Separata Acciones posesorias

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LAS ACCIONES POSESORIAS

I.- INTRODUCCIÓN

A. NOCIONES GENERALES

a. Propiedad, posesión y tenencia

La persona, en relación con las cosas, puede encontrarse en una de las siguientes
posiciones: como propietario, poseedor o mero tenedor; fenómenos jurídicos que forman
una trilogía de derechos, cuyas consecuencias jurídicas varían en cada caso y confieren a su
titular derechos subjetivos distintos.

La primera y más básica posibilidad de detentación es la mera tenencia. Aquí

simplemente se ejerce poder extremo y material sobre el bien; entre nosotros el artículo 714
del Código Civil se refiere a esta figura: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una
cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño…”.

En la posesión, a ese poder material se une el comportarse respecto del bien como si
se fuese dueño. El artículo 700 del Código Civil establece: “La posesión es la tenencia de
una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal
tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.

La tercera, -propiedad-, en que se tiene efectivamente un derecho in re, con

exclusión de todas las demás personas y que autoriza a su titular para usar, gozar y disponer
del bien dentro del marco que le señala la ley y obviamente, dando cumplimiento a la
función social que a ese derecho corresponde. El artículo 582 del Código Civil, que se
refiere a este fenómeno, establece: “El dominio (que se llama también propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”.

b. Relación entre posesión y mera tenencia

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El ánimo de señorío sobre la bien marca la diferencia entre lo que es solo tenencia y
la posesión.

Para que exista mera tenencia solo se exige la detentación material (el corpus);
mientras que la posesión exige no solo la tenencia (el corpus), sino que también el ánimo
de tenerla obrando como señor y dueño (animus), y, pese a que el simple transcurso del
tiempo no muda la mera tenencia en posesión (artículo 716 del Código Civil), un tenedor
puede convertirse en poseedor siempre que se rebele expresa y públicamente contra el
derecho de aquél, desconociendo su calidad de señor y empezando una nueva etapa de
señorío.

En un mismo sujeto se puede reunir la calidad de poseedor y mero tenedor, v.gr. el

usufructuario es mero tenedor del objeto en relación con el propietario y es poseedor de su
derecho de usufructo.

c. Relación entre posesión y dominio

La propiedad no debe confundirse con la posesión.

La propiedad es un derecho y la posesión un hecho; el hecho visible de la

propiedad. Efectivamente, siendo la propiedad el poder legal que tiene una persona de
disponer arbitrariamente de una cosa, con exclusión de todas las demás, la posesión es la
exterioridad de la propiedad, el poder de hecho que corresponde a la propiedad como
estado de derecho. Entre la propiedad y la posesión hay la diferencia que existe entre un
derecho y su ejercicio”.1

Normalmente el propietario es quien posee, y entonces quien tiene el derecho lo

ejerce, o sea, el hecho está de acuerdo con el derecho. Esto es así, atendido que el dominio
otorga al propietario las facultades de uso, goce y disposición sobre la cosa, y para que
pueda hacerlas efectivas, necesita tener la cosa bajo su dependencia o señorío.

Sin embargo, la propiedad puede encontrase separada de la posesión y el poseedor,

por lo mismo, puede no ser propietario, caso en el cual la posesión en relación con el

1
Vélez, Fernando: “Estudio sobre el derecho civil colombiano”. Edit. Ediciones Lex Ltda., t. III., Bogotá,
1982, p. 34.

2
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dominio se presenta como una figura autónoma, independiente de la propiedad. 2 Esta
situación de hecho, además del provecho material, habilita al poseedor para llegar a
adquirir el dominio de la cosa por prescripción, en cuyo caso la propiedad será posterior a
la posesión.

Así entonces, la posesión se diferencia de la propiedad:

La propiedad tiene un carácter definitivo, pudiendo concebirse, en principio, como

un derecho perpetuo que se transfiere a los causahabientes del dueño.

La posesión en cambio es provisional, porque se pierde en presencia de un mejor

derecho (puede caer frente a la acción que se deriva de la propiedad) o porque está llamada
a convertirse en propiedad por el paso del tiempo, de ahí que a la posesión se le ha
denominado como “derecho expectaticio de propiedad”, por la evidente expectativa del
poseedor de adquirir, por prescripción el dominio del bien poseído;

El dominio sólo se puede adquirir por la confluencia de un título y un modo.

La posesión en cambio no requiere ningún modo y aunque pueda haber título, no es

necesario siempre para llegar a ser poseedor, el título solo es necesario para adquirir la
calidad de poseedor regular;

El dominio está protegido por una acción real, la reivindicatoria. en tanto que

La posesión, por las acciones posesorias.

B. LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN

La posesión en el ámbito jurídico produce tres efectos: confiere al poseedor, para

protegerlo, las acciones posesorias; constituye una presunción de propiedad; y, permite al
poseedor adquirir la propiedad.3

La posesión inmobiliaria está protegida en sí misma, independientemente de la

propiedad, por la probable situación de derecho que en ella se presume.

2
V. Peñailillo Arévalo, Daniel. Ob. Cit. p. 934 y Claro Solar, Luis. Ob. Cit. v.III., t. VII p. 415.
3
En este sentido, Mazeaud, Henri y Mazeaud, Jean: “Lecciones de Derecho Civil”. Trad. de Luis Alcalá-
Zamora y Castillo. Edit. Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1960, V. IV, Parte II. P. 169.

3
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Es juicioso proteger de esta manera la posesión, haciendo abstracción de la
propiedad, puesto que el propietario puede ser el primer beneficiario si también es el
poseedor.4

Las acciones posesorias, desde antaño, constituyen el medio particular otorgado por
la ley al poseedor de un inmueble, para hacerse mantener en la posesión, cuando ésta es
perturbada, y para recuperar la posesión cuando ha sido desposeído, independientemente de
que tenga o no derecho a poseer.5

Las acciones posesorias permiten al poseedor defender, por lo menos

provisionalmente, contra cualquier ataque, aunque proceda del verdadero propietario, la
situación de hecho de que se disfruta, y mantenerse en ella en espera de que su adversario
obtenga una sentencia sobre el fondo de derecho.6

En efecto, quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del
derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de
sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la
encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre
los cuales no se halla, evidentemente, el sumarísimo de protección posesoria, cuya única
finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

4
Cornu, Gerard: “Derecho civil. Los bienes”. Trad. Javier Solís Herrera. Edit. Juricentro. V. III, San José
Costa Rica, 1996, p. 411.
5
En este sentido, Ripert, Georges y Boulanger, Jean: “Tratado de Derecho Civil”. Trad. de Jorge García
Daireaux. Edit. La Ley, Buenos Aires, 1965, T. VI., p. 146. V. Valdecasas, Guillermo G: “La posesión”. Edit.
Comares, Granada 2006, p. 63.
6
Colin, Ambrosio y Capitain, H.: “Curso elemental de derecho civil”. Traducción de Demófilo de Buen. Edit.
Reus S.A., T. II., V. II, Madrid, 1923, p. 1165. Las acciones por medio de las que se puede hacer valer ante
los tribunales la propiedad o los demás derechos reales, son las denominadas acciones reales, las que pueden
ser muebles o inmuebles, según se refieran a derechos reales muebles o inmuebles. Las acciones, en general,
están concebidas como los mecanismos previstos por la ley para hacer efectivos el respeto y el ejercicio de un
derecho. Por medio de ellas se activa el aparato estatal con su poder, representado por el juez con el objeto de
hacer prevalecer el derecho subjetivo de una persona y posibilitarle el pleno ejercicio del derecho. A todo
derecho, se dice, le sigue una acción, sin la cual sería inútil la existencia del derecho. Las acciones inmuebles,
pueden ser petitorias o posesorias. Las acciones posesorias se diferencian de las acciones petitorias, ya que
estas últimas protegen la propiedad y los demás derechos reales, mientras que las primeras protegen la
posesión de los mismos derechos. La acción petitoria es la que tiene el titular o dueño de un derecho real para
obtener el reconocimiento o recobrar el libre ejercicio de un derecho real desconocido o violado y la acción
posesoria es aquella que le permite al poseedor de un predio o un derecho susceptible de posesión, para hacer
cesar la turbación causada a su posesión o en su defecto para hacer reintegrar el inmueble del que ha sido
expelido. Por lo tanto, ninguna de las acciones posesorias que reconoce nuestro ordenamiento legal son
conducentes a obtener la declaratoria de propiedad o dominio de un bien inmueble. V. Eguiguren, Genaro:
“Derecho de propiedad en el Ecuador”. Edit. Corporación Editora Nacional. Quito, 2008, p. 359 y 361.

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En el juicio posesorio el juez debe limitarse a la averiguación de la posesión.

El juez debe retener su atención en los medios ilegítimos empleados y no en las

resultados legítimos. La Corte Suprema ha señalado que “se trata, en definitiva, de acciones
reales que tienen como principal característica un fin meramente funcional en relación a la
protección de la posesión, por lo que su naturaleza asume un perfil cautelar y de urgencia,
que deja a salvo la posibilidad de discutir el dominio entre las mismas partes, mediante la
acción pertinente”.7

En nuestro ordenamiento jurídico, además de las acciones posesorias, se contemplan

otras diversas formas de protección de la propiedad y del hecho posesorio, v. gr.:

- la acción directa o legítima defensa prevista en el artículo 10 N° 4 del Código

Penal;

- la acción constitucional de protección del dominio contemplada en el artículo 20

en relación con el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República;

- el tipo penal sobre delitos contra la propiedad previsto en los artículos 432 y
siguientes del Código Penal;

- la acción de dominio contemplada en el artículo 891 del Código Civil; y

- la acción personal derivada de una relación contractual a que se refieren los

artículos 1687, 1689, 1487, 1490 y 1491 del Código Civil.8

C. DEFINICIÓN
El Código Civil de Chile, en su artículo 916, expresa: “Las acciones posesorias
tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ello”. Se trata de un concepto vinculado a las funciones que se asocia al
accionar y comprensivo únicamente de las acciones de amparo y restitución.

Don Andrés Bello se inspiró en las viejas leyes romanas y españolas y, sobre todo,
en la vieja legislación francesa, explicada y comentada por Pothier.9 Para este comentarista,

7
Corte Suprema, 19 de febrero de 2020, Rol N° 20.476-2018.
8
Peñailillo Arévalo, Daniel. Ob. Cit. p. 1.381.

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el poseedor, sea quien sea, debe tener una acción para ser amparado en su posesión, cuando
se halla en ella perturbado por alguno y para ser restablecido en la misma, caso que por
violencia hubiese sido despojado de ella.10

Por nuestra parte diremos que las acciones posesorias son los medios establecidos
por la ley para activar el órgano jurisdiccional y obtener de la autoridad competente un
reconocimiento de la posesión, con el fin de mantener al poseedor libre de toda turbación o
de restituirlo en la misma, si ha sido despojado, independientemente del derecho de poseer.

A las acciones posesorias, suele llamársele también interdictos posesorios, atendida

la denominación que emplea el Código de Procedimiento Civil, al referirse a la
reglamentación práctica de las acciones posesorias, contempladas en el Código Civil. El
interdicto o juicio posesorio sumario, es el procedimiento especial establecido por el
legislador para hacer valer las acciones posesorias. Se ha sostenido que los interdictos no
son sino la reglamentación procesal de las acciones posesorias legisladas en el Código Civil
(v. Corte Suprema, 8 de junio de 2004, Rol N° 2.820-2002) y que constituyen
procedimientos provisorios o introductorios destinados a permitir de manera rápida y
eficaz, el ejercicio de las acciones posesorias, a las que se refieren los artículos 916 y
siguientes del Código Civil, procurando con ello solución inmediata a problemas
posesorios protegidos por tales acciones (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 8 de junio de
2007, Rol N° 118-2007).

Además, se les nombra como “querella de amparo, restitución y restablecimiento”,

atendida la denominación que el artículo 549 del Código de procedimiento Civil dio a las
acciones posesorias de conservación y recuperación de la posesión.11

9
Don Andrés Bello, en el primer manuscrito definía las acciones posesorias así: “Acciones posesorias son
aquellas en que se trata de la posesión momentánea, esto es, de averiguar quién es el que tiene o debe tener
actualmente la posesión, sin perjuicio de la verdadera propiedad o dominio. Las acciones posesorias se dan al
poseedor natural (mero tenedor) como al civil y al propietario”. Con esta idea redactó el artículo 1069 del
primer proyecto: “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión. Pertenecen a
todo poseedor de la misma manera que al dueño que legítimamente posee…”, advirtiéndose una identidad con
el sistema alemán, suizo y español. Sin embargo, en el último proyecto cambia la orientación del sistema, para
seguir de cerca al sistema francés, y que es el que se consagra en los artículos 916 y siguientes del Código
Civil. Para más antecedentes V. Valencia Zea, Arturo: “Derecho Civil. Derechos reales”. T. II. Edit. Temis, 5ª
edic., Bogotá, 1976, p. 115.
10
Pothier, Robert Joseph: “Tratado de la Posesión y Prescripción”. Trad. Manuel Deó. Edit. Librería de Juan
Llordachs, Barcelona, 1880, p. 255.

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D. CARACTERÍSTICAS DE LAS ACCIONES POSESORIAS

1.- Son acciones inmuebles.

Protegen la posesión sobre bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos
(artículo 580 y 916 del Código Civil). En nuestro sistema no se aceptan respecto de los
bienes muebles.12

2.- Son acciones reales.

