UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS

CURSO DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

TATIANA KATERINE HERRERA MENA

DOCENTE

Piura, MAYO 2024.

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 PRIMERA UNIDAD
PROCESOS NO CONTENCIOSOS,
PROCESO UNICO DE EJECUCION,
PROCESO DE EJECUCION DE
GARANTIAS, PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

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 SEMANA UNO
PROCESO NO CONTENCIOSO
1.- REQUISITOS

Los procesos no contenciosos al igual que los procesos

contenciosos deben de cumplir con los requisitos y anexos que
prescriben los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil.

2.- COMPETENCIA

Son competentes para conocer los procesos no contenciosos,

los jueces civiles, los jueces de familia, los jueces de paz letrados y los
notarios públicos.

Los jueces de paz letrados son competentes para conocer

procesos no contenciosos cuando la estimación patrimonial no sea
mayor de cincuenta unidades de referencia procesal.

Los notarios públicos tienen competencia para conocer procesos

no contenciosos, pudiendo los interesados recurrir indistintamente
ante el Poder Judicial o ante el Notario, en los siguientes casos:
Rectificación de partidas, adopción de personas capaces, patrimonio
familiar, inventarios, comprobación de testamentos, sucesión
intestada; siendo indispensable para ello el consentimiento unánime
de los interesados, pues de haber oposición, el notario debe
suspender la actuación y remitir lo actuado al juzgado que
corresponda.

Los notarios públicos también tienen competencia para conocer,

como procesos no contenciosos los asuntos de formación de títulos
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supletorios, prescripción adquisitiva de dominio, y la determinación o
rectificación de área, linderos y medidas perimétricas de tierras;
reconocimiento de uniones de hecho, separación convencional,
convocatoria a asambleas en asociaciones.

3.- INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

En los procesos no contenciosos el Juez al calificar la demanda

puede declararla inadmisible, concediéndosele al demandante tres
días de plazo para que subsane la omisión o defecto, bajo
apercibimiento de archivarse el expediente; dicha resolución es
inimpugnable.

De conformidad con el artículo 426 del Código Procesal Civil se

declarará la inadmisibilidad de la demanda cuando:

1.- No tenga los requisitos legales.

2.- No se acompañen los anexos exigidos por ley.

3.- El petitorio sea incompleto o impreciso.

4.- Contenga un a indebida acumulación de pretensiones

4.- IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA

En los procesos no contencioso

s el Juez al calificar la demanda puede declararla improcedente,

ordenándose se le devuelvan los anexos presentados por el
demandante.

De conformidad con el artículo 427 del Código Procesal Civil se

declarará la improcedencia de la demanda cuando:

1.- El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;

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2.- El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;

3.- Advierta la caducidad del derecho;

4.- No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio;

5.- El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o

5.- CONTRADICCIÓN

Conforme lo prescribe el artículo 753 del Código Procesal Civil el

emplazado puede formular contradicción dentro de los cinco días de
notificado con la resolución que admite a trámite la demanda,
anexando los medios probatorios, los que se actuarán en la audiencia
de actuación y declaración judicial.

6.- TRÁMITE DEL PROCESO

Conforme lo prescribe la primera parte del artículo 754 del

Código Procesal Civil al admitirse a trámite la demanda, el Juez fijará
fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial, la misma
que debe realizarse dentro de los quince días siguientes.

De haberse formulado contradicción, el Juez ordenará la

actuación de los medios probatorios que la sustenten. Luego si es que
se solicita concederá al oponente o a su apoderado cinco minutos
para que la sustenten oralmente, procediendo en seguida a resolverla.
En forma excepcional puede reservar su decisión por un plazo que no
debe de exceder de tres días contados desde la conclusión de la
audiencia.

De no haberse formulado contradicción, el Juez ordenará la

actuación de los medios probatorios anexados a la solicitud.

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 Concluido el trámite, el Juez ordenará la entrega de copia
certificada de lo actuado al interesado, manteniéndose el original en el
archivo del juzgado, o expedirá la resolución que corresponda si ese
es el caso, siendo ésta inimpugnable.

7.- IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO

En los procesos no contenciosos no procede el abandono por

disposición expresa de lo que prescribe el inciso 2 del artículo 350 del
Código Procesal Civil.

8.- MEDIOS IMPUGNATORIOS

La resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo

durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto
suspensivo, y la que la declara infundada lo es sin efecto suspensivo y
en calidad de diferida. Si la contradicción se hubiese resuelto fuera de
la audiencia es apelable dentro de tercero día de notificado.

La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto

suspensivo.

9.- INTERVENCION DEL MINISTERIO PÚBLICO

Cuando se haga referencia al Ministerio Público en los procesos

de inventarios, administración judicial de bienes, adopción,
autorización para disponer derechos de incapaces, declaración de
desaparición, ausencia o muerte presunta, patrimonio familiar,
ofrecimiento de pago y consignación, comprobación de testamento,
inscripción y rectificación de partidas, sucesión intestada y
reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos arbitrales
expedidos en el extranjero; el Ministerio Público será notificado con las

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resoluciones que se expidan en cada proceso con la finalidad de que
vele por la independencia de los órganos judiciales y por la recta
administración de justicia. Cuando se produzca la intervención de
Ministerio Público, no emitirá dictamen.

10.-ACTOS PROCESALES IMPROCEDENTES

Conforme lo prescribe el artículo 761 del Código Procesal Civil,

en el proceso no contencioso son improcedentes:

1.- La recusación del Juez y del Secretario de Juzgado.

2.- Las excepciones y defensas previas.

3.- Las cuestiones probatorias cuyos medios de prueba no sean

susceptibles de actuación inmediata.

4.- La reconvención.

5.- El ofrecimiento de medios de prueba en segunda instancia.

6.- La modificación y ampliación de la demanda.

7.- El ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos.

11.- PRINCIPALES PROCESOS NO CONTENCIOSOS

Entre los principales procesos no contenciosos tenemos:

1) Inventario.
2) Administración judicial de bienes.
3)- Adopción de personas mayores de edad.

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4) Autorización para disponer derechos de incapaces.
5) Declaración de desaparición.
6) Declaración de ausencia.
7) Declaración de muerte presunta.
8) Patrimonio familiar.
9) Ofrecimiento de pago y consignación.
10) Comprobación de testamentos
11) Inscripción y rectificación de partidas.
12) Sucesión intestada.
13) Reconocimiento de Resoluciones Judiciales y Laudos Arbitrales
expedidos en el extranjero.
14)- Pruebas anticipadas.
15) Designación de Curador Interino de persona desaparecida.
16)- Restitución del patrimonio del ausente.
17).- Reconocimiento de existencia.
18) Dispensa de impedimento de matrimonio entre parientes
consanguíneos en línea colateral dentro del tercer grado.
19) Dispensa de presentación de documentos exigidos para contraer
matrimonio.
20) Otorgamiento de garantía de los padres en caso de administración
de bienes de los hijos.
21) Rendición de cuentas de los padres en caso de administración de
bienes de los hijos.
22) Dispensa de la aprobación de la cuenta final en caso de
administración de los bienes de los hijos.
23) Convocatoria a consejo de familia para decidir la conveniencia o
inconveniencia de la continuación de la administración de bienes de

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los hijos del matrimonio anterior en caso de nuevo matrimonio de los
padres.
24) Autorización de arrendamiento de bienes de patrimonio familiar.
25 Confirmación de tutela legal del hijo extramatrimonial.
26) Autorización a cónyuge supérstite para arrendar casa habitación
en que existió el hogar conyugal.
27) Determinación de remuneración del albacea.
28) Rendición de cuentas del albacea.
29) Aprobación de renuncia al cargo de albacea.
30) Determinación de forma de pago de la deuda hereditaria
consistente en pensión alimenticia de hijo extramatrimonial.
31) Aprobación de partición convencional en caso de incapacidad de
alguno de los copropietarios.
32) Aprobación de partición convencional en caso de ausencia
declarada de alguno de los copropietarios.
33) Elección de bien incierto en las obligaciones de dar.
34) Fijación de plazo para elegir bien incierto.
35) Determinación de plazo para el pago del exceso en la
compraventa sobre medida.
36) Devolución de la diferencia resultante en la compraventa sobre
medida.
37) Devolución de bien entregado en comodato en caso de urgencia
imprevista.
38) Devolución de bien entregado en comodato en caso de peligro de
deterioro o pérdida.
39) Autorización de enajenación de bien entregado en secuestro en
caso de inminente peligro de pérdida.

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40) Autorización de enajenación de bien entregado en secuestro en
caso de grave deterioro.
41) Designación de depositario de bien secuestrado en caso de
incapacidad del depositario.
42) Designación de depositario de bien secuestrado en caso de
muerte del depositario.
43) Aprobación de sustitución de fianza.
44) Convocatoria a junta general de accionistas promovida por
quienes reúnen el porcentaje legal de acciones.
45)- Convocatoria a junta general de accionistas promovida por el
titular de una sola acción suscrita con derecho a voto.
46) Proceso de regularización de la sociedad irregular.

PROCESO DE INVENTARIO
1.- DEFINICIÓN
Podemos definir al inventario como la descripción que se hace
en un acta de la existencia de bienes, documentos, etc., que se
encuentren en un determinado momento en la posesión de
determinada persona o personas y que formen parte de un
determinado acervo patrimonial.
2.- PROCEDENCIA
Conforme lo prescribe el artículo 763 del Código Procesal Civil,
cualquier interesado puede solicitar facción de inventarios con el fin
de individualizar y establecer la existencia de los bienes que
pretende asegurar.
Es de advertir que el inventario no constituye un título para solicitar la
posesión de los bienes en cuestión.

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La facción de inventario en materia de sucesiones puede solicitarse
cuando exista testamento o cuando no exista, es decir, en una
sucesión testamentaria o en una sucesión intestada, con la finalidad
de asegurar e individualizar los bienes que constituyen la masa
hereditaria. Así por ejemplo el inciso 3 del artículo 787 del Código
Civil prescribe entre una de las obligaciones del albacea, el de hacer
inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con
citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga
conocimiento.
3.- COMPETENCIA
Son competentes para conocer la facción de inventarios:
a).- Los Juzgados Civiles.- Compete a los Juzgados Civiles conocer
los procesos no contenciosos de facción de inventarios, cuando la
estimación patrimonial sea superior a cincuenta unidades de
referencia procesal.
b).- Los Juzgados de Paz Letrados: Compete a los Juzgados de
Paz Letrados conocer los procesos no contenciosos de facción
de inventarios, cuando la estimación patrimonial no sea superior a
cincuenta unidades de referencia procesal.
c).- Los Notarios Públicos: Los notarios son competentes para
conocer asuntos no contenciosos de facción de inventarios, para lo
cual es requisito indispensable el consentimiento unánime de los
interesados, pues si alguno de los interesados en cualquier
momento de la tramitación manifiesta su oposición, el notario debe
suspender de inmediato el trámite y remitir lo actuado al Juez que
corresponda, bajo responsabilidad.
4.- AUDIENCIA EN LA FACCIÓN DE INVENTARIOS

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En una facción de inventarios la audiencia se realizará en el lugar, día
y hora señalados, con la intervención de las personas interesadas
que concurran a dicha diligencia, debiendo constar en el acta:
• La descripción ordenada de los bienes que se encuentren en el
lugar.
• La descripción del estado en que se encuentren los bienes.
• La descripción de las características que permitan individualizar los
bienes inventariados.
• Constancia de las observaciones o impugnaciones que se formulen.
• No se podrá calificar la propiedad ni la situación jurídica de los
bienes inventariados.
5.- INCLUSIÓN DE OTROS BIENES EN EL INVENTARIO
Cualquier interesado puede solicitar se incluyan bienes no señalados
en la solicitud de facción de inventarios, acreditando su pedido con
el título respectivo. El plazo para solicitar la inclusión vence el
mismo día de la audiencia y debe resolverse en la misma audiencia,
conforme lo prescribe el artículo 765 del Código Procesal Civil.
6.- EXCLUSIÓN DE BIENES EN EL INVENTARIO
Conforme lo prescribe el artículo 766 del Código Procesal Civil:
Cualquier interesado puede solicitar la exclusión de bienes que se
pretenda asegurar, acreditando el título con que lo pide. Se puede
solicitar dentro del plazo de diez días en que terminado el inventario
y la valorización en su caso, se pone de manifiesto lo actuado en el
local del juzgado, la que se resolverá en una nueva audiencia.
Si se ha vencido el plazo para solicitar la exclusión, o es denegada
ésta, se puede solicitar en un proceso contencioso de conocimiento
o abreviado según corresponda.

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7.- VALORIZACIÓN DE LOS BIENES INVENTARIADOS
Se puede ordenar la valorización de los bienes inventariados por
peritos nombrados por el Juez, siempre que se haya solicitado antes
de concluida la audiencia de actuación y declaración judicial,
conforme lo prescribe el artículo 767 del Código Procesal Civil.
8.- APROBACIÓN DEL INVENTARIO Y PROTOCOLIZACIÓN
Concluida la facción de inventarios y la valorización en su caso, se
pondrá de manifiesto lo actuado por diez días en el Local de
Juzgado. Si no se ha solicitado exclusión o ésta ha sido resuelta, el
Juez aprobará el inventario y ordenará su protocolización notarial.

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PROCESO DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BIENES
1.- DEFINICIÓN DE BIENES
Las cosas de que se sirven los hombres con las cuales se ayudan.
Todos los cuerpos en la mayor amplitud material, útiles, apropiables y
adecuados para satisfacer necesidades humanas.
Jurídicamente cabe considerar como los bienes todas las cosas,
corporales o no, que pueden constituir objeto de una relación jurídica,
de un derecho, de una obligación, o de uno y otra a la vez
2.- OBJETO DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL
El artículo 770 del Código Procesal Civil prescribe:
“Es objeto de este proceso:
1.-El nombramiento de administrador judicial; y
2. La aprobación de la relación de bienes sobre los que se va a ejercer
la administración.
Cuando haya desacuerdo sobre el segundo punto, se nombrará al
administrador y éste deberá iniciar proceso de inventario”
3.- CASOS DE PROCEDENCIA
EL Artículo 769 del Código Procesal Civil prescribe que procede
designar administrador judicial de bienes en los siguientes casos:
A falta de padres, tutor o curador
En los casos de ausencia.
En caso de copropiedad.

4.-LEGITIMACIÓN

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 Se encuentran legitimados para solicitar el nombramiento de
administrador judicial de bienes, aquellos a quienes la ley autorice y
los que a criterio del Juez tengan interés para ello; como por ejemplo
el que haya obtenido la posesión temporal de los bienes del ausente,
el copropietario de bienes indivisos, etc.
5.-NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR
El nombramiento de administrador judicial de bienes se encuentra
regulado por el artículo 772 del Código Procesal Civil que prescribe:
“Si concurren quienes representan más de la mitad de las cuotas en
el valor de los bienes y existe acuerdo unánime respecto de la persona
que debe administrarlos, el nombramiento se sujetará a lo acordado. A
falta de acuerdo, el Juez nombrará al cónyuge sobreviviente o al
presunto heredero, prefiriéndose el más próximo al más remoto, y en
igualdad de grado, al de mayor edad. Si ninguno de ellos reúne
condiciones para el buen desempeño del cargo, el Juez nombrara a un
tercero.
Si son varios los bienes y el Juez lo aprueba a pedido del interesado,
puede nombrarse a dos o más administradores”
6.- ATRIBUCIONES DEL ADMINISTRADOR
Las atribuciones del administrador judicial de bienes se
encuentran contempladas en el Código Civil; así tenemos que en el
caso del administrador judicial de los bienes del ausente, el artículo 55
le faculta: percibir los frutos; pagar las deudas del ausente y atender
los gastos correspondientes al patrimonio que administra; ejercer la
representación judicial del ausente con las facultades especiales y
generales que la ley confiere, excepto las que importen actos de
disposición; ejercer cualquier otra atribución no prevista, si fuere

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conveniente al patrimonio bajo su administración, previa autorización
judicial.
El administrador judicial de bienes requiere autorización del Juez
para enajenar o gravar los bienes del ausente en la medida de lo
indispensable en caso de necesidad o utilidad, conforme lo prescribe
el artículo 56 del Código Civil.
El administrador judicial de bienes sujetos a régimen de
copropiedad puede, excepcionalmente vender los frutos que recolecte
y celebrar contratos sobre los bienes que administra, siempre que no
implique su disposición ni exceda los límites de una administración
razonable, conforme lo prescribe el artículo 780 del Código Procesal
Civil.
7.-OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR
El artículo 774 del Código Procesal Civil prescribe que el administrador
judicial de bienes está obligado a rendir cuenta e informar de su
gestión en los plazos que acuerden los interesados que tienen
capacidad de ejercicio o, en su defecto en los establecidos en el
Código Civil y, en todo caso al cesar en el cargo.
8.- PROHIBICIONES DEL ADMINISTRADOR
El artículo 775 del Código Procesal Civil prescribe que el administrador
judicial de bienes está sujeto a las prohibiciones prescritas en el
Código Civil, y a las que especialmente pueda imponer el Juez en
atención a las circunstancias.
El artículo 56 del Código Civil prescribe que el administrador judicial
está prohibido de enajenar o gravar los bienes del ausente, salvo en
caso de necesidad y siempre que se haga en la medida de lo
indispensable.

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El artículo 1366 del Código Civil prescribe: ”No pueden adquirir
derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o
indirectamente o por persona interpuesta: (…) 8. Quienes por ley o
acto de autoridad pública administren bienes ajenos, respecto de
dichos bienes”; prohibición que dura hasta seis meses después del
cese en el cargo a tenor de lo que prescribe el artículo 1368 del
mencionado código sustantivo.
El artículo 1668 del Código Civil prescribe que el administrador no
puede tomar en arrendamiento los bienes que administra.
9.- RETRIBUCIÓN DEL ADMINISTRADOR
El artículo 778 del Código Procesal Civil prescribe “La retribución del
administrador es determinada por el Juez, atendiendo a la naturaleza
de la labor que deba realizar”
10.- SUBROGACIÓN DEL ADMINISTRADOR
El artículo 777 del Código Procesal Civil prescribe:
“La renuncia del administrador judicial de bienes produce efecto sólo
desde que sea notificada su aceptación por el Juez. A pedido del
interesado, se puede nombrar un nuevo administrador judicial.
El administrador puede ser removido siguiendo el proceso establecido
para su nombramiento. Si el Juez decide la remoción, en la misma
resolución nombrará al nuevo administrador judicial de bienes”
11.- CONCLUSIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL
Conforme lo prescribe el artículo 779 del Código Procesal Civil
concluye la administración judicial de bienes cuando todos los
interesados tengan capacidad de ejercicio y así lo decidan, y en los
casos previstos en el Código Civil.

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PROCESO DE ADOPCIÓN DE MAYORES DE EDAD
1.- DEFINICIONES
Existen diversas definiciones sobre adopción; así tenemos:
BRUGI, sostiene que la adopción “… es un acto solemne por el cual,
mediante consentimiento recíproco declarado personalmente ante la
autoridad judicial competente, alguien admite a otro en lugar del hijo
dentro de los límites señalados por la Ley…” (BRUGI, 1946.478).
CIRILO PAVON, refiere la adopción “…Es una institución que crea un
parentesco ficticio, reconocido por el legislador, en virtud del cual una
persona de existencia visible ocupa el lugar de otra que nace de la
filiación.
Al expresar que ocupa el lugar de otra que nace de la filiación,
queremos significar que el adoptado tiene la misma posición jurídica
de otra persona nacida del vínculo de sangre si existiera; así, el hijo
adoptivo ocupa legalmente la situación del hijo legítimo.
El parentesco ficticio expresado debe ser el resultado de un acto
jurídico solemne” (PAVON, 1946, Tomo I, pag. 75).
ALBALADEJO, sostiene que la adopción ”… es un acto solemne que
crea un vínculo de parentesco puramente legal. Con ella es posible el
establecimiento de una filiación independiente de la biológica”
(ALBALADEJO, 1982, Tomo IV, pág. 270).
EL CODIGO CIVIL define la adopción en el artículo 377 al precisar:
“Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante
y deja de pertenecer a su familia consanguínea”.
2.- CARACTERISTICAS
SANJURO, considera las siguientes características de la adopción:

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a) Es un acto jurídico, encontrándose regida por la teoría general de
dicha clase de actos.
b) Es solemne, porque debe ser hecho necesariamente en la forma
que la ley prescribe, bajo pena de nulidad.
c) Es bilateral, pues la adopción resulta del necesario concurso de
voluntades para que se perfeccione.
d) Crea ciertos lazos de parentesco, semejantes a los que proviene
de la filiación legítima, pues el adoptado toma el apellido de su
adoptante.
EN EL CÓDIGO CIVIL encontramos las siguientes características:
a) El adoptado adquiere calidad de hijo del adoptante, dejando de
pertenecer a su familia consanguínea (Art. 377).
b) La adopción es irrevocable (Art. 380)
c) La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna (Art. 381).
d).- Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por
los cónyuges o concubinos (Art. 382).
3.-FINALIDAD
La adopción tiene por finalidad dar al adoptado la posición de hijo
legítimo del adoptante.
MESSINEO, considera que “la finalidad de la adopción (de naturaleza
privadística) es doble: a) dar una familia a quien carezca de ella y,
correlativamente, dar hijos a quien no se los ha dado la naturaleza (sin
embargo, la adopción realizada no impide al adoptante pasar a
matrimonio, del cual, por tanto, podrá tener hijos propios…), o a quien
no los tenga ya; y b), sobre todo, procurar al adoptado el beneficio
patrimonial de poder ser heredero legítimo, o legitimario, del adoptante

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(…), además de serlo de los propios progenitores”.(MESSINEO, 1954,
Tomo III, pág. 163).
4.- PROCEDENCIA
Procede interponer demanda de adopción de mayores de edad, el cual
se tramita por la vía del proceso no contencioso y de conformidad con
lo que prescribe el artículo 781 del Código Procesal Civil si el presunto
adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su representante.
Si es éste el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio
Público.

5.- COMPETENCIA
Es competente para conocer el proceso de adopción de personas
mayores de edad, el Juez Civil del lugar del domicilio de la persona
que lo promueve o en cuyo interés se promueve.
6.- COMPETENCIA NOTARIAL
Los notarios son competentes para tramitar la adopción de
personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio, para
lo cual es indispensable el consentimiento unánime de los interesados.
Si en cualquier momento de la tramitación, alguno de ellos manifiesta
su oposición, el notario debe suspender de inmediato su actuación y
remitirá lo actuado al Juez que corresponda.
7.- REQUISITOS DE LA DEMANDA
Además de los requisitos y anexos contemplados en los artículos 424
y 425 del Código Procesal Civil, en una demanda de adopción de
personas mayores debe de acompañarse los siguientes documentos:
1) Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de
matrimonio si es casado.

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2) Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de su
matrimonio, si es casado.
3) Los medios probatorios destinados a acreditar la solvencia moral del
adoptante.
4) Documento que acredite que las cuentas de su administración han
sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante legal del
adoptado.
5) Copia certificada de inventario y valorización judicial de los bienes
que tuviera el adoptado.
6) Garantía otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del Juez, si
el adoptado fuera incapaz.
8.- EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN
Consentida o ejecutoriada que sea la resolución que declara la
adopción, el Juez cursará oficio al Registro de Estado Civil respectivo
para que extienda una nueva partida de nacimiento del adoptado y
anote la adopción al margen de la partida original.
La parte in fine del artículo 379 del Código Civil prescribe que la
partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los
impedimentos matrimoniales.

PROCESO DE INEFICACIA DE ADOPCIÓN

1.-PROCEDENCIA
Procede solicitar la declaración de ineficacia de la adopción, con la
finalidad que se deje sin efecto, siguiendo el trámite de un proceso no
contencioso.
El artículo 385 del Código Civil prescribe: “El menor o el mayor
incapaz que haya sido adoptado pueden pedir que se deje sin efecto

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la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que
desapareció su incapacidad. El Juez lo declarará sin más trámite.
En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación
consanguínea y la partida correspondiente. El registro del estado civil
respectivo hará la inscripción del caso por mandato judicial”
2.-LEGITIMACIÓN
Sólo el adoptado puede solicitar se deje sin efecto la adopción; no se
encuentra legitimado para solicitarla el adoptante, porque la adopción
tiene el carácter de irrevocable, conforme lo prescribe el artículo 380
del Código Civil.
3.- PLAZO
El plazo para solicitar se deje sin efecto la adopción es de un año
contado a partir del día siguiente de cesada la incapacidad de
ejercicio, conforme lo prescribe el artículo 385 del Código Civil,
concordante con el artículo 785 del Código Procesal Civil.

PROCESO DE AUTORIZACIÓN PARA DISPONER DERECHOS DE

INCAPACES

1.- INCAPACIDAD
Podemos definir la incapacidad como la imposibilidad de actuar del
sujeto por sí mismo en relaciones jurídicas.
La incapacidad puede ser absoluta y relativa. Es absoluta cuando no
puede ejercitar el derecho en ninguna circunstancia, y es relativa
cuando permite la celebración de actos jurídicos, bajo determinados
aspectos y en ciertas circunstancias.

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 El Artículo 43 del Código Civil prescribe: “Son absolutamente
incapaces:
1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos
determinados por la ley.
El artículo 44 prescribe: “Son relativamente incapaces:
1.-Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2.- Los pródigos.
3.- Los que incurren en mala gestión
4.- Los ebrios habituales.
5.- Los toxicómanos.
6.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
7.- Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que
no hubiera designado un apoyo con anterioridad
2.- PROCEDENCIA
Es procedente que los representantes de los incapaces soliciten
autorización judicial para celebrar o realizar determinados actos
respecto de bienes o derechos de sus representados, tramitándose la
solicitud como proceso no contencioso.
El Código Civil nos señala los casos en que se puede solicitar
autorización judicial para disponer de derechos de incapaces; como
por ejemplo las siguientes disposiciones:
Artículo 167, que prescribe: ”Los representantes legales requieren
autorización expresa para realizar los siguientes actos sobre los
bienes del representado:
1.- Disponer de ellos o gravarlos.
2.- Celebrar transacciones.
3.- Celebrar compromiso arbitral.

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4.- Celebrar los demás actos para los que la ley o el acto jurídico
exigen autorización especial.
Artículo 447, que prescribe: “Los padres no pueden enajenar ni gravar
los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones
que excedan de los límites de la administración, salvo por causas
justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. El
Juez puede disponer en su caso, que la venta se haga previa tasación
y en pública subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo”.
Artículo 448, que prescribe: “Los padres necesitan también
autorización judicial para practicar, en nombre del menor, los
siguientes actos:
1.- Arrendar sus bienes por más de tres años.
2.- Hacer partición extrajudicial.
3.-Transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a
arbitraje.
4.- Renunciar a herencias, legados o donaciones.
5.- Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida.
6.- Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
7.- Dar o tomar dinero en préstamo.
8.- Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración.
9.- Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas.
10.-Convenir en la demanda”.
3.- REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA
El último párrafo del artículo 786 del Código Procesal Civil
prescribe que la solicitud de autorización para disponer derechos de
incapaces debe estar anexada, cuando corresponda, del documento
que contiene el acto para el cual se solicita autorización.

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4.- INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público es parte en el proceso no contencioso de
autorización judicial para disponer derechos de incapaces sólo en los
casos en que no haya Consejo de Familia constituido con anterioridad.
5.- FORMALIZACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN5
Cuando el acto cuya autorización se solicita deba de formalizarse
documentalmente, el Juez firmará y sellará cada una de las hojas.

PROCESO DE CONSTITUCIÓN DE PATRIMONIO FAMILIAR

1.- CONCEPTO
Existen diversas definiciones sobre patrimonio familiar; así tenemos:
FUEYO LANERI, precisa que el patrimonio familiar “…Es el conjunto
de bienes especiales, pertenecientes al titular de ellos, que se
distingue del patrimonio común por su función aseguradora de la
propiedad económica de la familia y por las normas que la ley dicta en
su protección.
No significa copropiedad familiar entre los dos cónyuges y los hijos ni
constituye una persona autónoma, como si fuese una fundación…”.
(FUEYO LANERI, 1959, Tomo Sexto, Volumen I, págs. 26-27).

25
FERRER FRANCISCO, precisa: “…constituir un ‘bien de familia’
importa en rigor un acto de disposición, ya se realice en beneficio
propio o de tercero. Significa su afectación al servicio familiar, lo cual
implica someter ese bien a un régimen particular de restricciones
jurídicas y privilegios. Su estatuto evoca la idea de una fundación, al
ser sustraída la propiedad del comercio, en este caso, pierde sus
rasgos comunes para convertirse (…) en un dominio anómalo…”
(FERRER FRANCISCO, 1961, pág. 136).
2.- CARACTERES DEL PATRIMONIO FAMILIAR
El artículo 488 del Código Civil precisa los caracteres del patrimonio
familiar, siguientes:
1.- Es inembargable; lo que contribuye a su estabilidad y seguridad.
2.- Es inalienable; por estar prohibida la venta de los bienes que
formen el patrimonio familiar, salvo que lo autorice el Juez.
3.- Es transmisible por herencia; lo que significa que el patrimonio
familiar se transmite a los herederos de los que lo han constituido.
3.- FINALIDAD
La finalidad del patrimonio familiar es el de asegurar el bienestar de la
familia, al permitir que una familia disponga de determinado bien, sin
correr el riesgo de ser despojada del bien, como por ejemplo al
rematarse el bien por una medida cautelar de embargo.
4.- BIENES OBJETO DE PATRIMONIO FAMILIAR
El artículo 489 del Código Civil prescribe: “Puede ser objeto del
patrimonio familiar:
1.- La casa habitación de la familia.
2.- Un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el
comercio.

26
 El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la
morada o el sustento de los beneficiarios”.
5.- COMPETENCIA NOTARIAL
Los notarios son competentes para tramitar la constitución de
patrimonio familiar, para lo cual es indispensable el consentimiento
unánime de los interesados. Si en cualquier momento de la
tramitación alguno de ellos manifiesta su oposición, el notario debe
suspender de inmediato su actuación y remitir lo actuado al Juez que
corresponda.
6.- LEGITIMIDAD
De conformidad con lo que prescribe el artículo 795 del Código
Procesal Civil, están legitimados para solicitar la constitución de
patrimonio familiar las personas que se señalan en el artículo 493 del
Código Civil, siguientes:
1.- Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.
2.- Los cónyuges de común acuerdo sobre los bienes de la sociedad.
3.- El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre
sus bienes propios.
4.- El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.
5.-Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o
disponer libremente en testamento.
7.- BENEFICIARIOS
Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar en relación con el
constituyente, las siguientes personas:
- Los cónyuges.
- Los hijos y otros descendientes menores o incapaces.

