Trinidad Morales P.

- 2023

Garantías Civiles y Comerciales

(Clase 08/03)
Abordamos el concepto de garantía, que se relaciona a la idea de caución (art. 46 CC), que se define
como cualquier obligación que se contrae para asegurar otra obligación, sea propia o ajena. Pero
no hablaremos exclusivamente de ello, sino sobre garantías, la cual es una noción más amplia, y
abarca la noción de caución.
Una garantía es algo que proporciona mayor seguridad, y necesitamos mayor seguridad porque
estamos en una relación de crédito o personal (acreedor y deudor, unidos por vínculo que establece
deber para deudor).

El acreedor cuenta con una serie de herramientas llamadas acciones, que llaman a obtener la
satisfacción de la pretensión del acreedor (cumplimiento forzado, resolución e indemnización de
perjuicios).
La de cumplimiento persigue la ejecución forzada de la obligación. No procede en el caso de
obligaciones de dar cuando se pierde la cosa fortuitamente (la obligación cambia de objeto).
El acreedor siempre puede verse expuesto a la incertidumbre de que el deudor no cumpla. Estas
acciones si bien pueden ayudar, no están exentas de problemas: el deudor puede no tener bienes
necesarios para cubrir sus deudas. Esto puede hacer fracasar la acción del acreedor, ya que sobre el
patrimonio se ejercen las acciones respectivas, y son los activos los que sirven, y si no son suficientes
la acción ¿fracasa?
Bajo este caso podría el deudor esperar a que ingresen bienes al patrimonio (herencia, remuneración),
pero hay que considerar los plazos de prescripción. Siempre existe el riesgo de incumplimiento y
el de insolvencia, el que hace la acción ineficaz. Esto no sólo causará suspensión en la satisfacción
de interés del acreedor, sino que lisa y llanamente no podrá obtenerlo. Por ende, los acreedores en el
incumplimiento contractual son las víctimas.
Por ende, desde tiempos romanos y griegos, se dan a los acreedores la posibilidad de preveer el
incumplimiento e insolvencia y solucionar el problema al añadir garantías o cauciones (relación
género-especie).
 Una caución es una obligación que sirve para asegurar el cumplimiento de otra, y lo que la
caracteriza es su carácter accesorio (fianza, hipoteca y prenda). Sin embargo, a estas garantías
accesorios, y por ende siguen la suerte de lo principal, se extinguen si lo hace la obligación
principal.

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o Esas no son las únicas cauciones, sino que hay otras garantías personales (solidaridad
pasiva1, cláusula penal2).
 Hay otras garantías, que no tienen carácter accesorio.
o Hay garantías “autónomas”, por oposición a las accesorias, es decir, subsisten por sí
mismas y carecen de causa hasta cierto punto (comunes en la práctica comercial).
Tienen una gran eficacia.
 Ej.: boleta bancaria de garantía, garantías basadas en la propiedad3
(autoliquidables igual que en caso anterior).
Hay cinco grados de preferencias de créditos (privilegio general, prendas, hipotecas, privilegio general
de administradores, créditos valistas sin preferencias). El acreedor hipotecario, por ejemplo, tiene
preferencia de tercera clase.

Privilegio
Crédito valista sin Privilegio
general de Hipoteca Prenda
preferencia general
administradores

La fiducia se parece al leaseback, y consiste no en retener la propiedad a título de garantía, sino

transferirla a ese título. (Modificación reciente: se incluyen los créditos subordinados, sexta clase, y
se pagan después de los valistas).

UNIDAD 1: INTRODUCCIÓN
I. Prenda
Caución clásica del derecho civil, y es particular porque es multiforme. Podemos decir que hay
 prenda civil clásica
 prenda sin desplazamiento
 prenda mercantil
 prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos.

II. Hipoteca
Es la reina de las hipotecas y recae sobre bienes inmuebles. Son importantes porque los inmuebles
raramente se pierden4.

1 Permite exigir el cumplimiento total a cualquiera de los deudores. Asegura múltiples patrimonios. Facilita la persecución
respecto de los deudores.
2 Tiene carácter accesorio, y está también presente de carácter accidental. Lo que hace es cobrar una suma de dinero o

de cosas en caso de incumplimiento. Hay dos tipos de cláusula penal: compensatoria (sustituye el valor de la obligación,
y no puede ser mayor a 200) o moratoria (no puede superior a 100, porque sólo contempla los perjuicios moratorios).
3 Algunos acreedores pueden gozar de la propiedad de una cosa, como en la reserva de dominio, o el leasing (leaseback).
4 Art. 653: Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes

volverá a sus antiguos dueños.

Si queda un poco de lo que quedó del inmueble se puede adquirir por accesión.
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III. Fianza
A diferencia de las anteriores, esta garantía es personal. Aquí no se adscribe un bien, sino que se
adscribe un nuevo patrimonio. Tenemos a un acreedor que tiene una obligación para con un deudor
(de dar, hacer o no hacer), y frente al acreedor se obliga un tercero llamado fiador que se promete a
dar una suma de dinero en reemplazo a la obligación principal.
Si el fiador se compromete a ejecutar el mismo hecho que el deudor, pasa a ser codeudor.
No es la única caución personal, sino que también tenemos a la solidaridad pasiva, la cláusula penal
y el aval5.
IV. Garantías varias
Estudiaremos la boleta bancaria de garantía, la anticresis6, el censo, etc.
Existen derechos auxiliares para evitar el peligro del incumplimiento (acción pauliana, acción oblicua,
derecho de retención7, y transacción).

Bibliografía:
 Código Civil
 Manuel Somarriva “Tratado de las cauciones”
(Clase 09/03)
Los bancos no prestan dinero contra garantías, sino contra flujos. Si se le puede asegurar al acreedor
un flujo de dinero que permitirá la restitución de la plata que prestó, el acreedor estará inclinado a
hacer el préstamo. La solvencia actual del deudor es determinante para ver si se le da un préstamo o
no. Hay que asegurar que el deudor tenga un ingreso de dinero constante para asegurar el pago.

5 No es una persona propiamente tal, sino que es un acto jurídico cambiario que opera en títulos de crédito.
6 Art. 2435: La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos.
7 Se podría calificar como “garantía negativa”. No permite que se devuelva la cosa sino hasta que se asegure el pago.

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¿Por qué los bancos acceden a dar créditos hipotecarios? Porque el deudor está en una hipótesis
de tener remuneración suficiente para ello. Es importante proteger la solvencia del banco, porque si
cae en insolvencia, los depósitos de ahorro serán respondidos por el Fisco.
La primera fase es que los bancos/financieras/acreedores en general primero quieren asegurarse de
que el deudor les pague la deuda. Las garantías son, según los estadounidenses, son colaterales
(bien para dar garantía). Ej.: en la hipoteca la colateral es un inmueble o bien raíz; en la fianza el bien
colateral son los activos del fiador. La garantía es un remedio de última instancia.
Los clasificadores de riesgo están siempre dando información sobre el riesgo de un país/institución
financiera/serie de operaciones, y se clasifican a partir de las letras A, B y C. A mayor riesgo, mayor
interés cobran los bancos internacionales. Las instituciones bancarias y financieras prestan contra
flujo, y el colateral es un adicional para evitar un efecto negativo que ya se produjo, porque los bancos
buscan captar y prestar. Ver art. 69 Ley General de Bancos.
Existen sociedades de apoyo al giro, que permiten la realización de bienes. Se adjudican estas
sociedades y esperan a que mejoren en mercado para ofrecer bienes a un valor superior. Todo
acreedor, persona natural o jurídica, medianamente diligente, tiene derecho a exigir garantías, y nadie
puede evitar aquello. Un contrato de préstamo hipotecario es un contrato dirigido, no es un
contrato por adhesión.
Ya sabemos que no sólo la eficiencia sino también la justicia son finalidades del derecho privado, así
como sabemos que también busca encontrar el equilibrio de los intereses en juego, por ende, hay
ciertos principios del derecho de garantías, el cual se relaciona al derecho del crédito8.
 Hay dos avenidas que se cruzan aquí: una del derecho civil/comercial, y otra del derecho
procesal. Uno de esos caminos es el derecho de bienes.
o Hay una segunda avenida, el cual es el derecho de las obligaciones (solidaridad,
delegación imperfecta). También tendremos que sacar a colación la teoría general de los
contratos, así como los contratos especiales.
o El derecho procesal confluye en dos partes: los procedimientos individuales de ejecución
(PERC), y la insolvencia (procedimientos colectivos de ejecución).
Principios
1. Eficacia
Recurrimos a la garantía cuando el acreedor no satisface su interés mediante el cobro. La garantía o
caución será eficaz en la medida en que cumplan con su propósito: obtener el pago de la
obligación garantizada. Nos tiene que llevar a la ejecución, de tal manera que sea calculable
porcentualmente la probabilidad de obtener la satisfacción de la garantía. La hipoteca es un ejemplo
de una garantía eficaz. La prenda también es eficaz, pero menos que la hipoteca, porque el bien puede
destruirse en mayor medida. La fianza es posiblemente la que tiene menor eficacia (el fiador puede
entrar en insolvencia).

8 Por excelencia tenemos al contrato de mutuo: unilateral, oneroso (cuando se pagan intereses) o gratuito (pero en las
operaciones de crédito de dinero se presume la onerosidad, ley 18.010 la gratuidad no se presume), puede ser conmutativo
o aleatorio (subclasificación del contrato oneroso, pero si es con interés es conmutativo, y si es sin interés también), real
(se perfecciona con la entrega de la cosa, es decir, la cantidad de dinero). En la práctica el contrato de mutuo se está
volviendo en un contrato solemne. Finalmente es un contrato principal.
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2. Eficiente
Una garantía eficiente tiene que actuar con simplicidad y rapidez. Mientras más complejo sea la
constitución y/o ejecución de la garantía, mayor cantidad de recursos económicos se usan. Tenemos
la etapa de constitución (creación de la garantía) y la etapa de ejecución de la garantía. No sólo se
trata de obtener la garantía, sino que la ejecución sea lo más rápido posible.
3. Proporcionalidad
Las garantías son proporcionales para tutelar ambos intereses envueltos. Se relaciona al interés de la
ejecución eficaz por parte del acreedor, y el interés de no expoliar al deudor (ej.: se prohíbe el pacto
comisorio en la prenda). La garantía debe cubrir la deuda, pero no debe generar riqueza al
acreedor.
(Clase 15/03)
Aplicación en el ámbito bancario
Los acreedores cumplen bajo flujos no bajo garantías. Las garantías son mecanismos de defensa para
proteger el interés de estos (la solvencia de los acreedores también es importante). ¿Por qué hay que
tener un derecho de crédito fuerte y un derecho de garantía fuerte? Considerando los tres
principios anteriores (eficacia, eficiencia, proporcionalidad), para evitar que la ejecución de la garantía
signifique la privación del uso o del valor de un bien por sobre el monto. Veremos en tres unidades
cada una de las garantías.

UNIDAD 2: GARANTÍAS REALES

La gran diferencia entre una garantía real y una personal reside en la misma diferencia que los
derechos reales y los personales: las garantías reales confieren derechos reales (recaen sobre cosas).
Las garantías personales no recaen sobre personas, pero se vincula con la idea de derecho personal
(derecho que sólo puede exigirse respecto de ciertas personas, art. 577 y 578).
Art. 577: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Art. 578: Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre
por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

1. PRENDA
La gran distinción entre prenda e hipoteca es el bien sobre el cual recae: la prenda cae sobre un
bien mueble, y la hipoteca recae sobre inmuebles. Estamos frente a diferencias de nomenclatura.
Sin embargo, hay prendas que recaen sobre inmuebles (al menos una), y hay hipotecas que recaen
sobre muebles. El punto es que, por regla general, la prenda implica la pérdida de la tenencia de
la cosa (contrato de prenda es un contrato real), en cambio, las hipotecas no implican ello, con la gran

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diferencia que conlleva (por ende, la prenda es una garantía menos segura que la hipoteca, si es que
se pierde la cosa).
 ¿Cuál es la prenda que recae sobre bienes inmuebles? En el CPC se le llama prenda
pretoria, el cual es la anticresis judicial. Si no hay postores en el segundo remate, puede el
acreedor pedir que se le entregue el bien inmueble para pagarse con los frutos del bien
inmueble. Es sólo una etiqueta, ya que esto es una anticresis.
 ¿Hay hipoteca sobre bienes muebles? Sí, por lo menos dos:
o Hipoteca sobre naves y aeronaves (reglamentada por legislación mercantil): los
barcos y los aviones son bienes muebles. Sobre estos bienes, sometidos a registro, el
legislador constituye una hipoteca.
o Hipoteca sobre derechos de aguas
Ahora veremos al contrato de prenda propiamente tal, y la veremos como caución típica sobre bienes
muebles.
La prenda tiene un carácter multiforme: tiene una primera regulación en el CC, en donde no hay un
orden sistemático o correlativo (encontramos a la fianza, a la prenda y a la hipoteca en tres títulos, y
esto se basa en el derecho francés, en donde estaban en tres libros distintos, pero recientemente se
agregó un cuarto libro exclusivamente dedicado a las garantías). Partiremos con el Título XXXVII,
llamado "del contrato de prenda".
La prenda es una garantía o caución real. El art. 2384 dice lo siguiente:
Art. 2384: Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

Esta definición ha sido criticada por ser muy simple. Lo que hoy llamamos "prenda", en el derecho
romano se le conocía como "pignus". Por lo tanto, desde un punto de vista de la etimología del latín,
corresponde decir que estamos hablando de un contrato en donde la cosa se "pignora"; de una
persona pignorada y de un acreedor pignoraticio. Quedó la idea, dentro de los lingüistas, de que pignus
se vincula con la palabra "uniun". Otros lingüistas han criticado esto, incluyendo a Alejandro Guzmán
Brito, a quién le parece que esto es demasiado raro. Sin embargo, hoy hablamos de cosas
prendadas o empeñadas. Son expresiones sinónimas.
El art. 2384 habla de la entrega, del propósito del contrato, la seguridad del crédito, pero no ahonda
en lo que concierne a la estructura general del contrato y sus funciones. Por ende, aquí va una
definición más concreta, partiendo de la base de la definición del CC:
“Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito; y el contrato le otorga al acreedor la facultad de perseguir la cosa
prendada, retenerla en ciertos casos, y pagarse preferentemente con el producto de su
realización si el deudor no cumple con la obligación garantizada.”
Para tenerlo claro, esta definición no incorpora un elemento adicional que veremos más adelante: la
cosa dada en prenda puede pertenecer al deudor o a un tercero. En la versión original de la prenda,
la idea era que la cosa prendada podría ser entregada al acreedor, y este la retiene hasta que el deudor
pague la obligación principal, pero podría ocurrir que la cosa dada en prenda sea de un tercero, y un
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tercero (que suele ser dueño y poseedor de la cosa prendada) le puede entregar muy generosamente,
o recibiendo una suma de dinero por el servicio que presta por parte del deudor, le puede entregar la
cosa al acreedor de manera tal que la conserve hasta que el deudor principal cumpla con su obligación
principal.
 Desde esta perspectiva, parece ser un contrato de fianza, y la cosa es que en esta figura es
claramente distinta, porque en la prenda el acreedor tiene el derecho de cobrarle al deudor,
y tiene el derecho de realizar la prenda y pagarse con el producto, reteniendo la cosa
durante todo el proceso. En cambio, en esta hipótesis, el acreedor también tiene dos
derechos, pero no tiene un derecho personal respecto del tercero. Eso sí existe en la fianza.
¿Podría tenerlo? La respuesta es sí, a través de un contrato innominado (también llamado
fianza real en el derecho comparado).
 En la práctica, no en el caso de la prenda, pero sí de la fianza, los bancos suelen asumir la
posición de fiadores (y no de manera gratuita).
Características de la prenda en general
 Es un contrato
La prenda siempre nace de un contrato, es decir, intercambio de voluntades
 Art. 2392: No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de
prenda, sino por el ministerio de la justicia.

 No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento;
excepto en los casos que las leyes expresamente designan. (Contempla un principio
fundamental del principio legal de retención. Es siempre excepcional).

 Ver arts. 1578, 1618 CC y 445 CPC.

 Como contrato, es:
o Un contrato sinalagmático imperfecto. De unilateral (normalmente) puede volverse
bilateral
o Siempre hay un vínculo de causa onerosa
o Es accesorio (las cauciones suelen caracterizarse así, el art. 2385 lo señala de
manera expresa)
 Ej.: cedida la obligación principal a un cesionario, va a también con los
accesorios (art. 1606, no expreso)
 ¿Qué pasa si la obligación principal prescribe? Queda como obligación
natural. Las obligaciones naturales se atienen al plazo de prescripción de la
acción principal (art. 2516)
o Es un contrato real (art. 2386). Se perfecciona con la entrega de la cosa prendada.
Supone desplazamiento

 La prenda es también un derecho real

Por ejemplo, se da en prenda un computador, me roban el computador, como es un derecho
real puedo perseguir el computador en manos de quien se encuentre.

 Designa propiamente la cosa dada en prenda.

Designa al contrato de prenda, al derecho real de prenda (que le da 4 facultades al
acreedor), y la prenda propiamente tal.

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 Siempre tiene que recaer sobre un objeto mueble. Por ende, el derecho de prenda es un
derecho real mueble

 Constituye caución (art. 46). Es una obligación contraída para asegurar otra obligación, sea
propia o ajena.

 Existen las prendas sin desplazamiento. Las prendas sin desplazamiento se caracterizan
por ser contratos solemnes. Eso distingue a las prendas nuevas de las antiguas.

 El contrato de prenda conlleva, además, un privilegio especial de segunda clase (art.

2465, 2466 acción oblicua, 2467 y 2468 acción pauliana, 2469 consecuencia del
derecho de prenda general, 2470 prelación de crédito).

 El contrato de prenda es real (solemne si es sin desplazamiento), unilateral (pero puede ser
sinalagmático imperfecto), accesorio, e implica la constitución de un derecho real mueble.

 La prenda es título de mera tenencia (art. 714)

 La última característica es que la prenda es indivisible (art. 1526 N°1)

Las obligaciones naturales son:

 aquellas contraídas por incapaces relativos.
 la obligación cuya acción esté extinta por la prescripción.
 la no reconocida en juicio por falta de prueba.
 y la que emana de un acto al que le falta solemnidad.
Hay que pedir la declaración de nulidad para que estas obligaciones se vuelvan naturales (doctrina
mayoritaria), y con posterioridad podría constituirse caución sobre ellas, pero por un tercero (el deudor
no tendrá acción, podría ser incapaz relativo). Por el contrario, si estamos frente a una obligación civil
caucionada por prenda, y la obligación civil pasa a ser natural, en ese caso la prenda también pasa a
ser natural. Si la caución se constituyó antes de que la obligación se volvió natural, será natural la
prenda, pero si se constituyó después, entonces esta será una obligación civil (art. 1472).
A partir del siglo XX en Chile llegaron las prendas sin desplazamiento.
El legislador se había dado cuenta que la prenda era ineficiente, por ser desproporcionada (privar
la facultad de uso de bien, por ejemplo, se daba en prenda un tractor, eso solo garantiza el derecho
del acreedor, sino que también implica la imposibilidad de trabajar con el tractor para el deudor. Por lo
tanto, se crearon distintas prendas según distintas necesidades:
 prenda agraria
 prenda industrial
 prenda de valor en favor de los bancos
 la prenda general de almacenes de depósitos

En los años 80 se dictó una primera ley de prenda sin desplazamiento. Todas estas leyes pretendían
solventar problemas, hasta que esta ley se dictó para considerar cualquier bien. En segundo lugar,
una nueva ley, estando vigentes todas estas prendas chiquititas, se borraron y quedaron como únicas

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prendas sin desplazamiento vigentes las de valores a favor de bancos y la de la ley 20.190 (ley MK2,
incentivo de mercado; esta prenda funciona como hipoteca, se debe inscribir en un registro).
Otras características (en comparación con la hipoteca)
 El contrato de prenda es real (solemne si es sin desplazamiento), unilateral (pero puede ser
sinalagmático imperfecto), accesorio, e implica la constitución de un derecho real mueble.
o El art. 2470 establece las causas de preferencia, las cuales son el privilegio y la hipoteca.
Ver arts. 2470 y ss. El acreedor prendario tiene privilegio de segunda categoría
según el art. 2474. Este privilegio tiene un carácter especial, porque en cada uno de los
numerales se expresan los bienes en donde recae (sobre el bien prendado).
 Hipoteca:
o Tiene privilegio de tercera clase, según el art. 2477. Es especial, porque recae sobre
exclusivamente sobre bien hipotecado.
o La hipoteca recae sobre un inmueble, pero por extensión puede recaer sobre
muebles (inmuebles por destinación).
 Cuarta categoría (art. 2481):
o Son créditos que se tienen contra administradores de bienes ajenos
o Créditos valistas o quirografarios
o El acreedor prendario tiene privilegio de acuerdo con el art. 2474 N°3: tiene un privilegio
especial muy bueno. El acreedor hipotecario nunca podrá pelear contra el acreedor
prendario, porque ambos son privilegios especiales (recaen sobre cosas en específico)
y porque recaen sobre bienes de distinta naturaleza. El problema puede venir dado por
el hecho de que, por ejemplo, se haya constituido primero una hipoteca sobre un fundo
(incluye al tractor, que es inmueble por destinación), y que luego se constituya prenda.
Puede haber conflicto, y si bien la prenda debería tener privilegio aquí, en realidad hay
que darle preferencia al primero. El primero en los hechos es el primero en el derecho.
(Clase 16/03)
La prenda es un contrato y derecho real, y tiene características particulares. Implica un privilegio de
segunda clase, y es un título de mera tenencia (el acreedor prendario es mero tenedor de la cosa).
Finalmente, la prenda es indivisible.
¿Qué pasa con la obligación indivisible? Si sólo una de las obligaciones está garantiza con prenda.
Una obligación indivisible no es lo mismo que solidaria. Con una obligación indivisible solidaria, cada
uno debe pagar 900, pero la prenda está en el D2, y la prenda es obligación indivisible (art. 1526 Nº1),
pero si es mancomunada indivisible entonces no podrá recobrarse la cuota (art. 1526 Nº1 inciso 2).
Por lo que si paga los 300 (mancomunada), no puede recuperar la cosa, porque la cosa dada en
prenda garantiza la totalidad de la obligación.
 Otro ejemplo: tenemos a un acreedor y su deudor. El deudor dio en prenda una cosa en
garantía de su crédito, el cual es de 300. El deudor muere, y por lo tanto, tiene 3 herederos (H1,
H2 y H3). ¿Solidarios o mancomunados? Son mancomunados (art. 1523). Por lo que el
heredero que pague su parte no podrá pedir restitución porque la prenda es indivisible.
Art. 1523: Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total
de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que
corresponda a su porción hereditaria.

