CRITICA JURÍDICA pertenece a CRÍTICA JURÍDICA A.C.

, sociedad
civil sin fines lucrativos constituida de acuerdo con la legislación mexicana. A
partir del No. 25 es publicada en Ciudad Universitaria, Distrito Federal, Méxi-
co, representando un órgano científico oficial de Crítica Jurídica A. C.
(México), Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humani-
dades de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM-México),
Facultades Integradas do Brasil –UniBrasil, Fundación Iberoamericana de
Derechos Humanos (FIDH-España), Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Buenos Aires (UNBA-Argentina) y la Facultades do Centro do
Paraná –UCP, Pitanga-Paraná Brasil.
Todos los artículos son sometidos a la revisión de miembros del Conse-
jo Editorial y del Consejo Internacional de Asesores. Las opiniones expresadas
por los autores de los trabajos son exclusiva responsabilidad de los mismos y no
representan la opinión de CRÍTICA JURÍDICA. El material publicado en esta
revista, puede ser utilizado citando su fuente. La reedición de trabajos está
autorizada por CRÍTICA JURÍDICA si es confirmada por los autores.
Complexo de Encino Superior do Brasil

Directores:
Dr. Clèmerson Merlín Clève
Dr. Wilson Ramos Filho

FACULTADES INTEGRADAS DO BRASIL –UniBrasil.

Director Geral: Dr, Sérgio Ferraz de Lima

Director Académico: Dr. Lodérico Culpi
Coordinaçãdo Curso de Direito: Paulo Ricardo Schier
Coordenaçãde Publicações Académicas: Msc Carol Proner

CENTRO DE INVESTIGACIONES INTERDISCIPLINARIAS EN

CIENCIAS Y HUMANIDADES-UNIVERSIDAD NACIONAL
AUTÓNOMA DE MÉXICO

Directora:
Dra. Norma Blazquez Graf

FUNDACIÓN IBEROAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Presidente:
Dr. Joaquín Herrera Flores

DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES FACULTAD DE DERECHO

DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE BUENOS AIRES

Directora:
Dra. Mary Beloff
N°. 27 2009
Primera impresión de esta edición: 2009

Crítica Jurídica A.C.

Latoneros 105
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02650, Azcapotzalco, México D. F.
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Director:

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Carlos Rivera Lugo
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Adolfo Sánchez Pereira (México)
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Aníbal D’Auria (Argentina)
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Antonio Azuela (México)
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Arturo Berumen Campos (México)
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Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Brasil)
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Jorge Luis Ibarra Mendívil (México)
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Juán José Carrillo Nieto (México)
Juan Ramón Capella (España)
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Manuel Jacques Parraguez (Chile)
Marco Navas Alvear (Ecuador)
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Thanos Zartaloudis (Inglaterra)
Víctor Moncayo (Colombia)
Yoel Carrillo García (Cuba)

Secretaría de Redacción
Carmen Sofía Hernández González (México, UNAM)
Humberto Rosas Vargas (México, UNAM)
María Elena Hernández González (México, UNAM)
Pablo Perel (Argentina, UNBA)
Rodrigo Quezada Goncen (México, UNAM)
 ÍNDICE

Índice……………………………………………………………..9
Carta del Director……………………………………………....13
Carta de la Secretaría de Redacción…………………………..14

CONVOCATORIA

Encuentro Internacional de Historia del Derecho, Filosofía y

Sociología Jurídica, en homenaje al Dr. Julio Fernández
Bulté…………………………………………………...………...17

ARTÍCULOS

¿Cómo piensan los jueces?…………………………...………...23

(How do judges think?)
Angélica Cuellar Vázquez

Estado y derecho en el pensamiento anarquista. Una

aproximación a Bakunin……………………………………….33
(State and Law in Anarchist Thought: an approximation to
Bakunin)
Aníbal D’Auria

El psicoanálisis no domesticado………………………………45
(Undomesticated Psychoanalysis)
Enrique Guinsberg
La democracia desde la perspectiva de los procesos populares
y nacionalistas en América Latina……………………………61
(Democracy from the Perspective of popular and nationalist
Movements in Latin America)
Dionisio Jarrosay Guilarte y Abel Poveda Hernández

Sobre la legitimidad y la paradoja del Derecho……………....73

(On the Legitimacy and the Paradox of Law)
Adalberto Núñez López

Sistema(s) jurídico (s) indígena (s)………………………...…..85

(Indigenous Legal System(s))
José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes

La huella del miedo en la Filosofía del Derecho. Itinerarios de

Hobbes y Kelsen…………………………...…………………..119
(The Imprint of Fear in the Philosophy of Law. Itineraries of
Hobbes and Kelsen)
Laura Cristina Prieto

Democracia y lucha de clases en nuestra América: la

insurgencia de ese saber y ese derecho muy otro……………127
(Democracy and Class Struggle in our America: the Insurgence of
that very Other Knowledge and that very Other Law)
Carlos Rivera Lugo

El derecho a la revolución...…………………………………..143
(The Right to Revolution)
Antonio Salamanca

Democracia en la era neoliberal. Reflexiones

multidisciplinarias……………………………………….…....181
(Democracy in the Neoliberal Era. Multidisciplinary Reflections)
Alfonso S. Silva Sernaqué

Etnografía constitucional del Perú: sociedad multicultural y

tendencias del derecho constitucional…………………..……203
(Peru’s Constitutional Ethnography: Multicultural Society and the
Tendencies of Constitutional Law)
Pavel H. Valer-Bellota
 ANÁLISIS

Weber y la Sociología del Derecho en la crítica de Kelsen…233

(Weber and the Sociology of Law in Kelsen’s Critique)
Agostino Carrino

A invisibilidade da crítica kelseniana sobre os limites da

dogmática jurídica: um senso comun teórico ainda nao
desvelado?....................………………………………………..247
(La invisibilidad de la Crítica Kelseniana acerca de los Límites de
la Dogmática Jurídica: un sentido común teórico aún no
descubierto) (The invisibility of Kelsenian Critique on the Limits
of Legal doctrine: a theoretical Common Sense still not unveiled?)
Luz Vladimir de Carvalho

Weber e Marx, Antipodas? Fragmentos para pensar o

direito…………………………………………………………..265
(Weber y Marx, Antípodas? Fragmentos para pensar el Derecho).
(Weber and Marx, Antipodes? Fragments to think Law)
Edmundo Lima de Arruda Junior

RESEÑAS

Historia de las ideas jurídicas………………………………...291

Humberto Rosas Vargas
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

CARTA DEL DIRECTOR

El año 2008 será recordado por muchas cosas como todos los años, claro ,
pero entre otras por haber ganado las elecciones presidenciales de
Estados Unidos, un hombre negro. O mulato, según la nomenclatura
latinoamericana. Es el senador Barak Obama, hijo de un inmigrante kenyano y
una mujer blanca.
Las elecciones transcurrieron sin las sospechas que em-
pañaron la presidencia de Bush, que se comportó como había llegado: como
criminal de guerra. Obama llega en circunstancias distintas. Una cri-
sis “como las de antes”, una guerra que le quema las manos, y el apoyo y la
esperanza de millones de norteamericanos que creyeron en su discurso cen-
trado en el cambio.
Para la crisis, usará herramientas conocidas desde los años 30 de
Roosevelt. Para la guerra en Irak, dijo que sacaría los chicos norteamericanos
de allí … ¡pero para llevarlos a Afganistán! Y de las esperanzas de los po-
bres, veremos.
Pero ¿qué debemos esperar de Obama en América Latina? Con
lo anunciado para la suerte de los soldaditos en Irak, francamente nada. Cuando
mucho, que, distraído en el frente interno y en Asia, se olvide de invadir
Venezuela vía Colombia. Eso sería, sí, ganancia. Y se sabrá enseguida: los
convenios comerciales y militares USA-Colombia, están en marcha desde Bush.
Entre las primeras cosas que veremos, estará la respuesta a las esperanzas del
presidente Uribe.
Lamentablente, América Latina depende tanto de Estados Unidos,
que la suerte de millones de nuestros hermanos –y nadie está exento depende
del arreglo de los poderes que dominarán la presidencia de Obama nadie en su
sano juicio creerá que él gobierna. Así no son las cosas en Washington. Si la
derecha le cobra en América Latina lo que le apoye en el frente interno,
habrá intervención. Colombia es la base.
Los juristas, que leen y apoyan a CRÍTICA JURÍDICA tenemos un rol
qué cumplir, que es el de siempre: la denuncia de las artimañas legales y
las ideologías jurídicas, la defensa de los derechos humanos que serán violados
mucho más que masivamente si la derecha se le trepa a Obama, la asesoría a
sindicatos y vecinos que serán el blanco preferido de la burguesía para que
paguen la crisis que ellos no causaron, el apoyo en pensamiento y obra a
los gobiernos progresistas y de izquierda en el continente, y muchas actividades
más en las que serán indispensables los y las jóvenes juristas que no se rendirán
en la lucha por un mundo mejor. Para ellos es la revista, para que se expre-
sen están sus páginas. Los invitamos.

O.C.
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

CARTA DE LA SECRETARÍA DE REDACCIÓN

La actividad crítica de los juristas en nuestro país es poderosa y su desarrollo,

una realidad creciente que anuncia la permanencia de una mirada distinta sobre
el derecho. Estas líneas se escriben un mes después de celebrada la Ter-
cera Conferencia Latinoamericana de Crítica Jurídica, la cual tuvo por sedes a la
Facultad de Derecho y al Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Cien-
cias y Humanidades de la Universidad Nacional Autónoma de México. El
número de nuestra revista que hoy presentamos, ofrece la versión escrita de
algunas ponencias que se incluyeron en la segunda edición de dicha conferencia.
La significación de tan especial evento consiste en la afirmación de un
modo particular de entender y practicar la actividad jurídica, cuyos fundamentos
y paradigmas son permanentemente cuestionados y puestos a examen por diver-
sos especialistas quienes, en sus distintos ámbitos, trascienden la esfera
de dominio del saber jurídico. El carácter predominantemente imperativo del de-
recho y su auto-referencia epistemológica, son enfrentados a las exigencias de la
Sociología, la Psicología, la Economía y la Filosofía: ¿Por qué el derecho dice
eso que dice y no otra cosa distinta? ¿cuáles son los presupuestos en la pro-
ducción del derecho, cuáles las reglas para jugar al juego de la interpretación,
cuáles son los fines que se persiguen con la aplicación del derecho?
La trascendencia de este ejercicio determina ya la temática de ciertas
investigaciones. En México, y a modo de parangón, no son pocos los ju-
ristas que han se involucrado en el tema de la protesta social cuyo centro, debate
en el fondo, la defensa de la elección a ejercer el derecho vital a la diferencia.
Hoy, inusitadamente, el papel de los jueces, como principales operadores del
sistema normativo del estado mexicano, se discute con soberbia profusión y
la legitimidad de sus resoluciones es cuestionada al punto del cisma político. La
confrontación de las ideologías jurídicas ha llegado a un nivel de paroxismo que
exige, a cada uno de los discursos inter-actuantes, la mejor argumentación
posible para dar cuenta de sí.
En este contexto, las mejores plumas de la tradición crítica siguen fa-
voreciéndonos con sus aportaciones. Es una práctica común a nuestro ejercicio
editorial, presentar trabajos inéditos en nuestra lengua de autores de prestigio in-
ternacional que constaten la actualidad y la vigencia de la reflexión crítica. En el
mismo sentido, las páginas de nuestra revista persisten en el objetivo de acoger
a los nóveles escritores. Sí, en un acto de comunión teórica, pero sobre todo, de
permanencia en la provocación para generar nuevos y múltiples debates sobre el
saber peculiar de los advocatus.

México, diciembre de 2008

CONVOCATORIA
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

CONVOCATORIA

ENCUENTRO INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL DERECHO,

FILOSOFÍA Y SOCIOLOGÍA JURÍDICA, EN HOMENAJE AL DR. JULIO
FERNÁNDEZ BULTÉ

Del 23 al 25 de febrero de 2010, en el Salón de Actos del Memorial

José Martí.

Convocan

Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo

Auspicia

Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana

Ejes Temáticos

Historia del Derecho

1. Valor de la Historia del Derecho para la enseñanza, la investigación y el

conocimiento del Derecho.
2. Historia del Derecho en Cuba .Grandes juristas cubanos.
3. Influencia del Derecho Romano: Historia y contemporaneidad.
4. Hitos jurídicos en la Historia.

Filosofía del Derecho

1. Conexión de la filosofía jurídica con el sistema jurídico.

2. Influencias de las distintas corrientes jusfilosóficas en Cuba.
3. La enseñanza de la Filosofía del Derecho.

Sociología del Derecho

1. Redescubrimiento de la Sociología del Derecho.

2. Objetivos de la investigación Sociológica – Jurídica.
3. Resultado de Investigaciones Socio Jurídicas
18 ENCUENTRO INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL DERECHO, FILOSOFÍA Y
SOCIOLOGÍA JURÍDICA, EN HOMENAJA AL DR. JULIO FERNÁNDEZ BULTÉ

El Encuentro está abierto a profesionales y estudiantes de Derecho, y de las

ciencias sociales y humanísticas, y a todos los interesados en los te-
mas convocados.
La presentación de trabajos deberán ser informados al Coordinador del
Encuentro hasta el 26 de enero de 2010, indicando: nombres y apellidos
del autor, título del trabajo, breve curriculum vitae del autor, institución a la que
pertenece; dirección electrónica, número de teléfono o fax. Los trabajos no
deberán exceder las 30 cuartillas y serán evaluados por el Comité Académi-
co que se constituya a esos efectos.
El Comité Académico hará saber oportunamente a todos los interesa-
dos los trabajos que han sido aceptados para debatir en el Encuentro.
Se solicita a los autores la posibilidad de publicar algunos de los
trabajos presentados por lo que se agradece de antemano la cesión gratuita de
ese derecho. En caso afirmativo dicha cesión se consignará en el resumen.
El idioma oficial será el español, con la posibilidad de analizar
casuísticamente otras alternativas para solicitudes específicas de traducción.

Comité Organizador

Presidente: Dr. Ramón de la Cruz Ochoa, presidente de la Sociedad Cubana de

Ciencias Penales, profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad
de La Habana y abogado de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos.
E-mail: [email protected]

Vicepresidente: Dr. Reinaldo Suárez Suárez, profesor de la Facultad de Derecho

de la Universidad de Oriente. E. mail: [email protected]

Secretario: Dr. Andy Matilla Correa, miembro de la Directiva Nacional de

la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo y profesor
de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. E-mail:
[email protected]

Cuota de Inscripción

La colegiatura será de 180.00 CUC (pesos convertibles cubanos) y se pagará

directamente en efectivo, en el momento de la acreditación. Para los estudian-
tes de universitarios de pregrado, previa presentación del documento
acreditativo, el costo será de 120.00 CUC y para los acompañantes de 90.00
CUC, con derecho a asistir a todas las actividades incluidas en el programa.
Un peso convertible cubano (CUC) es equivalente a 1.0960 dólares
estadounidense cuando se realiza la operación por transferencia bancaria
o tarjeta de crédito o se utiliza una moneda en efectivo que no sea el dó-
lar estadounidense.
 CRÍTICA JURÍDICA 19

Se le recomienda a los participantes internacionales utilizar

preferiblemente tarjetas de crédito o débito no vinculadas a bancos de Estados
Unidos, como VISA o euros, libras esterlinas, dólares canadienses o Fran-
cos suizos. También se podrán canjear el yen japonés y los pesos mexicanos.
Los dólares estadounidenses en efectivo tienen en el país un gravamen del 10%
al cambiarse por pesos convertibles cubanos (CUC).
Incluye: Participación en todas las sesiones del Encuentro, entrega de
materiales en soporte digital, los cócteles de bienvenida y de despedida,
coffee breaks y certificado de asistencia.

PROGRAMA GENERAL

Lunes 22 de febrero

3:00 p.m. – 6:00 p.m. Acreditación en la Sede Nacional de la UNJC (Calle 21,
esquina a D. Vedado. Ciudad de La Habana).

Martes 23de febrero – Universidad de La Habana

9.00 a.m. Continuación de la acreditación en la Sede Nacional de la UNJC

(Calle 21, esquina a D. Vedado. Ciudad de La Habana).
3.00 p.m. Apertura en el Aula Magna de la Universidad de La Habana.
6.00 p.m. Cóctel de bienvenida

Miércoles 24 de febrero – Salón de Actos del Memorial José Martí

9.00 a.m. Sesión de trabajo

1.00 p.m. Receso para el almuerzo
3.00 p.m. Sesión de trabajo
Noche Libre – opcionales

Jueves 25 de febrero – Salón de Actos del Memorial José Martí

9.00 a.m. Sesión de trabajo

1.00 p.m. Receso para el almuerzo
3.00 p.m. Sesión de trabajo
4.30 p.m. Clausura
5.30 p.m. Cóctel de despedida

Solicitudes de Inscripción

Las solicitudes de participación se recibirán por escrito en la Sede Nacional de

la Unión Nacional de Juristas de Cuba, mediante los correos electrónicos:
20 ENCUENTRO INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL DERECHO, FILOSOFÍA Y
SOCIOLOGÍA JURÍDICA, EN HOMENAJA AL DR. JULIO FERNÁNDEZ BULTÉ

[email protected]//[email protected]//[email protected], fax: (537)

8333382, teléfono u otra vía, con antelación al 15 de febrero de 2010.
Para facilitar la asistencia al evento se han confeccionado paque-
tes turísticos que podrán ser adquiridos en las agencias de su país vinculadas a
los viajes a Cuba, las que tendrán como receptivo a la agencia HAVANATUR.
Los interesados en asistir al evento podrán contactar con las agencias
de viajes en sus respectivos países, que trabajen el destino Cuba, las que
establecerán comunicación con la Agencia en Cuba a fin de coordinar
las reservas de los servicios.
El Comité Organizador le estará muy agradecido a toda institución,
agencia, medio de prensa o personas que publiquen esta convocatoria y la
divulguen en universidades, colegios de abogados, notarías, entidades jurídicas,
bufetes especializados, tribunales, consultoras, centros de investigación y
otros que tengan vinculación con las temáticas convocadas.

Para mayor información contactar a:

Dr. Andy Matilla Corre

Coordinador
Miembro de la Directiva Nacional de la Sociedad
Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo
Calle 21 No. 552, esq. a D, Vedado, Plaza,
Ciudad de La Habana Código Postal 10400
Tel: (537) 832-9680//832-6209/832-7562
Fax: (537) 833-3382
E. mail: [email protected]//[email protected] //
[email protected]//[email protected]

Lic. Ibrahim Brull Milanés

Especialista Comercial, Agencia de Viajes HAVANATUR, S.A.
Calle 6 No. 117, Entre 1ra. y 3ra. Miramar, Playa, Ciudad de la Habana.
Teléfono: (537) 204 1974 // 75
Fax: (537) 204 36 16. E-mail: [email protected]
ARTÍCULOS
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

¿CÓMO PIENSAN LOS JUECES?1

ANGÉLICA CUÉLLAR VÁZQUEZ2

Resumen: En el presente artículo, la autora se concentra en la categoría de experiencia judiciaria y

aborda las decisiones judiciales como acciones sociales. En este acto de interpretación y aplicación
de la ley, los jueces utilizan dos tipos de conocimiento: el propiamente jurídico y el denominado
como “acervo de conocimiento a la mano”. La conciencia jurídica de cada juez es la suma de
estos saberes, los cuales sirven como instrumento pedagógico para determinar el sentido de la
práctica jurídica.

Resumo: No presente artigo, a autora se concentra na categoria de experiência judiciária e aborda as

decisões judiciais como ações sociais. Neste ato de interpretação e aplicação da lei, os juí-
zes utilizam dois tipos de conhecimento: o propriamente jurídico e o denominado como “acervo de
conhecimento à mão”. A consciência jurídica de cada juiz é a soma destes saberes, os quais ser-
vem como instrumento pedagógico para determinar o sentido da prática jurídica.

Abstract: In the present article, the author concentrates herself in the category of legal experien-
ce and approaches the judicial decisions like social actions. In this act of interpretation and
application of the law, the judges use two types of knowledge: the properly legal and denomina-
ted one as “heap of knowledge at the hand”. It brings back to consciousness legal of each judge
is the sum of these knowledge, which serve like pedagogical instrument to determine the sense of
the legal practice.

PALABRAS CLAVES: Sociología Jurídica, Interpretación del derecho, acción social.

KEY WORDS: Legal sociology, Legal Interpretation, Social action.

Esta ponencia no pretende hacer un análisis del discurso de los jue-

ces entrevistados. Pretende abundar sobre algunas ideas nacidas cuando
trabajé la categoría de experiencia judiciaria en otro texto.3 Y a la luz de otras
lecturas, fueron surgiendo ideas para esta ponencia4 que forma parte de una
investigación más profunda y larga sobre los jueces en el estado de Puebla en
México, realizada principalmente a partir de entrevistas.
La categoría de experiencia judiciaria busca, por un lado, ser una
herramienta sociológica que permita analizar la forma en que los jueces

1
Recibido el 23 de junio de 2008. Aceptado 25 de agosto de 2008.
2
Socióloga. Profesora Titular C Tiempo Completo. Facultad de Ciencias Políticas y Sociales.
Universidad Nacional Autónoma de México.
Agradezco a Roberto Oseguera todo su apoyo y colaboración para la elaboración de este trabajo.
3
Cuéllar Vázquez, Angelica, La justicia sometida. Análisis sociológico de una sentencia, Méxi-
co, Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, UNAM/ Miguel Angel Porrúa, 2000.
4
Lista, Carlos A., y Ana María Brigido, La enseñanza del derecho y la formación de la conciencia
jurídica, Córdoba, Argentina, Sima Editora, 2002.
24 ¿CÓMO PIENSAN LOS JUECES?

interpretan su mundo inmediato y, por otro, observar las decisiones judicia-

les como acciones sociales.
Con esta categoría, pretendo observar como tanto en la interpretación
de su mundo inmediato, el poder judicial, como en la forma en que interpre-
tan la ley para realizar sus sentencias, los jueces involucran dos tipos
de conocimientos. Uno por supuesto, es el conocimiento jurídico que adquieren
en las escuelas o facultades de derecho. Este conocimiento se completenta en el
caso de los jueces a lo largo de su experiencia en el poder judicial. Esta
experiencia, como veremos en las entrevistas, es muy valorada por los jueces.
Otro tipo de conocimiento, son todos los conocimientos que se tienen
a la mano, que se obtienen de una forma cognitiva distinta y que siguiendo la
terminología de Alfred Schütz, denominaremos acervo de conocimiento
a la mano, concepto del que hablaremos posteriormente. Ambos conocimientos
son empleados para dar sentido a las acciones que realizan los jueces, es de-
cir, son tomados por ellos para emitir sus sentencias y resoluciones.
Para entender mejor estos dos tipos de conocimiento, empezaremos por
aquel que los abogados y jueces, adquieren en las escuelas y facultades de
derecho. Para saber y analizar de qué tipo de conocimiento se trata, tomaré el
concepto de conciencia jurídica acuñado por Carlos A. Lista y Ana Ma. Brigido
en su hermosa y sugerente investigación que hicieron sobre la forma en que la
enseñanza del derecho y la formación precisamente de esta conciencia en los
estudiantes de derecho en la ciudad de Córdoba, Argentina.
Se me permitirá la osadía de utilizar una investigación que no se realizó
en mi país, pero creo que los resultados de la investigación, dan para pensar e
interpretar otras realidades de las escuelas de derecho, al menos en Améri-
ca Latina.
¿Qué tipo de conocimiento es el que los abogados adquieren en las
escuelas y facultades de derecho?. Según los autores citados “Las competen-
cias profesionales se fundan en reglas implícitas y explícitas que fijan lo
pensable y lo impensable sobre las que se basa la identidad y la autonomía de
una profesión específica. Para la generación de tales competencias resulta
necesario definir un área del conocimiento diferenciada de otras (cuanto más
diferenciada mayor es la potencialidad de defender su autonomía) y asignar
el monopolio de la misma a un grupo social, que se transforma en el
guardabarreras del área.”5 Y continúo citando a los mismos autores: “Es
importante entonces controlar la brecha que surge entre ‘lo pensable’ y
lo ‘impensable’, ejerciendo una estrecha vigilancia del proceso de reflexión
sobre la misma. Uno de los modos de realizarlo consiste en la reproducción de
modelos teóricos que fijen lo más claramente posible los límites de ‘lo
pensable’, la distancia con ‘lo impensable’ y con ello, la existencia de un
grupo profesional que tenga el monopolio de aquél y controle la brecha que lo
separa de éste. El formalismo jurídico constituye un ejemplo de estos modelos

5
Ibidem. P.33.
 ANGÉLICA CUÉLLAR VÁZQUEZ 25

fundantes y reproductores del monopolio de una profesión (la abogacía) sobre

un campo específico (el jurídico).6
Para los autores, el discurso pedagógico constituye un mecanismo de
control de esa brecha a través de la transmisión de lo pensable y la exclusión
de lo impensable y esto se logra de acuerdo a Lista y Brigido, mediante las
reglas de selección del mensaje educativo, que transmite “...los conténi-
dos legítimos y las habilidades deseables, así como las reglas de comunicación y
modos de ser y comportarse. En otras palabras, a través de los discursos
instruccional y regulativo, el discurso pedagógico reproduce un código que
define una forma de conciencia-identidad; la adquisición del código permite a
los participantes en la relación ubicarse en el contexto y con referencia a otros
contextos, así como producir el comportamiento adecuado al mismo.”7
La hipótesis de los autores es que el proceso de instrucción y
socialización en la carrera de abogacía es un mecanismo de control que produce
y reproduce un tipo de conciencia jurídica. No me puedo extender mucho aquí
citando los resultados de la investigación de los autores, sólo tomaré de
sus conclusiones la que señala que el discurso pedagógico trasmite un discurso
jurídico dominante e imaginario, que afirma que existe un orden jurídi-
co abstracto, armónico, racional y por supuesto separado de la compleja,
contradictoria, concreta y aparentemente caótica realidad social, cultural
y política.8
De acuerdo a estos autores la conciencia jurídica producida y
reproducida por el discurso pedagógico en las carreras de abogacía,
se caracteriza porque piensa a lo jurídico como el derecho vigente y entiende
a éste como el derecho del Estado, fuera del marco de los valores, de
la sociedad, de la economía y de la política.9 Y lo expresan así: “La conciencia
jurídica dominante se caracteriza por la definición objetiva del derecho como un
orden autónomo y autosuficiente, dotado de racionalidad formal, que aspira a la
neutralidad valorativa, adaptable e instrumentalmente útil para canalizar valores
e intereses sustantivos de diversa índole.”10 Y más adelante dicen: “La fuerza de
las convicciones y creencias que emergen de la socialización jurídica favorece la
constitución de una identidad definida, la de un especialista con
una racionalidad instrumental y una mentalidad dominantemente normativa y
proclive a aceptar e imponer argumentos de autoridad; controlado en su
emotividad y sensibilidad frente a sus adversarios, clientes, colegas y jefes; que
se caracteriza por cierta tendencia al desempeño ritual y por poseer algún grado
de histrionismo y actitudes que evidencian jerarquía, seguridad y autoridad.”11
Y una de las estrategias para el mantenimiento del control sobre el derecho

6
Ibidem. P.34.
7
Ibidem. P.35.
8
Ibidem. P.36
9
Ibidem. PP.159-160
10
Ibidem. P.278
11
Ibidem. P.278
26 ¿CÓMO PIENSAN LOS JUECES?

continúan, “...consiste en su alejamiento y distanciamiento de lo munda-

no, cotidiano, contingente, vulgar y corriente. De este modo, la normatividad
jurídica es ubicada en el campo de lo extraordinario, permanente y trastemporal
y elevada a la categoría de dogma, operándose así un proceso de sacraliza-
ción del derecho y de quienes ejercen maestría sobre él y lo profesen.”12
De acuerdo a los resultados de la investigación de Lista y Brigido,
el derecho al imaginarse separado de los valores, la sociedad, la políti-
ca, la economía, aparece como un ideal de orden social. El orden social, por
tanto, es producto de la aplicación del derecho; el derecho es la garantía
del orden.
Por otro lado, tenemos un tipo de conocimiento distinto, conocimiento
que adquieren los jueces (y cualquier ser humano) y que tiene otras
características cognitivas pues no necesariamente es transmitido en
las universidades, sino también en otros muchos espacios de socialización del
individuo como son la familia, el barrio, la escuela, etc. Me refiero a lo que
Schütz denomina acervo de conocimiento a la mano y lo define así: “Toda
interpretación de este mundo se basa en un acervo de experiencias previas so-
bre él, que son nuestras o nos han sido trasmitidas por padres o maestros; esas
experiencias funcionan como un esquema de referencia en forma de
‘conocimiento a mano’.
“A este acervo de conocimiento a mano pertenece nuestro
conocimiento de que el mundo en que vivimos es un mundo de objetos más
o menos bien determinados, con cualidades más o menos definidas, entre
los cuales nos movemos, que se nos resisten y sobre los cuales podemos actuar.
Sin embargo, ninguno de esos objetivos es percibido como si estuviera aisla-
do, sino como situado desde un primer momento dentro de un horizonte de
familiaridad y trato previo, que, como tal, se presupone hasta nuevo aviso como
el acervo incuestionado -aunque cuestionable en cualquier momento- de
conocimiento inmediato. Sin embargo, también las experiencias previas
indiscutidas están a mano desde un primer momento como típicas, o sea que
presentan horizontes abiertos de experiencia similares anticipadas.” 13
Algo que me interesa remarcar de estas citas de Schütz, es que
los conocimientos que se encuentran en este acervo de conocimiento a la mano,
son conocimientos que los sujetos dan siempre por sentados, son verdades
incuestionables, -aunque en cualquier momento pueden ser cuestionadas-, pero
actúan como eso, como verdades incuestionables.
En este punto, quisiera también traer el concepto de Schütz de mundo
de la vida, que lo explica así: “Las estructuras del mundo de la vida son
aprehendidas como la trama de sentido presupuesto en la actitud natural, el

12
Ibidem. P.279
13
Schütz, Alfred, El problema de la realidad social, Buenos Aires, Amorrortu editores, 1995. P.39.
 ANGÉLICA CUÉLLAR VÁZQUEZ 27

contexto básico de ‘lo indiscutido’ y, en este sentido lo ‘tomado como eviden-

te’ que subyace en toda vida y acción sociales.”14
Si concebimos las sentencias y decisiones judiciales como accio-
nes sociales que involucran estos dos tipos de conocimiento mencionados,
estamos hablando obviamente del significado, del sentido que los jueces dan
a sus resoluciones. Este sentido, este significado no se da en la nada ni se da,
como lo expresaría la conciencia jurídica, en abstracto, fuera del mundo de los
valores, de la cultura, de la política. Esta asignación de sentido se da en lo que el
mismo Schütz ha llamado contextos de significado y que los define como la
síntesis de vivencias del sujeto.15
Por otro lado Schütz enfatiza que la realidad tal como aparece a los
sujetos, es una creación subjetiva, y lo expresa así “...el origen y fuente de toda
realidad, sea desde el punto de vista absoluto o desde el punto de vista prácti-
co, es subjetivo...” 16
Lo que observamos en las entrevistas, como se verá más adelante, es
que la realidad en la que actúan los jueces, es también una creación subjetiva.
Es decir, es una creación imaginaria en la cual dan por sentado que la aplicación
del derecho se da fuera del mundo de los valores y de lo que se considera la
caótica realidad social. Con esta afirmación no quiero decir que desconocemos
las estructuras que de acuerdo a Giddens17, constriñen la acción de los suje-
tos, en nuestro caso los jueces. Hablamos de subjetividades en el sentido
de Schütz, es decir, subjetividad en cuanto a que los humanos, -los jueces
incluidos- experimentamos la realidad. Hablamos de lo que Enrique de la Garza
ha llamado configuraciones subjetivas que son los procesos de incorporación de
códigos acumulados para dar sentido a la acción en una situación concreta.18
En las entrevistas que realizamos encontramos en los jueces pues, dos
tipos de conocimiento que utilizan cuando interpretan su mundo inmediato, el
poder judicial, cuando hablan de su percepción de la justicia y la aplicación de
la ley, cuando resuelven, cuando sentencian. Estos dos tipos de conocimiento
forman parte de la realidad de los jueces, de sus contextos de significa-
do y forman parte de lo que yo he querido llamar para el caso específico de los
jueces, la experiencia judiciaria. Como vimos, estos contextos de significado
son el cúmulo de experiencias vividas y de conocimientos adquiridos por
los sujetos a lo largo de su vida, que les hacen también interpretar el momento
y la situación que viven.

14
Schütz, Alfred., y Thomas Luckman, Las estructuras del mundo de la vida, Buenos Aires,
Amorrortu editores, 1977. P.18.
15
Schütz, Alfred. Fenomenología del mundo social. Introducción a la sociología comprensiva,
Buenos Aires, Paidós, 1974.
16
Schütz, Alfred, Estudios sobre teoría social, Buenos Aires, Amorrortu editores, 1976. P.133.
17
Giddens, Anthony, La constitución de la sociedad. Bases para la teoría de la estructuración,
Buenos Aires, Amorrortu editores, 1991.
18
De la Garza, Enrique, Subjetividad, cultura y estructura, CLACSO, Biblioteca Virtual,
186.96.200.17/ar/libros/méxico/Iztapalapa/garza.rtf P. 4
28 ¿CÓMO PIENSAN LOS JUECES?

II.

Ahora nos detendremos un momento para hablar someramente de las

características del poder judicial en el estado de Puebla en México. Como la
mayoría de los poderes judiciales locales, el poder judicial poblano reprodu-
ce muchas de las formas de organización del poder judicial federal. Es decir,
tiene una estructura muy jerárquica y rígida, y una enorme concentración del
poder en los presidentes de los tribunales.
Como en muchos países de América Latina, en los últimos años se
llevó adelante una reforma del poder judicial federal que en lo sustantivo
consistió en disminuir el número de ministros, crear el Consejo de la Judicatura
(en el caso de Puebla se le denominó Junta de Administración del Poder Judicial
del estado) entre cuyas funciones destacan aquellas relacionadas con el gobierno
y la administración de los tribunales, con la preparación, selección,
nombramiento y adscripción de jueces y magistrados y las que tienen que ver
con la disciplina de los jueces.
“La reforma constitucional de mil novecientos noventa y cuatro creó
el Consejo de la Judicatura Federal, como un órgano integrante del Poder
Judicial de la Federación, pero con la misma jerarquía que la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, aún cuando con diferentes funciones, toda vez que el
referido Consejo tiene como función primordial la administración de los
órganos jurisdiccionales dependientes del citado Poder Judicial.”19
Con esta reforma, se estableció por primera vez en el país el concurso
de oposición como requisito de ingreso al poder judicial. Anteriormente el
ingreso al poder judicial federal se realizaba por la selección que hacían
ministros y magistrados del personal que trabajaba en el poder judicial para
ocupar los puestos de magistrados y jueces. Ministros y magistrados proponían
a sus candidatos y estos eran votados por el pleno de las salas. Esto, como no es
difícil pensar, promovió una suerte de clientelas y lealtades internas basadas en
relaciones interpersonales, no normadas por la institución, funcionando
únicamente al arbitreo de ministros y magistrados. La reforma en México al
poder judicial federal, se llevó a cabo en 1994.
Esta reforma sin embargo, no fue asumida por todos los poderes
judiciales locales inmediatamente después de la reforma federal. Un caso, es el
caso del poder judicial poblano cuya reforma se realizó hasta el año de 2003. Y
si bien recogió en buena parte la estructura del poder judicial federal, y se creó
la Junta Administrativa del Poder Judicial, esta reforma fue muy cuidadosa en
preservar sus formas tradicionales de reclutamiento. Es decir, si bien asumie-
ron el concurso para acceder a los puestos del poder judicial, en su ley orgánica
definieron que para tener derecho a concursar los postulantes tienen que tener
experiencia en el poder judicial. Eso en cuanto lo que se refiere a lo que en la

19
Congreso Constitucional del estado Libre y Soberano de Puebla, Ley orgánica del Poder Judicial
del Estado, México, 2002, p. 3.
 ANGÉLICA CUÉLLAR VÁZQUEZ 29

ley se denomina concurso abierto, y el concurso cerrado, podrán concursar los

miembros del poder judicial que encuentren en la categoría inmediata inferior.
Con esta reglamentación se siguen reproduciendo las formas clientelares y
las relaciones interpersonales para acceder a los ascensos y puestos.
“Artículo 150.- Para la selección de los Jueces de Primera Instancia, la
Comisión de Vigilancia, Disciplina y Selección, con la participación de
la Comisión de Carrera Judicial, Formación y Actualización, deberá convocar a
concurso, el que será libre o interno, a juicio del Pleno.
En el concurso libre podrán participar aquellas personas que además de
reunir los requisitos exigidos por esta Ley y el Reglamento, hayan cursado la
especialización judicial o se hayan desempeñado antes en cargos
jurisdiccionales o de estudio y cuenta en los Poderes Judiciales Federales o
Locales, o que lo merezcan por su honorabilidad, competencia y antecedentes.
En el concurso interno podrán participar quienes se encuentren en la
catgoría inmediata inferior, reúnan los requisitos exigidos por la ley y el
reglamento, y hayan aprobado el curso de especialización judicial, considerando
preferentemente a aquellas personas que presten sus servicios con eficiencia
y probidad en la Administración de Justicia.”20
En el poder judicial poblano se reproduce la rígida estructura del poder
judicial federal y también la enorme concentración de poder en el presidente del
Tribunal Superior, y además puede ser reelecto las veces que el pleno
lo considere pertinente. También destaca que en lo que se refiere a su relación
con el poder ejecutivo, el poder judicial poblano tiene que rendir cuentas al
poder ejecutivo. Es decir, la misma ley orgánica del poder judicial crea un
vínculo de subordinación con el poder ejecutivo.

III.

Las entrevistas realizadas a catorce jueces y magistrados del poder

judicial en Puebla, se realizaron en sus oficinas. Hay que señalar, que fue difícil
acceder a ellos y las entrevistas se tuvieron que hacer en sus lugares de trabajo,
en lo que Giddens denomina como sedes, es decir los escenarios que sirven de
fondo a encuentros y acciones cotidianas de los agentes.
En las entrevistas realizadas, tratamos de explorar con la categoría
de experiencia judiciaria, los tipos de conocimiento que los jueces ponen
en juego cuando interpretan su mundo inmediato, el poder judicial, su
función como juzgadores; la forma en que perciben la justicia, la aplicación de
la ley, la autonomía del poder judicial, entre otros.
Por razones de espacio, no es posible aquí exponer el texto
de las entrevistas y haremos entonces un análisis resumido de los hallazgos que
nos parecen más importantes.

20
Congreso Constitucional del estado Libre y Soberano de Puebla, Ley orgánica del Poder Judi-
cial del Estado, México, 2002, p. 42.
30 ¿CÓMO PIENSAN LOS JUECES?

La mayoría de los jueces entrevistados, definieron la justicia como “dar

a cada quién lo que le corresponde” y ninguno habló de cómo esa definición
se puede llevar a la práctica. Respondieron con un conocimiento que forma
parte de su repertorio de conocimientos a la mano.
Con respecto a la autonomía del poder judicial, todos hablaron de que
el poder judicial en Puebla es totalmente autónomo. Sin embargo, todos
hablaron insistentemente y con agradecimiento, de los beneficios económi-
cos que habían recibido en años recientes por parte del ejecutivo local, el
gobernador del estado de Puebla. En particular se refirieron al cambio operado
en sus condiciones de trabajo en cuanto a los espacios físicos y prestaciones
obtenidas recientemente. Pero al mismo tiempo, como dijimos, defendieron con
vehemencia la autonomía del poder judicial con respecto a los otros poderes y a
distintas fuerzas sociales y políticas.
Los entrevistados, hablaron de la aplicación de la justicia como un
proceso objetivo, desligado por completo de los sentimientos, emociones,
situaciones sociales y políticas. Solamente uno, de los catorce entrevista-
dos, reconoció que la política podía influenciar las decisiones judiciales.
El derecho, como lo señalan Lista y Brigido, desde la conciencia
jurídica, es visto como algo aislado, no contaminado por la política, la sociedad
y los valores. Pareciera que el derecho mismo les otorga la tan buscada
objetividad en sus decisiones y otra cosa sumamente importante que
mencionaron, la imparcialidad.
El derecho visto así, los protege de las emociones, los sentimientos, las
preferencias, los prejuicios. Dijeron que cuando resuelven cien por ciento
apegados a derecho, sus decisiones son objetivas e imparciales.
Definieron también al poder judicial y su ejercicio, como un
instrumento de orden social. Casi textualmente contestaron que cuando un poder
judicial trabaja adecuadamente, hay orden en la sociedad y que cuando
una sociedad no está tranquila, es señal infalible de que su poder judicial no está
trabajando bien. Es decir, conciben al derecho y a su aplicación como
generadores de orden social.
El derecho, en boca de sus operadores, es el instrumento que posibilita
no sólo la objetividad y la imparcialidad, sino el orden social. Esta observación,
coincide totalmente con lo observado por Lista y Brigido.
De acuerdo a Shcütz, muchas de las preguntas hechas a jueces y
magistrados fueron respondidas con el acervo de conocimiento a la mano. Tal
fue el caso de su percepción de la justicia, cuando casi todos contestaron que “es
dar a cada quien lo que le corresponde”.
Cuando se les cuestionó sobre los mecanismos para incorporar personal
al poder judicial, todos hicieron alusión a dos cosas: a la parte formal de la
reforma que contempla en su nueva ley orgánica la incorporación del concur-
so de oposición como un elemento nuevo y hasta moderno. Pero al mismo
tiempo todos hablaron de que debían concursar sólo aquellos que tenían una
experiencia en el poder judicial e hicieron especial énfasis en la experien-
 ANGÉLICA CUÉLLAR VÁZQUEZ 31

cia. Un espíritu fuertemente gremialista afloró en las respuestas a esta pregunta.

Es decir, por un lado ven bien el concurso de oposición, pero por otro, se aferran
a las antiguas formas de reclutamiento basadas en las relaciones personales,
en el aprendizaje y la experiencia in situ.
Cuando se les habló de la aplicación del derecho, todos excepto dos
igualaron en su discurso lo justo con lo legal, es decir, para la gran mayoría
de ellos, las sentencias cuando están fundamentadas correctamente en términos
jurídicos, no sólo son legales, sino justas. Como dijimos, sólo dos de
los entrevistados hablaron de la contradicción que puede producirse en algunos
casos entre lo justo y lo legal.
Por la similitud en la gran mayoría de las respuestas, observamos que
los jueces y magistrados tienen esa conciencia jurídica y una experiencia
judiciaria que les hace pensar de manera muy parecida su actuar como jueces, el
papel del poder judicial en la sociedad, el desempeño del poder judicial en
su localidad.
Prevalece en ellos un pensamiento formal, apegado a las formas de un
discurso pedagógico que como vimos con Lista y Brigido permite lo pensable y
controla el acceso a lo impensable, como la “contaminación” del derecho con la
política o con los valores y preferencias personales.
Ninguno de ellos, ni siquiera el que reconoció que las decisio-
nes judiciales pueden ser influenciadas por la política, reconoció que los jueces
y el poder judicial tienen una actuación política en la sociedad.
Nos parece pues que los hallazgos encontrados en las entrevistas son
interesantes, quizá predecibles, pero haberlos corroborado en la investiga-
ción empírica es importante. También resulta relevante y estimulante
la gran cantidad de coincidencias encontradas con la investigación de Lista y
Brigido, colegas latinoamericanos que con otras preguntas de investigación, con
sus conclusiones, nos proporcionaron un andamiaje rico para nues-
tra interpretación.

Bibliografía.

Cuéllar Vázquez, Angélica. La justicia sometida. Análisis sociológico de una

sentencia. México, Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, UNAM/ Miguel
Angel Porrúa, 2000.

Cuéllar Vázquez, Angélica. Visiones transdisciplinarias y observaciones

empíricas del derecho. México, Facultad de Ciencias Políticas y Socia-
les, UNAM / Ediciones Coyoacán, 2003.

Congreso Constitucional del Estado Libre y Soberano de Puebla. Ley orgánica

del Poder Judicial del Estado, México, 2002.
32 ¿CÓMO PIENSAN LOS JUECES?

De la Garza, Enrique. “Subjetividad, cultura y estructura” CLACSO, Biblioteca

Virtual, 186.96.200.17/ar/libros/méxico/Iztapalapa/garza.rtf

Giddens, Anthony. La constitución de la sociedad. Bases para la teoría de

la estructuración, Buenos Aires, Amorrortu editores, 1991.

Lista, Carlos A. y Ana María Brigido. La enseñanza del derecho y la formación

de la conciencia jurídica, Córdoba, Argentina, Sima Editora, 2002.

Schütz, Alfred. El problema de la realidad social. Buenos Aires, Amorrortu

editores, 1995.

Schütz, Alfred. Estudios sobre teoría social. Buenos Aires, Amorrortu edito-
res, 1976.

Schütz, Alfred. Fenomenología del mundo social. Introducción a la sociología

comprensiva. Buenos Aires, Paidós.

Schütz, Alfred y Thomas Luckman, Las estructuras del mundo de la vida,

Buenos Aires, Amorrortu editores, 1977.
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

ESTADO Y DERECHO EN EL PENSAMIENTO ANARQUISTA: UNA

1
APROXIMACIÓN A BAKUNIN

ANÍBAL D’AURIA

Resumen: Como el mismo título refiere, en estas páginas se presenta una aproximación al
pensamiento de Bakunin. Inicia el autor señalando que el anti-teísmo de Bakunin es un ataque
al principio de autoridad jerárquica originado en el idealismo metafísico, donde la ficción-divini-
dad es producto del miedo a lo desconocido. Para Bakunin la religión y el Estado son obstáculos de
la realización del hombre, por lo que Bakunin en su idea sobre el Derecho, niega todo orden
artificial, definiéndolo como la liberación del desarrollo natural de las potencialidades humanas.

Resumo: Como o mesmo título refere, nestas páginas se apresenta uma aproximação ao pensamento
de Bakunin. Inicia o autor assinalando que o anti-teísmo de Bakunin é um ataque ao princípio de
autoridade hierárquica originado no idealismo metafísico, onde a ficção-divinidade é produ-
to do medo ao desconhecido. Para Bakunin a religião e o estado são obstáculos da realização do
homem, por isso Bakunin na sua idéia sobre o Direito, nega toda ordem artificial, definién-
dolo como a liberação do desenvolvimento natural das potencialidades humanas.

Abstract: Like the title suggests, in the following pages an approximation to Bakunin’s thought is
presented. The author starts by pointing out that Bakunin’s anti-theism represents an attack to he
hierarchichal authority principle, which is originated in the metaphysical idealism, within which
the fiction-divinity is a product of the fear of the unknown. For Bakunin, the author arguments,
religion and state are both obstacles for the realization of Man, this is why Bakunin’s idea of
Law denies all artificial order, definying Law as the liberation of humanity’s natural develop-
ment potentialities.

PALABRAS CLAVES: Religión y Estado, Anarquismo, Bakunin.

KEY WORDS: Religión and State, Anarchism, Bakunin.

1. Introducción.

Presento aquí una aproximación general al pensamiento de Bakunin. Mi

intención es mostrar cómo se articulan su anti-teísmo y su crítica del Estado con
sus concepciones sobre la ley y el derecho. Para ello, después de una rápida
exposición de su anti-teísmo, veremos cómo, según Bakunin, para afirmar
la libertad terrenal del hombre hay que rechazar la mística leyenda del libre
albedrío metafísico. Finalmente, cierro el artículo explicando la posición
de Bakunin acerca de la ley, la autoridad y el derecho.

1
Recibido el 22 de Septiembre de 2008. Aceptado el 13 de octubre de 2008.
34 ESTADO Y DERECHO EN EL PENSAMIENTO ANARQUISTA:
UNA APROXIMACIÓN A BAKUNIN

2. El anti-teologismo de Bakunin.

En la crítica bakuniana podrían diferenciarse, aunque íntimamente

interconectados, distintos niveles de anti-teologismo:

1. La crítica contra los sacerdotes, burócratas explotadores de la

ignorancia de las masas y cómplices de los poderosos.
2. La crítica contra las religiones positivas, cosmovisiones dog-
maticas, intolerantes, falsas, anti-científicas y adormecedoras de la
inteligencia humana.
3. La crítica contra el teísmo filosófico o deísmo, forma lavada y
racionalizada del misticismo religioso, tan dogmática, falsa y anti-científica
como las religiones positivas.
4. La crítica contra el idealismo metafísico o filosófico, raíz de los o-
tros tres niveles.

El anti-teísmo en Bakunin es entonces, en última pero principal

instancia, una polémica contra la metafísica idealista, de la cual emana
el principio de autoridad jerárquica y su inevitable derivado: la desigualdad.
Según Bakunin, la idea de divinidad es un producto de la fantasía del
hombre y de su ignorancia prematura: lo que el hombre no puede explicar,
lo atribuye a fuerzas mágicas que terminan conformando un mundo pa-
ralelo, agrandado y divinizado. He ahí el origen del dualismo metafísico donde
echa raíces todo idealismo ontológico. Después de inventar ese supra-mundo
imaginario, se postra ante él y le adora como fuente de todo ser, verdad y
justicia. Pero como el hiato entre el mundo de la divinidad y el mundo terrestre
es tan grande, se requiere de la “revelación” para auscultar los misterios
de aquel “divino fantasma”; surge así la falsa y nefasta necesidad de
los gobernantes y los sacerdotes, ministros del mensaje sagrado.
Pero en realidad -sostiene Bakunin- no hay tal causa primera
inmaterial; el universo no es otra cosa que una multiplicidad cambiante
de infinitos seres materiales que nacen, se influyen unos a otros, mueren y
mutan en otros seres tan materiales como siempre; en medio de esa causalidad
universal, el individuo de cualquier especie, pero especialmente el hombre,
siente esa pluralidad de fuerzas a que está sometido como dependencia y
omnipotencia externa; de ahí el miedo existencial como suelo fértil del
sentimiento religioso. Este sentimiento religioso puede observarse también en
los animales, según Bakunin2; pero sólo en el hombre se hace reli-
gión consciente. En efecto, es la capacidad de abstracción (la propia razón,
aunque parezca paradójico) la que lleva al hombre a la religión propiamente
dicha como primer paso de su desarrollo humano, fuera de la simple animalidad.

2
La devoción y temor que el perro siente y muestra ante su amo no sería otra cosa que un
sentimiento religioso incipiente.
 ANÍBAL D’AURIA 35

La religión es “el despertar de la razón bajo la forma de la sinrazón”, o sea, ba-

jo la forma del error; luego, el progreso y la evolución del hombre
es la corrección y alejamiento gradual de ese error o falsedad.
La ficción-divinidad (producto del miedo, la imaginación y la
abstracción) no sólo expropia la vida real en favor de la pura y suprema nada;
también falsea las más elevadas nociones humanas de justicia, razón y amor.
Cuando estos conceptos son atribuidos a Dios, cambian radicalmente su sentido
y se presentan como insondables para el hombre: la justicia, la razón y el amor
divinos son siempre misteriosos, oscuros e incomprensibles. Por eso, siempre se
requiere de “la revelación”, y con ella, de los sacerdotes y el Estado. Así,
la religión, que es el inicio de la salida del hombre de su esclavitud bajo la
naturaleza, es también el inicio de su esclavitud bajo los hombres. La religión
es el origen histórico y real de los Estados.
Pero el Estado moderno se presenta a sí mismo como laico, y pretende
derivar su legitimidad de un contrato libremente acordado. Ya no se invoca la
“revelación” del bien y el mal, sino que el Estado estipula la distinción entre el
bien y el mal, con lo que la moral se reduce a la “razón de Estado”, es decir,
el arbitrio de los gobiernos. Por lo tanto, el Estado liberal laico no es
menos enemigo de la humanidad que el Estado teológico. La diferencia entre
ellos no deja de ser un simple cambio de religión: el Estado laico pregona la
fe del patriotismo, cuya última excusa es siempre la “razón de Estado”. En su
nombre se mata, se roba, se engaña, se traiciona... En pocas palabras: la moral
de Estado niega toda moral humana.
En efecto, el Estado, hacia afuera, está siempre en guerra latente o
actual contra otros Estados; su sino es la conquista y la dominación, esto es, la
esclavitud. Y, hacia adentro, el Estado se asigna la función de “proteger” a sus
socios unos de otros, ya que la teoría del Estado, como la religión, supone al
hombre esencialmente malo. No hay teoría del Estado –como no hay religión ni
teología– que no postule el principio jerárquico de autoridad exter-
na legisferante.
En fin, por más democráticas que sean las instituciones de un país,
mientras exista el Estado siempre es una minoría la que gobierna. Y esto, por
dos razones, una jurídica y otra psicológica: 1. la “herencia” de fortunas
conlleva, a la par de privilegios económicos, privilegios de instrucción, de
oficios y de derechos; y 2. el ejercicio del mando siempre corrompe: por más
virtuoso y sabio que sea un gobernante, la existencia de un gobierno gene-
ra siempre desigualdad y opresión porque el hábito de mandar distorsiona la
perspectiva del gobernante, lo torna vanidoso y autoritario y le hace creer que
es imprescindible.
Como se ve, en conclusión, el anti-teísmo de Bakunin es en verdad un
ataque al principio de autoridad jerárquica, enraizado siempre en el idealismo
metafísico que postula siempre una unidad forzada del mundo, emanada de
arriba hacia abajo, de un fundamento externo al mismo mundo; así, la “ley” es
concebida como algo externo y coactivo, como un corset artificial. De esta
36 ESTADO Y DERECHO EN EL PENSAMIENTO ANARQUISTA:
UNA APROXIMACIÓN A BAKUNIN

manera, a partir de toda cosmovisión de ese tipo (religiosa, teísta o deísta) se

termina indefectiblemente invirtiendo el orden natural de las cosas; se termi-
na encapsulando la vida, que es puro fluir.
El idealismo teísta conllevaría la aceptación, consciente o no, del
principio de autoridad, es decir, del Estado, forma social de esa “ley” externa, de
ese corset, que viene a poner orden entre los hombres.
Pero en verdad, piensa Bakunin, la lógica y la unidad del mundo son
inmanentes a éste (que está en movimiento constante), así como la sociedad
tiene (si se la libera) también su unidad inmanente y natural, desde abajo hacia
arriba. Por el contrario, la unidad desde arriba (desde Dios al mundo; desde el
Estado a la sociedad) es una ficción reaccionaria que conspira contra el progreso
y el desarrollo de la humanidad. La única realidad de la religión son
lo sacerdotes; la única realidad del Estado son los gobernantes y los
privilegiados; y siempre, los sacerdotes, los gobernantes y los privilegia-
dos terminan siendo obstáculos a la evolución y al desarrollo de los pueblos.

3. Negación del libre albedrío: inocencia y libertad.

Como se ve, entonces, el anti-teísmo de Bakunin es, en realidad, anti-

idealismo: su ataque a la idea de Dios es parte de su crítica más radical contra
toda construcción metafísica de supra-mundos. Más precisamente: el idealismo
metafísico siempre es teológico en última instancia, a pesar de las pretensiones
anti-religiosas que ostente el filósofo metafísico personalmente.
Y este anti-idealismo bakuniano se reduce a poner en evidencia
la siguiente disyunción: lo que se afirma como real en un mundo divino (ideal),
se niega como real, posible o necesario en el mundo terreno (material); lo que se
afirma como real, posible o necesario en el mundo terreno, debe ser negado en
la divinidad (ficción fantasmagórica que demora. impide u obstaculiza el curso
histórico del hombre hacia su propia realización). De aquí la necesidad
bakuniana de negar del libre arbitrio teológico-metafísico. Por el contrario,
quienes afirman la libertad metafísica del hombre (inmortalidad del alma/
pecado original/caída) necesariamente terminan negando la libertad real, social
y política, del hombre.
Por ahora, retengamos que para lograr la libertad en la Tierra,
es preciso negar el libre albedrío metafísico. Y esto es exactamente lo que
Bakunin hace en las últimas páginas de su inconcluso Federalismo, Sociales-
mo y Anti-teologismo:

“Lo único que podríamos afirmar con certidumbre hoy es que todas
estas cuestiones se debaten entre dos fatalismos; el fatalismo natural, orgánico,
fisiológicamente hereditario, y el de la herencia y la tradición sociales, el de la
 ANÍBAL D’AURIA 37

educación y de la organización pública, económica y social de cada país. No hay

puesto para el libre arbitrio”3
.
Bakunin, al negar el libre albedrío, niega la responsabilidad teológica
metafísica del hombre. Y al hacerlo, afirma la posibilidad de su libertad terre-
na, y con ello, la sola responsabilidad de la humanidad para consigo misma4.
El individuo es un producto social, es decir, educado (formado) por las
influencias que recibe del contexto en que nace, se cría y desenvuelve. Por ello,
no existe otra política criminal honesta que la generación de las condiciones
sociales que tornen improbable el crimen. La represión penal siempre
es hipócrita, porque no soluciona nada.
Como ya adelantáramos, el Estado liberal moderno, por laico que se
auto proclame, también supone, según Bakunin, una concepción metafísica
e individualista de la libertad, concepción de claras raíces teológicas. Siempre
que se postule una existencia supra-material y pre-social del individuo
se terminara negando en la práctica la propia libertad del hombre, tan-
to colectivo como individual. Y en esto, el liberalismo no resulta esencialmente
distinto de la teología, a pesar de los méritos que el propio Bakunin le recono-
ce en la evolución del pensamiento. En efecto, Bakunin admite que los liberales
fueron los primeros en enseñar que el Estado es un mal, y que el avance de la
civilización consiste en restarle cada vez más atributos; sin embargo, cuando en
la práctica el Estado es seriamente cuestionado en su existencia, los liberales se
vuelven tan estatistas y fanáticos como los monárquicos o los jacobinos5. Esto,
según Bakunin, se debe a dos circunstancias, una práctica y otra teórica. La
razón práctica que determina esa actitud contradictoria de los liberales es su
situación de clase, ya que por lo general provienen de la burguesía y requieren
de la protección que el Estado brinda a sus intereses y privilegios propietarios.
La razón teórica, que es la que interesa tratar aquí ahora, es su errada
concepción de la libertad individual.
Para los liberales, la libertad individual no es una creación histórica y
social, sino un don divino que trae el hombre al nacer; para ellos, el individuo
precede ontológicamente a la sociedad. Por lo tanto el hombre-individuo es ya
un ser entero y absoluto fuera de la vida social e histórica. Los individuos,
según ellos, dan nacimiento a la sociedad, y no a la inversa. De esta forma,
los liberales disuelven la naturalidad de la sociabilidad humana. La sociedad,
propiamente, no existe: sólo hay esa apariencia de sociedad que se llama Estado.
Y aunque saben muy bien que ningún Estado nació jamás de un contrato entre
individuos pre-existentes, libres y completos, se aferran a esta ficción como a un
dogma religioso6.

3
Bakunin, M., Obras, Vol. III: Federalismo, socialismo y antiteologismo y Consideraciones
filosóficas, Júcar, Madrid 1977; p. 164.
4
Ibid. pp. 155-156.
5
Bakunin, M., Dios y el Estado, Altamira, Buenos Aires 2000; p. 83.
6
Ibid. pp. 84-85.
38 ESTADO Y DERECHO EN EL PENSAMIENTO ANARQUISTA:
UNA APROXIMACIÓN A BAKUNIN

Una vez más, la ficción metafísica invierte sus efectos en la realidad:

cuando se postula un contrato tácito o formal (un simple “como sí”
ficcionalizado, otra mentira idealista) se niega la posibilidad de una sociedad
verdaderamente ordenada sobre contratos libres y reales (postura propia del
anarquismo en general). Resulta natural que el hombre, tal como lo entiende
el liberalismo (y todo el que sostenga la inmortalidad del alma, la libertad innata
o el libre albedrío) vea a la sociedad como mero instrumento de sus intereses,
pues él es ya-siempre un ser entero y completo fuera de la sociedad. Pero
lo peor, en términos teóricos, es que el Estado liberal, planteado en esos
términos, es en realidad la negación de la libertad que dice perseguir.
En efecto, si los individuos son ya libres antes de asociarse, ese contrato no es
otra cosa que una cesión o renuncia a esa libertad previa (punto en que
coinciden casi todos los autores contractualistas): el Estado, una vez más,
es producto de la pérdida de la libertad.
Por el contrario, según Bakunin, la libertad real es inseparable de la
igualdad y la cooperación dentro de la sociedad. El hombre sólo puede llegar
a su auto-conciencia como hombre en la sociedad, y sólo por la acción colectiva
de ésta. Sólo en sociedad puede emanciparse materialmente del yugo de
la naturaleza. Es decir, sólo se desarrolla como hombre a través de la educación
y la instrucción, cosas eminentemente sociales e históricas. La libertad del
individuo es un logro del aprendizaje histórico-social: el hombre sólo puede ser
libre junto a los demás hombres, mediante la reflexión y el reconocimiento
mutuos, nunca aisladamente. Sólo la igualdad y la cooperación hacen al hombre
efectivamente libre, aumentando sus potencialidades (libertad)7.
Así, la negación del libre albedrío metafísico es consecuencia de
la negación del idealismo en general. Y, a su vez, esta negación es condición
para la efectiva realización de la verdadera libertad e igualdad entre los
hombres. Lo mismo ocurre con la consecuente afirmación de la
irresponsabilidad metafísica del hombre. Rechazar la responsabilidad teológi-
ca del hombre respecto de su “caída”, es afirmar su existencia en el devenir
histórico y su consiguiente y gradual descubrimiento de la justa convivencia
social. Como siempre, la realización de la humanidad requiere de la negación de
todos los atributos depositados en el mundo fantasmagórico y ficticio de la
divinidad. Ese supra-mundo habitado por Dios y las almas es un mundo irreal
que pervive gracias a la sangre vital que chupa del mundo real y material de
los hombres.

4. Ley y Derecho en Bakunin.

Destaca Bakunin, que usamos las palabras “ley” y “autoridad” de

manera insidiosamente ambigua.

7
Ibid. pp. 90-91.
 ANÍBAL D’AURIA 39

En un sentido estricto, los aplicamos a los efectos necesarios de las

cosas y las acciones (causalidad universal), abstraídos mediante el conocimien-
to científico (leyes científicas sobre la naturaleza); de aquí se deriva la
“autoridad espontánea” que le reconozco libremente al especialista (zapatero,
médico, etc.). Pero ese sentido de “ley” se refiere a la lógica inmanente
del mundo en sus variados e infinitos aspectos; por lo tanto, la “autoridad”
que de su conocimiento deriva, surge libre y espontáneamente del conocimiento
de ellas o de los méritos que le reconozca al especialista. Uno puede hacer
cualquier cosa con la realidad, menos impedir sus efectos. Esas “leyes”, en
última instancia, al ser inmanentes al mundo material y al hombre, en tanto parte
de ese mundo, constituyen al mismo hombre, son el Hombre.
Pero en otro sentido usamos “ley” para referirnos al mandato bajo
amenaza de un castigo proveniente de una “autoridad” externa, un “legisla-
dor” artificial (Dios, el Estado, que no son más que ficciones que encubren
la autoridad arbitraria de otros hombres que imponen su voluntad al resto). Esta
es la esfera del “derecho jurídico” (positivo), opuesto siempre, cualquiera sea su
contenido, al “derecho natural o humano”8.
Obsérvese que lo que Bakunin llama “derecho natural o huma-
no” no constituye una variante de jus-naturalismo. En efecto, tal como lo
entienden los juristas, el jus-naturalismo, religioso o racionalista, postula una
conexión necesaria entre moral trascendente y derecho positivo; es siempre
platonismo idealista: afirma la existencia de dos realidades: la empírica
que debe supeditarse a la ideal. Pero Bakunin niega toda moralidad posible al
derecho positivo (así como niega toda moralidad trascendente metafísica)9.
Incluso cuando la ley jurídica (siempre coactiva) pretende proteger un bien,
hace un mal. En las páginas finales de Federalismo, socialismo, anti-teologismo,
Bakunin escribe:

“El exceso de bien o de lo que se llama generalmente el bien, ¿puede, a

su vez, producir el mal? Sí, cuando se imponen como una ley despótica, absolu-
ta, sea religiosa, sea doctrinario-filosófica, sea política, jurídica, social o como
ley patriarcal de la familia, en una palabra, cuando un bien que parece ser o que
es realmente, se impone al individuo como la negación de la libertad y cuan-
do no es producto de ésta. Pero entonces, la rebelión contra el bien impuesto así,
no sólo es natural, es también legítima: lejos de ser un mal es un bien, al
contrario, porque no hay bien fuera de la libertad, y la libertad es la fuente y
la condición absoluta de todo bien que sea verdaderamente digno de este nombre,
pues el bien no es otra cosa que la libertad”10.

8
Bakunin, M., Escritos de Filosofía Política (compilados por G. Maximoff), dos tomos, Altaya,
Barcelona 1994; Tomo I, p. 301.
9
Ibid. p. 302.
10
Bakunin, M., Obras, Vol. III: Federalismo, socialismo y antiteologismo y Consideraciones
filosóficas, Júcar, Madrid 1977; p. 165.
40 ESTADO Y DERECHO EN EL PENSAMIENTO ANARQUISTA:
UNA APROXIMACIÓN A BAKUNIN

Es decir, no hay posibilidad de ley, en sentido jurídico, que sea buena.

Todo derecho jurídico (positivo) es injusto porque se apoya en la fuerza; y
aunque su contenido pudiera parecer bueno, desde que es impuesto
coercitivamente pasa a ser malo: primero, precisamente, porque es impuesto de
manera coactiva; pero también porque, al ser coactivo, puede (y suele) alimentar
el deseo de hacer, precisamente, lo contrario. Para Bakunin, justicia y derecho
jurídico (positivo) son términos mutuamente excluyentes; y es precisamente es-
to lo que impide verlo como jus-naturalista en el sentido doctrinario de la
palabra. Todo jus-naturalismo –por encima de las diferencias entre sus diversas
corrientes– postula algún tipo de orden ideal de valores a los que debería
sujetarse el derecho positivo para ser tenido como legítimo. Pero en Bakunin no
hay nada de eso. Por el contrario, Bakunin denuncia recurrentemente esa
connivencia entre idealismo y derecho jurídico (positivo). Ese tipo de idealismo
jus-naturalista no sería más que otra fantasmagoría metafísica, tan artificial y
ficticia como el derecho jurídico (positivo) al que pretende legitimar o condenar.
El derecho natural del que habla Bakunin, por lo tanto, nada tiene que ver con lo
que los juristas llaman del mismo modo. “Derecho natural”, en Bakunin, es
precisamente natural en el sentido de libre de “ficciones” metafísicas y del
empleo de la fuerza; es libertad y espontaneidad plena de las personas para
regular por ellas mismas sus mutuas relaciones libres de amenazas externas.
A este “derecho natural” Bakunin suele también llamarlo “derecho humano”
(ambos son conceptos incompatibles con el derecho positivo, que Bakunin llama
“derecho jurídico o político”). Así, el derecho natural bakuniano no es otra co-
sa que el libre desarrollo de las tendencias que determinan las leyes del
universo, es decir, la causalidad universal, sin interferencias artificiosas
del idealismo religioso/político: Dios y el Estado son siempre negado-
res del desarrollo y del orden natural del universo y, en su seno, de los hombres.
Alguien podría objetar que el derecho positivo, desde una perspectiva
teórica también positivista, no tiene por qué implicar supuestos o ficciones
metafísicas. Sin embargo, Bakunin muestra cómo el derecho jurídico, todo
derecho positivo, precisa inexorablemente de esas ficciones idealistas. En
efecto, el derecho regula las relaciones de opresión de una clase sobre otra:
protege la propiedad de los propietarios, criminaliza la pobreza que se rebe-
la, organiza una burocracia civil y policial para efectivizar su propósito y –punto
fundamental del derecho– juridifica (reglamenta) las relaciones familiares
a los fines de permitir la acumulación del capital por medio de la herencia. Y la
institución de la herencia, pilar de todas las desigualdades e injusticias (puesto
que la herencia económica determina también la herencia de otros privilegios
culturales, políticos y sociales) no puede sostenerse más que al precio de la
ficción –una vez más, metafísica, idealista y religiosa– de la pervivencia de
las almas más allá de la muerte corporal:

“Todas las organizaciones políticas y civiles del pasado y el presente se

apoyan sobre el hecho histórico de la violencia; sobre el derecho a heredar la
propiedad, sobre los derechos familiares del padre y esposo y sobre
 ANÍBAL D’AURIA 41

la canonización de todos esos fundamentos por parte de la religión. Y todos ellos

en conjunto constituyen la esencia del Estado”11.

Como se ve, el origen de todas las desigualdades y opresiones es la

violencia. He ahí la base real histórica de todo lo que se resume bajo el nombre
de “Estado”. Esta violencia se perpetúa por la legitimidad falsa que le aporta la
ficción supersticiosa de la religión (y luego, por su sucedánea, la metafísi-
ca filosófica; siempre el idealismo). Así, Estado, familia (jurídica), y propiedad,
se resuelven en la institución idealista de la herencia.

“Con el Estado debe desaparecer también todo cuanto se denomina

derecho jurídico, y toda la organización de la vida social de arriba abajo, por
vía de legislación y gobierno; esta organización no tuvo nunca meta alguna, salvo
su establecimiento y la explotación sistemática del trabajo del pueblo en
beneficio de la clase dominante”12.

La violencia y el idealismo mistificante en que se apoya el falso (por

aparente) e injusto (por opresivo) orden actual, son lo opuesto al desarrollo
de abajo hacia arriba que significaría una sociedad libre. Nuevamente, Dios y el
Estado, superstición y fuerza, son socios en la desnaturalización
(deshumanización, alienación) del ser humano; son obstáculos a la propia
realización del hombre.

Bakunin retoma y radicaliza la teoría proudhoniana de la producción

fundada en la fuerza colectiva que surge del trabajo asociado, y por ende, su
idea de que la propiedad privada capitalista es un robo a la sociedad. El
propietario es un ladrón del producto colectivo13. A continuación veremos
cómo, según Bakunin, ese robo originario se perpetúa con la institución
místico-coactiva (religiosa y estatal) de la herencia.

“El ladrón protegido por la ley (o sea: el propietario) muere. Transmite

con o sin testamento sus bienes o capital a hijos y demás parientes. Se nos
dice que es la consecuencia necesaria de su libertad personal y su derecho
individual; su voluntad debe ser respetada”.
“Pero un hombre muerto está muerto realmente. Prescindiendo de
la existencia completamente moral y sentimental construida por los piadosos
recuerdos de sus hijos, parientes y amigos (si merecía ese recuerdo) o por
el reconocimiento público (si prestó algún servicio real al público), no existe en
absoluto. Por lo mismo, no puede disfrutar de libertad, derecho ni voluntad
personal. Los fantasmas no debieran regir y oprimir al mundo, que sólo pertenece
a los seres vivos”14.