Pese a controvertirse tal carácter, las acciones posesorias reúnen todas las notas que
tipifican la acción real: Están concebidas para proteger el derecho real de la posesión; su
objeto es mantener al poseedor en el goce de su derecho y no extinguir el derecho por el
ejercicio de la acción; se dan en contra de cualquier persona que turbe el derecho del
poseedor y cuantas veces sea turbado; confieren el ius persequendi, vale decir, se da no
solo en contra del usurpador, sino contra toda persona, cuya posesión se derive de la del
usurpador por cualquier título (artículo 927 del Código Civil); en su tramitación se aplican
las reglas de competencia de las acciones reales, puesto que se conoce del asunto el juez del

11
Al parecer dicha expresión fue acuñada a la usanza francesa, lo que se explica por la enorme influencia que
tuvo el code y la doctrina francesa en la formación de los códigos del siglo XIX, entre ellos el nuestro. V.
Entre las fuentes tenidas a la vista por el redactor del Código de Procedimiento Civil, se cuenta la Novísima
Recopilación, Las siete Partidas, el Código Civil, entre otros ordenamientos jurídicos. Sin embargo, revisadas
que fueron, no se encontró antecedentes sobre la expresión “querella” utilizada por el artículo 549. Para más
antecedentes v. Lira, José Bernardo: “Prontuario de Los Juicios o Tratado de Procedimientos Judiciales y
Administrativos con Arreglo a la ley”. Edit. Librería Central de Mariano Servat. 5ª edic. Santiago, 1895, p.
354 y sgts; Lazo, Santiago: “Los Códigos Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil”. Edit. Poblete
Cruzat Hermanos, Santiago, 1918, p. 701 y sgts; Novísima Recopilación de las Leyes de España. Edit.
Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1992, Libro 11, p. 184 y sgts, y 300 y sgts.
En el derecho francés, se daba al poseedor una acción que llamaban “querella”. Así, cuando el poseedor la
intenta en virtud de hallarse perturbado en su posesión, se le llamaba “querella en caso de toma de posesión e
innovación”. Cuando se intentaba a causa de haber sido despojado por violencia, se le denominaba “querella a
viva fuerza o por despropiación” o “acción de reintegración”. El origen de esta expresión debiera buscarse en
el derecho consuetudinario francés, donde muchas costumbres y órdenes se habían ocupado de esta acción.
Así, por ejemplo, la orden de 1667 título 18, artículo 1, ya utilizaba la expresión querella. Posteriormente, en
el code, a la querella se le denominó complainte, abarcando bajo este concepto a los interdictos retinendae y
recuperandae possessionis del derecho romano. Para más antecedentes v. Pothier, Robert Joseph. Ob. Cit. p.
253.
12
La razón de esta restricción radica en que el poseedor de cosas muebles, es considerado un verdadero
propietario. Sin embargo, como se verá más adelante, esta restricción es criticada. Para más antecedentes v.
Velázquez Jaramillo, Luis Guillermo. Ob. Cit. p. 553; Ochoa Carvajal, Raúl Humberto: “Bienes”. Edit.
Temis. 8ª edic., Bogotá, 2014, p. 360; y Peñailillo Arévalo, Daniel. Ob. Cit. p. 1.495.

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lugar en que se encuentra situado el inmueble (artículo 143 del Código Orgánico de
Tribunales).13

3.- En los juicios posesorios solo interesa la posesión. En ellas se tutela la posesión
con independencia del dominio (artículo 923 del Código Civil).

4.- Su ejercicio deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las
mismas partes y, en el caso de la querella de restablecimiento, quedan a salvo incluso las
restantes acciones posesorias comunes.

5.- No opera respecto de la posesión de cosas que no pueden ganarse por

prescripción, como por ejemplo los bienes de uso público, los fiscales y las servidumbres
inaparentes o discontinuas (artículo 917 del Código Civil).

E. RÉGIMEN LEGAL EN CHILE

Las acciones posesorias se encuentran tratadas en los Títulos XIII y XIV del Libro
II del Código Civil (artículos 916 a 950). De tales preceptos resulta el reconocimiento de
las siguientes acciones:

a) Acción posesoria de conservación, perturbación o amparo.

b) Acción posesoria de restitución, recuperación o despojo.
c) Acción posesoria de restablecimiento.
d) Acción posesoria por denuncia de obra nueva
e) Acción posesoria por denuncia de obra ruinosa
f) Mecanismos de protección a los propietarios en sus relaciones de vecindad.

13
En este sentido, Borda, Guillermo A. Ob. Cit. p. 172. Se ha sostenido que siendo la posesión un hecho, no
merecen el calificativo ni de reales ni de personales. Para otros, las acciones posesorias son de naturaleza
personal. Para más antecedentes v. Peñailillo Arévalo, Daniel. Ob. Cit. p. 1.490; Ripert, Georges y Boulanger,
Jean. Ob. Cit. p. 147; y Velázquez Jaramillo, Luis Guillermo. Ob. Cit. p. 554. Nuestra jurisprudencia atribuye
naturaleza real a las acciones posesorias. V. Corte Suprema, 3 de septiembre de 2008, Rol N° 2341-2007.

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II.- CUESTIONES RELEVANTES

1.- ¿Para los efectos de la procedencia de la acción posesoria debe considerarse

fundamentalmente la posesión material o la posesión inscrita?

Constituye un principio básico que la posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos
elementos: el corpus y el animus, esto es, aprehensión o tenencia de la cosa, con ánimo de
apropiársela.

Por otro lado, la ley, al referirse a las acciones posesorias, no ha hecho ninguna
distinción sobre si se trata de una posesión material o una inscrita y los artículos 924 y 925
del Código Civil -comprendidos en el título de las acciones posesorias- se refieren a la
posesión inscrita y a la que no está adscrita al sistema registral; por lo que se debe concluir
que la defensa posesoria alcanza tanto a la posesión regular como a la irregular.

En conclusión, lo que resulta tutelado es la posesión sin más, porque la legislación

civil no hace la pretendida distinción entre posesión material y legal.

El que se trate de una posesión simplemente material o bien de una inscrita, podrá
incidir, eso sí, en el resultado mismo del juicio.

Si se trata de un inmueble adscrito a dicho sistema, y el poseedor material sin

inscripción es perturbado o despojado por un tercero que tampoco tiene inscripción, en tal
caso, el primero podrá intentar la correspondiente defensa posesoria y, reuniendo el
requisito de posesión tranquila e ininterrumpida por a lo menos un año, tendrá un resultado
favorable.

Si la contienda es entre un poseedor inscrito y uno simplemente material, el que

tiene título de dominio inscrito se halla preferentemente amparado con respecto al mero
poseedor material, por lo que el primero no necesita justificar que ha realizado los hechos
positivos indicados en el artículo 925 del Código Civil, ya que, para los titulares de la
inscripción, ésta constituye pleno y seguro resguardo; de modo que, probada la inscripción,
queda probada también la posesión.

Ahora bien, si la cuestión dice relación con dos poseedores que alegan inscripción,
vale decir, enfrentados a una situación de doble inscripción de un mismo y determinado

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inmueble, será necesario establecer y decidir cuál de los dos presuntos poseedores es el
legítimo, para brindarle la protección o amparo que las leyes prescriben, resultando
entonces inevitable entrar al análisis de los derechos de cada uno de ellos, para poder
establecer, en definitiva, hasta dónde cada una de dichas inscripciones es significativa de
verdadera posesión.

Esto que venimos diciendo importa de sobremanera, ya que esta doble inscripción
podría obedecer una situación de inscripción de papel, fenómeno que se presenta cuando
nunca se ha poseído un bien y se tiene una simple anotación en el Registro del
Conservador, no respondiendo a una realidad posesoria. En efecto, el concepto de posesión
denota un estado de hecho que se apoya en la realidad de la tenencia de una cosa. Así
entonces, para que la inscripción posesoria sea eficaz y constituya un símbolo de la
posesión, debe sustentarse efectivamente en dicha realidad.
Tratándose de un poseedor inscrito, se ha suscitado una discusión en torno a cuál
sería la acción posesoria idónea para defender su posesión: si la acción posesoria de amparo
o bien la de restitución.
Esta controversia tiene sentido, toda vez que conforme el artículo 924 CC., su
posesión se prueba con la inscripción en el Registro del Conservador del título respectivo, y
mientras esta inscripción subsista y con tal que haya durado un año completo, no es
admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.
La posesión inscrita perdura y no cesa en sus efectos mientras no sea cancelada por
la voluntad de las partes que en ella intervinieron, por una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito ha transferido su derecho a otro, o haya mediado decreto judicial.
Así entonces, si un tercero realiza actos que importan privación de la cosa al
poseedor inscrito, como expulsarle del predio o impedirle el ingreso, dichos actos no
constituyen despojo de la posesión, sino sólo actos de perturbación que dan lugar a la
acción posesoria de amparo.14-15 Así lo han resuelto reiteradamente nuestros tribunales.16

14
En este sentido, Claro Solar, Luis. Ob. cit. p. 425. Este autor, ha señalado que no es óbice a dicho
razonamiento la redacción del artículo 704, actual 551 CPC; por cuanto dicha norma permite perfectamente
que el querellante, poseedor de un inmueble inscrito, se querelle de amparo contra el que le ha quitado la
tenencia, pues sus actos en el hecho son sólo una turbación y no un despojo de la posesión.

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Este mismo remedio procesal tiene el poseedor inscrito que se opone a que otro inscriba un
título sobre el mismo inmueble y, lo mismo, si un tercero logró inscribir.17
Sin embargo, la situación del poseedor inscrito no ha sido un tema pacífico. Existe
un sector minoritario que ha estimado que sí procede la acción posesoria de restitución,
cuando se ha privado al poseedor inscrito de alguno de los atributos de ésta. Esto, por
cuanto estiman que, aún en los bienes inscritos, la posesión material es un elemento
fundamental, por lo que, al privar al dueño de la tenencia material, se le está privando de
una parte integrante de su posesión (el corpus), y habría por ende un despojo parcial.18

2.- Acción frente a los actos de otro coposeedor

La protección de unos coposeedores frente a otros no es unánimemente aceptada,

evidenciándose posturas antagónicas.

a) Tesis negativa

De acuerdo con esta tesis una posesión compartida y no excluyente, jamás puede ser
fuente de acciones posesorias, aunque se produzcan hechos atentatorios y perturbatorios de
dicha posesión.

Argumentan que la posesión en que se funda la acción posesoria debe ser

inequívocamente exclusiva, y la del comunero, con respecto a los otros, no lo es, pues
posee la cosa común en su nombre y en el de los demás copartícipes.19

15
Para más antecedentes v. Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. p. 329 y
sgts; y Peñailillo Arévalo, Daniel. Ob. cit. p. 557; en este sentido, Abascal Brunet, Alejandro. Ob. cit. p.71 y
sgts.
16
Excma. Corte Suprema. Fallo de 24 de septiembre de 2009. Rol 5.080-2008; Corte de Apelaciones de
Rancagua. Fallo de 25 de junio de 2012. Rol 747-2011; Corte de Apelaciones de Iquique. Fallo de 21 de
agosto de 2012. Rol 183-2012; y, Corte de Apelaciones de Concepción. Fallo de 28 de enero de 2013. Rol
l.560-2012.
17
En este sentido, Peñailillo Arévalo, Daniel. Ob. cit. p. 556; Abascal Brunet, Alejandro. Ob. cit. p. 72; RDJ.
T. 19 secc. 1, p. 283; T. 25 secc. 2, p. 27; y, T. 39 secc. 1, p. 89. En oposición, RDJ. T. 10 secc. 2, p. 1.
18
RDJ. T. 52 secc. 1, p. 294 y T. 27 secc. 1, p. 183; Corte de Apelaciones de Temuco. Fallo de 28 de agosto
de 2007. Rol 831-2005, y Corte de Apelaciones de Rancagua. Fallo de 6 de septiembre de 2012. Rol 651-
2012.
19
V. Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Ob. Cit. p. 334. En el supuesto de la coposesión, tanto el actor
como el demandado tienen derecho a poseer, lo cual implica que ninguno de ellos tiene la posesión exclusiva

11
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Se sostiene también, que conforme al artículo 917 del Código Civil, no puede haber
acción posesoria sobre las cosas que no es dable ganar por prescripción, entre ellas, los
bienes componen la comunidad. Al preceptuar el artículo 1317 del Código Civil que en el
caso de indivisión, la partición del objeto asignado puede siempre pedirse, con tal que los
consignatarios no hayan estipulado lo contrario, se está expresando por el legislador, en
forma clara, que ninguna prescripción, extintiva o adquisitiva, puede hacerse valer para
enervar la acción de partición.

Para los partidarios de esta doctrina, si un comunero es privado totalmente del uso y
goce en la cosa común por los otros, tiene en contra de ellos la acción personal derivada del
cuasicontrato de comunidad.20

b) Tesis positiva

Para otros en cambio, la protección posesoria no queda reducida a los supuestos de

posesión exclusiva y excluyente por parte del actor, sino que por el contrario ha de
extenderse a los coposeedores.

Lo justifican en un precedente histórico; se dice que ya en el Derecho Romano

existía la posibilidad de instar interdictos posesorios por un coposeedor frente a otro, pues,
de la lectura del texto de Ulpiano recogido en el Digesto 43.17.1.7., parece admitirse el
interdicto uti posseditis entre codueños.21

No admitir la defensa posesoria entre coposeedores va incluso en contra del

fundamento que para algunos subyace a la defensa posesoria: el mantenimiento de la paz
social y la eliminación de la autotutela entre los coposeedores.22

sobre el otro, por lo que no necesita pedirle autorización para hacer uso de lo que posee, lo que contrastaría
con la naturaleza de las acciones posesorias, entendidas como remedios creados por el legislador para la
defensa de la posesión exclusivamente a quienes no son poseedores. V. Arana de la Fuente, Isabel: “Interdicto
entre coposeedores”. Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 2006, p. 256. En este sentido, se ha pronunciado la
Corte de Apelaciones de Rancagua, 23 de diciembre de 2015, Rol N° 1224-2015; y Corte Suprema, 22 de
noviembre de 2012, Rol N° 7925-2012.
20
V. Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Ob. Cit. p. 334.
21
El Digesto, refiriéndose al interdicto uti posseditis, señala “Este interdicto tiene lugar, ya si uno dijera que
posee todo el fundo, ya si lo poseyera en cierta parte, ya si indiviso”. Digesto 43.17.1.7.
22
Un completo estudio sobre este punto podemos encontrar en la obra de Isabel Arana de la Fuente:
“Interdicto entre coposeedores”. Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 2006.

12
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También estiman que, si no se admitiera la acción posesoria entre condóminos, se
llegaría a la injusta situación de que el coposeedor despojado o perturbado no podría
ejercitar la correspondiente acción interdictal para ser mantenido o restituido en el goce
compartido de la cosa; y sin embargo, el despojante, al no existir el interdicto, consolidaría
su despojo con el trascurso del tiempo.23

Para don Enrique Silva Segura, así como un tercero cualquiera se puede apoderar de
una cosa común y tenerla con ánimo de señor y dueño, un comunero puede negar o
desconocer el derecho de los demás y transformarse en poseedor exclusivo; en cuyo caso
podrá adquirir el dominio de la cosa indivisa por prescripción; debiendo probar que,
desconociendo el derecho de sus copartícipes, poseyó el total con ánimo de señor y dueño.
De ahí entonces, si un condueño toma la posesión total y exclusiva de la cosa indivisa, los
demás copropietarios (excluidos de la coposesión, por la tenencia con ánimo se señor y
dueño, del comunero que se alza en contra de ellos), podrán intentar las acciones posesoria
propiamente tales.24

En definitiva, lo determinante será la intensidad de la perturbación. Siempre que el

poseedor que ejercite la acción hubiese sufrido despojo de tal naturaleza e intensidad que le
hubiese privado e incluso excluido de la posesión en común de la que inicialmente
participase con el demandado, será factible conceder legitimación para ejercitar acción
posesoria en contra del coposeedor.