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Elementos del contrato de prenda

I. Capacidad: no hay problemas de incapacidad absoluta o relativa, sino que la prenda debe
ser constituido por alguien capaz en el sentido de poder enajenar (art. 2387).
La entrega de la cosa dada en prenda no es tradición propiamente tal, porque no pretende
transferir el dominio, según el art. 670, pero sí es tradición de la posibilidad de constituir
prenda.
a. ¿Puede constituir prenda alguien que no sea dueño de la cosa? Sí, en la hipótesis
de mandatario (art. 1464). Tendrá facultad para ello cada vez que el mandatario tenga
facultad especial para prendar las cosas.
II. Formalidades: a parte de la voluntad (que siempre debe existir), se exige la formalidad de
la entrega de la cosa. Es una especie de solemnidad. Tiene que producirse la entrega
material de la cosa, porque en caso contrario el contrato no se forma. La entrega se identifica
con el contrato que se celebra (art. 2386).

¿Qué sentido tiene la entrega para la perfección del contrato?

a. El primer sentido es como una medida de seguridad (el acreedor tiene la cosa en su
poder, por lo que no está el temor de que el deudor la enajene o la destruya, por ende,
tiene fin de conservación material). Se puede identificar con la medida de retención del
CPC.
b. Además, el desplazamiento de la cosa a las manos del acreedor es una medida de
publicidad, hasta cierto punto. Desde el punto de vista de la teoría integral de la
apariencia (buena fe), una persona puede creer que por el solo hecho que un bien
mueble esté en poder de una persona, le pertenece, porque la buena fe se presume. El
derecho protegerá a la persona que adquiere el bien mueble que piensa que le pertenece
a quién se lo da.
c. La entrega debe ser real, y no simbólica. En materia civil lo único que se exige que se
constituya por la entrega de la cosa, pero en materia mercantil hay más exigencias. Para
que la prenda sea oponible a terceros, debe constituir por escrito.
i. La prenda sin desplazamiento en derecho mercantil requiere de escritura pública
ante notario, y registro en el Registro de Prendas sin Desplazamiento del Registro
Civil. La falta de desplazamiento implica falta de publicidad, por ende, tenemos
este registro.
Como en la prenda sin desplazamiento no hay entrega de la cosa, se exige que
se celebre por escritura pública y que se inscriba en el registro de prendas sin
desplazamiento como medida de publicidad.

III. Objeto: es la cosa prendada, en la faceta de retención, y en la faceta de custodia. Todas

las cosas, por regla general (muebles) pueden empeñarse. Hablando de cosas corporales,
no es difícil de imaginar.
a. ¿Se pueden prendar cosas incorporales? Sí, como en la prenda sobre créditos.

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b. Lo que no se puede empeñar son dos tipos de cosas:
i. No pueden darse en prenda las cosas futuras (excepto en prenda sin
desplazamiento). En todo contrato el objeto debe existir.
ii. las naves (se dan en hipoteca).

c. Se puede constituir prenda sobre cosas ajenas (se puede celebrar el contrato), pero
no se constituirá del derecho propiamente tal (art. 2498 inciso 2º). Sin embargo, siempre
se producirán efectos entre el acreedor el deudor, sobre todo cuando el acreedor se
entere que la cosa no le pertenece al deudor (art. 23909).

d. La siguiente particularidad: la prenda se rige por el principio de especialidad dice

sólo relación con la obligación garantizada, y esto es inflexible en cuanto a la cosa
dada en prenda.Aunque el CC no lo dice, el CCom dice que debe constar el número y
especie de la cosa dada en prenda.

 Sin embargo, respecto de las prendas sin desplazamiento se puede constituir

prenda sobre stocks (universalidad de hecho, que puede aumentar o disminuir
de valor) y sobre cosas futuras.
i. Se puede prendar la universalidad sin la consideración del contenido en un
momento determinado.
ii. Sólo puede con voluntad del prendario (art. 2387), a menos que sea por el
ministerio de la justicia. No se puede extender la prenda respecto de otras cosas
que estén en poder del deudor, y no pueden extenderse hacia los bienes del
deudor que ya de por sí están en poder del acreedor por otra causa.

e. La tercera particularidad: la cesión de créditos (art. 1901)

¿es un contrato? No.
¿Cómo se hace la entrega de una cosa incorporal? Mediante la cesión de créditos. La
cesión se realiza mediante la entrega del título en que consta el derecho (se hace
constancia en dominio). El título puede ser traslaticio de dominio o un mandato (se puede
hacer una cesión en valor en cobro, una de las formas de constituir mandato judicial;
comisión en cobranza).
i. La cesión de créditos se puede hacer a título traslaticio; a título de cobranza
(mandato para el cobro); o a título de garantía (el deudor tiene un crédito, y a su
turno es acreedor de otro deudor. Le deben $X, pero no tiene plata por ahora, y
se ve necesitado de dinero. Verá a un acreedor y le pedirá dinero prestado, y pide
algo en garantía, y le dará el crédito que tiene).

9 Art. 2390: Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste
sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada
por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2183 (Inciso 2º, debe devolver la
cosa, con perjuicio de verse responsabilizado).

Art. 2391: Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor podrá
exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto de una
y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago (causal de caducidad
del plazo, art. 1496; si constituye prenda respecto de algo que sí le pertenece, no opera la caducidad).
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1. Art. 2389: Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero
será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado
en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos.
2. La notificación debe ser personal según el CPC. Pero la primera gestión
puede servir para entablar el emplazamiento y como medida de
inoponibilidad.
Se producirá una sustitución, y cuando el crédito sea exigible, podrá demandar al deudor y obtener el
pago del mismo.
IV. Obligaciones: ¿Qué obligaciones pueden garantizarse con prenda? También rige acá el
principio de especialidad. Esto se relaciona al art. 2401.

(Clase 22/03)
Obligaciones susceptibles de ser garantizadas por prenda
Todas las obligaciones caben aquí, y no sólo las obligaciones civiles sino también las naturales. Las
cauciones constituidas por terceros para asegurar una obligación natural valen.
Hay cuatro tipos de obligaciones naturales:
 Obligaciones naturales nulas (en general no se necesita declaración de nulidad):
o Obligaciones procedentes de incapaces relativos:
o Obligaciones provenientes de actos sin solemnidades:
 Obligaciones civiles desvirtuadas (art. 1470 N°2 y 4)
o Extintas por prescripción (N°2)
o No reconocidas en juicio por falta de prueba (N°4)
En los casos de falta de prueba; sin solemnidades; y en los casos de prescripción, SIEMPRE debe
haber sentencia judicial. Porque la nulidad produce efecto cuando es pronunciada judicialmente (debe
hacer sentencia que acoja la prescripción extintita y adquisitiva). Las no reconocidas por falta de
prueba necesitamos resolución que diga que falta carga probatoria.
Hacemos esta recapitulación porque el art. 1472 tiene algo que puede ser contraintuitivo en relación
con las cauciones (en general). Dice que las cauciones constituidas por terceros para seguridad de
esas obligaciones valdrán, y aquí es necesario distinguir el momento en que la obligación
supuestamente es civil (a menos que hablemos de la proveniente de incapaz relativo, caso en que es
inmediatamente natural), y el momento posterior en que se considera como natural por resolución
judicial. Hay que distinguir las hipótesis en que hay una obligación civil garantizada por caución
(obligación civil civil), y la hipótesis en que la obligación se vuelve natural, caso en que la caución
también se vuelve natural. Lo que establece el art. 1472 habla del caso en que la obligación ya de por
sí es natural, pero se garantiza por caución, y por un tercero.
En conclusión, se pueden caucionar todo tipo de obligaciones, incluso obligaciones civiles y
naturales. El problema se plantea con una cláusula que se usa en materia hipotecaria: la
cláusula de garantía general.

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Trinidad Morales P. - 2023
¿Qué pasa aquí? La prenda suele constituirse para garantizar una obligación. Una deuda puede
valer 100, y el bien dado en prenda puede valer 300. Es una garantía eficaz, pero no muy
proporcional (pero será beneficioso para el acreedor), y el deudor recibirá lo que sobre. Esa cosa
tiene capacidad de garantizar otros créditos. El punto está en que se podría volver a constituir la
cosa otra vez en prenda para el cumplimiento de otra obligación. Lo que hacen los acreedores para
simplificar todo esto, es establecer una cláusula de garantía general, que busca que la cosa
dada en prenda sirva para asegurar el cumplimiento de la obligación principal y otras
obligaciones futuras entre el acreedor y el deudor, y así que extiende la eficacia de la prenda.
Constitución automática de la garantía.

En materia de prenda esto se permite (no está prohibido), pero el art. 2401 establece que una vez
satisfecho el crédito, debe devolverse la prenda. Uno podría pensar que es el crédito, y no los créditos,
pero lo que sí existe por el sólo ministerio de la ley es la prenda táctica. Para quienes defienden esta
voz, implicaría la celebración automática de un contrato de prenda, y garantizará otras
obligaciones. Esto es importante para el acreedor.
Casos en que la prenda constituida se extenderá a obligaciones posteriores (art. 2401)
Requisitos de la penda tacita:
1. En créditos ciertos y líquidos: debe tener objeto determinado, y que sea líquido significa que
debe haber certeza de monto.
2. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la
prenda
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior. Viene de las reglas
para la imputación del pago.
Hay reglas que determinan el orden en que deben pagarse múltiples deudas cuando hablamos de un
mismo acreedor y deudor (art. 1596, preferencia a deuda devengada).
¿Podría constituirse prenda sin que exista obligación principal? No se puede, según el art. 2385
(se asume que la obligación principal ya existe). Como forma de remediar esto, se puede celebrar
un contrato de promesa de prenda.
Con esto terminamos los requisitos para la constitución de la prenda.

Efectos del contrato de prenda

Los derechos del acreedor son: persecución, venta, retención y preferencia.
Tendrá los derechos y obligaciones del depositario.
I. RETENCIÓN
Está en el art. 2396 y complementa al art. 2401. El derecho de retención es uno de los que tiene el
acreedor prendario (no es lo mismo que el derecho legal de retención, un derecho auxiliar del acreedor
que le permite retener una cosa mientras no se le pague o no se asegure). En Chile no se puede
retener la cosa indefinidamente, y el CPC en el art. 545 dice que debe pedirse judicialmente la
retención como medida precautoria. El art. 546 CPC establece que los bienes retenidos por resolución

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Trinidad Morales P. - 2023
ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda
para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan.
La primera parte del art. 2396 es fácil de entender, así como la segunda y tercera parte. Sin embargo,
este derecho tiene inflexiones, ya que hay que cumplir con un mínimo de equilibrio. Lo que puede
hacer el deudor es pedir la sustitución (inciso 2°), y será oído (hay que pedirlo judicialmente). El
acreedor no podrá usar la cosa que tenga en prenda, ya que no es comodato (inciso 3°).
Entonces, podrá pedirse la sustitución de la prenda por parte del deudor, y tenemos la hipótesis del
abuso de la prenda, caso en que el deudor podrá pedir de forma instantánea la restitución.
La retención se mantiene en medida en que no se pague el crédito principal, o en la medida en que no
se paguen los créditos posteriores, en el caso de la prenda tácita.
II. PERSECUSIÓN
Es la nota característica de todo derecho real, y permite perseguir la cosa sin importar en qué manos
se encuentre. Lo importante aquí es que el acreedor tiene la cosa en su poder. La cosa es que el
acreedor puede perder la cosa, y entonces podría el acreedor dirigirse contra el tercero, si es que se
la robó, reivindicando su derecho de prenda. O lisa y llanamente el acreedor podría tener el único
interés de recuperar la prenda porque la obligación principal todavía no es exigible (tendrá interés de
pedir la restitución de la cosa). Ver art. 2393 (no es una acción reivindicatoria de la cosa, porque el
acreedor no es ni dueño ni poseedor de la cosa, sino que es mero tenedor, lo que pide es que le
devuelvan su derecho de prenda). El inciso final de este artículo se refiere a un caso en que no
opera la prenda tácita.
III. VENTA
Está consagrado en el art. 2397, y es el más importante de toda caución y es el derecho que permite
hacerla efectiva frente al riesgo de incumplimiento. Obviamente la venta no es desregulada, sino que
deben tasarse los bienes y hacer remate, de acuerdo con el CPC en el contexto de proceso ejecutivo.
Tratándose de la prenda, la ejecución es simple, y nos iremos al DL 776 de 1925, y no al proceso
ejecutivo. En este DL, no proceden las oposiciones (art. 464 CPC).
El art. 1 del DL 776 dice que se podrá pedir la realización de la prenda una vez que se venza el crédito
principal. El art. 2 contiene los requisitos para ejercer el derecho, y consiste en hacer valer un título
con fuerza ejecutiva, y si la prenda se constituyó de forma separada a la obligación principal,
entonces tanto el contrato principal como el de prenda tendrán que ser ejecutivos. El tribunal con esto
se pronunciará de plano y ejecutará si es que se cumplen los requisitos, y citará a comparendo dentro
del quinto día (art. 3). Ya que la prenda es un bien mueble, aplicaremos las normas generales del
juicio ejecutivo y se venderán al martillo (art. 482 CPC).
Como el acreedor prendario es acreedor, puede realizar la cosa, pero también, y por cualquier razón,
podrá demandar personalmente al deudor, y embargar otros bienes embargables que le pertenezcan.
La prenda es una ventaja adicional en este sentido, ya que podrá pedir la realización de otros bienes.
La prenda no priva al acreedor del derecho de prenda general.
El CC hace precisiones sobre el procedimiento: el deudor puede impedir la ejecución de los bienes
mediante el pago de la obligación principal (art. 2399).
 El art. 2398 dice que a la licitación de la prenda se permite al deudor de recobrar la prenda.
¿En qué interés tendrá eso? Cuando la prenda tenga un precio menor que la cosa. Estas reglas
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de realización de prenda son de orden público, es decir, el deudor no puede saltárselas para
cumplir con la lógica de las ventas al martillo.

IV. PREFERENCIA
Hay cinco créditos privilegiados (Título XLI), y aquí hay preferencia de segunda clase. ¿Pueden
haber más de un acreedor prendario? No, porque la cosa prendada es una sola, y además es
indivisible (la prenda). Entonces, no puede haber más acreedores prendarios por obligaciones
distintas. El problema puede darse por la prenda sin desplazamiento: puede ocurrir que el deudor
constituya sobre la cosa mueble en su poder este tipo de prenda, pero al mismo tiempo el deudor le
entrega la cosa a otro acreedor en prenda. ¿Cuál de esos dos acreedores tiene preferencia? El
primero, por el factor tiempo. El código no dice esto, porque el art. 2394 supone que esta situación es
imposible (se creó antes de la prenda sin desplazamiento).
V. INDEMNIZACIÓN
Mientras que los demás derechos los tiene el acreedor en cuanto a caución, este derecho lo tiene en
cuanto a su condición de mero tenedor. Son los mismos derechos del depositario (art. 2396 inciso
1°).

Obligaciones del acreedor prendario

Son obligaciones que surgen por el hecho de tener la cosa.
 Responsabilidad del acreedor: ¿Cuándo haremos efectiva la responsabilidad del acreedor
prendario y por cuál grado de culpa? Desde el punto de vista de la tenencia de la cosa, el
acreedor prendario es depositario, y el depósito es un contrato gratuito que sólo beneficia al
acreedor. Por ende, responde hasta la culpa grave (art. 44). Sin embargo, aquí en la prenda
el acreedor en realidad responde hasta la culpa leve (art. 2394, "buen padre de familia").
Esto es porque la prenda, si bien es unilateral, tiene causa onerosa (el crédito que le concedió
el acreedor al deudor). El deudor tiene interés también. Por ende, es hasta CULPA LEVE.
 Obligación de no usar la prenda: aunque el deudor podrá consentirlo.
 Obligación de restituir la cosa prendada al deudor. Aquí hay regla de compensaciones a
propósito de los frutos; se restituye la cosa con sus frutos, y el acreedor no se quedará con
los frutos porque es mero tenedor, no poseedor. Obviamente que si hay una parte de la deuda
que debe saldarse, será posible usar los frutos para ello (art. 2403).
Derechos y obligaciones del deudor prendario
 Derecho a exigir la restitución de la cosa prendada una vez extinguida: sólo lo puede exigir
en contra del acreedor, en la medida en que lo tenga, porque el derecho del deudor es personal
(a diferencia del acreedor, que es real). Podrá exigir la reivindicación contra terceros, y el tercero
respecto del acreedor tendrá derecho al precio de la cosa después de la citación de evicción.
 Otros derechos:
o Reclamar restitución inmediata por abuso de la prenda
o Derecho de pedir reemplazo de a prenda por otra
o Derecho de concurrir a la subasta
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Trinidad Morales P. - 2023
o Derecho de pagar la prenda antes de la adjudicación
o Los deberes del deudor son contrapartida del acreedor:
o Indemnizar los perjuicios y hacerse cargo de los gastos de conservación

Transmisión o transferencia del derecho de prenda:

1. Primera hipótesis: obligación con pluralidad de sujetos (ej.: solidaria indivisible). Si paga el
que no es dueño de la cosa dada en prenda, y le paga al acreedor, éste desaparece y el que
paga se subroga en sus derechos. Se subroga en la obligación solidaria aquél que paga en
todos los beneficios, menos la solidaridad (art. 1522). Tiene el privilegio de la prenda, y el
acreedor deberá darle la cosa dada en prenda al subrogado.
2. Segunda hipótesis: transferencia del derecho de prenda mediante cesión de créditos (art.
1906). No traspasa las excepciones personales del acreedor (no recibirá la preferencia de
segunda clase). Una cesión de crédito puede volverse cesión de contrato.
3. Tercera hipótesis (transmisión): fallecido el acreedor prendario, sus herederos recibirán el
crédito, con la particularidad de que será obligación con pluralidad de sujetos de carácter
indivisible.
(Clase 23/03)
La prenda es una caución, por lo que se puede extinguir por dos vías:
 vía principal en relación con el contrato de prenda o la cosa prendada
 vía consecuencial extinta la obligación principal, se extingue la prenda. Se puede extinguir por
cualquier modo de extinción de las obligaciones art. 1567, puede extinguirse por novación si es
que hay reserva10.
El art. 1644 contempla también esa hipótesis, de acuerdo a una cláusula de pura lógica:
Art. 1644: En los casos y cuantía en que no puede tener efecto la reserva, podrán renovarse las
prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y
su fecha será la que corresponda a la renovación.

Por ende, si uno quisiera hacer vigente la prenda a un momento anterior, habrá que expresarlo en el
contrato de novación.
Volviendo al art. 1567:
Art. 1567: Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1º. Por la solución o pago efectivo;
2º. Por la novación;
3º. Por la transacción;

10En relación a la reserva de cauciones (art. 1642). Ante la novación, las partes deben poner reserva si es que quieren
que las prendas e hipotecas pasen a la obligación posterior. Esta reserva no procede si la prenda o hipotecada le pertenece
a un tercero, y este tercero no puede acceder a la obligación posterior. ¿Por qué? Por consideración al patrimonio del
nuevo deudor (podría ser menos solvente). Parte de la doctrina dice que aquí hay un intuitus rei. En segundo lugar, por
una razón de lógica contractual: el tercero no consciente en la reserva (aplicación del art. 1445).
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Trinidad Morales P. - 2023
4º. Por la remisión;
5º. Por la compensación; (extingue obligaciones hasta la concurrencia de la de menor valor.
Siempre se extingue la de menor valor)

6º. Por la confusión; (si por cualquier causa el acreedor y deudor se vuelven la misma
persona, se extingue)
7º. Por la pérdida de la cosa que se debe; (obligación específica)
8º. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9º. Por el evento de la condición resolutoria;
10º. Por la prescripción. (la prescripción no extingue la obligación, sino la ACCIÓN, por lo que
la obligación sigue como natural, igual que la prenda)
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha
tratado en el título De las obligaciones condicionales.