11
Bakunin , M., Escritos de Filosofía Política (compilados por G. Maximoff), dos tomos, Altaya,
Barcelona 1994;, Tomo I, p. 305.
12
Ibid.
13
Ibid. p. 309.
14
Ibid. p. 310.
42 ESTADO Y DERECHO EN EL PENSAMIENTO ANARQUISTA:
UNA APROXIMACIÓN A BAKUNIN

Es decir, la voluntad superviviente del muerto sólo es una

fantasmagoría más del idealismo, como lo son la ficción religiosa de
la perennidad de las almas y su independencia del cuerpo y la ficción liberal
de la libertad innata y a-temporal. Estas mistificaciones idealistas no hacen otra
cosa que legitimar situaciones de hecho cuyo crudo origen es la violencia y
la opresión de unos sobre otros.

Por todo ello:

“El primer día de la Revolución el derecho hereditario será

simplemente abolido, y junto a él serán abolidos también el Estado y el derecho
jurídico, para que sobre las ruinas de todas esas iniquidades, saltando sobre todas
las fronteras políticas y nacionales, pueda surgir un nuevo mundo internacional,
el mundo del trabajo, la ciencia, la libertad y la igualdad, mundo organizado de
abajo a arriba por la libre asociación de todas las agrupaciones de productores”15.

Porque:

“La libertad del hombre consiste exclusivamente en obedecer

a las leyes naturales porque las ha reconocido él mismo como tales, y no porque
le sean impuestas desde alguna voluntad externa –divina o humana, colectiva o
individual” “La libertad del hombre consiste exclusivamente en obedecer a las
leyes naturales porque las ha reconocido él mismo como tales, y no porque le
sean impuestas desde alguna voluntad externa –divina o humana, colectiva
o individual”16.

Así quedan, más o menos, resumidas las ideas de Bakunin sobre

el derecho. A su enfoque podríamos llamarle “jus-biologicismo” para
no confundirlo con lo que los juristas denominan jus-naturalismo. Lo que se
conoce como jus-naturalismo es una versión más del idealismo, sea teológico o
racionalista, que supone una metafísica del libre albedrío que Bakunin rechaza.
Esa metafísica jus-naturalista es en última instancia platonismo, desdoblamiento
de la realidad: derecho ideal (arriba) y derecho positivo (abajo y subordinado).
La posición de Bakunin (su jus-biologicismo17) no es otra cosa que la negación

15
Ibid. p. 312. Conviene aclarar que Bakunin exceptúa de la abolición de la herencia la transmisión
de ciertos pequeños bienes de valor sentimental que no hacen a la acumulación y concentración del
capital. Ibid. p. 310.
16
Ibid. p. 316.
17
Martín Aldao, me insiste en que el rótulo “jus-biologicismo” aplicado a Bakunin puede llevar a
confusión. La palabra “jus” podría dar a entender que Bakunin defiende alguna concepción
afirmativa del derecho; y la palabra “biologicismo” implicaría asignarle un tono darwinista que se
encuentra recién en Kropotkin pero no en Bakunin. Estas observaciones son pertinentes, pero no
creo que sean un obstáculo que no pueda superarse con una buena aclaración del uso de los
términos. Primero: Espero que de la lectura del artículo surja claramente que Bakunin no defiende
ninguna concepción afirmativa del derecho. No sólo ataca todo derecho positivo, actual, posible o
futuro, sino que niega también toda concepción idealista del derecho (suerte de platonismo jurídi-
 ANÍBAL D’AURIA 43

de cualquier orden artificial de arriba hacia abajo; por el contrario, es la

liberación de la sociedad de todo corset idealista y/o jurídico que constriña el
desarrollo natural (entiéndase, espontáneo) de las potencialidades humanas.
Así como la religión y los Estados son el despertar de la razón bajo la
forma del error (despertar que inicia la libertad del hombre respecto de
la naturaleza pero que, a su vez, inicia la esclavitud del hombre respecto del
hombre), la muerte de Dios y del Estado iniciará la liberación del hombre
respecto del hombre. En última instancia esta liberación no es otra cosa que la
liberación del hombre respecto de sus propios fantasmas emanados de sus
miedos y su ignorancia.

Bibliografía:

Bakunin, M. (1924): Obras completas, vols. 1 y 2, La revolución social en

Francia, Editorial La Protesta, Buenos Aires.

___________ (1973-A): El sistema del anarquismo (selección), Proyección,

Buenos Aires.

___________ (1973-B): Tácticas revolucionarias (selección), Proyección,

Buenos Aires.

___________ (1975): La libertad (selección), Proyección, Buenos Aires.

___________ (1976): La anarquía según Bakunin (selección), Tus-

quets, Barcelona.

co que se conoce como jus-naturalismo en los ámbitos académicos). Segundo: Sin embargo,
esta concepción negatoria del derecho, por ello, no deja de ser una concepción sobre el derecho, una
postura jus-filosófica, una filosofía del derecho; y es en este principal sentido en que la palabra “jus”
aparece aquí. Tercero: Aparte de eso, la palabra “jus” también podría entenderse en el sentido
hobbesiano, válido en esto para el pensamiento de Bakunin (aunque la comparación pueda llamar
la atención); Hobbes oponía “jus” (libertad libre de trabas externas) a “lex” (trabas externas
a la libertad natural, al “jus”); la diferencia entre Hobbes y Bakunin, en este punto, pasaría por el
pesimismo antropológico del inglés, que ve en el “jus” sin límites (“lex”) una situación de guerra
generalizada que sólo puede terminar con la institución del Estado (“lex”); por el contrario, Bakunin
parece ver en esa libertad sin límites el auténtico principio de la solidaridad y el aprendizaje social.
Cuarto: Es cierto que la connotación darwinista del término “biologicismo” puede remitir más
a Kropotkin que a Bakunin, pero no me parece que haya diferencias centrales entre ellos en cuanto a
sus filosofía del derecho (salvo el lenguaje teórico general que cada uno emplea); sí hay en
Kropotkin algún desarrollo adicional de la misma idea: él dice más explícitamente que Bakunin que
el la libertad sin trabas permite un aprendizaje de la ayuda mutua a partir de la observación empírica
de vida natural y de la historia; esa observación empírica (científica) muestra que las especies más
adaptadas, así como loa etapas de la historia humana más florecientes, son aquellas donde prevalece
el apoyo mutuo libre por sobre la competencia y la coacción. Por ello, prefiero designar a la
concepción de Kropotkin como “jus-naturalismo empírico”, ya que sin bien la naturaleza ense-
ña la conveniencia de la cooperación, no se trata de una visión idealista de la naturaleza, sino
de la naturaleza en sentido biológico naturista.
44 ESTADO Y DERECHO EN EL PENSAMIENTO ANARQUISTA:
UNA APROXIMACIÓN A BAKUNIN

___________ (1977): Obras, Vol. III (incluye: Federalismo, socialismo y

antiteologismo y Consideraciones filosóficas), Júcar, Madrid.

___________ (1978): El Estado y la Comuna, Zero, Madrid.

___________ (2000): Dios y el Estado, Altamira, Buenos Aires.

___________ (1984): Estatismo y anarquía, Orbis-Hyspamérica, Bue-

nos Aires.

___________ (1994): Escritos de Filosofía Política (compilados por G.

Maximoff), dos tomos, Altaya, Barcelona.

___________ (1998): Eslavismo y anarquía (selección de textos), Espasa

Calpe, Colección Austral, Madrid.

___________ (s/f): Tres conferencias (el nombre del autor figura como
Bakounine), Prefacio de James Guillaume, Fueyo, Buenos Aires.
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

EL PSICOANÁLISIS NO DOMESTICADO1

ENRIQUE GUINSBERG2

Resumen: El estudio en los campos del Derecho, psicología y psicoanálisis fueron, en Argentina, de
los más radicalizados en la búsqueda de encontrar posturas críticas; así al psicoanálisis se le dio
el nombre de “NO DOMESTICADO”, el cual se desarrollo en un momento álgido, caracteriza-
do por las movilizaciones obreras y populares en ese país. Es una rama de la ciencia que no es
aislada, a través de ella se puede complementar la comprensión sociológica y política ubicándola
en una estructura social y que siempre buscará una alternativa a los usos tradicionales de
la profesión.

Resumo: O estudo nos campos do Direito, psicologia e psicanálises foram, na Argentina, dos
mas radicalizados na busca de encontrar posturas críticas; assim à psicanálise se lhe deu o nome de
“NÃO DOMESTICADO”, o qual se desenvolvimento em um momento culminante, caracterizado
pelas mobilizações operárias e populares nesse país. É um galho da ciência que não é isolada,
através dela se pode complementar a compreensão sociológica e política [ubicándola] em
uma estrutura social e que sempre buscará uma alternativa aos usos tradicionais da profissão.

Abstract: The study in the fields of the Right, psychology and psychoanalyses were, in Argentina,
of but radicalized in the search to find positions critics; thus psychoanalysis was designated like
“NOT DOMESTICATED”, which in a while algid development, characterized by the working and
popular movements in that country. It is a branch of the science that is not isolated, through her
is possible to be complemented the sociological and political understanding locating it in a social
structure and that always will look for an alternative the traditional uses of the profession.

Seguramente sorprenderá a los asistentes a esta reunión que dos psicoanalistas

participen en esta mesa de un encuentro de profesionales y estudiantes de
derecho, así como el título de esta ponencia habla de Psicoanálisis
no domesticado, término por supuesto poco conocido. Pero la explicación tiene
que ver con el término crítico, que aparece en el nombre de esta reunión y
responde a las características del psicoanálisis del que aquí se hablará. Por otra
parte, con el organizador de este Encuentro nos conocemos desde hace
muchísimos años y no sólo fuimos parte de quienes tuvieron que salir de su país,
Argentina, por causa de la represión de la dictadura militar, sino que allí
y acá actuamos de una manera muy diferente a la de los sectores tradicionales
del derecho y del psicoanálisis, en una postura precisamente crítica, tanto
respecto a la dictadura como frente a las indicadas posturas tradicionales de
nuestras disciplinas. Postura crítica a las que no renunciamos, como lo indican
el sentido de esta reunión y las ponencias de este Mesa.

1
Recibido el 7 de julio de 2008. Aceptado el 5 de octubre de 2008.
2
Universidad Autónoma Metropolitana-Xochimilco, Revista Subjetividad y Cultura. Miembro del
Sistema Nacional de Investigadores. Autor de varios libros y numerosos artículos científicos.
46 EL PSICOANÁLISIS NO DOMESTICADO

De cualquier manera es preciso reiterar algo ya dicho en muchas

reuniones y escritos: que el campo psicológico y psicoanalítico argentino, así
como el del derecho, fueron los más radicalizados del mundo intelectual de ese
país, como se verá en este trabajo respecto al primero, y lo indica también
una práctica jurídica importante, donde muchos abogados fueron defensores de
presos políticos así como participantes en actividades profesionales diferentes
a las clásicas y, por tal razón, también víctimas de la dictadura.
Una segunda razón a señalar es la falacia de creer en la existencia de un
solo psicoanálisis, cuando tendría que hablarse en plural en esta disciplina, o sea
de los psicoanálisis: No sólo por la existencia de las muchas corrientes teóricas
que tiene (freudiana, kleiniana, frommiana, lacaniana, etcétera), sino también
por objetivos muy diferentes de profesionales en la praxis de de ellas.
Si bien la mayoría del campo psicoanalítico acepta con orgullo la
afirmación de Freud de que el psicoanálisis es una peste, tanto en sentido
epistemológico al romper con las ideas de su época (las nociones de inconciente
y de sexualidad son un ejemplo) como por el sentido crítico de su acción,
que puede proyectarse en el campo social, la mayoría del mundo analítico y de
sus instituciones dice aceptar la primera parte de esa premisa pero no
la segunda, por lo que Fromm los definió como domesticados, querien-
do significar que se convirtieron en más o menos (o totalmente) aceptantes del
poder constituido, perdiendo las características críticas del psicoanálisis, es
decir poniéndose al servicio del orden y no de los sectores opuestos al mismo.
No es este el lugar para una discusión sobre estas dos posturas, para
lo cual puede consultarse una amplísima bibliografía3, sino mostrar cómo ello se
pone en práctica, para lo cual se eligió una de sus muestras más categóricas, la
realizada en Argentina en las décadas de los 60 y los 70, pero sin olvidar que en
alguna medida hubo experiencias anteriores (sobre todo la de Wilhem Reich
en la Alemania nazi4) y en otros países, México incluido –sobre lo cual algo se
dirá al final− aunque con base al peso del movimiento analítico de cada país.
Pero siempre mostrando que puede existir una postura alternativa y no solo la
ortodoxa tradicional.

3
Múltiples son las obras escritas mostrando esta realidad, pero una se destaca: el libro de Castel,
Robert, El psicoanalismo, el orden psicoanalítico y el poder, Siglo Veintiuno, México, 3ª ed., 1980.
4
Wilhelm Reich fue un analista alemán que organizó lo que llamó Sexpol (sexualidad política) así
como intentó teóricamente crear un psicoanálisis de izquierda, por lo que se enfrentó críticamente
tanto al nazismo como al partido comunista, causa por lo que fue expulsado de este último como
de la asociación psicoanalítica. Sobre su obra véase mi artículo “Una recuperación crítica de
Wilhelm Reich”, revista Omagen Psicoanalítica, Asociación Mexicana de Psicoterapia
Psicoanalítica, México, Nº 12, 2001. Puede verse también en el libro Web Escritos desde
un psicoanálisis no domesticado, sitio de Carta Psicoanalítica (www.cartpsi.org).
La FAP era una organización existente de psiquiatras que no tenía mayor representatividad ni
acción, que se convierte en lo que se mencionará luego por la actuación en ella de sectores y
psicoanalistas progresistas. Su primer presidente de este período fue Emilio Rodrigué, un conno-
tado analista.
 ENRIQUE GUINSBERG 47

Cuando muy poco después de estallar el golpe militar de marzo de

1976 el Secretario General de la intervenida Universidad Nacional de Córdoba,
jefe militar en actividad, dijo que Marx y Freud eran los “delincuentes
ideológicos” más divulgados en las universidades argentinas, si bien realizó una
caracterización equivocada, mostró cuál era la opinión de las fuerzas armadas
sobre la psicología en el país y resultó ser toda una advertencia.
Es sabido que el desarrollo argentino en psicología y psicoanálisis es
muy alto −sin duda uno de los más avanzados del mundo entero−. Pero más allá
de las causas, lo incuestionablemente real es el citado desarrollo, que
ha producido la llamada "escuela argentina" de psicoanálisis y un importan-
te nivel de los TSM (Trabajadores de Salud Mental), que permitieron la
aparición de instituciones académicas y gremiales masivas representativas:
Federación Argentina de Psiquiatras (FAP)*, Asociación de Psicólogos de
Buenos Aires (APBA) y luego su proyección a nivel nacional, así como
de sectores que se separan de la ortodoxa Asociación Psicoanalítica Argentina,
no sólo por cuestionamiento a sus lineamientos teórico-prácticos, sino por
la crítica conocida a su orientación ideológica".
El paso de la etapa anterior a la siguiente sólo puede entenderse so-
bre la base de la situación política de la época. La llamada "revolución
argentina" (1966-73) provoca una eclosión política que produce las conocidas
insurrecciones populares (cordobazo, rosariazos y otras), el nacimiento de
organizaciones obreras clasistas independientes de la corrompida burocracia
sindical, el surgimiento de importantes formaciones guerrilleras, movilizaciones
obreras populares de todo tipo, etcétera. Pero paralela y consecuentemente
−producto de lo anterior y de los efectos de las medidas tanto económicas como
represivas de la Junta Militar− se desarrolla una importante radicalización de las
capas medias, incluidos amplios sectores intelectuales y profesionales, y entre
éstos los TSM, que junto a la participación en las organizaciones gremiales
(FAP, APBA, etc.), proyectan tal radicalización a terrenos tanto teóricos como
prácticos de su quehacer profesional. Debe también acotarse que frente a la
intervención de la universidad y su consiguiente derechización, sobre todo por
la renuncia de los docentes que anteriormente estaban, nacen y crecen
importantes alternativas de enseñanza, generalmente cargadas política e
ideológicamente. Asimismo, si 1968 fue importante en Europa y otros países,
sus efectos −unidos a la situación que se vivía en Argentina− repercuten
en situaciones políticas y teóricas.
Si bien en este trabajo serán mencionados por separados diferen-
tes aspectos del camino que se recorrió, debe entenderse que el mismo no
fue tan separado, sino parte de una constante dialéctica donde la participación
práctica en la psicología (o en la militancia política y/o gremial) repercutía so-
bre la teoría, que a su vez abría nuevos caminos prácticos, y así sucesivamente.
Aunque la crítica al uso de la psicología venía de bastante tiempo atrás
sobre todo por parte de sectores de izquierda −lo mismo que a la escle-
rosis institucional del psicoanálisis de la APA− no cabe duda de que la crisis
48 EL PSICOANÁLISIS NO DOMESTICADO

que se produjo en esa institución con la salida violenta de cuestionado-

res internos, provocó una conmoción de incuestionable importancia. Es
cierto que había antecedentes de rupturas similares, en la misma época, en
países europeos conmocionados por las movilizaciones estudiantiles del
68. Pero mientras éstas pasaron más o menos rápidamente, el desarrollo y
crecimiento de la argentina sólo puede explicarse por el contexto político
nacional, signado por una movilización no sólo estudiantil, sino básicamente
obrera y popular, así como por el auge psicológico en permanente crecimiento,
auge que algunos definieron como un verdadero boom5.
Uno de los hechos detonantes del estallido abierto del conflicto de
la APA −que se estaba gestando en discusiones y por la participación de muchos
analistas en la combativa FAP− es todo un símbolo: la distribución en la APA
de un volante de la FAP solidario con el "cordobazo" (movimiento crítico
masivo en esa ciudad, con fundamentales consecuencias en la política nacional)
provoca el repudio del presidente de la organización analítica, que en una carta
señala que su Asociación "se opone y se opondrá a todo lo que pretenda coartar,
dirigir o marcar un rumbo de pensamiento, sabiendo de sobra que esto puede
aparecer edulcoradamente presentado como progresista, lo que a veces dificulta
la visión clara de la falsa opción propuesta y de la presión ideológica encubier-
ta que conduce a la acción inmediata y masifícada, impidiendo
la previa asimilación reflexiva".
Sugiere por tanto y recomienda "enfáticamente que en el futuro, las
comunicaciones a la población de la APA sean dirigidas por correo a
las direcciones particulares de los colegas (para evitar) un nuevo suceso lesivo,
en cuanto sospecha de tentativa de masifícación". Los disidentes responden
señalando una discrepancia profunda con las premisas anteriores: "...Pensamos
que, aunque se lo niegue formalmente, propugnar la dedicación exclusiva de la
APA a la ciencia 'pura', implica irremediablemente una afirmación de anuen-
cia al sistema socio-político imperante. Lamentablemente la presión y tutela
ideológica que se intentan combatir, pueden ser ejercidas en forma encubier-
ta al invocar un supuesto apoliticismo por la pureza científica".
No se trata en este trabajo de historiar el proceso de la crisis, sino
resaltar sus consecuencias. Por de pronto se pone de manifiesto un conflicto que
hasta entonces se mantenía en estado latente y comienza una larga polémica, por
la cual renuncian a la APA un conjunto importante de sus miembros. Pero, roto
el control de la presión institucional, emergen nuevas aperturas y búsquedas de
lo que piensan debe ser el psicoanálisis en teoría y práctica, aperturas y
búsquedas que serán acogidas no sólo por analistas sino por la FAP
y otros ámbitos.

5
Los interesados en conocer el alto desarrollo psicoanalítico argentino pueden consultar dos
importantes libros recientes: Carpintero, Enrique y Vainer, Alejandro, Las huellas de la memoria,
Topía Editorial, Buenos Aires, dos tomos, 2004 y 2005; Plotkin, Mariano Ben, Freud en las
Pampas, Sudamericana, Buenos Aires, 2003.
 ENRIQUE GUINSBERG 49

Los dos tomos publicados de Cuestionamos, "libros de critica a la

ubicación actual del psicoanálisis", son un buen resumen de las propuestas, pero
también de las diferentes perspectivas existentes en un conjunto no homogé-
neo. El primer volumen se abre con una expresión de Marie Langer
−compiladora de los trabajos6− donde se expresa que "Freud y Marx han
descubierto por igual, detrás de la realidad aparente, las fuerzas verdaderas que
nos gobiernan: Freud, el inconsciente; Marx la lucha de clases"7. Y en el
prólogo, la misma analista contesta a la pregunta "¿qué cuestionamos?",
diciendo que no "al Freud científico que nos muestra cómo la ideología de la
clase dominante se transmite, a través del súper yo, de generación en
generación, y vuelve lerdo al hombre en su capacidad de cambio. Pero
cuestionamos al Freud ideológico que toma a la sociedad como dada y al
hombre como fundamentalmente incambiable. Cuestionamos, además, la
institucionalización actual del psicoanálisis y su pacto con la clase dominante".
¿Por qué estos cuestionamientos? “Justamente por una necesidad de integra-
ción. Pero también por considerar que el análisis cuestionado, repensado,
enriquecido por investigaciones hechas desde un abordaje marxista y con
aperturas hacia lo social, puede ser el instrumento más útil en el presente e
indispensable en el futuro". Con ello se trataba de terminar con el hecho
concreto de que "nosotros, los psicoanalistas, siempre nos consideramos
revolucionarios, y es cierto que lo fuimos en una época en el campo
psicológico-cultural. Pero no lo fuimos en el campo de la lucha de clases".
Se cuestionaba, en definitiva, porque "la interpretación psicoanalíti-
ca puede complementar nuestra comprensión sociológica y política, pero pierde
sentido si la emitimos aisladamente, en vez de ubicarla dentro de una estructu-
ra social que Marx nos volvió inteligible". Se trataba entonces de "seguir
trabajando a fin de desarrollar, hasta sus últimas consecuencias, todas las
posibilidades de aplicación del psicoanálisis en la lucha por una nueva sociedad
y por la creación del hombre nuevo"8. Por último una conclusión categórica que,
en otro trabajo, cierra el volumen de Cuestionamos I, con referencia al
abandono político que decretó la asociación analítica vienesa al llegar
el nazismo al poder:9 "Para que nuestra ciencia sobreviva en la nueva sociedad
que se avecina, y para que pueda complementar con su conocimiento

6
Langer Marie, fue una de las fundadoras de la APA, y si bien durante un importante tiempo dejó
sus posturas de izquierda en “estado latente”, las retoma cuando se producen los hechos políticos y
gremiales aquí narrados. Una historia de su vida y de estos acontecimientos pueden verse en el libro
de Langer, Marie, Guinsberg, Enrique, y Del Palacio, Jaime, Memoria, Historia y diá-
logo psicoanalítico, editado por Folios en México, y con otras ediciones y traducciones en el mundo.
Marie Langer se exilió en México y fue docente de la UNAM.
7
Citas tomadas del prólogo de Langer, Marie al volumen de autores varios, Cuestionamos I, Granica
Editor, Buenos Aires, 1972.
8
Debe recordarse que esa época estaba marcada por un marxismo multipresente, convertido en
marco teórico de los procesos revolucionarios latinoamericanos y mundiales, pero se trataba de
un marxismo muy diferente al de los países del campo “socialista”, es decir era uno no más o menos
abierto y no siempre dogmatizado.
9
Más adelante se menciona lo ocurrido y se ofrece bibliografía al respecto.
50 EL PSICOANÁLISIS NO DOMESTICADO

psicológico lo creado en otro nivel, esta vez no renunciaremos ni al marxismo ni

al psicoanálisis"10.
Sería una ilusión voluntarista creer que lo anterior era realmente
compartido por todos los disidentes o que la propuesta llegó a cumplirse en
todas sus posibilidades. Marxismo y psicoanálisis no llegaron a articularse de
una manera firme, y sigue siendo un problema teórico no resuelto; mientras
algunos se dedicaban a la búsqueda exclusivamente teórica (como si fuera
posible) merced a una conocida desviación intelectualista, otros marcaban
la importancia de la práctica: "de esta manera dimos algunos pasos concretos
en el tan debatido terreno de la inter-relación entre marxismo y psicoanáli-
sis, otorgando a la práctica el privilegio que le adjudican Marx, Gramsci y
Mao"11. Más allá de esta búsqueda, en muchos casos las expresiones verbales no
se traducían en modificaciones de una práctica tradicional; más de una vez era
perceptible una marcada disociación entre lo clásico del consultorio privado
–poco o nada cambiado hasta ese momento− y lo que buscaba hacerse en una
aplicación "social" externa a él. Tampoco puede dejarse de lado un tipo de
politización de la actividad profesional al estilo de quienes señalaban (e incluso
teorizaban) la necesidad de construir una psicología "nacional y popular", que
en definitiva no era otra cosa que la aplicación al campo específico del
populismo existente en algunos sectores. Menos aún puede dejarse de lado
el abandono que pudo haber, sea de la construcción teórica o bien de
la misma práctica.
Pero más allá de divergencias y contradicciones, las nuevas propuse-
tas permitieron un amplio campo de búsqueda teóricas y prácticas e incluso
político-gremiales. Es muy fácil hacer ahora una crítica a inocultables errores
cometidos (de distinto valor y sentido viniendo tales críticas de quie
nes participaron en el proceso o de quienes lo veían desde el balcón del purismo
teórico y profesional), o a las fantasías de aquellos que, entusiasmados, creían
que desde allí saldría la psicología revolucionaria o, caso también existente,
pensaban que el cambio social podría darse desde la mera aporta-
ción psicológica. Pero, si bien es importante hacer la evaluación de lo realizado
de lo no realizado), hay que resaltar el hecho de que nunca antes se produjo una
conmoción semejante en el campo específico, con las posibilidades −confusas
a veces, empíricas otras, ampliamente perfectibles— que lograron una ruptura
con lo estático del pasado, y por tanto el intento de encuentro con nue-
vos ámbitos teóricos y prácticos.
Producida la separación definitiva de la APA de los ana-
listas disidentes, la FAP intensifica su trabajo político como teórico-práctico,
con constantes asambleas de discusión y concreción de los planteos. No se
quedaron en la denuncia de la represión existente (en el país y en los centros

10
Langer, Marie: "Psicoanálisis y/o revolución social"; trabajo presentado en el XXVII Congreso
Internacional de Viena, 1971. Publicado en Cuestionamos I.
11
Langer, Marie y Maldonado, Ignacio: El psicoanálisis al servicio de los aparatos ideológicos del
Estado o del cambio social, trabajo inédito
 ENRIQUE GUINSBERG 51

asistenciales), sino que planteaba alternativas y planes de lucha con

sus movilizaciones. Entre sus actividades debe recordarse −poco antes del corto
y progresista gobierno del Dr. Cámpora− la concurrencia a la prisión de Villa
Devoto y otras para dar atención psicológica a los presos y torturados
políticos12. Al mismo tiempo se rompen importante medida las fronte-
ras profesionales y psicólogos, psiquiatras, psicoanalistas, psicopedagogos, etc.,
forman la Coordinadora de Trabajadores de Salud Mental, núcleo gremial-
profesional más amplio. Esta, a su vez, crea el Centro de Docencia e
Investigación (CDI), que actúa como alternativa a los centros tradicionales
de enseñanza, buscando ser "un marco adecuado de confrontación ideológica y
científica" cuyo fin será dar a los TSM una formación de opción ante las
organizaciones existentes. Claro ejemplo de su cometido era una de
sus formulaciones: "El CDI tiene por objetivo posibilitar la formación de los
TSM; teniendo en cuenta la necesidad del examen crítico de los supuestos que
fundamentan sus prácticas y de las condiciones socioeconómicas concretas en
que estas se realizan, se trata de ubicar la problemática de la salud mental en el
contexto de una sociedad dividida en clases, con intereses económicos y
políticos propuestos y estancada en su desarrollo por la dependencia de los
monopolios imperialistas". Es interesante puntualizar que la vieja antinomia
psiquiatría/psicoanálisis fue superada y remplazada por otra mucho más váli-
da: psiquiatría oficial/psiquiatría al servicio de las necesidades de las clases
explotadas13, y Debe recordarse que el CDI comienza a funcionar −antes de
tener un lugar adecuado para la cantidad muy grande de concurrentes
que asistían a los cursos− en el Sindicato de Obreros Gráficos, organización
claramente combativa y enfrentada a la Confederación General del Trabajo
oficial y burocrática.
En este contexto −muy esquemáticamente mostrado− los TSM van
adquiriendo la noción de los límites de la tarea institucional (hospitales, etc.) y
comprendiendo la necesidad de trascender a una dimensión sanitaria: la salud
mental del pueblo sólo es concebible desde una política sanitaria global... y ésta
no existe en forma independiente de una política general. Por el contrario,
está dictada y determinada por él. Una institución moderna no sólo no molesta
al sistema (en tanto no constituya un foco de conciencia y aliente la instalación
de otras) sino que puede llegar a ser un paliativo social o actuar como vidriera

12
Sin duda se trató de una experiencia pionera, que luego, tras el auge de las dictaduras militares en
América Latina, se consolidó en el continente y en otros países del mundo como respuesta a una
clara necesidad. Sobre esto ver mi artículo “Psicoterapias con víctimas de las dictaduras
latinoamericanas”, revista Subjetividad y Cultura, México, Nº 13, 1º999. Puede verse también
en el libro digital Escritos desde un psicoanálisis no domesticado.
13
Braslavsky, Manuel y Bertoldo, Carlos, “Apuntes para una historia reciente del movimiento
psicoanalítico argentino. Interpretación crítica de la ideología y de la acción política de un sector de
la pequeña burguesía”, en Langer, Marie (comp.), Cuestionamos II, Granica Editor, Buenos Aires,
1973. Recuérdese que en esta época tuvo un muy importante desarrollo el que se llamó movimiento
antipsiquiátrico, con premisas similares, movimiento no opuesto a la psiquiatría sino a las fir-
mas represivas de ésta, y que en Argentina fue sobre todo defendido por analistas.
52 EL PSICOANÁLISIS NO DOMESTICADO

del eficientismo de un gobierno. Pero los planes sanitarios globales son resorte
exclusivo de las clases dominantes, que no pueden aparecer como
contradictorios con las políticas que se aplican. Por ello, en esta etapa, el papel
de los TSM se transforma y se vuelve irritativo para el sistema, en tanto su
quehacer va confluyendo cada vez más con las luchas populares y las
reivindicaciones específicas −en indisoluble unión a planteos teóricos cada vez
más profundizados− se tornan cada día más incompatibles con los sectores que
detentan el poder. Estos planteos −profundización y señalamiento de la
importancia del marco social (de su forma capitalista en el caso argentino) y por
tanto las limitaciones para la actividad "curativa" e incluso para psicoprofilaxis−
se unen a una práctica cuestionadora y concientizadora de las causas de
las problemáticas psíquicas (tanto en la patología como en la propia
vida "normal").
Esto, a su vez, origina al menos dos cosas: por un lado la salida de los
consultorios y hospitales a ámbitos nuevos y más amplios (zonas barria-
les, participación en actividades vinculadas a organizaciones políticas y
populares, sindicatos, etc., así como apertura de centros de salud para sectores
obreros, estudios de los efectos del trabajo en la salud mental, etc.); por otro
lado, la participación de TSM −no como tales sino como personas− en la
militancia política concreta, sea en partidos, actividades o a nivel gremial.
Es interesante ver muy rápidamente algunos de esos nuevos campos y
sus significaciones.
El trabajo con sectores populares siempre había sido el deseo de
muchos TSM, pero generalmente planteado bien como una ilusión que alguna
vez debería ser realizada, bien como una práctica que daba experiencia y
aprendizaje en hospitales, sirviendo a la vez como expiación de culpa por cuanto
el trabajo central era en ámbitos privados y bien pagados. Mucho se
ha ironizado al respecto en torno a las formas de trabajo "de mañana" (en
instituciones) y "de tarde" (en consultorios privados), haciendo referencia a las
diferencias de atención, de técnicas, etcétera. En otros casos, si bien podía
existir un interés social por tales sectores, de hecho la práctica era realizada un
poco desde criterios profesionales "con conciencia social" e incluso como
forma de beneficencia.
De ninguna manera debe creerse que en la experiencia argentina tales
cosas desaparecieron por completo, pero es absolutamente válido señalar que sí
existieron cosas nuevas y un interés también diferente, si bien no en todos los
que participaron, al menos en un importante sector. Por de pronto debe
resaltarse que el interés social lo fue no por referirse al lugar de trabajo sino por
su contenido, lo que es muy diferente. Ya en 1969 nace el primer servicio de
psiquiatría social en el servicio de psicopatología del policlínico de Lanús
(institución que ha sido una verdadera escuela de TSM), camino reiteradamente
seguido por otras instituciones. Si bien se trataba de responder a necesidades
concretas del campo sanitario −lo que de por sí implica un grado de sensibilidad
que no escapaba de los límites del humanismo burgués progresista− en muchos
 ENRIQUE GUINSBERG 53

casos no se comprendió las repercusiones que ello traería, es decir que se

respondía a una demanda sin darse cuenta de lo que provocaba. Y lo
que comenzó por parte de servicios sanitarios −sobre todo ubicados en zonas
obreras y populares− fue continuado luego por (o en) organizaciones políti-
cas, sindicatos, etcétera.
Las tareas encaradas eran tanto el trabajo en las mismas zo-
nas populares a niveles de detección de problemáticas, psicoprofílaxis, etc.,
como la habilitación de consultorios de atención terapéutica, que si bien
existieron siempre, en estos casos lo eran con un enfoque dinámico en neta
oposición a las técnicas tradicionales de control a través de psicofármacos, etc.
En definitiva se trataba de ofrecer a estos sectores lo mismo −adecuado a la
situación− que se hacía a nivel privado. Y, sobre todo, con un marco ideológico
absolutamente distinto de comprensión de las problemáticas.
En muchos casos esta práctica se desvió del criterio inicial para tomar
los nuevos caminos que indicaba la nueva experiencia, buscándose los objetivos
del comienzo −ahora ubicados en la realidad concreta− pero también la
concientización de la población sobre su situación y sus causas, a través del
manejo de la dinámica grupal en auge en la práctica psicológica argentina
(camino también realizado luego por organizaciones políticas sindicales, etc., en
sus propios ámbitos y en las zonas populares, villas miserias, etc., en muchos
casos por TSM que a la vez eran militantes de las mismas). Según palabras de
uno de los tantos participantes −utilizando términos de Enrique Pichón Ri-
viere (destacado analista y psiquiatra, verdadero impulsor de las técnicas
grupales)− la tarea era favorecer la vinculación con el proceso político que se
estaba dando de una manera antes no vista en el país, tratando de analizar los
obstáculos que frenaban o impedían esa tarea.
Si lo anterior −descrito de una manera harto general− implicaría un
trauma (como lo fue) para los puristas del quehacer psicológico, más lo se-
rían las experiencias de terapias grupales con técnicas analíticas
que comenzaron a realizarse en servicios de zonas populares (por ejemplo en el
policlínico de Avellaneda, ciudad pegada a la Capital Federal y con población
básicamente obrera)14. Al respecto es curioso cómo sus realizadores (algunos de
ellos eminentes analistas, renunciantes de la APA) reconocían que "aprendimos
mucho de nuestros pacientes; el trabajo hospitalario nos impuso cier-
tas modificaciones a nuestra técnica, de las cuales algunas importábamos
después a la consulta privada... Prescindíamos de intervenciones sofisticadas, de
términos técnicos y de la actitud impasible y 'neutra' que el analista
suele aprender en la institución. No cuidábamos ni nuestro lenguaje ni
nuestra mímica...".
Si en los trabajos antes citados de las zonas barriales ya había sido
comprobada la falsedad de la imposibilidad de trabajo analítico con núcleos

14
Langer, Marie y Siniego, Alberto, "Psicoanálisis, lucha de clases v salud mental", en Casa del
Tiempo, revista de la Universidad Autónoma Metropolitana, México, Nº 80, noviembre-diciembre
1988, p. 38.
54 EL PSICOANÁLISIS NO DOMESTICADO

populares, esto es aquí reafirmado. En esos momentos existía un amplio debate

en relación con las ideas de un terapeuta que sostenía la imposibilidad
de utilización del psicoanálisis con esos sectores populares ya que, considera-
ba, en ellos hay carencia o incapacidad de simbolización y de abstracción,
elementos característicos del uso analítico en sus clásicos pacientes (de pequeña
burguesía para arriba). Y si esto era planteado invocando la necesidad
de búsqueda de otros caminos terapéuticos, de hecho se convertía en algo
reaccionario al señalar que lo que se consideraba el marco teórico más valioso y
científico no era utilizable para el sector popular. En uno de los pocos trabajos
disponibles sobre la utilización analítica en este ámbito se afirma al respecto que
"en oposición a los autores que sostienen que los integrantes de la clase o los
marginados no pueden ser tratados psicoanalíticamente, ya que les falta nivel de
abstracción y de simbolización, pudimos comprobar una gran accesibilidad y
permeabilidad a las interpretaciones. Estaban mucho menos definidos por
racionalizaciones e intelectualizaciones que en nuestros pacientes de consultorio
privado". Es decir que los niveles de menor abstracción permitían precisamente
una mayor aprehensión de la realidad (y por tanto facilitaban el proceso
de su transformación).
Resulta imposible narrar en detalle las características de experiencias
semejantes, pero sí debe resaltarse que se trata de un terreno del cual es posi-
ble sacar múltiples cosechas, tanto para el presente como para un futuro
distinto. Baste sólo indicar que también eran factibles las terapias sin
pago, situación que rompía con todo un "dogma." de la práctica psicológica:
"haber trasladado esta afirmación (que es imposible las terapias sin pago) al
trabajo institucional, haberla mantenido durante medio siglo, implica una
ideologización, cuya base monetaria es evidente. Nosotros, en nuestros grupos
tuvimos justo la impresión opuesta: la ausencia de un contrato económico entre
pacientes y terapeutas facilitaba la labor y limpiaba el campo transferencial
de interferencias15. El paciente podía proyectar situaciones múltiples en
nosotros, pero nunca sentirse mercancía". Claro que en estas terapias las metas
eran también diferentes a las de las largas terapias privadas clásicas: "era, aparte
de las mejorías sintomáticas, ayudar a nuestros pacientes a perder, o disminuir,
por lo menos, prejuicios sexuales y sociales. Y liberarse de la ideología de la
clase dominante. Era también lograr descubrimientos súbitos, al debilitarse
la represión y los sentimientos de culpa inconscientes. Era poder adqui-
rir conciencia y una visión diferente de si mismos y del mundo. Era conseguir
que comprendan como habían sido condicionados para ocupar el lugar que la
sociedad les adjudicaba...". Esta ampliación del campo de aplicación de terapias
a sectores populares y de bajos recursos es también llevada a cabo por la propia
Universidad de Buenos Aires a través de la cátedra de Psicología Médica de
a Facultad de Medicina, que reunía en su hospital a varios centenares
de terapeutas, algunos jóvenes (incluyendo gran cantidad de los miembros de la
15
La transferencia es un concepto analítico fundamental, que hace referencia a cómo los analiza
dos transfieren a los analistas sus vivencias, muchas de ellas infantiles.
 ENRIQUE GUINSBERG 55

FAP y del CDI). Aquí tanto se daba terapia a quien la pidiera (y de inmediato,
sin largas esperas), como se buscaba la formación de terapeutas en la línea
teórico-práctica que se enumera en este trabajo, específicamente la del CDI16.
Más allá del terreno específicamente asistencial, otra valiosa
experiencia fue la recuperación de un área de actividad como es la psicolo-
gía del trabajo, que en la sociedad capitalista se encuentra estigmatizada por
estar al servicio de la patronal en su búsqueda de mayor producción y plusva-
lía. En una dependencia de la misma Universidad de Buenos Aires (el Instituto
de Medicina del Trabajo) se cambió radicalmente tal perspectiva, reali-
zándose dos tareas básicas: una referida a la asesoría sobre problemas de salud
laboral a trabajadores, tanto a través de las direcciones sindicales como por
medio de las fábricas; y otras referida a realizar investigaciones sobre problemas
de salud laboral, incluyendo detección y tratamiento de enfermedades labora-
les. Es de destacar que las conclusiones eran revertidas sobre los propios
trabajadores, o sea que se convertían −en manos de los gremios combati-
vos, para quienes se dedicaban los esfuerzos− en instrumentos de conciencia y
de lucha.
Muchísimas más cosas se hicieron, y siempre vinculadas a la lucha que
en ese momento se libraba en el país. Pero de una en particular hay
que mencionar algo por las falsedades que se han dicho al respecto, y que, entre
otras, merecieron la opinión del militar citado al comienzo. Como, ya se dijo, la
acción de organizaciones político-militares fue muy intensa en Argentina, y
contaban con un apoyo importante de múltiples sectores, sin que las clases
medias fuesen una excepción. No tiene entonces por qué sorprender que
también las apoyasen TSM, de la misma manera en que lo hicieron personas
de otras profesiones. Es cierto que el clima general del país, así como su
señalada radicalización ayudó a que los TSM también participasen, pero en
niveles y acciones de muy distinto tipo, las más de las veces sin superar el
campo discursivo, o haciéndolo en el terreno concreto pero de manera pequeña
o incidental, aunque algunos estudiantes de psicología o profesio-
nales lo hiciesen de una manera mayor, integrando incluso las
organizaciones combativas, pero no como integrantes de una profesión
sino como militantes.
En ese sentido algunos TSM participaron en equipos sanitarios de
sus organizaciones, de la misma manera que los médicos, pero en el campo
específico, es decir para aquellas situaciones vinculadas a la “salud mental “, sea
para preparar a los combatientes ante la tortura a la que serían sometidos de ser
detenidos, como buscando formas de atención en casos de emergencias
psicológicas mayores, algo que, por supuesto, no era nada simple. Lo que
indudablemente es cierto es que muchos TSM atendían psicológica o
analíticamente a integrantes de esas organizaciones armadas, algo que no era

16
Esta dependencia de la Universidad de Buenos Aires estuvo dirigida por el Dr. Miguel Matraj
luego exiliado en México y hoy residente de este país. Es codirector de la revista Subjetividad y
Cultura, así como participante de esta Mesa.
56 EL PSICOANÁLISIS NO DOMESTICADO

extraño en un país donde los análisis son comunes y nada “raros” o extraños.
Aunque las distintas organizaciones guerrilleras tenían posturas diferentes al
respecto: mientras la de la izquierda marxista tenía una notoria resisten-
cia, aunque sin llegar a oponerse totalmente, la peronista era más abierta.
Estas atenciones terapéuticas planteaban problemas teóricos y técni-
cos mayores a analistas y analizados. Como es comprensible, muchísimas veces
los analizados no podían cumplir con la regla de asociación libre y de decir
absolutamente todo lo que sentían y pensaban, en particular cuando creían que
podían informar de cosas secretas y reservadas, o que podían poner en riesgo la
seguridad de ellos, otros militantes o de la organización. Y los analistas eran
concientes de esta problemática, pero buscaban las formas, por supuesto nada
ortodoxas, de encontrar algunas salidas. Se llegó a situaciones, no muchas pero
sí se dieron, de que los analistas no tenían datos precisos de la filiación de sus
analizados, que éstos no negaban su participación político-militar pero sin dar
informaciones concretas de en qué participaban, o incluso de que algunas
sesiones se daban en lugares distintos a los consultorios oficiales de
los analistas. Lamentablemente poco o nada de esto se ha escrito, con lo
que se ha perdido un material invaluable de estos tipos de análisis, que
difícilmente se podrá recuperar después de pasado tanto tiempo, aunque sería
importante intentarlo y desarrollarlo.
Pero lo importante para este artículo es destacar la participación de
TSM en actividades diferentes a aquellas para las que fueron formados,
que entraban en contradicción con las normas vigentes, y que de hecho
los hacían cómplices con organizaciones que eran señaladas como “subversivas”
y por tanto perseguidas por el sistema oficial.
Frente a estas aperturas de un campo que tradicionalmente es entendido
como "curativo" en consultorios privados o en hospitales custodiales, donde la
"enfermedad" es vista como orgánica o limitada al marco microsocial de
la familia, y que, a lo sumo, puede llegar a una psicoprofílaxis que no cuestio-
ne las estructuras dominantes (y por tanto de eficacia ultralimitada), no puede
sorprender la imagen de "subversivos" y "peligrosos" que cayó sobre los TSM,
con su consiguiente represión. Tanto por el sistema en sí como por los sectores
tradicionalistas de la profesión que perdieron algunas posiciones pero nun-
ca cedieron en sus planteos y, obviamente, jamás desaparecieron de la escena.
La represión comienza mucho antes del régimen militar, iniciándose en
pleno gobierno de Isabel Perón. La intervención de la Universidad, en 1975,
elimina de cuajo tanto lo que desde ella se realizaba como una orientación
progresista en la enseñanza de la psicología. Sería muy extenso señalar las
consecuencias represivas en detalle; en un documento ya citado17 se enumeran
algunos casos muy gráficos:
“Obviando la descripción de la situación sanitaria paupérrima en el área
de la salud mental, interesa presentar los aspectos concretos de la represión que

17
En el citado en una nota anterior.
 ENRIQUE GUINSBERG 57

se desencadena contra los TSM y los propios establecimientos asistenciales,

específicamente contra aquellos que realizaban intentos de terapia comuni-
tarias, hospitales de vía, etcétera.
Un ejemplo válido de la brutalidad señalada se da a sólo 15 días de
gobierno militar: el 3 de abril de 1976 fuerzas militares equipadas con tanques,
helicópteros y armas largas, ocupan el policlínico Posada de Ramos Mejía (Gran
Buenos Aires). La intención era demostrar que el hospital era base de
operaciones de la guerrilla. Profesionales, enfermeros y trabajadores del hospital
son maltratados y arrestados 160 de ellos. Posteriormente −mostrada su no
responsabilidad ante las absurdas acusaciones− todos son eliminados de sus
cargos, quedando arrestados 3 profesionales y 9 trabajadores, pese a no probarse
nada contra ellos.
A partir dé allí comienza una verdadera y constante ‘caza de bru-
jas’, donde eliminan gran cantidad de profesionales por ‘presunta o potencial
perturbación ideológica’, así como son cerrados, destruidos o descabezados gran
cantidad de establecimientos y servicios de salud mental. El Centro de Salud
Mental Nº 1 de la ciudad de Buenos Aires −ubicado en intentos de tratamientos
psicológicos dinámicos− sufre primero la exoneración de su jefe y
una psicóloga; se prohíbe después el ingreso del personal ad honorem, y se
culmina con el reinicio de la aplicación de electroshocks. En todos los hospitales
de Buenos Aires se suspenden, por orden superior, las actividades docentes y de
supervisión, prohibiéndose el ejercicio psicoterapéutico de los psicólogos,
autorizándolos sólo para la administración de tests. Todas las separaciones de
los cargos realizadas se originan en razones de ‘seguridad’ –sospecha
de presuntas actividades subversivas- sin sumario, juicio, explicaciones ni
oportunidades de defensa.
Señalar toda la lista de centros asistenciales cerrados o con alteraciones
cualitativas −las medidas no alcanzaron a aquellos de signo tradicional
manicomial− sería muy extenso. Baste señalar que en la marea represiva cae
también el Hospital Aráoz Alfaro, de la ciudad de Lanús, uno de los servicios
más prestigiosos de toda América Latina, lugar de formación de muchos TSM
argentinos y latinoamericanos, permanente escuela de alto nivel. Primero fueron
destituidos su jefe y otros psiquiatras; después detenidos miembros del personal,
lo que origina el alejamiento de numerosos profesionales, debiendo emigrar
muchos de ellos. No se salva tampoco otro centro reputado, el de Avellaneda,
donde su jefe fue eliminado y a los profesionales que trabajaban allí −médicos y
psicólogos en número de 75− y lo hacían ad honorem, se les prohíbe el acceso;
quedan sólo una psicóloga y una médica (ambas rentadas), reduciéndose la
atención diaria de 100 a 8 pacientes, lo que prácticamente significa el cierre de
un servicio ubicado en una área muy populosa de 400 000 habitantes, donde era
el único completo en sus secciones de familia, alcoholismo, interconsul-
ta, infante-juvenil, etcétera.
En todo el interior del país la situación no es distinta: la eliminación de
centros y profesionales es lugar común, elemento de lo cotidiano. En otros casos
58 EL PSICOANÁLISIS NO DOMESTICADO

el arrasamiento alcanza ribetes dramáticos y enloquecidos: en Cosquín

(provincia de Córdoba) la guerra parece llegar de repente cuando en mayo de
1976 tropas del ejército, en número de 150, ocupan el Hospital Psiquiátrico
de Santa María, con bazookas, armas largas, perros y aviones. Tal
establecimiento alberga 300 pacientes crónicos, otra vez objeto de malos tratos
y absoluta falta de respeto. Es arrestado el Dr. Sassatelli lo mismo que
dos psicólogas. Uno de los pabellones es utilizado como alojamiento de 200
habitantes de la zona que también fueron detenidos".
Aquí termina la transcripción del mencionado documento. A esto de-
ben agregarse los allanamientos sistemáticos al CDI y a la FAP y la
desaparición del primero. Igualmente estallaban bombas en la APBA y
son detenidos o desaparecen dirigentes de las organizaciones gremiales de TSM
−caso concreto de Juan Carlos Risau, secretario gremial de la FAP, entre otros−
así como se van del país infinidad de TSM −a México, Venezuela y España,
sobre todo− en virtud de amenazas concretas, clima de intimidación o fal-
ta de posibilidades de trabajo libre.
¿Qué pasa en la Argentina actual con los TSM? Por de pronto, como ya
se ha visto, la dictadura hizo que el ejercicio profesional en instituciones se
restringiera a formas tradicionales y conservadoras, y en cuanto al ejercicio
privado no tuvo mayores problemas en tanto se limitó a las formas clási-
cas previas al desarrollo señalado en este trabajo, pero hubo casos en que se
suspensión de la atención terapéutica a pacientes con actividad política (como
ocurrió en Viena durante el periodo nazi, al igual que en otros países en la
misma situación)18. O bien no se pudieron llevarse registros de los pacientes por
el peligro potencial para éstos o los mismos terapeutas.
Terminada la dictadura militar por su incuestionable fracaso, el retorno
a la democracia formal hizo volver a situaciones anteriores de trabajo. Aunque
la reanudación de tareas hospitalarias se produjo, sin duda alguna desapareció
en gran medida el desarrollo de todo lo distinto que se menciona en este
artículo, aunque continúan de manera reducida sobre todo vinculados a la crisis

18
Ante esa situación las autoridades de la Wiener Vereinigung decidieron que para preser-
var al análisis, a la En ese aciago periodo europeo hubo arrestos de analistas en Alemania
por atender a pacientes que militaban en la oposición sociedad analítica y a sus miembros,
se prohibía a los analistas ejercer cualquier actividad política ilegal y atender personas que
estuviesen en esa situación. Más de 30 años después este camino no es seguido por TSM argentinos,
al menos por los que responden a las características de este trabajo. Pese a esto, es decir a que
se aceptaban como pacientes a militantes, la realidad distaba mucho de ser como pretenden
presentarla las fuerzas represivas, que colocan a los TSM como miembros de la "subversión" por
atender a tales personas, o incluso como consejeros o ideólogos de las organizaciones políticas de
izquierda o guerrilleras. * Respecto al papel del psicoanálisis en Alemania durante el período nazi es
muy interesante la lectura del trabajo de Hager, Doris, “Psicoanálisis y nazismo”, revista
Tramas, UAM-X, México, Nº 11, 1997. En cuanto a Argentina durante el período de la dictadu-
ra militar, los analistas institucionales y clásicos trabajaron como siempre -por lo cual no tuvieron
dificultades (salvo casos aislados y algunas veces por error) más allá de las sospechas indicadas
en este trabajo-, lo cual provocó una autocrítica posterior de algunos analistas que puede verse en el
libro Argentina –Psicoanálisis – Represión – Política, Kargieman, Buenos Aires, 1986.
 ENRIQUE GUINSBERG 59

que se produjo a fines del año 2001, donde algunos sectores psi volvieron a
vincularse con sectores populares19. Pero por supuesto sin alcanzar los niveles
previos alcanzados que, como se dijo, eran producto de un alza generalizada
en la combatividad de ese país. Hoy, por el contrario, sobre el mundo psi
repercute la situación ideológico-política hegemónica de auge neoliberal, como
lo hace sobre prácticamente todos los campos intelectuales y artísticos. Es
también importante señalar que existe ahora un apogeo del estudio de la obra de
Lacan, lo que no produce escozor en las sensibles mentes militares, como sí lo
han producido las labores antes indicadas o incluso tareas muy limitadas. Hay
que precisar que, sin discutir la validez de las teorías del psicoanalista francés
contemporáneo, las mismas −muchas de ellas incuestionablemente válidas− son
utilizadas en general con absoluto marginamiento de la realidad concreta,
realidad que incluso pretende a veces entenderse en función de un lenguaje y un
discurso, que si pueden ser válidos para la comprensión del inconsciente
individual, se convierten en un barato psicologismo de proyectarse a la realidad
social. No puede dudarse que la vinculación con lo político ha sido dejado de
lado, sirviendo el marco lacaniano como goce de especulaciones teóricas
para los críticos intelectuales argentinos, siempre a la espera de la nueva mo-
da francesa.
Evaluar la experiencia argentina es difícil pero necesario. Mucho
se exagera si se pretende entenderla como el nacimiento de un traba-
jo revolucionario en salud mental, pero lo mismo ocurre si se niega que −de
manera inacabada, empírica, intelectual en exceso en algunos− se buscó
construir, de una manera polémica y no coherente, una alternativa a los usos
tradicionales de este campo profesional. Es indudable que cualquier alternativa
concreta no puede salir sino de los marcos también concretos de la realidad
política en donde se ubique; y si la realidad argentina fue ampliamente polémica
y confusa en lo referente a alternativas políticas e ideológicas, sería absurdo
pretender que sea clara y diáfana una alternativa psicológica.
Esto al margen de qué se entiende por alternativa. En un trabajo
anterior20 se indicaba que "hay coincidencia prácticamente unánime en que un
cambio radical de la psiquiatría y de su práctica no son posibles en las actuales
estructuras sociales opresivas, precisándose por tanto un cambio radical
de éstas... Pero la pregunta acuciante y concreta que surge es si puede o no
hacerse algo en la actual sociedad, qué cosa y con qué límites... Una vez más se
presenta la discusión de si la búsqueda de una solución pura y perfecta
−suponiendo que pueda haberla− merece desdeñar los caminos no definitivos
pero fundamentalmente necesarios y requeridos (dejando al margen lo evidente
19
Un interesante libro que destaca algunas de las tareas realizadas es el de Fernández, ana María y
colaboradores, Política y subjetividad. Asambleas barriales y fábricas recuperadas, Tinta Limón,
Buenos Aires, 2006, donde se indican los trabajos realizados por TSM en medio de la crisis, la más
importante de la historia del país, así como su participación en las múltiples asambleas y en
las fábricas recuperadas por los obreros.
20
Guinsberg, E., "Límites y posibilidades de una “alternativa” a la psiquiatría: el Encuentro de
Cuernavaca", inédito.
60 EL PSICOANÁLISIS NO DOMESTICADO

de que difícilmente el cambio global sea lograble de repente sin la bús-

queda de respuestas a necesidades concretas)... Y esta relatividad señala que
la alternativa debe buscarse aunque fuere a nivel de lo posible, aunque no
coincida enteramente con lo deseable, en vinculación con los sectores populares,
sus organizaciones y sus necesidades, convirtiéndose por tanto en arma de lu-
cha política. Tal una alternativa concreta, en tanto implica a asunción de una
tarea profesional incompatible que el sistema de dominación asig-
na al trabajador de salud mental".
Por supuesto lo enumerado no se ha limitado al caso argentino, sino
también se produjo en otros países donde hubo un clima rebelde y contestata-
rio que era característico de la época. No es el caso hacer referencia a ellos,
salvo indicar que existió en Brasil, Uruguay, etcétera, pero sí mencionar que
en México también, aunque el peso psicológico y analítico de este país en
bastante menor, así como que no tuvo una conmoción política como la ar-
gentina. Pero no puede olvidarse que, así como tuvo la crisis de 1968 y ocurrió
lo de Tlatelolco – como tampoco la larga huelga de la UNAM de hace pocos
años− el mundo psicológico y analítico sintió sus repercusiones. De esta mane-
ra algunas instituciones profesionales y sus integrantes adoptaron lineamientos
de aceptación de las incidencias de factores histórico-sociales sobre la
subjetividad, y han estado vinculados a situaciones diferentes a las tradicionales.
Caso concreto, por ejemplo, de la actuación de TSM en la situación
revolucionaria nicaragüense durante el sandinismo, o la participación de
analistas en actividades posteriores a los acuerdos de paz firmados por
el gobierno y las guerrillas de El Salvador y de Guatemala.
Terminado este artículo, es de esperar que su contenido muestre de
manera clara que, en el campo específico psicológico y analítico, no existe una
única y exclusiva opción profesional sino que, como en todo ejercicio
profesional, siempre puede optarse por donde colocar su práctica y
como teorizar lo que se realice. El psicoanálisis puede recuperar su carácter de
peste o continuar como domesticado, lo que dependerá por supuesto
de las premisas ideológico-políticas de cada profesional pero, y sobre todo, de
las condiciones concretas en las que realice sus actividades. La experiencia aquí
narrada, que sólo buscar servir como ejemplo, pudo existir por una situación
histórica que la fomentó y la permitió, y de manera alguna puede pensarse que
fue una excepción. Podrá reiterarse o no, pero claro que dependerá del contex-
to histórico que exista. De cualquier manera es importante decir que todo
psicólogo o analista siempre podrá actuar teórica y prácticamente de manera
diferente a la tradicional, como lo muestra no sólo lo aquí escrito, sino múlti-
ples experiencias individuales.

PALABRAS CLAVES: Psicoanálisis y derecho, represión, dominación.

KEY WORDS: Psychoanalysis and Law, represión, domination.
ENE/JUN 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

LA DEMOCRACIA, DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS PROCESOS

1
POPULARES Y NACIONALISTAS EN AMÉRICA LATINA

MSC. DIONISIO JARROSAY GUILARTE

LIC. ABEL POVEDA HERNÁNDEZ2

Resumen: El presente artículo ofrece un recuento de los pensadores determinantes en la

consolidación del concepto de democracia. Montesquieu y Rouseau se describen como los teóricos
de una democracia que, en tanto práctica política, debe garantizar la participación popular en
las esferas decisionales. América Latina se mira como escenario propicio para el ejercicio de
una democracia más directa y popular.

Abstract: The present article offers a count of the determining thinkers in the consolidation of the
democracy concept. Montesquieu and Rouseau are described like the theoreticians of a democracy
that, in as much practical policy, must guarantee the popular participation in the decision spheres.
Latin America is watched like propitious scene for the exercise of one more a more direct and
popular democracy.

PALABRAS CLAVES: Democracia, participación popular, América Latina.

KEY WORDS: Democracy, popular participation, Latinamerica.

I. Introducción.

La Democracia en nuestro mundo actual se pretende comerciar como tantas

cosas que este mundo unipolar y neoliberal persiste en vender, cual si un
producto más, que tarde o temprano y por el precio pactado será enajenado al
comprador. Y es que hasta a las ideas y a los principios quieren ponerle precios,
sin percatarse que estos pilares de la humanidad, ese gran tesoro que son
las ideas y principios perduraran para siempre.
Tal es el caso de nuestra Democracia, concepto antiquísimo que vio
nacer su más acabado fundamento en el mundo Grecolatino antiguo, más para
justificar el poder de las ínfimas minorías esclavistas que para invitar al
ejercicio del poder y del gobierno al pueblo, destacando que para ser
considerado parte del pueblo, también existía sus requisitos. Se ha pretendido y
aun hoy se trata de simplificar su contenido a la mera traducción de sus palabras
demos (pueblo) y cracia (poder), concluyendo que se trata, en fin del poder del
pueblo, entendiendo como pueblo solo al selecto grupo de los esclavistas o
como mínimo de los que podían ser considerados como ciudadanos.
1
Recibido el 24 de junio de 2008. Aceptado el 18 de agosto de 2008.
2
Universidad Granma, Cuba.
62 LA DEMOCRACIA, DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS PROCESOS POPULARES
Y NACIONALISTAS EN AMÉRICA LATINA
En los siglos posteriores, caracterizados por el nacimiento, desarrollo y
decadencia del Sistema Feudal, no existió un profundo análisis de tal término.
No es hasta los siglos revolucionarios que se enarbolan los conceptos y
definiciones que pretendieron fundamentar un principio o definición de una
forma de Gobierno, que diera realce y honor al nuevo tipo de sistemas
socioeconómico que nacía de las revoluciones burguesas. Es esta Democracia la
que propugna los basamentos del Estado moderno y es hacia estas definicio-
nes que debemos retrotraernos, ante cualquier intento de abordar el tema.
Imposible sería dejar de mencionar a las dos figuras emblemáticas de
tal período: Carlos de Secondat, Barón de la Bréde y de Montesquieu; y el
célebre Juan Jacobo Rouseau, a partir de ellos se formularon las dos grandes
vertientes de la Democracia. En primer lugar la llamada Democracia
Representativa con todos sus aditamentos (concepción de soberanía de
la nación, supremacía constitucional, tripartición de poderes, necesaria
delegación de la soberanía según expediente de la representatividad); la cual
fue de amplía aceptación y esquema que se ha pretendido idealizar
presentándolo como un modelo a seguir, lo cual sería loable a no ser que
lamentablemente se traicionan, por sus propios defensores, los principios
que fueron planteados en aquellos gloriosos días del siglo XVIII. En segundo
lugar y en franca oposición al modelo defendido por Montesquieu se presentó la
tesis de la Democracia Directa, propugnada por el radical y excelso rebelde J.J.
Rouseau, quien aspiró y formuló un esquema de Estado Democrático en sentido
directo. En esta línea sostenía que la soberanía pertenecía al pueblo, el sobera-
no como tal, y que el soberano no puede ni enajenar ni declinar la soberanía, ni
cederla mediante la representación.
Para Rouseau el poder popular- que él diferencia de la llamada
soberanía de la nación y nombra soberanía del pueblo- solo puede realizarse
verdaderamente de modo directo, mediante el plebiscito público hermanen-
te, retomando claramente el modelo democrático Romano.
Por supuesto que los avatares históricos relegaron el radi-
cal pensamiento de Rouseau y el mundo abrazó el modelo jurídico-político de
Montesquieu, el cual permanece en nuestros días con sus evidentes adaptaciones
de un mundo moderno.
Sin embargo la historia está saldando su deuda, los que pusieron sus
esperanzas en la vertebración de un aparato estatal con representatividad y
mesurado por la sabia tripartición de poderes, empiezan a ser asaltados por la
inquietud. La Representación es cada vez más formal, inoperante, burocrática y
enajenante. En muchos lugares se habla ya de una Democracia participativa, que
haga realidad el sueño que se pretendió con la Democracia representativa.
Se cuestiona de no poderse hablar en Occidente de Democracia representati-
va; que en realidad existe una nueva Democracia delegativa. Quizás Rouseau
sonría desde su tumba.3

3
Fernández Bulté, Julio, Filosofía del Derecho, Félix Varela 2003. pp. 308.
 MSC. DIONISIO JARROSAY GUILARTE 63

Cabe a nuestra Latinoamérica, el mérito de revolucionar el prisma de

observación de lo que debemos entender por democracia. Los movimientos
populares, nacidos desde las mismas entrañas de nuestras sufridas tierras, están
dando cátedra, de cómo llevar al poder a un gobierno que no solo prometa
identificarse con el pueblo y sus miserias, sino que una vez en el poder,
se instaure y reafirme un verdadero gobierno popular, que defienda sus
intereses, que son los intereses de la nación, que coloquen al pueblo en el lugar
cimero, recibiendo el papel protagónico de los cambios políticos, económicos y
sociales que necesitan para lograr aquello que enunció Abraham Lincoln,
durante la Proclamación de Gettysburg en 1861, la memorable caracteriza-
ción de la democracia como: “Gobierno del Pueblo, por el pueblo y para el
pueblo”4. Estos gobiernos a la vez están demostrando la decadencia de la
democracia representativa, su inexorable pasado reprochable y abominable y el
paso a un nuevo futuro, el futuro de la propia humanidad.
El objetivo de estas líneas es precisamente reflexionar sobre la
democracia tanto respecto al modelo que se pretende imponernos, como al que
los pueblos comienzan a mostrarnos a través del camino que recorren,
fundamentalmente los del Tercer Mundo, y dentro de ellos los pueblos
Latinoamericanos, quienes están demostrando que Rousseau no estaba
equivocado y que la esencia primigenia del concepto está estrechamente
vinculada al pueblo, a los movimientos populares y a la capacidad
de participación de ese pueblo en las decisiones políticas, económicas y
sociales del Estado. La Democracia debe garantizar la participación popular en
las esferas decisionales5.
También incursionamos en la relación existente entre Democracia y
Derechos Ciudadanos, dada la trascendencia e inequívoca conjugación en el
orden del Estado y la materialización del buen gobierno.

II. Fundamentos Teoricos.

El Democracímetro Occidental expresa una cultura de la apariencia: el

contrato de matrimonio importa más que el amor, el funeral más que el muer-
to, la ropa más que el cuerpo y la misa más que Dios. El espectáculo de
la democracia importa más que la democracia.6
Yo invito mas que a la conceptualización de un título, a lograr un
propósito, el propósito de luchar por un mundo mejor, ya un gigante del Siglo
XX sentenció: “Que un mundo mejor es posible”.

4
Citado por Sartori, Giovanni, Teoría de la Democracia. El Debate Contemporáneo, tomo I,
Alianza editorial, Universidad Madrid, 1988, pg 59.
5
Ídem, pg 310.
6
Galeano, Eduardo, “Democracia y Compromiso, apuntes para un retrato de la estructura de la
impotencia”, conferencia pronunciada en el II Encuentro Iberoamericano de Extremadura, Méri-
da, 1988, pg 26.
64 LA DEMOCRACIA, DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS PROCESOS POPULARES
Y NACIONALISTAS EN AMÉRICA LATINA
Como señalara satíricamente Eduardo Galeano, uno de los mecanismos
de la vasta y complicada maquinaria del Sistema de democracia representativa
occidental se llama democracímetro y cumple la función de medir el mayor o
menor grado de democracia que existe en un país. Para colmo esta forma de
trabajo, o la llamada preocupación de Occidente se pretende patentar y exportar
como patrón universal -que en realidad encubre formas de dominación e
injerencia- de tal forma que los países receptores deben adaptar su realidad al
modelo, so pena de ser considerados Regímenes inapropiados o según la última
denominación imperial “Oscuros y apartados regiones del mundo”.
Como también advierte el propio Galeano, lo que es verdad para el
Sistema puede ser mentira para las víctimas del Sistema. Sin embargo lo
inapelable del veredicto no es sorprendente. Y tampoco su falta de rigor, porque,
como sigue apuntando el mismo Galeano:- estamos en plena cultura del
envase… La cultura del envase desprecia el contenido. Importa lo que se dice,
no lo que se hace; de ahí que para Occidente, la democracia no es lo que es, sino
lo que parece.7
Como bien afirma el Dr. Julio Fernández Bulté, tales afirmaciones
explican lo que ocurre en buena parte de la doctrina occidental en torno a la
democracia. Y es que la maquinaria política occidental pretende simplificar el
contenido mas profundo y su esencia prístina al modelo de la democracia
representativa, aunque todos convengan en que cada vez es me-
nos representativa y algunos empiecen a sospechar que nunca fue democracia.
He aquí que debemos remontarnos nuevamente en el tiempo y llegarnos a los
albores de la Revolución Francesa. Innegablemente la formulación de un
modelo de gobierno que eliminara el despotismo y absolutismo monárquico
respondió a una necesidad histórica y basada en un momento de contradicción
evidente. La nueva clase que detentaba el poder económico aspiraba ya al
dominio político de la sociedad, para lo cual lo primero que debería realizar
es destruir las bases de la sociedad feudal y en pos de ello aglutinó e incorporó a
las grandes masas, las que darían el carácter radical al movimiento
revolucionario, pero la burguesía debía garantizar el control y dominio de la
vida política de la sociedad, es aquí donde el modelo de gobierno impulsado por
Montesquieu juega su gran papel, la democracia representativa complace
a todos, el pueblo decide delegar la soberanía de la nación en los representan-
tes que paradójicamente no harán absolutamente nada por sus representados.
Como bien enseñaba el Dr. Ángel Mariño Castellano, durante su curso
de Derecho Constitucional, lo cierto es que cada vez se ensancha más el abis-
mo entre los representados y sus representantes, dado el empeño de estos
últimos en desentenderse de los intereses de los primeros. Entonces de que
valdría cumplir con las exigencias del modelo Occidental, celebrar elecciones,
pluridad política, supremacía del texto constitucional, instituciones de tutela de
los derechos ciudadanos, si en definitiva los intereses del pueblo, el reclamo
de estos se escapa entre la madeja del Sistema de representación.