Lo que postulamos, encuentra pleno encaje con el artículo 916 del Código Civil que,
al regular la tutela del estado posesorio, no distingue entre poseedores individuales y
coposeedores, ni excluye ningún tipo de despojados.

23
V. Velázquez Barros, Sergio. Ob. Cit. p. 211; y Busto, José Manuel, Álvarez, Natalia y Peña, Fernando.
Ob. Cit. p. 146. Autores como Lacruz, Albaladejo y Hernández Gil, afirman que los coposeedores pueden
dirigir la acción posesoria contra cualquiera de sus compañeros que se erija como poseedor exclusivo,
extralimitándose en el uso de la cosa común v. Lacruz Berdejo, José Luis: “Elementos del Derecho Civil III”.
Edit. Dykinson, 2ª edic. Madrid, 2003, V. I, p. 54; Albaladejo, Manuel. Ob. cit. p. 97; y, Hernández Gil,
Antonio. Ob. cit. p. 741.
24
Para más antecedentes v. Silva Segura, Enrique: “Acciones, Actos y Contratos Sobre Cuota”. Edit. Jurídica
de Chile, 2ª edic. Santiago, 1985, p. 152. Para Alessandri, Somarriva y Vodanovic, procederá la acción
posesoria entre comuneros, cuando un comunero, mediante un título que lo desvincula de la comunidad y lo
habilita para poseer exclusivamente, lo hace, desconociendo en esta forma los derechos de los otros
copartícipes. V. Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Ob. Cit. p. 334.

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Por lo demás, ninguna norma del Código Civil ni Procesal Civil exige que para el
ejercicio de tales acciones ostente el poseedor la posesión única y excluyente. Los artículos
918 del Código Civil y 551 del Código de Procedimiento Civil, refiriéndose al tema, hablan
de posesión tranquila, no interrumpida y que haya durado un año completo antes de la
perturbación de la cual se queja, más no de exclusividad.

En consecuencia, le basta simplemente con ser poseedor y el coposeedor lo es sin

duda.

Desde esta perspectiva es viable el ejercicio de acciones posesorias entre

coposeedores.

Nuestros tribunales, en fallos muy escasos, han resuelto la procedencia de la

querella de restablecimiento entre comuneros, aun suponiendo que el querellante y el
querellado sean comuneros en el terreno despojado.25

3.- Coposeedores en la copropiedad inmobiliaria

La copropiedad inmobiliaria es un régimen de propiedad inmueble en el cual

coexisten tanto bienes comunes, como aquellos de cada propietario. En este régimen, cada
propietario tiene un derecho cuotativo sobre los bienes de dominio común. Por tanto, el
copropietario no es dueño de una parte específica del bien en dominio común, y no existe la
facultad de disposición material sino en la forma que señala la ley y la disposición jurídica
está expresamente regulada.26

Son parte de la copropiedad todos los propietarios de las casas, departamentos,

bodegas, estacionamientos, recintos industriales o sitios que se encuentren en las
condiciones anteriormente mencionadas, y, entre los bienes que se consideran comunes,
tenemos los que pertenecen a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia,
seguridad y conservación del condominio, tales como terrenos de dominio común,
cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructura, techumbres, ascensores,

25
RDJ. T. 1 secc. 1, p. 582; y, GT. de 1.913, N° 85, p. 251.
26
Entre nosotros se encuentra regulada por la Ley N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, el Reglamento
de la Ley Nº 19.537, así como el Reglamento de Copropiedad que determinen los copropietarios, sin perjuicio
de la legislación de urbanismo que resulte aplicable.

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tanto verticales como inclinados o funiculares, montacargas y escaleras o rampas
mecánicas, así como todo tipo de instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire
acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas
de comunicaciones, recintos de calderas y estanques.27

De acuerdo con el artículo 13 de la Ley N° 19.537, cada copropietario puede

servirse de los bienes de dominio común en la forma que indique el reglamento de
copropiedad y a falta de disposición en él, según su destino y sin perjuicio del uso legítimo
de los demás copropietarios.

Al tener cada comunero un derecho de copropiedad sobre los elementos del

inmueble en régimen de copropiedad inmobiliaria necesarios para su adecuado uso y
disfrute, es evidente que no sólo tiene la copropiedad sobre esos elementos, sino también la
posesión, pues dicho disfrute es inherente al aprovechamiento de los diferentes pisos y
locales del edificio.

En tales condiciones, cada vez que por vías de hecho de la administración o

cualquiera de los condóminos se perturbe el derecho de los demás a servirse de los bienes o
espacios comunes, v. gr. impedir a uno de los propietarios el uso de la zona común de
lavado, procederá la defensa posesoria, pues existen los mismos motivos que en la
coposesión; se dan exactamente los mismos problemas de legitimización que en los casos
de coposesión común, y le resultan aplicables las mismas soluciones.

27
De acuerdo al numeral 3 del artículo 2 de la Ley N° 19.537, son también bienes de dominio común “b)
Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio
exclusivo, tales como terrenos de dominio común diferentes a los indicados en la letra a) precedente,
circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la
unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al
funcionamiento de la administración y a la habitación del personal; c) Los terrenos y espacios de dominio
común colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes;
d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreación y el esparcimiento
comunes de los copropietarios, y e) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el reglamento de
copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras
a), b), c) y d) precedentes”.

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Así, por ejemplo, cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en
asuntos que afecten a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada
aprovechará a todos los cotitulares.28

Para apreciar la perturbación o despojo, en los casos de coposesión, se requiere una

privación exclusiva y excluyente de la posesión de los demás y un perjuicio sensible para
los restantes coposeedores, que exceda del normal uso de la cosa. De lo contrario, cabrán
las acciones pertinentes al amparo de la normativa que regula la propiedad inmobiliaria,
pero no la posesoria.29

Con todo, si la alteración de un elemento común se produce al amparo de un

acuerdo de la asamblea de copropietarios, quien actúa en los términos del acuerdo, no actúa
de manera arbitraria, pues conforme al artículo 20 de la Ley N° 19.537 sobre Copropiedad
Inmobiliaria, los acuerdos adoptados con las mayorías exigidas en ley o en el reglamento de
copropiedad obligan a todos los copropietarios, sea que hayan asistido o no a la sesión
respectiva y aun cuando no hayan concurrido con su voto favorable a su adopción, vale
decir, son ejecutivos, estando facultada la asamblea para dar cumplimiento a dichos
acuerdos a través del Comité de Administración o de los copropietarios designados por la
propia asamblea para estos efectos, quedando al propietario que se sienta agraviado, el
procedimiento que contempla el artículo 33.30

4.- Fisco de Chile como sujeto activo

De acuerdo con el artículo 19 del DL N° 1939 del Ministerio de Tierras y

Colonización de 1977, a la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales le corresponde velar
que los bienes fiscales y nacionales de uso público se respeten y conserven para el fin a que

28
Para más antecedentes v. Busto, José Manuel, Álvarez, Natalia y Peña, Fernando. Ob. Cit. p. 151. Nuestra
jurisprudencia, escasa sobre el punto, se ha manifestado contraria a la legitimidad del coposeedor en la
copropiedad inmobiliaria, fundado en que el querellante no podrá ganar por prescripción el bien común de
que se trata. V. Sentencia 10º Juzgado Civil de Santiago, 25 de junio de 2010, Rol N° C-39.711-2009.
29
Sobre el punto puede consultarse SAP Alicante 409/1998, 17 de Julio de 1998.
30
De acuerdo con el artículo 33 N°19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, serán de competencia de los
juzgados de policía local correspondientes y se sujetarán al procedimiento establecido en la ley Nº 18.287, las
contiendas que se promuevan entre los copropietarios o entre éstos y el administrador, relativas a la
administración del respectivo condominio, para lo cual estos tribunales estarán investidos de todas las
facultades que sean necesarias a fin de resolver esas controversias.

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estén destinados; impedir que se ocupe todo o parte de ellos y que se realicen obras que
hagan imposible o dificulten el uso común.

Establece también, que los bienes raíces del Estado no pueden ser ocupados si no ha
mediado una autorización, concesión o contrato originado en conformidad a dicha ley o de
otras disposiciones legales especiales y, que todo ocupante de bienes raíces fiscales que no
acredite a requerimiento de la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, ocupar un
inmueble fiscal mediando alguna autorización, concesión o contrato originado en
conformidad a la ley, será reputado ocupante ilegal.

La declaración de ocupante ilegal es un acto administrativo que se funda en

fiscalizaciones en terreno realizadas en distintas fechas, debiendo constatarse que un tercero
se mantiene en el inmueble de forma gratuita.

Esta norma sienta como premisa básica la obligación que pesa en las autoridades
administrativas que allí se mencionan, de cuidar que los bienes fiscales y nacionales se
respeten y se conserven para el fin a que estén destinados y, posibilita el ejercicio de la
acción posesoria de restitución bajo reglas particulares.

Es así, que si el Fisco intenta una acción posesoria de restitución en contra del
ocupante ilegal, no le es exigido señalar de manera clara y precisa los actos de despojo, le
basta sostener la calidad de ocupante ilegal del querellado mediante la realización del
procedimiento administrativo que al efecto regula el Decreto Ley N°1939, constituyendo la
remisión que el legislador hace a las querellas posesorias reguladas en el Título IV del
Libro III del Código de Procedimiento Civil, solo la vía procesal idónea que se debe seguir
para obtener dicha restitución, quedando liberado el Fisco de acreditar el despojo en los
términos allí descritos.31

31
V. Corte Suprema, 31 de diciembre de 2018, Rol N° 37.241-2017; 31 de diciembre de 2018, Rol N°37.243-
2017; y Corte Suprema, 31 de diciembre de 2018, Rol N° 37.179-2017.Se ha sostenido también que el
Decreto Ley N°1939 solamente exime al Fisco de Chile de la obligación de acreditar que ha estado en la
posesión tranquila e ininterrumpida durante un año completo, debiendo, en consecuencia, probar que ha sido
despojado de la posesión. V. Corte Suprema, 14 de diciembre de 2016, Rol N°38.352-2016.

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Se ha resuelto que la prueba del despojo aparece, redundante, atendida la
declaración previa del querellado como ocupante ilegal del inmueble.32

5.- Autoridades administrativas como sujeto pasivo

Como principio general se puede sostener la inaplicación de las acciones posesorias

a los actos regulares de los órganos administrativos en ejercicio de su jurisdicción, por
entender que se presumen legítimos y existir vías específicas para impugnarlos.

Para Salvat, no podría el poder judicial, en nombre de un interés privado,

obstaculizar las medidas que el poder ejecutivo, en nombre del interés general, hubiese
decretado: lo impide el principio de separación de poderes y la falta de intención de
adquirir la posesión del inmueble objeto de la acción.33

Si bien compartimos el principio que los actos emanados de la administración, que

deben presumirse legítimos conforme al artículo 3 de la Ley N° 18.880, no son susceptibles
de generar desposesión ilegítima alguna, estimamos que las acciones posesorias son
procedentes cuando los actos de la administración pública no cumplen con las formas o
procedimientos previstos legalmente, o se originaran en un procedimiento irregular, vale
decir, cuando una decisión administrativa representa vías de hecho que turba o despoja al
particular de su posesión.

Las vías de hecho -expresión acuñada por la doctrina francesa- supone siempre una
desviación de poder de la administración, donde la autoridad administrativa ha actuado
fuera del ámbito de su competencia o prescindiendo del procedimiento legalmente
establecido.34

32
Corte de Apelaciones de Valdivia, 23 de mayo de 2016, Rol N° 133-2016.
33
Salvat, Raymundo M.: Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales”. Edit. Tipografica Editora
Argentina S.A., 1961, P. 392.
34
Para más antecedentes V. Gabas A. Alberto: “Juicios posesorios”. Edit. Hammurabi, 3ª edic., Buenos Aires,
2012, p. 225; Domínguez Moya, Oscar: “La tutela sumaria para retener y recobrar la posesión”. Edit. Tirant.,
Valencia, 2007, p. 75; León Tinti, Pedro. “Defensas posesorias”. Edit. Ábaco. Buenos Aires, 2004, p. 117;
Cano Mata, Antonio: “Interdicto contra la Administración”. en Rev. Anuario de Derecho Civil (abril-junio),
Madrid, 1974, p. 292 y sgts; Manresa y Navarro, José María. Ob. Cit. p. 229; y Alessandri, Somarriva y
Vodanovich. Ob. Cit. p. 336. Entre nosotros, esta doctrina aparece recogida en la sentencia de la Corte
Suprema, de 16 de junio de 2004, Rol N° 2292-2003. En lo que interesa dicho fallo expresa: “6.-) Que la
sentencia impugnada rechaza las querellas fundada en que los actos que dieron su origen no son el resultado
de meras vías de hecho cometidas por la autoridad, sino tienen su fundamento en la

18
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Una antigua jurisprudencia señalaba que, negar a los tribunales de justicia el
derecho para conocer de las querellas posesorias o de dominio, que los afectados
interpongan cuando sus derechos esenciales son amagados por un decreto ilegal o por un
acto de autoridad abusivo, sería desconocer la obligación primordial que el Poder Judicial
tiene de hacer justicia, y de hacer respetar las garantías constitucionales y los derechos de
los habitantes que la ley somete a su protección y cuidado.35

