El crimen como

hecho social
Concepto y método en la
Teoría Sociológica del Delito y de la Pena de
Emile Durkheim
 Víctor Gómez Martín
Catedrático de Derecho penal
Universitat de Barcelona

El crimen como
hecho social
Concepto y método en la
Teoría Sociológica del Delito y de la Pena de
Emile Durkheim

Prólogo de
Mirentxu Corcoy Bidasolo

2022
- Editor
Colección: Ciencias Penales, N° 10
Dirigida por: Mirentxu Corcoy Bidasolo, Catedrática de
Derecho Penal en la Universidad de Barcelona.

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Impreso en la Argentina en el mes de septiembre de 2022 por:

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A la memoria de Zari, mi segunda madre.
 ÍNDICE

A breviaturas..................................................... XIII

P rólogo de Mirentxu Corcoy Bidasolo.............. XVI

A modo de preámbulo: crimen natural y

crimen social en mindhunter............................ 1

Capítulo I
A puntes sobre la
teoría sociológica del delito

Apuntes sobre la teoría sociológica del delito..... 13

Capítulo II
El fenómeno o hecho social como objeto
del estudio sociológico en Durkheim.
Concepto y características

I. Introducción .............................................. 33
II. Definición de hecho social como
fenómeno sui generis general y colectivo .... 37
III. Clases de hechos sociales .......................... 39
X Víctor Gómez Martín

Capítulo III
El método sociológico-positivista
de Durkheim
I. Reglas relativas a la observación de los
hechos sociales. El “cosismo” como
perspectiva epistemológico-positivista
en la Sociología de Durkheim...................... 41
II. Reglas principales sobre la disciplina del
sociólogo en la aplicación del método
científico..................................................... 49
1. Planteamiento........................................ 49
2. Evitación sistemática de toda prenoción . 50
3. Definición del objeto de estudio
mediante la exclusiva expresión
de las propiedades inherentes al fenómeno
o hecho social y de sus elementos
integrantes inmediatamente visibles ...... 51
4. Evitación de datos sensibles subjetivos
tendentes a una excesiva identificación
con la propia personalidad del observador... 54
5. Reglas relativas a la constitución de los
tipos o especies sociales ........................ 55
6. Reglas relativas a la explicación de los
hechos sociales. Crítica de Durkheim
a las concepciones utilitaristas y
psicologicistas de la Sociología y a las
teorías del contrato social....................... 61
7. Reglas relativas a la administración de la
prueba. El procedimiento comparativo
de variaciones concomitantes................. 68
 Índice XI

Capítulo IV
La función configuradora del objeto
del método sociológico:
La normalidad como presupuesto de
posibilidad del objeto de la Sociología
en Durkheim. La confusión entre
normalidad y anormalidad en el delito
como hecho social
I. Algunos presupuestos metodológicos.......... 73
II. Reglas relativas a la distinción entre lo
normal y lo patológico en Durkheim............ 74
III. La aparente confusión entre lo normal y lo
patológico en la formulación del concepto
de crimen como hecho social. Los
conceptos integración, desintegración y
anomia en Durkheim.................................. 81
1. Conceptos de Derecho penal y de delito
en Durkheim.......................................... 81
2. Existencia de reglas de comportamiento
sancionadas declarativas de sanciones
represivas.............................................. 83
3. El delito como lesión de sentimientos
sociales profundamente arraigados.
La teoría de la conciencia colectiva de
Durkheim. En especial, el derecho
represivo como mecanismo fortalecedor
de la conciencia colectiva ....................... 93
4. El delito como lesión de la autoridad.
El concepto de autoridad del Estado.
Los delitos contra el Estado, funcionarios
públicos y delitos análogos como delitos
“artificiales” ........................................... 104
XII Víctor Gómez Martín

5. Función simbólica del Derecho penal y

protección de la solidaridad intersubjetiva... 107
6. La aparente confusión entre lo normal y
lo patológico en el concepto de delito....... 111

R ecapitulación................................................... 121

A modo de epílogo: anomia, solidaridad

mecánica y delincuencia artificial, más de
un siglo después........................................... 137

Bibliografía...................................................... 175
 ABREVIATURAS

AA.VV. Autores Varios

ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales
AP Actualidad penal
CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía
del Derecho
Cfr. Confróntese
Cit. Citado
Coord./Coords. Coordinador/Coordinadores
CP Código penal
CPC Cuadernos de Política Criminal
CTXT Revista Contexto
Dir. Director, Directora
DStr. Deutsches Strafrecht
Ed. Edición, editor
EPC Estudios Penales y Criminológicos
GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht
GG Grundgesetz
GS Der Gerichtsaal
JuS Juristische Schulung
XIV Víctor Gómez Martín

JR Juristische Rundschau
Jura Juristische Ausbildung
JW Juristische Wochenschrift
JZ Juristische Zeitung
L Ley
LH Libro Homenaje
LL La Ley
LO Ley Orgánica
Lug. cit. Lugar citado
MDR Monatschrift für deutsches Recht
NJW Neue Juristische Wochenschrift
N. Nota
Núm. marg. número marginal
P./pp. Página/s
Párr. Párrafo
PE Parte Especial
PG Parte General
PJ Poder Judicial
RAD Revista Aranzadi Doctrinal
RDPC Revista de Derecho penal y
Criminología
RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal
y Criminología (en línea:
www.criminet.ugr.es/recpc)
REDC Revista Española de Derecho
Constitucional
REDCP Revista de los Estudios de Derecho y
Ciencia Política
Reimpr. Reimpresión
 A breviaturas XV

REIS Revista Española de Investigaciones

Sociológicas
RG Reichsgericht
RGLJ Revista General de Legislación y
Jurisprudencia
Rev. DP Revista de Derecho penal
Rev. P Revista Penal, La Ley
RP Revista Penal
S./ss. Siguiente/s
Trad. Traducción, traducido
TS Tribunal Supremo
UDP Universidad Diego Portales
ZakDR Zeitschrift der Akademie für
Deutsches Recht
ZSchR Zeitschrift für Schweizerisches Recht
ZStW Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft
 A MODO DE PREÁMBULO:
CRIMEN NATURAL Y CRIMEN SOCIAL EN
MINDHUNTER

La serie de televisión Mindhunter, basada en el li-

bro Mind Hunter: Inside FBI’s Elite Serial Crime Unit,
de Mark Olshaker y John E. Douglas, explica la histo-
ria de Holden Ford y Bill Tench, agentes de la Unidad
de Análisis de Conducta del FBI, que, acompañados
de la psicóloga clínica Wendy Carr, entrevistan a ase-
sinos en serie en prisión para intentar resolver casos
en curso a finales de los años 70 del pasado siglo 1.
En uno de los episodios iniciales de la serie, Debo-
rah (Debbie) Mitford (D.M.), estudiante de posgrado
en la Universidad de Virginia, mantiene con uno de
los agentes federales, Holden Ford (H.F.), la siguiente
conversación:

1
La serie, dirigida por David Fincher, Asif Kapadia, Tobias
Lindholm y Andrew Douglas, producida por Denver and De-
lilah Productions, Jen X Productions, Inc. y Panic Pictures /
No. 13 y distribuida por Netflix, cuenta con dos temporadas,
estrenadas, respectivamente, el 13 de octubre de 2017 y el 16
de agosto de 2019.
2 Víctor Gómez Martín

- D.M.: ¿Qué opinas de la teoría del etiquetamiento

de la desviación de Durkheim?
- H.F.: ¿Qué es eso?
- D.M.: ¿No sabes quién es Durkheim?
- H.F.: Solo sé qué es una desviación.
- D.M.: Lo estoy estudiando en una de mis clases.
Durkheim dice que todas las formas de
desviación son solo un desafío a la represión
establecida del Estado.
- H.F.: Así que es un anarquista…
- D.M.: No. Fue la primera persona en sugerir que
si algo va mal en una sociedad, la criminalidad
es una respuesta frente a ello.
- H.F.: Puede que lo que vaya mal en nuestra
sociedad sea precisamente la criminalidad.
- D.M.: Estoy hablando desde una perspectiva
social, mientras que tú lo haces desde la de
un agente.

Esta interesante conversación revela dos formas an-

tagónicas de entender la criminalidad. Invita, en con-
creto, a si el delito debe contemplarse como un hecho
de origen natural –posición defendida por Holden Ford
desde su perspectiva de agente federal– o ha de verse,
antes bien, como un hecho social –punto de vista de
Debbie Mitford, en su condición de estudiante de Socio-
logía–. No es en absoluto casual que en este intercambio
dialéctico Holden Ford defienda la tesis del delito como
hecho natural. Aunque Holden construye su respuesta
probablemente como recurso dialéctico defensivo frente
a la argumentación de Debbie, que lo presenta como
parte integrante de la “represión establecida del Esta-
 A modo de preámbulo: crimen natural... 3

do”, aquella cuenta a su favor con una amplia base his-

tórica de pensamiento criminológico 2.
Uno de los primeros momentos de dicho itinerario epis-
tometodológico vino determinado por el dominio de la co-
rriente filosófica del positivismo en la Europa de la segun-
da mitad del siglo XIX. El apogeo de dicho movimiento
cultural tuvo su reflejo en el Derecho penal mediante el
rechazo del carácter científico de la consideración jurídica
del delito. Entendida la ciencia como la explicación cau-
sal de fenómenos empíricos (así, por ejemplo, las ciencias
naturales), no podía decirse que el estudio lógico-jurídico
del Derecho penal que constituía la dogmática jurídico-
penal compartiera el referido rango científico. Partiendo
de la consideración de la antropología y la sociología como
ciencias en sentido estricto, se operó para la consecución
del objetivo indicado la sustitución de la consideración ju-
rídica (dogmática) del delito por otra de tipo antropológico
(positivismo naturalista), dando lugar al nacimiento de la
Criminología como ciencia de contenido autónomo. Claro
reflejo de esta tendencia fue, entre otros exponentes, un
sector antropológico de la Scuola positiva italiana, integra-
do, entre otros, por Cesare Lombroso y Raffaele Garofalo 3.

2
El descrito no es en absoluto el único momento de la serie en
el que se plantea la disyuntiva que nos ocupa. También sugerentes
son, a este respecto, las referencias a la obra de C. Wright Mills,
en particular a La imaginación sociológica (1959), y al interaccio-
nismo simbólico y la Sociología performativa de Erving Goffman,
especialmente desarrollados en La presentación de la persona en la
vida cotidiana (1959). Sobre todo ello véase, por ejemplo, Villanueva
Acevedo, “David Fincher: Perspectiva e imaginación sociológica en
Mindhunter” (https://www.elquintopoder.cl).
3
Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporá-
neo, 1992, p. 46.
4 Víctor Gómez Martín

La nueva corriente metodológica que caracterizó a la

Scuola positiva, que vino a irrumpir con el ocaso del in-
dividualismo y el idealismo racionalista filosóficos y el li-
beralismo abstencionista político que sirvieron de base a
la Escuela Clásica italiana precedente, se vio favorecida
por el auge del positivismo del Comte, del evolucionis-
mo de Moleschott, Büchner y Haeckel, y el espectacular
progreso de las ciencias naturales a lo largo del siglo
XIX 4. La principal característica de la Scuola Positiva
fue el método utilizado, consistente en la sustitución del
método racionalista, abstracto y deductivo hasta enton-
ces imperante por la observación de la realidad empírica
al modo de las ciencias de la naturaleza, así como en
la sustitución de un análisis del delito entendido como
entelequia meramente ideal por otro que lo considera un
fenómeno empírico y lo sitúa en la esfera de lo real-ma-
terial. La referida variante epistemológica condujo, a su
vez, a una modificación del objeto de análisis, que dejó
de pertenecer a la esfera del deber ser para referirse a
la búsqueda del ser 5. La consideración del delito como
fenómeno situado en el mundo empírico tuvo como con-
secuencia más relevante el rechazo de la libertad de vo-
luntad como punto de partida de la Escuela Clásica y la
aceptación de la idea de que el delito no puede sustraer-
se a la ley de la causalidad como una de las que rigen
en el ámbito de lo real-material. El delito sería, así, un
hecho empírico causalmente determinado 6.

4
Mir P uig, Introducción a las bases del Derecho penal. Con-
cepto y método, 1976, p. 179.
5
Ídem, p. 180.
6
Ídem, p. 181.
 A modo de preámbulo: crimen natural... 5

No obstante, es precisamente en el ámbito de la de-

terminación de las causas del delito como causas de la
peligrosidad de su autor resultante de la observación de
la realidad donde en el seno de la propia Scuola positiva
empieza a produce la disociación que evidencia la con-
versación entre Holden y Debbie, esto es, la explicación
natural y la explicación social del delito. Así, mientras
que el sector representado por Lombroso, claramente
influenciado por el evolucionismo de Darwin imperante
en la época, apostó por una concepción antropológica
de las causas del delito7, un segundo sector, encabeza-
do por Antonio Ferri, que añadió a las anormalidades
biológicas como causa de la peligrosidad del delincuente
el estudio de los factores sociales desencadenantes del
delito, dando paso a la introducción en el ámbito de la
metodología general de llamado Sociologismo jurídico 8.
La concepción sociológica de Ferri enlaza directa-
mente con la segunda manifestación del positivismo so-
ciológico de la segunda mitad del s. XIX: la jungdeutsche
Kriminalistenschule alemana de Von Liszt. Esta escue-
la, reflejo de la concepción política del Estado social,
constituyó el más claro exponente de la plasmación na-
turalística de la influencia del positivismo en la ciencia
penal alemana de la época, que tuvo su contrapartida
en el positivismo jurídico de Binding, Merkel y Beling
como manifestación última y más extrema del liberalis-
mo clásico 9. La contraposición ideológica que puso de

7
El delincuente como ser caracterizado esencialmente por su
atavismo: Mir P uig, Introducción a las bases, cit., p. 183 y n. 25.
8
Ídem, p. 184 y n. 26; críticamente Gimbernat Ordeig, Concep-
to y método de la ciencia del derecho penal, 1999, p. 39.
9
Mir P uig, Introducción a las bases, cit., pp. 208 y s.
6 Víctor Gómez Martín

manifiesto la sucesión en el tiempo de ambas variantes

epistemológicas se refiere al paso de una ideología, el
individualismo liberal, heredado de la Revolución fran-
cesa, caracterizada por la voluntad de la recién ascen-
dida burguesía en la conservación del statu quo de los
intereses cuya titularidad corresponde a los individuos
como los bienes de mayor relevancia, a otra de corte
esencialmente social fundamentada en la reclamación
por parte del proletariado de la necesidad de intervenir
modificando el statu quo en beneficio de los intereses de
la colectividad como los de mayor entidad 10. El progra-
ma metodológico del positivismo naturalista iniciado en
Alemania por Von Liszt se caracterizó por la traslación
a la ciencia penal de los métodos propios de las ciencias
empíricas 11. Von Liszt, igualmente influenciado por el
apogeo de las ciencias naturales en general y el evolu-
cionismo de Darwin en particular, consideró que el úni-
co concepto válido de ciencia era el positivista, en cuya
virtud solo el método experimental propio de las cien-
cias de la naturaleza permite caracterizar a una activi-
dad como científica 12. En idéntico sentido participaron

10
Ídem, p. 217.
11
Ídem, p. 216.
12
Von Liszt, La idea de fin en Derecho Penal [trad. de origi-
nal “Der Zweckgedanke im Strafrecht”, ZStW 3 (1883) E. Aimone
Gibson, revisada y prologada por M. de Rivacoba, 1994]), pp. 106
y ss.; “Über den Einfluss der soziologischen und antropologis-
chen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts” (infor-
me para la Asamblea General de la Asociación Internacional de
Criminología, 1893), en Von Liszt, Strafrechtliche Vorträge und
Aufsätze, II, Guttentag, Berlin, 1905 (reimpr. De Gruyter, Berlin,
1970), pp. 78 y 83; “Die Aufgaben und die Methode der Strafre-
chtswissentschaft” (clase inaugural pronunciada en la Universi-
 A modo de preámbulo: crimen natural... 7

del llamado concepto positivista de la ciencia autores

como Comte, Bentham o Stuart Mill, que sostuvieron
la tendencia negativa consistente en el rechazo “de todo
aquello que pudiera sonar a metafísica”; y metafísica
era para el positivismo todo lo que sobrepasaba el cam-
po de la “observación”, imponiéndose una limitación de
la investigación humana a la observación a “lo que pue-
de ser pesado, medido o calculado” 13.
A la luz de la exposición de los respectivos orígenes
políticos y científicos de las propuestas epistemológicas
de la Scuola positiva italiana y del positivismo naturalis-
ta de Von Liszt vistos supra, es de ver cómo es predicable
respecto de aquellos un notable grado de coincidencia.
La diferencia esencial entre ambas corrientes de pensa-
miento reside en el objeto de análisis: así, mientras que
en Italia la Scuola positiva se centró en el estudio de la
realidad empírica del delito, Von Liszt mantuvo como
objeto de la dogmática jurídico-penal el que hasta la
fecha había venido siendo tradicionalmente reconocido
como tal: el Derecho positivo. En el contexto de la evolu-
ción histórica de la ciencia penal en Alemania, la consi-
deración del Derecho positivo como objeto de la dogmá-
tica no constituye, sin embargo, una especialidad del

dad de Berlín el 27 de octubre de 1899), en Von Liszt, Strafrecht-

liche Vorträge und Aufsätze, II, Guttentag, Berlin, 1905 (reimpr.
De Gruyter, Berlin, 1970), p. 297. Sobre todo ello véase Mir P uig,
Introducción a las bases, cit., p. 218.
13
Gimbernat Ordeig, Concepto y método, cit., pp. 38 y s. So-
bre las revoluciones científicas y su incidencia, véase, reciente-
mente, Miró Llinares, El progreso de la dogmática penal (y sus
problemas). Aproximación a la estructura de la evolución de la
dogmática penal, 2022, p. 48 y passim.
8 Víctor Gómez Martín

positivismo naturalista de Von Liszt, sino que, en reali-

dad, y a diferencia de lo sucedido en Italia con el cambio
de objeto de la ciencia penal operado por la sucesión
en el tiempo de la Escuela Clásica, la Escuela Positiva,
la “Terza Scuola” y la dirección técnico-jurídica, se erige
en rasgo común de toda aquella evolución en su con-
junto. La especialidad del programa de Von Liszt reside
en que el estudio experimental del fenómeno criminal
se añadió (y a diferencia de la Scuola positiva italiana
no sustituyó) a la dogmática jurídico-penal como parte
diferenciada de la ciencia penal total (gesamte Strafre-
chtswissenschaft) al servicio del análisis del único obje-
to de la dogmática jurídico-penal: el Derecho positivo 14.
El referido mantenimiento del objeto del análisis
dogmático, unido a la voluntad de no eliminar los be-
neficios dimanantes de las conquistas del Derecho pe-
nal liberal hasta entonces vigente, convirtió el modelo
naturalista de Von Liszt en una suerte de variación
del positivismo jurídico de Binding que, en su condi-
ción modificadora, presenta analogías y diferencias
con respecto a este último modelo. La principal ana-
logía –la que en sentido estricto permite reunir ambos

14
Von Liszt, La idea de fin, cit., pp. 1 y ss.; “Rechtsgut und
Handlungsbegriff…”, en Von Liszt, Strafrechtliche Vorträge, I, cit.,
pp. 212 y ss.;“Kriminalpolitische Aufgaben”, en Strafrechtliche
Vorträge, I, cit., pp. 290 y ss.; “Die Zukunft des Strafrechts”, en
Strafrechtliche Vorträge, II, cit., pp. 1 y ss.;“Über den Einfluss...”,
en Strafrechtliche Vorträge, II, cit., pp. 75 y ss.; “Die Aufgaben…”,
en Strafrechtliche Vorträge, II, cit., pp. 284 y ss.; Lehrbuch des
deutschen Strafrechts, 16ª-17ª ed., 1908, passim; Tratado de De-
recho penal, III (trad. de la 20ª ed. alemana por L. Jiménez de
Asúa y adiciones de Q. Saldaña), 1917, passim. De modo amplio,
Mir P uig, Introducción a las bases, cit., pp. 218, 223, 225 y ss.;
Silva Sánchez, Aproximación, cit., pp. 51 y 53.
 A modo de preámbulo: crimen natural... 9

modelos bajo la denominación común de positivismo

formalista– reside en que tanto el positivismo natura-
lista de Von Liszt (mediante el planteamiento de la crí-
tica kantiana) como el jurídico de Binding acometen
un estudio formal de Derecho positivo caracterizado
por la exclusión de juicios de valor (escepticismo subje-
tivo-epistemológico/relativo-axiológico) 15. La diferencia
esencial entre ambos modelos positivistas –que deter-
mina su distinto carácter jurídico o naturalista– debe
encontrarse en lo que sigue: mientras que el positi-
vismo jurídico de Binding se agota en el normativismo
de un análisis lógico-conceptual del Derecho positivo
(dogmática jurídico-penal como ciencia sistemática) y
su voluntad (teleologicismo objetivo) sin incidencia al-
guna de la realidad empírica en el mismo, el naturalis-
ta de Von Liszt, aceptando la influencia de la realidad
metajurídica en la construcción dogmática, partió, en
cambio, de la necesidad de estudiar el Derecho positivo
a la luz de la realidad empírica para operar en el seno
de la gesamte Strafrechtswissenschaft la distinción
entre política criminal (destinada a una función social
de lucha contra el delito y desarrollada sobre la base
de disciplinas consistentes en la explicación causal-
empírica del delito –Criminología- y de la pena–Pena-
lística) y Derecho penal en sentido jurídico (que asume
la función liberal del Estado de Derecho consistente en
asegurar o garantizar la igualdad en la aplicación del
Derecho y la libertad individual frente al Estado).
El alcance de la referida disparidad entre ambos mo-
delos positivistas fue acrecentándose con la evolución

15
Binding, Die Normen und ihre Übertretung, I, 1922 (reimpr.
1991), passim.
10 Víctor Gómez Martín

del programa de Von Liszt hacia un paulatino aumen-

to de la importancia del método empírico (explicación
empírico-causal del delito y la pena) en detrimento del
dogmático, al que (en su Antrittsvorlesung de la Univer-
sidad de Berlín pronunciada el 27 de octubre de 1899)
acabó concediendo a la dogmática jurídico-penal como
estudio lógico-jurídico del Derecho penal y procesal una
función meramente pedagógica 16. No obstante aceptar
la aplicación para la Criminología del método propio de
las ciencias de la naturaleza, basado en la observación
de las conexiones causales del mundo fenoménico, Von
Liszt se apartó expresamente de la explicación antropo-
lógica de Lombroso 17 suscribiendo una posición ecléc-
tica predominantemente sociológica con la pretensión
de completar la Biología criminal con la Sociología cri-
minal. Esta postura ha sido conocida con el nombre de
“Escuela sociológica alemana” 18.

16
Von Liszt, La idea de fin, cit., pp. 1 y ss.; “Rechtsgut und
Handlungsbegriff…”, en Strafrechtliche Vorträge, I, cit., pp. 212
y ss.; “Kriminalpolitische Aufgaben”, en Strafrechtliche Vorträge,
I, cit., pp. 290 y ss.; “Die Zukunft des Strafrechts”, en Strafre-
chtliche Vorträge, II, cit., pp. 1 y ss.; “Über den Einfluss...”, en
Strafrechtliche Vorträge, II, cit., pp. 75 y ss.; “Die Aufgaben…”,
en Strafrechtliche Vorträge, II, cit., pp. 284 y ss.; Lehrbuch des
deutschen Strafrechts, 16ª-17ª ed., 1908, passim; Tratado de De-
recho penal, III, (trad. de la 20ª ed. alemana por L. Jiménez de
Asúa y adiciones de Q. Saldaña), 1917, passim. Acerca de lo an-
terior, ampliamente, Mir P uig, Introducción a las bases, cit., pp.
223 y 225 y ss.; Silva Sánchez, Aproximación, cit., pp. 51 y 53.
17
Von Liszt, “Kriminalpolitische Aufgaben”, en Strafrechtliche
Vorträge, I, cit., pp. 308. Sobre todo ello véase Mir P uig, Introduc-
ción a las bases, cit., p. 224, n. 131.
18
Mir P uig, Introducción a las bases, cit., p. 224, n. 132.
 A modo de preámbulo: crimen natural... 11

Volviendo a Mindhunter, no debe extrañar, en este

contexto, que en la conversación transcrita supra Deb-
bie Mitford fundamente su posicionamiento –de acuer-
do con el cual, recordemos, el origen de la criminalidad
respondería a causas sociales– en la teoría del delito
de Emile Durkheim. Pero, ¿es exacto todo lo que apun-
ta Debbie sobre el pensamiento del sociólogo francés?
Ciertamente, Durkheim fue uno de los primeros teó-
ricos que explicó el delito como un fenómeno no solo
socialmente relevante, sino de origen fundamentalmen-
te social. ¿Constituye para Durkheim todo crimen, sin
excepción alguna, una suerte de “respuesta” a los ma-
les de la sociedad?¿Es su construcción una auténtica
“teoría del etiquetamiento de la desviación”, como afir-
ma Debbie? Tomando como excusa las preguntas que
Mindhunter pone sobre la mesa de análisis, la presente
investigación tiene como objetivo encontrar respuestas
a las mismas a hombros de uno de los indiscutibles re-
ferentes históricos de la Teoría sociológica del delito y
de la pena: Emile Durkheim. El estudio de su pensa-
miento criminológico servirá, al mismo tiempo, para re-
flexionar sobre la cambiante incidencia de la Sociología
jurídica en las Teorías jurídicas del delito y de la pena.
 Capítulo I
APUNTES SOBRE LA
TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL DELITO

Con independencia de cuál sea la opción epistemo-

lógica elegida tanto para el desarrollo de la disciplina
jurídico-dogmática como de la jurídico-sociológica, lo
cierto es que una inicial comparación de ambas dis-
ciplinas permite constatar ya la presencia ab initio de
una disparidad de objetos de análisis: así, mientras que
“el objeto de la ciencia del Derecho penal es la ley posi-
tiva jurídico-penal, esto es: determinar cuál es el con-
tenido del Derecho penal, qué es lo que dice el Derecho
penal” 1, el objeto de la Sociología vendría determinado
–por ejemplo, en la versión del autor que nos ocupa-
rá preferentemente en el presente trabajo, Emile Durk-
heim 2 – por el concepto de hecho social 3.

1
Gimbernat Ordeig, Concepto y método, cit., p. 36.
2
Durkheim, Las reglas del método sociológico, 1895 (trad. de
Antonio Ferrer y Robert, 4ª ed., 1995), p. 33.
3
Un estudio comparativo en el sentido indicado se encuen-
tra en Gómez Martín, “Dogmática jurídico-penal y sociología del
derecho: acordes y desacuerdos”, Diritto Penale Contemporaneo,
2018, nº 2/2018, pp. 149 y ss.
14 Víctor Gómez Martín

El punto de conexión entre la Dogmática jurídico-pe-

nal y la Sociología de Durkheim se encuentra en la con-
sideración que este autor realiza del delito y de la pena
como auténticos hechos sociales, y, por ende, también
integrantes del objeto del análisis sociológico. No obs-
tante este aparente factor de coincidencia, no es menos
cierto, sin embargo, que el análisis de las respectivas
realidades empíricas consistentes en el delito y la pena
interesa a ambas disciplinas por razones distintas. Así,
mientras que para la dogmática jurídico-penal tanto la
Teoría del delito como la Teoría de la pena constituyen
construcciones esencialmente destinadas a la interpre-
tación de la regulación legal del delito y de la pena como
abstracción jurídica de la realidad empírica que se en-
cuentra en su base, el análisis sociológico de aquellos
se centra en su consideración como meras realidades
sociales.
La referida diversidad objetual se corresponde, como
ha sido sugerido supra, con una idéntica disparidad en
el método de las disciplinas aquí objeto de análisis. La
explicación de este doble factor de distinción, así como
de la relación existente entre objeto y método del cono-
cimiento, puede obtenerse, sin embargo, al menos me-
diante dos distintas vías: las proporcionadas, respec-
tivamente, por el neokantismo, por una parte, y por la
fenomenología de Husserl y Welzel por otra. La primera
de las dos variantes epistemológicas referidas, sosteni-
da en Alemania por las Escuelas de Marburgo y la Su-
doccidental de Rickert, Lask, Radbruch y Sauer, partió
de un dualismo gnoseológico consistente en la distin-
ción entre el noumeno (la “cosa en sí”) y el fenómeno
(manifestación espacio-temporal del noumeno que con-
vierte a aquel en aprehensible por los sentidos), de suer-
te que la “cosa en sí” tan solo devendría dato empírico
 Teoría sociológica del delito 15

espacio-temporal sensorialmente cognoscible (materia

de conocimiento o realidad sensible) en tanto que fe-
nómeno (materia fenoménica). Para conocer la realidad
empírica, el sujeto de conocimiento debe, sin embar-
go, aplicar a la referida materia empírica las “formas a
priori” de conocimiento o “categorías del entendimiento”
(valores) 4.
De este modo, la aplicación de valores a la realidad
sensible se traduciría en la obtención de significaciones
o sentidos consistentes en los bienes u objetos en que
se plasman los valores, de suerte que no puede decir-
se que la dimensión de sentido de la realidad sea algo
apriorístico, sino que es aportada por el propio sujeto
de conocimiento (es un producto del proceso de conoci-
miento, que, de acuerdo con el rechazo de la idea kan-
tiana de una “conciencia en general”, puede ser, a su
vez, variable histórico-culturalmente). Esta imposibili-
dad de separar, por tanto, objeto y sujeto de conocimien-
to conduce a la atribución al método de una función
configuradora del objeto (“stoffgestaltende Funktion der
Methode”). En el referido sentido debe ser entendida,
por ejemplo, la posición metodológica de Stammler, de
acuerdo con la cual las distintas clases de ciencias se
ocupan de objetos distintos o de distintos aspectos de
un mismo objeto, determinándose, por esta vía, dos dis-
tintos modos del conocer científico: el “percibir”, propio
de las ciencias de la naturaleza como esclarecedoras
de las relaciones causales (causa-efecto); y el “querer”
o “comprender”, propio de ciencias del espíritu como la

4
Véase, por todos, Sauer, Derecho penal, PG (trad. de la
3ª ed. alemana a cargo de J. del Rosal y J. Cerezo Mir), 1956,
passim.
16 Víctor Gómez Martín

propia ciencia del Derecho, cuya función no es otra que

la aprehensión de conexiones finales (medio-fin).
La diferencia entre las ciencias naturales y las cien-
cias culturales (entre las que se contarían tanto la dog-
mática jurídico-penal como la Sociología), así como
entre estas últimas entre sí, no vendría inicialmente
determinada, por tanto, por el objeto (materia fenomé-
nica en ambos casos), sino por el método: de este modo,
ciencias naturales y ciencias culturales se distinguirían
en el referido sentido epistemológico en que mientras
las primeras tendrían la consideración de ciencias cau-
sales, las segundas engrosarían las filas de las ciencias
finales, no siendo la causalidad y la finalidad, respecti-
vamente, características de la materia objeto de estudio
sino categorías de entendimiento aportadas a priori por
la propia mente humana. El neokantismo supuso, en
suma, una pretensión de superación del método pura-
mente jurídico-formal del positivismo mediante la intro-
ducción de consideraciones axiológicas y materiales 5.
Por lo demás, la posibilidad de reconducir tanto las
ciencias naturales como las sociales a un supraconcep-
to de ciencia pasa para el neokantismo por la afirma-
ción de la existencia de la analogía entre ambas clases
de disciplinas consistente en un acercamiento a sus
respectivos objetos de investigación mediante el sistema
y la formación de conceptos, variando solo en que en las
primeras predomina el pensar ontológico mientras que
en las segundas lo hace el axiológico 6.

5
Mir Puig, Introducción a las bases, cit., pp. 227 y ss.; Silva
Sánchez, Aproximación, cit., pp. 55 y ss.
6
Gimbernat Ordeig, Concepto y método, cit., p. 43. A mayor
abundamiento, es preciso dejar igualmente apuntada la decisi-
 Teoría sociológica del delito 17

Frente al neokantismo, el finalismo representó el re-

chazo del subjetivismo epistemológico conducente en el

va influencia ejercida en el método comprensivo de la Sociología

jurídico-funcionalista de Max Weber por las tesis epistemológicas
del neokantismo. Este autor, siguiendo la concepción defendida
por Rickert, en cuya virtud las ciencias culturales tienen por
objeto la realidad en su concreta individualidad y comprenden
por ello históricamente una sola vez (geschichtlich-einmaliges) y
por ese motivo seleccionan el objeto a analizar sobre la base de
relaciones valorativas, y adhiriéndose igualmente a las catego-
rías científicas que fueron creadas en su momento por Dilthey
y el propio Rickert en la teoría filosófica que permiten operar la
distinción entre ciencias de la naturaleza y ciencias culturales,
adscribiéndose la Sociología a estas últimas, atribuyó, por una
parte, a la ciencia especialidad y objetividad al mismo tiempo,
correspondiéndose por otra a su entendimiento científico acudir
a la ventaja de los valores tan sólo para la selección del objeto de
análisis y no otorgar una nueva Moral con ayuda de los valores
de la Sociología. Así, por ejemplo, pone de manifiesto: la ciencia
nos muestra lo que queremos y lo que podemos, pero no lo que
debemos. La propuesta metodológica sociológico-comprensiva
sostenida por Weber, consistente, en suma, en una concepción
del entender sociológico como comprensión de la relación de sen-
tido a la que pertenece un actuar actualmente comprensible de
acuerdo con su mencionado sentido subjetivo, le permite definir
el actuar como comportamiento humano si y en tanto el o los
actuantes conectan con él un sentido subjetivo; o expresado de
otro modo: las expectativas de roles y el cumplimiento de ro-
les en la vida cotidiana. El concepto del actuar comprendería,
así, el hacer, el tolerar y el omitir. Partiendo de esta definición,
caracteriza Weber como actuar social el comportamiento que se
orienta al comportamiento de los otros y también se orienta a ello
en su transcurso. Weber emplea el concepto sentido, por tanto,
con el significado que refiere cada determinado comportamiento
al objetivo o al destino del hipotético actuante. Sobre todo ello,
extensamente, véase Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem in
der Normentheorie Emile Durkheims, 1988, pp. 114 y ss.
18 Víctor Gómez Martín

terreno gnoseológico al relativismo axiológico neokantia-

no y su sustitución por el objetivismo de determinadas
estructuras lógico-objetivas o estructuras permanentes
del ser. Welzel discrepa de la afirmación neokantiana de
que el método determina el conocimiento y considera, por
el contrario, que es en realidad el objeto el que determi-
na el método, atribuyendo el carácter erróneo de aquella
premisa neokantiana a un supuesto mal entendimiento
de los postulados de Kant. Así, según Welzel, el entendi-
miento al que Kant alude cuando afirma que este pres-
cribe a las cosas sus leyes no se refiere al de cada sujeto,
sino al llamado entendimiento puro (“reiner Verstand”).
De este modo, las categorías mentales a priori dejarían
de constituir meros puntos de vista subjetivos para deve-
nir auténticas condiciones objetivas de posibilidad de los
objetos de la experiencia, no variando, por tanto, de per-
sona en persona, sino siendo para todo sujeto lo mismo.
La dimensión de sentido de las cosas se encontraría ya
incorporada, por tanto, en ellas mismas (naturaleza on-
tológica –del ser–, no epistemológica –de su conocimien-
to– del sentido de la materia objeto de análisis). El sujeto
de conocimiento deberá acceder entonces al contenido de
la referida dimensión de sentido por medio de la aplica-
ción del método fenomenológico (deductivo-abstracto). De
acuerdo con esta metodología objetiva, la configuración
del objeto no se produce por la contemplación de cada
individuo (ya que ello supondría una deformación de lo
objetivamente dado). Las distintas ciencias no informa-
rían, por tanto, de distinto modo de la materia objeto
de análisis, sino que cada una de ellas se ocuparía de
aspectos específicos del objeto definitivamente formado 7.