7
Ídem.
 MSC. DIONISIO JARROSAY GUILARTE 65

Lo interesante es que ocurre algo similar a la democracia grecolatina,

en principio es un buen sistema, persigue ideales humanistas y la obtención de
un buen gobierno, pero tal y como para el mundo antiguo la limitante era
que este mundo de posibilidad política, recaía exclusivamente sobre la clase
esclavista, en el estado moderno vuelven a ser las minorías del
poder económico, las oligarquías nacionales que han señalado varios de nues-
tros dirigentes latinoamericanos, las que deciden las políticas nacionales y hasta
internacionales, baste tan solo citar los tristes ejemplos que le ha tocado jugar
a la Organización de Naciones Unidas en los conflictos de Yugoslavia,
Irak, Afganistán, la invasión hebrea al Líbano, las actuales presiones a la
República Islámica de Irán, y las continuas amenazas de golpes fascis-
tas, desestabilizadores, y magnicidios contra nuestro gobiernos populares
de América, todos estos tristes ejemplos en nombre de la democracia occidental.
Aunque es lógico reconocer la necesaria dosis de representatividad en
el aparato estatal, nuestro mundo actual está dando muestras de rechazo al
modelo de la democracia representativa y está apostando por la solución de los
conflictos sociales, económicos y políticos a través de la participación popular
en las principales decisiones del Estado. Por supuesto esto ocurre con ma-
yor evidencia en las zonas geográficas, donde el modelo importado ha causado
sus estragos y en este caso invito a reflexionar en nuestra América Latina. La
región presenta actualmente una extraordinaria paradoja, el brillante orgullo que
puede ilustrar tras más de dos décadas de gobiernos democráticos
representativos, neoliberales, es la creciente crisis social que heredaron al siglo
XXI, las profundas desigualdades, los serios niveles de pobreza, el crecimien-
to económico ha sido insuficiente y por demás, totalmente desigual, aumentando
con ello la insatisfacción ciudadana con esas democracias –expresada en
muchos lugares por un extendido descontento popular–, generando con ello
la explosión de los movimientos populares que pasaron a la iniciativa
revolucionaria. No es casual que el modelo neoliberal halla sido desplomado en
Argentina a partir de aquella memorable noche conocida ya en la historia como
la noche de los cacerolazos. De golpe y porrazo se expulsó del gobierno a los
que apostaban por la idealizada democracia representativa y a la manera de
Rosseau, el pueblo argentino decidió el nuevo rumbo de sus vidas, el resultado,
un gobierno encabezado por el excelentísimo señor Néstor Kirchner, que
apuesta resueltamente por su pueblo y ha dicho NO al saqueo extranjero y a las
presiones entre otros del Fondo Monetario Internacional (FMI), pero mas aún
el pueblo argentino ha decidido mantener un gobierno de corte nacional, el
camino iniciado por Néstor Kirchner, y que será continuado por su esposa, claro
ejemplo del ejercicio de la democracia directa al mas puro estilo Rousseau,
y esto no solo por el abrumador apoyo a través del voto, sino por el papel
otorgado por estos gobiernos argentinos a su pueblo y la consulta permanente
con este de las fundamentales decisiones que involucran al país.
Que decir del movimiento revolucionario de Venezuela, encabezado
por el compañero Hugo Chavez Frías, proceso donde se ha dignificado nada
66 LA DEMOCRACIA, DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS PROCESOS POPULARES
Y NACIONALISTAS EN AMÉRICA LATINA
más y nada menos que al pueblo, al eterno olvidado por las “democracias
representativas anteriores”. El resultado tampoco se hace esperar, el pueblo
venezolano toma cartas en el asunto y ante el pretendido golpe militar,
orquestado por la oligarquía nacional y la superpotencia occidental, superman
de la Democracia, devuelve el orden al país y restaura su legítimo gobierno. Y
mientras discutimos nuestra ideas, aquí reunidos, se discute, en todos los
rincones de la tierra de Bolivar, la propuesta de reforma constitucional en la
hermana república, no solo para buscar la mayoría que continúe legitimando el
proyecto bolivariano, también para incorporar en estas discusiones hasta a los
que están en contra de este gobierno. Nuestras democracias no son excluyen-
tes, no fomentan el divisionismo, por el contrario invitan al diálogo, a los
consensos, a la vertebración en un solo camino de todo el esfuerzo en busca del
bien común, del bien nacional, regional, continental. Porque este Gobierno no
es otro que del pueblo de Venezuela, de los excluidos, de aquellos que ahora
cuentan para decidir como administrar los recursos del estado, por el Estado y
en bien de los ciudadanos, para ellos, seguramente no existe mayor democracia,
por mucho que chillen los exponentes de Occidente, la incorporación de
la propiedad social, comunitaria o la posibilidad de reelección, no son ajenas
en las naciones de Europa. El Primer Mundo solo nos endilga la incapacidad de
llevar adelante proyectos que beneficien al pueblo, que nos hagan salir de los
niveles de pobreza, pero nada se critican que miles de millones de divi-
sas escapen de nuestras naciones por servicio de la Deuda Externa, esa que ellos
mismos han logrado aumentar, como denunciaba el compañero Chavés en la
recién finalizada Cumbre Iberoamericana, la Deuda es de Europa y de Estados
Unidos para con América, porque gracias a los cientos de años de saqueo,
aquellos ahora son ricos y aún pretenden seguir explotándonos.
Pero este movimiento no cesa en estos ejemplos, Bolivia y el triunfo
electoral de Evo Morales y el Movimiento al Socialismo como fuerza política y
sobre todo el apoyo popular a los programas de reformas económicas y sociales
impulsadas por el nuevo gobierno, sintetizan nuevamente la participación activa,
cual si fuera un gigantesco plebiscito, del pueblo, en este caso el Boliviano. No
obstante se trata de toda una corriente y no de casos aislados, Paraguay,
Nicaragua, Brazil, Ecuador, perfilan programas políticos populares, en los
que se apuesta por el pueblo; y no solo porque los discursos se hagan en nombre
de este, sino porque se está invitando a que el pueblo participe en estos
programas. Vale resaltar en este caso las ideas expuestas por el presidente
Correa, cuando señala que no se puede decir que en Latinoamérica se están
exportando Revoluciones; que cada triunfo nacional, de los movimientos
indígenas, de los sin tierra, de los desposeídos, es el logro del pueblo y no de
élites de poder o de figuras políticas, pues los hombres no son nada sin
sus pueblos, y las revoluciones latinoamericanas son resultado de sus propias
realidades, contradicciones, luchas. De ahí que estas democracias, también
llamadas por él como Movimientos Socialistas del Siglo XXI, son autóctonos,
reflejan una identidad, que sin embargo tienen como Común denominador, la
oposición y rechazo al Neoliberalismo, a la demagogia del juego político de
 MSC. DIONISIO JARROSAY GUILARTE 67

la democracia representativa, el rechazo a las políticas económicas y monetarias

impuestas por el Primer Mundo, que solo sirven al Primer Mundo, a la
dolarización de las economías, al imperio de las guerras y rapiñas imperiales.
Estas posturas nos están haciendo ganar fuerzas, tanto en el ámbito nacional
como geopolíticamente. La reinserción de Ecuador en la OPEP, el evidente
nacimiento de una Institución Financiera en nuestro Sur, las alianzas
estratégicas macroeconómicas y los proyectos impulsados a través del ALBA,
benefician y beneficiarán a los millones de Latinoamericanos que ya somos
parte de estos cambios, de esta, nuestra Democracia. Y es que el pueblo está
reaccionando, demostrando que cuentan para los políticos, en México se
aglutinan las fuerzas de izquierda para reafirmar que se mantienen en
pie de lucha, lo mismo viene ocurriendo en toda Centroamérica, donde es cada
vez más incontenible el movimiento de oposición a la firma de los tratados de
Libre Comercio bilaterales.
Pero no solo América Latina es escenario de este reanimar el camino
del ejercicio de una democracia más directa y popular que las representativas, y
ahí están los ejemplos de España y Gran Bretaña. En el país ibérico
sencillamente el pueblo español expulsó del gobierno al Partido de Aznar y
eligió el mandato de un Gobierno Socialista, ante la inexplicable decisión
de enviar tropas militares a Irak pese al abrumador rechazó popular a la
intervención de España en tal conflicto; no obstante al llamado voto de castigo
en las elecciones, se demostró que uno de los paradigmas de la democracia
representativa, se desentendió burdamente de los intereses de sus representados.
Algo similar ocurre en tierras británicas donde se logró la renuncia de la ac-
tual administración de Anthony Blair. Pero que decir de la vitoreada mejor
democracia del mundo, la made in USA, sencillamente la misma historia, el
sufrido y noble pueblo norteamericano sufre el divorcio entre ellos (los
representados) y su gobierno (los representantes); como sino explicar el
absoluto abandono gubernamental cuando los sucesos del Katrina en Nueva
Orleáns, los oídos sordos a la nación y al Congreso de ese país que reclaman el
regreso de las tropas empantanadas en Irak, el Absurdo increíble de negar un
pequeño presupuesto para garantizar la salud a los niños estadounidenses,
en tanto se gastan miles de millones de dólares en las inservibles guerras del
Imperio, de desatender a la calificación de peligrosos terroristas realizadas tanto
por el poder judicial, como por los organismos de Seguridad del propio país.
Sería bueno recordarle a tal gobierno que nada tienen que ver con la idea de
gobierno de los llamados padres fundadores de la nación.
Ahora bien dentro de la amalgama de aristas a que puede invitar
el análisis de la democracia, está el concepto que se tenga de pueblo. Como diría
Gros Espiell, ahora se trata de definir la democracia no solo en el ámbito
puramente gubernativo, de funcionamiento de una estructura determinada de
Gobierno, sino en todo el alcance de la sociedad en su conjunto, de forma
que asegure la participación y la determinación de las grandes mayorías,
del pueblo, en la toma de decisiones no únicamente políticas, sino también
68 LA DEMOCRACIA, DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS PROCESOS POPULARES
Y NACIONALISTAS EN AMÉRICA LATINA
económicas y sociales. Esto traería una nueva dimensión social de
la democracia.
El propio Gros Espiell tiene que reconocer esta evolución, y señala que:
“La idea de la democracia como gobierno del pueblo, esencial para comprender
uno de sus necesarios elementos, no alcanza, sin embargo, para definir la
democracia constitucional moderna, ya que no sólo el concepto mismo de lo que
ha de entenderse por pueblo y por gobierno de la mayoría han cambiado con el
transcurso de los siglos, sino que hoy la idea de la democracia está unida
indefectiblemente a lo que es el Estado de Derecho, a la igualdad jurídica de
todos los hombres, al reconocimiento de los derechos humanos de todos los
individuos y al preciso y necesario reconocimiento de los derechos de to-
das las minorías”8
Sin embargo el concepto de democracia ha venido enriqueciéndose,
formándose al calor de las luchas populares, de la verdad y de la realidad
histórica y de la inteligencia de los mejores sectores de la humanidad. En este
sentido basta advertir que por ejemplo, en la Conferencia del Grupo Regional
Latinoamericano de la Comisión de Derechos Humanos, cuya reunión se
efectuara en Costa Rica, en Enero de 1993, las organizaciones gubernamentales
hicieron formulaciones que dejaron atónitos a los exponentes de la demo-
cracia representativa de Europa.
Así por ejemplo, en su declaración final, las ONGs dijeron que los
derechos humanos solo pueden cumplirse en un estado democrático o bajo
regímenes democráticos, cuya base fundamental es la justicia socio-económica,
el pluralismo, el respeto a la diversidad y la eliminación de todas las formas de
subordinación y explotación. La democracia debe garantizar la participa-
ción popular en la toma de las decisiones que deriven la dirección de un país en
sus aspectos decisivos.
De igual forma en aquella memorable reunión se planteó que era una
condición para el derecho a un desarrollo democrático: el respeto a la libre
determinación de los pueblos y las naciones, fundado en el principio de la
igualdad soberana de todos los Estados, incluido el derecho de cada pueblo
a elegir su propio modelo de desarrollo, y de ello se desprende a la capacidad
de elegir su propia vida política, económica y social.
Es este precisamente el discurso que se defiende para enfrentar
profunda y consecuentemente el mundo actual, que la democracia es justamente
el derecho de cada pueblo a elegir, ante todo, sus propios sistemas políti-
cos-económicos, así como sus modelos de desarrollo. Postura que asumen cada
vez más los pueblos del Tercer Mundo contra la exportación de
los mencionados modelos.
Ya en la recién celebrada Cumbre de los Países No Alinea-
dos, celebrado recientemente en La Habana, el ilustre señor presidente de
la República de Zimbabwe, R. Mugabe, durante su intervención denunció como

8
Gros Espiell, Héctor. Diccionario Electoral, Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos,
primera edición, CAPEL, San José, Costa Rica, 1989. Vocablo Democracia, pg. 199.
 MSC. DIONISIO JARROSAY GUILARTE 69

para el mundo occidental, Democracia era la capacidad de ellos, de imponer

gobiernos afines a sus intereses, a los intereses del Primer Mundo.
Creemos que sería válido citar las letras del profesor Julio Fernández
Bulté, en su texto Filosofía del Derecho: “un Estado de Derecho debe asegurar
al pueblo, a las grandes mayorías contra cualquier deformación autocrática; (…)
debe asegurar el goce de los derechos humanos y de la participación decisiva de
los ciudadanos en la toma de las decisiones políticas y económicas. Debe por
tanto velar por la justicia social”.

III. Relación entre Democracia y Derechos Humanos.

Es indudable la estrecha relación entre democracia y dere-

chos humanos, prácticamente como una correspondencia imperativa.
Desde su inicial nombramiento la democracia se define no por
ella, sino por su adjetivo (partidista, social orgánica, popular, etc.); no obstante
consideramos que el principal nominador del termino seguirá siendo el hom-
bre, el individuo visto como ser social, en tanto el ser humano, ya desde los
clásicos fue calificado como un animal social y siendo el derecho un fenóme-
no social, resulta imperativo tomar por referencia a la sociedad, medio en el
cual se desenvuelve el hombre y alcanza su magnificencia. Habrá democracia en
la convivencia social, habrá derecho-y por ende derechos- en la sociedad en que
se convive (sin olvidarnos que en el presente se convive en la humanidad),
presupuesto que se contrapone al análisis del concepto desde un punto de vista
individual, impidiendo captar otras realidades que no sea esa perspecti-
va atomista de la democracia y el derecho.
Pues bien, es inconcebible la democracia, ni el derecho mismo, si no es
tomado como punto de partida para la existencia de ambos conceptos al grupo
humano, al grupo social.
Proclamar la democracia significa aceptar que es el pueblo quien hace
las determinaciones fundamentales que afectan al propio pueblo. Y si
se proclama la democracia es para acatarla, cumplirla y hacerla cumplir,
no solamente para exigirla y, bajo su manto, negarla en realidad. Uno de los
problemas que plantea hoy día la democracia de partidos es precisamente que
los partidos se han impuesto al colectivo, primando los intereses partidistas
sobre los generales, que es lo mismo decir que esa representatividad no funciona
y es formal. De allí el reclamo tan actual a la sociedad civil: parece que
la sociedad política cansa y frustra.
Democráticamente hay que aceptar los deseos del Grupo, no imponer al
grupo los propios, por tanto es una abominación plantearse una guerra de
agresión bajo el descarado fetiche de que se va a restablecer la democracia o
que se va a imponer una democracia. Es un absurdo plantear que por ejem-
plo Irak, país ocupado por una fuerza militar externa y agresora, goza de
una “democracia”.
70 LA DEMOCRACIA, DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS PROCESOS POPULARES
Y NACIONALISTAS EN AMÉRICA LATINA
Los clásicos revolucionarios de los siglos XVII y XVIII ya enar-
bolaron la tesis del Contrato Social, donde los hombres pactaban entre ellos para
garantizar la creación de una sociedad, donde pudiesen reconocerse como
hombres, donde les fuesen reconocidos derechos a los hombres y se pudiesen
ejercer los mismos. En fin se alcanza avizorar la dignificación del hombre por la
propia labor creativa de este. De tal forma es inobjetable la confluencia de
disímiles intereses individuales que deben encarrilarse en intereses colectivos
que alcanzan propia voz, cuando se materializan o ejercen, fundamentalmente
por los dos modelos antes explicados.
Lo cierto es que el hombre requiere el ejercicio de sus plenos dere-
chos, reconocidos por el ordenamiento jurídico o enarbolados como principios
fundamentales o pilares del Sistema, para encarar cualquier cuestión social del
grupo humano o de la sociedad en general, estaríamos hablando del ejercicio
de la democracia como capacidad de esa sociedad a regular sus proble-
mas y necesidades.
Se corre siempre el riesgo de dejarnos arrastrar por la eterna disputa en
el orden jerárquico de los derechos, en cuales de ellos aseguran a la democracia
o en ausencia de cuales, ya no es lícito hablar de ello.
Se pudiera partir de los llamados Grupos de Derechos o Libertades
políticas, sin los cuales el individuo no se podría considerar “libre”, presupuesto
indispensable de la democracia, en tanto el ciudadano no esté subyugado a
los intereses políticos o económicos determinados, que le impidan el ejerci-
cio libre de sus derechos, traducido esto en su capacidad de pensamiento,
expresión, de palabra, de sufragio.
Y es que la democracia exige capacidad de decisión (para elegir) desde
un representante, una forma de estado, legitimar una decisión estatal por medio
de plebiscito, organización de la sociedad hasta su capacidad de participar en los
medios de comunicación. Las realidades latinoamericanas han ilustrado lo que
ya se ha manejado como el cuarto poder dentro del estado. Por tanto la
capacidad de divulgar realmente lo que acontece en la vida social, política y
económica de un estado, así como el derecho a recibir esa información
y participar en la forma de su comunicación se convierte en un derecho de
primer orden. Opción a la que democráticamente, debe acceder el pueblo.
También podíamos replantearnos que en este momento de
globalización, comienza a ser más escaso el aire limpio y el agua sin
contaminar, la supresión de las emanaciones industriales, soldar los polos
terráqueos, la existencia de la paz y la autodeterminación de los pueblos, como
requisito sine qua nom de la vida.
Sin ello, de poco nos servirá ensalzar la dignidad de la persona, el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a juicio justo, el de
libertad de expresión o palabra, etc.; pues no habrá ser humano digno, no será
posible personalidad alguna, será problemático escuchar el criterio de los otros
individuos o poder juzgar, con justo juicio o sin él, pues no existirán, ya,
seres humanos.
 MSC. DIONISIO JARROSAY GUILARTE 71

Pero terminamos citando a nuestro gran líder: Un mundo mejor

es posible.

IV. Bibliografía.

Fernández Bulté, Julio: “Filosofía del derecho” Editorial Félix Varela, La

Habana, 2003.

Galeano, Eduardo: “Democracia y Compromiso, apuntes para un retrato de la

estructura de la impotencia”, Conferencia pronunciada en el II Encuentro
Iberoamericano de Extremadura, Mérida, 1988.

Gros Espiell, Héctor: “Diccionario Electoral, Instituto Iberoamericano de

Derechos Humanos”, Primera edición, CAPEL, San José, Costa Rica, 1989.
Vocablo Democracia.

Castro Ruz, Fidel. “El diálogo de Civilizaciones” Oficina de Publicaciones

del Consejo de Estado, La Habana, Cuba, 2007

Publicación: “Conferencia Científica sobre el Derecho” Universidad de

Oriente, 6 al 8 de Octubre de 1997, Santiago de Cuba. Editorial El Bar-
co de papel, Mayagüez, Puerto Rico.
 ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

SOBRE LA LEGITIMIDAD Y LA PARADOJA DEL DERECHO1, 2

ADALBERTO NÚÑEZ LÓPEZ3

Resumen: El autor aborda el tema de la legitimidad del derecho a la luz de la teoría de los sistemas
y la teoría de la acción comunicativa. La relación entre el concepto “colectivo” y la construcción
jurídica de “mayoría” es analizada a partir de una ética del discurso que permite entender la paradoja
del derecho como instrumento y opresor de las aspiraciones colectivas.

Resumo: O autor aborda o tema da legitimidade do direito à luz da teoria dos sistemas e a teoria
da ação comunicativa. A relação entre o conceito “coletivo” e a construção jurídica de
“maioria” é analisada a partir de uma ética do discurso que permite entender a paradoxa do direito
como instrumento e opressor das aspirações coletivas.

Abstract: The author approaches the subject of the legitimacy of the right in the light of the theory
of the systems and the theory of the communicative action. The relation between “the collective”
concept and the legal construction of “majority” is analyzed from an ethics of the speech that
allows to understand the paradox of the right like instrument and obstacle of the collec-
tive aspirations.

PALABRAS CLAVES: Legitimidad del derecho, Democracia Latinoamericana, Uso alternativo

del derecho, Pluralismo jurídico.

KEY WORDS: Law’s Legitimacy, Latinoamerican Democracy, Alternative Law, Legal Pluralism.

El tema de la legitimidad ha sido tema recurrente como parte de las discusiones

filosóficas y sociológicas sobre el Derecho. Para propósitos de nuestra ponencia
partiremos de la premisa de que la legitimadad del Derecho se mide a partir de
la posibilidad de participación que tengan los afectados en la elaboración de las
normas y procesos del Derecho que les aplique. Esta premisa de por más
imperfecta, supone que es legítimo el Derecho expresado como norma jurídica

1
Recibido el 20 de junio de 2008. Aceptado el 09 de septiembre de 2008.
2
Ponencia dictada en la Segunda Conferencia Latinoamericana de Crítica Jurídica, celebrada en
la Universidad Autónoma de México del 26 al 30 de noviembre de 2007, en el Panel: Filosofía
del Derecho.
3
Candidato a Doctor en Derecho, Universidad del País Vasco. Diploma de Estudios Avanzados en
filosofía y Teoría del Derecho y del Estado de la Universidad del País Vasco. Doctor
en Jurisprudencia (Juris Doctor) de la Universidad de Puerto Rico. B.A. Magna Cum Laude con
concentración en Ciencia Política de la Universidad de Puerto Rico, Recinto de Río Piedras. Ex
Decano de Asuntos Académicos y Estudiantiles de la Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos
y es profesor de dicha Facultad, donde dicta cursos en las áreas de: Métodos y destrezas de solución
de conflictos y Responsabilidad Civil Extracontractual, y ha dictado cursos en Historia del Dere-
cho, Derecho Arte y Literatura, Clínicas del Centro de Servicio Jurídico, Mediación, Investigación y
Pensamiento Jurídico, Derecho Notarial, Derecho Probatorio, Derecho de Menores, Destre-
zas para el Desarrollo del Pensamiento y Lectura Analítica.
74 SOBRE LA LEGITIMIDAD Y LA PARADOJA DEL DERECHO

en tanto y encuanto surja de los procesos formales e informales4 establecidos

por la sociedad afectada y también, en tanto y en cuanto recoja las aspiraciones
de desarrollo social y de justicia de dicha sociedad.
Por ejemplo que la premisa nos arroja de plano una amplia
problemática, como por ejemplo, el mismo hecho que entabla la dificultad de
definir cuáles son las aspiraciones sociales de justicia y desarrollo y cómo esto
se fija en determinada sociedad. Además, el mismo proceso de definir y
establecer los mecanismos e instituciones formales que crean la norma depende
por sí de otros procesos formales e informales, y de aspiraciones concretas o
ideales, de un colectivo indefinido, difuso y heterogéneo. Savigni expresa que
dondequiera que los hombres convivan siempre se hallan en una comunidad
espiritual que en el uso del mismo lenguaje se evindencia, robustece y
desarrolla, pero reconoce que los lìmites de estos Pueblos individuales (como
sujeto personal activo que hace Derecho) son poco precisos y mudables; y este
estao dudoso se patentiza tambièn en la unidad o diferencia el Derecho por ellos
producido. Se cuestiona así si estamos ante un Pueblo o ante varios y que
igualmente habrá en cuanto a sus respectivos derecho 5. En palabras de Kelsen,
“ No hay interés alguno que, que en tanto interés individual, no se oponga al
interés contadictorio de otro individuo. El llamado interés común de todos es
una ficción enteramente demostrable siempre que con esto no se entienda un
compromiso entre intereses opuestos.”6
Dicha problemática parece manisfestarse a través de la historia, la cual
nos demuestra que las aspiraciones sociales son definidas por grupos de poder,
ya fueran económicos, militares o incluso intelectuales, desde donde el colectivo
adviene a ser un sirviente o, en el mejor de los casos, un seguidor. En
ese sentido las aspiraciones se concretan en un derecho imperfecto que requiere
de la fuerza y de una profunda carga ideológica para su cumplimiento. Con el
tiempo las generaciones de ciudadanos van aceptando el estado de derecho en
que viven, ideológicamente hablando, como lo correcto. Conductas e ideología,
ambos son efectos o producto de las funciones del derecho.7Nos dice Óscar
4
El Derecho, en sus formas institucionales, se retroalimenta en el movimiento social. Así, las
instituciones del Derecho se mantienen, se crean, se construyen y re-construyen en el escenario
amplio donde se fragua el movieminto, se alimenta de él y lo construye a la vez, de ahí su
efecto constitutivo. En su forma discursiva, el discurso legal trasciende su centralidad institucional
y se inserta en forma de poder tanto de las instituciones como fuera de ellas. Su forma de discurso,
pues, está presente más allá de los profesionales del Derecho y es usado por otros actores quienes
invocarán “el derecho a . . .”, “la fuerza de la ley”, “la ley y el orden” y “el debido proceso” para
justificar y legitimar sus reclamos o acciones. El discurso legal, que coincide con otros, reclamará su
espacio de legitimidad social, será parte de esa realidad estudiada. Fontánez Torres, Erica, La
presencia del Derecho en el movimiento de rescates de terreno en Puerto Rico: rescatando entre
leyes, tribunales y el discurso legal, UMBRAL, Universidad de Puerto Rico, 2006.
5
Savigni, 1949, “Los fundamentos de la Ciencia Jurídica”, en La Ciencia del Derecho, Editorial
Losada, S. A., Buenos Aires, Argentina, pág. 38-40.
6
Kelsen, Hans, ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?, traducción de Ernesto Garzón Valdés, 11va
impresión, 2006, Fontamara, S. A., México, pág. 34-35.
7
Correas, Óscar, Pluralismo Jurídico, Alternatividad y Derecho Indígena, Fontamara S. A., México
2003, pág. 31 y ss.
 ADALBERTO NÚÑEZ LÓPEZ 75

Correas que “la producción, conservación y transimisión de ideología, la

construcción de la conciencia del dominado, es otra de las funciones del
derecho; que los efectos de ese discurso se extienden más allá del simple con-
trol social que se consigue con la promoción de conductas por medio de la
amenaza de la violencia; que el control social o dominación incluye
la formación de la conciencia delsujesto de derecho” (Énfasis en el original).
Incluso el derecho alternativo tiene su sentido ideológico, pues aunque la
normas de esa organización popular puedan no cumplirse o ser ineficaces, el uso
de esas normas puede desarrollar cierta conciencia, y en tal caso el sen-
tido ideológico de tales normas cumple una función subversiva. 8 Así pues, el
“pacto social” adviene a ser un fenómeno a a, producto de la imposición más
que del contrato. No en balde las revoluciones políticas y sociales que han
afectado significativamente el Derecho han sido precedidas por un des-
fase ideológico entre las esferas del poder y el resto de la ciudadanía, lo que
significa, según nuestro planteamiento, que el colectivo ya no se identifica con
las aspiraciones de los grupos de poder y control a través del Derecho que los
regía. (No digo con ésta sea la causa de las revoluciones, más bien es un síntoma
de la necesidad del cambio social).
Allí donde el colectivo contiene diversidad de grupos sociales, no sólo
heterogéneos, sino perfectamente diferenciados, como es el caso de los países
donde comparten distintas nacionalidades ( a modo de ejemplo “occidentales” e
indígenas) el problema es aún mayor, pues los grupos de poder se convierten en
una cadena de dominación jerárquica cada uno con su propia conciencia
definida a partir de la clase dominada. Así por ejemplo: Poder económico sobre
poder militar; ambos sobre el pueblo hispano parlante en general; el pueblo
hispano parlante sobre los pueblos indígenas. Además, dentro de cada grupo: los
blancos sobre los negros; los ricos sobre los pobres; los intelectuales sobre
los analfabetos, etc.9 El Derecho común del país responderá siempre a las más
altas esferas de poder, pero no será posible evitar un derecho segregado entre
las diferentes jerarquías, ya sea formal o informal. Podems encontrar así formas
o combinaciones de “pluralismo jurídico”, “derecho alternativo” o “uso
alternativo del derecho”. Según nos lo define Óscar Correas:

8
Ibíd.
9
Estos grupos se autodefinen no sólo a partir del grupo dominado, sino a partir de sí
mismos, a manera de autopoiesis según definido por Niklas Luhmann en su aplicación a las
relaciones sociales del concepto desarrollado por Humberto Maturana y Francisco Varela. Es decir,
en cuanto a la capacidad de los sistemas de reproducirse a sí mismo, de carácter autorreferen-
te, creando o destruyendo elementos de su propio sistema, Lima Vianna, Tulio, “Da Ditadura dos
Sistemas Sociais: Uma Crítica á Concepçao de Direito como Sistema Autopoiéitico”, Revista
Crítica Jurídica, no. 22, Jul/Dez, 2003, pág. 67-78.
76 SOBRE LA LEGITIMIDAD Y LA PARADOJA DEL DERECHO

Pluralismo jurídico: la coexistencia de normas que reclaman

obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas distintos (ya sean
dos sistemas de normas reconocidas, o donde el Estado mismo es hegemónico
sobre otras formas, como por ejemplo, el derecho indígena no escrito).
Derecho alternativo: sistema normativo cuyas normas obligan a
producir conductas que, conforme al sistema hegemónico, constituyen delito o
formas menores de faltas (Conforme a esto un sistema alternativo lo es respecto a
otro dominante. El derecho alternativo puede implicar la existencia del pluralismo
jurídico, pero no necesariamente a la inversa).
Uso alternativo del derecho: “Uso” del sistema hegemónico de
manera que se consiga la producción, por parte de ciertos funcionarios públicos,
de decisiones normas favorables a los intereses de ciertos sectores sociales a
los cuales el sistema normativo desea en realidad desproteger.10

A nuestro juicio es imposible el consenso relativo a cuáles son las

aspiraciones sociales y de justicia social. Luhmann nos explica desde el punto
de vista de la teoría de los sistemas que el consenso es una coherente
generalización de expectativas normativas de comportamiento. Así pues,
el sistema social está compuesto de acciones que se estabilizan median-
te estructuras que por códigos de comunicación prefiguran relaciones entre
comportamientos y acontecimientos sociales, hasta determinar expectativas (de
todos realizables) y simplificar la coordinación. En este escenario el derecho
asegura la estabilidad de las insitituciones y de los códigos de comportamien-
to. El Derecho generaliza las expectativas normativas haciéndolas
independientes e indiferentes a los cambios contingentes y coordina
los instrumentos que tienden asegurar el orden o la cohesión social, sobre todo
cuanto mayor es la institucionalización del consenso (presunción de que las
instituciones reguladas jurídicamente gozan del mayor consenso posible). Por su
parte Jürgen Habermas considera que los procesos de legitimación no son del
todo formales (dependientes de procedimientos, entendido en el sentido
luhmanniano como efecto de la adquisición por parte de los sujetos de roles
prefigurados en el funcionamiento del sistema), sino que también se basan sobre
alguna visión de valores aceptados y, por tanto, sobre hipótesis de justicia. 11 Sin
embargo, siempre habrá un grupo dominante que podría imponer su perspectiva
concerniente a tales aspiraciones. Incluso Kelsen acepta que “[e]l derecho no
puede ser separado de la política, pues es esencialmente un instrumento de
la política. Tanto su creación como su aplicación son funciones políticas, es

10
Correas, Óscar., Pluralismo Jurídico, Alternatividad y Derecho Indígena, ob. cit., pág. 37-38.
11
Luhmann, Niklas, El Derecho de la Sociedad, traducción Javier Torres Nafarrete, editorial Herder,
México, 2005; Habermas, Jürgen, Facticidad y Validez. Sobre el Derecho y el Estado democrático
de derecho en términos de una teoría del discurso, editorial Trotta, Madrid, 2005. Palombella,
Gianluigi, Filosofía del Derecho, Moderna y Contemporánea, editorial Tecnos, Madrid, 1999, Cap.
VI. Para una crítica sobre la dogmática jurídica en la obra de Luhmann ver Sahuí Maldonado,
Alejandro, “Dogmática Jurídica y Sistema social: Breve aproximación a través de la obra de Niklas
Luhmann”, Revista Crítica Jurídica, no. 21, Jul – Dic, 2002, pág. 217 y ss.
 ADALBERTO NÚÑEZ LÓPEZ 77

decir, funciones determinadas por juicios de valor.”12 El análisis sobre quié-

nes componen los grupos de poder y cómo advienen a serlo está fuera del
alcance de este escrito; baste aceptar como premisa que los juicios de valor
prevalecientes en una sociedad, desde el punto de vista jurídico, reflejarán los
valores particulares del grupo dominante. La aceptación incluso la
legitimidad de estas dependerá del grado de coincidencia entre el grupo y el
colectivo y el grado de representación que signifique la voz de uno para con
el otro. De modo que a mayor coincidencia, mayor representación y por tanto,
mayor legitimidad. Ello implica a priori mayor control de los miembros del
colectivo sobre sus representante y, por tanto, de sus decisiones. De ser así, el
grupo dominante se convierte en una entidad difusa de la sociedad queprovoca
en consecuencias una elite del poder igual de difusa y coincidente y, de hecho,
más légitima. Ejemplo de esto pueden ser los casos de Venezuela, y de los
Zapatistas. El colectivo de ve así reivindicado como dueño de los procesos
dirigidos al logro de sus aspiraciones comunes. Como ya indicamos el colectivo
es un grupo difuso y heterogéneo; el consenso no se refiere a la definición
académica en cuanto a que es un acuerdo producido por consentimiento entre
todos los miembros de un grupo o entre varios (Diccionario de la Real
Academia Española, 21 Edición), sino a la coherente generalización de
expectativas normativas de comportamiento (Luhmann). Por lo tanto, el
concepto “colectivo” debe remitirse necesariamente a la construcción jurídica de
“mayoría”, y “grupo dominante” a las teoría sobre el “poder”, que pueden o no
coincidir en determinado momento histórico. Así pues, la “coincidencia” de
perspectivas sobre las aspiraciones de la justicia social la entendemos a partir de
la teoría de la acción comunicativa de Habermas, como acción orientada a la
comprensión del sentido, al entendimiento entre participantes en un discruso
conducido en una situación “ideal”, a la que se accede con iguales
oportunidades de habla, compartiendo criterios discursivos comunes, sobre la
base de la disponibilidad a aceptar la lógica del “mejor argumento”13 Ello
implica por tanto que a mayor coincidencia entre el “colectivo” y “el grupo
dominante” mayor es la coincidencia social, económica o ideológica entre
ambos, sobre todo si tomamos en cuenta que la acción comunicativa está
orientada a la comprensión y presupone una racionalidad interna que permite el
debate entre diversos juicios de valor, a partir de una “ética del discurso”.
Supongamos por un momento un proceso ideal, en que “el colecti-
vo” (un colectivo, como unidad histórica y cultural, de vínculos intextricables,
tales como sociales, familiares, económicos, políticos, históricos, cultura-
les, educativos, etc.) decide lograr sus aspiraciones comunales. Tales
aspiraciones pueden ser: 1) materiales y básicas, i.e., de sobrevivencia, tal cual
es la salud, la alimentación, la vivienda y la seguridad; 2) espirituales, como la
educación y la religión; 3) ideales, en conceptos como la libertad, la igualdad, y

12
Kelsen, Hans, ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?, ob. cit., pág. 29. Énfasis nuestro.
13
Palombella, Gianluigi, Filosofía del Derecho, Moderna y Contemporánea, ob. cit
78 SOBRE LA LEGITIMIDAD Y LA PARADOJA DEL DERECHO

la felicidad. Luego de un largo debate determinan por mayoría las “formas”

jurídicas por las cuales canalizarán el logro de sus objetivos14; eligen así mismo
y por mayoría sus líderes, a quienes delegan la estructuración de sus formas
jurídicas. La imposibilidad de que todos, literalmente, participen en la toma de
decisiones sin que sea a través de representantes conlleva un déficit inheren-
te de democracia. En palabras de Dussel: “Se “delega” a alguien el poder para
que represente” en el nivel del ejercicio institucional del poder a la comunidad,
al pueblo. Esto es necesario, pero al mismo tiempo, ambiguo. Es necesario
porque la democracia directa es imposible en las instituciones políticas que
involucran a millones de ciudadano. Pero es ambiguo porque el
representante puede olvidar que el poder que ejerse es por delegación, en
nombre “de otro” . . .”15 Los referéndum, aunque son indispensables en el
origen, tienden a ser cada vez menos frecuentes con el tiempo; incluso en el
origen han sido raros, como lo demuestra la historia.
Con la elección de los líderes y la delegación para estructurar las
formas jurídicas comienza un deterioro continuo de representatividad y
legitimidad, por lo que nuestro proceso ideal comienza a deteriorarse. Los
líderes electos presentan al colectivo una constitución cuya legitimidad
dependerá qué tanto se aleja o se acerca a las aspiraciones articuladas
inicialmente por el colectivo. No obstante, tendrá dicha constitución que reflejar
los principios articulados y no articulados de los propios líderes, y de las
estructuras de poder a las que respondan, ya material o ideológicamente.
Sometido a referéndum y aprobado, el estado de Derecho representa la voluntad
del colectivo, pero igual la sustituye en un inexorable proceso de desfase entre
pueblo y Estado, fruto de la burocracia, la profesionalización política y
administrativa y las influencias de los grupos de poder para dominar esa
“voluntad” colectiva atrapada en el Derecho.
El Derecho se ha convertido entonces en instrumento para alcanzar
aspiraciones colectivas, pero a la vez arma en contra de éstas. Si seguimos a
Kelsen en cuanto a que el Estado, en tanto ordenación de la conducta hu-
mana, sólo puede ser un orde coactivo y por consiguiente un orden jurídico, que
por lo tanto todo estado es, en sentido amplio, un Estado de derecho y que la

14
Supongamos la democracia, desde el punto de vista rousseauniano. Como nos dice el Dr. Rivera
Lugo en “Democracia y elecciones en Cuba”, Periódico Claridad, semana del 25 al 31 de octubre de
2007: “Ahora bien, existe otra manera de concebir la democracia, anclada fundamentalmente en la
concepción de Rousseau para quien el Estado existe en función de procurar el bien común, es decir,
la felicidad y el progreso de todos. La más plena y efectiva libertad, igualda y justicia son sus ejes
centrales. Especial énfasis pone Rousseau en la igualdad, ya que difícilmente puede fructificar la
democracia donde existe desigualdad social y la riqueza se concentra en pocas manos. Bajo
esta concepción, el ser humano es el sujeto privilegiado de lo político. De ahí la centralidad de su
participación protagónica en todos los asuntos públicos, único sentido que puede tener la soberanía
del pueblo, estrictamente hablando, no se puede enajenar, delegar o representar. La administración
sustitutiva de la voluntad general del pueblo. De ahí que el control democrático de las ejecutorias
gubernamentales constituye un proceso que cesa con la elección del oficial sino que requiere de una
periódica rendición de cuentas.”
15
Dussel, Enrique, 20 tesis sobre Política, siglo XXI editores, México, 2006, pág. 38
 ADALBERTO NÚÑEZ LÓPEZ 79

palabra “estado de derecho”, según el uso tradicional de la palabra, significa un

orden coactivo solo relativamente centralizado que prevé ciertas garantías
típicas para la juridicidad de los actos a aplicación del derecho...”16, se produce
así lo que llamaremos la paradoja del Derecho, que se convierte a su vez y a la
postre en parálisis paradigmática. El Derecho es, o pretende ser, bajo estos
postulados, motor y freno del cambio social y del desarrollo; protector a la vez
que detractor de la justicia, tanto en sí misma como en sus dimensiones de
igualdad y libertad. Por lo tanto, no es extraño encontrar leyes para proteger el
ambiente en el mismo estado de Derecho que promueve la industrialización
masiva al margen del desarrollo sostenido; de igual forma, encontramos leyes de
reconocida justicia social que promueven los derechos civiles, al lado de otras
que los niegan. Hay innumerables ejemplos históricos y actuales que ilustran
dicha información. A modo de ejemplo y remitiéndonos al caso de Puerto Rico,
podemos mencionar el moviemiento social de rescates de terreno que se
desarrolló en las décadas de los sesenta y setenta del siglo veinte. Fue un
moviemiento social por el cual más de diecisiete mil familias que no tenían una
vivienda propia o apropiada rescataron, mediante la invasión, un sinnúmero de
terrenos públicos y privados que no estaban siendo explotados para actividad
alguna para construir allí sus viviendas. Como era de esperarse la reacción del
gobierno fue violenta, protegiendo la propiedad privada (reconocida como
derecho constitucional) sobre el derecho a la vivienda (también reconocida
como derecho constitucional). El balance del movimiento, cuyo impacto aún se
siente en la actualidad, y en términos jurídicos, fue el reconocimiento legal sui
generis de la propiedad a favor de algunos rescatadores, frente a la inclusión
(1972) de las “invasiones” como delito en los artículos 317 y 519 del entonces
vigente Código Penal de 1937. (Artículos 177 y 178 del Código Penal de 1974 y
artículos 205 y 206 del vigente Código Penal de 2004).17
En el caso de los derechos humanos, nos dice el Dr. Correas:

“Como el discurso de los derechos humanos es el discurso propio del

mundo moderno, su utilización es ambivalente; por una parte el usuario
del mismo se instala en el espacio ideológico hegemonizado por el sistema
jurídico estatal; por otra parte, en tanto que todas las aspiraciones populares
que este estado no quiere satisfacer son vividas como derecho humanos por los
sectores oprimidos, el uso de ese discurso se constituye en una práctica
contradiscursiva, contestataria, cuya eficacia atenta contra la hegemonía del
derecho estatal.”18

Añade que: “Por una parte los derechos humanos, los derechos
subjetivos, son el discurso propio de la atomización de los indivi-
duos, enfrentados al estado que es, ni más ni menos, una creación del uso de ese

16
Kelsen, ¿Qué es la Teoría pura del Derecho?, ob. cit., pág. 36.
17
Para un análisis socio económico y jurídico de este movimiento social ver Cotto Morales, Liliana
Desalambrar, editorial Tal Cual, San Juan, Puerto Rico, 2006.
18
Correas, Oscar, Pluralismo Jurídico, Alternatividad y Derecho Indígena, ob. cit., pág. 43-44
80 SOBRE LA LEGITIMIDAD Y LA PARADOJA DEL DERECHO

mismo discurso que luego aparece como dador o reconocedor de esos derechos.
Por otra parte, precisamente por eso, los sectores oprimidos no pueden instalarse
en un espacio discursivo distinto del creado por el derecho moderno. De modo
que su utilización para exigir lo que el estado no quiere dar, se convierte en un
contradiscurso cuya eficacia, ideológica, es subversiva.”19
Por eso en cuanto al derecho alternativo y su eficacia contra el orden
hegemónico, nos dice corras, lo que explica la seriedad con que los funcionarios
del estado se dedican, más que ha reprimir los delitos, a cooptar a los
funcionarios alternativos con el objetivo de destruir esa eficacia que es
subversiva. “Cuando la cooptación tiene resultado concluye la alternativa
deja de ser subversiva, es decir, de disputarle hegemonía al sistema estatal.”20
Esta paradoja del Derecho y la parálisis paradigmática que conlleva
tiene un contenido ideológico de mucho peso, al nivel de poder enajenar, al
colectivo, no sólo de sus procesos formales e informales de producción
del derecho, sino también de la implantación y la aplicación de ese Derecho. Por
tanto la reivindicación social se acepta sólo dentro del estado de Derecho, por
los canales reconocidos y “concedidos” por el mismo Estado. Lo demás se
considera pues, subversivo al orden y puede ser objeto de represión. Esta carga
ideológica es tal que incluso movimientos sociales de avanzada piden
la reivindicación mediante legislación protectora dentro del mismo estado de
derecho que los repirme, reproduciendo a veces, sin querer, las mismas formas
que combaten. 21 De modo que, por ejemplo un Tribunal del Pueblo constituido
por la sociedad civil para juzgar violaciones ambientales e infracciones al
patrimonio histórico cultural que pida que su laudo se “legitime” (o legalice) en
el sistema de tribunales oficial del Estado, lo único que conseguirá, por
difinición, será la propia des-legitimación de su aspiración de pluralismo
jurídico o incluso derecho alternativo. Así mismo, las protestas del movimien-
to ambientalista que ha clamado y conseguido sendas leyes civiles y penales
en protección del ambiente por parte del Estado liberal, quedaron atrapa-
das en el esquema legalista y burocrático que dichas leyes crearon y que

19
Ibíd.
20
Ibíd.
21
Correas, Oscar, Pluralismo Jurídico, Alternatividad y Derecho Indígena, ob. cit., pág. 49 nos dice:
“Cuando estamos frente a textos que ‘conceden’ derechos que en realidad el estado no
quiere conceder, como el derecho a la vivienda o el salario remunerador, estamos, no frente
anormas, sino a ideologías que acompañan otras normas del mismo discurso, por ejemplo el
constitucional. La eficacia de estos sentidos ideológicos del derecho no es precisamente la
alternatividad, sino todo lo contrario: incluyéndolos a sabiendas de que no se pueden exigir por las
vías normales del derecho, se intenta lo contrario de la subversión, que es la sumisión; el efecto
perseguido es la producción de la ideología del dominado como conforme con un estado “bueno”
que le promete casa y salario digno”. Reconocemos, sin embargo, la particularidad que representan
ciertos movimientos de reivindicación social, sobre todo a través de la desobediencias civil, cuyo
propósito, en palabras de Habermas, no es poner en cuestión el conjunto del ordenamiento jurídico,
sino apelar a la capacidad de razonar y al sentidio de justicia de la mayoría, cuando ést ataca
libertades inviolables que están más allá del alcance legítimo de la mayoría, Portela, Jorge
Guillermo, 2003, La obediencia al Derecho y otros ensayos, EDUCA, Argentina, págs, 165-171.
 ADALBERTO NÚÑEZ LÓPEZ 81

favorecen precisamente a los grandes intereses económicos que logran solventar

la marejada de reglas y reglamentos, ya con su poder económico o político.
Nos preguntamos entonces, si una verdadera reivindicación se puede
dar dentro de un estado de derecho opresor, o necesariamente hay que partir del
cambio revolucionario de éste. Tomemos por ejemplo a los Estados Unidos
de Norteamérica, cuya lucha por la independencia representó sin duda alguna
una revolución en el Derecho, al menos constitucionalmente hablando y a pesar
de la naturaleza burguesa y terrateniente de sus promotores. Sin embargo, su
movimiento de derechos civiles ha sido en esencia reformista aunque sus
principios se encuentren en la Constitución. Fue a través de la jurisprudencia
que esos principios se desarrollaron sensiblemente, provocado por amplios
reclamos sociales y políticos, en la segunda mitad del siglo XX, pero
sus resultados fueron circunstanciales a la composición ideológica de los jueces
del Tribunal Supremo. En la actualidad esos logros están perceptiblemente
amainados y es la nación norteamericana uno de los países con mayor índi-
ce de violación de tales derechos. Hay que reconocer no obstante, que los
derechos civiles en Estados Unidos no son necesariamente equivalentes a
derechos humanos. En la tradición anglosajona los derechos humanos
constituyen límites al poder, frente a la tradición francesa en la cual los dere-
chos humanos constituyen un progrma de gobierno.22 Para la América latina la
cuestión de los derechos humanos es una cuestión política, tienen que ver con
la supresión de la pobreza y la redistribución de la riqueza.23 De modo que a
pesar de que los derechos humanos constituyen un discurso propio de
la sociedad burguesa o capitalista y que la defensa de los derechos humanos
reproduce el discurso jurídico burgués, toda aspiración humana en general,
latinoamericana en particular, debe ser enunciada en términos de derechos
humanos, como derecho humano.24
Venezuela por otra parte, requiere de una revolución paradigmática que
impulsaba la propuesta de una nueva Constitución.25. Para ella el reformismo no
es una opción en tanto y en cuanto su estado de derecho continúe como una
22
Ansaldi, Waldo, citado por Oscar Correas en Acerca de los Derechos Humanos: Apuntes para un
ensayo, ediciones Coyoacán, México, 2003, pág. 42.
23
Correas, Oscar, Acerca de los Derechos Humanos: Apuntes para un ensayo, pág. 121.
24
Ibíd.
25
Según el Ingeniero Haiman El Troudi, uno de los intelectuales adscritos al Centro Internacional
Miranda, una especie de “tanque de ideas” encargado de contribuir a la investigación y difusión
del proceso revolucionario que se vivie en Venezuela, ya la luez del “Socialismo del Siglo XXI”,
en Venezuela el socialismo bolivariano aspira, entre otras cosas, a la redistribución del ingreso
nacional; la disminución de la pobreza; la construcción de un nuevo tejido productivo estatal-
popular; el incremento de la participación en los procesos productivos; la puesta en marcha de una
reforma agraria con carácter colectivo; la adopción de presupuestos participativos; y la planificación
centralizada y democratizada. Ahora bien, insiste tambièn en que el socialismo del Siglo XXI
no puede ser, como algunas experiencias del pasado bajo el “socialismo real”, un capitalismo de
Estado o un Estado totalitario, y menos ateo, populista, unipartidista o castrador de la participación
democrática plena del pueblo en todos los ámbitos de la vida económica, social y política, Rivera
Lugo, Carlos, “El socialismo bolivariano”, en periódico Claridad, semana del 25 al 31 de octubre
2007.
82 SOBRE LA LEGITIMIDAD Y LA PARADOJA DEL DERECHO

mera institución de poder económico de la burguesía y los intereses

económicos, criollos y extranjeros. 26 Bolivia, por su parte, parece encontrarse
en una encerrona cuya salida dependerá, a nuestro juicio, de lograr una revolu-
ción en el Derecho, como causa y efecto de la satisfacción de sus necesidades
sociales y económicas. 27 Los movimientos indigenistas, los relativos a la
formación de un derecho alternativo, funcionan o funcionarán desde el
punto de vista revolucionario del que hablamos, al margen del estado de derecho
oficial, idealmente sin la necesidad de reconocimiento de éste. Sin embargo,
para entender y poder trabajar con la complejidad de la realidad indígena en
Latinoamérica hay que remontarse al comienzo de la conquista misma. Los
conquistadores encontraron una diversidad amplia de pueblos y culturas, desde
avanzadas civilizaciones hasta tribus que aún hoy en día, pertenecen a un
desarrollo social equivalente a la edad de piedra. Nos dice Rabinovich-Berk-

26
El Troudi distingue tres periodos en la reciente historia venezolana:
(1) 1999-2001: Etapa nacional-popular en que no existe ningún proyecto claro de cambio pero en
que se aspira a cerrarle el paso al modelo neoliberal. Ante la falta de una teoría clara, de experiencia
y de cuadros, se apeló a una especie de populismo, es decir, a un asistencialismo del Estado para
mitigar los problemas más apremiantes. Esta etapa se agota con el intento golpista de noviembre de
2001.
(2) 2001-2006: Etapa de estructuración revolucionaria en la que se toma el control efectivo de los
hidrocarburos y la renta procedente de ambos. Va tomando forma el proyecto revolucionario a prtir
del fervor participativo de la gente en los asuntos públicos. El soberano popular se va apoderando
políticamente. A esto habría que añadir que, además, los elementos opositores pierden cualquier vi-
so de legitimidad democrática y ven reducido significativamente su poder de convocatoria.
(3) 2006-presente: Etapa de transición al socialismo que se espera dure, por lo menos, una
generación. Bajo ésta se aspira a emprender esa transformación cultural sin la cual no puede
superarse efectivamente el modo de producción capitalista, pues éste anida no sólo en las relacio-
nes sociales de producción sino que también y sobre todo en las conciencias de venezolanos, Rivera
Lugo, Carlos, “El socialismo bolivariano”, ante.
Sobre esta última etapa estuvo en proceso las enmiendas propuestas por el gobierno del Presiden-
te Hugo Chávez a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al margen del debate
sobre la posibilidad de la elección indefinida del Presidente, que creó la preocupación por una
posible dictadura, lo más importante de las propuestas enmiendas eran lo relativo a la transición
ordenada y constitucional al socialismo. De manera muy prudente, a nuestro juicio, las enmiendas
proponían un cambio de paradigmático social y jurídico que se da en convivencia con el anterior
paradigma de la propiedad privada o, más precisa, del capitalismo. Así, la “revolución”, o como
cambio dramático, se cualificaba, en tanto y en cuanto se da sin transgredir de inmedia-
to instituciones económicas, sociales y culturales muy arraigados en las mentes de los ciudadanos.
Estas propuestas fueron rechazadas en referéndum del 2 de diciembre de 2007.
27
En agosto de 2006 fue inaugurada la Asamblea Constituyente, que enfrentó profun-
das divergencias ideológicas internas y el hostigamiento de las autoridades regionales. Dicha
Asamblea Constituyente tiene el objetivo de “refundar” Bolivia para reducir la desigualdad social y
política, pero las disputas entre la Paz y Sucre (cuyos líderes civiles son opositores al gobierno de
Evo Morales y pretenden que la capital se establezca allí), las demandas regionales e indígenas por
autonomías territoriales administrativas y políticas y la reelección ilimitada del presidente se han
convertido en los principales escollos. A nuestro juicio hay una valoración histórica equivocada de
equiparar la elección de Evo Morales con lo que sucede en Venezuela bajo el mando de Hugo
Chávez. Las condiciones históricas y sociales son muy distintas aunque ciertamente pue-
dan coincidir en muchos ámbitos a partir de la conceptualización de la explotación, marginación y
pobreza latinoamericana, pero es evidente de que una revolución en el derecho al modo venezolano
en Bolivia es, por lo pronto, prematura.
 ADALBERTO NÚÑEZ LÓPEZ 83

man que a la llegada de los españoles y portugueses existían numerosos

ordenamientos jurídicos, basados principalmente en los usos, costumbres o
ordenamientos jurídicos, basados principalmente en los usos, costumbres o
prácticas, es decir, como un derecho consuetudinario. Sin embargo, este dere-
cho no estaba ni nunca fue escrito, y mucho menos existió una ciencia o teoría
del Derecho. Es el Derecho continental el que se impone desde los inicios de
la conquista y adviene a ser un instrumento fundamental en el proceso
de transculturación, junto con el idioma y la religión. El problema actual,
no obstante, no proviene sólo de la dicha transculturación. Los indígenas,
además de perder su cultura, pierden igualmente sus tierras y medios de
producción de riqueza; proceso éste que se acentúa después de lograda la
independencia por parte de los países latinoamericanos de España.28
La pregunta es entonces ¿Puede existir una reivindicación de los derechos de los
indígenas SIN una reivindicación de sus tierras y riquezas? Un cambio en el
Derecho para el reconocimiento de los derechos de los indígenas, sin una
verdadera oportunidad de desarrollo económico se convertirá en una me-
ra declaración de principios y en un estado de derecho folklórico, sin más
consecuencias que el lavado de conciencia de unos y la ilusión de libertad de
otros. A nuestro entender, de hecho, la historia de nuestra América Latina,
aparte de las revoluciones políticas, ha sido una embarcada en reformas, cuyas
consecuencias ya sabemos, salvo quizá México y Cuba antes de la
“institucionalización” de sus revoluciones.29

Conclusión

Al final del camino nos enfrentamos de nuevo con la paradoja del

Derecho y nos preguntamos cómo evitar una nueva parálisis paradigmática,
pues una vez que la revolución se institucionaliza el Derecho se transfor-
ma otra vez en promotor y opresor. Otra vez, de representar la voluntad
colectiva se mueve a sustituirla. Quizás sea un largo proceso con el cual se
vayan afinando los vínculos sociales hasta llegar al mundo ideal, donde la
voluntad colectiva y el Derecho coincidan en plenitud. Nos planteamos entonces
como pregunta abierta para discusión posterior, cómo afrontar un proyecto
político de liberación en el cual se evite reproducir las formas de poder que
intentamos superar. Es más imperativo de lo que parece. Se suele justifi-

28
Rabinovich-Berkman (2006), Principios generales del Derecho Latinoamericano, Ed. Astrea,
Buenos Aires, Argentina, p. 225-227.
29
En términos del proceso democrático en Cuba para la elección de los gobernantes no hay duda de
que su proceso es ampliamente democrático. (Para una descripción de éste ver el artículo del Dr.
Rivera Lugo antes citado en la Nota 6). Sin embargo, existe un evidente desfase en la práctica que la
sola razón y el sentido común nos dicta: Es imposible que en 45 años no hay surgido en el pueblo
cubano alguna figura de liderazgo capaz de sustituir al presidente Fidel Castro, no ya para cambiar
la política pública socialista cubana, ni siquiera para darle seguimiento. Nos cuestionamos
seriamente que los procesos democráticos estén siendo efectivos a la hora de elegir las figu-
ras cimeras del gobierno cubano.
84 SOBRE LA LEGITIMIDAD Y LA PARADOJA DEL DERECHO

car la opresión desde el punto de vista de la “voluntad de la mayoría”, y eso es

independiente del régimen que intenta justificarlo. Es decir, suponiendo un
sistema cuyos procesos en su origen son lo suficientemente democráticos para
permitir que la “mayoría” decida los postulados filosóficos e idelógicos.
Ello supone que esos postulados filosóficos e ideológicos puedan cambiar,
incluso radicalmente, mediante los mismos procesos democráticos que contiene
el sistema. Supongamos, no obstante, que ante la posibilidad de un cambio
filosófico e ideológico y ante una pujante “minoría” que acanza en ese sentido,
la “mayoría” resuelve prohibir no sólo los cambios filosóficos e ideológicos,
sino incluso la mera discusión de esa posibilidad, ¿Es legítima esa decisión por
ser de la mayoría o de quienes ejercen el poder? ¿Se legitima la minoría para la
desobediencia civil o el acto revolucionario? Como vemos se crea un
contrasentido, una paradoja, en que el derecho permite la acción democrática,
pero la acción democrática anula a través del derecho la misma democracia que
ejerce. En ese sentido Dussel nos llama la atención de la necesidad de la
transformación, que según él es creación institucional y no simple toma de
poder. En ese sentido las esferas de transformaciones posibles se encuentran
dentro del ámbito estricto del alcanzar la liberación de un estado de cosas
opresivo o excluyente. . .” Unidos a los otros postulados de la Revolución
burguesa que se enunciaban con la proclamación de “Igualdad, Fraternidad,
Libertad”, debemos transformarlos en la rebelión de los pueblos oprimidos y
excluidos de la periferia en sus luchas por la Segunda Emancipación, en el
nuevo postulado: “Alteridad, Solidaridad, Liberación”.30

30
Dussel, Enrique, 20 Tesis de Política, ob. cit., pág. 158.
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

SISTEMA(S)1 JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)2

JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. UNAM

Resumen: El autor ofrece un análisis comparativo de las estructuras sociales de los sistemas
jurídicos que permite caracterizarlos, en su pluralidad, con las contribuciones de la sociología y la
antropología. Los sistemas jurídicos indígenas se erigen como una imagen de la cosmovisión de los
pueblos indios frente al positivismo formal del derecho del estado.

Resumo: O autor oferece uma análise comparativo das estruturas sociais dos sistemas jurídicos que
permite caracterizá-los, na sua pluralidade, com as contribuições da sociologia e a antropologia.
Os sistemas jurídicos indígenas se erigem como uma imagem da [cosmovisión] dos povos indianos
frente ao positivismo formal do direito do estado.

Abstract: The author offers a comparative analysis of the social structures of the legal systems
that allows to characterize them, in his plurality, with the contributions of sociology and the

*Recibido el 7 de octubre de 2008. Aceptado el 4 de noviembre de 2008.

1
“Système, it, sistema, i.,system, System. (Del lat. Systéma, y éste del gr. Sýstema, de sýn, junto, e
hístemi, poner.). Conjunto de reglas o principios sobre una materia enlazados entre sí. // Conjunto de
cosas que ordenadamente relacionadas entre sí contribuyen a determinado objeto. // Medio o manera
usados para hacer una cosa: tiene su propio sistema de trabajo. Filos. Conjunto de proposiciones
o teorías que constituyen un todo orgánico en razón de su coherencia intrínseca En sentido amplio
sistema es un conjunto de elementos relacionados entre sí funcionalmente, de modo que cada
elemento del sistema es función de algún otro, no habiendo ningún elemento aislado.” Diccionario
Enciclopédico Espasa, t. 21. P. C 10703. “Conjunto de reglas o principios sobre una materia
racionalmente entrelazados entre sí”. “inquisitivo. Der. El que, a diferencia del acusatorio, permite al
juzgador exceder la acusación y aún condenar sin ella”. Diccionario de la Lengua Española,
Madrid, Real Academia Española, 1992, pp. 1338 y 1339.
2
Hay quienes no aceptan tal proposición: “Para la selección del material nos basamos en el concepto
de costumbre jurídica, distinguiéndolo del de “sistema jurídico indígena”, propuesto éste por Raúl
Araoz y Augusto Williemsen y que comprende, implícitamente, la existencia de una concepción
diferente del mundo, una cultura distinta y una manera de regular normativamente su existencia.
Pero si bien tales aspectos se encuentran con frecuencia entre los pueblos indios, para establecer
la definición del derecho indígena como “sistema”, diferenciado o no, requiere del análisis de su
relación con el derecho nacional vigente. Mientras tanto, conceptualizar el derecho indio como
“costumbre” permite avanzar en su registro, análisis y conocimiento en tanto sea reconoci-
do como “sistema”, ya sea desde el punto de vista teórico o legal”. Valdivia Dounce, Teresa (coord),
Costumbre jurídica indígena. Bibliografía comentada, México, Instituto Nacional Indigenista, 1994.
Seguramente el criterio es propio del denominado indigenismo integracionista. “Pronto nos dimos
cuenta de que el universo que pretendíamos aprehender era más amplio, o por lo me-
nos más ambiguo, que un sistema de derecho indígena, y nos acomodamos mejor a la denominación
“costumbres jurídicas indígenas”. Ituralde, Diego, “Orden Jurídico y control social”, Cuadernos de
Antropología Jurídica, 6-1, México, Instituto Indigenista Nacional, 1994, p. 12. Este cuaderno
contiene un conjunto de textos, preparados con ocasión de las II Jornadas Lascasianas del Institu-
to de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
86 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

anthropology. The indigenous legal systems are elevated like an image of the figure of the world of
the Indian towns against the formal ways of the right of the state.

PALABRAS CLAVES: Sistemas jurídicos, Pluralismo Jurídico, Antropología Jurídica.

KEY WORDS: Legal Systems, Legal Pluralism, Legal Anthropology.

En el marco estrictamente jurídico, con influencias positivistas, se considera

sistema jurídico, al conjunto de normas e instituciones que integran un derecho
positivo y que rigen en determinada colectividad. Se señala además, la
existencia de un Estado soberano.3
Desde la perspectiva de las ciencias sociales, en términos
metodológicos, el análisis comparativo de las estructuras sociales de
los sistemas jurídicos tiene sus raíces históricas en el estudio del derecho
comparado, y propone la posibilidad de trazar una distinción analítica entre dos
disciplinas. El análisis estructural comparativo es un empeño sociológico. La
materia objeto de su estudio es la organización de la actividad jurídica y el
carácter variable de los grupos y de los papeles sociales envueltos en el proceso
jurídico; su fin primario es el descubrimiento y exposición de regularidad en
las estructuras y el desarrollo institucional. El derecho comparado, por su parte,
es un estudio de carácter jurídico y sus cultivadores se hallan interesados en el
contenido normativo de diversos sistemas jurídicos y se mueven frecuentemente
por el deseo de buscar los medios más justos y eficaces, ordenar las relaciones
jurídicas de los hombres. Con todo, no debe de pasarse por alto la intima
conexión entre los dos campos. Así, el elemento sociológico es especialmente
importante en una rama del derecho comparado: los estudios de la historia del
derecho comparado han aceptado generalmente la proposición de que los
conceptos jurídicos y las formas del pensamiento jurídico reflejan un subyacente
entramado de organización social. Por ello, los historiadores del derecho han
contemplado a menudo su contenido normativo desde una perspectiva
sociológica.4 Sin embargo, esta proposición metodológica que vincula al
derecho y la sociología, deja de lado, la vertiente antropológica de la cuestión, o
sea, las construcciones culturales y/o étnicas, digamos las cosmovisiones de los
pueblos étnicos; pero además, de que manera los hombres producen y

3
Castán Tobeñas, José, Los sistemas jurídicos del mundo occidental, Madrid, Reus, 1957,
p. 5. Como advertiremos en el mapeo sobre sistemas jurídicos, algunos refiere a familias jurídicas
que desbordan las fronteras de la nación: Véase Familia del Common Law, Familia Neorromanista,
etcétera, y refieren también a sistemas mixtos como los de Israel, Japón, India, Filipinas y Sudáfri-
ca. Véase Sirvent Gutierrez, Consuelo y Guadalupe Margarita Villanueva Colín, Sistemas
jurídicos contemporáneos, México, Harla, 1998. Adelante trataremos las propuestas del
pluralismo jurídico.
4
Sills, David L., Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, México, Aguilar, vol. 3,
1974.
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 87

reproducen su vida económica y social, y como en la superestructura política

y jurídica se manifiestan.
A propósito, F. J. Caballero, en su artículo “La sociología jurídica
en los planes de estudio”, apuntó:

¿Debe ser el jurista o el sociólogo quien se ocupe de la sociología del derecho?

Mi parecer a este respecto es claro y contundente: Ni el jurista ni el sociólogo
por separado, ya que ninguno de los dos tiene credenciales suficientes para
exigir la exclusividad, sino ambos conjuntamente en estrecha colaboración
[...] En definitiva, entre el sociólogo y el jurista, en el espacio de la sociología
del derecho, no deben existir exclusiones ni interferencias si-
no complementariedad y trabajo en equipo.