Para otros fallos en cambio, la actuación material de la Administración Pública

queda excluida de la órbita de la protección posesoria. Se ha resuelto que en contra de las
órdenes que dictan los intendentes y gobernadores de acuerdo con la ley de caminos, sólo
procede la reclamación que dicha ley establece, excluyendo la posibilidad de que tales
órdenes puedan ser modificadas por medio de una querella posesoria.36

citada resolución 271 de la Dirección de Vialidad de la Quinta Región que a su vez fue pronunciada sobre la
base de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley Orgánica del Ministerio de obras Públicas y la ley de
Caminos, acto y norma que habilitan legalmente a la Dirección de Vialidad para hacer cumplir la reapertura o
ensanche de un camino que se presume público naturaleza esta última que no corresponde ser discutida en
interdictos posesorios, por lo que no se cometió el error de derecho que se pretende por la recurrente en que
insiste en impugnar en estos antecedentes la calidad de camino público de los terrenos de que se trata, materia
que es ajena a esta Litis”.
35
Corte Suprema, 5 de septiembre de 1973 V. Jurisprudencias esenciales. Derecho Civil. Edit. Jurídica de
Chile. T. I, Santiago, 2010, p. 777-785. Don Raúl Tavolari Oliveros, Comentando este fallo, señaló que “La
facultad del Presidente de la República para dictar decretos supremos y ejecutarlos no es ilimitada: debe
ceñirse a la Constitución Política del Estado y a las leyes. Si el decreto excede de sus atribuciones o contraría
la Carta Fundamental o las leyes, debe ser representado por la Contraloría General de la República. Y si el
Ejecutivo dicta un decreto de insistencia, tal decreto se cumple; sin perjuicio de su responsabilidad política.
Pero los particulares afectados no quedan privados de todo apoyo legal; no sólo pueden instar por la acusación
constitucional: disponen de las acciones y recursos que las leyes les franquean y si la acción ejercitada es
jurídicamente procedente, debe ser conocida por los tribunales ordinarios de justicia, los que tienen
atribuciones para dar aplicación preferente a la Constitución Política y a las leyes y no aplicar aquellos
reglamentos u ordenanzas que vulneran esos cuerpos legales…”. V. Jurisprudencias esenciales. Derecho
Civil. Edit. Jurídica de Chile. T. I, Santiago, 2010, p. 777-785. También se ha resuelto, que los tribunales
ordinarios de justicia tienen jurisdicción suficiente para conocer de los interdictos posesorios de restitución y
de amparo, aun cuando el acto perturbatorio emane de una autoridad administrativa, v. gr: decreto
administrativo que perturba la posesión sobre un camino particular (RDJ. T. 47 secc. 1, p. 261); cuando un
Gobernador pretende abrir un camino público sobre un terreno particular (G.T. de 1.918, N° 187, p. 548);
Decreto Supremo que resuelve la reanudación de faenas en un fundo y los actos del interventor constituye
turbación o embarazo de la posesión (RDJ. T. 64 secc. 1, p. 109. Sin perjuicio del voto disidente, que estimo
que se carece de absoluta competencia para conocer y decidir la cuestión planteada); caso en que la
Municipalidad destruye los cercos y portones que dicha corporación hizo sacar del predio, con el fin de
entregar al tránsito público un camino que es de propiedad particular (GT. de 1.922, N° 82, p. 384).
36
RDJ. T. 42 secc. 1, p. 273. También se ha declarado: “no procede la querella de restablecimiento por los
actos administrativos, cuando la autoridad que los ordena y hace ejecutar obra en el ejercicio de sus
atribuciones propias, es decir, dentro de las que le corresponden al Gobierno con independencia de los
tribunales de justicia” (GT. de 1.935, N° 33, p. 105); “debe desecharse la querella de amparo interpuesta por
un particular en contra de un alcalde que mandó destruir un cierro, si aparece que el alcalde obró en
cumplimiento de un acuerdo de la Municipalidad que ordenó abrir una calle de la villa que se hallaba cerrado

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6.- Autoridades judiciales como sujeto pasivo

Las acciones posesorias, en principio, no son procedentes cuando dicho remedio es

requerido por actos efectuados como consecuencia de resoluciones firmes emitidas en
ejercicio de las facultades jurisdiccionales y en proceso tramitados en forma regular pues,
por esta vía, no es posible rever el acierto o error de ellas; las resoluciones judiciales sólo
pueden ser atacadas por las vías y recursos que la ley especialmente autoriza.37

Pero si las medidas judiciales se han adoptado en un procedimiento irregular, por

ejemplo, omitiendo los trámites que la ley prescribe o bien sin audiencia del interesado,
estimo que son procedentes las acciones posesorias, de lo contrario, quedaría
arbitrariamente lesionado en su derecho.

Nuestra jurisprudencia tradicionalmente ha sostenido que las órdenes emanadas de

autoridades judiciales no implican actos de perturbación o despojo, pues la privación de la
posesión debe ser la consecuencia de un acto ilegítimo del que lo ejecuta, situación que no
ocurre cuando se trata de la ejecución de una resolución judicial.38

No obstante, si se exceden los extremos en que deba cumplirse una resolución

judicial y, con ello, se afecte a un tercero respecto del cual no se acredite un vínculo o

por ese cerco” (RDJ. T. 8 secc. 2, p. 23); y “la inscripción por Bienes Nacionales de parte de un predio
adjudicado y regularizado por el querellado según la normativa del D.L 2.695, no puede solucionarse, por
expresa disposición legal, por la vía de los interdictos posesorios, sino en el ámbito de la normativa especial
de dicho Decreto Ley” (Corte de Apelaciones de Concepción. Fallo de 15 de junio de 2004. Rol 2.382-2003).
37
V. Lafaille y Alterini. Ob. Cit. p. 563; Borda, Guillermo A. Ob. Cit. p. 180; y Mariani de Vidal, Marina.
Ob. cit. p. 261; Salvat, Raymundo. Ob. cit. p. 388; Gabas Alberto A. Ob. Cit. p. 290; León Tinti, Pedro. Ob.
Cit. p. 118; y De los Mozos, José Luis: “Tutela interdictal de la posesión”. Edit. Revista de derecho privado.
Madrid, 1962, p. 243.
38
Corte de Apelaciones de Iquique, 19 de agosto de 1917, en G. 1917, 2° sem., N° 235, p. 696; 21 de agosto
de 2012, Rol 183-2012; Corte Suprema, 24 de septiembre de 2002, Rol N° 3280-2001; Corte de Apelaciones
de Iquique, 21 de agosto de 2012, Rol N° 183-2012; Corte de Apelaciones de Rancagua, 12 de agosto de
2013, Rol N° 4.634-2013; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 11 de mayo de 2015, Rol N° 95-2015;
Corte de Apelaciones de Valdivia, 11 de enero de 1918, en G. 1918, 1° sem., N° 228, p. 716; Corte de
Apelaciones de Valparaíso, 6 de diciembre de 2017, Rol N° 2024-2017 y 14 de enero de 2015, Rol N°2029-
2014. Se ha sostenido que al hablar la ley de hechos, diligencias o procedimientos, se ha referido a los actos
ejecutados por las personas en su carácter privado, actos que las pueden obligar o de los cuales puedan
constituirse responsables, y no ha podido referirse en modo alguno a los actos emanados de la autoridad
judicial en su carácter de tal, ya que las resoluciones ejecutoriadas deben necesariamente cumplirse como
expresión de la ley y de la justicia, y no pueden, por lo tanto, ser perturbadoras del derecho de nadie. V. Voto
especial del ministro Avello. Corte de Apelaciones de Iquique, 19 de agosto de 1917, en G. 1917, 2° sem., N°
235, p. 696.

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relación alguna con el proceso del cual emanó dicha orden, será plausible interponer el
interdicto posesorio que corresponda.39

Se ha sostenido que al hablar la ley de hechos, diligencias o procedimientos, se ha

referido a los actos ejecutados por las personas en su carácter privado, actos que las pueden
obligar o de los cuales puedan constituirse responsables, y no ha podido referirse en modo
alguno a los actos emanados de la autoridad judicial en su carácter de tal, ya que las
resoluciones ejecutoriadas deben necesariamente cumplirse como expresión de la ley y de
la justicia, y no pueden, por lo tanto, ser perturbadoras del derecho de nadie.40

7.- Lugar de sepultación como objeto de protección posesoria

La regulación del derecho de sepulcro o ius sepulchri, bien se trate de una sepultura
ubicada en un cementerio público o en uno privado, ha generado dudas acerca de su
naturaleza jurídica.

Sin llegar a una posición única, se ha propuesto que, si se trata de un cementerio

público, existiría un derecho real, derecho personal, derecho real administrativo o permiso
especial de uso. En los cementerios privados en tanto, el derecho que surge del contrato que
es celebrado entre la sociedad que crea el cementerio y el adquirente del derecho de
sepultación, ha sido calificado de derecho real (de dominio, de comunidad proindiviso, de
derecho real limitado) y de derecho personal.41

Si concebimos que los derechos del titular del sepulcro constituyen un derecho de
propiedad, no hay duda de que ante hechos que perturben la posesión del sepulcro, procede

39
Corte Suprema, 27 de noviembre de 2006, Rol 3.175-2004; y Corte de Apelaciones de Talca, 15 de abril de
1893, en G. 1893, t. I, N°735, p. 546.
40
Voto especial del ministro Avello. Corte de Apelaciones de Iquique, 19 de agosto de 1917, en G. 1917, 2°
sem., N° 235, p. 696.
41
v. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. Ob. Cit. p. 545 y MIHOVILOVIC BONARDI, Carlos. Naturaleza jurídica de
los derechos que se tiene respecto de una sepultura. En Rev. Actualidad Jurídica, N° 19, T.II. Univ. del
Desarrollo. Santiago, 2009, ps. 535 y sgts.

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la tutela posesoria, como quiera que uno de los efectos de la posesión es justamente adquirir
la propiedad.42 Lo propio si se considera como un derecho de uso.

De este modo, frente a hechos que perturben la posesión del sepulcro procederá las
acciones posesorias en la medida que la posesión que se pretende tutelar esté destinada a
producir el efecto natural de la posesión: adquirir la propiedad, de lo contrario, si este no es
el interés o bien la adquisición del dominio de la sepultura no es posible por disponerlo así
una ley especial, las acciones posesorias no será procedentes, y ante cualquier perturbación
al descanso post mortem, los deudos deberá acudir a otro tipo de acciones.

8.- Plazo de la pretensión de protección posesoria

a) Plazo anual

Las pretensiones de protección posesoria se extinguen al cabo de un año. Así lo

establece el artículo 920 del Código Civil.43

La sujeción a plazo de la pretensión de protección posesoria descansa sobre la

aspiración de no perturbar la situación de calma en la posesión, que comienza tras un
determinado lapso desde el cambio posesorio, con el ejercicio de un remedio protector de la
posesión.44 Dice Wolff: “El silencio convierte en paz el estado bélico”.45

b) Plazo anual de prescripción y no de caducidad

En doctrina se ha planteado la interrogante acerca de si se trata de un plazo de

caducidad o de prescripción. La distinción es importante desde que la prescripción tiene

42
En un fallo el Juzgado de Letras de San Carlos estimó procedente la querella de restitución ante la
afectación del derecho del poseedor de un sepulcro; empero la acción fue desestimada por falta de pruebas.
Juzgado de Letras de San Carlos, 20 de junio de 2012, rol N° C-117-2012.
43
Este mismo plazo de un año se contempla en el derecho alemán (art. 864), español (art. 1968 CC), italiano
(arts. 1168 y 1170 CC), francés (art. 1264 Código Enjuiciamiento Civil), mexicano (art. 804 CC), uruguayo
(art. 662 CC), paraguayo (art. 1947 CC), colombiano (art. 976 CC), venezolano (art. 783 CC) y argentino
(art.2493, 2456 y 4038 CC).
44
Westermann, Harry; Westermann, Harm Peter; Gursky, Karl-Heinz; y, Eickmann, Dieter. Ob. Cit. p. 255.
45
Wolff, Martín. Ob. Cit. p. 99.

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que ser invocada y no puede ser declarada de oficio, conforme el artículo 2.493 del Código
Civil, mientras que la caducidad significa su extinción irremediable, opera por el solo
vencimiento del plazo y por tanto autoriza al juez a negarse a admitir la acción.46

Para el profesor Fernando Atria, se trata de un plazo de caducidad, sobre la base de

ser acciones reales que, por tanto, no se extinguen por prescripción. Así lo estima también
el profesor Daniel Peñailillo.47

Calificar el plazo anual que nos ocupa como de caducidad, despliega todas las
consecuencias propias de la misma:

a) la posibilidad de su apreciación de oficio, sin que obste a ello que pueda ser
alegado por el demandado y

b) su imposibilidad de interrupción.

Tratándose de un requisito de procesabilidad, el juez ha de examinar de oficio el

cumplimiento por el actor de ese requisito temporal, como presupuesto procesal cuyo
incumplimiento determina que el juez haya de repeler ab limine Litis la demanda
presentada en la que no se integra este requisito o bien, en el momento de dictar sentencia,
si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la
prueba de que no ha transcurrido al actor.48

Para otros en cambio, este plazo no es de caducidad, sino de prescripción.

Su transcurso no aniquila la pretensión, sino que funda una excepción.

Para don Luis Claro Solar, el Código mantuvo la prescripción anual de las acciones
posesorias del antiguo derecho, refiriéndose con ello al Derecho romano de la época de
Justinianus, donde si no se promovían dentro del año, las acciones posesorias prescribían.49

46
V. Leon Tinti, Pedro. Ob. Cit. p. 123; Barcia Lehmann, Rodrigo: “Estudio sobre la prescripción y
caducidad en el derecho del consumo”, en Revista de Derecho Privado, diciembre 2012, p.117.
47
Para más antecedentes v. Atria Lemaitre, Fernando. Ob. Cit. p. 40 y Peñailillo Arévalo, Daniel Ob. Cit. p.
1500.
48
Para más antecedentes v. Busto, José Manuel, Álvarez, Natalia y Peña, Fernando. Ob. Cit. p. 104.
49
Claro Solar, Luis. Ob. Cit. v. IV. t. IX, p. 511.

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 Separata Acciones posesorias
Derecho Inmobiliario
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Además, en este punto don Andrés Bello siguió la obra de Pothier, quien, al
referirse, al tiempo en que debe intentarse la acción de reintegración y la querella –
equivalentes a las acciones de amparo y restitución nuestras– señaló que deben ser
intentadas en el término de un año, a contar del día en que ha cesado la violencia y, que
haya sido posible al despojado intentarla; y si se dejaba pasar el año sin intentar esta acción,
resulta de este transcurso de tiempo una excepción contra dicha acción, que se quería
intentar después del año.50

Y, como sabemos, entre nosotros la prescripción extintiva es una limitación

temporal que requiere de la concurrencia de un elemento volitivo del deudor, como es el
que deba alegarse; de no ser alegada la acción no prescribe, y, si bien no existe una forma
sacramental acerca de cómo deba alegarse, nadie discute que en el juicio deba alegarse
como excepción.51 En cambio, la caducidad, opera por el solo vencimiento del plazo; no
requiere de una excepción.

