Rodríguez, J. (2017) - Transparencia y Lucha Contra La Corrupción en América Latina
Rodríguez, J. (2017) - Transparencia y Lucha Contra La Corrupción en América Latina
ANÁLISIS
DIRECCIÓN
Mayo 2017
1
Julio Armando Rodríguez Ortega
RESUMEN
Uno de los retos más grandes del Estado en América Latina es la lucha frontal contra la
corrupción, que ha destruido la confianza pública del Estado en todo el mundo. Será
necesario erradicar, las clases políticas, las elites que se incrustan en el poder, lo mismo
que el patrimonialismo esto es la costumbre de los gobernantes de manejar el estado
como si fuera su propio patrimonio. Se pretende en esta ponencia documentar el
fenómeno de la corrupción desde los enfoques económico y socio-jurídico, como un
resultado de la falta de transparencia en los actos de la administración. En la medida en
que las funciones del Estado se tornan más complejas y las sociedades más numerosas
y heterogéneas, las instituciones, particularmente las jurídicas, dejan de ser eficientes y
eficaces, se abandonan los principios y no hay respuesta a las demandas sociales.
1
Miembro de la Redipal. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Colombia. Docente
investigador de la Universidad Manuela Beltrán y de la Universidad Autónoma de Colombia. Bogotá,
Colombia. Correo electrónico: [email protected]
INTRODUCCION
2
La Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción considera en su Preámbulo que este fenómeno
«ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las
sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra
ella».
3
CAIDEN, G. TOWARD.A General Theory of Official Corruption, Asian Journal of Public
Administration, Vol. 10, Nº 1, 1988.
4
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.
5
NYE, J. Corruption and Political Development: A Cost Benefit. American SciencesReview.1967
o de posición social, así como cualquier utilización en beneficio personal o político de
información privilegiada, influencias u oportunidades.(6)
6
Encyclopedia of the Social Sciences.Disponible en www.actualicese.com: 01-06-2011.
7
Transparencia Internacional Índice de percepción de corrupción: a pesar de avances normativos, Colombia
mantiene altos niveles de percepción de corrupción. Corrupción: historia y consecuencias en
Colombia.2013
recursos a las entidades públicas o la “comisión” que el constructor incorpora al
presupuesto de una obra para que le sea asignada.
Otros costos no son fáciles de documentar o cuantificar. Tal es el caso de la
disminución en la productividad del capital invertido por empresas, la inversión que deja
de llegar, la reducción en la calidad del bien producido y el servicio otorgado o los pagos
que tienen que hacerse para conseguir la autorización de apertura de un negocio.
Se destaca la intención del servidor público de obtener provecho de la decisión
que tome; resultado de un acuerdo entre dos o más partes y, por lo menos, una de éstas
detenta una posición de poder que le permite tomar la decisión; igualmente, al menos
una de éstas pretende beneficiarse, aunque por lo general se benefician todas; y,
además, los actores tienen conciencia de la violación de normas o de valores.8
La palabra corrupción en su actual sentido social y legal, es la acción humana
que viola los principios de la ética, y que en forma general se refieren a los actos
deshonestos en que incurren los empleados del Estado. En términos simples, la
corrupción es "el abuso de poder público para obtener beneficio particular es decir el
fenómeno por medio del cual un funcionario público es impulsado a actuar de modo
distinto a los estándares normativos. La corrupción es un modo particular de ejercer
influencia ilícita, ilegal e ilegítima.
Hay dos categorías muy diferentes de corrupción administrativa: la primera
acontece cuando los actos corruptos se cometen dé acuerdo con las reglas y la segunda
cuando se desarrollan "en contra de las reglas". En el primer caso, un funcionario está
recibiendo un beneficio de parte de un particular por llevar a cabo algo que debe hacer,
según lo dispone la ley. En el segundo caso, se cometen actos de corrupción para
obtener servicios que el funcionario tiene prohibido proporcionar.
La corrupción "de acuerdo con la ley y contra la ley" puede ocurrir a todos los
niveles gubernamentales y oscila desde la "gran corrupción" hasta las más comunes y
pequeñas formas.(9)Junto a estos estudios coexisten aquellos de investigación
participativa o experimental, los que recopilan, dan seguimiento y clasifican los actos de
corrupción a partir de las investigaciones, expedientes abiertos y/o el número de
condenas y, desde luego, los estudios de caso a partir de los cuales se desentrañan los
mecanismos finos de la corrupción en un país.