Si bien el jurista y el sociólogo, conjuntamente, deben ser los actores

principales en los trabajos de investigación de campo de la Sociología del
Derecho, no debe olvidarse que necesitan la colaboración de psicólo-
gos, psiquiatras, profesores, jefes de policía, asistentes sociales.5

Así, la propuesta del análisis de los sistemas jurídicos y particularmente

en países multiétnicos, necesariamente tiene que ser interdisciplinaria, pero
además, confrontado en forma plural, en cuanto a las construcciones
paradigmáticas que lo interpreten y los condicionamientos históricos, socia-
les, económicos y culturales que los sustentan.
De lo anterior, resulta pertinente la propuesta de Humberto Cerroni,
en el sentido de legitimar una ciencia social integral y a certificar una ciencia
social. Quizás por ello, su ensayo sobre la “Posibilidad de una ciencia so-
cial” tiene como pensamiento inspirador: “Llegará el día en que la ciencia
natural abarque la ciencia del hombre, al tiempo que la ciencia del hombre
abarcará la ciencia natural: no habrá más que una sola ciencia” (Marx)6.
En las V Jornadas Lascasianas, Ignacio Cremades, de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense (España) hizo las siguientes
observaciones, replicado la propuesta de considerar al sistema jurídico indígena
simplemente como una costumbre, propuesta formulada por los expertos del
Instituto Indigenista Nacional de México, participando en ellas, dos destaca-
das investigadoras, Magdalena Gómez y Teresa Valdivida, quien argumentó:

1. Ante el reconocimiento de diferentes regímenes jurídicos dentro de

un Estado-nación creo que el mejor camino para nuestro propósito es el afirmar
el actual derecho indígena como derecho particular o propio, ius propium, y no
como costumbre jurídica respecto al derecho general del Estado. Es decir, se le
debe reconocer su carácter de sistema de derecho completo, autóctono,

5
“La sociología jurídica en los planes de estudio”, en Ruiz Olabuénaga, J. I. y F. J. Caballero,
Materiales de sociología jurídica, España, Servicio de Publicaciones del Gobierno Vasco, 1984,
p. 74 y 80.
6
Introducción a la ciencia de la sociedad, México, Crítica-Grijalbo, 1978, pp. 11 a la 89.
88 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

que responde a unos principios generales y desarrolla sus consecuencias. Pe-

ro esto habría que demostrarlo, al menos mínimamente. No sería obstáculo el
que su desarrollo pretérito y actual por circunstancias de todo conocidas
haya quedado dificultado e incluso truncado. La ardua tarea de su revitali-
zación habría que afrontarla.
2. Su carácter de derecho particular negaría que pudiera ser
considerado como ius introductum, una norma de carácter excepcional dentro de
un régimen de derecho común. Todo derecho indígena sería un sistema
coexistente con el sistema general.
3. Su carácter de derecho particular le valdría el de derecho común
respecto a su territorio, sin perjuicio de la existencia dentro de ese derecho
común de normas de carácter especial o excepcional.
4. El caso de reconocimiento de autonomías políticoadministrativas
indias, ese derecho particular quedaría absorbido por el derecho autonómi-
co indio como una parte del ordenamiento autonómico.
5. Mientras, su carácter de derecho particular y común a un terri-
torio no le eximiría de la existencia de un derecho general a todo territorio del
Estado-nación, por lo que hay que resolver el problema de la compatibilidad o
no de la conducción supletoria de ese derecho general respecto al dere-
cho indígena y, si la respuesta es negativa, parcial o totalmente, se plantearía,
por lo tanto, la cuestión de cómo el derecho indígena puede, y en qué medi-
da autointegrarse, conscientes de que por la sola costumbre nueva que genere
ello es imposible a corto plazo por definición. Tampoco se vería libre de esta
cuestión del derecho estatal como supletorio el derecho de las autonomías indias
en caso de que éstas se reconocieran.
6. Su carácter de derecho particular negaría su condición de privilegio
personal, la cual, debe otorgársele, es decir, dejar la sumisión a uno u
otro derecho a la elección de los ciudadanos indígenas, disminuiría la fuerza
jurídica del derecho indígena casi tanto como su conceptuación
como costumbre.
7. Por eso su condición de derecho particular, se tenga o no autono-
mía político-administrativa, exige su carácter territorial. Precisa además que se
delimite un presupuesto de aplicación –quiénes están sometidos al derecho
indígena y quiénes no (ius saguinis, ius soli)- que sirva también para determinar
la ley personal (por ejemplo, capacidad, estado civil derechos y deberes de
familia y sucesión por causa de muerte) aplicable en los conflictos de derecho
interregional. Esta circunstancia del status debería poderse hacer constar en el
registro civil. Además es preciso establecer normas conflictuales de
derecho interregional.
8. Los conflictos entre derechos indígenas entre sí y de éstos con
el general estarían regidos, por consiguiente, por el principio iura novit curia, al
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 89

consistir en conflictos interregionales y no internacionales. Nadie, pues, estaría

obligado a acreditar el contenido y vigencia de su derecho.7

En los debates desarrollados en nuestras Jornadas Lascasianas, en

torno a considerar al derecho indígena como un sistema, Mercedes Gayosso y
Navarrete, destacada romanista e investigadora de la Universidad Veracruzana,
formuló dos observaciones:
La primera, resumiendo, establecidas las características de la
cosmovisión del mundo indígena, al que estudié a través de las fuentes nahuas,
éstas satisfacen los requisitos de un desarrollo filosófico, con todas su
implicaciones, conceptos y supuestos; los cuales enfrentados al concepto de
sistema jurídico y subsistemas, resulta que se puede asegurar que existió
un sistema jurídico náhuatl, si bien aún sin precisarse. Este sistema sobrevive y
plantea una discusión real al derecho positivo formal, creando un problema de
falsa posición frente al concepto de soberanía, porque tanto el sistema jurídi-
co indígena como la coexistencia de diferentes derecho en un mismo Estado, no
vulneran la categoría de soberanía;

La segunda, “que los elementos que conforma el sistema jurídico

mexicano es el romano-canónico y el indígena”.8
Sobre la influencia del derecho indígena, Floris Margadant, estima, por
un lado, que en algunas regiones de México han sentido poca influencia de la
nueva civilización, traída originalmente por los españoles y pone como ejemplo
a los lacandones, los indios de la sierra alta de Chiapas, en Quintana
Roo y algunas regiones remotas de Yucatán y Campeche, entre los tarahumaras
y los yaquis, los seris, etcétera. Dice que buscaría en balde en la legislación
oficial de las entidades en cuestión. Es de suponer que se trata de supervivencias
del derecho precortesiano. Por otro lado, que el derecho precortesiano
sobrevive, no al margen de la legislación oficial, sino incorporado a ella.9

7
Cremades, Ignacio, ”Etnicidad y derecho: aproximación jurídica al derecho indígena de América”,
en V Jornadas Lascasianas. Etnicidad y derecho un diálogo postergado entre los científicos socia-
les, México, UNAM, 1996, pp. 170- 172.
8
“La cosmovisión de los nahuas, punto de partida para una interpretación sistemática de su
derecho”, Revista Crítica Jurídica, México, núm. 14, 1992, pp. 74 y 79. La idea que el derecho
indígena influenció al derecho mexicano actual lo retoma de la apreciación que para América Latina
sostiene Pierangelo Catalano según informa. También para esclarecer lo de sistema jurídico y
tradición, retoma a “Merryman, que prefiere utilizar tradición, porque para él “un sistema jurídico”
[...] es un cuerpo operativo de instituciones, procedimientos y normas jurídicas” (aquello que en la
primera posición enunciada se identifica como ordenamiento formal o derecho estatal o nacional) y
afirma que, en cambio, “la tradición jurídica relaciona al sistema jurídico dentro del ámbito
cultural”, La tradición jurídico romana canónica, trad. de Carlos Sierra), México, FCE, p. 13.
9
Margadant S., Guillermo F., Introducción a la historia del derecho mexicano, México, Editorial
Esfinge, 1986, pp. 25 y 26. Que varios ecos de esas costumbres jurídicas precortesianas son
mencionadas en el estudio de Aguirre Beltran, G y R. Pozas A., “Instituciones indígenas en el
México actual”, México, Memorias del Instituto Nacional Indigenista, núm. VI, 1954, pp. 173 y ss.
90 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

El Instituto Colombiano de Antropología, realizó investigaciones de

campo entre los pueblos étnicos Tukano, Chami, Guambiano y Sikuani, so-
bre sus sistemas jurídicos. En la Guía metodológica para la elaboración de las
tipologías de los sistemas jurídicos, el equipo de trabajo, sostiene:
Por definición, un sistema jurídico comprende el conjunto de normas
de actuación que una cultura posee para mantener o retomar a los ideales de
comportamiento colectivamente interiorizados, para lo cual existen los
siguientes medios sancionados por la cosmovisión, por la costumbre inveterada
o por el acuerdo de las colectividades: un conjunto de normas “sustantivas” de
prevención o corrección, un conjunto de autoridades que deciden sobre las
conductas a seguir y garantizan su implementación y un conjunto de
procedimientos específicos tendientes a su cumplimiento.
Sin embargo, ello no es suficiente para caracterizar los sistemas
jurídicos. Esta tarea se logra a través de la comprensión de la forma específica
en la cual una cultura maneja la concepción de su cosmos a partir de la dinámi-
ca de la dicotomía de las categorías caos/orden. Para ello es necesario responder
a las siguientes preguntas: ¿Existe un cosmos entendido como un orden que
por virtud de los actos humanos se pueda convertir en caos, evento en el cual
es necesario tomar una serie de medidas, culturalmente establecidas, para
retomar el orden natural de las cosas, bien se enmarque en ellos en el contexto
social o en la interacción con fuerzas de la naturaleza o de carác-
ter sobrenatural?10
Para Raúl Aráoz Velasco, los pueblos indígenas son portadores de un
sistema, ya que:

Un sistema jurídico es el conjunto de principios y normas jurídica

que se formulan y aplican en una o varias regiones geográficas, que tienen
una determinada concepción del mundo y una manera de vivir y de hacer su
vida. En otros términos, es el conjunto de la visión del mundo que tiene un
pueblo o varios pueblos de la humanidad, su manera de vivir y hacer su vida y
su forma y manera de regular normativamente su existencia”.11

Aráoz estima que el sistema jurídico indígena tiene:

1. Una concepción diferente del mundo y sobre el particular, recuerda

el Manifiesto de Tiawanacu de los indios de Bolivia, cuando dicen: “No se han
respetado nuestras virtudes ni nuestra visión propia del mundo y de la vida, que
en síntesis, tiene los siguientes principios: La naturaleza es un orden universal,
digna de respeto y no de dominación; el hombre es naturaleza, convive en la

10
Perafán, Carlos César, Azcárate García, Luis e Hildur Zea Sjoberg, Sistemas jurídicos Tukano,
Chami, Guambiano y Sikuani. Informe final presentado a COLCIENCIAS, Proyecto No. 0196-10-
149.95, Bogotá, Colombia, septiembre de 1996, pp. 341 y 342.
11
Temas jurídicos andinos. Hacía una antropología jurídica, Bolivia, Centro Diocesano de Pastoral
Social de Oruro, 1996, p. 39. Aráoz, señala que su construcción parte de las ideas de David, René,
Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, París, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1973.
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 91

naturaleza, la sociedad, es la convivencia comunitaria entre hombres y éstos

con la naturaleza.
2. Una cultura diferente: los indios tienen una cultura diferente, o
sea una manera de vivir o hacer su vida y señala que conforme sus
investigaciones en el pueblo de Resurrección, esa manera de vivir y hacer su
vida, conceptualmente se expresa: “en el trabajo en la tierra, en la familia
preferentemente extensa, en la unidad doméstica de producción y en
la reciprocidad. Elementos que integran su vida económica, social, religiosa y
normativa, constituyendo sus elementos de supervivencia en su relación de
conflicto permanente con la sociedad mayor.
3. La visión del mundo y la cultura propia de los indios, se expresa
objetivamente en bienes y valores los mismos que se protegen y se garantizan
normativamente. Esta normatividad consiste en normas morales, religiosas, de
trato social y en normas jurídicas. A manera de ejemplo, señala que en la cultura
popular de Bolivia y de todo el mundo andino, el ayni, principio de
reciprocidad, también es un principio jurídico concepto general de derecho
que regula básicamente la vida económica y social de sus pueblos. También
señala que en Bolivia y México, los hijos son indispensables pero que cuando
no se tiene descendencia procede a la adopción de hijos, generalmente entre los
hijos de sus parientes, cumpliendo solamente dos requisitos: integrarlos al hogar
como tal y presentarlos a la comunidad como hijo suyo, con el consentimiento
de sus padres y del niño, sin recurrir a las complicadas normas de adopciones
establecidas en el derecho positivo.12
Ascario Morales, en sus estudios sobre las comunidades Kunas de
Panamá, frente al pretendido estatismo del desarrollo del derecho indígena y
considerarlo como sistema, observa que:

1) En las comunidades indígenas de la Comarca Kuna Yala, existen

autoridades tradicionales encargadas de administrar justicia, de acuerdo con las
normas consuetudinarias vigentes. Pero también observamos, la evolución y el
dinamismo en la estructura judicial indígena tanto en el aspecto cuantitati-
vo como cualitativo.
2) El cambio profundo que sufre la sociedad indígena debido a fac-
tores endógenos y exógenos, ha obligado a sus autoridades tradicionales a
reorganizar la estructura judicial, de acuerdo con la realidad y la necesidad
imperativa de la sociedad en general, roles importantes para esta evolución lo
han desempeñado los intelectuales kunas y las organizaciones indígenas.13

Jorge González Galván, retomando las mismas fuentes doctrinarias de

Aráoz, estima que es un sistema jurídico, y señala tres elementos: es dere-

12
Aráoz Velasco, Resurrección: estrategias de un pueblo campesino, Tesis de Maestría
en Antropología Social, Universidad Iberoaméricana, México, 1987, pp. 193 y ss.
13
“La administración de justicia en las comunidades Indígenas Kunas y conflictos con el derecho
positivo”, Law e Antropology, Viena, Austria, núm. 6, 1991, pp. 242 y 243.
92 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

cho es consuetudinario y recuerda que en la Mesoamérica prehispánica

fue escrito.14
Considera además, que son indígenas, en el sentido de que son culturas
jurídicas milenarias que corresponden a pueblos originarios. Que su
característica actual es su consuetudinarierad porque desde hace quinientos años
se produce y reproduce de manera no escrita sino oral y en relación estrecha con
las fuerzas de la naturaleza, y que el derecho indígena es la manifestación de la
intuición de un orden social fundado en reglas no escritas concebidas en
comunión con las fuerzas de la naturaleza y trasmitidas, reproducidas y
abrogadas de manera, esencialmente corporal. Sugiere el autor, que
las características que presentan dichos derechos en la actualidad son de dos
tipos: el primero, es de carácter práctico: corresponde a su organización
político-jurídico-religiosa. Y el segundo, es de carácter conceptual: corresponde
a su concepción del mundo y que esa concepción esta enraizada en la épo-
ca prehispánica.15
Sobre el particular, como fruto de las reflexiones en la especiali-
dad sobre derecho indígena, en la Universidad de San Carlos de Guatemala, con
el apoyo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de UNAM, en tesis de grado
presentada por Antonio Elias Quic Cholotia, de ascendencia maya-zutuhil,
argumenta en las conclusiones:

Que el pueblo maya se rige por un Sistema Jurídico como una construcción
conceptual propia enmarcado en una visión cosmogónica que ordena la vida del
hombre como parte de la comunidad, como un ser dentro de un orden
espiritual, su relación con la naturaleza no como centro de la misma sino como
parte de ella, con normas no coactivas sino consensuadas y de tipo éti-
co o moral. Que la comunidad maya Tz`utujuil conservas sus prácticas
jurídicas, cuya construcción conceptual y razonamiento es cosmogónico,
sustentado en lo ético y los principios de lo Sagrado, el equilibrio, la armonía y
el respeto. Sobre esta base se desarrollan sus prácticas normativas, instituciones
y procedimientos. Que dentro de las instituciones de la comunidad investigada
se evidencian la existencia de Autoridades indígenas a cuyo cargo
corresponden la aplicación y observancia del Derecho Maya Tzútujil. Que la
regulación jurídica de este pueblo está en un proceso de readaptación
y recreación en respuesta a los drásticos cambios sociales, políticos, religio-
sos y económicos de esta región. 16

14
“Derecho consuetudinario indígena”, IV Jornadas Lascasianas. Cosmovisión y prácticas jurídicas
de los pueblos indios, México, UNAM, 1994, p. 74. “Cada derecho constituye de hecho un sistema:
emplea un cierto vocabulario, correspondiente a ciertos conceptos; agrupa las reglas en ciertas
categorías; comporta el empleo de ciertas técnicas para formular las reglas y ciertos métodos para
interpretarlas; esta ligada a una cierta concepción del orden social que determina el modo de
aplicación y la función misma del derecho”. David, René y Camille Jauffret-Spinosi, Les grands
sysèmes de droit contemporains, París, Dalloz, 1988, p. 20.
15
Panorama del derecho mexicano. Derecho indígena, México, McGraw Hill-UNAM, 1997, p. 53.
16
Derecho consuetudinario maya tzútujil, Guatemala, Tesis para optar el grado de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos,
2000, p. 45.
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 93

Por su parte, Oscar Correas, propone que un sistema jurídico

se compone:

de normas que se organizan alrededor de distintas reglas de reconocimiento.

México es un país en el que sucede este fenómeno: existen comunidades que
obedecen normas que no han sido dictadas por el Estado mexicano organizado
alrededor de la norma fundante que dice “es obligatorio obedecer la
constitución dictada por los constituyentes del 1917 y posteriormente por
el constituyente permanente autorizado por esa primera constitución”. Existen
muchísimos grupos que “tienen costumbres” –como dicen los antropólogos
con las leyes que chocan con las leyes del Estado mexicano. Y no sólo
indígenas: la historia reciente muestra casos insólitos de comunidades que,
como algunas universidades, se rigen por normas que provienen de fuentes
distintas que las leyes universitarias del Estado mexicano.17

Nótese, el autor se refiere a costumbres.

También desde la perspectiva sociológica, algunas considera que el
derecho indígena, es un sistema, y basan su fundamento en la obra de Niklas
Luhmann, en la medida que el citado autor entiende el derecho como la
estructura de un sistema social que garantiza la generalización congruente de
las expectativas del comportamiento. Asegurando una congruencia selectiva
de las expectativas del comportamiento, el derecho satisface la necesidad
fundamental de la seguridad de los sujetos, facilita las relaciones sociales y es
por lo tanto, se dice, un instrumento esencial de la evolución, en el entendido
que en la construcción Luhmanniana se entiende por sistema, cualquier entidad
constituida por elementos correlacionados entre sí, definida por determina-
dos confines y en relación de interacción con el sistema externo. Lo expuesto
independientemente que uno se adhiere a las propuestas de tan distingui-
do sociólogo de Bielefeld.18
Pero más allá de las observaciones propiamente jurídicas, dentro de la
antropología encontramos, reconocimientos importantes en Stavenhagen y José
del Val. Dice este último: Es indudable que el denominado derecho
consuetudinario expresa la articulación estrecha o laxa entre la cosmovisión
indígena y las normas de convivencia entre los pueblos indios. Esto puede
demostrarse mediante una acumulación paciente de hechos etnográficos en el
terreno de las prescripciones y las proscripciones sociales específicas y la
estructura mítico-ritual de los mismos. Con una adecuada metodología que
podría partir de la reflexión estructuralista se encontraría el sistema
de transformaciones que articularía cosmovisión y prácticas jurídicas. No
17
Introducción a la sociología jurídica, México, Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca,
1994, pp. 110 y 111.
18
Zolo, Danilo. “El léxico de Luhmann” y “Entrevistas Luhmann por Luhmann” realizadas por
Javier Torres Nafarrate y Guillermo Zermeño Padilla, Víctor Alarcón Olguín y Antonella Attili, en
Las sociedades complejas. Ensayos en torno a la obra de Niklas Luhmann, México, FLACSO,
1997, pp. 197 a 264.
94 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

obstante, nos encontraríamos frente a un campo cerrado, me explico. Esta

correlación, por más estrecha que fuera, expresaría la concer-
tación contemporánea de unas historias particulares en las cuales las prácticas
jurídicas de los pueblos indios se encuentran subordinados a los espa-
cios limitados de lo que Aguirre Beltrán llamó “regiones de refugio”.19
Rodolfo Stavenhagen, define que lo “legal” o lo “jurídico” en las
sociedades indígenas consiste en:

normas generales de comportamiento público; mantenimiento del or-

den interno, definición de derechos y obligaciones de sus miembros;
reglamentación sobre el acceso a, y a la distribución de, recursos esca-
sos (ejemplo: aguas, tierras, productos del bosque); reglamentación sobre
transmisión e intercambio de bienes y servicios (por ejemplo, herencia, trabajo,
productos de cacería, dotes matrimoniales; definición y tipificación de delitos,
distinguiéndose generalmente los delitos con otros individuos y los deli-
tos contra la comunidad y el bien pública; sanción a la conducta delictiva de los
individuos; manejo, control y solución de conflictos y disputas; definición de
los cargos y las funciones de la autoridad pública. Afirma que esa lista no ago-
ta los elementos posibles.20

Para algunos, una diferencia fundamental en torno a los dos sistemas

jurídicos, es la inexistencia de un “Estado Indígena”, en el sentido
político-jurídico, por lo que la salida es el reconocimiento del pluralis-
mo jurídico tratándose de sociedades pluriétnicas y pactando la vigencia
común de los derechos fundamentales y la jurisdiccionalidad de su aplicación.
Pero lo anterior tiene que pasar necesariamente, por una reformula-
ción del Estado nacional, dándole un carácter pluriétnico, pues los propios
indígenas no proponen tampoco crear otro estado, no existe el reclamo del
derecho a la secesión. Es proponer, ni más ni menos, el fin del colonialismo
interno, del monismo jurídico y el derecho pleno a la ciudadanía pluricultural.
Esto último, en reflexiones de Boaventura de Sousa, implica que:

La Declaración Universal de 1948, elaborada sin la participación de la mayoría

de los pueblos del mundo; en el reconocimiento exclusivo del derecho
colectivo a la autodeterminación, el cual, sin embargo, se restringió a los
pueblos subyugados por el colonialismo europeo; en la prioridad concedida a
los derechos cívicos y políticos sobre los derechos económicos, sociales y
culturales; en el reconocimiento del derecho de propiedad como primero
y durante muchos años, único derecho económico. Pero también hay otro la-
do en esta cuestión. En todo el mundo millones de personas y millares de ONG
han luchado por los derechos humanos, muchas veces corriendo grandes
riesgos, en defensa de clases sociales y grupos oprimidos, y en muchos ca-

19
“Cosmovisión, prácticas jurídicas de los pueblos indios”, en Cosmovisión y prácticas jurídicas de
los pueblos indios. Memorias de las IV Jornadas Lascasianas, México, UNAM, 1994, p. 112.
20
“Introducción al Derecho Indígena”, en I Jornadas Lascasianas. Derechos humanos de los
pueblos indígenas, México, UNAM, año VI, núm. 17, mayo-agosto de 1991, p. 306.
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 95

sos victimados por estados capitalistas autoritarios. A menudo los objetivos

políticos de tales luchas son explícita o implícitamente anticapitalistas. De
forma gradual se fueron desarrollando discursos y prácticas de derechos
humanos contrahegemónicas, se fueron proponiendo concepciones no
occidentales de derechos humanos, se fueron organizando diálogos
interculturales de derechos humanos. En este dominio, la tarea central de
la política emancipatoria de nuestro tiempo consiste en transformar la
conceptualización y práctica de los derechos humanos de un localismo
globalizado en un proyecto cosmopolita”.21

Pero, por otra parte, encontramos a las sociedades tradicionales en

Norteamérica, en las partes tropicales selváticas y en el cono sur del Continente
Americano, caracterizadas por un rasgo común muy importante: la inexistencia
total de un Estado. En ellas existe un sistema de orden social, el cual
generalmente funciona basándose en principios muy distintos a aquellos que
funcionan en el Estado europeo moderno. La vida social se basa en la dinámica
de balances y mecanismos, los cuales no permiten los establecimientos de
centros de poder bien definidos. El comportamiento depende no tanto de reglas
sociales explícitas, sino más bien de la autoresponsabilidad del individuo por su
comportamiento adecuado en una cierta situación. No se conoce ni se reconoce
una autoridad de la cual emanen las normas legales obligatorias. Los conflictos
sociales, cuando los hay, se resuelven por medio de mecanismos de arbitrio, de
reconciliación y también por la separación física –transitoria o definitiva– de las
partes en conflicto. En general, un conflicto no está definido como un asunto
de dos individuos, sino por el contrario, la esencia del asunto es la participa-
ción de precisamente la comunidad completa. El fin del conflicto depende
mucho de la movilización de una opinión “pública” a favor de una solución
tomada, y no de un Poder Ejecutivo.22
En los estudios realizados en Guatemala algunos autores proponen
también que el derecho consuetudinario indígena constituye un sistema; veamos
como se vienen desarrollando. Es conveniente hacer notar que también en el
mundo periodístico, se desató una fuerte polémica en torno a la legalidad
del derecho indígena, previo a la denominada consulta sobre los derechos de los
pueblos indígenas, realizada en 1999.23

21
Por una concepción multicultural de los derechos humanos, México, Centro de Investigaciones
Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, 1998.
22
Kuppe, Rene, Instituciones indígenas, op. cit., pp. 45-46.
23
“Tocando el tema que planteamos, pretendemos hacer un análisis Psicosocial sobre los diferentes
criterios planteados en los medios de comunicación, escritos por columnistas, juristas y otros que
están en favor y en contra de la legalidad del sistema jurídico maya, logrando así evaluar prejuicios
que conducen de una o de otra manera a la existencia de un racismo solapado que no permite ver la
igualdad de unos a otros, respetando la diversidad étnica y cultural de nuestro país” Araujo S, Jorge
Haroldo, Análisis psicosocial en la prensa escrita sobre la propuesta de la legalidad del sistema
jurídico maya, Tesina presentada para optar la Especialidad sobre Derecho Indígena, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales/USAC e Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM, 1998, p. 1.
96 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

Flavio Rojas Lima, que junto con Julio Hernández Sifontes, son
precursores de los estudios de antropología jurídica en Guatemala, dentro de sus
últimas publicaciones, refieren que:

en Guatemala se puede hablar, con suficiente base empírica, de la existencia

prolongada de un sistema de normas consuetudinarias que encajarían en
los distintos campos del moderno derecho occidental. Se trata de un sistema
debidamente vertebrado, institucionalizado de la manera como corresponde
a un Derecho Consuetudinario, con sus órganos jurisdiccionales peculiares, sus
normas sustantivas y adjetivas de conocimiento generalizado e inclusive con
los mecanismos punitivos correspondientes.
Y que igual que otras de las expresiones superestructurales en las relacio-
nes interétnicas, tal como estas se producen a lo largo de los periodos colonial y
republicano, el Derecho fue utilizado activamente por los sectores dominantes
de un lado y por los indígenas del otro.24

Hernández Sifontes, hace también, en su tesis de grado en derecho, una

interesante observación que va más allá del sentido religioso que se le quiere dar
también al derecho indígena:

hay efectivamente normas que se obedecen, pero que no tienen carácter

religioso. El trasgresor no se le conmina con ninguna sanción de tipo sagrado o
mágico. Son reglas que se obedecen a fuerza de la convivencia con humanos.
Satisfacen estrictos intereses personales y se exige reciprocidad. Hay un
derecho-ambiente frente a una causa-ambiente y la relación puede advertirse.
Malinowski insiste en que debe estudiarse detenidamente la ley obedecida, y no
la ley quebrantada. No lo sensacional sino lo cotidiano. Esta ley civil está bien
desarrollada y regula varios aspectos de la organización social y muestran una
bien definida existencia, fácilmente distinguible de las otras normas mo-
rales, religiosas o artísticas.25

En investigación in situ, en Santa Catarina Ixtahuacan, Sololá en 1969,

se advirtió que la justicia se administra bajo dos sistemas: el institucional
reglado, régimen de legalidad vigente y el otro bautizado con el nombre de
justicia popular salomónica, recurriendo a los principales indígenas del lugar, al
Chuch Cajau, y a personas que en la comunidad ejercen gran ascendencia, a
quienes se designa con el nombre de Catat Cachuc (Padre-Madre) o
Nima-Cajau.

24
El Derecho Consuetudinario en el contexto de la eticidad en Guatemala, Guatemala, Procuraduría
de los Derechos Humanos, 1995, pp. 5 y 6. Dentro de sus primeras incursiones en el tema, tenemos:
El derecho guatemalteco como hecho social, Tesis de Graduación como Abogado y Nota-
rio, Universidad de San Carlos de Guatemala, 1975.
25
Realidad jurídica del indígena guatemalteca, Tesis para obtener el grado de licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales y los Títulos de Abogado y Notario, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala, 1965, p. 109.
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 97

Son ellos los que en forma muy particular resuelven toda clase de problemas de
carácter jurisdiccional o administrativo, resoluciones que se toman
de conformidad con la equidad y sus costumbres y no es raro que
posteriormente a esa forma de resolverlos, recurran ante la autoridad civil para
darles visos de legalidad o inclusive ante la fe publica notarial.26

Desde otra perspectiva, dentro de las características sistémicas, en

investigaciones realizadas con los Ka`njob´al, en Santa Eulalia, a finales de
1960 y principios de 1970, Huhuetenango, se observó:

En efecto uno de los temas que destaco en este trabajo es la persistencia de

un estado de derecho en Santa Eulalia, que podría denominar “dual” o
“paralelo”, y surge de un contexto maya tradicional y legal a nivel nacional.
Las muestras más claras de lo anterior son la persistencia del concepto
tierra como un “regalo de los antepasados” (incrustados en la ideología que
rodea la categoría nativa de tierra, la de stx´otx´jichman) y el uso aún vigen-
te del mecanismo de lajtí´ (o consenso) para resolver disputas por tierras y
alcanzar acuerdos comunitarios o intrafamiliares en Santa Eulalia.

En otra parte dice:

Mi impresión es que mientras la gente continúe hablando sus idiomas

vernáculos, estos sistemas tradicionales (con todo lo que implican en
términos de cosmología, ética y sociedad) seguirán disponibles como mo-
dos alternativos de concebir la tierra, sus cualidades religiosas y espirituales
y los significados sociales asociados en las áreas indígenas de Guatemala.27

Los elementos señalados, son propios de sociedades agrarias en

donde la tierra tiene además de su significado económico, un sentido de
vinculación espiritual: la madre tierra. Por otro lado, es significativa la
observación en cuanto al papel que juega el idioma, no sólo diríamos como
26
Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, Una comunidad indígena guatemalteca frente a la
ignorancia del derecho, Tesis para optar el grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales y los títulos de Abogado y Notario, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
de San Carlos de Guatemala. La tesis fue asesorada por los profesores, German Scheel Aguilar y
Jean Loup Herbert, 1970, pp. 83-86. Recientemente en “Doce proposiciones en torno al denominado
derecho consuetudinario indígena, una paradoja colonizadora”, Memorial del Seminario-Taller y
Foro Público La Conciliación en la solución de conflictos en la administración de justicia en los
pueblos indígenas, Guatemala, ASIES-Comisión de Fortalecimiento de la Justicia- Universidad
Rafael Landivar y Banco Interamericano de Desarrollo, 2 y 3 de julio de 1997, pp. 9-29.
27
Davis, Shelton Harold, La tierra de nuestros antepasados. Estudio de la herencia y la tenencia de
la tierra en el altiplano de Guatemala, Guatemala, Centro de Investigaciones Regionales de
Mesoamérica, 1997. Tesis doctoral presentada para el Departament of Social Relations de la
Universidad de Harvard en 1970, pp. VIII-X. El autor cuando hizo su investigación advirtió: “estos
sistemas tradicionales experimentaban tensiones enormes como resultado de cambios religiosos y
políticos (por ejemplo, nuevas formas de creencias religiosas, introducción de partidos políti-
cos, educación formal y escolaridad, entre otros) que tuvieron lugar en la región de
los Cuchumatates y en todo el altiplano guatemalteco en los años recientes”. Esto lo apunta en la
introducción a la edición en español que sirve de referencia a la nota de pie.
98 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

medio de comunicación sino en la posibilidad de la expresión de su propia

cosmovisión. De esa suerte, desde la perspectiva del derecho oficial, resul-
ta difícil tener una comprensión exacta de lo conceptual del derecho indígena,
pues va más allá de la simple traducción que en algunos casos puede
no tener conceptos y categorías equivalentes con relación al
derecho oficial guatemalteco.
Con relación al apego a la tierra y tradiciones, esto tiene que ver con la
estructura agraria minifundista que se vive en la región, en tanto que en los
departamentos del altiplano occidental del país: Quiché, Quetzaltenango,
Sacatepequez, San Marcos, Huhuetenango, Totonicapán, Chimalte-
nango y Sololá, que constituyen la región de mayor población indígena del
Guatemala, puede presuponerse a partir de investigaciones realizadas, que
el indígena tiene una mayor raigambre a su tierra, a su medio, a sus tradiciones,
a su cultura.28
En el informe denominado Entre la ley y la costumbre, coordinado por
Rodolfo Stavenhagen y Diego Iturralde, para el caso guatemalteco se sos-
tiene en forma particular, que:

Sin abordar este tema de manera exhaustiva, hacemos ver nuestra coincidencia
con aquellos autores como Ballón (1989) o Chase-Sardi (1988) que ven en el
derecho consuetudinario un verdadero sistema jurídico, auque en el caso de
Guatemala éste se encuentra subordinado al sistema jurídico promulgado por el
Estado. Desde el punto de vista del positivismo jurídico, que el derecho basa-
do en la costumbre puede considerarse como un conjunto sistematizado de
preceptos normativos, auque obviamente no se encuentre inscrito ni codificado,
y para su elucidación se requiere de la realización de trabajo de investigación
de campo. En forma preliminar, sin embargo, que el mismo no es
un contraderecho (no es un sistema paralelo que se oponga al sistema legal
vigente), y que es evidente que el sistema de normas estatales es utilizado por
la población indígena en forma alternativa, sobre todo cuando se ha agotado los
recursos internos; los indígenas deben adecuar sus conductas a estas nor-
mas cuando el estado interviene en sus comunidades por razones de índole
administrativa o militar, o bien cuando imponen sanciones penales en pro-
cesos que son de conocimiento de los tribunales correspondientes.29

Augusto Willensem Díaz, lo denomina:

Sistema jurídico propio de los pueblos indígenas, el cual es perfectamente

armonioso, tiene un orden jurídico articulado dentro de un conglomerado

28
Estructura agraria, dinámica de población y desarrollo capitalista en Centroamérica, Costa Rica,
Educa Editorial, 1978, p. 113.
29
Padilla, Luis Alberto, “La investigación sobre el derecho consuetudinario indígena en
Guatemala”, Entre la ley y la costumbre, México, Instituto Indígenista Interamericano e Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 257.
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 99

humano organizado y la denominación de consuetudinario que se le ha dado es

con intención descalificadora.30

Para el equipo de investigadores de la Universidad Católica Rafael

Landivar (1998), contiene:

a) Normas que regulan el comportamiento social y que si se infringen,

requieren de sanciones seculares.
b) Autoridades propias y reconocidas por la propia comunidad, entre
las cuales hay responsables de aplicar las sanciones.
c) Procedimientos jurídicos, cuyos como ponentes son las maneras de
formalizar los actos jurídicos y las formas recurrentes de apli-
car sanciones.

Tomando en cuentas estos elementos arguyen que:

Se puede afirmar que existe un Sistema Jurídico maya, el cual por ser producto
de un proceso histórico, incluye rasgos de los sistemas prehispánicos, colonial
y republicano, además ha funcionado paralelamente al Sistema Jurídico Ofi-
cial, por la fuerza de la costumbre, por el nexo que existe con los valores de
la cultura maya y por las deficiencias institucionales del Sistema Oficial.31

El marco teórico de referencia para estimar que el derecho indígena es

un sistema, se inspira en Malinowski, en el sentido de que hay sistemas jurídi-
cos en todas las sociedades, y en Seagle, Readcliffe Brown y Redfiel, que
sustentan el criterio que se encuentran rasgos y sistemas jurídicos en sociedades
que aún carecen de códigos escritos, de autoridades que impartan justicia y de
un Estado, en el sentido actual y occidental del término. Siguiendo a es-
tos últimos autores, pero además, a Pospisil y Bohannan, quien es el que trabaja
a estos autores, advierten: “deben examinarse cada caso, puesto que
la existencia de un orden jurídico no es un asunto de todo o nada si-
no de grado”.32
Estas mismas orientaciones se siguieron en el material educativo del
Seminario sobre la Realidad Jurídica y Social de Guatemala, que se realizó en la
propia universidad en el segundo semestre de 1998.33
Raquel Irigoyen Fajardo, considera que el derecho indígena, es un
sistema legal y tiene como funciones:

30
Conferencia impartida en la Especialización en Derecho Indígena, Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la Universidad de San Carlos, Ciudad de Guatemala, 20 de mayo del 2000.
31
El sistema jurídico maya. Una aproximación, Guatemala, Universidad Rafael Landivar, 1998,
pp. 91-92.
32
”Aproximación al sistema jurídico maya. Reflexiones jurídicas”, Folleto, Guatemala, 1999, p. 4
y 5.
33
Reyes Calderón, José Adolfo y John Schwank Durán, Derecho maya. Seminario sobre la realidad
jurídica y social de Guatemala, Guatemala, Universidad Rafael Landivar, 1999.
100 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

a) Una función normativa o de regulación de la vida social,

b) Una función de resolución de conflictos, a la que también se le
puede llamar función jurisdiccional o de justiciabilidad.
c) Una función ejecutiva general y de organización del orden particu-
lar, y;
d) Una función interna de funcionamiento. Esto es la capacidad propia
de definir cuándo, cómo, quién, donde se pueden cambiar las reglas de
validez y legitimidad de lo que el propio sistema, a lo que Hart, di-
ce llamar: “reglas para crear reglas”.

Agrega además que la condición de existencia de un sistema jurídico o

derecho que debe tener un grado de eficacia y legitimidad.
Al considerar al derecho indígena como sistema, es porque supone:

la existencia de normas o criterios para la creación de y cambios de las normas

mismas, de sus instituciones, y autoridades. Dicho sistema en su conjunto debe
estar “garantizado” en el sentido de que las normas deben tener un cierto nivel
de eficacia (vigencia efectiva) y legitimidad (aceptación social) en la
regulación de la conducta social. Para la perspectiva pluralista, no
necesariamente las normas deben ser escritas generales e invariables. Puede
tratarse de principios normativos y directrices para la acción concreta. Si bien
es necesario que las normas estén garantizadas, la forma depende de cada
contexto, cultura y modelo social.34

A propósito del modelo social, recordemos el carácter colectivista y/o

comunitario indígena que José Carlos Mariáteguí apuntó en sus Siete ensayos
sobre la realidad peruana, y su vinculación con el socialismo,35 que permite
apreciar la interpretación del fallecido antropólogo mixe (Oaxaca/México)
Floriberto Díaz, que más que referirse a expresiones, debe entenderse que se
trata de un derecho comunitario, en la medida de su ámbito territorial y su
práctica social. Afirmación que es recogida, en ese sentido, por dos distinguidas
antropólogas pioneras en México, Carmen Cordero de Durand, quien realiza
sus estudios en Oaxaca, que le denomina con base a sus observaciones Ley del
pueblo, y Collier, en Chiapas, Justicia Popular.
André Hoekema, cuando aborda la denominación, en búsqueda de una
salida frente al desprecio terminológico del derecho indígena, y en su propues-
ta de lo que denomina el pluralismo jurídico social:

34
Justicia y pluralismo legal en Guatemala, Tesina para optar la Especialidad en Derecho Indígena,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales/USAC e Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM,
Guatemala, 1998, pp. 3-7.
35
Lima, Perú, Ediciones Peisa, 1973; “José Carlos Mariátegui: Precursor ante el problema agrario y
el problema del indio, en Gómez González Gerardo y José Ordóñez Cifuentes (coords.), Derecho
y poder: La cuestión de la tierra y los pueblos indios, México, Universidad Autónoma de Chapin-
go, 1995. Edición en español e inglés.
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 101

se refiere a la coexistencia de dos o más sistemas de derecho en su senti-

do social lo cual no ha sido reconocido en el derecho oficial (salvo la
posibilidad de que jueces tomen en cuenta sentimientos, opiniones,
obligaciones sociales derivadas de normas de folk law sin mando formal de
parte del derecho estatal), constituyendo una situación que de hecho existe en
muchos países.

A lo que apuntamos para el caso, al tenor de nuestro hilo conductor,

es que por su naturaleza socio-económica, lo reduce a su concepto clave de
“folk law”.36
Desde una perspectiva filosófica, Carlos Lenkeersdorf, en sus estudios
sobre los mayas/tojolabales, como fruto de su convivencia e identificación,
arriba a las siguientes conclusiones entorno al sistema de justicia:

En conclusión y a diferencia de la justicia de la sociedad dominante,

la justicia del nosotros no es ni punitiva ni vengativa sino restitutiva y
socialmente curativa. No se trata pues, de una justicia consuetudinaria sino
de una justicia que va mucho más allá de las costumbres. En cada caso tiene
que decidirse las medidas que hay que tomar conforme los lineamientos del
nosotros. Por eso, en las comunidades se hacen revisiones periódicas de la
tradición del nosotros y, criterios del mismo nosotros, se forman nuevas reglas
idóneas y adecuadas para garantizar la equidad nosótrica de los comunitarios de
ambos géneros, de las familias y de los familiares. Simultáneamente, se enfo-
ca la temática de la salud social dentro de a comunidad nosótrica. Es decir la
justicia curativa entra en acción. En resumidas cuentas, la JUSTICIA DEL
NOSOTROS no es ni idealizada ni utópica, sino representa relaciones sociales
muy exigentes [...]
Conclusión: Hemos llegado al final de nuestra exposición. La concepción
particular de la justicia por los tojolobales confirma el tema presentado. La
justicia, pues, no es una sola sino que hay pluralidad. Esta se ha manifestado en
nuestro trabajo por sólo dos tipos de justicia, uno de los cuales es muy diferente
y, por lo general desconocida en el contexto mexicano, tanto por especialistas
cimi por no estudiosos de la materia. La justicia tojolabal y K´anjobal
(Guatemala) además, no representa una concepción primitiva y anacrónica sino
radicalmente diferente, pero bien fundamentada que, a nuestro juicio, cuestiona
la justicia existente y practicada en la sociedad dominante.”37

Pero veamos como los pueblos indígenas perciben su propio derecho,

frente a las políticas que aspiran a la disolución de las civilizaciones dentro de la
civilización occidental, o sea, lo que Robert Jaulin, llama la práctica de
una civilización-cementerio:

36
“Hacia un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario”, en América indígena, México, vol.
LVIII, núms. 1-2, enero-junio de 1998, pp. 266-269.
37
“Pluralidad de las justicia. El caso maya”, Juez. Cuaderno de investigación del Instituto de la
Judicatura Federal, México, vol. I, núm. 2, 2000, pp. 19-34.
102 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

de una civilización de la soledad o de la no comunicación humana, cual

sucede con los muertos, quienes no sostienen ni relaciones de residencia,
ni relaciones de consumo, ni relaciones de producción, ni relaciones amoro-
sas; cuyas relaciones orden y constituyen los problemas “universales” a los
cuales toda la vida, en su dimensión naturalmente colectiva, responden para
poder ser.38

Advertir como los propios pueblos indígenas ven su desarrollo cultu-

ral actual, es importante para una construcción dialéctica que por cierto nunca
acaba pero permite contestar la pregunta que se va afirmando en ese momento
de la historia de Guatemala, como lo propuso en los setenta Jean Loup Herbert:
¿Quién es el ladino? ¿Quién es el “indígena”?, que no son según
su interpretación, etiquetas culturales, sino seres profundamente socia-
les e históricos.
Volviendo con Herbert, para los primeros,

sin embargo, hasta la fecha se ha excluido de los histórico, propiamente dicho,

lo prehispánico, al considerarlo como un elemento pasivo, dejando lo dinámi-
co al componente español. A estas razones se agrega otra más inmediata y
urgente: la necesidad de criticar los prejuicios impuestos por la concien-
cia colonizadora.39

Dentro de las investigaciones realizadas por los propios intelectuales

indígenas en Guatemala, tenemos el libro colectivo sobre Derecho indígena, que
fue fruto del Seminario Internacional sobre el Sistema Jurídico de los Pueblos
Originarios de América, que se orientó a promover el reconocimiento gradual
para su cumplimiento en los sistemas estatales. Asimismo, conocer e
intercambiar los estudios recientes sobre la evolución de los sistemas jurídicos
en las sociedades originarias de América antes del arribo de los europeos y
después del choque cultural con el fin de proveer el espacio propicio para hacer
un balance del desarrollo en el campo del sistema jurídico.40
Para la Coordinación de Organizaciones del Pueblo Maya de
Guatemala, Saqbíchil-Copmagua, el sistema de derecho indígena se apoya en:

a) Una filosofía y base cultural propia, que se refleja en conceptos y

categorías que se arraigan en la cosmovisión de los Mayas;
b) Normas generales, que establecen los elementos centrales que rigen
el actuar humano y las relaciones entre la persona y la familia, la

38
La des-civilización. Política y práctica del etnocidio, México, Editorial Nueva Imagen, 1974,
p. 14.
39
Herbert, Jean Loup, “Sociedad precolonial. La sociedad autóctona guatemalteca antes de la
colonia”, en Guatemala: Una interpretación histórico social, México, Siglo XXI, 1972, pp. 5 y 164.
99 Centro de Estudios de la Cultura maya, Derecho indígena, sistema jurídico de los pueblos
originarios, Ixmulew, Guatemala, Serviprensa, mayo de 1994.
40
Centro de Estudios de la Cultura maya, Derecho indígena, sistema jurídico de los pue-
blos originarios, Ixmulew, Guatemala, Serviprensa, mayo de 1994.
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 103

persona y la comunidad, y la persona y su hábitat o territorio, y

las relaciones entre comunidades;
c) Prácticas cuidadosamente apegadas a los conceptos y filosofía, que
se constituye en modelos de actuación de los distintos actores y
circunstancias en los que se aplican, articuladas con y fundamenta-
das en las normas generales;
d) Regulaciones y procedimientos que se derivan de la filosofía y de
las normas, y que son aplicadas por el sistema propio de autorida-
des comunitarias, elegidas con la participación de todos los vecinos;
e) Una instancia de reflexión y reformulación de las nor-
mas, constituida por la asamblea comunal y encabezada por las
autoridades, que sistemáticamente actualiza las normas y verifica
su aplicación con estricto apego a la equidad.
f) Un sistema de autoridades encargadas de aplicar las normas, que se
forman en procesos de servicio a la comunidad de carácter jerárquico,
en lo que la persona gana experiencia y prestigio a la vez que apren-
de el contenido y significado de las normas.

En resumen: el derecho indígena está constituido por normas y

regulaciones de distintos niveles que delimitan el comportamiento personal
y comunitario, pero en realidad lo más importante son los principios rectores del
mismo, y el proceso de reflexión que desata, así como el involucramiento
personal de quien lo aplica.41
Como se advierte, implica el acercamiento a su caracterización y
funcionamiento específico.
En la experiencia de la Defensoría Maya de Guatemala, que utiliza
la expresión derecho maya, es el conjunto de principios, normas,
procedimientos, leyes que regulan la vida social, económica, política, cultural,
educativa, jurídica, de salud y otros aspectos de las familias, comunidades y
pueblos, identificados como parte del pueblo maya. El derecho maya se concibe
como la forma de participar en todos los procesos de desarrollo de vida
de la comunidad, la facultad de establecer las formas de comportamiento
para solventar problemas o conflictos, criterios de relación interpersonal,
interfamiliar e intercomunitaria y que su funcionamiento como sistema jurídico
es dinámico y creativo, en el sentido de que las autoridades al solucionar los
problemas utiliza la sabiduría y la experiencia que dan como resultado
soluciones sabias que satisfacen a las partes en conflicto y que la administración
de justicia maya resuelve diversos problemas y en diferentes ramas,
no solamente los problemas menores, como califican los abogados o juristas del

41
Más allá de la costumbre: Cosmos, orden y equilibrio. Resultado de las investigaciones en las
regiones Achí, Chuj, Kíche´, Mam, Multiétnica Ixcaán, Multiétnica Petén, Qéqch íy Tzútujil. La
investigación fue posible gracias al apoyo financiero de los Gobiernos de Suecia y Dinamar-
ca, a través de la Misión de Naciones Unidas para Guatemala (MINUGUA), Guatemala,
1999, p. 218.
104 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

derecho oficial. Para la Defensoría Maya, el derecho indígena posee elementos

suficientes que lo caracterizan como un sistema desarrollado, el cual nace y se
fortalece en la cosmovisión indígena para normar y dirigir la convivencia
comunitaria de los distintos pueblos indígenas.42
Para la Defensoría Maya, los elementos del sistema de justicia
maya son:

a) Flexibilidad, que se encuentra en la metodología o en los pasos para

el arreglo de los problemas;
b) Dinamismo, Este término hace referencia a la intervención de
varias autoridades y familiares en la solución de un problema
auque también se escucha a los directamente involucrados; y
c) Circulación, el derecho maya se aplica a todos los períodos de la
vida del ser humano, haya o no conflicto o desajuste en la relación. Se
puede considerar un derecho preventivo.43
Estos elementos se manifiestan en la expresión y comportamiento del
pueblo maya, el cual reconoce que la vida se guía en base a principios y
que esos principios son:

a) Dualidad: “Los contrarios se complementan vida/muerte,

el día/noche; b) Procesualidad: “la vida es un camino que hay
que recorrer para aprender”; c) Complementariedad: Este principio va
unido al principio de dualidad y su principal expresión es la unión del
hombre y la mujer; D) Respeto: “dañar al otros es dañarse a uno
mismo”; e) Consenso, f) Participación, g) Aporte o contribución: “Por
ejemplo, dar un pésame cuando alguien ha muerto no se manifiesta con
palabras sino con el acompañamiento a los dolientes, con solidaridad
colectiva” y h) escucha: “Este principio se fundamenta en el sentido de
que no todo esta terminado, por el contrario la escucha permite llegar
a conclusiones consensuadas y reflexionadas en grupo, es
decir, se actúa entonces desde un verdadero criterio reconstruido,
porque la escucha permite obtener más información sobre lo que se va
a discutir; permite hacer consultas internas al grupo, en la casa o
en la comunidad”.44

42
101Véase SUK´B´ANIK. Administración de justicia maya. Experiencia de la defensoría maya y
RI QETMBÁL CHE RI SUK´B´ANIK. Experiencia de aplicación y administración de justicia
indígena, Guatemala, Serviprensa, 1999. La Defensoría Maya fue creada el 8 Noj (19 de octubre
de 1993).
43
La Defensoría Maya ha venido estudiando los procesos de justicia que tradicionalmente se han
manifestado en las comunidades indígenas. Estos principios fueron trabajados en las experiencias de
sensibilización de la defensoría. Véase Ela Tatine´. Construyendo el pluralismo jurídico, Alb´l
Isuchl, Guatemala, 2001.
44
Nociones del derecho maya, Guatemala, Defensoría Maya Guatemala. Material educativo
maya, apoyado por ACDI-Peace Building Co-Development- Canadá.
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 105

A propósito de esa filosofía que se plantea, acudiendo al Pop Vuh, y

del personaje denominado Siete Vergüenzas, para algunos conforma un
conjunto de antivalores, de acciones socialmente rechazadas, trasgresoras de las
normas establecidas que rompe con el equilibrio y la armonía (soberbia,
ambición, codicia, orgullo, ira, crimen e ignorancia) sugiriendo una posible
incursión comparativa del Padre Ximénez, que traería a colación los
Siete Pecados Capitales, como indica Adrián Inés Chávez,45 en su versión del
libro sagrado. Estas vergüenzas también se combinan con la grandeza, jactancia,
usurpación, vanidad y engaño.
Para quienes rescatan la idea expuesta (forma de pensar y razonar, de
hablar o expresarse y de conducirse o comportarse de siete vergüenzas) lo
que envuelve al personaje, son acciones que derivan de una actitud individual, la
cual no es aceptable, es reprochable, son acciones no licitas de realizarse, pero
al afectar a una colectividad también ofenden al Creador y a sus
manifestaciones, en la medida, sostienen, que al desafiar al Creador, mediante
su comportamiento se torna intolerable ante sus ojos y se torna necesario
reestablecer el equilibrio y la armonía inicial, el cual le es encargado al
cerbatanero Shbalaké (manifestación del Creador) que derrota a
Siete Vergüenzas.46
En el informe Alcaldes comunales de Totonicapán, se consideró que
pese a los efectos de la trasculturización, Totonicapán ha mantenido sus valores
culturales, su forma de vida y su organización social, con énfasis en la forma de
nombrar o elegir a sus autoridades y en la delegación de poder, de generación en
generación. También se han apropiado de instituciones jurídicas estatales para
beneficio común y que la autoridad indígena se sigue caracterizando en su
elección, por el consenso comunal y anteriormente con apego a los do-
nes espirituales (día de nacimiento en el calendario maya y preparación para ser
funcionario) que se ha transformando con el transcurrir del tiempo,
convirtiéndose en una sana competencia en la que el valor del servicio comunal
legitima la autoridad, convirtiéndose últimamente en una instancia en la
cual tiene acceso: quienes mejor sirven, quienes tienen liderazgo y quienes
hacen la carrera voluntaria o nombrada (iniciando desde el papel más bajo hasta
el más alto).
Las autoridades indígenas mantienen un sistema estructurado de
normas, denominadas consignas, que se trasmiten de generación en genera-
ción oralmente.

45
Iniciador y fundador de la Academia de la Lengua Maya Kiché. Las XI Jornadas
Lascasianas Internacionales que trataron el “Derecho a la lengua de los Pueblos Indíge-
nas” celebradas en la Ciudad de Totonicapán, Guatemala del 10 al 12 de octubre, signaron la
Declaración de Totonicapán, sobre el Derecho de los Pueblos a la Lengua, que lleva su nombre.
46
Coy Teni, Juan Francisco, Pop Ac, Amilcar, Baquiax, Modesto, García, Maria Salomé y Pacay
Fredmann, Razonamientos y conceptualizaciones jusfilosóficas y socioantropológicas
que constituyen el derecho indígena, Guatemala, Tesina de Especialización sobre Derecho Indíge-
na, Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM y Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
USAC, abril del 2000, pp. 6 y ss.
106 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

Las consignas sirven de base para quienes cumplen funciones

anualmente, estructuradas así:

a) Sobre bienestar y servicios comunales,

b) Educación,
c) Organización,
d) Representación,
e) Política y fiscalización,
g) Administración comunal y de justicia,
h) Coordinación y
i) Comunicación.

Las consignas, “se basan en valores o sean ideas fundamentales o

principios que orientan o dirigen la vida del pueblo. Son el fundamento de las
concepciones del mundo, hombre y vida del pueblo indígena”.47

Resultando de esa manera que para atender correctamente la prácti-

ca del derecho indígena descrito y su vinculación con el derecho institucional
reglado, resulta importante:

El estudio de relaciones interétnicas y de clase en sociedades en donde se tejen

y entretejen ropajes identitarios diferenciados y en relación asimétrica permite
observar no sólo los diferentes encuentros y desencuentros sociales
entre étnicas y clases sociales, sino también procesos históricos de larga
duración como el proyecto de Estado/Nación.48

El Pueblo Kaqchikel de Sololá, en su trabajo sobre Autoridad y

gobierno,49 afirma que el derecho maya se sigue practicando en el Municipio de
Sololá, tratando de darle forma nuevamente (dado el impacto de la violen-
cia sufrida en los años de la contrainsurgencia) y se mantiene la estructura de
autoridad indígena, con otra modalidad que no corresponde exactamente a la
estructura original de autoridad Maya, pero su esencia se mantiene: consulta de
decisiones colectivas, selección de autoridades en base a cualidades y otros
elementos que fortalecen las acciones y participación directa de
las comunidades. La existencia del derecho maya y la estructura de la autoridad
indígena contribuye a generar iniciativas y esperanza de volver a la armonía y
respeto profundo por los valores del pensamiento y cosmovisión de su pueblo

47
Tzaquitzal, Efraín, Pedro Ixchíu, Romeo Tíu con la colaboración de Alcaldes Auxilia-
res de Totonicapán, Alcaldes comunales de Chwimiq´ina´, Guatemala, Serpiprensa, 2000. El
informe fue posible gracias a la colaboración de la Unión Europea y la Secretaría de Coordinación
Ejecutiva de la Presidencia de la República.
48
Ordóñez Mazariegos, Carlos Salvador, Relaciones interétnicas y de clase en San Miguel
Totonicapán/Chuimekena. Un pueblo de los altos de Guatemala a finales de milenio, Tesis docto-
ral en Antropología Social, Facultad de Filosofía y letras, UNAM, 2003, p. 192.
49
Guatemala, Editorial Cholsamaj, 1998. Con apoyo de la Agencia Financiera Diakonia de Suecia.
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 107

y advierten que la consolidación del sistema jurídico maya y su aplicación

sistemática, permitirá la pluralidad de la justicia jurídica de Guatemala.
Frente a la problemática de la lucha post armada en Guate-
mala, resultan importantes los modelos de la nueva organización social
indígena, en lo que se ha denominado cosmovisión ciudadana, que es una rica
experiencia de un pueblo atormentado en Guatemala: Santiago Atitlán,
(Departamento de Sololá) que resulta un libro testimonio apasionante
para entender como lo indica sus editores “para entender mejor las experiencias
de descentralización, poder local y conflictos municipales, luego de que en 1996
se firmaran los Acuerdos de Paz en Guatemala”.50
Dentro de la problemática de la guerra, es menester recordar también
las experiencias de las Comunidades de Población en Resistencia que fue-
ron asentamientos constituidos por población civil, en su mayoría campesinos
indígenas y también ladinos pobres que surgieron como consecuencia de la
ofensiva generalizada del ejército de Guatemala a finales de 1981 y principios
de 1982, que se caracterizaron por la saña y el nivel de brutalidad con
que los soldados y oficiales actuaban según el testimonio de las pro-
pias víctimas.
Lo valioso de la experiencia, es su sistema de organización
que les permitió sobrevivir cohesionadamente como grupo social perseguido
en donde las formas de organización comunitaria y el trabajo colectivo fueron
parte fundamental para lograr su supervivencia.51
En la parte conclusiva del trabajo, refieren:
Crearon y practicaron el uso de “normativas” en la resolución de
conflictos, acerca de los cuales podemos hacer las siguientes observaciones:
1) Son una fuerza que regula la conducta del grupo donde prevalece la
seguridad y el bienestar colectivo.
2) Responden a las necesidades concretas de la población y al
practicarse mantienen su vigencia.
3) La obligatoriedad se la impone la decisión de la mayoría.
4) Refleja el sentido de dicha mayoría aún en la diversidad
de concepciones.
5) Su fuerza nace del interior de las comunidades y no de sectores en
instancias ajenas a las CPRs.
6) En caso de conflictos no previstos, quienes los resuelven son
las autoridades que a diferentes niveles reconocen como Comi-
tés Locales, CPI, etc.

50
Macleod, Morna, Santiago Atitlán, Ombligo del universo Tz´uutujil. Cosmovisión
y ciudadanía, Guatemala, Cholsamaj, 2000. Proyecto apoyado por Oxfan Gran Bretaña y
Oxfan, Australia.
51
La descripción de la experiencia fue posible gracias a Herrera Villatoro et. al., Las comunidades
de población en resistencia CPR del Ixcan Guatemalteco: una forma inédita de organización para
la vida, Tesina presentada en el Diplomado Etnicidad, Etnodesarrollo y Derechos Humanos, San
Cristóbal de las Casas, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Centro de Investigaciones
sobre Mesoamérica y el Estado de Chiapas, agosto de 1997.
108 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

En la investigación realizada por Herrera Villatoro y compañeros, se

narran circunstancias patéticas como estas, sólo para citar dos ejemplos:

Ocurrieron cambios también en la naturaleza de los animales y cultivos. Así el

maíz que no producía, más que en una época del año, logró adaptarse a ser
sembrado en diferentes meses. Otro testimonio explica: Hasta los animales y
el maíz han desarrollado esa capacidad. Hay gallinas que ya no cantan por-
que se acostumbraron a la guerra y ya saben que si cantan, mueren. Antes a los
gallos les pasaban un alambre por el pescuezo para que no cantaran, ahorita
hay gallos que no saben cantar. Hasta la naturaleza se ha acostumbrado
a la guerra, sabe sobrevivir a la guerra.
Si una pareja quería casarse por las leyes de la CPRs, debía tener primero seis
meses de noviazgo, después se redujo a tres por acuerdo de la Asamblea. Se
realizaban las bodas frente a toda la comunidad y era el CPI quienes declaraban
a los novios: compañero y compañera. Se bebía arroz con leche y si se podía
se comía pan para celebrar el acontecimiento. Pero era organizado tomando
como base la seguridad de la población, así es que la fiesta empezaba a las 20
horas y puntualmente terminaba a las 24 hrs.52

La Conferencia Nacional de Ministros de la Espiritualidad Maya,

Oxlajuj Ajpop, plantea que el derecho maya surge y se sustenta en cuatro
fuentes fundamentales:

1. La naturaleza:
2. El cosmos;
3. La divinidad, y
4. La humanidad.

Que de estas fuentes se cimientan también los principios y valores

filosóficos, étnico-morales y espirituales que los mayas practican en la vida y
que les permite preservar la armonía en la comunidad y con el entorno en
general. Que las cuatro fuentes de Pixab (derecho maya), arriba citadas,
son entidades en la filosofía maya k´iche, como cuatro diferentes niveles o
escalas de vida. Cuatro realidades existenciales. De allí que la cuatrie-
dad, sumada a la dualidad, el treceísmo y la veintena, sean los principios básicos
que sustenta la cultura maya, en la cual la ciencia no está desligada de la
religión y la cultura en general.
En la portada del libro, representa a la naturaleza, por la selva y el río.
Representa el cosmos, por las constelaciones, estrellas y el
espacio infinito.
Ve la divinidad reflejada a través de los veinte anuales en su
representación figurada (los veinte animalitos), cada cual relacionado de manera

52
Lo valioso de la tesina es que la información fue recogida in-situ y se apoyo en información dada
por las propias víctimas además del material hemerográfico y documental. Pp. 234 y 29.
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 109

directa, con los veinte días del calendario maya, siendo éstas: Bátz´,E, Aj, I´x,
Tzikin, Ajmaq, No´j, Tijax, Kawoq, Appu, Ixmox, Oq´, Aqáb´l, K+at, Kan,
Keme, Kej, Q+anil, Toj, Tzí+. El mono significa Bátz´: el maguey se refiere
al E; el cañaveral es el aj; el tigre o jaguar el I´x, el ave es el Tzikin; el tecolo-
te, el ajmaq, el cerebro el, el no´j; las piedras, el tixax: las rocas, el kawoq; la
flor, el ajp+u; el cocodrilo y el agua, el imox; el aire, el iq´, la pirámide, el
aq´abal; la iguana o lagartija. El kát, la serpiente, el kan; el esqueleto, el ke-
me; el venado, kej, el conejo, qánil; el fuego, el toj: y el lobo el anual tx´i´.
Encuentra en la humanidad, representada por la pareja de perso-
nas. Es el entorno completo. Es la fuente integral de vida, y la manifestación y
reflejo integral de la misma vida.53
El pixab´ o derecho maya es un código de comportamiento, un
conjunto de principios, normas enseñanzas, consejos y valores espirituales,
morales y éticos con función educativa, formativa, preventiva, orientadora y
correctiva en la vida, trasmitida de generación en generación en
las comunidades de lo que denominan la nación maya kíche´. Mediante la
tradición oral se inicia en el hogar, en la familia, en la relación entre padres e
hijos, entre abuelos y nietos, entre maestros y alumnos. El ejemplo y testimonio
de vida que es la base fundamental del pixab, pues es la experiencia y la práctica
lo que otorgan credibilidad y solvencia moral a quienes trasmiten las
enseñanzas. El pixab´ tiene como finalidad orientar al individuo respecto a todo
lo correcto y lo incorrecto, lo bueno y lo malo, lo positivo y lo negati-
vo, lo constructivo y lo destructivo en las formas de vida individual y colectiva.
Para el caso de los indígenas refugiados en México, resulta un
documento interesante el Reglamento Interno de las Autoridades del
Campamento el Porvenir, en el estado de Chiapas, México, de septiembre de
1996, con la participación de ACNUR/México, y se le dio una amplia
participación en su elaboración a las mujeres del campamento, organizadas en
una Casa de la Mujer y se considera entre los principales problemas detectados
en el campamento: evitar el machismo.
La Fundación Menchú, en ponencia celebrada en las IV Jorna-
das Lascasianas celebradas en México, como resultado de sus investigaciones de
campo, en torno a la cosmovisión y prácticas jurídicas indígenas, estableció
que para el mundo indígena:

1. El derecho se refiere a algo que le pertenece, que sale de su cultu-

ra, de sus costumbres. De esa manera cuando alguien esta cumpliendo
con las normas del derecho indígena, se dice que está entendiendo y
poniendo en práctica el derecho.
2. Que en una cultura comunitaria, cuya raíz es la vida colectiva, el
derecho individual es una excepción.

53
Uxe´al Pixab´Re Kiche´, Fuentes y fundamentos del derecho de la nación maya kíche.,
Guatemala,, Serviprensa, 2001. Publicación financiada por el Programa de Naciones Unidas para el
Desarrollo.
110 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

3. La definición misma de derecho lleva implícita la idea de consenso,

del acuerdo y del respeto por las normas establecidas por
las comunidades. Desde este punto de vista, es evidente que, mien-
tras la cosmovisión de los mestizos, marcada por la preeminencia del
individuo sobre el grupo, requiere de una normatividad que orienta la
búsqueda del bien común, en el caso de los pueblos indígenas
esta visión está en la raíz de su concepción del derecho, lo que resul-
ta extraño a la mentalidad ladina.
4. La base fundamental de esta idea del derecho se establece con el
concepto de equilibrio. Porque la comunidad es un todo social que se
autorregula: Allí están las faltas, pero también está la madurez y la
sabiduría para restablecer el equilibrio.
5. La aceptación de la diversidad como una característica fundamental
de la naturaleza y de la sociedad, ha permitido que las culturas
indígenas puedan compaginar esta concepción del derecho con
la mestiza. Sin embargo, han sido duras las condiciones aplicadas a la
sociedad indígena durante su historia como cultura subalterna –desde el
genocidio hasta la violación reiterada de todos sus derechos– lo que
ha permitido que, combinando su criterio de diversidad de la naturaleza
con el proceso de resistencia que le ha permitido sobrevivir dan por
resultado una posición en la que las comunidades indígenas
han combinado ambas concepciones, sin que se genere confusión, con
respecto a ellas, y sin que se pueda decir, propiamente que se
han generado prácticas marcadas con el sincretismo cultural.
6. Así frente a esta definición pragmática, los pueblos indígenas se han
visto en la necesidad de entender los dos códigos culturales, las
dos visiones del derecho, y aplicarlas de acuerdo al caso, entendiendo
que su eficacia es lo que cuenta. Entendiendo, en la práctica del
derecho ladino, un espacio que le permite sobrevivir y lograr
sus objetivos.
7. Este entrelazamiento, para la Fundación Menchú, de las prácti-
cas indígenas y ladinas del derecho ha sido el resultado de un largo
aprendizaje, acumulado por siglos de tradición oral, en los que de una
generación a la siguiente se ha consumado la apropiación de los
mecanismos de funcionamiento del sistema jurídico propio y el externo
a la comunidad.54

En las propuestas de Reformas Constitucionales, que lamentablemente

no prosperaron, desde la perspectiva indígena se planteó:

54
Fundación Vicente Menchú, “Cosmovisión y prácticas jurídicas indígenas”, en Ordóñez
Cifuentes, José Emilio Rolando (coord.), IV Jornadas Lascasianas. Cosmovisión y prácticas
jurídicas de los pueblos indígenas, México, UNAM, 1994, pp. 67-72.
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 111

El Estado reconoce el derecho consuetudinario indígena, entendido como las

normas, principios, valores, procedimientos, tradiciones y costumbres de
los pueblos indígenas para la regulación de su convivencia interna; así como la
validez de sus decisiones, siempre que la sujeción al mismo sea voluntaria y
que no se violen derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico
nacional, los tratados y convenios internacionales, en materia de
derechos humanos, aceptados y ratificados por Guatemala, ni se afecten
intereses de terceros.55

Estas consideraciones que deviene de lo que podríamos denominar la

“visión interior” de los pueblos indígenas, sobre su propio derecho y no
el derecho impuesto del Estado nacional, implica que su existencia es
fundamental para el mantenimiento de su autonomía como pueblos. En el
diplomado para dirigentes comunitarios indígenas que impartí en la Univer-
sidad de San Carlos de Guatemala, se apuntó:

Uno de los aportes más importantes obtenidos de las entrevistas es el que se

refiere a comparar el Derecho Maya con un ave, a la cual no se le pueden cortar
las alas, mucho menos su libertad.56

Ahora bien, el sistema jurídico indígena para el caso de Mesoamérica

(México, Guatemala, Honduras, Belice y el Salvador) convive con
administraciones de justicia en crisis, como lo reconoció en Guatemala, el
Informe y recomendaciones sobre reformas constitucionales referidas a la
administración de justicia. Comisión de Fortalecimiento de la Justicia de
Guatemala, informes que serían de gran utilidad en todos los países de América
Latina. En este informe, se señaló que la principal causa de violación al debi-
do proceso en Guatemala, se debe a la inobservancia del derecho, al uso del
propio idioma en la justicia como lo marcan los artículos 20, 90, 91, 141, 142 y
143 del Código Procesal Penal, vigente desde 1992, así como varios pactos
internacionales ratificados por el Estado de Guatemala.57 Lo mismo suce-
de en el resto de países, pero no se ha tenido el valor de reconocerlo.
En México, lamentablemente no existe un trabajo de esa magnitud, si-
no más bien ensayos académicas que de alguna manera tratan el asunto, y me

55
En torno al debate sobre la constitucionalidad del derecho indígena, se argumento a favor:
“Mienten al argumentar que legalizar los derechos indígenas nos llevará a una guerra étnica. Faltan a
la verdad quienes sostienen que las reformas constitucionales provocarán la desmembración del
estado [...] Es falso que reconocer derechos específicos a los indígenas contraviene el principio
de igualad ante la ley [...] Reconocer la diversidad del país en la Constitución es legitimarla
no conculcarla”. Ferrigno, Víctor, “El petate del muerto”, Cabildo Abierto, Prensa Libre,
Guatemala, 1 de mayo de 1999.
56
Xiloj Herrea Anavella, Chojolán, Ángel Francisco, Calí Cuxil, Alberta, Acabal Gómez,
Hidelbrando y Guorón, Macabeo, Análisis del Proyecto de Estatutos Jurídicos de los Pueblos
Indígenas de Guatemala. Reflexiones y aportes para el debate, Diplomado de Comunita-
rios Indígenas en Derecho de los Pueblos Indígenas en torno a sus Derechos, Guatemala, IIJ/UNAM
y Facultad de Derecho/USAC, julio del 2000, p. 13.
57
Plan de modernización del organismo judicial, Guatemala, 1997, p. 24.
112 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

parece como trabajo pionero, la investigación que realizo hace algún tiempo (en
los ochenta) el sociólogo alemán del derecho Volkmar Gessner,58 miembro del
Comité Internacional de Sociología Jurídica, a la cual me honro en pertenecer.
Sobre la problemática de la administración de justicia pe-
nal, recientemente con el apoyo del Consejo de Investigaciones para el
Desarrollo de Centroamérica, presente un trabajo.59
Para concluir este apartado, someto a consideración mis argumentos:
Primer argumento: El sistema jurídico indígena, es un elemento
socio político de la resistencia indígena para preservar su identidad étnica y
constituye una respuesta frente a la dominación colonial y particularmente de
las políticas integracionistas del indigenismo continental, que en
Guatemala, fueron puestas en práctica por la antropología cultu-
ral norteamericana.60
Modernamente, la más violenta de las acciones del etnocidio jurídico,
es decir, la destrucción cultural del derecho indígena y sus sistemas de cargos
y/o autoridad, fueron registradas durante la vigencia de las dictaduras mili-
tares en Guatemala.
El fenómeno de los linchamientos, es ajeno a la práctica jurídi-
ca del derecho indígena, resultando una intromisión dado el proceso de
descomposición social vivido en las comunidades indígenas a partir de la lucha
armada, particularmente de las acciones del ejército vía las patrullas
de autodefensa civil.
Por medio del derecho indígena, se han conservado y consolidado
los valores ancestrales que potencialmente les ha permitido garantizar su
sobrevivencia y se articula como lo indica Salvador Cazzato Dávila, pa-
ra su país, que es válido para Guatemala y México:

los valores específicos contenidos en cada saber o acción perpetrada por el

indio, los cuales requieren de una organización funcional de ciertas normas y
principios culturales hasta hoy considerados intocables (sagrados) por
innumerables grupos étnicos en Venezuela.

Manuel García Elgueta, en la descripción geográfica del Departamento

de Totonicapán, Guatemala, Capitulo III, hace importantes referencias a las
prácticas jurídicas indígenas quichés, el Capitulo VI, a los aspectos morales que
se trasmitían vías los Consejos de las madres y los padres a los hijos a lo

58
Los conflictos sociales en la administración de justicia, México, UNAM, 1984. Entre las
propuestas metodológicas encaminadas a las “investigaciones sobre los operadores del derecho”
son pioneras las propuestas de Treves, Renato, Introducción a la sociología del derecho, Madrid,
Tauro Ediciones, 1978, pp. 174 y ss.
59
Justicia y pueblos indígenas. Crítica desde la antropología jurídica, Guatemala, Magna Terra
Editores, 1997.
60
Véase mi ensayo “Etnocidio antropológico: la versión de la antropología cultural norteamericana
sobre los indios en Guatemala”, op. cit., pp. 127-168.
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 113

que consideró “hay una parte interesantísima que puede considerarse como un
compendio de alta moral y tierna y urbanidad”, y remata:
Pero todo aquel buen código de sencilla moral y urbanidad, aquellas
instituciones de su derecho administrativo y penal, aquellas patriarcales y
excelentes costumbres, todo fue destruido por la caridad evangélica de
los conquistadores.
Para el caso particular de Guatemala, la contrainsurgencia encamino
sus acciones en forma violenta, atacando a los operadores del derecho indígena,
como lo han demostrado los informes de los estudios realizados
por Comagua/Minugua, la Defensoría Maya y los trabajos publicados por la
Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y el equipo de
antropólogos forenses que trabajaron en las zonas de conflicto, entre otros.
Lo anterior, referido a la amenaza de disolución permanente de su identidad, a la
extinción en muchos casos, o a la contracción en otros, y a los riesgos
que enfrentan todos los días las personas y los grupos indígenas cuando se trata
de consolidar su continuidad y reproducción como pueblos con historias
específicas, con marcas legitimas de diferenciación y con formas de ser
realizadas desde el ejercicio de su voluntad política. En este supuesto, se parte
de la idea que los indígenas son colectivos étnicos culturalmente atrasados
respeto a la sociedad nacional y se considera que las ayudas que se les puede
proporcionar deben estimular la incorporación de sus personas a la cultura
urbana y borrar su estilo peculiar: formas de vida, modos de vestir, len-
gua, identidad y conciencia política nacional. Todo cuanto no se ajusta a estas
expectativas se asume como fuente de problemas políticos carentes de sentido
cuando, desde la perspectiva de la cultura nacional, se piensa que el esta-
do ofrece a los indígenas la oportunidad de alcanzar un progreso que siendo
indígenas no podrán conseguir por ellos mismos.
Esto demuestra, por otro lado, la falsedad, del mito del indio pasivo, “la
pacificación de los indios rebelde ha tenido que hacerse una y otra vez y
todavía no se ha consumado”.
Este argumento, se encamina a considerar lo que Guillermo Bonfil
Batalla señaló expresamente:

Un pueblo colonizado posee una cultura diferente de la que posee la sociedad

colonizadora. El proceso colonial la habrá mutilado, constreñido, modificado;
pero no la habrá hecho desaparecer (si lo hubiere hecho, no habría más pue-
blo colonizado). La cultura autónoma que conserva representa la continuidad
histórica (no la permanencia estática siempre fiel a su espejo mismo) de una
cultura diferente, en torno a la cual se organiza un proyecto civilizatorio
alternativo para el pueblo colonizado: proyecto de resistencia que se
transformará en proyecto de liberación. Los elementos culturales que disputa
son los que han sido enajenados o aquellos de los que necesi-
ta apropiarse para hacer viable su proyecto de resistencia/liberación.