Además de lo literal de la norma, se debe considerar que cada vez que se quiera
plantear un plazo de caducidad, se requiere una disposición legal expresa: sus efectos son
más drásticos que la prescripción.52

50
Pothier: “Tratados de la Posesión”. Ob. Cit. p. 279. Decía Pothier que el derecho francés da al poseedor,
cualquiera que sea, una acción que llamaban “querella”. Cuando el poseedor la intenta en virtud de hallarse
perturbado en su posesión, se llama “querella en caso de toma de posesión e innovación”. Cuando la intente a
causa de haber sido despojado por violencia, se llama “querella a viva fuerza o por despropiación”, y de otro
modo “acción de reintegrar”.
51
Barcia Lehmann, Rodrigo: “Estudio sobre la prescripción y caducidad en el derecho del consumo”. Ob. Cit.
p. 120.
52
Por lo implicancia que puede significar la extinción de un derecho en el patrimonio, afectando con ello el
derecho de prenda general, repercutiendo la adquisición y extinción de bienes y derechos en las bases del
ordenamiento jurídico privado, requiere regulación expresa. En este sentido, Rodríguez Grez, Pablo: Estudios
de Derecho Privado. “La Caducidad en el Derecho Civil Chileno”, Estudios de Derecho Privado”. Edit.
Jurídica de Chile, Santiago, 2011, p.244. Conforme lo señala el artículo 2524 CC., se trataría de una
prescripción extintiva especial de corto tiempo. A estas prescripciones de corto tiempo, que son todas
menores a cinco años, como ocurre en la especie, y conforme al artículo 2523 CC., no admiten suspensión ni
interrupción (el artículo 2523 que regula la suspensión y la interrupción, refiere únicamente a los artículos
2521 y 2522, quedando excluido en consecuencia el 2524). La prescripción especial de corto tiempo no
admite suspensión, salvo que se establezca otra regla. Por otro lado, “la caducidad es un medio legal para
estabilizar y consolidar ciertas situaciones jurídicas en las cuales se hallan comprometidos intereses de
terceros o principios generales de derecho que deben protegerse por el sistema jurídico”. Esta, que, si bien no
se encuentra expresamente reglamentada en el Código Civil chileno, mira el interés general; se trata de una
institución de orden público, que da estabilidad y continuidad a las relaciones intersubjetivas, por lo mismo no
se interrumpe ni se suspende en caso alguno. Se ha resuelto que “en la caducidad, el evento objetivo de
vencerse el plazo prefijado por la ley para el ejercicio del derecho marca definitivamente la extinción de éste;

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 Separata Acciones posesorias
Derecho Inmobiliario
UdeC 2023
Por otro lado, en nuestro ordenamiento no encontramos una norma como la
contemplada en el artículo 1.653 del Código de Enjuiciamiento Civil español, que prescribe
“el juez admitirá la demanda y acordará recibir la información, si apareciere presentada
aquella antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que la ocasione”; de cuya
literalidad, entienden algunos autores españoles, aparece el plazo de caducidad; debiendo el
juez, de oficio, no admitir a tramitación la demanda si aparece presentada con posterioridad
al año, siendo la apreciación de oficio propia de la caducidad.53

De ahí entonces que el plazo anual de que dispone el poseedor es de prescripción y

no de caducidad.

La doctrina jurisprudencial generalizada, afirma que se trata de un término de

prescripción y no de un requisito de la acción o de un plazo de caducidad, lo que requiere
que el demandado lo alegue.54

de manera que a la inversa de lo que ocurre con la prescripción extintiva, que no se reconoce en la caducidad
la intervención de la voluntad de las partes a través de la interrupción, la suspensión y la renuncia; tampoco se
requiere que sea alegada por el interesado al cumplimiento del plazo, pues opera ipso jure”; además sus
efectos son erga ommnes; por lo que siendo más drástica que la prescripción, que debe ser declarada por
sentencia judicial, la caducidad sólo debe ser establecida por la ley. V. Abeliuk Manasevich, René: “Las
Obligaciones”. Edit. Jurídica de Chile, 4ª edic. Santiago, 2005, T. II, p. 1.114; Rodríguez Grez, Pablo. Ob.
Cit. p.244; y Excma. Corte Suprema. Fallo de 2 de junio de 2004. Rol 5.113-2004.
53
En este sentido, Arana de la Fuente, Isabel. Ob. cit. p. 146; Vásquez Barros, Sergio. Ob. cit. p. 227;
Domínguez Moya, Oscar. Ob. cit. p. 49; Albaladejo, Manuel. Ob. cit. p. 95; García Valdecasas, Guillermo.
Ob. cit. p. 81; Busto, José Manuel, Álvarez, Natalia y Peña, Fernando: “Acciones de Protección de la
Posesión”. Edit. Thomson, Pamplona, 2007, p. 103 y sgts; no obstante, Diez-Picazzo, estima que no es claro
considerar este plazo como de caducidad v. Díez-Picazo, Luis. Ob. cit. p. 737. En opinión de Hernández Gil,
el plazo sería de prescripción v. Hernández Gil, Antonio. Ob. cit. p. 753 y sgts; Para más antecedentes
Albaladejo, Manuel: “El plazo de la acción para recobrar la posesión, ¿es de prescripción o de caducidad?”,
en Rev. De D. Privado (julio-agosto), Madrid, 1990, pp. 551 y sgts. En el derecho alemán, se ha expresado
que el plazo de un año determinado por los artículos 861 y 864 del BGB, es de caducidad, por lo que debe ser
examinado de oficio. V Westermann, Harry; Westermann, Harm Peter; Gursky, Karl-Heinz; y, Eickmann,
Dieter. Ob. cit. p. 276; y, Wolff, Martin. Ob. cit. p. 117 y 119. En el derecho italiano, de lo prevenido en los
artículos 1168 y 1170 del Código Civil, se desprende que se trata de un plazo de caducidad; debiendo
ejercitarse estos interdictos dentro del plazo de un año, bajo pena de decadencia. V. Albaladejo, Manuel: “El
plazo de la acción para recobrar la posesión, ¿es de prescripción o de caducidad?”. Ob. cit. p. 558; y,
Messineo, Francesco. Ob. cit. p. 235 y sgts. En el derecho portugués, el artículo 1282 del Código Civil,
expresamente se refiere a un plazo de caducidad. En el derecho civil argentino, se ha estimado
mayoritariamente que el plazo de un año establecido en los artículos 2493 y 4038, es de caducidad. V. Borda,
Guillermo. Ob. cit. p. 114; Gabás, Alberto. Ob. cit. p. 132 y sgts; y, Gurfinkel de Wendy, Lilian. Ob. cit. p.
1441 y 1459; Por la prescripción, Borda, Guillermo. Ob. cit. p. 114. y en el sistema francés, de prescripción,
v. Mazeaud, Henri y Mazeaud, Jean. Ob. cit. p. 174.
54
Corte de Apelaciones de Rancagua, 5 de diciembre de 2013, Rol N° 1054-2013. La jurisprudencia al
referirse al tema, lo analiza derechamente desde la perspectiva de la prescripción. V. Excma. Corte Suprema.
Fallo de 26 de junio de 2008. Rol 2.350-2007 y Corte de Apelaciones de Valparaíso. Fallo de 21 de
noviembre de 2012, Rol 1.795-2012. Un plazo especial de caducidad se ha

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 Separata Acciones posesorias
Derecho Inmobiliario
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c) Interrupción del plazo de prescripción

El plazo anual de que dispone el poseedor para ejercitar la acción de protección de

la posesión se interrumpe mediante la presentación de la demanda dentro de él, aunque la
notificación se practique eficazmente después que este se haya cumplido.

Según una antigua jurisprudencia, este plazo de un año se cuenta desde el acto de
molestia o embarazo hasta el día de la interposición del interdicto posesorio y no el de la
notificación de la demanda.55 Así lo estimo también, pues éste es el momento en que el
poseedor demandante manifiesta una intención concreta de hacer cesar el mal causado por
el turbador o usurpador; al tratarse de una prescripción especial de corto tiempo, los
derechos del demandante podrían verse burlados frente a demandados inescrupulosos que,
recurriendo a artimañas, zafen de la notificación de la demanda para valerse de la
excepción del transcurso del plazo, lo que podría derivar en que los justiciables hagan
justicia por su propias manos, que es justamente lo que para algunos, busca prevenir las
acciones posesorias.56

55
RDJ. T. 27 secc. 1, p. 1; Excma. Corte Suprema. Fallo de 23 de junio de 2008. Rol 2.350-2007; GT. de
1.884, N° 1.918, p. 1178; y GT. de 1.910, N° 1.237, p. 1027; RDJ. T. 9 secc. 1, p. 97. Para un fallo más
reciente, esta tesis es la que más se aviene con el espíritu de la institución, ya que es la presentación de la
demanda, esto es, el acto de reclamar o perseguir su derecho en juicio por parte del acreedor, el evento
público y ostensible que pone de manifiesto el propósito del titular del derecho de instar por su resguardo,
poniendo en conocimiento de la justicia su pretensión en tal sentido. Este fallo además trajo a colación los
efectos de la interrupción no pueden quedar expuestos a las artes y maniobras del deudor, quien una vez
presentada la demanda interruptoria podría dilatar o dificultar la práctica de la notificación más allá del
vencimiento de la prescripción impidiendo de esta manera que ella quedara interrumpida con el recurso
judicial del acreedor que tiende precisamente a impedir su curso; y, las dificultades en la ubicación del
deudor, efectivamente, generan una situación de desigualdad en los plazos reales a que el acreedor o poseedor
está sometido, lo que no resulta razonable V. Corte Suprema, 7 de junio de 2017, Rol N°7407-2016.
56
Frente a la advertencia hecha por algunos autores en que esta forma podría prestarse para abusos, porque si
bien la gestión de notificación de la demanda puede demorar por circunstancias ajenas al control del
demandante, la omisión o retardo también puede deberse a su negligencia o incluso su mala fe; se ha
respondido que resulta evidente que soluciones normativas como la prevista por el Código Civil de Québec
(artículo 2892) conforme a la cual la demanda presentada antes de cumplirse el plazo interrumpe la
prescripción, siempre que se notifique dentro de los 60 días siguientes al cumplimiento del plazo, serían
deseables en nuestro ordenamiento. Sin embargo, la ausencia de una salida de esta naturaleza, no impide que
el juzgador o juzgadora evalúe, en su momento y enfrentado al caso que preocupa, alguna interpretación que
permita encauzar la institución de la interrupción a la finalidad buscada, como propone el profesor Daniel
Pañalillo Arévalo, al sugerir un alcance del artículo 2503 N°1 del Código Civil que estima podría cumplir con
ese objetivo. V. Arévalo Peñailillo, Daniel. Ob. Cit. p. 1063 y Corte Suprema, 7 de junio de 2017, Rol
N°7407-2016. Un avance a este podemos ver en el artículo 8 de la Ley N° Nº 21.226, publicada el 2 de abril
de 2020, que establece un régimen jurídico de excepción para los procesos judiciales, en las audiencias y
actuaciones judiciales, y para los plazos y ejercicio de las acciones que indica, por el impacto de la
enfermedad covid-19 en Chile. Lo novedoso es que la ley dispone que basta para que se interrumpa

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 Separata Acciones posesorias
Derecho Inmobiliario
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Así se pone en su justa dimensión el rol de la notificación que, si bien es condición
para que opere la interrupción, no determina el momento en que ha de entenderse
verificada.57

Sin embargo, debemos advertir que no se trata de un asunto pacifico, reiterados

fallos señalan que la prescripción deja de correr desde el momento en que se produce la
notificación de la querella a la parte demandada, y no desde la interposición del interdicto
posesorio.

A este respecto, se ha señalado que la interpretación correcta de los artículo 2.503

y 1518 del Código Civil, es aquella que entiende que la interrupción civil del plazo de
prescripción extintiva se produce con la notificación judicial de la demanda efectuada en
forma legal, actuación que impide que se complete el plazo de que se trata; pues pretender
que para ello basta la sola presentación del libelo, aunque supeditada a su notificación
judicial posterior, significaría, en primer lugar, que quedaría al arbitrio del demandante
la determinación de la época en que la interrupción se consolidaría, lo que ocurriría
sólo cuando decida que se lleve a cabo la notificación, efectuando el encargo al ministro
de fe competente; en segundo lugar, no se entendería la excepción del número 1 del
artículo 2503 ya que si no se produce la interrupción en el caso de notificación ilegal de la
demanda, menos se entenderá que la interrumpe si no ha sido notificada de modo
alguno; y, en tercer lugar, porque con dicha postura se estaría dotando a la dicha
actuación judicial de un efecto retroactivo que la legislación nacional no le otorga ni
reconoce, pues, en definitiva, habría que entender que si una demanda, v.g., se presentó

civilmente la prescripción que se interponga la demanda, obviamente mediante el sistema de tramitación

electrónica del Poder Judicial. Este efecto, sin embargo, queda supeditado a varias condiciones que deben
considerarse resolutorias: primero, que sea notificada legalmente en el plazo de 50 días hábiles desde que cese
el estado de catástrofe original o prorrogado, si la demanda ha sido proveída con anterioridad a ese cese o, en
caso contrario (si es proveída después de haber cesado dicho estado) en el plazo de 30 días hábiles desde la
fecha de la resolución que la provee. Se exige además que la demanda no sea declarada inadmisible. En
ambos casos, la interrupción se tendrá por acaecida en la fecha en la que se presenta la demanda. Para más
antecedentes v. Corral Talciani, Hernán: “Cambios a la prescripción civil por la catástrofe del covid-19”. En
Mercurio Legal, https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2020/04/09.
57
En este sentido v. Fabres, José Clemente: “Instituciones de Derecho Civil Chileno”. T. II. Edit. Imprenta y
Librería Ercilla, Santiago, 1902, p. 446; Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio. Ob.
cit. p. 331; Domínguez Águila, Ramón: “La Prescripción Extintiva. Doctrina y Jurisprudencia”. Edit. Jurídica
de Chile, Santiago, 2004, p. 260; y Peñailillo Arévalo, Daniel. Ob. Cit. p. 1.064.

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 Separata Acciones posesorias
Derecho Inmobiliario
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con la data de la presente sentencia y se notifica en diez años más, la interrupción
civil se produjo en la primera fecha, esto es, una década antes.58

Si el demandado invoca la prescripción de la acción posesoria, deberá oponerla en

su primera presentación y probar el momento en que se produjo el ataque a la posesión,
dato necesario para determinar si la acción estaba prescripta o no.

Transcurrido el plazo de prescripción de un año de que disponía el poseedor para

ejercitar las acciones de protección posesoria, desde que se haya producido la perturbación
o consumado el despojo, podrá ejercitar las acciones de naturaleza petitoria que, en su caso
le correspondan, fundadas en el ius possidendi emanado o derivado de la titularidad de un
derecho real o personal que implique la facultad posesoria, para recuperar la posesión o
para hacer cesar los actos de inquietación o perturbación.59

d) Suspensión del plazo

Por último, cabe señalar que el plazo de prescripción de las acciones posesorias, no
se suspende.