8
Plan Transparencia, Para Volver a Creer. 1999. En Actualicese.com. Acceso: 01-07-2010-11
9
La Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción considera en su Preámbulo que este fenómeno
«ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las
sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra
ella».
Un estudio en profundidad sobre la corrupción en y, en especial, en la
contratación administrativa, es una necesidad prioritaria pues los recursos públicos
están yendo a parar a manos de los corruptos, lo que atenta contra la distribución
equitativa de dichos recursos para el mejoramiento de la calidad de vida. Una de las
explicaciones de la corrupción dentro de la contratación administrativa se encuentra en
el financiamiento de campañas políticas, donde hoy el Estado, con recursos públicos,
las asume de manera parcial.
Respecto de este tipo de financiamiento se ha dicho que permite que "... diversas
opciones políticas gocen de igualdad en sus aspiraciones electorales", con lo cual "... se
favorece un mayor nivel de igualdad entre las distintas opciones políticas", y de paso
aminoraría la influencia de los grupos de interés cuando efectúan financiamientos
privados, por lo que finalmente "... el problema de la financiación de partidos y campañas
afecta dos principios medulares de la democracia: la transparencia que debe guiar la
vida de los partidos y la igualdad de oportunidades que debe garantizarse a todos los
ciudadanos.
La corrupción no es un fenómeno que se restrinja al sector público. Los
ciudadanos están igualmente obligados por la ley a no cometer actos de corrupción
aunque siempre haya parecido más gravoso que aquellos que se dedican al servicio
público se aprovechen de su cargo para beneficio propio. Para que suceda un acto de
corrupción, sea un soborno, una licitación, o incluso la aprobación de una pieza de
legislación que beneficie a un sector, se necesita de dos partes igualmente responsables
para efectuar la transacción: el político o funcionario público que detenta el poder público
y lo utiliza para beneficio privado y quien paga en efectivo o en especie por ser
beneficiado. Los actos de corrupción se dan entre actores públicos y privados y también
entre actores privados sin la intervención de funcionario alguno. De hecho, los niveles
de corrupción característicos de Colombia son propios de una sociedad en la que ni
gobernantes ni gobernados gustan del imperio de la ley y en los que la justicia puede
comprarse.
Las prácticas corruptas pueden ser realizadas por los gobernantes y funcionarios
públicos en forma exclusiva y por estas mismas personas en relación con empresas,
personas y organizaciones de la sociedad civil. Algunas formas de corrupción, como el
soborno o el cohecho, por ejemplo, implican necesariamente las dos partes. Existe una
relación estrecha y permanente entre organizaciones y redes con los gobernantes y
funcionarios, en otros puede tratarse de relaciones esporádicas con relación a un
proceso o trámite determinado. Con relación al monto de los beneficios aprovechados
por los corruptos, la corrupción puede variar desde grandes cifras miles de millones de
pesos en comisiones o desviación de recursos, hasta pequeñas transacciones.
Con frecuencia se plantea una hipótesis frente a las consecuencias y
determinantes de la corrupción. Se afirma que existe una relación entre esta, la pobreza
y el crecimiento económico. Según esto la corrupción tiene una relación negativa con el
crecimiento económico a medida que aumenta el crecimiento disminuye la corrupción,
pero directa con la pobreza si aumenta la corrupción aumenta la pobreza.
La corrupción es uno de los fenómenos más lesivos para los Estados modernos
porque afecta de manera negativa los niveles de crecimiento económico y disminuye su
capacidad para atender las obligaciones frente a los ciudadanos. Colombia ha ratificado
tratados y convenios internacionales en desarrollo de los cuales ha expedido leyes y
decretos tendientes a perseguir los actos de corrupción y a sus actores. Pese a estos
esfuerzos, el Barómetro Mundial de la Corrupción realizado por Transparencia
Internacional, para el año 2009, ubica al país en el puesto 74 entre 189 países objeto
de evaluación. Calificación que demuestra que es necesario reformular y fortalecer la
política anticorrupción en Colombia y focalizar medidas en sectores específicos para
que la política diseñada e implementada logre ser eficaz en la lucha contra la corrupción.