Pero, naturalmente que hay de mito a mito, y el otro puede ser:

114 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

la negación de la cultura propia sería la manifestación subordinada a poderes

externos de economía y política. Desde este punto de vista la cultura estaría en
la sucesión de las figuras pasivas, imágenes del mundo o cosmovisiones que se
asumen como imposturas en el curso de la historia. En ese sentido la cultura
Mixe tiene que afirmar su propia naturaleza dando nueva forma a sus pautas
particulares que históricamente han perdido actualidad en el México
contemporáneo. El proceso de aculturación dirigido a la homogeneidad de
la cultura nacional, como exterminio de culturas originales y como punto
de partida para el progreso, por fortuna se ha venido desvaneciendo como mi-
to antropológico.

Esto, referido a México, es válido como observación para el mun-

do indígena.
Pero lo cierto es lo que se anota en la presentación del libro citado de
Münch, por Guillermo Goussen: “La desgracia de ser etnia dominada en un país
que entró a la modernidad con los ases de la miseria ocultos en la manga”.
Segundo argumento: Tiene una construcción epistemológica propia,
es decir, los pueblos indígenas, como se ha advertido, tiene su pro-
pia “concepción del mundo”, no son pueblos primitivos, pueblos sin historia, y
menos en términos absolutamente acientíficos sin cultura. En tanto que la
cultura es también una visión del mundo interiorizada colectivamente,
una “premisa teórica implícita” de toda actividad social.
La cultura entendida así, en sentido gramsciano, posee una eficacia
integradora y unificante:

la cultura, en sus distintos grados, unifica una mayor o menor cantidad

de individuos en estratos numerosos, en contacto más o menos expresivos, que
se comprenden en diversos grados, etcétera.

Puede decirse, sin forzar la visión Gramsciana, apunta Jiménez

Montiel, que por esta vía la cultura determina la identidad colectiva de
los actores histórico-sociales:

De ellos se deduce la importancia que tiene el momento cultural incluso la

actividad práctica (colectiva): cada acto histórico sólo puede ser cumplido por
el “hombre colectivo”. Esto supone el logro de una unidad “cultural social”,
por la cual una multiplicidad de voluntades disgregadas, con heterogeneidad de
fines, se sueldan con vistas a un mismo fin, sobre la base de una misma y
común concepción del mundo (general y particular, transitoriamente operante
––por vía emocional– o permanente, cuya base intelectual están arraiga-
das, asimilada y vivida, que puede convertirse en pasión”.

A lo que agrega Giménez,

 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 115

Además no debe olvidarse que para Gramsci las ideologías organizan a

las masas humanas, forman el terreno en medio del cual se mueven los
hombres, adquieren conciencia de su posición, luchan, etcétera.

Y que

Quizás pueda concluirse entonces que para Gramsci el orden de la ideología y

de la cultura engloba el conjunto de los significados socialmente codificados
que, cuanto tales, constituyen un aspecto analítico de lo social que atraviesa,
permea y confiere sentido a la totalidad de las prácticas sociales.

Naturalmente que no aceptar la existencia de un sistema jurídico

indígena y que el mismo tenga que operar paradójicamente en forma
clandestina, forma parte de la negación de las culturas subordinadas en
la búsqueda incesante de su destrucción hasta las formas más sutiles como
son las acciones realizadas en Guatemala después de los Acuerdos de
Paz, los denominados Tribunales Comunitarios.
La historia de las culturas indias ha sido la de su persecución.
La legalización del derecho indígena forma parte de la lucha a favor
de la cultura y la determinación de los programas de la cultura nacio-
nal pluricultural y pluriétnica y la cultura universal.
Este argumento, apunta a considerar que el derecho de los pueblos
indígenas, forma parte de su cosmovisión del mundo o sea de su cultura, como
lo hemos demostrado durante el transcurso del presente ensayo y ha de romper
con la concepción eurocéntrica o más bien, latinocéntrica en Mesoamérica, que
representa una visión elitista, restrictiva, discriminatoria y etnocida, contraria a
los criterios sustentados por la antropología moderna, que reconoce que
todos los pueblos sin excepción, son portadores de cultura y deben considerar-
se como adultos.
Lévy Strauss ha señalado que carece de fundamento la “ilusión arcaica”
que postula en la historia una “infancia de la humanidad”.
También es significativo tener en cuenta que la “concepción total” de
la cultura iniciada en el tercer cuarto del Siglo XIX por Tylor, en su obra
Primitive Cultura, que definió la cultura como “el conjunto complejo que
incluye el conocimiento, las creencias, el arte, la moral, el derecho.
La costumbre, y cualquier otra capacidad o hábito adquiridos por el hombre en
cuanto a miembro de la sociedad”.
En la teoría sociológica, no obstante el despunte de la antropología,
durante el Siglo XIX,

la respuesta de como estudiar el no-occidente fue doble. Por un lado, se

establecieron disciplinas especiales para estudiar el no-occidente: la
antropología para estudiar los llamados pueblos primitivos, y los estudios
orientales para investigar las llamadas grandes civilizaciones (China, India, el
mundo árabe, etc.). Adicionalmente, sin embargo, los científicos sociales,
principalmente sociólogos, crearon conceptos que definían la diferencia
116 SISTEMA(S) JURÍDICO(S) INDÍGENA(S)

esencial entre el Occidente y los otros en términos de una serie de antino-

mias: estatuto y contrato (Maine), sociedad militar e industrial (Spencer),
solidaridad mecánica y orgánica (Durkeim), legitimación tradicional y racional-
legal (Weber), los patrones variables de Parnsons”.

Para concluir este apartado, coincido con Francisco Palacios Romeo,

que entre las fuentes de los conflictos en el mundo colonial y aquí en el
colonialismo interno, es la diferencia en creencias y valores fundamentales. Los
de la civilización occidental difieren radicalmente de la de los otros (el
individualismo, liberalismo, constitucionalismo, derechos humanos, igualdad,
libertad, imperio de la ley, democracia, mercados libres y separación de Iglesia
y Estado. En el sentido de estas ideas, afirma Palacios, habrá que valorar el ideal
de occidente de una “civilización universal”. Las diferencias se manifestarían
al máximo en los esfuerzos de Estados Unidos y demás potencias occidentales
por inducir a otros pueblos a adoptar ideas occidentales respecto a la democracia
y los derechos humanos.
Tercer argumento: En el Simposio Indolatinoamericano sobre derecho
indígena, organizado por los Servicios del Pueblo Mixe, Oaxaca, México, en
1995, se planteó que los sistemas jurídicos indígenas, poseen los elementos
necesarios, así:
a) Ámbito espacial de validez. Todo conjunto normativo tiene
existencia y validez en un ámbito territorial. Su reconocimiento incluye la
totalidad de la comunidad de cada pueblo indígena en que se aplica y en un
determinado territorio.
b) Ámbito material de validez. Su reconocimiento se hace en
las diversas materias que regula. Transgresiones de orden público o privadas,
según se afecte a la comunidad como un todo o a miembros de ésta; sea de
naturaleza penal, civil, administrativa, agraria, etcétera.
c) Ámbito personal de validez. Que incluye como sujetos de estos
sistemas normativos a todas las personas cuyos actos jurídicos sean reali-
zados dentro del ámbito especial reconocido para la vigencia jurídica.
Cabe agregar, a la propuesta, que existen otros ámbitos, que van más
allá de la juridicidad del occidente de donde son retomados, en efecto, la
teoría general del derecho, plantea que las normas generales tienen tres
funciones a cumplir:

1. Determinar los agentes encargados de la aplicación de las normas,

2. Determinar los procedimientos a que deben someterse, y
3. Determinar los actos judiciales o administrativos de tales agentes
jurídicos, ya que crean normas individuales al aplicar a casos concre-
tos normas generales.

Las normas singulares se crean de acuerdo con ciertos procedimien-

tos que se encuentran determinados en las propias leyes, códigos o reglamentos
 JOSÉ EMILIO ROLANDO ORDÓÑEZ CIFUENTES 117

y además sólo son validas para un lugar, tiempo, materia y persona de

dichas normas.
Estos denominados ámbitos de validez, sólo puede ser aprecia-
dos verdaderamente, si la producción y prácticas jurídicas son eficaces
y legítimas, que implican una investigación empírica.
La particularidad del derecho indígena es que conlleva también
una visión étnico-cultural y también acorde a su realidad socio-económica, se
trata de sociedades imbuidas de un sentimiento comunitario, algunos la
calificaran de precapitalista atendiendo al esquema del desarrollo económico
dominante. De esa suerte que debe estudiarse esa particularidad.
 ENE/JUN 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

LA HUELLA DEL MIEDO EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

ITINERARIOS DE HOBBES Y KELSEN1

LAURA CRISTINA PRIETO2

Resumen: En este trabajo, la autora partiendo de la idea del miedo como un objeto deconstruible
para una aproximación a la filosofía, señala que dicho concepto ha sido utilizado tanto por Hobbes
como por Kelsen para desarrollar su pensamiento. En este contexto, señala que Hobbes, al plantear
el surgimiento del Estado mediante un acuerdo con el Soberano, lo hace en la idea de un pacto
concertado a través del miedo a la muerte del Rey, pacto que se concreta en la obediencia civil,
donde el castigo es fundamental. Por su parte, Kelsen, afirma que la comunicación jurídica se da a
partir del principio de la represalia, teniendo como origen la venganza. Señala que a través de
la ciencia pura del Derecho se renueva la ficción soberana, que ayuda a abordar una interpretación
en torno a la retribución, es decir del castigo y la represalia.

Resumo: Neste trabalho, a autora partindo da idéia do medo como um objeto deconstruible
para uma aproximação à filosofia, assinala que dito conceito foi utilizado tanto por Hobbes
como por Kelsen para desenvolver seu pensamento. Neste contexto, assinala que Hobbes, ao colocar
o surgimento do Estado mediante um acordo com o Soberano, o há na idéia de um pacto arrumado
através do medo à morte do Rei, pacto que concretiza-se na obediência civil, onde o castigo é
fundamental. Por sua vez, Kelsen, afirma que a comunicação jurídica se dá a partir do princípio da
represália, tendo como origem a vingança. Assinala que através da ciência pura do Direito se reno-
va a ficção soberana, que ajuda a abordar uma interpretação em torno da retribuição, ou
seja do castigo e a represália.

Abstract: In this paper, the author, parting from an account of the idea of fear as a deconstructable
object that helps to stablish an approach to Philosophy, points out that such a concept has been used
by Hobbes, as well as by Kelsen, for the development of their theoritical and philosophical thought.
In this context, the author points out that Hobbes, by fundamenting the emergence of the state in an
agreement with the sovereign, fundaments the state parting from an idea of a concertated pact
reached through the king’s fear of death. Such a pact expresses itself concretely through civil
obedience, in which punishment plays a center role. On the other side, Kelsen arguments that
legal communication takes place parting from the principle of retaliation, having vengeance as its
origin. Kelsen points out that, through the pure science of Law the sovereign fiction takes a new
meaning, which helps to approach a new interpretation of retribution, which implies
an interpretation of punishment and retaliation.

PALABRAS CLAVES: Estado, Ficciones, Castigo.

KEY WORDS: State, Fiction, Punishment.

1
Entregado el 19 de agosto de 2008. Aceptado el 25 de noviembre de 2008.
2
Universidad Iberoamericana, México.
120 LA HUELLA DEL MIEDO EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.
ITINERARIOS DE HOBBES Y KELSEN

“Itinerario” no es una palabra muy feliz si nos hemos de referir al “miedo”.

Cuando decimos “itinerario” nos representamos un plan lleno de posibilidades,
de expectativas. La palabra itinerario respira caminos, horizontes, viajes. Pero la
palabra “miedo” indica todo lo contrario: con ella intuimos precaución, lími-
te, alerta. Hobbes y Kelsen han desarrollado caminos, rieles itinerantes, que nos
aproximan a la estación donde ubicamos el miedo. Hobbes en realidad, parte del
miedo, ese es su punto de salida. Empiezo este recorrido con su Leviatán.
Thomas Hobbes ha escrito el Leviatán, donde se ha da paso a una
ficción: la del surgimiento del Estado por el acuerdo con el Soberano.
Hobbes sigue una primera huella, para la composición de su Leviatán:
una especie de compromiso primigenio, que ya se ha alojado en los tiempos de
guerra. Si los tiempos de guerra, son los del estado de naturaleza, para Hobbes
es en este espacio mismo donde debemos hallar ya el material que nos conduzca
a la obediencia civil.
Se impone al lector el orden que le ha dado a su Leviatán, un orden
anudado por todas partes en cada capítulo, en torno a lo que podríamos llamar
las enseñanzas del miedo. Ellas se inscriben en el corazón de la ley de la
naturaleza es decir de la razón misma. ¿Qué es lo razonable en el sentido de
Hobbes? Lo razonable se cruza con lo conveniente, y lo que conviene al hom-
bre es no hacer nada que atente contra su vida. Por ejemplo, es contrario a la
razón no abonar el rescate a un enemigo, en tiempos de guerra, cuando en ello
va la vida. Así en la condición de mera naturaleza, antes de la creación del
Estado, lo que no se puede hacer legalmente por obligación, se puede estipular,
nos dice, como pacto concertado a través del miedo.
“Es contrario a la razón –agrega– alcanzar la soberanía por la
rebelión”3 Esta expresión seguramente estaba muy presente en Michel Foucault,
cuando realizara su áspera crítica a los motivos de Hobbes. Focault explica que
“el adversario invisible del Leviatán es la conquista, es decir, las verdades de la
dominación” Los adictos al rey (los que utilizan una y otra vez la idea de
la “conquista y de legitimidad normandas”), ya habían instaurado una guerra
constante a través del saqueo y la extorsión, cuya manifestación permanente se
hacía a partir de leyes indeseables para el pueblo. Foucault dice “Ley, poder y
gobierno son ya la guerra: la guerra de unos contra otros”, y en realidad, la
“rebelión” es sólo la otra cara de una guerra que el gobierno no ha dejado de
conducir. Bien, Hobbes neutraliza estas verdades con el golpe de efecto del
Soberano y su contrato, como plataforma hacia la reconvención de la voluntad
atemorizada de los súbditos.4
Sigamos un poco la trayectoria de esta huella del miedo, pues ha
calificado, a mi ver, como una instancia propia, como un objeto deconstruible
para la aproximación a toda filosofía del derecho.

3 Hobbes, Thomas, El Leviatán, México FCE, 2004, p.121

4 Cf. Focault, Michel, “Quinta lección. 4 de febrero de 1976”, en Genealogía del racismo, La plata,
Caronte, 2003
 LAURA CRISTINA PRIETO 121

El temor de Hobbes es en realidad a que se reproduzca nuevamente la

muerte del rey. La vida que hay que proteger es en primer término, y ante todo
la del Soberano. “Las verdades de la dominación” como las llama Foucault,
pueden traducirse en este sentido más cercano a la escritura de Hobbes, sentido
que por otra parte él no va ocultar. En el Behemoth, libro que aparece con
posterioridad al Leviatán, será claro al respecto: es el regicidio, el adversario,
sobre el que se ha armado la idea del Estado, del Leviatán.
A partir del temor ante el evento del regicidio, Hobbes ha sido capaz de
evaluar la multitud de resquicios por donde esa posibilidad puede llegar a
respirar y a echar raíces. En ese sentido el Leviatán es un documen-
to valiosísimo porque nos permite observar todas las caras del dispositivo de
vigilancia pertrechado sobre el hombre, su cuerpo y sus pensamientos, hom-
bre que entonces habrá de convertirse en súbdito y “ciudadano”, es decir, en
sujeto ideal de la obediencia.
Para Hobbes es claro que la formación del hombre con respecto a lo
que le conviene, es decir, con respecto a lo que correcta y racionalmente
no deberá dudar en temer, tiene que empezar con su formación en el seno
de las creencias.

Quien se atreve a quebrantar la ley a base de un sueño, o de

una pretendida visión, o de otra idea del poder de los espíritus
invisibles, que la permitida por el Estado, se aparta de la ley de la
naturaleza. Si a cualquier particular se le permitiera hacer
esto no podría existir ninguna ley, y el Estado quedaría disuelto.5

No se trata simplemente de un encono contra el prebisterianismo o el

calvinismo, o contra la suma de creencias que él acusa de haber entrenado a las
multitudes desde el púlpito, para revelarse contra el rey.
La minuciosa, podríamos llamar, antropología de Hobbes, con la que se
abre el Leviatán, en el capítulo titulado Del Hombre, da los límites precisos
de la percepción, los límites de aquello que racionalmente ha de ser
“percibido”, por el hombre capacitado para el contrato civil: sensación,
imaginación, lenguaje, tienen que retirarse de los ensueños y equívocos místicos
que fluyen desde el renacimiento; el ojo debe instalarse ante una sola referencia:
el movimiento produce movimiento, nada cambia por sí mismo. El hombre debe
vigilar sus pensamientos, pues la seguridad o reposo (la inercia como referen-
te esencial del movimiento) dependen de que el hombre no se exceda en su
imaginación o en sus pasiones.
Más allá de lo que podría pensarse como la escena de la renovación de
la ciencia bajo el horizonte de Galileo, de lo que se trata en Hobbes, es de abrir
un campo ideal de experiencias, para la posibilidad inédita del hombre como
sujeto de la obediencia civil. En este campo, el miedo no debe distraerse de las
fronteras del Estado, como cuando se ve atravesado por el temor o la inspiración

5
Hobbes, op.cit, p. 245
122 LA HUELLA DEL MIEDO EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.
ITINERARIOS DE HOBBES Y KELSEN

de los espíritus. (Digamos de paso que nuestro autor no fue querido por la Royal
Society, donde las mentes científicas de la época tenían su lugar. Si bien con un
enorme sentido de oportunidad, para la justificación que hace del Estado, parece
que tomara, en realidad, lo más chato de las ideas del movimiento galileano.)
Detengámonos en algunas referencias familiares a la obra de Hobbes.
Me parece que la figura de Hobbes ha sido cara a la filosofía del derecho, desde
el momento en que expone en su Leviatán, que la “inclinación general de la
humanidad entera, es un perpetuo e incesante afán de poder”6, es el Leviatán el
que puede asegurar para siempre, la vía del deseo futuro, la vía que asegure
ese afán interminable. Paul Legendre dice con respecto a estas aseveraciones
que en ellas se presenta con claridad que es “la dimensión de la caren-
cia precisamente la dimensión misma del juego de las de instituciones”7.Pero
esta especie de tesis hobbesiana, de acierto sustancioso para nuestra
modernidad, pudo tener valor de expresión en tránsito, para decirlo de algu-
na manera, que, como la espada misma del Leviatán, sirviese para ir cercenando
las malas yerbas de lo “irracional”. Como a lo largo de toda la obra, una y otra
vez asoma, en el capítulo donde habla sobre la seguridad y el afán de poder, lo
que ha de ser cortado de tajo. Ahí leemos:

La ansiedad del tiempo futuro dispone a los hombres a

inquirir las causas de las cosas...” “Y quienes se preocupan poco o
nada de las causas naturales de las cosas, propenden a suponer e
imaginar por sí mismos diversas clases de poderes invisibles, y están
pendientes de sus propias ficciones.8

Nosotros que caminamos sobre los significantes de Newton, y que

desconocemos cualquier rebalse fuera de estos significantes, quizá tendemos a
olvidar algo que Hobbes tenía en mientes, cuando representaba el aseguramien-
to del deseo de poder como un calco del movimiento natural (el movimiento,
como el deseo, nunca se detienen): su ficción, la del Leviatán, debía aniquilar
toda posibilidad de otras ficciones, de otras locuras, de otras formas ocultas y
desdibujadas en la garganta de la historia. Así ha escrito sobre ese ángulo,
posición o trayectoria, que no podrá dejar el buen súbdito de adoptar:

De todas las pasiones la que en menor grado inclina al

hombre a quebrantar las leyes es el miedo.9

El motor del deseo en el Leviatán se inscribe como carencia sin ancla,

pero sólo para posibilitar su sola y siempre limitada satisfacción en el cami-
no del pensamiento certero y racional, bajo el espacio psicológico de los
dominios del rey.

6
Ibid., p.79
7
Legendre Paul, “Los amos de la ley”, en Marí E. y otros, Derecho y psicoanálisis, p.150
8
Hobbes, op.cit.., 81
9
Ibid., p.244
 LAURA CRISTINA PRIETO 123

No hay que olvidar “el castigo”, parte elemental del sistema nervioso
que compone el Leviatán, que se puede rastrear cuando habla de la “bruja”. El
tema de la bruja es importante. Si bien con la distancia podemos concluir, que
una generalización del espíritu supersticioso que hay que atravesar con la espada
del soberano, involucra por necesidad, una advertencia sobre los excesos
sangrientos de las guerras de religión, hay muchas pistas para seguir en torno
a que el imperio del Leviatán debe regir más ampliamente contra toda creencia
“ilícita”, por más inocua que esta pudiera llegar a ser.
Aunque Hobbes nos parezca muy ducho a la hora de descifrar
la conducta propia o impropia de los jueces, como cuando habla largamente en
contra del abuso judicial, con el asunto de las brujas dibuja una definitiva
excepción. Las brujas, nos dice, no tienen ningún poder efectivo. Pero agre-
ga “sin embargo, justamente se las castiga por la falsa creencia que tienen de ser
causa de maleficio, y, además, por su propósito de hacerlo si pudieran”10 Es
decir, hay que avivar el fuego, o más bien, como se hacía en la isla, preparar la
horca para reanimar el miedo en base al ejemplo, contra una actividad que en
realidad, en esta época ya se deslizaba muy fuera de toda credibilidad y
la difusión.
Foucault, atento a esta pericia que no deja de asombrarle, de la primera
modernidad con sus juegos de inventar el miedo a la sinrazón al servicio de los
prestigios de la razón, nos dice sobre esta insistencia de censurar lo que
ha dejado de ser efectivo, la brujería:

Liberada de sus poderes sagrados, ya no tiene más

que intenciones maléficas: una ilusión del espíritu al servicio de
los desórdenes del corazón. Ya no se la juzga según sus prestigios
de profanación, sino por lo que revela de sinrazón.11

Hasta aquí Hobbes.

Cuando pensamos hoy Estado-Leviatán en la llamada globalización, los
límites tienen que ver, por ejemplo, con la continuidad de un cierto imagina-
rio liberal, donde se subraya demagógicamente la necesidad de los derechos
civiles y políticos, pero se sustrae de ese mismo imaginario, la necesidad de dar
satisfacción a los derechos sociales. El seguimiento de una política seria, eficaz,
en torno a los derechos sociales (las “nuevas brujas”, podríamos decir) parece
instalar ya una amenaza contra la seguridad, en el sentido de la seguridad como
lo que rebalsa las expectativas cerradas del Leviatán.
Hans Kelsen en su tiempo, el de las guerras mundiales, se pregunta por
la naturaleza de la represalia, como base de la seguridad internacional. El
montaje unilateral del diálogo entre Estados-Leviatán lleva el tono de una
comunicación jurídica que nace de principio de represalia. Nos dice “el derecho
internacional dominado por el principio de la justicia por mano propia, se

10
Ibid., p.13
11
Foucault Michel, Historia de la locura en la época clásica, México, FCE, 1981, p.152
124 LA HUELLA DEL MIEDO EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.
ITINERARIOS DE HOBBES Y KELSEN

desarrolla del mismo modo que el derecho primitivo de la comunidad

preestatal”12. Es decir, podemos rastrear la huella del miedo en el origen, en un
inconsciente que no ha podido dejar de lado la retribución, la venganza.
El miedo, como en Hobbes, será favorecido como límite
para una concepción del Estado, con la diferencia de que Hans Kelsen cree con
el optimismo del espíritu científico de entreguerras que habrá, a partir de
la evolución de la ciencia, una salida, una emancipación posible del principio
de retribución.
En el texto que lleva por título El alma y el derecho leemos que el
primer orden social, nace del miedo al muerto.13 Kelsen se sumergirá en esta
huella. En los inicios del orden social, la forma del derecho es la forma del
muerto: invisible, pero a la vez amenazante, como densidad anímica que se
desata y despliega furtiva y contundentemente, en la irrupción de lo imprevisto.
El alma del muerto que detesta estar muerto, y que busca venganza en los vivos,
puede estar en cualquier parte, puede ser precisamente lo que me rodea. No
ha podido el hombre del primer orden social, -que nace de las obligaciones para
conjurar el miedo- definir el rostro del muerto, reconocerlo como lo que es-
á fuera, en un mundo exterior. Kelsen sigue los destinos del alma, a través del
periodo prehomérico con las Erinias, las que ejecutan la venganza del que ha
muerto por homicidio, y más allá, en las regiones del tribunal de los muertos en
la República de Platón. También señala lo que desarrollará más ampliamente
en su obra Sociedad y Naturaleza: la ciencia de la naturaleza puede inocular el
principio de retribución, cuando no problematiza su tendencia inconsciente a
confiar en una voluntad trascendente, en la forma de “lo que causa un efecto”.
En Sociedad y Naturaleza, que nace de los intereses que había bosquejado en El
alma y el derecho comenta con respecto a los griegos, que la visión de la deidad,
también acarrea la muerte. El temor es la emoción original del hombre homérico
hacia la deidad. Dice la Iliada “duros de mirar son los dioses cuando aparecen
en presencia manifiesta”14. A partir de esta cita de Homero, que ha usado el
autor, me dirijo a una pregunta, a un problema, con el que concluyo
mi exposición.
¿Pudo Kelsen, en verdad, lograr una aproximación efectiva, mirar el
rostro desnudo del alma del poder? Si todo orden jurídico ha sido desatado por
la huella de la venganza y la represalia, en la forma pura de la coerción ¿cómo
mirar su rostro sin ser despedidos por el destello enceguecedor de la espada?
Foucault decía que el gran mito de Occidente, desde Edipo, es que quien deten-
ta el poder no puede al mismo tiempo, saber. Kelsen bajo el proyecto de
despejar el poder como coerción, que sumaba a su búsqueda de un saber sin
máscaras (sin las máscaras o personificaciones que adopta el Estado) parece dar
con una cierta salida o justificación, a través de una teoría: la ciencia pura del
derecho. Esa búsqueda teórica como ha observado el filósofo del derecho

12
Kelsen Hans, La paz por medio del derecho, Madrid, Trotta, 2003, p.53
13
Kelsen, Hans, “El alma y el derecho”, en Correas Oscar, comp. El otro Kelsen, p. 345
14
Kelsen, Hans, Sociedad y naturaleza, Buenos Aires, Depalma, 1945, p. 583
 LAURA CRISTINA PRIETO 125

Enrique Marí conduciría a Kelsen, quizá, a pesar de todos los esfuerzos en

contrario, a renovar la ficción soberana, esta vez en la forma de la Grundnorm, o
norma fundamental.15
Con todo y algunas de las consecuencias difíciles del pensamiento de
Kelsen, la voluntad o autoridad que se descubre como ficción de la norma,
constituye una herramienta crítica, en tanto que nos sirve para localizar
y abordar una interpretación en torno a la retribución, esto es, una interpre-
tación en tanto sociología jurídica, o crítica ideológica del castigo y
la represalia.
El principio de retribución opera, por ejemplo, en términos de
amortización bursátil. Tenemos un modo particular de la retribución cuando
se castiga lo que se considera pérdida de utilidades, (por ejemplo, cuando el
presupuesto “se distrae” hacia la satisfacción de los derechos económicos y
sociales) según el dogma de la lógica rentista. Este juego que aquí sucintamen-
te dibujo, es acompañado necesariamente de la interconexión informática de
las bolsas bursátiles.
Conocimiento y derecho, saber y poder siempre han ido juntos, a pesar
del velo edípico (así lo demuestra el itinerario entre ciencia y Soberano que
realizara Hobbes, y el del espíritu emancipatorio-científico de la entreguerra,
común a un Kelsen, a un Freud, a un Bachelard). Hoy resulta evidente, que
una filosofía del derecho debe y puede estar atenta a la sofisticación vertiginosa
–asible, positivamente asible- de las formas del castigo y de la represalia.

15
Cf. Marí Enrique, “Racionalidad e imaginario social”, en op. cit. Derecho y psicoanálisis, p.57.
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

DEMOCRACIA Y LUCHA DE CLASES EN NUESTRA AMÉRICA:

LA INSURGENCIA DE ESE SABER Y ESE DERECHO MUY OTRO1

. CARLOS RIVERA LUGO2

“Grande es el desorden bajo los cielos; la

situación es excelente.”

Mao Zedong

“No. No aceptes lo habitual como cosa

natural. Porque en tiempos de desorden, de confusión
organizada, de humanidad deshumanizada, nada debe
parecer natural. Nada debe parecer imposi-
ble de cambiar.”

Bertolt Brech.

Resumen: En el presente artículo, el autor sostiene que América Latina se erige como el referente
para la articulación de un discurso dentro de la comunidad internacional que implica un
replanteamiento radical del ideal democrático. A partir de una insurrección de saberes y prácticas
sometidas por el poder del capital, la construcción de otro Derecho y otra política se sustentan en la
lucha de clases para refundar la esfera de lo público.

Resumo: No presente artigo, o autor sustenta que a América Latina se erige como o referente para a
articulação de um discurso dentro da comunidade internacional que implica um replanejamento
radical do ideal democrático. A partir de uma insurreição de saberes e práticas submetidas
pelo poder do capital, a construção de outro Direito e outra política se sustentam na luta de
classes para fundar a esfera do público.

Abstract: In the present article, the author maintains that Latin America is elevated like
the referring one for the joint of a speech within the international community that implies a radical
reframing of the democratic ideal. From an insurrection of knowledge and practices submissive by
the power of the capital, the construction of another Right and another policy is sustained in the fight
of classes to define the sphere of the public.

PALABRAS CLAVES: Democracia, América Latina, Saberes y prácticas insurgentes.

KEY WORDS: Democracy, Latinamerica, Insurgent Knowledges and practices.

1
Recibido el 19 de agosto de 2008. Aceptado el 17 de septiembre de 2008.
2
Catedrático de la Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos, Mayagüez, Puerto Rico.
128 DEMOCRACIA Y LUCHA DE CLASES EN NUESTRA AMÉRICA:
LA INSURGENCIA DE ESE SABER Y ESE DERECHO MUY OTRO

Vivimos en una era en la que se está presenciando los albores de una profunda
ruptura estratégica, cuyas tendencias actuales, empíricamente constatables,
dan testimonio de un proceso aún contradictorio, aunque promisorio, de
formación social, en torno al cual se evidencia una creciente batalla por
imprimirle un sentido dado.3 Por un lado, está el proyecto neoliberal de
subsunción total de nuestras sociedades dentro de las lógicas trituradoras del
capital. Éste crecientemente está apuntalado a nivel global por un estado de
guerra y a nivel nacional por su expresión local: un estado de excepción, es
decir, unos regímenes de protección, seguridad y control ciudadana bajo el cual
se va suspendiendo trozos enteros del Estado de Derecho moderno,
particularmente en lo que atañe a los derechos humanos y ciudadanos, con
el propósito real de afrontar los retos y las transformaciones que amenazan la
continuidad del orden civilizatorio capitalista.4 El Derecho, como lo he-
mos conocido hasta hoy, ya no le funciona al capital tal y como necesita,
y menos le permite contar con los mecanismos que le garantice el gobierno de lo
concreto en función de su reproducción ampliada. En fin, el proyecto neolibe-
ral es un intento por poner fin a la historia.de la lucha de clases.
El mundo estrenó el nuevo siglo con la intentona golpista sin
precedentes del gobierno de Estados Unidos, regentado por George W. Bush y
Richard Cheney, para hacerse a la fuerza con el gobierno del mundo y así poder
decretar unilateralmente el sentido de sus circunstancias y cambios. Sin
embargo, no empece sus guerras, amenazas y chantajes, desde Afganis-
tán, pasando por el Líbano y culminando en Irak, la iniciativa estratégica de
la hiperpotencia estadounidense se encuentra en un callejón sin salida. La
maquina de guerra con la que Washington pretendió apuntalar su políti-
ca exterior hegemonista, no obstante su espectacular superioridad tecnológica,
no le ha permitido cosechar la victoria deseada. Todo lo contrario, no sólo no
ha logrado ganar, junto a sus aliados, alguno de los conflictos en los que se ha
enfrascado, sino que incluso con ello ha perdido su necesario poder disuasivo
para imponer su voluntad hegemónica a través del planeta. Ello llevó al ex
canciller y ex jefe del Estado Mayor de las Fuerzas Armadas estadouniden-
ses, Colin Powell, a advertir contra cualquier intento por profundizar la aventura
imperial por haberse “roto” la capacidad militar de esa nación luego del
fracaso de la guerra en Irak.
Desde una perspectiva estratégica, el proyecto imperial estadounidense
proyecta, pues, una debilidad relativa para imponerse a la fuerza, por lo
que dependerá más y más de los procesos políticos, sociales y culturales
constitutivos de subjetividades subalternas, es decir, para que fabriquen
el consentimiento a la continuidad del orden actual. Incluso, me atrevo a decir

3
Véase por ejemplo a Carlos Rivera Lugo, “Derecho, democracia y cambio social en la América
Latina”, 25 Crítica Jurídica, México, 2006, pp. 121-138.
4
Sobre el particular, véase a Giorgio Agamben, Estado de excepción, Adriana Hidalgo Editora,
Buenos Aires, 2007 y Michel Foucault, Seguridad, Territorio y Población, Fondo de Cultu-
ra Económica, Buenos Aires, 2006.
 CARLOS RIVERA LUGO 129

que la actual fase de reestructuración política y cultural que algunos calificaron

de postmoderna, ha llegado a su fin5, comprobándose así su naturale-
za transitoria como portal contradictorio de lo todavía-por-nacer.6 Se presencia
una nueva vuelta de tuerca histórica que empieza a instituir nuevas realidades y
comprensiones ontológicas constructivas y superadoras de la dis-utopía en que
nos pretendieron empantanar algunos intérpretes de la llamada postmodernidad,
con sus enunciaciones discursivas circulares y absurdamente relativistas, que
sólo llevan a la deriva práctica.
Es así como frente al engendro neoliberal, ha brotado en la alternati-
va el proyecto contrahegemónico de la profundización y radicalización de la
democracia, incluyendo la expansión y pertinencia de lo común como nuevo
espacio articulador y refundador de lo social, económico y lo político.7 Es el
histórico proyecto contenido en potencia dentro del actual orden civilizatorio
burgués, la suma de “electrificación más soviet”, es decir, la continuación de ese
“movimiento real que anula y supera al estado de cosas actual”: el comunismo
o, si prefiere, la superación histórica del Estado y sociedad actual en dirección
al desarrollo, en la alternativa, de la comunidad.8 Decía el gitano Melquíades del
célebre Macondo: “Las cosas tienen vida propia, todo es cuestión de
despertarles el ánima”. En esa misma línea, nos habla el filósofo francés Jean-
François Lyotard:

“Transformar el mundo no significa hacer cualquier cosa. Si hay

que transformar el mundo es porque hay en él una aspiración a otra cosa, es
porque lo que le falta ya está ahí, es porque su propia ausencia está presente ante
él. Y eso es lo único que significa la famosa frase: ‘la humanidad sólo se plantea
los problemas que está en condiciones de resolver’… Si hay que transformar el
mundo es porque él mismo ya se está transformando. En el presente hay algo que
anuncia, que anticipa y que llama al futuro. La humanidad en un momento dado
no es sencillamente lo que aparenta ser, lo que una buena encuesta psicosocial
podría fotografiar… (L)a humanidad es también lo que aún no es, lo que de
manera confusa intenta ser… (D)igamos que ya existe un sentido que ronda por
las cosas, por las relaciones entre los hombres, y que transformar realmente el
mundo es liberar ese sentido, darle pleno poder.”9

5
Por ejemplo, afirma el filósofo político italiano Antonio Negri: “La actual fase, que empezó con la
caída del imperio ruso y que muchos llamaron posmodernismo, ha terminado...El clima de
incertidumbre sobre el que Estados Unidos intentó dar un golpe de Estado global terminó en fracaso
para los norteamericanos. Asistimos ahora a una nueva vuelta de tuerca.” Facundo García, “Una
charla de Toni Negri en la Universidad de San Martín: Hacia el ‘extremismo de centro”, Página 12,
Buenos Aires, 2 de noviembre de 2007.
6
Eagleton, Ferry. Las ilusiones del posmodernismo, Piados, Buenos Aires, 2004, pp. 194-195.
7
Hardt, Michael y Antonio Negri, Multitud, DeBOLSILLO, Randon House Mondadori, Barcelona,
2006, p. 18.
8
Marx, Carlos y Federico Engels, La ideología alemana, Ediciones Pueblo Unido, Montevidel,
1971, p. 37; Federico Engels “Carta a A. Babel”, Carlos Marx y Federico Engels, Obras Escogi-
das, Editorial Progreso, Moscú, 1969, p. 358.
9
Según el antropólogo francés Bruno Latour, hay que repensar la política a partir de lo que llama “el
parlamento de las cosas”. Dicho parlamento yace tal vez invisible pero es operativo, “cuyas líneas
130 DEMOCRACIA Y LUCHA DE CLASES EN NUESTRA AMÉRICA:
LA INSURGENCIA DE ESE SABER Y ESE DERECHO MUY OTRO

El mundo y el pensamiento únicos propios del proyecto neolibe-

ral empiezan a sufrir serias fisuras ante el apalabramiento de nuevos sujetos
políticos y nuevas formas de lucha en el seno de una constelación sincrónica
de subjetividades individuales y grupales que articulan nuevos dispositivos de
poder alterno en el que convergen, consciente o inconscientemente, en busca
de la comunidad perdida. Mejor aún, a pesar de lo aparentemente singular o
local de muchos de estos forcejeos, se va desvelando lo común. La naturaleza
constitutiva de lo individual, lo singular o lo local en relación a lo social y lo
político, se va articulando objetivamente como resultado de las lógicas mismas
del trabajo y la producción social en estos tiempos que, si bien, pretenden la
colonización totalitaria de la vida, a su vez, genera resistencias.10 Y el reto,
dondequiera que se manifiesten estas resistencias, es articularlas en formas de
poder constituyente de nuevas relaciones sociales y políticas, ajenas a o
superadoras de la sociedad y el Estado capitalistas.
Históricamente tanto la democracia como la política han sido siempre
criaturas de la lucha de clases y es a partir de sus forcejeos sociales que los
de abajo construyen su subjetividad política, tanto colectiva como individual.
La democracia nace precisamente cuando los de abajo, numéricamente
mayoritarios, se constituyen en agentes políticos con un proyecto histórico
común. Ahora bien, este proyecto, en última instancia, está apuntalado en un
amplio bloque social que abarca a los grupos subalternos de la sociedad. Sólo
este bloque social popular está materialmente comprometido con la democracia.
Así ha quedado demostrado una y otra vez. Por ejemplo, según Carlos
Fernández Liria y Luis Alegre Zahonero: “Los datos incontrovertibles de
la historia no demuestran que el capitalismo sea compatible con la democracia,
sino, más bien, que el capitalismo jamás ha permitido a la demo-
cracia pronunciarse contra el capitalismo.” Allí está, entre otros, la España
de 1936, la Guatemala de 1954, la República Dominicana de 1963, el Chile de
1973 y la Venezuela de hoy.11
Nos dice al respecto Arthur Rosenberg: “La democracia como cosa en
sí, como una abstracción formal no existe en la vida histórica: la democracia
es siempre un movimiento político determinado, apoyado por determinados
fines. Un estado democrático es, por tanto, un estado en el que el movimiento
democrático detenta el poder”12. De ahí que la democracia no pueda reducirse a
un conjunto de técnicas, procedimientos y reglas, sino un movimiento social
organizado tras un proyecto histórico en que se pretende imbuir el modo

esenciales deben poder discernirse empíricamente”. Bruno Latour, “El parlamento de las cosas”,
Vanguardia, 8 de febrero de 2006.
10
“Cuando el capital impronta la totalidad de la vida, la vida se revela como resistencia”. Antonio
Negri, Movimientos en Imperio, Pasajes y Paisajes, Paidós, Barcelona, 2006, p. 258.
11
Fernández Liria, Carlos y Luis Alegre Zahonero, Comprender Venezuela, Pensar la democracia.
El colapso moral de los intelectuales occidentales, Editorial Hiru, Hondarribia, 2006, p. 47.
12
Rosenberg, Arthur, Democracia y lucha de clases en la Antigüedad, El Viejo Topo, Madrid, 2006,
p. 16.
 CARLOS RIVERA LUGO 131

de producción social del bien común en sustitución del interés particular de

los regímenes elitistas.
Este modelo de la democracia elitista, que margina en la práctica al
soberano popular, ha tenido una gran influencia en Occidente. Bajo ésta,
el pueblo está limitado a aceptar o rechazar, mediante un procedimiento de
consulta electoral meramente formal, a las personas que, según los partidos,
están capacitadas para gobernarle. Al pueblo, como tal, se le juzga incapacitado
para gobernarse por sí mismo. Así visto, la democracia, para todos los fines, se
ve reducida a una mera técnica de selección de gobernantes y expresión
no-vinculante de preferencias en cuanto a la política pública que debe seguir el
Estado.13 Como resultado, la “democracia” se devalúa para reducirse al gobierno
de los políticos y empresarios, los protagonistas privilegiados del mercado. Es
lo que el sociólogo argentino Atilio Boron llama la “segunda y decisiva arena”
de lo político, en la que imperan estas elites a modo de “nuevos leviatanes”14. El
pueblo es reducido al papel de mero rebaño manipulable por los partidos y los
medios. Éstos se caracterizan por una retórica ideológica tribal que en nada
incide sobre la solución de los más apremiantes y concretos problemas que
aquejan a nuestras sociedades. En fin, tal y como lo señaló hace ya más
de veinte años Pierre Bourdieu, la nueva fuente material de normas vinculan-
tes lo es el mercado y es a partir de las acciones y presiones de éste que se
construye la agenda política de la sociedad capitalista contemporánea. En
realidad lo ocurrido es que se ha corrido el velo con el que se ocultaba
la realidad de la imbricación entre la sociedad política y la sociedad civil.
Ahora bien, dentro de este modelo de inspiración fundamentalmente
liberal, la política y las instituciones políticas contemporáneas demuestran una

13
Ese y no otro ha sido el resultado efectivo del modelo de la democracia elitista o timoneada
(elitismo competitivo) promovido por Joseph Schumpeter, el cual ha tenido una gran influencia en
Occidente. Dice Schumpeter que “la democracia no significa y no puede significar que el pueblo
gobierne realmente en cualquier sentido manifiesto de ‘pueblo’ y ‘gobernar’. Democracia significa
que el pueblo tiene la oportunidad de aceptar o rechazar a las personas que pueden gobernarle…
Ahora bien, un aspecto de esto puede expresarse diciendo que la democracia es el gobierno del
político”. Joseph. A. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy, Allen and Unwin, London,
1976, pp. 284-285. Así visto, la democracia, para todos los fines, se ve reducida, según Philippe
Gérard en referencia al elitismo competitivo de Schumpeter, a: “une technique de sélection des
gouvernants ou des ‘élites’ dirigeantes. Cette technique consiste à confier le pourvoir de prendre les
décisions collectives aux candidats qui auront obtenu, au terme d’une lutte concurrentielle portant
sur les voix des electeurs, le plus grand nombre de sufragues par rapport à leurs rivaux… Cette
conception de la démocratie, basée sur la compétition électorale entre des élites aspirant à ejercer
le pouvoir, a joui d’une influence considerable”. Pierre Gérard, Droit et démocratie: Réflexions
sur la légitimité du droit dans la société démocratique, Publications des Facultés Universitai-
res Saint-Louis, Bruxelles, 1995, p. 145.
14
“El predominio de los nuevos leviatanes en esta ‘segunda y decisiva arena’ de la política
democrática, que es la que verdaderamente cuenta a la hora de tomar decisiones fundamentales,
confiere a aquellos una gravitación excepcional en la esfera pública y en los mecanismos deciso-
rios del estado, con prescindencia de las preferencias en contrario que, en materia de políticas
públicas, ocasionalmente pueda expresar el pueblo en las urnas”. Atilio Boron, Tras el Búho de
Minerva: Mercado contra democracia en el capitalismo de fin de siglo, Fondo de Cultura
Económica, Buenos Aires, 2000, p. 121.
132 DEMOCRACIA Y LUCHA DE CLASES EN NUESTRA AMÉRICA:
LA INSURGENCIA DE ESE SABER Y ESE DERECHO MUY OTRO

espectacular incapacidad para articular remedios a los problemas que aquejan

a sus respectivas sociedades. De ahí que los espacios públicos que operan bajo
el manto del liberalismo estén desapareciendo por razón de la escasa pertinencia
de lo que ocurre en ellos. Las decisiones que se necesitan tomar parecen estar
fuera del control del ámbito político, según definido bajo ese modelo. El po-
der fluye.15 El poder parece anidar en otra parte: en el mercado y en la sociedad
civil16. El reto consiste en recuperar la agencia, es decir, la capacidad y la
voluntad para refundar la esfera de lo público y repotenciar así la democracia.17
Bajo su forma actual, el Estado ya es incapaz de controlarlo y solucionarlo todo
desde el centro.18 De ahí que tenga que reestructurarse, refundarse y, en el
proceso, tal vez negarse a sí mismo para facilitar el tránsito del poder
constitutivo de lo político hacia la comunidad.
Por ejemplo, según Haiman El Troudi, del Centro Internacional
Miranda en Caracas, las reformas constitucionales propuestas para la
radicalización democrática de la revolución bolivariana, están encaminadas
a reforzar de inmediato el Estado como instrumento para apoderar al pueblo. A
esos propósitos se pretende articular “una nueva geometría del poder”, que
supere los límites participativos del pueblo impuestos bajo el modelo liberal
capitalista. De ahí que, en la medida en que se apodera al pueblo, se va dando la
transición hacia el “no-Estado”, según El Troudi19. Es decir, hacia un balance de
poder progresivamente inclinado hacia la comunidad.

15
Véase, por ejemplo, a Zygmunt Bauman, En busca de la política, FCE, Buenos Aires, 2006, pp.
82-83.
16
Según Marx y Engels, la “sociedad civil es el verdadero hogar y escenario de toda la historia”.
Carlos Marx y Federico Engels, La ideología alemana, Ediciones Pueblo Unido, Montevideo,
1971, p. 38
17
Por ejemplo, el filósofo italiano Paolo Virno sostiene: “Está emergiendo un nuevo modo de ser en
la esfera pública que se caracteriza por el hecho de que el Estado es algo que se ha vuelto viejo...Por
nueva esfera pública se entiende “nuevas formas de vida que no tengan más en su centro la
obediencia al Estado y la obligación del trabajo asalariado en tanto trabajo despojado de significado
que está por debajo de lo que hombres y mujeres pueden hacer con su colaboración inteligente.
Una nueva esfera pública donde se pueda valorizar la propia singularidad y no converger hacia esa
especie de unidad trascendente que es el soberano, el Estado”.Héctor Pavón, “Entrevista a Paolo
Virno: Crear una nueva esfera pública, sin Estado”, Clarín, Buenos Aires, 24 de diciembre de 2004.
18
En fin, como muy bien señaló Jacques Derrida, el Estado tiene hoy el reto de explorar nuevas
formas en un espacio social que ya no domina absolutamente, y que al fin y a la postre nunca
realmente dominó por sí sólo. Jacques Derrida, Specters of Marx, Routledge, New York, 1994, p.
94. Según Ernesto Laclau y Chantal Mouffe, el Estado “no es un medio homogéneo, separado por
un foso de la sociedad civil, sino un conjunto dispar de ramas y funciones sólo relativamente
integrado por las prácticas hegemónicas que tienen lugar en su interior”. Ernesto Laclau y Chantal
Mouffe, Hegemonía y estrategia socialista: Hacia una radicalización de la democracia, Siglo XXI
Editores, Madrid, 1987, p. 203. Por su parte, Eugene Erlich señala: “El centro de gravedad del
derecho de nuestra época (...) como en todo tiempo, no debe buscarse ni en la legislación ni en
la doctrina, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma”. Citado en Jean Carbonnier, Derecho
flexible: Para una sociología no rigurosa del Derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1974, p. 30.
19
Véase a Carlos Rivera Lugo, “El socialismo bolivariano”, Claridad, San Juan de Puerto Rico,
octubre 2007. Sin embargo, hay quienes sostienen que dichas reformas redundan en un
fortalecimiento del Estado que no profundiza la democracia participativa. Véase, por ejemplo, a
Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau, “Reflexiones sobre la coyuntura constitucional y
 CARLOS RIVERA LUGO 133

El ex vice presidente venezolano José Vicente Rangel responde de la

manera siguiente a la imputación que hace la oposición en Venezuela de que
Chávez es un dictador: “cuando se habla de que Chávez es un dictador, se trata,
indudablemente de una frase, porque difícilmente un hombre puede asumir
la totalidad del poder. Pero es que se da también otra particularidad, voy a
decir algo que quizás escandalice: Chávez es el antipoder; Chávez es el que
mueve las cosas, dentro del poder y fuera del poder. ¿Por qué? Porque Chávez
es un hombre que ha descontextualizado el poder, lo ha desmitificado, lo acercó
a la gente, ha logrado conectarlo con el ciudadano común y corriente. Entonces,
si algún poder representa Chávez es el poder del pueblo, es decir, Chávez está
por encima de las instituciones porque encarna al pueblo”20. Los poderes
dictatoriales son, en realidad, los llamados poderes fácticos, puntualiza Rangel,
es decir, la oligarquía y el gobierno de Estados Unidos que se acostumbraron a
gobernar sin consideración alguna para la mayoría del pueblo. Chávez lo que
hace es enfrentar ese poder fáctico, potenciando su desplazamiento y allí está su
fortaleza pero también la causa de la férrea oposición que suscita entre un sector
minoritario del pueblo venezolano y de la comunidad internacional.
Otra perspectiva es la esbozada por el sociólogo irlandés John
Holloway, desde el análisis de la experiencia de los zapatistas en México, para
que superemos nuestras concepciones estadocéntricas del poder y de la políti-
ca. Puntualiza que si de cambiar el mundo se trata, pues hay que empezar desde
las rebeldías e insubordinaciones que por todos lados se escenifican, todas
impulsadas hacia la autodeterminación. Aquí es que radican las verdade-
ras fisuras del sistema desde las cuales profundizar la crisis. No es desde la
actual fetichización del Estado liberal constituido que habrá de surgir lo nuevo,
sobre todo cuando ésta se apuntala en la abstracción de la red de relaciones de
poder que le caracterizan. Hay que rechazar a dicho Estado como nodo de toda
una red de relaciones sociales y políticas, forma ésta de organización que exis-
te en función de la continua reproducción del sistema.21
Esta idea del tránsito al “no-Estado” le parecerá a algunos una qui-
mera pero, francamente, soy de la opinión que constituye una idea-fuerza
de singular importancia para la necesaria reconceptualización de la función del
Estado y de lo político. Precisamente una de las causas del fracaso
del “socialismo real” fue nunca haber entendido que el “movimiento real

política de Venezuela”, publicado en www.rebelion.org, 2 de diciembre de 2007. Las reformas

fueron derrotadas en el referendo celebrado el pasado 2 de diciembre. Analistas opinan que la causa
principal del revés fue la división del bloque de fuerzas que apoyan al gobierno bolivariano, lo que
se expresó, en parte, a través de una significativa abstención de 2,700,000 electores que apenas un
año antes habían votado por la reelección del presidente Hugo Chávez Frías. El propio mandatario
venezolano tuvo que admitir que tal vez pretendió acelerar a destiempo el proceso revoluciona-
rio, quemar etapas, sin que se dieran las condiciones objetivas y subjetivas necesarias. Sobre las
lecciones de este proceso, véase mi artículo “Venezuela: Hacia la revolución en la revolución”,
Claridad, 12 de diciembre de 2007.
20
Rangel, José Vicente. “Chávez es el antipoder”, www.aporrea.org, 11 de febrero de 2004, p.10.
21
Holloway, John, Cambiar el mundo sin tomar el poder, Ediciones Herramienta, Buenos Aires
2005, 3a edición.
134 DEMOCRACIA Y LUCHA DE CLASES EN NUESTRA AMÉRICA:
LA INSURGENCIA DE ESE SABER Y ESE DERECHO MUY OTRO

que anula y supera el estado de cosas actual” requiere imperativamente

del apoderamiento democrático efectivo del pueblo. Lo que sucede es que el
Estado se tiene que socializar, es decir, hacerse pueblo, encarnarse en él, brotar
de y anidar en la conciencia de cada ciudadano y ciudadana como parte de
la voluntad popular. En un sentido el Estado se “debilita”, pues de ser una
instancia de poder por encima del pueblo, como ocurre hoy bajo la concepción
liberal-burguesa prevaleciente, en este caso se subordina al pueblo.
Democráticamente hablando, el pueblo soberanamente apoderado es, pues, el
Estado. Y lo que puede aparecer como una debilidad, desde la perspectiva
liberal, es ahora la mayor de las fortalezas, desde la perspectiva comunista. Se
supera así la falsa dicotomía, ideológicamente motivada, entre la sociedad
política y la sociedad civil.
De ahí el interés generado por la experiencia de los zapatistas en
México para la construcción de una nueva forma de hacer política
que, sorpresivamente, no aspira a la toma del poder constituido, es decir, ese
entramado complejo de lógicas, instituciones y prácticas cuyo fin primordial es
la perenne reproducción del orden civilizatorio capitalista. En cambio, apuesta
a la construcción de un “muy otro” poder, desde abajo. Con el zapatismo se
destrabó aquello de lo que nos habló Michel Foucault: un saber hasta hoy
sometido y deslegitimado por un pensamiento predominante demasiado
centrado en las lógicas jurídico-políticas del Estado-nación burgués. El saber
liberado es el saber de la gente, resultado de una historia oculta de presencias y
resistencias, en su mayoría locales e inmediatas. Como ya hemos advertido, es
allí, en ese foco local y cotidiano, o mejor dicho, en esa multiplicidad de focos e
historias donde radica la raíz de toda estructura de poder.22 Es allí donde el
sistema capitalista implanta y pretende reproducir, por la fuerza o mediante un
pretendido consenso, los hilos visibles e invisibles de sus relaciones
de dominación.23
El zapatismo resultó así un soplo de aire fresco en un momento en que,
hace 13 años, Latinoamérica, con la honrosa excepción de Cuba, se hallaba
postrada en medio de las sentencias apocalípticas que aseguraban el triunfo
definitivo del capitalismo y las instituciones políticas liberales.24 Apenas se daba

22
Véase al respecto David Snow, y Robert Benford, “Master Frames and Cycles of Protest”, en
Morris y McClurg Mueller (eds.), Frontiers in Social Movement Theory, Yale University Press,
New Haven, 1992
23
Ya lo señalaron Carlos Marx y Federico Engels: Es la sociedad civil el verdadero “hogar y
escenario de toda la historia” y “cuán absurda resulta la concepción histórica anterior que, haciendo
caso omiso de las relaciones reales, sólo mira, con su limitación, a las acciones resonantes de
los jefes y del Estado”. Carlos Marx, y Federico Engels, La ideología alemana, Ediciones Pueblos
Unidos, Montevideo, 1971, p. 38.
24
Según Francis Fukuyama, los acontecimientos a finales de la década del ochenta del siglo pasado
habían demostrado fehacientemente que la evolución política de las sociedades había llegado a su
punto culminante con el desarrollo de la democracia liberal y el capitalismo de mercado. Desde una
perspectiva hegeliana, postulaba que con ello se había llegado al fin de la historia y que de ahí en
adelante la modernidad, según representada por Estados Unidos y Europa Occidental, sería
 CARLOS RIVERA LUGO 135

inicio al más reciente de los artificios neoliberales, el Tratado de Libre

Comercio de la América del Norte (suscrito entre Estados Unidos, Canadá y
México), como adelanto de lo que sería el destino neocolonial de toda la región,
un destino por cierto nada democrático en su fondo.25 Lo que particularmente
sorprendió fue que quien se rebelaba no era el mítico sujeto proletario de la
teoría marxista clásica, sino el indígena, ese sujeto olvidado en su humanidad
sufriente por capitalistas y no capitalistas por igual. Señala al respecto la
intelectual mexicana Ana Esther Ceceña: “El sujeto revolucionario, el portador
de la resistencia cotidiana y callada que se visibiliza en 1994, es muy distinto
al de las expectativas trazadas por las teorías políticas dominantes. Su lugar
no es la fábrica sino las profundidades sociales. Su nombre no es proletario sino
ser humano; su carácter no es el de explotado, sino el de excluido. Su lengua-
je es metafórico, su condición indígena, su convicción democrática, su
ser, colectivo.”26
Otro referente importante de la irrupción de este nuevo sujeto y de
como se refunda lo democrático y lo politico en Nuestra América es Bolivia. La
Asamblea Constituyente Originaria que se ha organizado a iniciativa del
gobierno actual de Evo Morales, debe poner fin al Estado colonial de los
pasados 514 años, descolonizar toda la vida cultural, social, económica
y política y dar paso a la constitución de un nuevo Estado plurinacional y
pluricultural. Para ello, éste debe recoger dialógicamente la identidad y cultura
de todos y todas, sobre todo la de los indígenas que para todos los fines nun-
ca fueron considerados ciudadanos bajo el orden constitucional republicano
establecido a partir de 1826 tras la independencia de España. Ahora bien, esta
transformación pasa por reconocerle derechos colectivos a los pueblos
originarios, incluyendo el derecho a la autodeterminación o la autogestión
(regímenes especiales de autonomía) y la posibilidad de establecer un sistema
jurídico plural que responda a sus usos y costumbres. El desafío, según se

implantada globalmente. Francis Fukuyama, “The End of History”, The National Interest,
Washington D. C., 1988.
25
La primera experiencia de implantación del modelo neoliberal en el mundo fue en Chile bajo
la dictadura del General Augusto Pinochet Ugarte, casi una década antes de la experiencia
thatcherista en Gran Bretaña. Sobre ello dice Perry Anderson: “El neoliberalismo chileno, bien
entendido, presuponía la abolición de la democracia y la instalación de una de las más crueles
dictaduras de posguerra. Sin embargo, debemos recordar que la democracia en sí misma –como
explicaba incansablemente Hayek- jamás había sido un valor central del neoliberalismo. La libertad
y la democracia, explicaba Hayek, podían tornarse fácilmente incompatibles, si la mayoría
democrática decidiese interferir en los derechos incondicionales de cada agente económico
para disponer de su renta y sus propiedades a su antojo. En ese sentido, Friedman y Hayek podían
ver con admiración la experiencia chilena, sin ninguna inconsistencia intelectual o compromiso de
principios.” Perry Anderson “Neoliberalismo: un balance provisorio”, Emir Sader y Pablo Gentili
(comps.), La trama del neoliberalismo: Mercado, crisis y exclusión social, 2ª ed., EUDEBA-
CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 35.
26
Barrera, Marcelo y Juan Rey, “El andar zapatista y La Otra Campaña”, www.rebelión.org, 30 de
diciembre de 2006. Dice Holloway que en momentos como éstos “se cambia la gramática y la lógi-
ca de la realidad” y “nos enseña otra gramática, otra forma de pensar, otro concepto de la realidad”.
John Holloway, ibid, p. 11.
136 DEMOCRACIA Y LUCHA DE CLASES EN NUESTRA AMÉRICA:
LA INSURGENCIA DE ESE SABER Y ESE DERECHO MUY OTRO

ha planteado, es construir instituciones flexibles para un Estado de Derecho

radicalmente democrático y pluralista que reconozca, por ejemplo, las
costumbres para resolver conflictos de las comunidades de los pue-
blos originarios.27 También es necesario que los pueblos originarios se vean
representados en las nuevas instituciones políticas que se construyen, no sólo
formalmente sino que materialmente con la presencia de funcionarios públicos
que hablen su idioma y entiendan su forma de pensar y estar en el mundo.
Sin embargo, los problemas surgen cuando se habla de autonomías
indígenas, que a su vez chocan con las reivindicaciones autonomistas de algu-
nos de los departamentos, integrantes de la llamada “media luna” (San Cruz,
Beni, Pando y Tarija). Quienes promueven la autodeterminación de los pueblos
originarios se distancian de los reclamos autonómicos sobre bases territorio-
les, en abstracción de la totalidad social compleja de la que es parte. Éstos
últimos, los de la llamada “media luna”, reducen la autodeterminación
a autonomía territorial, siguiendo el mismo esquema juridicista de la soberanía
nacional propia de la concepción liberal-capitalista del Estado, los pueblos
originarios se nieguen a aceptar una concepción que les obliga a subordinar su
autodeterminación a las autonomías departamentales o provinciales. En cambio,
la autodeterminación de los pueblos originarios, si es que realmente se va a
potenciar, tiene que proveer para la reconceptualización misma de la autono-
mía a partir del reconocimiento de la existencia de espacios públicos fluidos,
como la amplia red de dispositivos de poder estratégicamente presentes a tra-
vés de toda la sociedad. Esto es vital sobre todo en el contexto de una sociedad
democrática en la que la autodeterminación efectiva de sus sujetos sustituye la
soberanía abstracta del pueblo y la soberanía efectiva de la oligarquía que
ha gobernado hasta ahora en exclusión de la mayoría. En ese sentido, hay
que re-crear el Estado haciéndolo más difuso y fluido como el poder y las
nuevas formas ampliadas y desbordantes que asumen en estos tiem-
pos los espacios públicos. Tiene que socializarse, dejar de existir como algo
ajeno a o por encima de los ciudadanos. Tiene que desterritorialiizarse y
encarnarse en el espacio público no estatal; hacerse general y particular a la vez;
asumir la forma dialógica de una comunidad de sujetos soberanos, que es a su
vez un conjunto de comunidades y sujetos autodeterminados.28

27
Sobre este tema, véase a Oscar Correas, Pluralismo jurídico, alternatividad y derecho indígena,
Fontemara, México, D. F., 2003.
28
A esto se refiere Boaventura de Sousa Santos como “convertir al Estado en componente del
espacio público no estatal. Esta última transformación del Estado es la que denomino Estado como
novísimo movimiento social”. Abunda al respecto lo siguiente: “Las principales características de
esta transformación son las siguientes: compete al Estado, en esta emergente organización política,
coordinar los distintos intereses, flujos y organizaciones nacidos de la desestatalización de
la regulación social. La lucha democrática se convierte así, ante todo, en una lucha por la
democratización de las funciones de coordinación. Si en el pasado se buscó democratizar el
monopolio regulador del Estado ahora se debe, ante todo, democratizar la desaparición de
ese monopolio.” Boaventura De Sousa Santos, Reinventar la democracia. Reinventar el Estado,
CLACSO, Buenos Aires, 2005, p. 49.
 CARLOS RIVERA LUGO 137

Sólo de esa manera, insisto, desaparece el Estado tal y como hasta

hoy se ha conocido: se hace comunidad, democráticamente potenciada, cultural
y políticamente plural. La descolonización plena sólo se alcanzará desde
el movimiento real que va anulando el estado de cosas actual, como reflejo del
modo de vida construido desde la comunidad, es decir, desde la instancia lo-
cal de producción y reproducción de toda realidad material, incluyendo las
relaciones sociales y de poder. Es allí, repito, que en última instancia se atan y
desatan los nudos del poder y no desde el ideal o el artificio del Estado, en
su forma centralizada o descentralizada. Para ello hay que superar la categoría
formalmente unitaria de sujeto y abrir el camino al reconocimiento efectivo de
la especificidad de los diversos sujetos que constituyen la comunidad polí-
tica dada, es decir, a la pluralidad radical de una democracia que merezca
llamarse como tal.29
Crecientemente se va potenciando un desfase entre el mundo deificado
de lo jurídico30 y el mundo real de los procesos de autodeterminación de
nuestros pueblos, tanto en sus expresiones singulares como colectivas, locales y
generales. Bajo éste se va confrontando la racionalidad formal que ha tendido
a prevalecer bajo el Estado de Derecho liberal moderno.31 A partir de ella, la
29
Puntualizan Laclau y Mouffe: “El pluralismo es radical solamente en la medida en que cada uno
de los términos de esa pluralidad de identidades encuentra en sí mismo el principio de su propia
validez, sin que ésta deba ser buscada en un fundamento positivo trascendente –o subyacente- que
establecería la jerarquía o el sentido de todos ellos, y que sería la fuente y garantía de su
legitimidad.” Ernesto Laclau y Chantal Mouffe, ibid, p. 188.
30
Sobre el concepto de reificación en el pensamiento jurídico, véase a Peter Gabel, “Reification in
Legal Reasoning”, en Piers Beirne & Richard Quinney, Marxism and Law, John Wiley & Sons,
New York, 1982, pp. 262-278.
31
Según Max Weber, el derecho de racionalidad formal es el que ha hecho posible el desarrollo
capitalista ya que ha sido el vehículo ideal para que el individuo pudiese actuar a través de las
acciones racionales de propósito, aquel tipo de acción que busca el mayor beneficio individual en el
mercado. En la alternativa, el derecho basado en una racionalidad material o sustantiva introduce
elementos éticos o morales para su debida fundamentación y legitimación. Max Weber, Economía y
Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, D. F., 1964, pp. 648-660. Sin embargo, Weber no
pudo percibir como la extrema formalización y burocratización del Estado de Derecho moder-
no llevaría a su eventual crisis. Ello produjo la aparición del derecho de racionalidad material o
sustantiva, lo que Weber desfavorecía por introducir elementos éticos o morales en el proceso de
legitimación del Derecho. Sobre el particular expresa Jürgen Habermas que “las cualidades formales
del derecho analizadas por Max Weber sólo hubieran podido, en condiciones sociales especia-
les, posibilitar la legitimidad de la legalidad en la medida en que hubieran podido ser consideradas
racionales en un sentido práctico-moral.” Y añade: “Weber no reconoció este núcleo moral del
derecho formal burgués porque siempre entendió las ideas morales como orientaciones valorativas
subjetivas. Los valores eran considerados por Weber como contenidos no susceptibles de ulterior
racionalización, incompatibles con el carácter formal del derecho. Weber no distinguió entre
preferibilidad de los valores que en el marco de determinadas formas culturales de vida y
de determinadas tradiciones resultan, por así decir, recomendables frente a otros valores, y la va-
lidez deontológica (o deber-ser) de normas que obligan por igual a todos los destinatarios. Weber
no estableció una separación entre las estimaciones valorativas, que se dispersan a lo ancho de todo
un espectro de contenidos valorativos que compiten unos con otros, y el aspecto formal de la
obligatoriedad o validez de las normas, que no varía en modo alguno con los contenidos de esas
normas. Con otras palabras, Weber no tomó en serio el formalismo jurídico.” Jürgen Haber-
mas, Facticidad y Validez, Sobre el derecho y el Estado democrático del derecho en términos de
138 DEMOCRACIA Y LUCHA DE CLASES EN NUESTRA AMÉRICA:
LA INSURGENCIA DE ESE SABER Y ESE DERECHO MUY OTRO

cuestión del poder y de la política responde a una concepción formal de lo

jurídico y, en particular, de la soberanía mediante el cual se colonizó al suje-
to político moderno para que creyese y aceptase, disciplinadamente, que todo
acto soberano se ejerce de acuerdo a lo que formalmente autoriza la ley. Ba-
jo ésta, la única fuente material de prescripciones normativas es el Estado.
Impregnado de un principio engañosamente contractualista, dicha concepción
opera a partir de la siguiente ficción: la aceptación por cada sujeto de que ha
voluntariamente transferido o enajenado su soberanía individual o particular en
aras de la constitución de una soberanía jurídica en la forma de un poder político
universalmente beneficioso. Como bien denuncia Michel Foucault la verdad
histórica, sin embargo, es que bajo este modelo esencialmente hobbesiano de lo
político y del poder, lo jurídico refleja básicamente el poder real, socialmente
hablando, de las clases dominantes. Constituye un instrumento
fundamentalmente ideológico para justificar ese poder real y reproducir-
lo continuamente. Sirve para legitimar u ocultar las múltiples formas de
dominación. Para ello, se producen y legitiman unos saberes justificativos del
orden existente y se crea una formidable red de prácticas e instituciones que
garanticen la permanente reproducción del modelo.32
Este entendimiento estratégico del poder, al margen del mode-
lo hobbesiano, se centra en la producción de subjetividades emancipadas. Bajo
éste, la sociedad no es un campo jurídico ilusoriamente ordena-
do contractualmente, sino que un campo de batalla integrado por una serie de
trincheras de lucha. La conciencia plena de ello nos permite rescatar la memoria
histórica de las luchas pasadas, así como la pertinencia de las luchas reales del
presente. Puntualiza Foucault que de lo que se trata es de “recuperar la sangre
que se secó en los códigos”, rescatar los gritos emancipadores que fueron
ahogados en “en el absoluto de la ley” y reconstituir al sujeto a partir de sí
mismo y su hacer.33 A partir de esta insurrección de saberes y prácticas, el
filósofo francés nos convida a la construcción de otro Derecho y otra políti-
ca liberada de la versión juridicista de la soberanía y comprometido con
la transformación radical de dicho principio a partir de su realidad material
y efectiva.
El Derecho así empieza a ser refundado a partir de unas nuevas fuentes
materiales de prescripción normativa: unas fuentes informales y no estatales. En

teoría del discurso, Editorial Trotta, Madrid, 1998, pp. 542-543. Por su parte, Pietro Barcellona
señala que el artificio del formalismo jurídico tuvo como fin primordial neutralizar la lucha social y
política al interior del Estado de Derecho moderno. El orden jurídico formal pretende ocultar al
orden social real y de esa manera apuntalar el poder de los grupos sociales, económicos y políticos
hegemónicos. Pietro Barcellona, Postmodernidad y comunidad: El regreso de la vinculación social,
Editorial Trotta, Madrid, 1992, pp. 45-51.
32
Giorgio Agamben se refiere a la “guerra civil legal” que resulta de los forcejeos sociales y
políticos que resultan como resultado que el actual poder estatal pretende responder policial
y represivamente a una serie de conflictos internos y externos que percibe como amenazantes a su
continuidad. Véase a Giorgio Agamben, ibid, pp. 13-26.
33
Foucault, Michel. Defender la sociedad, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000,
pp. 60-61.
 CARLOS RIVERA LUGO 139

ese sentido, la autodeterminación no depende esencialmente de su

reconocimiento jurídico por el Estado para que exista, sino que es su ejerci-
cio real, como acto de voluntad emancipada, lo que lleva a su posterior
reconocimiento y efectividad en el plano de lo jurídico. Lo jurídico, en fin, se
construye sobre situaciones de hecho, situaciones de fuerza. El modelo
estratégico nos advierte que todo poder es, en última instancia, una realidad
ascendente y no descendente. Es esencialmente desde la base de la sociedad que
se reproduce o se transforma. Es allí que radica el poder constituyente, fuen-
te última de producción normativa para una comunidad dada. En ese sentido, la
nueva geometría del poder que Venezuela se propone constitucionalizar, es en
última instancia el reconocimiento de jure de la realidad que sostiene el actual
proceso revolucionario. Ello quedó ampliamente testimoniado cuando el pueblo
que mayoritariamente eligió a Chávez, se movilizó para salvarle del intento de
golpe de estado de abril de 2002.
Según el prominente filósofo italiano Gianni Vattimo, la liberación de
América Latina cobra un nuevo y tal vez decisivo protagonismo. En unas
declaraciones hechas con motivo de una reciente estancia en La Habana,
Vattimo dice ver con esperanza el surgimiento de un proyecto social colectivo
cada vez más amplio en la América Latina que, no obstante sus imperfecciones,
se acerca más que ningún otro proceso de cambio a la transformación que
necesita el mundo actual.34 “Necesitamos que América Latina nos salve de la
dominación estadounidense. He cultivado este sueño en estos últimos años,
porque América Latina tiene recursos, fuerza demográfica, capacidad de
resistencia, no militar sino económica, frente a Norteamérica”, expresa. El
filósofo postmoderno, que hoy se decanta creyente en el ideal comunista,
convida a la creación de “islas de comunismo”, a la multiplicación de las
iniciativas emancipadoras por doquier, abordando la llamada toma del poder
total con mayor humildad y realismo, sobre todo a la luz de lo elusivo que dicho
poder total ha demostrado ser a través de la experiencia histórica.35
La América Latina se erige así tal vez en el principal referente
para la articulación de un nuevo discurso emancipador dentro de la comunidad
internacional36, que incluye un replanteamiento radical del ideal democrático. Si

34
“En estos años he venido a Cuba y he conocido a la Venezuela de Chávez. Sé que tienen límites,
pero son lugares donde se intenta lograr una forma de participación popular sin los límites que hoy
tienen las democracias occidentales”. Jordi Puyol, “Gianni Vattimo: La liberación del hombre es una
liberación a su creatividad”, La Jiribilla V, La Habana, 17-23 de febrero de 2007. Sobre este te-
ma, véase también la ilustrativa entrevista al Presidente de la Asamblea Nacional del Poder Popular
de Cuba, Ricardo Alarcón de Liset Quesada García, “Hablemos de democracia”, Bohemia, La
Habana, 21 de mayo de 2004.
35
Vattimo desarrolla estas ideas en su reciente obra: Gianni Vattimo, Ecce Comu, Editorial
de Ciencias Sociales, La Habana, 2006.
36
Caballero Harriet se refiere así a Latinoamérica como la gran esperanza del futuro: “Ha llegado la
hora Latinoamericana. La hora en que, superando las cadenas de las tutelas interesadas, de los
ingerencias manipuladoras, de los complejos, y neutralizando los mecanismos paralizadores, ofrezca
al mundo el modelo del Nuevo Contrato Social que, realizado a modo de ‘pactum unionis’, sobre
la base indefectible de la solidaridad, entre todas las culturas latinoamericanas, tendrá por objeto la
140 DEMOCRACIA Y LUCHA DE CLASES EN NUESTRA AMÉRICA:
LA INSURGENCIA DE ESE SABER Y ESE DERECHO MUY OTRO

bien estamos en medio de unos nuevos y esperanzadores tiempos, los mismos

no son homogéneos ni monolíticos, sino que poseen una riqueza singular
precisamente por lo mismo y lo diferente que anidan en su seno. Las diversas
experiencias productoras de saberes y prácticas alternativas no están exentas de
contradicciones, como cualquier proceso histórico. Cada foco particular
de cambio está caracterizado por variadas intensidades y profundidades. Cada
conjunto específico de voluntades que se accionan lo hacen desde sus
respectivas circunstancias nacionales, regionales y comunitarias. Sin embargo,
si hay algo que distingue a cada una dentro del actual mapa estratégi-
co latinoamericano, es la irrupción del protagonismo propio de los hasta ayer
excluidos de nuestras tierras, es el despertar del soberano popular que lejos de
aceptar su descalificación, se ha apuntalado dialécticamente en esa misma
condición para empezar la ardua pero inescapable labor de refundarlo todo
desde sí mismo. Estamos, pues, ante una ruptura epocal que potencia, tal vez
como nunca antes, la posibilidad de forjar la segunda independencia de Nuestra
América, aunque esta vez no a partir de modelos importados de otras
circunstancias, sino que desde abajo y a partir de sí misma. Ha llegado la ho-
ra de Nuestra América.37
Hace unos días le confesaba a mi entrañable amigo Oscar Correas que,
al igual que él, hoy yo sueño con cosas maravillosas. Ahora bien, no se trata
sólo de soñar sin que, sobre todo, de instituir, de construir. De ahí que Oscar y
yo, junto a unos compañeros de la Universidad Bolivariana de Venezuela,
hemos estado articulando una propuesta hacia la agrupación en una red
dinámica, interactiva y cooperativa, de todos los que nos dedicamos a la crítica
jurídica y a las prácticas alternativas de lo jurídico en apoyo a las

convivencia cultural comunicativa en la que el individuo entendido, no como el ente abstracto

kantiano, sino como la realidad tridimensional, esto es como sujeto cultural, como sujeto políti-
co-democrático y como sujetos de derechos universales, se libere de las cadenas que suponen en
falso trinomio crecimiento/desarrollo/dicha y pueda encontrar su evolución a través del definitivo
equilibrio con el medio, esto es, en palabras de J. J. Rousseau en el Second Discours, la verdadera
felicidad.” Francisco Javier Caballero Harriet, Del ‘sueño americano’ al ‘sueño latinoamericano’,
Conferencia magistral ofrecida en la Universidad Autónoma de Santo Domingo el pasado 4 de junio
de 2007 con motivo de conferírsele el grado de Doctor Honoris Causa por dicha universidad
primada de la América nuestra, pp. 37-38.
37
De Sousa Santos, Boaventura. ve en la propuesta hecha por José Martí, en su ensayo “Nuestra
América”, el conjunto de ideas que deben presidir sobre esta hora protagónica de la América Lati-
na: (1) la América Latina debe buscar dentro de sus propias raíces y luchas las bases para la
edificación de un conocimiento y un sistema de gobierno, en vez de importarlos de Europa o
Estados Unidos; (2) nuestras raíces son un cántaro complejo de mezclas, a partir del cual se debe
contextualizar cualquier aspiración de universalidad; (3) para la construcción de cimientos políticos
y sociales genuinos, los latinoamericanos necesitamos construir también un saber auténtico que
parta del saber de la gente de estas tierras y esté afincado en las propias realidades; (4) nuestras
raíces son las de Calibán: negras e indígenas, mulatas y mestizas; y (5) el pensamiento político de
Nuestra América es anticolonial y antiimperialista, a la vez de estar comprometido con la unidad
de sus pueblos y con una exigencia ética de igualdad sustantiva. Boaventura De Sousa Santos,
Conocer desde el Sur: Por una cultura política emancipatoria, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, 2006, pp. 171-176. Véase también a José Martí, Nuestra América, Editorial Losada,
Buenos Aires, 2005, pp. 13-25.
 CARLOS RIVERA LUGO 141

transformaciones refundadoras que hoy se viven en nuestra región. Pues, si bien

ha llegado la hora de Nuestra América, ha llegado también la hora de que los
que desde el campo de lo jurídico creemos en ella, pasemos a organizarnos para
responder a sus retos refundadores.
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN1

ANTONIO SALAMANCA.2

Resumen: El presente artículo propone y reivindica la positivación del derecho a la revolución de

los pueblos como complemento, en su concreción histórica, del derecho universal a la vida. El
derecho a la revolución es la positivación autonormativa de las necesidades de vida de los pueblos,
su satisfacción y la reversión de la insatisfacción, mediante la sanción coactiva de la fuerza física de
la comunidad. El derecho a la revolución es una obligación moral histórica. Tiene por contenido la
estructura de las necesidades materiales que permiten la producción y reproducción de la vida de
los pueblos. El derecho a la revolución es el contenido jurídico del proyecto de la revolución
política de los pueblos.