58
V. Corte Suprema, 10 de octubre de 2018, Rol N° 12.238-2017; 14 de septiembre de 2017, Rol N°93.002-
16; y 7 de junio de 2017, Rol N°7.407-16. Para quienes la falta de notificación de la demanda constituye un
obstáculo insoslayable para que se inicie el juicio, estiman también que no puede imputarse sino a la
indolencia del demandante, desde que nuestro ordenamiento contempla herramientas procesales suficientes
como para no admitir la excusa de la imposibilidad de practicar la notificación, por ejemplo, por ser
inubicable el demandado, una muestra de ello lo constituye la posibilidad de notificación conforme el artículo
54 del Código de Procedimiento Civil y la eventual designación de un defensor de ausentes. V. Corte
Suprema, 10 de octubre de 2018, Rol N° 12.238-2017. También se ha sostenido, que, si bien a las
prescripciones especiales de corto tiempo, en materia de interrupción de la prescripción, no se le aplica el
artículo 2523 CC, si se le aplica las reglas generales de la prescripción de largo tiempo prevista en los
artículos 2503 y 2518 CC., donde la interrupción de la prescripción se produce sólo con la notificación de la
demanda. V. Corte de Apelaciones de Valparaíso. Fallo de 21 de noviembre de 2012. Rol 1.795-2012; y,
Corte de Apelaciones de Valparaíso. Fallo de 14 de junio de 2012. Rol 2.158-2011.
59
Busto Lago, José Manuel, Álvarez Lota, Natalia y Peña López, Fernando. Ob. Cit. p. 110. Transcurrido el
plazo de un año, sin que se haya repetido en contra del despojador, será éste quien tenga la posesión de un año
completo, lo que le da el derecho de ser amparado en el juicio posesorio, quedando al poseedor perturbado el
ejercicio de las acciones de naturaleza petitoria. V. Medina De Lemus, Manuel: “Derecho Civil de Bienes
Derechos Reales e Inmobiliario Registral”. Edit. Dykinson S.L. Madrid, 2003, T, I. p, 198; y Luis Claro Solar.
Ob. Cit. v. IV., t. IX, p. 511. Incluso se ha sostenido que se podría recurrir a la acción prevista en el artículo
915 CC., relativa a la acción reivindicatoria contra el injusto detentador, cuando no procede la acción
reivindicatoria por no haberse perdido la posesión (referida a inmuebles inscritos); o bien, no resulta posible
deducir la querella de amparo, por haber transcurrido más de un año; o bien, no haber sido despojado
violentamente, para los efectos de la querella de restablecimiento. Para más antecedentes, Selman Nahum,
Arturo: “Artículo 915 del Código Civil: Una Solución Jurisprudencial a la Limitación de las Acciones
Tradicionales. Revista Ius et Praxis, Año 17, N°1, 2011, p. 57 y sgts. Publicado en Revista Scielo.
www.scielo.cl.

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 Separata Acciones posesorias
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Las prescripciones de corto tiempo, entre estas las acciones posesorias, según
dispone el artículo 2.523 del Código Civil, corren contra toda clase de personas, y no
admiten suspensión alguna. Como el precepto se remite a los dos artículos precedentes, se
aplican por igual a todas las prescripciones de corto tiempo.60

9.- La acumulación de las acciones de amparo y restitución

Como ya se ha indicado, la acción posesoria de amparo procederá cuando el que se

halle en la posesión de una cosa haya sido perturbado en ella por actos que manifiesten la
intención de inquietarle o despojarle; en tanto que la de restitución, procede cuando el
poseedor haya sido despojado de dicha posesión; es decir, estas dos acciones contemplan
supuestos perfectamente diferenciados; y si bien ambas acciones quedan sujetas a un
mismo procedimiento, no por ello se suprime la distinción fundamental entre una y otra, al
responder a distintos fines.

Sin embargo, no siempre resulta fácil el deslinde de las mismas, pudiendo ocurrir
que una perturbación de la posesión constituya al mismo tiempo un indicio de despojo. Y
ante estas situaciones confusas, en que unos mismos hechos pueden ser definidos como
perturbación o despojo, se levanta la doctrina de la acumulación de las acciones de amparo
y restitución, que posibilita la interposición simultánea de la acción de amparo y de
restitución de la posesión, permitiendo al tribunal, una vez determinados los hechos y su
calificación como perturbación o despojo, aplicar la correcta acción al caso concreto.61

Quienes sustentan esta teoría, por tratarse de acciones basadas en unos mismos
hechos, no ven problema alguno en considerarlas acumulables. Entienden que existen casos
lo suficientemente dudosos como para que el demandante pueda decantarse por una u otra
vía al momento de interponer la demanda, al ser difícil en la práctica calificar ab initio cuál
ha sido el comportamiento ilícito del demandado, si consistió en un mero acto perturbador
amenazante contra la posesión detentada por el actor o si se llegó hasta el extremo de
despojar de la misma a éste, por lo que en estos supuestos, en virtud del principio “Da mihi
facto dabo tibi ius” (tu dame los hechos que yo te daré el derecho), se hace admisible

60
En este sentido, Peñailillo Arévalo, Daniel. Ob. cit. p. 550.
61
Domínguez Moya, Oscar. Ob. Cit. p. 64.

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accionar de forma alternativa o subsidiaria las acciones de restitución y amparo, bastando
con facilitar los elementos de hecho necesario al órgano enjuiciador, para que una vez oídas
las partes y practicadas la pruebas que al efecto propongan, pueda calificar con exactitud
cuál fue el actuar del interdicto y así subsumirlo en una u otra acción.62

Se afirma también que los jueces no pueden rechazar una pretensión por el hecho de
estar mal calificada y deben aplicar las leyes vigentes, con prescindencia de las
denominaciones erróneas de los litigantes;63 y por el principio iura novit curia, no interesa
cómo se rotule la defensa a enarbolar, lo que importa es el hecho agresivo (turbación o
despojo) pueda ser probado y se logre una sentencia que tienda a hacer cesar la situación
producida por tal hecho.64

Otros en cambio, niegan la posibilidad de ejercitar acumuladamente la acción

tendiente a la restitución de la posesión de que ha sido despojado el actor y al amparo,
cuando ha sido perturbado en la misma, por tratarse de dos acciones con presupuestos
diversos, cuya estimación implica también pronunciamientos distintos.

Para quienes participan de esta incompatibilidad, la sentencia que se dicte no puede

adoptar el fallo previsto para el de restitución, mandando a reponer en la posesión al
demandante, si lo pedido era el mantenerlo en la posesión o viceversa, pues varía la “causa
petendi”, incurriendo en un vicio de incongruencia.65

Para Francesco Messineo, pese a que las finalidades de la acción de mantenimiento

y de la recuperatoria, pudieran en ciertos casos confundirse, insiste en que siguen siendo
distintas, en virtud de los diversos presupuestos de cada una de ellas; en el primer caso

62
Domínguez Moya, Oscar. Ob. Cit. p. 64.
63
Lafaille, Héctor y Alterini, Jorge Horacio. Ob. Cit. p. 561. Para este autor es difícil discernir la acción que
corresponde en determinadas circunstancias y estas obligan frecuentemente a proceder con rapidez. Nosotros
agregamos que la línea entre lo que puede considerarse perturbación y despojo, es delgada y queda entregada
en definitiva al juzgador calificar el hecho, calificación que puede ser distinta a la realizada por el querellante,
entonces no parece justo desestimar simplemente la acción por haber errado en su denominación. Para León
Tinti, si el acto que dio lugar al remedio de mantener tiene el efecto de excluir absolutamente al poseedor, la
acción debe ser juzgada como despojo, pues en su concepto, las acciones no se deciden según su título sino
por su contenido. Este predica tiene su sustento en el artículo 2497 del Código Civil de Argentina. V. León
Tinti, Pedro. Ob. Cit. p. 167.
64
Gabás, Alberto A. Ob. Cit. p.161.
65
Para más antecedentes v. Busto Lago, José Manuel, Álvarez Lata, Natalia y Peña López, Fernando. Ob. Cit.
p. 182.

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 Separata Acciones posesorias
Derecho Inmobiliario
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molesta o perturbación, en el segundo, despojo, esto es, privación de la cosa. Como
consecuencia de esta distinción, niega la acumulación o concurso, por cuanto el actor, o
sufre la privación de la cosa o del derecho, o sufre la molestia en el ejercicio; no siendo
concebible que sufra la una y la otra conjuntamente; opina en todo caso, que las dos
acciones pueden proponerse en forma alternada o subordinada.66

Entre nosotros, frente la duda de la acumulabilidad de las acciones posesorias que

obedecen a supuestos de hechos diversos, una alternativa de solución podría ser la
acumulación eventual subordinada, en orden decreciente, como enseña Messineo, en el
sentido de que, si faltan los extremos del despojo, pueden existir los extremos de la
molestia.67

Así al parecer lo ha entendido la corte Suprema al resolver que habiéndose

planteado la querella de amparo y la de restablecimiento de manera conjunta, fundadas en
los mismos hechos, no pueden coexistir, toda vez que es distinta su causa de pedir y, en
cuanto a la cosa pedida, resulta contradictorio pretender, al mismo tiempo, la adopción de
medidas tendientes a precaver el desposeimiento y otras que buscan la restitución de la
posesión perdida. Para que el tribunal pueda proceder en la forma que reclama el
demandante y conforme lo prevé el artículo 17 inciso 2° del Código de Procedimiento
Civil, es necesario que las acciones incompatibles se propongan para que sean resueltas
una como subsidiaria de la otra.68

10.- Plazo en que debe interponerse la denuncia de obra nueva

En conformidad a lo que prescribe el inciso tercero del artículo 950 del Código
Civil, la acción posesoria debe instaurarse dentro del año siguiente al inicio de la ejecución
de las obras. Esta no procede si ha transcurrido un año después de empezada la obra.69

66
Messineo, Francesco. Ob. Cit. p. 242.
67
En este sentido, Messineo, Francesco. Ob. Cit. p. 242. Entre nosotros un acabado estudio sobre el concurso
de acciones, v. Romero Seguel, Alejandro: “Curso de derecho procesal civil. La Acción y la protección de los
derechos”. Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 2006, p. 81.
68
Corte Suprema, 12 de mayo de 2020, Rol N° 22.867-2019.
69
En este sentido, Corte Suprema, 27 de julio de 2006, Rol N° 3.375-2004.

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 Separata Acciones posesorias
Derecho Inmobiliario
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No podría ser de otro modo, toda vez que si se computara el plazo desde que la obra
se levantó, ya no habría obra nueva y perdería eficacia el objetivo suspensivo de esta
acción. En tal contexto, resulta indispensable que los jueces establezcan la fecha en se dio
inicio a las obras.70

Para algunos, ese momento lo determina el principio de la construcción, por lo cual

no debe tenerse en cuenta la acumulación de materiales, ni la ejecución de otros actos
semejantes.

Para otros, desde que se descubra la intención de construir, nace el derecho de

denunciar la obra, porque al ordenar la paralización, el fin no es otro que el de evitar una
inútil inversión de dinero; y nadie negará que mientras menos se gaste, menos gravosa será
la destrucción, y más eficaz la disposición legal.71

Ahora si la obra se construyó ocultándola de quien podía oponerse a ella por

resultarse perjudicial a su posesión y ha trascurrido un año, al perjudicado solo le queda la
acción ordinaria para que se le indemnice los perjuicios o se tomen las precauciones
necesarias para evitarlo en lo sucesivo.72

Transcurrido el plazo de un año sin que se hubiere interpuesto la denuncia de obra

nueva, el autor de las obras viene a quedar amparado en su posesión por la respectiva
acción, caso en el cual tendrá en su favor la condición de haber estado en quieta y pacífica
posesión durante un año.73

11.- Responsabilidad por el interdicto de obra nueva improcedente

70
En este sentido, se ha resuelto que: “se acreditó que el denunciante tuvo conocimiento del inicio de estas
obras desde el momento que la Municipalidad realiza un acto de dueño, al cerrar el lugar, cierre que al 1 de
diciembre de 2001 ya había ocurrido […] o en su defecto, al momento de la instalación del letrero indicativo
de las obras, con individualización del proyecto y su fuente de financiamiento, el 18 de agosto de 2011”, a la
vez que consignan que “la demanda de autos fue notificada el 13 de diciembre del año 2012 a la
Municipalidad de San Bernardo, una vez transcurrido el plazo contemplado en el artículo 950 del Código
Civil”. Corte de Apelaciones de San Miguel, 9 de septiembre d 2013, Rol N° 770-2013.
71
En este sentido, Parra, Ramiro Antonio. Ob. Cit. p. 214. Sostiene este autor, que la simple acumulación de
materiales no es suficiente para descubrir en quien las acumula la intención de construir; pero no es lo mismo
si a ese hecho se agregan otros, como la celebración de un contrato de arrendamiento de obra, la confesión de
la parte u otras circunstancias como éstas.
72
En este sentido, Parra, Ramiro Antonio. Ob. Cit. p. 214.
73
Barragán, Alfonso M. Ob. Cit. p. 346.

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 Separata Acciones posesorias
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En nuestro sistema, la tramitación de la acción posesoria está estructurada sobre la
base de la aceptación provisional de la demanda, disponiéndose la suspensión inmediata de
las obras, resolviendo en definitiva si se ratifica y mantiene un carácter permanente a la
suspensión o, por el contrario, dispone alzar la suspensión, difiriendo, por regla general, en
ambos casos la acción de demolición o de obtención de la autorización al juicio ordinario.74

El solo hecho de la desestimación de una demanda no hace nacer inevitablemente el

derecho a la indemnización de daños y perjuicios sufridos por el titular de la obra
paralizada, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva no se condiciona a la estimación
de la petición.

La posible exigencia de responsabilidad en relación con la interposición de

demandas judiciales deriva de que el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva
que incluye, además del acceso a los tribunales, la elección de la vía judicial más
conveniente, no es absoluto, pues la regla qui iure suo utitur neminem laedit (quien hace
uso de su derecho no daña a nadie) no significa que no esté sometido a límites
institucionales ni, por ello, que se ampare su ejercicio abusivo.

Para que haya abuso es necesario que el derecho se ejercite con la extralimitación,
por causa objetiva o subjetiva, v. gr. interposición contra una misma obra de más de un
interdicto; interposición del interdicto aunque existan otras alternativas menos perjudícales;
interposición del interdicto sin que exista una defensa o protección del derecho propio sino
de otros más generales; exigencia de suspensión total de la obra cuando sólo afecta la
perturbación a una mínima parte colindante con la propiedad del interdictante y se plantea
la acción sin pedir informe técnico; y el ejercicio de su derecho traspasando sus límites
normales, sin ningún beneficio para él y produciendo daños para el interdictado.