Por vía principal, la prenda se extingue por destrucción de su objeto, es decir, la cosa dada en
prenda (art. 2406):
Art. 2406: Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa empeñada.
Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título.
Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda
tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición
el mismo derecho que en el caso del artículo 2391.

¿Y si subsiste parte de la cosa? La garantía bajaría de valor, y en ese caso el acreedor podrá
pedir que se complemente el valor, y respecto a la obligación, si es imputable el acreedor podrá
pedir que el plazo caducó y podrá cobrar el crédito (art. 1496).
La segunda causal de término es confusión, no por calidad de deudor-acreedor, sino de a calidad de
dueño de la cosa prendada (art. 2406 inciso 2º).
También por resolución del derecho del constituyente (condición resolutoria), caso en que el
deudor no era propietario de la cosa sino, por ejemplo, en calidad de fiduciario. Al cumplirse con el
requisito del fidecomiso, la prenda cae. Aquí no distinguimos la buena o mala fe del prendario (art.
1490).
Art. 1490: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

La última causal es el abuso de la prenda (art. 2396 inciso 3º).

DATO: La prenda civil es una garantía usada todavía de manera frecuente, per en entornos no
profesionales. Pero sí es muy usada por la DICREP (la “tía rica”). También se usa a nivel vecinal.
Debido a lo inestable que es la figura de la prenda, se crearon las prendas sin desplazamiento, A
diferencia del contrato de prenda clásica, esta prenda es un contrato solemne, que se constituye
de diversas maneras, dependiendo del tipo específico. después se creó la prenda sin desplazamiento
general, porque no se restringía a un ámbito en particular, y con ello desparecieron los registros
específicos. El legislador derogó casi todas las prendas sin desplazamientos, y la ley 20.190 estableció
una nueva prenda:
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Trinidad Morales P. - 2023
 Sigue siendo unilateral, y funciona de la misma manera. La gran diferencia es que el deudor
no le da la cosa ala creedor en prenda, sino que lo mantiene. Se reconocen derechos al
acreedor, menos de retención.
o Tendrá derecho de venta; de persecución; y de preferencia (de segunda categoría); y no
tiene retención.
 Como toda prenda, no puede ser clasificada como gratuita u onerosa, pero
 si la constituye el deudor, tendrá causa onerosa, y
 si lo hace un tercero, podrá ser o gratuita u onerosa.
 Será un contrato accesorio, incluso si se puede celebrar antes que el contrato principal.
 La gran diferencia con la prenda clásica es que esta es solemne (escritura pública o privada y
constitución del derecho real de prenda mediante inscripción del contrato en el registro de
prendas sin desplazamiento del Registro Civil).
¿Cómo se forma el contrato de prenda? Dentro de su formación, hay dos tipos de requisitos: de
forma y de fondo. Tenemos esta distinción porque estamos frente a un contrato solemne. El art. 2 ley
20.190 dice que se constituye por instrumento privado o escritura pública.
Cuando estamos frente a un acto solemne con caución, estaremos también frente a un alzamiento
para extinguir las cauciones. El alzamiento es un acto jurídico unilateral, que da por hecho la
extinción de la obligación principal, y que por ende se alcen las cauciones. Por lo tanto, el art. 2
dice que la modificación o alzamiento de esta prenda solemne, se tiene que hacer por escritura pública
o instrumento privado (autorizado ante notario y protocolizado). Al final de protocolo se pueden
adjuntar documentos privados, y esos documentos se llaman “documentos protocolizados”.
 ¿Qué interés podría tener protocolizar un documento? Opera en las hipótesis en que se
entregó el documento antes para obtener las ventajas de dar fecha cierta al documento, y la
segunda ventaja, es el de proteger el documento de incendios (se ponen en caja fuerte).
Menciones obligatorias:
Artículo 3°.- El contrato de prenda deberá contener, a lo menos, las siguientes menciones:
1) La individualización de sus otorgantes;
2) La indicación de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garantía
general. En caso que sólo se refieran los documentos donde constan las obligaciones garantizadas
y éstos no estuvieren incorporados en un registro público, deberán ser protocolizados en copia simple
al momento de la celebración del contrato de prenda;
3) La individualización11 o la caracterización de las cosas empeñadas, y
4) La suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda o la proporción en que
debiere caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso.

Lo curioso es que la obligación puede existir después de la constitución de la prenda sin

desplazamiento.
La prenda tiene un límite implícito (monto de la obligación principal), pero el límite también puede ser
dado por el valor de las cosas o por otras cifras (se puede limitar el monto por el cual las cosas
dadas en prenda responderán). Otra ventaja de flexibilidad de esta garantía.

11 Esto está mal escrito. Debería decir “singularizado”, porque sólo las personas pueden ser individualizadas.
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Trinidad Morales P. - 2023
¿Cómo se constituye el derecho real de prenda? Mediante el registro correspondiente (art. 28
ley 20.190, ver inciso final). La inscripción es bastante simple y poco onerosa.
¿Cómo se registra? La gracia del registro es que opera de manera automática. Siempre hay que ir
al notario. Antes, en la prenda industrial, todo era de carga del constituyente, quién debía llevar el
registro. La prenda sin desplazamiento es automática, y lo hace el notario (art. 24).
Artículo 24.- Dentro del plazo de tres días hábiles, exceptuados los días sábado, contado desde la
fecha de suscripción de la escritura pública en que consta el contrato de prenda, su modificación o
su alzamiento o, tratándose de instrumentos privados, desde su fecha de protocolización, el notario
deberá enviar para su inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, una copia
autorizada del contrato de prenda, de su modificación o su alzamiento y una copia de los
documentos en que consten las obligaciones garantizadas que se hubieren protocolizado en su
registro, si éstas no estuvieren indicadas precisamente en el contrato de prenda.
Las copias de los actos y contratos a que se refieren los incisos anteriores deberán ser enviadas
por medio de soportes magnéticos o a través de comunicaciones por redes electrónicas que
aseguren la fidelidad y seguridad de los antecedentes acompañados. Excepcionalmente, tratándose
de notarías que no cuenten con los medios tecnológicos necesarios para efectos de lo señalado
precedentemente, el Registro de Prendas sin Desplazamiento podrá recibir copias físicas de los
instrumentos requeridos, sin perjuicio de su derecho para cobrar por la digitalización de dichos
documentos de conformidad con el inciso cuarto del artículo 28.
La omisión de las diligencias señaladas en los incisos anteriores no afectará la validez del contrato
de prenda ni la de su modificación o alzamiento, ni impedirá su anotación o inscripción, pero hará
responsable al notario respectivo por los daños que se originen como consecuencia de la
omisión, sin perjuicio de la sanción disciplinaria de que pudiere ser objeto según lo establecido en
el artículo 440, inciso primero, del Código Orgánico de Tribunales. En este caso y sin perjuicio de lo
señalado en este inciso, el interesado podrá concurrir directamente al Registro Civil y obtener la
inscripción requerida conforme el Título V siguiente.
Por el hecho de no cumplir el plazo de 3 días se puede producir un perjuicio al acreedor, y el inciso
3º establece que la omisión no afectará la validez de la prenda, porque no es responsabilidad de la
persona, sino del notario.
La inscripción es el requisito a través del cual se constituye el derecho real de prenda: se parece
mucho a la hipoteca, porque el contrato obliga a hacer la escritura y nace el derecho con ello. La
inscripción constituye el derecho de prenda; la inscripción permite probarlo, y además es oponible a
terceros (art. 25).
Hay dos medidas de publicidad especiales respecto de dos bienes:
1. Automóviles: el art. 25 inciso 2º establece que la penda será inoponible a terceros mientras
no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripción correspondiente.
2. Prenda sobre créditos: se puede hacer transferencia a título de crédito; a título de mandato
para cobro del crédito; o a título de garantía (prenda), lo que confiere al acreedor prendario la
posibilidad de cobrar. Hay una medida especial de publicidad (art. 7), es decir, deberá ser
notificado por notario, con exhibición del título, salvo excepción (ver artículo).
a. La segunda medida está en el art. 8 inciso 2º.
(Clase 29/03)
La prenda sin desplazamiento invierte la lógica del contrato de prenda, y si bien hay una diferencia
paradigmática entre ellos, las diferencias no son tan importantes, porque de esta manera la prenda se
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Trinidad Morales P. - 2023
parece más a una hipoteca, que le concede al acreedor sólo tres de sus derechos (no se le da el
derecho de retención).

Condiciones de fondo para formación del contrato de prenda

Veremos el objeto de la prenda (la cosa dada en prenda), y la causa (obligación caucionada, como
causa-motivo, si la constituye un tercero la causa final será la mera liberalidad).
Obligaciones caucionables en prendas sin desplazamiento (ley 20.190): todas, según el art. 4
del art. 14 de la ley 20.190. Plantea un problema de forma, porque el contrato de forma debe nombrar
la obligación, y es posible que esta no exista todavía. En este sentido, es adicionalmente importante
recordar que el art. 3 Nº2 permite señalar que la prenda contiene cláusula de garantía general.
2) La indicación de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garantía general. En
caso que sólo se refieran los documentos donde constan las obligaciones garantizadas y éstos no
estuvieren incorporados en un registro público, deberán ser protocolizados en copia simple al
momento de la celebración del contrato de prenda;

Bienes que pueden darse en prenda: veamos el art. 5:

Artículo 5°.- Podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles,
presentes o futuras. (OJO: en la prenda no se puede tener como objeto una cosa que no existe.
Esto es una novedad.)
Las naves y aeronaves se regirán por sus leyes particulares. (Bienes muebles, pero tienen
hipoteca especial).

El art. 6 nos da un listado bastante largo de derechos o flujos que también pueden darse en prenda.
Aquí estamos frente a un conjunto de concesiones: el Estado es titular de un bien público (ej.: una
carretera), incluso si lo hizo una empresa concesionara. ¿Por qué le pertenece al Estado esa
carretera? Porque está adherido al territorio. Todos los demás numerales del artículo 6 razonan sobre
la misma lógica (hay concesión y se pueden prendar flujos futuros).
¿Cómo establecemos una prenda respecto de cosas futuras? La prenda tiene un efecto real y
personal, y el efecto real se produce con la inscripción. ¿Qué pasa aquí? El art. 9 dice que el efecto
real se concretará cuando las cosas existan. Esto es raro porque un derecho real como la prenda
supone la existencia entre el vínculo persona-cosa.

Artículo 9°.- El contrato de prenda sobre bienes o derechos futuros será válido, pero mediante su
inscripción no se adquirirá el derecho real de prenda sino desde que los bienes o derechos
empeñados lleguen a existir.
Una vez que los bienes o derechos señalados en el inciso anterior existan, se entenderá constituido
el derecho real de prenda desde la fecha de su inscripción en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento.

Esto es importante en la medida en que la cosa exista y esté en poder del deudor, los terceros deberán
tener la oportunidad de saber si esa cosa está sujeta a prenda.

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No sólo se pueden prendar cosas futuras, sino también cosas que existen, pero que todavía no tienen
carácter de bienes muebles. Ej.: frutos pendientes (bienes muebles por anticipación). El mismo CC
en el art. 571 dice que las cosas accesorias productos de los inmuebles se reputarán muebles.
En el caso de los muebles por destinación (art. 570), son cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo, de que puedan separarse sin
detrimento. Pueden darse en prenda siempre y cuando cesen en su destinación. Se incluyen a los
muebles por adherencia (art. 572, y art. 14 del art. 14).
Artículo 14.- La prenda sobre las cosas que la ley reputa como inmuebles por destinación o
adherencia no tendrá otro efecto que ser una prenda sobre bienes futuros. En consecuencia, se le
aplicarán las reglas del artículo 9° anterior, entendiéndose que las cosas llegan a existir cuando son
separadas del inmueble al que acceden o cesa la afectación a un predio, por la voluntad o el hecho
de su dueño y el consentimiento del acreedor hipotecario, si fuere el caso.
La prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales muebles que posteriormente se
transformen en inmuebles por destinación o adherencia, subsistirá sin que sea necesario el acuerdo
del acreedor hipotecario y gozará de preferencia sobre la hipoteca, si se anotare al margen de la
correspondiente inscripción hipotecaria. Si no se practicare esta anotación, la ejecución de la hipoteca
producirá la purga de la prenda, sin necesidad de notificación al acreedor prendario.

Conflicto acreedor hipotecario y prendario: según el art. 2420, la hipoteca afecta también a los
muebles de inmuebles, a menos que sean de un tercero. Si el inmueble ya está en hipoteca (junto a
sus muebles), y se quieren dar en prenda estos mismos, habrá que pedir autorización al acreedor
hipotecario.
Otras cosas que pueden darse en prenda
 Prenda sobre stocks: o sobre existencias. El stock corresponde a las existencias de un local
(ej.: stock de farmacia). Ese conjunto de cosas es una universalidad de hecho. La
particularidad de esta prenda es que el número de las cosas es variable, y de esa cantidad
dependerá si la garantía es eficaz o no (mientras más cosas, más eficaz).
o Es una caución que le da mayor flexibilidad de acceder al deudor a fuentes de crédito,
pero puede generar un mayor riesgo para el acreedor prendario, por lo que podría ser
una garantía poco eficaz. Implica una idea muy flexible de cosa mueble (son muebles,
pero están entrando y saliendo).
o Está en el art. 11 del art. 14. Lo importante aquí es que hablamos de cosas fluctuantes.
En derecho comparado contempla la cláusula de riego, la que consiste en que uno
aumente el stock para evitar la disminución del valor de caución. Esto es aplicación del
principio de proporcionalidad.
o ¿Qué pasa en caso de transformación? Si las materias primas las convertimos en otra
cosa, entonces la prenda recaerá sobre el producto.
Art. 2477: La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de
cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el
orden de las fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden
de su inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él.
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Artículo 12.- En caso que dos o más bienes prendados se confundieren, mezclaren o transformaren
en uno indivisible o que su división causare detrimento en el valor de la cosa, los acreedores
prendarios mantendrán sus derechos en el bien resultante a prorrata de sus créditos, sin preferirse
por la antigüedad de sus cauciones.

¿Qué pasa si un bien está dado en prenda y el otro no? Quién no tiene caución sólo podrá dirigirse
contra su deudor. Le pagaremos primero al acreedor prendario, quién tiene privilegio de segunda
categoría, frente al acreedor valista, quien tiene preferencia de quinta clase.
(Clase 30/03)
Efectos del contrato de prenda (sin desplazamiento)
1. Derecho a requerir inscripción: es esencial en el contrato de prenda, no para que se forme,
sino para que el acreedor goce de los derechos correspondientes. La ley lo dice así en el art.
25 (art. 14).
a. Con ello, la prenda podrá ser oponible a terceros.
b. La idea es inscribir los bienes inmuebles porque son finitos. Aquí el registro es importante
para efectos de publicidad. Hay que hacer estudios de títulos de bienes muebles aquí.
c. A partir de la inscripción, el acreedor prendario sin desplazamiento tendrá derecho de
venta, persecución, preferencia e inspección (no hay retención).
i. El derecho de venta aquí se rige por las normas del juicio ejecutivo. La realización
del bien puede, entonces, ser más larga.
ii. Sobre el derecho de persecución, el deudor tiene la cosa en su poder, y podría
perjudicar al acreedor. Por ende, el acreedor tendrá este derecho.
iii. Respecto a la preferencia, se mantiene la misma idea: hay un derecho de
preferencia de segunda clase, y hay una innovación, porque teníamos la ley
5687 (1935), que tenía un artículo problemático, el art. 2512.
iv. Dentro de las cláusulas de este contrato, se puede establecer una cláusula de
no enajenar, lo que no tiene sentido en la prenda clásica, pero sí en la sin
desplazamiento (no impiden enajenar, sólo restringen su circulación al establecer
una obligación de no hacer). Esto se contempla en el art. 17 del art. 14. El art. 35
se remite a las acciones de desposeimiento de la hipoteca (caso en que la acción
de desdobla; mientras que el deudor tenga la cosa, la acción del acreedor será
personal, pero si el deudor enajena la cosa, el acreedor dirige la acción personal
de cobro, y la acción real se dirigirá al tercero).
v. Otra cláusula que se puede pactar es la cláusula de no desplazamiento. Es una
prenda sin desplazamiento, pero el deudor podría desplazar la cosa a otro lugar.
Aquí tenemos al art. 19.
vi. Otra hipótesis está en el art. 21, que se relaciona al art. 483 CPC.
vii. Respecto a la inspección, está en el art. 20, y se suele contemplar en los
contratos de arrendamiento, es decir, en donde está la expectativa de devolver
una cosa. Hay hipótesis de caducidad de la prenda.

12Se produjo la discusión sobre cuál era el grado de preferencia en la prenda industrial, es decir, si se seguía la preferencia
establecida o si era diferente. Para superar ese problema, la preferencia en el CC es de segunda clase.
22
Trinidad Morales P. - 2023
¿Cómo ejecutamos la prenda? Mediante las reglas del juicio ejecutivo de las
obligaciones de dar (arts. 29 y ss. Art. 14).
Dado a que puede haber distintos derechos de prenda sobre una mima cosa, hecha la notificación a
uno de los deudores, también hay que notificar a los demás acreedores a un “mini” proceso concursal.
Artículo 37.- En la realización de la prenda, junto con la notificación de que trata el inciso segundo
del artículo 30, deberá notificarse, del mismo modo, a los demás acreedores prendarios que tengan
derecho sobre el bien prendado, los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden
que les corresponda, independientemente que su crédito no se haya devengado.
Cuando se trate de la realización de inmuebles por destinación o adherencia a que se refiere el
inciso final del artículo 14, el acreedor hipotecario ejecutante deberá citar a los acreedores prendarios
de conformidad con el artículo 2428 del Código Civil, teniendo lugar lo previsto en los artículos 492 y
762 del Código de Procedimiento Civil, en la medida que resulten aplicables.

Esto es diferente en la hipoteca, en donde los demás hipotecarios tengan créditos no actualmente
exigibles, y pueden optar a reservar su crédito.
¿Qué podemos decir respecto de la preferencia? Opera igual que en la prenda clásica (segunda
preferencia), pero podemos tener un problema, porque no sólo podemos generar una prenda sin
desplazamiento, sino que esa cosa podría ser objeto de un derecho legal de retención. Aquí hay que
recordar el caso en que hay derecho de retención sin que haya conexión con la cosa (art. 1937 para
arrendador y art. 1942 inciso 2º para arrendatario).
Artículo 22.- El arrendador podrá ejercer su derecho legal de retención sobre especies dadas en
prenda, sólo cuando el contrato de arrendamiento conste en escritura pública otorgada con
anterioridad a la correspondiente inscripción de la prenda en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento. El decreto judicial que declare procedente la retención deberá inscribirse en el
Registro de Prendas sin Desplazamiento. (Si hay una prenda y un derecho de retención porque
la cosa prendada está en un bien arrendado, hay que ver si el arriendo está en escritura pública
y si es anterior o posterior a la prenda).

Prenda mercantil
Es la tercera prenda que veremos. Tiene apenas 7 artículos que la regulan en el Código de Comercio,
que contemplan algunas disposiciones complementarias a las disposiciones de la prenda en el CC.
En el art. 3 tenemos un listado de actos de comercio, los cuales se ejecutan sobre bienes muebles, y
se establece la idea de ánimo de lucro. Es un listado no exhaustivo porque la prenda no se menciona,
y además porque el CCom se refiere a él.

La prenda mercantil se constituye para garantizar obligaciones mercantiles, no

porque sean realizadas por comerciantes, sino porque son los actos del art. 3. El art. 813 dice lo
siguiente:
Art. 813. El contrato de prenda se celebra y prueba en cuanto al acreedor y deudor como los demás
contratos comerciales.
Art. 815. Para que el acreedor prendario goce del privilegio enunciado en concurrencia de otros
acreedores, se requiere:

23
Trinidad Morales P. - 2023
1°. Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o en documento privado
protocolizado, previa certificación en el mismo de la fecha de esa diligencia, puesta por el notario
respectivo;
2°. Que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y la especie y
naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida.
Art. 817. El privilegio nace, subsiste y se extingue con la posesión de la prenda, bien la tenga el
acreedor prendario o un tercero elegido por las partes.
(Clase 05/04)
Tenemos una prenda que parece ser un término medio entre la prenda normal y la sin desplazamiento.
Esta sigue vigente, y se llama prenda de la ley 4.287, la cual establece una prenda sobre valores
mobiliarios en favor de los bancos.
Esta es una de las más antiguas, incluso más que la prenda agraria (la primera prenda sin
desplazamiento). Su uso es escaso, pero es una herramienta útil a la hora de pedir un crédito bancario
a los clientes, o si se trabaja en el banco.
Establece tres tipos de prenda, en función del tipo de valor en que recae (todas tienes cláusulas de
garantía general, art. 5):
1. Art. 1: los bonos o valores al portador. Un bono es una promesa de pago. Estos bonos
pueden ser nominativos o al portador, y los más comunes son estos últimos.
a. En la medida en que un deudor (de un banco) solicita financiamiento, y para garantizar
esa obligación principal, se le entregaban bonos (propios o ajenos).
b. Puede ocurrir que el deudor entregue esos bonos no a título de garantía. Esta entrega
no es traslaticia de dominio, y el interés de que sea así tiene que ver con el hecho de
que los bancos invierten en seguridad. El banco puede custodiar esos bonos.
2. Art. 2: créditos a la orden. Este circula por la mera entrega, sin necesidad de endoso. Por
ende, para constituir en prenda un crédito a la orden, deberá hacerse mediante endoso en
garantía. El endoso en garantía no transfiere la propiedad sobre el documento de crédito, pero
constituye garantía para el cumplimiento de una obligación principal (art. 660 CCom, derogado
y regulado en la ley 18.092, arts. 17 y ss.).
3. Art. 3: prenda sobre acciones. Las acciones que pueden recaer sobre sociedades
encomanditas o anónimas.
a. Esta prenda es propiamente tal sin desplazamiento, porque no hay entrega. No están
representadas ene un título material, sino que están en el Registro de Accionistas. No
hay desplazamiento, porque no hay entrega de la cosa.
b. Es, por ende, un contrato solemne (escritura pública o privada). Además, como la
sociedad respectiva lleva el registro, hay que notificar a la sociedad.
c. Los dividendos se pagan de la sociedad al banco. Hay que notificar a la sociedad, porque
el titular del título valor tiene un crédito.
d. En realidad, no se inscribe, sólo hay que dejar constancia en el Registro de Accionistas.
La primera es más bien una prenda clásica, así como la segunda, pero la tercera es sí o sí una prenda
sin desplazamiento. Los arts. 814 y 815 CCom son relevantes aquí.
La gran ventaja de la prenda sobre acciones es que no solamente va a servir para garantizar una
obligación contraída, sino que también puede asegurar todas las obligaciones que tenga el deudor
para con el banco. Además, esta prenda es eficaz dese el punto de vista de su cumplimiento, porque

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Trinidad Morales P. - 2023
la ley contempla un mecanismo rápido a favor de los bancos (vencida la obligación, el banco notifica
judicialmente al deudor, y pasados 7 días el banco podrá venderlos).
Esta prenda tiene poca aplicación porque sólo lo pueden usar los bancos.