Resumo: O presente artigo propõe e reivindica a positivação do direito à revolução dos povos como
complemento, na sua concretização histórica, do direito universal à vida. O direito à revolução é a
positivação autonormativa das necessidades de vida dos povos, sua satisfação e a reversão
da insatisfação, mediante a sanção coativa da força física da comunidade. O direito à revolução é
uma obrigação moral histórica. Tem por contido a estrutura das necessidades materiais
que permitem a produção e reprodução da vida dos povos. O direito à revolução é o conteúdo
jurídico do projeto da revolução política dos povos.

Abstract: This article proposes and reivindicates the positivization of the community’s right to
revolution as a complement, in its historical concretion, to the universal right of life. The right
to revolution consists in the autonormative positivization of the communities’ needs of life, their
satisfaction and the reversion of insatisfaction, through the coactive use of physical force
as a sanction. The right to revolution, in this account, is considered a moral obligation. It has as its
content the estructuration of the material needs that allow the production and reproduction
of communal life. The right to revolution is the content of the communities’ political revolu-
tion legal project.

I. Introducción.

El concepto de Derecho a la Revolución que postulamos necesita primero

delimitar el significado del término ‘revolución’, así como diferenciarlo del
concepto ‘derecho de resistencia a la opresión’.
En primer lugar, Revolución es un término que las ciencias sociales
toman de la astronomía (un revolver orbital). Según el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española, por revolución debe entenderse: (1º)
La acción y efecto de revolver o revolverse; (2º) Cambio violento [por la fuerza,
diríamos nosotros] en las instituciones políticas, económicas o sociales de
una nación; (3º) Inquietud, alboroto, sedición; (4º) Cambio rápido y profundo en
cualquier cosa. Sin embargo, sería una reducción y un error analítico-dialéctico

1
Recibido el de 03 julio de 2008. Aprobado el 15 de noviembre de 2008.
2
Es profesor de Derecho (invitado) en la Universidad Autónoma San Luis Potosí.
144 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

limitar la acción de revolverse al momento de uno de sus actos: el acto de la

rapidez del alboroto en el cambio, por la fuerza o la violencia, de
las instituciones de un país.
El marxismo enriqueció el término ‘Revolución’ en un doble frente:
1º Entendiéndolo como una transformación radical de las relaciones sociales en
orden a la producción y reproducción de la vida de los pueblos. 2º La
Revolución en, la conceptualización marxista, es un mismo proceso histórico
con tres fases temporales: (1ª) Es revolución en la preparación de la hegemonía
revolucionaria bajo la contrarrevolucionaria; (2ª) Es revolución en el momento
de la pugna por la hegemonía en la correlación de fuerzas revolucionarias frente
a las contrarrevolucionarias. (3ª). Es revolución en la duración de la hegemonía
revolucionaria3. Como puede verse, el concepto marxista de ‘revolución
política’, que creemos más ajustado a los hechos, es un concepto de conteni-
do positivo, como afirmación de la producción y reproducción de la vida de los
pueblos, que incluye el ‘estado de rebelión’, como uno de sus momentos. Pero
la acción revolucionaria es más que el momento de un acto, es la unidad
temporal en ejecución de la praxis reproductora de la vida del pueblo que se
dilata en la historia haciéndose perdurable con la fuerza de su habitualidad
hegemónica4. Refiriendo a la revolución política de los pueblos lo que J. Martí
refería a la justicia: de la Revolución política no tienen nada que temer los
pueblos, sino los que se les resisten.
En segundo lugar, el derecho de resistencia a la opresión no es
necesariamente derecho a la revolución. En la Historia, la praxis del derecho de
resistencia es un hecho universal en sus diversas modalidades como ejercicio
del derecho a la autodeterminación frente al invasor, al imperialismo colonial,
al señor feudal, al imperialismo capitalista, etc. La teorización de este derecho la
encontramos en todos los pueblos, sea frente a la opresión externa (v.gr. en
defensa de los derechos de culto frente al enemigo religioso externo como la
rebelión de los macabeos en el siglo II a. C. contra la helenización grie-
ga forzada del pueblo judío; la resistencia de los cristianos frente al imperio
romano, la resistencia de los pueblos americanos frente a la Conquista desde
1492, etc.), sea frente a la opresión interna (v.gr. la muerte al tirano o al
monarca (monarcómanos) en las guerras de religión entre protestantes y
católicos en la Europa del siglo XVII, etc.). Ya desde antiguo (v.gr. con Platón)
3
Sartori, G., recuerda que los marxistas consiguieron identificar el concepto ‘revolución con la
izquierda’, y que además lo extendieron más allá del momento de la ruptura al tiempo del triunfo
hegemónico, SARTORI, G., Democracia después del comunismo (Madrid: Alianza Editorial, 1993)
35-40; ECHEVERRÍA, B., Valor de uso y utopía (México D. F.: Siglo XXI, 1998) 67-76. Cfr.
BOBBIO, N., Teoría General de la Política (Madrid: Trotta, 2003) 276; 285; 617-681; CORREAS,
O., Acerca de los Derechos Humanos. Apuntes para un ensayo (México: Ediciones Coyoacán,
2003) 9; FERRAJOLI, L., Derecho y razón: teoría del garantismo penal (Madrid: Trotta, 20044)
927-940; 942.
4
De Sousa Santos, B., Crítica de la razón indolente. Contra el desperdicio de la experiencia
(Bilbao: Desclée de Brouwer, 2003) 209-211; BERMAN, H., Law and Revolution. The Formation
of Western Legal Tradition (Cambridge: Harvard University Press, 1983).
 ANTONIO SALAMANCA 145

encontramos reflexiones sobre el derecho a la resistencia a la opresión de la

tiranía. En la Europa de los siglos XIII hasta el siglo XVIII se va a intensificar
la reflexión sobre el tema con autores como Tomás de Aquino, Francisco de
Vitoria, Juan de Mariana, Domingo de Soto, Tomás de Mercado, Francisco
Suárez, Teodoro Beza, John Ponet, Locke, etc.). John Ponet, en el siglo XVI,
en su obra Breve tratado del poder político, incluso llega a defender la
resistencia a la opresión, el tiranicidio, como un deber político. La Declaración
de Independencia de los Estados Unidos recoge el derecho a la resistencia de
forma implícita (como cambio del gobierno destructor de los derechos
inalienables de la vida, libertad, búsqueda de la felicidad, etc.). El
constitucionalismo le otorga rango constitucional de forma explícita, como
derecho de resistencia a la opresión, en la Constitución francesa de 1789. En el
ámbito latinoamericano, aparece en el proyecto de Constitución Mexicana de
1814. El derecho a la resistencia a la opresión es reconocido de forma implíci-
ta por la Carta de las Naciones Unidas. Como ‘supremo recurso’ a la resistencia
a la tiranía y a la opresión, aunque no positivado como derecho, es reconocido
por el mismo Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Allí se dice textualmente: “Considerando esencial que los derechos huma-
nos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se
vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”.
Sin embargo el derecho de resistencia no es el derecho a la revolu-
ción que reivindicamos. Resistencia, sin más, es rendición. Históricamente, el
derecho a la resistencia: 1º Se enfrentó con el ejercicio despótico del gobierno,
reclamando autodeterminación del pueblo; 2º Limitó su ámbito a sistemas donde
no había ‘democracias electivas pluripartidistas’; 3º Su finalidad era la
liberación de la opresión; la justicia, el bien común, o la felicidad. El derecho
a la revolución, por el contrario: 1º Se enfrenta al ejercicio despótico del
gobierno, pero no sólo, sino a todo el sistema de relaciones sociales del sistema
político de dominación; 2º Las partidocracias son también objeto de
la reversión; 3º La finalidad es el establecimiento de un Estado Socialista
de Derecho revolucionario (ESDR), como satisfactor institucional de las
necesidades materiales de los pueblos para que puedan producir y reproducir
sus vidas.

2 Hecho de partida, concepto y fundamento del Derecho a

la Revolución.

2.1 Hecho de partida del Derecho a la Revolución.

El hecho de la vida de los pueblos como praxis material necesitante de realidad

(PMR) es el hecho de partida para el Derecho revolucionario (DR). Las
necesidades de vida de los pueblos urgidas de satisfacción es el ‘lugar jurídico’
146 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

donde se origina el sistema del Derecho5. Asentados en ese hecho radical, los
pueblos latinoamericanos, y los del conjunto de la Tierra, tienen un derecho
inalienable que posibilita todos los demás: el derecho humano a la vida y a
reproducir sus condiciones de vida6. La experiencia jurídica internacional
ha llevado al Comité de Derechos Humanos a afirmar ‘la vida como el derecho
fundante de todos los demás’. Pero, al tiempo, este hecho y derecho fundante
exigen que se entienda la vida más allá de la mera subsistencia orgánica animal,
porque la vida humana es ‘praxis material-necesitante de realización7.
Afortunadamente, en el amanecer del siglo XXI, el contenido del
derecho a la vida humana de los pueblos se encuentra positivado en
las Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos, y en las
Constituciones de la mayoría de todos los países. Sin embargo, la formulación
internacional incompleta de este derecho ha ‘expropiado a los pueblos de
su derecho humano a la vida revolucionaria’. La formulación ‘universal’ del
derecho a la vida debe completarse desde el dinamismo de su concreción
histórica8. Esto es, el derecho universal a la vida humana se materializa siem-
pre históricamente como el derecho que tienen los pueblos a afirmar la
satisfacción de sus necesidades materiales de vida y a revertir la insatisfacción
de las mismas. Es decir, el derecho humano universal a la vida es históricamente
el derecho humano concreto a la revolución. De este modo, la Revolución
se constituye en fuente de derechos ya que se asienta radicalmente en la unidad
de un derecho originario que tienen todos los pueblos; si se quiere: el derecho a
la vida-revolucionaria. El derecho a la revolución estaba claro para K. Marx y
Engels, así como que éste era la condición para la democracia9.
La experiencia histórica afirma, y no puede negarse este hecho,
que la Revolución ha sido y es fuente de Derecho. “[n]egar que la Revolución es
fuente de derecho, sería negar que en 1787 los Padres Fundadores de
los Estados Unidos de América aprobaron su Constitución Republicana y
proclamaron presidente de esa nación al general George Washington, quien los

5
Cfr. Dussel, E., Política de la liberación. La arquitectónica (Madrid: Trotta, 2008) § 352.
En cuanto al origen de los derechos, las luchas populares no son su origen necesariamente, como
afirma E. Dussel, sino la praxis jurídica de los pueblos que positivizan sus necesidades materiales de
vida y la obligación de satisfacción de las mismas. En ocasiones, esta praxis puede ser resultado
de la praxis revolucionaria de lucha de los pueblos contra la praxis contrarrevolucionaria, pero en
otras puede ser perfectamente fruto de la praxis política afirmativa de la hegemónica revolucionaria.
Cfr. Dussel, E., 20 Tesis de Política, (México: Siglo XXI Editores, 2006) 144.
6
Hinkelammert, F. J., Crítica de la razón utópica (Bilbao: Desclée, 2002) 317-323; cfr.
DUSSEL, E., Hacia una Filosofía Política Crítica (Bilbao: Desclée, 2001) 103-110; 103; 114-119;
cfr. SENENT, J. A., Ellacuría y los derechos humanos (Bilbao: Desclée de Brouwer, 1998); cfr.
SANCHEZ RUBIO, D., Filosofía, derecho y liberación en América Latina (Bilbao: Desclée de
Brouwer S.A., 1999).
7
UN: ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL, General Comments (HRC) nº 6; 14: The right to
life: Compilation of general comments and general recommendations adopted by Human Rights
Treaty Bodies: (HRI/GEN/1/Rev.7., 2004) 128-9; 139.
8
Cfr. Sánchez Rubio, D., Reversibilidad del derecho: los derechos humanos tensionados entre
el mercado, los seres humanos y la naturaleza: Pasos, nº. 116 (2004).
9
Boron, A., Tras el búho de Minerva (Buenos Aires: CLACSO, 2000) 67; 71.
 ANTONIO SALAMANCA 147

había conducido a la victoria sobre el colonialismo inglés; o negar los princi-

pios de libertad, igualdad, y fraternidad de la Revolución Francesa, que dio
inicio a una nueva era de la Humanidad”10; o negar el derecho de la ‘primera
emancipación’11 de la Revolución Mexicana de 1810, hoy en vísperas de su
segundo centenario; o negarle al pueblo las realizaciones de la Revolución
Cubana; o negar las transformaciones, desde 1999, de la Revolución Bolivariana
de Venezuela12, o negar el derecho al triunfo electoral, en 2006, de las
revoluciones incipientes en Bolivia, Ecuador y Nicaragua.

2.2. Concepto del Derecho a la Revolución.

El Derecho a la revolución lo conceptualizamos como la positivación por los

pueblos de sus necesidades materiales de vida, su satisfacción y la reversión de
la insatisfacción de las mismas, bajo la sanción coactiva de la fuerza física
de la comunidad13. Este concepto ‘iusmaterialista’14 de Derecho puede
converger con lo más emancipador de la tradición iusnaturalista, marxista15 y
positivista16. Sin embargo, es una formulación que mantiene su distancia
respecto de algunas corrientes de la Filosofía del Derecho, la Sociología17, y el
Derecho positivo que coinciden en entender que “el derecho es un cuerpo de
procedimientos regularizados y patrones normativos, considerados justificables
en un grupo social dado, que contribuyen a la creación, prevención y resolución
de litigios, a través de un discurso argumentativo articulado bajo la amenaza de
la fuerza”18. Con nuestro concepto de Derecho revolucionario respondemos
a la urgencia de articular dos ámbitos tradicionalmente separados y casi
incompatibles para la tradición marxista: el Derecho y la Revolución19. Sin

10
Miranda Bravo, O., Cuba/USA Nacionalizaciones y Bloqueo (La Habana: Editorial de
Ciencias Sociales, 20032) 6; 4-6.
11
Miranda Bravo, O., Cuba/USA Nacionalizaciones y Bloqueo (La Habana: Editorial
de Ciencias Sociales, 20032) 6; 4-6.
La ‘primera emancipación’, siguiendo a E. Dussel, es la emancipación política frente a España.
Quedaría pendiente una ‘segunda emancipación’, en la que el pueblo mexicano consiga el po-
der que detenta la oligarquía burguesa criolla y mestiza; y democratice, además de las institu-
ciones de representación política, las instituciones económicas. silenciada
12
Cardenal, E., Venezuela: La Revolución: Pasos, v.124 (2006).
13
Salamanca Serrano, A., Fundamento de los derechos humanos (Madrid: Nueva Utopía,
2003) 269-325.
14
Cfr. Mariategui, J. C., En defensa del marxismo, o. c., 58; 60.
15
Correas, O., Metodología Jurídica (México: Distribuciones Fontamara, S. A., 19982) 238-239;
cfr. MARIÁTEGUI, J. C., En defensa del marxismo (Lima: Editora Amauta, 1978) 67.
16
Correas, O., Metodología Jurídica, o. c., 90-97; 203.
17
Un concepto de Derecho, común en la Sociología, lo define como: “el discurso prescriptito
autorizado, que organiza y por ello legitima la violencia, y que es reconocido como tal, CORREAS,
O., Pluralismo Jurídico. Alternatividad y Derecho Indígena (Ensayos) (México: Fontamara, 2003)
13. También es frecuente definir el Derecho como un conjunto de normas que regula la vida de un
grupo organizado, cfr. BOBBIO, N., Teoría General de la Política, o. c., 254.
18
De Sousa Santos, B., Crítica de la razón indolente, o. c., 331.
19
Ibid., 208.
148 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

embargo, conviene no olvidar, como ocurre con la Política, que también cabe
un uso injusto y torcido del Derecho. En ese caso, y sin la necesaria
diferenciación, con el concepto de Derecho se quiere indicar el ‘legalis-
mo’, heterónomo y opresor, de un ‘pseudoderecho’ contrarrevolucionario.
El concepto de Derecho que ofrecemos tiene una estructura analíti-
co-dialéctica trimembre, en correspondencia a la estructura de la praxis
material-necesitante de realidad de los pueblos. Del mismo modo que K. Marx
realizó su análisis de la estructura de la praxis económica, se puede realizar un
análisis dialéctico de la estructura de la praxis jurídica en sus dos posibilidades
históricas: como praxis jurídica revolucionaria, o como praxis legal
contrarrevolucionaria. Esta última no es propiamente Derecho, porque, a pesar
de su legalidad, le falta el momento de legitimidad material originaria que
otorga la satisfacción de las necesidades materiales de la vida humana. Por
tanto, sólo en sentido impropio se puede hablar de un ‘derecho’
contrarrevolucionario. En todo caso son normas contrarrevolucionarias,
legalismo sin legitimación. Pues bien, la estructura de la praxis jurídica, del
Sistema del Derecho Revolucionario, como ocurre en la praxis económica
analizada por K. Marx, es un dinamismo material histórico concreto de
producción, circulación y apropiación del Derecho por los pueblos.
1º. La praxis de producción jurídica (del Derecho), en su respectiva
autonomía, consiste en que las necesidades materiales de vida de los pueblos y
los medios de positivación entren en combustión (interacción) con la fruición
de la fuerza de positivación jurídica de los pueblos para crear un satisfactor
jurídico: las normas jurídicas.
(1ª) En primer lugar, la materia objeto del Derecho es la constante de
las necesidades materiales de vida de los pueblos y los medios de positiva-
ción. La estructura material de las primeras es abordada en la obra Filosofía,
Política y Derecho a la Revolución20, y allí nos remitimos. En cuanto a los
medios de positivación nos referimos a los medios personales y técnicos para
la creación de las normas (costumbre, instituciones comunitarias, etc.).
Mala praxis jurídica y mal Derecho podrá hacerse si no se parte de
la materialidad de las necesidades de vida de los pueblos (v.gr. el ‘derecho’
burgués que parte de deseos, principios, reivindicaciones, valores, etc.), y no se
dispone de medios personales (v.gr. ausencia del pueblo legislador) y técnicos
(v.gr. buena parte de los países africanos a los que se les ha roba-
do las instituciones del Estado).
(2ª) La positivación jurídica21 es el modo cómo se expresa la fuerza
fruitiva del poder en la praxis jurídica. Lo que llamamos fuerza fruitiva de
positivación jurídica no es otra cosa que el poder de autonormación del
contenido material de la justicia, bajo la sanción coactiva de la fuerza física
de la comunidad.

20
Salamanca Serrano, A., Filosofía, Política y Derecho a la Revolución [Tesis Doctoral en
Filosofía Política] (México D. F.: Universidad Autónoma Metropolitana, 2008).
21
Salamanca Serrano, A., Fundamento de los derechos humanos, o. c., 269-298.
 ANTONIO SALAMANCA 149

En cuanto autonormación, la positivación jurídica es la fuerza de los

pueblos que se autodetermina normativamente como sujeto autónomo22. A esto
le llamamos legitimidad autonormativa. Esta legitimidad puede reforzarse
con la legitimidad electiva por mayoría de votos. Ahora bien, esta legitimidad
no es condición suficiente. Esto es, puede ocurrir que la mayoría de votos de los
pueblos elija, por ejemplo, la heteronomía normativa religiosa, colonial,
imperial, etc. En estos casos la autonormación sólo queda circunscrita a la
minoría que cuenta con la ‘fuerza’ (con el poder de la legitimidad políti-
ca originaria) para la autonormación. Como dice S. Bolívar, “[t]odo no se debe
dejar al acaso y a la aventura en las elecciones: el Pueblo se engaña más fácil-
mente que la naturaleza perfeccionada por el arte…”23.
Con relación a la justicia, como el contenido material de la
autonormación24, como la justicia es la praxis material de los pueblos que afir-
ma la satisfacción de sus necesidades materiales de vida, y que revierte su
insatisfacción, lo que se norma es eso precisamente. El contenido de la
autonormación de la justicia no es arbitrariamente de cualquier ‘reivindicación’,
sino de las necesidades materiales que tienen los pueblos para reproducir sus
vidas. Ésta es la fuente de lo que hemos denominado legitimidad política
originaria (legitimidad de vida). La relación entre la legitimidad autonormati-
va y la legitimidad política originaria es la relación entre la parte (legitimidad
auto-normativa) y el todo (la legitimidad originaria). La legitimi-
dad autonormativa (reforzada con la legitimidad electiva) no basta para hacer a
la norma legítima, ya que se requiere la legitimación completa de la legitimidad
de vida. Si la mediación de la legitimidad autonormativa (la parte) resultara
contraria a la legitimidad de vida (el todo), ésta habrá de crear otra legitimidad
autonormativa, y electiva, en su caso25.
En lo que concierne a la sanción coactiva de la fuerza física de la
comunidad, la fuerza fruitiva de positivación jurídica tiene una particulari-
dad con respecto a otros tipos de positivaciones (v.gr. moral, costumbres, etc.).
La positivación jurídica recurre a la ejecución de la coacción de la fuerza física
de la comunidad para ‘imponer’ el reconocimiento de las necesidades de
vida de los pueblos; la producción, circulación y apropiación de los
satisfactores; y la satisfacción de las necesidades. La mediación de esta
coacción es la sanción jurídica. La sanción coactiva de la fuerza física es
la fuerza de la vida (poder de la praxis de vida) que tienen los pueblos para
garantizar la satisfacción de las necesidades materiales que han merecido ser
positivadas por su relevancia para la vida de la comunidad. El contenido de la
sanción jurídica es afirmativo, de la praxis jurídica revolucionaria de los

22
Ibid., 299-314.
23
Bolívar, S., Discurso de Angostura (1819): SIMÓN BOLÍVAR. Escritos políticos, o. c., 109.
24
Cfr. Bidet, J., John Rawls y la teoría de la justicia (Barcelona: Ediciones Bellatera, 2000).
25
Para E. Dussel, “todo el edificio de la legitimidad del sistema del derecho (y el propio Estado) se
funda en el poder consensual de la comunidad política (desde abajo)”, DUSSEL, E., Política de la
liberación. La arquitectónica, o. c., § 355.
150 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

pueblos; y ‘reversivo’, de la praxis jurídica contrarrevolucionaria. Desde lego, la

sanción de la fuerza física no es la única de las formas que tiene el Derecho
para conseguir el cumplimiento de las normas. Las sanciones morales, por
ejemplo, son también un recurso muy efectivo. Ello es así porque el Derecho es
una parte de la Moral material. Las normas jurídicas son parte acotada de
las normas morales. Lo que especifica al Derecho de la Moral es que aquél
recurre a la coacción de la fuerza física institucionalizada del Estado, de la
comunidad, como garante último del cumplimiento de la norma. No bas-
ta únicamente la sanción coactiva, puesto que la Moral también recurre a la
coactividad de la sanción para garantizarse el cumplimiento de las normas
morales. La sanción coactiva ha de garantizarse en último término mediante el
uso de la fuerza física institucionalizada de la comunidad, que se impone sobre
el ejercicio de la libertad del trasgresor de la norma26.
(3ª) El fruto de la producción de la praxis jurídica es un satisfactor:
las normas jurídicas. La norma es creación teleológica. No termina en sí mis-
ma (fetichizándose), sino que es una mediación comunitaria para asegurar la
producción y reproducción de la vida humana de los pueblos.
Los tres momentos de la estructura de la praxis de producción jurídica
son interdependientes. El elemento coactivo de la sanción de la fuerza no pue-
de ser desgajado del resto, y presentado como lo que caracteriza al Derecho. La
voluntad de la fuerza, por sí sola, no crea Derecho, sino más bien termina en
la violencia arbitraria del poder. Del mismo modo, la mera autonormación, por
sí sola, tampoco crea Derecho, a lo más que puede llegar es a un uso lógico,
finalista, de la violencia del poder. Tanto la auto-normación como la sanción de
la fuerza física encuentran su brújula en la legitimación originaria (de vida), esto
es, en la praxis de justicia como la satisfacción de las necesidades materiales de
vida de los pueblos. Por eso el Derecho, como norma jurídica, es el satisfactor
jurídico de la Justicia material.
2º La praxis de circulación jurídica. En primer lugar, la norma jurídica,
como satisfactor jurídico, además de su ‘valor de uso personal’, tiene ‘valor de
uso para otros’. Esto es, vale para satisfacer las necesidades de vida de los otros
miembros de los pueblos, gracias a ello, la norma jurídica entra en la circulación
normativa (sistema jurídico), en un primer momento, como ‘ley’. Utilizamos
aquí el término ‘ley’ en sentido lato, no técnico-jurídico, sino en cuanto norma
jurídica del sistema de Derecho que debe ser realizada bajo la correspondiente
sanción de la fuerza de la comunidad (v.gr. leyes, decretos, directivas, órdenes,
circulares, etc.). Así como para K. Marx, la ‘mercancía’ es la primera
manifestación de la praxis económica en su momento de circulación, así ocurre
con la ley vista desde la circulación del Derecho. El mercado ahora es el
‘sistema jurídico’ y la mercancía es la ‘ley’. En un segundo momento,
del mismo modo que el dinero es el medio de intercambio económico en
el mercado, el Derecho ‘nacional’ e ‘internacional’ (el ordenamiento jurídico
26
Salamanca Serrano, A., Fundamento de los derechos humanos, o. c., 315-325; cfr. DE
LA TORRE RANGEL, J. A., El derecho que nace del pueblo (Bogotá, Colombia: FICA: 2004).
 ANTONIO SALAMANCA 151

nacional e internacional) es el medio de intercambio, de comunica-

ción, normativa ad intra y ad extra. En un tercer momento, así como ocurre con
el beneficio económico neto mundial de los pueblos, el fruto de la circula-
ción mundial de la praxis jurídica es la articulación e interdependencia de los
ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales como ‘Derecho mundial’.
Por desgracia, como afirma H. Dieterich, en los comienzos del tercer milenio, la
hegemonía contrarrevolucionaria ha hecho que en buena parte las fuerzas de
la OTAN hayan substituido al Derecho internacional de las Naciones Unidas27.
3º La praxis de apropiación jurídica. La praxis de apropiación jurídica
es el fortalecimiento (empoderamiento) de los pueblos con el DR. El Siste-
ma del Derecho Revolucionario es apropiación del sistema de Derecho por los
pueblos. Este presupuesto histórico es ineludible para que pueda hablarse de un
‘Derecho de los pueblos’. La praxis de fortalecimiento de los pueblos tiene sus
tres momentos estructurales. En primer lugar, es apropiación de los medios de
positivación. Ello implica la apropiación de las necesidades de vida
de los pueblos, y los medios personales, institucionales y técnicos
para la positivación. En segundo lugar, la apropiación de la fuerza
de positivación significa la apropiación de la fuerza de autonormación,
legitimación y sanción jurídica de los actores, de los operadores o funcionarios
de las instituciones, que realizan la positivación (la apropiación del trabajo
jurídico). Para que haya apropiación de la positivación jurídica no basta con ser
conscientes de las necesidades y disponer de los medios de normación, hace
falta también que el ‘trabajo’ del legislador plasme las necesidades de vida
de los pueblos y su satisfacción, y no las traicione. Hace falta la fuerza de un
trabajo autonormativo legítimo para crear normas jurídicas legítimas. En tercer
lugar, para que el fortalecimiento de los pueblos con el Derecho sea completo
hace falta que éstos se apropien de la satisfacción jurídica de todas sus
necesidades de vida, y de las de todos los pueblos de la Tierra. Esto es, que
los pueblos se apropien de los satisfactores jurídicos materiales del Derecho
nacional, internacional y mundial.

Estructura de la Praxis Jurídica

Producción del Derecho Circulación del Derecho Apropiación del Derecho
Necesidades Materiales Ley Apropiación de la Satisfacción
de Vida del Pueblo, y Material de la Ley por los
Medios de Positivación Pueblos.
Positivación Derecho Nacional e Apropiación de la Satisfacción
(Autonormación, Internacional del Derecho Nacional e
Legitimación, Sanción) Internacional por los Pueblos
Norma jurídica Derecho Mundial Apropiación de la Satisfacción
del Derecho Mundial por los
Pueblos
Cuadro 1

27
Dieterich, H., Las guerras del Capital. De Sarajevo a Irak (México D. F.: Jorale Editores,
2004) 150-158; 164.
152 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

2.3 Fundamento del Derecho a la Revolución.

En sentido general, el fundamento del Derecho revolucionario se encuentra en la

vida humana de los pueblos como praxis material-necesitante de realidad28.
Dentro de ella, de modo más específico, el fundamento del DR se ubica en la
necesidad material estructural de fortalecimiento que tienen los pueblos: en el
poder del movimiento de la PMR como fuerza29.
En la tradición filosófica y jurídica, a esta necesidad material de
la praxis se le ha denominado, en cierto deslizamiento idealista, como la
facultad de la voluntad. Con frecuencia, el contenido de la voluntad ha que-
daba reducido al poder de la ejecución de la autodeterminación por ella misma
(arbitrariamente). La libertad sería así el modo propio en los humanos de
ejecutar la voluntad autodeterminativa independientemente del contenido de la
misma. Junto a esta reducción, también ha sido frecuente la confusión en
la voluntad del querer autodeterminativo y el querer fruitivo (disfrute de la
realidad). Desde el análisis-dialéctico de la PMR que venimos realizando hemos
de afirmar que, ambas, la reducción autodeterminativa-ejecutiva y la confusión
con el querer fruitivo, son dos errores.
En primer lugar, lo que la tradición ha llamado voluntad es la necesidad
material de fortalecimiento del poder del movimiento de la PMR que se articula,
a su vez, en tres necesidades: necesidad de liberación de la determinación
material (necesidad de indeterminación); necesidad de autodeterminación; y
necesidad de ejecución de la propia autodeterminación. La necesidad de
liberación material de la determinación, con frecuencia es omitida del contenido
propio de lo que se entiende por voluntad y por libertad. Se parte idealistamente
de un supuesto estado de liberación adonde los seres humanos hemos llegado
por condición de tales. Pero es una creencia idealista ingenua creer que los seres
humanos hemos adquirido ese estado necesariamente por ser seres huma-
nos. Los hechos muestran que la indeterminación (liberación) que requiere
la necesidad del fortalecimiento de la PMR, como primer momento estructural
de su dinamismo, ni es una necesidad sincrónica en la vida de todos lo seres
humanos, ni diacrónica en la vida de cada ser humano en particular. No se
puede obviar u olvidar que la satisfacción de la necesidad material de liberación
de los pueblos posibilita la voluntad y la libertad. La voluntad, como la libertad,
además de ser voluntad y libertad para y en la autodeterminación material, son
voluntad y libertad de la determinación material. Lo que se entiende
por voluntad y libertad han de quedar siempre articuladas en función de la
estructura de la necesidad material de fortalecimiento de la PMR, frente a to-
da tentación idealista.

28
Es lo que A. Rico Bovio llama la corporalidad, cfr., RICO BOVIO, A., Teoría Corporal del
Derecho (México: Editorial Miguel Ángel Porrúa, México, 2000).
29
Cfr. Pinon Gaytan, F., Filosofia y fenomenología del poder: una reflexión historico-filosófica
sobre el moderno Leviatan (México: Plaza y Valdés, 2003) 86-89; 95-102; 103-108.
 ANTONIO SALAMANCA 153

En segundo lugar, es un error alojar el ‘querer fruitivo’ en el contenido

dinámico de la voluntad. Ésta es ciertamente autodeterminación, y a ello se
le denomina habitualmente con el término ‘querer’. Pero éste es un ‘querer
autodeterminativo’. Ahora bien, el verbo querer también significa el ‘que-
rer fruitivo’ del disfrute de la realidad. Éste es el contenido propio de lo
que tradicionalmente se ha llamado sentimiento, y que ha quedado margina-
do en la historia de la articulación de las facultades de la razón y de la voluntad.
Pues bien, desde nuestro análisis dialéctico del PMR, entendemos el sentimiento
como la necesidad material de comunicación, y lo reivindicamos con la misma
relevancia estructural que la necesidad material de intelección (la razón, en el
idealismo) y la necesidad material de fortalecimiento (la voluntad, en
el idealismo).
Aclarados el reduccionismo y la confusión anterior, afirmamos que el
fundamento del Derecho se encuentra en el poder, en la ‘poderosidad’
del movimiento de la materia que en la PMR se expresa como necesidad de la
fuerza, de su fortalecimiento como tal praxis material de realidad. Esto es,
como necesidad de fuerza ejecutiva liberada en la autodeterminación para la
producción y reproducción de la vida de los pueblos. Como la producción y
reproducción de la vida de los pueblos es la satisfacción de todas sus
necesidades materiales, y éstas son respectivas, resulta que la fundamentación
del Derecho no es autorreferente sino que siempre es respectiva. El Derecho,
asentado en la necesidad de fortalecimiento de la PMR, es revertido a la
satisfacción de todas las necesidades de la PMR30. Ahora bien, conviene no
olvidar que el poder del movimiento de la PMR tiene posibilidad de valencia
binaria: la vida y la muerte de los pueblos. Como posibilidad siempre, y un
hecho habitual por desgracia, el poder del movimiento de la PMR puede
manifestarse históricamente como violencia, esto es, como la insatisfacción
de las necesidades de vida de los pueblos. Este será el fundamento del
pseudoderecho, que el pueblo suele llamar legalismo, y que nosotros de-
nominaremos como legalismo contrarrevolucionario. En consecuencia, el
Derecho revolucionario es una de las dos opciones que tiene el movimiento
moral de la PMR. No es una imposición, sino una opción a la que se obligan los
pueblos por la producción y reproducción de sus vidas. Una obligación que se
materializa, se ejecuta temporalmente, como obligación moral histórica. Por
ello, podemos decir que el fundamento del Derecho revolucionario es la fuerza
de la obligación moral e histórica de producir y reproducir la vida de los
pueblos, frente a la violencia de la reproducción de su muerte.
En primer lugar, es directamente una obligación pero no una
imposición. Sólo indirectamente se puede decir que es una imposición.
La obligación es tal porque ‘obliga’ a lo que está ligada. Y eso a lo que se
está ligada, eso sí, se le ha impuesto a los pueblos: su praxis de realidad en
cuanto ‘hacerse cargo de’ la necesidad de tener que ‘obligarse’ a reproducir su
30
De Sousa Santos, B., De la mano de Alicia (Santafé de Bogotá: Ediciones Uniandes, 1998) 150;
396-419.
154 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

vida o reproducir su muerte. El hecho de la imposición de la praxis de realidad

de los pueblos, en su movimiento binario oscilatorio entre la muerte
(contrarrevolución) o la vida (revolución), es el fundamento de la ‘obligación’
del Derecho a la Revolución. Ambas posibilidades son igualmente originarias31.
La obligación del Derecho a la Revolución es la necesidad binaria impuesta
por la praxis de los pueblos que optan por materializar la posibilidad
de producción y reproducción de la vida.
En segundo lugar, es una obligación moral. Esta afirmación pudie-
ra resultar difícil de aceptar para quienes se resisten a analizar la ‘moral’ como
un dinamismo material de la praxis. Parte de la tradición marxista encuentra
difícil la armonización entre la ‘cientificidad’ de la Revolución y la subjeti-
vidad de la Moral. Dificultad de articulación que, como hemos indicado, se
extiende al Derecho. Moral y Derecho se identifican con la ideología de la
clase burguesa dominante; producto histórico de la ‘supraestructura’, reflejo
de la infraestructura de las relaciones de producción. No lejos de este
planteamiento se encuentra buena parte de la burguesía progresis-
ta socialdemócrata, que hace de la moral un asunto propio de la voluntad
privada de los ciudadanos. La ideología jurídica contrarrevolucionaria, desde la
noche de los tiempos, se ha encargado de robarle al Derecho la Moral.
Por Moral entendemos aquí un dinamismo material físico de la praxis
de realidad de los pueblos que se encuentran antes de toda responsabilidad, e
incluso antes de toda consciencia, con la imposición ‘física’ de tener que ‘optar’
por producir y reproducir sus vidas o muerte. Este ‘poder’ de la realidad, que en
la especie humana ‘revolucionariamente’ se le apodera como ‘hacerse cargo
de la realidad’ para la vida o para la muerte, es el fundamento de toda moral.
Conviene llamar la atención sobre la posibilidad de bivalencia radical de la
praxis moral de los pueblos. Con frecuencia se produce una reducción o
deslizamiento cuando nos referimos al contenido de la moral. Y con ello la
moral queda reducida a su dimensión afirmativa, personal y privada. Sin
embargo, en el sentido último de imposición física que tiene la moral, tan mo-
ral es la opción por la vida como la opción por la muerte. En el primer
caso la moral es de vida, en el segundo es necrófila.
A nuestro juicio, todo el conflicto, toda la lucha dialéctica que K. Marx
encuentra en la sociedad responde, en última instancia, a la tensión física del
código binario vida/muerte que impone la materia de la praxis de realidad32. Es
esta materialidad del dinamismo binario moral de la praxis de los pueblos lo que
da a la revolución, y a todas las instituciones de la comunidad, su carácter
reversible, como también, por ende, a la ‘contrarrevolución’. En el primer caso,
cerrando el horizonte; y abriéndolo a la esperanza en el segundo. No hay

31
En la propuesta del profesor E. Dussel, la tendencia originaria es la ‘voluntad-de-vivir’. “Este
querer-vivir de los seres humanos en comunidad se denomina voluntad. La voluntad-de-vida es la
tendencia originaria de todos los seres humanos”, DUSSEL, E., 20 Tesis de Política, o. c., 23.
32
Cfr. Wolkmer, A. C., Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no direito (Sao
Paulo: Alfa Omea, 20013) 324-325.
 ANTONIO SALAMANCA 155

determinismo ni seguridad en que los pueblos tomarán el camino de la vida. La

Revolución ciertamente puede ser vendida33. Como diría J. Martí, “se cede en lo
justo y lo injusto cae solo”34. Pero esta ‘indeterminación’ de la materia histórica
que es la praxis de los pueblos nos permite eludir dos actitudes parciales, que
por tales no se ajustan a los hechos. Ni el ‘pesimismo antropológico’ ni el
‘optimismo voluntarista’ se corresponden con el contenido de la praxis. Los
pueblos, por el contrario, tienen en sus manos tanto el ‘poder’ de vivir como
el ‘poder de morir’. Es el yugo ligero de la responsabilidad histórica
revolucionaria de los pueblos acrecentar las posibilidades materiales de vi-
da para ellos y las generaciones futuras. Para los pueblos latinoamericanos, y
para todos los del planeta, la moral, la ética revolucionaria, o es ‘materialista’ o
es cínica (contrarrevolucionaria)35. “Se pelea mientras hay por qué, ya que pu-
so la Naturaleza la necesidad de justicia en unas almas, y en otras la de
desconocerla y ofenderla. Mientras la justicia no esté conseguida, se pelea”36.
En tercer lugar, el derecho a la revolución es permanencia históri-
ca. Desde el mismo origen de la Humanidad, la materialidad de la Revolución
de la PMR es intrínsecamente permanencia histórica. Su historicidad lo es de la
lucha por la hegemonía frente al pseuderecho contrarrevolucionario.
El ‘legalismo’ burgués contrarrevolucionario, hoy hegemónico, frente a un
Derecho revolucionario en resistencia histórica37, ha hecho caso omiso de la
base material (de las necesidades de vida de todos los pueblos). Cabría decir del
legalismo contrarrevolucionario (pseudoderecho) lo que Marx dice de la
Historia, que toda la concepción jurídica, hasta ahora, ha hecho caso omiso de
la base real del Derecho, o la ha considerado simplemente como algo accesorio,
que nada tiene que ver con el desarrollo histórico. Esto hace que el Dere-
cho deba escribirse siempre con arreglo a una pauta situada fuera del mismo; la
producción real de la vida se revela como algo protohistórico; la positivación
jurídica de normas se manifiesta como algo separado de la vida cotidiana, como
algo extra y supraterrenal. Esta concepción sólo acierta a ver en el Derecho las
normas, principios, valores, e intereses de la burguesía38. Frente a la hegemonía

33
Cfr. Martí, J., El Presidio Político en Cuba: J. MARTÍ, Obras Completas, v. 2. (La Habana:
Editorial de Ciencias Sociales, 1991) 52.
34
Martí, J., Carta al ‘Amigo mío’ Serafín Bello, Nueva York, 16, noviembre, 1889: MARTÍ, J.,
Obras Completas, v. 1., o. c., 253.
35
Correas, O., Derecho y Posmodernidad en América Latina. Apuntes para un Ensayo: Revista
Crítica Jurídica nº 22 (2003) 105-124; 121.
36
Martí, J., El General Grant: La Nación, Buenos Aires, 27, septiembre 1885: MARTÍ, J., Obras
Completas, v. 13, o. c., 83.
37
Cfr. Wolkmer, A. C., Bases éticas para una juricidad alternativa en la perspectiva latinoamericana:
DE LA TORRE RANGEL, J. A., (coord.), Derecho alternativo y crítica jurídica (Aguascalientes:
Universidad Autónoma de Aguascalientes, 2002) 167-173.
38
Marx, K.; Engels, F., La ideología alemana (México D. F.: Ediciones de Cultura Popular S. A.,
1974) 42.
156 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

vigente del pseudoderecho burgués, al Derecho a la Revolución de los pueblos

no le cabe demora porque “el que dilata su cumplimiento la vuelve contra sí”39.

3 Contenido del Derecho a la Revolución.

El derecho a la revolución es derecho para la revolución. El Derecho de

revolución ‘carga con’ el proyecto político jurídico de materializar la
producción y reproducción de la vida de los pueblos. Este Derecho es un
instrumento de la política revolucionaria, un medio de reforzar los “momentos
arquitectónicos de todo orden político posible”40. Como hemos indicado, la
revolución no es sólo ruptura momentánea, destructiva del viejo sistema, sino
que, por el contrario, es sobre todo afirmación de un nuevo sistema de
materialización permanente de la producción y reproducción de la vida de los
pueblos. Si el dinamismo revolucionario no tiene esta vocación ‘creadora’ de
vida, y de permanencia de la misma, no hay ‘tal revolución’, sino mera
patología destructiva. Dentro de la política revolucionaria, el Derecho jue-
ga un papel central al institucionalizar jurídicamente el ‘biopoder’ de la praxis
de realidad de los pueblos. La tradición del marxismo unidimensional ha
relegado esta visión positiva del Derecho, en buena parte por identificarlo con
un instrumento de la clase burguesa. Sin embargo, sin negar lo acertado de la
crítica marxista al ‘derecho contrarrevolucionario, el error está en no distinguir
la realidad del contenido estructural material revolucionario del Derecho, de su
uso fratricida, genocida o suicida. El error de esta confusión ha llevado, por un
lado, a ceder el arma jurídica de lucha a la contrarrevolución, y, por otro, a no
saber utilizarla una vez la revolución comienza a hacerse hegemónica.
El Derecho revolucionario es un ‘satisfactor jurídico material’,
necesario para el proyecto político de la democracia material de la producción y
reproducción de la vida de los pueblos41. El Derecho, por tanto, es para
la revolución política y ésta es para la democracia material42. La satisfacción
de las necesidades de los pueblos es la razón última para la democracia material.
La satisfacción de las necesidades humanas es el criterio validante de los
‘nuevos derechos’43. El Derecho revolucionario ‘carga con’ las necesidades de
los pueblos para realizarlas44. La estructura material del Derecho revolucionario
es para realizar el contenido de una política revolucionaria orientada a producir
y reproducir la vida de los pueblos. Y la vida de los pueblos como PMR, es el
dinamismo estructural respectivo de la necesidad material de comunicación-
39
Martí, J., Las Fiestas de la Constitución en Filadelfia, El Partido Liberal, México, 1887: J.
MARTÍ, Obras Completas, v. 13, o. c., 320.
40
Dussel, E., 20 Tesis de Política, o. c., 21.
41
Cfr. Dussel, E., 20 Tesis de Política, o. c., 69-75.
42
Cfr. Bobbio, N., Teoría General de la Política, o. c., 273-289; 276-289.
43
Wolkmer, A. C., “Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no directo”, o. c., 158-
168; 166-167; 241-248.
44
Marx, K., Introducción a la Contribución a la Crítica a la Filosofía del Derecho de Hegel
(Febrero, 1844).
 ANTONIO SALAMANCA 157

fortalecimiento-intelección (justicia-libertad-verdad) de los pueblos45. A lo largo

de la Historia, la comunidad internacional ha ido experimentando, con avances y
retrocesos, su praxis. Fruto de esa experiencia histórica son la positivación de la
satisfacción de sus necesidades como derechos.
Los Derechos Humanos (DH), entendidos como los derechos huma-
nos revolucionarios de los pueblos, son el fruto jurídico más preciado de
la experiencia histórica revolucionaria de los pueblos46. Un fruto que no es sólo
para la etapa de lucha contra la hegemonía contrarrevolucionaria, sino que
aquí postulamos como el contenido del proyecto político-jurídico del Socialismo
en el siglo XXI. En este sentido, hacemos nuestras las palabras de E. Bloch:
“En el régimen socialista, una vez que han desaparecido la explotación y la
opresión de los trabajadores, los derechos humanos no son menos vivos, ni
menos palpitantes…”47. Los DH son un fruto, sin duda, perfectible, completable
y corregible. Una corrección reciente de la estrategia contrarrevolucionaria de la
desintegración de DH en derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales, fue la Declaración y Programa de Acción de Viena (1993). Allí
se confirmó el hecho, por otra parte evidente, de que la vida humana es
indivisible, y que de ella emanan integradamente todas las necesidades huma-
nas que legitiman la positivación de los DH y los sistemas de Derecho de
cada comunidad nacional. En este sentido, se afirma:

“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e

interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa,
en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuen-
ta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los
diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen
el deber, sean cuales fueran sus sistemas políticos, económicos y culturales, de
promover y proteger todos los derechos humanos y las liberta-
des fundamentales”48.

45
Cfr. Dussel, E., 20 Tesis de Política, o. c., 58; cfr. DE SOUSA SANTOS, B., Reinventar la
democracia. Reinventar el Estado (La Habana: Editorial José Martí, 2005) 17-63.
46
Cfr. Bobbio, N., Teoría General de la Política, o. c., 511-546; FERRAJOLI, L., Derecho y razón:
teoría del garantismo penal, o. c., 37-68; 104. Cfr. PRIEGO, J. J., Derechos Humanos y
Pensamiento Único. ‘La dignidad humana en tiempos de globalización’: ROSILLO, A.; DE LA
TORRE RANGEL, J. A. (coords.), Derecho, Justicia y Derechos Humanos. Filosofía y experiencias
Históricas. [Homenaje al maestro Antonio Rosillo Pacheco] (San Luis Potosí (México): UASLP,
2004) 315-342; SOLÓRZANO ALFARO, N. J., Crítica de La Imaginación Jurídica. Una Mirada
desde la Epistemología y la Historia al Derecho Moderno y su Ciencia (México: UASLP, 2007) 23;
ID., Algunos Retos para la Filosofía Jurídica en América Latina: Revista Crítica Jurídica, N° 22
(2003) 165; ID., De derechos humanos y otras reflexiones: Pasos nº. 117 (2005); cfr. SENENT, J.
A., “Más allá de Hobbes: Aproximación crítica a los esquemas de confrontación jurídicos y políticos
en la sociedad actual”: Pasos, nº 112 (Marzo-abril, 2004); ID., “Razón y Justicia en el Orden Actual
Visión Crítica Desde la Filosofía de la Liberación”: Revista Crítica Jurídica nº 22 (2003) 225-
238; 236.
47
Bloch, E., El hombre y el ciudadano según Marx: FROMM, E. (et al.), Humanismo socialista
(Buenos Aires: Paidós, 1966) 246.
48
ONU., Declaración y Programa de Acción de Viena (1993), nº 5.
158 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

Los DH revolucionarios de los pueblos, en función de la estructura

de las necesidades de la PMR, los organizamos del siguiente modo:

Estructura de las Necesidades Materiales de la Vida de los Pueblos.

Necesidad Necesidad Necesidad
de de de
Comunicación Material Verdad Material Libertad Material
Comunicación eco-estética Información Fuerza de Liberación
Comunicación Opinión Fuerza de
Ero-económica Autodeterminación
Comunicación Conocimiento Fuerza Ejecutiva
político-institucional
Cuadro 2

Estructura de la Insatisfacción de las Necesidades Mundiales de la Vida de los

Pueblos.
Necesidad Necesidad Necesidad
de de de
Comunicación Material Verdad Material Libertad Material
Degradación eco-estética Desinformación Violencia
de la Esclavitud
Empobrecimiento Manipulación de la Violencia Despótica
ero-económico Opinión
Incomunicación político- Desconocimiento Violencia Ejecutiva
institucional
Cuadro 3

Estructura de los Derechos Humanos Revolucionarios de los Pueblos.

Derechos Humanos Derechos Humanos Derechos Humanos
de de de
Comunicación Material Verdad Material Libertad Material
Derechos eco-estéticos Derechos de Información Derechos de Liberación
Derechos ero-económicos Derechos de Opinión Derechos
de
Autodeterminación
Derechos Derechos de Conocimiento Derechos
político-institucionales de la Fuerza Ejecutiva
Cuadro 4

Sin embargo, desde el propio K. Marx, en la Cuestión Judía, gran parte

del marxismo ha rechazado o se ha mostrado receloso con los DH. Para mu-
chos marxistas los DH son expresión ideológico-jurídica abstracta del idealismo
metafísico universalista de la burguesía europea colonial e imperialista.
Ciertamente, es un hecho que la explicación ‘idealista’ que se ofrece de
la génesis de los DH refiere varias etapas generacionales: los civiles y políti-
cos, los económicos y culturales, los medio ambientales, y los de la era
 ANTONIO SALAMANCA 159

científica y tecnológica. Fruto de una coartada ideológica, el ‘de-

recho contrarrevolucionario’ les otorga ‘cínicamente’ diferente grado
de protección. La protección de los derechos económicos se hace depender de
los recursos sociales (arbitrariamente contabilizados por el poder y siem-
pre escasos para atender a las necesidades materiales de los pueblos).
Una de las críticas recurrentes entre algún sector marxista, y que
les sirve de ‘marca de identidad’ de su progresismo de izquierdas, es atacar el
‘universalismo’ de los DH por su abstracción. En su lugar proponen
unos ‘derechos humanos históricos concretos’. A modo ilustrativo, en nuestro
tiempo, autores como Boaventura de Sousa Santos objeta a los DH su
‘universalismo’49. Sus argumentos de crítica al universalismo occidental de los
DH son principalmente la presuposición en ellos: (1º) Que hay una naturaleza
humana universal que puede ser conocida por medios racionales; (2º) Que
la naturaleza humana es socialmente distinta y superior al resto de la realidad;
(3º) Que el individuo tiene una dignidad absoluta e irreductible que tiene que ser
defendida frente al Estado; (4º) Que la autonomía del individuo requiere de una
sociedad organizada como suma de individuos50. Para superar esta limitación, el
autor propone un acercamiento multicultural con una ‘hermenéutica
diatópica’51. Consciente de que con ello no se garantiza el éxito en el
multiculturalismo, y que se corre el riesgo de acabar en un discurso y una praxis
jurídica reaccionaria, para evitar esta deriva se apoya (contradictoriamente con
su previo discurso) en los criterios ‘universales’ de dos ‘imperativos
transculturales’: (1º) El reconocimiento del otro en mayor grado; (2º) La defen-
sa de la igualdad o diferencia si una u otra evita la discriminación52.
De entre las críticas más recurrentes a los DH (también compartida por
Boaventura) hay que destacar la negación de una naturaleza humana que los
fundamenta. Esta crítica es una expresión más del error del historicismo, muy
común en el marxismo. A título ilustrativo, en la obra de F. J. Hinkelammert
y H. Mora, los DH tienen su origen en la historia de la negación de esos
derechos, “…no se trata de una ley natural ni de una lista a priori de valo-
res específicos. Los derechos humanos resultantes tienen una historia, en la cual
van apareciendo”53. Sin embargo, en lo que puede ser una contradicción práctica
con su propio discurso, estos autores terminan defendiendo la necesidad de
unos Derechos Humanos críticos con las formulaciones burguesas54.

49
De Sousa Santos, B., De la mano de Alicia, o. c., 352.
50
Ibid., 353.
51
Ibid., 357.
52
Ibid., 355; 364-365.
53
Hinkelammert, F. J., MORA, H., Hacia una Economía Para la Vida (San José de Costa Rica:
DEI, 2005) 417.
54
Ibid., 309; 311.
160 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

“La estrategia de la globalización… ha borrado los derechos humanos

de la vida humana”55. “Necesitamos una respuesta que, sin embargo, no será
posible sino desde los propios derechos humanos. Necesitamos, por ende,
una crítica de la formulación de los derechos humanos de las declaraciones del
siglo XVIII”56.

Incluso hacen de los DH el contenido de la recuperación del Estado de

Derecho y de la misma Democracia: “...nuestro llamado es a formular una
estrategia de recuperación del Estado de Derecho y de la democracia de
ciudadanos a partir de los derechos humanos fundamentales”57. Y, sin
problemas por la inconsistencia de sus discursos, terminan proponiendo una lista
de derechos humanos esenciales (¡!): (1º) Derecho a un trabajo digno y seguro;
(2º) Satisfacción de las necesidades humanas básicas en toda su amplitud; (3º)
Conservar y proteger el medio ambiente; (4º) Participación democrática en
la vida social y política; (5) El derecho político a la intervención en los
mercados; (6º) La recuperación de la libertad de opinión; (7º) La libertad
de elecciones58.
Nuestras críticas a estos planteamientos son sólo a modo ilustrativo,
porque nuestra intención no es hacer crítica de las críticas, sino de la realidad de
los pueblos. En primer lugar, reconocemos el valor de las mismas en cuanto
denuncian la necesidad de concreción histórica de los DH, y la necesidad de
reconocimiento de la pluralidad de la realidad de los pueblos, frente a toda
abstracción. Reconocemos también la advertencia de reformular los DH
más allá del paradigma burgués, como derechos humanos revolucionarios de los
pueblos. Sin embargo, en segundo lugar, hemos de decir que los planteamien-
tos referidos caen en errores al confundir el universalismo con la abstracción; y
al negarle a la realidad histórica de la naturaleza humana, histórica pero
naturaleza humana, su propia estructura material. Se olvidan que sin estructu-
ra material de la substantividad no hay movimiento histórico posible. Y que por
ser la praxis humana, praxis material-necesitante de realidad, ésta impone las
‘leyes de las necesidades materiales de vida’. Desafiamos a esos críticos a que
demuestren que no son universales y concretas al tiempo, las necesidades
materiales (con sus subdivisiones) de intelección, comunicación y
fortalecimiento, que tienen los pueblos para producir y reproducir sus vidas;
necesidades a las que ellos, por cierto, en su ortopraxis buscan prácticamente
dejar bien satisfechas cada día.
La tradición marxista ha de superar el tremendo error estratégico de
identificar los DH con los derechos humanos burgueses, entregando con ello la

55
Hinkelammert, F. J., El asalto al Poder Mundial y la violencia sagrada del Imperio (San José de
Costa Rica: DEI, 2003) 23.
56
Ibid., 110; 104-113; cfr. HINKELAMMERT, F. J., Sacrificios Humanos y Sociedad Occidental
(San José de Costa Rica: DEI, 1998) 156-157; HINKELAMMERT, F. J., Solidaridad o Suicidio
Colectivo (Costa Rica: Ambientico Ediciones, 2003) 13; 16; 47-51; 50.
57
Hinkelammert, F. J.; MORA, H., Hacia una Economía Para la Vida, o. c., 397.
58
Ibid., 421-423.
 ANTONIO SALAMANCA 161

mejor de las armas a la burguesía capitalista imperialista, a las tiranías y a los

fanatismos. El uso perverso que hoy hace la hegemonía burguesa imperialista de
los Derechos Humanos no impide una reversión y realización revolucionaria
de los mismos (DH revolucionarios de los pueblos)59. Por eso nosotros, desde
la tradición socialista y marxista afirmamos la tradición revolucionaria de los
DH de los pueblos, afirmamos la positivación internacional vigente de los DH,
al tiempo que reivindicamos que tiene que ser completada y revertida, al menos,
con la positivación de tres derechos-fuente, ausentes hasta la fecha: (1º) El
reconocimiento como derecho humano del derecho a la revolución de los
pueblos; (2º) El derecho humano a la apropiación en modo cooperativo, y
de prestación personal directa de servicios, de los medios de producción, de la
circulación y la distribución del trabajo y la riqueza de los pueblos; y
la consecuente prohibición de la apropiación capitalista; (3º) El derecho
humano a la apropiación en modo cooperativo y de prestación personal directa
de servicios de los medios de información, opinión y conocimiento; y
la consecuente prohibición de la apropiación capitalista. Perfeccionada,
completada y revertida así la positivación internacional de los DH, como
derechos humanos revolucionarios de los pueblos60, éstos se convertirán en el
contenido político-jurídico del proyecto político de ESDR61.
El enfoque material estructural que damos a los DH, como contenido
político del Derecho para la Revolución, no es incompatible con la historicidad
de los mismos, sino que es un contenido material-estructural, dinámico,
histórico62. Sin embargo, frente a toda tentación de idealismo histori-
cista, conviene no olvidar que la historicidad de las formulaciones de los
Derechos Humanos no crea la materialidad de las necesidades que éstos buscan
satisfacer. La realidad de los DH no es únicamente producto de la interac-
ción histórica de la voluntad de los pueblos, sino, además, del encuentro de
toda la materialidad de la praxis de éstos con la materialidad del mundo. La
materialidad de todas las necesidades es una imposición de la naturaleza, a cu-
ya satisfacción estamos obligados si queremos vivir como pueblos63.

59
Salamanca A.; Rosillo, A., Código de los derechos humanos de los pueblos, 2 vols. (México:
Universidad Autónoma San Luis Potosí. Comisión Estatal de Derechos Humanos, 2007);
CORREAS, O., Acerca de los Derechos Humanos. Apuntes para un ensayo (México: Edicio-
nes Coyoacán, 2003) 48-49; 65; 107; 115; 125; 146; 151; SOLÓRZANO ALFARO, N. J., Los
marcos categoriales del pensamiento jurídico moderno: DE LA TORRE RANGEL, J. A., (coord.),
Derecho alternativo y crítica jurídica (Aguascalientes [México]: Universidad Autónoma de
Aguascalientes, 2002) 136.
60
Correas, O., Acerca de los Derechos Humanos. Apuntes para un ensayo, o. c., 37.
61
De Sousa Santos, B., De la mano de Alicia, o. c., 245; 352-365.
62
Herrera Flores, J., Los derechos humanos como productos culturales: crítica del humanismo abs-
tracto (Madrid: Los Libros de la Catarata, 2005) 234-248.
63
Marx, K.; Engels, F., La ideología alemana, o. c., 657-658.
162 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

3.1. La Ejecución Histórica del Derecho a la Revolución.

Hasta ahora hemos hecho dos afirmaciones principales respecto al Derecho a la

Revolución. La primera reivindica que el Derecho es radicalmente Derecho
de revolución, como una obligación moral e histórica que tienen los pueblos de
nuestra América, y de todo el mundo. La segunda lo reclama como Derecho
para la Política emancipadora, conformando jurídicamente el proyecto políti-
co revolucionario. La tercera afirmación, que completa nuestro trabajo,
reivindica al Derecho como Derecho en la ejecución de la fuerza realizadora
histórica de la revolución política. Esta tercera reivindicación del Derecho es de
especial relevancia porque supone entenderlo como un Derecho que nace de las
necesidades materiales de vida de los pueblos; como un dinamismo de
realización práctica que nace desde abajo y que acompaña a los pueblos en cada
uno de sus momentos históricos materializando la revolución del poder como
fuerza de vida frente a la contrarrevolución de la violencia asesina. Es la fuerza
de la Revolución frente a la violencia de la Guerra. Guerra violenta que inclu-
so pretende legitimarse con el discurso de la ‘imposición’ de los derechos
humanos, en su reducción burguesa contrarrevolucionaria.

“La construcción de los asesinatos fundantes hace aparecer las

violaciones de los derechos humanos como actos de servicio a la humanidad y su
destino. Luego, lo que como hecho hace presente una violación, en el contexto de
estas interpretaciones es, al contrario, un servicio a la humanidad y para la
vigencia de los derechos humanos. A la luz de la construcción del asesinato
fundante, el llamado respeto por los derechos humanos significa un llamado a
violarlos. La construcción del asesinato fundante invierte la realidad y la re-
lación con los derechos humanos: la guerra es paz, la tortura es amor, la
explotación es camino hacia un mundo mejor…
Por eso, la crítica de las violaciones de los derechos humanos debe
criticar estas construcciones, sin las cuales sería humanamente imposible cometer
los crímenes que se cometen. Las construcciones de asesinatos fundantes son la
fábrica mental de matar, sin la cual las fábricas técnicas de matar no po-
drían funcionar. Los asesinatos fundantes son su motor y su combustible”.64

El Derecho en la Revolución contribuye a hacer hegemónica la

revolución del Estado Socialista de Derecho Revolucionario, a constituir un
‘bloque histórico’, un ‘frente único’. Ahora bien, un frente único no significa
confusionismo ideológico ni jurídico, sino la unidad en el reconocimiento y
satisfacción de la pluralidad de los derechos de los pueblos. Como advertía J.
C. Mariátegui:

“Preconizar el frente único no es, pues, preconizar el confusionismo

ideológico. Dentro del frente único cada cual debe conservar su propia filiación y
su propio ideario. Cada cual debe trabajar por su propio credo. Pero todos deben

64
Hinkelammert, F. J., El asalto al Poder Mundial y la violencia sagrada del Imperio, o. c., 249.
 ANTONIO SALAMANCA 163

sentirse unidos por la solidaridad de clase, vinculados por la lucha contra el

adversario común, ligados por la misma voluntad revolucionaria, y la mis-
ma pasión renovadora”.65

En esa tarea de ‘ligazón’ hegemónica, la política revolucionaria tiene

tres tiempos-espacios históricos que condicionan las aportaciones del Derecho
revolucionario. Tiempos y espacios que se distinguen por la correlación de
fuerzas revolucionarias y violencias contrarrevolucionarias. El marcador
político que determina el estado en que se encuentra dicha correlación se
obtiene analizando dialécticamente y conociendo la explicación de la
materialidad de los hechos que responden a las siguientes preguntas: (1ª) ¿Quién
se ha apoderado de las instituciones de información, opinión y conocimiento de
los pueblos?; (2ª) ¿Quién se ha apoderado de las instituciones ecoestéticas, ero-
económicas y político-institucionales de los pueblos?; (3ª) ¿Está comprometida
la praxis de la dirección política, de modo verificable en el tiempo, en for-
talecer integradamente al pueblo apropiándolo con los medios de información,
opinión, y conocimiento; medios de comunicación ecológica, estéticas,
económica, político-institucional; con los medios del liberación, de
autodeterminación y fuerza ejecutiva revolucionaria?
En función de la correlación entre el poder de la fuerza de los pueblos y
la violencia contrarrevolucionaria, la ‘ligazón hegemónica’ habrá de articularse
en tres escenarios diferentes: (i) En la preparación bajo la hegemonía
contrarrevolucionaria (v.gr. México, y la mayoría de los países del mundo en
nuestro tiempo); (ii) En la lucha por el control hegemónico revolucionario
(v.gr. Bolivia66, Ecuador, Nicaragua y Venezuela, actualmente); (iii) En el
triunfo hegemónico revolucionario (v.gr. Cuba).
En cada una de estas etapas, el Derecho en la revolución de nuestra
América es el que brota de las necesidades de vida de los pueblos y ‘se encar-
ga’ de satisfacerlas. Es un Derecho que, habiéndose ‘hecho cargo’ de la realidad
y ‘cargado con ella’, ahora ‘se encarga’ de materializar el proyecto político
revolucionario en los lugares y tiempos históricos en que vive o muere
cada pueblo.