74
Del análisis de los artículos 565 a 570 del Código de Procedimiento Civil dicha conclusión resulta más
evidente. El artículo 625 del Proyecto del señor Lira sobre Código de Enjuiciamiento Civil disponía:
"Presentada que sea la demanda para la suspensión de cualquier obra nueva, la decretará el juez
provisionalmente y", discutida esta norma en la Comisión Revisora, sesión 62, el señor Gandarillas hizo
presente que, como en la práctica no se solicitan antecedentes para interponer esta acción, resultaría que
cualquier obra que se denuncie debería ser suspendida, por lo que estima que debe definirse lo que se entiende
por obra nueva, circunstancia que se supera acordando que no debía admitirse la tramitación especial "sino
para las obras que se enumeran en los artículos 930 y 931 del Código Civil", para lo cual se contempla
una nueva redacción para el artículo en términos muy similares a los del actual artículo 565 del Código de
Procedimiento Civil. V. Corte Suprema, 9 de enero de 2014, Rol N° 5.251-2013.

33
 Separata Acciones posesorias
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UdeC 2023
En conclusión, si la denuncia de obra nueva en definitiva es desestimada, el
demandante podría resultar responsable de los perjuicios que su ejercicio hubiere deparado
al demandado a consecuencia de la paralización de las obras, pero ello requiere siempre la
concurrencia de culpa o negligencia al entablar la acción interdicto, pues, no toda
desestimación de la demanda es prueba por sí misma del actual negligente ni puede
coaccionarse psíquicamente con la amenaza de un pleito de responsabilidad civil a quien
cree honestamente tener derechos que ejercitar o defender para que no acuda a la vía
jurisdiccional, púes se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.75

La acción del interdictado para que le sean resarcidos los daños y perjuicios sobre la
base del abuso del derecho se reconducirá al juicio ordinario de lato conocimiento,
debiendo acreditar la existencia de una conducta dolosa o meramente culposa reveladora de
un abuso de derecho en la denuncia de obra nueva ejercitada, hecha sin otra finalidad que
causar un daño al denunciado, al impetrar el auxilio judicial para suspender la obra que
estaba construyendo.

Por su lado, el denunciante deberá demostrar que el ejercicio de aquella acción de

denuncia interdictal no fue una acción gratuita y carente de causa o motivación real.

12.- Indemnización de perjuicios por daños ocasionados en obras que amenazan

ruina

Sobre la indemnización de perjuicios derivados de la denuncia de obra ruinosa, el

artículo 934 del Código Civil dispone: “Si notificada la querella, cayere el edificio por
efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere
por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos
de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.

75
V. Busto, Álvarez y Peña. Ob. Cit. p. 456. Para más antecedentes, v. García Pino, Gonzalo y Contreras
Vásquez, Pablo: “El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del tribunal
constitucional chileno”. En Rev. Estudios constitucionales vol.11 no.2 Santiago, 2013, p. 229.

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 Separata Acciones posesorias
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No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la
querella”. 76

Del tenor literal del precepto transcrito se concluye por algunos, que la caída del
inmueble o árbol se toma como un riesgo propio de la vecindad y que sólo con la
notificación de la querella se trasladaría el riesgo al propietario.77

De ahí que si un vecino observa que un edificio, construcción o árbol por su estado
ruinoso amenaza seriamente su persona o bienes, para que sea reparado por el daño que
pudiese padecer a consecuencia de su caída, tiene el deber de instar, vía denuncia de obra
ruinosa por su demolición o enmienda, afianzamiento o extracción.

Si así lo hace y una vez notificada la querella se produce el hecho lesivo, tendrá
derecho a ser indemnizado, a menos que la caída sobrevenga a consecuencia de una causa
extraña, pues en este caso por aplicación de los principios generales sobre caso fortuito y
fuerza mayor en relación con la responsabilidad, no habría lugar a esta si se demostrara que
la ruina de la edificación se debió a fuerza mayor o caso fortuito, es decir, que no se debió
precisamente al mal estado de aquella.78

Si guarda silencio y no recurre al juzgador, la ley castiga esa omisión con base a su
propia negligencia, condenándolo a soportar con su patrimonio el daño causado.79

En otras palabras, el dueño de una edificación que se derrumba, deber indemnizar a

los daños causados, a menos que los afectados sean sus vecinos, los que, para tener derecho
a esta reparación, y ante la amenaza de ruina, deber haber previamente entablado el

76
Se ha resuelto que La reparación de daños del artículo 934 del Código Civil contemplada para los casos de
denuncia de obra ruinosa es aplicable a las denuncias de obra nueva en que, como en la especie, los deterioros
o detrimentos producto de las obras se hubieren producido a la época de la denuncia o se produjeron
subsiguientemente a ella, como acontece en el caso de autos, en virtud de una aplicación analógica efectuada
por los magistrados de grado, por lo que corresponde el rechazo del recurso de casación en el fondo, dado que
no incurre la sentencia impugnada en error de derecho alguno. V. Corte Suprema, 11 de octubre de 2007, Rol
N° 4596-2006.
77
V. Medina Pabón, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 785. En este sentido, Velázquez Jaramillo, Luis Guillermo. Ob.
Cit. p. 569. Alessandri y Somarriva sostienen que ni aun apelando al artículo 2323 del Código Civil tiene
derecho a la indemnización. Ob. Cit. p. 388.
78
Barragán Alfonso M. Ob. Cit. p. 347.
79
Velázquez Jaramillo, Luis Guillermo. Ob. Cit. p. 569.

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interdicto de obra ruinosa al que se refiere el art culo 932 del Código Civil, ya que, si no lo
han hecho, no tienen derecho a la indemnización.

Esto se explica, porque la ley entiende que hubo descuido o negligencia del aquel
vecino que, conociendo el peligro de ruina, lo aceptó, lo toleró o se conformó con él, sin
entablar la correspondiente acción posesoria para poner fin a esta situación.80 La doctrina
nacional es completamente uniforme en tal sentido.81

Empero, tal exigencia concierne a los vecinos que tienen conocimiento cierto del
mal estado del edificio contiguo y de su inminente peligro de ruina, pero no a los vecinos
que ignoran estas circunstancias, por no estar a su alcance percibirlas, de modo que la
situación y el derecho de resarcimiento de estos últimos se rige y quedan supeditado por la
regla del artículo 2323 del Código Civil y no están subordinados a la notificación previa del
interdicto de obra ruinosa que consagra el artículo 934 del Código Civil.82

Se ha resuelto que si el inmueble cuya ruina provocó los daños tiene más de un
propietario, se responde de los perjuicios sufridos por el actor a prorrata de su cuota de
dominio.83

13.- Situación de los monumentos históricos en relación a la denuncia de obra

ruinosa

Para demoler Monumentos Nacionales, aunque estos se encuentren en estado de

ruina en los términos previstos en los artículos 932 y 935 de Código Civil, se debe contar
con la autorización administrativa previa correspondiente, lo cual no constituye una
limitación o una carga injustificada al derecho de propiedad.

80
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 10 de mayo de 2019, Rol N° 518-2019. Voto en contra del abogado
integrante Fabián Elorriaga De Bonis.
81
V. Alessandri y Somarriva. Ob. Cit. T. II., p. 388. Para más antecedentes v. Rodríguez Grez, Pablo.
“Responsabilidad extracontractual”. Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., Santiago, 2010, p. 235; Corral Talciani,
Hernán. “Lecciones de responsabilidad extracontractual”. Edit. Thompson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2013,
p. 247; Meza Barros, R.: “Manual de Derecho Civil: De las fuentes de las obligaciones”. Edit. Jurídica de
Chile, Santiago, 1979, p. 279.
82
En este sentido v. Alessandri y Somarriva. Ob. Cit. T. II., p. 388. Para más antecedentes v. Rodríguez Grez,
Pablo. “Responsabilidad extracontractual”. Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., Santiago, 2010, p. 235; Corral
Talciani, Hernán. “Lecciones de responsabilidad extracontractual”. Edit. Thompson Reuters, 2ª edic.,
Santiago, 2013, p. 247.
83
2° Juzgado Civil de Valparaíso, 20 de diciembre de 2018, Rol N° 1289-2017.

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En efecto, existe una legislación especial aplicable al caso, cual es, la dispuesta en
los artículos 11 y 12 de la Ley Nº 17.288 sobre Monumentos Nacionales, los cuales señalan
que, para demoler un inmueble decretado Monumento Nacional, se debe contar con
autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales.84

Por consiguiente, el Consejo de Monumentos Nacionales es el organismo

competente para otorgar autorizaciones de intervención en Monumentos Históricos
constituidos por inmuebles de dominio privado, como ocurre en la especie.

14.- Las acciones posesorias como medio de defensa frente a las inmisiones

Las inmisiones han sido definida de distintas maneras, y en algunos casos, los
textos legales se ha limitan a enumerar los supuestos que pueden catalogarse como
inmisiones.85

Nuestra doctrina define la inmisión como “una perturbación posesoria de carácter

indirecto que, proyecta influencias sobre el mismo de tal naturaleza que le impiden, le
dificultan o le hacen incómodo a su titular el ejercicio de actos posesorios sobre el mismo
producto de la acción de un tercero sobre sus propios bienes”.86

No se trata de una perturbación que pretenda disputar la titularidad de un bien, sino

solo de hechos que embarazan la posesión, dificultando el ejercicio de actos posesorios. La

84
Al respecto, se ha resuelto “ El recurrente argumenta que los artículos reseñados de la Ley N° 17.288 ,
privan al dueño del inmueble de atributos o facultades esenciales del dominio que dice tendría la denunciada
sobre dicho bien, con lo cual resultaría que dichas normas están en pugna con el derecho que la Constitución
Política contempla en el Nº 24 de su artículo 19, además, argumenta que los artículos 11 y 12 de la Ley N°
17.288 han sido declarados inconstitucionales, por lo que serían inaplicables en la especie. Sin embargo al
contrario de lo sostenido por la denunciante, cabe tener presente que los poderes otorgados a la autoridad, así
como las limitaciones y obligaciones impuestas al propietario, que como se señala en el fundamento anterior,
el recurrente interpreta como privación de los atributos y facultades esenciales del pretendido dominio de la
denunciada, han sido establecidas por la preceptiva de la citada Ley Nº 17.288, legislación que encuadra
perfectamente en la norma del Nº 24 inciso segundo del artículo 19 de la Carta Fundamental”. V. Corte
Suprema, 13 de julio de 2011, Rol N° 4307-2009. Para más antecedentes sobre la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley Nº 17.288, denominada como Ley de Monumentos Nacionales,
v. Tribunal Constitucional, 8 de marzo de 2011, Rol N° 1.485-2009.
85
En el sistema alemán, se habla de penetración de gases, vapores, olores, humo, hollín, calor, ruido,
trepidaciones e inmisiones parecidas (Art. 906 BGB); en el italiano de inmisiones de humo o de calor, de
vapores, ruidos, trepidaciones y otras propagaciones semejantes (Art. 844 CC); el suizo, de emisiones de
humo, hollín, emanaciones molestas, los ruidos, las trepidaciones (Art. 648 CC); el portugués, de emisiones
de humos, hollín, vapores, olores, calor, ruidos, así como producción de las trepidaciones (Art. 1.36 CC).
86
Amuntegui Perelló, Carlos: “Hacia un concepto de inmisiones en el derecho chileno”. en Rev. Chilena de
Derecho, Univ. Católica de Chile, Vol. 40 N° 1, p. 73.

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 Separata Acciones posesorias
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injerencia supone una verdadera intromisión al predio vecino, impidiéndole a este
totalmente el disfrute real de su predio. No basta que se perturben simples expectativas,
como sería por ejemplo una eventual disminución del valor del predio afectado a raíz de la
inmisión87

Esta perturbación debe tener un origen en actos de terceros, por lo que queda
excluidos hechos proveniente de la naturaleza, como el escurrimiento de aguas lluvias.

Al ser las inmisiones fenómenos pertenecientes al mundo físico-natural, son

apreciadas dentro de una escala estandarizada. Se requiere continuidad o permanencia, en el
sentido de que los perjuicios sustanciales no deben ser consecuencia de un acto aislado,
sino de existencia reiterada en el tiempo. La injerencia debe ser causada por la actividad
desarrollada por el propietario o por quien está autorizado para realizarla como
consecuencia del disfrute del correspondiente derecho. El hecho de que se trate de predios
vecinos, no significa que ambos deban ser contiguos o colindantes.

Ahora bien, en el sentido jurídico-técnico del concepto de inmisión, este debe

presentar determinados caracteres que permitan reputar el hecho como molesto e
intolerable para el poseedor o las personas que tiene derechos reales constituidos sobre el
inmueble. En efecto, se requiere que la inmisión tenga una entidad suficiente para que sea
objeto de atención por parte del derecho.88

Así entonces, no cualquier acto puede constituir una inmisión; más aún si
consideramos que en toda relación de vecindad existen ciertos actos que inevitablemente
tendrán ingerencia negativa sobre los bienes ajenos y no por ese hecho podemos
considerarlo como una inmisión. Este sería el caso, por ejemplo, de la música del hijo del
vecino o el humo que emana de la preparación de un festín y que el viento impulsa hacia la
puerta de ingreso de un predio colindante. En estos casos falta continuidad o permanencia
de la perturbación.

87
En este sentido, Amuntegui Perelló, Carlos: “Hacia un concepto de inmisiones en el derecho chileno”. Ob.
cit. p. 74.
88
En este sentido, Tisné Niemann, Jorge. Ob. cit. p. 143; y, Amuntegui Perelló, Carlos: “Hacia un concepto
de inmisiones en el derecho chileno”. Ob. cit. p. 81.