2. HIPOTECA
Es una garantía muy antigua, que data desde la Antigua Grecia. “Hipoteca” viene de hipos, que
significa bajo de; y consiste en subordinar una cosa. La forma clásica de la hipoteca fue dada por los
romanos, y recaía en bienes inmuebles.
Consiste e subordinar un bien al pago de una deuda, específicamente, un bien inmueble. Andrés Bello
se apartó de la idea de la hipoteca desde esa perspectiva, y dio su definición (criticable) en el art.
2407:
Art. 2407: La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso
de permanecer en poder del deudor.

La doctrina prefiere definirlo, no tanto como un contrato, sino como un derecho real (art. 577). La
doctrina lo define como un derecho real que grava un inmueble, que no priva de la tenencia de la
cosa, y es más bien la definición de hipoteca civil (no conforme a la hipoteca de naves, de carácter
mercantil).
No deja la esfera de la tenencia del deudor para garantizar una obligación, dándole al acreedor
derechos de venta; de preferencia; y de persecución. No hay derecho de retención.
La hipoteca NO SIEMPRE nace de un contrato, y en algunas hipótesis nace del solo ministerio de la
ley. Se le llama a la hipoteca la “reina de las cauciones”, porque se asimila a la garantía ideal. Parecería
que es una caución eficiente, eficaz y proporcional.
 En primer lugar, la constitución de la hipoteca no es particularmente eficiente,
considerando el desembolso que implica. Una hipoteca requiere escritura pública, por lo que
hay un costo que puede ser elevado. Por ende, la hipoteca suele ser cara, pero suele ser
compensando por la deuda que atiende.
 Desde el punto de vista de la ejecución, la hipoteca es relativamente eficiente. Tiene el
procedimiento de realización más largo y costoso.
o Los inmuebles se tasan, se fijan bases del remate, se realiza el remate en pública
subasta ante el tribunal, se hacen las publicaciones, y una vez que se tenga el remate
realizado, puede ocurrir que nadie llegue al remate, o nadie oferta más que el mínimo.
En ese caso fracasa el remate, y tendrá que hacerse otro. Si un postor de adjudica, hay
que hacer una realización judicial y hay que reducirlo a escritura pública, e inscribirle
dentro de un plazo.
 La gran ventaja de la hipoteca tiene que ver con su eficacia, y esto tiene que ver porque
aun cuando da preferencia de tercera clase, en realidad es de segunda clase, porque no
puede haber conflicto entre acreedor prendario y acreedor hipotecario. Los acreedores
hipotecarios, en la práctica, se ven sólo enfrentados ante el pago de los acreedores de primera
25
Trinidad Morales P. - 2023
clase. Los acreedores hipotecarios y prendarios pueden llevar ejecuciones individuales,
solamente asegurando los créditos de primera clase, por lo que no hay entorpecimiento de la
ejecución.
o Si bien es más cara de constituir, y difícil de realizar, pero confiere derecho de preferencia
de tercera clase, y confiere derecho de persecución. Sin importar de quién sea
propietario, nunca se correrá el riesgo de que el deudor intente defraudar al acreedor al
deshacerse de sus bienes.
 Es proporcional, porque no se produce pérdida de la tenencia. El deudor podrá seguir usando
el bien y usar los frutos para el pago. Se prohíbe el pacto comisorio en la hipoteca.
Es la reina de las cauciones además porque los inmuebles jamás se destruyen (salvo por inundación).
Siempre se están revalorizando.
Características de la hipoteca
Es un contrato, pero fundamentalmente es un derecho real (art. 2407)
Los acreedores tienen derecho de persecución (art. 2428).
Según la redacción de este artículo (que usa la palabra “poseedor”), la hipoteca puede perseguirse
en las manos de quién la posea, es decir, el tercer poseedor podrá verse envuelto mediante una
acción hipotecaria, y el acreedor podrá dirigirse al deudor no poseedor mediante un crédito. Si el
deudor es poseedor, nos sometemos a las normas del juicio ejecutivo, pero si la posesión la tiene
un tercero, tendremos que primero acudir a un procedimiento especial mediante acción de
desposeimiento (arts. 758 y ss.)
Es un derecho inmueble (art. 580). Por excepción es mueble cuando recae sobre naves (art. 880
CCom).
Es un derecho accesorio, con todas las consecuencias que se vieron para la prenda (se extingue o
prescribe la obligación principal, también lo hace la hipoteca13).
Transferido el crédito de la obligación principal, se transfiere también la hipoteca (art. 1906).
Derecho sometido a inscripción del conservador (en todos los casos en que se habla de constitución
de la hipoteca, para su valor, se requiere su inscripción, art. 2410).

El reglamento del conservador considera a la hipoteca como un derecho que debe inscribirse, según
el art. 52. Si no se inscribe, no se confiere el derecho real de hipoteca (sólo conferirá derechos
personales, entre ellos, el derecho a requerir de la inscripción). Obtenida la inscripción, nacerá el
derecho real, y está sometido a publicidad obligatoria para hacer transparente cualquier gravamen
que pueda evitar la circulación de los bienes, o disminuir su valor.
La hipoteca es especial.
 Se refiere al bien (así como sus aumentos), y a los bienes inmuebles por destinación y por
adherencia, pero sólo el derecho de hipoteca alcanza al bien hipotecado y no a los demás
bienes.
 Por el otro lado, también es especial desde el punto de vista de las obligaciones garantizadas
(sólo asegura esa obligación específica y determinada, y si se quiere extender, habrá que

13 Art. 2434: La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según
las reglas legales.

Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.

Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción
respectiva.
26
Trinidad Morales P. - 2023
modificar la hipoteca). Se puede solucionar esto al establecer una cláusula general de
hipoteca (ojo que es discutible en doctrina si esta cláusula vale).
La hipoteca es indivisible. Es todo en su totalidad, y toda en cada una de las partes (art. 1526).
 Si hay varios deudores, el acreedor, para ejercer la acción hipotecaria, debe dirigirse contra
quién tiene el bien.
 La hipoteca recae sobre cada una de las partes del inmueble. Por ende, es indivisible no sólo
desde la obligación son también desde el punto de vista del bien dado en hipoteca. Cada
parte responde del total de la deuda.
 Desde el punto de vista de la obligación, si se extingue parcialmente el crédito, no se
extinguirá proporcionalmente la hipoteca (esto es más fácil de entender si hablamos de
terrenos). Si un D1 paga parte de su deuda (en un terreno dividido en 3 y con 3 deudores), la
hipoteca seguirá recayendo sobre la totalidad del terreno, y no es como que la parte del D1
se excluye.
Referido al ámbito de aplicación, la hipoteca puede garantizar cualquier obligación, de cualquier
tipo que sea (ej.: una obligación pura y simple; condicional de ambos tipos; obligaciones civiles y
naturales14; etc.).
No es necesario que la obligación principal exista para constituir la hipoteca. Por ende, es una
caución muy flexible (art. 241315). También hay desenganche, en el caso de las obligaciones
personales (se puede constituir por el deudor, o por un tercero). El otro desenganche es que a
hipoteca puede subsistir incluso cuando la obligación principal ya no existe (dependiendo del tipo
de extinción de obligaciones, mediante la reserva, art. 1642).

(Clase 06/04)
Quedan dos características:
 La constitución de hipoteca no modifica la tenencia de la cosa. El deudor conserva el bien raíz
en su patrimonio, y podrá explorarlo para generar flujos y así pagar las obligaciones principales.
o Ej.: no tendrá que celebrar un arrendamiento, puede seguir viviendo en la casa.
 El derecho de hipoteca confiere preferencia de tercera clase, que sólo es derrotado por los
acreedores de primera clase. No hay conflictos con los de segunda clase (prendarios).
Tipos de hipotecas:
Hipoteca convencional: es la regla general, que se confiere por contrato, el cual confiere el derecho
personal de inscribir la hipoteca.
Hipoteca legal: es excepcional en nuestro ordenamiento, y se suele ver en sucesorio (partición).
 Ej.: el cónyuge se queda con el 40%, y los tres hijos se quedan con el 20%. Supongamos que
la casa representa el 80% del activo, y los demás bienes valiosos son el 20%. En la partición,
se radican los derechos cuotativos en bienes específicos y determinados, y cada heredero debe

14 Art. 1472: Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas
obligaciones, valdrán.
15 Art. 2413: La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.

Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que
llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción.

Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se
inscriba.
27
Trinidad Morales P. - 2023
quedarse con bienes específicos (formación de lotes). En este caso, la casa es un lote en sí
mismo, y nadie alcanza a tener la casa por sí solo. La ley, en el art. 1337 estableció el derecho
que el cónyuge viva en la casa (derecho de uso y goce perpetuo), pero podría tener interés en
quedarse con la casa, lo que podría lesionar el interés de los hijos. En caso como este nos
quedamos un alcance, es decir, con una cuota menor (40%), uno se queda con un bien que
vale más (80%), generado un alcance del 40%. El art. 660 CPC establece que se pagará de
contado dicho exceso. En consecuencia, este alcance de 40% tendrá que ser pagado al contado
a cada heredero. Pero ¿qué pasa si no tiene dinero suficiente? Salvo acuerdo contrario, los
hijos pueden acordar que se pague a plazo, la cual será la obligación principal, la que se
garantiza bajo hipoteca (art. 662 CPC).

Elementos de la hipoteca
¿Quiénes pueden hipotecar? Según el art. 2414, tenemos las reglas generales de
capacidad. Debemos añadir la regla del art. 2418.
Hay otro concepto de capacidad relacionado a la posibilidad de disponer (ver art. 670).

Puede constituir hipoteca el propietario, porque implica la facultad de disposición, y sólo

él la tiene (salvo el usufructuario, pero sólo sobre su derecho, pero no sobre la cosa;
sólo es mero tenedor).
Puede constituirse la hipoteca mediante mandato, pero debe ser especial (no es de
giro ordinario, y porque el art. 2143 y 2132 lo establece así).
 ¿Es solemne, consensual o real este mandato? Si es un mandato para
hipotecar, según la doctrina tradicional, debe ser solemne.
 ¿Sanción si constituye hipoteca alguien que no es dueño? Inoponibilidad.
La hipoteca de cosa ajena vale, pero será inoponible al verdadero dueño. La
hipoteca estará vigente mientras persista la obligación principal. Sin embargo,
la jurisprudencia ha dicho que el art. 2414 establece la sanción de nulidad
absoluta (idea: deducir acción de nulidad absoluta, y en subsidio, de
inoponibilidad).

La hipoteca es un acto de enajenación, por lo que se aplicarán las normas del objeto
ilícito (art. 1464). No puede hipotecarse un bien embargado por resolución judicial.
Capacidad: hay tres reglas de capacidad, y están a propósito de los menores (hijos),
menores (pupilos), y reglas a propósito de la mujer casada en sociedad conyugal.
 Hijos de familia: pueden tener tres patrimonios, el patrimonio personal; el
peculio profesional (art. 254); o industrial.
 Pupilos: la regla está en el art. 393. No está permitido que los tutores o
curadores, sin decreto judicial, hipotequen los bienes muebles preciosos o de
gran afección. El juez debe resolver con conocimiento de causa, y sólo podrá
autorizarlo por utilidad o necesidad (esto se parece al art. 88, relacionado a la
muerte presunta).
 Sociedad conyugal: tenemos los arts. 1749 y 1754. El art. 1749 inciso 3º dice
que el marido no podrá hipotecar los bienes raíces sociales de la mujer sin
autorización de la mujer. El art. 1754 dice que no se podrán hipotecar o enajenar
los bienes de la mujer sin su voluntad.

28
Trinidad Morales P. - 2023
La sanción en todos estos casos es nulidad relativa, porque en estos tres casos
hablamos de defectos entre las partes, y no del contrato en sí. El plazo de prescripción
es de cuatro años, desde que cesa la incapacidad (art. 1691), y no pueden transcurrir
más de 10 años desde que se celebró el contrato. En el último caso, la prescripción se
cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad
de la mujer o de sus herederos (art. 1757).
Forma de contrato de hipoteca (segundo requisito): la hipoteca debe constar por
escritura pública. La inscripción confiere el derecho real de hipoteca, y siempre es
importante distinguir la escritura pública (solemnidad del contrato) de la inscripción
(tradición del derecho real de hipoteca y constitución de la hipoteca).
 Arts. 2409 y 2413: practicar la inscripción es obligatorio.
 Art. 2420: la hipoteca constituida sobre inmuebles afecta a los muebles por
destinación, una vez inscrita.

Se dice que la inscripción también es solemnidad, y si no se realiza, se aplicará la

sanción de la nulidad absoluta. Esta tesis suele ser esgrimida para detener ejecuciones
hipotecarias. La hipoteca otorgada por escritura pública pero no inscrita, sin embargo,
sí vale, aunque sea como contrato. Esto se resuelve con el art. 2411, el mensaje del
CC (no indica la inscripción como solemnidad), y el art. 2419 (hipoteca de bienes
futuros; sólo da derecho a inscribir sobre los bienes; si la inscripción fuera solemnidad
este artículo no tendría sentido).

¿Cómo se inscribe? Se tiene la copia autorizada de la escritura pública y se inscribe

en el Conservador, en el Registro de Hipoteca y Gravámenes. Desde un punto de vista
registral, en el registro de la propiedad se tendrá la inscripción. Las menciones de una
escritura están en el art. 81 Reglamento Conservador16.

(Clase 12/04)
Las menciones no contempladas en el art. 2432 pueden ser suplidas. Según el art. 2433, no se tendrá
nulidad por la ausencia de los primeros cuatro requisitos.
Art. 2432: La inscripción de la hipoteca deberá contener:

1º. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas
designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del
uno o del otro requieran la inscripción.

16 Art. 81. La inscripción de la hipoteca contendrá:

1º. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión si tuviere alguna; y las mismas designaciones
relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o del otro, requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su establecimiento; y se
extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior;
2º. La fecha y naturaleza del contrato a que accede la hipoteca y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que existe;
3º. La situación de la finca hipotecada y sus linderos.
Si la finca hipotecada fuere rural, se expresará el departamento, subdelegación y distrito a que pertenezca, y si
perteneciere a varios, todos ellos.
Si fuere urbana, la ciudad, villa o aldea, y la calle en que estuviere situada;
4º. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad.
5º. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
La inscripción de otro cualquier gravamen, contendrá en lo concerniente las mismas designaciones.
29
Trinidad Morales P. - 2023
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su
establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes
legales en el inciso anterior.
2º. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.

Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el
archivo en que existe.
3º. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará
la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera Nº 28 a varias, todas ellas.
4º. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5º. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.

Es posible que no pueda accederse a los documentos necesarios para los primeros cuatro requisitos.
Hasta aquí llegamos a la forma de la hipoteca.

Contenido de la hipoteca: nos referiremos a las cosas que pueden hipotecarse, y las
obligaciones que pueden garantizarse.
1. Objetos: inmuebles, excepcionalmente las naves y los derechos de aprovechamiento de
aguas.
a. El art. 2418 tiene una redacción deficiente. Habla de “bienes raíces que se posean”, pero
debería decir “dominan”. Luego dice “que se tenga en propiedad o usufructo”, y esto no
debería ser porque el usufructuario tiene la cosa en calidad de mero tenedor (reconoce
dominio ajeno). Lo que sí tiene es el derecho de usufructo, del cual es dueño, o podría
constituir garantía sobre él (la hipoteca sobre usufructo es válido). Por ende, no es
sobre la cosa fructuaria, sino sobre el derecho.
Si uno es propietario pleno, se tienen los derechos de uso/goce/disposición, por lo que no es difícil
entender cómo constituir la hipoteca. Sin embargo, la propiedad puede ser objeto de gravámenes (art.
577, se incluye la propiedad fiduciaria del art. 732).
El propietario fiduciario es propietario (pero dejará de serlo si se cumple con la condición, por lo que el
acreedor fiduciario tiene un interés, el cual tendrá que balancearse). Este poder de disposición le
permite contraer obligación, pero el acreedor podría constituir hipoteca. La solución está en el art. 757:
Art. 757. En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen,
los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo
tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos
gravámenes sin previa autorización judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de los que
según el artículo 761 tengan derecho para impetrar providencias conservatorias, no será obligado
el fideicomisario a reconocerlos. (inoponibilidad)
Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del
pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos
o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o
necesidad manifiesta.
La sanción es la inponibilidad.
La expectativa no puede darse en hipoteca, porque es sólo un germen de derecho.

30
Trinidad Morales P. - 2023
Respecto del usufructo, es un derecho real y de carácter temporal (dura la vida del usufructuario).
Una vez que termine el usufructo por muerte o por vencimiento de plazo, el bien que tenía en su poder
como mero tenedor, pasará a manos del nuevo propietario, y será simplemente propietario. ¿Se puede
dar en hipoteca el derecho de usufructo? Sí, así como también pude darse en hipoteca la nuda
propiedad.
Si se da en hipoteca el usufructo, ¿qué ocurre? Tenemos la regla del art. 2423, el cual dice que no se
extiende a los frutos percibidos. Tenemos que hacer relación con el Código de Minería. La cosa
fructuaria y los frutos son cosas distintas, y los frutos pueden ser percibidos, consumidos o
pendientes.
¿Por qué no se extiende a los frutos percibidos? Una vez producidos por una cosa fructuaria
inmueble, se separan (muebles por anticipación). ¿Qué pasa con las minas? Le pertenecen al Estado,
pero para la explotación minera se permite la constitución de concesiones mineras, y una vez
constituidas e inscritas en el registro de propiedad de minas, se constituye como derecho de propiedad
de la cosa inmueble. Este inmueble no es un área, sino un volumen, y se permite explotar la mina así
como apropiarse de los minerales. La hipoteca está establecida de forma especial en los arts. 217 y
ss. del Código de Minería:
Art. 217: La hipoteca sobre concesión minera se rige por las mismas disposiciones que la hipoteca
sobre los demás bienes raíces y, especialmente, por las de este párrafo.

La concesión minera no se refiere a los minerales ya extraídos de la concesión. Por ende, es posible
sacar la mina a remate (excepción a la idea de que las minas no son susceptibles de embargos).
Se parece al usufructo porque la concesión versa sobre la mina, pero no sobre los minerales obtenidos
(frutos percibidos).
¿Se pueden dar en hipoteca bienes futuros? No se puede, es necesario ser dueño o al menos ser
usufructuario. El art. 2419 en ese sentido dice que sólo da derecho a inscribir los inmuebles que el
deudor tenga en el futuro.
¿Puede constituirse hipoteca sobre bien perteneciente a un tercero? Sí es posible.
¿Se puede constituir hipoteca sobre cuotas? Obviamente no se puede respecto de cuotas de
bienes muebles (que se entrega significando). En la hipoteca, se permite en cuotas de bienes raíces.
Se discute respecto de la cuota hereditaria, y diremos por ahora que sí es posible, pero sólo afectará
a los bienes que comprende la cuota, y siempre y cuando haya inmuebles en la herencia.
Art. 2417: El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero
verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria.