65
Mariátegui, J. C., Ideología y Política, (Lima: Editora Amauta, 1969)109.
66
En Bolivia, aproximadamente el 91 % de las tierras cultivables están en manos de unas 400
familias. Con el 9 % restante no pueden vivir el 71 % de los campesinos indígenas. Según datos del
Instituto Nacional de Reforma Agraria, en Santa Cruz, 20 millones de hectáreas de tierra están en
manos de unas 3.500 personas. La revolución boliviana es, sin duda, una revolución agrícola que va
dando sus pasos, con sus dificultades. Uno de esos pasos es la Ley 1715, que pretende apoderarse de
los terrenos agrícolas no utilizados. El 3 de junio de 2006, el gobierno de Evo Morales entregó
títulos de tierras fiscales por 2 millones de hectáreas a las comunidades indígenas. En 2007, el
gobierno de Evo Morales se comprometió a la titulación de 5,5 millones de hectáreas de tierra
en favor de indígenas. Durante los primeros 19 meses de su gestión, el gobierno firmó títulos de
propiedad de 494.899 hectáreas de tierra, en comparación con las 36.815 hectáreas titularizadas por
los seis gobernantes anteriores, en los pasados 10 años anteriores, ZELADA, C., La revolución
agraria en Bolivia, Rebelión, 11 de junio de 2006.
164 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

A continuación concretamos, a modo ilustrativo, el estado de las

necesidades de los pueblos mexicanos que legitima su derecho a la revolución
para establecer un Estado Socialista de Derecho Revolucionario como
satisfactor político de sus necesidades materiales de vida.
La insatisfacción de las necesidades de vida de los pueblos mexicanos
en 2008. La historia de México nos muestra, que, al menos desde la Conquista,
nunca ha sido hegemónica ni la Política ni el Derecho revolucionarios al
servicio de la satisfacción de todas las necesidades de vida de sus pueblos. La
insatisfacción de las mismas, en los inicios del tercer milenio mexi-
cano, continúa siendo lo hegemónico. Veamos algunos hechos a
modo ilustrativo.

I. Insatisfacción de la necesidad material de comunicación.

La insatisfacción de la necesidad material de comunicación tiene sus modos

históricos de expresión como insatisfacción de la necesidad ecoestética,
ero-económica y político-institucional.
1ª Insatisfacción de la necesidad eco-estética. La insatisfacción de la
necesidad eco-estética tiene entre sus modos históricos de expresión material:
la insatisfacción de un medioambiente saludable, la insatisfacción nutritiva
diaria, la insatisfacción de una vivienda digna y la insatisfacción de aten-
ción médica.
(i) Necesidad de un medioambiente saludable. Con frecuencia creemos
que la primera necesidad que tienen que satisfacer los pueblos es el alimento: la
comida y la bebida. Sin embargo, resulta que las condiciones medioambientales
de vida son un presupuesto posibilitante o degradante para que los pue-
blos puedan alimentarse. Los pueblos necesitan el ‘útero’ de la madre naturaleza
para encontrar en ella el alimento. En México, el pueblo no puede satisfacer
esta necesidad en plenitud por la contaminación ionizante, electromagnética,
transgénica, atmosférica, acuática, deforestación, erosión y desertización.
La contaminación ionizante. En violación del ‘derecho precautorio’
que tienen las personas a no ser expuestas a sustancias sin conocer el riesgo que
pueden tener sobre su salud, hay un número indeterminado de mexica-
nos afectados directamente por la radioactividad de los ensayos nucleares, las
bombas y los residuos nucleares. Indirectamente, 103.263.388 de personas, toda
la población mexicana según los resultados definitivos del último Conteo de
Población y Vivienda, están expuestas a los efectos de esas radiaciones. El 26
de abril de 2006 se cumplieron 20 años del desastre de Chernobyl. Unas
200.000 personas han muerto, al menos 7.0000.000 sufren las consecuen-
cias directas. Más de 76 poblaciones han quedado inhabitables. Miles de
afectados directos viven en Ucrania, Rusia y Bielorrusia, pero afectados somos
todo el planeta. La energía nuclear liberada en la explosión fue la equivalente a
200 veces la emitida por las bombas atómicas lanzadas sobre Hiroshima y
Nagasaki en 1945; o equivalente a 500 veces ese potencial radioactivo, según el
 ANTONIO SALAMANCA 165

gobierno de Ucrania. Esa radiación permanecerá por miles de años en nuestro

planeta afectando indiscriminadamente a países y personas. De igual
modo permanecerán activos por miles de años los residuos radioactivos de la
Central Nucleoeléctrica de Laguna Verde, en México.
La contaminación electromagnética. En violación del ‘dere-
cho precautorio’, y por falta de estudios, es indeterminado el número
de mexicanos contaminados por las radiaciones electromagnéticas, en particular
las radiaciones de antenas de telefonía móvil. La electro-polución no es
ionizante, pero también afecta seriamente a la salud. Hay estudios que la
relacionan con tumores por roturas en el ADN, enfermedad de Alzheimer,
pérdidas de memoria, etc. El modo en que afectan las microondas es diverso y
variado. El tiempo para notar sus efectos puede oscilar de unas semanas a 20 ó
30 años. La OMS está promoviendo estudios como el proyecto CEM (de
campos electromagnéticos).
La contaminación transgénica. En México está por determinar el
número de personas afectadas por la contaminación transgénica. Como denuncia
Greenpeace, en el país, violándose el ‘principio precautorio’ del impacto que
pueden tener estos productos en la salud humana, las autoridades han permitido
la libre importación de productos transgénicos. Las sierras de Oaxaca y de
Puebla ya están contaminadas de transgénicos. El grano básico de la
alimentación mexicana ha sido contaminado. En 2005 se aprobó la Ley de
Bioseguridad que autoriza las empresas agrobiotecnológicas. La "Ley
Monsanto" presiona para que se importen transgénicos sin etiquetado, y sin
de limitar responsabilidades por el posible efecto sobre la salud.
La contaminación atmosférica. Según los datos del Instituto Nacional
de Ecología, hay un elevado número de mexicanos, no determinado, que es-
tán siendo afectados por la contaminación atmosférica. Particularmente son
personas que viven en la región central de la república mexicana
(ZMVM, Pachuca, Cuernavaca, Toluca y las cercanías de Puebla).
La contaminación afecta a su salud, calidad y esperanza de vida. El O3 es el gas
contaminante que sobrepasa la mayor parte del año los límites permitidos. La
industria y el transporte son los causantes del 98% de las emisiones de
monóxido de carbono (CO), 80% de los óxidos de nitrógeno (NOx), 40% de los
hidrocarburos (HC) y 36% de las partículas (PM10). La industria química, del
vestido, madera y derivados es la que emite más dióxido de azufre (SO2).
La contaminación del agua. En México, el 68% de las aguas
superficiales están contaminadas. Particularmente, la cuenca Lerma-Chapa-
la-Santiago tiene el índice más alto de contaminación en el país. Los recursos de
agua potable son escasos y contaminados para los pueblos del norte, y de difí-
cil acceso y baja calidad para los pueblos del centro y sureste. Las emisiones de
la industria contaminan los ríos. Según datos de la Comisión Nacional del Agua
(CNA) de 2002, el 6% de los puntos de agua monitoreados entonces
era de condición excelente, el 20% aceptable, el 51% poca contaminada, el
166 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

16% contaminada, el 6% en altamente contaminada y el 1% con presencia

de tóxicos.
La deforestación, erosión y desertización. Toda la población de
México, los 103.263.388 de personas se ven afectados de modo directo o
indirecto por la deforestación. México es el país miembro de la OCDE que más
deforesta cada año, y el quinto del mundo. La causa es el desmonte
agropecuario, la tala ilegal y los incendios forestales. En los últimos 20 años
se ha perdido el 65 % de la superficie cubierta por humedales. En el año 2007 se
calcula que se desforestó unas 9.913 hectáreas de manglar. Hay zonas, como
el Caribe mexicano, con tasas de deforestación del 12 por ciento, a causa de la
construcción de zonas turísticas, carreteras, y asentamientos urbanos. La mitad
de la superficie de los suelos del país está dentro del área de influencia de los
procesos de degradación.
(ii) Necesidad nutritiva diaria. En México, con una población de 103
millones de personas, a 21 millones de personas, según las estimaciones más
conservadoras de la FAO, le es violado su derecho a cubrir las necesi-
dades nutritivas diarias. En un estudio integral de pobreza67, se eleva a
41.000.000 el número de indigentes que no comen diariamente lo necesario,
como expresión de la pobreza más extrema. Cifra a la que hay que sumar otros
43.000.000 de pobres no indigentes68. Estudios no integrados de la pobreza

67
Respecto del concepto de pobreza, es conveniente distinguir, como señala V. Shiva: “Es útil
separar un concepto cultural de una vida simple y sostenible entendida como pobreza, de
la experiencia material de la pobreza como resultado del desposeimiento y la carencia. La pobreza
percibida como tal desde una perspectiva cultural no necesita ser una pobreza material real: las
economías de subsistencia que satisfacen las necesidades básicas mediante el autoaprovisionamiento
no son pobres en el sentido carencial del término. Sin embargo, la ideología del desarrollo las
declara pobres por no participar de forma predominante en la economía de mercado, y por no
consumir bienes producidos en el mercado mundial y distribuidos por él, incluso aunque puedan
estar satisfaciendo las mismas necesidades mediante mecanismos de autoaprovisionamiento. Se
percibe a la gente como pobre si comen mijo (cultivado por las mujeres) en lugar de la comida
basura procesada que es producida y distribuida de forma mercantil por los agronegocios globales.
Se les ve como pobres si viven en viviendas hechas por ellos mismos a partir de materia
les ecológicos como el bambú y el barro en lugar de hacerlo en casas de cemento. Se les ve como
pobres si llevan ropa hecha a mano a partir de fibras naturales en lugar de sintéticas. La subsisten-
cia percibida culturalmente como pobreza no implica necesariamente una baja calidad de vida física.
Por el contrario, porque las economías de subsistencia contribuyen al crecimiento de la economía de
la naturaleza y de la economía social, aseguran una elevada calidad de vida en términos de alimentos
y agua, sostenibilidad de los medios de vida, y una robusta identidad y significado social y cultural”,
SHIVA, V., Cómo poner fin a la pobreza: Pasos nº.124 (2006).
68
A diferencia del método seguido por la Encuesta Nacional de Ingresos y Gastos de los Ho-
gares (ENIGH), Julio Boltvinik propone utilizar el Método de Medición Integrada de la Pobreza
(MMIP). Este método: “ 1) Es multidimensional, esto es, toma en cuenta, además de los ingresos
corrientes del hogar, el acceso a servicios públicos gratuitos, la posesión de activos básicos del
hogar, la disponibilidad de tiempo, y los niveles educativos (y asistencia escolar) de sus miembros.
2) No es minimalista. En cada dimensión se fijan umbrales que se basan en las disposi-
ciones constitucionales y legales y en las luchas populares, elementos que expresan, todos juntos
el sistema de necesidades básicas prevaleciente en el país. 3) Es consistente internamente”.
BOLTVINIK, J., La Pobreza en México. Economía Moral, La Jornada, Viernes 11 de noviem-
bre de 2005.
 ANTONIO SALAMANCA 167

sitúan el número de pobres en México alrededor de 53.000.000. Las necesidades

nutritivas diarias también tienen rostro infantil. En México hay
aproximadamente algo más de 40 millones de menores de edad, de los cuales 32
millones son niños menores de catorce años, y de éstos, 19 millones pertenecen
a familias con menos de un dólar diario de ingreso. En 11 estados, de los 31 que
tiene el país, la pobreza afecta a más de la mitad de sus niños: Chiapas (72,1%),
Oaxaca (68,8%), Veracruz (60,7%), Tabasco (59,8%), Hidalgo 59,2%), San
Luis Potosí (57,3%), Puebla (56,4%), Zacatecas (55,1%), Yucatán (54,8%),
Campeche (54,1%) y Michoacán (51,2%). Una de las necesidades materiales
diarias es el acceso al agua saludable. En México unos 17 millones de perso
nas no tienen cobertura de agua potable. Unos 25.000.000 no tienen servicio de
alcantarillado y drenaje. Muchos de los pueblos indígenas tienen problemas
para satisfacer esta necesidad, particularmente los pames, tojolaba-
les, tepehuanes, tarahumaras, coras, tepehuas, pimas, totonacos, kanjobales,
guarijíos y huicholes.
Dado el tipo de relaciones burguesas entre los medios de producción y
el trabajo, el sistema productivo mexicano no produce suficiente para alimentar
a su población. México, que había perdido su autosuficiencia alimentaria en
1972, hizo un esfuerzo para intentar recuperarla hacia 1982. Pero en el año
siguiente, 1983, la política alimentaria cambió. Desde entonces, el mantra
alimentario ha sido: ‘es más barato importar alimentos que producirlos’.
La importación de alimentos en el sexenio 2000-2006, superó los 40 mil
millones de dólares. Entre los productos que se importaron destaca el maíz,
trigo, frutas, hortalizas, carnes, huevos, leche, miel, pescado, mariscos, etc.
En el gasto de estas importaciones se fue más del 34% de las divisas obtén-
das en la exportación del petróleo en esos mismos años.
(iii) Necesidad de una vivienda digna. En México, aproximadamente
2.000.000 de personas no tienen una vivienda, y 18.000.000 millones
de personas tienen una vivienda que no cumple con las condicio
nes de dignidad69. Es decir, que pueda ofrecer “protección, higiene, privacidad,
comodidad, funcionalidad, ubicación y seguridad en la tenencia”. En el estado
de Guerrero, por ejemplo, 7,4 de cada 10 hogares no cuenta con agua dentro de
sus viviendas.
(iv) Necesidad de atención médica. De acuerdo con los datos de la
Encuesta Nacional de Empleo y Seguridad Social 2000/4, en México, unos
60.000.000 de personas no tienen seguro de protección social. De
los 40.000.000 de trabajadores, 22.000.000 trabajan sin seguro social. Otros
datos más recientes del informe de la CEPAL. La protección social de cara al
futuro: acceso, financiamiento y solidaridad (2006), señalan que, en México,
el 45% de los trabajadores no tiene seguridad social, el 68,2% en el ámbi-

69
Según datos del comisionado nacional de Fomento a la Vivienda de la Secretaría de Desarro-
llo Social, en México, 400 mil familias no cuentan con una vivienda, y 3 millones 600 mil tienen
una que no cumple con los parámetros de calidad en infraestructura.
168 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

to rural. La cobertura de la seguridad social por jubilación sólo llega al 23% de

las personas jubiladas.
2ª Insatisfacción de la necesidad ero-económica. La insatisfacción
de la necesidad ero-económica tiene entre sus modos de concreción histórica: la
insatisfacción del reconocimiento familiar y comunitario; la insatisfacción de un
trabajo digno; la insatisfacción de no disponer de la prestación personal de
servicios, y de la empresa cooperativa y estatal, como únicos modos de unidad
productiva; y la insatisfacción de la propiedad personal del fruto del esfuer-
zo del trabajo.
(i) Necesidad de reconocimiento familiar y comunitario. Según los
últimos datos del Diagnóstico de la Familia Mexicana (DIF), referidos a la
década 1990/2000, en México la estructura familiar es la tradicional en un 81%,
con una media de 4,5 hijos, y conviviendo las tres generaciones en el 59% de
ellas. Según estimaciones conservadoras, el índice de divorcios era del 7%, y el
de violencia familiar del 15%. En el país, unos 53.000.000 de mujeres sufren
el machismo en el ámbito doméstico o laboral. Por otro lado, unos 10.000.000
de indígenas sufren el racismo. Aproximadamente unos 8.000.000 de personas
homosexuales sufren la homofobia. Cerca de 2.000.000 de perso-
nas discapacitadas, de las cuales 1.000.000 son mujeres, padecen discriminación
física. Lo mismo que les ocurre a unos 7.000.000 de personas mayores de 65
años. Unos 10.000.000 de creyentes, miembros de religiones minoritarias, viven
su fe soportando algún tipo de discriminación religiosa70.
(ii) Necesidad de trabajo digno. Según los datos del Instituto Nacional
de Estadística, Geografía e Informática (INEGI), correspondientes a 2004, de
los 43.400.000 personas econonómicamente activas, entre 1 y 1,2 millones no
tienen trabajo en México71. De los cuales, casi 500.000 decidieron abandonar
su trabajo por insatisfacción con las condiciones laborales y salariales. Según
datos de la OCDE, el número de desempleados, en 2006, fue aproximada-
mente de 2.000.000 de personas. Pero si se tiene en cuenta la cifra del
‘subempleo’ o empleo en opresivas condiciones, la cifra se eleva a unos
10.000.000 de mexicanos. Además, en el período 2000-2005, unos 6.863.000
mexicanos salieron ‘expulsados’ a la emigración. Aproximadamente
1.200.000 mexicanos, cada año del gobierno foxista, se vieron forzados a
emigrar72. De los que trabajan, alrededor de 2.400.000 jornales agrícolas son
trabajados por menores y adolescentes, de los cuales 1.000.0000 son menores de
14 años, sin ningún tipo de protección social. Las principales ONGs calculan en
unos 3,5.000.000 el número de niños menores de 14 años trabajando en México.
Por ejemplo, en el valle de Culiacán, más de un tercio de los trabajadores del
campo son menores de 14 años. Por la jornada laboral, que en ocasiones llega a

70
Deseo agradecer al Profesor J. G. Quijano Coronado la advertencia de la relevancia de la
necesidad material de la familia para producción y reproducción de la vida del pueblo.
71
De los trabajadores mexicanos, aproximadamente algo más de 7.000.000 son campesi-
nos, 10.000.000 son obreros de la industria, y unos 24.000.000 trabajan en los servicios.
72
Boltvinik, J., Economía Moral. Los fracasos de Fox/ I, La Jornada, Viernes 26 de mayo de 2006.
 ANTONIO SALAMANCA 169

extenderse hasta 12 horas, se les paga 2 dólares. En México hay

aproximadamente 1,5.000.000 de mujeres que trabajan como empleadas
domésticas. La mayoría de ellas trabajan en condiciones de esclavitud. La mitad
lo hace por un sueldo de unos 70 dólares al mes.
(iii) Necesidad de propiedad comunitaria (cooperativa y estatal) de la
unidad productiva (empresa). Según datos oficiales, en México, más del 52% de
la superficie del país es tierra social, ejido o comunal. La tierra dedicada a la
producción agropecuaria es aproximadamente 24,8 millones de hectáreas. Unos
25.000.000 de personas viven en los núcleos de los 31.000 ejidos y
comunidades agrarias, que representan unos 101,4 millones de hectáreas. De los
7.000.000 de campesinos mexicanos, unos 5,5 millones son productores, y la
mayoría tiene menos de 5 hectáreas (el 50% de los ejidatarios, 62% de los
propietarios privados, 78,4% de los comuneros y 90% de los posesionarios).
Algo más del 25% de estas familias no llegan al salario mínimo mensual. En
estados como Yucatán, Oaxaca, Chiapas y Guerrero ha aumentado el número de
jornaleros agrícolas que no tienen tierras, sólo su ‘fuerza de trabajo’, llegando
a constituir el 70, 80 ó 90% de la población. De la población trabajadora
mexicana, 27.000.000 de personas son asalariadas; unos 11.000.000 trabajan por
su cuenta, y alrededor de 4.000.000 son trabajadores sin pago. De los
trabajadores asalariados, 12.000.000 trabajan sin contrato escrito. No hay en
México un censo del número de cooperativas que desarrollan actividades
productivas, así como del número de población empleada y su contribución
económica. Según datos de la Confederación Nacional Cooperativa, hay unas
5.000 cooperativas. Cifra que se eleva a 13.000 según los datos de la Comisión
de Fomento Cooperativo y Economía Social de la Cámara de Diputados.
Con respecto a la propiedad estatal, en México gran parte de la empresa pública
se ha privatizado desde 1982. Entonces el número de empresas públicas era de
1.152 paraestatales. Diez años después, su número se había reducido a menos
de trescientas. Entre las privatizaciones más significativas destacan:
los ferrocarriles, las autopistas, aseguradoras, bancos, etc. Las grandes ‘presas’
que le queda por despedazar al capital privado son Petróleos Mexicanos y
la Electricidad.
(iv) Necesidad de propiedad personal del fruto del esfuerzo del
trabajo. La población trabajadora mexicana se distribuye entre la agricultura,
el 18% (7.200.000), la industria, el 24% (9.600.000) y los servicios, el 58%
(23.200.000). De la población trabajadora mexicana, 27.000.000 de perso-
nas son asalariadas, unos 11.000.000 trabajan por su cuenta, de ellos unos
8.000.000 son artesanos, y alrededor de 4.000.000 son trabajadores sin pago. La
Comisión Nacional del Salario Mínimo (CNSM) estableció para 2007 un salario
mínimo entre 47,60 y 50,57 pesos al día. En México, 11.000.000 de asalariados
ganan menos del doble del salario mínimo. El sueldo medio de la in-
dustria manufacturera en 2005, excluyendo la industria de la maquila dedicada a
la exportación, oscilaba entre 2,5 y 3 dólares la hora. Los trabajadores
mexicanos son los peor pagados de la OCDE. México es el país de la región
170 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

centroamericana que, en los últimos quince años, más ha abaratado su mano de

obra, más incluso que países como El Salvador, Perú y Haití. Entre 2000 y 2004
la pobreza integrada (MMIP) en México pasó de 79 a 85 millones de personas,
un aumento de 5.850.000, que equivale a un aumento porcentual de 7,4 por
ciento. Unos 20.000.000 de personas, comparativamente con el resto de la
población, son ricos. Según la revista Fortune, el mexicano de origen libanés,
Carlos Slim, en 2007 era el hombre más rico del mundo, con una fortuna
personal estimada en más de 59.000 millones de dólares; el equivalente el 5%
del PIB mexicano. Y, por si no rapiñan bastante, las familias más ricas del país
evadieron, con datos de 2002, unos 700.000 millones de pesos. Las 300.000
familias más ricas de México, 1.5000.000 personas aproximadamente, se
apropian de una buena parte de lo que por evasión fiscal se le roba al pueblo.
3ª Insatisfacción de la necesidad político-institucional. La
insatisfacción de la necesidad político-institucional tiene entre sus modos
históricos de expresión la insatisfacción de la necesidad de soberanía popular y
territorial, y la insatisfacción de la necesidad de instituciones revolucionarias.
(i) Necesidad de la soberanía popular y territorial. En México,
80.000.000 de personas han sido desposeídas de la soberanía de su tierra por
unos 20.000.000 de caciques. Han sido desposeídos de la soberanía material
sobre sus tierras, bosques, ríos, aire puro, alimento suficiente y nutritivo, salud,
información, opinión bien formada, conocimiento, cultura, lengua madre y
tradiciones, propiedad de los medios de producción, la voz y la palabra, y el
poder político revolucionario.
(ii) Necesidad de instituciones revolucionarias. Los pueblos mexicanos
no pueden satisfacer sus necesidades de vida, entre otras causas, porque
la necesidad de instituciones revolucionarias, mediación para la satisfacción
de aquéllas, es a su vez insatisfecha.
1) Necesidad de un sistema de salud popular. El sistema de salud
mexicano no cumple con las exigencias de universalidad, gratuidad y eficiencia.
De los países de la OCDE, México es de los últimos en dedicar presupuesto al
sistema de salud. Sirva como ejemplo la tasa de mortalidad infantil. En México
hay 24,9 muertes por cada mil nacimientos (64,97 muerte por cada mil en
Chiapas). En Cuba es de 6,5 muertes por cada mil nacimientos. En América
Latina sólo el sistema de salud cubano permite niveles de universalidad,
gratuidad y eficiencia comparables a cualquier país del llamado primer mundo.
En México hay 1 médico por cada 1000 habitantes, mientras que en Cuba hay 1
médico por cada 193 habitantes.
2) Necesidad de instituciones de dirección política estatal
revolucionaria. En México, los 103.000.000 de personas tienen instituciones
del Estado. Sin embargo, para aproximadamente 80.000.000 de mexica-
nos, directamente, esas instituciones son ‘contrarrevolucionarias’. A quienes
representan en mayor medida es a los 20.000.000 millones de ‘caciques’ del
país. El poder legislativo es elegido ‘formalmente’ por el pueblo entre los
candidatos propuestos por la oligarquía. El poder judicial ‘arbitra’ la aplicación
 ANTONIO SALAMANCA 171

arbitraria de las normas de la minoría burguesa. El poder ejecutivo se encarga

de marcar a fuego, en la piel de los pueblos, las consecuencias de los intereses
caciquiles. Por no tener, los pueblos mexicanos no tienen ni siquiera un partido
revolucionario al servicio de la satisfacción de las necesidades de vida de
los pueblos, con posibilidades reales a corto plazo de hacerse hegemónico. El
Partido de la Revolución Democrática (PRD), que reclama ese espacio político,
ni siquiera fue capaz de vigilar cada una de las casillas electorales en las
elecciones de 2006 (unas 130.000). ¡Qué menos que este partido tuviera
sus comités en los 2.500 municipios del país. Comités de base y partido, espacio
de estudio político, de conexión en tiempo real con el resto de comités, y de
articulación de las acciones concretas!73
3) Necesidad de un sistema económico socialista en la producción,
circulación y distribución de la riqueza. (A) La producción en México es
dominada por la burguesía capitalista que forman unos 500 patrones. Se-
gún datos del Censo Económico 2004 (INEGI), en México hay unos 3.005.157
empresas. De ellas, el 95% son de tamaño micro; el 3,9% es pequeña empre-
sa; el 0,9% mediana empresa; y el 0,2% gran empre-sa. De esta gran empresa,
un grupo de 500 patrones dominan la economía mexicana. Entre ellos, 35
constituyen el club más influyente. Y, dentro de éstos, hay un núcleo de 11 que
son los más ricos. La riqueza del club más selecto mexicano es comparable a
toda la producción agropecuaria mexicana, en torno al 5,4 por ciento del
producto interno bruto (PIB). Algunos de los miembros de este club son: Slim
Helú, controla el mayor conglomerado empresarial del país (Telmex, Grupo
Carso, US Comercial Corp, América Móvil, Grupo Sanborns, Grupo Financie-
ro Inbursa, etc.). Ricardo Salinas Pliego, vinculado a Televisión Azteca, Banco
Azteca y Elektra. Emilio Azcárraga Jean, vinculado a Televisa. Loren-
zo Zambrano, vinculado a Cementos Mexicanos (Cemex). Eugenio Garza
Lagüera, vinculado al Grupo Alfa. Alberto Bailleres, vinculado al Grupo
Peñoles (empresas dedicadas a la explotación de de minerales metálicos. Es el
mayor productor de plata del país). Roberto Hernández, vinculado al grupo
bancario Citigroup. María Asunción Aramburuzabala, vinculada al Gru-
po Televisa. Carlos Peralta Quintero, vinculado al IUSA (Industrias Unidas
S.A.), de producción de productos de cobre. Isaac Saba Raffoul, vinculado a la
industria textil, hotelera y farmacéutica y familia. Alfredo Harp Helu, vinculado
al Banco Banamex.
Entre las principales empresas mexicanas (unidades productivas
capitalistas) destacan: Grupo Apasco (productos y servicios para
la construcción); Grupo Bimbo (empresa productora de alimentos); Industrias
Bachoco (industria avícola); Grupo Iusacell (telecomunicaciones); Cemex
(cementera); Cintra (tenedora de Aeroméxico y Mexicana); Grupo Carso (grupo
de empresas); Grupo Gigante (empresa controladora); Telmex

73
Dussel, E., El Partido Político y la organización de base II, La Jornada, 8 de julio de 2007; ID., El
Partido Político y la organización de base III, La Jornada, 16 de julio de 2007; ID., Partido Político y
sus 130.000 comités de base, La Jornada, 22 de julio de 2007.
172 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

(telecomunicaciones); Bancomer (Banco); Areoméxico (compañía aé-

rea); Pemex (petrolera); Televisa (conglomerado de medios).
De las empresas extranjeras, a modo de ejemplo, cabe citar a: General
Motors, Daimler-Chrysler, Volkswagen, Ford, Nissan y Delphi, Wall-Mart,
IBM, Hewlett-Packard, General Electric, The Coca Cola & Co., Nestlé. Y entre
las extranjeras españolas: en telecomunicacines: Telefónica, Airtel, Amena,
Retevisión; en el sector energético: Repsol, Cepsa, Endesa, Iberdrola; en
la banca y seguros: BBVA, Banco Santander Central Hispano, Mapfre; en el
sector de la construcción: Grupo FCC, ACS; en el sector de la alimentación:
Paternina, Puleva, Telepizza; además de otras grandes empresas españolas
como: Gas Natural, Solmeliá, Iberia, Indra, Transmediterranea,
Seat, Tabacalera.
(B) La circulación de la riqueza en el mercado, la banca, la bolsa y el
mercado de divisas. La circulación de la riqueza nacional está controlada por
la mediación económica extranjera. México, en 2005, dependía de sus
exportaciones a Estados Unidos en un 85%, a Canadá el 2%, y a España el
1,4%. Y dependía en sus importaciones de Estados Unidos y Canadá en un 79%,
de China en un 8%, y de Japón en un 5,9%74. El depósito del ahorro fruto del
trabajo del país se ha entregado a la banca extranjera. En México, el 90%
del sistema bancario está controlado por extranjeros. Las empresas se venden y
compran en el gran casino especulativo de la Bolsa de Valores Mexicana
(BVM). En 2006, una minoría de 200.000 especuladores bursátiles (0,17% de
la población) detentaron activos equivalentes al 44% de PIB. La gran mayoría
de mexicanos no tienen parte en el reparto del botín de las utilidades. A ellos
sólo les toca cargar con el costo de reflotar el sistema cuando entra en crisis. La
minoría oligárquica tiene acceso al mercado de divisas ‘imperiales’. En el
intercambio mercantil, compran por nada materia prima, trabajo y el mismo
espíritu de los pueblos mexicanos; éstos sólo tienen acceso a un peso ‘escla-
vo’. Un peso ‘esclavo’ con el que ha de pagar la deuda. A finales de 2006,
una parte de la deuda externa mexicana (898.500 millones de dólares) fue
‘cambiada’ por deuda interna. Con motivo de esta operación, la estructura de la
deuda de los pueblos mexicano varió. La deuda externa bajó a 40.687 millo-
nes de dólares, subiendo, por el contrario la deuda interna del país hasta 1 billón
300 mil millones de pesos.
(C) En la distribución de la riqueza. La desigualdad en la distribución
de la riqueza en México es una de las más altas del mundo. La propiedad de los
recursos del país la disfruta unos 20.000.000 de personas. Más de 80.000.000
sólo tienen su trabajo. El grupo que conforman los 10.000.000 de ‘dueños’ del
país detenta más del 40% de los ingresos nacionales. Mientras, por el contrario,
los 10.000.000 más pobres sólo tienen acceso al 1,5 % de la riqueza. Coronan-
do la estafa distributiva, los ricos del país pueden pavonearse de detentar una de
la tasas de evasión fiscal más alta del mundo, superando el 40%. Los dineros del
74
Cfr. BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO, El sector rural en México: Desafíos y
oportunidades (2006) 1.
 ANTONIO SALAMANCA 173

pueblo los tienen a buen recaudo en los paraísos fiscales. La fortuna en

el extranjero de esta élite de mexicanos supera con creces los 45 mil millones
de dólares75.
4) Necesidad de medios de información de los pueblos. En México,
102.000.000 de personas, casi la totalidad de los pueblos, no participa en los
medios institucionales de búsqueda y divulgación de la información.
Estas tareas están reservadas a una minoría concentrada de grupos empre-
sariales: Grupo Imagen, Radio Centro, Televisa y Televisa Radio-Grupo
Prisa, TV Azteca, Radio Formula Nacional e Internacional, Grupo Acir,
Reforma-Grupo Norte, El Universal-Compañía Periodística Nacional,
entre otros.
5) Necesidad de medios de opinión de los pueblos. Del mismo modo
que ocurre con la información, aproximadamente 102.000.000 de mexica-
nos están excluidos de los medios de formación de opinión crítica. Los mismos
grupos empresariales de la información son los ‘monopolizadores’ del estado de
opinión a través de sus medios de difusión.
6) Necesidad de un sistema educativo popular. México tiene unos
4,5.000.000 de estudiantes de preparatoria, y una demanda universitaria
de 4.000.000 de estudiantes. Respecto de estos últimos, el Estado, sumando
la oferta pública y la enseñanza privada universitaria, sólo tiene 2,8.000.000 de
plazas para atenderlos. En 40 años, el Estado ha creado sólo 57 instituciones
educativas públicas. Por el contrario, en los últimos 20 años, unas 1.500
instituciones educativas privadas se han implantado en el país. En la actualidad,
el 33% de las matrículas de educación superior se hace en las Instituciones
de Educación Superior (IES) privadas. En cuatro años, esa cifra alcanzará el
40% de los alumnos matriculados. La situación del profesorado en estas
instituciones privadas es escandalosa. La norma es el contrato por horas para el
80%, y el contrato a tiempo completo para el 10% de los maestros. En lo que se
refiere a los medios materiales del sistema educativo, a modo de ejemplo, según
datos del INEE, alrededor de 20% de las escuelas indígenas son incompletas (no
ofrecen los seis grados de primaria) y el 28% tienen un solo profesor atendien-
do los diferentes grados con que cuenta la escuela.
En México, 103.000.000 de personas, en general, y 6.600 bibliotecas,
1.058 museos de antropología, historia y arte necesitan un mayor apoyo para la
democratización del conocimiento entre el pueblo. Desde 1994, con e
Tratado de Libre Comercio (TLC), el Estado ha reducido progresivamente los
fondos para estas instituciones. Junto al apoyo a estas institucio-
nes tradicionales, la sociedad mexicana necesita también que los nuevos medios
se pongan al servicio del conocimiento de los pueblos, y no de la basura
ideológica. Hoy, según los datos de la Encuesta nacional de prácticas y
consumos culturales, encargada por el CONACULTA, y realizada por el
Instituto de Investigaciones Sociales de la UNAM en 2004, los cauces por

75
Cfr. MORENO, M., Paraísos fiscales y sus demonios (México: Edición de Autor, 2003).
174 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

donde la población mexicana, 75% urbana, interactúa culturalmente son:

la televisión, la radio, la música grabada y el cine. El 48,9% de los encuesta-
dos dedicaba entre 2 y 4 horas diarias a ver la televisión. El 35,3% de éstos,
escuchaba entre 2 y 4 horas diarias la radio. Un porcentaje del 78%
acostumbraba a escuchar música grabada. El cine es más atractivo para la
mayoría de la población que los museos o bibliotecas76. La mayor parte del
contenido cultural transmitido por estos cauces está ‘desnudo’ de conte-
nido crítico, emancipador, revolucionario.
7) Necesidad de instituciones de liberación. En México, las
instituciones especiali-zadas para atender a los más de 15.000.000 de perso-
nas con problemas psiquiátricos son escasas. Existen unos 470 centros de
internamiento para ‘rehabilitar’ a 200.000 personas presas. Estos centros están
sobrepoblados y, en términos generales, no cumplen con las funciones de
liberación. En México existe una Comisión Nacional contra la Adicción. Un
hecho que merece reconocimiento. Sin embargo, en el país, según datos de
2004, se seguían cultivando unas 3.500 hectáreas de opio, con una producción
aproximada de 9 tm de heroína pura; unas 5.800 hectáreas de marihua-
na, con una producción aproximada de 10.400 tm. En el estado de Nayarit,
Méxco, se produce el 80% del tabaco del país. La industria del tabaco en Mé-
xico necesita anualmente 40.000.000 de kilos para elaborar cigarrillos.
En el país se producen 21.000.000 de kilos, importando el resto de Brasil, Chile,
Italia, Turquía, etc. La industria del tabaco está vinculada a dos de las grandes
corporaciones mundiales del tabaco: Phillp Morris y British American Tobacco,
que se reparten el ‘botín de la salud’ de los pueblos. Otras empresas del resto del
mundo forman parte del festín contra la salud de los pueblos, entre ellas: Japan
Tobacco y China National Tobacco Co. Ésta es ‘hasta ahora’ un monopolio
estatal que produce 30% de los cigarrillos de todo el mundo. Respecto a la
industria del juego, en México existen más de 100 tipos de establecimientos con
diferentes modalidades de apuestas, algunas legales y otras ilegales.
8) Necesidad de la institución del Derecho Revolucionario. En México,
103.000.000 de personas necesitan la institución del Derecho Revolucionario. El
pueblo necesita que el Estado sea Socialista de Derecho Revolucionario
(ESDR). Es decir, que el ejercicio de todas las instituciones del Estado se
encuentre regulado por el Derecho. Que los Derechos Humanos
Revolucionarios de los Pueblos (DHRP), como contenido material del Derecho,
sean articulados integralmente, lejos de la falaz desarticulación burguesa;
con sus ‘generaciones’ de derechos y ‘etapas’ en la protección de los mismos.
Que los derechos-fuente a la libertad material, la comunicación material y el
conocimiento de la realidad estén orientados, legitimados y limitados por la vida
y reproducción de la vida material de todo el pueblo. El pueblo mexicano

76
Cfr. Piedras Feria, E., ¿Cuánto vale la cultura?: contribución económica de las industrias
protegidas por el derecho de autor en México, (México: CONACULTA/SACM/SOGEM/CA-
NIEM, 2004).
 ANTONIO SALAMANCA 175

está urgido de un Estado de Derecho Revolucionario77. Necesitado de un Esta-

do que trabaje por satisfacer todas las necesidades materiales de la vida de los
pueblos. Éste necesita perder de la memoria los crímenes y el terrorismo de
Estado. A modo de ejemplo, los mexicanos necesitan revertir
revolucionariamente tiempos en los que los dirigentes utilizaban el ‘Estado de
Derecho’ para encubrir y ejecutar sus crímenes. En palabras de Martí Batres:
“en la época del presidente Adolfo López Mateos envió a la cárcel a Valentín
Campa. En la época del presidente Gustavo Díaz Ordaz asesinó a los estudiantes
y envió a la cárcel a sus dirigentes, perdonando a los asesinos; en la época de
Luis Echeverría asesinó a sus opositores o los desapareció. En la época
de Carlos Salinas de Gortari cientos de opositores fueron asesinados y
la voluntad popular expresada en las urnas fue desconocida, siempre con el
apoyo de la PGR y los jueces”78. En la época de V. Fox, la ‘violen-
cia’ del Estado torturó, violó y mató en San Salvador Atenco y Oaxaca.
9) Necesidad de una policía y ejército de los pueblos. México cuen-
ta con unos 360.000 policías estatales y municipales, y con 10.000 policías
federales. Un elevado porcentaje de los cuales es ‘corrupto’ o ‘delincuente’. En
lugar de ser una institución para la seguridad, en muchas ocasiones introduce la
inseguridad al pueblo. A ello contribuyen diversos factores, entre ellos
una reglamentación imprecisa del uso de la fuerza. A modo de ejemplo, en el
primer trimestre del año 2006, la Secretaría de “Seguridad” del Distrito Fede-
ral realizó una prueba a policías para ver si consumían drogas. Dieron positivo
en el análisis 28 de 75. Otro caso ilustrativo fue el modo de la intervención
policial en San Salvador Atenco y Oaxaca en 2006 y 2007.
10) Necesidad de un ejército de los pueblos. Según datos del Banco
Mundial, en México hay aproximadamente unos 203.000 efectivos militares.
Número que podría llegar a 230.000 militares, dado que no se cuenta con da-
tos oficiales por el hermetismo de la Secretaría de Defensa. Reconociendo lo
positivo realizado por parte del ejército mexicano contra el tráfico de drogas y el
crimen organizado, el hecho es que en el período septiembre 2004 a junio de
2005 desertaron del ejército unos 18.000 soldados. Extrapolando esta cifra al
sexenio foxista, más de 100.000 soldados habrían desertado. El ejército
mexicano está en crisis. Prácticamente la mitad de sus miembros lo han
abandonado en los últimos seis años. Entre ellos, soldados, tenientes,
subtenientes, capitanes, mayores y tenientes coroneles. Muchos de estos ex-
militares se pasaron al crimen organizado, que les reporta más ingresos. En
2006, el sueldo base de un soldado era de 3.602 pesos mensuales. La corrup-
ción dentro del ejército es alta. Todo ello conduce a la situación en la que buena
parte del ejército, que ha de proteger la vida de los pueblos, termina violando
sus derechos humanos. Como ejemplo sirve la actuación del ejército en contra

77
Cfr. Piedras Feria, E., ¿Cuánto vale la cultura?: contribución económica de las industrias
protegidas por el derecho de autor en México, (México: CONACULTA/SACM/SOGEM/CA-
NIEM, 2004).
78
Batres Guadarrama, M., Estado de derecho, La Jornada, jueves 21 de abril de 2005.
176 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

del pueblo chiapaneco, la vulneración de los derechos humanos de los

inmigrantes ilegales centroamericanos, o la connivencia con el narcotráfico.

II. Insatisfacción de la necesidad material de Empoderamiento.

La insatisfacción de la necesidad de empoderamiento de los pueblos tiene entre

sus modos de expresión: la insatisfacción de la necesidad de liberación,
autodeterminación y ejecución de la praxis de producción y reproducción de
la vida.
1ª Insatisfacción de la necesidad de liberación. La insatisfacción de
la necesidad material de liberación tiene entre sus modos históricos
de expresión: la opresión física, psíquica y comunitaria.
(i) La necesidad de liberación de la opresión física. En México, se-
gún datos del Dr. Carlos Campillo Serrano, titular de los Servicios de Atención
Siquiátrica de la Secretaría de Salud (SSa), casi el 30% de la población padece
algún tipo de trastorno mental (más de 30.000.000). Sólo 2,5% de los enfermos
recibe atención de algún tipo. El gobierno destina sólo el 1,25 % del presupuesto
de salud a la atención de estas enfermedades, cuando la OMS
recomienda destinar al menos el 10%. De ellos, al menos 1.100.000 padece
esquizofrenia; 2.000.000 sufren síndrome bipolar; y más de 7.000.000 tienen
depresión severa.
(ii) La necesidad de liberación psíquica: (A) Liberación ideológica de
sectas destructivas. El número de personas ‘esclavas’ de las sectas destructivas
es difícil de determinar por la opacidad de muchas de ellas, y por el hecho de
que religiones o grupos filosóficos pueden comportarse en momentos históricos
como sectas destructivas. Las Religiones e Iglesias tradicionales mayorita-
rias pueden haberse transformado en pseudorreligiones (sectas destructivas). Si
en sus inicios surgiendo como auténticas religiones, con el tiempo pueden llegar
a albergar en su seno a grupos sectarios destructivos; o derivar, en su conjunto,
hacia el fanatismo sectario. A las religiones o sectas espirituales recientes les
ocurre lo mismo. Existen más de 10.000 sectas en el mundo. En México, según
los datos del INEGI hay 89.000.000 de católicos. Este es el grupo religioso
mayoritario, al que acompaña en menor número las confesiones cristianas
protestantes y el judaísmo. Entre algunos de los grupos minoritarios activos, re-
ligiosos o filosóficos, se encuentran: los Testigos de Jehová, la Iglesia
de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, la Iglesia de la Cienciología, los
Adventistas del Séptimo Día, la Luz del Mundo, la Gran Fraternidad Universal,
la Meditación Transcendental, las Asambleas de Dios, la Sociedad Internacio
nal de Conciencia Krishna (Hare Krishna), los seguidores de Osho, la Sociedad
Teosófica, el Nuevo Acrópolis, Danamhur, los Niños de Dios, la Iglesia
Universal y Triunfante, y los masones79.

79
Se calcula que el número de masones en Estados Unidos es de unos 6.000.000. Miembros de
a clase media y de edad madura.
 ANTONIO SALAMANCA 177

(B) Liberación de las adicciones. Liberación de drogas ilegales. En

México, según datos de la Secretaría Federal de Seguridad Pública, hay
aproximadamente 1.200.000 personas adictas a la cocaína. La edad en la que se
inician las personas al consumo de enervantes se sitúa hacia los 11
años. Liberación del alcoholismo. Según datos del Consejo Estatal contra
las Adicciones, en México existen 13.000.000 de personas que tienen problemas
serios con la bebida. De ellos, 3.000.000 son alcohólicos. Liberación de la
ludopatía. La Secretaría de Salud no tiene determinado el número de ludópatas
que existen en México. Aproximadamente, más de 7.000.000 de personas jue-
gan en México. De ellos, algunos estudios arrojan el dato de 2.000.000
de mexicanos con necesidad de tratamiento médico por su adicción al juego. En
el país, cada año circula más de 2.000 millones de dólares en juego legal e
ilegal. Además, unos 650.000 mexicanos se gastan en las Vegas más
de 170.000.000 de dólares. Liberación del tabaquismo. En México hay
unos l6.000.000 de fumadores, de los cuales más de 1.000.000 de ellos se
considera adictos. Son fumadores el 10% de los jóvenes entre 12 y 17,
que viven en zonas urbanas. Unos 53.000 mexicanos mueren cada año por
problemas relacionados con el tabaco. Liberación de la sexoadicción. Con datos
aproximados, unos 2.000.000 de mexicanos son sexoadictos. Se calcula que el
6% de la población entre 20 y 40 años sufre esta adicción80. Liberación de la
bulimia. En México hay aproximadamente 30.000.000 de personas con
sobrepeso, y 11.500.000 de obesos. México es el país de la OCDE con mayor
número de obesos después de EE.UU81. Liberación del consumismo. Según
datos del Banco Mundial, México es el país más consumista de América Latina,
y el vigésimo quinto del mundo, dos veces más que un brasileño. De este tipo de

80
Comparando estos datos con otros países, en España, más de 1.000.000 de personas son adictas al
sexo. Unos 17.000.000 son asiduos de las más de 300.000.000 páginas webs de contenido sexual, en
Internet. El gasto económico diario, en pago de los ‘servicios’ de las más de 300.000 prostitutas y
1.000 burdeles censados, asciende a más de 50.000.000 de euros.
81
El caso del glutamato monosódico es una metáfora del ‘espíritu’ de la sociedad capita-
lista. Éste es un aminoácido natural que el cuerpo obtiene de los alimentos ricos en proteínas, y sirve
como neurotransmisor. La industria de producción alimentaria lo utiliza como potenciador de sabor,
es conocido como aditivo E-621. Es muy utilizado en los restaurantes chinos, en la comida
preparada (alimentos envasados, salchichas, patatas fritas, aperitivos, bollerías, etc.,) en las
chucherías para los niños, etc. En el envase se ofrece ‘la media verdad de la mentira’, se indica
que contiene dicho aditivo, a veces con el nombre genérico de sales, pero no se indica la cantidad.
A una ración de comida preparada se le adiciona unos 6 gramos por kilo, la misma cantidad que al
mismo peso de salchichas, y 4 gramos a un kilo de patatas fritas. Sin embargo, además de potenciar
el sabor, parece haber una razón oculta en esa adicción. Según estudios realizados en la Universidad
Complutense de Madrid, por el profesor Jesús Fernández-Tresguerres, director del departamento de
Fisiología de la Facultad de Medicina, el consumo de alimentos que contienen glutamato
monosódico, “despierta un hambre ansiosa, hasta el punto de que incrementa la voracidad en las
ratas estudiadas en el 40%. Según estas investigaciones, el glutamato actúa sobre las neuronas de
una región cerebral llamada el núcleo arcuato, e impide el buen funcionamiento de los mecanismos
inhibidores del apetito”. Esto explica que la especulación industrial de la salud haya aumentado la
producción mundial de este aditivo o ‘adictivo’ de 200.000 toneladas en 1970 a 1.500.000 toneladas
en 2004. SÁNCHEZ, M., “Un aditivo que potencia el sabor... y el hambre”, El País (Madrid) 13
de diciembre de 2005.
178 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

adicción no hay datos contrastados. Los expertos estiman que en las sociedades
de consumo, al menos el 30% de la población se puede considerar con-
sumista. De ellos, un 3% desarrolla tal grado de adicción que requiere
tratamiento médico. Según esto, y teniendo en cuenta sólo a la población adulta
comprendida entre 20 a 65 años, en México habría unos 17.000.000
de consumistas, de los cuales unos 500.000 necesitan ayuda médica.
(iii) Necesidad de liberación comunitaria. Liberación político-
institucional. En México hay 103.000.000 de personas que necesitan el poder de
autodeterminar políticamente sus vidas para producir y reproducir la vida de sus
pueblos. No se dice aquí que tengan voluntad, sino necesidad de ello. Sin duda
que la minoría oligárquica de 20.000.000 no tienen la voluntad de favorecer
la autodeterminación política al resto de los pueblos. Sin embargo, tanto la
mayoría como la minoría tienen esa necesidad objetiva para poder reproducir
la vida de la comunidad. De entre todo el pueblo, hay 10.000.000 que forman el
conjunto de pueblos originarios que tienen más urgencia de autodeterminación
por el riesgo que corren en el momento presente de perder la misma existencia
física, su identidad, y libertad. En particular, según los datos de la organización
civil Thais, en México hay 3.000.000 de niños, muchos de ellos indígenas,
forzados a trabajar por el estado de necesidad creado por el siste-
ma contrarrevolucionario. A la explotación se une los riesgos para su salud. Así,
por ejemplo, en el estado de Nayarit, los menores, además de la explotación
económica que padecen en la producción del tabaco, sufren intoxica-
ciones, enfermedades, y muerte por estar expuestos a los plaguicidas tóxicos de
la agroindustria. De estos tres millones de esclavos menores, 40.000 son
domésticos que trabajan entre 15 y 44 horas a la semana, privados de la escuela,
y sometidos al riesgo del maltrato y abuso sexual. Unos 30.000 niños, entre 10-
14 años son esclavos sexuales, y alrededor de 1.000.000 de mujeres.
2ª Insatisfacción de la necesidad de sanción, rehabilitación y
reinserción. Los miembros de los pueblos tienen la necesidad de ser
sancionados, rehabilitados y reinsertados en la comunidad cuando yerren
en su praxis y atenten contra la vida y la reproducción de la vida de los pue-
blos Estas instituciones son algo de lo que las prisiones están llamadas a ser. En
México hay aproximadamente 200.000 personas en prisión. La mayor parte de
ellos no encuentran en ella el camino para la rehabilitación y reinserción, sino
todo lo contrario. En México, en 1996 había 47.000 procesados en espera de
sentencia de primera instancia. En 2006, su número había aumentado a algo más
de 91.000 procesados. De los 200.000 presos en la cárceles mexicanas, en 2007,
aproximadamente el 40% eran presos preventivos. Las cárceles mexicanas
tienen una sobrepoblación del 35%, que lleva a la insalubridad, hacinamiento y
a la violencia. La tasa de homicidio dentro de las prisiones mexicanas es 10
mayor que la media mundial.
3ª Insatisfacción de la necesidad de seguridad (permanencia) en la
producción reproducción de la vida. En México, el número de homicidios en
2001 fue de 1.080 ejecuciones. Durante el gobierno de Fox, la cifra fue
 ANTONIO SALAMANCA 179

aumentando hasta llegar a las 2.100 ejecuciones, en 2006. A mediados de 2007,

según datos publicados por el diario Reforma, la cifra ya superaba las 1.300
ejecuciones. De estos ejecutados, 134 fueron torturados, 13 decapitados, y en
53 ejecutados se dejaron ' narcomensajes' , como avisos a navegantes.
En México, según los datos de la Tercera Encuesta Nacional sobre Inseguridad,
realizada en 2005 por el Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguri-
dad, en el año 2004, unos 11.300.000 de personas fueron víctimas de agresión
contra su seguridad. De las cuales, sólo 1.400.000, de promedio anual,
denunciaron la agresión. El feminicidio es especialmente agudo en México.
Unas 6.936 niñas y mujeres fueron asesinadas en 10 estados mexicanos, entre
1999 y 2005. En el país mueren unas cuatro mujeres cada día fruto de actos
de violencia, según datos del INEGI. Según Amnistía Internacional, en su
Informe 2006. El estado de los derechos humanos en el mundo, en México se
practica la tortura, detenciones arbitrarias y malos tratos. El sistema judicial
es fuente de violaciones de garantías, particularmente de los más desposeídos y
desfavorecidos. Se impide las investigaciones y juicios contra militares acu-
sados de cometer violaciones a derechos humanos. A los defensores de derechos
humanos se les intimida y amenaza. De igual modo a los periodistas que
denuncian la corrupción y el crimen organizado.

III. Insatisfacción de la necesidad material de intelección.

La insatisfacción de la necesidad material de intelección tiene sus modos

históricos de expresión como insatisfacción de la necesidad de información, de
opinión y de conocimiento.
1ª Necesidad de información gratuita y popular. En México, a
103.000.000 de mexicanos se les oculta parte de la información nacional y
mundial. La mayoría de los medios de información ocultan las caras de la
realidad que no son rentables. Valga como ejemplo la ocultación de rostro y
la vida de 10.000.000 de personas de habla indígena (v.gr. la ocultación
de la revolución en Venezuela).
2ª Necesidad de una opinión popular bien formada. En México,
la mayoría de los medios de opinión impiden el análisis crítico a 103.000.000 de
personas. Los medios de información ofrecen al pueblo opinión manipulada,
‘fabricada’, orientada esencialmente hacia la explotación rentable del consu-
mo, el deporte y los espectáculos.
3ª Necesidad de educación gratuita y popular. En México, según da-
tos de la UNESCO, de la población mayor de 15 años, hay unos 7.000.000
de personas que son analfabetos. Unos 32.000.000 de mexicanos no tienen la
secundaria completa. Más de 44.000.000 no terminaron la educación
media superior. En el país, dependiendo de las fuentes, entre 1.000.000 y
2.100.000 de niños no asisten a la escuela por distintas causas. El mexicano
medio tiene dificultades en comprender lo que lee y expresar lo que piensa. Para
1.000.000 de postulantes universitarios, el Estado no tiene plaza. De los 10
180 EL DERECHO A LA REVOLUCIÓN

millones de indígenas mexicanos, hay más de 2.000.0000 de hombres

analfabetos, y unos 3.000.000 de mujeres. Sólo unas 500.000 mujeres indíge-
nas han alcanzado la educación media. Según el informe de la UNESCO
sobre el estado de la educación superior en América Latina y el Caribe (2000/
2005), México, tiene 2 millones 322 mil 781 jóvenes matriculados en educación
superior, sólo 225 de cada 10 mil habitantes llegan a una universidad. En más
del 55% en instituciones privadas. El presupuesto medio destinado al nivel
superior no llega al 1,5 del PIB.
En definitiva, la realidad de la insatisfacción de las necesidades de vida
de los pueblos mexicanos muestra un hecho verificado en los últimos cinco
siglos, los últimos 90 años de la vigente Constitución, y particularmente
agravado en los últimos 20 años. Los derechos recogidos en la Constitución
mexicana de 1917 no están satisfechos. Con este ejemplo de la realidad de los
pueblos mexicanos hemos querido ilustrar cómo son las necesida-
des estructurales de vida de los pueblos, y la situación histórica concreta de su
satisfacción e insatisfacción, el criterio de juicio crítico-jurídico, la legitimación
y el contenido del Derecho a la Revolución que tienen los pueblos.

PALBRAS CLAVES: Necesidades, Derecho a la revolución, Filosofía de la

liberación.

KEY WORDS: Needs, Right to revoulution, Liberation Philosophy.

ENE/JUN 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

DEMOCRACIA EN LA ERA NEOLIBERAL.

REFLEXIONES MULTIDISCIPLINARIAS1

POR: S. ALFONSO SILVA SERNAQUÉ2

Resumen: La democracia, es ante todo una forma de gobierno y según se enseña en Cien-
cia Política en occidente descansa sobre dos ejes fundamentales: la libertad y la
igualdad. Este ensayo pretende un ejercicio crítico en el campo de las ideas so-
bre estos dos conceptos medulares, del sistema democrático.

Resumo: A democracia, é antes de tudo uma forma de governo e segundo se insígnia em Ciência
Política em ocidente descansa sobre dois eixos fundamentais: a liberdade e a igualdade. Este en-
saio pretende um exercício crítico no campo das idéias sobre estes dois conceitos medulares,
do sistema democrático.

Abstract: The democracy, is first of all a government form and, according to it is taught in Political
Science, the West rests on two fundamental axes: the freedom and the equality. This test tries a criti-
cal exercise in the field of the ideas on these two medullary concepts, of the democratic system.

PALABRAS CLAVES: Democracia, Crítica de la teoría de la democracia, Ciencia Política.

KEY WORDS: Democracy, Critique of the Theory of Democracy, Political Science.

I.

La pregunta que nos debemos hacer es ¿de qué igualdad y de qué liber-
tad? y ¿en qué democracia?
Se sostiene que, los dos conceptos no se explican el uno sin el otro.
El neoliberalismo y el fundamentalismo del mercado, en todos los
planos, no sólo económico sino ideológico y político afirman que la democracia
es la otra cara del modelo político neoliberal, veamos cómo lo dice Soros:

... El capitalismo necesita a la democracia como contrapeso porque el sistema

capitalista por sí sólo no muestra tendencia alguna al equilibrio.”3

1
Recibido el 22 de septiembre de 2008. Aceptado el 14 de octubre de 2008.
2
Catedrático, Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos (FDEMH). Doctor en Derecho, por la
Universidad del País Vasco; Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(U.N.M.S.M), y Licenciado para ejercer la profesión de la abogacía en Perú; Abogado en Puerto Ri-
co y Licenciado para ejercer esa profesión por el Tribunal Supremo del E.L.A. de Puerto Rico.
3
Soros, George. La crisis del capitalismo global, la sociedad abierta en peligro, 1.ª edición, Barce-
lona, Editorial Plaza Janés, pp. 21-32, 1999. Soros refiriéndose críticamente al fundamentalismo del
mercado dice: “Entre las funciones que no pueden ni deben ser gobernadas globalmente por las
182 DEMOCRACIA EN LA ERA NEOLIBERAL.
REFLEXIONES MULTIDISCIPLINARIAS

No hay empacho para argumentar y sostener en el plano de las ideas

que el capitalismo (léase neoliberalismo, en nuestros tiempos, una nueva etapa
del imperialismo), tiene como contraparte a la democracia. Nosotros deci-
mos, en los recientes pasados aproximadamente 200 años al servicio de la clase
en el poder: la capitalista, hoy en su etapa imperial.
La democracia así entendida representa intereses particulares en detri-
mento de los forjadores de la riqueza social, los trabajadores manuales. Sólo les
interesa la acumulación desmedida o salvaje del capital, ahora a nivel global (ya
no a escala nacional) al igual que en la época clásica liberal.
Ya no se trata del empobrecimiento de una clase: el proletariado, o las
pequeñas burguesías, las burguesías nacionales, hasta su extinción y/o conver-
tidas en administradores de los nuevos ricos o de esa clase poderosa a
nivel global.
Por otro lado, la concepción de lo que conocemos por democra-
cia, además, tenemos que unirla indisolublemente con el concepto Estado
y poder.
Así se dice que, siendo que el Estado es una ficción jurídica, ella
se asienta sobre el concepto de nación, que son el conjunto de una sociedad
organizada, unidos por una serie de vínculos comunes y que para gobernar, este
soberano –el conjunto de esta sociedad– “delega” en algunas personas para
que puedan gobernar en su nombre. Nació así, desde los albores del liberalismo,
la democracia representativa4, en oposición a la democracia directa y/o partici-
pativa, concebida en las sociedades más antiguas de occidente.

fuerzas del mercado se cuentan muchas de las cosas más importantes de la vida humana, ejemplo
los valores morales, hasta las relaciones familiares y los logros sociales y estéticos e intelectuales.
Sin embargo, el fundamentalismo del mercado no ceja en su empeño de extender su dominio a
estos campos, en forma de imperialismo ideológico. Según el fundamentalismo del mercado, todas
las actividades oscilan y las interacciones humanas deben considerarse relaciones transaccionales y
contractuales y valorarse en función de un único y común denominador, el dinero. Las actividades
deben ser reguladas, en la medida de lo posible, por nada más intrusivo que la invisible mano de la
competencia para maximizar los beneficios. Las incursiones de la ideología del mercado en campos
muy distintos de los negocios y la economía tienen efectos sociales destructivos y desmoralizado-
res. Pero el fundamentalismo del mercado es tan poderoso hoy que cualquier fuerza política
que ose resistirse es motejada de sentimental, ilógica e ingenua”. ¡No se le moteja, se le persigue, se
le encarcela, se le desaparece, se le liquida Sr. Soros!
4
Sólo hay que recordar que ya para 1791 los Principios de la Revolución francesa habían sido aban-
donados. Nosotros decíamos: “ya en 1791 el pueblo francés no goza ni de libertades democráticas
ni del derecho al voto universal. Por el contrario, el mecanismo de elección de representantes fue
restringido a los burgueses o propietarios ricos, que de esa manera, pasan a monopolizar buena par-
te de la decisión y, además, los cargos del Estado. El “voto censatario”, tal como se ha dado en
llamar es una institución política que responderá específicamente a los intereses de la burguesía para
mantener el control del Estado frente al pueblo mayoritario. Este sistema se complementa con la teo-
ría de la representación nacional ardorosamente defendida por Sieyés. El mismo, poco tiempo antes
hacía loas a todo el Tercer Estado y de ello resulta que <<los electores no votan como ciudada-
nos que ejercen un derecho individual en su propio nombre, sino como funcionarios llamados por
la nación a elegir en nombre de ella y por su cuenta>>.” Véase: SILVA SERNAQUE, S. Alfonso.
 S. ALFONSO SILVA SERNAQUÉ 183

La democracia representativa, históricamente, ha sufrido mutaciones, la

más reciente ha sido expresada a través de los partidos políticos. Pero, los repre-
sentantes, una vez elegidos en elecciones, donde participa el “soberano”
mediante procesos electorales periódicos, con el voto5, el representante elegi-
do, no rinde cuentas de sus actos a sus mandantes, en tanto se sostiene que no es
en propiedad un mandatario o un representante de la comunidad que lo eligió,
sino de todo el país y del Estado, por tanto no tiene obligación ninguna de rendir
cuentas a sus electores. La razón, los órganos institucionales del Estado tienen
sus mecanismos de control ético, que de encontrarlos en violación de sus
funciones se encargarán de investigarlo y procesarlo. La realidad nos demuestra
que estos órganos de control institucional, nunca o muy pocas veces ha funcio-
nado, por eso el descrédito de esta forma de democracia y la deslegitimación de
los gobiernos neoliberales.
Hasta aquí lo primero que podemos constatar es que, la clase en el po-
der, se ha dotado de todo un arsenal teórico, para sustentar su democracia a
partir de las instituciones del Estado democrático del capitalismo, imperial,
neoliberal, ahora a nivel global.6 Así la democracia representativa ha servido
a sus intereses, no a los sectores más pobres o desclasados, sino a la élite o cla-
se dirigente –los administradores del aparato estatal– y, a la burguesía, los
verdaderos patronos de senadores y representantes de las democracias parlamen-
tarias de nuestros tiempos.
Es preciso dejar sentado que, en esta etapa histórica neoliberal, la eco-
nomía y las finanzas del modo de producción cuestiona toda la parafernalia
teórica política de la modernidad como el concepto nación, soberanía, regu-
lación de la economía por el estado, subsidios a la producción nacional, barreras
arancelarias, etc., porque aplicarlas en nuestros tiempos constituyen camisas de

Control Social, Neoliberalismo y Derecho Penal, Fondo Editorial de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, Perú, 2002, p. 62-63
5
Núñez, Rafael. En su artículo periodístico: EL VALOR DEL VOTO. Se pregunta: ¿Cuánto cuesta
un voto? Y se responde “En una democracia realmente existente, el valor del voto es inconmensura-
ble, pero sobre todo, respetable. Relieva la dimensión cualitativa del sufragio, reflejo del avance (o
retroceso) del sistema en relación con el logro de su promesa libertaria. Un voto al que se le asigna
un precio se le está añadiendo un componente extraño a su esencia mediante un procedimiento
ajeno, determinado por el mercado y que cambia la naturaleza del sufragio por una condición degra-
dante y subordinada a lo pecuniario. Eso es posible si –y solamente si-- la noción de intercambio
prevalece sobre todos los aspectos de la actividad política y termina por supeditarla al mercado, que
reduce al ciudadano a la condición de cliente, para hacerlo funcional a la nueva espiritualidad. El
consumismo “legitima” esa brutal involución.” En www.clavedigital.com, Jueves, 1 de noviembre
de 2007. Las elecciones en occidente son así un mero ejercicio del mercado, sólo véase los mi-
les de millones de dólares en las campañas electorales. Los medios mediáticos se han preocupado
porque la reciente electa Presidenta argentina CFK, no gastó ingentes cantidades de dinero en los
medios de comunicación masivas, pese a ello, el buen gobierno del actual Presidente, fue la mejor
propaganda para su campaña electoral: ¡el triunfo fue arrollador! Esa es una enseñanza que se debe
seguir en A.L.
6
Véase: Amin, Samir. (CLACSO), Capitalismo, imperialismo y mundialización, donde estudia
el fenómeno porqué gran número de académicos en ciencias sociales han abandonado el concepto
imperialismo al estudiar el desarrollo del capitalismo. Del mismo autor: El capitalismo en la era de
la globalización, Editorial PAIDOS, Argentina, 3ra. Edición, 1999.
184 DEMOCRACIA EN LA ERA NEOLIBERAL.
REFLEXIONES MULTIDISCIPLINARIAS

fuerza para la acumulación salvaje de capital a nivel global pero, las defienden
en sus fronteras, y con sus productos subvencionados penetran a nuestros
mercados liquidan nuestra, ya endémica, industria nacional, con los TLC, es el
doble discurso, de “perseguir y combatir” los nacionalismos en el plano
económico con el discurso de la “sana competencia del mercado”; en el pla-
no político a los gobiernos que se atreven a distanciarse de los dictados del
imperio los llaman gobiernos “populistas” o autoritarios, como si la burguesía y
el imperialismo no lo fueran, por definición.
La realidad ha sido que, la clase que advino al poder luego de la re-
volución norteamericana y francesa, concibieron el concepto de democracia
liberal, a partir de los valores y los principios de Libertad e Igualdad, que se
asentaron como paradigmas de la modernidad, pero aquellos valores sirvieron
para consolidar los objetivos, inicialmente, nacionales –como territorio–
en el plano económico-financiero; y, en la actualidad a nivel a global, de la cla-
se emergente, en ese proceso histórico, hoy consolidada y triunfante a nivel
global: la capitalista.
En esa dirección la gobernabilidad es una relación política entre gober-
nantes y gobernados "o soberano-súbdito7, o Estado-ciudadanos, una relación
entre superior e inferior, salvo en una concepción democrática radical donde
gobernantes y gobernados se identifican por lo menos idealmente en una sola
persona y el gobierno se resuelve en el autogobierno8.”

7
La monarquía sobreviviente se resiste a abandonar el escenario de la historia y como un dinosau-
rio prehistórico ha mutado su discurso y hoy se presenta como defensora de los procesos democráti-
cos, pero siguen pensando y actuando como que todos somos sus súbditos –a nivel internacional y
nacional– y se creen con derecho a mandarnos callar, aun cuando se trate de Jefes de Estado
legitimados por elecciones democráticas. Nos referimos al último acontecimiento en la que el
Monarca español mandó a que se calle el Presidente Latinoamericano Hugo Chávez, cuando estaba
ejerciendo el Derecho Fundamental a la Libertad de Expresión, en la reciente Cumbre Iberoameri-
cana realizada en Chile, noviembre del 2007.
En América del Sur, el exabrupto del monarca español, no se le puede permitir. Independientemente
de que estemos de acuerdo o no con el Presidente Hugo Chávez, tenemos que defender la dig-
nidad de nuestras naciones, el Presidente de un País nos personifica, si nos remitimos a la teoría de
la representación en el contrato de la modernidad, por eso y más, tenemos que estar con la posición
del Presidente de la Nación Bolivariana. Citando al mismo Presidente de Venezuela Hugo Chávez
sólo “hay que recordarle al rey de España que aquí somos libres (…) Parece que en ese segundo de
desespero se le olvidó al rey eso de que nosotros no somos sus súbditos, si es que él nos ve todavía
como súbditos (…) hace 500 años, desde Madrid imperial salió la orden: ¡Que se callen! – a los
indígenas originarios “y los callaron” pero “cuando les cortaron la garganta (…) Sólo así los calla-
ron. Los descuartizaron, los picaron en pedazos y colocaron sus cabezas en estacas a la entrada de
los pueblos por los caminos. ¡Ese fue el imperio español aquí! En BBC Mundo:
http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_7093000/7093722.stm del 11 de noviembre
del 2007.
Sobre el mismo tema COLÓN PRATS, Ramón Edwin, abogado puertorriqueño, dice, en un artículo
inédito, de próxima publicación: “El monarca pertenece a esa raza de vividores en vía de extinción,
que por su comodidad, vagancia y falta de vergüenza, por muchos siglos han proclamado estar
ungidos por la gracia divina para perpetuarse en el poder consumiendo lo que los demás producen
sin dar nada a cambio.”
8
Bobbio, Norberto, Estado, Gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política, Fondo
de Cultura Económica, Breviarios.487. México, octava reimpresión 2001, p. 82.
 S. ALFONSO SILVA SERNAQUÉ 185

Las relaciones de los ciudadanos o del pueblo con el Estado, desde Pla-
tón se han visto y estudiado desde la perspectiva del gobernante, en donde el
pueblo o los ciudadanos son relegados a ser sujeto pasivos. Este modelo de
relación de poder o de gobernabilidad, es lo que la democracia liberal represen-
tativa hizo suya desde el siglo XVIII hasta nuestros días, perfeccionadas en el
siglo XX con el advenimiento de los partidos políticos, como instrumentos insti-
tucionalizados de poder con los gobernantes de turno y el Estado.
Resumidamente, podemos afirmar, que lo que hemos conocido y
conocemos como democracia liberal, ha sido una de naturaleza representativa
monárquica9 o republicana, en el sentido antes expuesto.10
Es necesario enfatizar que en occidente en los últimos, aproximada-
mente, 200 años, las ideas políticas y filosóficas que se han aplicado fueron las
del Conde de Montesquieu y no las del ginebrino Rousseau.11
El autor del Contrato Social, fue un creyente del poder de los ciudada-
nos en las decisiones políticas del Estado o de la voluntad general de los
pueblos, esas ideas políticas, bien temprano, luego de la revolución francesa
fueron dejados de lado por la burguesía cuando monopolizó todo el poder políti-
co y económico a su favor, se deshizo de las alianzas con el pueblo, que fueron
los que se jugaron la vida en ese proceso libertario. La burguesía traicionó sus
acuerdos y, sus teóricos nos vendieron el concepto de libertad maquillada: la
libertad económica; y, la igualdad, igualmente, maquillada, como la igual-
dad jurídica.
Ese ha sido, más o menos, el derrotero de estos valores de la llamada
sociedad democrática. Veamos ahora, aquella democracia liberal, en nues-
tros tiempos.