27
-Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de
necesidad.
-Los hermanos menores o incapaces.
8.- INTERVENCIÓN DE MINISTERIO PÚBLICO
En el proceso no contencioso de constitución de patrimonio
familiar, el Ministerio Público debe ser notificado con las resoluciones
que se expidan, con la finalidad de velar por la independencia de los
órganos judiciales y por la recta administración de justicia.
La última parte del artículo 496 del Código Civil prescribe que en
los casos de constitución de patrimonio familiar o extinción del
patrimonio familiar, el juez oirá la opinión del Ministerio Publico antes
de expedir sentencia.
9.- REQUISITOS EXIGIBLES EN LA DEMANDA
La solicitud de constitución de patrimonio familiar debe reunir los
requisitos y anexos que prescriben los artículos 424 y 425 del Código
Procesal Civil.
Además, se debe cumplir con acompañar los requisitos que se
mencionan en el artículo 796 del Código Procesal Civil, es decir:
1.- Certificado de gravamen del predio a ser afectado.
2.- Minuta de constitución del patrimonio familiar.
3.- Documentos públicos que acrediten la relación familiar invocada.
4.- Los datos que permitan individualizar el predio.
5.-Los nombres de los beneficiarios y el vínculo que los une con el
solicitante.
10.-NOTIFICACIÓN
Conforme al artículo 797 del Código Procesal Civil, en este
proceso se pedirá en la solicitud la publicación de un extracto de la

28
demanda por dos días interdiarios en el diario de los avisos judiciales.
Si en el lugar no hubiera diario, se notificará la forma de notificación
edictal más adecuada a criterio del Juez. La constancia de esta
notificación se acompañará a la audiencia.
11.-ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR
De conformidad con el artículo 497 del Código Civil, la administración
del patrimonio familiar corresponde al constituyente o a la persona que
éste designe.

12.- ARRENDAMIENTO DE LOS BIENES DEL PATRIMONIO

FAMILIAR
El arrendamiento de los bienes del patrimonio familiar se encuentra
contemplado en el artículo 491 del Código Civil que prescribe:
“Los bienes del patrimonio familiar pueden ser arrendados sólo en
situaciones de urgente necesidad, transitoriamente y con autorización
del juez.
También se necesita autorización judicial para arrendar una parte del
predio cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la
familia”.
13.- MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE PATRIMONIO FAMILIAR
El patrimonio familiar puede ser modificado según las circunstancias,
siguiéndose el mismo procedimiento de la constitución, es decir un
proceso no contencioso.
Corresponde al juez declarar la modificación y extinción del patrimonio
familiar y ordenar sea elevada a escritura pública y su inscripción en
los registros públicos, debiendo antes de expedir sentencia oír la
opinión del representante del Ministerio Público.

29
PROCESO DE COMPROBACIÓN JUDICIAL DE TESTAMENTO
OLÓGRAFO

1.- CONCEPTO

Testamento ológrafo es el testamento que el testador otorga

personalmente, redactándolo de su puño y letra, pudiendo utilizar tinta
o lápiz.

De acuerdo a la doctrina se afirma que el testamento ológrafo es la

forma testamentaria que ofrece menos garantías para los herederos
por ser privadísimo, por cuanto en dicho testamento no intervienen ni
el notario ni testigos, además después de otorgado puede conservarlo
el testador si así lo desea o terceras personas, que puede ser el
cónyuge o cualquiera de los presuntos herederos, por lo que puede
ser fácilmente ocultado o destruido.

2.- FORMALIDADES

Las formalidades esenciales de este testamento son:

1).- Debe ser escrito totalmente por la mano del testador.
2).- Debe ser fechado, indicándose el lugar, el día, el mes y el año de
su otorgamiento.
3).- Debe ser firmado por la mano del testador, colocando su firma y su
rúbrica.
3.- COMPROBACIÓN Y PROTOCOLIZACIÓN

El testamento ológrafo para que tenga validez y surta efectos

jurídicos, debe solicitarse en primer lugar la comprobación judicial a
efecto que el Juez competente proceda a autenticar el contenido y la

30
suscripción del pliego testamentario; y en segundo lugar después de
producida la comprobación debe ser protocolizado, consistente en
elevar el expediente de comprobación a escritura pública.

4.- COMPETENCIA

Es competente para conocer el proceso no contencioso de

comprobación de testamento ológrafo, el juez del lugar donde el
causante tuvo su último domicilio en el país.

5.- COMPETENCIA NOTARIAL

Los notarios son competentes para tramitar la comprobación de

testamento ológrafo, para lo cual es indispensable el consentimiento
unánime de los interesados. Si en cualquier momento de la
tramitación, alguno de ellos manifiesta su oposición, el notario debe
suspender de inmediato su actuación y remitirá lo actuado al Juez que
corresponda.
6.- LEGITIMACIÓN

Se encuentran legitimados para solicitar la comprobación de un

testamento ológrafo:

1.- Quien tenga en su poder el testamento.

2.- Quién por su vínculo familiar con el causante, se considere

heredero forzoso o legal.

3.- Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario.

4.-Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.

31
PROCESO DE APERTURA Y COMPROBACIÓN JUDICIAL DE
TESTAMENTO CERRADO

1.- CONCEPTO

Testamento cerrado es el redactado personalmente por el testador y

es depositado dentro de un sobre o cubierta (sobre cerrado) la misma
que será firmada en la parte exterior y entregada a un notario para la
transcripción del acta de la cubierta en su Registro de Escrituras
Públicas, debiendo el testamento quedar en poder del notario.

2.- FORMALIDADES

Las formalidades de este testamento son:

2.1.- Redacción: Debe ser redactado por el testador, ya sea a

máquina o a manuscrito, debiendo estar firmado en cada una de sus
páginas por el testador.

2.2.- Colocación dentro de una cubierta: Debe ser colocado por el

mismo testador dentro de un sobre debidamente cerrado o dentro de
una cubierta debidamente sellada y de ser posible lacrado para evitar
que el documento testamentario sea sustraído o pueda ser destruido o
alterado por terceras personas.

2.3.- Entrega del testamento: Debe ser entregado por el testador

personalmente a un notario en presencia de dos testigos hábiles
(mayores de edad), en ejercicio de sus derechos, debiendo el testador
expresarle al notario que el sobre o la cubierta contiene su testamento.
Si el testador fuese mudo o estuviese impedido de hablar se expresará
por escrito escribiendo su voluntad sobre la cubierta.

32
2.4.- Acto suscriptorio: Consistente en que el notario debe levantar
un acta sobre la cubierta en la cual debe constar su otorgamiento por
el testador y su recepción por el notario. El acta debe ser firmada por
el notario, los testigos y el testador.

2.5.- Acto transcriptorio: Consistente en que el notario debe

transcribir el acta de la cubierta a su Registro de Escrituras Públicas.
Al término de la transcripción firmarán el testador, los testigos y el
notario.

2.6.- Unidad: Consistente en que tanto el acto suscriptorio como el

transcriptorio se realizarán estando reunidos en un solo acto el
testador, los testigos y el notario.

2.7.- Custodia: El testamento cerrado debe quedar bajo custodia del

notario, quien lo conservará con las seguridades del caso hasta la
muerte del testador.

3.- REVOCACIÓN

La custodia por el notario no es definitiva, por cuanto el testador

puede en cualquier momento retirar el testamento, lo que se hará ante
el notario y dos testigos, debiendo levantarse un acta de entrega que
firmarán el testador, los testigos y el notario.

La restitución al testador equivale a la revocación del testamento

cerrado, es decir el pliego quedará sin efecto, salvo el caso que reúna
los requisitos de testamento ológrafo.

4.- COMPETENCIA NOTARIAL

33
Los notarios son competentes para tramitar la apertura y
comprobación de testamento cerrado, para lo cual es indispensable el
consentimiento unánime de los interesados. Si en cualquier momento
de la tramitación, alguno de ellos manifiesta su oposición, el notario
debe suspender de inmediato su actuación y remitirá lo actuado al
Juez que corresponda.
5.- PROTOCOLIZACIÓN

Después de producida la apertura y comprobación del testamento

cerrado debe ser protocolizado por el notario, consistente en elevar el
expediente de comprobación a escritura pública, procediéndose luego
a su inscripción en el Registro de Testamentos de los Registros
Públicos.

PROCESO DE RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES

JUDICIALES Y LAUDOS EXPEDIDOS EN EL EXTRANJERO
1.- PROCEDENCIA
Procede solicitar el reconocimiento de una sentencia o laudo
arbitral expedido en el extranjero a través de un proceso no
contencioso, procedimiento conocido como procedimiento de
exequatur.
El reconocimiento que se solicita es con la finalidad que se
pueda en un proceso de ejecución de resolución judicial, demandar se
ejecute la sentencia o laudo, es decir que el reconocimiento le da
mérito de título de ejecución.

2.- EXEQUATUR

34
Existen diversas definiciones sobre el exquatur, así tenemos:
JORGE ALBERTO SILA, precisa: “La revisión o constatación de los
requisitos o presupuestos necesarios para lograr la ejecución de una
sentencia extranjera se realiza en un procedimiento (…). Este
procedimiento, aunque específico, es conocido como procedimiento de
exequatur.
El procedimiento de exequatur puede conducir al reconocimiento de la
sentencia extranjera (homologación) o a su rechazo”. (SILVA, 1997,
pág. 356)
SANCHEZ – APELLANIZ, señala: “…El exequatur, en la mayoría de
legislaciones, o procedimiento similar en algunos otros sistemas
jurídicos, es la actuación de la autoridad judicial competente por la que
se incorpora al propio orden jurídico la sentencia extranjera,
reconociéndole, dentro de nuestro orden, los efectos de que por sí
misma es capaz: la autoridad de cosa juzgada, en algunos casos, y,
en otros, a más de aquélla, la fuerza ejecutiva.
Por ello los trámites de ejecución propiamente dicha de la sentencia
extranjera, una vez equiparada a la sentencia nacional, no difieren de
los seguidos para la ejecución de éstas últimas. El procedimiento de
exequatur no es el de ejecución. Es un procedimiento previo cuya
única finalidad consiste en la incorporación de la sentencia extranjera
al orden jurídico propio, en la ‘naturalización’ - llamémosla así- de la
decisión extraña, en la equiparación de la sentencia extranjera a las
nacionales. Si, por su naturaleza, la sentencia extranjera no es
susceptible ni necesita de ejecución, ya ha conseguido con ello la
plenitud de su eficacia dentro del ámbito de vigencia de nuestro
ordenamiento. Caso contrario, se procederá a su ejecución, como si

35
se tratara de una sentencia nacional…” (SANCHEZ-APELLANIZ,
1956, pag. 394).
3.- COMPETENCIA
De conformidad con lo que prescribe al artículo 837 del Código
Procesal Civil, es competente para conocer el proceso no contencioso
de reconocimiento de resoluciones judiciales expedidas en el
extranjero, la Sala Civil de Turno de la Corte Superior en cuya
competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se
pretenda hacer valer.
De conformidad con el artículo 27 de la Ley General de
Arbitraje es competente para conocer el proceso no contencioso de
reconocimiento de laudos arbitrales expedidos en el extranjero, la Sala
Civil de la Corte Superior competente a la fecha de presentación de la
solicitud de reconocimiento del domicilio del demandado, o, si el
demandado no domicilia dentro del territorio de la República, la del
lugar donde el demandado tenga sus bienes.
4.- LEGITIMACIÓN
Se encuentran legitimados para solicitar el exequatur, quienes al
momento de la iniciación del proceso de reconocimiento sean titulares
de los derechos de la sentencia o laudo arbitral que se pretenda hacer
valer, es decir quienes tengan legítimo interés en la ejecución forzada
de la sentencia o laudo arbitral que se hayan expedido en el
extranjero.

5.- REQUISITOS

36
El artículo 2104 del Código Civil prescribe: “Para que las sentencias
extranjeras sean reconocidas en la República, se requiere, además de
lo previsto en los artículos 2102 y 2103:
1. Que no resuelvan sobre asuntos de competencia peruana
exclusiva.
2. Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el
asunto, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional
Privado y a los principios generales de competencia procesal
internacional.
3. Que se haya citado al demandado, conforme a la ley del lugar
del proceso; que se le haya concedido plazo razonable para
comparecer; y que se le hayan otorgado garantías procesales
para defenderse.
4. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el
concepto de las leyes del lugar del proceso.
5. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas
partes y sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la
interposición de la demanda que originó la sentencia.
6. Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los
requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos en este título y
que haya sido dictada anteriormente.
7. Que no sea contraria al orden público ni a las buenas
costumbres.
8. Que repruebe la reciprocidad”

6- EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO

37
 De conformidad con lo que prescribe el artículo 2108 del Código
Civil con el proceso de reconocimiento o exequatur, se le da a la
sentencia extranjera la misma fuerza ejecutoria que tienen las
sentencias nacionales.

SEMANA DOS
PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN
EL PROCESO DE EJECUCIÓN EN LA ACTUALIDAD

El proceso de ejecución, es el resultando, de un derivado

histórico del processus executivus medieval que nació como proceso
de ejecución y no como proceso de cognición. Si bien es verdad que
dentro de la evolución histórica se ha permitido la incrustación de un
incidente dentro de su estructura que se conoce como contradicción,
ello no lo priva de su naturaleza ejecutiva.

38
 En el proceso de ejecución, los actos que en él se practican son
actos ejecutivos; así por ejemplo tenemos que son actos ejecutivos:

a).- La demanda, con la cual se ejercita la pretensión ejecutiva;

b).- El mandato ejecutivo, por medio del cual se intima al ejecutado

para que cumpla con la prestación bajo apercibimiento de iniciarse la
ejecución forzada;

c).- La medida cautelar por medio de la cual se identifica y delimita la

responsabilidad del deudor con la afectación de un determinado bien;

d).- Los demás actos, como la realización forzada de los bienes y el

pago al acreedor con lo que se satisfacen sus intereses.

FASES DEL PROCESO

Entre las fases del proceso de ejecución con título ejecutivo de

naturaleza extrajudicial tenemos:

a).- Demanda de Ejecución.- El primer acto jurídico procesal es la

demanda, por medio de la cual se inicia el proceso, activándose la

jurisdicción. Dos Reis, citado por Mario Alzamora Valdez en su obra

Derecho Procesal Civil. Teoría del Proceso Ordinario, define la

demanda como: “la manifestación de voluntad del actor por la cual se

transforma el derecho abstracto de accionar, en derecho concreto de

acción”.

39
 El proceso de ejecución al igual que todo proceso civil, también

necesita de una demanda para que pueda iniciarse, siendo el vínculo

mediante el cual se hace valer la pretensión, pues sin demanda no

puede iniciarse el proceso.

b).- Requisitos Formales de la demanda.- En una demanda de

ejecución al igual que cualquier demanda de cognición debe de

cumplir con los requisitos señalados en los artículos 424 y 425 del

Código Procesal Civil, debiendo de acompañarse el título ejecutivo,

conforme lo prescribe el artículo 690 A, incorporado por el Decreto

Legislativo 1069 de mencionado Código adjetivo.

El profesor Serra Domínguez sostiene: “En principio la demanda

ejecutiva no presenta problemas especiales. Conocida la verdadera

naturaleza del título para que se despache ejecución, ya no es preciso

que la demanda analice la relación jurídica documentada en el título.

Es suficiente que se exponga, en la parte relativa a los hechos

peculiares del título ejecutivo que permitan el despacho de la

ejecución”, agregando, “debe tenerse presente en todo momento que

la demanda ejecutiva no tiene por fin convencer al contrario ni

anticipar ni desvirtuar los argumentos de este último, sino únicamente

40
convencer al Juez de la existencia de un título para que éste despache

ejecución”.1.

La demanda debe redactarse en forma simplificada en relación a

los hechos, pues el título ejecutivo es autónomo de por si para permitir

y autorizar el ejercicio de la pretensión ejecutiva; siendo lo más

importante en estos procesos el petitum de la demanda por ser el

punto neurálgico de la misma.

Giancarlo Giannozzi, precisa que “Petitum quiere significar

solicitud, demanda en sentido estricta dirigida al órgano jurisdiccional.

Por tal razón el petitum constituye el objeto de la demanda. En la

teoría de la identificación de las acciones por identidad de objeto se

entiende justamente la identidad del petitum mientras que el objeto del

proceso está dado por la causa petendi y por el petitum

conjuntamente. El petitum consta de dos elementos:

1.- La resolución jurisdiccional que se invoca en aplicación del

precepto legislativo (por ejemplo, condena, declaración de certeza

constitutiva, declaración de mera certeza) llamado objeto inmediato u

objeto jurídico;

1
Serra Domínguez: Juicio Ejecutivo, pag. 526.

41
2.- La cosa (por ejemplo, una suma de dinero) vale decir, el bien de la

vida en orden del cual la resolución es solicitada; el denominado

objeto mediato y objeto material, del cual cada legislador ordena la

individualización entre los requisitos del acto introductorio del juicio”2.

c).- Acompañados.

Cuando se interpone una demanda de ejecución lo que no puede

faltar es el título ejecutivo, pues de no acompañarse la demanda

deviene en inadmisible, pues sin él el Juez no puede expedir el

correspondiente mandato ejecutivo.

Es el título ejecutivo el que determina quien tiene la legitimación

activa y pasiva; sin embargo, hay casos que esta situación

representada en el título puede haber variado, dando lugar a que

quien ejercita la pretensión sea una persona distinta de la indicada en

el título, o bien se ejercite contra persona distinta de la allí indicada. Es

decir, estamos frente a un caso de legitimación sobreviniente, por lo

que es necesario que en este caso el ejecutante acompañe a su

demanda la prueba del hecho de la sucesión de derecho o de la

deuda.

2
Giancarlo Giannozzi: Appunti per un corso, pag 56-57.

42
 Teniendo en cuenta que para que proceda la ejecución de una

obligación cierta y exigible, corresponde al ejecutante in limine probar

que efectivamente la obligación es exigible.

d).- Mandato Ejecutivo.

Frente a una demanda de ejecución el Juez, no escucha a la otra

parte, sino que el mandato ejecutivo lo emite de inmediato, solamente

en base al mérito del título ejecutivo; debido a la fuerza dada por el

ordenamiento jurídico al título ejecutivo, en virtud del cual se considera

que éste ofrece la suficiente certeza de la existencia de la obligación a

ejecutar, lo que excluye a cualquier otra indagación, y la

correspondiente audición del ejecutado.

El mandato ejecutivo, es el primer acto del órgano jurisdiccional

en un proceso de ejecución, el cual es dictado por el Juez sin

escuchar al deudor, y constituye el acto más importante de este

proceso.

El Juez debe ser minucioso al analizar la concurrencia de los

requisitos sustanciales y formales del título ejecutivo, así como las

condiciones de la pretensión, y solamente cuando concurran dichos

presupuestos podrá emitir el correspondiente mandato ejecutivo; pues

43
una demanda de ejecución no lo mismo que una demanda de

cognición, debido a que la demanda de ejecución se basa en el título

ejecutivo, y en nada más, por lo que el único juicio que debe hacer el

Juez es determinar si realmente lo que dice el accionante que es un

título ejecutivo, lo es realmente, y de ser así procederá a expedir el

correspondiente mandato. Los resultados de analizar el título por parte

del Juez, son dos: o se deniega la ejecución o se dicta el mandato

ejecutivo, con lo cual se da inicio al proceso.

e).- Contenido del Mandato Ejecutivo

El Mandato ejecutivo es un auto, que contiene una parte

expositiva, una parte considerativa y una parte dispositiva. En la parte

considerativa el Juez hace un análisis del título ejecutivo, si reúne los

presupuestos formales y sustanciales requeridos por la ley, así como

la legitimidad de las partes justiciables. Es imprescindible la

fundamentación la que debe reflejar la calificación del título ejecutivo.

La parte dispositiva o resolutiva, es el mandato propiamente dicho, es

decir la orden del Juez al ejecutado. El mandato ejecutivo debe

contener básicamente:

1.- La intimación del deudor para que cumpla con la prestación debida.

44
2.- El plazo en el cual debe cumplir la prestación.

3.- El apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada en caso de

incumplimiento.

f).- Efectos del mandato ejecutivo.-

El mandato ejecutivo es una resolución judicial compleja, y es un

auto que al notificarse se da inicio al proceso de ejecución; se trata de

un acto del proceso ejecución, no siendo un acto de ejecución forzada,

porque se ubica entre los actos de coerción, pues el mandato contiene

una intimación de cumplimiento bajo la amenaza de la ejecución

forzada, es decir que el mandato está bajo la condición suspensiva de

que el cumplimiento no se produzca en el plazo fijado en el mandato.

g).- Denegación de la ejecución

Conforme lo prescribe el artículo 690 F del Código Procesal Civil,

artículo incorporado por el Decreto Legislativo 1069, si el título

ejecutivo no reúne los requisitos formales, el Juez de plano denegará

la ejecución. La resolución que deniega la ejecución, implica declarar

la improcedencia de la ejecución, auto que es apelable con efecto

suspensivo porque le pone fin al proceso; y si es confirmado por el

Superior procede el recurso de casación a tenor del inciso 2 del

artículo 385 del Código Procesal Civil.

45
 Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 690 F precisa que

“el auto denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido

o ejecutoriado”, lo que constituye una excepción a la regla establecida

en el párrafo final del artículo 427 del Código adjetivo, en virtud de la

cual el auto que declara in limine la improcedencia de la demanda es

apelado, el Juez debe poner en conocimiento del demandado dicho

recurso de apelación.

h).- Contradicción al Mandato Ejecutivo

La contradicción es un elemento de cognición que el legislador

ha incorporado en el proceso único de ejecución. El objeto de la

contradicción es cuestionar el mandato ejecutivo, y la forma de hacerlo

es cuestionando el título ejecutivo, que es la base y fundamento del

mandato ejecutivo, resultando ser la contradicción del ejecutado un

elemento de defensa y de ataque. Es de defensa porque el ejecutado

puede proponer excepciones y defensas previas y éstas constituyen el

ejercicio de un aspecto formal del derecho de defensa; y es de ataque,

porque el ejecutado puede alegar la nulidad formal o falsedad del

título, cuestionando con ello el sustento y fundamento de la ejecución.

La contradicción está sujeta a dos limitaciones, una cualitativa y

otra cuantitativa. En la primera se restringe los supuestos en que debe

46
sustentarse o fundamentarse la contradicción, pues si se plantea en

base a causales no previstas en el Código adjetivo el Juez está

facultado para rechazarla liminarmente; en la segunda se restringe los

medios probatorios que pueden ofrecerse para acreditar la

contradicción.

La contradicción del título ejecutivo debe fundamentarse en

cualquiera de los siguientes supuestos:

h.1.- Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el

título

El fundamento de esta causal está en el incumplimiento de los

requisitos sustanciales del título ejecutivo, es decir aquellos que se

encuentra regulados en el artículo 689 del Código Procesal Civil.

h.2.- La nulidad formal del título ejecutivo

En lo que respecta a esta causal de nulidad formal del título,

resulta necesario advertir que el Código hace una distinción entre

nulidad formal y nulidad sustancial. La nulidad formal está referida a la

inobservancia de requisitos formales que vicien de nulidad el título; por

ejemplo, el protesto que no cumple con los requisitos de ley, una

escritura pública otorgada por quien no es notario, o extendida por un

47
notario que se encontraba suspendido en el ejercicio de su cargo, etc.;

en estos casos se puede formular contradicción. En cambio, la nulidad

sustancial está referida a vicios de la voluntad; y si la contradicción se

sustenta en vicios sustantivos debe ser rechazada por el Juez,

dejando a salvo el derecho de la parte para que lo haga valer en un

proceso independiente.

h.3.- La falsedad del título ejecutivo

La contradicción sustentada en la falsedad del título debe

ampararse en la alteración de la materialidad del título, es decir de su

parte externa o exterior; como por ejemplo el caso de la adulteración

de la firma, de correcciones o enmendaduras efectuadas en el título.

h.4.- Cuando el título valor emitido en forma incompleta es

llenado contraviniendo los acuerdos adoptados

El fundamento de esta causal radica en que los títulos valores

pueden ser suscritos en forma incompleta, siendo costumbre en

nuestro medio firmarlos en blanco. Sin embargo, cuando dichos títulos

valores son llenados en contraposición a los acuerdos adoptados por

las partes, el ejecutado puede formular contradicción basándose en

dicha causal.

48
h.5.- La extinción de la obligación exigida

El fundamento de esta causal está dada, cuando la obligación ha

quedado extinguida por cualquier acto, como por ejemplo que el

accionante mediante un documento haya condonado la obligación.

h.6.- Proponer excepciones procesales y/o defensas previas

En los procesos de ejecución al igual que en los procesos de

cognición, el ejecutado puede deducir las excepciones y defensas

previas contempladas en el código adjetivo, las mismas que debe

proponerlas dentro del plazo de cinco días de notificado con el

mandato ejecutivo y en el mismo escrito de contradicción, de las que

se correrá traslado al ejecutante por plazo de tres días.

i).- Efectos de la Contradicción

La contradicción que formula el ejecutado produce dos efectos. El

primer efecto que produce es suspender la ejecución, y no el proceso

de ejecución, pues en este caso lo que sucede es que la ejecución

entra en un estado de reposo; es decir que la contradicción que

formula el ejecutado el efecto que produce es suspender la ejecución

hasta que se resuelva la contradicción, lo que se entiende porque el

objeto de la contradicción es el cuestionamiento del mandato

49
ejecutivo, por lo que encontrándose éste en discusión sólo procede

ejecutarlo después que se resuelva la contradicción. El segundo efecto

que produce la contradicción es que al ejecutado se le impone la carga

de probar la contradicción; pues en este caso al ejecutante no le

corresponde probar nada, debido a que su actividad probatoria la

realizó satisfactoriamente con la presentación del título ejecutivo, en

consecuencia, corresponde al ejecutado acreditar los supuestos de

hecho que fundamentan su contradicción. Si el ejecutado prueba los

supuestos de hecho que fundamentan su contradicción, el Juez en la

sentencia declarará fundada la contradicción y denegará la ejecución;

y en caso de no probar los supuestos de hecho que sustentan su

contradicción, el Juez la declarará infundada y ordenará se siga

adelante con la ejecución.

j).- Trámite de la contradicción

Cuando el ejecutado formula contradicción y/o deduce

excepciones procesales o defensas previas se corre traslado al

ejecutante por el plazo de tres días, después de absuelto el traslado o

vencido el plazo para que las absuelva el ejecutante, el Juez resolverá

mediante auto observando las reglas para el saneamiento procesal,

debiendo de pronunciarse sobre la contradicción planteada. Cuando la

50
actuación de los medios de prueba lo requiera o el Juez lo estime

necesario, señalará día y hora para la realización de audiencia única

Cuando no se haya formulado contradicción el Juez expedirá auto

ordenando llevar adelante la ejecución.

3.2.- Título Ejecutivo

El título ejecutivo es un presupuesto infaltable para el inicio de un

proceso de ejecución, sin el cual no es posible plantear una demanda

de esta naturaleza, pues de faltar el título ejecutivo como presupuesto

insustituible, la demanda deviene en inadmisible.

Existen varias definiciones de título ejecutivo entre ellas

tenemos:

CARNELUTTI.- Sostenía que el título ejecutivo era el documento

y que no era otra cosa que la prueba legal del crédito.3.

LIEBMAN.- Sostenía que el título ejecutivo no era ni el

documento ni prueba legal, sino “el acto jurídico que tiene por efecto

típicamente constitutivo de determinar y rendir concreta y actual la

sanción ejecutiva y de dar vida, por lo tanto a la acción ejecutiva (a

parte creditoris) y a la sujeción o responsabilidad ejecutiva ( a parte

debitores).” 5
3
Carnelutti. Derecho y Proceso, pag. 347

51
 UGO ROCO.- Sostiene que “el título ejecutivo es un documento,

del cual resulta la certeza del derecho, es decir, un documento al cual

las normas de derecho procesal objetivo conectan efectos ejecutivos,

o en otras palabras, un documento del cual resulte declarada la

certeza (accertata) o, legalmente cierta a tutela que derecho concede

a un determinado interés”.4.

CHIOVENDA.- Sostenía que “en todo título ejecutivo es necesario

tener presente y diferenciado un doble significado y elemento,

sustancial y formal:

a) El título en sentido sustancial es un acto del que resulta la

voluntad concreta de la ley;

b) El título en sentido formal es el documento en que ese acto está

contenido”5.-

HERNANDO DEVIS ECHANDIA.- Señala: “El título ejecutivo exige

requisitos de forma y requisitos de fondo. Los primeros son que se

trate de documentos, que estos tengan autenticidad; que emanen de

la autoridad judicial, o otra clase si la ley lo autoriza, o del propio

ejecutado o de su causante cuando aquel sea heredero de éste. Los

segundos son: que de esos documentos aparezca una obligación

4
Ugo Roco: trattato di diritto processuale civile; tomo I, pag. 286
5 Liebman: It. Titolo esecutivo) riguardo ai tersi; pag. 355
5
Chiovenda: Instituciones. Tomo I, pag. 359

52
clara, expresa, exigible y además líquida o liquidable por simple

operación arimética si se trata de pagar una suma de dinero”6.

TITULO EJECUTIVO SEGÚN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.-

El artículo 689 del Código Procesal Civil prescribe: “Procede la

ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa

y exigible. Cuando la obligación es de dar suma de dinero, debe ser,

además, líquida o liquidable mediante operación aritmética”.

Comentando este artículo podemos concluir:

a).- Obligación cierta

Es aquella que no ofrece dudas tanto en sus elementos objetivos

como subjetivos; comprendiendo tal certeza la determinación de los

sujetos de la obligación, acreedor y deudor, los cuales deben de

encontrarse perfectamente señalados en el título.

b).- Obligación expresa

Sería expresa cuando figura en el mismo título, no pudiendo ser

el resultado de una presunción legal o una interpretación de algún

precepto normativo, pues con este requisito se refuerza el elemento

certeza.
6
Devis Echandía: Compendio de Derecho Procesal. Volumen III, pag. 559

53
c).- Obligación exigible

La obligación será exigible cuando en el título aparezca que el

plazo ha vencido, el cual ha estado sometido a alguna modalidad de

plazo o condición, o a alguna contraprestación.

d).- Obligación Líquida

Este elemento se circunscribe a las obligaciones pecuniarias

porque en los otros tipos de obligaciones la concreta existencia se

cubre con la certeza. La obligación será líquida cuando el monto esté

determinado en el título, de no estarlo sea fácil determinarlo mediante

una simple operación arimética.

PRINCIPALES TÍTULOS EJECUTIVOS DE NATURALEZA

EXTRAJUDICIAL:

Entre los principales títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial

tenemos:

1.- Títulos valores que contienen la acción cambiaria, tales como:

a.- La Letra de Cambio;

b.- El Pagaré;

c.- La Factura Conformada;

d.- El Cheque;

54
e.- El Certificado Bancario en Moneda Extranjera;

f.- El Certificado Bancario en Moneda Nacional;

g.- El Certificado de Depósito y el Warrant;

h.- El Título de Crédito Hipotecario Negociable;

i.- Conocimiento de Embarque;

j.- Carta Porte;

k.- Valores Mobiliarios;

l.- Certificado de Suscripción Preferente;

ll.- Certificados de Participación en Fondos Mutuos de Inversión en

Valores;

m.- Certificados de Participación en Fondos de Inversión;

n.- Certificados de Titulación;

ñ.- Acciones de Titulización;

o.- Bonos de Titulización;

p.- Bonos;

q.- Papeles Comerciales;

r.- La Letra Hipotecaria;

rr.- La Cédula Hipotecaria;

s.- El Pagaré Bancario;

t.- Certificado de Depósito Negociable.