¿Qué pasa si estamos frente a la posibilidad de que alguien pierda la cosa por condición
resolutoria? Supongamos que por primer acto una persona compra un inmueble y paga la mitad,
dejando un saldo de ½, el cual debe pagarse bajo condición resolutoria. En segundo acto, se grava

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por hipoteca para el acreedor de este comprar. Luego, esta persona vende el inmueble a otra persona.
El vendedor demanda al comprador por el saldo pendiente, y pide la resolución del contrato. El
comprador 2 estará de mala fe según el art. 1491, y el acreedor se quedará sin hipoteca, porque
éste debió haber revisado la escritura en donde había condición resolutoria.
¿Qué pasa si el título es gratuito, es decir, se donó el inmueble? Habrá eventual acción del
acreedor hipotecario bajo estos requisitos (las donaciones pueden revocarse por causas de ingratitud):
 En la donación se debe haber prohibido la enajenación de la cosa
 Se requiere que, antes de constituir la hipoteca, se debe notificar a la persona sobre acción de
revocación
 Si se constituye la hipoteca después de la acción, sí habría acción del acreedor hipotecario
Hipoteca de cosa ajena: se produce una divergencia entre lo sostenido por la jurisprudencia (es
nula absolutamente, porque está prohibida por la ley, art. 2414). Esta solución es ajena a ciertas
hipótesis del CC en donde se permite enajenar bienes no propios. Según la doctrina, el reglamento
del conservador.
La doctrina ha dicho que esta hipoteca es válida, porque está en línea con la posibilidad de otorga
contratos sobre bienes ajenos (no es requisito de existencia ni de validez ser dueño), por lo que la
sanción sería la inoponibilidad. Como otras razones, el mismo art. 2417 establece la posibilidad de
hipoteca sobre cuota, por lo que uno podría decir que puede subsistir la hipoteca por acuerdo
(posibilidad de ratificar un acto nulo absolutamente).
(Clase 19/04)
Obligaciones susceptibles de ser garantizadas por hipoteca
Todas pueden garantizarse, sin importar su origen (contractual o extracontractual). Se pueden
garantizar obligaciones genéricas, con sujeto múltiple, solidarias (no obsta a que la obligación siga
siendo solidaria, art. 1512), etc. Pueden caucionarse obligaciones civiles y naturales (valdrán como
civiles si se constituyen después de que la obligación pasa a ser natural. En ese caso la obligación ya
debe ser natural, y el art. 1472 establece que la caución debe ser constituida por un tercero).
¿Puede constituirse sobre obligación cuyo objeto es determinable (no está determinado)? A le
presta a B $1.000.000, y si es a una tasa de interés del 6%, el monto será de $1.060.000. ¿Qué pasa
con las tasas de interés variable? Pueden pactarse (la tasa será determinable en el futuro).
Pero ¿podría constituirse hipoteca respecto de las obligaciones de valor indeterminado? Sí, y
hay argumentos que lo autorizan:
 Art. 2432 Nº4: En relación al art. 2431. Este artículo lo permite. Este artículo dice que en la
inscripción hipotecaria debe estar el valor, si se está en la hipótesis del artículo anterior.
Contrario sensu, si no se está en esa hipótesis, no es necesario poner la suma.
 Art. 2427: hipótesis de indeterminación por aplicación del principio de eficacia y
proporcionalidad. El valor de la deuda garantizada debe tener cierta correspondencia con el
bien inmueble.
o El art. 2431 establece el límite del doble. Por ejemplo, supongamos que la deuda es de
$1.000.000, y la casa vale $5.000.000. La afectación del bien dice sólo con esos un
millón, y sobre esos cuatro restantes podrán darse créditos adicionales, pero si nada se

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dice y el monto de la obligación está indeterminada, no podrá extenderse al doble de la
obligación principal.
o ¿Puede constituirse cláusula de garantía general hipotecaria? Una vieja discusión
dice que no, porque se pone en riesgo el bien de que se trata, pero entendemos que sí
es posible. Esta clausula tiene la ventaja de evitar la constitución de futuras hipotecas,
pero hay un problema de inoponibilidad a terceros, porque en la inscripción hipotecaria
(que normalmente es de la primera hipoteca), se establecerá que la hipoteca garantiza
una porción en particular, y por lo tanto en la inscripción de dominio se dice que fulano
es dueño, y al margen habrá una nota que dirá que el banco X es acreedor por una cierta
cantidad, y por las demás futuras deudas. No van a figurar las demás deudas respecto
del bien.
 Art. 17 D ley protección consumidor: sufrió una modificación adicional el año
2015. Aquí está el alzamiento oportuno de las garantías. Esta modificación ha
hecho de los bancos hagan menos hipotecas con cláusula de garantía general
hipotecaria. Ni limita la eficacia ni el costo de la garantía.
El derecho de garantías es contractual, y está inspirado en los principios contractuales. El problema lo
tenemos con la libertad. Uno de las consecuencias de ese principio es la libertad de pedir garantías,
por lo que el acreedor no está obligado en prestar una suma de dinero, y todos pueden exigir garantías,
por lo que hay libertad de aceptar la garantía bajo sus condiciones. El acreedor en esta relación suele
ser la parte más fuerte, y lo controvertido aquí es el art. 17 D inciso 5º. El proveedor realiza
actividades, y el consumidor con destinatario final, el cual no es comerciante en esta relación. Este
artículo no permite que el acreedor imponga la cláusula de garantía general al contrato.
Respecto de los procedimientos colectivos de liquidación/renegociación de personas o empresas,
también hay inconvenientes respecto de la cláusula de garantía general.
Efectos de la hipoteca
¿Qué pasa si el deudor no paga la obligación garantizada? Es la hipótesis más importante, y sabemos
que la hipoteca da tres derechos (venta, preferencia y persecución). Estos efectos dicen
relación, no sólo con los derechos del acreedor hipotecario, sino directamente con la finca. Con la
lectura del art. 2427, tenemos algunas cosas que le pueden pasar, pero también dice relación con las
diferentes cosas en las que recae la hipoteca, y cómo se pueden ejercer los derechos.
Respecto de la finca hipotecada: la hipoteca no sólo recae sobre el “terreno”, sino también a los
muebles por adherencia y por destinación.
 Inmuebles por destinación: bienes muebles pero que están destinados al uso, cultivo, y
beneficio del inmueble, por lo que se consideran parte del inmueble. A esto se refiere el
art. 2420. La hipoteca sobre estos bienes es precaria porque el deudor podría desposeerlos o
enajenarlos, caso en que la hipoteca deja de afectarles. Sin embargo, esto no afectará
dramáticamente al acreedor. Por ende, los consideramos importantes, pero también ojo con
que basta con que sean enajenados para que se desprendan.
 Minas: aquí la cosa se complica porque existe el terreno, de dominio civil, y las sustancias
minerales, pertenecientes al Estado y entregados por concesión. En el proceso de ejercicio de
la actividad minera, hay que usar una serie de herramientas, y que el art. 3 del Código de
Minería los considera inmuebles. También hay desmontes (escombros por proceso de
excavación), escorias (residuo que se obtiene por procesos ígneos) y relaves (lo mismo, pero
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se usan métodos líquidos). Hoy en día esas tres cosas no tienen ningún valor, pero tienen un
porcentaje de minerales, por ende el art. 6 considera que “Extinguida la pertenencia, o
abandonado el establecimiento, podrá constituirse concesión sobre las sustancias minerales
concesibles que los desmontes, relaves o escorias contengan, conjuntamente con las demás
sustancias minerales denunciables que pudieren”.
 Aumentos y mejoras: relacionado a saneamiento de la evicción. Como recae sobre un
inmueble y puede experimentar aumentos y mejoras, se aplica también. La hipoteca también
recae sobre las mejoras y aumentos.
o Hipótesis: construcción; plusvalía.
o ¿Cómo puede crecer un inmueble? Accesión
 Rentas de arrendamiento: supongamos que la casa hipotecada está arrendada. La hipoteca
también recae sobre esas rentas (art. 2422). Recordar que el acreedor hipotecario tiene
preferencia por sobre esas rentas.
o ¿Cómo opera esto? El acreedor hipotecario pedirá embargo no sólo respecto del
inmueble, sino también de las rentas (mediante depósito en la cuenta corriente del
tribunal). Esto está en el art. 1578 Nº2.
 Indemnizaciones debidas por aseguradores: hablamos de un contrato de seguro, es decir,
un contrato mercantil, y que pueden ser de seguros de vida o seguros generales (aseguran el
riesgo de deterioro de cosas). La compañía de seguros, cada vez que se asegure que el
inmueble se quemó de manera fortuita (caso común en esta zona) o por causas externas, se
produce una subrogación real (para pagar otra casa).
 Precio de expropiación: también se produce subrogación real en este caso, es decir, el
acreedor hace valer sus derechos sobre el valor de la expropiación.
Derechos del constituyente
El constituyente de la hipoteca puede ser el deudor o un tercero (art. 1472).
Todo propietario tiene facultades de uso, goce y disposición (esta última tiene una parte jurídica y otro
material). ¿Puede el constituyente de la hipoteca hace un acto de disposición del bien? No hay
problema alguno. El derecho de persecución permite que el acreedor siga detrás de la casa, incluso
si el deudor cambia de persona. Lo que no puede hacerse es enajenarse un bien inmueble que
está embargado (según tesis clásica). En la práctica es aconsejable hacer novación de deudor.

¿Puede pactarse cláusula de no enajenar? Sí, pero tiene eficacia limitada (art. 2415). El
art. 2427 nos dice que es posible usar la cosa hipotecada (siempre y cuando no sea un uso que
desgaste la cosa). Puede pedirse que se mejore la hipoteca, en ese caso; o que se constituya una
garantía equivalente.
Derechos del acreedor hipotecario:
1. Venta (art. 2424): se tendrán los mismos derechos que tiene el acreedor prendario. Pero a
diferencia de la prenda, en donde está el DL 776 de 1925, aquí nos sometemos al
procedimiento ejecutivo por obligaciones de dar del CPC.
a. Se necesita título ejecutivo.
b. El art. 485 CPC dice cómo se venden estos bienes. Hay que hacer tasación y luego el
remate.

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c. ¿Cómo tasamos un bien raíz? Con la tasación del avalúo fiscal (art. 486). Pero al ser
muy baja, se permite que lo hagan los peritos tasados (art. 414 y ss.). Siempre se puede
pagar, el deudor o un tercero eventualmente, hasta antes del remate.
Acción de desposeimiento de la hipoteca contra tercer poseedor (art. 758 y ss. CPC): el art. 758
da un plazo de gracia de 10 días, y procede cuando el acreedor le ha cobrado al deudor principal y no
lo recibe. Basta con hacer una gestión del acreedor (que no concluye con el cobro), y procederá la
notificación de desposeimiento. El tercer poseedor debe tener la cosa hipotecada.
Art. 758: Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que
el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para
que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.
Art. 759: Si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el artículo
anterior, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor.
Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del
título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría
hacerse contra el deudor personal.
Art. 760: Efectuado el abandono o el desposeimiento de la finca perseguida, se procederá conforme
a lo dispuesto en los artículos 2397 y 2424 del Código Civil, sin necesidad de citar al deudor personal.
Pero si éste comparece a la incidencia, será oído en los trámites de tasación y de subasta.

El art. 2397 se refiere a la prenda, y el art. 2424 se refiere a la hipoteca.

2. Persecución (art. 2428 inciso 1º): la acción real se confunde con la acción personal cuando
la finca está en poder del deudor. Pueden embargarse otras cosas del deudor. La acción cobra
vida cuando nos dirigimos contra el tercer poseedor, y esta es la gran ventaja de la hipoteca.
Es por eso que podemos decir que el derecho de persecución es manifestación del
carácter real de la hipoteca.
a. Cualquier persona que adquiera la cosa hipotecada, a cualquier título (compraventa,
donación, se verá afectada por la hipoteca. Esto sea por donación o por compraventa
del inmueble.
b. Art. 1962 Nº3: la contingencia para el arrendatario no es que se verá expuesto a pagar
la obligación principal, sino que el contrato termina por causales del art. 1950. Puede
terminar el contrato si es que el inmueble es comprado por alguien en remate.
Art. 2428: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el
que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada
en pública subasta, ordenada por el juez.
Más para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre
la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.
Art. 2429: El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que
después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los
deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con
inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.
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Si el tercero paga la obligación principal, se subrogará en los derechos del acreedor (art. 1610).
Se podrá dirigir contra el deudor, y se subroga en todos los privilegios y seguridades, incluyendo la
hipoteca. Obviamente no podrá ejercer la acción hipotecaria, porque en este caso se producirá la purga
de la hipoteca. El legislador contempla como forma de eficacia de hipoteca, que una persona que
compra un bien en remate, lo hará sin hipoteca. En este caso la hipoteca revive con el propósito de la
subrogación, para cobrar lo que pagó el tercero, y la ventaja es que una hipoteca sin bien raíz, se
tendrá de todas formas la preferencia de tercera clase.
3. Preferencia (art. 2477): veamos la prelación de créditos (arts. 2470, 2472, 2474 privilegiados
especiales y que recaen sobre ciertos bienes). Aquí hay que ir a los procedimientos colectivos,
en los casos de insolvencia (la insolvencia es un hecho, y en cambio lo que habilita la apertura
de un procedimiento concursal es la cesación de pagos por un período superior a 90 días, según
la ley 20.720). En la práctica una empresa “insolvente” tiene múltiples acreedores.
a. Está la par conditio creditore, lo que quiere decir que todos los acreedores son iguales,
y tienen las mismas chances de pagarse. Lo que sabemos en realidad es que hay una
serie de privilegios. Este par debe funcionar como un principio de igualdad, y la lógica
del procedimiento concursal es que deben concurrir todos los acreedores. Todo esto para
explicar la idea de que en un procedimiento colectivo concurren, menos los acreedores
prendarios e hipotecarios, porque están relativamente excluidos (pueden hacer
ejecuciones individuales, según el art. 2477 inciso 2º).
b. ¿Qué pasa con los acreedores de primera clase? Hay que darle preferencia a estos
por sobre los hipotecarios (no entran en conflicto con los prendarios).
Art. 2478: Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso
de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.
El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo
que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el artículo 2472.
(el acreedor hipotecario tendrá que caucionar a los demás acreedores)
Art. 2479: Los acreedores hipotecarios no estarán obligados a aguardar las resultas del concurso
general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastará que consignen o
afiancen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase en la parte que
sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones.
(Acreedor subordinado, tiene sexta preferencia, pueden preguntarlo en examen)

¿Qué pasa entre distintos acreedores hipotecarios? Si

hay varios acreedores
hipotecarios, se pagará primero el que tenga supremacía en el tiempo (el más
antiguo). Si son de misma fecha, prevalece la primera que fue inscrita (art. 2477). Si el producto de
remate no es suficiente para pagar los créditos de los acreedores hipotecarios, hay que ver un
mecanismo que proteja los intereses de los acreedores en conjunto (necesita una garantía que pueda
realizarse), y tenemos el mecanismo de la purga de las hipotecas:
Art. 2428: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere
el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. (porque si no tenemos este resguardo,
nadie querrá comprar el inmueble)

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Trinidad Morales P. - 2023
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas
sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que
corresponda. (el orden de sus fechas, o de sus inscripciones, según corresponda)
El juez entre tanto hará consignar el dinero.

Para que opere debe ser:

 Venta de pública subasta, según las normas del procedimiento ejecutivo,
 Antes del remate, hay que citar a los acreedores hipotecarios con el propósito de adoptar las
medidas adecuadas para que el precio del remate sea el más alto posible, y así cubrir sus
créditos,
o Se notifica personalmente (art. 40 CPC).
 Transcurso del término de emplazamiento. Este término es el del juicio ordinario, que es de
18 días o más.
Cumplidos esos tres requisitos, podrá operar la purga de las hipotecas. El tercer que adquiera el
inmueble, lo hará sin las hipotecas anteriores, y se quedará tranquilo, salvo una hipótesis del CPC:
art. 492 CPC (caso en que queden créditos no devengados).
(Clase 26/04)
Los procedimientos de ejecución pueden ser individual (juicio ejecutivo; sumario), en donde un
acreedor demanda a un deudor; o colectivo (cuando otro acreedor, en el mismo juicio actúa como
tercerista, con tercería de prelación o de pago). Cuando es verdaderamente colectivo, es normalmente
en la hipótesis de la insolvencia. Aquí podemos tener varios acreedores que demanden a un mismo
deudor, ya sea por el mismo o distinto negocio.
Este deudor puede ser una persona natural o una empresa. En este último caso, los trabajadores
podrían ser acreedores, quienes tienen un crédito de primera categoría. Los procedimientos
colectivos, cuando hay insolvencia, contemplan la posibilidad de que las demás deudas estén
vencidas menos la deuda hipotecaria, y en ese caso se declaró que la deuda hipotecaria como
plazo vencido, y podrá ser exigible (art. 1496).
Hay una determinación, tanto del activo como del pasivo; hay evaluación sobre la utilidad del negocio,
y se permite definir las deudas para verificar los créditos y así determinar el orden de prelación.
 Es ejecución colectiva y ordenada.
Por ende, todos los acreedores deben concurrir, y simultáneamente. Serán excluidos
parcialmente los acreedores prendarios e hipotecarios. Podrán llevar a cabo ejecuciones (art. 2479).
Art. 2479: Los acreedores hipotecarios no estarán obligados a aguardar las resultas del concurso
general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastará que consignen
o afiancen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase en la parte que
sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones.

En el régimen antiguo, estos podían ejercer sus acciones separadamente, pero no estaba definido el
tribunal competente en ese caso. Actualmente se mantiene el mismo principio, y los créditos prendarios
e hipotecarios tienen una mayor eficacia, porque puede seguirse en sede civil, y no esperar el resultado
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del resultado del proceso de liquidación. Por supuesto, estos acreedores prendarios e hipotecarios no
podrán pasar a llevar a los acreedores de primera clase.
Para percibir (recibir el monto al que tienen derecho), deberán garantizar el pago a los acreedores
de primera clase. ¿Cómo se hace? Opera en los casos en que los bienes del deudor no sean
suficientes para pagar a todos los acreedores. La ley no exige esto para la demanda, sino para el pago
(art. 2479).
Por lo tanto, si los acreedores prendarios e hipotecarios notan que hay bienes suficientes, participarán
mediante la ejecución de las garantías, porque la sede civil les permitirá obtener dinero más rápido,
con el obstáculo de asegurar el pago de los créditos de primera clase.
¿Cómo se pagan? El acreedor hipotecario pedirá que se gire cheque a su nombre, por el valor del
bien, y el sobrante se van a restituir a la masa, para pagar a los acreedores de primera clase.
Purga de la hipoteca
Volvamos a la purga. Esta purga es un mecanismo de extinción de la hipoteca, y es por vía
principal. Lo que se extingue por purga son las demás hipotecas (art. 2428). Lo restante que no
alcanza a pagarse por el pago de la hipoteca se extinguirá por purga. Los créditos que logren pagarse
se extinguirán por pago.
¿Es esto justo? Considerando que el primero en el tiempo es el más fuerte en su derecho, por lo que
sí es. También puede hablarse del nemo auditor (¿por qué el acreedor ofreció una hipoteca tan
grande cuando el deudor no tiene mucho?).
La purga balancea los intereses de los acreedores, y de los deudores (porque obtendrá la venta por
parte de un interesado, quién tendrá interés de participar en el remate, porque el tercero sabrá que
podrá cumplir el inmueble sin hipotecas).
Las hipotecas pueden extinguirse por pago, o por purga.
Otras formas de extinción:
 Vía principal: cada vez que se extingue el bien sobre el cual recaer.
 Vía consecuencial: por extinción de obligación principal.
Art. 2434: La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen
de la inscripción respectiva.

La prescripción lo que hace es extinguir la acción, no la hipoteca.

 Resolución del derecho del constituyente: ¿puede haber hipoteca sobre bienes propios? El
problema es que ese derecho se puede perder. Puede constituir hipoteca, por ejemplo, el
propietario fiduciario (art. 2416).
o Art. 1491: junto con el art. 1490, habla de la resolución cuando hay terceros envueltos.
Si el que debe un inmueble bajo condición, se grava con hipoteca, no podrá resolverse

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la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública.
 Hipoteca sometida a condición o plazo (art. 2413): cumplida la condición, o verificado el
plazo, la hipoteca se extinguirá por vía principal.
 Prórroga del plazo: extingue la hipoteca cuando se extiende el plazo de la obligación principal.
La mera extensión de una deuda no es novación (art. 1649), pero extingue las hipotecas
o La hipoteca constituida por acreedor o tercero no se mantendría si hay prórroga de
plazo es porque el deudor y el fiador no tuvieron en consideración, al momento de
obligarse, la posibilidad de que se extendiera su responsabilidad. Además, porque no
han consentido a la prórroga de plazo, por lo que les es inoponible.
o Aun cuando no hay novación, se extinguen las cauciones, a menos que haya sido
establecida por el deudor.
 Confusión (art. 1610): es un modo de extinguir obligaciones, que consiste en reunir la
calidad de acreedor y de deudor al mismo tiempo. Según el art. 1610 Nº2, se producirá
subrogación en beneficio de quien deba pagar a los acreedores hipotecarios. Si un tercero paga
la deuda del deudor, podrá subrogarse en los derechos del acreedor hipotecario, pero habrá
confusión si es que este tercero tiene el inmueble.
 Trámite por cancelación: lo dice el art. 2434. La cancelación es un acto jurídico que
consiste en la declaración unilateral por parte del deudor, en donde se declara satisfecho
del pago. Debe tener estructura de escritura pública.
La hipoteca puede recaer sobre muebles: aeronaves mayores y naves. La navegación es una
materia que no importa mucho al área civil, porque es más bien del área comercial, y se regula en el
DL 2222 de 1978, y por otra parte, desde un punto de vista contractual, el Código de Comercio (Libro
III) también lo regula.
La hipoteca naval se regula en los arts. 866 y ss. CCom. La base es que, por su importancia
económica, son muebles sujetos a registro. Este registro lo lleva la Armada de Chile, mediante la
Dirección del Territorio Marítimo. La armada cumple funciones de seguridad nacional, y lleva el
Registro de Naves Mayores (más importante) y Naves Menores. El Registro de Naves Mayores tiene
las mismas características que el Conservador de Bienes Raíces.
Como se inscribe la nave en un registro, es posible constituir hipoteca sobre ella. Lo importante es
que, en la medida en que esté registrada, podrá ser gravada. El art. 867 CCom dice que el
propietario es el único que podrá hipotecar una nave o artefacto naval.
Art. 868: La hipoteca naval deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura
de hipoteca y la del contrato a que acceda.
Cuando la hipoteca se otorgue en el extranjero se regirá por la ley del lugar de su otorgamiento. Con
todo, para que pueda inscribirse en Chile, la hipoteca deberá constar, a lo menos, en instrumento
escrito cuyas firmas estén autorizadas por un ministro de fe o por un cónsul chileno.
Art. 869: Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre las naves o
artefactos navales matriculados en Chile, desde que se inscriban en el registro que se establece en
el artículo 871.
Art. 870: El instrumento en que se constituya la hipoteca de una nave o artefacto naval deberá
contener:
1º. Nombre, apellido, nacionalidad, profesión y domicilio del acreedor y del deudor y si se trata de
personas jurídicas, sus nombres y domicilios:

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2º. Nombre de la nave o individualización del artefacto naval, la matrícula a que pertenezca y el
número que en ella le haya correspondido y su tonelaje de registro bruto o el de desplazamiento
liviano del casco, según corresponda;
3º. La fecha y la naturaleza del contrato al que accede la hipoteca, y
4º. El monto del crédito garantizado, intereses convenidos, plazo y lugar para el pago.