Los instrumentos de lucha contra la corrupción con que ha contado a nivel
general han sido útiles pero este fenómeno es dinámico y sus manifestaciones varían
con el transcurso del tiempo, se hacen cada vez más sofisticadas y difíciles de detectar.
La corrupción se presenta porque existe un mercado en el que se puede desarrollar.
Existen agentes demandantes y oferentes de corrupción que obtienen ganancias por las
transacciones de las que participan. En teoría sostiene que en las economías con mayor
grado de intervención estatal –directa o por la vía regulatoria- tienden a estar
relacionadas con mayores niveles de corrupción. La sobre-regulación puede ser tan
conducente a generar actos de corrupción como la ausencia de regulación.
En el primer caso la tramitología es tal que una empresa se ve “obligada” a hacer
un pago indebido para disminuir el tiempo de obtención de un permiso para operar un
negocio, para obviar la presentación de requisitos imposibles de cumplir o para vencer
la resistencia de un burócrata que simplemente se niega a liberar un autorización. En el
otro extremo, el caso de la desregulación, lo que se teme es la discrecionalidad del
funcionario y la tentación de sobornar para ser beneficiado o ser sobornado para
beneficiar.
Pero la corrupción no ocurre únicamente por necesidad y temor a las
consecuencias de no acceder a un pago extraoficial. También se da por falta de ética y
por codicia, para obtener aquello a lo que uno no es merecedor por ley y/o por mérito
propio. No tengo derecho a una concesión pero me la otorgan; no cubrí con los requisitos
para concursar pero me los dispensan; no hice la mejor oferta pero descalifican al que
la tuvo con alguna argucia legal. Los motivos para incurrir en actos ilegales pueden
parecer válidos e incluso esgrimirse como argumentos de sobrevivencia pero lo cierto
es que al justificarlos perpetúan el círculo vicioso de la corrupción y la impunidad.
Para tener un diagnóstico más exacto de la corrupción pero sobre todo para
trazar la hoja de ruta para combatirla sería necesario conocer primero en qué órdenes
de gobierno ocurren con mayor frecuencia los “pagos extra-oficiales”. Segundo,
distinguir las áreas o los trámites en los que se da el mayor número de casos de
corrupción y; tercero, a qué niveles de la burocracia se dirigen los pagos extra-oficiales
ya sea por trámites, permisos, concesiones o asignaciones de proyectos y de obras.
Un estudio reciente de la OCDE sugiere la importancia de distinguir entre la
corrupción política y la burocrática. La primera se refiere a actos en los que los
servidores públicos de más alta jerarquía están “más preocupados por su beneficio
personal y su poder que por el desarrollo de la sociedad” sobre la que gobiernan.
La gravedad y consecuencias de estos actos dependerán de la fuente de
ingresos principal de los estados. Ahí donde los estados dependen más de las rentas
provenientes de recursos naturales que de las contribuciones de los ciudadanos habrá
mayor corrupción y estará más concentrada en las más altas autoridades. La corrupción
burocrática es aquella que se da en los niveles administrativos – centrales o locales- y
en donde la autoridad tiene la posibilidad de extraer rentas a través de la extorsión o
manipulación de la ley.
Los actos de corrupción no deben ser vistos únicamente como actos cometidos
por individuos aislados de un contexto social. La sociedad y la cultura tienen un papel
fundamental en la tolerancia a la corrupción y en su combate. Los principios inculcados,
el temor a la condena moral y al rechazo social así como el sentimiento de justicia hacia
uno mismo y hacia el prójimo son diques eficaces contra la corrupción. Lo mismo ocurre
con la creencia sobre la legitimidad y justicia de las leyes y de las instituciones
encargadas de hacerlas valer. Cuando estos principios, valores y creencias se relajan,
la propensión a cometer actos fuera de la legalidad aumenta considerablemente. En
consecuencia, al estudiar el fenómeno de la corrupción es imprescindible analizar la
cultura de la legalidad, esto es, la opinión que los mexicanos tienen acerca del respeto
a y la utilidad de las leyes. Ésta no es alentadora. La mayoría de los datos se acumulan
para conformar un panorama ajeno al estado de derecho.