7
Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht: Unter-
suchungen über die ideologischen Grundlagen der Strafrechtswis-
 Teoría sociológica del delito 19

Según el planteamiento de Welzel, la autonomía de

la ciencia del Derecho con respecto a las ciencias natu-
rales no vendría determinada, en suma, por el método,
sino por el objeto, de suerte que mientras este consisti-
ría para las ciencias del Derecho en la acción humana
final, el objeto de las ciencias naturales no sería otro
que la acción humana final (concepto prejurídico de ac-
ción como estructura lógico-objetiva). En el seno de la
realidad consistente en la acción humana sería posible
distinguir, de este modo, entre un aspecto causal, ob-
jeto de estudio por las ciencias naturales, y un aspecto
final, a analizar por la ciencia del Derecho, de suerte
que el factor diferencial entre ambas clases de ciencia
vendría determinado no por una diversidad metodológi-
ca, sino por una diferencia de objeto 8.
A pesar de que las precedentes ideas se refieren a los
criterios de distinción entre ciencias naturales y cien-
cia del Derecho, a la luz de una posible extensión de
las mismas al servicio de la distinción entre Sociología
y Dogmática jurídico-penal como ciencias culturales en
sentido amplio sería posible hablar de la existencia de,
al menos, dos distintos (alternativos) factores diferen-
ciales entre la Sociología y la Dogmática jurídico-pena-

senschaft, 1935 (= en Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht und zur

Rechtsphilosophie, 1975, pp. 29 y ss.; “Studien zum System des
Strafrechts”, ZStW 58 (1939), pp. 491 y ss., Das deutsche Strafrecht,
1947; 4ª ed., 1954; 6ª ed., 1958; 7ª ed., 1960; 11ª ed., 1969 (trad. al
castellano de J. Bustos Ramírez y S. Yáñez Pérez, 1970).
8
Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie, cit., passim; Das
deutsche Strafrecht, cit., pp. 491 y ss.; 1947; 4ª ed., 1954; 6ª ed.,
1958; 7ª ed., 1960; 11ª ed., 1969; passim. Sobre ello véase Mir
Puig, Introducción a las bases, cit., pp. 245 y ss.; críticamente
Silva Sánchez, Aproximación, cit., pp. 57 y ss.
20 Víctor Gómez Martín

les: diversidad de método determinante de una consi-

guiente (indirecta) diversidad de objeto; y diversidad de
objeto (la Sociología estudia el delito en su condición
de hecho social, mientras que la Dogmática jurídico-pe-
nal lo hace como objeto de tipificación legal). A juicio de
Durkheim, en 1895, año de publicación de su obra Las
reglas del método sociológico, los sociólogos no habían
sentado todavía las bases del método sociológico. El ob-
jetivo que el autor declara perseguir mediante el análi-
sis presente en la referida monografía no es otro que el
de fijar el método, las reglas y los principios adaptados a
la particular naturaleza del objeto del estudio sociológi-
co: los fenómenos sociales. Así entendida, la Sociología
deviene una disciplina de orden científico que se distin-
gue del resto de las ciencias por su método, adaptado a
las especificidades de su objeto 9.
Con posterioridad a la referida fecha, Ehrlich propu-
so en su obra Die juristische Logik (1925) una concep-
ción sociológica similar a la defendida previamente por
Durkheim. Partiendo del concepto positivista de ciencia
sostenido por Heck, Ehrlich confirió a la Sociología el
estatuto de la única auténtica ciencia del Derecho, en su
condición de disciplina que investiga los hechos socia-
les que sirven de base al Derecho sin tener en cuenta de
inmediato una aplicación práctica de sus resultados por
la Jurisprudencia. La contraposición de los conceptos
autenticidad científica y carácter práctico de la investi-
gación operada por Ehrlich conduce a la consideración

9
Sobre este particular véase, además, Merton, REIS (99),
2002, pp. 201 y ss.; Snell, Journal of Classical Sociology, 10 (1),
2010, pp. 51 y ss.; Sancho, Revista Patagónica de Estudios So-
ciales (19/20), 2014, pp. 255 y ss.; Tapia Alberdi, Política y Socie-
dad, 49 (2), 2015, p. 331.
 Teoría sociológica del delito 21

de la dogmática jurídica, en su calidad de disciplina

con finalidad exclusivamente práctica, como tecnolo-
gía 10. La consideración de la Sociología jurídica como
la única ciencia posible acerca del Derecho propuesta
por Ehrlich trae causa esencialmente de dos factores: a)
la Sociología no se detiene en el análisis de la palabras,
sino que analiza también los hechos que sirven de base
al Derecho; y b) la Sociología, como toda auténtica cien-
cia, trata de profundizar, por medio del “método induc-
tivo” (que él mismo define como observación de hechos
y reunión de experiencias) nuestro conocimiento de la
esencia de las cosas 11.
Ehrlich no se plantea, en cambio, el problema de si
cabe un método “comprensivo” en Sociología, posibili-
dad que, sin embargo, sí cabe para Weber. Este últi-
mo autor parte del concepto de Sociología comprensiva
como aquella que quiere comprender la conducta huma-
na como “capaz de sentido”, explicándola causalmente
en su curso y efectos, considerando como conducta hu-
mana capaz de sentido aquella que se encuentre orien-
tada a fines o a expectativas (por ejemplo, la actuación
de un tercero). Para Weber el objeto de la comprensión
de la Sociología residiría en la propia causalidad de la
acción, constituyendo precisamente el referido sentido
subjetivo de la acción, entendido como aquel que tiene
para el sujeto que la realiza (a diferencia de lo que suce-

10
Ehrlich, Die jurisristische Logik, 1925, passim. Sobre ello
véase Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho (trad. y revi-
sión a cargo de M. Rodríguez Molinero), 1994, p. 85.
11
Ehrlich, Die jurisristische Logik, cit., passim. Véase, al res-
pecto, Larenz, Metodología, cit., p. 86; Gimbernat Ordeig, Concepto
y método, cit., p. 39.
22 Víctor Gómez Martín

de con su sentido objetivo, objeto de la investigación de

las ciencias dogmáticas –entre las que se encontrarían,
a su entender, la Jurisprudencia, la lógica, la ética o la
estética–) uno de sus factores causales. A la vista de lo
anterior, no resulta difícil comprender por qué en opi-
nión de Weber resulta imposible atribuir a la dogmática
jurídica la condición de ciencia, ya que su objeto se limi-
ta a la comprensión del significado de normas jurídicas,
negocios jurídicos, acciones, etc.12.
A la vista del planteamiento de Weber, detecta Schel-
ting en el mismo, sin embargo, una cierta negación de la
importancia que para el conocimiento cultural empírico
tiene la conexión inmanente de sentido de las formacio-
nes (normativas) de sentido (especialmente del Derecho)
y su aprehensión científica. En opinión de Schelting, el
actuar social real de los hombres y la índole de las rela-
ciones sociales reales están también determinados por
momentos ideales (ideas normativas) cuyo origen se en-
cuentra en conexiones irreales de sentido, más amplias,
sin las que resultaría imposible su comprensión 13. Para
Ehrlich, el contenido del Derecho entendido como orden
real de una sociedad no viene determinado por meras
normas de decisión, sino por reglas de efectivo compor-
tamiento de los hombres en la vida común. El origen de
estas reglas no cabe buscarlo, en su opinión, ni en la
Jurisprudencia (resolución de decisiones particulares)
ni en las normas jurídicas, sino en las relaciones jurídi-
cas inmediatamente creadas por la sociedad 14.

12
Ehrlich, Die jurisristische Logik, cit., passim.
13
Schelting, Max Webers Wissenschaftslehre, 1934, passim;
Larenz, Metodología, cit., p. 86, n. 73.
14
Así, por ejemplo, la familia, las corporaciones, la propiedad
o los Derechos reales, como relaciones jurídicas preexistentes in-
 Teoría sociológica del delito 23

La crítica de Larenz al positivismo sociológico de

Ehrlich se centra esencialmente en la atribución a su
propuesta epistemológica del desconocimiento, en su
consideración del Derecho como conducta practicada
habitualmente, de la pretensión de vinculatoriedad in-
cluida en su propia vigencia (sentido normativo de todo
Derecho). En opinión de Larenz, el concepto de Derecho
permite aunar en su seno, como términos no incom-
patibles entre sí, el orden de vida (vigencia fáctica) y
norma de conducta (vigencia normativa), reconociendo,
incluso, en el sentido ya apuntado anteriormente por
Savigny, la preexistencia histórica del orden de vida a
la norma particular de conducta. La conclusión de su
razonamiento es la siguiente: la consideración socioló-
gica es un complemento necesario de la consideración
normativa15, una de las posibles ciencias del Derecho,
pero en modo alguno puede ser acreedora de la condi-
ción de única ciencia verdadera del Derecho 16. A criterio
de Larenz, el equívoco en que incurre Ehrlich podría
haber traído causa de un supuestamente incorrecto
entendimiento del propósito de la dogmática jurídica,
operada mediante la antes referida contraposición en-
tre los términos palabras y hechos entendidos como los
respectivos objetos de la Dogmática jurídica y de la So-
ciología. Larenz considera esta disociación desafortu-

cluso al propio Derecho romano: Ehrlich, Die jurisristische Logik,

cit., passim. En relación con este particular, véase Larenz, Meto-
dología, cit., p. 87.
15
Que se encuentra, como por ejemplo sucede con la dogmá-
tica jurídica, únicamente orientada a reglas: Larenz, Metodología,
cit., p. 88.
16
Ídem, p. 89.
24 Víctor Gómez Martín

nada, al constatar que a la Ciencia del Derecho no le

preocupan tan solo las palabras, sino también el sentido
que está expresado en ellas, del mismo modo que no
le importan las representaciones sobre la “rectitud” de
los hombres de una determinada época como fenómeno
psíquico-real, sino su contenido normativo de sentido.
Larenz considera, sin embargo, que este último com-
ponente normativo resulta inaccesible a una Sociología
que, como la propuesta por Ehrlich, procede científico-
causalmente 17.
De entre los diversos sistemas dogmáticos posfina-
listas alimentados por elementos integrantes de alguna
de las recién mencionadas ciencias sociales cabría des-
tacar como especialmente influyente en la actualidad el
sistema sociológico funcionalista-radical 18 sostenido en
Alemania por Günther Jakobs. Esta versión funciona-
lista, que parte de la absolutización del criterio funcio-
nal y el rechazo de toda limitación de este por la esfera

17
Ibídem.
18
Silva Sánchez, Aproximación, cit., pp. 68 y 70, emplea el
término “radical” para caracterizar a la corriente funcionalista
de Jakobs en relación con otras corrientes de idéntico signo de
carácter moderado, como la sostenida también en Alemania por
Claus Roxin, distinguiéndolas en atención tanto al punto de par-
tida de la normativización del sistema y sus categorías como en
cuanto al grado de absolutización del factor metodológico funcio-
nalista, recayendo en su opinión el factor distintivo más relevan-
te entre ambas versiones funcionalistas en lo siguiente: mientras
que Roxin orienta el sistema de Derecho penal al ámbito valora-
tivo propio de los principios garantísticos de las finalidades de
Política Criminal (que incluso pueden limitarse recíprocamente),
Jakobs lo hace a la idea de prevención-integración al servicio de
necesidades esencialmente sistémicas.
 Teoría sociológica del delito 25

ontológica y el sentido ordinario del lenguaje 19, recibe la

condición de sociológica a partir de la asunción de las
premisas metodológicas de la teoría funcionalista de los
sistemas sociales de Niklas Luhmann, en cuya virtud
“no se concibe la sociedad, a diferencia de lo que creyó
la filosofía –entroncada con Descartes– desde Hobbes
a Kant, adoptando el punto de vista de la conciencia
individual, como un sistema que puede componerse de
sujetos que concluyen contratos, producen imperativos
categóricos o se expanden de modo similar” 20, sino par-

19
Silva Sánchez, Aproximación, cit., p. 69.
20
Jakobs, Sociedad, norma y persona, cit., p. 15. La concep-
ción de Jakobs encuentra algunos de sus principales exponentes
en “Culpabilidad y prevención” (1976) (trad. de C. Suárez Gon-
zález), en Jakobs, Estudios de Derecho penal, Civitas, Madrid,
1997, pp. 73 y ss.; “Kriminalisierung im Vordfeld einer Rechts-
gutsverletzung”, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss. (= “Criminaliza-
ción en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico” [trad. de
E. Peñaranda Ramos], en Estudios de Derecho penal, cit., pp. 293
y ss.); “El concepto jurídico-penal de acción” (1992) (trad. de M.
Cancio Meliá), en el mismo, Estudios de Derecho penal, cit., pp.
101 y ss.; Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1983; 2ª ed., 1991 (=Dere-
cho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación,
trad. de J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Muri-
llo, 1995), passim; Sociedad, norma y persona en una teoría de
un derecho penal funcional (trad. de M. Cancio Meliá y B. Feijoo
Sánchez, 1996), passim; Sobre la génesis de la obligación jurídica
(trad. de M. Cancio Meliá, 1999), passim; Acción y omisión en
Derecho penal (trad. J. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. / L. C.
Rey Sanfiz, 2000); Sobre la normativización de la dogmática jurí-
dico-penal (trad. de M. Cancio Meliá / B. Feijoo Sánchez, 2003),
passim; “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del ene-
migo” (trad. M. Cancio Meliá), en Jakobs / Cancio Meliá, Derecho
penal del enemigo, 2003, pp. 19 y ss.; “La autocomprensión de
la ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente” (trad.
de T. Manso Porto), en Eser / Hassemer / Burkhardt (coords. de
26 Víctor Gómez Martín

tiendo precisamente de la distinción entre sistemas so-

ciales y sistemas psíquicos 21.
Importantes analogías con la teoría de los sistemas
sociales de Luhmann presentan, en el marco de la doc-
trina sociológica de la acción social, la teoría sistémica
continuista de la Sociología de la ciencia defendida por
Talcott Parsons 22. Este autor trató de definir las fun-

la versión alemana) / Muñoz Conde, F. (coord. de la versión es-

pañola), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004,
pp. 53 y ss.
21
Jakobs, Sociedad, norma y persona, cit., p. 16. Luhmann,
Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, passim, toma como
premisa de su teoría funcional de los sistemas sociales la acen-
tuación del concepto de expectativas de comportamiento. El autor
acuña dicho concepto partiendo de la contraposición por él ope-
rada de los términos estructuras sociales y moralidad, entendida
esta última como la contingencia de las posibilidades esperables
de acción. Sobre la base de la tesis de que el hombre y la socie-
dad son medio el uno para el otro, llega a la conclusión de que la
estructura y los límites de la sociedad reducen la complejidad y
la contingencia del poder orgánico y físico, asegurándose, de este
modo, las posibilidades de los hombres devengan respectivamen-
te esperables. Partiendo, así, de aquel concepto, Luhmann desta-
ca el elemento individual, al que se refiere expresamente cuando
describe el hombre no como parte integrante de la sociedad, sino
como un sistema autónomo que contiene estructuralmente posi-
bilidades permitidas de acción y con ello representa un sistema
comparable a la sociedad (Rechtssystem und Rechtsdogmatik).
Sobre todo ello, detalladamente sobre la función estabilizado-
ra del Derecho (en especial del Derecho restitutivo) a la luz del
concepto de expectativas de comportamiento, véase Bullasch,
Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 131 y 135.
22
Parsons, El sistema social (trad. de J. Jiménez Blanco y J.
Cazorla Pérez), 1999, passim; Bullasch, Rechtsnorm und Rechts-
system, cit., p. 121.
 Teoría sociológica del delito 27

ciones generales de sistemas de ideas en el interior de

sistemas sociales y desarrollar una tipología funcional
de sistemas de ideas en los que materializó en especial
cuatro tipos: la ciencia, la ideología, la religión y la fi-
losofía. Quiso mostrar, además, las relaciones funcio-
nales recíprocas existentes entre los distintos tipos de
sistemas de ideas por una parte y entre estos y sistemas
estructurales sociales por otra 23. Parsons define los sis-
temas sociales como agregados ordenados en los que los
hombres se perciben bajo aspectos específicos y tienen
determinadas sensaciones entre sí; los sistemas sociales
consisten en roles interactivos en el interior de colectivos
ordenados en su específica interacción mediante normas
fundamentadas en valores y orientadas a valores 24. La
estructura del sistema social consiste en el encaje de
relaciones simbólicas entre estas cuatro categorías de
elementos: roles-colectivos-normas-valores 25.
La utilización del concepto de “sistema social” como
aparición parcial del mundo social acometida por Par-
sons es objeto de crítica por parte de Helmut Schelsky
en la medida en que, a juicio de este último, implica
exclusivamente abstracciones funcionales que permi-
ten caer en su proceso de abstracción a realidades po-
siblemente decisivas y con ello correr el peligro de ceñir
el punto de vista a relaciones funcionales. Schelsky es-
tima preferible referirse a instituciones como sistemas

23
Parsons, El sistema social, cit., passim; Bullasch, Rechts-
norm und Rechtssystem, cit., p. 122.
24
Parsons, El sistema social, cit., passim. Sobre el particular
véase Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 124.
25
Parsons, El sistema social, cit., passim. Ampliamente sobre
ello Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 124.
28 Víctor Gómez Martín

objetivos de relación de la realidad social, que caracte-

riza también como sistema objetivamente determinado
de acciones sociales, y forma su teoría de las institucio-
nes como parte de una teoría sistémica en la que, sin
embargo, no parte de la sociedad como un todo, como
un sistema social 26, situándose con ello muy cerca en
contenido de la concepción teorético-sistémica defendi-
da por Luhmann. Su predilección por la expresión Ins-
titution se basa en el convencimiento de que este con-
cepto muestra, a diferencia del término sistema social,
un menor grado de abstracción, presentándose con ello
como mucho más útil para su Sociología, considerada
sobre análisis de la experiencia comprensión social de
la realidad lo más concreta posible 27. La referida críti-
ca de Schelsky a Parsons encuentra su expresión po-
sitiva en su proposición teórica que vincula a la teoría
de la acción de Max Weber y en una teoría del actuar
social basada en los fundamentos del concepto gene-
ralizado del “hombre” 28. La relevancia de tal distinción
en el planteamiento de Jakobs resulta evidente desde
el momento en que para este último la propia esencia
(preventivo-general positiva o integradora) de la pena 29
viene determinada por la restitución de la confianza en
la vigencia de la norma estabilizadora de los sistemas
sociales complejos vigentes (“la prestación que realiza el

26
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 151.
27
Ídem, pp. 151 y s.
28
Ídem, p. 152.
29
Y no meramente su función: “En esta concepción, la pena
no es tan sólo un medio para mantener la identidad social, sino
que ya constituye ese mantenimiento mismo”: Jakobs, Sociedad,
norma y persona, cit., p. 18.
 Teoría sociológica del delito 29

Derecho penal consiste en contradecir a su vez la con-

tradicción de las normas determinantes de la identidad
de la sociedad”) 30.
La concepción de Jakobs hunde sus raíces en el ám-
bito de la dirección de pensamiento que parte de la idea
de racionalidad del sistema en sustitución de la tradi-
cionalmente dominante racionalidad de la acción, en
el que su forma más amplia viene representada por la
teoría de los sistemas autopoiéticos, que se apoya en la
Biología y en la teoría del reconocimiento de la cogni-
ción de Maturana y Varela, que es caracterizado sobre
todo como teoría de los sistemas autorreferenciales. Se
aplica a sistemas sociales, en los tiempos más recientes
también en especial por Luhmann y Krawietz al siste-
ma político, por tanto, al sistema jurídico estatalmente
organizado y a sus partes, como el sistema de gobierno,
de administración y de justicia. Esta teoría se carac-
teriza por un tipo de consideración diferenciada en el
sentido de las posibilidades de racionalidad, puesto que
presta consideración a las interdependencias internas y
externas en las relaciones sistema. Dice que los siste-
mas jurídicos estatalmente organizados se refieren con
sus mecanismos de decisión tanto a su medio como a sí
mismos, puesto que permiten reaccionar a su medio tan
solo sobre la base de su contacto propio con su organi-
zación interna y según la medida de las interacciones
con partes de su estructura de ordenación y progra-

30
Jakobs, Sociedad, norma y persona, cit., p. 18; Peñaranda
Ramos / Suárez González / Cancio Meliá, “Consideraciones sobre
la teoría de la imputación de Günther Jakobs”, en Estudios de
Derecho penal (trad. y estudio preliminar de E. Peñaranda Ramos
/ C. J. Suárez González / M. Cancio Meliá), 1997, p. 23.
30 Víctor Gómez Martín

mación del propio sistema. Se trata estos sistemas, por

consiguiente, de sistemas autorreferenciales realmente
existentes, de vivir y actuar humanos. Se caracterizan
por la ausencia de un centro terminante de conducción
que no sería practicable ya sobre la base de la opacidad
de las interdependencias operada por la gran cantidad
y diversidad de las interdependencias en el proceso de
decisión y en el proceso de reconocimiento 31.
Una de las críticas que con más frecuencia ha for-
mulado un importante sector doctrinal criminológico-
crítico y jurídico-penal contra la concepción de Jakobs
es precisamente aquella que consiste en que, conside-
rando su condición de sistema autorreferencial, la acu-
sa de conservadora, tecnocrática e incluso autoritaria,
“funcional respecto del actual movimiento de expansión
del sistema penal y de incremento, tanto en expansión
como en intensidad, de la respuesta penal”, así como
promotora de “la reproducción ideológica y material de
las relaciones sociales existentes” y, en especial, de la
forma tradicional de abordar desde el Derecho penal los
conflictos de desviación 32.
De especial importancia en el ámbito de la teoría de
la imputación objetiva de Günther Jakobs es el concep-

31
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 154.
32
Baratta, “Integración-prevención: una ‘nueva’ fundamenta-
ción de la pena dentro de la teoría sistémica” (trad. de E. García-
Méndez y E. Sandoval Huertas), CPC (24), 1984, pp. 533 y ss.,
544 y s. y 550; Peñaranda Ramos / Suárez González / Cancio Me-
liá, “Consideraciones…”, en Jakobs, Estudios, cit., pp. 23 y s.; en
idéntico sentido Mir Puig, “Función fundamentadora y función
limitadora de la prevención general positiva”, ADPCP 1986, pp.
49 y ss. (= ZStW, 1990, pp. 914 y ss.; = El Derecho penal en el Es-
tado Social y Democrático de Derecho, Ariel, 1994, pp. 129 y ss.).
 Teoría sociológica del delito 31

to de rol social desempeñado por el sujeto activo de la

conducta. En opinión de Jakobs, el primer gran meca-
nismo de determinación de ámbitos de responsabilidad
que constituye en su construcción la categoría de la im-
putación objetiva requiere la creación de un patrón que
permita mostrar el significado vinculante de cualquier
comportamiento. “Y si se quiere que este patrón cree or-
den, este no puede asumir el caos de la masa de pecu-
liaridades subjetivas, sino que ha de orientarse sobre la
base de estándares, roles, estructuras objetivas. Dicho
de otro modo, los autores y los demás intervinientes no
se toman como individuos con intenciones y preferen-
cias altamente diversas, sino como aquello que debe ser
desde el punto de vista del Derecho: como personas. Es
entre estas donde se determina a quien le compete un
curso lesivo: a un autor, a un tercero, o a la víctima...” 33.
No parece aventurado afirmar que, de idéntica re-
levancia a la asumida por el rol social en la concep-
ción jurídica de Jakobs, participa dicho concepto en el
análisis sociológico-funcionalista de Talcott Parsons.
En opinión de este autor, el sistema social no repre-
senta grupo de personas o agregado de personalidades
alguno, sino antes bien una coordinación de roles. En
el sistema social solo habría, así, aspectos de hombres
y de sus personalidades; estos aspectos se evidencian
tan solo mediante el comportamiento de los roles. En
el rol se separan sistema social y personalidad 34. Con

33
Jakobs, Sociedad, norma y persona, cit., p. 53; Peñaranda
Ramos / Suárez González / Cancio Meliá, “Consideraciones…”, en
Jakobs, Estudios, cit., p. 56.
34
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 124-125.
32 Víctor Gómez Martín

ese tratamiento funcional-estructural del sistema so-

cial siguió Parsons el supuesto proceder conceptual de
Durkheim que según la visión de Parsons se cristalizó
mediante el proceder metodológico de Durkheim en el
análisis de problemas empíricos. Parsons se remite en
este contexto al análisis de la estabilidad de un sistema
de roles funcionalmente diferenciados en el trabajo De
la división del trabajo social, al análisis empírico sobre
el suicidio y a la interpretación del ritual religioso en
las formas básicas de la vida religiosa. Estas tendencias
de Durkheim así caracterizadas por Parsons en direc-
ción a la formulación de un sistema propio funcional-
estructural las muestra Parsons como un aspecto muy
relevante del trabajo de Durkheim 35.

35
Ídem, p. 125. Véase, además, Merton, REIS (99), 2002, pp.
201 y ss.; Snell, “From Durkheim to the Chicago school: Against
the ‘variables sociology’ paradigm”, Journal of Classical Sociolo-
gy, 10 (1), 2010, pp. 51-67; Sancho, “Derecho, delito y pena en
Emile Durkheim: un análisis del libro La división del trabajo so-
cial (1893)”, en Revista Patagónica de Estudios Sociales (19/20),
2014, pp. 255-288; Tapia Alberdi, “Fundamentos de la construc-
ción del pensamiento sociológico de Émile Durkheim”, Política y
Sociedad, 49 (2), 2015, p. 331.
 Capítulo II
EL FENÓMENO O HECHO SOCIAL COMO OBJETO
DEL ESTUDIO SOCIOLÓGICO EN DURKHEIM.
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

I. Introducción
Durkheim define los hechos sociales como toda ma-
nera de hacer, fijada o no, susceptible de ejercer sobre
el individuo una coacción exterior que es general en el
conjunto de una sociedad, conservando una existencia
propia, independiente de sus manifestaciones indivi-
duales 1. De la anterior definición se desprenden como
propias del hecho o fenómeno social como objeto de la
Sociología en este autor, así, las siguientes caracterís-
ticas. Los hechos sociales constituyen, por una parte,

1
La definición de hecho o fenómeno social como realidad ex-
terna a la conciencia individual susceptible de análisis científi-
co ya había sido defendida por Durkheim en su tesis doctoral
“Quid Secundatus Politicae Scientiae Instituendae Contulerit”,
aunque con la nomenclatura de civilia instituta parece evocar a
su concepción como principios, entendidos como ordenación ya
existente, a la que puede adaptarse en mayor o menor medida el
actuar individual. Lo apunta Bullasch, Rechtsnorm und Rechts-
system, cit., pp. 14 y 16.
34 Víctor Gómez Martín

maneras de obrar, de pensar y de sentir que existen

con independencia de las conciencias individuales. Se-
rían, en este sentido, representaciones estereotipadas
de muestras de comportamiento exteriores al individuo,
que no solo evidenciarían la consciencia de la sociedad,
sino que devendrían elementos constitutivos mismos de
esa conciencia de unidad 2. De este modo, con la pro-
ducción espontánea de símbolos surgiría, al mismo
tiempo, la relación social 3. Exponentes de este rasgo de
autonomía con respecto a la conciencia individual del
sujeto lo son para Durkheim, por ejemplo, los deberes
del hermano, esposo o ciudadano, el sistema de signos
utilizados para la expresión intersubjetiva o el de me-
dios de pago, con independencia del uso concreto que el
sujeto haga de ellos, como símbolos 4.
Los hechos sociales se encontrarían dotados, ade-
más, de fuerza imperativa o coercitiva, imponiéndose
al individuo con independencia de su voluntad. En la
medida en que la mayor parte de las tendencias de los
individuos provendrían en realidad del exterior y pene-
trarían en el sujeto por la vía de la imposición coacti-
va, cabe deducir del planteamiento de Durkheim que la
imperatividad o coercitividad de los fenómenos sociales
se derivaría directamente, en realidad, del carácter ex-
terno a las conciencias individuales ya referido supra 5.
Claros exponentes de hechos sociales dotados de fuerza

2
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., pp. 35 y s.
3
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 42.
4
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 35; Bu-
llasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 16.
5
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 36; Bu-
llasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 24 y s.
 El fenómeno o hecho social como objeto... 35

coactiva para el individuo serían, por ejemplo, las reglas

de Derecho y las convenciones sociales –por ejemplo, la
moda–, que suponen una coacción directa para el su-
jeto en forma de sanción o rechazo social en supuestos
de incumplimiento. En otros casos, Durkheim alude a
hechos sociales constitutivos de coacción indirecta, de
más difícil constatación que la directa. Esta categoría
sirve al autor para explicar, por ejemplo, por qué los
individuos no deciden hablar en un idioma distinto al
utilizado en su entorno social, o por qué una empresa
no decide producir con medios anticuados. Las inde-
seables consecuencias de estas dos decisiones (aisla-
miento social en el primer caso, ruina económica en el
segundo) harían desistir finalmente al individuo o a la
empresa, amenazados por la coacción indirecta de fra-
casar en su toma de decisiones 6.
Los hechos sociales no serían, para Durkheim, he-
chos o fenómenos de naturaleza orgánica o psíquica.
Su substrato vendría representado por la sociedad
política íntegra o por algún grupo parcial de aquella
(por ejemplo, confesiones religiosas, escuelas políticas
o corporaciones profesionales). El substrato social alu-
dido tiene carácter general, distinguiéndose, así, de las
manifestaciones individuales de los concretos sujetos
que integran materialmente la generalidad del hecho
social 7. Los hechos sociales consistentes en reglas jurí-
dicas o morales 8 o dogmas religiosos revestirían, por lo

6
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 36.
7
Ídem, pp. 36 y s.
8
Sobre la relación entre reglas jurídicas y morales en Durkhe-
im, véase con más detalle infra.
36 Víctor Gómez Martín

general, la forma de creencias y prácticas 9. De acuerdo

con las particularidades que Durkheim atribuye a los
hechos o fenómenos sociales, claro exponente de dicho
concepto sería, por ejemplo, la educación infantil, en-
tendida como imposición coactiva de maneras de ver,
sentir o de obrar que de otro modo (espontáneamente)
nunca habrían llegado a consumarse, y que posterior-
mente pasan a ser reemplazadas por hábitos y tenden-
cias internas desarrolladas por los propios sujetos. La
imposición coactiva al menor cuenta con dos instru-
mentos sin los cuales no podría conseguir resultado
alguno: la presión del medio social sobre el menor y la
figura del docente como intermediario o representante
social para moldear al menor a imagen y semejanza de
la sociedad 10.

9
Ídem, p. 37.
10
Ídem, pp. 38 y s. Una excepción a este planteamiento son
las corrientes sociales (por ejemplo, los movimientos de entusias-
mo o indignación que, a modo de explosiones pasajeras, se pue-
den producir en el ámbito de una asamblea), también caracteri-
zadas por no proceder de ninguna conciencia particular y por ser
capaces de imponerse al individuo frente a su auténtica voluntad
(aunque en muchas ocasiones este no es consciente del conflicto
de voluntades que tiene lugar, asumiendo, de modo inconscien-
te, el hecho social como propio y voluntario). Esta circunstancia
resulta especialmente perceptible cuando, tras cesar la situación
que los produce (en nuestro ejemplo, la asamblea), se perma-
nece en soledad ante la conducta verificada y, al analizarla, se
comprueba que no resulta posible identificación alguna con ella.
Todo ello es igualmente predicable de los llamados movimientos
de opinión que sobre arte, religión o literatura se vierten con
frecuencia en la sociedad: Durkheim, Las reglas del método socio-
lógico, cit., pp. 37 y s.
 El fenómeno o hecho social como objeto... 37

II. Definición de hecho social como fenómeno sui

generis general y colectivo

A la vista de los rasgos recién expuestos, Durkhe-

im acaba caracterizando los hechos sociales como
aquellas creencias, tendencias o prácticas del grupo,
entendidas en un sentido colectivo, cualitativamente
distintas –sui generis– de los hechos individuales en
que se manifiestan y también del pensamiento que se
encuentra en todas las conciencias particulares como
encarnaciones individuales del fenómeno social colec-
tivo, transmitido de unos a otros mediante la educa-
ción o fórmulas escritas 11.
Esta distinción teórica entre hecho o fenómeno social
y conciencia individual de los integrantes del sustra-
to social no siempre sería, sin embargo, fácilmente de-
tectable en la realidad. Así, en ocasiones no es posible
deducir –prosigue Durkheim– de la producción de un
fenómeno social (por ejemplo, de los índices de matri-
monios, suicidios, natalidad, etc.) la determinación del
mismo, debido a la incidencia que en él pueden tener las
circunstancias individuales presentes en los sujetos, al
ser estas, en ocasiones, de signo opuesto, contrarres-
tándose unas a otras. Durkheim concluye que, en tales
casos, dichas circunstancias individuales tan solo po-
drán contribuir a reflejar un determinado “estado del
alma colectiva” 12.
Según Durkheim, las manifestaciones privadas de
los fenómenos sociales tienen, de todos modos, algo
de social, en tanto que reproducen el modelo colectivo,

11
Ídem, pp. 36 y 44.
12
Ídem, p. 40.
38 Víctor Gómez Martín

pero también participan en gran medida, por influencia

de la propia constitución del sujeto, de un componente
de naturaleza orgánico-psíquica. Estas últimas mani-
festaciones socio-psíquicas no constituyen para el autor
objeto inmediato, sino a lo sumo mediato, del estudio
sociológico. Cuando Durkheim alude al carácter colec-
tivo y general del hecho social lo hace para atribuir al
fenómeno social la condición de común a todos o a la
mayoría de los miembros de la sociedad (hecho social
como colectivo) y de presente en cada parte de ese todo
representado por la colectividad como manifestación in-
dividual (hecho social como general). Esto último es po-
sible gracias a la función transmisora desempeñada por
la educación desde generaciones anteriores, que condu-
ce a una paulatina formalización e institucionalización
de las creencias que integran los fenómenos sociales.
El autor afirma, en suma, que el todo que constituye el
hecho social resulta ser el resultado de la “vida común”
entre las conciencias individuales, cualitativamente
distinto de una hipotética acumulación de los puntos
en común de las mismas 13. El carácter cualitativamen-
te sui generis que para Durkheim tienen los fenómenos
sociales con respecto a las conciencias individuales es
el resultado de la aplicación de uno de sus más fun-
damentales teoremas, producto de la influencia de sus
maestros Renouvier, Boutroux y Fustel de Coulanges: el
axioma aristotélico de que el todo es más que la suma
de sus partes, expresión del positivismo filosófico que
se encuentra en la base de las investigaciones socioló-
gicas del autor 14.

13
Ídem, pp. 40 y s.
14
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 32 y s.
 El fenómeno o hecho social como objeto... 39

III. Clases de hechos sociales

Durkheim distingue esencialmente entre dos clases

de hechos sociales: los caracterizados por “maneras de
hacer”, o de orden fisiológico; y las “maneras de ser”,
de orden anatómico o morfológico, caracterizadas por
la imposibilidad de obtener resultado alguno mediante
una simple inspección material o geográfica, siendo pre-
ciso para ello acudir a otros instrumentos 15. Durkheim
alude ejemplificativamente con respecto a esta segunda
clase de hechos sociales a la división política de una
sociedad (para cuya explicación resulta de gran utili-
dad, en su opinión, el recurso al Derecho público), a
las corrientes migratorias del campo a la ciudad, o a
la elección de vestidos y la forma de nuestras casas 16.
Los contornos de la distinción entre hechos sociales fi-
siológicos y hechos sociales anatómicos o morfológicos
parecen difuminarse, sin embargo, cuando Durkheim
asegura que los segundos también participan de una
cierta naturaleza fisiológica, al constituir en realidad
“maneras de hacer consolidadas” 17. Ello resulta eviden-
te en el ejemplo del hecho social consistente en la distri-
bución política de la población, dependiente también del
modo en que los distintos segmentos sociales convivan
entre sí o lo hayan hecho hasta la fecha, o en el corres-
pondiente a la forma de las casas, que suele coincidir
con la habitual hasta la fecha o la propia de las casas
colindantes 18.