Las menciones señaladas en los números 3º y 4º no serán necesarias en el caso de que la hipoteca
sólo se constituya con cláusula de garantía general.
Art. 871: La hipoteca naval deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas, Gravámenes y
Prohibiciones de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante; no tendrá valor
alguno sin este requisito y se tendrá como su fecha aquella en que su requerimiento fue registrado
en el libro repertorio respectivo.
Para los efectos de las citaciones establecidas en el artículo 879, en la inscripción respectiva se dejará
constancia del domicilio especial que el acreedor fije para recibir la notificación que dicha norma
prescribe, dentro de la ciudad de asiento del Registro. La notificación que se practique en él, será
válida aunque el acreedor no se encuentre en dicho lugar ni en el país. La fijación de este domicilio
podrá hacerse en el acto constitutivo de la hipoteca o al momento de requerirse la inscripción de la
misma. La falta de esta mención en la inscripción, sólo será sancionada administrativamente
conforme al respectivo reglamento. No se tomará en cuenta el cambio de domicilio posterior que no
se hubiere anotado al margen de la inscripción respectiva.
Art. 872: El orden de inscripción en el Registro de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones
determinará el grado de preferencia de las hipotecas.

¿Los permisos de pesca están afectos a la hipoteca? Es discutible, porque no se sabe si el permiso
es accesorio de la nave. ¿Puede sacarse a remate el permiso? En principio sí, pero la Ley de Pesca
no lo deja claro.
Esta hipoteca recae sobre algo que se puede destruir, y puede constituirse hipoteca sobre un bien
futuro.
Art. 877: En caso de pérdida, grave deterioro o innavegabilidad permanente total de la nave o del
artefacto naval, el acreedor hipotecario puede ejercer sus derechos sobre lo que reste, se salve o
recupere, o sobre su valor de realización, aunque su crédito no hubiere vencido.
Salvo que la nave o artefacto naval hubieren sido reparados, el acreedor hipotecario podrá ejercer
sus derechos sobre los siguientes créditos de que sea titular el deudor:
1º. Indemnizaciones por daños materiales ocasionados a la nave o artefacto naval;
2º. Contribución por avería común por daños materiales sufridos por la nave o artefacto naval;
3º. Indemnizaciones por daños provocados a la nave o artefacto naval con ocasión de servicios
prestados en el mar, y
4º. Indemnizaciones de seguro por pérdida total o de averías parciales de la nave o del artefacto
naval.

(Clase 27/04)
FIANZA
Veremos ahora las cauciones personales, una vez pasados la prenda y la hipoteca. La fianza
necesariamente supone la aparición de un tercero. Tendremos la obligación principal garantizada
por la fianza, y esta obligación puede consistir en dar, hacer o no hacer.

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La fianza, inicialmente, liga al acreedor con el fiador. Frente al acreedor, el tercero tendrá una
obligación de dar (una cantidad de dinero). Es una obligación, que puede tener como fuente el
contrato, una resolución judicial, o en la ley. Sin embargo, siempre tendrá que formarse un vínculo
entre acreedor y fiador.
El segundo elemento es que la fianza da inicio a una relación tripartito: el deudor podrá extinguir la
obligación por pago, por ende, en ese resultado sólo estarán obligados el acreedor y el fiador. Cuando
funciona la fianza, es cuando el fiador paga una suma de dinero, equivalente a lo que debe dar, hacer
o no hacer el deudor vencido. Por este pago, el fiador se subroga en los derechos del acreedor.
No obstante, durante la fianza, se producirán relaciones entre el deudor y el fiador (tendrá una serie
de derechos que podrá exigir contra él).
De la misma manera que la prenda y la hipoteca, en la fianza hay una relación que extiende por el
tiempo (de tracto sucesivo). Es decir, siempre habrá un momento en que se contrae la obligación, y
el momento en que se extingue la fianza, o la hipoteca o prenda. Este período es llamado por la
doctrina como período de cobertura. Si se produce el incumplimiento en ese período, el fiador será
llamado a cumplir con la obligación.
En algún momento se producirá la extinción e la fianza, por varias causas. En algunos casos, puede
ocurrir que la obligación del fiador se extinga sin que se extinga la obligación principal.
Posterior a esa etapa, hay un período de obligación de pago de dinero. Puede ocurrir que, en el
período de cobertura, se produzca el incumplimiento por el deudor, y el acreedor podrá perseguir al
fiador para el cumplimiento de la obligación. Nace la obligación de pagar para el fiador, y comenzará
el plazo de prescripción.
En tercer lugar, el fiador por regla general es un deudor subsidiario. El tercer poseedor de un bien
hipotecado es deudor directo (no hay necesidad de demandar a deudor principal), en cambio, el fiador
goza del beneficio de excusión (podrá excusarse en la medida en que el acreedor no se dirija primero
contra el deudor principal).
¿Qué es fianza? Fianza se asimila al concepto de confianza. El acreedor le presta al dinero al deudor
porque cree que se lo devolverá. Fianza y confianza son palabras hermanas muy parecidas, y que
vienen de la misma raíz romana “fidere”, que significa fe o creencia.
 La fe es ciega, y la confianza es vidente. La fe, en materia religioso, alude a alinearse a un
dogma sin comprobar su existencia.
 La fianza contiene un elemento objetivo, que permitirá satisfacer el interés del acreedor. La
ventaja de la fianza es la posibilidad de poder dirigirse en contra de otro patrimonio, y es
posible tener múltiples fiadores.
El CC define a la fianza no como un contrato, sino como una obligación, en el art. 2335:
Art. 2335: La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden
de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.
Art. 2343: El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse
a menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.

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Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se
resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero,
no constituye fianza. (Podría ser un contrato innominado, o una codeuda. La diferencia es que
la obligación del fiador es pagar una suma de dinero, y paga una deuda ajena. El codeudor, al
subrogarse en derechos, no lo hace en la solidaridad y tiene rebaja de cuota).

A pesar de que estamos en el Libro IV, la fianza no sólo tiene origen en un contrato, sino que puede
tener origen en la ley o por resolución judicial. De todas formas, lo veremos como un contrato.
Características de la fianza:
 Es un contrato unilateral: el acreedor no contrae obligación alguna.
o Para remarcar la idea, está el art. 2345, que dice que se puede afianzar sin orden, y
contra la obligación del deudor.
 Es un contrato gratuito, y lo será entre relaciones acreedor-fiador. Sin embargo, se puede
estipular una remuneración (art. 2341).
o Puede estipularse que sea gratuito, o puede el fiador exigir una remuneración (fianza con
causa onerosa).
 ¿Es propiamente un acto gratuito? Si vemos el art. 1440, hay que ver quiénes soportan los
gravámenes. La fianza es un contrato gratuito desinteresado (cuando es gratuito), porque es
posible que el fiador al final no soporte gravamen, si es que el deudor termine pagando. El art.
1397 establece que no se hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador.
o Es gratuito desinteresado u oneroso.
o Sin embargo, el art. 2351 alude a la culpa leve, propio de los contratos onerosos.
o Es posible de todas formas remunerar al fiador.
 Es un contrato accesorio.
o Sigue la suerte de lo principal. Como consecuencia, se extingue por vía principal, y por
vía consecuencial.
o EXCEPCIÓN: incapacidad relativa del deudor principal (art. 2354). Tenemos la
inoponibilidad de las excepciones. Este artículo dice que, por ser accesoria, se calca
parte de la obligación principal, y pueden oponerse excepciones reales. Ej.: el contrato
tiene vicio de dolo.
o Sólo podrán hacerse valer las excepciones reales inherentes a la obligación principal.
o La fianza circula con el crédito (art. 1906).
Art. 2354: El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo,
violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse,
cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.

o El art. 2343 dice que la medida máxima de la obligación principal es la medida del fiador.
o El fiador no podrá obligarse a una cantidad mayor, pero sí menos.
o El art. 2344 establece que no podrá obligarse al fiador por un tiempo mayor que la
obligación principal. No podrá obligarse en términos mas gravosos.

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o Por regla general, el pago de la obligación principal debe hacerse en el lugar en que se
haya sido estipulado por las partes. Por lo general es en el domicilio del deudor, y si
ambos tienen domicilios distintos. Por ende, el fiador pagará en su domicilio.
o Condición o modo de pago: si su obligación es condicional, la obligación del fiador no
podrá ser pura y simple. Será condicional, y dependerá de la misma condición. Lo mismo
con el modo, si el deudor tiene carga modal, el fiador podrá tener la misma carga modal.
o ¿Qué pasa si el fiador se obliga en términos más gravosos? (Art. 2344 inciso 3º)
Deberá reducirse en los términos de la obligación principal. El límite máximo de la
proporcionalidad será la identidad.
o El fiador podría obligarse en una manera más eficaz (art. 2344 inciso 2º).
 El contrato de fianza es consensual. Se perfecciona por el intercambio de
consentimiento del acreedor y fiador. Excepciones:
o La fianza de tutores y curadores (art. 2342): hay una obligación legal para constituir
fianza. Según el CPC, esta fianza debe constar por escritura pública (art. 855 CPC).
o Regla especial del CCom: la fianza mercantil es solemne. La legislación mercantil suele
ser más rigurosa (art. 820).
o Aval: no es una persona, sino que es un acto jurídico en virtud del cual una persona
suscribe u título de crédito en condición de avalista, y se obliga al pago si el
principal obligado no paga a su turno.
 Puede haber modalidades de la fianza. La fianza puede tener un período de duración, que será
el período en que el deudor podrá cumplir la obligación principal pero es posible que el fiador
se obligue de manera indefinida, y podría estipularse que el fiador responda del incumplimiento
del deudor entre un cierto rango de fechas.
o Si no se dice nada, la fianza tiene duración indefinida. El problema es que estaría
sujeta al contrato, y se ha establecido (al menos en derecho comparado) la posibilidad
de pedir el relevo de la fianza por parte del fiador (término unilateral, es como el
desahucio en el arrendamiento).
o Puede aplicarse condición suspensiva o resolutoria.
o La última modalidad posible es la posibilidad de tener subfiadores (subcontrato). El
F2 puede asegurar al F1, quien a su vez asegura al acreedor. El acreedor podrá dirigirse
contra el segundo fiador (art. 2335 inciso 2º).
 Existe la subfianza.
(Clase 11/05)
Modalidades de la fianza
Es susceptible de modalidades, lo que no significa dejar de reconocer el hecho de que la fianza implica
dos obligaciones. El art. 2340 dice lo siguiente:
Art. 2340: La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o
resolutoria.

La fianza calca el plazo de la obligación principal. ¿Podría establecerse un período distinto para la
fianza? Claro que sí, podría cubrir desde cierto día hacia adelante. Podría establecerse también un
plazo extintivo. Lo que no puede hacerse es obligar al fiador en términos más gravosos que al
deudor.

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También puede estar sujeta a condición. Si la obligación del deudor es pura y simple, podría de
todas formas condicionar la obligación del fiador. El principio fundamental es que las modalidades
de la obligación principal afectan a la fianza, sin perjuicio de que podría afectarse solamente a la fianza,
cuando la obligación principal es pura y simple.

Subfianza
¿Podría otro fiador obligarse a pagar lo que no pague el fiador, si es que el fiador no paga? No hay
ningún problema. Se le llama subfiador. Se obliga también frente al acreedor (art. 2335).
Cesión de créditos: tenemos al cedente, es decir, primer acreedor, que se puede dirigir en contra de
su deudor. En una convención entre cesionario y cedente, el cedente le entrega el crédito al cesionario,
quién será el nuevo acreedor. El cedente original desaparece, y el crédito se mueve hacia el nuevo
acreedor. Notificando al deudor, u obteniendo su aceptación, se tiene la nueva relación acreedor-
deudor (arts. 1901 y 1902).
¿Tiene el cedente una obligación de garantía respecto del deudor? El art. 1907 dice que quién
cede un crédito, a título oneroso, se hace responsable desde la cesión, pero no es responsable de la
solvencia del deudor, salvo que se hace responsable expresamente. En ese caso, ¿sería fiador?
Clasificaciones de la fianza
1. Convencional, legal o judicial (art. 2336): en relación a la fuente de obligación del fiador
a. Es convencional cuando surge de un contrato, incluso si el contrato es legal o
judicial.
b. Es legal en el caso de los usufructuarios, curadores, y en algunas hipótesis más.
i. Usufructo: es un derecho real que le confiere al usufructuario la facultad de usar
y gozar la cosa. Es un derecho temporal, por lo que implica devolver la cosa, y el
usufructuario tendrá que obligación de rendir caución (art. 775). Carrete salvaje
de la trini.
ii. Tutores y curadores: deben rendir caución antes de rendir el cargo (art. 374).
c. La fianza judicial procede solamente en los casos en que la ley ordene al juez
constituir una.
i. El art. 733 pide que el juez constituya fianza en el caso de la propiedad
fiduciaria.
ii. En el caso del albacea, es u mandatario que ejecuta las disposiciones
establecidas como última voluntad del causante en el testamento, y pude ser con
o sin tenencia de bienes. Si tiene los bienes, el albacea debe rendir caución
(art. 1297).
iii. Denuncia de obra ruinosa del art. 932: en la denuncia de obra nueva, se protege
el suelo mediante la solicitud de que se detenga una obra. La denuncia de obra
ruinosa da a conocer al juez sobre la peligrosidad de la ruina de una obra. El art.
934 establece un caso de responsabilidad estricta. Deberá rendirse caución
según el inciso 2º del art. 923.

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La fianza legal y judicial implica la obligación de rendir fianza, por lo que el deudor deberá buscar a
un tercero. Desde esa perspectiva, se rigen por las mismas reglas que la fianza convencional, pero
con estas particularidades:
 Se puede pedir sustitución (art. 2337), se admite en ambas.
 No tienen beneficio de excusión, particularmente en la judicial (art. 2358 Nº4)

2. Fianza personal o real:

a. Se explicó que la fianza es una caución personal, al proporcional a acreedor un
patrimonio adicional, quién también queda obligado como deudor subsidiario. Sin
embargo, la fianza puede tener un carácter real a partir de su carácter accesorio (art.
2343). El art. 2344 dice que el fiador podría obligarse mediante una forma más eficaz
con, por ejemplo, con una hipoteca.
b. La otra ventaja de la fianza real es que el acreedor no tiene por qué demandar al
deudor, sino que podría sacar a remate. Si el fiador enajena el bien hipotecado, el
acreedor puede dirigirse directamente al tercer poseedor. Por ende, también es eficiente.
3. Fianza limitada o ilimitada:

4. Fianza simple y solidaria:

a. Si tenemos una obligación solidaria, la obligación del fiador podría consistir en afianzar
a todos los deudores (fianza solidaria), o podría no soportar nada (fiador codeudor
solidario). La particularidad del último es que, como es solidario, y la solidaridad
establece que el deudor puede demandar a los codeudores, significa que el fiador ha
renunciado al beneficio de excusión. Este fiador es solidario respecto de todos.
b. ¿Qué pasa si hay dos fiadores, y afianzan a sólo uno? Serán fiadores simples, y
podrían ser solidarios entre ellos o no. Si son mancomunados, estarían obligados a
prorrata. Si son solidarios, cada uno está obligado al total. No es lo mismo fiador, fiador
puro y simple (tiene beneficio de excusión), fiador codeudor solidario (renuncia a
beneficio de excusión y se subroga en el total, y no soporta nada), y fiador solidario
(pueden serlo entre sí).
Requisitos generales del contrato de fianza (art. 1445):
 Consentimiento (art. 2347): no aplicamos ni el silencio ni la presunción. El consentimiento
debe ser expreso. Estamos frente a la voluntad expresa, y no procede la formación de fianza

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por voluntad tácita del fiador. Sin embargo, no hay restricción de voluntad tácita para el
acreedor, y no se toma en cuenta la voluntad del deudor (at. 2345).
 Capacidad (art. 1445): es un presupuesto del requisito de voluntad. Es la capacidad de ejercicio
en general.
o Hay casos en que se deberá pedir autorización. Ej.: art. 1749, art. 404.
(Clase 17/05)
 Objeto: debe existir y debe ser lícito. El objeto de la obligación del fiador es pagar una suma de
dinero. Determinado el monto de la indemnización, tendremos el monto de la fianza. Tratándose
de las obligaciones de no hacer, desde el punto de vista de las acciones, se ofrecen las acciones
que dependen si el hecho puede deshacerse o no, y si es necesario.
o Es posible y necesario deshacer lo hecho: se deshace lo hecho (ejecución en naturaleza)
o No es necesario o no es posible: procede la indemnización de perjuicios.
 Causa: ¿cuál es la causa del contrato de fianza? Ese es el gran problema. ¿Es la causal del
contrato o de la obligación? En la práctica, son ambas. El motivo que induce al acto o contrato,
según el art. 1467, es propiamente la causa del contrato. La finalidad última de los contratantes
es la causa del contrato, y ahí podremos ver si es lícita o no. La causa final es la de la obligación,
y responde a por qué uno se obliga.
o Para determinar la causa, Domat dice que hay contratos bilaterales (el objeto de la
contraprestación), reales (la entrega previa), y gratuitos (mera liberalidad).
o En el contrato de confianza, ¿cuál es la causa? ¿por qué el fiador se obliga? Una
posibilidad es que pueda dirigirse contra el deudor por una remuneración, o podría
dirigirse contra el acreedor para una remuneración (ambos casos con causa onerosa, y
el último caso parece contrato de seguro). En este caso, la triple distinción de Domat no
sirve, porque sería un contrato unilateral (como en el mutuo con interés). La fianza con
remuneración es una fianza onerosa, con la particularidad de que la causa no está
relacionada con el acreedor, sino con el deudor. La otra posibilidad es la fianza gratuita,
caso en que la causa será la mera liberalidad. En último término, al ser una relación
tripartita la fianza, su causa radica en las relaciones que tiene el acreedor con el deudor.
 Peñailillo está en desacuerdo, y dice que la fianza es un contrato en donde se
prescinde de la causa. Sin embargo, esta explicación no está concorde al art.
1445. Los actos que carecen de causa están regulados de forma especial, y son
los títulos de crédito (letra de cambio, pagaré, cheque).
 La existencia de la causa dependerá, entonces, si el fiador recibe
contraprestación.
o ¿Cómo podemos apreciar la licitud de la causa del contrato? Se contrata por un
motivo último: el fiador se obliga para con el acreedor, para que el deudor tenga caución
para obtener un crédito. La licitud dependerá de la razón del negocio del acreedor y
del deudor.
 Requisito especial: existencia de la obligación principal
o No se exige que nazca al momento de constituir la fianza, podría nacer después.
Las reglas están en los arts. 2338 y 2339. La obligación puede ser civil o natural (en el
caso de la obligación natural, podría ayudar a retener un pago).
o El art. 1472 lo permite expresamente. Valen las cauciones sobre obligaciones naturales.
o El art. 2339 dice que puede afianzarse una obligación sujeta a plazo o condición, además
de una obligación futura (será posible la retractación hasta que la obligación principal
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Trinidad Morales P. - 2023
no exista; mientras no exista la obligación principal, la fianza no tiene por dónde
agarrarse, y el fiador podría retractarse hasta el momento en que nazca, quedando
responsable de acuerdo al art. 2173). Hay que comunicar al acreedor de la retractación,
de otra forma se hace responsable.
o No es que lo accesorio no puede existir sin lo principal, sino que no puede subsistir en el
tiempo, ya que es necesario determinar el monto de la fianza, lo que será posible una
vez que exista la obligación principal. Si nada se dice, se entiende que cubre la totalidad.