2. SOBRE LA TRANSPARENCIA
Un medio que permite a los diferentes sujetos sociales conocer lo que hacen unos y
otros. Lo más importante conocer y saber qué es lo que hace el Estado, toda su acción
es de interés público, razón por la cual el Estado es el principal responsable de brindar
información sobre su acción. El Estado debe estar dispuesto a someter dicha
información al escrutinio público, dicho escrutinio puede dar como resultado el premio o
la sanción social, de acuerdo al grado de satisfacción de las demandas ciudadanas.
La Transparencia es la obligación de los sujetos obligados de hacer del
conocimiento público la información derivada de su actuación, en ejercicio de sus
atribuciones. Tiene por objeto generar un ambiente de confianza, seguridad y franqueza
entre el gobierno y la sociedad, de tal forma que los ciudadanos estén informados y
conozcan las responsabilidades, procedimientos, reglas, normas y demás información
generada por el sector público, en un marco de abierta participación social y escrutinio
públicos.
La Transparencia es un mecanismo que evita el mal uso de los recursos públicos,
el secreto, la improvisación, la ineficiencia, la discrecionalidad arbitraria y el abuso en el
ejercicio de la función pública. Esto se da mediante la información veraz, oportuna y
sistemática. Mediante la transparencia se fortalece y promueve la participación de la
ciudadanía en los asuntos públicos.
También se puede ver el tema de la transparencia como una función adicional
de la Economía, las Finanzas y la Administración de las grandes variables tales como
crecimiento, gasto público, recaudación tributaria, etc. La transparencia no se limita a
ser un elemento preventivo de la corrupción, sino que además es fundamental para el
funcionamiento de un sistema democrático, dado que su existencia o ausencia afecta la
relación entre los ciudadanos y el Estado.
La transparencia acerca el comportamiento de la Administración Pública a la
voluntad del ciudadano, facilita la participación de los ciudadanos en la toma de
decisiones del Estado, contribuyendo a que los ciudadanos se identifiquen más con el
sistema democrático. Por otro lado, la transparencia reduce la incertidumbre y aumenta
la predictibilidad de las decisiones del gobierno, logrando de esa manera la reducción
del riesgo e impulsando la inversión privada y, por ende, el crecimiento económico y la
generación del empleo productivo.
La transparencia además es importante para que se logre la eficiencia en el
manejo de la Administración Pública. La experiencia muestra que una actitud de
transparencia por parte de los órganos públicos no se genera espontáneamente. Para
que los funcionarios públicos estén dispuestos a comportarse de manera transparente,
no sólo se requiere funcionarios íntegros con vocación de servicio, sino que debe haber
un fuerte sistema de incentivos que fomente tal comportamiento.
Un sistema democrático, implica que el comportamiento transparente del
funcionario público sea exigido y premiado por la ciudadanía, y que su incumplimiento
se traduzca, casi automáticamente, en una sanción política como la pérdida de imagen
entre sus pares y superiores o económica como la destitución del cargo. En la medida
en que la ciudadanía se muestra desinteresada frente a temas de transparencia, estos
mecanismos de sanción no serán efectivos y los funcionarios públicos podrían ceder
ante el impulso natural de esconder información sobre sus actos.
La pasividad y el desinterés ciudadano por exigir más de sus funcionarios
públicos pueden ser inversamente proporcionales al grado de eficiencia de servidor
público. La transparencia es la mejor manera de revertir la corrupción en la medida en
que rompe con la cultura del secreto, además promueve la participación de los
ciudadanos en el ejercicio de la función pública. La coyuntura política actual constituye
un ambiente favorable para sentar las bases de una cultura de transparencia en la
gestión pública. El surgimiento de grupos en la sociedad civil que reclaman una mayor
transparencia puede generar una dinámica tal que las exigencias de la ciudadanía y la
voluntad política de hacer más transparente al Estado se refuercen mutuamente y
generen un proceso de reformas. La democracia funciona en la medida que los
ciudadanos participen de manera efectiva en los asuntos públicos, no cada 3 ó 6 años,
sino de manera permanente y para ello se requiere que los ciudadanos puedan acceder
fácilmente y libremente a la información pública.
En materia política o económica, la transparencia se refiere al conocimiento
profundo y detallado de las decisiones y resoluciones y reglamentaciones tomadas por
las administraciones y por los poderes del Estado, así como de sus motivaciones y
justificaciones, e incluye la manera en la que se ha hecho la colecta de datos y la manera
de luego usar los mismos, además de proporcionar información sobre los costos reales
de los proyectos y de las actividades, sobre el manejo de los fondos, y también sobre
los peligros y las implicaciones que puedan darse, sobre los aspectos de seguridad,
sobre los mecanismos instituidos de acceso a la información, y sobre todo otro aspecto
relevante.