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Derecho Inmobiliario
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En nuestro sistema, frente a una inmisión, como el humo, malos olores o ruido, no
existe una regulación expresa que determine y señale la vía de solución. 89 Sin embargo, nos
encontramos inserto en el grupo de ordenamientos jurídicos que cuentan con referencia
directa a la teoría de las inmisiones, pero que carecen de una norma general positiva.90 De
ahí, que se abogue por su construcción dogmática a partir de lo establecido en los artículos
582, 856 y 941 inciso 1 CC.91

Frente a una inmisión, autores comos Amuntegui Perello, postulan que de acuerdo
al artículo 921 del CC, la querella de amparo tiene lugar, además, cuando se perturba la
posesión del mismo, de cualquier modo, que haga imposible, difícil o incluso incómodo el
ejercicio de actos posesorios. Este autor distingue dos situaciones distintas respecto a las
cuales procede la acción posesoria, contra la turbación posesoria sin intención de despojo y
en contra de aquella dirigida directamente a reemplazarlo en la posesión del bien.
Precisando que las inmisiones son, perturbaciones posesorias, y es por ello que la querella
de amparo resulta aplicable, toda vez que su objetivo es, justamente, prevenir cualquier tipo
de turbación.92

Por nuestra parte, no compartimos plenamente esta apreciación. En efecto, es de la

esencia de la querella de amparo la existencia de actos de molestia, embarazo o turbación.
Pero para que haya turbación se requiere que el tercero realice estos actos con la intensión

89
Diversos ordenamientos jurídicos que ya han regulado esta materia. Así, y como ya lo enunciábamos, el
alemán de 1959 (Art. 906 BGB.), italiano de 1942 (Art. 844 CC), Portugués de 1966 (Art. 1346 CC.) Suizo
de 1907(Art. 684 CC.), austriaco de 1918 (Art.364 CC.), argentino de 1971 (Art. 2618 CC.), peruano de 1852
(Art. 961), brasilero de 2003 (Art.1277 CC.), paraguayo de 1987 (Art.2000) y boliviano de 1975 (Art.117
CC.). En el caso francés, ante la ausencia de normas al respecto, la dogmática elaboró la teoría de “troubles de
voisinage”, abarcando criterios mayores a la mera disciplina de las inmisiones; En el caso español, si bien se
carece de normas concretas, la contracción dogmática se ha producido en virtud de los artículos 590 y 1902
del código civil. Para más antecedentes v. Tisné Niemann, Jorge. Ob. cit. p. 136 y sgts.
90
En esta situación también se encuentran, el sistema uruguayo, ecuatoriano, colombiano, nicaragüense,
venezolano y salvadoreño. Para más antecedentes v. Tisné Niemann, Jorge. Ob. cit. p. 153.
91
Para más antecedentes v. Amuntegui Perelló, Carlos: “No siendo contra derecho ajeno: Hacia la
formulación de una teoría de las inmisiones en nuestro código civil”. Ob. cit. p. 519; y, Tisné Niemann, Jorge.
Ob. cit. p. 153.
92
Para más antecedentes v. Amunategui Perelló, Carlos: “Derecho Civil y Medioambiente. Un estudio de la
Teoría de las Inmisiones y su Aplicabilidad en el Derecho Chileno”. Edit. Legalpublishing, Santiago, 2013, p.
141. Este autor en la obra citada, además de contemplar a las acciones posesorias como medio de defensa
frente a las inmisiones, agrega la acción posesoria especial del artículo 941 del CC., la acción popular prevista
en los artículos 948 y 949 CC., la acción constitucional de protección, la acción de cese de inmisiones o
negatoria que respalda en los artículos 582 y 856 CC., y por último una que viene en llamar acción de
responsabilidad.

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Derecho Inmobiliario
UdeC 2023
de poseer. Ergo, no puede considerarse como acto de turbación de la posesión, aquellos que
no tendiesen a hacer entrar al autor en la posesión de la cosa, única forma de afectar la
posesión del poseedor. De lo que se sigue, que, ante una inmisión, como sería por ejemplo
la penetración en un predio de humo proveniente de otro, no implica necesariamente una
disputa en la posesión, motivo por el cual es improcedente la acción posesoria de amparo.

Entonces, si excluimos la querella de amparo como defensa frente a las inmisiones,

nos queda la vía del recurso de protección y las defensas establecidas en leyes sectoriales.
En el primer caso, el recurso de protección se presenta como una vía idónea para
restablecer el statu quo y combatir las inmisiones. Estas, cuando alteran el derecho de
disfrute de los atributos de la propiedad, hacen plausible la acción constitucional en estudio,
a fin de hacer cesar cualquier tipo de molestia que vaya más allá de lo naturalmente
tolerable.93 De igual modo, si mediante las inmisiones se afecta el derecho a la vida y la
integridad física de las personas, el respecto a la protección de la vida privada, el derecho a
la protección de la salud, la inviolabilidad del hogar y el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, será plausible el recurso de protección.94

Por otro lado, existen normas sectoriales, como las contempladas en el código
sanitario y leyes especiales, en las que, una vez constatada una inmisión, que reviste ciertos
caracteres, llevan a la autoridad competente a disponer la paralización de su fuente.95-96

Por último, creemos en la conveniencia de legislar al respecto, abordando el tema

como ya se ha hecho en otros ordenamientos jurídicos. A modo de ejemplo, podemos citar

93
Para más antecedentes v. Excma. Corte Suprema. Fallo de 13 de junio de 1991. Rol 2997-1991, Fallo de 9
de agosto de 2007. Rol 3535-2007, Fallo de 4 de diciembre de 2012. Rol 10.884-2011 y Fallo de 10 de agosto
de 2010. Rol 3374-2010; Corte de Apelaciones de Valparaíso. Fallo de 6 de agosto de 2007. Rol 4466-2007;
Corte de Apelaciones de Talca. Fallo de 21 de agosto de 2012. Rol 769-2012; y, Corte de Apelaciones de
Puerto Montt. Fallo de 15 de diciembre de 2011. Rol 301-2011.
94
En este sentido, Amunátegui Perelló, Carlos: “Derecho Civil y Medioambiente. Un estudio de la Teoría de
las Inmisiones y su Aplicabilidad en el Derecho Chileno”. Ob. cit. p. 163.
95
Entre nosotros, el tratamiento del ruido se encuentra regulado en el Decreto Supremo N° 146 de 1997,
ordenanzas municipales, Ley y Ordenanza general de urbanismos y construcciones, ley y Reglamento sobre
copropiedad inmobiliaria. Y su protección jurídica la podemos lograr mediante recurso de protección,
procedimiento ante Juzgado de Policía Local, acciones especiales contenidas en la Ley de bases generales del
medio ambiente, procedencia de la acción de responsabilidad extracontractual y las acciones posesorias. En
este sentido, Tisné Niemann, Jorge. Ob. cit. p. 167 y sgts
96
Para más antecedentes v. Excma. Corte Suprema. Fallo de 3 de enero de 2012. Rol 11.113-2011; y, Corte
de Apelaciones de Antofagasta. Fallo de 19 de julio de 2008. Rol 268-2008.

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el caso argentino, donde el artículo 2618 del Código Civil, frente a una inmisión, los jueces
pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias; o, el caso
alemán, donde el artículo 906 del BGB contempla la posibilidad de acuerdos entre los
dueños de los predios involucrados.

15.- Reconvención

En los juicios posesorios no cabe la demanda reconvencional.

La reconvención, entendida como una acumulación objetiva de acciones que

introduce en el proceso una acción nueva, distinta de la cuestión principal, con la finalidad
de que sea discutida y resuelta en la sentencia que ponga fin al litigio, no se ajusta al
carácter breve y concentrado de los juicios sumario y sumarísimos; no se encuentra
especialmente reglamentada en los juicios posesorios y, cuando el legislador lo ha querido
posibilitar, lo ha hecho expresamente, v. gr. Regla 5ª, artículo 8, Ley N°18.101; y los
interdictos carecen de los trámites de réplica y dúplica, diligencias indispensables para que
opere el mecanismo de reconvención (MATURANA, 2007 Y LÓPEZ, 2014).

En este sentido, se ha resuelto: “Es inadmisible la reconvención en el juicio sumario

y en los juicios especiales; sólo procede en el juicio ordinario, porque ella debe sustanciarse
y fallarse conforme a las normas de éste” (Corte Suprema, 12 diciembre 1941. R., t. 39, sec.
1ª, p. 377). Puede consultarse también una sentencia de Corte de Apelaciones de Arica, 16
de noviembre de 2006, Rol N° 636-2006.

16.- Cosa juzgada

El artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a

la reserva de acciones ordinarias, establece que: “Cualquiera que sea la sentencia, queda
siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria que
corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el
resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la
querella. No será admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el
interdicto”.

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En la misma línea, el artículo 564 del mismo código dispone que “La sentencia
pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no sólo el ejercicio
de la acción ordinaria en conformidad al artículo 563, sino también el de las acciones
posesorias que les correspondan”.

De estas normas se sigue que las sentencias que recaen en las querellas posesorias
en general, y de la querella de restablecimiento en particular, solo produce cosa juzgada
formal, es decir, que se trata de una decisión judicial que, pese a adquirir el carácter de
firme, admite la posibilidad de modificarse lo resuelto en un procedimiento posterior.

En este sentido, se ha resuelto: “…en juicios posesorios en general, con contadas

excepciones, tienen efecto de cosa juzgada material a pesar de que se les reconozca un
eventual alcance provisional, justamente porque la posesión discutida en ellos, puede ser
modificada en un juicio posterior petitorio” (Corte de Apelaciones de Rancagua, 10 de
febrero de 2020, Rol N° 1.464-2019).

Citando al profesor Romero Seguel, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago

explica, que las sentencias que producen cosa juzgada formal constituyen situaciones de
excepción, en que por razones de justicia o economía procesal se permite examinar
nuevamente el tema ya decidido, iniciando un nuevo juicio.

Uno de los criterios que justifica esta situación de excepción es la singularidad del
procedimiento utilizado, es decir, se atribuye cosa juzgada formal a las decisiones dadas en
procedimientos sumarísimos. Esto se debe a que este tipo de procedimientos carecen de un
contradictorio y probatorio con todas las garantías necesarias que permitan a las partes
discutir con amplitud sobre el derecho controvertido, lo que aumenta el riesgo de error en la
decisión. Este es justamente el caso de los interdictos posesorios, conforme reconocen
expresamente los artículos 563, 564 y 581 del Código de Procedimiento Civil. Esto se
explica porque las acciones interdictales, provisionales o interinas, como la propia
significación de la palabra interdicto parece indicar, fueron admitidas para impedir que
nadie se pudiera hacer justicia por su mano.

En consecuencia, la protección interdictal o sumarísima, puede ser imperfecta por su

propia estructura, de ahí que se admita su revisión en un juicio posterior, con la posibilidad

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de que se establezca una conclusión diversa a la que determinó la sentencia pronunciada en
el interdicto (Romero Seguel, Alejandro: La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Ed.
Jurídica, Santiago, 2002, pp. 31-34, citado por Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de
noviembre de 2019, Rol N° 1.446-2019).

En esta línea, se resolvió que en el recurso de protección y en algunos interdictos,

como puede suceder en otros juicios sumarísimos, la cosa juzgada en ellos, por la rapidez,
urgencia, concentración del debate y disminución de la prueba y los derechos procesales de
las partes, no queda cerrado el debate en forma definitiva, en consecuencia, el recurso de
protección produce cosa juzgada formal y no material (Corte de Apelaciones de
Concepción, 16 de septiembre de 2008, Rol N° 2.906-2003).

De esta manera, cualesquiera que sean los resultados a que se haya llegado en la
sentencia de la acción posesoria, deja a salvo y siempre abierto el camino para que se pueda
acudir a la vía ordinaria interponiendo la acción que estime le asiste, aun a riesgo de llegar
a contradecir lo resuelto en la primitiva sentencia. Es lo que técnicamente se ha
denominado reserva de derechos para accionar por la vía ordinaria, sin que en tal caso se
pueda oponer la excepción de cosa juzgada (Corte Suprema, 14 de noviembre de 2007, Rol
N° 1.113-2006 y 16 de agosto de 2005, Rol N° 3.354-2004; y Corte de Apelaciones de
Valparaíso, 8 de junio de 2007, Rol N° 118-2007).

17.- Indemnización de perjuicios

Pese a que los artículos 921 y 926 del Código Civil reconocen al poseedor que ha
sido turbado o embarazado en su posesión, el derecho a ser indemnizado de los perjuicios
ocasionados por estos actos, el Código de Procedimiento Civil no reglamenta la manera de
cobrar estos perjuicios. De ahí que se discuta si es o no procedente el ejercicio conjunto de
la acción posesoria con la una acción indemnizatoria de los perjuicios.

Creemos que no es posible ejercer conjuntamente la acción posesoria y la acción

indemnizatoria en el juicio posesorio, por dos razones:

1.- La ley no señala en forma expresa que ambas acciones puedan deducirse
conjuntamente. Por lo demás, en el proyecto del Código de Procedimiento Civil había un
artículo que establecía expresamente el derecho de discutir los perjuicios en el interdicto.

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Esta disposición se modificó después, y se estableció que sólo podía discutirse el derecho a
perjuicios, no su monto. En el proyecto definitivo se suprimió esa disposición, de donde
parece desprender que la intención del legislador fue la de no permitir el cobro de los
perjuicios en el juicio posesorio (TOCORNAL, 1930).

2.- La naturaleza de la pretensión de indemnizar perjuicios, no se aviene con un

procedimiento especialísimo y breve como es el de los interdictos posesorios, sino que en
un juicio de lato conocimiento.

En este sentido, se ha resuelto: “La acción indemnizatoria que reconocen al

poseedor los artículos del Código Civil, no cabe deducirla dentro de un procedimiento
especialísimo y breve como es el de los interdictos posesorios, sino en un juicio de lato
conocimiento; no puede ser de otro modo, atendida la simplísima estructura del
procedimiento interdictal” (Corte de Apelaciones de Santiago, 12 noviembre 1984. R., t.
81, sec. 2ª, p. 132). En esta línea puede consultarse: Corte de Apelaciones de Chillán, 5 de
agosto de 2020, Rol N° 701-2019, 13 de mayo de 2011, Rol N° 29-2010 y 31 de junio de
2005, Rol N° 209-2005; Corte de Apelaciones de La Serena, 5 de agosto de 2010, Rol N°
293-2010; Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de agosto de 2009, Rol N° 2.455-2007 y 8
de septiembre de 2009, Rol N°1.724-2008; y Corte de Apelaciones de Arica, 16 de
noviembre de 2006, Rol N°636-2006). En sentido contrario, puede verse: Corte de
Apelaciones de Concepción, 14 de mayo de 2015, Rol N° 1.770-2014 y 9 de septiembre de
2009, Rol N° 110-2008, sentencias que si bien no emiten un pronunciamiento acogiendo
derechamente la pretensión indemnizatoria, dejan entre ver su procedencia.

Con todo, hay quienes admiten que, durante la sustanciación del interdicto
posesorio, juntamente con la prueba de los actos perturbatorios, se acredite que estos han
causado perjuicios al querellante; dejando para otro estadio procesal la discusión acerca de
la calidad y monto de estos perjuicios (LETELIER, 1936).

En este sentido, se ha resuelto: “…de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 921 del

Código Civil cuando se establece en forma expresa que el poseedor tiene derecho a que se
indemnice del daño que ha recibido mediante una turbación o embarazo, no es atendible la
alegación de que por razón de la naturaleza especial de los interdictos, su finalidad y
procedimiento, no sería aceptable demandar perjuicios en éste juicio; ello, porque entre

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otras cosas el sentido de dicha norma legal es claro y no se puede desatender su tenor
literal, en cuyo contenido no se hace ninguna distinción acerca del procedimiento que se
debe aplicar para demandar perjuicios causados como lo pretende el recurrente, lo cual por
lo demás se ha ordenado determinar en la fase de ejecución del fallo” (Corte de
Apelaciones de Talca, 6 de mayo de 2016, Rol N° 2.946-2015. En este sentido, puede
consultarse también, Corte de Apelaciones de Concepción, 11 de mayo de 2007, Rol N°
718-2004).

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