55
 2.- La Constancia de inscripción y titularidad expedida por la

Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de

valores representados por anotación en cuenta.

3. Prueba anticipada que contiene un documento privado

reconocido.

4. Copia certificada de la prueba anticipada que contiene una

absolución de posiciones, expresa o ficta.

5. Documento privado que contenga transacción extrajudicial.

6. Instrumento Impago de renta de arrendamiento, siempre que se

acredite instrumentalmente la relación contractual.

7. Testimonio de escritura pública.

8.- Documento privado de transacción extrajudicial.

9.- Instrumentos impagos de cuotas ordinarias y/o extraordinarias en

edificaciones de propiedad horizontal.

10.- Saldo deudor por cierre de cuenta corriente.

11.- Liquidación de aportes previsionales del Sistema Privado de

Pensiones.

12.- Acta suscrita ante Autoridad Administrativa de Trabajo.

13.- Recibos o facturas emitidas por adeudos de prestación de

servicios de saneamiento.

56
14.- Contrato de Arrendamiento Financiero.

PROCESOS DE EJECUCIÓN CON TÍTULOS EJECUTIVOS DE

NATURALEZA EXTRAJUDICIAL:

Entre los procesos de ejecución con títulos ejecutivos de

naturaleza extrajudicial tenemos:

a).- Proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero.

b).- Proceso de ejecución de obligación de dar bien mueble

determinado.

c).- Proceso de ejecución de obligación de hacer.

d).- Proceso de ejecución de obligación de no hacer.

e).- Proceso de ejecución de obligación de formalizar documento.

PROCESO DE EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE HACER

1.- CONCEPTO:

La obligación de hacer es una obligación positiva que consiste

en la realización de algún servicio, en la prestación de algún trabajo

manual o intelectual, en la cual el deudor se compromete en beneficio

del acreedor; como por ejemplo ejecución de obras, reparación de

máquinas, etc.

57
 El Código Procesal Civil ha regulado la ejecución de obligación

de hacer en relación a los títulos que denomina ejecutivos, es decir,

los títulos extrajudiciales.

2.- FORMAS DE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN

DE HACER:

El artículo 1148 del Código Civil prescribe: “El obligado a la

ejecución de un hecho debe cumplir la prestación en el plazo y modo

pactado o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la

obligación o las circunstancias del caso”.

En el caso del incumplimiento de una obligación de hacer, por

culpa del deudor, el acreedor puede optar por cualquiera de las

siguientes medidas:

1).- Exigirle al deudor la ejecución forzada del hecho prometido.

2).- Exigir que la prestación sea ejecutada por un tercero, es decir por

una persona distinta del deudor; y

3).- Dejar sin efecto la obligación.

Por la vía del proceso único de ejecución se puede demandar el

cumplimiento de la obligación de hacer, para lo cual es necesario: 1)

Un acreedor legítimo; 2) Que la obligación sea exigible por razón de

58
tiempo, lugar y modo; y 3) Que la acción ejecutiva no haya prescrito.

Si faltase alguno de estos presupuestos se puede intentar la acción en

la vía del proceso de conocimiento.

3.- MERITO EJECUTIVO DEL DOCUMENTO QUE CONTIENE UNA

OBLIGACIÓN DE HACER:

Tiene mérito ejecutivo el título que contiene una obligación de

hacer. Siendo este requisito de obligatorio cumplimiento, pues si no

aparece en el título dicha obligación de hacer, la demanda de

ejecución deviene en improcedente.

También es de obligatorio cumplimiento consignar en la

demanda: 1) El valor aproximado que representa el cumplimiento de la

obligación, entendiéndose el valor aproximado en dinero circulante; 2)

La persona que podrá ejecutarlo, por negativa del obligado siempre y

cuando la naturaleza de la pretensión pueda ser cumplida por una

tercera persona. Si no se cumple con estos presupuestos la demanda

deviene en improcedente; es decir el Juez denegará la ejecución de

plano, teniendo en cuenta que estos procesos se tramitan conforme a

lo dispuesto para la ejecución de obligación de dar suma de dinero.

59
4.- CONTENIDO DEL MANDATO EJECUTIVO:

El mandato ejecutivo en las obligaciones de hacer deberá

contener:

1).- La intimación al ejecutado para que cumpla con la prestación

dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a la naturaleza de la

prestación;

2).- El apercibimiento de que la obligación sea realizada por el tercero

que el Juez determine, si así fue demandada.

Si el ejecutado no cumple con la obligación de hacer, en el plazo

concedido, el Juez hace efectivo el apercibimiento decretado y

dispone que la obligación sea ejecutada por la tercera persona

designada.

PROCESO DE EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE FORMALIZAR

DOCUMENTO

1.- TIPO DE OBLIGACIÓN

El proceso de ejecución de obligación de formalizar documento

es una modalidad del proceso de ejecución de obligación de hacer.

2.- MERITO EJECUTIVO

60
 Cuando el título contenga la obligación de formalizar un

documento, como por ejemplo que se extienda una escritura pública

ante un Notario Público, éste tendrá mérito ejecutivo, tramitándose el

proceso conforme a lo dispuesto para la ejecución de obligación de

dar suma de dinero.

3.- CONTENIDO DEL MANDATO EJECUTIVO

El mandato ejecutivo contendrá la orden del Juez para que el

ejecutado cumpla con la obligación dentro del plazo de cinco días.

Vencido el plazo sin que se formule contradicción o resuelta ésta

declarándose infundada, el Juez ordenará al ejecutado cumpla con el

mandado ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre.

PROCESO DE EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE NO HACER

1.- CONCEPTO:

La obligación de "NO HACER", es una obligación negativa,

porque la prestación consiste en que el deudor se abstenga de aquello

que, de no mediar la obligación, le sería permisible ejecutar o realizar.

En este caso la ventaja económica para el acreedor radica en la

abstención, es decir en ese no hacer a que se obliga al deudor.

2.- MERITO EJECUTIVO:

61
 El título que contiene una obligación de no hacer tiene mérito

ejecutivo, tramitándose el proceso conforme a lo dispuesto para la

ejecución de obligación de dar suma de dinero. La demanda, sus

requisitos y formalidades, son las mismas que las exigidas en los

demás procesos de ejecución.

3.- CONTENIDO DEL MANDATO EJECUTIVO:

El mandato ejecutivo deberá contener:

1).- La intimación que se hace al ejecutado, para que en el plazo de 10

días deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar

haciendo.

2).- El apercibimiento de deshacerlo forzosamente a su costo.

4.- GASTOS DE LA EJECUCIÓN:

Si vencido el plazo de 10 días el ejecutado no ha cumplido con el

mandato ejecutivo, haciéndose efectivo el apercibimiento decretado,

se deshace lo hecho. Los gastos que demande dicha ejecución son de

cargo del ejecutado y se hace efectivo conforme a lo dispuesto para la

ejecución de obligación de dar suma de dinero.

62
 PROCESO UNICO DE EJECUCIÓN CON TITULO EJECUTIVO

DE NATURALEZA JUDICIAL

En el proceso único de ejecución conforme a la penúltima y

última parte del artículo 690-D del Código Procesal Civil (incorporado

por D.L. 1069), sólo podrá formularse contradicción, dentro del tercer

día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la

obligación, que se acredite con prueba instrumental.

La contradicción que se sustente en otras causales será

rechazada liminarmente por el Juez, siendo esta decisión apelable sin

efecto suspensivo

TÍTULOS EJECUTIVOS DE NATURALEZA JUDICIAL

Entre los principales títulos ejecutivos de naturaleza judicial

tenemos:

1.- Sentencia judicial firme.

2.- Laudo arbitral firme.

3.- Acta de conciliación judicial.

4.- Acta de conciliación extrajudicial.

63
 5.- Transacción judicial.

SEMANA TRES

PROCESOS DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA MOBILIARIA

1.- CONCEPTO DE GARANTÍA MOBILIARIA

El artículo 3 de la Ley de Garantía Mobiliaria 28677 prescribe

que la garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante

un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una

obligación.

En otras palabras es un contrato por el cual el deudor o un

tercero, da al acreedor la posesión de una cosa destinada a servirle de

garantía.

2. - PROCEDENCIA Y REQUISITOS PARA INTERPONER

DEMANDA:

Cuando el deudor no ha cumplido con honrar su obligación, el

acreedor puede solicitar la ejecución del bien sobre el cual se ha

constituido garantía mobiliaria mediante el proceso de ejecución de

64
garantía mobiliaria, cuyo título de ejecución debe de contener la

obligación que se pretende satisfacer, debiendo además la obligación

ser cierta, expresa, exigible y líquida o liquidable, si es dineraria.

Entre los requisitos que debe anexarse a la demanda tenemos:

a).- El título de ejecución, que es el documento que contiene la

garantía.

b).- El estado de cuenta del saldo deudor.

c).- El certificado de gravámenes si la garantía se constituyó sin

desposesión, es decir cuando la entrega del bien es jurídica, como

por ejemplo: prenda agrícola. (Cosecha)

d).- Tasación comercial actualizada efectuada por dos peritos

especializados con sus firmas legalizadas.

3.- COMPETENCIA

Los procesos de ejecución de garantía mobiliaria son de competencia,

exclusiva de los jueces civiles, sea cual fuere el monto demandado.

4.- CONTENIDO DEL MANDATO DE EJECUCIÓN

El mandato de ejecución debe de contener:

a).- La orden al ejecutado para que pague la deuda dentro de tres

días.

65
b).- El apercibimiento de procederse al remate del bien dado en

garantía, en caso de no cumplirse con la obligación.

5.- CONTRADICCIÓN

El ejecutado puede formular contradicción dentro de tres días,

solamente si alega:

a).- La nulidad formal o falsedad del título.

b).- La inexigibilidad de la obligación.

c).- La extinción de la obligación exigida.

6.- ORDEN DE REMATE

Vencido el plazo de tres días de notificado al ejecutado el

mandato de ejecución sin que haya cumplido con la obligación, o si se

formuló contradicción y ésta fue declarada infundada, el señor Juez sin

más trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en

garantía.

PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA HIPOTECARIA

CONCEPTO

66
 Existen diversas definiciones en lo que respecta a la hipoteca,

esbozadas por varios tratadistas, entre ellas podemos citar las

siguientes:

Guillermo CABANELLAS, sostiene que hipoteca: “Es el

derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre

los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”.

LAURENT, la define como el derecho real que afecta a los

inmuebles asegurando el cumplimiento de una obligación.

Ambrosio COLIN y Henry CAPITAN, sostienen que “La

hipoteca, es un derecho real y accesorio afecto a un crédito y que

grava un inmueble, da al acreedor no pagado al vencimiento el

derecho de embargar el inmueble, cualquiera que sea la persona en

cuyo poder se encuentre y cobrar de su precio con preferencia”

Francisco RICCI, señala: “La hipoteca es un derecho real

constituido sobre un bien inmueble del deudor o de un tercero, en

beneficio de un acreedor, para asegurar el cumplimiento de la

obligación”.

PLANIOL Y RIPERT, señalan que la hipoteca es una garantía

real que, sin desposeer al propietario del bien grabado, permite al

67
acreedor embargarlo al vencimiento, hacerlo vender a pesar qué se

halle en poder de tercero y cobrar con cargo al precio con preferencia

a los demás acreedores.

En nuestro Código sustantivo se define a la hipoteca en el

artículo 1097, señalando: “Por la hipoteca se afecta un inmueble en

garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un

tercero.

La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los

derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien

hipotecado”.

En nuestra opinión podemos definir la hipoteca como un contrato

real y accesorio que se constituye sobre un bien inmueble, para

garantizar el cumplimiento de una obligación, sin desposeer del bien a

su titular y surte efecto desde el momento que se inscribe en Registros

Públicos.

2. - PROCEDENCIA Y REQUISITOS PARA INTERPONER

DEMANDA

Resulta procedente que el acreedor hipotecario solicite la

ejecución del bien, cuando el deudor no ha cumplido con honrar la

68
obligación contraía, siguiendo el proceso de ejecución de garantía

hipotecaria, cuyo título de ejecución debe de contener la obligación

que se pretende satisfacer, debiendo además la obligación ser cierta,

expresa, exigible y líquida o liquidable, si es dineraria.

Entre los requisitos que debe anexarse a la demanda tenemos:

a).- El título de ejecución, que es el documento que contiene la

garantía hipotecaria.

b).- El estado de cuenta del saldo deudor.

c).- El certificado de gravámenes.

d).- Tasación comercial actualizada efectuada por dos Ingenieros

Civiles o Arquitectos, con la legalización de sus firmas; no siendo

necesario tal requisito cuando las partes hayan convenido en tasar el

bien para el caso de remate judicial.

3.- COMPETENCIA

El proceso de ejecución de garantía hipotecaria es de

competencia exclusiva de los jueces civiles, sea cual fuere el monto

demandado.

4- CONTENIDO DEL MANDATO DE EJECUCIÓN

El mandato de ejecución debe de contener:

69
a).- La orden al ejecutado para que pague la deuda dentro de tres

días.

b).- El apercibimiento de procederse al remate del bien inmueble dado

en garantía, en caso de no cumplirse con la obligación.

5.- CONTRADICCIÓN

El ejecutado puede formular contradicción dentro de tres días,

solamente si alega:

a).- La nulidad formal o falsedad del título.

b).- La inexigibilidad o iliquidez de la obligación.

c).- La extinción de la obligación exigida.

6- ORDEN DE REMATE

Si vencido el plazo de tres días de notificado al ejecutado el mandato

de ejecución sin que haya cumplido con la obligación, o si se formuló

contradicción y ésta fue declarada infundada, el señor Juez sin más

trámite previo, ordenará el remate del bien o los bienes inmuebles

hipotecados.

70
 SEMANA CUATRO

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

NOCIONES GENERALES

El proceso contencioso administrativo tiene su sustento

constitucional en el artículo 148 de la Constitución vigente que

71
prescribe que: “Las resoluciones administrativas que causen estado

son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-

administrativa”

Por su parte el artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley

27584 que regular el Proceso Contencioso Administrativo prescribe

que: Este proceso tiene por finalidad el control jurídico por el Poder

Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al

derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses

de los administrados

En su artículo 2 se prescribe que el proceso contencioso

administrativo se rige por los siguientes principios:

1.- Principio de integración: Los jueces no deben dejar de

resolver el conflicto e intereses o la incertidumbre con relevancia

jurídica por defecto o deficiencia de la ley: En tales casos deberán

aplicar los principios del derecho administrativo.

2.- Principio de igualdad procesal: Las partes en el proceso

contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad,

independientemente de su condición de entidad pública o

administrado.

72
 3.- Principio de favorecimiento del proceso: El juez no podrá

rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que poro

falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del

agotamiento de la vía previa.

Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda

razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir

darle trámite a la misma.

4.- Principio de suplencia de oficio: El Juez deberá suplir las

deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de

disponer la subsanación de la mismas en un plazo razonable en los

casos en que no sea posible la suplencia de oficio

PRETENSIONES (art.5 TUO Ley 27584):

En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse

pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:

1.- La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos

administrativos.

2.-El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés

jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos

necesarios para tales fines.

73
 3.- La declaración de contraria a derecho y el cese de una

actuación material que no se sustente en acto administrativo.

4.- Se ordene a la administración pública la realización de una

determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de

la ley o en virtud de acto administrativo firme.

5.- La indemnización por el daño causado con alguna actuación

impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley 27444, siempre y

cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones

anteriores

Artículo 6: Las pretensiones mencionadas en el artículo 5,

pueden acumularse, sea de manera originaria o sucesiva, siempre que

se cumplan los requisitos previstos en la presente ley (artículo único

de D.L. 1067)

Artículo 7: La acumulación de pretensiones procede siempre

que se cumplan los siguientes requisitos:

1.- Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccional;

2.- No sean contrarias entre si, salvo que sean propuestas en

forma subordinada o alternativa;

3.- Sean tramitables en una misma vía procedimental; y,

74
 4.- Exista conexidad entre ellas, por referirse a la misma

actuación impugnable o se sustenten en los mismos hechos, o tengan

elementos comunes en la causa de pedir (art. Único D.L. 1067)

FACULTADES DEL ORGANO JURISDICCIONAL (Artículo 9)

Son facultades del órgano jurisdiccional las siguientes:

1.- Control difuso:

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 51 y 138 de la

Constitución Política del Perú, el proceso contencioso administrativo

procede aún en caso de que la actuación impugnada se base en la

aplicación de una norma que transgreda el ordenamiento jurídico. En

este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo

proceso.

2.- Motivación en serie

Las resoluciones judiciales deben contener una adecuada

motivación.

Cuando se presenten casos análogos y se requiera idéntica

motivación para la resolución de los mismos se podrán usar medios de

producción en serie, siempre que no se lesione las garantías del

75
debido proceso, considerándose cada uno como acto independiente.

(Artículo único D.L. 1067)

COMPETENCIA TERRITORIAL (Artículo 10)

Es competente para conocer el proceso contencioso

administrativo en primera instancia, a elección del demandante, el

Juez en lo contencioso administrativo del lugar del domicilio del

demandado o del lugar donde se produjo la actuación materia de la

demanda o el silencio administrativo (Artículo único D.L. 1067)

COMPETENCIA FUNCIONAL (Artículo 11)

Son competentes para conocer el proceso contencioso

administrativo el Juez Especializado y la Sala Especializada en lo

Contencioso Administrativo, en primer y segundo grado

respectivamente.

Cuando el objeto de la demanda versa sobre actuaciones del Banco

Central de Reserva del Perú (BCR), Superintendencia del Mercado de

Valores (SMV), de la Superintendencia de Banca, Seguros y

Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y de la

Superintendencia Nacional de Salud, es competente, en primera

76
instancia la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la

Corte Superior.

En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en lo

Contencioso Administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el

Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente. (D.L. 1158)

REQUISITOS ESPECIALES DE ADMISIBILIDAD (Art. 21):

Además de los requisitos contemplados en los artículos 424 y

425 del Código Procesal Civil; son requisitos especiales de

admisibilidad de la demanda los siguientes:

1.- El documento que acredite el agotamiento de la vía

administrativa, salvo excepciones contempladas en la ley.

2.- En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del

artículo 13, la entidad administrativa que demande la nulidad de sus

propios actos deberá de acompañar el expediente de la demanda

Artículo 13: Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser

titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté

siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia

del proceso.

77
 También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública

facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que

declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada

en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad

administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo

para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en

sede administrativa

VIAS PROCEDIMENTALES:

1.- PROCESO URGENTE (artículo 25)

Se tramita como proceso urgente únicamente las

siguientes pretensiones:

1.- El cese de cualquier actuación material que no se sustente en

acto administrativo.

2.- El cumplimiento por la administración de una determinada

actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en

virtud de acto administrativo firme.

3.- Las relativas a materia previsional en cuanto se refieren al

contenido esencial del derecho a la pensión. Para conceder la tutela

78
urgente se requiere que del mérito de la demanda y sus recaudos, se

advierta que concurrentemente existe:

a) interés tutelable cierto y manifiesto

b) Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho

invocado.

TRAMITE:

En este proceso urgente conforme al artículo 26, se corre

traslado por el plazo de tres días. Vencido el plazo con o sin la

absolución de la demanda, el Juez dictará en la sentencia la medida

que corresponda a la pretensión invocada dentro del plazo de cinco

días.

El plazo para apelar la sentencia es de cinco días, contados a

partir de su notificación y se concede con efecto suspensivo.

2.- PROCESO ORDINARIO

En este proceso se aplican loso siguientes plazos (artículo

27.2.):

1.- Tres días para interponer tacha u oposiciones a los medios

probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los

tiene por ofrecidos;

79
 2.- Cinco días para interponer excepciones o defensas, contados

desde la notificación de la demanda;

3.- Diez días para contestar la demanda, contados desde la

notificación de la resolución que la admite a trámite;

4.- Tres días para solicitar informe oral, contados desde la

notificación de la resolución que dispone que el expediente se

encuentra en estado de dictar sentencia;

5.- Quince días para emitir sentencia, contados desde la vista de

la causa. De no haberse solicitado informe oral ante el juez de la

causa el plazo se computa desde el día siguiente de vencido el

plazo para dicha solicitud:

6.- Cinco días para apelar la sentencia, contados desde su

notificación.

TRÁMITE (artículo 27.1.)

En el proceso ordinario no procede reconvención

Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el juez

expedirá resolución declarando la existencia de una relación jurídica

procesal válida; o la nulidad y la consiguiente conclusión del proceso

por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o,

80
si fuere el caso, la concesión de un plazo, si los defectos de la relación

fueran subsanables.

Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso

por existir una relación jurídica procesal válida. En caso contrario, lo

declarará nulo y consiguientemente concluido.

Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas, la

declaración referida se hará en la resolución que las resuelva.

Si el proceso es declarado saneado, el Auto de saneamiento

deberá contener, además, la fijación de los Puntos controvertidos y la

declaración de admisión o rechazo según sea el caso, de los medios

probatorios ofrecidos.

Solo cuando la actuación de los medios probatorios ofrecidos lo

requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de una

audiencia de pruebas. La decisión por la que se ordena la realización

de esta audiencia o se prescinde de ella es inimpugnable y la

apelación será concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de

diferida.

Luego de expedido el auto de saneamiento de realización de la

audiencia de pruebas, según sea el caso, el expediente queda

expedito para dictar sentencia. Las partes pueden solicitar al juez la

81
realización de informe oral, el que será concedido por el sólo mérito de

la solicitud oportuna.

MEDIOS IMPUNATORIOS (Artículo 34)

En el proceso contencioso administrativo proceden los siguientes

recursos:

1.- El recurso de reposición contra los decretos a fin de que el

Juez los revoque.

2.- El recurso de apelación contras las siguientes resoluciones:

2.1.- Las sentencias, excepto las expedidas en revisión

2.2.- Los autos, excepto los excluidos por ley

3.- El recurso de casación contra las siguientes resoluciones:

3.1.- Las sentencias expedidas en revisión por las Corts

Superiores;

3.2.- Los autos expedidos por las Cortes Superiores que en

revisión ponen fin al proceso.

4.- El recurso de queja contra las resoluciones que declaran

inadmisible o improcedente el recurso de apelación o casación.

También procede contra la resolución que concede el recurso de

apelación con un efecto distinto al solicitado.

82
RECURSOS PREVIOS DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA

ADMINISTRATIVA

1.- RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

El recurso de reconsideración también conocido como recurso

de reposición revocatoria, es el recurso que se interpone ante el

mismo órgano que expidió la primera resolución o aco impugnado para

que nuevamente vea, analice y modifique el caso, teniendo en cuenta

la nueva prueba aportada por los administrados.

CASAGNE, citado por Anacleto Guerrero, pág. 50, señala que:

“el recurso de reconsideración es aquel que se deduce ante la propia

autoridad que ha dictado el acto administrativo o reglamento a fin de

que lo revoque, derogue o modifique, según sea el caso, por contrario

imperio. Este recurso ha recibido las más varadas designaciones,

tanto en nuestro país como en el derecho comparado, habiéndoselo

denominado indistintamente “recurso de revocatoria”, “recurso de

reposición” o bien “recurso de reconsideración”. Este último concepto

es el correcto pues, aparte de que técnicamente no podría utilizarse la

expresión “recurso de revocatoria” para impugnar un reglamento (ya

que solo se revocan los actos administrativos), lo cierto es que la

actividad del órgano que decide el recurso consiste en volver a

83
considerar la legitimidad u oportunidad del acto a raíz d la

impugnaci0on que formula el administrado.

Características del recurso de reconsideración:

Entre las características del recurso de reconsideración tenemos:

1.- Se interpone ante la misma autoridad que emitió el primer

acto administrativo.

2.- El plazo para su interposición es de quince (15) días contados

a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo.

3.- Se sustenta en nueva prueba

4.-En los casos de actos administrativos emitidos por órganos

que constituyen instancia única no se requiere nueva prueba.

5.- El recurso de reconsideración lo resuelve la misma autoridad

que emitió el primer acto administrativo.

6.- El plazo máximo para resolver el recurso de reconsideración

es de treinta (30) días hábiles.

7.- Es un recurso opcional y su no interposición no impide el

ejercicio del recurso de apelación.

8.- En los casos de a tos administrativos emitidos por órganos

que constituyen instancia única agota la vía administrativa.

9.- Su base legal es el artículo 208 de Ley 27444.

84
 RECURSO DE APELACIÓN

Es el recurso a ser interpuesto con la finalidad que el

órgano jerárquico superior al emisor de la decisión impugnada,

revise y modifique la resolución del subalterno. Como busca obtener

un segundo parecer jurídico de la Administración sobre los mimos

hechos y evidencias, no requiere nueva prueba, pues se trata

fundamentalmente de una revisión integral del procedimiento desde

una perspectiva fundamentalmente de puro derecho.

Por el recurso de apelación el administrado (persona

natural o jurídica) quien se vio afectado por el acto administrativo

interpone ante la misma autoridad u órgano que dicto el acto

administrativo, para que la autoridad superior del emisor del acto

revoque total o parcialmente la decisión anterior.

Características del recurso de apelación

Entre las características del recurso de apelación tenemos:

1.- Se interpone ante la misma autoridad que emitió el primer

acto administrativo para que lo eleve al superior jerárquico.

2.- El plazo para su interposición es de quince (15) días contados

a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo.

85
 3.- Se sustenta en puro derecho o en diferente interpretación de

la prueba producida.

4.- El recurso de apelación lo resuelve la autoridad jerárquica

superior del que emitió el primer acto administrativo.

5.- El plazo máximo para resolver el recurso de apelación es de

treinta (30) días hábiles.

6.- El recurso de apelación generalmente agota la vía

administrativa.

7.- Su base legal es el artículo 209 de la Ley 27444.

RECURSO DE REVISIÓN:

El recurso de revisión es un recurso excepcional que se

interpone contra actos administrativos emanados de entidades

descentralizadas o de competencia nacional, con la finalidad de que

la autoridad jerárquicamente superior revoque, modifique sustituya

el acto administrativo.

Características del recurso de revisión:

Entre las características del recurso de revisión tenemos:

1.- Se interpone ante la misma autoridad que resolvió el recurso

de apelación para que lo eleve al superior jerárquico.

86
 2.- El plazo para su interposición se de quince (15) días contados

a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo.

3.- El recurso de revisión lo resuelve la autoridad jerárquica

superior del que resolvió el recurso de apelación.

4.- El plazo máximo para resolver el recurso de revisión es de

treinta (30) días hábiles.

5.- El recurso de revisión siempre agota la vía administrativa

6.- Su base legal es el artículo 210 de la Ley 27444.

QUEJA POR DEFECTO DE TRAMITACIÓN

El interesado a quien la Administración no le resuelve en

tiempo una petición formulada, en dicha sede se encuentra

facultado para interponer una queja ante el inmediato superior

jerárquico, siempre que no se trate de procedimientos recursivos y

requerir el dictado de la resolución en cuestión frente al defecto de

tramitación o incumplimiento de plazos.

No existe plazo para interponerla ni está sujeta a requisito

procedimental previo alguno. Es resuelta por el inmediato superior

jerárquico del órgano que debía producir la actividad administrativa

omitida la decisión que al efecto se dicte es irrecurrible en sede

administrativa.

87
 La queja es un remedio procesal poro ello no constituye un

recurso impugnativo, considerándose un remedio procesal, y viene a

ser el derecho que tienen los administrados de reclamar ante la

Administración contra los defectos de tramitación y en especial lo

que supongan paralización o infracción de los plazos establecidos

en la ley, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de

trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva

del asunto en la instancia respectiva, conforme se establece en el

artículo 158 de la Ley 27444.

La finalidad de la queja es corregir deficiencias funcionales

en el procedimiento administrativo.

Plazo para interponer la queja:

No existe un plazo perentorio, se puede interponer en

cualquier momento que el administrado considere que el

procedimiento no se está realizando conforme a lo normado, y que

existe una conducta desviada o incorrecta.

Trámite de la queja:

La queja sigue el siguiente trámite:

1.- Se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad

que tramita y citándose el deber infringido y la norma que lo exige.

88
 2.- La autoridad superior resuelve la queja dentro de los

tres días siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda

presentar el informe que estime conveniente al día siguiente de lo

solicitado.

3.- En ningún caso se suspenderá la tramitación del

procedimiento en que se haya presentado la queja, y la resolución

será irrecurrible. La autoridad que conoce de la queja puede

disponer motivadamente que otro funcionario de similar jerarquía al

quejado asuma el conocimiento del asunto.

Efectos de la queja:

En caso de declararse fundada la queja:

1.- Se dictan las medidas necesarias correctivas

pertinentes respecto del procedimiento.

2.- Inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al

funcionario responsable.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio administrativo tiene para todos los efectos el

carácter de resolución que pon fin al procedimiento, sin perjuicio de la

potestad de la nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la Ley

27444.

89
 El silencio administrativo negativo tiene pro efecto habilitar

al administrado la interposición de los recursos administrativos y

acciones judiciales pertinentes.

Aun cundo opere el silencio administrativo negativo, la

administración mantiene la obligación de resolver, bajo

responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido

sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el

administrado haya hecho uso de los recursos administrativos

respectivos.

El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos

ni términos para su impugnación.

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECLARATIVO

El proceso contencioso administrativo declarativo, en aquel

proceso en el cual la pretensión es declarativa, es decir cuando lo que

se pide al órgano jurisdiccional es la mera declaración de la existencia

o inexistencia de una relación jurídica. En este proceso solamente se

pide una simple declaración sobre una relación jurídica. La finalidad

que se persigue es la certeza, la desaparición de la incertidumbre o de

la inseguridad jurídica en que se halle el demandante. La petición

90
tiende a la constatación de una situación jurídica existente, sin que la

imponga a persona determinada, aunque pueda darse interés en que

la declaración se haga frente a alguien.

Es indudable que en el ámbito del proceso administrativo puedan

darse pretensiones declarativas. Pero en el sentido estricto, el ámbito

de las pretensiones meramente declarativas es sumamente reducido.

La pretensión será propiamente declarativa si el acto

administrativo objeto del “recurso contencioso administrativo” se

hubiese dictado como consecuencia de una petición ente la

administración en que se solicitara de ésta, pura y simplemente, una

declaración acerca de la existencia o inexistencia de una situación

jurídica. El acto que denegara (expresa o presuntamente) la petición

no supondría una transformación de la naturaleza de la petición

cuando esta se formulare ante el órgano jurisdiccional. El acto tendría

como única finalidad el cumplimiento de un presupuesto procesal. Y la

pretensión procesal administrativa contendría como primer pedimento,

por supuesto, la anulación del acto y, subsiguientemente, la

declaración jurisdiccional acerca de la existencia o inexistencia de la

relación jurídica que no declaró el acto. No s perseguiría una sentencia

que en u momento fuese susceptible de ejecución, sino una

91
declaración con la que se obtendría el beneficio “de la seguridad

presente y futura, la certidumbre de los derechos y su normal disfrute,

previniendo contra la violación de los mismos”.