15
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 42.
16
Ídem, pp. 42 y s.
17
Ídem, p. 43.
18
Ibídem.
 Capítulo III
EL MÉTODO SOCIOLÓGICO-POSITIVISTA DE
DURKHEIM

I. Reglas relativas a la observación de los

hechos sociales. El “cosismo” como perspectiva
epistemológico-positivista en la Sociología de
Durkheim
La primera y más importante de las reglas relativas a
la observación de los hechos sociales consiste, en consi-
deración de Durkheim, en dotar a los hechos sociales de
la consideración de “cosas” 1. Partiendo de esta premisa,
el autor critica el método sociológico que recurre inicial-
mente a las ideas, analizándolas y combinándolas poste-
riormente en forma de especulaciones, para acudir des-
pués a la observación de los hechos, a fin de confirmar
los resultados de aquella especulación. De acuerdo con
este método, el auténtico objeto del mismo (y por ende del

1
El “cosismo” como punto de partida de una forma de pensa-
miento empírico y científicamente libre de contenido ideológico
se encuentra ya en Monnerot, Les faits sociaux ne sont pas des
choses, 1946, passim. Lo destaca con acierto Bullasch, Rechts-
norm und Rechtssystem, cit., p. 21, n. 21.
42 Víctor Gómez Martín

propio estudio sociológico) dejaría de estar determinado

por los hechos sociales cosificados, y pasaría a estar cir-
cunscrito a las ideas. El proceso de análisis partiría, por
tanto, de las ideas para concluir en las cosas, siguien-
do dicho itinerario metodológico el sentido justamente
opuesto al propuesto por Durkheim como ideal para el
estudio sociológico 2. Analizado por Durkheim el méto-
do que acaba de ser descrito, la conclusión alcanzada
por el autor es que este se encontraría lejos de resultar
objetivo. Resultaría útil, a lo sumo, para comprobar las
posibles utilidades de una cosa, pero no para expresar
fielmente su realidad. La finalidad de un método como
el descrito sería, por tanto, esencialmente pragmática:
con él se perseguiría prescribir el deber ser 3, sin pre-
tender encontrar explicaciones, sino remedios 4.

2
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 45. Tam-
bién la teoría de las instituciones de Helmuth Schelsky arran-
ca de la distinción entre la racionalidad jurídico-institucional y
la realidad científico-filosófica por otra. La primera sería propia,
según su perspectiva, de la praxis jurídico-institucional del De-
recho e instaría exclusivamente a un comportamiento correcto de
los miembros de los grupos; mientras que la realidad científico-
filosófica perseguiría, por el contrario, el objetivo de conservar y
actualizar permanentemente un estado de información científica-
mente libre de valoración. En relación con esta segunda categoría,
Schelsky se remite al trabajo de este último Las reglas del método
sociológico, en el que Durkheim indica la necesidad de excluir
en el análisis de hechos sociales preconceptos, para no correr
el riesgo de falsear resultados científicos mediante conceptos de
contenido valorativo. Sobre todo lo anterior, véase, extensamente,
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 153.
3
Distinguiéndose, así, entre lo bueno y lo malo en función de
si el objeto de análisis resulta ser conforme a la naturaleza de
las cosas o no, respectivamente.
4
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., pp. 45 y ss.
 El método sociológico-positivista de Durkheim 43

No en vano, ya el propio Bacon se refirió al citado mé-

todo como uno de los más comúnmente utilizados para
explicar el origen de las ciencias físicas, tales como la
Alquimia, o la Astrología, que se presentarían frente a
la Química o a la Astronomía como “nociones vulgares”
o “prenociones” que se tomarían, sin serlo, como cosas
y que desfiguran su verdadero aspecto 5. Durkheim se-
ñala que la trayectoria seguida por la Sociología descri-
be las mismas características que las correspondientes
a la propia evolución de las ciencias físicas. La espe-
cialidad de los estudios sociológicos residiría en que
aquí las referidas prenociones (aquellas que solo son
realizadas por el individuo con la finalidad de poner en
práctica determinadas ideas propias, innatas o no, y
aplicarlas a las relaciones interpersonales) estarían en
disposición de sustituir a las “cosas sociales” mismas 6.
Así, por ejemplo, el sociólogo toma como punto de parti-
da las ideas sobre el concepto de contrato, organización
familiar o sociedad por él mismo desarrolladas, convir-
tiéndolas en objeto o materia propia de la Sociología 7.
Durkheim concluye, por ello, que, hasta el momento de
publicación de su obra, la Sociología no habría tenido
realmente por objeto los fenómenos sociales entendidos
como cosas (“cosas sociales”), sino antes bien los con-
ceptos, ideas o nociones que sobre el objeto de estudio
habría desarrollado el propio sociólogo 8.

5
Lo recuerda Durkheim, Las reglas del método sociológico,
cit., p. 47.
6
Ibídem.
7
Ídem, pp. 47 y s.
8
En relación con esta tendencia, denominada “contempla-
ción históricamente dominante del voluntarismo” por Bullasch,
44 Víctor Gómez Martín

Nuevo ejemplo de ello sería para Durkheim el estudio

que Comte pretendió realizar sobre la idea de continua
evolución del género humano como objeto del análisis
sociológico. En opinión de Durkheim, tal pretensión
sería merecedora de la más enérgica crítica, al resul-
tar imposible establecer la realidad de dicha supues-
ta evolución en sí 9, y más aún con carácter previo a
la propia constitución de la ciencia, so pena de tomar
como objeto del análisis sociológico un concepto que,
en modo alguno 10, participaría de un sustrato social,
sino que, antes bien, constituiría una idea o concepción
del espíritu. Un tal concepto, previo a la más elemental
observación científica y, por ello, del todo subjetivo, no

Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 17, véase, extensamente,

Merton, REIS (99), 2002, pp. 201 y ss.; Snell, Journal of Classical
Sociology, 10 (1), 2010, pp. 51 y ss.; Sancho, Revista Patagónica
de Estudios Sociales, (19/20), 2014, pp. 255 y ss.; Tapia A lberdi,
Política y Sociedad, 49 (2), 2015, p. 331.
9
En opinión de Durkheim, en los supuestos caracterizados
por la existencia de una situación de aparente reemplazo de un
pueblo por otro no resulta posible deducir de esta apariencia
una línea continua, sino que, en realidad, nos encontramos
ante una suerte de “árbol con ramas divergentes” que permi-
te afirmar que no estamos ante el mismo pueblo modificado,
sino ante otro cualitativamente diferente. En el caso de que todos
los miembros de ese nuevo pueblo parezcan encaminarse hacia
una misma dirección, ello no se deberá, a juicio de Durkheim,
a que la nueva sociedad constituya un estadio evolucionado de
la anterior, sino a que tanto la nueva como la antigua población
gozarían, en realidad, de la misma naturaleza. Véase Durkheim,
Las reglas del método sociológico, cit., pp. 48 y s.
10
Y en contra de la condición de hecho de la naturaleza que
el propio Comte le confiere: Durkheim, Las reglas del método so-
ciológico, cit., p. 48.
 El método sociológico-positivista de Durkheim 45

puede ser para Durkheim objeto del estudio sociológico,

y, por ende, tampoco de su método. En su opinión, la
única realidad que en este contexto podría devenir obje-
to de la Sociología no sería la referida supuesta idea de
progreso, sino las sociedades particulares mismas, que,
como auténticos fenómenos sociales, nacerían, se desa-
rrollarían y desaparecerían de forma independiente las
unas de las otras 11.
Durkheim reconoce, no obstante, que la puesta en
práctica de este proceso de purificación metodológica

11
En idéntico error metodológico incurriría, a juicio de
Durkheim la formulación de Spencer, al anteponer su propia no-
ción de sociedad –en ese caso, como comunidad caracterizada por
los rasgos de la “yuxtaposición” y la “cooperación”– a la propia
observación científica de la misma, que obligaría metodológica-
mente a su “cosificación metodológica”. Aunque Spencer utilizaría
aquella como una auténtica premisa lógica, enunciándola con la
apariencia de una cosa o hecho de la naturaleza inmediatamente
perceptible por los sentidos mediante la observación, en opinión
de Durkheim aquello que en la formulación de Spencer aparece
como auténtica entidad ontológica no sería más que un concepto
de naturaleza relativa integrado por la idea o noción que el autor
defiende sobre el concepto de sociedad. Según Durkheim, para
poder “cosificar metodológicamente” la idea de que la sociedad
vendría caracterizada por los rasgos de yuxtaposición y coope-
ración, debería comprobarse previamente si todas las sociedades
gozan efectivamente de estas características. La constitución de
fenómenos sociales sí participaría en todo caso, desde su punto
de vista, de idea de “asociación”. La constitución de los hechos so-
ciales cambiará, así, en función de cómo se encuentren asociadas
o agrupadas las partes que conforman el conjunto social. Sobre
esto, véase Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 50.
Para un análisis más detallado de los elementos que integran este
proceso de asociación, de entre los que Durkheim destaca por su
importancia aquellos que conforman el llamado medio interno de
una sociedad, véase infra.
46 Víctor Gómez Martín

del objeto del estudio sociológico resulta de especialmen-

te difícil, sin embargo, cuando el sociólogo se enfren-
ta a conceptos “aún no constituidos científicamente”,
como, por ejemplo, las nociones de “Estado”, “sobera-
nía”, “libertad política”, “democracia” o “socialismo”. En
esos casos, Durkheim propuso su no utilización en las
discusiones o razonamientos científicos y sociológicos
mientras no se proceda a acometer dicha necesaria la-
bor de “constitución científica” 12.
El carácter marcadamente ideológico que Durkheim
atribuye al método sociológico utilizado de forma más
común le resulta fácilmente perceptible en algunas de
las disciplinas especiales de la Sociología, tales como
la Moral o la Economía política, a las que el autor con-
firió la condición de disciplinas cuasi-artísticas. En lo
concerniente a la Moral, pese a la discusión entre ra-
cionalistas y empiristas en torno a la concreción y la
cognoscibilidad de las ideas, Durkheim constata que no
resulta cuestionada en el referido ámbito la premisa de
que todo sistema sobre la Moral debe partir necesaria-
mente de una idea como lo único que puede revestir
la condición de lo verdaderamente real, determinando
su aplicación a las circunstancias especiales de la vida
la existencia de las reglas éticas como directrices no
susceptibles de “cosificación metodológica”. Dicha com-
prensión de la Moral adolecería, a juicio de Durkheim,
del defecto, en su opinión difícilmente subsanable, de
tomar como objeto aquellas ideas que, por servir a la
explicación del modo en que la Moral se propaga y opera

12
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 51.
 El método sociológico-positivista de Durkheim 47

en las conciencias individuales, deberían constituir en

realidad el punto y final del proceso 13.
Por lo que respecta a la Economía política, su obje-
to debería venir representado –sostiene Durkheim– por
hechos sociales tendentes exclusiva, o cuanto menos
principalmente, a la adquisición de riquezas. Desde
esta perspectiva, la afirmación de tales hechos sociales
precisaría acometer una investigación científica previa,
cuyo propósito sería determinar la posible existencia
de una esfera de actividad social en la que el deseo de
riqueza desempeñase un papel preponderante. Al eco-
nomista político le estaría vedada, por tanto, la presu-
posición apriorística de dicho extremo, so pena de con-
vertir en objeto de su disciplina simples posibilidades o
meras concepciones de espíritu. Precisamente este es
el defecto acusado, a juicio de Durkheim, por el método
tradicionalmente empleado por la Economía política 14.
El autor elige para su crítica metodológica la Teoría del
valor y la Ley de oferta y demanda como los más llama-
tivos exponentes de las objeciones metodológicas de las
que resulta merecedora en su conjunto la disciplina a
la que pertenecen. Así, la Teoría del valor adolecería del
inconveniente de elevar a la categoría de noción cen-

13
Ídem, pp. 51 y s. No obstante esta declaración científico-
positivista, que Durkheim atribuya al concepto de Moral un sen-
tido valorativo fundamentalmente positivo denota que su teoría
sobre este concepto probablemente no se hallaría lo suficiente-
mente elaborada como para evitar que acabe determinando un
contenido moralmente valorativo en lugar de una declaración
científico-positiva en un plano supuestamente antepuesto a la
Moral y la no Moral, y que comprende a ambas. En este sentido,
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 97.
14
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., pp. 52 y s.
48 Víctor Gómez Martín

tral de sus planteamientos una idea, la de “valor”, que,

lejos de suponer el resultado de una observación o de
la aplicación de un método científico, representaría, en
realidad, el fruto de una concepción personal del econo-
mista derivada de un proceso de interiorización 15. Por
su parte, la Ley de oferta y demanda no constituiría
en modo alguno –frente a la autodenominación que la
propia escuela económica ortodoxa realiza de las mis-
mas como leyes naturales– la formulación de una ley
naturalística descriptiva de las relaciones ontológicas
existentes entre las distintas operaciones económicas,
sino más bien la materialización de reglas o consejos
de carácter deontológico-teleológico-práctico guiados
por una finalidad de orden patrimonial consistente en
la obtención de beneficios económico. En opinión de
Durkheim, la circunstancia de que tanto Teoría del va-
lor y la Ley de oferta y demanda aparezcan con frecuen-
cia catalogadas bajo la etiqueta de “leyes naturales” tan
solo resulta explicable por contar ambas con la “cuali-
dad de ser aplicadas por la generalidad de las personas
para la generalidad de los casos” 16.
Entendidos los fenómenos sociales, en suma, no como
producto de la voluntad individual, sino como datos que
se ofrecen o incluso imponen a la observación, determi-
nando desde fuera su contenido, en la Moral y la Econo-
mía política aquellos fenómenos sociales nunca podrían
venir representados por las distintas ideas o concepcio-
nes personales imaginables de los conceptos “ética”, “va-
lor”, “utilidad” o “riqueza”. Antes bien, el objeto de estu-

15
Ídem, p. 53.
16
Ídem, p. 54.
 El método sociológico-positivista de Durkheim 49

dio debería consistir, respectivamente, en el conjunto de

reglas efectivamente determinantes la conducta, en los
valores que se cambian realmente en el curso de las re-
laciones económicas y en el detalle de cómo se articula
socialmente la organización económica 17.

II. Reglas principales sobre la disciplina del

sociólogo en la aplicación del método científico

1. Planteamiento
Partiendo del modelo de objeto de la disciplina socio-
lógica entendida como auténtica ciencia sostenido por
Durkheim 18, así como del método positivista que le ser-
viría de base, este autor sometió la disciplina del soció-
logo en la aplicación del método positivista a la vigencia
de tres reglas esenciales:

17
Ídem, p. 55. Idénticas valoraciones críticas a las formula-
das contra la Moral y la Economía política ortodoxas mereció
para Durkheim la utilización por parte de las escuelas empiris-
tas de un método igualmente ideológico para el análisis de los
“fenómenos psicológicos” como objeto de la Psicología. Durkheim
descarta, así, tanto a Locke como a Condillac, que estudiaron
el estado de la conciencia desde el punto de vista de la concien-
cia del sujeto, como miembros de una Psicología supuestamente
científica. Esta aparecería, en realidad, en épocas mucho más
avanzadas del pensamiento psicológico, cuando los estados de
conciencia pasan a ser considerados objetivamente. Es precisa-
mente este tránsito del estadio subjetivo al objetivo el proceso
evolutivo que, a juicio de Durkheim, debería ser capaz de em-
prender también la Sociología. Sobre lo anterior, Ídem, p. 55.
18
No en vano, se acostumbra a atribuir a Durkheim haber
sustraído la Sociología del Derecho natural y haberla liberado,
con ello, de las premisas con contenido ideológico, otorgándole
una perspectiva distanciada del Derecho y ajena a toda intromi-
50 Víctor Gómez Martín

Por un lado, la evitación sistemática de toda preno-

ción, así como de la interferencia de los sentimientos
en el proceso de observación científica 19; por otro, la
definición del objeto de estudio mediante la exclusiva
expresión de las propiedades inherentes y de los ele-
mentos integrantes del fenómeno o hecho social que re-
sulten inmediatamente visibles 20; y, finalmente, la no
utilización de datos sensibles subjetivos difícilmente di-
sociables de la propia personalidad del observador, de-
biendo buscarse, en cambio, aquellos que presenten un
suficiente grado de objetividad 21.

2. Evitación sistemática de toda prenoción

El contenido de esta primera regla constituye, en rea-
lidad, una consecuencia necesaria de la aplicación a la
disciplina sociológica del método cartesiano de la duda
metódica propuesto por Durkheim. Dicho método con-
siste, como es sobradamente conocido, en la prohibición
expresa de aprehender todo concepto formado al mar-
gen de postulados científicos o de acuerdo con necesi-
dades ajenas a las estrictamente propias de la ciencia.
El motivo de esta proscripción no es otro que la volun-
tad de evitar los efectos perniciosos para el desarrollo
del proceso científico que provocaría indefectiblemen-
te la intromisión de los sentimientos. Algunos de tales
efectos serían el rechazo extremo de toda idea contra-

sión valorativa. En este sentido se pronuncian, significativamen-

te, Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, cit., passim; Bu-
llasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 133.
19
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 58.
20
Ídem, p. 60.
21
Ídem, p. 67.
 El método sociológico-positivista de Durkheim 51

dictoria con el objeto de aquellos sentimientos (por ejem-

plo, creencias políticas o religiosas), sin permitir siquiera
someter la noción repudiada a una mínima confronta-
ción científica; o la inconsecuencia que supondría, para
una disciplina cuyo principal objetivo pasaría –afirma
Durkheim– por la consecución de la verdad científica,
la primacía de las facultades inferiores de la inteligencia
sobre las más elevadas 22. En la base de la distinción
acometida por Durkheim entre los preconceptos de la
experiencia vulgar y las declaraciones científicas sobre
tipos sociológicos se encuentra la diferencia entre la
mera observación y la reflexión de los hechos sociales,
estimando Durkheim preferible la segunda 23.

3. Definición del objeto de estudio mediante la exclusiva

expresión de las propiedades inherentes al fenómeno
o hecho social y de sus elementos integrantes
inmediatamente visibles
Pese a que la necesidad de definir el objeto del análi-
sis sociológico se encuentra ya presente en la base mis-
ma de los estadios iniciales del proceso cognitivo 24, di-
cha descripción inicial deberá quedar necesariamente
circunscrita, en opinión de Durkheim, a un bosquejo
de aquellos elementos caracterizadores del grupo de fe-
nómenos sociales que constituirá el objeto de la inves-

22
Ídem, p. 58.
23
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 18 y s.,
n. 14.
24
Ejemplificada muy gráficamente por Durkheim, Las reglas
del método sociológico, cit., pp. 60 y s., mediante el recurso al
ejemplo de la sociedad y la familia como posibles objetos del
estudio sociológico.
52 Víctor Gómez Martín

tigación que resulten inmediatamente visibles ya desde

ese momento inicial. Durkheim justifica esta limitación
en la imposibilidad de conocer pormenorizadamente
el contenido de los elementos más profundos de los fe-
nómenos sociales hasta un estadio más avanzado del
análisis sociológico 25.
La definición inicial del objeto de análisis propuesta
por Durkheim desempeña un papel esencial en la bús-
queda de la pretendida objetividad del método socioló-
gico, al permitir afirmar desde el principio el objeto de
estudio huyendo de la subjetividad que inevitablemente
produciría su configuración desde un punto de vista
subjetivo-espiritual. En efecto, la definición clasifica-
toria de referencia, al no depender en absoluto de la
voluntad o del espíritu del sociólogo, permitiría su cog-
noscibilidad y controlabilidad sin cortapisas por parte
de terceros, sin perjuicio de las posibles discrepancias
que eventualmente pudieran presentarse entre la de-
finición científica y el concepto profano de un mismo
hecho social. Esta última circunstancia, determinada
por la existencia de una multiplicidad de registros lin-
güísticos, no impidió a Durkheim, sin embargo, seguir
defendiendo la conveniencia de mantener un nivel de
definición científico incluso para la descripción de los
hechos sociales más cotidianos. Tampoco le privó de
criticar las definiciones no distintivas entre los posibles
sentidos fáctico y jurídico del correspondiente fenómeno
social, dando por supuesto su sentido vulgar y condu-
ciendo a una conclusión probablemente errónea 26.

25
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 60.
26
Como sucede, por ejemplo, con la definición de monogamia
acuñada por Spencer: véase Durkheim, Las reglas del método so-
ciológico, cit., pp. 62 y s.
 El método sociológico-positivista de Durkheim 53

Durkheim apunta, por lo demás, que en la fase de

definición del método sociológico no resulta científi-
camente justificado criterio alguno que permita ope-
rar una selección de la materia inicialmente disponi-
ble, ya que dicho criterio adolecería indefectiblemente
de ser una concepción ideal de la clase de realidad
objeto de selección forjada por el propio autor 27. Los
elementos que deben servir al sociólogo en su labor
de definición del fenómeno social objeto de su estudio
no configuran todavía el núcleo esencial del hecho so-
cial, sino que son utilizados como mero instrumento
al servicio de su caracterización. No obstante, si no
existiera un íntimo vínculo entre el hecho social y los
elementos de referencia, esto es, si la relación exis-
tente entre ambos fuera meramente circunstancial,
carecería de todo sentido profundizar en el análisis
de los segundos en un estadio posterior del méto-
do sociológico 28. Así sucede –apunta Durkheim–, por

27
Durkheim ejemplifica su tesis mediante la crítica a que
somete la propuesta metodológica de Raffaele Garofalo. Este au-
tor habría tomado como punto de partida del análisis crimino-
lógico la noción sociológica de crimen, para cuya definición no
habría realizado una comparación de todos los actos que han
sido reprimidos con penas regulares en los distintos tipos so-
ciales, sino sólo de aquellos que ofenderían a la parte media o
inmutable del sentido moral. Para Durkheim, el sesgo del que
parte Garofalo consiste en no tener en cuenta que las catego-
rías “crimen normal-crimen anormal” no constituyen términos
opuestos, sino únicamente dos variedades o especies de un mis-
mo género: el crimen. Véase Durkheim, Las reglas del método so-
ciológico, cit., pp. 64 y s.
28
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 66.
54 Víctor Gómez Martín

ejemplo, con el concepto de “pena” como elemento inte-

grante de una hipotética definición de delito como “todo
lo que es castigado con pena” y como objeto de análisis
de la llamada “Teoría de la pena” 29. En conclusión, la
objetividad de una ciencia exige tomar como punto de
partida de su desarrollo metodológico conceptos cien-
tíficamente elaborados a partir de la utilización del co-
nocimiento vulgar o práctico (mundo de las sensacio-
nes) como materia prima necesaria de todas las ideas,
verdaderas o falsas 30.

4. Evitación de datos sensibles subjetivos tendentes

a una excesiva identificación con la propia
personalidad del observador
Para la evitación de datos sensibles meramente sub-
jetivos y la búsqueda de aquellos que presenten un su-
ficiente grado de objetividad, Durkheim sugiere recurrir
a aquellos hechos sociales que resulten susceptibles de
ser representados objetivamente en mayor grado. El
grado de objetividad de un hecho social resulta ser di-
rectamente proporcional, en opinión de Durkheim, a su
capacidad de autonomía con respecto los hechos indi-
viduales que los manifiestan. De este modo, una sen-
sación será más objetiva cuanto más constante sea su
objeto 31. Esto es precisamente lo que parece suceder,
por ejemplo, con los llamados hábitos colectivos, expre-
sados mediante formas definidas, reglas jurídicas y mo-
rales, dichos populares o hechos de estructura moral

29
Ídem, pp. 66 y s.
30
Ídem, p. 67.
31
Ídem, pp. 67 y s.
 El método sociológico-positivista de Durkheim 55

constitutivos de modelos fijos, constantes e invariables

para el observador, que impiden la aparición de impre-
siones subjetivas. Esta suerte de prácticas conforma
una vida social consolidada que, al permitir el conoci-
miento del contenido del hecho social correspondiente,
deviene punto de partida idóneo para su análisis. Como
claros exponentes de ello se presentarían, entre otros,
los proverbios o refranes que expresan las costumbres
o creencias populares de una determinada localidad 32.

5. Reglas relativas a la constitución de los tipos o

especies sociales
Con base en un concepto de sociedad en parte his-
tórico 33 y en parte filosófico 34, Durkheim entiende las
especies o tipos sociales como entelequias constitutivas
de unidad dotadas de rasgos propios que permiten su
distinción del resto de especies, pero que participan, a
la vez, de elementos comunes caracterizadores del gé-
nero al que pertenecen. Durkheim apunta dos posibles
procedimientos para la constitución de dichas especies:
proceder a una enumeración exhaustiva de todos los
rasgos que caracterizan a cada uno de los individuos,

32
Ídem, pp. 68 y s. Destaca Bullasch, Rechtsnorm und Re-
chtssystem, cit., p. 20, que la alusión de Durkheim a datos sen-
sibles no subjetivos como objeto idóneo del análisis sociológi-
co se refiere a fenómenos sociales que no permiten referencia
individual alguna, esto es, a “tipos sociológicos” (soziologische
Tatbestände).
33
“Múltiples sociedades desconectadas entre sí”: Durkheim,
Las reglas del método sociológico, cit., p. 95.
34
“Humanidad como algo único”: Ibídem.
56 Víctor Gómez Martín

configurando la acumulación de aquellos que resulten

comunes el contenido de las especies; y realizar una se-
lección de los hechos decisivos con valor e interés cien-
tífico que caracterizarían a los individuos de una espe-
cie, extrayendo con posterioridad sus rasgos comunes
esenciales para la constitución del tipo social 35.
Durkheim condiciona la posible utilidad del criterio
de selección empleado a la concurrencia de dos requi-
sitos esenciales: su condición de supracriterio, cuyo
ámbito supere al propio del individuo; y la ausencia de
identidad entre los caracteres configuradores de dicho
supracriterio y los empleados en la descripción de los
individuos. A juicio de Durkheim, en suma, la Morfo-
logía social como parte de la Sociología, cuyo principal
cometido pasaría por la clasificación de los tipos socia-
les, precisa de la elección de caracteres particularmente
esenciales. El principal problema para la consecución
de este objetivo estribaría en la ya referida imposibili-
dad de alcanzar el conocimiento de tales caracteres en
un estadio no adelantado del proceso analítico 36.
Durkheim considera también esencial, en orden a
clasificar los distintos tipos sociales, comenzar por las
unidades sociales más simples: las llamadas “socie-
dades de primer orden” o “sociedades simples” 37. Por
sociedad simple debería entenderse, en este contexto,
aquella que, no conteniendo otras más sencillas que

35
Ídem, p. 98.
36
Ídem, pp. 98 y s.
37
Ídem, p. 100, tomando como referencia en este punto la
tesis de Spencer de que la sociedad se encuentra en muchas
ocasiones formada por agregados de otros pueblos anteriores.
 El método sociológico-positivista de Durkheim 57

ella misma, tampoco presentaría trazas provenientes de

una segmentación anterior. Así definida, la horda repre-
sentaría, como sociedad más simple imaginable, la base
natural de toda clasificación de tipos sociales. De esta
unidad social elemental, caracterizada por encontrarse
los individuos que la integran yuxtapuestos anatómica-
mente y no formar grupos especiales o diferentes del pre-
cedente, se derivaría posteriormente –prosigue Durkhe-
im– el clan, entendido como segmento o agregado social
formado por una pluralidad de hordas que englobaría
únicamente un conjunto de familias particulares caren-
tes de la consideración de segmentos sociales o divisiones
políticas. De acuerdo con este planteamiento, Durkheim
considera posible diseñar un árbol genealógico de los ti-
pos sociales partiendo de aquella unidad social básica y
de la comprobación de que la acumulación de los distin-
tos modos de hordas constituye la base de la aparición
de nuevos tipos sociales 38.
En el marco de estos nuevos tipos sociales resulta
posible distinguir entre aquellos en los que se produce
una situación de coalescencia completa entre los seg-
mentos iniciales (no afectación de la composición ori-
ginal de la solución a su organización administrativa
y política) y aquellos en los que esta brillaría por su
ausencia. Ello no obstante, Durkheim se encarga de ad-
vertir que el número de posibles combinaciones entre
unidades sociales de carácter elemental se encuentra
necesariamente limitado, siendo precisamente esta cir-
cunstancia la que determinaría la existencia misma del
concepto “especies sociales” 39.

38
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 100.
39
Ídem, passim.
58 Víctor Gómez Martín

El lugar central de la concepción de Durkheim so-

bre la constitución de fenómenos sociales lo ocupa-
ría el concepto de asociación. La constitución de los
hechos sociales cambiará, así, en función de cómo
se encuentren agrupadas las partes que conforman
el conjunto social. De entre estas, Durkheim desta-
ca especialmente la importancia de los elementos que
conforman el llamado medio interno de una sociedad.
En el marco de dicho medio, cabría distinguir, a su
vez, entre dos posibles acepciones del término: medio
general de la sociedad y medios especiales de cada
grupo particular contenidos en la sociedad. El medio
general de la sociedad se encontraría integrado, a su
vez, por elementos de tres tipos: material (cosas), per-
sonal (personas) y densidad material. El primero es-
taría integrado tanto por objetos materiales incorpo-
rados a la sociedad, como por otro tipo de elementos,
tales como costumbres o movimientos artísticos. El
común denominador que los caracterizaría no sería
otro que su absoluta carencia de toda fuerza motriz
o instrumental en orden a la posible puesta en movi-
miento de una sociedad. En cuanto a los elementos de
carácter personal, Durkheim los concibe como el fac-
tor auténticamente activo del fenómeno social. Para
que los referidos elementos cumplan con dicho come-
tido configurador de hechos sociales, se precisaría,
en su opinión, de la concurrencia de dos factores de-
terminantes: una cierta cantidad de unidades socia-
les y una cierta densidad dinámica, esto es, un deter-
minado nivel de concentración de la masa propiciador
de relaciones comerciales o morales. Por último, el
elemento relativo a la densidad material se referiría
tanto al número de habitantes por unidad de superfi-
cie, como al desarrollo de vías de comunicación y de
 El método sociológico-positivista de Durkheim 59

transmisión 40. Por lo que respecta a los medios espe-

ciales de cada grupo particular que contiene la socie-
dad, Durkheim pone de manifiesto su sometimiento a
la influencia del medio general mediante el ejemplo de
la familia o las corporaciones profesionales, cuya ac-
tividad doméstica o profesional variará en función de
circunstancias o factores idénticos a los que inciden en
la propia sociedad general 41.
Todo lo anterior da muestra de que, en Durkheim,
el medio social constituye un factor determinante de
la evolución colectiva, sin la cual sería imposible, a su
vez, establecer la necesaria relación de causalidad entre
un hecho social y otro. Ello no obstante, Durkheim no
atribuye idéntica cualidad al estado actual de la civi-
lización con respecto al estado venidero, cuya relación
debe circunscribirse en el ámbito estrictamente crono-
lógico. A ello añade el autor que este nuevo estado debe
ir necesariamente acompañado de un elemento inter-
no de tendencia que contribuya a impulsar a la huma-
nidad a superar los resultados hasta la fecha conse-
guidos. Dada la imposibilidad de predicar relación de
causalidad alguna entre estos dos distintos momentos
meramente cronológicos, Durkheim propone la posibili-
dad de prever el momento sucesivo atendiendo exclusi-
vamente a la tendencia observable en una retrospectiva
comparativa pasado-presente de los distintos Estados.
Este proceso de formación de especies sociales presen-
taría un indudable paralelismo con el proceso de for-
mación de especies biológicas, consistente en que tanto

40
Ídem, pp. 123 y ss.
41
Ídem, p. 125.
60 Víctor Gómez Martín

aquellas unidades sociales como los organismos natu-

rales se derivan de las combinaciones variadas de una
misma unidad (social en el primer caso, anatómica en
el segundo). La única diferencia relevante que resulta
apreciable entre ambos procesos genéticos vendría de-
terminada por la presencia de un factor especial en las
especies biológicas que permitiría dotar a sus carac-
teres específicos de una fuerza de resistencia frente a
las variaciones individuales y la diversidad de las cir-
cunstancias exteriores, ausente por completo en las es-
pecies sociales. Este factor diferencial, que constituye,
además, objeto de transmisión generacional, converti-
ría las especies biológicas en perfectamente determina-
bles. Frente a ello, las especies sociales se caracteriza-
rían por limitar su duración a una única generación,
al constituir las sociedades engendradas una especie
diferente a la propia de las sociedades generadoras 42.
La idea de “personalidad de grupo”, basada en la
existencia de creencias y valores comunes, constituye
para Durkheim la prueba de que la atomística no puede
abrir camino alguno a la Sociología 43. Este escepticismo
se extiende a la teoría de la interacción de Tarde, basa-
da en la atomística psicológica 44. La teoría de la interac-

42
Ídem, pp. 103 y s.
43
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 45.
44
Un interesante estudio comparado de las Teorías sociológi-
cas del delito y de la pena de Durkheim y Tarde se encuentra en
Tonkonoff, “El debate de Tarde y Durkheim en torno a la cuestión
criminal”, en AA.VV., Actas de las VII Jornadas de Sociología de
la Universidad Nacional de La Plata (“Argentina en el escenario
latinoamericano actual: debates desde las ciencias sociales”),
2012, passim.a
 El método sociológico-positivista de Durkheim 61

ción opera, en lo esencial, con el concepto de imitación,

explicando el comportamiento social como un proceder
fundamentalmente individual construido sobre el mo-
delo de otro. Durkheim se opone a dicha contemplación
y se decanta por un entendimiento del comportamiento
social como conciencia colectiva, basado en la fusión de
las conciencias individuales y que, al presuponer toda
clase de disposiciones en el individuo, no resultaría en
absoluto imaginable sin las conciencias individuales.
En Durkheim, en suma, la conciencia colectiva resulta
inmanente a la conciencia individual 45.

6. Reglas relativas a la explicación de los hechos

sociales. Crítica de Durkheim a las concepciones
utilitaristas y psicologicistas de la sociología y a las
teorías del contrato social
6.1. Crítica de Durkheim a la Sociología utilitarista
A la vista de la descripción de la fase de constitución
de especies como modo de agrupar hechos sociales y
facilitar su interpretación, Durkheim somete a crítica
la aproximación utilitarista que trata de determinar
su esencia preguntándose exclusivamente por la uti-
lidad o función de los propios fenómenos sociales 46.
Para Durkheim, las tendencias, utilidades o deseos de
la persona, a pesar de su indudable intervención en la

45
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 46.
46
Max Weber coincide con Durkheim en que el origen del
mundo racionalmente explicable se entendería como una orde-
nación cerrada a explicaciones utilitaristas. Sobre dicha coinci-
dencia de pensamiento véase Bullasch, Rechtsnorm und Rechts-
system, cit., p. 102.
62 Víctor Gómez Martín

evolución social, no pueden determinar, sin embargo, la

esencia misma de los hechos sociales. Esta conclusión
se basa principalmente en tres fundamentos: la nece-
sidad o utilidad de un hecho social presupone su exis-
tencia y la de sus rasgos característicos; no todo aque-
llo que existe resulta necesariamente útil para algo; y,
finalmente, la naturaleza de la idea de fin es estricta-
mente subjetiva 47.
Durkheim toma como banco de pruebas de la inido-
neidad de la aproximación exclusivamente utilitaristas
el ejemplo del fenómeno social de la división del trabajo.
En su opinión, una explicación de los progresos de aquel
hecho social anclada en su carácter necesario para la
satisfacción del instinto de conservación de la persona
nunca podrá resultar satisfactoria. Advierte Durkheim,
a este respecto, que la consolidación del fenómeno de la
división del trabajo presupone, en realidad, otro fenó-
meno social, el de las crecientes diferencias individuales
como problema sin el cual la búsqueda tanto de aquel
método como de su solución carecería de todo sentido.
Así las cosas, la regularidad con que diversos fenóme-
nos sociales –como, por ejemplo, el derecho a testar, la
covada (costumbre presente en ciertas culturas por la
que la madre, durante el nacimiento de un hijo o inme-
diatamente después, cedería el lecho al padre) o el le-
virato de la Ley mosaica (tipo de matrimonio en el cual
una mujer viuda que no ha tenido hijos se debe casar
con uno de los hermanos de su fallecido esposo) 48 – se
producen del mismo modo en distintos pueblos, aunque
los hechos externos de sus vidas varíen de uno a otro,

47
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., pp. 105 y ss.
48
Ídem, p. 109.
 El método sociológico-positivista de Durkheim 63

contribuiría a demostrar la que la finalidad de un he-

cho social no basta para explicar su existencia 49. Con
base en todo ello, Durkheim llega a la conclusión de que
la determinación de la esencia propia de los fenóme-
nos sociales pasaría necesariamente por la concreción
tanto de la causa como de su efecto, entendidos como
dos elementos entre los que existiría, además, una re-
lación de reciprocidad 50. Durkheim ilustra esta última
circunstancia a través de un segundo ejemplo: la pena.
En opinión de Durkheim, la pena sería un hecho so-
cial que traería causa de la propia intensidad de los
sentimientos colectivos que el crimen ofendería, y cuya
función útil vendría representada por el mantenimiento
de aquellos sentimientos sociales en su mismo grado de
intensidad preexistente, so pena de su debilitamiento 51.
El ejemplo ilustraría, entonces, que únicamente resulta
posible la obtención de una completa explicación del fe-
nómeno social mediante la utilización de dos datos: su
causa y su función o utilidad 52.
De todo ello se colige que, aunque la esencia de los
hechos sociales en modo alguno puede encontrarse

49
Ídem, pp. 107 y s.
50
Ídem, pp. 109 y s.
51
Ídem, p. 110; Marra, Il diritto in Durkheim: sensibilità e ri-
flessione nella produzione normativa, 1986, p. 24, destacando
igualmente la concepción en Durkheim del crimen como con-
travención normativa y de la pena como reafirmación por medio
de una sanción aflictiva de la norma infringida. Sobre la teoría
sociológica del delito y de la pena en Durkheim, véase infra.
52
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 110.
Sobre esto véase, extensamente, Marra, Il diritto in Durkheim,
cit., p. 18.
64 Víctor Gómez Martín

exclusivamente en su utilidad, en el planteamiento de

Durkheim tampoco considera oportuno desdeñar com-
pletamente este segundo aspecto. Dos premisas sirven
de apoyo a esta postura: la ausencia de toda finalidad
en la mayor parte de los fenómenos sociales provoca-
ría la más que probable inviabilidad de la propia vida
social; y la explicación de la sociedad como un ente en
estado de armonía interna y externa requiere de la com-
prensión del modo en que los distintos fenómenos so-
ciales cooperan entre sí, para lo que resultaría del todo
imprescindible, a su vez, la explicación de sus respecti-
vas funciones 53.