La transparencia hoy día es una de las principales exigencias de los ciudadanos,
en relación a los responsables políticos, a los actores y gestores económicos, y a los
jerarcas y funcionarios administrativos. El gran desafío para todo esto, es de encontrar
un equilibrio entre lo que debe ser informado, lo que puede ser informado y que no vale
la pena hacerlo porque no es relevante, y lo que no debe ser informado por razones
propias a los procedimientos, o incluso por eventuales razones de interés general. Para
un ciudadano cualquiera, la dificultad radica en saber si la información que le han
proporcionado es realmente sincera, clara, objetiva, y correspondiente a la realidad.
3. LA EFICACIA Y LA EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
4. LOS PRINCIPIOS
A. Principio de legalidad
La vinculación de la Administración Pública a la Ley y al Derecho en términos de
sometimiento pleno, en el entendido que el sometimiento ha de serlo al conjunto del
Ordenamiento jurídico, ya se trate de normativa de procedencia parlamentaria como
administrativa, no reducida a las normas con rango formal de Ley. La imprescindible
sumisión de la actuación administrativa a las disposiciones generales, ya sean legales
o reglamentarias.
Las competencias y formas de actuación administrativa precisan una norma
atributiva concreta, impidiéndose auto atribuciones por vía de hecho de una
competencia o atribución de hecho amparándose en la no existencia de norma clara.
Este principio, junto con los preceptos constitucionales en que se basa, son origen de
derechos y obligaciones para los ciudadanos y para las Administración más allá de
meras declaraciones programáticas. En todo caso, la potestad reglamentaria de la
Administración y las actuaciones administrativas están sometidas al control
jurisdiccional.
La Cultura de la Legalidad comprende las prácticas y costumbres asociadas al
respeto por las normas y leyes de construcción social que favorece la convivencia y el
desarrollo humano. Por su parte, desde su concepción negativa, es decir, desde la
manifestación de no ser uno de los valores mejor desarrollados en la sociedad,
representa la disminución del respeto por la ley, o mejor, el aprovechamiento de la ley
como instrumento para satisfacer intereses particulares.
B. Principio de objetividad
Se entiende en su acepción de imparcialidad. la Administración Pública sirve con
objetividad Con el fin de garantizar la objetividad de la Administración se han fijado unas
reglas predeterminadas para la producción de los actos administrativos, que son las
normas de procedimiento administrativo.
C. Principio de igualdad
Toda la actividad administrativa debe estar inspirada en la igualdad de todos ante la ley,
tanto en sentido material como formal, por sus repercusiones sobre la libertad y la
propiedad privada. Por otro lado, debe permitir el acceso a la asistencia y los servicios
públicos sin la existencia de discriminaciones injustificadas.
D. El interés público
Toda actividad administrativa se justifica por la búsqueda del interés público. Este
interés, que no existe por la mera invocación, es un interés común, que beneficia a una
parte importante de los miembros del cuerpo social. Sin embargo, es posible la
existencia de interés público aunque sus destinatarios no representen un número
elevado de personas cuando la actuación sirve para propiciar mayores cuotas de
igualdad.
E. Principio de buena Fe
Las relaciones que se establecen entre la Administración Pública y los ciudadanos están
regidas por el principio de buena fe. Supone el mantenimiento de la confianza del
ciudadano respecto de la Administración por cuanto ésta mantiene en su proceder la
actitud de rectitud tanto jurídica como ética esperada.
F. Principio de cooperación
Las administraciones públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de
cooperación”. La cooperación es una forma de coordinación voluntaria entre diversos
Entes Públicos dotados de potestades autónomas, que interactúan desde una posición
de igualdad para alcanzar el cumplimiento de sus objetivos agresivamente por la
corrupción. Los tristes pronósticos del desangre fiscal se miden en billones de pesos.
CONCLUSIONES
10
LARRIU, José. Corrupción y ayuda al desarrollo: una relación biunívoca. Página 37
11
Habermas, Jurgen. Facticidad y validez OP.CIT.Pag.467
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