La pretensión es declarativa cuando lo que se solicita el órgano

jurisdiccional es la mera declaración de una situación jurídica

preexistente, buscado solo la certeza de una declaración acerca de la

existencia de un derecho a favor de actor o la inexistencia de un

derecho que se arroga el demandado, es decir, que es decir que se

declare por medio de un fallo judicial la existencia o inexistencia de

una relación jurídica controvertida o puesta en duda, sin que sea

necesario imponer a la parte ninguna prestación.

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSTITUTIVO

El proceso contencioso administrativo constitutivo, en aquel

proceso en el cual la pretensión lo que se pide al órgano jurisdiccional

es la creación, modificación o extinción de una situación jurídica

preexistente. Se trata de que la sentencia cree una situación jurídica

(constitutiva en sentido estricto) o extinga una situación jurídica

(pretensión resolutoria).

92
 Se solicita del órgano judicial una sentencia que, en si misma

produzca un efecto directo en las relaciones jurídico-materiales,

creándolas, modificándolas o extinguiéndolas. De aquí las diferencias

de las pretensiones meramente declarativas. Pues mientras la

sentencia estimatoria de una pretensión declarativa se limitará a

pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de una relación

jurídica, la sentencia constitutiva determinará la mutación de la

realidad jurídico material.

Si las sentencias constitutivas constituyen las supuestas

excepcionales en el proceso civil, son el supuesto normal en el

proceso administrativo, siempre y cuando se reconozca al propio

Tribunal potestades para producir este efecto directo.

Mediante las pretensiones constitutivas se pide al órgano

jurisdiccional una declaración de voluntad productora de un estado

jurídico distinto al existente con autoridad, decir, la creación,

modificación o extinción de una situación jurídica.

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CONDENA

El proceso contencioso administrativo de condena, en aquel

proceso en el cual la pretensión el actor aspira a una condena, con

93
fines de ejecución, del derecho declarado. Forma la más corriente de

tutea jurídica, el demandante no se conforma con la simple

declaración del derecho, sino que quiere la efectiva realización de

éste.

La pretensión es de condena cuando lo que se reclama del

órgano jurisdiccional es la imposición de una situación jurídica al

demandado.

Si por ser reconocida por el demandado no se cuestiona la

situación jurídica y únicamente se pretende su imposición al mismo,

será una pretensión pura de condena; si se cuestiona la situación

jurídica, el órgano jurisdiccional deberá pronunciase primero sobre la

situación jurídica y en segundo lugar sobre la prestación que debe

realizar el demandado, por lo que será pretensión declarativa o

constitutiva y, además, de condena.

Por ejemplo, si la Administración Pública no discute el derecho a

determinados haberes de los demandantes, pero no los paga, la

pretensión y sentencia serían de condena; pero si la administración

niega el derecho a los haberes, las pretensiones y la sentencia serán

constitutivas (reconocimiento del derecho) y de condena (que se haga

efectivo)

94
 La sentencia estimatoria de una pretensión de condena impone

al demandado una situación jurídica, lo condena a unas prestaciones

(positivas o negativas), a un hacer. No se trata ya de que el

demandado respete genéricamente la situación jurídica reconocida en

la sentencia; sino de que realice una prestación concreta, positiva o

negativa.

SEGUNDA UNIDAD

95
FORMAS ESPECIALES DE CONCIUSIÓN DEL

PROCESO, LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS,

LOS REMEDIOS Y RECURSOS, RECURSO

EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN

SEMANA CINCO
UBICACIÓN DE FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL

PROCESO

1.- LA CONCILIACIÓN.

Conforme al artículo 323 del Código Procesal Civil las

partes pueden conciliar el conflicto de intereses en cualquier
estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia
en segunda instancia

96
 La conciliación se lleva a cabo en un Centro de
Conciliación. Sin embargo, el Juez también puede convocarla
cuando lo soliciten ambas partes justiciables en cualquier estado

del proceso.

La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que

tiene la autoridad de cosa juzgada.

2.- EL ALLANAMIENTO

Es el acto jurídico procesal que importa la sumisión expresa

de las pretensiones formuladas por la parte contraria, ya sea en
vía de acción o de reconvención.

Quien se allana se somete a la pretensión planteada en su

contra, abandonando en consecuencia, toda opción o defensa
posible.

Requisitos del allanamiento:

a).- Debe ser expreso: El allanamiento no se presume, sino que

tiene que ser explícito , preciso y categórico, esto es, que de la
declaración que haga se desprenda indubitablemente la voluntad
de someterse a la pretensión planteada en contra de quien lo
practica.

97
b).- Debe ser incondicional: El allanamiento tiene que ser un
acto puro y no sujetarse a condición alguna, es decir no debe
contener reservas, ni limitaciones, ni reparos procesales.

c).- Debe ser oportuno: El artículo 331 del Código Procesal Civil
establece que el demandado puede allanarse a la demanda en
cualquier estado del proceso, previo a la sentencia.

d).- Debe ser total: El allanamiento será eficaz en la medida en

que comprenda la integridad de la pretensión del actor.

Si hay varias pretensiones puede ser total en lo que respecta a

unas, en este caso es parcial el allanamiento.

Si es total el allanamiento el Juez expedirá sentencia de

inmediato. Si fuese parcial, el proceso seguirá su curso en cuanto
a las pretensiones que no fueron comprendidas en el
allanamiento.

e).- Debe el sujeto procesal que se allana legalizar su firma

ante el auxiliar jurisdiccional, conforme lo dispone el artículo
330 del Código Procesal Civil.

f).- No debe estar afectado el allanamiento por alguna causal

de improcedencia de las señaladas en el artículo 332 del Código
Procesal Civil, que establece que es improcedente el
allanamiento en los siguientes casos:

98
1- Cuando el demandado no tenga capacidad para disponer del
derecho en conflicto.

2- El apoderado o representante del demandado carece de

facultad para allanarse.

3- Los hechos admitidos requieren ser probados por otros

medios, además de la declaración de parte.

4- El conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas

costumbres.

5- El conflicto de intereses comprende derechos indisponibles.

6- Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene

de todos los demandados.

7- Se presume la existencia de fraude o dolo procesal.

8- Se advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente

a tercero no emplazado.

9- El demandado es el Estado u otra persona de derecho

público, salvo que su representante tenga autorización
expresa.

3.- EL RECONOCIMIENTO:

99
 En el reconocimiento además de aceptarse la pretensión
se admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y
los fundamentos jurídicos de ésta.

El reconocimiento debe hacerse mediante una declaración

expresa, no pudiendo ser manifestado tácitamente; además de
ser expresa, el reconocimiento es un acto formal que precisa de
legalización de firma de quien lo practica ante el auxiliar
jurisdiccional.

4.- LA TRANSACCIÓN.

Conforme al artículo 334 del Código Procesal Civil en

cualquier estado del proceso las partes pueden transigir su
conflicto de intereses, incluso durante el trámite del recurso de
casación y aun cuando la causa esté al voto o en discordia.

Definición (Art. 1302 del C.C.)

Por la transacción las partes, haciendo concesiones

recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso,
evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está
iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden
crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de

100
 aquellas que han constituido objeto de controversia entre las
partes.

La transacción tiene valor de cosa juzgada.

Requisitos de la transacción (Art 335 CPC)

1.- La transacción judicial debe ser realizada únicamente por

las partes o quien en su nombre tengan facultad expresa para
hacerlo.

2.- Se presenta por escrito, precisando su contenido.

3.- Se legaliza las firmas ante el Secretario, respectivo.

4.- Cuando las partes transigen habiendo proceso abierto, fuera

de este, presentaran el documento que contiene la transacción,
legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo en el escrito
en que la acompañan

5.- No es necesario la legalización de las firmas ante el Secretario

cuando la transacción conste en escritura pública o documento
con firmas legalizadas.

5.- EL DESISTIMIENTO.

“El desistimiento es una actividad compleja cuya causa eficiente

reside en una declaración de voluntad, hecha por el demandante o
recurrente, por el cual, anuncia su deseo de no continuar el desarrollo
de la pretensión que interpuso en el proceso que está pendiente, o

101
bien de no continuar el recurso que instó sus correspondientes
efectos; con ello se abandona la posición procesal creada por la
presentación de la demanda (o por la interposición del recurso) , así
como el derecho al examen judicial de tales actos y a la sentencia que
habría que recaer” (Casación 1653-97-Lima. El Peruano, 17 de
noviembre de 1998, pág. 2048)

Conforme al artículo 340 del Código Procesal Civil el

desistimiento puede ser: Del proceso o de algún acto procesal; y de la
pretensión.

Conforme al artículo 341 del CPC, el desistimiento no se

presume, es escrito, es incondicional y solo perjudica a quien lo hace.

A.- Desistimiento del proceso o de algún acto procesal (Art. 343)

Lo da por concluido sin afectar la pretensión. Cuando se formula

después de notificada la demanda, requiere la conformidad del
demandado expresada dentro de tercer día de notificado o en su
rebeldía.

Si hubiera oposición, el desistimiento carecerá de eficacia,

debiendo de continuar el proceso.

El desistimiento del algún acto procesal, sea medio impugnatorio,

medio de defensa u otro, deja sin efecto la situación procesal favorable
a su titular.

B.- Desistimiento de la pretensión (Art. 344)

102
 La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión,
produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de la
cosa juzgada.

Este desistimiento no requerirá la conformidad del demandado,

debiendo el Juez revisar únicamente la capacidad de quien lo realiza y
la naturaleza del derecho que sustenta la pretensión, teniendo en
cuenta lo dispuesto sobre la improcedencia del allanamiento en lo que
corresponda.

Si el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si solo

es deducido por uno de los demandantes, el proceso continuará
respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. En
este último caso, debe tenerse presente lo dispuesto sobre
litisconsorcio necesario.

El desistimiento de la pretensión no obsta el trámite de la

reconvención que continuará ante el mismo Juez, cualquiera que
fuese su cuantía.

6.- EL ABANDONO.

“El abandono es un instituto procesal en virtud del cual concluye

el proceso sin declaración sobre el fondo y comporta una sanción a las
partes por dejar que el proceso permanezca en primera instancia
durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse;
evidenciando con ello, negligencia y carencia real y apremiante de

103
tutela jurisdiccional efectiva”. (Casación 2952-2001-Lambayeque. El
Peruano, 01 de octubre del 2002, pág. 8937).

Improcedencia del abandono (Art. 350):

No hay abandono:

1.- En los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia.

2.- En los procesos no contenciosos

3.- En los procesos en que contiendan pretensiones imprescriptibles.

4.- En los procesos que se encuentran para sentencia, salvo que

estuviera pendiente actuación cuya realización dependiera de una
parte. En este caso, el plazo se cuenta desde notificada la resolución
que la dispuso.

5.- En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y

la demora en dictarla fuera imputable el Juez, o la continuación del
trámite dependiera de una actividad que la ley le impone a los
auxiliares jurisdiccionales o al Ministerio Público o a otra autoridad o
funcionario público que deba cumplir un acto procesal requerido por el
Juez; y

6.- En los procesos que la ley señale.

Efectos del abandono (Art. 351).

104
 La declaración del abandono impide al demandante iniciar otro
proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir de
la notificación de auto que lo declare.

Asimismo, restituye las cosas al estado que tenían antes de la

demanda.

Si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la

misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el derecho
pretendido y se ordena la cancelación de los títulos del demandante, si
a ello hubiera lugar.

Declarado el abandono, la prescripción interrumpida por el

emplazamiento sigue transcurriendo, tal como si la interrupción no se
hubiese producido (Art. 354)

105
 SEMANA SEIS

TEORIAS, CONCEPTO, CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS

IMPUGNATORIOS
El tratadista Devis Echandía señala que la impugnación es el
género, y el recurso es la especie.

La impugnación busca garantizar la regularidad de la producción

normativa con respecto a uno de los preceptos individuales, al fallo
creado por los Magistrados Judiciales. (ALSINA, Hugo, 1961, Tomo IV,
pág. 184).

La impugnación tiene por objeto corregir los errores procesales

en los cuales se haya incurrido

La impugnación no es un fenómeno propio y exclusivo del campo

procesal, por cuanto también se manifiesta en el ámbito administrativo
y en el Derecho Privado.

El artículo 355 del Código Procesal Civil prescribe que mediante

los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan
que se anule o revoque total o parcialmente, un acto procesal
presuntamente afectado por vicio o error.

La impugnación encuentra su razón de ser en la necesidad de

conseguir, la disminución de la injusticia que podría cometerse por
algún error judicial, que podría dar lugar a una situación irregular si es
que no se denunciara en forma oportuna por quien se considere

106
agraviado; resultando indispensable la impugnación con la finalidad de
poder obtener una justa resolución por la estricta aplicación de la ley.

La instancia plural o principio de doble instancia, persigue

conseguir la disminución de los errores judiciales.

La pluralidad de instancia es una garantía de la administración

de justicia consagrada en el inciso 6 del artículo 139 de nuestra
Constitución Política vigente y que tiene por finalidad que el superior
jerárquico emita pronunciamiento sobre la validez o invalidez de lo
decidido por la instancia inferior.

Los medios impugnatorios son medios de defensa que tienen por

finalidad conseguir que las partes justiciables en un proceso judicial
enmienden cualquier error que se haya cometido.

Los medios impugnatorios son los instrumentos con que se

provee a las partes a fin de que puedan cuestionar la validez de un
acto procesal que presuntamente contiene vicio o error que lo afecta.

La jurisprudencia nacional ha establecido:

“Los medios impugnatorios son los instrumentos con que se
provee a las partes a fin de que puedan cuestionar la validez de un
acto procesal que presuntamente contiene vicio o error que lo afecta”.
(Casación 2662-2000-Tacna. El Peruano, 02 de julio del 2001, pág.
7335).

“…El inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del

Estado vigente, concordante con el artículo 11 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, consagran el
derecho a la pluralidad de instancias, el cual constituye una de las

107
garantías del debido proceso y se materializa cuando el justiciable
tiene la posibilidad de poder impugnar una decisión judicial, ante un
órgano jurisdiccional de mayor jerarquía y con facultades de dejar sin
efecto lo originalmente dispuesto, tanto en la forma como en el fondo;
por lo tanto constituye un derecho público-subjetivo incorporado dentro
del principio de la libertad de la impugnación. {…] Que, para el
derecho a la instancia plural se cumpla, bastan dos decisiones
judiciales expedidas en un mismo proceso por órganos jurisdiccionales
de diferente jerarquía…” (Casación 185-2004-Lima. El Peruano, 31 de
agosto del 2006, pág. 16953).

“…El principio de la doble instancia consagrado en el artículo X

del Título Preliminar del Código Procesal Civil, está referido a la
instancia plural a través de la cual se obtiene una mayor seguridad
jurídica con el control que ejercen los diferentes órganos
jurisdiccionales, viene a ser una garantía que se logra con la
fiscalización de los actos procesales impugnados que lleva a cabo el
órgano jerárquicamente Superior, el mismo que se pronuncia sobre su
validez o invalidez, confirmando o revocando lo resuelto por el órgano
de menor jerarquía…” (Casación 215-2005-Lima. El Peruano, 30 de
julio del 2007, págs. 20091-20092).

“…El principio de la doble instancia se encuentra consagrado en

el inciso 6 del artículo 139 de la constitución Política, siendo
importante indicar al respecto, que el fundamento de la doble instancia
se encuentra ligado a lo falible de la conducta humana y a la idea de
un posible error en la resolución judicial; de allí que {…] este principio
constituye una garantía para los ciudadanos, ya que la decisión judicial

108
cuyo error se denuncia es llevada ante un Colegiado especializado, a
fin de ser analizada nuevamente…” (Casación 1795-2008-Lima. El
Peruano, 02 de diciembre del 2008, pág. 23459).

“…Uno de los principios y derechos de la administración de

justicia lo constituye la pluralidad de la instancia, previsto en el artículo
139 inciso 6 de la Constitución Política del Estado. El derecho a la
pluralidad de instancias es una garantía constitucional de derecho al
debido proceso jurisdiccional. Mediante dicho derecho se persigue que
lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un
órgano funcionalmente superior, y de esa manera permitir que lo
resuelto por aquel, cuando menos, sea objeto de un doble
pronunciamiento jurisdiccional. La exigencia constitucional de
establecerse funcional y orgánicamente una doble instancia de
resolución de conflictos jurisdiccionales está directamente conectada
con los alcances que el pronunciamiento emitido por la última instancia
legalmente establecida es capaz de adquirir: la inmutabilidad de la
cosa juzgada…” (Casación 420-2006-Tumbes. El Peruano, 31 de
mayo del 2007, págs. 19568-19569).

De otro lado el Tribunal Constitucional al referirse a los medios

impugnatorios ha precisado que la negativa a conceder un medio
impugnatorio viola el derecho al debido proceso al haber establecido:
“… el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho al debido
proceso comprende una serie de derechos fundamentales de orden
procesal, cada uno de los cuales cuenta con un contenido
constitucionalmente protegido que le es propio: Uno de los derechos
que conforman el derecho al debido proceso es el derecho de acceso

109
a los medios impugnatorios (…) En efecto, si bien este no se
encuentra expresamente reconocido en la Constitución Política del
Perú, su reconocimiento a título de derecho fundamental puede
inferirse de la cláusula constitucional mediante la cual se reconoce el
derecho al debido proceso. Como se expresa en el ordinal h) del
artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, (…)
Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad a
las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho a recurrir del fallo
ante juez de tribunal superior. En relación con su contenido, este
mismo Tribunal tiene afirmado que el derecho a los medios
impugnatorios es un derecho de configuración legal, mediante el cual
se posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser
revisado por un órgano jurisdiccional superior. En la STC 1231-2002-
HC/TC, el Tribunal recordó que éste constituye “(…) un elemento
necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la
medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los
errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo
soberano, a administrar justicia” (STC. Expediente 06476-2008-PA/TC.
Fundamento 7).

ANTECEDENTES

Se afirma que los medios impugnatorios han existido en casi

todas las etapas

En cuanto a los antecedentes históricos se afirma que entre los

egipcios había jerarquía judicial, existiendo un órgano superior, La
Corte Suprema, compuesta, por treinta miembros elegidos, en el
periodo de mayor desarrollo, conformado por las ciudades de Menfis,

110
Tebas y Heliópolis. (VESCOVI, Enrique, La Casación Civil,
Montevideo, 1979, pág., 16)

En Grecia, en sus principales ciudades Esparta y Atenas, los

ciudadanos podían apelar a la Asamblea del pueblo, de las Sentencias
de los Tribunales.

En Roma, el procedimiento arbitral original excluía el recurso,

pero al modificarse aquel, surgieron las impugnaciones.

En el régimen de las legis actiones, sólo se admitía la provocatio

a los comicios para pedir clemencia, sin desconocer la sentencia. En
el régimen del proceso formulario se entendía que el sistema era
contractual (litis contestatio) e implicaba la aceptación (anticipada) de
la sentencia.

La appellatio surgió durante el Imperio Romano. En la República,

al igual que en Grecia se permitió recurrir a la Asamblea del Pueblo
(provocatio ad populum).

En el derecho germano primitivo, no se concebía el fenómeno de

los recursos, puesto que, el proceso era una expresión de la divinidad
y de esta deriva su carácter de infalible. El juicio se desarrollaba en la
Asamblea del pueblo, y el Presidente del Richter, proclamaba la
decisión que era inmutable.

En el Medioevo, los señores feudales, creaban cada uno su

Tribunal de Justicia, o la dictaban por si mismos, más a medida que
crecía su poder, los reyes restauraban los recursos ante ellos o sus
delegados.

111
A posteriore en el derecho canónico apareció el recurso de apelación,
así como el de nulidad, así mismo la querella nullitatis

REQUISITOS DE LA IMPUGNACIÓN

Entre los requisitos de la impugnación tenemos:

1.- El agravio:

El agravio no es otra cosa que el daño que se le haya causado al

impugnante como consecuencia de un vicio producido (in procedendo
o in iudicando) en una decisión jurisdiccional.

Por su parte el tratadista Eduardo Couture califica al agravio

como: “…la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral…”
(Eduardo Couture, 1985, pág. -346).

Por su parte Enrique Falcón define al agravio como: “…la

injusticia, ofensa, perjuicio material o moral entendido por quien fue
condenado en todo o en parte o se ha rechazado su pretensión, es
decir el litigante a quien la resolución perjudica, que acude al superior
para expresar los agravios que la misma le causa” (FALCÓN Enrique
M.-. 1978, pág.-290).

2.- La legitimidad:

Atendiendo que la impugnación se desarrolla siempre en el

interior de un proceso, la impugnación tiene que ser realizada
solamente por los sujetos que integran la relación jurídica procesal,
incluyéndose a los terceros legitimados.

112
 Es necesario agregar que los representantes de las partes no
necesitan un poder especial con la finalidad de poder impugnar un
acto procesal, pudiendo hacerlo los abogados patrocinantes que
cuenten con facultades generales de representación.

3.- El acto impugnable:

Si bien es verdad los actos procesales son susceptibles de ser

impugnados, también es verdad que hay actos procesales que la ley
califica como actos inimpugnables; en consecuencia, para poder
impugnar un acto procesal debe ser susceptible de poder ser
impugnado, de no ser así se desestima de plano la impugnación.

4.- La formalidad:

La formalidad es otro de los requisitos de la impugnación, pues

toda impugnación debe de cumplir determinadas formalidades tales
como: el pago de la tasa judicial arancelaria, la adecuación al acto que
se impugna, la indicación expresa del agravio, la sustentación de la
pretensión que se impugna, etc.

5.- El plazo:

Los medios impugnatorios están sujetos a un plazo perentorio,

dentro del cual el interesado debe de plantearlo, y si es planteado
fuera del plazo señalado es rechazado de plano por el órgano
jurisdiccional.

El plazo que señala la ley para interponer los medios

impugnatorios encuentra su razón de ser en el hecho que la
113
impugnación no puede ser perpetua, porque de ser así no podríamos
hablar de seguridad jurídica.

Sobre el plazo la jurisprudencia ha señalado:

“La interposición de un medio impugnatorio se efectuará cumpliendo
las formalidades y plazos previstos por la ley para cada uno; lo que
significa también que tratándose del requisito del plazo, la
presentación del medio impugnatorio o su sustentación por alguna
omisión o defecto debe efectuarse dentro del mismo plazo establecido
por la ley; toda vez que tanto derecho tiene la parte vencida de
impugnar la resolución que le causa agravio como la parte vencedora
de procurar su consentimiento cuando no se han satisfecho los
requisitos de ley” (Casación 1537-98-Cañete. El Peruano, 17 de
setiembre del 2000, pág. 6299),

“Toda instancia revisora de una resolución, debe analizar en

primer lugar si el recurso correspondiente ha sido interpuesto en el
plazo que establece el ordenamiento procesal o fuera de él y si ha sido
concedido válidamente o no; en el caso presente la Sala de Casación
al dictar la resolución calificatoria del recurso, ha declarado procedente
tal medio impugnatorio por contravención del debido proceso,
alegándose la extemporaneidad con el que ha sido interpuesto el
recurso de apelación; en efecto la Sala Superior ha dejado de
determinar la validez o no del concesorio de apelación, cuestionado
por la parte actora, por lo que el recurso de casación planteado debe
declararse fundado, por ser evidente la violación del debido proceso”
(Casación 311-2002- Lima. El Peruano, 30 de julio del 2003).

6.- La fundamentación:

114
 Es indispensable en toda impugnación, la fundamentación; no
siendo suficiente denunciar algún vicio o error (ya sea in procedendo o
in iudicando), sino que es requisito indispensable señalar los
fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta el medio
impugnatorio, con la finalidad de poder persuadir al órgano superior
revisor de la existencia de vicio.

CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS.

Nuestra legislación ha previsto dos modalidades de medios

impugnatorios:

2.- LOS REMEDIOS:

Definiciones:

Estos, se formulan por quien se considere agraviado por actos

procesales no contenidos en resoluciones, los cuales solo se
interponen en los casos expresamente previstos en el
ordenamiento procesal.
Los remedios se formulan por quien se considere agraviado por
actos procesales no contenidos en resoluciones, los cuales solo se
interponen en los casos expresamente previstos en el ordenamiento
procesal.

Es decir que los remedios son medios impugnatorios que están

dirigidos a lograr que se revoque o reste eficacia, en forma parcial o

115
total a actos procesales que no se encuentren contenidos en
resoluciones.

Enrique Falcón precisa: “Los remedios son articulaciones que

tratan de variar una resolución, o modificar el proceso, o anularlo de
algún modo, por el mismo juez que dicto el acto, o dentro del mismo
ámbito en el cual se realizaron los tramites” (FALCÓN, Enrique M.
1978, pág. 285)

El artículo 356 del Código Procesal Civil prescribe: “Los

remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por
actos procesales no contenidos en resoluciones…”.

Por su parte la jurisprudencia nacional ha señalado:

“…El artículo trescientos cincuentiséis del Código Procesal Civil
clasifica los medios impugnatorios en remedios, que proceden contra
actos procesales no contendidos en resoluciones, y los recursos que
proceden contra resoluciones judiciales, en ambos tipos de medios
impugnatorios rige el principio dispositivo de la impugnación, en virtud
del cual solamente puede conocerse y resolverse una impugnación si
es que las partes lo solicitan…” (Casación 2730-2000-Callao. El
Peruano, 02 de julio del 2001, págs. 7336-7337) .

2.- Requisitos de admisibilidad

Conforme lo prescribe la segunda parte del primer párrafo del

artículo 356 del Código Procesal Civil los remedios solamente se
interponen en los casos expresamente previstos en el indicado
ordenamiento procesal.

116
 Entre los requisitos de admisibilidad de los remedios tenemos:
 De conformidad con la parte final del primer párrafo del artículo
356 del Código Procesal Civil deben de interponerse dentro del
tercer día de conocido el agravio, salvo disposición legal distinta.
 Deben de interponerse ante el órgano jurisdiccional que cometió
el vicio o error, salvo disposición en contrario. Es necesario
agregar que el planteamiento de algún remedio no siempre será
por vicio o error atribuible al órgano jurisdiccional, como por
ejemplo la interposición de una tacha contra un testigo, la
oposición a una declaración de parte, etc.

Requisitos de procedencia:

Los requisitos de procedencia de los remedios los encontramos

en el artículo 358 del Código Procesal Civil que prescribe: “El
impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo
interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El
impugnante debe adecuar medio que utiliza al acto procesal que
impugna”.

De no darse cumplimiento al requisito antes mencionado, el

órgano jurisdiccional declarara la improcedencia del remedio que se
haya interpuesto, mediante resolución debidamente motivada, de
conformidad con la primera parte del artículo 359 del Código Procesal
Civil, concordante con la parte final del artículo 128 del mismo código
adjetivo.

Clases de remedios:

Entre los remedios tenemos:

117
a.- La tacha:
a.1.- Tacha de testigos
a.2.- Tacha de documentos.
a.3.- Tacha de medios probatorios atípicos
b.- La oposición.
b.1.- Oposición a actuación de una declaración de parte
b.2.- Oposición a una exhibición
b.3.- Oposición a una pericia
b.4.- Oposición a una Inspección Judicial
b.5.- Oposición a medios probatorios atípicos
c.- La nulidad de actos procesales

118
 SEMANA SIETE

LOS RECURSOS

Se formulan por quien se considere agraviado con el tenor de

una resolución o parte de ella para que posteriormente previo
examen, se subsane el vicio o error en que se haya incurrido
procesalmente.

Los recursos son:

Reposición, apelación, queja y casación.

RECURSO DE REPOSICION:

De acuerdo a la doctrina el recurso de reposición es

conocido de acuerdo al sistema jurídico de determinados países
como Revocatoria, Reconsideración.

La reposición es un medio impugnatorio cuya finalidad es

que el mismo órgano que emitió una providencia procesal la
revoque y modifique conforme a ley.

La reposición es un recurso procesal a través del cual una

de las partes, inmersa en la contienda, que se considere
agraviada, por la emisión de una providencia jurisdiccional,

119
recurre ante el mismo órgano que la emitió, a fin que la revoque,
conforme a ley.

Una característica inherente a esta modalidad de

recurso, es que se plantea en la misma instancia donde se ventila
el proceso materia de la litis.

Procedencia de la Reposición: Conforme al artículo 362 del

Código Procesal Civil el recurso de reposición procede contra los
decretos, a fin de que el Juez los revoque.

Trámite del Recurso de Reposición: El recurso de reposición

debe de interponerse dentro del plazo de tres días, contados
desde el día siguiente de la notificación de la resolución.

Si el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el

recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará
así sin necesidad de trámite.

Si el Juez considera que es necesario efectuar traslado a la

otra parte lo hará por el término de tres días, vencido dicho plazo
con su contestación o sin ella resolverá la petición.

Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el

recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de
inmediato previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía.

El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.

120
RECURSO DE APELACION:

La apelación constituye el más relevante recurso procesal

ordinario.

Couture define la apelación como un recurso ordinario concedido

al litigante que ha sufrido un agravio de la sentencia del Juez
inferior para reclamar y obtener su revocación por el Juez
superior.

Nuestra legislación nacional establece que el recurso

ordinario de la apelación, es un medio impugnatorio invocado por
la parte que se considere agraviada con el tenor de una
resolución, bien sea sentencia o auto, con la finalidad que
efectuada la revisión pertinente por la instancia superior se
subsane el vicio o error procesal en el que se hubiese incurrido.

Tradicionalmente se le conoce como la alzada.

Objeto de la apelación: El artículo 364 del Código Procesal Civil

establece que el objeto principal del recurso de apelación es
lograr que el suprior jerárquico examine una resolución (sentencia
o auto) a fin que la revoque o anule total o parcialmente.

Procedencia del Recurso de Apelación: Conforme al artículo

365 del Código Procesal Civil el recurso de apelación procede:

1.- Contra las sentencias,

121
2.- Contra los autos, excepto lo que se expidan en la tramitación
de una articulación y los que el Código Procesal Civil excluya

3.- En los casos expresamente establecidos en el ordenamiento

jurídico procesal civil.

La apelación debe ser fundamentada, indicándose cuál es el error

de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisándose la
naturaleza del agravio.

Modalidades de la Apelación: De acuerdo a los efectos que

produce puede clasificarse en:

a).- Apelación con efecto suspensivo: Por esta modalidad la

eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la
notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el
Superior. Sin perjuicio de la suspensión, el magistrado que
expidió la resolución impugnada podrá seguir conociendo las
cuestiones que se tramitan, en cuaderno aparte: por ejemplo una
de las partes podrá solicitar motivadamente se traben medidas
cautelares que eviten que la suspensión cause agravio
irreparable.

b).- Apelación sin efecto suspensivo: Es aquella en que la

eficacia de la resolución impugnada se mantiene, para el
cumplimiento de ésta.