6.2. Crítica de Durkheim a la Psicología social de

Spencer
De acuerdo con el método tradicionalmente utilizado
por un sector de la Sociología ortodoxa de signo finalis-
ta-psicológico, las conciencias individuales, al constituir
el origen de las ideas y las necesidades que habrían de-
terminado la formación de las sociedades, se erigirían,
a su vez, en fuente de toda la evolución social. Tal es la
conclusión que parece extraerse del carácter necesa-
riamente individualista que atribuya dicha concepción
sociológica a los fines que persigue la sociedad como
sistema de medios instituido por los propios individuos.
Así entendida, la Sociología devendría, ciertamente, un
conjunto de leyes obtenibles deductivamente, con o sin
observación, que no constituyen sino el corolario de las
leyes más generales de la Psicología 54. Claro exponen-

53
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 110.
54
Ídem, pp. 113 y s.
 El método sociológico-positivista de Durkheim 65

te de esta posición sería Spencer, para quien el motor

esencial de la evolución social vendría representado por
la constitución física y moral del individuo 55. En con-
tra de tal concepción de la Sociología se pronunciaron
expresamente Durkheim y Comte. En opinión de estos
dos autores, la Psicología nunca podrá constituir una
premisa de la Sociología, sino, antes al contrario, un
modo de confirmar la validez de las proposiciones esta-
blecidas inductivamente. A juicio de Durkheim, la apli-
cación del método seguido por Spencer al análisis de los
fenómenos sociológicos supondría, en realidad, su des-
naturalización. El motivo de este rechazo encuentra su
base en la propia definición de hecho social como algo
exterior al individuo que se impone a este de un modo
coactivo, rasgos estos que se oponen abiertamente con
la supuesta base psicológica de que, partiendo del pro-
pio individuo, parece dotar al hecho social Spencer 56.
Por lo que se refiere a la disyuntiva individualismo-
comunitarismo, y frente a la posición defendida por
Spencer 57, Durkheim parte de la idea de que el indi-
vidualismo se desarrolla progresivamente a partir del
comunitarismo, considerando a los guías o autoridades
de las sociedades primitivas como las primeras perso-
nas que pretendieron la individualidad 58. No obstante,
la dicotomía conceptual de referencia, que presupone
la imposibilidad de caracterizar a la sociedad como la
mera suma de los individuos que la constituyen, en

55
Ídem, p. 113.
56
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 17.
57
Véase nota anterior.
58
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 86.
66 Víctor Gómez Martín

modo alguno conduce a Durkheim a sostener la exis-

tencia de una relación antagónica entre sociedad e indi-
viduo. Durkheim armoniza la polaridad aparentemente
presente entre ambos términos mediante la equipa-
ración de sus respectivas direcciones 59. Así, el indivi-
duo solo podría realizarse en sociedad y esta es, a su
vez, creadora de la Moral. La sociedad como autoridad
moral significa para Durkheim una realidad psíquica,
una conciencia superior a la del individuo, a la que este
se sentiría sometido. La sociedad se representaría, en
suma, como fuente y como el lugar de todos los bienes
espirituales de los que constará la cultura 60. El some-
timiento de la conciencia individual a la moral colecti-
va no significaría para Durkheim limitación alguna del
potencial individual de acción, sino, en realidad, todo
lo contrario: una oportunidad que se ofrece de forma
permanente al individuo para el libre desarrollo de su
propia personalidad 61.

6.3. Crítica de Durkheim a las teorías del contrato

social de Hobbes y Rousseau
Con relación a la vinculación existente entre los con-
ceptos “sociedad-vida colectiva”, Durkheim se opone
frontalmente a la solución de continuidad entre indivi-
duo y sociedad sostenida por Hobbes y Rousseau. Como
es sobradamente conocido, para estos dos autores la
sociedad debería ser vista como una organización crea-

59
Ídem, pp. 93 y s.
60
Durkheim, Sociologie et philosophie, 1925, passim; Bullasch,
Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 94.
61
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 95.
 El método sociológico-positivista de Durkheim 67

da a través de un pacto social por los individuos del es-

tado de naturaleza que cumpliría con los fines sociales
que tendría encomendados, entre ellos impedir que la
naturaleza produzca sus efectos antisociales mediante
el ejercicio de la coacción sobre el individuo. Durkheim
consideró abiertamente contradictorio el proyecto hu-
mano de constituir una organización social que tenga
por fin precisamente dominarle o coaccionarle. Siguien-
do las tesis de Comte, concibió Durkheim la sociedad
como un organismo que, lejos de encontrarse consti-
tuido por los individuos, preexistiría al estado de co-
sas individualmente instituido 62. Frente a las teorías
contractualistas como concepción explicativa del origen
de la sociedad y de las relaciones sociales, Durkheim
entendió que, antes al contrario, el organismo social
sería en realidad el encargado de imponer a los indivi-
duos las costumbres y los usos 63. También se mostró
contrario a la idea de la disciplina social sostenida por
Spencer, en virtud de la cual el ser humano se presen-
taría como naturalmente inclinado a la vida política,
doméstica o religiosa en el marco de una vida social
esencialmente espontánea y de una sociedad entendida
como algo natural, al considerar la idea de disciplina
social como condición esencial de toda vida en común.
Para Durkheim, el hecho social sería una fuerza natu-
ral sui generis, no creada por el hombre, esencialmente
coactiva, que domina al individuo imponiendo sobre el
mismo una superioridad no solo física, sino especial-
mente intelectual y moral, mediante la cual aquel com-

62
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., pp. 129 y s.
63
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 30.
68 Víctor Gómez Martín

prendería la mayor riqueza, complejidad y capacidad de

perpetuación del ser social frente al ser individual 64.
Buena muestra de que el contrato social como re-
gulación racional no puede constituir el principio de
la sociedad es, a juicio de Durkheim, que nunca en la
historia de la humanidad haya existido un Estado sin
sociedad. En este sentido, Durkheim describe l’Etat de
Nature de Rousseau en Le Contrat sociale como un es-
tado que en modo alguno puede verse como el estado
en que se encuentra el ser humano antes de la institu-
ción de la sociedad, esto es, como una época histórica,
sino más bien como la situación hipotética en la que se
encontraría el individuo abstracción hecha de todo lo
que recibe en la vida social 65. Con esta representación,
Durkheim describe una sociedad que se encuentra, por
una parte, antepuesta al individuo, y, por otra, incluida
en este hasta el punto de no existir fuera del mismo 66.

7. Reglas relativas a la administración de la prueba.

El procedimiento comparativo de variaciones
concomitantes
7.1. Consideraciones generales
En opinión de Durkheim, el modo de comprobar si
un fenómeno es causa de otro debe partir necesaria-

64
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., pp. 130
y s. Destaca Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp.
93 y s., que en Durkheim el ser humano se forma de manera
completa a través del proceso de socialización, al ser sus predis-
posiciones genéticas excesivamente vagas. Su realización moral
será consecuencia, así, de un triple efecto social: su pertenencia
a la familia, la patria y la humanidad.
65
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 162.
66
Ídem, p. 160.
 El método sociológico-positivista de Durkheim 69

mente de una comparación de los casos en que la hipo-

tética causa se encuentre simultáneamente presente
o ausente, para investigar posteriormente, mediante
el método de la experimentación indirecta o método
comparativo, si las variaciones que presentan estas
diferentes combinaciones de circunstancias prueban
algún tipo de dependencia de un caso con respecto al
otro. Ello redunda en un entendimiento de la explica-
ción sociológica como la determinación, mediante la
utilización del método comparativo, de relaciones de
causalidad entre fenómeno y causa, por un lado, y en-
tre causa y efectos útiles, por el otro 67.
Una de las reglas que Durkheim deriva de la apli-
cación de tal principio sería la siguiente: “a un solo
efecto corresponde siempre una misma causa”. En
aplicación de este principio, de la existencia de una
pluralidad de causas cabría deducir la existencia de
una equivalente multiplicidad de clases o especies de
hechos sociales 68. Así, por ejemplo, si se llegase a de-
terminar que el suicidio depende de una multiplicidad
de causas, ello representaría igualmente la posibilidad
de afirmar la existencia de una diversidad de tipologías
de suicidio 69.

67
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 133.
68
Ídem, p. 135.
69
Durkheim, Emile, El suicidio (introducción y estudio previo
de Lorenzo Díaz Sánchez, 1982), 1897, passim: Las reglas del
método sociológico, cit., p. 136.
70 Víctor Gómez Martín

7.2. Procedimiento comparativo de variaciones

concomitantes como único método comparativo
utilizable en Sociología
De entre los tres distintos procedimientos del método
comparativo teóricamente imaginables para Durkheim,
el de los residuos, el de la concordancia o la diferencia 70
y el de las variaciones concomitantes 71, Durkheim con-
sidera que únicamente el último resulta de aplicación
idónea para la ciencia sociológica 72. El procedimiento
comparativo de variaciones concomitantes consiste en
la determinación de la relación de causalidad existen-
te entre dos fenómenos mediante el establecimiento del
simple paralelismo de los valores por los que pasan los
dos referidos hechos sociales, con tal que haya sido
establecido en un número bastante de casos suficien-
temente variados. El objetivo que con ello se consigue
reside en la posibilidad de determinar la relación de
causalidad desde el interior mismo de los propios fenó-
menos 73. Los resultados obtenidos mediante la aplica-
ción del señalado método deben ser, sin embargo, objeto
de necesaria interpretación. Dicha labor hermenéutica
constará de un triple momento: comprobación deductiva
del extremo relativo a si uno de los dos términos implica-
dos ha podido producir el otro; verificación del resultado
de esta deducción con la ayuda de otras experiencias 74;

70
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 136.
71
Ídem, p. 137.
72
Ídem, pp. 136 y s.
73
Ídem, p. 136.
74
Por ejemplo, de nuevas comparaciones: Durkheim, Las re-
glas del método sociológico, cit., p. 138.
 El método sociológico-positivista de Durkheim 71

finalmente, en caso de que la verificación haya resulta-

do positiva, se habrá probado la existencia de relación
de causalidad, mientras que en caso contrario deberá
buscarse un tercer fenómeno que haya podido servir de
intermediario entre los dos hechos sociales de referen-
cia del que igualmente dependan los otros dos 75.
De entre las ventajas que representa la utilización
del método descrito, Durkheim destaca las siguientes.
Por un lado, para poder determinar la presencia de una
Ley sería suficiente con demostrar que, en un número
de casos, dos fenómenos varían uno en pos del otro.
Por otro, no resultaría precisa la consulta de una gran
cantidad de documentos, sino que basta con la de algu-
nos especialmente significativos 76. Por último, tampoco
sería necesario el examen de una gran cantidad de he-
chos 77. Tan solo un inconveniente observa Durkheim
en el método que nos ocupa: su condición de único mé-
todo aplicable para la Sociología, aunque tal limitación
vendría ampliamente superada por la multiplicidad de
recursos ofrecida por el método (muy fecundo) provoca-
da por la especial mutabilidad de su objeto (vida social
como esencialmente mutable) 78.
Durkheim distingue dos modos por los que deben
ser formadas las series objeto de análisis. Cuando el
objeto de análisis viene determinado por una corriente

75
Ibídem.
76
Como, por ejemplo, monumentos, escritos, etc., de socie-
dades que han encerrado sus creencias o tradiciones en ellos:
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., pp. 139 y s.
77
Ibídem.
78
Ídem, p. 140.
72 Víctor Gómez Martín

social que se encuentra extendida por toda la sociedad

y que puede variar de un punto a otro, los hechos serán
tomados a una única sociedad. En cambio, cuando se
trate de supuestos en que el objeto de estudio consista
en una institución o regla jurídica o moral, o bien en
una costumbre de carácter organizado que funcione en
toda la extensión de un país y tan solo cambia en el
tiempo, los hechos serán tomados a muchas sociedades
de la misma especie, o bien muchas especies sociales
distintas. En los aludidos supuestos en que el objeto
implicado adopta la forma de institución perteneciente
a una especie determinada, Durkheim propone para su
comprensión un procedimiento consistente en la com-
paración de las distintas formas que aquella presenta,
no solamente en los pueblos de esta especie, sino tam-
bién en todas las especies anteriores. A fin de lograr la
consecución de dicho objetivo, Durkheim sugiere par-
tir del tipo más sencillo que haya existido, para pos-
teriormente seguir las evoluciones de sus progresivas
complicaciones de un modo paulatino 79. Por lo demás,
el método acuñado por Durkheim debería contar con
un decisivo factor de corrección: la comparación de las
distintas sociedades debe hacerse considerando a las
sociedades que se comparan en el mismo período de su
desarrollo, a fin de evitar desajustes producidos por el
factor “edad” 80.

79
Ídem, pp. 141 y ss.
80
Ídem, p. 144.
 Capítulo IV
LA FUNCIÓN CONFIGURADORA DEL
OBJETO DEL MÉTODO SOCIOLÓGICO:
La normalidad como presupuesto de posibilidad del
objeto de la Sociología en Durkheim.
La confusión entre normalidad y anormalidad en el
delito como hecho social

I. Algunos presupuestos metodológicos

La elección epistemológico-positivista de Durkheim

para la Sociología y la aplicación del método compara-
tivo de las variaciones concomitantes operan en la con-
cepción de este autor a modo de factores configuradores
del objeto de la disciplina sociológica. Ello se deduce de
la caracterización de la Sociología como ciencia consis-
tente en la definición del hecho social como un hecho
social normal (no patológico o no morboso). Tal descrip-
ción solo se explica desde una concepción de la Sociolo-
gía como disciplina que toma el tipo normal de los he-
chos como plataforma adecuada para la extracción de
conclusiones de la realidad, y no, en cambio, como área
de conocimiento que pretende reconstruirla mediante
el recurso al espíritu como elemento indispensable del
proceso de cumplimentación externa y determinación
del objeto de análisis. Así entendida la ciencia socioló-
74 Víctor Gómez Martín

gica y su objeto de estudio, la consecuencia resultante

del planteamiento de Durkheim es una limitación del
ámbito de objetos idóneos de la referida disciplina ex-
clusivamente a los fenómenos normales. Esta conclu-
sión, que presupone lógicamente la distinción operada
por Durkheim entre los términos normalidad y anor-
malidad aplicados al concepto hecho social, esto es,
la distinción entre hecho social normal y hecho social
anormal, patológico o morboso, servirá para conocer si
el hecho social que representa el delito puede ser consi-
derado objeto adecuado de la ciencia sociológica o bien
debe erigirse en objeto de otra disciplina. Esta última
cuestión presupone, a su vez, el conocimiento del ex-
tremo relativo a si el delito constituye, en realidad, un
fenómeno social normal o bien, por el contrario, pato-
lógico 1.

II. Reglas relativas a la distinción entre lo normal y

lo patológico en Durkheim
Dos son las cuestiones que preocupan a Durkhe-
im en relación con la distinción entre lo normal y lo
patológico: la propia definición de hechos normales y
hechos patológicos y las posibilidades científicas reales
de operar una tal distinción. Por lo que respecta a la

1
Ídem, p. 72. Para Durkheim no resulta posible, como es
lógico, predicar en abstracto el carácter de normal o patológico
de un fenómeno o hecho social objeto de análisis, sin referirlo a
una determinada especie social. Por esta razón, la constitución
y clasificación de las distintas especies sociales existentes en el
marco del estudio sociológico constituye, por ello, un presupues-
to indispensable de las dos últimas premisas enunciadas (p. 72).
 La función configuradora del objeto... 75

primera cuestión, Durkheim considera normales aque-

llos hechos sociales que representan todo lo que deben
ser, mientras que adoptan la forma de patológicos los
fenómenos que debieran ser, en cambio, muy diferen-
tes de lo que son 2. El criterio de referente deóntico al
que inicialmente acude Durkheim para operar la deli-
mitación de hechos sociales normales y patológicos en-
cuentra la evidente dificultad de determinar qué debe
entenderse por “todo lo que deben ser” los fenómenos
sociales merecedores de la consideración de normales.
Consciente de dicha complicación, el propio Durkhe-
im procedió a concretar ulteriormente los conceptos de
normalidad y patología mediante la aplicación de un
método sociológico-positivista que toma la mayor o me-
nor extensión espacio-temporal del fenómeno objeto de
análisis como punto de referencia para la clasificación
del hecho social en una u otra categoría, para acabar
estableciendo los binomios normalidad-generalidad y
patología-excepcionalidad como parejas terminológicas
conceptualmente sinónimas 3.
De más difícil solución resulta, sin embargo, la se-
gunda de las cuestiones planteadas, relativa a la posibi-
lidad material de acometer la referida distinción entre lo
normal y lo patológico desde una perspectiva científica.
Frente a la opinión de quienes apuntan la absoluta ino-
peratividad práctico-deontológica que caracterizaría a
la ciencia como ámbito de conocimiento que, al no dis-
tinguir, en apariencia, el distinto valor inherente a cada

2
Ídem, p. 71.
3
Para un análisis detallado de los conceptos de hecho social
general y excepcional desde la aplicación del referido método
científico, véase infra.
76 Víctor Gómez Martín

hecho 4, nada podría enseñar respecto de lo que debe

saberse, y tampoco en modo alguno coadyuvar a la de-
terminación de fines superiores, o cuanto menos a la
elección de los medios o fines secundarios subordina-
dos de aquellos, se alza, sin embargo, la voz de Durkhe-
im defendiendo la indudable virtualidad pragmática de
la Sociología científica que estima preferible. A pesar
de que el autor reconoce que la ciencia carece en rea-
lidad de una vocación directamente práctica, afirma
igualmente que sí es posible, sin embargo, encontrar-
la indirectamente, valiéndose del arte como auténtica
prolongación de la ciencia en su descenso a los hechos
sociales 5.
Durkheim parte de la valoración positiva y negativa
que tanto para las sociedades como para los individuos
merecen, respectivamente, la salud y la enfermedad
para formular el siguiente razonamiento: en el supues-
to de que fuera posible hallar un criterio científico de
carácter objetivo, inherente a los propios hechos, que
permitiera distinguir científicamente entre salud y en-
fermedad en los distintos órdenes de fenómenos socia-
les, ello podría suponer, ciertamente, un punto de parti-
da muy válido en orden a orientar la conducta práctica
del individuo 6. En opinión de Durkheim, ninguno de
los repetidos intentos de confirmar la viabilidad de la
primera de las premisas enunciadas realizados por la
Sociología ortodoxa resulta en absoluto satisfactorio. El

4
Dejando la delimitación de los hechos sociales buenos y ma-
los, así, en manos de los sentimientos y el instinto: Durkheim, Las
reglas del método sociológico, cit., pp. 72 y ss.
5
Ibídem.
6
Ibídem.
 La función configuradora del objeto... 77

defecto metodológico fundamental del que adolecerían

tales intentos se encontraría, en opinión de este autor,
en pretender alcanzar la esencia de los fenómenos im-
plicados ya en la fase de distinción entre salud y enfer-
medad, presuponiendo de modo prematuro la existencia
de proposiciones tan solo demostrables en un estadio
científico más evolucionado 7.
Durkheim propone como alternativa de dicha meto-
dología la búsqueda de un signo objetivo, exterior e in-
mediatamente perceptible que permita operar la distin-
ción entre los dos órdenes de hechos referidos. En esta
línea de pensamiento, el autor cree posible distinguir
entre dos formas distintas de fenómenos o hechos socia-
les, atendiendo al criterio determinado por su mayor o
menor extensión espacio-temporal. Esta doble tipología
vendría representada por los hechos sociales generales
y los hechos sociales excepcionales. Así las cosas, mien-
tras que los primeros se corresponderían con aquellos
fenómenos observables, sin apenas variaciones, en la to-
talidad o mayoría de los individuales, los segundos úni-
camente resultarían atribuibles a una parte minoritaria
de la población o se encontrarían presentes tan solo en
un sector temporal determinado. Durkheim denomina a
los primeros “hechos sociales normales” (o del tipo me-
dio) y a los segundos “patológicos” o “morbosos”, siendo
aquellos (al igual que el “organismo medio” con respecto
al fisiólogo) el objeto de análisis natural del sociólogo 8.
De acuerdo con el planteamiento de Durkheim, las
condiciones de salud o enfermedad no pueden ser defi-

7
Ídem, p. 77.
8
Ídem, pp. 77 y s.
78 Víctor Gómez Martín

nidas en abstracto o de modo absoluto, ya que cada es-

pecie, al contar con su propio tipo medio, participaría,
a su vez, de su propia salud. Es más: en el seno de cada
especie resultarían también observables variaciones,
algunas de las cuales se producirán regularmente en
toda especie, del mismo modo que la posible normali-
dad de un hecho social no puede predicarse en realidad
de una especie social determinada sin hacer referen-
cia a una fase igualmente determinada de su desarrollo
que, además, se corresponda adecuadamente con su
evolución. Para encontrar posteriormente –esto es, tras
proceder a la distinción de las distintas especies socia-
les existentes– la forma general que presenta un fenó-
meno en una especie determinada, Durkheim describe
la generalidad de los hechos sociales como un fenómeno
explicable que caracteriza exteriormente a aquellos 9.
Partiendo de la explicabilidad del fenómeno como he-
cho social general, Durkheim considera que el modo de
controlar los resultados del método positivista propues-
to pasaría por la puesta en práctica de un proceso que
permita la determinación mediante la observación y
posterior explicación del carácter general del hecho so-
cial. En aplicación de la referida metodología, la norma-
lidad del fenómeno social resultará más incuestionable
si se demuestra que el signo exterior que sirvió para
manifestarlo no reviste carácter puramente aparente,
sino que descansa sobre la propia naturaleza de las co-
sas al encontrarse conectado con las propias condicio-
nes de existencia de la especie considerada. Esta com-
probación presentaría, en opinión de Durkheim, una

9
Ídem, pp. 78 y s.
 La función configuradora del objeto... 79

mayor relevancia en aquellos supuestos en los que el

análisis se suscita con relación a un hecho social cuyo
sustrato viene determinado por una especie social que
no ha materializado todavía su evolución integral 10.
Durkheim critica la ya referida teoría de la imitación
de Tarde, según la cual dicha imitación influiría en el
nacimiento de los fenómenos sociales, al considerar el
actuar con carácter constante como relaciones estruc-
turales, que se distinguirán de los meros fenómenos de
imitación por su considerable consistencia y por existir
no solo como producto de contingencias 11. Durkheim
señala que la descrita “prueba de la normalidad de los
hechos sociales” cuenta aún con una segunda utilidad,
esta vez de orden práctico: determinar lo que debe ser,
esto es, por qué debemos querer. O dicho de otro modo:
tan solo conociendo las razones de una proposición
científica será posible conocer cuándo y en qué senti-
do procede su modificación 12. Esta segunda posibilidad
constituye en realidad un imperativo en los períodos
de transición cuando el conjunto de la especie se halla
en vías de evolución, sin encontrarse todavía definitiva-
mente establecida en una forma nueva. En el marco de
alguna de dichas fases de evolución pueden aparecer
hechos sociales del pasado que, pese a no presentar ya
los caracteres de normalidad y generalidad que les eran
propios –aunque en apariencia pudiera parecer lo con-
trario–, siguen conservando su vigencia en el presente
estado evolutivo por efecto de la fuerza ciega del hábi-

10
Ídem, p. 79.
11
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 24.
12
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., pp. 80 y s.
80 Víctor Gómez Martín

to 13. El grado de previsibilidad de las fases de evolución

de las especies como sustrato de los hechos sociales
dependería del mayor o menor grado de complejidad de
aquellas 14. Así, por ejemplo, mientras que la determi-
nación de aquel extremo podría revestir una relativa
facilidad en los supuestos en que la especie de refe-
rencia se enmarque en el mundo animal (Biología) o
bien venga determinada por sociedades pertenecientes
a esferas inferiores, no podrá predicarse tal ausencia
de dificultades; en cambio, cuando las sociedades im-
plicadas sean más evolucionadas o recientes, ya que
en tales casos, al no haber recorrido todavía la ley de
evolución normal de las especies que la integran toda
su historia, resulta imposible fijar un punto de referen-
cia que permita conocer la normalidad o anormalidad
de un hecho social 15.
Del mismo modo, Durkheim recurre al estado econó-
mico de los pueblos europeos a finales del siglo XIX, al
debilitamiento de las creencias religiosas y al desarrollo
de los poderes del Estado como ejemplos de fenómenos
sociales cuyo carácter de normal o anormal es posible
conocer, a pesar de las dificultades existentes, también
en los señalados supuestos de especies dotadas de un
mayor grado de complejidad. El método a emplear para
la consecución de tal objetivo seguiría estando repre-
sentado por el ya referido supra, consistente en cons-
tatar la generalidad del fenómeno, aunque debiendo
introducirse un factor corrector: después de acudir al

13
Ídem, pp. 81 y s.
14
Ídem, pp. 82 y s.
15
Ídem, p. 83.
 La función configuradora del objeto... 81

pasado a fin de conocer las razones o motivos sobre los

que descansó en su momento la generalidad del hecho
social, se impondría la necesidad de comprobar en el
presente si la vigencia de tales argumentos sigue subsis-
tiendo. En caso afirmativo, podrá asegurarse que el fenó-
meno objeto de análisis se cuenta entre los normales. En
caso contrario, deberá afirmarse su condición de anor-
mal. Durkheim señala, en fin, que la postrera fase de
comprobación devendrá esencial en aquellos supuestos
en los que el hecho social se refiera a una especie social
que no haya realizado todavía su evolución integral 16.

III. La aparente confusión entre lo normal y lo

patológico en la formulación del concepto
de crimen como hecho social. L os conceptos
integración, desintegración y anomia en Durkheim
1. Conceptos de Derecho penal y de delito en Durkheim
Durkheim define el Derecho penal como “suma de to-
das las reglas de comportamiento sancionadas que, so-
bre la base de la autoridad de la institución codificadora,
declaran sanciones represivas contra aquel que lesiona
esa autoridad o los sentimientos colectivos profunda-
mente arraigados, simbolizando y garantizando la soli-
daridad social” 17. Partiendo de esta definición, el delito
o crimen debería ser visto, en su condición de objeto del
Derecho penal, como “lesión de los sentimientos colec-

16
Ibídem.
17
Formulada por Durkheim, La división del trabajo social,
1893, pp. 93 y ss. Sobre el particular, véase Bullasch, Rechts-
norm und Rechtssystem, cit., pp. 77 y 80.
82 Víctor Gómez Martín

tivos profundamente arraigados o de la autoridad” 18. El

aspecto realmente innovador del concepto de Derecho
penal de Durkheim consistiría en la relatividad de los
valores penales expresados por las normas 19, al definir
el delito, en definitiva, como aquello que la conciencia
colectiva de un grupo prohíbe 20. Con ello, Durkheim
abrazaría un relativismo ético radical y negaría, de este
modo, toda referencia ética no contingente 21.
Para conocer si el delito ha de ser considerado un he-
cho social o fenómeno normal o patológico, Durkheim
se apoya en la existencia de cuatro elementos que ser-
virían para definir tanto al Derecho penal como al deli-
to: reglas de comportamiento sancionadas declarativas
de sanciones represivas, lesión de sentimientos sociales
profundamente arraigados, lesión de una autoridad y
función simbólica y garantizadora de la solidaridad del
Derecho penal.

18
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 69 y 78;
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 18.
19
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 62.
20
Cavalli, Il mutamento sociale. Sette ricerche sulla civiltà occi-
dentale, 1978, passim. Sobre este extremo véase también Marra,
Il diritto in Durkheim, cit., pp. 62 y s., n. 124.
21
Cavalli, Il mutamento sociale, cit., passim. Destaca Marra,
Il diritto in Durkheim, cit., p. 63, n. 124, en este sentido, que
en la concepción de Durkheim lo que confiere carácter criminal
a un hecho no es, por tanto, su relevancia intrínseca, sino la
atribuida por la conciencia común. No es de extrañar, por ello,
que Durkheim no se refiera al delito como fenómeno social “en
sí”, sino como acto “reputado”, “cualificado”, o “querido” como
criminal (lug. cit.). Sobre todo ello véase también Marica, Emile
Durkheim. Soziologie und Soziologismus, 1932, passim.
 La función configuradora del objeto... 83

2. Existencia de reglas de comportamiento sancionadas

declarativas de sanciones represivas
2.1. Concepto y criterio clasificatorio de las reglas
de conducta sancionadas (normas jurídicas) en
Durkheim
Tanto en su trabajo De la división del trabajo social
como en Lecciones de Sociología. Física de las costum-
bres y el Derecho, Durkheim caracterizó a las normas
jurídicas como las reglas de conducta sancionadas 22. A
pesar del calificativo “sanción” atribuido a todas las re-
glas jurídicas, según Durkheim es posible, no obstante,
una ulterior diferenciación de las normas atendiendo a
los distintos tipos de sanción. El concepto de sanción de
Durkheim se utiliza, así, en su sentido más amplio, esto
es, como reacción de la generalidad a la contravención
por parte de un individuo de una norma jurídica 23. De
acuerdo con lo anterior, no puede sorprender que el au-
tor disponga, sobre la base de su principio metodológico
de explicar lo social por medio de lo social, la clasifica-
ción de las normas jurídicas exclusivamente conforme
a los fenómenos observables y analizables consistentes
en las sanciones.

2.2. Derecho represivo y Derecho restitutivo

Partiendo de la distinción operada por Durkheim en
el seno del concepto de sanción entre los conceptos de
“venganza”, cuya función se agotaría en la causación de

22
Durkheim, Lecciones de Sociología. Física de las costumbres
y el derecho, 1950 (trad. de David Maldavsky, 1974), p. 8; Bu-
llasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 67.
23
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 67.
84 Víctor Gómez Martín

un daño al desviado, y “reparación” del bien objeto de

ataque, el autor deduce la posibilidad de sostener, a su
vez, una doble tipología normativa: Derecho “represivo”,
esencia de aquellas reglas jurídicas que están sancio-
nadas represivamente; y Derecho “restitutivo”, denomi-
nación que serviría para designar aquellas reglas jurí-
dicas cuya lesión llevaría consigo una sanción dirigida
a la reparación del estado preexistente a la lesión 24. Las
normas pertenecientes a esta segunda categoría se ca-
racterizarían por que la sanción que se incluye en ellas
se limitaría exclusivamente al restablecimiento del es-
tado anterior normal existente y, en contraposición a
la norma represiva sancionada, no conllevaría carácter
expiatorio alguno. La organización de la sanción, a sa-
ber, su representación en la norma fijada por escrito y
su concretización y realización a través de instituciones
estatales dispuestas propiamente para esto, se corres-
pondería con la de la norma represiva 25. Por definición,
Durkheim reúne bajo el concepto de Derecho restitutivo
todas las normas jurídicas que no pertenecen a la cate-
goría del Derecho represivo. Se alcanza con ello al De-
recho civil, al Derecho mercantil, al Derecho procesal,
al Derecho administrativo y al Derecho constitucional,
en la medida en que las reglas jurídicas individuales no
tienen carácter represivo alguno. Las normas restaura-
tivas no están arraigadas en la conciencia colectiva, por

24
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 67 y s.,
para quien la traducción más exacta sería “Derecho sancionado
restitutivo” (p. 81); Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 17.
25
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 81; Alpert,
“Emile Durkheim and Sociologismic Psychology”, American Jour-
nal of Sociology, vol. 45, nº 1 (julio 1939), pp. 64 y ss.
 La función configuradora del objeto... 85

eso pueden ser configuradas de manera más flexible,

resultan más fácilmente modificables que las normas
ancladas en la conciencia colectiva 26.
Con esta clasificación, Durkheim se aparta clara-
mente del criterio de clasificación más habitual en el
ámbito jurídico, el que separa el Derecho en público y
privado, al que Durkheim niega toda utilidad para la
investigación sociológica. Este rechazo se fundamen-
taría en que, desde su punto de vista, la Sociología
solo puede servirse de clasificaciones orientadas a fe-
nómenos que garanticen una delimitación y división
práctica y con resultados científicos. Esta ordenación
práctica únicamente puede ser alcanzada, en su opi-
nión, con apoyo en la referida distinción entre sanción
represiva y sanción restitutiva. Además, la distinción
entre Derecho público y Derecho privado conduciría a
equívocos insalvables: toda manifestación de “Derecho
público” será igualmente privada, en el sentido de que
versará, en todo caso, sobre individuos enfrentados
entre sí; y el llamado “Derecho privado” podrá verse
igualmente como público, por desplegar, en todo caso,
una función social 27.

26
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 81. Se ad-
hiere expresamente a la distinción entre Derecho restitutivo y
Derecho represivo Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik,
1974, passim, que comparte con Durkheim, además, la tesis de
que las sanciones restitutivas son más variables, más específica-
mente dosificables y, con ello, también más adaptables que las
sanciones represivas. Pone de relieve esta coincidencia Bullasch,
Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 132.
27
Durkheim, La división del trabajo social, cit., p. 159; Bu-
llasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 68.
86 Víctor Gómez Martín

2.3. Derecho penal como Derecho represivo: el

concepto de delito
Con apoyo en el concepto de Derecho represivo,
Durkheim caracteriza a las reglas cuya lesión desen-
cadena una sanción represiva organizada. Dicha res-
puesta perseguiría el objetivo de dar con los desviados,
infligirles daños para forzarles a la expiación y, con ello,
realizar al mismo tiempo la venganza de la sociedad. A
través de la penalización del comportamiento desviado
del individuo, los miembros del grupo que se comportan
correctamente encuentran la confirmación de la vigen-
cia de la conciencia colectiva, que se proyecta sobre la
conciencia individual 28. Para Durkheim, el delito impli-
ca en todo caso una ruptura de la solidaridad social y
ha de implicar, por ello, la característica reacción cono-
cida como “penalización” 29. Con todo, no toda lesión de
un sentimiento colectivo será necesariamente constitu-
tiva de delito y habrá de dar lugar a la reacción penal.
Ello únicamente ocurrirá con la vulneración de senti-
mientos colectivos particularmente intensos, actuales,
fuertemente arraigados en la conciencia de todos y que
se hallen definidos con precisión 30. Lo contrario impli-
caría una intervención penal desproporcionada y po-
dría llegar a generar una negación social de intensidad
incluso mayor que el sentimiento de partida 31.