Obligación de rendir fianza es del deudor. Nos suena a la promesa de derecho de ajeno, pero aquí
hay una obligación de que el deudor busque a un tercero y que se obligue. La fianza es un acto
voluntario, ya que el deudor no está obligado a constituir caución, pero podría existir. Podría nacer de
forma legal: art. 2348:
Art. 2348: Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:
1º. El deudor que lo haya estipulado;
2º. El deudor cuyas facultades (activos) disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligación; (manifestación del principio de proporcionalidad. El derecho de
pedir caución del acreedor podría ser considerado como auxiliar)
3º. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
Art. 2349: Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a
prestar nueva fianza. (este articulo también está inspirado en proporcionalidad, no sólo en la
insolvencia del deudor, sino también del fiador. Se relaciona al art. 1496 Nº2, que no sólo
genera la obligación de otorgar nuevo fiador, y si no se hace, se producirá la caducidad de la
obligación).

Casos en que se obliga rendir caución:

 Estipulación por el deudor
 Disminución facultades del deudor
 Peligro de fuga por parte del deudor
 Insolvencia del fiador

Requisitos para constituir esta fianza obligatoria (art. 2350; CSD)

 Capacidad: el fiador debe ser capaz.
 Solvencia: hay que acreditar que el deudor tiene bienes suficientes. La solvencia es una
situación fáctica en donde los activos superan a los pasivos. El problema es que las cosas
muebles tienen valor inferior, y el CC sostiene que para calificar la solvencia hay que ver los
bienes inmuebles.
o Excepciones: en materia comercial (porque la materia mercantil recae casi
exclusivamente sobre bienes muebles), o cuando la deuda es módica (es de poco valor).
No se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el
territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones
resolutorias.
 Domicilio: hay que tener domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones.

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Trinidad Morales P. - 2023
Efectos del contrato de fianza
 Entre el acreedor y el fiador:
o Facultad del acreedor de anticiparse del pago de la deuda: tenemos al fiador que
quiere desligarse de la fianza sin esperar a que el acreedor demande al deudor. Por
ende, el fiador puede pagar la deuda antes (art. 2353). Puede pagar en todos los casos
en que pueda hacerlo el deudor principal. No podrá hacerlo en los casos del art. 1578.
Deberá, en todo caso, avisar al acreedor (art. 2377, puede haber doble subrogación. El
fiador se subroga en la figura del acreedor, pero como no le avisó, el fiador no podrá
subrogarse por pago de lo indebido, y por ende se subrogará en los derechos del deudor
para pedir acción de pago repetido).
Art. 2377: Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones
de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago.
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá
el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el
pago indebido.

o Derecho de pedir que el acreedor se dirija en contra del deudor (art. 2356): el fiador
podrá exigir que el acreedor se dirige en contra del deudor principal. El fiador no será
responsable por la insolvencia causada por el retardo.
Art. 2356: Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible
la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor después de este requerimiento
lo retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante
el retardo.

o Excepción que puede plantear el fiador (defensas):

 Beneficio de excusión (carácter temporal)
 Beneficio de división
 Excepción de no subrogación
 Excepciones reales del deudor principal (estas tres últimas son defensas
perentorias)
(Clase 18/05)
Beneficio de excusión: es el de todo fiador para pedir al acreedor que se dirija primero al deudor,
porque el fiado, por regla general, es deudor subsidiario. Podría el fiador estar privado de este beneficio
en hipótesis específicas. Es un beneficio dilatorio, es decir, es válido durante un tiempo determinado.
El acreedor se ve obligado a soportar la excusión, y tiene que soportarlo cuando se haya estipulado
expresamente (no es necesario estipularlo, porque es un elemento de la naturaleza de la fianza, pero
es un beneficio renunciable); o cuando el fiador se haya obligado de forma expresa e inequívoca a
cumplir lo que el deudor no pueda pagar.
Para aplicar este beneficio, se necesitan tres condiciones, que están mezclados en los numerales
del art. 2358:
1. No estar privado del beneficio,

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2. (Requisito procesal) Ponerlo en tiempo oportuno,
a. En la práctica se puede oponer una sola vez
b. La oportunidad para oponer el beneficio de excusión, al ser excepción dilatoria (art. 303
CPC), será en el plazo para contestar la demanda (18 días + días de emplazamiento si
aplica). En el juicio ejecutivo, el plazo para oponer excepciones es de 8 días útiles (art.
459 CPC). También procede en juicio sumario.
3. Señalamiento de bienes de deudor.
a. Si no tiene bienes, se le puede guardar para después.
b. En el art. 2359 se indican los bienes que no se tomarán en cuenta. Son casi todos los
mismos bienes que se consideran para considerar la solvencia, para efectos de rendir
caución.
Art. 2359: No se tomarán en cuenta para la excusión:
1º. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
2º. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;
3º. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;
4º. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago
completo de éstas.

Hipótesis de privación del beneficio (art. 2358 Nº1 a 4):

 Que no se haya renunciado expresamente
o El fiador puede renunciar a este beneficio, porque inicialmente está puesto a su favor
(¿realmente es así?).
 Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario
o Si lo es, por el hecho de ser codeudor solidario, quedará obligado al total. Por ende, la
solidaridad implica renuncia al beneficio.
 Que la obligación principal produzca acción
o Se goza del beneficio si la obligación principal es civil. ¿Y si es natural? No hay acción.
¿Por qué el fiador de una obligación natural no goza de excusión? Porque en este caso
no es posible dirigirse contra el deudor principal. No tendría sentido.
 Que la fianza no haya sido ordenada por el juez
o Es por una cuestión de eficacia, en consideración de las circunstancias que obligan su
constitución.
Peculiaridades de los efectos del beneficio de excusión:
 Si la obligación es solidaria, el acreedor podría dirigirse contra uno de por el total, y demandar
al fiador codeudor solidario. Puede operar el beneficio de excusión, y podría oponer los
bienes de cualquiera de los codeudores (art. 2362).
o Si la obligación es mancomunada, se podría ser fiador de todos o de uno de ellos. El
fiador sólo puede señalar los bienes del deudor que afianza, si es el último caso (art.
2362 contrario sensu).
 Hipótesis del subfiador (art. 2366): goza de doble beneficio de excusión, tanto respecto
del acreedor como del fiador. Este fiador puede renunciar al beneficio.
 Art. 2361: El acreedor tendrá derecho para que el fiador le anticipe los costos de la
excusión. El juez en caso necesario fijará la cuantía de la anticipación, y nombrará la persona

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en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo. Si el fiador prefiere hacer la
excusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable, será oído.
 El beneficio de excusión se puede colocar una vez, con la excepción de la posibilidad de
que se adquieran bienes con posterioridad por parte del deudor (art. 2363)
Efectos del beneficio de excusión:
 Paralizará la tramitación del juicio, es decir, quedará pendiente la contestación de la
demanda y quedará suspendido el plazo de 6 meses para el abandono del procedimiento.
o ¿Qué pasa si los bienes no son suficientes? Todo lo que se obtenga, ejecutando
bienes del deudor, se rebajará en la deuda. El fiador quedará obligado al saldo, pero el
art. 2365 es importante aquí. En ese caso, el acreedor no obtiene el pago por negligencia
propia, lo que libera al fiador al principio, y sólo será responsable en los bienes de poco
valor que haya señalado.
 Ej.: siendo el crédito de 100, el fiador señaló un bien por 60, otro por 30, y otro por
10 (100). El acreedor se portó bien y demandó al deudor, pago completo, y se
extingue la obligación principal. En otra hipótesis, el acreedor realizó los tres, pero
sólo obtuvo 70, y en ese caso subsiste la fianza por lo que falta. En tercera
hipótesis se realizó el bien de 60, pero no embargó oportunamente los demás
bienes, y la acción del acreedor fue en parte negligente y en parte debida, y la
fianza se extingue por la omisión del acreedor.
(Clase 19/05)
Los acreedores suelen imponer la calidad de codeudor solidario a los fiadores, debido a lo compleja
que es el beneficio de excusión. Sin embargo, aun cuando se ha planteado en derecho comparado,
en general se mantiene la idea de que el fiador es un deudor subsidiario, y que siempre se podrá
pactar la fianza de las dos maneras.
Beneficio de división (art. 2367): beneficio que se plantea en la hipótesis de pluralidad de
fiadores. Tenemos a un acreedor, que tiene 1 deudor, y este tiene 2 fiadores. Si la deuda principal del
deudor es de 900, ¿a cuánto asciende la deuda del fiador 1 y del 2? Por regla general, cuando hay
pluralidad de deudores, se entenderá que la obligación es mancomunada, y será la obligación
divisible (podría pactarse la indivisibilidad). Si es mancomunada, soportarán a prórroga de sus cuotas
(ej.: cada uno por 450). Este es el beneficio de división, es decir, el acreedor puede
dirigirse contra cada fiador por una suma fija.
El beneficio de excusión es una excepción dilatoria (retardar la entrada a juicio), y este beneficio de
división es perentoria, porque miran al fondo de la acción deducida (paraliza parte de la acción),
Para gozar de este beneficio, se requiere:
 No haberse obligado solidariamente
 Aplicará incluso si se han rendido las fianzas de forma separada, siempre y cuando afiancen
una misma deuda del mismo deudor (art. 2368). No importa que se otorguen en momentos o
instrumentos distintos.
 Ya sea que los fiadores sean solidarios o mancomunados entre sí, aplicaremos de todas formas
la regla de que los demás fiadores soportan la deuda del fiador insolvente (esta regla
originalmente solo aplica en las obligaciones solidarias). Ver art. 1526 y 1511. En la fianza no
se distingue, por lo que la cuota del fiador insolvente se reparte (art. 2367).
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Trinidad Morales P. - 2023
Excepción de no subrogación: recordemos que el fiador puede ocupar la posición del acreedor, y
se subrogará en sus derechos para dirigirse contra el deudor, con sus mismos derechos, con la
limitación del monto del pago. La subrogación opera en el pago, en la posición del acreedor, y siempre
se encuentra limitada al monto del pago. Si la obligación del deudor era de 1000, el fiador pagará eso,
pero podría ocurrir que el deudor dé 900, a título de dación en pago. ¿Podría el acreedor verse
obligado a recibir un pago parcial? No, pero si paga 900 al acreedor y este lo acepta a título de
pago total de la deuda, se producirá la subrogación en 900. La cesión de crédito, en comparación, se
ve como un "favor de amigo", ya que la persona paga la deuda del otro, y se trata de una operación
especulativa respecto al precio, y es posible cobrar más. Ver art. 1610 N°3.
Hay que entender que el fiador, al momento de obligarse, confía o no puede menos que confiar que
contar que obtendrá los derechos del acreedor, pero ¿y si esos derechos se pierden, sobre todo por
acción u omisión del deudor? La regla está en el art. 2355, y dice que el fiador tendrá derecho para
que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor
principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal.
El art. 2381 N°2 establece que es causal de extinción de la fianza, total o parcial, en cuanto al acreedor
pierde los derechos en que el fiador podía subrogarse.
Excepciones reales del deudor (art. 2354): a propósito de las excepciones reales y personales, el
art. 1520 dice que el otro codeudor puede oponer las excepciones que deriven de la naturaleza de la
obligación, pero no las personales de otro codeudor a menos que sean suyas. El art. 2354 dice que
no es posible oponer excepciones personales del deudor por parte del fiador. La cesión de bienes y el
derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir serían las excepciones personales
propiamente tales.
Estos dos son instituciones que algunos dicen que están derogadas tácitamente, y operan en la
hipótesis en que un deudor demandado por uno o varios acreedores toma la decisión de desprenderse
de sus bienes para que el acreedor consiga el pago de su crédito, pero de tal forma que no se le prive
de lo básico para la subsistencia.
Vínculo deudor-fiador:
Hay derechos que tiene el fiador previo al pago, y que se refieren a la alteración de las circunstancias
que han dado lugar a la fianza. Antes del pago, el fiador tiene tres derechos (art. 2369):
 Relevo de la fianza (causal particular de extinción): es el relevo de la fianza solicitada por el
deudor hacia el acreedor. Esto podría ameritar que el deudor busque a otro fiador.
 Se caucionen las resultas por parte del deudor al fiador (contrafianza): el deudor le
proporciona al fiador otro fiador.
 Consignar medios de pago: para evitar, por ejemplo, que se aplique una cláusula de
aceleración. Se aplican estos tres derechos en los cinco casos indicados en el artículo.
Art. 2369: El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las
resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes:
1º. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;
2º. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se
ha vencido este plazo;
3º. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la
obligación principal en todo o parte;

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Trinidad Morales P. - 2023
4º. Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligación
principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de aquellas que no están
sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario,
la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de rentas públicas;
5º. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes
para el pago de la deuda.
Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra la voluntad del deudor.

Vimos los derechos antes del pago. Después del pago, veremos que el fiador dispone de dos derechos
fundamentales (referidos a la responsabilidad patrimonial del deudor frente al fiador):
 Beneficio de subrogación (art. 1610 N°3): puede subrogarse en los derechos del acreedor
que no se extinguen con el pago. Se subroga con el límite del pago. Se subrogará en los
privilegios, hipotecas, intereses, cláusulas penales, etc., pero con el límite de lo pagado.
o La acción subrogatoria en este sentido es más eficaz, pero alcanza para menos, si es
que el pago es parcial.
 Acción de reembolso: le corresponde al fiador por el hecho de que paga una deuda ajena.
¿Entonces la fianza es una instancia de enriquecimiento? No. No pueden ejercerse ambas
acciones al mismo tiempo.
o El fiador que paga debe avisar al acreedor. Si no lo hace, aplican los arts. 2376 y 2377.
(Clase 24/05)
El fiador que paga, en primer lugar, se subroga (beneficio subrogación relación fiador-deudor), pero
además, tiene el fiador contra el deudor una acción de reembolso. A diferencia del codeudor, que paga
una deuda propia, y que ejerce la acción subrogatoria contra los demás deudores, aquí el fiador paga
una deuda ajena.
La acción personal que emana del contrato de fianza está en el art. 2370: no es ejercicio de la acción
del acreedor contra el deudor, sino que se trata de una acción que tiene relación con ese dinero.
Art. 2370: El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado
por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.

El art. 2158 contempla las obligaciones del mandato, y una de ellas es pagar al mandatario las
anticipaciones e dinero por intereses corrientes. Por ende, de la misma manera que el fiador, cuyo
objeto u obligación es una suma de dinero, el mandatario que le paga al acreedor también tiene
derecho a reembolso y con intereses. El régimen de la acción de reembolso está calcado de la acción
de reembolso del mandato.
Podría ocurrir que la obligación de acción contra el deudor no devengue intereses. Si hay más
acreedores, será conveniente la subrogación (porque se cobran menos intereses). En cambio, si
aumenta el caudal del deudor, será conveniente la acción de reembolso, porque hay mayor interés.
Para ejercer la acción de reembolso, se requieren varias cosas

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Trinidad Morales P. - 2023
 No hay que estar privado de la acción de reembolso (art. 2375).
o Este artículo dice que no puede cobrarse en caso de obligación natural. Específicamente,
pareciera ponerse en la hipótesis de incapacidad del deudor. Estamos en la hipótesis del
art. 1682. El art. 1682 dice que la nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación, y
la nulidad
o El inciso 1º del art. 2375, en la práctica, apunta a la situación del art. 1470 Nº1.
 Las obligaciones de los incapaces relativos lo son desde que se contraen, no es
necesario contar con la declaración de incapacidad.
 En una obligación natural, no habrá beneficio de excusión ni de reembolso.
o Otra hipótesis en que se estará privado de esta acción será cuando el fiador se obligó
contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y
sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las
reglas generales.
o Tampoco cuando por no haber sido válido el pago del fiador, la obligación no se extingue
(ej.: cuando la deuda haya sido embargada, según el art. 1578; si el acreedor ha caído
en procedimiento concursal de liquidación; o por incapacidad sobreviniente).
 Ha que haber pagado la deuda, o haberla extinguida de forma similar al pago
 Que ese pago haya sido útil
 Hay que entablar la acción dentro de un plazo oportuno
o Para entablar la acción de reembolso, el plazo será de 5 años desde la fecha de pago.
o ¿Qué pasa si hay varios codeudores? El art. 2372 distingue entre codeudores
interesados (se subrogan en los derechos hasta el valor de cada cuota sin solidaridad),
y el fiador, que se subroga en todo, incluyendo en la solidaridad. El fiador no es
interesado en las relaciones internas.
Art. 2372: Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podrá
demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los términos del artículo 2370; pero el fiador
particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo; y no tendrá contra los otros sino las
acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado.

Acción de reembolso Acción subrogatoria

Le corresponde al fiador por su calidad como Emana del pago. No la tiene sólo el fiador, sino
tal. Emana de la fianza también el codeudor.
Es el derecho del fiador. Es el derecho del acreedor.
Comprende monto pagado + intereses + gastos Se limita a lo pagado. Cuando el pago es total, la
subrogación opera en el monto pagado.
Puede servir para cobrar más Puede servir para cobrar menos
No tiene accesorios, porque es una acción Sí tiene accesorios. Si la obligación principal
personal del fiador tenía fianza, pero además cláusula
penal/prenda/hipoteca, esta acción permite
ejercer estos. Puede ser más eficaz que la acción
de reembolso.
Tiene un plazo de prescripción que comienza El plazo de prescripción comienza desde que la
con el pago. obligación se hizo exigible.

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Trinidad Morales P. - 2023
Efectos de la fianza entre múltiples cofiadores: la obligación de los cofiadores es mancomunada,
por lo que habrá beneficio de separación. Puede ocurrir que uno de los cofiadores limite su
responsabilidad, por lo que la deuda no se parta en partes iguales. Puede ocurrir, también, que ambos
cofiadores se limiten a pagar menos, caso en que la fianza sería una garantía parcialmente eficaz,
pero no necesariamente.
La excepción es si se pacta solidaridad entre los cofiadores, sin por ello renunciar a beneficio de
excusión. Son solidarios entre ellos, y no respecto del acreedor.
En las obligaciones mancomunadas, en la fianza, ya sean mancomunados o solidarios, la cuota del
fiador insolvente grava al otro (art. 2367 inciso 2º). Le da a la fianza una eficacia mayor, como caución.
El legislador lo hace así, incluso en la fianza mancomunada, para dar la mayor eficacia posible.
Art. 2367: Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado
solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo
subfiador no lo está.
El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no
será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.

¿Cómo se extingue la fianza? Por dos vías, principal o consecuencial.

 Consecuencial: con la extinción de la obligación principal, por cualquier modo del art. 1567.
 Principal: hay dos mecanismos de extinción
o Relevo de la fianza: hay hipótesis en que hay obligación de obtener el relevo del
acreedor. Se mantiene la obligación principal.
o Beneficio de no subrogación: se refiere a la negligencia u omisión del acreedor.
o (Nuevo) Plazo extintivo: se puede obligar al fiador a un plazo menor al de la obligación
principal.
SOLIDARIDAD PASIVA
Es una caución, y se puede discutir si es una propiamente tal, porque no necesariamente tiene
convencional (art. 45). Hay muchos casos en que hay solidaridad pasiva (la activa no tiene
característica de caución) no sólo cuando así se pacte en el contrato, sino cuando la ley lo estipule
(ej.: art. 2317). De todas formas, se busca beneficiar al acreedor, porque tendrá más de un patrimonio
para asegurar el pago.
Ojo que aquí los codeudores contribuyen a la deuda, a diferencia del fiador (éste podría estar
obligado al 100%, pero debe 0).
Otra diferencia con la fianza, es que la obligación del fiador es SIEMPRE pagar una suma de dinero
igual o superior a la obligación principal. Aquí, en cambio, la obligación del codeudor solidario
puede ser de dar, hacer o no hacer.
La codeuda solidaria implica contribución a la deuda, y la obligación que se cauciona no es solamente
de dar.
En sociedad conyugal, hay pasivo definitivo y provisorio, y la distinción tiene que ver con la solidaridad
de la deuda. Hay deudas que deben ser soportadas por el haber de la sociedad conyugal, mientras
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Trinidad Morales P. - 2023
que para algunas se generará un crédito. El art. 1740 tiene un listado de deudas. Para el caso del Nº3,
hay obligación de contribución a la deuda (recompensar).
(Clase 25/04)
Cláusula penal Es una de las clasificaciones que queda fuera de obligaciones. En el Libro IV, en el
Título III, tenemos las clasificaciones de las obligaciones, y en los arts. 1535 y ss. Tenemos la
regulación de la cláusula penal.
Art. 1535: La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar
la obligación principal.