122
El magistrado al conceder la apelación debe precisar el efecto
con que la concede.

c).- Apelación Diferida: De oficio o a pedido de parte el Juez

puede ordenar que se reserve el trámite de una apelación sin
efecto suspensivo a fin de que sea resuelta por el Magistrado
Superior.

La falta de apelación de la sentencia de la resolución

señalada por el Juez determina la ineficacia de la apelación
diferida.

Prohibición de Reforma en Peor: El Magistrado Superior, no

podrá modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante,
excepto que la otra parte también haya apelado o se haya
adherido a la misma. Sin embargo, el Superior, podrá integrar la
resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación
aparece en la parte considerativa.

Trámite de la Apelación de Sentencias: De acuerdo a nuestro

ordenamiento jurídico procesal civil, la apelación contra
sentencias se interpone dentro del plazo previsto para cada vía
procedimental. Concedida la apelación se eleva el expediente
dentro del plazo no mayor de veinte días que se computan desde
que se concede el recurso.

En los procesos de conocimiento y abreviados el Superior

conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez

123
días hábiles. Con la absolución de la contraparte el proceso
queda expedido para ser resuelto señalándose día y hora para la
vista de la causa.

Medios Probatorios en la Apelación de Sentencias: Las partes

o terceros legitimados debidamente, pueden ofrecer medios
probatorios en el escrito de formulación de la apelación o en el de
absolución de agravios y solo en los casos siguientes:

1.-Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia

de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero
acaecidos después de concluida la etapa de postulación del
proceso.

2.- Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior

al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan
podido conocer y obtener con anterioridad.

Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara

inadmisible los medios probatorios ofrecidos. Si fueren admitidos
y los requiriese, se fijará fecha para la audiencia respectiva, la
que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un
órgano colegiado

RECURSO DE QUEJA:

124
 Queja es un recurso ordinario considerado por la doctrina
como un recurso directo que se concede como un remedio frente
a la apelación o casación denegada.

Naturaleza del Recurso de Queja: El recurso de queja por

denegación de apelación o de casación es un recurso ordinario
concedido al litigante que ha deducido apelación o casación y le
ha sido denegada.

El recurso de queja también se interpone contra las

resoluciones que conceden apelación con efecto distinto al
solicitado.

De acuerdo a la doctrina es el único recurso que procede

contra la negativa del recurso de apelación o de casación

Objeto del Recurso de Queja: La queja se constituye en un

medio impugnatorio cuyo objeto radica en reexaminar una
resolución de inadmisibilidad o improcedencia de un recurso de
apelación o de casación y contra una resolución concesoria de
apelación con efecto distinto al solicitado.

Conforme al numeral 401 del CPC, el recurso de queja tiene por

objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o
improcedente un recurso de apelación o casación. También
procede contra la resolución que concede apelación en efecto
distinto al solicitado

125
Interposición del Recurso de Queja (Art. 403 del CPC):

Se interpone ante el superior que denegó la apelación o la

concedió en efecto distinto al pedido, o ante la Corte Suprema en
el caso respectivo dentro del plazo de tres días, contado desde el
día siguiente a la notificación de la resolución que deniega el
recurso o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado

Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y

Callao, el peticionante puede solicitar al Juez que denegó el
recurso, que su escrito de queja y anexos sea remitido por
conducto oficial.

El Juez remitirá al Superior el cuaderno de queja dentro del

segundo día hábil, bajo responsabilidad.

Efectos del Recurso de Queja: La interposición del recurso de

queja, no suspende la tramitación del expediente principal, ni la
eficacia de la resolución denegatoria.

Excepcionalmente a pedido de una de las partes y previa

presentación de contracautela el Juez de la demanda puede
suspender el proceso principal, mediante resolución
fundamentada con el carácter de irrecurrible.

126
 SEMANA OCHO

RECURSO DE CASACION:

El término casación tiene sus raíces en el latín caso – as –

are que significa abogar, anular, quebrantar, deshacer.

Nuestro ordenamiento procesal civil ha estipulado el recurso

de casación dentro de los medios impugnatorios, siendo que por

primera vez se legisla dicho recurso en el Código Procesal Civil.

Fines de la Casación: De acuerdo a nuestro ordenamiento

jurídico civil adjetivo, el recurso de casación tiene por fines
esenciales: La adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia (Art. 384 CPC)).

Es necesario precisar que la casación no equivale, ni

constituye una tercera instancia, ya que in strictu sensu está

127
referida únicamente a la revisión de cuestiones de derecho
enmarcadas en la sentencia impugnada.

Procedencia del Recurso de Casación: El artículo 386 del

Código Procesal Civil modificado por Ley 31591establece la
procedencia del recurso de casación, señalando que:

1.- Procede contra las sentencias y autos expedidos por las salas
superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al
proceso.

2.- Procede el recurso de casación en los supuestos del numeral

anterior, siempre que:

a) En la sentencia o auto se discuta una pretensión mayor a las

500 Unidades de Referencia Procesal o que la pretensión sea
inestimable en dinero

b).- el pronunciamiento de segunda instancia revoque en todo o

en parte la decesión de primera instancia, y

c).- el pronunciamiento de segunda instancia no sea anulatorio

Procedencia excepcional: Conforme al artículo 387 del Código

Procesal Civil modificado por Ley 31591: “Excepcionalmente, es
procedente el recurso de casación en casos distintos a los
previstos en el artículo 386 cuando la Corte Suprema,
discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial”.

128
Causales del Recurso de Casación Conforme al artículo 388 del
Código Procesal Civil modificado por Ley 31591, señala que: Son
causales para interponer el recurso de casación:

1.- Si la sentencia o auto ha sido expedido con inobservancia de

algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o
material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas
garantías

2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de

las normas legales de carácter procesal sancionadas con la
nulidad

3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una

interpretación errónea o una falta de aplicación de la ley o de
otras normas jurídicas necesarias para su aplicación.

4. Si la sentencia a auto ha sido expedido con falta de motivación

o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte
de su propio tenor.

5.- Si la sentencia a auto se aparta de las decisiones vinculantes

del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema.

Caracteres del Recurso de Casación:

a).- Es un recurso extraordinario que se haya enmarcado dentro

del derecho público in strictu sensu, Derecho Procesal Civil.

129
 b).- A efecto de interponerse el recurso de casación, el que lo
hace debe tener legitimidad plena.

c).- La casación enmarca el carácter personal, en tal virtud solo

favorece al que lo interpuso y no a los otros, por ejemplo
tratándose del litisconsorcio, en tal virtud téngase en cuenta que
no es posible la adhesión al recurso de casación merced a su
naturaleza independiente.

INTERPOSICION Y ADMISION DEL RECURSO DE CASACION

Para el planteamiento de un recurso de casación conforme al

artículo 391 del Código Procesal Civil modificado por la ley 31951
debe de cumplirse con lo siguiente:

1.- El recurso de casación debe indicar separadamente cada causal

invocada.

Citar concretamente los preceptos legales que considere

erróneamente aplicados o inobservados.

Precisar el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que

sustenten su pretensión, explicando específicamente cual es la
aplicación que pretende.

2. El recurso se interpone:

a. Ante la Sala Superior que emitió la resolución impugnada.

b. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de

notificada la resolución que se impugna, más el término de la
distancia cuando corresponda.

c. Adjuntar el recibo de la tasa respectiva.

130
LA CASACION EN LA JURISPRUDENCIA

Sobre el recurso de casación la jurisprudencia ha señalado:

I.- “Existe infracción normativa cuando la resolución impugnada

padece de anomalía, exceso, error, o vicio de derecho en el
razonamiento judicial decisorio, en el que incurrió el juzgador,
perjudicial para la resolución de la controversia y nocivo para el
sistema jurídico, que se debe subsanar mediante las funciones de
recurso de casación (Casación 1805-2014- Madre de Dios y Casación
2191-2018-Ayacucho)

II.- El recurso de casación es un medio impugnatorio

extraordinario cuya finalidad esencial es garantizar la debida o
correcta interpretación del derecho -tutela del derecho objetivo, como
base de la justicia- y asegurar la unidad de los criterios de decisión,
conforme a lo previsto por el articulo 384 del Código Procesal Civil,
siendo importante, destacar que este recurso no tiene por finalidad el
reexamen del proceso, como tampoco la revaloración de los medios
de prueba (Casación 1598-2014-Tacna)

III.- Las alegaciones orientadas a cuestionar la valoración de los

medios probatorios efectuada por las instancias de mérito resulta
ajeno al debate Casatorio atendiendo a la finalidad del recurso de
casación prevista en el artículo 384 del Código Procesal Civil esto es
la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la

131
uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de
Justicia (Casación 4813-2013-Lambayeque)

IV.- Este Supremo Tribunal no está facultado a debatir aspectos

de hechos pues lo contrario significaría revisar la situación fáctica
establecida por las instancias de mérito lo cual implica la
revalorización de las pruebas resultando dicha actividad ajena a la
finalidad prevista por el artículo 384 del Código Procesal Civil esto es
la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto así
como la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia” (Casación 2059-2012-La Libertad)

V.- “Analizando los fundamentos del agravio descrito en el

considerando precedente, se advierte que las alegaciones del recurso
en el extremo referente a la admisión del medio probatorio consistente
en la exhibición ofrecida por el impugnante, están referidos a un acto
procesal realizado por el demandante, lo que no puede servir de
sustento a la recurrente para denunciarlo a través de su recurso
casatorio, pues ello no le produce agravio, toda vez que la Sala de
mérito ha declarado nulo el concesorio del recurso de apelación de
fojas ciento treinta y tres interpuesto por el actor, al considerar que
carece de interés para apelar al haber cumplido con el mandato de
exhibición. En cuanto al extremo impugnado que deja a salvo el
derecho de la coejecutada, a fin de que lo haga valer en la vía
correspondiente, se advierte que, al haber determinado el Colegiado
Superior en el cuarto considerando de la sentencia de mérito, que la

132
codemandada está cuestionando vicios de la voluntad en la
celebración del acto jurídico de reconocimiento de deuda y
constitución de hipoteca, dichos cargos están referidos a cuestiones
de probanza, por lo que no corresponde ser examinados en casación,
por no ser esta una tercera instancia jurisdiccional ordinaria; en
consecuencia, no se configura la causal in procedendo denunciada”
(Casación 201-2008-Arequipa. 1° Sala Civil Suprema Permanente. 05-
03-2008. Ledesma Narváez Marianella. Comentarios al Código
Procesal Civil, quinta edición, 2015, tomo II, pág. 232)

VI.- “El recurso no puede ser amparado, toda vez que hace
referencia indirecta a normas de naturaleza procesal que no pueden
ser analizadas en el marco de una causal sustantiva en la que se
discute el fondo de la controversia; por lo demás, la denuncia carece
de sustento y base real pues si bien es cierto se solicitó la variación de
la demanda de divorcio a una de separación, se le requirió para que
precise su petición, lo cual no cumplió, y más aún el demandante ha
seguido el trámite del proceso en función a su demanda originaria de
divorcio, no habiendo objetado dicho trámite en la primera oportunidad
que tuvo para hacerlo, esto es, en la audiencia de conciliación, y
recién lo hizo al interponer el recurso de apelación, por lo que en
aplicación del artículo 392 del Código Procesal Civil se declara
improcedente el recurso interpuesto” (Casación 435-2008-Lima. 1°
Sala Civil Suprema Permanente. 24-03-2008. Ledesma Narváez
Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil, quinta edición, 2015,
tomo II, pág. 237)

133
 TERCERA UNIDAD
EXCEPCIONES PROCESALES EXCEPCIONES
SUSTANTIVAS Y DEFENSAS PREVIAS

134
 SEMANA IX
LAS EXCEPCIONES PROCESALES

NOCIONES GENERALES DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES

Se afirma que el término excepción proviene del latín Exception,

cuyo significado es excluir o apartar algo de lo común o de la regla
general. También se afirma que el término es producido por la fusión
de los vocablos latinos ex y actio, entendido como la negación de la
acción.

Monroy Gálvez, define a la excepción como el instituto procesal a

través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denuncian-
do la existencia de una relación jurídica procesal inválida por omisión o
defecto en algún presupuesto procesal, o, el impedimento de
pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto
en una condición de la acción.7

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

a) La excepción en el derecho romano.- Las excepciones en el

Derecho Romano tuvieron distintos significados según las épocas de
su evolución. Así, en el procedimiento formulario la "exceptio" era la
frase inserta en la fórmula luego que el demandante exponía sus
pretensiones.
7
Juan Monroy Gálvez, Temas de Proceso Civil, 1987, pág. 130.
135
Se afirma que las excepciones aparecieron para obtener ciertas
consecuencias demasiado rigurosas en el Derecho Civil de aquella
época. Las primeras excepciones fueron establecidas por el pretor y,
posteriormente, cuando la instrucción formo parte de las costumbres,
se introdujeron tres excepciones en el Derecho Civil; debiendo
tenerse en cuenta que los romanos no distinguieron entre el
contenido material o procesal de una excepción.

Las excepciones eran civiles y pretorianas por razón de su origen,

existiendo otras fundadas en la equidad, como las excepciones doli,
metus causa y otras que se justifican por razones de interés general,
aunque no siempre tenían un resultado equitativo tales como las
excepciones de rei judicatae. Lo importante de estas excepciones
fundadas sobre la equidad está sobreentendido en las acciones de
buena fe, donde el demandado no tiene necesidad de hacerlas
insertar en la fórmula, ocurriendo lo contrario con las otras.

En el Derecho Romano, la formula la constituían las palabras que

designaba el pretor para el ejercicio de las acciones, en la época del
sistema formulario. Quien pretendía plantear un litigio, se presentaba
ante el pretor para que este le indicara la palabra o fórmula que debía
usar el actor, sílaba por sílaba hasta el punto de que su demanda se
volviera ineficaz si incurría en error u omisión. Así pues el actor tenía
que indicar: a) La designación del Juez; b) La intentio, que
caracteriza la acción y con ella la causa; c) La demostratio, indicación
de la cosa que se trataba o exposición de los hechos.

Cuando en el Derecho Romano aparecen nuevas excepciones,

fueron divididas en perentorias y dilatorias, tomando en cuenta un

136
sentido estrictamente temporal. Es decir, las dilatorias se deducían
dentro de un determinado tiempo señalado y las perentorias en
cualquier estado del proceso. Pero la naturaleza misma de dichas
excepciones se mantenía indivisa, porque ambas extinguían la acción
ya que trataban el fondo del derecho. Así, por ejemplo, existían:

Exceptio pacti conventi, excepción de pacto convenido, que se

fundaba en una convención desprovista de forma, podía oponerla el
demandado, frente al actor que alegara la imposibilidad de invalidar el
primitivo contrato tan solo por un pacto.

Exceptio in personam, que eran las excepciones personales, o más

bien personalísimas, pues solo podían ser opuestas contra la persona
designada en la formula.

Excepciones rei cohaerentes, las cuales eran relativas a la cosa y

facultaba a cualquiera de los interesados a invocarlas y oponerlas a
quienquiera que alegara un derecho sobre la cosa.

b) La excepción en el derecho germánico.- El Derecho Germánico

se enriqueció con las instituciones jurídicas que impusiera el Imperio
Romano; surgiendo de esta forma la excepción de falta de personería
que contemplaba nuestro Código de Procedimientos Civiles de 1,912;
y que actualmente es recogida en el Código Procesal Civil como
excepción de representación defectuosa o insuficiente del
demandante o del demandado. En el Derecho Germánico ya se
admitía la representación en el proceso a través de personeros.

c) La excepción en el derecho canónico.- En la codificación del

Derecho Canónico se clasificaba a las excepciones en materiales si
se referían al derecho sustantivo; y procesales, si se referían al
137
aspecto procedimental. Así mismo de acuerdo a las consecuencias
que generaban se clasificaban en dilatorias y perentorias; la
oportunidad para formular las excepciones dilatorias era hasta antes
de la contestación de la demanda; en cambio, las excepciones
perentorias podían proponerse hasta antes de la sentencia.

En el Derecho Canónico se encuentran excepciones como: la

exceptio declinatoria fori (precursora de la excepción de incom-
petencia), y la exceptio res judicata (Excepción de cosa juzgada).

Evolución de Las excepciones en el Perú:

Haciendo un breve análisis de la historia de las excepciones en

nuestro ordenamiento jurídico, debemos referirnos en primer lugar a
las excepciones en el Código de Enjuiciamiento en materia civil de
1852; en segundo lugar, a las excepciones en el Código de
Procedimientos Civiles de 1912, y en tercer lugar a las excepciones
en el Código Procesal Civil vigente.

Las excepciones en el Código de Enjuiciamiento en materia civil

de 1852.- En dicho cuerpo de leyes se agrupaban a las excepciones
en Dilatorias, Perentorias y Declinatorias.

Entre las excepciones dilatorias se contemplaban:

1) La de falta de personería;

2) La de excusión a orden de la demanda y de tiempo para deliberar;

3) La de demanda oscura o inoficiosa;

4) La de contradicción;

5) La de acumulación;

138
6) La de petición antes de tiempo o de un modo indebido;

7) La de que se cite al responsable de evicción;

8) La de condición no cumplida;

9) La de estar el demandado legítimamente impedido;

10) La de pedir al actor fianza a resultas cuando lo designe dicho

Código Civil (1852);

11) La que se dirige a comprobar la identidad o estado de las

personas.

Entre las excepciones perentorias se contemplaban:

1) La de pago;

2) La de pacto de no pedir;

3) La de compensación;

4) La de novación;

5) La de dolo;

6) La de prescripción;

7) La de fuerza o miedo;

8) La de ignorancia o error;

9) La de dinero no entregado;

10) La de lesión enorme o enormísima;

11) La de nulidad o falsedad;

12) La de transacción;

13) La de cosa juzgada;

139
Entre las excepciones declinatorias se contemplaban:

1) La de incompetencia de fuero;

2) La de pleito pendiente;

3) La de impedimento del Juez.

Las excepciones en el Código de Procedimientos Civiles de

1912.- En el texto original del Código de Procedimientos Civiles se les
denominaba: excepciones dilatorias, enumerándose en el art. 312o.
las siguientes:

1) Incompetencia;

2) Pleito pendiente;

3) Falta de Personería;

4) Inoficiosidad de la demanda;

5) Naturaleza de juicio;

6) Transacción;

7) Cosa Juzgada.

Mediante el Decreto Ley Número 21773 se suprimió del art. 312o. el

término dilatorio, agregando dos excepciones más: La excepción de
pleito acabado y la excepción de prescripción.

LAS EXCEPCIONES EN LA ACTUALIDAD-

Plazo y forma de proponer las excepciones

Las excepciones se plantean simultáneamente en un mismo

escrito dentro del plazo previsto en cada procedimiento. Así, en el

140
proceso de conocimiento, el plazo para interponerlas es de diez días
contados desde la notificación de la demanda o la reconvención; en el
proceso abreviado el plazo es de cinco días; en los procesos
sumarísimos se proponen en el mismo escrito de contestación de la
demanda.

Las excepciones se sustancian en cuaderno separado sin suspender

la tramitación del principal.

Medios probatorios en las excepciones

Los medios de prueba deben ser ofrecidos únicamente en el escrito

en que se propongan las excepciones o en el escrito en que se
absuelve el traslado, admitiéndose únicamente medios probatorios
instrumentales.

Efecto de las excepciones

El artículo 451o. del Código Procesal Civil precisa los efectos de las
excepciones al señalar:

Que una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada

alguna de las excepciones, el cuaderno de excepciones se agrega al
principal, produciendo los siguientes efectos:

1. Suspender el proceso hasta que el demandante comprendido en

los supuestos de los artículos 43 y 44 del Código Civil comparezca,
legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijara el auto
resolutorio, si se trata de la excepción de falta de capacidad del
demandante o de su representante.

141
2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insufi-
ciencia de representación del demandante dentro del plazo que fijara
el auto resolutorio.
3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defec-
tos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije si
se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de
proponer la demanda.

4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la

relación jurídico procesal entre las personas que el auto resolutorio
ordene y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de
falta de legitimidad para obrar del demandado.

Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que
se cumpla con lo ordenado, se declarara la nulidad de lo actuado y la
conclusión del proceso.
5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las
excepciones de representación insuficiente del demandado, falta de
agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del
demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la
pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción,
caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral.

6.- Remitir los actuados al Juez que corresponda si se trata de la

excepción de incompetencia

En el caso de la excepción de incompetencia territorial relativa el

Juez competente continúa con el trámite del proceso en el estado
que éste se encuentre.

PRINCIPALES EXCEPCIONES PROCESALES

142
1.- Excepción de Incompetencia

2.- Excepción de falta de capacidad de ejercicio del demandante o

de su representante, de acuerdo al artículo 43 del Código Civil
3.- Excepción de representación defectuosa o insuficiente del
demandante o del demandado.

4.- Excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la

demanda.

5.- Excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa

6.- Excepción de Falta de legitimidad para obrar del demandante o del

demandado.

7.- Excepción de litispendencia

8.- Excepción de cosa juzgada

9.- Excepción de Desistimiento de la pretensión

10.- Excepción de conclusión del proceso por conciliación o

transacción.

11.- Excepción de caducidad

12.- Excepción de prescripción extintiva

13.- Excepción de Convenio arbitral

14.- Excepción de falta de representación legal o de apoyo por

capacidad de ejercicio restringida del demandante o de su
representante, de acuerdo al artículo 44 del Código Civil.

EXCEPCIONES DILATORIAS

143
PRINCIPALES EXCEPCIONES DILATORIAS:

1.- Excepción de incompetencia

La excepción de incompetencia es el instituto procesal que

denuncia vicios en la competencia del Juez. Se propone cuando se
demanda ante un Juez que no es el determinado para conocer el
proceso, en razón del territorio, de la materia, del grado y la cuantía.

También puede ser declarada de oficio en cualquier estado y grado

del proceso, conforme lo prescribe el primer párrafo del artículo 35o.
del Código Procesal Civil, por las irregularidades que afecten la
competencia absoluta, atendiendo a su importancia y al hecho de
que sus reglas son de orden público.

Formas y modos de proponer la incompetencia territorial

Las partes justiciables pueden proponer la incompetencia mediante

la contienda de competencia, o la excepción de incompetencia
propiamente dicha. Elegida una vía no puede elegirse la otra, es
decir son excluyentes.

A. La contienda de competencia

Es el instituto procesal que consiste en recurrir al Juez que uno

considera competente con la finalidad de que éste solicite al otro
Juez en donde ha sido emplazado, para que se inhiba y le remita el
expediente.

La contienda de competencia no procede cuando se formula ante los

Jueces de Paz Letrados y Jueces de Paz, porque el cuestionamiento
de la competencia en dichos juzgados solo puede hacerse en la vía
de excepción.

144
2.- EXCEPCIÓN DE FALTA DE CAPACIDAD DE EJERCICIO DEL
DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE, DE ACUERDO AL
ARTICULO 43 DEL CÓDIGO CIVIL

En primer lugar, es necesario tener en cuenta que el artículo

43 del Código Civil prescribe que: “Son absolutamente incapaces:

1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos

determinados por la ley”.

Para un mejor estudio de esta excepción la sub-dividiremos en

excepción de falta de capacidad de ejercicio del demandante y
excepción de falta de capacidad de ejercicio del representante del
demandante.

A.- Excepción de falta de capacidad de ejercicio del

demandante.

Esta excepción se opone contra el demandante que no tiene

capacidad de ejercicio, a fin que comparezca legalmente asistido o
representado, dentro del plazo que se le señale en el auto que la
resuelve, pues la carencia de capacidad de ejercicio, denominada
también por la doctrina falta de personalidad, significa la ausencia de
un atributo jurídico procesal necesario para ejercer el derecho de
acción.

La excepción de falta de capacidad de ejercicio del

demandante está referida directamente a la ausencia de capacidad
procesal en el demandante, porque son menores de edad.

145
 La excepción de falta de capacidad de ejercicio del
demandante es una excepción dilatoria, por cuanto con este
instrumento procesal de defensa lo que se persigue es evitar una
relación jurídica procesal inválida y que carezca de eficacia;
pudiendo ser deducida por el emplazado cuando considere que el
accionante carece de capacidad para realizar directamente actos
jurídicos procesales.

Antecedentes

Antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1384, que

modifica el artículo 446 del Código Procesal Civil, a esta excepción
se le conocía con el nombre de excepción de incapacidad del
demandante o de su representante.

Ferrero afirma que: La excepción de falta de capacidad o personería

nace en Roma cuando se le faculta al demandado a oponer la
excepción cognitoria o procuratoria. Posteriormente se perfecciona
en España con el fuero Juzgo. Las legislaciones adoptan "diversos
criterios para tratar la falta de capacidad y la falta de personería.
Algunas toman como punto de partida la institución misma; otras la
8
persona del demandante o del demandado.

El antecedente de esta excepción en nuestra legislación lo

encontramos en la excepción de falta de personería que contem-
plaba el artículo 314o. del Código de Procedimientos Civiles de 1912,
que abarcaba el presupuesto de esta actual excepción de
incapacidad del demandante.

Efectos de esta excepción

8
Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Edición 1980, pág. 136.
146
 Si la excepción es declarada infundada se declarará además
saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica
procesal válida.

Si esta excepción es declarada fundada, se dispondrá que se

agregue al cuaderno principal, esto traerá como consecuencia
jurídica la suspensión del proceso hasta que el demandante que
carece de capacidad de ejercicio comparezca legalmente asistido o
representado, dentro del plazo que se señale en el auto que la
resuelve.

En el supuesto caso que venza el plazo concedido en el auto

resolutorio, sin que se cumpla con el mandato, se declarará la nulidad
de lo actuado y la conclusión del proceso.

Por tratarse de una excepción dilatoria aún en el supuesto caso

de haberse declarado la nulidad de lo actuado y la conclusión del
proceso, el accionante subsanando el vicio de su capacidad procesal o
de quien lo represente puede ejercitar el derecho de acción interpo-
niendo nuevamente la demanda.

3.- EXCEPCIÓN DE REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O

INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE O DEMANDADO

Para un mejor estudio de esta excepción la sub-dividiremos en

excepción de representación defectuosa o insuficiente del
demandante y excepción de representación defectuosa o insuficiente
del demandado.

147
A.- Excepción de representación defectuosa o insuficiente del
demandante.

La excepción de representación defectuosa o insuficiente del

demandante, se opone al demandante que actúa en representación de
otra persona natural o jurídica, cuando el poder con que actúa no es
suficiente y valido, es decir que adolece de defecto, y se opone con la
finalidad que se subsanen los defectos dentro del plazo que se señale
en el auto resolutorio.

Esta excepción está dirigida a cuestionar el poder y no la

persona del representante del demandante, siendo una excepción
dilatoria.

No debe confundirse la excepción de representación defectuosa

o insuficiente del demandante con la falta de legitimidad para obrar del
demandante; pues la excepción implica deficiencias en la
comparecencia al proceso, mientras que la falta de legitimidad para
obrar implica carencia de identificación entre el accionante y la
persona favorecida por la ley material, es decir falta de titularidad
respecto de la relación jurídica sustantiva.

Antecedentes de esta excepción

El antecedente de esta excepción lo encontramos en el artículo

314o. del Código de Procedimientos Civiles de 1912, en la
denominada excepción de falta de personería, la misma que abarcaba
además lo concerniente a la carencia del actor y, por extensión, de su
representante.

Efectos de esta excepción

148
 Si se declara infundada la excepción de representación
defectuosa o insuficiente del demandante se declarará además sa-
neado el proceso, en consecuencia, la existencia de una relación
jurídica procesal valida.

Si se declara fundada la excepción de representación defectuosa

o insuficiente del demandante, consentido y/o ejecutoriado el auto
resolutivo, el cuaderno de excepciones se agrega al principal,
produciendo como efecto la suspensión del proceso hasta que se
subsane el defecto o insuficiencia de representación del demandante
dentro del plazo que se le haya señalado en el auto que la resuelve.
Vencido el plazo, de no haberse subsanado el defecto se declarará la
nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso; es decir concluye el
proceso sin declaración sobre el fondo, lo cual no impide que el
demandante pueda hacer valer su representación en un nuevo
proceso subsanando el defecto en que había incurrido.

B.- EXCEPCIÓN DE REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O

INSUFICIENTE DEL DEMANDADO.

La excepción de representación defectuosa o insuficiente del

demandado, se opone al demandante o al demandado que actúa en
representación de otra persona natural o jurídica, cuando el poder con
que actúa no es suficiente y valido, es decir que adolece de defecto.

No debe confundirse la excepción de representación defectuosa

o insuficiente del demandado con la falta de legitimidad para obrar;
pues la excepción implica deficiencias en la comparecencia al proceso,
mientras que la falta de legitimidad para obrar implica carencia de
149
identificación entre el accionante y la persona favorecida por la ley
material, es decir falta de titularidad respecto de la relación jurídica
sustantiva.

Antecedentes de esta excepción

El antecedente lo encontramos en el artículo 314o. del Código

Procesal Civil de 1912, en la denominada excepción de falta de
personería, la misma que abarcaba además lo concerniente a la
carencia del actor y, por extensión, de su representante.

Efectos de esta excepción

Si se declara infundada la excepción de representación

defectuosa o insuficiente del demandado se declarará además sa-
neado el proceso, en consecuencia, la existencia de una relación
jurídica procesal valida.

Si la excepción de representación defectuosa o insuficiente del

demandado es planteada por el accionante para oponerse a la
reconvención, de declararse infundada prosigue el trámite de la
reconvención.

Si se declara fundada la excepción de representación defectuosa

o insuficiente del demandado, consentido y/o ejecutoriado el auto
resolutorio, se agregará el cuaderno al principal, produciendo la
nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso; es decir se concluye
el proceso sin declaración sobre el fondo.

Si se declara fundada la representación defectuosa o insuficiente

del demandado, planteada por el accionante contra la reconvención, el
efecto que trae es que la reconvención devenga en ineficaz, lo cual no

150
afecta el proceso principal referente a la pretensión del accionante.
Esto, sin embargo, no le impide al demandado hacer valer su derecho
en la vía de acción, subsanando las irregularidades de la
representación.

4.- EXCEPCIÓN DE OSCURIDAD O AMBIGÜEDAD EN EL MODO

DE PROPONER LA DEMANDA

Esta excepción se propone cuando en la demanda se plantea en

forma oscura y confusa las pretensiones del actor, lo cual le impide al
demandado un efectivo ejercicio de su derecho de defensa; es decir,
que no se puede establecer con precisión quien o que se demanda y
para que se demanda.