28
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 68 y s.
29
Durkheim, La división del trabajo social, cit., pp. 43 y 93. De-
sarrolla esta idea Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit.,
pp. 69 y 78.
30
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 69 y s. y 78.
31
Ídem, p. 79.
 La función configuradora del objeto... 87

2.4. Las normas penales como normas caracterizadas

por la precisión
Las normas penales no solo se caracterizarían por
la autoridad de la institución que las codifica y por la
intensidad de los sentimientos colectivos subyacentes
a las infracciones que sancionan, sino, además, por la
precisión que han de revestir. Este rasgo las distingui-
ría de otras clases de normas, como las morales, que,
aunque igualmente prescriptivas, en ocasiones son de
escasa claridad y difícilmente mesurables 32. Atendien-
do a criterios de diverso orden, entre los cuales se cuen-
ta, por ejemplo, el relativo al mayor o menor grado de
determinación de la norma, Durkheim distingue fun-
damentalmente entre dos categorías de reglas morales:
normas universales y normas profesionales. Las prime-
ras, que prescriben la forma en que la humanidad ha
de respetarse o seguir desarrollándose 33, se dividirían,
a su vez, en dos grupos: las que constituyen la Moral
individual, esto es, las que pertenecen a la relación de
cada uno de nosotros consigo mismo; y las que se ex-
tienden a las relaciones que el ser humano mantiene
con el resto de personas, al margen de agrupaciones es-
peciales que demanden reglas propias 34. Entre ambos
grupos se hallarían las obligaciones referidas a cuali-

32
Durkheim, La división del trabajo social, cit., p. 45; Bullasch,
Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 80. Sobre la idea de la so-
ciedad como autoridad moral y la consiguiente naturaleza pres-
criptiva de la norma moral véase Bullasch, Rechtsnorm und Re-
chtssystem, cit., pp. 92 y s.
33
Durkheim, Lecciones de Sociología, cit., p. 7; Bullasch, Re-
chtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 90.
34
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 90 y s.
88 Víctor Gómez Martín

dades especiales que no se presentarían en todos los

individuos. Durkheim se refiere, en este contexto, a las
obligaciones morales del ámbito doméstico, en el que re-
sulta reconocible una diferenciación de los deberes del
padre, de la madre, de los sobrinos, etc. También exis-
ten obligaciones del ciudadano que se distinguirían en
atención al modelo de Estado 35. La categoría de las nor-
mas morales profesionales, por su parte, tomaría como
presupuesto la realidad de que cada profesión cuenta
con su propio ámbito de regulación y, con ello, también
con su propia Moral 36. Un segundo factor distintivo en-
tre Derecho penal y Moral en sentido estricto residiría,
en opinión de Durkheim, en el grado de organización de
sus sanciones, muy inferior en la genérica reprobación
moral al que presentaría, por ejemplo, la ejecución de
una pena privativa de libertad 37.

2.5. Las clases de delito en Durkheim

a) Planteamiento
Durkheim clasifica los delitos en atención a dos cri-
terios: el objeto de la infracción y la función de la conse-
cuencia jurídica asignada al delito. En atención al primer
criterio, Durkheim distingue entre la criminalidad reli-
giosa en sentido amplio, que atentaría contra intereses
colectivos (administración pública y sus representantes,
costumbres, tradiciones, religiones, etc.) y criminalidad
humana, que ofendería únicamente a los individuos
y sus intereses subjetivos (vida, libertad, patrimonio,

35
Ídem, p. 91.
36
Ibídem.
37
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 45.
 La función configuradora del objeto... 89

etc.) 38. En atención a la función de las consecuencias

accesorias asignadas al delito, cabría distinguir entre
delitos en sentido estricto y delitos privados 39.

b) Distinción entre criminalidad religiosa en sentido

amplio y criminalidad humana
Tal y como se ha adelantado, Durkheim incluye en
la categoría de la criminalidad religiosa aquellos delitos
que atentan contra la personalidad colectiva existente,
esto es, aquella potencia que domina a los individuos
pertenecientes a la sociedad y que se representa reli-
giosamente encarnada en objetos, símbolos o personas.
Así concebidos, los delitos que ofenden los sentimientos
comunes se presentarían como particularmente abyec-
tos, de modo que el impacto que provocarían en la co-
lectividad únicamente podría ser compensado con una
respuesta igualmente intensa, violenta y cruel 40.
No en vano, Durkheim alude al origen religioso del
Derecho penal como factor explicativo de su relevan-
cia social 41. Buena muestra de este origen serían los
ejemplos de civilizaciones tales como la de India, Judea,
Egipto, antigua Alemania, Grecia o Roma 42. En todos
estos casos, el Derecho y, en especial, la jurisprudencia
se encontraban estrechamente vinculados a la religión,

38
Ídem, pp. 57 y s.
39
Durkheim, La división del trabajo social, cit., pp. 117 y s.;
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 76.
40
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 58.
41
Durkheim, La división del trabajo social, cit., pp. 59 y s. y 96;
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 73.
42
Durkheim, La división del trabajo social, cit., pp. 118 y s.;
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 74.
90 Víctor Gómez Martín

bien a través de una vinculación personal de las fun-

ciones públicas de juez y sacerdote, bien por medio de
los ritos en el procedimiento judicial, que podría ser ca-
racterizado en sentido amplio como ejercicio religioso,
al menos en el sentido de que unos y otros ritos mos-
trarían parecidos razonables 43. En opinión de Durkhe-
im, la religión sería una cuestión esencialmente social,
puesto que obligaría al particular a prácticas molestas
en aras de intereses de naturaleza social 44. Pese a que
las obligaciones en las distintas religiones pueden ser
muy dispares, se trata en todo caso de abstenciones que
afectan al individuo y que este debe cumplir sin utili-
dad propia. La religiosa es, así, una vida de renuncia y
de ausencia de provecho propio 45.
Con base en esta reflexión, Durkheim recuerda que
en las sociedades primitivas el Derecho penal se ocupó,
de forma prácticamente exclusiva, de atentados contra
la religión, las costumbres, o la autoridad, entre otras
infracciones contra intereses colectivos, frente a la es-
casa atención que habría merecido en el Derecho penal
de aquellas sociedades la protección de los derechos
subjetivos individuales. Según la indicación de la Biblia
o las Leyes Manus, por ejemplo, los dioses vengarían las
molestias dirigidas contra ellos –a diferencia de los ata-
ques dirigidos contra los individuos– y permitirían que
los individuos las contemplaran como lesiones contra la
sociedad. Así, por ejemplo, en sociedades como la china

43
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 74.
44
Durkheim, La división del trabajo social, cit., pp. 119 y s.;
Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 75.
45
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 75; Marra,
Il diritto in Durkheim, cit., p. 50.
 La función configuradora del objeto... 91

la pena por ateísmo era incluso superior a la prevista

para el asesinato; en la egipcia, la difamación divina
más insignificante era castigada con la pena de muerte;
y en Roma, la lata traición (crimen perduellionis) era el
delito castigado con pena más severa. Los referidos de-
litos devienen en su conjunto, así, acciones contra las
instituciones sociales, contra la sociedad misma. El ca-
rácter social de la sanción represiva tendría su origen
en la naturaleza social de los sentimientos lesionados 46.
En este lugar vuelve a hacerse visible la providencia re-
ligiosa de la sanción represiva: las molestias contra los
dioses son molestias contra la propia sociedad 47.
Al concepto de criminalidad religiosa, Durkheim
opone, recordemos, el concepto de criminalidad hu-
mana. En el marco de esta segunda tipología delictiva,
el atentado de una persona contra otra nunca podría
comportar la indignación que provocaría la ofensa a un
Dios. En el caso de la criminalidad humana, los senti-
mientos de simpatía hacia el individuo que con carácter
general los conciudadanos se profesan entre sí inter-
vendrían para moderar la cólera pública. El valor kan-
tiano de la “humanidad” se invocaría, en este contexto,
en un doble sentido aparentemente contradictorio: por
un lado, para empatizar con la venganza por la digni-
dad humana ofendida en la persona de la víctima; y, por
otro, para contener la pena a fin de respetar igualmen-
te la dignidad del culpable. El único modo de reducir

46
Durkheim, La división del trabajo social, cit., p. 119; Bu-
llasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 75.
47
Durkheim, La división del trabajo social, cit., p. 119; Bu-
llasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 76.
92 Víctor Gómez Martín

esta antinomia pasaría, para Durkheim, por dulcificar

la pena lo máximo posible 48.

c) Progresiva sustitución de las creencias religiosas

por los valores humanos como contenido de los
sentimientos colectivos más intensos
Durkheim pone de relieve que la evolución del Dere-
cho penal habría traído consigo un complejo movimien-
to de sustituciones en el interior de los sentimientos co-
lectivos más intensos, por el que los valores humanos
habrían tendido progresivamente a ocupar el lugar an-
teriormente ocupado por las creencias religiosas 49. Ello
no significa, sin embargo, que el espacio del Derecho
represivo se restrinja cada vez más. Al contrario, a me-
dida que el sentimiento de simpatía humana se desa-
rrolla, la lista de los actos calificados como criminales
tendería a expandirse: injusticias que en el pasado de-
jaban más o menos indiferente la conciencia colectiva,
ahora despertarían, en cambio, su sensibilidad y provo-
carán su reacción 50.

48
Durkheim, 1950, 110 y ss.; Marra, Il diritto in Durkheim, cit.,
p. 58.
49
Recuerda Marra, Il diritto in Durkheim, cit., pp. 60 y s., que
la principal causa explicativa de la referida transformación ex-
perimentada por el contenido de los sentimientos colectivos más
intensos, así como del carácter más moderado y mayor posibili-
dad reflexiva del Derecho penal original con respecto al moder-
no, debe encontrarse, en opinión de Durkheim, en una profunda
penetración del individualismo y de los valores humanos en el
propio Derecho penal.
50
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., pp. 58 y s.
 La función configuradora del objeto... 93

d) Distinción entre delito en sentido estricto y delito

privado
Para Durkheim, el delito privado constituye el esla-
bón intermedio entre el delito propio y la lesión mera-
mente civil 51. En estos casos, la pena cumpliría una
función mixta, en parte de sanción y en parte de repa-
ración 52.

3. El delito como lesión de sentimientos sociales

profundamente arraigados. La teoría de la conciencia
colectiva de Durkheim. En especial, el derecho represivo
como mecanismo fortalecedor de la conciencia colectiva
3.1. Concepto de conciencia colectiva
Según Durkheim, el sustrato y la explicación de la
vida social no se encuentra en el individuo, sino en la
propia naturaleza de la sociedad. A juicio del autor, esta
última, lejos de constituir una mera suma de indivi-
duos, representaría un sistema ciertamente derivado
de la asociación de los mismos, pero sobre todo dota-
do de características específicas. De este modo, aunque
los individuos serían necesarios para la formación de
la sociedad, en modo alguno resultarían suficientes a
tal efecto. Tales unidades individuales se encontrarían
combinadas de tal modo que la vida social quedaría
configurada como algo cualitativamente distinto a una
mera adición de individuos. De este modo, el resultado
de dicha combinación vendría determinado por la crea-

51
Durkheim, La división del trabajo social, cit., p. 61; Bullasch,
Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 76.
52
Durkheim, La división del trabajo social, cit., p. 117 y s.; Bu-
llasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 76.
94 Víctor Gómez Martín

ción de una conciencia colectiva caracterizada por ser

cualitativamente diversa a las conciencias individuales
que la conformarían. Así, la causa determinante del he-
cho social habrá de buscarse entre los hechos sociales
precedentes y no, en cambio, entre los estados de la
conciencia individual y su función en la producción de
efectos socialmente útiles 53.
Pese a que la teoría de la conciencia colectiva de
Durkheim probablemente no baste para explicar por sí
sola la existencia de fenómenos sociales 54, resulta sin
embargo de gran trascendencia para el conjunto de la
teoría de las normas defendida por este autor 55. Tanto
desde una perspectiva funcional como desde un punto
de vista ontológica, la norma como unidad funcional se
encontraría conectada con la sociedad o sus grupos.
Durkheim considera a estos últimos una personalidad
moral superior al individuo, en tanto que portador ori-
ginario del sistema de normas y, al mismo tiempo, des-
tinatario final del mismo 56. Según Durkheim, esta con-
ciencia colectiva constituiría la fuente de los espacios

53
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., pp. 115 y ss.
54
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 47.
55
Ídem, p. 56.
56
En opinión de Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik,
1974, passim, en el razonamiento de Durkheim lo social sería
tanto sujeto como objeto. Tan solo a través de una más amplia
yuxtaposición sin relación de los conceptos “Sociedad”, “Con-
ciencia colectiva”, “Solidaridad”, “Moral” y “Derecho” sería posi-
ble –prosigue Durkheim– una investigación científica metodológi-
camente correcta a través de la forma de consideración cosística
(chosistische Betrachtungsweise). Sobre todo ello véase Bullasch,
Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 129.
 La función configuradora del objeto... 95

comunes del ser espiritual y social 57. La personalidad

de los grupos sociales representa para Durkheim el po-
tencial latente del comportamiento normativamente re-
glado, que, canalizado por la vía de los hechos sociales,
se actualizaría en los tipos de acciones como normas
consuetudinarios o jurídicas 58.

3.2. Conciencia colectiva como baremo de

determinación de la eventual adecuación o
desviación del comportamiento
Para Durkheim, no es correcto afirmar que un hecho
lesiona la conciencia colectiva porque sea criminal, sino
que, al contrario, será criminal precisamente por haber
lesionado la conciencia colectiva 59. Esta constituye, por
tanto, el elemento decisivo, el baremo que permite va-
lorar cuándo un comportamiento debe ser considerado
adecuado y cuándo, en cambio, equivocado o incluso
delictivo 60.

57
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 43. Desta-
ca Bullasch, por lo demás, la analogía existente entre el conteni-
do del concepto de ordenación vigente acuñado por Max Weber
y el de conciencia colectiva defendido por Durkheim. Tal y como
sucede con las representaciones colectivas en Durkheim, tam-
bién el concepto de la ordenación vigente de Weber señala un
plano de la realidad que, aunque no puede ser confundido con
el material de los factores objetuales, puede verificarse sobre la
base de consecuencias fenomenológicas. De acuerdo con la re-
presentación de Weber, ni la ordenación especial de la economía
ni, en general, la vigencia normativa de la ordenación condicio-
narían el comportamiento de los individuos (p. 107).
58
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 41.
59
Durkheim, La división del trabajo social, cit., p. 106.
60
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 70.
96 Víctor Gómez Martín

3.3. El contenido de la conciencia colectiva como

realidad históricamente cambiante
La historia del Derecho penal confirmaría –siempre
a juicio de Durkheim– que la conciencia colectiva puede
tener, y de hecho ha tenido, contenidos muy diversos en
atención a la naturaleza mutante del tipo social colec-
tivo 61. En correspondencia con ello, los ordenamientos
jurídicos han recogido tipologías penales de lo más di-
versas, al encontrarse la escala de la negatividad so-
cial en permanente transformación. Aparecen, de este
modo, valores nuevos, mientras que otros se atenúan o
desaparecen del todo. Y, en paralelo, se aprueban, mo-
difican o derogan normas penales tendentes a la esta-
bilización de los tipos penales. Con su teoría subjetiva
de la criminalidad de base psicosocial, esto es, con su
concepción del delito como lesión de la conciencia co-
lectiva, el modelo de Durkheim deviene una de las más
completas construcciones de la corriente criminológica
de la aproximación a la reacción social 62.
Partiendo de la ya mencionada distinción entre inte-
reses colectivos e intereses individuales, Durkheim eng-
loba entre los primeros los sentimientos abarcados por
la conciencia colectiva, en concreto los nacionales, los
religiosos, los domésticos, los relativos a la sexualidad,
al trabajo, al Estado (como órgano de la conciencia co-
lectiva) y los que protegen la persona y el patrimonio 63.
Según Durkheim, muchos de los fenómenos sociales
que atentarían contra dichos sentimientos habrían des-

61
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 49.
62
Ídem, pp. 63 y s., n. 128.
63
Ídem, p. 49.
 La función configuradora del objeto... 97

aparecido o, cuando menos, habrían visto atenuado su

desvalor: la reglamentación de la vida doméstica habría
perdido casi del todo su carácter penal; la esfera de la se-
xualidad se habría visto sometida a una profunda refor-
mulación valorativa; y, finalmente, como consecuencia
de un proceso de progresiva sustitución de las creencias
religiosas por los valores humanos como contenido de los
sentimientos colectivos más intensos, la mayor parte de
los delitos religiosos habría desaparecido 64. La evolución
de los ordenamientos jurídicos contemporáneos revela-
ría, así, un creciente desplazamiento de la protección de
los intereses supraindividuales por la tutela penal de la
persona y sus intereses (vida, integridad física, honor,
patrimonio, etc.). Las división y especialización del tra-
bajo operaría, de este modo, como mecanismo reductor
de conciencia colectiva y potenciador de la personalidad
individual. Y el referido signo de la evolución histórica del
Derecho penal serviría para demostrar que la conciencia
común ocuparía un espacio de la sensibilidad social en
su conjunto cada vez más reducido 65.

3.4. Derecho represivo como mecanismo fortalecedor

de la conciencia colectiva
A juicio de Durkheim, el objetivo y la utilidad pri-
mordiales de la pena residirían, más que en la correc-
ción del comportamiento del autor, en la confirmación
y mantenimiento de la conciencia colectiva y, con ello,
de la cohesión social 66. Así entendida, la sanción repre-

64
Ibídem.
65
Ídem, pp. 50 y s.
66
O incluso en la de dar satisfacción o apaciguar a la víctima
o a sus parientes: Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 48.
98 Víctor Gómez Martín

siva consistiría, en primer lugar, en una reacción pa-

sional de venganza 67. La venganza supondría, de este
modo, una reacción pasional ante un comportamiento
individual que lesionaría el sentimiento colectivo de la
sociedad 68. Esta reacción puede encontrarse en toda
sociedad civilizada moderna en que el Derecho penal
constituya un instrumento de realización de la idea de
Justicia, ya que la colectividad sentiría como justo el
dolor infligido a través de la imposición de la pena. El
sentimiento de venganza se habría convertido, así, en
parte integrante del sentimiento de Justicia que estaría
en la base, a su vez, de la creación misma de las normas
jurídico-penales 69. No en vano, recuerda Durkheim que
la descripción de la pena como instrumento de vengan-
za ya se contaba entre las características de las socie-
dades primitivas 70. Ello explicaría la circunstancia de
que los pueblos primitivos castigasen para afligir un

67
Durkheim, La división del trabajo social, cit., pp. 115 y ss.;
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 71.
68
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 71 y s.
69
Durkheim, La división del trabajo social, cit., pp. 112 y ss.;
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 72 y s.
70
Durkheim considera que la concepción de la pena como
venganza institucionalizada de contenido esencialmente pasio-
nal también se encuentra presente en el propio proceso penal.
Durkheim ilustra su tesis recurriendo al ejemplo de la apelación
a pasiones en el ámbito de un juicio tanto por parte de la acu-
sación, como por parte del letrado que ejerce la defensa del acu-
sado: este buscaría suscitar simpatía para el culpable; aquella,
restablecer los sentimientos sociales que el acto criminal habría
lesionado; y, bajo la influencia de estas pasiones de signo opues-
to, se dictaría sentencia. Sobre todo lo anterior, Marra, Il diritto in
Durkheim, cit., p. 30.
 La función configuradora del objeto... 99

dolor, sin procurarse para sí mismos ventaja alguna del

dolor afligido mediante la imposición de la pena. No era
de extrañar, por ello, que antiguamente la pena se apli-
case a animales que hubiesen realizado acciones pro-
hibidas o, incluso, a cosas que hubiesen sido utilizadas
en la realización de la acción prohibida 71. La venganza
descargada de este modo representaría un instintivo
e irreflexivo gesto defensivo que se dirigiría contra el
hecho penal como intimidación o puesta en peligro de
la conciencia colectiva y la cohesión social a través del
acto individual 72.
La idea de proporcionalidad entre la entidad de la
pena y la gravedad del hecho que se encuentra tam-
bién en la base de la argumentación de Durkheim no
desempeña, sin embargo, papel alguno en orden al
cumplimiento de una función preventiva, sino antes,
al de una retribucionista. Muestra de ello es que, en
la concepción de Durkheim, el empleo de un mayor o
menor grado de energía criminal sería, en todo caso,
un aspecto únicamente relativo a la determinación de
la pena 73. Para Durkheim, la ofensa de un valor más
intenso o la mayor entidad de una violación de un valor
existente reclamarían una mayor reacción a través de
una pena más elevada 74. De acuerdo con este razona-
miento, si la reacción fuese demasiado débil, el efecto
de confirmación de la solidaridad sería insuficiente; y
si, al contrario, la respuesta fuera excesiva, entonces

71
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 72.
72
Durkheim, La división del trabajo social, cit., pp. 112 y ss.
73
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 72 y s.
74
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., pp. 33 y s.
100 Víctor Gómez Martín

el empleo de fuerza social debería reputarse sencilla-

mente inútil. Lo determinante para la gradación de la
gravedad del delito sería también determinante para la
gradación de la dureza de la pena 75. Pese a reconocer la
utilidad de la pena, Durkheim no considera, en suma,
que esta deba perseguir un objetivo preventivo indivi-
dual o general futuro 76, sino más bien uno inmediato: el
mantenimiento de la cohesión social y de la conciencia
colectiva 77. La pena es, según esto, en primer lugar útil
para la confianza en la conciencia colectiva por parte
de los miembros de la sociedad, esto es, de aquellos que
quieren fortalecerla y proteger su existencia 78. Claro
ejemplo de este entendimiento de la pena como mal
o daño infligido al delincuente con fines meramente
retribucionista es, para Durkheim, la pena de deshon-
ra, que en el Derecho penal francés contemporáneo al
autor servía para agravar la mayor parte de las penas
previstas en el Código penal 79.

75
Ídem, p. 34.
76
Ídem, p. 31.
77
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 78.
78
Ibídem.
79
Ídem, p. 73. Esta pena de deshonra se correspondería cla-
ramente con el contenido pasional que Durkheim confiere a la
reacción frente al delito como “venganza”, “reacción pasional”,
“acto de defensa instintivo e irreflexivo”, “pasión ciega” o “cólera
pública”: Durkheim, La división del trabajo social, cit., p. 125; Ma-
rra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 28. De este modo configurada,
la pena no buscaría medida utilidad alguna en su acción, sino
que devendría una respuesta instintiva y sin un fin preciso más
allá que el determinado por la satisfacción violenta de los valores
comunes: véase Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 30. A modo
 La función configuradora del objeto... 101

3.5. Leyes de la evolución del Derecho penal como

modificación de la tesis sobre la progresiva retirada
de la conciencia colectiva
a) Ley cuantitativa de la evolución penal relativa a
la medida de la pena
La tesis de la influencia de la división del trabajo so-
bre la progresiva retirada de la conciencia colectiva fue
posteriormente modificada por Durkheim mediante la
introducción de dos leyes relativas a la evolución del
Derecho penal, una cuantitativa y otra cualitativa 80. La
ley cuantitativa acuñada por Durkheim le sirve para
explicar la mayor intensidad de la reacción penal en
sociedades escasamente desarrolladas (por ejemplo, las
primitivas) y en aquellas en las que el poder central ten-
dría un carácter más absoluto. En esta última clase de
Estado, las relaciones del poder supremo con el resto
de la sociedad tendrían carácter unilateral. Durkheim
explica esta relación a través de la analogía con las re-
laciones jurídicas contenidas en los derechos reales y,
en particular, en el derecho de propiedad, por las que
uno de los dos términos de la relación tendría derechos
y la otra parte (cosa o persona) no podría hacer otra
cosa que someterse a los mismos 81. Cuando se afirma

de ejemplo, Durkheim, Lecciones de Sociología, cit., p. 115, afirma

en relación con la correspondencia de delito y pena en el delito de
homicidio que las emociones positivas contenidas en el acto cri-
minal del que mata pueden ser similares a aquellas expresadas
a través de la reacción penal. Sobre este ejemplo véase Marra, Il
diritto in Durkheim, cit., p. 33.
80
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 52.
81
Ídem, p. 53.
102 Víctor Gómez Martín

un poder de este tipo, la persona o el órgano que lo

detente se elevará por encima de la colectividad, adqui-
riendo una naturaleza sobrehumana, casi divina. Los
atentados dirigidos contra este ser superior será consi-
derados, así, no como delitos ordinarios, sino como ver-
daderos y propios sacrilegios a reprimir violentamente.
Por otro lado, al emanar todas las leyes del soberano o
ser en todo caso expresiones de su voluntad, una au-
toridad así concentrada y compacta será tan sensible
a las ofensas que las interpretará como una negación
directa de su propio poder 82. Ya en sociedades más evo-
lucionadas del Nuevo Régimen, la validación del Estado
y de la formalización jurídica, así como la comprensión
del rol del legislador, pasarían a ser la consecuencia de
un determinismo por el cual cada institución y cada
norma, el poder y el Derecho, derivarían necesariamen-
te del substrato social 83.

b) Ley cualitativa de la evolución penal

Recuerda Durkheim que en los sistemas penales de
las sociedades antiguas, basados en el principio de la
responsabilidad colectiva, la prisión no revestía propia-
mente el estatuto de sanción verdadera y propia, esto
es, de pena autónoma, sino que desplegaba funciones
meramente preventivas y procesales, fundamental-
mente la de impedir la fuga de los acusados y hacer
posible, de este modo, la preparación y celebración del

82
Ídem, pp. 53 y s.; Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 54.
83
Durkheim, Montesquieu et Rousseau, précurseurs de la So-
ciologie, 1953, passim; “Deux lois de l’ evolution pénale”, en
L’Anné Sociologique, IV, 1901, p. 65; Marra, Il diritto in Durkheim,
cit., pp. 54 y ss.
 La función configuradora del objeto... 103

juicio 84. Ya en el Estado moderno, con las primeras co-

dificaciones penales, la prisión no solo adquirió estatu-
to de auténtica pena, sino que, de hecho, habría pasado
a convertirse en la consecuencia jurídica central de los
sistemas penales contemporáneos 85. Durkheim explica
la progresiva atenuación de los caracteres más cruentos
del Derecho represivo y el paso de una sociedad infe-
rior a otra más elevada, caracterizada por la intensidad
cada vez más moderada de la reacción social y la cre-
ciente centralidad de las penas privativas de libertad
en lugar de las penas corporales y la de muerte. Estos
sistemas penales modernos estarían cada vez más ba-
sados en los valores humanos y cada vez menos en los
colectivos y los religiosos 86.

84
Recuerda este extremo Mir Puig, Introducción a las bases,
cit., p. 708, destacando que hasta el siglo XVI no da comienzo el
proceso de consolidación de la pena privativa de libertad con su
moderna configuración de pena consistente en el internamiento
de un sujeto en un establecimiento penitenciario materializado a
partir del siglo XVIII. Hasta entonces, la prisión habría cumplido
una función esencialmente referida a la custodia de quienes de-
bían ser juzgados u objeto de la pena corporal de tormento. Dicha
función cautelar, que parece evocar a la que actualmente ostenta
la institución procesal de la prisión preventiva, quedó ya refleja-
da para el Derecho romano en la conocida expresión de Ulpiano
“ad continendo homines”.
85
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., pp. 56 y s.
86
Ídem, p. 58. También Mir Puig, Derecho penal, PG, 10ª ed.,
2015, pp. 687 y s. y 711 y s., pone de manifiesto en la actualidad
que la idea básica que inspira la evolución histórica de las penas
es la de que es preciso humanizar las consecuencias que el Dere-
cho asigna al delito. Esta idea humanizadora, que tuvo su origen
en el pensamiento ilustrado de la Revolución francesa, crítico
con la crueldad de las penas del Derecho penal del Ancien Régi-
104 Víctor Gómez Martín

4. El delito como lesión de la autoridad. El concepto

de autoridad del Estado. Los delitos contra el Estado,
funcionarios públicos y delitos análogos como delitos
“artificiales”
En opinión de Durkheim, las reglas de comporta-
miento sancionadas se convierten en Derecho positivo
cuando han sido codificadas por los poderes de ejecu-
ción de la colectividad o a través de una institución de-
terminada por aquellos 87. De acuerdo con esta tesis,
la principal función de los poderes de ejecución de la
sociedad debe verse en facilitar el conocimiento de las
creencias, las tradiciones y las prácticas colectivas con

me, y que encontró igualmente expresión en los sistemas puniti-

vos liberales desarrollados en siglo XIX a la luz del impulso pro-
piciado por el pensamiento de la Ilustración, se prolonga hasta
nuestros días mediante su plasmación en el llamado movimiento
internacional de reforma, desarrollado a raíz de las diversas re-
formas legislativas que durante el presente siglo han dado lugar
a los sistemas penales modernos de nuestro entorno cultural.
La principal directriz de dicho movimiento reformista en relación
con las penas privativas de libertad representa una voluntad de
desplazar progresivamente la pena privativa de libertad de su
lugar central, reservando para ello la pena de prisión para la
delincuencia grave y sustituyéndola para la delincuencia menos
graves por otros tipos de pena (por ejemplo, el arresto de fin de
semana, la multa o los trabajos en beneficio de la comunidad)
o bien por otras instituciones (condena condicional, probation,
diversion, pretial probation o suspensión del fallo). Sobre todo lo
anterior, y para un análisis más detenido del referido proceso de
humanización de las penas en sentido amplio y de la pena de
prisión en sentido estricto, véase Mir Puig, Derecho penal, PG, 10ª
ed., 2015, pp. 687 y s. y 711 y s.
87
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 78-79.
 La función configuradora del objeto... 105

el objeto de fortalecer la conciencia colectiva 88. Esto

debe regir sin limitaciones también para aquellas re-
glas de comportamiento que se fundamentan en un
sentimiento colectivo profundamente arraigado. El po-
der de ejecución representa con ello, en suma, la corpo-
reización del tipo social. Es la autoridad que se refleja
en la conciencia colectiva del conjunto social 89. En este
contexto, no debe extrañar que Durkheim contemple en
general el delito como lesión de sentimientos colectivos
profundamente arraigados en la sociedad. No obstan-
te, Durkheim llama la atención sobre la existencia de
determinados hechos sociales que, pese a encontrar-
se amenazados con la imposición de una pena, no re-
presentan la lesión de sentimiento alguno. Durkheim
utiliza, así, la denominación “delitos artificiales” para
designar a aquellos hechos que, pese a no provocar par-
ticulares resonancias afectivas en la conciencia colecti-
va, constituyen conductas severamente reprimidas con
la conminación de una pena 90.
Durkheim resuelve la aparente paradoja planteada
por esta constelación delictiva sirviéndose de una in-
teresante concepción del Estado 91. Para Durkheim, la
primera y principal función del poder dirigente es la de
hacer respetar la creencia, las tradiciones, las prácticas
colectivas, esto es, la de defender la conciencia común
frente a sus enemigos externos e internos. Esta defensa
simboliza la expresión viva de la conciencia común a los

88
Ídem, p. 79.
89
Ídem, p. 80.
90
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 43.
91
Ídem, p. 44.
106 Víctor Gómez Martín

ojos de la colectividad 92. Una vez constituido, el Estado

deviene, con todo, un factor relativamente autónomo de
la vida social y, por ello, habilitado con un poder de de-
cisión sobre qué conductas deben ser calificadas como
delito y cuáles, en cambio, no, que puede no corres-
ponderse exactamente con la generalidad de los senti-
mientos colectivos. Entendida la respuesta penal como
reacción pública simbólicamente expresiva del poder
del Estado sobre los individuos 93, el Derecho penal no
siempre cumpliría la referida función de defensa de in-
tereses particulares y bienes jurídicos, y en ocasiones
se convertiría en instrumento represivo de conductas
supuestamente peligrosas para meros símbolos socia-
les 94. Ello sucede, por ejemplo, con la venganza institu-
cional que el Estado despliega a propósito de los atenta-
dos causados directamente contra el propio Estado, no
siempre advertidos por el alma difusa de la sociedad.
La severidad de las reacciones en estos supuestos, en
ocasiones notablemente superior a la relevancia obje-
tiva de los intereses gestionados por el poder público,
confirmaría que la reacción represiva del Estado obe-
decería fundamentalmente a emociones y sentimientos
de venganza 95. Con esta declaración explica Durkheim
el hecho de que determinadas acciones sean calificadas
como delito sin que impliquen dañosidad social alguna.

92
Ibídem.
93
Ídem, p. 43.
94
Así lo entienden Neumann / Schroth, Neuere Theorien von
Kriminalität und Strafe, 1980, passim; Marra, Il diritto in Durkhe-
im, cit., p. 44, n. 75.
95
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 44.
 La función configuradora del objeto... 107

El Derecho penal no siempre dependería, así, de la con-

creta nocividad del hecho considerado delito 96.