Tendremos la obligación, de monto 1000, y la cláusula penal implica que, por incumplimiento, se tendrá
que pagar más (ej.: 20 por concepto de cláusula penal), o hacer algo, a título de multa. Es una
multa, en términos simples.
La definición anterior hace énfasis en una de las tres funciones de esta cláusula. Esta sirve para
avaluar los perjuicios, pero además tiene una función conminatoria (es un incentivo para cumplir,
porque se tendrá que pagar, además, la pena). La función conminatoria cauciona la obligación
principal, y sirve como pena privada. Permite que las partes arreglen sus propias relaciones.
No sólo es una pena privada, como lo describe la ley, sino que también es una caución e instrumento
de avalúo de perjuicios.
 Las partes, mediante esta cláusula, les ponen un valor a los perjuicios derivados del
incumplimiento. Ya sabemos que hay dos categorías de daño, multiplicado por otras dos (art.
1556): lucro cesante y daño emergente.
 Los perjuicios, a su vez, pueden ser compensatorios (son iguales al valor de la obligación), o
implican la satisfacción del interés que se pudo haber obtenido. Los moratorios son los perjuicios
que derivan del retardo en el cumplimiento (art. 1559, intereses corrientes).
Las partes no sólo fijan a título de pena privada, sino que establecen el valor de los perjuicios
compensatorios (considerando los requisitos de la responsabilidad contractual, es decir, culpa,
incumplimiento, relación contractual, mora) o moratorios.
La cláusula penal es beneficiosa para el acreedor, ya que le permite relevarse de la obligación de
probar los perjuicios, y de la existencia de estos.
Características cláusula penal
 Obligación accesoria. La pena es un accesorio de la obligación principal.
o El art. 1536 nos da a conocer las consecuencias de ello. La nulidad de la cláusula penal
no afecta a la obligación principal.
o ¿Qué pasa si la pena se impone a un tercero? Este tercero es ajeno al negocio, y el art.
1536 nos dice que valdrá la pena, e incluso puede operar la cláusula sin su
consentimiento. Ver art. 1450.
o Podría no serlo en el caso de la multa de los esponsales.
 Consensual
 Es una obligación condicional (incumplimiento)
 Función de caución y avaluación de los perjuicios
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(Clase 07/06)
Anticresis
Las garantías modernas son autoliquidables, a diferencia de las clásicas. Se regula en el CC, y es de
poca utilización, y se regula en los arts. 2435 y ss. El nombre surge del griego antiguo. Anti (contra) y
cresis (goce), indica un uso o goce contrario. La definición del CC va en línea con ese origen:
Art. 2435: La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se
pague con sus frutos.

Existe una figura de base de relación obligatoria entre acreedor y deudor, y luego está la situación de
que el deudor cede el uso o goce de un inmueble a favor del acreedor para que lo
use y goce para pagarse su crédito con los frutos.
Características:
 Es un contrato real (art. 2437)
 Puede ser unilateral, y podrá devenir en sinalagmático imperfecto (bilateral)
 Siendo unilateral, es discutible si es gratuito u oneroso. Lo que sí, se pactan intereses
 Es un contrato conmutativo, en la medida en que se reconozca su causa onerosa
 Es un contrato accesorio
 No da derecho real al acreedor sobre la cosa dada (art. 2438), por ende, el acreedor anticrético
es similar al arrendatario (art. 1962).
 Es indivisible (art. 2444)
La enajenación de inmueble dado en anticresis ¿da término a la anticresis? Hay que distinguir según
el art. 1962. Si se hace a título gratuito, debe respetarse la anticresis; si es a título oneroso, hay que
respetar la anticresis si consta por escritura pública; y si la enajenación es también a título oneroso,
los acreedores hipotecarios deberán respetarlo si consta en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. Por regla general, si se enajena el inmueble, se termina la anticresis.
Art. 2440: El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el
abono de mejoras, perjuicios y gastos, y está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario
relativamente a la conservación de la cosa.
Art. 2441: El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago; ni tendrá preferencia en él
sobre los otros acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio de hipoteca si lo hubiere. Toda
estipulación en contrario es nula. (se parece al pacto comisorio, también se prohíbe aquí, como
en la prenda)
Art. 2442: Si el crédito produjere intereses, tendrá derecho el acreedor para que la imputación de los
frutos se haga primeramente a ellos. (similar a reglas de imputación del pago. Si hay múltiples
obligaciones, y se paga una pero no se dice cuál, se paga primero la primera en ser exigible,
y luego se pagan los intereses, ver art. 1595)

Esta institución que en tiempos normales no se usa, pero se suele ver en épocas de crisis, cuando el
crédito bancario está restringido. La anticresis es una garantía muy eficiente, y es muy barata de
constituir.
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Derecho legal de retención
No es una caución, pero cumple una función de garantía. No es un accesorio del crédito, no se
pacta, sino que es facultad legal que se da a algunos acreedores en ciertas hipótesis. Concede
la facultad de retener una cosa mientras no se haga el pago de una acreencia que está conectada de
alguna manera con la cosa.
La palabra “retención” nos hace ruido a la prenda, y vemos que, en ciertas hipótesis legales, una
persona que tiene una cosa en su poder puede negarse a restituirla, aun siendo obligatorio hacerlo.
Es un derecho auxiliar del acreedor distinto de los derechos principales del acreedor; es una
manifestación de la interrelación de obligaciones bilaterales o en los sinalagmáticos imperfectos;
y es manifestación de la autotutela del derecho.
En derecho comparado, la retención es de amplia aplicación, y tiene cabida en muchas relaciones
bilaterales, pero en Chile sólo en casos taxativos.
1. Fideicomiso y usufructo: en el fideicomiso el propietario debe darle la cosa al fideicomisario
cuando se cumpla la condición. En ambos casos as indemnizaciones por incumplimiento se
contempla la retención. El art. 756 se refiere al fideicomiso.
2. Acción reivindicatoria: están las prestaciones mutuas, y se devuelven la cosa y las mejoras
(útiles, necesarias y voluptuarias), frutos y deterioros (el de buena fe no los paga, a menos que
se hizo más rico con ellos). Hay que hacer un conjunto de pagos, pero uno de los que le recae
al poseedor vencido en donde aplica la retención, el del art. 914 (derecho de retención del
poseedor vencido).
3. Comodato (2193) prenda (2401) depósito (2234).
4. Arrendamiento (lo hay para los dos). El del arrendatario es fácil de entender (art. 1937). Para
el arrendador es más difícil porque puede solicitar derecho de retención sobre cosas que no le
pertenecen (art. 1942, sobre muebles de guarnecen al inmueble, deben ser declarados
judicialmente para permitir el derecho de retención, y se podrán establecer una conexión jurídica
entre la cosa y el crédito).
5. Mandato (art. 2158): el mandante debe darle lo necesario al mandatario para poder ejercer sus
funciones. La regla está en el art. 2162.
En estos casos deben concurrir estos requisitos:
 Siempre hay disposición legal
o ¿Puede establecerse un derecho convencional de retención? En la práctica se usa sólo
como legal, y no convencional.
 Tiene que haber tenencia
o Excepción: arrendador (conexión jurídica)
 Debe existir una deuda, garantizada por el derecho legal de retención, y debe ser actualmente
exigible
 La deuda tiene que ser respecto de una cosa propia, y no ajena
 Tiene que haber conexión entre la deuda de un acreedor y la deuda de otro acreedor
 Para que haya retención, debe haber una obligación de restituir la cosa
 Tiene que ser declarado judicialmente la retención
El efecto del derecho legal de retención es retener mientras no se paga, por un tiempo definido.
Habrá que pedir el derecho legal judicialmente, y dependiendo de si el bien es mueble o no, se
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asimilará al acreedor prendario o hipotecario. Esto se regula en el art. 545 y ss. CPC. El efecto está
en el art. 546 CPC.
(Clase 14/06)
Las garantías clásicas tienen el carácter accesorio, y además de tener preferencia. El gran problema
de la garantía accesoria es su dependencia a la obligación principal. Es por ello que tenemos garantías
no accesorias, sino de carácter independiente de la obligación principal.
Las garantías independientes son autónomas e indemnitarias. Son abstractas (carecen de caución,
y la relación subyacente es la mera liberalidad).
 Las garantías accesorias, el garante siempre podrá oponer excepciones reales. En las
independientes, no se podrá, por lo que se podrá obtener pago inmediato.
Ej.: art. 1631 (novación)
Art. 1631: La novación puede efectuarse de tres modos:
1º. Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor;
2º. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en
consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor;
3º. Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando
se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.
Art. 1635: La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa
su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero
es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria
o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto. (Adpromisión)

Lo que ocurrirá es que el deudor primitivo seguirá siendo obligado, y el D2 se añadirá. ¿Funcionará
como técnica de garantía, el tener dos deudores? La delegación no se ve como una garantía
autónoma sino causada.
Al otro lado de las garantías autónomas tenemos a las indemnitarias. Estas, quizás por excelencia,
se llaman seguros de riesgo de crédito. El seguro es un mercado regulado, y sólo pueden ser
llevados a cabo por empresas reguladoras, y es un contrato dirigido (formularios predefinidos).
 Para obtener seguridad, no solamente del incumplimiento de la obligación, sino de sus
perjuicios, el acreedor fuerza al deudor a contratar con una aseguradora un seguro de
crédito, en virtud del cual el deudor quedará obligado a pagar la prima, y en caso de
incumplimiento, la compañía de seguros pagará la indemnización (monto de la obligación
incumplida + perjuicios).
o Es autónoma.
o A esta clasificación se encuentran los seguros de responsabilidad médica, en caso de
mala praxis. No está difundido en chile.
Estas garantías cubren el valor de una indemnización, y pueden ser fijadas por sentencia o por cláusula
penal. Esto da mayor eficacia.
Las garantías clásicas se basaban no sólo en el carácter accesorio, sino también en el carácter
preferente. La fianza no confiere preferencia, sino un patrimonio distinto (para dividir el riesgo). Las
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garantías reales operan bajo la idea de la preferencia (prenda e hipoteca). Una garantía que opera en
base de la preferencia, confiere una mayor probabilidad de éxito de recuperación del crédito, pero por
debajo de los créditos de primera categoría, por lo que hay posibilidad de pérdida de eficacia.
Es por ello que, durante el siglo XX, se desarrollaron garantías ya no basadas en la preferencia, sino
en la exclusividad. El derecho exclusivo y excluyente por excelencia es la propiedad. ¿Cómo es que
el dominio puede jugar un rol de garantía, y cómo es que, en la práctica, es que un derecho exclusivo
como el dominio puede ser también accesorio del crédito? En algunos casos, funciona de forma
desligada del crédito, y en otras no (derecho que circula con el crédito).
La propiedad puede tener rol de garantía, y lo puede hacer mediante el pacto de retroventa.
El contrato de compraventa consiste en que dos partes hacen intercambio, uno da
dinero y la otra da cosas. Con la retroventa, se puede rebobinar los efectos (art. 1881).

Art. 1881: Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que le haya costado la compra.
Art. 1885: El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro
años contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de
seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere
fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción
de frutos.

Esta compraventa con pacto de retroventa podría esconder un mutuo. La retroventa tiene la ventaja
de que no concurre con otras garantías, por lo que los demás acreedores no se meten. El peligro es
que, si se recalifica esta operación como un mutuo con interés, es que podrían cobrarse intereses
usurarios (habrá que ejercer acción de simulación).
¿En qué otro caso hay dominio como garantía? En el leasing (contrato de arrendamiento con
opción de compra). Hay una empresa que cumple un rol financiero, que es la arrendadora, y se pagan
rentas por el uso de la cosa (se arrienda). Podría pagarse una cuota adicional, que es la diferencia
entre las rentas pagadas y la opción de compra. Hay promesa unilateral u opción de compra.
 La propiedad, en este caso, está en la arrendadora (propietaria). Entonces, si la empresa
arrendataria tiene, a su turno, acreedores (y de primera clase), no se corre el riesgo de que
estos acreedores saquen a remate la cosa.
 Propiedad retenida a título de garantía. La empresa de leasing jamás ha dejado de ser dueña.
 En el caso del leaseback, está la situación inversa. Empresas que no pueden recurrir al crédito
bancario, transfieren algunos de sus activos a las empresas bancarias, que las retienen y las
arriendan al que las dio.
Es por ende que la verdadera reina de las garantías es la propiedad, y no la hipoteca.
Otra figura relacionada al dominio es la reserva de dominio (discusión doctrinal). Es una figura que
permite retener el dominio, y al principio tiene dos disposiciones que se contraponen, los arts. 680 y
1874.
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Art. 680: La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que
se exprese.

Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condición.
Art. 1874: La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá
otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el
comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los
derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio. (habla de cosa vendida, por lo
que parece que estamos en contexto de compraventa)

¿Cómo resolvemos la antinomia? Debido a esto, no es muy seguro.

Otra figura es la fiducia. Se parece al fideicomiso, y es la transferencia de propiedad a título de
garantía. Cedido el crédito, le sigue la propiedad para el pago del crédito, lo que tiene problemas
registrales, porque la transferencia del dominio puede hacerse verbalmente.

1. Boleta bancaria de garantía

Es perteneciente a las garantías autónomas. Se relaciona a la misión Kemmerer, que pasó por
toda Latinoamérica, y consistió en dotar a la zona de instituciones jurídicas. Contraloría salió de esa
misión, y dos DFL (Ley General de Bancos y la Ley de Compañías de Seguros). Salieron también la
SVS, la SBIF (actualmente CMF).
Los bancos tienen giros restringidos, pero por el Decreto 3 del año 1973 de la Ley General de Bancos,
se estableció el giro de los bancos. El art. 13 parece poner a esta boleta como una garantía (spoiler:
no lo es).
La construcción de la boleta bancaria de garantía se ha construido en base a esto, y la clave aquí es
que siempre hay una obligación principal (obligación independiente), y en la boleta bancaria tenemos
a un banco que emite un papel, que tiene el carácter de título de crédito (contra su presentación,
el banco debe pagar). Por lo tanto, el banco toma la boleta, y se la deja al acreedor. El acreedor la
tiene en su poder, y la cobra.
 Los bancos son, por definición, solventes, porque de otra forma paga el Estado, y por eso
tenemos estas boletas. El banco no paga la boleta por buena onda, sino con dos posibles
contraprestaciones:
o Una de ellas es el depósito del dinero de la boleta por parte del tomador de la boleta
(el deudor). Este depósito de dinero es irregular, porque se confunde con el resto del
dinero, y es traslaticia de dominio.
o La otra opción es que el banco le presta al deudor el dinero, y con el dinero el deudor
se las entrega al banco. Se cobra una tasa de interés. La plata nunca sale del banco.
(Clase 15/06)
Hay tres partes: acreedor (beneficiario de la boleta), deudor (tomador de la boleta), y el emisor de la
boleta (banco).

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¿Cuál es el carácter jurídico de esta operación? Implica un negocio jurídico de base que genera el
crédito del acreedor contra el deudor. Hablamos de “base” porque es el negocio que creó la obligación
que consta en la boleta.
 La primera obligación es la que emanan del contrato de base
 La segunda obligación proviene del mutuo o del depósito irregular. Desde esta perspectiva, la
doctrina se ha preguntado sobre el carácter de este acto (la boleta).
o La más reciente considera que la boleta en sí misma (papel) es un título de crédito. Ha
habido dudas al respecto por la circularidad de estos títulos. Y la boleta no es endosable
(salvo el endoso para su cobro, no se consideran los demás tipos de endoso).
o Podría decirse que esto es equivocado, porque el título exige una suma o cosa. Los
títulos no sólo los que son al portador, o a la orden, sino que también están los
nominativos, y la boleta bancaria sería uno de ellos.
La pregunta que se formula uno es la fuente o carácter de la fuente de la obligación del banco. Por
mucho tiempo se dijo que era prácticamente una estipulación por otro, y era la solución que daba la
normativa de la Superintendencia en el año 1931. La versión anterior al 2002, decía que la boleta
representaba una prenda de similar a la prenda de dinero que se deposita a favor de un tercero.
La otra posibilidad, explorada por la doctrina, era de que entre el tomador y el banco no sólo había un
contrato de depósito o de mutuo, sino también un mandato, conocido como comisión (área mercantil).
Sin embargo, estas dudas respecto de la estipulación se disiparon por un cambio normativo de 2002.
En la estipulación por otro, el beneficiario es estipulado por el deudor, y tenemos al promitente, que es
el banco. Teníamos un problema con la estipulación, que tenía relación con el art. 1449.
Art. 1449: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga
su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

El problema era que el tomador tomaba la boleta, y quedaba en poder del banco, y el punto está en
que, tomada la boleta en poder del banco, y entregada la boleta al beneficiario sin su aceptación
expresa, podía ocurrir que se revocara la estipulación mientras no está la aceptación. La estipulación
se forma por consentimiento entre estipulante y promitente. La estipulación es una excepción al efecto
relativo de los contratos, y la revocación por falta de aceptación afecta la eficacia de la boleta como
garantía.
Es por eso por lo que la Superintendencia le dio otro carácter: Bruno Capiller, dijo en un anexo
que es una caución, es decir, una simple obligación. Se suprimió la asimilación a la prenda de dinero
a favor de un tercero.
 Por ende, es una garantía de carácter autónomo. No tiene carácter accesorio, como
consecuencia. Además, por inoponibilidad de las excepciones, los bancos no se oponen
al pago de la boleta, porque tanto la solvencia del banco como su reputación está en
juego.
Hay un conjunto de fallos recientes (fines de los 90s e inicios de los 2000s) que han resuelto está
cuestión, diciendo que se trata de una caución. El más reciente es un fallo de la CS de 2015 (Rol 4573-
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2015). Se relaciona al soft law, es decir, derecho que no está creado por organismos estatales sino
internacionales, que crean códigos modelos. Los países pueden someterse a este derecho mediante
acuerdos.
 Lo que hace este derecho es decir que la boleta es casi autoliquidable, porque no se necesita
una acción judicial para ejercerla.
 Por ende, el grado de eficacia y de eficiencia de la boleta es sumamente alto, porque el banco
jamás se negará a pagarla, y porque el procedimiento es muy corto.
Desde esa perspectiva uno podría decir que la boleta de garantía es un acto solemne obviamente que
tiene que constar por escrito, pero no se requiere en el momento de la toma de la boleta la
comparecencia de algún ministro de fe o la celebración del otorgamiento perdón de una escritura
pública.
Pues el que sea nominativo nos pide considerarla en sí misma como un título de crédito, y el punto 1.2
b de la normativa de la superintendencia señala expresamente que normalmente deben tener la
mención de no endosable pero que eso no impide el endoso en comisión de cobranza y remite
expresamente el artículo 18 de la ley 18.092.
Sobre su forma de pago, las boletas de garantía pueden ser pagaderas a la vista o a plazo debiendo
ser cobradas por el beneficiario dentro de su plazo de vigencia (este es otro plazo). Uno es el plazo
para el banco para cobrar la boleta, y otro es el plazo de vigencia de la boleta (pueden ser largos o
cortos, y por regla general serán plazos largos).
 Puede pagarse en moneda nacional o extranjera (en este caso se pagará en su equivalente a
moneda nacional, al momento del pago).
La SVS sugiere poner un plazo de aviso de cobro.
Ahora bien, asumiendo que todo funciona bien, ¿cómo funciona la boleta bancaria?
Si el tomador cumple con sus obligaciones como deudor, lo que va a hacer el beneficiario es devolverle
al banco la boleta de garantía (no se la va a cobrar el banco), la va a romper en mil pedazos y/o bien
le restituirá el depósito irregular al tomador en las condiciones que se hayan estipulado, o bien, le
exigirá de vuelta el mutuo.
Si el dinero quedó en el banco, se quedará ahí, y el banco ganará de todas formas el cobro de comisión
por el servicio que prestó de haber emitido la boleta. Eso si es que todo sale bien.
Si todo funciona bien en otro sentido (desde la perspectiva de la boleta va a funcionar bien, y desde la
perspectiva del deudor va a funcionar mal) si el deudor efectivamente incumple la obligación del
contrato de base al que se refiere la boleta, entonces el beneficiario tomará la boleta, irá al banco,
cobrará el dinero, y de esa manera obtendrá rápida satisfacción de su interés.
¿Y si el beneficiario se pasa de listo? Habría enriquecimiento sin causa, y vulneración a la buena
fe.
 El banco no puede negarse a pagar la boleta, con el pretexto de que el beneficiario tenga
excepciones, pero se estima que el cobro abusivo es un límite. Si venció el plazo, obviamente
no tendrá que cobrarse. El banco que dé dinero de todas formas, siendo que el plazo esté
vencido, responderá por culpa grave.

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 En derecho comparado ha habido autores como Cabrillac y Mouly, y dicen que hay cinco
hipótesis posibles en que el beneficiario actúa de forma abusiva:
o El tomador cumplió, y el beneficiario no lo releva, o cobra la boleta por un incumplimiento
insignificante,
o Relaciones políticas entre el país del beneficiario y de las del deudor
 Supongamos que el deudor es una empresa extranjera que tiene inversiones en
Chile y oh, sorpresa, el país extranjero le declara la guerra a Chile.
o El deudor ha sido impedido de ejecutar sus obligaciones y el impedimento se ha debido
esencialmente a la acción del beneficiario,
o Solicitudes de pago hechas por el beneficiario pese a que este no ha ejecutado sus
propias obligaciones,
 Entre el estado y el constructor hay una relación bilateral. El estado no le pide a
la constructora que construye el puente gratis, sino que tiene que ir entregando
en definitiva diferentes pagos en la proporción y en la velocidad en que se van
cumpliendo las etapas de construcción. Si el Estado no cumple con sus
obligaciones respecto del deudor, hay un incumplimiento recíproco. No debería
admitirse esta hipótesis, porque desfigura a la boleta.
o Invocaciones de garantías dadas por contratos celebrados entre las mismas partes, pero
completamente diferentes de aquel que es objeto del cumplimiento litigioso. Más allá el
abuso y el fraude pueden revertir todos los matices de la imaginación de los beneficiarios.
 No procederá el embargo, pero sí las medidas precautorias. Esto podría
discutirse.
¿Qué otra acción podría servir para que el beneficiario cobre y que el banco le dé? El recurso
de protección. Debe acreditarse acción u omisión; que sea ilegal o arbitraria; y que cause PPA hacia
los derechos enumerados de la Constitución (ej.: derecho de propiedad).
 ¿Tiene el tomador derecho de propiedad? Sí, sobre su crédito contra el banco.

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