Esta excepción es definida por Cabanellas como: "La dilatoria

fundada en no reunir la demanda los requisitos de forma impuestos
por la ley, o por pretender algo contrario al orden público; como
solicitar el divorcio vincular en una nación que no lo admite. A más de
los presupuestos procesales de fondo y forma que por omisión u otra
circunstancia permitan al demandado excepcionar frente a la
demanda, y al demandante ante la reconvención, surgen algunos otros
motivos para poder alegar esta excepción de carácter fiscal o admi-
nistrativa; como no haber utilizado, cuando ello sea imperativo, el
papel sellado correspondiente o no haberse atenido a los renglones y
otros formulismos; si bien esto suele determinar, más que una excep-
ción, el rechazamiento "in limini litis" de los escritos, con fórmulas
como la de: pídase en forma y se proveerá"9

9
Guillermo Cabanellas, Diccionario Jurídico, 1986, Tomo III;
Págs. 617-618.
151
 La excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de
proponer la demanda, no se dirige a la comprobación de los hechos
afirmados en ella, sino a exigir que los hechos, su fundamentación y el
petitorio sean expuestos en forma clara, en términos que no sean
oscuros, imprecisos o contradictorios.

Ferrero precisa que esta excepción: "...procedería sino se

designa Juez, si falta el nombre del demandante, sino se fija con
precisión lo que se pide o si la exposición de los hechos es oscura o
insuficiente, habiéndose omitido circunstancias que se consideran
indispensables". Sin embargo, También afirma “...Si faltan los
fundamentos de derecho o no se indican los textos legales a que a el
se refieran, no procederá la excepción, a pesar de ser estos
requisitos de toda demanda.- La razón es que por el principio del
derecho romano” juria novit curia”, las partes aportan los hechos y el
10
Juez el derecho...” (Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil,
Tercera Edición, 1980 pág. 132-133).

Lo que cuestiona esta excepción de oscuridad o ambigüedad en

el modo de proponer la demanda son los aspectos relativos a una
mejor comprensión por parte del Juez y del demandado; es decir, que
tiene como finalidad estrecha la fijación correcta de los hechos
expuestos en la demanda y del petitorio, siendo, por tanto, una
excepción dilatoria.

Antecedentes de esta excepción

Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, 1980

10

pág. 132-133.
152
 Ferrero señala que: "Esta excepción encuentra su origen en el
derecho romano, al hacerse el procedimiento escrito. Entonces se le
facultó al demandado a oponer la excepción de oscuro libelo, cuando
la demanda no era clara o tenía defectos de forma. Los prácticos
españoles la llamaron más tarde excepción de demanda incierta"11
(Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, 1980 pág.
131).

En el Perú encontramos antecedente de esta excepción en el

Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852, que la preveía
como excepción dilatoria, en el artículo 628o. designándola como
excepción de oscuridad de la demanda y estableciendo que tenía
lugar cuando la demanda admitida carecía de los requisitos exigidos
por el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil o cuando estaba
concebida en términos oscuros, ambiguos o contradictorios.

El artículo 581o. preceptuaba: "La demanda debe estar

concebida en sentido claro y respetuoso; y determinar de un modo
preciso el objeto a que se refiere".

En el Código de Procedimientos Civiles de 1,912 no estuvo

contemplada esta excepción.

Efectos de esta excepción

Si se declara infundada la excepción de oscuridad o

ambigüedad en el modo de proponer la demanda, se declarará a su

11
Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Tercera Edición,
1980 pág. 131.

153
vez saneado el proceso; en consecuencia, la existencia de una
relación jurídica procesal válida.

Si se declara fundada la excepción de oscuridad o ambigüedad

en el modo de proponer la demanda; consentido y/o ejecutando que
sea el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregará al
principal, produciendo como efecto la suspensión del proceso hasta
que el demandante subsane los defectos señalados en la resolución y
dentro del plazo que se le haya fijado.

Si se vence el plazo concedido por el Juez al demandante para

que subsane los defectos de la demanda, sin que haya dado
cumplimiento a lo ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la
conclusión del proceso. Es decir, concluye el proceso sin declaración
sobre el fondo; lo cual no impide al demandante para que vuelva a
presentar su demanda en otro proceso porque no se ha afectado su
pretensión, debiendo observar los requisitos legales.

Consideramos que esta excepción puede ser planteada por el

demandante en contra de la reconvención oscura o ambigüa; por lo
que en este caso de ser declarada infundada, se continuará con el
trámite de la reconvención; y en el supuesto caso que esta excepción
sea amparada contra la reconvención, esta resultará ineficaz;
debiendo continuar el proceso por la pretensión del actor, dejándose a
salvo el derecho del emplazado para que haga valer la pretensión de
la reconvención en la vía de acción en un nuevo proceso, subsanando
los defectos que dieron lugar a su rechazo.

154
5.- EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA
ADMINISTRATIVA

La excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa se

opone cuando se inicia un proceso civil sin haberse agotado previa-
mente el procedimiento administrativo correspondiente.

Esta excepción puede ser planteada no solamente en los

procesos contenciosos administrativos de impugnación de acto o
resolución administrativa, sino en cualquier otro proceso que
requiera un procedimiento administrativo previo; pues dicha excepción
se funda en la omisión de un requisito procesal (agotamiento de la vía
administrativa).

Se trata de una excepción procesal y no sustantiva, por tanto, es

una excepción dilatoria.

Carrión Lugo señala que: " ... quien no ha agotado los recursos
impugnatorios en la vía administrativa, ya sea porque no los interpuso
o porque se le fue el plazo para interponerlos, en el supuesto que
impugnara judicialmente en la vía del proceso contencioso-adminis-
trativo la resolución respectiva, la excepción en estudio es viable"12;
pues si no se agotan los recursos administrativos, se estaría obviando
el procedimiento para acudir directamente al órgano jurisdiccional, lo
cual no es dable.

Cabe destacar que el agotamiento de la vía administrativa es un

requisito de admisibilidad de la demanda contenciosa-administrativa

12
Jorge Carrión Lugo, Análisis del Código Procesal Civil, Tomo I, 1994, pigs. 343-
344.

155
conforme lo prescribe el artículo 18 de la Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo 27584, pues para que se admita a trámite
la demanda se debe haber interpuesto los recursos jerárquicos del
caso en el proceso administrativo.

En caso contrario el Juez declarará inadmisible la demanda,

concediéndole plazo al demandante para que acredite el agotamiento
de la vía administrativa, y de no cumplirse con el mandato en el plazo
concedido se rechazará la demanda, disponiéndose su archivamiento.
Antecedentes de esta excepción

El antecedente de esta excepción lo encontramos en la

derogada Ley Orgánica del Poder Judicial (D. Ley 14605 del 05-07-
63), cuyo artículo 11 precisaba que los jueces estaban impedidos de
admitir impugnaciones de carácter administrativo sino se habían
interpuesto previamente todos los recursos jerárquicos establecidos
por la normatividad vigente, a instancia de parte interesada.

Ferrero antes que entre en vigencia el Código Procesal Civil

señalaba: "... Con la importancia que va adquiriendo el Derecho
administrativo en la vida moderna, y sobre todo su aspecto
contencioso, se hará necesaria la inclusión de dicha excepción..."13

Esta excepción es incorporada en el Código Procesal Civil en el

inciso 5 del artículo 446o.; en cambio no fue contemplada en el Código
de Procedimientos Civiles de 1,912.

13
Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, 1980, pág. 183.

156
 Efectos de esta excepción

Si se declara infundada la excepción de falta de agotamiento

de la vía administrativa, se declarará además saneado el proceso, es
decir la existencia de una relación jurídica procesal válida.

Si se declara fundada la excepción de falta de agotamiento de la

vía administrativa, consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el
cuaderno de excepciones se agregará al principal, anulándose lo
actuado y dándose por concluido el proceso.

No obstante que, al ampararse esta excepción, se declarará

nulo lo actuado y concluido el proceso, es decir sin declaración sobre
el fondo, nada impide que el demandante pueda iniciar un nuevo
proceso civil sobre la base de la misma pretensión, después de haber
cumplido con el agotamiento de la vía administrativa, es decir,
después de haber interpuesto los recursos jerárquicos del caso.

6.- EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL

DEMANDANTE O DEL DEMANDADO

Para un mejor estudio de esta excepción la sub-dividiremos en

excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante y
excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado.

A.- Excepción de falta de legitimidad para obrar del

demandante.

Esta excepción se opone cuando el demandante no es el titular

de la relación jurídica sustancial.

157
 Lo que se persigue al plantear la excepción de falta de
legitimidad para obrar del demandante es que se anule lo actuado y
se dé por concluido el proceso.

Ticona Postigo sostiene que cuando el demandado deduce la

excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante lo que
está haciendo es afirmar o que el demandante no es el titular de la
pretensión que está intentando o que, en todo caso no es el único que
debería hacerlo sino en compañía de otro u otros.14

Esta excepción es de carácter procesal y dilatoria, y denuncia

una falta que puede ser advertida por el Juez al calificar la demanda
declarando de plano la improcedencia de la demanda; o también al
sanear el proceso puede declarar la invalidez de la relación jurídica
procesal, cuando sea manifiesta la falta de legitimidad para obrar.

En el supuesto caso que el Juez al calificar la demanda la

declare improcedente, por no contar el demandante, con legitimidad
para obrar, dicha resolución no produce los efectos de la cosa
juzgada, por no haber pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia, es decir que no se está declarando o negando nada en
lo que respecta a la existencia del derecho, lo que sólo tiene lugar en
la sentencia o resolución que emita pronunciamiento sobre el fondo
del asunto en controversia.

Monroy Gálvez sostiene que: "La legitimidad para obrar consiste

precisamente en que las personas que tienen su lugar respectivo en

Víctor Ticona Postigo, Código Procesal Civil, Tomo 1, 1998, pág.

14

576.
158
la relación jurídica sustantiva, sean exactamente las mismas que
ocupan su lugar respectivo en la relación jurídico procesal. Si el o los
titulares en la relación jurídica sustantiva no son los mismos en la
relación jurídica procesal, no hay legitimidad para obrar. Exactamente
lo mismo ocurrirá, por ejemplo, si los titulares de la primera relación
son tres y sólo forma parte de la relación procesal uno..."15. "... su
incorporación como excepción tiene por fin evitar la prosecución de
un proceso en el que la relación jurídica procesal es extraña a la
relación sustantiva que le sirve de instrumento. Así mismo, permite
que el Juez obste la prosecución de un proceso que no comprende a
los realmente afectados y comprometidos en su decisión, por ser
titulares de la relación sustantiva..."

B.- Excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado.

Esta excepción se opone cuando el demandado no es el titular

de la relación jurídica sustancial.

Con la interposición de esta excepción lo que se persigue es

suspender el proceso hasta que se establezca la relación jurídica
procesal entre las partes justiciables y dentro del plazo que se señale
en el auto resolutivo.

Ticona Postigo sostiene que: “…cuando el demandado deduce

la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado lo que
está haciendo es afirmar que el demandado no debería ser el
emplazado dado que la pretensión intentada en su contra le es

15
Juan Monroy Gálvez, Temas del Proceso Civil, 1987, pág. 182.
159
absolutamente ajena o, en todo caso, que no es el único que debería
haber sido demandado”.

7.- EXCEPCIÓN DE FALTA DE REPRESENTACIÓN LEGAL O DE

APOYO POR CAPACIDAD DE EJERCICIO RESTRINGIDA DEL
DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE, DE ACUERDO AL
ARTÍCULO 44 DEL CÓDIGO CIVIL

En primer lugar, es necesario tener en cuenta que el artículo

44 del Código Civil prescribe que: “Tienen capacidad de ejercicio
restringida:

1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de

edad.

4.- Los pródigos.

5.- Los que incurren en mal gestión.

6.- Los ebrios habituales.

7.- Los toxicómanos.

8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

9.- Las personas que se encuentren en estado de coma,

siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad”

Para un mejor estudio de esta excepción la sub-dividiremos en

Excepción de falta de representación legal o de apoyo por
capacidad de ejercicio restringida del demandante y Excepción de

160
falta de representación legal o de apoyo por capacidad de ejercicio
restringida del representante

A.- Excepción de falta de representación legal o de apoyo por

capacidad de ejercicio restringida del demandante

Esta excepción se opone contra el demandante que tiene

capacidad de ejercicio restringida, a fin que comparezca legalmente
asistido o representado, dentro del plazo que se le señale en el auto
que la resuelve, pues la capacidad de ejercicio restringida le impide
ejercer directamente el ejercicio de su derecho de acción.

La excepción de falta de falta de representación legal o de

apoyo por capacidad de ejercicio restringida del demandante es una
excepción dilatoria, por cuanto con este instrumento procesal de
defensa lo que se persigue es evitar una relación jurídica procesal
inválida y que carezca de eficacia; pudiendo ser deducida por el
emplazado cuando considere que el accionante con capacidad de
ejercicio restringida comparezca legalmente asistido.

B.- Excepción de falta de representación legal o de apoyo por

capacidad de ejercicio restringida del representante del
demandante

Esta excepción se opone contra el representante del

demandante que tiene capacidad de ejercicio restringida, a fin que el
demandante comparezca legalmente asistido o representado, dentro
del plazo que se le señale en el auto que la resuelve, pues la

161
capacidad de ejercicio restringida le impide ejercer la representación
del demandante.

La excepción de falta de falta de representación legal o de

apoyo por capacidad de ejercicio restringida del representante
demandante es una excepción dilatoria, por cuanto con este
instrumento procesal de defensa lo que se persigue es evitar una
relación jurídica procesal inválida y que carezca de eficacia;
pudiendo ser deducida por el emplazado cuando considere que el
representante del accionante tiene capacidad de ejercicio
restringida, con la finalidad que el demandante comparezca
legalmente asistido o representado.

162
 SEMANA DIEZ

EXCEPCIONES PERENTORIAS:

1.- Excepción de litispendencia

Procedencia

Esta excepción procede cuando se inicia un proceso idéntico a

otro que se encuentra en curso, es decir cuando las partes o de
quienes se deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar
sean los mismos.

La excepción de litispendencia es el instrumento procesal

cuya finalidad es denunciar la existencia de dos procesos en trámite
que siguen las mismas partes sobre la misma pretensión, a efecto de
conseguir que el proceso iniciado posterior al primero se extinga,
dándolo por concluido.

En conclusión, para la procedencia de esta excepción deben

cumplirse tres elementos:

163
a) Identidad de las partes en los dos procesos en trámite;

b) Identidad del petitorio o petitorios en ambos procesos en curso;

c) Identidad del interés para obrar en ambos procesos.

Ferrero, refiriéndose al primer elemento, señala: "... no puede existir

identidad de partes cuando el carácter de actor y demandado se
hallan invertidos en ambos juicios. Cuando se habla de identidad de
partes, se requiere que el demandante y el demandado en el primer
proceso sean respectivamente el demandante y el demandado en el
segundo, pero jamás a la inversa..."16

Monroy Gálvez, refiriéndose al segundo elemento, precisa que hay

identidad del petitorio u objeto de la pretensión: "... cuando entre dos
o más relaciones jurídicas procesales, la materia concreta e indivi-
dualizada discutida en el proceso es la misma en una y otra
relación..."17

Vicente Torres afirma que: "... para que se produzca la litispenden-

cia, basta una demanda anterior y otra posterior, siempre que ambas
tengan el mismo objeto e iguales partes..."18

Antecedentes

16
Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, 1980, pág. 188.

17
Juan Monroy Gálvez, Temas de Proceso Civil, 1987, pág. 148.

Torres Vicente Alejandro, Análisis de la Acción y Excepciones Procesales, 1972, pág.

18

51.

164
 El antecedente más cercano de la excepción de litispendencia lo
encontramos en el artículo 313o. del Código de Procedimientos
Civiles de 1912, en donde estuvo contemplada como excepción de
pleito pendiente.

Efectos de esta excepción

Si se declara infundada la excepción de litispendencia se

declarará saneado el proceso, es decir la existencia de una relación
jurídica procesal válida; otro de los efectos al declararse infundada
sería que los dos procesos siguen su trámite.

Si se declara fundada la excepción de litispendencia, una vez

consentido o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregará el cuaderno
de excepciones al principal produciendo como efecto la nulidad de lo
actuado y la conclusión del proceso. Es decir se concluye el proceso
sin declaración sobre el fondo.

2.- Excepción de cosa juzgada

Definición

Ferrero sostiene que "...La cosa juzgada es la excepción que

se deduce en un proceso, en virtud de existir una sentencia judicial
que haya culminado un proceso anteriormente sobre la misma
19
acción, por la misma cosa y entre las mismas personas..."

19
Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, 1980, pág. 157.

165
 Ticona Postigo sostiene que"... esta excepción lo que
permite al demandado es denunciar que el interés para obrar del
demandante ya no existe, dado que lo hizo valer en el anterior
proceso, en donde quedo totalmente agotado al haberse expedido
un pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la controversia" 20.

Monroy Gálvez precisa que: "... a través de ella se denuncia

la falta de interés para obrar en el exceptuado. En efecto, el interés
para obrar -de naturaleza plenamente procesal- caracterizado por
ser inminente, actual e irremplazable extrajudicialmente, ha sido
agotado por el actor en otro proceso. Por tanto, ya no existe en
aquel en que se deduce la excepción..." 21

Ferrero indica que: "... no hay base más sólida para la

existencia de esta excepción, que el peligro de las sentencias
contradictorias. El fundamento de la excepción de cosa juzgada,
como el de la transacción, desistimiento y litispendencia, es la
seguridad jurídica..." 22.

Procedencia

La excepción de cosa juzgada procede cuando se inicia un

proceso idéntico a otro, que ya ha sido resuelto y se encuentra con

20
Víctor Ticona Postigo, Código Procesal Civil, 1996, Tomo 1, pág. 577.

21
Juan Monroy Gálvez, Temas de Proceso Civil, 1987, pág. 163.

22
Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Tercera Edición,1980 pág. 158.

166
sentencia o laudo arbitral firme; siendo indispensable para que sea
amparada que se cumplan tres presupuestos:

1. Que sean las mismas partes;

2. Que sea por la misma acción u objeto; y

3. Que exista sentencia o laudo firme.

Antecedentes de esta excepción

La excepción de cosa juzgada tuvo su origen en el Derecho

Romano. Según Monroy Gálvez, esta figura procesal en el Derecho
Romano tenía por finalidad: "... proteger al demandado de una
nueva acción y un nuevo fallo, es decir, solo de la manifestación
exterior del derecho deducido (acción y sentencia). Sin embargo, se
encontraba desprotegido respecto del contenido de la sentencia,
igualmente el actor quedaba a merced de una acción del
demandado, ya que este no había interpuesto acción a1guna que
se hubiese extinguido por los efectos novatorios de la
litiscontestatio" 23.

En el Código de Procedimientos Civiles de 1912 estuvo

regulada esta excepción en los artículos 312o. y 317o.

Esta excepción cuenta con respaldo constitucional, por cuanto

en la Constitución de 1993 se precisa en el artículo 139o. inciso 13,

23
Juan Monroy Gálvez, Temas de Proceso Civil, 1987, págs. 159-160.

167
que es un principio y un derecho constitucional: "La prohibición de
revivir procesos fenecidos".

Efectos de esta excepción

1) Si se declara infundada la excepción de cosa juzgada se

declarará saneado el proceso, es decir, la existencia de una
relación jurídica procesal válida.

2) Si se declara fundada la excepción de cosa juzgada, una vez

consentido y/ o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregará el
cuaderno de excepciones al principal, produciéndose como efecto la
anulación de lo actuado y la conclusión del proceso.

9.- EXCEPCIÓN DE DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN

La excepción de desistimiento de la pretensión procede cuando

se inicia un proceso idéntico a otro, en el cual el demandante se
desistió de la pretensión. Es decir, esta excepción se opone como
perentoria contra la demanda que se inicie posteriormente,
habiéndose renunciado en anterior proceso al derecho sustancial.

Es indispensable para que sea amparada esta excepción que

se cumplan tres presupuestos:

1. Que sean las mismas partes;

2. Que sea por la misma pretensión u objeto;

3. Que exista resolución teniéndose por desistido de la pretensión

al accionante.

168
Algunas definiciones

Monroy Gálvez refiriéndose a esta excepción precisa que: "...

resulta procedente cuando se pide al órgano jurisdiccional amparo a
una pretensión que ya fue peticionada en un anterior proceso en
donde el accionante se desistió de la pretensión procesal concreta o
derecho material que tal proceso contenía" 24.

Ticona Postigo precisa que con la excepción de desistimiento de la

pretensión "...el demandado manifiesta al Juez que el demandante -
antes del actual proceso-, inicio otro en el que decidió renunciar
definitivamente a continuar haciendo use del órgano jurisdiccional
contra el mismo demandado y sobre la misma pretensión. Por esta
razón, atendiendo a una declaración expresa de renunciabilidad de -
finitiva de su pretensión, el demandante - en opinión del excepcio-
nante- no puede iniciar otra demanda contra e1, precisamente
porque ya no tiene interés para obrar, ya lo agoto en el anterior
proceso en el cual se desistió de su pretensión" 25.

Antecedentes de esta excepción

La excepción de desistimiento de la pretensión se encontraba

contemplada en el Código de Procedimientos Civiles de 1912 con el
nombre de excepción de pleito acabado.

24
Juan Monroy Gálvez, Temas de Proceso Civil, 1987, pág. 163.

Víctor Ticona Postigo, Análisis y Comentarios al Código Procesal

25

Civil, Tomo 1, 1996, pág. 577.

169
Monroy Gálvez antes que entre en vigencia el Código Procesal
Civil, discrepaba en cuanto al nombre de excepción de pleito
acabado. Monroy precisaba que: "...la excepción estudiada debería
tener un nombre que corresponde al instituto procesal que le sirve
de presupuesto. Así, bien podría denominarse excepción de
desistimiento de la pretensión procesal o simplemente del
derecho......”

Efectos de esta excepción

1) Si se declara infundada la excepción de desistimiento de la

pretensión se declarara saneado el proceso, es decir la existencia de
una relación jurídica procesal valida.

2) Si se declara fundada la excepción de desistimiento de la

pretensión, una vez consentido y/ o ejecutoriado el auto resolutivo,
se agregara el cuaderno de excepciones al principal, produciéndose
como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso,
sin declaración sobre el fondo.

3.- EXCEPCIÓN DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR

CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN
Para un mejor estudio de esta excepción la sub-dividiremos en
excepción de conclusión del proceso por conciliación y excepción de
conclusión del proceso por transacción.
A. Excepción de conclusión del proceso por conciliación:
Procedencia

170
 La excepción de conclusión del proceso por conciliación
precede cuando se inicia un proceso idéntico a otro en que las partes
conciliaron el conflicto.
Es indispensable para que sea amparada esta excepción que se
cumplan tres requisitos:
a) Que sean las mismas partes;
b) Que sea por la misma pretensión u objeto; y
c) Que en el anterior proceso las partes hayan conciliado el
conflicto.

Generalidades
La conciliación es un mecanismo procesal que sirve para poner
término al proceso sin llegar necesariamente a la sentencia.
Conforme lo prescribe el artículo 328 del Código Procesal Civil
la conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la
autoridad de la cosa juzgada
Esta excepción se plantea con el fin de obtener que se anule lo
actuado y concluya el proceso idéntico a otro extinguido por
conciliación.
Carrión Lugo, señala que cuando se hubiera concluido la
controversia mediante conciliación y, no obstante, ello, se inicia un
nuevo proceso idéntico a aquel, el demandado, puede deducir la
excepción de conclusión de proceso por conciliación o simplemente la
excepción de conciliación...”26.

26
Jorge Carrión Lugo, Análisis del Código Procesal Civil, Tomo I, 1994, pág. 352.

171
Antecedentes de esta excepción
La excepción de conclusión del proceso por conciliación no
estuvo contemplada en el Código de Procedimientos Civiles de 1912.
En el actual Código Procesal Civil se encuentra contemplada
dicha excepción; y hasta hace poco se contemplaba la conciliación
judicial, convirtiendo al Juez en mediador, pues su intervención no
solamente se limita a acercar a las partes para que ellas mismas se
avengan a buscar directamente una solución al conflicto, sino que
jugaba un rol más activo al disponer que sea el propio Juez el que
proponga una fórmula de solución del conflicto y de esta manera
sienta prácticamente las bases del acuerdo.
En la actualidad el Decreto Legislativo 1070 del 28 de junio del
2008 ha derogado la conciliación judicial obligatoria, dando paso a la
conciliación extrajudicial que debe de llevarse a cabo en los Centros
de Conciliación que las partes elijan, pudiendo el Juez convocarla en
cualquier etapa del proceso, si ambas partes lo solicitan, de
conformidad con la modificación introducida en el artículo 328 del
Código Procesal Civil.

Efectos de esta excepción

1) Si se declara infundada la excepción de conclusión del proceso
por conciliación se declarará además saneado el proceso, es decir la
existencia de una relación jurídica procesal válida.
2) Si se declara fundada la excepción de conclusión del proceso por
conciliación, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el
cuaderno de excepciones se agregará al principal produciendo como

172
efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso sin
declaración sobre el fondo.
B. Excepción de conclusión del proceso por transacción
Procedencia
La excepción de conclusión del proceso por transacción procede
cuando se inicia un proceso idéntico a otro en el cual las partes
transaron el conflicto, siendo indispensable para que sea amparada
esta excepción que se cumplan tres presupuestos:
a. Que sean las mismas partes;
b. Que sea por la misma pretensión u objeto; y
c. Que en el anterior proceso las partes hayan transado el
conflicto.

Generalidades
El Código Procesal Civil considera esta excepción como una
forma especial de conclusión del proceso, encerrándola bajo la
denominación de transacción judicial. Sin embargo también se refiere a
la transacción extrajudicial, la cual debe ser homologada por el Juez
para que produzca la conclusión del proceso y adquiera autoridad de
cosa juzgada.
Es de advertir que el Juez aprueba la transacción, siempre que
contenga concesiones reciprocas y verse sobre derechos patrimonia-
les y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara
concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones
propuestas.

173
 Con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o
extinguir relaciones materiales ajenas al proceso.
Colombo precisa que “La transacción en doctrina, es
considerada por algunos como mixta porque tiene carácter previo a la
contestación sobre el fondo y pone fin al juicio, decidiéndose el
proceso por una cuestión que no hace la sustancia y sin discusiones
sobre derecho invocado...”
Carrión Lugo precisa que “... cuando un proceso civil haya
concluido mediante la transacción y, no obstante ello, se inicia un
nuevo proceso idéntico a aquel, en el segundo proceso el demandado
puede perfectamente deducir la excepción de conclusión del proceso
por transacción o simplemente la excepción de transacción...”
Monroy Gálvez precisa: “... bastará entonces que una de las
partes reclame a través del órgano jurisdiccional una pretensión
respecto de la cual ha transado -sea judicial o extrajudicialmente-
para que el demandado pueda deducir, con éxito, la excepción de
transacción"

Efecto de esta excepción

La excepción de conclusión del proceso por transacción es una
excepción perentoria, cuyo efecto es ponerle fin al proceso porque la
pretensión fue objeto de acuerdo entre las partes, quienes se hicieron
concesiones recíprocas sobre derechos patrimoniales, y que fueron
homologadas por el órgano jurisdiccional.

174
Si se declara infundada la excepción de conclusión del proceso por
transacción se declarará además saneado el proceso, es decir la
existencia de una relación jurídica procesal válida.
Si se declara fundada la excepción de conclusión del proceso por
transacción, consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, se agre-
gará el cuaderno de excepciones al principal, produciendo como
efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso, sin
declaración sobre el fondo.

4.- Excepción De Caducidad

La excepción de caducidad procede cuando se ha interpuesto
una demanda fuera del plazo legal, por cuanto los plazos de
caducidad son fijados por ley.
Esta excepción puede ser declarada de oficio por el Juez al
calificar la demanda, a tenor de lo que prescribe el inciso 3 del
artículo 427o. del Código Procesal Civil, que prescribe la
improcedencia de la demanda cuando el Juez advierta la caducidad
del derecho.

Generalidades
La caducidad constituye un medio de extinción de la pretensión
procesal, no obstante que el Código Civil prevé que la caducidad
extingue el derecho y la acción correspondiente.
La caducidad en sentido estricto viene a ser la pérdida del
derecho a entablar una demanda o proseguir la demanda iniciada en

175
virtud de no haberse propuesto la pretensión procesal dentro del
plazo señalado por ley.
Desde el punto de vista jurídico la caducidad importa extinción,
terminación, por falta de uso, por vencimiento del plazo fijado en la
ley; así podemos citar algunos ejemplos de caducidad: La acción
basada en las causales de adulterio, atentado contra la vida del
cónyuge, etc., previstas como causales para la separación de cuerpos
y divorcio, caduca a los seis meses de conocida la causa por el
ofendido y, en todo caso a los cinco años de producida (art. 339o. del
Código Civil); es decir, se está refiriendo a la pretensión procesal que
persiga la disolución del vinculo matrimonial. La acción de anulabi-
lidad de un testamento por defecto de forma caduca a los 2 años,
contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del
mismo (art. 812o. del Código Civil), es decir, se está refiriendo a la
aspiración procesal de invalidar el testamento.
La caducidad está referida a derechos temporales que sirven de
sustento en determinadas pretensiones procesales, por lo que para
que prospere esta excepción deben cumplirse dos presupuestos:
1.- Que la pretensión tenga plazo fijado en la ley para accionar;
2.- Que se ejercite la acción después de haberse vencido el plazo. Al
haberse incorporado la caducidad como excepción en el Código
Procesal Civil se le reconoce como un verdadero instituto procesal.
Ticona Postigo, afirma que: “Si se ha interpuesto una
demanda cuya pretensión está sustentada en un derecho que ha
devenido en caduco, entonces la pretensión en estricto no tiene
fundamento jurídico por lo que ya no puede ser intentada. Esta

176
situación es tan categórica para el proceso que el nuevo código le
concede al Juez el derecho de declarar la caducidad y la consecuente
improcedencia de la demanda, si aparece del solo examen de ésta al
momento de su calificación inicial. Asimismo, el demandado que
considere que el efecto letal del tiempo ha destruido el derecho que
sustenta la pretensión dirigida en su contra, puede pedir la
declaración de caducidad en sede de excepción"27.

Efecto de esta excepción

Si se declara infundada la excepción de caducidad, se declarará
saneado el proceso, es decir, la existencia de una relación jurídica
procesal válida.
Si se declara fundada la excepción de caducidad, una vez
consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de
excepciones se agregará al principal, produciéndose como efecto la
nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración
sobre el fondo.

5.- Excepción de prescripción extintiva

La excepción de prescripción extintiva procede cuando se
pretende repeler una pretensión por el transcurso del tiempo, es decir
que el autor conserva su derecho como una obligación natural, pero
que por el tiempo transcurrido no puede interponer su acción.

Víctor Ticona Postigo, Análisis y Comentarios del Código Procesal

27

Civil, Tomo 1, 1996, pág.. 578.