5. Función simbólica del Derecho penal y protección de la

solidaridad intersubjetiva
El concepto de solidaridad en sentido amplio del que
parte Durkheim le permite distinguir entre vínculos
de solidaridad intersubjetiva, esto es, entre las perso-
nas integrantes de una sociedad; lazos entre personas
y cosas y, finalmente, relaciones de solidaridad entre
cosas 97. El origen de esta distinción se encontraría en
la división operada por el Derecho restitutivo entre nor-
mas de solidaridad positiva y normas de solidaridad
negativa 98. Las primeras regularían las relaciones de
cooperación de los individuos entre sí. Ello sucedería,
por ejemplo, con las normas de derecho de familia, de
contratos, mercantil, procesal, de la Administración
Pública o de derecho constitucional. Por su parte, las
reglas de solidaridad entre las personas y las cosas se
referirían exclusivamente a la protección de la posición
jurídica subjetiva que vincularía a la cosa con la per-
sona 99. En cuanto a las normas de solidaridad nega-
tiva, con base en la idea de que las cosas constituyen

96
Durkheim, La división del trabajo social, cit., pp. 105 y s.;
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 77.
97
Durkheim, La división del trabajo social, cit., pp. 146 y 148;
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 82.
98
Durkheim, La división del trabajo social, cit., p. 146; Bu-
llasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 81.
99
Durkheim, La división del trabajo social, cit., pp. 146 y 153
y ss.; Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 81 y 175.
108 Víctor Gómez Martín

una parte autónoma de la sociedad y, con ello, desem-

peñarían un papel igualmente específico, Durkheim
constata que aquellas no solo podrían presentar una
relación de solidaridad con el organismo social, sino
también con determinadas personas e, incluso, entre
sí (solidarité des choses) 100. La relación central de las
cosas con las personas vendría representada por la que
tendría lugar entre el propietario y la cosa de la que es
titular 101. Entre la cosa y las restantes personas no
existiría, en cambio, relación alguna. La regulación de
estos derechos reales que conectan a la cosa única-
mente con la persona habilitada mostraría un sistema
de regulación en el que, a falta de relaciones jurídicas
entre las cosas y las personas no habilitadas, operaría
la protección de los derechos reales mediante la pre-
vención de eventuales hostilidades 102. La solidaridad
negativa se desplegaría, así, de modo exclusivamente
pasivo, y perseguiría la prevención de conflictos, tanto
civiles como penales 103.
En lo que se refiere a la solidaridad entre las perso-
nas, esto es, a la solidaridad intersubjetiva, el individuo
se encuentra, desde el punto de vista de Durkheim, co-
nectado de forma directa a la sociedad. Su estado de
conciencia individual está vinculado de manera natural
al colectivo. Los puntos en común básicos existentes
entre los miembros de la colectividad permiten al co-

100
Durkheim, La división del trabajo social, cit., pp. 146 y 148;
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 82.
101
Ibídem.
102
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 82.
103
Ídem, p. 83.
 La función configuradora del objeto... 109

lectivo percibir como eventuales infracciones delictivas

aquellas que no resultan compatibles con la conciencia
de grupo. El poder del Estado, en concreto el que ejerce
a través del Derecho penal, garantizaría la unidad del
cuerpo social, la solidaridad intersubjetiva. La simili-
tud de los estados de conciencia conduce, a criterio de
Durkheim, a normas que, bajo la presión de medidas
represivas, imponen a los individuos del colectivo idén-
ticas creencias y las mismas prácticas. Cuanto más pa-
recidas sean, más entrelazadas estarán la vida social y
la religiosa, más próximas se encontrarán las institu-
ciones económicas al comunismo, etc.104.
Durkheim acometió, además, una segunda clasifica-
ción bipartita, distinguiendo en este contexto entre dos
clases de solidaridad: la mecánica y la orgánica. A par-
tir de la idea de que las sociedades se desarrollan a tra-
vés de impulsos colectivos en los que el individuo ape-
nas sí puede influir, Durkheim identificó en un primer
nivel de desarrollo social la existencia de una red de
representaciones colectivas, de base esencialmente reli-
giosa, a la que denominó solidaridad mecánica 105. Esta
forma de solidaridad sería el resultado de un proceso de
cohesión social en el que las creencias y los sentimien-
tos colectivos interactuarían en condiciones de unifor-
midad difusa de forma inmediata, directa, irreflexiva

104
Durkheim, La división del trabajo social, cit., pp. 105 y s.;
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 77.
105
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 53. Sobre
este concepto véase, extensamente, Serrano Maíllo, “Una recons-
trucción de la idea de Sutherland de patrones y procesos delic-
tivos a partir del primer Durkheim”, EPC, vol. XXXIX (2019), pp.
493 y ss.
110 Víctor Gómez Martín

y mecánica 106. La conciencia colectiva representaría el

contenido moral de esa solidaridad mecánica, y el De-
recho penal, su forma y expresión simbólica más visi-
ble. Esta rama del Derecho sería, entonces, el producto
del núcleo central de tal conciencia, de los sentimientos
más penetrantes y precisos del colectivo 107.
Con la evolución de los sistemas sociales, las pri-
meras organizaciones de la solidaridad mecánica irían
dando paso paulatinamente a sociedades modernas
más complejas 108. En ellas, la aplicación de los prin-
cipios de división del trabajo trae consigo una crecien-
te fragmentación en ámbitos de actuación económica
especializados, que acaban generando un sistema de
representaciones colectivas propio de ese grupo-parte.
A esta nueva forma de conciencia colectiva Durkheim
la denomina solidaridad orgánica 109. En su opinión, en
este último nivel de desarrollo, la conciencia colectiva
y, con ella, la solidaridad mecánica, perderían relevan-
cia, ocupando su lugar la solidaridad en el seno de los
grupos de trabajo individuales. Esta tendencia, obser-
vada en sociedades de épocas y latitudes diversas, pro-
vocaría, además, una progresiva sustitución del Dere-
cho represivo por el Derecho restitutivo: esto es, de una
concepción del Derecho como mecanismo de protección
y fomento de la conciencia de todos los miembros de la
sociedad, por otra dirigida a grupos sociales concretos

106
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 39.
107
Ibídem.
108
Durkheim, La división del trabajo social, cit., p. 158; Bu-
llasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 87.
109
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 54.
 La función configuradora del objeto... 111

contraria a la adaptación de las conciencias individua-

les a la colectiva110.
En estas nuevas sociedades de corte individualista,
el tipo social basado en la idea de solidaridad orgánica
se basaría, a juicio de Durkheim, en principios comple-
tamente distintos a los de la solidaridad mecánica. Las
personas ya no se agrupan por lazos de sangre, sino
en atención a la naturaleza de la actividad social a la
que se dedican. Su medio natural ya no es el mundo en
que nacieron, sino su universo laboral. En opinión de
Durkheim, esta nueva organización, en la que el criterio
decisivo vendría representado por la función del indivi-
duo, aprovecharía la organización social ya existente.
De este modo, los diferentes segmentos se fueron aso-
ciando en atención a funciones y afinidades especiales
y se habrían acabado convirtiendo en órganos 111.

6. La aparente confusión entre lo normal y lo patológico

en el concepto de delito
6.1. Planteamiento
Una vez analizada la delimitación conceptual de los
términos “normalidad” y “anormalidad” en relación con
la aparición de fenómenos o hechos sociales, así como
del propio concepto tanto de Derecho penal como de de-
lito en el marco de la concepción sociológica de Durkhe-
im, es momento ya de abordar la cuestión relativa al

110
Ídem, pp. 55, n. 44 y 130.
111
Ídem, pp. 58 y s., refiriéndose en este contexto a clanes
y castas como primeros ejemplos de mezcla de la incipiente or-
ganización laboral y organización familiar originaria, superadas
posteriormente por modalidades organización más complejas.
112 Víctor Gómez Martín

estatuto que, en términos de normalidad o anormalidad

(morbosidad, patología), confiere Durkheim al delito
como fenómeno o hecho social. El signo de la respuesta
a esta pregunta resultará decisivo en orden a la deter-
minación de la clase de disciplina a la que corresponde-
rá el análisis del objeto constituido por el delito.

6.2. El delito como hecho social patológico

En sus reglas del método sociológico, Durkheim pone
ya de manifiesto la estrecha dependencia existente entre
el grado de dificultad aplicativa del método que estima
preferible y el mayor o menor nivel de complejidad reves-
tido por su objeto. A su juicio, esta circunstancia justifica
las mayores dificultades aplicativas que, en su opinión,
encuentra su método para la disciplina sociológica en
comparación con las ciencias naturales, por ejemplo con
la Biología 112. Durkheim ejemplifica dicha afirmación
mediante el recurso al concepto de crimen como hecho
social de apariencia incontestablemente patológica. A
partir de un estadio general de cierto consenso social
en torno a los valores esenciales, la formulación de un
análisis que se inserte en el marco de la teoría positi-
vista de la criminalidad construida sobre un modelo de
análisis de etiología individual probablemente debería
conducir a la conclusión de que el comportamiento cri-
minal constituye un evento anormal. Tal fenómeno tal
vez vendría generado por una irregularidad psicológica
del sujeto, que no advertiría, o bien negaría abiertamen-
te, la existencia de una sensibilidad social superior 113.

112
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., pp. 81 y s.
113
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 26, quien agudamente
recuerda que el crimen supone una cierta originalidad de espí-
 La función configuradora del objeto... 113

No obstante el carácter anormal revestido prima facie

por el delito, Durkheim también advierte en el fenóme-
no delictivo su condición de hecho social estrechamen-
te vinculado a las condiciones inherentes a toda vida
colectiva (no accidental) y que se encuentra presente,
por ello, en sociedades de todo tipo y toda época. La
idea del delito como factor de regulación social halla su
origen en la teoría del comportamiento anómico y sus
efectos sostenida por el segundo Durkheim. El autor
analiza todas las formas del comportamiento desvia-
do, que alcanzan desde la configuración personal de
las normas sociales, pasando por las formas específi-
cas del comportamiento desviado hasta las formas ex-
tremas de la desocialización, objeto de la Psiquiatría.
Durkheim habla explícitamente de restructuración de
las ordenaciones sociales, que se introduce a través de
la idea de que no es posible un conformismo absoluto,
ya que este causaría la paralización de la sociedad 114.
De acuerdo con este planteamiento, los conceptos de
delincuente como sujeto regulador de la actividad social
y de delito como elemento socialmente regulativo, sos-
tenidos por Durkheim, confirman que, a su juicio, no
solo el comportamiento normal está sujeto a las reglas
de la generalidad, sino también el desviado, que se en-

ritu, una suerte de psicología individual, por parte del criminal

(p. 47, n. 84).
114
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 60. Tam-
bién Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, passim,
comparte la concepción de Durkheim en cuya virtud debería ser
practicada una cierta medida a las desviaciones de la norma (Bu-
llasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 130 y s.).
114 Víctor Gómez Martín

cuentra, con ello, socialmente condicionado en idéntica

medida 115.
Entendidas las anomias como contravenciones a la
norma a través de comportamientos desviados, la mis-
mas no tienen por qué constituir per se la imagen de
la aparición del estado patológico de la sociedad. An-
tes bien, únicamente podrá hablarse de una aparición
auténticamente patológica cuando en una sociedad la
generalidad de las anomias sobrepase claramente el
promedio que presentaría en sociedades comparables.
En opinión de Durkheim, todas las formas del compor-
tamiento desviado tienen su motivación en la realidad
moral que sobrepasa ampliamente al individuo y lo do-
mina fácticamente 116. De acuerdo con el planteamiento
de Durkheim, la moral, que se encontraría en estrecha
relación con la conciencia colectiva, viene configurada
por un tupido sistema de reglas que confiere a la so-
ciedad autoridad y personalidad propia que conserva
la herencia moral de cada generación 117. La moralidad
de la colectividad se manifiesta a través de cada regla
de comportamiento, de modo que la regla de comporta-
miento también recibe un carácter moral. No cabe ver,
por ello, una diferencia básica entre norma jurídica y
norma moral, al entender que los hechos morales es-

115
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 60. Tam-
bién Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, passim,
considera el comportamiento desviado tan poco individual como
el actuar conforme, al encontrarse ambas categorías socialmente
condicionadas. Sobre todo ello véase Bullasch, Rechtsnorm und
Rechtssystem, cit., p. 130.
116
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 60.
117
Ídem, p. 89.
 La función configuradora del objeto... 115

tarían en la base tanto del Derecho como de las cos-

tumbres 118. Como indicador de esta realidad colectiva
alude Durkheim a la modalidad de comportamiento
desviado por excelencia: el suicidio. Cada sociedad in-
dividual presenta una determinada cuota de suicidio,
que en realidad resulta ser más constante que la cuota
de mortalidad común 119.
Por lo que respecta a los efectos del comportamien-
to desviado o anomia, la idea que se encuentra en la
base del planteamiento de Durkheim es la de que, desde
una perspectiva sociológica, las desviaciones desempe-
ñan una importante función para el grupo social. Di-
cho papel consistiría en erigirse en factor regulador de
la vida social que sublimaría la excitación del Estado
a través de la imposición de sanciones del comporta-
miento equivocado que mantendrían permanentemente
activas las normas socialmente aceptadas con carácter
general 120. El carácter funcional del comportamiento
desviado se manifestaría a través de un doble efecto: el
“efecto-solidarización” y el “efecto-innovación”. De acuer-
do con el primer efecto, la sanción del comportamiento
desviado, con la amenaza de expulsión de los desvia-

118
Durkheim, Lecciones de Sociología. Física de las costumbres
y el Derecho, 1950, pp. 8 y s.; Bullasch, Rechtsnorm und Rechts-
system, cit., pp. 89 y ss.
119
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 60.
120
Ídem, p. 97. Apunta Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p.
25, que, en realidad, la mera existencia de un hecho social que
exprese un sentimiento colectivo aún vivo en la conciencia colec-
tiva representa en sí misma una utilidad, en tanto contribuye a
reforzar la cohesión social y, de este modo, contribuir a la super-
vivencia del cuerpo social.
116 Víctor Gómez Martín

dos del cuerpo social o su eventual integración en el

mismo, contribuiría a que miembros conformes con la
norma lesionada le presten aún mayor atención y, con
ello, al fortalecimiento de la cohesión social 121. El se-
gundo efecto, el de innovación, se basa en la idea de
que el comportamiento desviado puede llegar a debilitar
las propias normas hasta el punto de que estas sean
modificadas en correspondencia con la desviación. De
acuerdo con este efecto, cuanto mayor sea el grado de
tolerancia que presente una sociedad con respecto al
comportamiento desviado, más abierta se encontrará
esa sociedad a su propia transformación 122.
A los referidos efectos de solidarización e innova-
ción como principales funciones del comportamiento
desviado añade Durkheim tres efectos más: el “efecto-
definición”, el “efecto-válvula” y el “efecto-inseguridad”.
De acuerdo con el primero de estos dos efectos, al que
Durkheim se refiere de un modo más bien implícito, la
expresión formal de la prohibición del comportamiento
desviado y la correspondiente amenaza de sanción para
su autor serviría para aclarar cuál es el comportamien-
to normal conforme a la norma. Según el “efecto-vál-
vula”, un grupo social podría llegar a desarrollar cierta
tolerancia a determinados comportamientos desviados,

121
Wiswede, Soziologie abweichenden Verhaltens, 1973, pas-
sim; Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 63.
122
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 63 y s. A
esta función de innovación parece referirse Marra cuando alude
a la presencia en el delito de una utilidad directa consistente en
la preparación, y no tan solo el consentimiento, del cambio, di-
rectamente como una anticipación de una moral futura: Marra, Il
diritto in Durkheim, cit., p. 48.
 La función configuradora del objeto... 117

sometiéndolos a medidas alternativas generadoras de

cohesión social. En correspondencia con el tercer efec-
to, el denominado “efecto-inseguridad”, resulta posible
perseguir un contra-efecto corrector a través del forta-
lecimiento de la cohesión 123.

6.3. El delito como hecho social normal y, al mismo

tiempo, como hecho patológico: ¿Una contradicción
en los propios términos?
Para resolver la aparente contradicción que supone
presentar al delito como un hecho social normal y, al
mismo tiempo, patológico, Durkheim tomó como punto
de referencia la adecuación al nivel de delincuencia con-
siderado normal en una determinada sociedad sana 124.
La cuestión no estuvo exenta de incertidumbre, no obs-
tante, ni siquiera para el propio Durkheim. Esta cir-
cunstancia tuvo su reflejo en un cambio de la posición
defendida por dicho autor sobre el particular en De la
división del trabajo social con respecto a la posterior-
mente asumida en Las reglas del método sociológico.
Suele convenirse que el momento a partir del cual el de-
lito deviene para Durkheim circunstancia esencial en la
intervención de estabilización de la pena no llega hasta
la aparición de la segunda de las obras referidas 125. De
este modo, a pesar de que ya en La división del traba-
jo social puede encontrarse la fundamental institución
durkheimiana de la necesidad del delito para reforzar la
cohesión colectiva y de su relevante utilidad para man-

123
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., pp. 63 y s.
124
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 86.
125
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 30.
118 Víctor Gómez Martín

tener íntegra una sociedad, en la percepción de la fun-

ción no se alcanza todavía un estatuto de normalidad.
Este progreso ya se encuentra presente, en cambio,
en Las reglas del método sociológico, donde Durkheim
reconsidera expresamente la percepción del criminal
como individuo constitucionalmente no sociable, como
un degenerado entregado al mal, sostenida en De la
división del trabajo social, para concebirlo, por el con-
trario, como un agente regulador de la vida social 126.
Una segunda dificultad añadida a la consideración
del delito como hecho social normal o anormal vendría
representada por la plurivocidad con la que puede ser
empleado el término “normalidad”. Durkheim reparó en
esta circunstancia, al considerar que de la calificación
del delito como un fenómeno normal en Sociología no se
sigue necesariamente que el criminal sea un individuo
normalmente constituido desde un punto de vista bioló-
gico y psicológico. Las dos cuestiones son para él inde-
pendientes 127. De este modo, aunque la cuota de delitos
necesaria para la estabilización social sea normal, esta
circunstancia no incide en el diagnóstico sobre el sujeto
criminal, cuya naturaleza particular debe vincularse a
una indagación etiológica autónoma 128.
Entendido como hecho social normal sin cuya pre-
sencia resultaría incluso imposible la propia existen-
cia de la sociedad que le sirve de sustrato, el concepto
de delito constituye, además, el punto de partida de la
propia evolución tanto de la Moral como del Derecho

126
Ídem, p. 32.
127
Ibídem.
128
Ídem, p. 33.
 La función configuradora del objeto... 119

como hechos sociales de orden colectivo 129. En torno a

la cuestión relativa a cuáles son los hipotéticos meca-
nismos que podrían permitir el debilitamiento social de
las conductas delictivas, alude Durkheim como única
vía a la transposición de los sentimientos colectivos le-
sionados por la conducta delictiva a todas y cada una
de las conciencias individuales con la energía suficiente
para contener los sentimientos contrarios a aquellos 130.
El propio Durkheim reconoce, no obstante, la escasa
virtualidad práctica de su propuesta, debido funda-
mentalmente a dos factores. Por una parte, la propia
imposibilidad de operar la armonización social implíci-
ta en su planteamiento, consistente en la consecución
de una sociedad en la que los individuos no se distin-
gan sustancialmente del tipo colectivo. Esta imposibili-
dad se debe, a su vez, a tres factores: el medio físico en
el que se encuentre cada individuo, sus antecedentes
hereditarios y las distintas influencias sociales de las
que cada sujeto depende. Por otra, aun en el supuesto
de que la solución sugerida conduzca al debilitamiento
de la forma habitual de delito, esta dará paso, con toda
probabilidad, a nuevas modalidades criminales 131.
A la luz de la concepción de crimen sostenida por
Durkheim, también la Criminología, como disciplina
que se ocupa de su estudio, debería ser entendida en

129
Expresa con claridad esta idea, por ejemplo, la condena
de Sócrates por libertad de pensamiento como hito que permitió
operar una modificación de los conceptos atenienses de Moral y
Justicia: Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 90.
130
Durkheim, Las reglas del método sociológico, cit., p. 88.
131
Ibídem.
120 Víctor Gómez Martín

un sentido distinto al postulado tradicionalmente. Así,

el criminal dejaría de presentarse como un ser radical-
mente antisocial para venir a constituir un agente re-
gular de la vida social, necesario y vinculado a las con-
diciones fundamentales de toda vida social. Por lo que
respecta al crimen, la noción del mismo como hecho
social morboso sería sustituida por su entendimiento
como progreso aparentemente conectado a una pertur-
bación social. Esta circunstancia convertiría al delito
en objeto idóneo de la Sociología entendida como disci-
plina científica. Quedaría sin respuesta para Durkhe-
im, como consecuencia de esta doble transformación,
la cuestión relativa a la función de la pena, que debería
renunciar a su finalidad curativa y quedaría sin nueva
función aparente 132. El método propuesto por Durkhe-
im contribuye, en suma, a regular tanto la acción como
el pensamiento, sin que constituya tal circunstancia
contradicción o inconsecuencia alguna. Partiendo de
que la normalidad es algo que se encuentra definido y
contenido en las cosas, el objetivo de la acción no debe
consistir en perseguir un fin ideal, sino en mantener el
estado de normalidad de las cosas o en restablecerlo si
este resulta perturbado 133.

132
Ídem, p. 91.
133
Ídem, pp. 92-93.
 RECAPITULACIÓN

1. Desde sus orígenes hasta la actualidad, la su-

puesta preponderancia de la Dogmática jurídico-penal
en el ámbito de las disciplinas penales ha sido objeto
de amplia discusión, no ya en el marco de las ciencias
sociales no jurídicas, sino desde la propias disciplinas
jurídicas. Especial trascendencia revisten, a este res-
pecto, dos momentos históricos particularmente signi-
ficativos: el predominio del positivismo sociológico du-
rante la segunda mitad del siglo XIX; y la extensión del
pensamiento tópico por un lado, y de la convicción de la
necesidad de tener presentes en la aplicación del Dere-
cho tanto las valoraciones político-criminales como las
aportaciones de la Criminología y las demás ciencias
sociales a lo largo de la segunda postguerra mundial,
por otro. En el marco de los factores desencadenantes
del primero de los dos momentos referidos, que tuvo su
principal reflejo en el nacimiento de la Criminología de
base antropológica (Lombroso) o sociológica (Ferri) de la
Scuola positiva italiana y en el positivismo naturalístico
de la “jungdeutsche Kriminalistenschule”, cabe situar
todas aquellas disciplinas que, integradas en el movi-
miento cultural del positivismo, partieron de propues-
tas epistemológicas tendentes a la aplicación del méto-
do propio de las ciencias naturales para apostar por un
122 Víctor Gómez Martín

concepto de ciencia y por la aplicación para el análisis

del delito de un método, ambos de orden naturalista-
positivista.

2. En el contexto conformado por estas disciplinas,

un lugar especialmente significativo estuvo reservado
para la llamada Sociología positivista, en la que la obra
de Emile Durkheim tuvo carta de naturaleza propia.
Mediante la publicación en 1985 de su obra Las reglas
del método sociológico, Durkheim pretende acometer
una empresa hasta entonces aparentemente no abor-
dada por la Sociología tradicional: sentar por primera
vez las bases de la Sociología como disciplina de orden
científico, fijando su método, reglas y principios en aten-
ción a la particular naturaleza del objeto del estudio
sociológico: los fenómenos sociales. Durkheim define
los hechos sociales como toda manera de hacer fijada,
consistente, por lo general, en creencias, tendencias o
prácticas del grupo, entendido en un sentido colectivo,
susceptible de ejercer sobre el individuo una coacción
exterior que es general en el conjunto de una sociedad,
conservando una existencia propia, independiente de
sus manifestaciones individuales y del pensamiento
que se encuentra en todas las conciencias particula-
res como encarnaciones individuales del fenómeno so-
cial colectivo, transmitido de unos a otros mediante la
educación o fórmulas escritas. De tal definición se des-
prenden las siguientes características: exterioridad al
individuo (existen con independencia de las conciencias
individuales); imperatividad o coercitividad (dotados de
fuerza imperativa o coercitiva, imponiéndose al indivi-
duo con independencia de su voluntad); y sustrato social
general (representado por la sociedad política íntegra o
por algún grupo parcial de aquella, pero no por las ma-
 Recapitulación 123

nifestaciones individuales de los concretos sujetos que

integran materialmente la generalidad del hecho social.

3. Las especiales características del fenómeno o he-

cho social como objeto de la Sociología determinaría, a
su vez, la concreta configuración del método (científico)
sociológico. Por lo que se refiere a la observación de los
hechos sociales, Durkheim considera que la más im-
portante de sus reglas consiste en dotar a los hechos
sociales de la consideración de cosas (cosismo) o datos.
Partiendo de esta premisa, el autor critica el método
sociológico tradicional, que recurre inicialmente a las
ideas, analizándolas y combinándolas posteriormente
en forma de especulaciones, para acudir después a la
observación de los hechos, a fin de confirmar los resul-
tados de aquella especulación, desplazando al hecho so-
cial del lugar correspondiente al objeto sociológico para
sustituirlo por la idea, preconcepto o prenoción que el
sujeto activo del análisis posee del mismo, y confiriendo
a la Sociología, de este modo, el estatuto de discipli-
na no científica, sino ideológica. El cosismo positivista
acuñado por Durkheim le permite, a su vez, proponer
la existencia de tres reglas sobre la disciplina del so-
ciólogo en la aplicación del método científico: evitación
sistemática de toda prenoción, así como de la interfe-
rencia de los sentimientos en el proceso de observación
científica; definición del objeto de estudio mediante la
exclusiva expresión de las propiedades inherentes y de
los elementos integrantes del fenómeno o hecho social
que resulten inmediatamente visibles; y evitación de
datos sensibles subjetivos, tendentes a ser difícilmen-
te disociables de la propia personalidad del observador,
debiendo buscarse, en cambio, aquellos que presenten
un suficiente grado de objetividad.
124 Víctor Gómez Martín

4. A la luz de todo lo expuesto anteriormente, puede

concluirse que los principios esenciales que se despren-
den del método positivista propuesto por Durkheim so-
bre cuya base asienta el autor el carácter estrictamente
científico que atribuye a la Sociología son los siguientes:
independencia de la Sociología con respecto a toda Filo-
sofía; exigencia de la aplicación del principio de causali-
dad a los fenómenos sociales como postulado empírico
producto de una inducción legítima; independencia de
(aunque también orientación a) las doctrinas prácticas,
dado el carácter acientífico (no expresan los hechos,
sino que tienden a reformarlos) de tales disciplinas,
siendo la única posible utilidad que pudiera resultar
imaginable la relativa a permitir extraer de aquellas he-
chos sociales potencialmente coadyuvantes de la com-
prensión de la realidad social; objetividad metodológica,
determinada esencialmente por la consideración de los
hechos sociales como cosas o fuerzas que deben ser en-
gendradas por otras fuerzas tanto a efectos de la expli-
cación como de la prueba de las cosas objeto de estudio;
y exclusividad sociológica del método, en cuya virtud
puede afirmarse la posibilidad de tratar científicamen-
te los hechos sociales sin despojarlos de su naturaleza
propia o de sus características específicas, constituyen-
do por ello la Sociología no un mero anexo de otra cien-
cia, sino una auténtica ciencia con entidad propia.

5. Durkheim considera a la Morfología social como

aquella disciplina intrasociológica consistente en la cla-
sificación de los tipos sociales. A juicio de Durkheim, la
“morfología social” precisa de la elección de caracteres
particularmente esenciales. Las unidades sociales en
las que concurren dichas características básicas son
 Recapitulación 125

precisamente las especies o tipos sociales. Durkheim

define las especies o tipos sociales como entelequias
constitutivas de una unidad dotada de rasgos pro-
pios que permiten su distinción del resto de especies
sociales, pero que participan, a su vez, de elementos
comunes caracterizadores del género al que pertene-
cen. En cuanto a las reglas aplicables para su consti-
tución, Durkheim apunta dos posibles procedimientos:
proceder a una enumeración exhaustiva de todos los
rasgos que caracterizan a cada uno de los individuos,
configurando la acumulación de aquellos que resulten
comunes el contenido de las especies; y realizar una
selección de los hechos decisivos e iniciales con valor e
interés científicos que caracterizan a los individuos de
una especie, extrayendo con posterioridad sus rasgos
comunes esenciales para la constitución del tipo social.
El lugar central de la concepción de Durkheim sobre la
constitución de fenómenos sociales se encuentra ocu-
pado por el concepto de asociación. La constitución de
los hechos sociales cambiará, así, en función de cómo
se encuentren agrupadas las partes que conforman el
conjunto social. De entre estas, Durkheim destaca es-
pecialmente la importancia de los elementos que con-
forman el llamado medio interno de una sociedad.

6. En el marco de dicho medio, Durkheim distingue,

a su vez, entre dos posibles acepciones del término: me-
dio general de la sociedad y medios especiales de cada
grupo particular contenidos en la sociedad. El medio
general de la sociedad se encuentra integrado, a su vez,
por elementos de tres tipos: material (cosas), personal
(personas) y densidad material. El primero está com-
puesto por objetos materiales incorporados a la socie-
dad y por otras clases de elementos, tales como costum-
126 Víctor Gómez Martín

bres o movimientos artísticos. El común denominador

que los caracteriza no es otro que su absoluta carencia
de toda fuerza motriz o instrumento en orden a la posi-
ble puesta en movimiento de una sociedad. En cuanto a
los elementos de carácter personal, Durkheim los des-
cribe como el factor auténticamente activo del fenómeno
social. Para que los referidos elementos cumplan con
dicho cometido configurador de hechos sociales se pre-
cisa, en su opinión, de la concurrencia de dos factores
determinantes: un cierto volumen de la sociedad (un
número de unidades sociales) y una densidad dinámica
(relativa al grado de concentración de la masa propi-
ciador de relaciones comerciales o morales). Por últi-
mo, el elemento relativo a la densidad material parece
referirse tanto al número de habitantes por unidad de
superficie como al desarrollo de vías de comunicación y
de transmisión. Por lo que respecta a los medios espe-
ciales de cada grupo particular que contiene la socie-
dad, Durkheim pone de manifiesto su sometimiento a
la influencia del medio general mediante el ejemplo de
la familia o las corporaciones profesionales, cuya ac-
tividad doméstica o profesional variará en función de
circunstancias o factores idénticos a los que inciden en
la propia sociedad general.

7. En relación con las reglas relativas a la explicación

de los hechos sociales, Durkheim somete a crítica las
concepciones utilitaristas-finalistas y psicologicistas de-
fendidas por la Sociología tradicional, así como las teo-
rías del contrato social. En cuanto al planteamiento de
la Sociología finalista-utilitarista, pese a que Durkheim
reconoce la indudable relevancia de las tendencias, uti-
lidades o deseos del hombre como elemento integrante
del hecho social, descarta la posibilidad de referirse a
 Recapitulación 127

aquellas como único factor determinante de su esencia.

La crítica de Durkheim a la Sociología finalista-utilita-
rista se fundamenta, concretamente, en tres argumen-
tos: la necesidad o utilidad del hecho social presupone
su existencia y la de sus rasgos característicos; no todo
aquello que existe cuenta con una utilidad y la idea de
fin es estrictamente subjetiva. Por lo que se refiere a la
concepción psicologicista de la Sociología, de acuerdo
con la cual la constitución física y moral del individuo
deviene, a modo de motor esencial de la evolución so-
cial, el único factor mediante el que es posible incidir
en la sociedad, Durkheim opone la propia definición de
hecho social como fenómeno exterior al individuo que
se impone a este de un modo coactivo no exclusivamen-
te integrado por una base psicológica.

8. En lo concerniente, por último, a las teorías del

contrato social, que proponen una solución de conti-
nuidad entre individuo y sociedad, Durkheim se opone
especialmente a la concepción sostenida por Hobbes y
Rousseau, que consideran a la segunda como una orga-
nización creada por el hombre que cumple con los fines
sociales que tiene encomendada (esto es, impedir que la
naturaleza produzca sus efectos antisociales) mediante
el ejercicio de la coacción sobre el individuo). Frente a
ello, Durkheim pone de manifiesto la abierta contradic-
ción que constituye, en su opinión, el proyecto humano
consistente en configurar una organización social que
tenga por fin precisamente dominarle o coaccionarle.
Como alternativa a esta explicación, Durkheim se ad-
hiriere a las tesis de Comte, para quien la sociedad no
debería verse como un organismo constituido por los
individuos, sino como algo preexistente al estado de las
cosas individualmente instituido. A partir de la crítica
128 Víctor Gómez Martín

a las concepciones sociológicas finalista-utilitarista y

psicologicista, así como a las teorías del contrato social
de Hobbes y Rousseau, toma Durkheim el ejemplo del
hecho social consistente en la pena para concluir que
la determinación de la esencia propia de los fenómenos
sociales pasa necesariamente por la concreción tanto
de la causa como del efecto-útil o función del fenómeno
social, como dos elementos entre los que existiría, ade-
más, una relación de reciprocidad.

9. Para comprobar si un fenómeno es causa de otro,

Durkheim compara los casos en que el fenómeno se
encuentra simultáneamente presente o ausente, para
investigar posteriormente, mediante el método de la ex-
perimentación indirecta o método comparativo, si las
variaciones que presentan estas diferentes combinacio-
nes de circunstancias prueban algún tipo de dependen-
cia de uno con respecto al otro. Durkheim denomina a
este método procedimiento comparativo de las variacio-
nes concomitantes, que se distinguiría por ser el úni-
co de los distintos procedimientos comparativos teóri-
camente imaginables que resulta de aplicación idónea
para la ciencia sociológica. Los resultados obtenidos
mediante la aplicación del señalado método deben ser,
por lo demás, objeto de una posterior interpretación. Di-
cha labor hermenéutica constará de un triple momento:
comprobación deductiva del extremo relativo a si uno de
los dos términos implicados ha podido producir el otro;
verificación del resultado de esta deducción con la ayu-
da de otras experiencias; y verificación de resultados.
En relación con esta tercera fase, Durkheim señala que
en caso de verificación positiva habrá resultado proba-
da la existencia de relación de causalidad, mientras que
en el supuesto contrario deberá buscarse un tercer fe-
 Recapitulación 129

nómeno que haya podido servir de intermediario entre

los dos hechos sociales de referencia del que igualmente
dependan los otros dos.

10. La elección epistemológico-positivista de Durkhe-

im para la Sociología y la aplicación del método com-
parativo de las variaciones concomitantes operan en la
concepción de este autor a modo de factores configu-
radores del objeto de la disciplina sociológica. Ello se
deduce de la caracterización de la Sociología como cien-
cia consistente en la definición del hecho social como
un hecho social normal (no patológico o no morboso). Tal
descripción solo se explica desde una concepción de la
Sociología como disciplina que toma el tipo normal de
los hechos como plataforma adecuada para la extrac-
ción de conclusiones de la realidad y no, en cambio,
como área de conocimiento que pretende reconstruirla
mediante el recurso al espíritu como elemento indispen-
sable del proceso de cumplimentación externa y deter-
minación del objeto de análisis. Así entendida la disci-
plina sociológica y su objeto de estudio, la consecuencia
resultante del planteamiento de Durkheim es una limi-
tación del ámbito de objetos idóneos de la referida disci-
plina a los fenómenos normales. Esta conclusión presu-
pone lógicamente la distinción operada por Durkheim
entre los términos normalidad y anormalidad aplicados
al concepto de hecho social, esto es, la distinción entre
hecho social normal y hecho social anormal, patológico
o morboso. La idea de que el objeto de estudio de la So-
ciología se halla circunscrito a los fenómenos sociales
normales servirá para conocer si el hecho social que re-
presenta el delito puede ser considerado objeto adecua-
do de la ciencia sociológica o bien debe ser analizado
por otra disciplina. Esta última cuestión presupone, a
130 Víctor Gómez Martín

su vez, el conocimiento previo de, al menos, dos extre-

mos: el relativo a si el delito constituye un fenómeno
social normal o bien, por el contrario, patológico; y los
conceptos mismos de delito y Derecho penal.

11. El primer Durkheim definió las partes del bi-

nomio normalidad-anormalidad aplicando un criterio
deontológico, de acuerdo con el cual lo normal sería lo
que debe ser, mientras que lo anormal vendría repre-
sentado por lo que es muy distinto de lo que debe ser. A
la vista de las dificultades que entrañaba esta definición
no ontológica, el segundo Durkheim introdujo un factor
de corrección sociológico-positivista: la asunción de la
mayor o menor extensión espacio-temporal del fenóme-
no objeto de análisis como punto de referencia para la
clasificación del hecho social en una u otra categoría.
La aplicación de este nuevo criterio llevó a Durkheim a
entender que lo norma es lo que ocurre generalmente,
mientras que lo anormal sería lo excepcional. Durkhe-
im da un paso más en esta línea y define, en idéntico
sentido social, lo excepcional como patológico o morbo-
so. Las condiciones de salud (normalidad) o enfermedad
(patología) no pueden ser definidas ‒de acuerdo con el
planteamiento de Durkheim‒ en abstracto o de modo
absoluto, ya que cada especie, al contar con su propio
tipo medio, participa, a su vez, de su propia salud. Es
más: en el seno de cada especie resultan también ob-
servables variaciones, algunas de las cuales se produ-
cen de forma regular en toda especie. De idéntico modo,
la posible normalidad de un hecho social no puede pre-
dicarse en realidad de una especie social determinada
sin hacer referencia a una fase igualmente concreta de
su desarrollo que, además, se corresponda adecuada-
mente con su evolución. Tras proceder a la distinción de
 Recapitulación 131

las distintas especies sociales existentes, para encon-

trar posteriormente la forma general que un fenóme-
no presentaría en una especie determinada, Durkhe-
im describe la generalidad de los hechos sociales como
un fenómeno explicable que caracteriza exteriormente
a aquellos. Señala este autor que la prueba de la nor-
malidad de los hechos sociales presenta, entonces, una
utilidad de orden esencialmente práctico: determinar
por qué debemos querer. O dicho de otro modo: tan solo
conociendo las razones de una proposición científica
será posible conocer cuándo y en qué sentido procede
su modificación.

12. Sirviéndose de su caracterización de las normas

jurídicas como las reglas de conducta sancionadas,
Durkheim distingue entre dos clase de sanción en sen-
tido amplio: las de venganza, cuya función se agotaría
en la causación de un daño al autor de comportamiento
desviado; y las de reparación del bien objeto del ata-
que representado por el delito. Con base en esta distin-
ción, Durkheim defiende una doble tipología normativa:
Derecho represivo y Derecho restitutivo. La esencia del
Derecho represivo estaría representada por las reglas
jurídicas sancionadas represivamente, esto es, aquellas
cuya lesión desencadena una sanción represiva, organi-
zada, que persigue el objetivo de dar con los autores de
comportamientos desviados e infligirles daños para for-
zarles a la expiación y con ello, realizar la venganza de la
sociedad. A diferencia de ello, la denominación Derecho
restitutivo se referiría a aquellas reglas jurídicas cuya
lesión llevaría consigo una sanción dirigida a la repa-
ración del estado preexistente a la lesión. En este con-
texto, Durkheim define el Derecho penal como conjunto
de reglas de comportamiento sancionadas que, sobre la
132 Víctor Gómez Martín

base de la autoridad de la institución codificadora, de-

claran sanciones represivas contra quien lesione dicha
autoridad o los sentimientos colectivos profundamen-
te arraigados que simbolizan y garantizan la solidari-
dad social. De esta definición se deduce lógicamente la
idea del delito o crimen como objeto del Derecho penal
consistente, con carácter general, en atentados contra
sentimientos colectivos profundamente arraigados. La
excepción a esta noción del delito estaría determinada
por los llamados “delitos artificiales”, que consistirían
en hechos sociales castigados con pena que en absoluto
lesionarían sentimientos colectivos, sino únicamente la
autoridad de los representantes de la Administración
pública.