177
Generalidades
La prescripción extintiva es una institución jurídica
sustentada en el transcurso del tiempo, mediante la cual se extingue
la acción pero no el derecho, conforme lo dispone el artículo 1989o.
del Código Civil.
Coviello precisa que “Son requisitos de la prescripción
extintiva:
1. La existencia de un derecho que podía ejercitarse;
2. La falta de ejercicio o la inercia de parte del titular; y
3. El transcurso del tiempo señalado por la ley, y que varía según los
diversos casos"28.
Monroy Gálvez precisa que “... el fundamento jurídico de la
prescripción extintiva es la sanción al titular de un derecho material,
por no haberlo reclamado judicialmente en el plazo que la ley dispone
específicamente para tal derecho, por lo expuesto, nos parece que la
prescripción extintiva no ataca el derecho de acción genérico y, en
estricto tampoco el derecho material, sino a la pretensión procesal
respecto de ese derecho material". Define la excepción de
prescripción extintiva como “... un medio de defensa destinado a
extinguir el ejercicio específico del derecho de acción respecto de una
pretensión procesal determinada, por haber sido interpuesto fuera del
plazo previsto por la norma positiva para dicha pretensión"29.

28
Nicolás Coviello, Doctrina General del Derecho Civil, 1938, pág..
168.
29
Juan Monroy Gálvez, Temas de Proceso Civil, 1987, pág.. 165-168.

178
La prescripción extintiva no puede ser declarada de oficio por el Juez,
no puede en consecuencia fundar el fallo en la prescripción, si es que
no ha sido invocada.
Al respecto Carrión Lugo precisa que “... si el demandado no
deduce la excepción de prescripción, aun cuando la demanda se
haya interpuesto después de transcurrido el plazo señalado por la ley,
el Juez puede declarar fundada la demanda y ordenar el
cumplimiento de la pretensión...". El mismo autor concluye que “si en
un proceso civil cualquiera, el demandado advierte que la demanda
ha sido interpuesta después de transcurrido el plazo de prescripción
previsto por la ley, sin que se haya producido su interrupción o su
suspensión, el emplazado perfectamente puede deducir dicho medio
de defensa"30.

Efectos de esta excepción

1) Si se declara infundada la excepción de prescripción extintiva, se
declarará saneado el proceso, es decir la existencia de una relación
jurídica procesal válida.
2) Si se declara fundada la excepción de prescripción extintiva, una
vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de
excepciones se agregará al principal, produciéndose como efecto la
nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración
sobre el fondo.

30
Jorge Carrión Lugo, Análisis del Código Procesal Civil, Tomo
I, 1994, págs. 356-357.

179
6.- EXCEPCIÓN DE CONVENIO ARBITRAL
La excepción de convenio arbitral procede cuando las partes
han sometido la controversia a arbitraje; es decir, cuando en un
proceso judicial se constata que lo que se pretende en el proceso ha
sido sometido a un convenio arbitral.
En el supuesto caso de encontrarse en trámite tanto el proceso
arbitral como el judicial, es procedente la excepción de convenio
arbitral por ser específica, no siendo procedente en este caso la
excepción de litispendencia.
Cuando el laudo arbitral se encuentre firme o ejecutoriado, y se
promueve un proceso judicial sobre la misma materia objeto del
convenio, en el proceso judicial debe proponerse la excepción de
cosa juzgada y no la de convenio arbitral, porque de conformidad
con lo que prescribe el artículo 453o. del Código Procesal Civil
procede la excepción de cosa juzgada cuando el proceso haya sido
resuelto con sentencia o laudo firme.
Cuando las partes en el curso de un convenio arbitral concilian o
transigen sus pretensiones, y el árbitro dicta la correspondiente
orden de conclusión del procedimiento, y posteriormente se inicia un
procedimiento judicial sobre la misma pretensión, el interesado no
podrá interponer la excepción de convenio arbitral, sino en todo caso
la excepción de conclusión del proceso por conciliación o transacción.

Generalidades
El convenio arbitral es un acto jurídico solemne porque para su
validez debe revestir la forma escrita prevista por la ley, entendién-

180
dose que es escrito cuando este consignado en un documento
firmado por las partes, o cuando exista un intercambio de cartas,
cables, telex, donde se deje constancia documental del acuerdo, o
cuando exista un intercambio de escritos de demanda y contestación
en los que la existencia de un convenio arbitral sea afirmada por una
parte y la otra parte no manifieste su negativa.

Antecedentes
La excepción de convenio arbitral no estuvo contemplada en el
Código de Procedimientos Civiles de 1912; es en el Código Procesal
Civil vigente que se incluye como excepción en el inciso 13 del
artículo 446º.

Efectos de esta excepción

Si se declara infundada la excepción de convenio arbitral, se
declarara saneado el proceso, es decir la existencia de una relación
jurídico procesal válida.
Si se declara fundada la excepción de convenio arbitral, se
declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin
declaración sobre el fondo; y una vez consentido y/o ejecutoriado el
auto resolutorio, el cuaderno de excepciones se agregará el principal
y se archivará el expediente.

181
 SEMANA ONCE

EXCEPCIONES SUSTANTIVAS,
LAS EXCEPCIONES SUSTANTIVAS EN NUESTRO
ORDENAMIENTO CIVIL
Definiciones
Las excepciones sustantivas son aquellas que están
contenidas en nuestro ordenamiento jurídico material y que en
forma estricta versan sobre el aspecto de fondo del litigio,
encontrándose reguladas en el articulado del Código Civil vigente.
Estas excepciones se caracterizan porque puede hacerse uso
de ellas inclusive en vía de acción, lo cual no ocurre con las
excepciones procesales.
Guzmán señala que: “... las excepciones sustantivas dada su
complejidad, no deben confundirse con las defensas previas, porque
con esas el demandado no solicita nada al actor, simplemente se

182
limita a acusar la omisión de algún requisito de procedibilidad, sin
mediar contraderecho alguno" 31.
Estas excepciones sustantivas tampoco deben ser confundidas
con las excepciones procesales que son susceptibles de ser
deducidas en los procesos como un medio de defensa; es decir,
que para interponer una excepción procesal debe de existir
necesariamente un proceso en giro; en cambio una excepción
sustantiva puede incluso ejercitarse en vía de acción.

PRINCIPALES EXCEPCIONES SUSTANTIVAS

1.- EXCEPCIÓN SUSTANTIVA DE DERECHO DE RETENCIÓN

El derecho de retención es una excepción sustantiva contemplada
en nuestra normatividad nacional por tanto es un derecho real de
garantía.
El derecho de retención puede ser ejercitado tanto judicial como
extrajudicialmente, conforme lo prescribe el artículo 1127o. del
Código Civil.
“El derecho de retención se ejercita:
l.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no
se cumpla la obligación por la cual se invoca.

31
Guzmán Espiche, Las Defensas Previas en el Código
Procesal Civil Peruano, Revista Jurídica Magistri ET. Doctores,
1995, pág. 85.

183
2.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destina -
da a conseguir la entrega del bien. El Juez puede autorizar que se
sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”.
El derecho de retención se encuentra regulado en el artículo 1123o.
del Código Civil, el cual precisa que:
“Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien
de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este
derecho procede en los casos que establece la ley cuando haya
conexión entre el crédito y el bien que se retiene”.
Arias Schereiber refiriéndose a esta excepción sostiene “En nuestro
concepto la retención es un derecho real, así lo ha consagrado el
Código Civil de 1936 y el actual de 1984, insertándola en el Libro
sobre derechos reales. Claro está, no existe en la retención ni el
derecho de persecución ni la preferencia otorgada a otros derechos
reales de garantía pero ello no obsta para que tenga la calidad antes
descrita, producto de la mediatez existente entre el bien y la
persona, así como de su oposición frente a terceros” 32
Coviello, refiriéndose al derecho de retención, afirma que es
un “...derecho de retardar la entrega de la cosa debida, como medio
de obligar a la persona a quien pertenece, a pagar al detentador de
la cosa, la deuda nacida con ocasión de la misma...” 33

2.- EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO

32
Max Arias Schereiber, Pezet Exegesis, 1995, Tomo VI, pig. 256.

33
Coviello, Doctrina General del Derecho Civil, 1938, pag. 553.
184
 La excepción de incumplimiento es una excepción sustantiva
por medio de la cual el demandado al cumplimiento de una
obligación se opone a la pretensión del actor, alegando el
incumplimiento por parte del accionante de la pretensión que le
compete.
Esta excepción sustantiva viene a ser un derecho
contrapuesto al que pretende el actor y tiene como única finalidad
obstar dicha pretensión. Esta excepción es conocida como la
exceptio non adimpleti contractrus, y es proponible en las
acciones propias de los contratos con prestaciones recíprocas.
Esta excepción se encuentra contemplada en el artículo
1426o. del Código Civil, el cual señala que:
“En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben
cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de
suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que
se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimento”.
Prueba en esta excepción
La excepción de incumplimiento es de difícil probanza para
el demandado, por lo que tiene como nota distintiva la inversión de
la carga de la prueba; de allí que al invocarse tal excepción
corresponde al actor acreditar que ha cumplido con la
contraprestación, o que dicha contraprestación se encuentra
suficientemente garantizada.
Si bien es verdad que, es difícil para el emplazado probar tal
excepción cuando la proponga, también es verdad que no es
imposible, pues puede ofrecer como medio de prueba la exhibición

185
del documento que acredite el cumplimiento de la
contraprestación, bajo el apercibimiento de darse por cierta la
afirmación que no se ha cumplido con la prestación en el supuesto
caso que no se exhiba tal documento. Es decir, si no se exhibe, es
porque no existe, y si no existe es porque no se ha dado
cumplimiento a la contraprestación.

3.- EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE PLAZO

Esta excepción sustantiva se encuentra contemplada en el
artículo 1427o. del Código civil, el cual precisa que:
“Si después de concluido un contrato con prestaciones
reciprocas sobreviene el riesgo de que la parte que debe cumplir
en segundo lugar no pueda hacerlo la que debe efectuar la
prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta
que aquella satisfaga la que le concierne o garantice su
cumplimiento”.
De lo esbozado en el artículo anterior se desprende que esta
excepción de suspensión de la pretensión la puede plantear el
requerido si existiese tal requerimiento de la parte que debe
cumplir en segundo lugar, es decir, que con esta excepción lo que
se suspende son los efectos del contrato cuando se produce un
notorio empobrecimiento en el patrimonio de la parte que debe
cumplir en segundo término su prestación; siendo requisito sine
qua non que exista un contrato con prestaciones reciprocas.

186
 La excepción la puede oponer el demandado a la pretensión
del actor cuando el empobrecimiento en el patrimonio de la parte
que debe cumplir la prestación en segundo lugar incida
directamente en la posibilidad de ejecución; debiendo tenerse en
cuenta que el riesgo de incumplimiento configure una cuestión de
hecho que debe apreciarse en su real dimensión por el Juez, no
siendo suficiente la sola alegación y prueba del empobrecimiento
del accionante.

4.- EXCEPCIÓN DE SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL

TRANSFERENTE
La excepción de saneamiento por hecho propio del
transferente se encuentra contemplada en el artículo 1527o. del
Código Civil, el cual señala que:
“Si el transferente entabla acción judicial destinada a enervar cuales -
quiera de los derechos sobre el bien que corresponden al adquirente
en virtud del contrato, tiene éste la facultad de deducir la excepción
de saneamiento, cuyo objeto es poner definitivamente fin al juicio”.
Del artículo antes citado se desprende que la excepción de sanea-
miento está dirigida a poner término al proceso que inicie el transfe-
rente contra el adquirente con el fin de desconocer sus derechos
sobre el bien objeto de la transferencia.
Arias Schereiber refiriéndose a esta excepción sostiene que:
“... se trata de un medio de defensa procesal indispensable, en la

187
medida de que con su demanda el transferente está infringiendo el
principio de la buena fe contractual” 34
Esta excepción tiene como finalidad impedir el pronunciamiento
del fallo por el cual se produzca la privación del derecho, poniéndose
con tal objeto término al proceso.
La excepción de saneamiento por no encontrarse regulada en
nuestro ordenamiento procesal no tiene los efectos previstos en el art.
451o. del Código Procesal Civil, por lo que dicha excepción es
considerada como un argumento de fondo que deberá tenerse en
cuenta al momento de resolver; y, por tanto, es un argumento
contundente que da lugar a la terminación del proceso, conforme lo
dispone el art. 1527o. del Código Civil.

5.- EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

La excepción de prescripción adquisitiva de dominio, como
excepción material o sustantiva tiene que ejercitarse mediante vía de
acción conforme lo señala el artículo 952o. del Código Civil. Sin
embargo, era la exposición de motivos del indicado artículo se
precisa que cuando se trata de bienes muebles se puede alegar
como un medio de defensa ante la demanda de reivindicación
planteada por el antiguo propietario: “Exposición de motivos. Este
artículo corresponde al numeral 872o. del Código Civil de 1936; pero
se refiere a toda clase de bienes, no solamente a los inmuebles. Es
improbable, sin embargo, que el dispositivo sea invocado cuando se
34
Max Arias Schereiber Pezet, “Exégesis del Código Civil
Peruano de 1984". 1988. Tomo I, pág. 356.

188
adquiere un bien mueble por prescripción, ya que lo frecuente es
que tratándose de este tipo de bienes la prescripción adquisitiva se
alegue en forma de excepción, esto es, como medio de defensa ante
la demanda de reivindicación planteada por el antiguo propietario.
Pero, en cambio, tratándose de los bienes inmuebles, el use de la
acción declarativa de prescripción será más frecuente” 35.
Consideramos que la prescripción adquisitiva de dominio
procede tratándose de bienes inmuebles y de bienes muebles; al
plantearse en vía de -acción se interpone como proceso abreviado,
conforme lo dispone el inc. 2 del art. 486o. del Código Procesal Civil.
En el caso de bienes inmuebles la encontramos contemplada
en el art. 950o. del Código Civil, el cual precisa que:
“La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la
posesión continua, pacífica y Pública como propietario durante diez
años.
Se adquiere a los cinco años cuando media justo título y buena fe”.
En el caso de bienes muebles la encontramos contemplada en el art.
951 o. del acotado, que precisa:
“La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la
posesión continua, pacífica y Pública como propietario durante dos
años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay”.

Presupuestos para amparar la prescripción adquisitiva

Para que sea amparada la prescripción adquisitiva de dominio,
deben cumplirse los presupuestos siguientes:
Guzmán Ferrer, Código Civil 1984, Tomo II, Pág. 199, Editorial
35

Científica S.R.L., primera edición.

189
1.- Que la posesión sea continua.
2.- Que la posesión sea pacífica.
3.- Que la posesión sea pública.
4.- Que se posea el bien como propietario.
5.- Que la posesión sea por el tiempo señalado en la ley.
Si no se den dichos presupuestos la acción no puede ser amparada.

SEMANA DOCE

DEFENSAS PREVIAS EN NUESTRO ORDENAMIENTO

Definiciones
Podemos definir a las defensas previas como los instrumentos
procesales por medio de los cuales el demandado solicita la
suspensión del proceso que se le haya instaurado, mientras el
accionante no efectúe la actividad preliminar antes de la
interpretación de la demanda, dispuesta por el derecho sustantivo.
Las defensas previas afectan al proceso pero no implican su
conclusión, pues con ellas lo que se consigue es evitar
temporalmente su prosecución porque ponen de manifiesto que la
pretensión del actor aún no es exigible, por cuanto el órgano
jurisdiccional deberá resolverlas previamente antes de revisar el
fondo de la controversia.
El Código Procesal Civil regula a las defensas previas bajo el
titulo: “Excepciones y Defensas Previas”. El art. 455o. refiriéndose a
las defensas previas precisa: “Las defensas previas como el
190
beneficio de inventario, el beneficio de excusión y otras que regulan
las normas materiales, se proponen y tramitan como excepciones”.
Monroy Gálvez refiriéndose a este instituto precisa que “Es
una especie de cuestión previa que plantea el demandado para
obstar provisionalmente la prosecución de la relación jurídica
procesal instaurada... no se trata de discutir la validez de la relación
procesal y tampoco denunciar la falta de una condición de la
acción. Solo es la exigencia de un tramite previo que debe ser
realizado por el actor para poder continuar con el proceso o un
plazo que se concede al demandado" 36.
Ticona Postigo refiriéndose a este instituto procesal afirma
que “...la Defensa Previa no cuestiona la pretensión procesal ni el
derecho, que la sustenta, ni tampoco ataca a la relación jurídica
procesal (por falta de un presupuesto procesal) o expresa porque el
Juez no deberá pronunciarse sobre el fondo (por ausencia o
defecto de una o todas las Condiciones de la Acción), sino, señala
que se suspenda el proceso hasta que el demandante cumpla con
ciertos actos convencionales establecidos o por mandato de la
ley"37.
Guzmán Espiche señala que “...debe atenderse a la
peculiaridad de la defensa previa, siendo ésta el tener una raíz de
derecho material, y en definitiva no corresponde ubicarlas en las

36
Juan Monroy Gálvez, “Temas de Proceso Civil", 1987, pág.
184.

Víctor Ticona Postigo, “Análisis y Comentarios al Código Procesal

37

Civil", 1996, Tomo I, págs. 597-598.

191
leyes procesales. Su fundamento es entonces de índole sustancial.
Cabe agregar que la objeción formulada por el demandante
mediante una defensa previa, se hace valer procesalmente, de ahí
que sean mencionadas y reguladas en sus efectos por el Código
Adjetivo, empero solo las ubicaremos específicamente a cada una
de ellas en el Código Civil, o en todo caso en leyes especiales de
naturaleza material. Debe añadirse, según lo afirmado por los
comentaristas del nuevo Código Procesal que se admiten la
existencia de defensas previas por convenio de las partes, por
ejemplo; pactos que implican obligación de realizar comunica-
ciones, requerimientos previos a cualquier acción judicial que obren
en un contrato determinado. Este tipo de defensas previas de
origen convencional, sin embargo, pueden confundirse con el título
de la obligación en sí, en todo caso se trataría de una interpretación
extensiva del art. 455o. del referido Código Procesal...” 38

Efectos de las defensas previas

Al declararse fundada una defensa previa se debe suspender
el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como
antecedente para el ejercicio del derecho de acción, conforme lo
señala el artículo 456o. de Código Procesal Civil.

PRINCIPALES DEFENSAS PREVIAS

1.- BENEFICIO DE INVENTARIO

Guzmán Espiche, “Las Defensas Previas en el Proceso Civil

38

Peruano", 1995, pág. 79.

192
 La defensa previa de beneficio de inventario es la facultad que
tienen los sucesores de no responder ante los acreedores de la
masa hereditaria, mas allá de los bienes que comprenda la herencia.
Mediante esta defensa previa los herederos al ser
demandados por los acreedores del causante, pueden solicitar la
suspensión del proceso, hasta que se conozca si la masa hereditaria
tiene un saldo positivo o favorable.
Con este medio de defensa no se cuestiona la pretensión del
actor ni la relación jurídica procesal; pues lo que se persigue es que
la responsabilidad del heredero alcance solo hasta donde alcance
los bienes de la herencia. En este caso corresponde al heredero
acreditar mediante el inventario que no existen suficientes bienes
para pagar las deudas del causante; por lo que en el supuesto caso
de no hacer inventario el heredero estará obligado a probar el valor
de lo que ha recibido cuando existan deudas del causante.
El Código Civil prescribe los supuestos en los que es
susceptible practicar un inventario, como por ejemplo:
Responsabilidad del heredero por deudas y cargas de la herencia
hasta donde alcance los bienes (artículo 661 del Código Civil).
Posesión temporal de los bienes del ausente (artículo 51o.
C.C.). Causal de impedimento de matrimonio del viudo o la viuda
que no practico el inventario judicial de los bienes que pertenecen a
sus hijos (artículo 243o. inciso 2 del Código Civil).
Fenecimiento de la sociedad de gananciales (artículos. 320o. y
322o. del Código Civil).

193
 Adopción de personas que tienen bienes (artículo 348 Código
Civil)
Como obligación del cónyuge que ejerce la patria potestad
después de haberse disuelto el matrimonio, respecto de los bienes
de sus hijos (art. 441o. del C.C.).
Como requisito previo al ejercicio de la tutela (artículo 520o. inciso 1
del Código Civil).
Como obligación del albacea y causal de remoción del cargo de
producirse el incumplimiento (artículos 787o. inciso 3 y 795o. del
Código Civil). Como deber del usufructuario al entrar en posesión del
bien (artículo 1006o. del Código Civil).

2.- BENEFICIO DE DIVISIÓN

La defensa previa en el beneficio de división opera cuando son
varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y al
estipularse este beneficio el fiador demandado para el pago puede
exigir que el acreedor reduzca la acción a la parte que le
corresponde.
El beneficio de división puede ser invocado por el fiador
demandado cuando se hubiese acordado en tal sentido; es decir que
necesariamente tiene que haberse pactado por las partes
contratantes, pues de no haberse pactado no surtirá efecto y no
puede ser deducido como defensa previa.
El beneficio de división se encuentra contemplado en el artículo
1887o. del Código Civil:

194
“Si se ha estipulado el beneficio de división, todo fiador que sea
demandado para el pago de la deuda puede exigir que el acreedor
reduzca la acción a la parte que le corresponde.
Si alguno de los fiadores es insolvente en el momento en que otro ha
hecho valer el beneficio de la división, éste resulta obligado única-
mente por esa insolvencia, en proporción a su cuota”.

3.- BENEFICIO DE EXCUSIÓN

La defensa previa de beneficio de excusión consiste en el
derecho que tiene el fiador de solicitar al acreedor que agote su
pretensión en el patrimonio del deudor y solamente después de
haber agotado dicho trámite proceda contra él.
El beneficio de excusión se encuentra previsto en el artículo 1879
del Código Civil que prescribe que: “El fiador no puede ser
compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los
bienes del deudor”
El artículo 1880 del Código Civil prescribe que para que
opere el beneficio de excusión el fiador debe oponerlo al acreedor
luego que éste lo requiera para el pago y acreditar la existencia
de bienes del deudor realizables dentro del territorio de la
República, que sean suficientes para cubrir el importe de la
obligación.
El artículo 1888 del Código Civil prescribe que el sub-fiador
también goza del beneficio de excusión pudiendo oponerlo ante el
fiador y ante el acreedor.

195
Responsabilidad de acreedor negligente en excusión:
El artículo 1884 prescribe que: El acreedor negligente en la
excusión de los bienes señalados por el fiador asume el riesgo de
la pérdida o no persecución de estos bienes para los fines de la
excusión.
El artículo 1889 prescribe que el fiador que paga la deuda queda
subrogado en los derechos que el acreedor tiene contra el
deudor. Sin embargo, la segunda parte de este artículo señala
que si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor
más de lo que realmente ha pagado. Es decir que el acreedor
negligente en la excusión de los bienes del deudor es
responsable hasta donde ellos alcancen, de la insolvencia que
resulte de su descuido.

Bienes no considerados en la excusión

Conforme al artículo 1882 del Código Civil no se toman en cuenta
para la excusión los bienes embargados, litigiosos, hipotecados,
dados en anticresis o prendados, por deudas preferentes, en la
parte que fuera necesario para su cumplimiento.

Improcedencia del beneficio de excusión

El artículo 1883 del Código Civil prescribe que el beneficio de
excusión no procede en los siguientes casos:
1.- Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella
2.- Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor

196
3.- En caso de quiebra del deudor.

4.- BENEFICIO DE PLAZO EN LA RESOLUCIÓN DE PLENO

DERECHO
Cuando existe un contrato con prestaciones reciprocas y
una de las panes inicia un proceso judicial de resolución de pleno
derecho, sin haber hecho el requerimiento previo mediante carta
notarial para que se satisfaga la pretensión en un plazo no menor
de quince días, es procedente que el demandado plantee la
defensa previa de beneficio de plazo en la resolución de pleno
derecho, por haberse omitido la exigencia legal en cuanto al
requerimiento y al plazo respectivo. Como antecedente podemos
citar la primera parte del artículo 1428o. del Código Civil que
establece: “En los contratos con prestaciones reciprocas, cuando
alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la
otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del
contrato y, en uno a otro caso la indemnización de daños y
perjuicios”.
Esta defensa previa se encuentra contemplada en el artículo
1429o. del Código sustantivo el cual precisa que:
"En el caso del artículo 1428o. la parte que se perjudica con el
incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía
notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no
menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso
contrario, el contrato queda resuelto.

197
 Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el
contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del
deudor la indemnización de daños y perjuicios”.

4.-COMUNICACIÓN AL DEUDOR CEDIDO DE LA CESIÓN DE

DERECHOS
Cuando el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la
prestación a cargo de su deudor, y el cesionario demanda el cumpli-
miento de la obligación al cedido (deudor), el emplazado puede
deducir esta defensa previa con la finalidad que se suspenda el
proceso hasta que se le comunique la cesión de derechos. En otras
palabras esta defensa previa es por la falta de comunicación de la
cesión de derechos.
La cesión de derechos se encuentra prescrita en el artículo
1209o. del Código Civil que precisa: “La cesión es el acto de
disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el
derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha
obligado a transferir por un título distinto. La cesión puede hacerse
aun sin el asentimiento del deudor".
Si bien es verdad la cesión puede hacerse sin el consentimiento
del deudor, es indispensable la comunicación de manera indubitable a
efecto que pueda oponerse a la cesión cuando sea contrario a la ley,
a la naturaleza de la obligación o a lo pactado; y es más si el mismo
derecho es cedido a varias personas, prevalece la cesión que se
comunicó primero al deudor, de allí la importancia de la comunica-
ción.

198
 De otro lado el artículo 1215 de Código Civil precisa: “La cesión
produce efecto contra el deudor cedido desde que este la acepta o le
es comunicada fehacientemente”.

5.- APROBACIÓN DE CUENTAS PREVIA A DONACIÓN EN

FAVOR DEL TUTOR O CURADOR
Esta defensa previa procede cuando se plantee en los
procesos que instaure el tutor o curador para que se le entregue
el bien recibido en donación por sus representados, y tiene como
efecto la suspensión del proceso hasta que se aprueben las
cuentas y se pague el saldo resultante de la administración.
El sustento de esta defensa previa lo encontramos en el
artículo 1628o. del Código Civil que precisa:
“La donación en favor de quien ha sido tutor o curador del
donante y está sujeta a la condición suspensiva de ser aprobadas
las cuentas y pagado el saldo resultante de la administración”.
Guzmán Ferrer comentando este articulo precisa: “El
ejercicio del cargo de tutor o curador permite manejar fondos
pertenecientes a los incapaces confiados a su cuidado, al mismo
tiempo que confiere un evidente ascendiente sobre aquellos. No
es raro que terminado el cargo, un deber de gratitud por lo
general, o excepcionalmente una ilícita presión, determinen, el
otorgamiento de un contrato de donación. Para evitar los efectos
de estas excepcionales situaciones, la ley condiciona la validez

199
de esas donaciones a la aprobación de las cuentas del tutor o el
curador y al pago del saldo resultante” 39.
La Exposición de Motivos del Código Civil comentando este
articulo precisa: “Los tutores o curadores están impedidos de
beneficiarse con la donación de bienes de propiedad de sus
representados. Este impedimento se prolonga más allá de la
terminación de estos cargos, esto es, cuando los representados
han adquirido o readquirido, en su caso, la capacidad de
ejercicio, en el sano propósito de que el tutor o curador cumpla
con dar cuenta de su administración y no solo sean aprobadas las
cuentas, sino entregados los saldos. Entre tanto y para no frustrar
estas donaciones, se les considera sujetas a una condición
suspensiva.” 40

5.- COMUNICACIÓN AL DONATARIO O A SUS HEREDEROS DE

LA REVOCACIÓN DE DONACIÓN
Esta defensa previa procede plantearse en los procesos que
instaure el donante contra el donatario, si el donante no ha
comunicado al donatario o a sus herederos en forma indubitable
su voluntad revocatoria, en un plazo de 60 días de realizada tal
revocatoria.
El sustento de esta defensa previa lo encontramos en el
artículo 1640o. del Código Civil que precisa:

39
Guzmán Ferrer.- Código Civil.- Tomo III.- pág. 365.

40
Guzmán Ferrer, Código Civil, Tomo III, pág. 366
200
“No produce efecto la revocatoria si dentro de sesenta días de
hecha por el donante, no se comunica en forma indubitable al
donatario o a sus herederos”.
Es importante la comunicación con la finalidad que el
donatario o sus herederos puedan contradecir las causales de la
revocación. En el supuesto caso de no ser contradicho dentro de
60 días de la comunicación indubitable, la revocación queda
consumada, conforme lo prescribe el artículo 1641 del Código
Civil.
La donación es la transferencia gratuita de la propiedad de
un bien, precisando al respecto el artículo 1621o. del Código Civil
lo siguiente: “Por la donación el donante se obliga a transferir
gratuitamente al donatario la propiedad de un bien”.
administrador y éste deberá iniciar proceso de inventario”

CUARTA UNIDAD
EL PROCESO CAUTELAR

201
 SEMANA TRECE
EL PROCESO CAUTELAR

El proceso cautelar es un proceso autónomo, para lo cual se

forma un cuaderno especial que está constituido por todos los actos

relativos a la obtención de una medida cautelar. Como es un proceso

autónomo se encuentra en el mismo nivel de los demás procesos que

se especifican en el Código Procesal Civil.

2.- REQUISITOS

202
 La solicitud en la que se pide una medida cautelar debe cumplir

los requisitos siguientes:

1) Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar.

2) Señalar la forma de la medida.

3) Indicar – si fuera el caso – los bienes sobre los que debe

recaer la medida.

4) Indicar – si fuera el caso - el monto de la afectación.

5) Ofrecer contracautela.

6) Designar – si fuera el caso – el órgano de auxilio

correspondiente.

7) Cuando el órgano de auxilio judicial sea una persona

natural, se anexará copia legalizada de su Documento

Nacional de Identidad personal.

3.- CONTENIDO DE LA DECISIÓN CAUTELAR

Conforme al artículo 611 del Código Procesal Civil modificado

por la Ley 29384, una decisión cautelar debe contener:

Atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de

lograr la eficacia de la decisión definitiva dicta la medida

203
 cautelar solicitando o la que considere adecuada, siempre que

se aprecie:

1) La verosimilitud del derecho invocado.

2) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por

constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier

otra razón justificable.

3) La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia

de la pretensión.

4) La medida sólo afecta los bienes y derechos de las partes

vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en

su caso.

5) La resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de

la contracautela

6) La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es

debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.

4.- CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Toda medida cautelar se caracteriza por lo siguiente:

- Importa un prejuzgamiento.

- Es provisoria.

204
 - Es instrumental.

- Es variable.

5.- CONTRACAUTELA

Es la fianza que se ofrece con el fin de asegurar el riesgo de

una medida cautelar indebida, perjudicial o exorbitante. Es decir

que el objeto de la contracautela es asegurar al afectado con una

medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que se

le puede causar con la medida. Corresponde al Juez decidir sobre

la admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto,

quien podrá aceptar la ofrecida por la parte solicitante, graduarla,

modificarla o cambiarla por la que sea necesaria.

La contracautela puede ser de naturalezaza real o personal

Contracautela de naturaleza personal.- En la contracuatela

personal se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida,

debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz.

Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito de la solicitud

cautelar con legalización de la firma por ante el Secretario

respectivo.

205
 Contracautela de naturaleza real.- Se constituye con el

mérito de la resolución judicial que al admite y recae sobre bienes

de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo

para su inscripción en el registro correspondiente.

Ejecución de la contracautela.- En caso de ejecución de la

contracautela, ésta se actúa, a pedido del interesado, ante el juez

que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que

resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.

Contracautela sometida a plazo.- Cuando se admite la

contracautela sometida plazo, ésta queda sin efecto, al igual que la

medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la

misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y

dentro del tercer día de vencido el plazo.

5.1.- Organismos exceptuados de ofrecer contracautela

Están exceptuados de ofrecer contracautela:

El Poder Legislativo.

El Poder Ejecutivo.

El Poder Judicial.

El Ministerio Público

206
 Los Órganos Constitucionales Autónomos

Los Gobiernos Regionales

Los Gobiernos Locales.

Las Universidades.

La parte a quien se le ha concedido auxilio judicial

El que ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera

impugnada.

5.2.- Cancelación de la contracautela.

La cancelación de la contracautela ofrecida queda cancelada de

pleno derecho, cuando se resuelve el proceso principal en forma

definitiva, de modo favorable al que obtuvo la medida cautelar.

6.- TRÁMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR.

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento

de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la

solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida

cautelar en cuyo caso el demandado no es notificado y el superior

absuelve el grado sin admitirle intervención alguna.

7.- INCOMPETENCIA TERRITORIAL DE OFICIO.

207
 En el caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe de

apreciar de oficio su Incompetencia territorial.

8.- OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR

Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede

formular oposición dentro del plazo de cinco días, contado desde que

toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda

formular la defensa pertinente.

La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la

medida.

De ampararse la ejecución, el juez deja sin efecto la medida

cautelar . La rreolución que resuelve la oposición es apelable sin

efecto suspensivo.

9.- VARIACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

En cualquier estado del proceso puede variarse la medida cautelar,

ya sea modificando la forma, variando los bienes sobre los que ha de

recaer, o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial, ello a

solicitud del titular de la medida; sin embargo, también puede hacerse

a solicitud del afectado con la medida.

208
 10.- EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

Al resolverse el proceso principal en definitiva en forma favorable al

titular de la medida, el accionante tiene el camino expedido para

requerir se cumpla con la decisión, bajo apercibimiento de procesar a

la ejecución judicial que se iniciará afectando el bien sobre el que

recae la medida cautelar.

11.- SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA O

MALICIOSA

La medida cautelar resulta innecesaria cuando la demanda

asegurada con medida cautelar es declarada infundada; en este caso

el demandante pagará además de las costas y costos una multa no

mayor de 10 Unidades de Referencia Procesal, y a pedido de parte se

ordenará el pago de los daños y perjuicios ocasionados, cuyo monto

será fijado por el Juez de la demanda.

Cuando se solicite y ejecute una medida cautelar

maliciosamente, se le impondrá al titular de la medida una multa no

209
menor de 5 ni mayor de 20 Unidades de Referencia Procesal, más la

indemnización por daños y perjuicios, costas y costos; además se

remitirá al Ministerio Público copias certificadas de las piezas

pertinentes para que ejercite la correspondiente acción penal.

12- DETERIORO O PÉRDIDA DEL BIEN AFECTADO

Cuando se produce el deterioro o la pérdida del bien afectado con

una medida cautelar son responsables en forma solidaria, el que ha

solicitado la medida cautelar y el órgano de auxilio judicial respectivo.

La responsabilidad es regulada y establecida por el Juez de la

demanda dentro del mismo proceso.

13- AFECTACIÓN DE UN BIEN DE TERCERO

Se puede afectar con una medida cautelar un bien de tercero

cuando se acredite su relación o interés con la pretensión principal,

siempre y cuando haya sido citado con la demanda.

14- RESPONSABILIDAD DEL JUEZ EN UNA MEDIDA

CAUTELAR

210
 El Juez es civilmente responsable por el deterioro o pérdida del

bien afectado con una medida cautelar, cuando es él quien ha

designado al órgano de auxilio, siempre que tal designación haya sido

ostentosamente inidónea.

El proceso que se le puede iniciar sería el abreviado de

responsabilidad civil de los jueces.

15- RESPONSABILIDAD DEL SECRETARIO EN UNA MEDIDA

CAUTELAR

Cuando los daños y perjuicios se originan por la negligencia del

secretario al ejecutar la medida cautelar, éste será responsable por los

daños, cuya sanción será aplicada por el Juez a pedido de parte,

oyendo al presunto infractor y actuándose una pericia para deslindar

responsabilidad.

16- MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA

Es improcedente el pedido de medida cautelar cuando la

pretensión principal se encuentra suficientemente garantizada. En

cambio, se concede la medida cautelar cuando se acredita que la

211
garantía ha sufrido una disminución en su valor, o cuando el curso del

proceso ha aumentado la pretensión.

17- CANCELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, cuando en

la sentencia de primera instancia se desestima la demanda, aunque se

haya impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá

mantener la vigencia de la medida cautelar hasta su revisión por la

instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza

real o fianza solidaria.

18- PLURALIDAD DE ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL

El Juez puede designar más de un órgano de auxilio judicial cuando

la medida recae sobre más de un bien y su naturaleza o ubicación lo

justifiquen.

19- DERECHOS DEL ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL

Corresponde al Juez fijar la retribución de los órganos de auxilio

judicial, siendo de responsabilidad del peticionante de la medida

212
efectuar el pago con simple requerimiento, con cargo a la liquidación

final.

20- VEEDOR ESPECIAL, SUS DERECHOS Y

RESPONSABILIDADES

Veedor especial es la persona designada a petición de

cualquiera de las partes, cuya función es la de fiscalizar la labor del

órgano de auxilio judicial.

El veedor especial al igual que el órgano de auxilio judicial tiene

derecho de percibir retribución; y es responsable por los daños y

perjuicios que ocasionen con el incumplimiento de sus obligaciones,

sin perjuicio de la responsabilidad penal.

21- CASOS DE IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA

Son improcedentes las medidas cautelares para futura ejecución

forzada contra:

El Poder Legislativo,

El Poder Ejecutivo,

El Poder Judicial.

213
 El Ministerio Público,

Los Órganos Constitucionales Autónomos,

Los Gobiernos Regionales

Los Gobiernos Locales.

Las Universidades,

Bienes de particulares asignados a servicios públicos

indispensables, cuando con su Ejecución, se afecte su normal

desenvolvimiento.

PRINCIPALES MEDIDAS CAUTELARES

Medidas cautelares de embargo

1.- EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO

Este embargo consiste en la afectación de un bien mueble del

obligado, entendiéndose por mueble a todos los bienes que pueden

llevarse de un lugar a otro, es decir, que no estén adheridos al suelo

en forma permanente y los que no son considerados inmuebles por el

214
código sustantivo. Cuando se solicite el embargo de un bien en forma

de depósito se debe nombrar depositario al mismo obligado; y en el

caso de que éste se niegue a constituirse en depositario, se procederá

al secuestro.

2.- EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO

Cuando el embargo recae sobre un bien inmueble no inscrito, la

medida debe ser decretada en forma de depósito, afectándose el

mismo bien con exclusión de los frutos, cuyo depositario judicial debe

ser necesariamente el mismo obligado quien deberá conservar la

posesión inmediata, no estando obligado al pago de renta, pero

deberá conservar la posesión inmediata, conforme lo señala el artículo

650 del Código Procesal Civil.

INMATRICULACIÓN DE PREDIO.

En la praxis judicial puede suceder que el obligado se niega a

suscribir el acta de embargo porque no acepta ser depositario, a

nuestro criterio debería llamársele custodio.

La segunda parte del artículo 650 del Código Procesal Civil

modificado por el Decreto Legislativo 1069 prescribe que el Juez a

215
pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio, solo para

fines de la anotación de la medida cautelar.

3.- EMBARGO DE INMUEBLE INSCRITO A NOMB5RE DE

TERCERA PERSONA

Cuando se acredite en forma fehaciente que el bien inmueble

pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro, deberá

notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el

registro; anotándose la medida en la partida respectiva; la subasta se

llevará adelante una vez regularizado el tracto sucesivo.

4.- EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN DE BIEN INMUEBLE

Este embargo procede cuando se trata de bienes inmuebles

registrados, para lo cual bastará la sola resolución que contiene el

embargo para que se perfeccione, inscribiéndose en el registro de

propiedad inmueble el monto de la afectación, siempre que resulte

compatible con el título de propiedad.

Un bien inmueble embargado puede ser enajenado, pero el

comprador asume la carga hasta por el monto de la inscripción de la

medida.

216
5.- EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN DE BIEN MUEBLE

Este embargo procede cuando se trata de bienes muebles

registrados, para lo cual bastará la sola resolución que contiene el

embargo para que se perfeccione, inscribiéndose en el registro donde

se encuentre registrado el bien el monto de la afectación, siempre que

resulte compatible con el título de propiedad.

Un bien mueble embargado puede ser enajenado, pero el

comprador asume la carga hasta por el monto de la inscripción de la

medida.

6.- EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN DE DERECHOS DE

CRÉDITO

Este embargo procede cuando hay noticias de la existencia de

un crédito a favor del deudor, ordenándose al poseedor la retención a

la orden y disposición del Juez de la causa que ordena la medida; en

este caso el retenedor no modifica su relación jurídica con el deudor.

7.- EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN DE BIENES EN

POSESIÓN DE UN TERCERO

217
 Este embargo procede cuando los bienes de propiedad del

deudor se encuentran en posesión de un tercero; en cuyo caso el

tercero o retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del

depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez.

8.- EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN

Este embargo procede cuando con la medida se afecta a una

empresa de persona natural o jurídica, o una persona jurídica sin fines

de lucro, para lo cual se designa a uno o más interventores

recaudadores para que se encarguen de recaba directamente los

ingresos, debiendo precisarse en la resolución cautelar el nombre del

interventor así como la periodicidad de los informes que debe remitir al

Juzgado.

OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR RECAUDADOR

El interventor recaudador tiene como obligación especial

informar de inmediato sobre los aspectos que considere perjudiciales

al titular del que ha obtenido la medida, tales como la falta de ingresos;

así como la resistencia e intencional obstrucción que dificulte o le

impida actuar; además está obligado a:

218
 1. Verificar el funcionamiento y conservación del negocio

intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias.

2. Llevar el control de ingresos y de egresos.

3. Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la

actividad regular y ordinaria de lo intervenido.

4. Poner a disposición del Juez dentro del tercer día las

cantidades recaudadas, consignándolas a su orden en el Banco de la

Nación.

5. Informar, en los plazos señalaos por el Juzgado el desarrollo

regular de la intervención.

CONVERSIÓN DE LA RECAUDACIÓN EN SECUESTRO

Cuando el interesado considere que la intervención es

improductiva, puede solicitar la clausura del negocio y la conversión

del embargo en forma de intervención en recaudación a una medida

cautelar de secuestro. El Juez atendiendo el informe del interventor, y

del veedor si lo hubiese, resolverá previo traslado por el plazo de 3

días; contra esta resolución procede apelación con efecto suspensivo

219
9. EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN

Este embargo procede cuando se solicita recabar información

sobre el movimiento económico de una empresa, para lo cual el Juez

nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles el

plazo para que verifique la información de la situación económica, así

como las fechas en que deben informar al Juzgado.

OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR EN INFORMACIÓN

El interventor informador deberá:

1. Informar por escrito al Juez, en las fechas que se hayan señalado,

las comprobaciones del movimiento económico de la Empresa

intervenida.

2. Dar cuenta de inmediato los hechos que considere perjudiciales al

titular de la medida cautelar.

10.- EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES

Este embrago procede cuando tiene como finalidad recaudar los

frutos que produzcan los bienes afectados.

220
CONVERSIÓN DE LA INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN A

INTERVENCIÓN EN ADMINISTRACIÓN

Procede la conversión del embargo en forma de intervención en

recaudación en administración, a solicitud debidamente fundamentada

del titular de la medida. Del pedido se corre traslado por tres días al

afectado, y si hubiese veedor se atenderá lo que expresa, y se

resolverá. En este caso el administrador asume la representación y

gestión de la empresa. Contra la resolución que en este caso expida al

juez, procede se conceda apelación con efecto suspensivo.

EJECUCIÓN DE LA CONVERSIÓN A ADMINISTRACIÓN

El acta de conversión será redactada por el secretario del proceso en

presencia del afectado, a quien lo notificará y le expresará la forma y

alcances de la nueva medida, haciendo un nuevo inventario de bienes

y archivos existentes. Cuando el órgano de auxilio judicial asume el

cargo, cesa automáticamente en sus funciones los órganos directivos

y ejecutivos de la empresa intervenida.

OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR

Entre las obligaciones del administrador tenemos:

221
1. Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social.

2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservación.

3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan.

4. Pagar tributos y demás obligaciones juradas dispuestas por ley

5. Formular balances y declaraciones juradas dispuestas por ley

6. Proporcionar al juez la información que le exija, agregando las

observaciones sobre su gestión

7. Poner a disposición del juzgado las utilidades o frutos obtenidos.

11.- ANOTACIÓN DE DEMANDA EN REGISTROS PÚBLICOS

Esta medida cautelar procede cuando la pretensión que se

discute en el proceso principal está referida a derechos inscritos y

consiste en anotar la demanda en el respectivo registro. Esta medida

cautelar se ejecutará remitiéndose partes al Registrador en donde se

incluirá copia íntegra de la demanda, de la resolución que admite a

trámite la demanda y de la resolución que se expida en el proceso

cautelar amparando la petición cautelar. Con la anotación de la

demanda no se impide la transferencia del bien, ni tampoco las

afectaciones posteriores; pero sin embargo le otorga prevalencia al

titular de la medida.

222
 SEMANA CATORCE

MEDIDAS CAUTELALERES DE SECUESTRO

El secuestro es una medida cautelar cuya característica

fundamental es la desposesión del bien afectado y la entrega a un

custodio o depositario designado por el Juez.

1.- SECUESTRO JUDICIAL

223
 El secuestro judicial procede cuando el proceso principal tiene

por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o

posesión sobre determinado bien, afectándose en este caso a dicho

bien, con desposesión de su tenedor y entrega al custodio que

designe el Juez.

2.- SECUESTRO CONSERVATIVO

El secuestro conservatorio procede cuando la medida tiende

asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de

naturaleza judicial o extrajudicial, recayendo en este caso la medida

sobre cualquier bien del deudor con desposesión de su tenedor y

entrega al custodio que designe el Juez.

CATEO EN EL SECUESTRO

Procede a pedido de parte que el Auxiliar Jurisdiccional haga la

búsqueda en los ambientes que se le indique sin que cometa excesos

o cause daños, cuando al momento de la ejecución se advierta el

ocultamiento de los bienes afectados o cuando resultan insuficientes

para cubrir el monto; y es más respetando el decoro de la persona

224
afectada y en atención a circunstancias justificadas, puede proceder a

la búsqueda en la persona afectada con la medida cautelar.

3.- SECUESTRO DE VEHICULO

Cuando se decrete el secuestro de un vehículo se debe disponer

su internamiento en un almacén de propiedad del custodio o que el

custodio conduzca, que puede ser una playa de estacionamiento de

vehículos, de donde no podrá retirarse sin orden del Juez; no

pudiendo levantarse la inmovilización u orden de captura mientras se

encuentre vigente el secuestro, el cual puede ser judicial o

conservativo.

4.- SECUESTRO DE BIENES DENTRO DE UNA UNIDAD DE

PRODUCCIÓN O DE COMERCIO

Procede la medida cautelar de secuestro sobre bienes muebles

que se encuentran dentro de una fábrica o de un comercio, siempre

que estos bienes aisladamente no afecten el proceso de producción o

del comercio donde se encuentren los bienes.

225
5.- SECUESTRO DE TÍTULOS DE CRÉDITO

Procede el secuestro de títulos valores o documentos de crédito

en general, los que se entregarán al custodio haciéndose la anotación

respectiva en el documento. El custodio tiene la facultad de

representar a su titular, quedando obligado a todo tipo de gestiones y

actuaciones con la finalidad que el título no se perjudique debiendo

depositar de inmediato a la orden del Juzgado, el dinero que obtenga.

MEDIDAS CAUTELARES SOBRE EL FONDO

Estas medidas proceden si son adoptadas por el Juez con el

objeto de evitar un perjuicio irreparable.

MEDIDA ANTICIPADA PARA ASEGURAR PROVISIONALMENTE

LA EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA DEFINITIVA.

Es facultad del juzgador adoptar mediadas cautelares anticipadas

destinadas a asegurar en forma

provisional, la ejecución de una sentencia definitiva.

MEDIDAS CAUTELARES TEMPORALES SOBRE EL FONDO

226
1.- EJECUCIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS

Esta medida consiste en la ejecución anticipada de lo que se va

a decidir en la sentencia, ya sea en su integridad o en aspectos

sustanciales; es una medida excepcional, debiendo tenerse en cuenta

la necesidad impostergable del que la pide, o por la firmeza del

fundamento de la demanda y prueba aportada.

PROCEDENCIA DE ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS

La asignación anticipada de alimentos procede a solicitud del

cónyuge o hijos menores con indubitable relación familiar. El monto lo

fija el juez y el obligado debe pagarlo por mensualidades adelantadas

hasta que se expida la sentencia definitiva.

En el supuesto caso que la sentencia sea desfavorable a la

demandante, está en la obligación de devolver las sumas percibidas

con el correspondiente interés legal.

2.- EJECUCIÓN ANTICIPADA DE TENENCIA DE MENORES

Conforme lo prescribe el artículo 87 del Código de los Niños y

Adolescentes en los procesos de Tenencia de Menores, procede

solicitar como medida cautelar anticipada la tenencia provisional si el

227
niño fuere menor de tres años y estuviese en peligro su integridad

física, debiendo de resolverse en el plazo de veinticuatro horas.

En los demás casos se resolverá tomando en cuenta el informe del

Equipo Multidisciplinario y previo dictamen fiscal.

LEGITIMADOS

Solamente están legitimados para solicitar la tenencia provisional el

padre o la madre que no tenga al hijo bajo su cuidado.

MEDIDA FUERA DE PROCESO

No procede la solicitud de tenencia provisional fuera de proceso.

3.- EJECUCIÓN ANTICIPADA EN RÉGIMEN DE VISITAS

Cuando el padre o la madre haya sido impedido o limitado de

ejercer el derecho de visitar a su hijo, podrá solicitar un régimen de

visitas; y conforme lo prescribe la última parte del artículo 89 del

Código de los Niños y Adolescentes podrá solicitar un régimen de

visitas provisional.

4.- EJECUCIÓN ANTICIPADA EN ADMINISTRACIÓN DE BIENES

228
 Procede la ejecución anticipada de la futura decisión final con la

finalidad de evitar un perjuicio irreparable, en los procesos de

nombramiento y remoción de administración de bienes.

5.- EJECUCIÓN ANTICIPADA EN DESALOJO

Procede la ejecución anticipada de la futura decisión final en los

procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro

título que obligue a la entrega del bien, para lo cual el demandante

además de acreditar en forma indubitable el derecho a la restitución,

debe acreditar el abandono del bien.

6.- AUTORIZACIÓN PARA VIVIR EN DOMICILIO SEPARADO EN

PROCESO DE DIVORCIO O SEPARACIÓN DE CUERPOS

En los procesos de divorcio o separación, el juez puede autorizar

a los cónyuges que vivan en domicilios separados, así mismo que

puede autorizar la directa administración por cada uno de ellos de los

bienes de la sociedad conyugal.

7.- EJECUCIÓN ANTICIPADA EN DESPOJO

229
 Procede la ejecución anticipada de la futura decisión final en el

interdicto de recobrar, cuando se acredite verosímilmente el despojo,

así como el derecho a la restitución que se pretende.

SEMANA QUINCE

MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS

1.- MEDIDA INNOVATIVA GENÉRICA

Estas medidas pueden definirse como aquellas medidas que

tienden a evitar un perjuicio irreparable, reponiendo las cosas a un

estado de hecho o derecho cuya alteración sea el sustento de la

demanda.

230
MEDIDA INNOVATIVA GENÉRICA

Es una medida excepcional que solamente se concederá cuando

no resulten apilables otras medidas de las previstas en la ley, la misma

que se concede con el fin de evitar un perjuicio irreparable.

Procede interponer medida cautelar innovativa genérica cuando

se trate de evitar un perjuicio irreparable y a fin que se repongan las

cosas al estado anterior a la interposición de la demanda.

2.- MEDIDA INNOVATIVA EN INTERDICCIÓN

En los procesos de interdicción el Juez puede dictar la medida

cautelar según la naturaleza y alcances de la situación presentada.

En este caso existe una excepción a la norma, pues las medidas

cautelares siempre se dictan a solicitud de parte y en este caso puede

ser decretada de oficio por el juez de la causa.

3.- MEDIDA INNOVATIVA EN CAUTELA POSESORIA DE

PARALIZACIÓN DE EDIFICACIÓN

Esta medida cautelar procede cuando en el proceso principal se

demanda la demolición de una obra en ejecución que daña la

propiedad o posesión del demandante, con la finalidad que el Juez

231
disponga la paralización de los trabajos de edificación. Esta medida

cautelar reemplaza al antiguo interdicto de obra nueva.

4.- MEDIDA INNOVATIVA EN CAUTELA POSESORIA DE

SEGURIDAD EN CONSTRUCCIÓN RUINOSA

Procede esta medida cuando la demanda persigue la demolición

de una obra ruinosa o en situación de inestabilidad, con la finalidad

que el Juez ordene las medidas de seguridad tendientes a evitar el

daño. Esta medida cautelar reemplaza al antiguo interdicto de obra

ruinosa.

5.- MEDIDA INNOVATIVA PARA EVITAR EL EJERCICIO ABUSIVO

DE UN DERECHO

Esta medida cautelar procede cuando la demanda versa sobre el

ejercicio abusivo de un derecho, con la finalidad que el Juez dicte las

medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio

irreparable.

El antecedente del abuso del derecho lo encontramos en el

artículo II del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que establecía

que la ley no ampara el abuso del derecho; y actualmente en el

232
artículo II del Título Preliminar del Código Civil de 1984, prescribe,

que la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho,

agregando que al demandarse la indemnización se pueden solicitar las

medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente

el abuso; es decir que con esta medida cautelar se llena un vacío

existente.

6.- MEDIDA INNOVATIVA DE PROTECCIÓN A LA IMAGEN E

INTIMIDAD PERSONAL

Esta medida cautelar procede cuando en la demanda se

persigue el reconocimiento o el restablecimiento del derecho a la

intimidad de la vida personal o familiar; también procede cuando con la

demanda se persigue la preservación y debido aprovechamiento de la

imagen o la voz, en estos casos el Juez puede dictar la medida

necesaria que exija la naturaleza de la situación presentada.

Los derechos a la intimidad personal son los derechos

inherentes a la autonomía personal como ser libre que garantizan a la

persona un ámbito de intimidad, de privacidad frente al Estado.

233
 Los derechos que protegen a la persona tienen un carácter

individualista, debido a lo que se respeta es la autonomía privada de la

vida individual.

Los derechos a la imagen y a la intimidad personal y familiar

implican la existencia de un ámbito propio y reservado, que se protege

frente a los demás para mantener una vida humana y decorosa.

La titularidad de estos derechos es exclusivamente personal, es

decir, que los titulares son únicamente las personas físicas.

Con esta medida cautelar se protege todo tipo de protecciones

ilegítimas, adoptándose las medidas necesarias a fin de ponerle fin a

la intromisión ilegítima, reestableciendo en el perjudicado el pleno

disfrute de sus derechos, previniéndose o impidiendo futuras

intromisiones.

MEDIDAS CAUTELARES DE NO INNOVAR

1.- MEDIDA DE NO INNOVAR

Se puede definir como la medida cautelar cuyo objetivo es el

mantenimiento de la situación de hecho existente al tiempo de ser

decretada con la relación a las cosas sobre las cuales se litiga. Tiene

234
como finalidad el impedir la alteración por las partes justiciables

durante el transcurso del proceso y que pueda impedir la ejecución de

la sentencia.

Es una medida precautoria que tiende asegurar que no se altere

el estado de las cosas existentes.

Esta medida cautelar se funda en el principio de inalterabilidad

de la cosa litigiosa, en otras palabras se trata de mantener por

mandato judicial el statu quo de personas y bienes.

La medida de no innovar procede cuando el derecho innovado

es verosímil y se encuentra latente el peligro. Esta medida procede en

toda clase de procesos y en cualquier etapa en que se encuentre;

siempre y cuando no resulte de aplicación otra medida prevista en la

ley; por lo que tiene el carácter de excepcional, en consecuencia debe

ser rechazada de plano cuando se advierte que existen otros medios

que pueden ser utilizados y que garantizan adecuadamente el

eventual derecho que se invoca.

MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA

Se puede solicitar una medida cautelar genérica, no contemplada en el

Código Procesal Civil ni en otras disposiciones legales, siempre que

235
asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión

definitiva.

SEMANA DIECISEIS

MEDIDA CAUTELAR EN BIENES DE SOCIEDAD DE

GANANCIALES

El derecho tutela de manera especial los bienes de la sociedad

conyugal, teniendo en cuenta que el matrimonio es una institución

236
jurídica y social que no solamente interesa a los cónyuges, sino

también a la sociedad y orden público; por eso los bienes de la

sociedad conyugal constituyen una comunidad económica que debe

ser salvaguardada con la finalidad de mantener la unidad matrimonial.

Los bienes de la sociedad conyugal constituyen un patrimonio

autónomo, diferente a la co-propiedad y al condominio; porque la

sociedad conyugal no está conformada por derechos y acciones, no

teniendo el carácter de mercantil.

MEDIDA CAUTELAR EN CASO DE SER EL OBLIGADO UNO DE

LOS CÓNYUGES

Atendiendo que los bienes sociales son considerados como un

todo indivisible protegido hasta su fenecimiento, la Jurisprudencia ha

establecido que cuando se solicite una medida cautelar siendo el

obligado uno de los cónyuges se decreta la medida cautelar sobre las

cuotas que le pueda corresponder al cónyuge demandado, pero

dicha medida cautelar no se puede ejecutar mientras no se disuelva

la sociedad de gananciales por una de las causales señaladas en la

norma sustantiva, es decir se trata de un derecho espectaticio

237
 De sacarse a remate el 50% de los bienes que le pueda

corresponder a uno de los cónyuges, sin haberse disuelto la sociedad

de gananciales que está conformada por marido y mujer; sería ilegal

que un extraño que no sea el marido por ejemplo entre a formar parte

con derecho de propiedad en lo bienes de una sociedad de

gananciales, y en el supuesto caso de permitirse se estaría

desnaturalizando la sociedad de gananciales, reservada única y

exclusivamente alos cónyuges.

MEDIDAS CAUTELARES EN VIOLENCIA FAMILIAR

1.- RETIRO DEL AGRESOR DEL DOMICILIO

En los casos de violencia familiar procede la medida cautelar

anticipada fuera de proceso del retiro del agresor de domicilio, como

medida de protección inmediata, para lo cual no es necesario el

requisito de la contracautela, pues la finalidad es proteger a la víctima

de toda forma de violencia familiar.

Conforme al artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley de

Protección Frente a la Violencia Familiar, Decreto Supremo 006-97-

JUS, modificado por la Ley 27982, las medidas de protección

238
inmediatas deben ser dictadas por el Fiscal de Familia y ser puestas

en conocimiento del Juez de Familia, indicándole las medidas de

protección que haya adoptado.

Sin embargo el artículo 23 del mencionado Texto Único

Ordenado de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar

prescribe que el juez podrá adoptar las medidas cautelares

anticipadas sobre el fondo, desde la iniciación del proceso y durante

su tramitación, sujetándose a las disposiciones del Código Procesal

Civil; y el artículo 24 en su segunda parte prescribe que las medidas

de protección civil pueden solicitarse antes de la iniciación del

proceso como medidas cautelares fuera de proceso.

2.-SUSPENSIÓN TEMPORAL DE COHABITACIÓN

En los casos de violencia familiar procede la medida cautelar

anticipada fuera de proceso de suspensión temporal de cohabitación,

como medida de protección inmediata, para lo cual no es necesario el

requisito de contracautela, pues la finalidad es proteger a la víctima de

toda forma de violencia familiar.

3.-SUSPENSIÓN TEMPORAL DE VISITAS

239
 En los casos de violencia familiar procede la medida cautelar

anticipada fuera de proceso y durante la tramitación de un proceso, la

suspensión temporal de visitas, como medida de protección inmediata,

para lo cual no es necesario el requisito de la contracautela, pues la

finalidad es proteger a la víctima de toda forma de violencia amiliar.

4.- IMPEDIMENTO DE ACOSO DE LA VÍCTIMA

En los casos de violencia familiar procede la medida cautelar

anticipada de Impedimento de acoso de la víctima, como medida de

protección inmediata, para lo cual no es necesario el requisito de la

contracautela, pues la finalidad es proteger a la víctima de toda forma

de violencia familiar.

6.- MEDIDA SOBRE INVENTARIO DE BIENES

En los casos de violencia familiar procede la medida cautelar

anticipada el inventario de los bienes, como medida de protección

inmediata, para lo cual no es necesario el requisito de la contracautela,

240
pues la finalidad es proteger a la víctima de toda forma de violencia

familiar.

SUSPENSIÓN, DESAFECTACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE MEDIDA

CAUTELAR

1.- SUSPENSIÓN DE MEDIDA CAUTELAR SIN TERCERÍA

Procede se suspenda la medida cautelar sin plantear tercería

cuando el bien afectado con la medida cautelar pertenece a un tercero

que no sea parte en el proceso; correspondiendo al tercero pedir la

suspensión siendo requisito sine qua non para ello el anexar el título

de propiedad debidamente registrado.

El Juez antes de resolver el pedido corre traslado a las partes

por el término de tres días.

La resolución que declara fundada la solicitud, suspendiendo la

medida es irrecurrible; y en el supuesto caso que no se ampare el

pedido, el interesado puede interponer la correspondiente tercería de

propiedad.

2.- DESAFECTACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR

241
 Procede la desafectación de la medida cautelar cuando en forma

fehaciente se acredite que el bien afectado con la medida pertenece a

una persona distinta del demandado.

La desafectación será ordenada por el Juez de inmediato, aun

cuando la medida no se hubiere formalizado.

El que solicitó la medida pagará las costas y costos y de acuerdo

a las circunstancias puede perder la contracautela en favor del

propietario.

Cuando se acredita la mala fe del que solicitó la medida cautelar,

se le impondrá una multa no mayor de 30 Unidades de Referencia

Procesal, oficiándose el Ministerio Público para que entable la acción

penal a que hubiere lugar.

3.- SUSTITUCIÓN DE MEDIDA CAUTELAR

La sustitución de la medida cautelar procede en dos casos:

1. Cuando se deposita el monto de la medida; en cuyo caso el Juez de

plano sustituirá la medida, manteniéndose la suma depositada en

garantía de la pretensión; esta decisión es inimpugnable; y,

242
2. Cuando el afectado con la medida cautelar ofrezca suficiente

garantía a criterio del juez, en cuyo caso se resolverá previo traslado

de tres días al titular de la medida.

IBLIOGRAFÍA
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