13. La caracterización del delito como lesión de sen-

timientos sociales profundamente arraigados y del De-
recho represivo como mecanismo fortalecedor de tales
sentimientos lesionados presupone la definición del
concepto de conciencia colectiva como objeto sobre el
que recaería el elemento desencadenante de la respues-
ta represiva, esto es, el delito. Dicho concepto deriva de
la premisa –sostenida por Durkheim– de que la socie-
dad no es una mera suma de individuos, sino un sis-
tema dotado de una sustantividad propia. El resultado
de dicha combinación sería la creación de una concien-
cia colectiva cualitativamente distinta a las conciencias
individuales que la conforman. La causa determinante
del hecho social no residiría, así, en los estados de la
conciencia individual, sino en los hechos sociales pre-
cedentes, y su función consistiría en la producción de
efectos socialmente útiles. En Durkheim, el sustrato y
la explicación de la vida social no han de buscarse en el
individuo, sino en la misma naturaleza de la sociedad.
 Recapitulación 133

El concepto de conciencia colectiva resulta de gran tras-

cendencia para el conjunto de la teoría de las normas
defendida por Durkheim. Tanto desde una perspectiva
funcional como desde un punto de vista ontológico, la
norma como unidad funcional se encuentra conectada
con la sociedad o el grupo social en tanto que porta-
dor originario y al mismo tiempo destinatario final del
sistema de normas con personalidad moral superior al
individuo. De esa personalidad moral reciben las con-
ciencias individuales contenidos e intención. La per-
sonalidad de los grupos representa para Durkheim el
potencial latente del comportamiento normativamente
reglado, que, canalizado por la vía de los hechos socia-
les, se actualiza en los tipos de acciones como costum-
bres o normas de Derecho.

14. Durkheim considera que el objetivo y la utilidad

primordiales de la pena, más que en la corrección del
comportamiento del autor, residen en la confirmación
y mantenimiento de la conciencia colectiva y, con ello,
de la cohesión social. Así, la sanción represiva consis-
tiría, en primera instancia, en una reacción pasional
de venganza ante un comportamiento individual que
lesionaría el sentimiento colectivo de la sociedad. Esta
reacción puede hallarse en toda sociedad civilizada mo-
derna en la que el sentimiento de venganza, el dolor de
la pena por el delito cometido, se vea como parte inte-
grante de la idea de justicia. Cuando ello sucede, dicho
sentimiento de venganza influiría decisivamente en la
creación de normas jurídico-penales.

15. La condición de realidad históricamente cam-

biante que Durkheim reconoce a la conciencia colec-
tiva habría tenido su reflejo, desde su punto de vista,
134 Víctor Gómez Martín

en la evolución del Derecho penal. En concreto, la lle-

gada de la sociedad capitalista y la división especia-
lizada del trabajo habría condicionado el concepto de
solidaridad y, en consecuencia, habría determinado la
transformación del Derecho penal hacia una crecien-
te protección de los intereses individuales. Durkheim
expresa este proceso a través de dos leyes relativas a
la evolución penal, una cuantitativa y otra cualitativa.
La ley cuantitativa sirve a Durkheim para explicar que
en las sociedades de Antiguo Régimen ‒en las que el
poder central tenía un carácter más absoluto, basado
en una suerte de naturaleza sobrehumana, casi divi-
na, de quien, gracias a la detentación de dicho poder,
se elevaría por encima de la colectividad‒ la reacción
penal era más intensa que en aquellas en las que ello
no sucede, como las propias del Estado moderno. A
diferencia de en esta, en aquellas el poder supremo
determinaría el carácter unilateral de las relaciones
con el resto de la sociedad, así como de todas las le-
yes emanadas del soberano y de sus infracciones. En
cuanto a la ley cualitativa, Durkheim advierte que los
ordenamientos penales del Estado moderno se carac-
terizan por la progresiva sustitución de las penas cor-
porales y la pena de muerte por la pena de prisión, que
pasa a ocupar la centralidad de los modernos sistemas
de penas como medida más proporcionada a la grave-
dad del delito. Con el advenimiento de las sociedades
modernas, los valores humanos sustituyen de manera
creciente a los colectivos o religiosos como objeto de
protección jurídico-penal.

16. El Derecho penal como sistema de regulación

articulado a través de sanciones represivas simboli-
zaría y garantizaría, además, solidaridad. Durkheim
 Recapitulación 135

distingue, a este respecto, entre dos clases de solida-

ridad, mecánica y orgánica, observando entre ambas
una transición histórica. En un primer nivel de desa-
rrollo social, para cuya pertenencia al grupo el paren-
tesco de sangre habría constituido un factor esencial y
cuyas partes integrantes eran homogéneas, se recono-
ce la existencia de una red de representaciones colec-
tivas, de base esencialmente religiosa, que Durkheim
denominó solidaridad mecánica. La sociedad de la so-
lidaridad mecánica evolucionó paulatinamente hacia
otro modelo social, definido por la Sociología moderna
como sociedad compleja, que se hallaría decisivamen-
te determinado por la división del trabajo. La fragmen-
tación de los ámbitos de actuación económica que esta
noción implicó trajo consigo un proceso paralelo de
segmentación de los nuevos sectores de actividad. Se
formaron, de este modo, nuevos grupo sociales-parte,
con sus respectivas representaciones colectivas. A esta
nueva conciencia colectiva Durkheim la llamó solida-
ridad orgánica. En este segundo nivel de desarrollo,
la solidaridad en el seno de los grupos de trabajo in-
dividuales habría postergado la conciencia colectiva a
un segundo plano. Lo mismo sucedería con el Derecho
represivo, que originariamente representaba la única
categoría jurídica y que en las modernas sociedades
de la división del trabajo quedaría ampliamente des-
plazado por el Derecho restitutivo. La causa de este de-
sarrollo se encuentra en la naturaleza misma de unas
y otras normas: así, mientras el Derecho represivo se
caracteriza por corresponder a la conciencia de todos
los miembros de la sociedad, el restitutivo se dirige,
en cambio, a determinados destinatarios, fomenta la
individualidad y representa un movimiento contrario
a la adaptación a tipos.
136 Víctor Gómez Martín

17. Una vez acuñados los conceptos de normalidad-

anormalidad, Derecho penal y delito, Durkheim se en-
cuentra ya en disposición de dar respuesta a la pregun-
ta de si el delito debe ser considerado un hecho social
normal o anormal. La respuesta a esta pregunta le per-
mitirá determinar qué clase de disciplina debe encar-
garse del estudio del delito. En relación con este par-
ticular, Durkheim reconoce que, prima facie, el delito
bien podría verse como un hecho patológico, fruto de
un comportamiento desviado. En paralelo a ello, apun-
ta, no obstante, que también cabe contemplar el delito
como un fenómeno social en absoluto accidental, es-
trechamente vinculado a las condiciones inherentes a
toda vida colectiva, ubicuo y presente –incluso de modo
creciente– en sociedades de todo tipo y toda época.

18. Durkheim resolvió esta aparente contradicción,

consistente en la afirmación del crimen como un hecho
patológico que revestiría, al mismo tiempo, rasgos in-
equívocamente propios de un fenómeno social normal,
decantándose por la tesis –en Las reglas del método so-
ciológico (1895), corrigiendo la sostenida en De la divi-
sión del trabajo social (1893)– de que el carácter normal
patológico del delito depende de su adecuación al nivel
de delincuencia considerado razonable en una determi-
nada sociedad sana. El reconocimiento del delito como
un hecho social normal, no morboso, en los términos
expuestos, conducirá a Durkheim a su reconocimiento
sin obstáculos como objeto idóneo de la Sociología, en-
tendida como disciplina científica encargada del estu-
dio de los hechos sociales.
 A MODO DE EPÍLOGO.
ANOMIA, SOLIDARIDAD MECÁNICA Y
DELINCUENCIA ARTIFICIAL,
MÁS DE UN SIGLO DESPUÉS

La exposición de las bases conceptuales y metodo-

lógicas de la Teoría del delito y de la pena que Emi-
le Durkheim elaboró desde el positivismo sociológico,
desarrollada a lo largo de una parte destacada de la
presente investigación, permite dar respuesta ya a las
dos cuestiones que le sirven como excusa, planteadas
en su preámbulo: ¿Constituye para Durkheim el crimen
una suerte de respuesta a los males de la sociedad?
¿Es la construcción de este autor una auténtica teoría
del etiquetamiento de la desviación? Desde mi punto de
vista, ambas preguntas deben ser contestadas afirma-
tivamente, aunque solo en parte, y todo ello con base en
las razones que a continuación se exponen.
El primero de los dos interrogantes guarda relación,
en realidad, con uno de los más interesantes grupos de
teorías criminológicas de raíz sociológica: las llamadas
teorías de la anomia. De acuerdo con las mismas, una
de las razones por las que el individuo no se siente vin-
culado con la norma (por ejemplo, con la norma prima-
ria de naturaleza penal que prohíbe la comisión de un
delito) y, en consecuencia, la infringe, consistiría en el
138 Víctor Gómez Martín

fuerte desequilibrio existente entre las aspiraciones so-

ciales más fomentadas por la sociedad y la carencia de
recursos legítimos para satisfacerlas. Así, si se admite
que uno de los más destacados “males de la sociedad”
–parafraseando, recuérdese, a Debbie Mitford en Mind-
hunter– bien podría ser la manifiesta incapacidad del
Estado de bienestar para satisfacer buena parte de las
necesidades sociales mínimas, el delito se presentaría
frente a dicho mal como vía alternativa –ilegítima, pero
eficaz– para su consecución 1.
La respuesta afirmativa a dicho interrogante (¿cons-
tituye el crimen, para Durkheim, una suerte de res-
puesta a los males de la sociedad?) se debe, no en vano,
a que este autor es comúnmente reconocido como uno
de los padres fundacionales de la explicación de la
anomia como factor criminógeno, si no como más in-
discutible creador2. Una de las ideas de Durkheim que
en mayor medida se vincula con las teorías de la ano-
mia es que el delito como comportamiento desviado
con respecto a la norma –cometido por un sujeto que,
recordemos, debido al mencionado desequilibrio entre
sus legítimas expectativas y los recursos legítimos que
se encontrarían a su disposición para conseguirlas–
sigue siendo un hecho social normal, esto es, presen-
te en múltiples sociedades de épocas diversas. Esta
tesis fue desarrollada especialmente por el segundo
Durkheim, que vio en algunos comportamientos pa-
radigmáticamente desviados de la norma social, como
el suicidio o el delito, hechos sociales normales en un

1
Redondo Illescas, El origen de los delitos, cit., p. 139.
2
Ibídem.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 139

doble sentido: por un lado, en el de que se trataría de

conductas presentes en toda época y organización so-
cial; y, por el otro, en tanto que consecuencias lógicas
del proceso de desmembración de la conciencia colecti-
va y su progresiva sustitución por las conciencias sec-
toriales de grupos sociales-parte 3.
Desde Durkheim, la teoría de la anomia ha conoci-
do múltiples y muy diversas formulaciones 4. Uno de los
autores que con mayor precisión describe su incidencia
en la evolución de las sociedades modernas, particular-
mente la británica y la norteamericana –aunque con la
conocida influencia que estos dos ámbitos de cultura
ejercen sobre otros– es David Garland. En La cultura
del control, este autor destaca que las patologías socia-
les propias del Estado industrial clasista y desigual ge-
neraron el caldo de cultivo del que resultó el Estado so-
cial. Con el tiempo, y, sobre todo, como consecuencia de
los regímenes totalitarios socializadores del siglo XX,
el Estado social llegó a una situación de colapso. Se
imponía una versión moderada del Estado social: el Es-
tado del bienestar. Desde finales del siglo XIX hasta las
décadas de los 60 y 70 del siglo XX, las tasas de delin-
cuencia fueron bajando de manera progresiva. El Esta-
do creía que era capaz de cumplir de forma efectiva con
su función de luchar contra el delito. La Política crimi-
nal welfarista se apoyó en el ideal de la resocialización

3
Bullasch, Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 60.
4
Un detallado resumen de algunas de las más destacadas se
encuentra, por ejemplo, en Redondo Illescas, El origen de los de-
litos, cit., pp. 139 y ss., que se detiene especialmente en las for-
mulaciones de Robert Merton (p. 139), Steven Messner y Richard
Rosenfeld (p. 140) y Robert Agnew (pp. 140 y ss.).
140 Víctor Gómez Martín

o corrección del delincuente. Partiendo de la premisa de

que era preciso sustituir el castigo por el tratamiento,
la Criminología moderna preconizada por el Estado del
bienestar recurrió a instrumentos tales como la con-
dena indeterminada, la probation, la Justicia de meno-
res, los tratamientos etiológico-sociales especiales, la
libertad condicional o el tratamiento individualizado.
Según la línea político-criminal que ahora nos ocupa,
para combatir el delito era necesario conocer sus cau-
sas (psicológicas, sociales, etc.), normalmente relativas
a una deficiente socialización o adaptación social 5.
La Criminología moderna del Welfare estaba domina-
da por los profesionales especializados en Psicología y
los trabajadores sociales. Dichos profesionales, en quie-
nes estaba depositada la plena confianza del gran pú-
blico y de la clase política en su conjunto, no trataban
de juzgar, ni de saldar deudas morales entre agresor y
víctima, sino solo de aliviar el sufrimiento individual y
de mejorar el sufrimiento social. El Welfarismo penal
consideraba que la prosperidad económica reduciría la
tasa de delincuencia y que el Estado era responsable
tanto del castigo del delito como de la asistencia al de-
lincuente. También este era contemplado como cliente
del Estrado del bienestar. En este modelo de Estado,

5
Garland, La cultura del control: crimen y orden social en la
sociedad contemporánea (trad. Máximo Sozzo), 2005, pp. 74 y
ss. Sobre todo ello véase, además, Cigüela Sola, “Aproximación a
una dogmática de la exclusión social”, RDPC, nº 17 (2017), pp.
13 y ss.; Excluidos y transparentados Del panóptico a la panta-
lla digital, 2022, passim; Martínez de Bringas, “Exclusión social y
gobierno de la pena. Un análisis sobre la legitimidad de la pro-
ducción penal de la exclusión”, en Benito Sánchez / Gómez Lanz
(dirs.), Sistema penal y exclusión social, 2020, pp. 19 y ss.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 141

el Derecho penal no era un instrumento para someter

al individuo, sino parte decisiva del propio Estado del
bienestar. Las élites liberales educadas y los profesiona-
les del Welfarismo penal se mostraban completamente
contrarios al retribucionismo, al que consideraban re-
trógrado y propio del Antiguo Régimen, y partidarios,
por el contrario, de la filosofía del tratamiento. No obs-
tante la no oposición expresa del gran público al pro-
grama correccionalista del Welfare, sus sentimientos de
animadversión hacia el delito y el delincuente (ira, ven-
ganza, indignación, etc.) probablemente seguían laten-
tes, desarrollando una vida oculta o subterránea. Esto
habría creado, según Garland, una tensión entre profe-
sionales y público que acabó explotando en las décadas
de 1980 y 1990 6.
Para la Criminología del Welfarismo, el objeto central
de estudio era el delincuente patológico, porque era el
que se prestaba a tratamiento correccional. Desde esta
perspectiva correccionalista, el delincuente ocasional
apenas sí despertaba algún interés. La gran causa so-
cial del delito seguía siendo la privación económica, o,
más bien, la falta de correspondencia entre las expec-
tativas despertadas por el Welfarismo y los resultados
reales finalmente obtenidos. El optimismo welfarista
consideró que eliminada la causa social que provoca-
ba la delincuencia, esto es, las situaciones de priva-
ción económica, desaparecería también el delito. De
este modo, la creciente prosperidad económica y pro-
visión de bienestar social que traía consigo el Estado
del bienestar acabaría por erradicar la delincuencia de

6
Garland, La cultura del control, cit., pp. 74 y ss.
142 Víctor Gómez Martín

la sociedad. En este contexto, el gran público podría

mostrar dos actitudes ante el delito: de reproche o de
solidaridad. El Welfarismo penal trató de fomentar esta
segunda actitud, esto es, una actitud en la que el gran
público, lejos de intentar buscar culpables, se mostrase
dispuesto a soportar la carga del delito y a mostrarse
comprensivo con el delincuente. Para ello, el Estado del
bienestar se esforzó por crear un escenario social de
confianza mutua adecuado para que los individuos se
sintieran seguros. Esto se consiguió, sobre todo, en las
décadas de 1950 y 1960, en las que se generó la base
cultural que permitió contemplar a los delincuentes
prácticamente como reliquias del pasado. Esto es, como
sujetos que no despertaban una auténtica alarma so-
cial. Durante estas dos décadas, en lo socio-económico,
a la mayor parte del gran público le iba muy bien, ya
que recibía del Estado tangibles beneficios. Por esta ra-
zón, el gran público estaba especialmente predispuesto
a entender que se trataba de recuperar a quien había
delinquido, no porque lo había decidido racionalmente,
sino por haber sido olvidado por el Welfarismo, esto es,
por haber quedado al margen de la marea de progreso
social y prosperidad económica. Esta actitud de apoyo
a las políticas de reinserción del Welfarismo, así como
la situación objetiva de bonanza económica, represen-
taron un importante espaldarazo para instituciones de
naturaleza esencialmente correccionalista, como las ya
citadas libertad condicional o probation. Puesto que la
tasa de paro era prácticamente de cero, las posibilida-
des de rehabilitación del delincuente a través del traba-
jo se veían sensiblemente incrementadas 7.

7
Ídem, pp. 107 y ss.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 143

A mediados de la década de 1970, el correccionalis-

mo welfarista entró en crisis, produciéndose el inicio
de una progresiva deriva hacia la Política criminal de
corte retribucionista que domina actualmente la esce-
na político-criminal anglosajona. El Welfarismo penal
fue criticado, en primer lugar, por ser considerado un
programa hipócrita, ya que, en nombre del tratamien-
to individualizado, el Estado incurría en abusos contra
los derechos de los presos. Así, por ejemplo, medidas
pretendidamente correccionalistas, como las condenas
indeterminadas o las medidas de seguridad predelic-
tuales, que, por su propia naturaleza, conferían un
gran poder discrecional al Estado, serían empleadas
para discriminar a negros, pobres, minorías culturales,
etc. Se empieza a pensar que detrás del paternalismo
correccionalista declarado por el Estado del bienestar
subyacía, en realidad, otra cosa: la consideración del
Derecho penal como un instrumento de opresión polí-
tica. El problema no era el delito, algo normal en cual-
quier sociedad, sino el control del delito por parte del
Estado. Esta crítica a la Criminología correccionalista
del Welfarismo fue vertida desde el interior mismo de
la Criminología socialdemócrata radical 8. Además, se
reclama que la pena solo obedezca al hecho, no a la
idea del tratamiento individualizado, ya que solo de este
modo se alcanzará la pena justa. Empiezan a aparecer
informes y estudios de expertos que reclaman un re-
greso a la estricta proporcionalidad entre la pena y el
hecho, esto es, a la forma de retribución sugerida por la
Ley del Talión. Las penas no debían servir para corregir
al delincuente, sino para disuadirle de la comisión de

8
Ibídem.
144 Víctor Gómez Martín

delitos. No en vano, se creía que el aumento de la delin-

cuencia que se produjo en la década de 1970 se debía,
precisamente, a que las penas eran poco disuasivas y
a que las posibilidades de que el delincuente fuese cas-
tigado eran muy reducidas. Se produce una reconfigu-
ración de las instituciones del sistema penal (prisión,
prisión preventiva, probation) en clave retribucionista y
defensista-asegurativa 9.
A finales de la década de 1970, estas críticas condu-
cen a afirmar que el sistema del Welfarismo penal repre-
senta un modelo de fracaso en el que nada funciona. En
el Welfare, la Policía no consigue descubrir los delitos, y
las penas (singularmente la de prisión) no logran disua-
dir ni rehabilitar al delincuente. En este contexto, tres
tesis se alzaron contra las bases fundacionales del Wel-
farismo penal: la tesis de la perversidad, la de la futili-
dad y, por último, la tesis del peligro. Según la primera,
las políticas de la rehabilitación no solo no reducirían
la delincuencia, sino que, al contrario, contribuirían a
que aumentase. De acuerdo con la segunda, intentar
corregir al delincuente sería inútil, y, por ello, un gasto
innecesario. Por último, de conformidad con la tesis del
peligro, las políticas de rehabilitación comprometen im-
portantes valores democráticos (como los derechos de
los individuos o el Estado de derecho mismo) 10. Según
Garland, este giro tan súbito y radical en el pensamien-
to no solo de criminólogos y demás expertos en el sis-
tema penal, sino sobre todo del gran público, fue, en
realidad, el reflejo de un cambio radical producido en

9
Ídem, pp. 137 y ss.
10
Ídem, pp. 172 y ss.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 145

las estructuras y las sensibilidades sociales. Esto es, el

reflejo de un profundo cambio cultural 11.
Con la llegada de la década de 1980, en el ámbito
anglosajón se producen importantes cambios socio-
económicos y políticos, propiciados por la aparición de
los gobiernos económicamente neoliberales y social-
mente conservadores de Reagan en EE.UU. y Thatcher
en Gran Bretaña. En cuanto a la sensibilidad social, las
clases media y trabajadora empezaron a mirar al Esta-
do del bienestar con desconfianza. Ello se debe a que,
en opinión de aquellas, los programas de gasto social en
beneficio de las clases más desfavorecidas resultaban
perjudiciales para sus intereses socio-económicos y los
supuestamente bienintencionados intentos de corregir
a los delincuentes eran contemplados como absurda-
mente indulgentes y un absoluto despilfarro económico.
El gran público ya habría olvidado la Segunda Guerra
Mundial, así como las razones que provocaron la apa-
rición del Welfarismo, y solo vería los problemas socio-
económicos contemporáneos que presenta la nueva
sociedad tardomoderna, percibiéndolos, además, como
una consecuencia directa del fracaso del demasiado
permisivo e ineficaz Estado del bienestar. En cuanto a
los cambios económicos, la época dorada del Estado del
bienestar dio paso a otra de recesiones, desencadenada,
principalmente, por la crisis petrolera de principios de
la década de 1970. Como consecuencia de esta crisis,
las políticas económicas de todos los países industriali-
zados se vuelven más cautas, con nuevos patrones sa-
lariales restrictivos, reformas impositivas represivas y

11
Ibídem.
146 Víctor Gómez Martín

restricción de beneficios del Welfare. Ello genera en los

otrora beneficiarios del Estado del bienestar una cre-
ciente sensación de desencanto, decepción y frustración
hacia aquel modelo de Estado. Dentro de este importan-
te sector de población, aquel en el que el descontento es
mayor es aquel cuya jubilación coincide, precisamente,
con la mencionada etapa de recesión económica. Esta
especial decepción obedece a que la clase media y tra-
bajadora se había acostumbrado a la prosperidad y al
progreso económico que le había proporcionado el Wel-
fare durante más de tres décadas, de modo que cuando
le corresponde jubilarse, advierte con frustración que el
Estado carece de recursos económicos para garantizar
un subsidio digno. Por subsidio digno, la bien acostum-
brada sociedad del Welfare entiende un subsidio equi-
parable tanto a los planes privados de pensiones como
a los niveles de vida a los que estaban acostumbrados
durante su larga etapa de trabajadores en activo. Todo
ello hizo que aumentasen las desigualdades sociales y
que grandes sectores de la población cayeran por deba-
jo de la línea de la pobreza. Recuerda Garland que este
escenario no fue meramente coyuntural, sino que se ha
mantenido hasta nuestros días, generando la sensación
de que en la sociedad anglosajona se habrían roto los
lazos de solidaridad entre sus miembros 12.
No obstante todo lo que acaba de exponerse en re-
lación con la teoría de la anomia en Durkheim y su
indudable influencia en la Criminología moderna en la
actualidad, es preciso señalar que el delito se presen-
ta como respuesta al mal funcionamiento del sistema

12
Ibídem.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 147

social únicamente en una parte de la obra del autor

de referencia. Así, para el primer Durkheim, el crimen
se explicaría, antes bien, como un hecho social que
pondría en cuestión los sentimientos que conforman la
conciencia colectiva expresada a través de la norma in-
fringida. La pena se presentaría, en este contexto, como
una respuesta aflictiva frente a este hecho a través de la
cual el Estado restablecería de forma pretendidamente
justa los sentimientos supraindividuales cuestionados
por el individuo a través de su comportamiento lesivo
de la conciencia colectiva. A través de la consecuencia
jurídica, el Estado restablecería los vínculos de solida-
ridad mecánica que el comportamiento delictivo habría
alterado. El predominio de la conciencia colectiva sobre
la individual, que se impone al sujeto sin que este pue-
da evitarlo, permite explicar el delito como un atentado
contra el grupo social, no contra los intereses de cada
uno de sus miembros individualizadamente considera-
dos, y la pena como un mecanismo de realización de la
Justicia, no como un instrumento para la protección de
la sociedad, ni tampoco de los derechos subjetivos indi-
viduales de cada uno de sus miembros 13.
Como es sobradamente conocido, esta doble con-
clusión, la de que el delito supondría la negación de la
voluntad general expresada por la norma (social y ju-
rídica) y la función de la pena residiría en el restable-
cimiento de la vigencia cuestionada de la norma, se co-
rresponde con las conclusiones alcanzadas por algunas

13
Durkheim, La división del trabajo social, cit., p. 158; Bu-
llasch,Rechtsnorm und Rechtssystem, cit., p. 87. Marra, Il diritto
in Durkheim, cit., p. 39.
148 Víctor Gómez Martín

de las más clásicas aproximaciones expresivas 14 o retri-

bucionistas a la Teoría jurídica del delito y de la pena 15.
Así, por ejemplo, la conocida fundamentación dia-
léctica de las teorías de la retribución de Hegel parte
de la distinción entre tres conceptos: tesis, antítesis y
síntesis. La tesis es, para Hegel, la voluntad general de
los ciudadanos expresada por medio de la ley. En al-
gunos casos, esta tesis o voluntad general es negada
por la voluntad especial de algún sujeto, que pone en
cuestión, con ello, la vigencia o validez general de la ley.
Ello sucede, por ejemplo, cuando un sujeto comete un
delito. Al delito como negación de la tesis, esto es, de la

14
Un detenido estudio de estas teorías se encuentra en Rodrí-
guezHorcajo, Comportamiento humano y pena estatal: disuasión,
cooperación y equidad, 2016, pp. 42 y ss.
15
De este retribucionismo de corte clásico basado en un me-
recimiento vengativo se separan abiertamente las nuevas con-
cepciones fundamentadas la idea de merecimiento empírico, y
cuya detenida exposición y correspondiente análisis exceden,
con mucho, del objeto de la presente investigación. En esta lí-
nea véase, por todos, Robinson, Principios distributivos del De-
recho penal. A quién debe sancionarse y en qué medida (trad.
e introducción de Manuel Cancio Meliá e Iñigo Ortiz de Urbina
Gimeno), 2012, passim.; “¿Una tregua en la guerra de los prin-
cipios distributivos? Merecimiento empírico, credibilidad moral
y la interlocución de las normas sociales”, en Miró Llinares /
Fuentes Osorio (dirs.), El Derecho penal ante lo “empírico”. So-
bre el acercamiento del Derecho penal y la Política criminal a la
realidad empírica, 2021, pp. 23 y ss. Destacan este interesante
tránsito metodológico Silva Sánchez, Malum passionis. Mitigar el
dolor del Derecho penal, 2018, pp. 33 y ss.; Rodríguez Horcajo,
“Retribución y consecuencias: ¿Todo en uno?”, en Miró Llinares
/ Fuentes Osorio (dirs.), El Derecho penal ante lo “empírico”. So-
bre el acercamiento del Derecho penal y la Política criminal a la
realidad empírica, 2021, pp. 73 y ss.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 149

voluntad general de los ciudadanos expresada median-

te la ley, Hegel la denomina “antítesis”. La negación de
la tesis mediante la antítesis trae consigo la necesidad
de restablecer la voluntad general expresada por medio
de la ley, ya que, de lo contrario, el ciudadano tendría la
impresión de que la voluntad general podría ser cues-
tionada o incluso negada porque carece de toda validez
o vigencia general. Puesto que no es conveniente que
ello ocurra, es necesario restablecer la voluntad gene-
ral mediante la pena, que serviría para negar la nega-
ción de la tesis, esto es, la antítesis. La pena consistiría,
según este planteamiento, en la síntesis que afirmaría
(negación de la negación) la voluntad general 16.
Tomando esta fundamentación como base parcial de
si propio planteamiento, Günther Jakobs, por su parte,
entendió en un trabajo destinado a la elaboración del
concepto de culpabilidad realizado en 1976 17 que dicho
concepto debía identificarse íntegramente con la que,
en su opinión, era la función del Derecho penal y de la
pena: la prevención general positiva 18. Posteriormente,
Jakobs aclaró que el contenido de su teoría de la pre-
vención general positiva no solo no coincidía con el de
las teorías de la prevención general positiva defendidas
por los restantes autores partidarios de esta orienta-
ción, sino que rechazaba, incluso, estas últimas. Así,
en 1996, Jakobs afirma que la pena no cumple una

16
Mir Puig, Derecho penal, PG, 10ª ed., cit., 3/7.
17
Se trata de la monografía “Schuld und Prävention”, y se
encuentra traducida con el título “Culpabilidad y prevención” por
Carlos Suárez González en Jakobs, Estudios de Derecho penal,
Madrid 1997, pp. 73 y ss.
18
Jakobs, Estudios de Derecho penal, cit., p. 77.
150 Víctor Gómez Martín

función de prevención general positiva en el sentido en

que la doctrina suele emplear esta expresión. Desde
su punto de vista, la aproximación a la cuestión de los
fines de la pena que realiza este sector doctrinal se
encuentra desenfocada, ya que pone el acento en un
aspecto que puede ser, en opinión de Jakobs, relevante
para la Psicología social, pero no, en cambio, para el
Derecho penal: conseguir la fidelidad de la sociedad
al derecho 19. El Derecho penal persigue, para Jakobs,
algo más neutral: la estabilización contrafáctica de la
vigencia de las normas 20.
A juicio de Jakobs, la sociedad no puede explicar-
se como un contrato social a partir de la conciencia
y la libertad de los individuos. Es preferible, desde su
punto de vista, hacerlo –tal y como ya se expuso al ini-
cio de la presente investigación– siguiendo la teoría de
los sistemas sociales de Luhmann 21. De acuerdo con
este planteamiento, la sociedad se construiría mediante
normas de dos clases: las normas de la naturaleza y las
normas de los individuos. Las primeras se autoestabili-
zan, mientras que las segundas, en cambio, necesitan
sanciones, por ejemplo penales, para ser estabilizadas
contrafácticamente frente a las pretensiones de no-vi-
gencia de la normas por parte de los individuos 22. En

19
Ídem, pp. 18 y ss.
20
Sobre la evolución de la teoría de la pena y del Derecho
penal de Jakobs desde la prevención general positiva hasta la
estabilización de expectativas normativas, véase Peñaranda Ramos
/ Suárez González / Cancio Meliá, “Consideraciones sobre la teoría
de la imputación de Günther Jakobs”, Estudio preliminar a Jak-
obs, Estudios de Derecho penal, Madrid 1997, pp. 21 y s.
21
Jakobs, Sociedad, norma y persona, cit., pp. 15 y s.
22
Ídem, pp. 27 y s.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 151

la concepción de Jakobs, la pena sirve para mantener

la identidad de la sociedad como contexto comunicati-
vo. Frente a la crítica de que, concebida de este modo,
la pena puede convertirse en un instrumento al servi-
cio de un derecho autoritario, Jakobs reconoce que ello
puede ocurrir. En efecto, desde el punto de vista del
contenido de las normas que identifican a la sociedad,
el Derecho penal es neutral 23. Para Jakobs, la Ciencia
del Derecho penal y la Política criminal se encuentran
separadas, pertenecen a sistemas sociales distintos 24.
Según Jakobs, para la elaboración de la definición de
“persona” es necesario acudir a ciertos conceptos so-
ciales, como el de “competencia”, o el de “norma” como
“expectativa social institucionalizada”, o de nociones
como la de que la persona es un sujeto mediado por lo
social 25. Para Jakobs, la persona no es “lo que es subje-
tivamente”, sino “lo que hace”, “lo que representa”. Si la
sociedad se caracteriza por ser un contexto de comuni-
cación con un número infinito de contactos anónimos,
es evidente, según Jakobs, que solo es posible conocer
al prójimo conociendo qué hace 26. Ante esta realidad,
la única forma de organizarse racionalmente que la
sociedad moderna tiene a su disposición es mediante
estándares o roles como un baremo objetivo, ya que,

23
Ídem, p. 30.
24
Ídem, p. 41. Sobre esto véase Alcácer Guirao, “Facticidad
y normatividad. Notas sobre la relación entre ciencias sociales
y Derecho penal”, AP, 2001, pp. 213 y ss.; Peñaranda Ramos /
Suárez González / Cancio Meliá, Estudio preliminar a Jakobs, Es-
tudios de Derecho penal, cit., p. 28.
25
Jakobs, Sociedad, norma y persona, cit., p. 50.
26
Ídem, pp. 51 y s.
152 Víctor Gómez Martín

de lo contrario, la sociedad no podrá saber qué puede

esperar de los demás 27.
En relación con este planteamiento, y en línea con
lo ya insinuado al respecto en el presente trabajo, debe
apuntarse, en primer lugar, que la crítica de Jakobs a la
idea de la integración o la fidelidad al derecho de la pre-
vención general positiva, según la cual este aspecto solo
resulta de interés para la Psicología social, y no para el
Derecho penal, no se encuentra en absoluto justifica-
da. Creo que ello es así por dos razones. La primera es
que la teoría de la prevención general positiva no busca
la obtención de la fidelidad al derecho de la sociedad
como un simple dato empírico, sino la protección de la
sociedad mediante la evitación de delitos. La segunda
razón consiste en que buscar la fidelidad al derecho no
constituye una intromisión inadmisible en la libertad
individual, ya que todo Derecho penal preventivo-gene-
ral-positivo deberá seguir respetando los límites que es-
tablece el principio de responsabilidad por el hecho. Las
ideas de la prevención general positiva y la protección
de bienes jurídicos no son, por tanto, dos ideas incom-
patibles 28. Por lo que respecta a la idea de que el Dere-
cho penal debe servir para estabilizar las expectativas
normativas con penas, que Jakobs utiliza como sustitu-
tivo de la idea de prevención general positiva, debe lla-
marse la atención sobre un aspecto que, en mi opinión,
tiene extrema importancia: en Derecho penal, las penas
no son simples declaraciones ideales, sino que consis-
ten en medidas que pueden provocar importantísimas

27
Ídem, p. 53.
28
Peñaranda Ramos / Suárez González / Cancio Meliá, Estudio
preliminar a Jakobs, Estudios de Derecho penal, cit., p. 39.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 153

consecuencias en el ejercicio de algunos de los más fun-

damentales derechos de los individuos. Resulta ocioso
recordar que las penas, como realidad empírica, tienen
como destinatarios personas de carne y hueso con dig-
nidad humana, con respecto a las cuales aquellas solo
pueden ser contempladas como un mal 29.
Frente a la tesis de Jakobs según la cual, desde el
punto de vista del contenido de las normas que identi-
fican a la sociedad, el Derecho penal es neutral 30, es
obligado señalar que el Derecho penal no puede adop-
tar tal posición de neutralidad. En un Estado social y
democrático de derecho, el Derecho penal no puede ser
un simple instrumento de protección de las normas, sea
cual sea el contenido de estas, sino que debe encon-
trar el límite que representan los principios y los valores
que están en la base de dicho modelo de Estado. En un
tal Estado, la Dogmática debe ser una instancia cien-
tífica y política que sirva para racionalizar, controlar y
limitar la expansión del Estado en favor de la protec-
ción de intereses del individuo 31. Como correctamente

29
Schünemann, “La culpabilidad: Estado de la cuestión”, en Sil-
va Sánchez (ed.), Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario
en la Universitat Pompeu Fabra), 2000, pp. 109 y ss. Sobre esto
véase Peñaranda Ramos / Suárez González / Cancio Meliá, Estudio
preliminar a Jakobs, Estudios de Derecho penal, cit., pp. 31 y s.
30
Sobre esto véase Peñaranda Ramos / Suárez González / Cancio
Meliá, Estudio preliminar a Jakobs, Estudios de Derecho penal,
cit., p. 28, quienes, a propósito de la concepción de Jakobs del
llamado “Derecho penal del enemigo”, parecen otorgar al siste-
ma de este autor una potencialidad crítica sobre la legitimidad
o ilegitimidad de las normas superior incluso a la que el propio
Jakobs reconoce (p. 38).
31
Alcácer Guirao, AP, 2001, p. 222.
154 Víctor Gómez Martín

indica Alcácer Guirao, utilizando terminología de Max

Weber, el Derecho penal debe atender a dos distintas
clases de racionalidad: la instrumental, o “consecuen-
cialista”, y la valorativa, o “principialista” 32. En un tal
Derecho penal “consecuencialista” y, al mismo tiempo,
“principialista”, la pena debe servir para algo, debe pro-
ducir resultados, pero debe hacerlo con la limitación de
la observancia de determinados principios o valores 33.
Señala Alcácer, con razón, desde esta perspectiva, el
Derecho penal sociológico-funcionalista de Jakobs no
puede ser asumido, ya que se trata de un Derecho pe-
nal entregado a la optimización de la racionalidad ins-
trumental, a la consecución del resultado consistente
en el funcionamiento del sistema social en detrimento
del individuo 34. Como dice Alcácer, una tal concepción
del Derecho penal como instrumento para estabilizar
el sistema social resulta tautológica 35 y descriptiva, y
no, en cambio, prescriptiva, al prescindir de referencias
axiológicas o valorativas y no plantearse la legitimidad
del Derecho penal 36. En suma: no hay modo de recon-
ducir la “racionalidad sistémica” de Jakobs a una “ra-
cionalidad intersubjetiva” democrática 37.

32
Ídem, pp. 184 y ss. En un sentido parecido, Mir Puig se
refiere —esta vez citando a Habermas— a la distinción entre ra-
cionalidad instrumental y racionalidad crítica: véase Mir Puig,
“Recensión a Jakobs, Sociedad, norma y persona en un teoría de
un Derecho penal funcional”, RDPC 1998 (2), pp. 453 y s.
33
Alcácer Guirao, AP, 2001, pp. 184 y ss.
34
Ídem, pp. 193 y ss.
35
Ídem, pp. 209 y ss.
36
Ídem, pp. 212 y s.
37
Ídem, pp. 225 y s.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 155

Probablemente sea cierto, como el propio Jakobs

afirma, que su concepción sobre los fines del Derecho
penal no es directamente autoritaria, sino neutral. Pero
también resulta evidente que si la sociedad se entiende,
como lo hace Jakobs, como un sistema de normas, lo
que se deduce es una concepción de un Estado en el
que los deberes de los individuos prevalecen frente a sus
derechos. En la base del planteamiento de Jakobs late
una concepción de la naturaleza humana pesimista, de
acuerdo con la cual el hombre debe ser contemplado
como un sujeto egoísta y esencialmente preocupado por
su propia supervivencia. Podría decirse que en el mo-
delo de sociedad que Jakobs toma como referente para
la construcción de su sistema, el Estado tiene como fin
principal controlar el mantenimiento del orden público
y garantizar la seguridad de los individuos 38. Así con-
cebido, el Estado de Jakobs se asemejaría al Estado que
el filósofo renacentista Thomas Hobbes describió en su
célebre obra Leviatán 39. Sin embargo, la concepción de
Hobbes no solo no es la única posible sobre la relación
entre el Estado y el individuo, sino que, probablemente,
tampoco se trata de la más atendible desde la perspecti-
va liberal de un Estado social y democrático de derecho.
Desde este punto de vista, resultan compartibles en
mayor grado, por ejemplo, las teorías filosófico-políticas
del Estado defendidas por John Locke y Jean-Jacques
Rousseau. Para estos dos filósofos, los hombres son,

38
Peñaranda Ramos / Suárez González / Cancio Meliá, Estudio
preliminar a Jakobs, Estudios de Derecho penal, cit., pp. 25 y s.,
comparando en este aspecto a Jakobs con Carrara.
39
Sobre esto último, véase Hartnack, Breve historia de la filo-
sofía (trad. José Antonio Lorente), Madrid 1996, pp. 89 y ss.
156 Víctor Gómez Martín

por naturaleza, además de libres, buenos y razonables

(Locke), o no son ni malos ni buenos, sino maleables por
la sociedad (Rousseau), y el Estado no es el resultado
de un pacto encaminado al restablecimiento del orden
público y de la paz social a costa de la libertad de los in-
dividuos (Hobbes), sino un mecanismo para conseguir
la formalización de la libertad del individuo (Locke) o
un mecanismo para conseguir la plena maximización
racional de dicha libertad (Rousseau) 40.
Que la teoría de la pena de Jakobs enlaza mejor con
la teoría del Estado de Hobbes que con la defendida por
Locke o Rousseau lo demuestra, por ejemplo, la afir-
mación de Jakobs de que sin sociedad, sin funciona-
miento del sistema social no hay, en realidad, libertad
individual 41. Esta idea, que probablemente es cierta en
la medida en que, como decía Rousseau, el hombre solo
se forma completamente como individuo libre mediante
su interacción social con sus semejantes 42, es radical-
mente rechazable si se lleva al extremo, como hace Ja-
kobs –y como en cierto sentido, quizá descriptivamente
de las sociedades del Antiguo Régimen, hace también el
primer Durkheim–, para acabar afirmando que el indi-
viduo no es nada sin la sociedad, que cuanto mayor sea
el grado de comunitarismo de una sociedad mayor será
también su grado de individualismo 43 o, por último, que

40
Hartnack, Breve historia, cit., pp. 137 y ss.; Rousseau, El con-
trato social (trad. Enrique López Castellón), Madrid 1999, pp. 61
y ss.; López Castellón, “Rousseau o la racionalización de la vida
en sociedad”, Estudio preliminar a Rousseau, El contrato social,
cit., pp. 22 y ss.
41
Jakobs, Sociedad, norma y persona, cit., pp. 32 y s.
42
Rousseau, El contrato social, cit., pp. 61 y ss.
43
Jakobs, Sociedad, norma y persona, cit., p. 32.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 157

el Derecho penal debe transformar esta supuesta rea-

lidad sociológica en “deber ser” normativo 44. Respecto
de esto último, merece la pena advertir que aunque es
cierto que comunitarismo e individualismo no son tér-
minos absolutamente antagónicos, no puede ignorarse
que, en contra de lo que insinúa Jakobs, tales extremos
se encuentran en tensión, tal modo que no pueden ser
llevados al extremo de forma simultánea. La maximi-
zación absoluta de uno de estos objetivos tendrá como
consecuencia, necesariamente, la reducción del otro 45.
Cuestión distinta a la que acaba de ser sometida a
consideración, esto es, a si la función de la pena ha
de consistir en la realización del valor Justicia o en la
protección de la sociedad mediante la evitación de la
comisión de delitos, es la concerniente a si el Derecho
penal puede ser considerado un instrumento de pro-
tección de los sentimientos colectivos, como afirma el
primer Durkheim. En relación con esta posibilidad, la
de que el Estado castigue con pena comportamientos
contrarios a los sentimientos de la colectividad, resul-
ta interesante la aportación de un sector de la doctri-
na penalista con apoyo en la teoría expresiva que Joel
Feinberg construyó sobre los cimientos de la doctrina
del offense principle, fundamentalmente basada, a su
vez, en el conocido harm principle 46. De acuerdo con

44
Alcácer Guirao, AP, 2001, p. 200.
45
Gómez Martín, “Libertad, seguridad y sociedad del riesgo”,
en Mir Puig / Corcoy Bidasolo (dir.), La política criminal en Euro-
pa, 2004, pp. 59 y ss.
46
Feinberg, “The Expressive function of punishment”, en Duff
/ Garland (dirs.), A reader of punishment, 1994, pp. 73 y ss.;
Offense to others. The moral limits of the Criminal Law, vol. 2,
158 Víctor Gómez Martín

el mismo, en una sociedad civilizada el Estado única-

mente podría limitar legítimamente la voluntad y las
acciones de los individuos para prevenir daños a otros
individuos 47. La libertad y el libre desarrollo de la per-
sonalidad constituirían, así, dos de los principios esen-
ciales del bienestar del individuo. El Estado debería ga-
rantizar la protección de la libertad individual, de tal
modo que cuando el ejercicio de la libertad de un sujeto
limite la de otro, perjudicándole, entonces el Estado, o
incluso otro individuo, estarán legitimados para inter-
venir limitando la libertad del perturbador 48. De acuer-
do con la variante del harm principle representada por
el offense principle, el límite mínimo de la intervención

1986, pp. 5 y ss. y passim. Sobre todo ello, véase Rodríguez Hor-
cajo, Comportamiento humano y pena estatal: disuasión, coopera-
ción y equidad, 2016, pp. 42 y ss.
47
La formulación original de este principio se encuentra en
Stuart Mill, Sobre la libertad, 1859 (trad. de Pablo de Azkárate,
1997, reimpr. 1999), p. 128.
48
Stuart Mill, Sobre la libertad, cit., p. 127. Sin duda ilus-
trativo, aunque referido, en un sentido más amplio y desde una
perspectiva más vinculada al liberalismo político y filosófico, a
la intervención general de la Administración es también el si-
guiente ejemplo de Stuart Mill, Sobre la libertad, cit., pp. 181 y
s. “Si un funcionario público u otra persona cualquiera viera que
alguien intentaba atravesar un puente declarado inseguro, y no
tuviera tiempo de advertirle del peligro, podría cogerlo y hacerle
retroceder sin atentar por esto contra su libertad, puesto que la
libertad consiste en hacer lo que uno desee, y no desearía caer
en el río. Sin embargo, cuando se trata de un daño posible, pero
no seguro, nadie más que la persona interesada puede juzgar de
la suficiencia de los motivos que pueden impulsarla a correr el
riesgo: en este caso, por tanto (...), mi opinión es que debe tan
solo ser advertido del peligro, sin impedir por la fuerza”.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 159

del Estado en la esfera de libertad del individuo vendría

representada no ya por los daños a terceros, sino por
las molestias a sentimientos colectivos 49.
Partiendo de dicho principio, y del esquema daño
(harm)-ofensa (offense) que constituye su pilar funda-
mental, Miró Llinares, por ejemplo, distingue en el mar-
co de los delitos de expresión entre expresiones dañosas
y expresiones ofensivas para concluir lo siguiente: los
únicos comportamientos merecedores de ser castiga-
dos con pena de prisión serían aquellos susceptibles de
provocar un daño, entendido como puesta en peligro
o lesión de intereses íntimamente relacionados con las
esferas de libertad esencial y autonomía personal de al-
gún ciudadano en concreto, esto es, los intereses esen-
ciales para el desarrollo de la personalidad en dignidad
de individuos determinados 50. Por su parte, aquellas
conductas que, no causando grave daño o peligro, sí
constituyan ofensas o injustos (wrongdoing), esto es,
experiencias no placenteras, inconveniencias y moles-
tias no constitutivas de daño, únicamente podrían ser
castigadas mediante el Derecho penal, a lo sumo, con
una pena de multa 51. Sería necesario, además, que se
tratase de una ofensa grave y que pudiera entender-
se que el medio penal no resulta desproporcionado a
tal efecto “tanto desde una perspectiva deontológica de

49
Feinberg, Offense to others, cit., pp. 5 y ss. y passim.
50
Miró Llinares, “Derecho penal y 140 caracteres. Hacia una
exégesis restrictiva de los delitos de expresión”, en Miró Llinares
(dir.), Cometer delitos en 140 caracteres. El Derecho penal ante el
odio y la radicalización, 2018, p. 29.
51
Ídem, pp. 27 y ss.
160 Víctor Gómez Martín

proporcionalidad con lo hecho como consecuencialista

en términos disuasorios” 52. Finalmente, el Derecho pe-
nal no debería ocuparse de las meras molestias causa-
das por comportamientos que puedan perturbar la paz
de las personas 53.
La distinción entre expresiones dañosas y ofensivas
propuesta por Miró Llinares y, en general, la discusión
sobre los límites mínimos de la intervención del Dere-
cho penal y, con ello, acerca de la eventual crimina-
lización de comportamiento ofensivos 54, resulta, sin
duda, altamente sugerente. Por de pronto, la asunción
del llamado offense principle probablemente aporte la
indudable ventaja de su capacidad de rendimiento en
ámbitos normativos en los que se encuentra lejos de
ser incontrovertida la determinación del bien jurídico
penalmente protegido. Ello ocurre, por ejemplo, en no
pocos delitos de expresión. Frente a la incertidumbre
de la indeterminación de cuál es, exactamente, el objeto
jurídico puesto en peligro mediante las conductas de
enaltecimiento del terrorismo o humillación a sus vícti-
mas, el criterio distintivo entre daños y ofensas podría
servir para reducir en alguna medida la complejidad de
la cuestión planteada. En concreto, permitiría discernir

52
Ídem, p. 31. un desarrollo exhaustivo de los presupues-
tos metodológicos expuestos se encuentra en Miró Llinares, “La
criminalización de conductas ‘ofensivas’. A propósito del debate
anglosajón sobre los ‘límites morales’ del Derecho penal”, RECPC
17-23 (2015).
53
Feinberg, Offense to others, cit., p. 5; Miró Llinares, F., en
Cometer delitos en 140 caracteres, cit., p. 27.
54
Sobre esto véase, extensamente, Miró Llinares, RECPC 17-
23 (2015), passim.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 161

de forma aparentemente sencilla si el correspondiente

comportamiento típico pondría en peligro algún interés
individual vinculado con la libertad, la dignidad o el li-
bre desarrollo de la personalidad de individuos en con-
creto o más bien resultaría supuestamente ofensivo de
sentimientos colectivos más o menos determinables 55.
Sin embargo, la supuesta ausencia de concreción
del concepto de bien jurídico, en cierto modo justifi-
cativa del recurso al offense principle, no resulta del
todo ajena al criterio que ahora nos ocupa. Las dificul-
tades que entraña la determinación del bien jurídico
protegido en los delitos de expresión –por ejemplo, en
el Código penal español en los arts. 510 y 578 CP– re-
sultan perfectamente equiparables, si no idénticas, a
las que implicaría el conocimiento de cuándo alguna
de las conductas recogidas en el precepto de referencia
podría llegar a dañar un interés personalísimo indivi-
dual o molestar un sentimiento colectivo perseguido
por el offense principle 56, Por lo demás, si, como parece,
la delimitación –decisiva para conocer cómo debe inter-
venir el Derecho penal, en el supuesto de que debiera
hacerlo– se fundamenta de todos modos en el objeto
jurídico de protección (intereses íntimamente relacio-
nados con las esferas de libertad esencial y autonomía
personal de los ciudadanos versus sentimientos colecti-
vos), no se alcanza a advertir, entonces, qué capacidad
de concreción aporta el offense principle y su binomio

55
Así lo considera Miró Llinares, en Cometer delitos en 140
caracteres, cit., p. 28.
56
Reconoce este límite el propio Miró Llinares, en Cometer
delitos en 140 caracteres, cit., p. 31.
162 Víctor Gómez Martín

harm-offense, con respecto al principio de exclusiva

protección de bienes jurídicos 57.
En estos términos, resultaría perfectamente posible
establecer el correspondiente paralelismo entre los harm
y offense principles, por un lado, y el principio continen-
tal de protección exclusiva de bienes jurídicos, por otro.
Como se ha visto, según el harm principle únicamente
en los casos de daños a intereses personalísimos in-
dividuales resultaría legítima la intervención penal del
Estado; y de acuerdo con el offense principal esta tam-
bién sería procedente –aunque con consecuencias jurí-
dicas menos restrictivas de la libertad individual– ante
molestias de sentimientos colectivos. En términos del
principio continental europeo de protección exclusiva
de bienes jurídicos, según el harm principle el Derecho
penal únicamente debería intervenir para proteger bie-
nes jurídicos individuales, mientras que el offense prin-
ciple admitiría la intervención penal para la protección
de intereses colectivos. Nada impide, por tanto, emplear
para todos estos intereses la denominación “bien jurídi-
co” y centrar la discusión, entonces, en torno a cuáles
de ellos, ante qué ataques y con qué consecuencias jurí-
dicas deben ser penalmente protegidos. Esta conclusión
se fundamenta, a su vez, en la premisa de que nada
impide albergar en el concepto de bien jurídico intereses
o sentimientos colectivos como, por ejemplos, los reli-
giosos o los relativos a la seguridad. Cuestión distinta
es que resulten merecedores de protección penal o, en
caso de serlo, cuál debe ser la intensio y la extensio de

57
Sobre este principio, véase, por todos, Mir Puig, Derecho
penal, PG, 10 ª ed., 2015, 4/58 y ss.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 163

la respuesta penal. Como es sobradamente conocido, el

concepto de bien jurídico nace con Birnbaum en la Ale-
mania liberal de mediados del XIX. Suele afirmarse que
el concepto no surgió con la pretensión de limitar el ius
puniendi del Estado, sino, al contrario, con la voluntad
de ampliarlo, permitiendo, de este modo, la aparición de
algunos delitos que, por consistir en la vulneración de
intereses supraindividuales (como, por ejemplo, la reli-
gión o las buenas costumbres), en modo alguno podían
encajaban en el Derecho penal exclusivamente protec-
tor de los derechos individuales 58. De este modo, si nos
atenemos al fin con el que la noción de bien jurídico
fue concebida en su origen, este concepto no solo no
impidió calificar como delito la lesión o puesta en peli-
gro de intereses colectivos, no individuales, sino que su
nacimiento histórico obedeció a la voluntad de extender
la protección penal también a ciertos intereses supra-
individuales. No en vano, tal y como también puso de
relieve Durkheim desde su Teoría sociológica del delito,
todas las legislaciones penales liberales del siglo XIX
contenían ya delitos que atentaban o ponían en peligro
bienes jurídicos colectivos o de titularidad estatal 59.

58
Véase, por todos, Mir Puig, Introducción a las bases, cit., p.
128.
59
Este extremo fue reconocido expresamente por Mezger en
uno de sus trabajos más comprometidos con el Derecho penal
nacionalsocialista, “Die Straftat als Ganzes”, ZStW, 57 (1938):
“Que, por ejemplo, en los delitos de funcionario público de los §§
331 y ss. StGB debe protegerse la ‘rectitud de la función pública’,
reconocida por la ley, por tanto, como un bien jurídico, es algo
que está fuera de toda duda”.
164 Víctor Gómez Martín

Ciertamente, puede afirmarse que al menos uno de

los padres reconocidos del concepto de bien jurídico,
Birnbaum, no atribuyó a dicho concepto una capaci-
dad particularmente limitadora del ius puniendi. Puede
discutirse, y de hecho se discute, si el concepto de bien
jurídico nació con dicha vocación o si lo hizo, en cam-
bio, con otra de signo distinto o, incluso, opuesto. Así,
por ejemplo, mientras que algunos autores se muestran
partidarios de la segunda alternativa 60, otros, en cam-
bio, consideran que, en Birnbaum, el concepto que nos
ocupa, aunque por una parte vino a legitimar una am-
pliación del ordenamiento jurídico-penal, por otra con-
tribuyó a incrementar el grado de racionalidad y segu-
ridad jurídica que debe presidir su aplicación. Así, por
ejemplo, autores como Alcácer Guirao entienden que el
tránsito operado por Birnbaum del delito como lesión de
derechos subjetivos individuales al delito como lesión de
un bien jurídico, lejos de representar un giro ideológico
del liberalismo al comunitarismo, persiguió, en reali-
dad, operar una concreción dogmática y metodológica
del concepto “derecho subjetivo”. En concreto, lo que
Birnbaum y su noción del bien jurídico habrían perse-
guido sería dotar al derecho subjetivo de un substrato
fáctico, tangible, que sería lo que en realidad resultaría
lesionado mediante la comisión del delito, y todo ello en
aras de la seguridad jurídica 61.

60
Este es el caso, por ejemplo, de Mir Puig, Introducción a las
bases, cit., p. 128.
61
Alcácer Guirao, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?
Apuntes sobre el concepto material de delito, 2003, pp. 101 y s.,
y 110.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 165

Dejando al margen la polémica sobre cuál fue la au-

téntica intención de Birnbaum en el proceso constitu-
yente del concepto de bien jurídico 62, o la relativa a si
la evolución histórica del concepto, objeto y función del
Derecho penal se corresponde o no con la observada
por Durkheim desde su Sociología positivista –podría
llegar a considerarse que este autor la explica de modo
inverso al planteamiento aquí defendido–, lo cierto es
que existen razones de peso, en mi opinión, para en-
tender que el concepto que ahora nos ocupa puede ser
asumido sin traumas desde la perspectiva de un Dere-
cho penal liberal. Creo que el concepto de bien jurídi-
co se encuentra plenamente capacitado para cumplir
la función político-criminal liberal limitadora del po-
der punitivo que normalmente se le encomienda en el
marco de un Estado liberal. Los devaneos históricos del
concepto 63 no justifican, a mi entender, que el concepto
que ahora se analiza no sea válido, sino que, probable-
mente, lo que viene a demostrar es que se trata, eso sí,
de una noción que, todavía a día de hoy, se encuentra
pendiente de un mayor nivel de desarrollo y concreción
por parte de la doctrina 64. En mi opinión, no solo es
posible configurar de este modo el concepto de bien ju-

62
También relativiza la posible importancia de este extremo
Alcácer Guirao, R., ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?,
cit., p. 71, n. 233.
63
Algunos de los más significativos fueron expuestos en Gó-
mez Martín, El derecho penal de autor: desde la visión criminológi-
ca tradicional hasta las actuales propuestas de Derecho penal de
varias velocidades, 2007, pp. 199 y ss.
64
De esta opinión, entre otros, Alcácer Guirao, ¿Lesión de bien
jurídico o lesión de deber?, cit., p. 68.
166 Víctor Gómez Martín

rídico, sino que existen sobrados motivos para entender

que ello es, además, recomendable. Esto último podría
apoyarse, principalmente, en tres ideas.
La primera idea es de orden histórico, y pretende lla-
mar la atención sobre el hecho siguiente. Quizá pueda
decirse que el concepto de bien jurídico fue acuñado
por Birnbaum en un sentido no necesariamente libe-
ral, y que, posteriormente, puesto en manos de algunos
autores neokantianos, alcanzó considerables cotas de
abstracción y espiritualización, no contribuyendo ello,
desde luego, a su comprensión como un concepto libe-
ral. Sin embargo, su concepto de bien jurídico poco o
nada tenía que ver con el sentido original del mismo 65.
De hecho, no resulta en absoluto difícil encontrar ante-
cedentes (no demasiado alejados en el tiempo del origen
del concepto) de autores que lo habría utilizado en un
sentido inequívocamente limitador del ius puniendi 66.

65
Schwinge / Zimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnungs-
denken im Strafrecht, 1937, p. 62.
66
El caso más representativo de aquello a lo que ahora me
refiero es el de Von Liszt. Según este autor, la existencia misma
del derecho se debería a las personas, y, según esto, la finalidad
de todo Derecho penal debería consistir en la protección de in-
tereses humanos de la vida. Estos intereses, que en el caso de
ser jurídicamente protegidos reciben en Von Liszt el nombre de
“bienes jurídicos”, no consistirían para el mencionado autor en
un producto del ordenamiento jurídico, sino de la vida. Enten-
didos de este modo, los bienes jurídicos preexistirían al ordena-
miento jurídico. Mediante esta determinación prejurídica de las
“condiciones de vida de la comunidad estatal” que debían ser
protegidas por el Estado, von Liszt propuso un concepto de bien
jurídico cuyo núcleo material no sólo era independiente del De-
recho vigente, sino que representaba un límite que el legislador
no podía superar. A diferencia de las concepciones ilustradas so-
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 167

Debe advertirse, además, que aunque es cierto que el

concepto que nos ocupa pudo no aparecer originalmen-
te como un instrumento limitador en el sentido indi-
cado, sino que este sentido se le ha comenzado a ser
reconocido por parte de un sector de la doctrina en
tiempos relativamente recientes 67, un sector cada vez
más importante de la doctrina viene sugiriendo en la
actualidad la existencia de una posible conexión entre
el concepto de bien jurídico y la noción ilustrada del
“daño social” 68.
Por último, es preciso llamar la atención sobre el he-
cho de que las concepciones espiritualizadas del bien
jurídico 69 en absoluto deben verse como una conse-

bre el bien jurídico, en el concepto de bien jurídico de Von Liszt,

el contenido material del delito no resultaría de la Filosofía del
Derecho, sino de datos de la sociedad. Del concepto material li-
beral de bien jurídico defendido por Von Liszt, este autor extrajo
la conclusión de que el Estado no podría castigar con pena todo
lo que quisiera, sino que se encontraría limitado por la existen-
cia prejurídica de una serie de intereses sociales susceptibles
de protección. Véase Von Liszt, “Rechtsgut und Handlungsbegriff
im Bindische Handbuche”, en Strafrechtliche Vorträge, I, 1905
(reimpr. 1970), p. 223.
67
Véase, por todos, Mir Puig, PG, 10ª ed., cit., 4/58 y ss.;
Roxin, “Sentido y límites de la pena estatal”, en Roxin, “Sentido
y límites de la pena estatal”, en Problemas básicos del Derecho
Penal (trad. de D.-M. Luzón Peña), 1976, p. 23; Derecho Penal.
Parte General. I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del deli-
to (trad. y notas de D.-M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo
y J. de Vicente Remesal), 1997 § 2/2 y 7.
68
Mir Puig, Introducción a las bases, cit., p. 129.
69
Defendidas en su momento, por ejemplo, por la llamada
Escuela de Marburgo, formada, entre otros autores, por Zimmerl
168 Víctor Gómez Martín

cuencia necesaria o inevitable de la noción misma de

bien jurídico. Al contrario, no solo se trata de los posi-
bles modos de configurarla, sino, seguramente, de uno
de los que en mayor medida ha traicionado el espíritu
esencialmente liberal del concepto de bien jurídico. En
efecto, existe, por ejemplo, una posible fundamentación
material del concepto que ahora nos interesa plenamen-
te coherente con el programa político-criminal ilustra-
do. Me estoy refiriendo a la concepción personalista del
bien jurídico. En efecto, si desde la perspectiva de un
Estado liberal el Derecho penal podría ser visto como
un instrumento del Estado en aras de la protección de
los intereses del ciudadano, singularmente de su liber-
tad, entonces resultaría perfectamente adaptable a di-
cha perspectiva un concepto de bien jurídico centrado
en los intereses individuales de la persona. Esto es, un
concepto de bien jurídico reconducible al individuo, y
resistente a toda “comunitarización” y “etización” del
Derecho penal 70. Frente a las concepciones “espiritua-
lizadas” del bien jurídico, una concepción personalista
del bien jurídico presenta indudables ventajas en tér-
minos de seguridad jurídica. Ello obedece, principal-
mente, a que, desde el punto de vista de la función de
criminalización de conductas, la mencionada perspec-
tiva personalista obligaría al legislador a fundamentar
y racionalizar en mayor medida la creación de normas

y Schwinge. Véase, en concreto, Zimmerl, Aufbau des Strafrechts-

systems, 1930, p. 44; y Schwinge / Zimmerl, Wesensschau, cit.,
pp. 62 y s. y 77 y ss.
70
Alcácer Guirao, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?,
cit., p. 72.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 169

penales, al tomar como punto de referencia “objetos” ex-

ternos a la propia lógica de la norma y a la “valoración
del objeto” subyacente a la misma 71.
¿Significa este posicionamiento en favor de un con-
cepto personalista de bien jurídico, y el consiguiente re-
chazo de sus concepciones “espiritualizadas”, que no
cabe proteger intereses supraindividuales, esto es, que
todo delito que atente contra bienes jurídicos colectivos
puede ser tachado, automáticamente, como impropios
del Derecho penal de un Estado liberal? La pregunta
que acaba de ser formulada debe ser contestada en sen-
tido negativo. Comparto la posición de aquellos autores
que defienden la idea de que la protección del individuo,
singularmente de su libertad, mediante el Derecho pe-
nal no debe articularse exclusivamente a través de la
protección de bienes jurídicos individuales, sino tam-
bién mediante la de algunos bienes jurídicos supraindi-
viduales especialmente importantes –solo estos– para el
individuo en términos de participación del sujeto en el
sistema social. Paradigmáticos al respecto serían, por
ejemplo, la Hacienda pública, el medio ambiente o la
Administración de Justicia 72.
Tampoco se encuentra justificada, desde mi punto
de vista, la crítica según la cual el concepto de bien
jurídico tendría naturaleza exclusivamente “causal”,

71
Ídem, p. 73 y, en especial, pp. 77 y s. Esta idea, expresada
de un modo algo diferente, se encontraba ya, por ejemplo, en Von
Liszt, “Rechtsgut...”, en Strafrechtliche Vorträge, I, 1905 (reimpr.
1970), p. 223.
72
Alcácer Guirao, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?,
cit., pp. 96 y s.
170 Víctor Gómez Martín

“naturalístico” o “materialista” 73. Esto es, únicamente

capaz de explicar el contenido de intereses materiales
susceptibles de protección jurídica, no, por tanto, el de
los intereses de naturaleza “ideal” 74. Tanto la Filoso-
fía del derecho como la Jurisprudencia de intereses de
Derecho civil, como, por último, el Derecho penal, se
han encargado de poner de manifiesto que el término
“bien jurídico” también puede ser empleado sin trau-
mas en un sentido que no solo comprenda los intere-
ses estrictamente materiales, sino también los ideales
o inmateriales. Así, por ejemplo, desde la lógica del pro-
pio lenguaje jurídico y filosófico, se considera que no
plantea problema alguno, por ejemplo, la afirmación
del interés ideal del “honor” como un bien jurídico me-
recedor de protección civil o penal 75. No obstante, en
este trabajo se estima preferible sostener un concepto
de bien jurídico de conformidad con el cual este no sea
contemplado ni como una “cosa”, ni como un “valor” o
un “interés” que deba ser protegido, sino como algo par-
ticipante tanto de lo primero como de lo segundo. Desde
la perspectiva que aquí se adopta, defendida en España
por Mir Puig, se considera conveniente definir el bien
jurídico penalmente protegido, por tanto, como una re-
lación dialéctica de realidad y valor. Esto es, como una
“cosa valiosa” 76.

73
Werle , Justiz-Strafrecht und polizeiliche Verbrechensbe-
kämpfung im Dritten Reich, 1989, p. 711.
74
Schwinge / Zimmerl, Wesensschau, 1937, p. 68; Sina, P., Die
Dogmengeschichte, cit., p. 81.
75
Schwinge / Zimmerl, Wesensschau, 1937, p. 68.
76
Mir Puig, Derecho penal, PG, 10ª ed., cit., 6/40; Alcácer
Guirao, R., ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?, cit., p. 90.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 171

Desde la concepción de la antijuridicidad penal que

aquí se considera preferible, el Derecho penal debe ser
contemplado como un medio de control social cuya fun-
ción consiste en la protección de la sociedad mediante
la evitación de delitos, esto es, de la lesión o puesta en
peligro de bienes jurídico-penales. De acuerdo con este
planteamiento, los bienes jurídico-penales deben ser
contemplados como condiciones de la vida social que
afectan a las posibilidades de participación de los indi-
viduos en el sistema social 77. Entendido de este modo el
concepto de bien jurídico-penal, para un Estado social
y democrático de derecho no solo es legítimo, sino que
es incluso preceptivo castigar con pena los ataques más
peligrosos contra bienes jurídicos por ser socialmente
dañosos en términos de posibilidades de participación
del individuo en la sociedad. Así las cosas, creo que es
posible afirmar que la noción de libertad individual se
encuentra en la base misma de dicho concepto. Por este
motivo, puede entenderse que la función social-preven-
tiva del Derecho penal, esto es, la protección de la so-
ciedad mediante la prevención de delitos, persigue, en
cierta forma, garantizar la libertad de los individuos
asegurando la indemnidad de sus condiciones mínimas
de vida (bienes jurídico-penales). Así entendida, la li-
bertad individual de los ciudadanos se convertiría no
solo en un límite para el ius puniendi del Estado, sino
en fundamento mismo de la intervención penal 78.
La última de las cuestiones planteadas en relación
con las Teorías sociológicas del delito y de la pena de

77
Mir Puig, Derecho penal, PG, 10ª ed., cit., 4/55 y 6/41.
78
Ídem, 4/47.
172 Víctor Gómez Martín

Durkheim consiste en si la misma constituye una au-

téntica teoría del etiquetamiento. De acuerdo con esta
teoría, basada en la idea del interaccionismo simbólico,
mientras que el hecho delictivo del delincuente ocasio-
nal se explicaría por razones esencialmente relaciona-
das con carencias primarias del propio individuo, la
reiteración delictiva obedecería, antes bien, al etique-
tamiento social del delincuente primario como sujeto
desviado y a la devaluación del autoconcepto que el in-
dividuo tendría de sí mismo, que le llevaría a delinquir
de nuevo 79. También este particular ha de ser resuelto
con una respuesta parcialmente afirmativa. Durkhe-
im observa que los ordenamientos penales no solo ti-
pificarían como delito hechos sociales con particulares
resonancias afectivas en la conciencia colectiva, sino
también otros que no representarían la lesión de senti-
miento social alguno 80. Al no ser estos, en realidad, de-
litos mala in se, sino mala quia prohibita 81, su comisión
proyectaría en la sociedad un efecto estigmatizante del
autor claramente superior al del resto de infracciones
penales. Ejemplificaría esta categoría delictiva, para
Durkheim, la relativa a los delitos contra la Adminis-
tración pública, cuyos responsables sería etiquetados,
entonces, como disidentes políticos por el simple cues-
tionamiento del principio de autoridad. Frente a esto,

79
Redondo Illescas, El origen de los delitos, cit., pp. 154 y ss.,
refiriéndose expresamente, entre otras, a las formulaciones de
George Herbert Mead, Charles Horton Colley, William James y
John Dewey (p. 154, n. 243).
80
Marra, Il diritto in Durkheim, cit., p. 43.
81
Sobre esta distinción véase, por todos, Silva Sánchez, Malum
passionis, cit., p. 39.
 A modo de epílogo: anomia, solidaridad... 173

debe recordarse que el Derecho penal de un Estado so-

cial debe servir para proteger intereses fundamentales
de la sociedad cuya lesión comprometería seriamente el
correcto funcionamiento del sistema social. Tal y como
ya se ha expuesto ampliamente, estos intereses socia-
les, los bienes jurídico-penales, no pueden ser ni mera-
mente morales ni meramente formales 82.
Sea como fuere, las anteriores líneas ponen de relie-
ve, en suma, que más de un siglo después de que fueran
concebidos por Durkheim, los conceptos de anomia,
solidaridad mecánica y delincuencia artificial para la
discusión sobre el concepto de delito y la función del
Derecho penal siguen plenamente vigentes. No es de ex-
trañar, por ello, que contenidos autovisuales tan docu-
mentados como la reiterada Mindhunter cuenten con la
Teoría sociológica del delito y de la pena de Durkheim
como uno de sus referentes ineludibles.

82
Mir Puig, Derecho penal, PG, cit., 4/52.
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