II.

El neoliberalismo, ha recogido las viejas teorías políticas y las reelabo-

ró para aplicarla a nuestro tiempo a escala internacional, se “oficializó” desde
los 80 al 200012, se conoce a este período, también, como la era de la globaliza-
ción del sistema capitalista13 a nivel imperial.

9
Véase cita 6 de este trabajo.
10
En los albores del capitalismo, “…la idea mercantilista fue el reconocimiento de la necesidad de
una nueva disciplina, un código de conducta económico que traería la prosperidad, en lugar de la
miseria, el trabajo en vez de la indolencia… Lo nuevo en su visión es el franco utilitarismo, su acep-
tación de la idea de la abundancia como ideal social en sí mismo. Esto se ve, sobre todo en su actitud
hacia el pobre. No creo exagerado decir que miran a los sin empleo como criminales sociales;
disminuyen la riqueza posible de alcanzar. Este es el espíritu de la ley isabelina de beneficencia; lo
evidencian las medidas represivas que en contra de ellos aconsejaba Laffermas.” LASKI, H.J., El
liberalismo europeo, Fondo de Cultura Económica, Breviarios, 81, México, undécima reimpresión,
1989, p. 53.
11
Silva Sernaqué, S. Alfonso. Ob. Cit., p. 200 y ss.
12
Aunque tiene sus antecedentes en las economías asiáticas –mundialmente conocidas como los ti-
gres asiáticos– con dictadores como Sukarno y en América del Sur en Chile con la dictadura de
Pinochet desde 1973, y en Perú con la dictadura cívico militar de Fujimori, que fueron eco-
186 DEMOCRACIA EN LA ERA NEOLIBERAL.
REFLEXIONES MULTIDISCIPLINARIAS

El modelo de gobernabilidad que ha prevalecido ha sido el de la demo-

cracia representativa, según expuesto.
Esta relación del neoliberalismo y la democracia, han sido estudia-
das muy abundantemente en los últimos 20 años, veamos:

La relación entre neoliberalismo y democracia es uno de los temas que

más atención ha recibido en las ciencias sociales latinoamericanas en los
últimos diez años. Con contadas excepciones, el lector es generalmente enfren-
tado con dos enfoques básicos: mientras que algunos economistas enfatizan el
impacto sectorial regresivo de la aplicación vernácula de políticas económicas
de mercado, politólogos y sociólogos tienden a atribuir al neoliberalismo un
efecto negativo sobre la consolidación democrática en América Latina,
sea en términos de consideraciones institucionales o en términos de socie-
dad civil.14

La aplicación del modelo a escala global, con detalle lo explicamos

en un trabajo anterior.15 Para esta trabajo, sólo nos basta decir, que dicho
fenómeno no es esencialmente económico, sino político y, fundamentalmen-
te, ideológico.

nomías de ensayo (y que aun perduran) de los Chicago boys, discípulos del profesor Friedman,
uno de los padres, sino el padre de este modelo de economía de mercado. Sin perder de vista como
dice JESÚS ALBARRACÍN et al que el “objetivo de la ofensiva neoliberal, no es ...el mercado,
sino la economía del mercado, esto es el capitalismo... En la actualidad, desde el punto de vista
ideológico, cuando se habla del mercado se está hablando, también, de propiedad privada, de mer-
cado de trabajo, etc., es decir, en general, se está haciendo ideología capitalista. De hecho, uno de
los mensajes del neoliberalismo es que un verdadero mercado libre no puede funcionar sin la
existencia de empresarios privados, esto es, que mercado y economía de mercado es lo mismo.”
págs. 25-26. Citado por SILVA SERNAQUE, S. Alfonso, Ob. cit. p. 54. La variante es, que ahora se
sabe que los empresarios privados, en EE.UU., son amigos del Presidente y están gobernando con él.
¿De qué democracia estamos hablando? Véase. MICHAEL MOORE, Estúpidos hombres blancos,
Ediciones B, grupo Z, Buenos Aires, septiembre del 2003, págs. 23-50. Del mismo autor, el docu-
mental Fahrenheit 9/11, estrenada en el verano del 2004 en los EE.UU.; podemos estar a favor o en
contra de este autor, sus textos verificados por la imagen, ponen a los investigadores clásicos, en una
desventaja: la objetividad de la imagen, difícil de refutar.
13
Camino, Vicente, dirá sobre el concepto de globalización: “Existiría un amplio abanico de
conceptualizaciones y que irían desde aquellas que contemplan la globalización como un fenómeno
de internacionalización económica (en el sentido de continuidad de un fenómeno existente). Esta-
ríamos hablando de una globalización de los mercados.” Después de explicar la visión de Ohmae,
cuyo concepto de globalización nos llevaría a la desaparición del estado-nación, la teoría de Alain
Touraine, quien plantea una diferencia en mundialización y globalización, Adda, quien señala la
importancia “del fenómeno de la globalización reside no tanto en que pueda suponer el triunfo
universal del capitalismo como en que pueda suponer la emergencia de un mercado mundial au-
torregulado. La globalización supone una profunda inflexión en las relaciones de fuerza entre
los mercados y los estados, entre las leyes de la acumulación del capital y las leyes de nuestras
sociedades.” (Énfasis nuestro) en su trabajo inédito Globalización, Facultad de Derecho de la
Universidad del País Vasco, San Sebastián 2000, p.9 y 10.
14
Gordón, Jorge P. (Universidad de Pittsburg), Neoliberalismo y democracia en América Lati-
na: descentralización, ¿el eslabón perdido?, en E.I.A. L. (Estudios Interdisciplinarios de América
Latina y el Caribe) Tel Aviv, University: DEMOCRACIA Y NEOLIBERALISMO, Volumen 13,
Núm. 1, enero, junio del 2002.
15
Véase del mismo autor Control Social, neoliberalismo y derechos penal, Ob. Cit.
 S. ALFONSO SILVA SERNAQUÉ 187

Brevemente expongamos como se materializa lo expuesto en la ciencia

del derecho y las ciencias penales, en particular.
En occidente, hoy por hoy se está aplicando en ese campo, teóricamen-
te, por ejemplo, un derecho penal no garantista, ni mínimo, sino un derecho
penal y procesal penal, penitenciario autoritario, sin garantías, o lo que es,
lo mismo, un derecho democrático autoritario, que ya es característicos o propio
de las sociedades demo liberales, con sus respectivos modelos de Estado y de
gobierno o democracia autoritaria, con características como lo exigían los
fisiócratas de la primera etapa del capitalismo o sea con un Estado capaz de ga-
rantizar la acumulación salvaje de riqueza o del capital, mediante un gobierno
fuerte, cuya fuerza esté subordinada a la defensa de la propiedad, exigiendo, por
otro lado, que el Estado no debería tener más que una función: la represiva.
En América Latina este modelo se ha aplicado, con nefastas conse-
cuencias para sus poblaciones nacionales en países como Uruguay, Argentina,
Brasil, Chile, Bolivia, México y Perú, entre otros.16
El modelo de democracia representativa con sus instituciones guber-
namentales, a partir de entonces, sufrieron radicales cambios acordes con el nue-
vo modelo de gobierno empresarial.
En ese período se pusieron en práctica el modelo neoliberal, cuyas ba-
ses teóricas tienen en Friedrich August Hayek17 como a uno de sus maestros
fundadores. A escala global el modelo clásico de democracia, sufrió cam-
bios cualitativos sustanciales: pérdida o restricción, hasta la desaparición, de las
libertades, derechos y garantías constitucionales, como han ocurrido, en el
campo penal, ya expuesto supra.
Los ideólogos del neoliberalismo, sustentaron así la alternativa al viejo
modelo de gobierno burocrático (del Estado Benefactor o de Providencia) por
uno “de corte empresarial”: un gobierno activo y de eficacia en lugar de un
gobierno burocrático.18,19

16
Hobbes, Thomas, Leviatán, o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil,
Undécima reimpresión de la segunda edición en español (1980), Editorial Fondo de Cultura Econó-
mica, México, 2001, p. 141, en esa dirección ideológica-política, tenemos que estudiar, por
ejemplo, el Patriot Act norteamericano, luego del nefasto acto terrorista del 11 de septiembre
del 2001.
17
Friedrich August Von Hayek, nació el 8 de mayo de 1899 en Viena; y, murió el 23
de marzo de 1992 en Freiburg, filósofo y brillante economista, fue un ardoroso defensor del libera-
lismo en oposición del socialismo y del colectivismo del siglo XX, por los que los neoliberales lo
consideran uno de los maestros fundadores de este nuevo modelo, que hoy se aplica a nivel global.
18
Osborne, David y Gaeber, Ted, en La Reinvención del Gobierno, escribieron: “Los
mercados son a la actividad económica y social lo que los ordenadores –computadoras– son a la
información: utilizando los precios como el principal mecanismo, envían y reciben señales casi de
un modo instantáneo, procesando millones de entradas eficazmente y permitiendo a millones de per-
sonas tomar decisiones por sí mismos” Editorial Paidos, Barcelona, Buenos Aires, México, 1994,
p. 389.
19
El concepto eficacia, no es un concepto de Derecho; ha sido incorporado al Derecho por la Eco-
nomía. Veamos. CARMEN HERRERO dice: “Los economistas tenemos la <<costumbre>> de
valorar las decisiones de política económica tomando en consideración algunos elementos que tie-
nen que ver con la eficiencia, o funcionamiento óptimo del sistema. Y entendemos tal eficiencia en
188 DEMOCRACIA EN LA ERA NEOLIBERAL.
REFLEXIONES MULTIDISCIPLINARIAS

Este modelo de Estado, Hobbes lo llamaba Estado por adquisición, en

oposición al otro modelo de sometimiento, por acuerdo entre sí, para someterse
a un hombre o asamblea de hombres voluntariamente20, en la confianza de ser
protegidos por ellos contra todos los demás, él lo llamaba Estado político o
Estado por Institución.21
Soy de opinión que este modelo vertical, autoritario, dictatorial, presi-
dencialista, representativo y en el lenguaje de nuestros tiempos, fuerte, es el que
se está aplicando en la era neoliberal.
Ayer como hoy, su “religión” a sido la acumulación desmedida
e irracional de la riqueza o del capital, sin importar para nada los costos colate-
rales de desempleo, mortalidad infantil, desnutrición, educación deficiente, falta
de vivienda, insalubridad colectiva, destrucción de los aparatos productivos
nacionales, la eliminación de barreras arancelarias nacionales para dar entrada al
capital financiero golondrino internacional en cada uno de nuestros países,
el incremento incesante de los intereses leoninos en los préstamos internaciona-
les de la deuda externa por los organismo o buques insignias del neoliberalismo
el FMI y el BM, entre otros, que en la década de los 70 y 80, otorgaron prés-
tamos que no se dirigieron a los más pobres de nuestros países, sino a la
corrupción de las élites o clases sociales gobernantes, agravando sin precedentes
los niveles de pobreza de cada una de nuestras poblaciones latinoamericanas, al
exigírsenos el pago de la deuda externa, sin importar los daños colaterales
a nuestras poblaciones más pobres y beneficiando con nuestra pobreza extrema
y desempleo galopante, a los países más ricos del norte.22

dos aspectos distintos: a) eficiencia económica (nos preocupa que el sistema no desaproveche
oportunidades), y b) eficiencia informacional (nos preocupa que las decisiones políticas puedan ser
puestas en práctica a bajo coste).
Aparte de los dos elementos de eficiencia mencionados, es claro que hay otros dos elementos
importantes que considerar a la hora de valorar las decisiones gubernamentales: c) Respeto a las li-
bertades individuales, y d) Justicia (o equidad).
La defensa a ultranza de la libertad individual subyace a las bases filosóficas del liberalismo
económico. En este sentido, el liberalismo considera que el respeto a las libertades individuales es
tal vez el más importante entre los valores mencionados, y el primero que hay que garantizar. La
idea fundamental que defienden los liberales descansa en suponer que nadie conoce mejor que el
propio individuo qué es lo bueno para sí mismo, y por tanto, la única misión del Gobierno consiste
en la defensa de los derechos individuales, sin realizar ningún tipo de intervención en la activi-
dad económica.” en “Racionalidad individual-irracionalidad social”, Revista de Filosofía DOXA,
Núm 13, Departamento de Filosofía del Derecho Universidad de Alicante, España, 1993, p. 49-67.
El modelo económico de expansión del mercado a escala global, exigía a su vez una reforma a
nivel institucional estatal, se había iniciado la era del neoliberalismo.
20
He aquí en Hobbes el origen teórico más elocuente de lo que conocemos como de-
mocracia representativa.
21
Hobbes, Thomas, Leviatán, o la materia, forma y poder de una República eclesiástica y civil,
Editorial Fondo de Cultura Económica, México, undécima reimpresión, 2001, p. 141.
22
Véase de Briceño Berru, José Enrique, Raíces de la pobreza, vicisitudes históricas. Ensayo
de interpretación de la realidad latinoamericana, Fondo Editorial de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, septiembre del 2006. Donde el autor hace una radiografía de la causa de la
pobreza en A. L., los abortos de democracia, la voracidad de las potencias europeas y norteameri-
canas ahora, las guerras, interferencias, invasiones, anexiones y dominio de los EE.UU. para
 S. ALFONSO SILVA SERNAQUÉ 189

De aquellas políticas –o arte de gobernar- han sido responsables direc-

tos los partidos políticos tradicionales en toda A. L., el descontento de nuestras
poblaciones latinoamericanas para con sus gobernantes, se ha expresado, recien-
temente, de distintos maneras exigiendo cambios cualitativos radicales. Los
medios escogidos han sido los procesos electorales en Brasil, Argentina, Chile,
Venezuela, Ecuador, Uruguay, Nicaragua, por ejemplo. Todos estos cam-
bios, demuestran cambios de dirección cualitativa en el arte de la gobernabilidad
y de abandono del modelo económico prevaleciente: el neoliberal.
Los partidos, jamás representaron los intereses de sus electores, ni de
sus poblaciones nacionales. Sino veamos alguna data.

En 1996, los países latinoamericanos, africanos y asiáticos endeudados debían

más de dos billones de dólares a Estados, bancos comerciales e instituciones
financieras multilaterales (en este orden de importancia), casi el doble que diez
años antes. Cerca del 50% de los pagos anuales que efectúan estos países son
exclusivamente intereses de la Deuda.
Los países latinoamericanos cumplen el criterio de Maastricht en general: Boli-
via 51%, Perú 45%, Chile 43%, Venezuela 41%, Argentina 38%, México 37%,
Costa Rica 34%, Uruguay 32%, Colombia 27%, Brasil 23% , Haití 21% y
Paraguay 20%. Latinoamérica, con un ratio DX/PBI de 37 % (1998) sale bien
comparado con el Este Asiático 40 %, sur del Asia 27 %, países Europeos
en desarrollo 36%, medio oriente 29% y Sub Sahara africana 68 %, sin embar-
go en los 80's Latinoamérica llegó a un ratio de 65 % por un fuerte
endeudamiento, alza de tazas de interés, deterioro de términos de intercambios
y devaluaciones,… Su evolución reciente muestra grandes fluctuaciones, ya
que su monto global era de 9.000 millones de dólares en 1992, pasó a 20.000
millones en 1993, disminuyó a 14.400 en 1994 y volvió a subir a
22.200 en 1995.23

Véase más adelante cómo esta deuda en el 2004 había subido en Amé-
rica Latina y el Caribe a 761,344 millones de dólares. ¡Los países pobres
haciéndose más pobres para enriquecer a una élite financiera internacional devo-
radora y devastadora de nuestras riquezas nacionales! ¡Esta es la democracia,
esta es la igualdad, esta es la libertad, que no queremos! De esta realidad son
responsables los partidos y dirigentes políticos tradicionales.

III.

En un trabajo anterior decíamos:

imponer el modelo de democracia a su medida bajo el signo de la doctrina Monroe y del Destino
Manifiesto, injerencia continua desde comienzo del s. XIX, pero acrecetádose a partir del s. XX en
los asuntos internos de las naciones latinoamericanas, financiando y apoyando a gobiernos tiránicos
y genocidas, recientemente el apoyo a los gobiernos de Colombia y Perú, como bastiones en Améri-
ca del Sur del neoliberalismo. Véase mi libro sobre Control Social, neoliberalismo y Derecho Penal,
Ob. Cit. p. 143 y ss.
23
http://www.monografias.com/trabajos6/ladeu/ladeu.shtml
190 DEMOCRACIA EN LA ERA NEOLIBERAL.
REFLEXIONES MULTIDISCIPLINARIAS

En las sociedades del llamado Tercer Mundo —Perú incluido— la economía de

mercado no ha resuelto los problemas centrales de las sociedades latinoameri-
canas pese a que existe un esfuerzo por modernizar el Estado a través de
gobiernos con concepción empresarial. Los gobierno de Argentina, con de la
Rúa, y el de Fujimori, antes de su desaforo por conducta inmoral en noviembre
del 2000, han sido una demostración de que los problemas sociales se han
agravado a extremos. Al advenimiento de la Presidencia de Néstor Kirchner
en el caso de la sociedad argentina más del 50% de la población estaba en los
niveles de pobreza24; en el caso de Perú, durante el gobierno del genocida
Fujimori fue superior al 65%, incluyendo 25% en extrema pobreza, con ingre-
sos inferiores a USA 1,10 diarios.

Aquí es oportuno volver citar al ex secretario general de las Nacio-

nes Unidas:

“La ética del mundo moderno ha subrayado la dignidad del individuo, la igual-
dad de los estados y la necesidad de respetar los principios universales de
justicia pero la realidad es muchas veces diferente... La globalización en buena
parte un fenómeno económico, no ha logrado llegar a todos los pueblos.
Muchos han sido excluidos, incapaces de obtener acceso a la prosperidad
que ofrece.”
Al mismo tiempo la economía de mercado [neoliberalismo], que es el motor de
este movimiento, está conduciendo por su propia lógica, a gran cantidad
de personas, tanto en países desarrollados como en vías de desarrollo, a una
pobreza y desesperación cada vez más profundas.25 [Énfasis Nuestro].

A lo anterior, agregamos, en Latinoamérica y el Caribe –227 millo-

nes– vive bajo la línea de la pobreza. De los cuales 177 millones- son niños y
adolescentes o jóvenes menores de 20 años. El número de indigentes llega a 100
millones, la mitad son mayores de 60 años y no percibe ingreso alguno.
A fines de la década pasada (fines del s. XX), 55 millones- sufría algún
grado de desnutrición; aguda en el 9 por ciento de los menores de 5 años y

24
En la Cumbre de presidentes iberoamericanos que se celebra en Chile en el mes de noviembre del
2007, Néstor Kirchner, informó que en Argentina esta tasa se redujo al 20 %, o sea una reducción
real de 30 % en cuatro años, la producción en el mismo período creció de manera sostenida en un
promedio de 8. 8% anual generando millones de empleos para los desocupados, lo que demuestra,
que si queremos, podemos enfrentar resueltamente los problemas sociales fundamentales de
nuestros pueblos.
25
Boutros Boutros-Ghali. “Vista larga a la matanza en los países pobres”. Diario El Nuevo
Día. San Juan, Puerto Rico, p. 56, martes 13 de febrero de 1996. Un ejemplo es Perú. Veamos: Se-
gún cifras oficiales hoy se conoce que “10.5 millones de peruanos (45%) viven bajo el límite de la
pobreza de US$ 1.75 (dólares) por día; pero, además, casi el 20% de la población (4.5 millones)
están condenados a extrema pobreza, es decir, que carecen de US$1.10 (dólares) al día para cubrir
una dieta mínima”, en SANTOS ALFONSO SILVA SERNAQUÉ, Control Social, Neoliberalismo
y Derecho Penal, Editorial Barco de Papel, de la Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos,
Mayagüez, Puerto Rico, 2003, versión CD, p. 284.
 S. ALFONSO SILVA SERNAQUÉ 191

crónica en el 19.4 de los niños hasta esa edad (Estudios de la CEPAL y del Pro-
grama Mundial de Alimentos de la FAO).
Un dato de la desigualdad o inequidad en nuestro mundo globalizado
en occidente: el 20 por ciento más rico se queda con el 60 por ciento del ingre-
so total y el 20 por ciento más pobre con un 3 por ciento. Por otro lado, en
Estados Unidos el 20% más rico recibe el 51.65% del ingreso nacional, en Puer-
to Rico el 20% más rico recibe el 59.9%. El 20% más pobre en Estados Unidos
recibe el 3.4% mientras que en la Isla de Puerto Rico recibe el 1.7%.

"Al terminar el 2003 había en América Latina y el Caribe 20 millones de po-

bres más que en 1997 Repitiendo los cálculos de más arriba, se observa que la
pobreza creció a razón de 9,100 latinoamericanos por día, 380 por hora y de 6
por minuto." (José Luis Machinea, Secretario Ejecutivo de la Comisión Eco-
nómica para América Latina-CEPAL-, organismo de la ONU).

Lo que está sucediendo es que la concentración de capital, por las estra-

tegias globales de los neoliberales, se está ampliando la población marginada en
el mundo globalizado, incluida Europa con su modelo económico de predilec-
ción: la economía de mercado.26
Las políticas de “estabilización” dictadas por los organismos finan-
cieros como el FMI o el BM, dieron directivas a nuestros gobernantes para
“estabilizar” nuestras finanzas, con resultados nefastos para nuestros pue-
blos, estas instituciones diseñaron los requerimientos para los “prestamos”
internacionales a cada uno de nuestros países, agravando, en lugar de aliviar,
nuestras finanzas internacionales, así:

En el año 2004 la deuda total de América latina fue de 761,344 millones de dó-
lares, en el año 2005 fue de 656,129 millones de dólares y en el año 2006 fue
de 632,849 en cifras preliminares a junio de 2006.
A esta disminución ha contribuido también la iniciativa de adelantos del pa-
go de la deuda de los grandes países de ingresos medios: México, Brasil,

26
Caballero Harriet, Francisco. en Estado, Derecho y Globalización. En ANUARIO
DE FILOSFÍA DEL DERECHO, Tomo XVII, España, Boletín Oficial del Estado, Ministe-
rio de Justicia, Ministerio de Justicia, Nueva Época, 2000, p. 20, dice: “En definitiva y, solamen-
te puede hablarse de una única soberanía, entendida como poder superior, absoluta, ilimitada, a
imagen y semejanza al dios medieval que es la [economía] del mercado, especie de orden
¨supramundano¨, que determina el orden del mundo terrenal en el que el Estado cumple el papel
de “vigilante nocturno”. El resultado de todo esto, finalmente, es que, después de quinientos años,
¨el temor a la voluntad de Dios¨, se ha convertido en el temor a las consecuencias no deseadas de la
voluntad del mercado”. En suma en la era neoliberal hay una transmutación de conceptos y de valo-
res. El concepto soberanía rousseauniano, no existe nunca más, está vaciado de contenido. Igual
tenemos que decir con el concepto de separación de poderes, cuando ni el legislativo, ni el ejecutivo,
ni el judicial regulan las relaciones internas de sus sociedades, sino que están para obedecer el man-
dato de las burocracias-tecnocráticas de los organismos internacionales que son el instrumento de
gobierno de las grandes transnacionales. No entender esta realidad, es como estar ciegos en el reino
de la “nueva ilustración”. No podemos seguir cabalgando con el mismo caballo, urge, modificar
nuestra manera de ver el mundo actual (Énfasis nuestro).
192 DEMOCRACIA EN LA ERA NEOLIBERAL.
REFLEXIONES MULTIDISCIPLINARIAS

Argentina como una forma de lograr mayor autonomía de los organismos inter-
nacionales en sus decisiones económica –financieras.
Los adelantos de pagos de la deuda externa se han hecho sea pensando en
lograr la sostenibilidad fiscal y los niveles de déficit recomendados, [así] como
por una mayor autonomía han sido hechos sin considerar lo deuda social.27
Sin embargo la rebaja más significativa de la deuda total en esos tres años se da
por las operaciones realizadas por Argentina en el año 2005 y en Brasil en los
años 2004 y 2005.28

No obstante el peso de la deuda pública, hoy, por hoy, sigue siendo

muy pesada para nuestros pueblos, sino veamos:

El peso de la deuda Pública es en: Nicaragua 85.8%, Bolivia 72.1%, Argentina

68.6% Uruguay 62.8%, Panamá 62.2%, Brasil 49.9%, Honduras 48.7, Colom-
bia 45.2%, El Salvador 40.6%, Haití 39.5%, Ecuador 35.1%, Perú 34.1%.29
Junto a todo este panorama las transferencias netas de recursos al exterior
siguen siendo negativas para toda América Latina desde el año 2001. En el
2004 llegaron a ser -67,076 millones de dólares; en el año 2005 llegaron a la
suma de -76,987, millones de dólares; y, en el año 2006 ascendieron a -102,367
millones de dólares. Los países con transferencias de recursos negativas más
altas son: Venezuela, Chile, Brasil, Argentina, México y Perú.

En diciembre del 2005, reproducimos las palabras del Canciller cubano

en la ONU, Felipe Pérez Roque ante el quinquagécimo periodo ordinario de se-
siones de la Asamblea General realizada en New York el 24 de septiembre del
2004, allí dijo:

Somos los países subdesarrollados los que financiamos el derroche y la opulen-

cia de los países desarrollados. Mientras en el 2003 ellos nos dieron como
Ayuda Oficial al Desarrollo 68,400 millones de dólares, nosotros les entrega-
mos como pago por la deuda 436,000 mil millones. ¿Quién ayuda a quién?

En la misma dirección el sacerdote dominico Frei Brito, a quien no se

le puede acusar de comunista, dirige el Programa Hambre Cero del Gobierno
brasileño de Lula, el cual ya presenta índices positivos, nos dijo:

Cada 24 horas hay cien mil personas en la tierra que mueren de hambre, de las
que TREINTA MIL SON NIÑOS CON MENOS DE CINCO AÑOS DE
EDAD. O sea, son ocho millones de niños por año que fallecen por este fla-
gelo.30 Son diez torres gemelas de Nueva Cork llenas de niños que mueren

27
Es aquélla expuesta precedentemente en este escrito.
28
http://www.latindadd.org/modules/content/index.php?id=2
29
Ibid.
30
BBCMundo.com: “Cada cinco segundos una persona se muere de hambre. El 16 % de la pobla-
ción mundial padece de hambre. Seis millones de niños se mueren de hambre anualmente antes
de cumplir los cinco años. 842 millones de personas no tienen que comer, una cantidad mayor que la
combinación de las poblaciones de EE.UU., Canadá, Europa y Japón. El hambre y la desnutrición
 S. ALFONSO SILVA SERNAQUÉ 193

diariamente y frente a esto no hay ninguna protesta, ninguna indignación. La

única respuesta que encontré es cínica, porque el hambre hace distinción de
clase, los demás factores no. Las cifras de la FAO son contundentes: de cada
seis millones de habitantes de la tierra, 1.1. Mil millones de personas
pasan hambre.31

Sin agotar, el tema de desprotección a la niñez, veamos la data en

cuanto al trabajo infantil: La española Carmen Moreno, especialista regional
en trabajo infantil, ha revelado que:

(…) en América Latina y el Caribe más de 20 millones de niños están obliga-

dos a trabajar, sobre todo en actividades de comercio informal, agricultura y
en labores domesticas.32
La Organización internacional del trabajo (OIT) señala que para el año 2002 a
nivel mundial trabajaban alrededor de 352 millones de niños. De éstos, 246 mi-
llones participando en formas de trabajo infantil que deben erradicarse por ser
altamente peligrosas o entrañar explotación; 187 millones de estos menores
tienen entre 5 y 14 años de edad. Por otro lado, 180 millones de niños ejercen
las peores formas de trabajo infantil, y al menos 8 millones realizan actividades
de prostitución o trabajo forzoso, incluyendo en esta última cifra aquellos que,
sin ser trabajadores en sentido estricto, participan en conflictos armados.
Un niño o niña o un adolescente trabajando constituyen un síntoma social;
hablan no sólo del presente de la comunidad a la que pertenecen, sino también
de su porvenir. El porqué un menor trabaja esta indisolublemente ligado a la si-
tuación de la pobreza. En cualquier país donde se da el fenómeno, siempre hay
que entender el mismo en la lógica de ‘ayuda’ al presupuesto familiar. En las
áreas urbanas, según estimaciones de la OIT igualmente, su trabajo puede apor-
tar entre 20 y 25 % del ingreso del hogar al que pertenece. Y en áreas rurales,
donde su trabajo no se traduce monetariamente en forma directa, la ayuda
es inestimable porque sin ella –tanto en las faenas agrícolas, como en el ámbito
domestico– no se podrían sostener las familias.
Por lo tanto el trabajo infantil llena una acuciante necesidad; eliminarlo signifi-
ca privar a una enorme cantidad de población adulta de una ayuda que, de
no tenerla, se vería sumida irremediablemente en la indigencia total. Por lo
que estamos ante un complejo circulo vicioso: poblaciones pobres –familias-
padres con pesadas cargas familiares-, niños que deben trabajar- niños que no
acceden a la educación formal-futuros adultos sin capacitación-familias pobres-
poblaciones pobres. Circulo muy difícil de romper. ¿Por donde empezar?33

matan a mas personas que la combinación de muertes por SIDA, malaria y tuberculosis.” Fuente:
Programa Mundial de Alimentos de la ONU. En el articulo “Lula lidera lucha contra el ham-
bre”, publicado el 20 de septiembre del 2004. véase: http://newsvote.bbc.co.uk/
mpapps/pagetools/print/news.bbc.co.uk/hi/spanish/internacional
31
Arellano Ortiz, Fernando (CRONICON). Entrevista a FREI BETTO, “El hambre hay
que convertirlo en asunto político.” En, Argenpress.info: http://www.argenpress.
info/notaprint.asp?num=014783.
32
http//www.argenpress.info/notaprint.asp?num=010663. 4/26/2004.
33
Colussi, Marcelo, en ‘Pobreza para el futuro’. Véase: http://www.argenpress.
info/notaprint.asp?num=010663. 4-26-2004
194 DEMOCRACIA EN LA ERA NEOLIBERAL.
REFLEXIONES MULTIDISCIPLINARIAS

Una investigación realizada por la OIT revela que el 48 % de los niños trabaja-
dores domésticos en la Capital del Perú trabajan sin recibir salarios. La
explotación es más grave en la ciudad del Cuzco, donde la cifra se eleva al 63
%, mientras en Cajamarca, en el norte, es del 35 %, destaca el estudio de la
OIT, llamado: Invisible y sin derechos: Aproximación al perfil del trabajo
infantil doméstico en el Perú. La mayoría de estos menores son mujeres y reci-
ben apenas una propina o pago esporádico, a veces sólo casa y comida. Su
jornada supera las 9 horas, en el Cuzco las 14 horas. La casi totalidad de
empleadores no les concede seguridad social, no gozan de descanso semanal ni
de vacaciones.
Todo lo anterior, ha llevado a la OIT a hacer recomendaciones de erradicación
del trabajo infantil, políticas que deben ser implementadas por cada uno de los
países miembros, Perú, en este caso; y, desarrollar estrategias para garantizar
los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Se puede resumir que la pobreza no permite el desarrollo integral y

con ella no puede haber mejoramiento en la calidad de vida. La educación, que
nos conduciría a la formación del capital humano, es la clave para superar la po-
breza, los sectores pobres son justamente los que menos acceso tiene a esas
posibilidades. Donde con mayor elocuencia se ve el fenómeno es en la ni-
ñez pobre. Urge de los gobiernos implementar políticas públicas, que posibiliten
el acceso de este sector de manera mayoritaria, a una educación y de calidad
auténtica si queremos, un futuro mejor.34
¿Estas consecuencias de la democracia neoliberal de nuestros tiem-
pos es la que queremos para nuestros países, naciones, sociedades, poblaciones,
etnias, comunidades nativas, indígenas, latinoamericanas?
La respuesta, tiene que ser al unísono: ¡NO!
Ahora corren nuevos vientos por América Latina, tenemos gobiernos
progresistas y revolucionarios. Sobre el gobierno de Venezuela cuyo Presidente
constitucional es Hugo Chávez, por ejemplo, un organismo internacional que no
se le puede imputar el calificativo de pro-chavista, ha escrito:

El Centro de Investigaciones políticas y económicas de Washington DC repor-

tó en un informe de julio del 2007 que: …la economía venezolana tiene un
crecimiento sostenido a partir de la recesión del 2003, aumentando en un 10.3
por ciento en el 2006… El gasto del gobierno central ha aumentado de un 21 %
del producto bruto nacional en 1998 a un 30 % en el 2006. El gasto en progra-
mas sociales ha aumentado de un 8.2 % a un 20 % durante ese mismo periodo.
El nivel de pobreza a base del ingreso ha disminuido de un 55 % en el 2003
a un 30.4 % en el 2006.35

34
Silva Sernaqué, S. Alfonso, Derechos Humanos de los Niños y Adolescentes y la Legis-
lación Internacional. Reflexiones entre el discurso de legalidad y la realidad, Fondo Editorial de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima Perú, diciembre del 2005, p. 78 y ss.
35
Semanario CLARIDAD, Puerto Rico, del 25 al 31 de octubre del 2007, p. 12.
 S. ALFONSO SILVA SERNAQUÉ 195

Urge que consolidemos un nuevo modelo político, alterno a la de-

mocracia representativa, cuyo fundamento valorativo tenga que ser una con
Libertad e Igualdad de nuevo tipo, que atienda primero, la deuda social: mayor
vivienda, salud pública36, disminución de las tasas de mortalidad infantil, tra-
bajo, producción nacional –crecimiento sostenido– que satisfaga el mercado
nacional, educación de calidad en todos los niveles, administrar mejor nuestros
recursos naturales, recuperar las riquezas entregadas a la empresa privada
(nacionales y extranjeras), recuperar las empresas estratégicas en la defen-
sa nacional, renegociar los llamados contratos de “estabilidad jurídica” con los
inversores nacionales y extranjeros, atraer socios para que inviertan en
nuestros países, y no transnacionales que se lleven nuestras riquezas y nos de-
jen sólo escombros, hambre, desocupación y miseria. Las relaciones en-
tre países, se deben privilegiar con los de nuestra región al Sur del Río Grande,
con aquellos con quienes respeten nuestras soberanías, nos traten como socios y
no como países subalternos o inferiores, tenemos que renegociar las llamadas
“ayudas” para la defensa del sistema, los derechos humanos y las “inversiones.”
Tenemos que ser capaces de hacer un esfuerzo autocrítico como
pueblos para redirigir nuestros de actos de gobernabilidad y de relaciones
exteriores, primero con nuestra región y después con el resto del mundo o sea
primero con nuestras naciones.
Los pueblos que son sabios haciendo uso del ejercicio democrático del
sistema están eligiendo a una nueva generación de mandatarios que han tomado
conciencia de su responsabilidad histórica: con sus pueblos, con su nación, con
su Patria, con su región, primero.
La prioridad de sus políticas de gobernabilidad tiene que ser para
saldar la deuda histórico-social, que se tiene con nuestras poblaciones desem-
pledas, faltas de educación de calidad, de viviendas adecuadas, de servicios de
seguridad universal, rebajar o eliminar los niveles de pobreza y de pobreza
extrema, de resolver hasta eliminar los índices de mortalidad infantil y otros
problemas centrales para nuestra América, al Sur del Río Grande. En ese
esfuerzo, no se puede desmayar.

IV.

La libertad que la democracia burguesa capitalista garantizó fue la de

índole jurídica.
En este tipo de democracia en occidente el ciudadano está protegido
contra la arbitrariedad de terceros. Sólo que hay que recordar que la libertad
de contratar es una libertad efectiva sólo para los económicamente iguales.
Como resultado, la seguridad, la autonomía y el desarrollo de la personalidad

36
“Unos treinticinco millones de personas morirán de tuberculosis pulmonar (TP) en las próximas
dos décadas si no se toman medidas urgentes para frenar su incremento, advirtió la Organización
Mundial de la Salud (OMS)” agregó “la proliferación del VIH/SIDA esta causando una crisis de
tuberculosis que podría causar la infección de MIL MILLONES DE PERSONAS” (énfasis mío).
196 DEMOCRACIA EN LA ERA NEOLIBERAL.
REFLEXIONES MULTIDISCIPLINARIAS

–que son el contenido positivo de la libertad formal– sólo crecen –sostienen– en

la independencia económica.37 En suma lo que la burguesía defendió en el plano
de las ideas o del pensamiento político de la modernidad fue la Libertad y la
Igualdad, entre iguales, o sea los de su clase, para nada, se tomó en cuenta al
pueblo que se jugó la vida por esos paradigmas en esas dos grandes revolucio-
nes. El pueblo, los desarrapados, fueron históricamente traicionados en estos
últimos 200 años de democracia representativa en occidente.38
En el modelo globalizado el papel de los Estados, de ser simples gesto-
res de los intereses económicos neoliberales exige el mantenimiento del orden y
la disciplina social en sus respectivos ámbitos territoriales; algunos teóricos la
denominan política de mano dura contra el crimen, que esencialmente está diri-
gida contra las poblaciones marginales en la medida que los intereses de las
elites gobernantes no consiguen integrar económica-política-socialmente y,
sobre todo, ideológicamente a sus respectivas poblaciones.
Estas poblaciones marginales, se convierten así en poblaciones enemi-
gas, tanto que algunos “académicos” han desarrollado toda una teoría de
derecho del enemigo, no sólo para aquellos fuera del estado-nación, sino para
sus propias poblaciones internas. Distinguiéndose dentro de estas poblacio-
nes a los ciudadanos de los no ciudadanos, especialmente con las poblaciones
migrantes. Lo que como se entenderá está limitando el derecho de asilo,
del debido proceso y de derechos y garantías fundamentales de carác-
ter democráticas.
PORTILLO CONTRERAS, Guillermo, sobre el particular nos dice:
“En los últimos años, se observa una acentuada tendencia que, basándose en el
modelo del <enemigo>, en una legislación de guerra, justifica e intenta legitimar
la estructura de un Derecho Penal y procesal sin garantías [la presencia de
una legislación penal-procesal marcada por la restricción de derechos, es con
seguridad, el inicio del fin del sistema liberal democrático, pues como seña-
la Schulz, el sismógrafo de un Derecho penal liberal es el Derecho Procesal o el
proceso legal]. Conforme a ella lo que realmente importa es la conservación de
los intereses del sistema, la capacidad funcional de sus órganos y la defensa
del Estado a través de la garantías del propio Estado.
G. JAKOBS, uno de los principales protagonistas en esa discusión, de-
fiende este modelo funcionalista bajo el mega concepto de Derecho penal del
“enemigo”...A esta finalidad, se articula la noción del derecho penal del ene-
migo a todo aquél que ha huido de modo duradero del Derecho, frente a

37
BBCMundo.com. “El neoliberalismo no cumplió.” Nota publicada: 2004/04/30 en:
http://news.bbc.co.uk/go/pr/fr/-/hi/spanisch/latin_américa/newsid. Es una de las principales conclu-
siones vertidas por los participantes del espacio interactivo producido por el programa “Enfoque” de
la BBC, desde sus estudios en Londres, a propósito del trabajo investigativo de ex-canciller argenti-
no Dante Caputo “La democracia en América Latina”, informe publicado por el PNUD (Oficina
dependiente de ONU.).
38
Véase Silva Sernaque, Santos Alfonso, Ob. Cit. (versión CD) p. 36-109.
 S. ALFONSO SILVA SERNAQUÉ 197

quien la sociedad reacciona, hasta el extremo de contraponer un Derecho

para ciudadanos y un Derecho para enemigos.”39
A partir de este Derecho penal-procesal del enemigo, se puede decir,
que se han sentado las bases ideológico-jurídicas, de este período histórico.
El Derecho de guerra, será entonces, guerra contra la criminalidad,
guerra contra los enemigos al interior, que puede ser cualquier ciudadano en
la lucha contra el terrorismo, y contra los enemigos capturados vivos en una
guerra exterior, por ejemplo, a quienes no se les reconocerá la condición de
prisioneros de guerra con todos los derechos y garantías que les reconoce el
derecho internacional, sino que serán “combatientes enemigos”, sin ningún de-
recho ni garantías, a quienes se les aplica una legislación excepcional (como el
Patriot Act, las leyes antiterroristas en nuestras respectivas jurisdiccio-
nes nacionales.
La supresión total o parcialmente de derechos y garantías constitu-
cionales, que han sido y son el sustento del sistema democrático de la sociedad
norteamericana desde su fundación, produjo el cuestionamiento de académicos,
políticos y científicos sociales (de ese país) fue una reacción en cadena contra la
mencionada pieza jurídica (según sus autores, central para la lucha contra el
terrorismo) dado que ponía en serio cuestionamiento la seriedad y veracidad de
la democracia norteamericana y la legitimidad del sistema, dado que restringía
derechos como el debido proceso, la asistencia de abogado, y a tener su día en
corte bajo la jurisdicción federal americana, aunque privados de su libertad
fuera del territorio continental. Una decisión reciente del Tribunal Supremo Fe-
deral ha resuelto que a aquellos que, el Ejecutivo ha denominado combatientes
enemigos, tienen derecho al debido proceso en el sistema judicial de los EE.UU.
Por otro lado, a nivel mundial la democracia a la norteamericana exige
a sus aliados para enfrentar eficazmente, entre otras, a las grandes amenazas
de las sociedades y los Estados, de nuestros tiempos, como el terrorismo,
las drogas, el crimen organizado, la contaminación ambiental, el tráfico de ar-
mas y los arsenales químicos, hay que hacerlo (aconsejan) a través de un Estado
de Derecho y fuerte.40
Así en las sociedades democráticas con Estado de Derecho, que no es
otra cosa el imperio de la ley, o sea el sometimiento a ella de todas las insti-
tuciones o poderes del Estado y de las no estatales, como de sus respectivos
ciudadanos, con un sistema equilibrado de separación y división de poderes, ca-
da una de estas ramas del Estado el Ejecutivo, Legislativo y Judicial, deben
funcionan en el marco de plena legalidad, discrecionalidad, nunca de arbitra-
riedad, dentro de una función integradora y siempre dentro del sistema jurídico.
En esta clase de Estado deben estar vigentes y a plenitud todos los principios

39
Portilla Contreras, Guillermo, Fundamentos teóricos del Derecho penal y procesal-penal
del enemigo, Material entregado por el profesor Ignacio Muñagorri a sus estudiantes del curso doc-
toral en la FDEMH, en junio del 2004, págs. 43-44.
40
Winfried Hassemer, Traducción de PATRICIA S. ZIFFER, Crítica al Derecho Penal de
Hoy, Editorial Ad-Hoc SRL., Buenos Aires, Argentina, mayo de 1995, p. 79.
198 DEMOCRACIA EN LA ERA NEOLIBERAL.
REFLEXIONES MULTIDISCIPLINARIAS

para la existencia de un Derecho penal y procesal democrático, sin embargo

estamos constatando que tanto en el Primer como en el Tercer Mun-
do, hay una especie de quiebra de las democracias y de sus instituciones
representativas cediendo el paso a las sociedades democráticas autoritarias o de
las sociedades democráticas neoliberales de nuestros tiempos.
En el período 80-2000, que estamos estudiando, pasó a hegemonizar la
filosofía del nuevo derecho penal, la defensa de la ley y el orden, pero con
una nueva terminología: seguridad ciudadana y seguridad del estado, estas
políticas con igual fraseología o maquilladas se extienden hasta nuestros días en
todo occidente, con mayor razón luego del nefasto acto terrorista y genocida del
11 de septiembre del 2001 en los Estados Unidos de Norteamérica.
En esa dirección las medidas de eficiencia han apuntado en el recorte
de derechos fundamentales de naturaleza sustantiva o procesal en contra del
(los) imputado (s), lo que como se entenderá va más allá de lo que conocemos
como derecho penal y derecho procesal penal democrático y liberal, dando pa-
so a un Derecho democrático autoritario o democrático [neo] liberal. Hoy se
puede aseverar que un fantasma cualitativamente distinto (al del socialismo)
recorre el mundo, el fantasma del neoliberalismo y su tipo de gobierno de-
mocrático con economía de mercado41. Es la era del neto predominio
de las tesis neoliberales.42

V.

En esta realidad el Estado, en tanto fuerza coercitiva, ordena y reordena

la legalidad. Con sus acciones burocráticas y policíacas promueve intereses que
no son siempre los de la colectividad ciudadana, sino los de los sectores sociales
económicamente privilegiados. No olvidemos que el Derecho penal liberal del
siglo XIX, durante la ilustración fue “un instrumento de conservación de las

41
Tres variables serán claves para entender este período en las sociedades de nuestros tiempos: el
consumo, el individualismo y la eficiencia de individuos, empresarios, sociedad y el Estado. Aque-
llas variables estarán presentes cuando estudiemos la seguridad personal, la seguridad ciudadana y
fenómenos como la criminalidad.
42
Visto como un salto dialéctico del capitalismo, luego del ocaso del keynesianismo, sobre el par-
ticular MONTES, PEDRO, en El Desorden neoliberal, dice: “Las concepciones neoliberales se
impusieron rotundamente a lo largo de la década de los ochenta como resultado del fracaso de los
últimos intentos por resolver la crisis por la vía de la política expansiva y lo que significó la llegada
al poder de los conservadores REAGAN en Estados Unidos y THATCHER en Gran Bretaña como
contraofensiva global, que acabaron con arrastrar al resto de los gobiernos con independencia de sus
ideologías. La política que surge de esas concepciones se aplica tanto en cada uno de los países con-
siderados aisladamente como en el conjunto de la economía mundial, cumpliendo en ambos casos el
papel de favorecer a los sectores dominantes del capital y potenciándose sus efectos por ese carácter
adquirido de doctrina universal.” Editorial Trotta, Madrid, segunda edición 1996, págs. 26-27.
 S. ALFONSO SILVA SERNAQUÉ 199

condiciones fundamentales de vida de una sociedad que proclamaba la máxima

libertad individual”.43
El individuo, en su relación con el Estado, es la parte más débil. Histó-
ricamente, luego de feroces luchas y muchos sacrificios, las sociedades han
conseguido que el Estado les reconozca a los ciudadanos derechos y garantías
fundamentales, amparados constitucionalmente.44
MANUEL CALVO GARCÍA, nos ha dicho que “La ideología liberal
creía posible conciliar libertad y seguridad. Quizá por eso, se concebía el pa-
pel del Estado como el de un mero guardián del orden público.
Surgió, así, un sistema de control social basado en los criterios de
racionalidad formal y seguridad jurídica, un derecho compuesto por normas
prohibitivas, obligaciones de no hacer, reforzadas por sanciones de carác-
ter negativo.
Un modelo de control social basado en la “tipificación” mediante leyes
en sentido estricto de las conductas sancionables, para proteger los principios de
legalidad y seguridad jurídica; “formal”, para proteger los valores de libertad
individual y seguridad personal: presunción de inocencia, etc. Un modelo
coherente, en definitiva, con la atribución al Estado de funciones meramente
negativas, de mero árbitro del juego social. O mejor dicho, tomar las iniciati-
vas necesarias para garantizar la plena realización de las leyes “naturales”
del orden social.
Las transformaciones del Estado y la evolución del derecho, sin embar-
go han corrido por otras sendas.
Hoy por hoy, se ve como algo “natural” la intervención del Estado con
el fin de regular jurídicamente y controlar las formas espontáneas de la vida
social, sobre todo cuando el estado actúa para gestionar políticas orientadas
a corregir y compensar los profundos desequilibrios que genera el desarrollo
capitalista y a controlar las situaciones más alarmantes de riesgo social.”45 (Én-
fasis nuestro).
Es preciso aclarar que el mencionado autor distingue entre lo que es es-
tado social, en el que la intervención tiene como objetivo regular jurídicamente
las formas espontáneas de la vida social [el capitalismo, en su primera etapa
el liberalismo clásico] y el estado de bienestar, en el que la intervención tiene

43
Mantovani, El siglo XIX y las ciencias criminales, p. 15, citado por GONZALO D. FER-
NÁNDEZ en Culpabilidad y Teoría del delito, JULIO CÉSAR FAIRA, Editor, Buenos Aires,
Argentina, p. 47.
44
Estos derechos en la sociedad moderna son fruto de dos grandes revoluciones la francesa y la
norteamericana. Véase: LUIGI FERRAJOLI, Derechos y Garantías, la ley del más débil, Cap. I,
“El derecho como sistema de garantías, Cap. II, ‘Derechos fundamentales’, ‘De los derechos del ciu-
dadano a los derechos de la persona’, Editorial Trotta, Madrid, 1999; Derecho y Razón, Teoría del
garantismo penal, Parte I, ‘Epistemología, ‘La Razón en el Derecho Penal’, Editorial Trotta,
segunda edición 1997, págs. 33-90; MAURIZIO FIORAVANTI, Los Derechos Fundamentales,
Apuntes de historia de las constituciones, Editorial Trotta, Universidad Carlos III de Madrid, 1996.
45
Calvo García, Manuel. “Políticas de seguridad y transformaciones del derecho”, OÑATI
PROCEEDINGS 18, en La protección de la seguridad ciudadana, Editado por I. MUÑAGO-
RRI LAGUIA a Publication of Oñati International Institute for the Sociology of Law, 1995, p.97-98
200 DEMOCRACIA EN LA ERA NEOLIBERAL.
REFLEXIONES MULTIDISCIPLINARIAS

como objetivo prioritario la realización de derechos distributivos y asistencia-

les.46 Este modelo, se consolidó en los EE.UU.47 En su etapa de descomposición
que estudiaron David Osborne y Ted Gaebler, llamaron una Reinvención del [de
los] Gobierno[s] 48; según hemos dicho supra, le denominaron estados burocráti-
cos. Propusieron sustituirlo por la concepción neoliberal de la democracia que
se basa en criterios de mercado tales como eficiencia, efectividad y economía
(de bajo costo, según algunos teóricos neoliberales).
Otros autores a esta forma de organización social la conocen, también,
como “noción de democracia de baja intensidad. 49
La democracia en los estados de competencia se preocupa solamente
con completar los detalles de una manera efectiva, dejando el gran diseño
al desarrollo socio-político del mercado.
La flexibilización y la desregulación/liberalización son vistos
como medios para efectuar un proceso de reestructuración mundial que asegure
las condiciones propicias para la explotación y subordine al estado nacional más
efectivamente a los dictados del mercado. El mercado mundial viene a ser el
medio por el cual los estados nacionales, sobre su propia iniciativa, se ven
compelidos a establecer democracias de bajo costo.
En resumen, la imagen en espejo del proyecto neoliberal de un merca-
do social individualizado donde el mercado habla sin cuidarse de los costos, es
el estado de competencia que se acomoda a las condiciones del apartheid global
imponiendo el apartheid sobre su población a fin de resultar exitosos en
“la guerra económica.”50
En otras palabras, las normas penales se aplican de manera desigual, en
el sistema penal. O sea la igualdad formal ante la ley, es eso una igualdad
formal, la realidad es lacerante para las poblaciones deprimidas o pobres contra
quienes se dirige el sistema penal en general.51

46
Ibid. p. 100.
47
Bonefeld, Werner. “Globalización y Democracia: Una evaluación de El Estado competitivo de
Joachim Hirsch, pág. 5. http://www.rcci.net/globalizacion/fgo49.htm.
48
Osborne, David y Ted Gaeber, La reinvención del Gobierno, Barcelona, Editorial Paidos,
Buenos Aires, México, 1994.
49
Estados en guerra. Recuérdese que este es un concepto traído del campo militar (guerras de alta y
baja intensidad), en este caso sirve para significar de que los estados democráticos en defensa de sus
cuidadnos está en permanente guerra contra la criminalidad, la drogadicción, contra el tráfico de
drogas, contra la pobreza, la pornografía infantil, etc.
50
Bonefeld, Cernir. Ob. cit. p. 8 en los paréntesis cita a la obra de Hirsch.
51
En Perú, el 22 de julio del 2007, pudimos leer en el Diario Oficial El Peruano 11 Decretos Legis-.
lativos, firmados por el Ejecutivo, que demuestran de modo inobjetable, que el modelo de control
neoliberal impuesto por Fujimori y después por Toledo, lo está perfeccionando el actual Presidente
Alan García Pérez, al modificar los códigos penal, procesal penal, penitenciario, preparando así el
terreno para garantizar una paz social a cualquier precio al capital extranjero o las llamadas “inver-
siones extranjeras” o nacionales; son disposiciones legales -esencialmente- en contra el movimiento
obrero o popular cuando reclamen contra las políticas anti-obreras o anti-democráticas del régimen,
por ejemplo, al modificar el art. 20 del Código Penal, adicionaron un nuevo inciso de inimputabili-
dad penal en los siguientes términos: “Está exento de responsabilidad penal: 11. El personal de
las fuerzas armadas y de la policía nacional, que en cumplimiento de su deber y en uso de sus armas
 S. ALFONSO SILVA SERNAQUÉ 201

VI.

Frente a los acontecimientos recientes a nivel mundial, soy partidario

que para re-mejorar nuestro sistema democrático en un Estado de Derecho, en
lo referente a política pública en el campo penal, procesal penal y penitenciario,
tenemos la obligación ineludible de hacer un ejercicio crítico de nuestras
mejores instituciones del Estado, de su sistema democrático, a nivel político
sustituir la llamada democracia representativa, por la democracia participativa
y/o comunitaria, sin ser excluyentes, lo que supone que trabajemos por un nuevo
pacto social, que tome en cuenta a nivel institucional mecanismo de control real
a nuestra dirigencia en los nuevos gobiernos o estados, como referéndums, cons-
tituyentes, revocación de cargos, participación directa y real del soberano en
cada una de estas nuevas instancias políticas; en lo económico, poner en prác-
tica un modelo alterno al modelo neoliberal, uno de economía social y de
empresas mixtas, en la nos asociemos al capital y éste considere a los trabaja-
dores como sus socios y no como sus esclavos, que se atienda una mejor y más
justa redistribución de la riqueza social entre los más pobres; en el plano del
derecho, trabajemos por un nuevo derecho, en la que privilegiemos el pacto
social, sin abandonar los contratos individuales, que éstos no tengan por finali-
dad el lucro agiotista, sino la justa utilidad social, para una sana convivencia
social comunitaria y participativa. En el Derecho Penal, Derecho Procesal Penal
y Penitenciario comparado, a partir de cada una de nuestras propias realidades,
tenemos que persistir en la defensa de los derechos y garantías fundamentales y
los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales tanto
de las Naciones Unidas, como de la Organización de los Estados Americanos.
En resumen unas políticas más humanas en la dirección propuesta im-
plica a su vez una participación más activa de la sociedad en el sistema penal,
democratizando nuestras instituciones estatales que ahora padecen (como he-
mos dicho) de una seria crisis de legitimidad.
Es urgente, cambiar la dirección del enfoque del sistema penal y
penitenciario hacia uno rehabilitador y humanista es decir, uno más abarcador
que tenga en cuenta al ser humano trasgresor como expresión de una realidad
social concreta. El derecho penal por sí solo no explica el delito, ni la crimino-
logía clásica puede ser el campo para la mejor comprensión de la realidad
delictual y criminal de la hora presente. Es necesario que el Estado admita su
cuota de responsabilidad en el problema.

en forma reglamentaria, cause lesiones a muerte.” (Decreto Legislativo 982). Esta forma de legis-
lar es una variante de las llamadas democracias “representativas”, de nuestros tiempos, que
vergonzosamente en Perú de hoy el Legislativo han abdicado su función de legislar a favor del
Ejecutivo, con dicha norma legal el Estado ha dado IMPUNIDAD A LAS FUERZAS ARMADAS
Y LA POLICIA NACIONAL CUANDO TENGA QUE HACER USO DE SUS ARMAS DE FUE-
GO EN EL ‘CUMPLIMIENTO DE SU DEBER’, toda la población nacional está notificada que se
ha re-instaurado una dictadura con careta de democracia, a partir de estos decretos legislativos (las
mencionadas normas son el equivalente al autogolpe durante el Gobierno de Fujimori, que se dotó
de una Constitución hecha a su medida y que el actual gobierno se niega a derogarla).
202 DEMOCRACIA EN LA ERA NEOLIBERAL.
REFLEXIONES MULTIDISCIPLINARIAS

Debe terminarse el uso del Derecho Penal, por nuestros gobiernos,

como instrumento de represión contra el ser humano. En las sociedades lati-
noamericanas y en Puerto Rico, como en las sociedades del Primer Mundo, este
planteamiento puede ser una utopía, una ilusión e, incluso, una locura. Sólo
tenemos que recordar que los derechos fundamentales hoy reconocidos en ca-
si todas las constituciones del mundo y de este hemisferio son el fruto de más de
dos mil años de historia o de lucha persistente de los más débiles, los más po-
bres, los desclasados, y no podemos renunciar a ellos.
Entre las leyes y tratados internacionales que tenemos que mantener y
perfeccionar están los convenios internacionales de Naciones Unidas, de la Or-
ganización de Estados Americanos, como el Pacto de San José de 1969, o la
Declaración Americana de Derechos Humanos.
Estas doctrinas, principios y teorías expresan de manera concreta
el pensamiento filosófico de las sociedades democráticas, del Derecho penal
y procesal penal democrático de nuestro tiempo, en tanto que son normas lega-
les de aceptación en occidente a nivel internacional, regional y nacional.
A nivel político y social, todo proceso de reinvención del Estado neoli-
beral o de la nueva gobernabilidad, tampoco debe desechar estos valores,
derechos y principios del sistema democrático liberal, tenemos eso sí que dotar-
los de nuevos contenidos cualitativos para ponerlos al servicio en el nuevo
Estado social, participativo y comunitario.
Desde esta tribuna, saludamos a los nuevos gobiernos que están for-
jando un nuevo estilo de gobernabilidad en América Latina y retomando nuestro
destino, sólo les pido que hagan realidad el ideal del Libertador Simón Bolívar
quien quería para nuestra América una Patria Grande y Unida.
Gracias.
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

ETNOGRAFÍA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ:

SOCIEDAD MULTICULTURAL Y TENDENCIAS DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL1

PAVEL H. VALER-BELLOTA2

Resumen: Después de la independencia del Perú de la Corona Española a principios del siglo
XIX, los vencedores de la contienda se vieron en la necesidad de fundar una sociedad política
imaginaria que diera sustento jurídico a la ‘nación peruana’, podría parecer que sólo las naciones
originarias o pueblos indígenas habrían podido llenar esta necesidad. Sin embargo, debido al
agotamiento político que habían sufrido los grupos indígenas después de las guerras de
independencia, el grupo social preeminente criollo/occidental desarrolló un proceso de construcción
nacional basado únicamente en sus preceptos culturales y políticos. La constitución del Perú
republicano como sociedad política se funda en la realidad post colonial de la historia peruana, y en
la relegación jurídica de la diferencia étnica/nacional que atraviesa toda la sociedad a favor de la
entronización del criollo como modelo político ‘normal’ de ciudadano. Esta relegación se
ha plasmado en los diecisiete documentos constitucionales que han regido la vida del Perú
republicano. Este artículo expone, desde una perspectiva socio jurídica, el tratamiento que desde el
Derecho Constitucional peruano se ha dado a la multiculturalidad. Con este objetivo describe la
sociedad postcolonial multicultural peruana caracterizada por la existencia de una sociedad
compuesta por varios grupos culturales (naciones) en grandes espacios territoriales, y también por
diversos grupos étnicos presentes en las grandes ciudades. Resume las respuestas que el Estado
ha dado a la diferencia cultural. Identifica, a grandes rasgos, las dos tendencias del pensamien-
to social y político que tienen influencia en el constitucionalismo peruano sobre la diferencia
cultural, trazando una propuesta de los períodos que ha atravesado su desarrollo. Finalmente,
propongo algunas ideas para superar la tendencia jurídica cultural de relegación de la realidad
multicultural del Perú.

Resumo: Depois da independência do o Peru da Corona Española a princípios do século XIX, os

vencedores da disputa se viram na necessidade de fundar uma sociedade política imaginária que
desse sustento jurídico à ‘nação peruana' , poderia parecer que só as nações originárias ou povos
indígenas haveriam cheio esta necessidade. No entanto, devido ao esgotamento político que tinham
sofrido os grupos indígenas depois das guerras de independência, o grupo social preeminente
crioulo/ocidental desenvolveu um processo de construção nacional baseado unicamente nos seus
preceitos culturais e políticos. A constituição do o Peru republicano como sociedade política se capa
na realidade post colonial da história peruana, e na relegación jurídica da diferença étnica/nacional
que atravessa toda a sociedade a favor da entronização do crioulo como modelo político ‘normal'de
cidadão. Esta relegación se plasmou nos dezessete documentos constitucionais que regeram a vida
do o Peru republicano. Este artigo expõe, desde uma perspectiva sócio jurídica, o tratamento
que desde o Direito Constitucional peruano se há dado à multiculturalidade. Com este objeti-

1
Recibido el 7 de julio de 2008. Aceptado el 18 de noviembre de 2008.
2
Pavel H. Valer-Bellota es investigador en temas de Multiculturalidad, Estado y Derecho. Graduado
en derecho en la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco (Perú). Ha obtenido el
DEA en Justicia y Derecho en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla (2001), la Maestría en
el Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe de la Universidad de Deusto (2003), y el Master of
Arts in Sociology of Law en el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati (2004).
Cualquier comentario será bienvenido a: [email protected].
204 ETNOGRAFÍA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: SOCIEDAD
MULTICULTURAL Y TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

vo descreve a sociedade postcolonial multicultural peruana caracterizada pela existência de uma

sociedade composta por vários grupos culturais (nações) em grandes espaços territoriais, e também
por diversos grupos étnicos presentes nas grandes cidades. Resume as respostas que o Estado há
dado à diferença cultural. Identifica, a grandes rasgos, as duas tendências do pensamento social
e político que têm influência no constitucionalismo peruano sobre a diferença cultural, traçando
uma proposta dos períodos que atravessou seu desenvolvimento. Finalmente, proponho algumas
idéias para superar a tendência jurídica cultural de relegación da realidade multicultural do o Peru.

Abstrac: After the independence of Peru from the Spanish Crown at the beginning of 19
the century, the victorious of the contest met in the need to found an imaginary political society
which would give a juridical sustenance to the ' Peruvian nation' , it might seem that only the original
nations or indigenous peoples might have filled this need. Nevertheless, due to the politi-
cal depletion that the indigenous groups had suffered after the wars of independence,
the Creole/western social pre-eminent group developed a process of national construction based only
on its cultural and political precepts. The constitution of republican Peru as a political society is
founded on the post colonial reality of the Peruvian history, and on the juridical relegation of
the ethnic/national difference that crosses the whole society in favour of the enthronement of the
Creole as political ' normal' model of citizen. This relegation has taken form of seven-
teen constitutional documents that have governed the life of republican Peru. This article exposes,
from a socio juridical perspective, the treatment that the Peruvian Constitutional law has given to the
multiculturality. With this objective it describes the postcolonial multicultural Peruvian society
characterized by the existence of a society composed by several cultural groups (nations) in big
territorial spaces, and also for diverse ethnic groups present in the big cities. It summarizes the
answers that the State has given to the cultural difference. It identifies, in to big features, two trends
of the social and political thought that have influenced the Peruvian constitutionalism on the cultural
difference, planning a proposal about the period that has crossed its development. Finally, I propose
some ideas to overcome the juridical cultural trend of relegation of the multicultural reality of Peru.

PALABRAS CLAVES: Perú, Teoría del derecho constitucional, Etnografía, Multiculturalismo.

KEY WORDS: Peru, Constitutional Law Theory, Ethnography, Multiculturalism.

Índice

1. La sociedad multicultural peruana. 1.1. El fenómeno social multicultural en el

Perú postcolonial. 1.2. La migración interna como fuente de multiculturalidad.
2. Las respuestas del Estado peruano a la realidad multicultural. 2.1. Los
elementos de la dominación contra los grupos no privilegiados por el Estado.
3. La perspectiva del Derecho Constitucional peruano frente a la diferencia
multicultural. 3.1. Los periodos constitucionales en el Perú, hacia los modelos
de reconocimiento. 3.2. Dos grandes tendencias en el pensamiento jurídico
constitucional peruano. 3.3. El desarrollo de los estudios sobre multiculturalidad
y Derecho. 4. ¿Qué hacer para materializar el reconocimiento de un Perú
multicultural?. Bibliografía.
 PAVEL H. VALER-BELLOTA 205

Introducción.

La sociedad política llamada Perú es eminentemente multicultural. Sin embar-

go, las personas que han elaborado sus constituciones políticas no se han
percatado de este hecho sobresaliente e importante de la sociedad peruana. Los
constitucionalistas, tradicionalmente, han hecho como si esta realidad
multicultural no existiera y han legislado con modelos constitucionales propios
de países cultural y nacionalmente homogéneos, han convertido en invisible
la diferencia que existe entre costa/sierra, ciudad/campo, grupos sociales
occidentales/grupos sociales autóctonos. Han olvidado el origen trágico colonial
de la historia contemporánea y seguido la tradición constitucional de relegar
la diferencia étnica que atraviesa toda la sociedad. Los resultados han sido la
invisibilización legal de las nacionalidades y regiones que no fueran criollas u
occidentales; el olvido del indio, de su sociedad y su organización política;
el olvido del cholo3 y la entronización del criollo como mode-
lo político ‘normal’ de ciudadano.
Esta invisibilización y la amnesia jurídica de nuestros legisladores
no es un fenómeno peruano únicamente, sino, se ha presentado en un
buen número de Estados, como parte de una gran corriente (liberal) de
pensamiento. A pesar que la mayoría de las comunidades políticas de la historia
han sido multiétnicas la mayoría de los especialistas en teoría política han
utilizado un modelo idealizado de polis en la que los ciudadanos comprar-
ten unos ancestros, un lenguaje y una cultura común y única.4
La invisibilización y olvido de la diferencia étnica y cultural está en
reñida contradicción con la filosofía política contemporánea más avanza-
da respecto a la diferencia cultural, que en su mayor parte, aunque
con diferencias significativas, tiende a garantizar los derechos de los
grupos diferenciados culturalmente: las minorías nacionales y los pue-
blos indígenas.
Este artículo tiene como finalidad exponer desde una perspectiva socio
jurídica la relación entre la sociedad multicultural y las tendencias generales del
constitucionalismo peruano sobre la multiculturalidad. Con este objetivo
describo la sociedad multicultural peruana, e identifico, a grandes rasgos,
las dos grandes tendencias del pensamiento social y político que tienen
influencia en el constitucionalismo peruano sobre la diferencia cultural.

3
Cholo es una palabra usada en Perú para referirse al mestizo, hijo(a) de un(a) criollo(a) e indio(a),
quien conserva importantes rasgos culturales indígenas. Esta palabra, cholo, en algunos contextos
sociales ha tenido un significado peyorativo en exclusiva, pero actualmente ha dejado esta
exclusividad y ha pasado a ser utilizado como una expresión de la reivindicación del origen social,
algunas veces como expresión de orgullo y otras como cariño paternalista.
4
“Aun cuando los propios especialistas vivieron en imperios plurilingües que gobernaban
numerosos grupos étnicos y lingüísticos, escribieron como si las ciudades-Estado de la antigua
Grecia proporcionasen el modelo esencial o estándar de una comunidad política”. Kymlicka (1996,
p. 14).
206 ETNOGRAFÍA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: SOCIEDAD
MULTICULTURAL Y TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Finalmente propongo algunas ideas para superar la tendencia cultu-

ral criollo/occidental de olvido jurídico del origen del Perú como país.

1.- La sociedad multicultural peruana.

La sociedad multicultural es aquella que alberga dentro de ella diversos

grupos humanos que mantienen tradiciones lingüísticas o culturales propias y un
sentido de identidad separado, luego de haber sido incorporados a un Estado
mediante la conquista o la emigración. Las sociedades políticas denominadas
Estados son en mayor número multiculturales, es decir están conformadas o
presentan en su territorio grupos de personas con variaciones culturales
diferentes al grupo preeminente, están compuestas de grupos étnicos diferen-
tes que tienen una posición en el entramado social y un rol particular dentro de
estas sociedades políticas.
Se puede afirmar que casi todos los Estados en el mundo presentan una
composición pluricultural marcada por la existencia de diversos grupos étnicos
y naciones. Algunos estudios sobre la sociedad multicultural (Torbisco, 2000, p.
3) afirman que solamente el diez por ciento de los Estados en el mundo
presentan formaciones sociales monoculturales, sin embargo este porcentaje
de pureza cultural de los Estados actuales podría ser incluso menor si se toman
en cuenta los procesos globales de migración que se experi-
mentan crecientemente en el mundo. La multiculturalidad es entonces la
característica más general de la realidad mundial.
El Perú es también un país multicultural. Se aprecia claramente que
existen grupos sociales autóctonos y otros provenientes de sociedades de fuera
del país. Es un país con una numerosa población originaria. La mayoría de
los datos estadísticos encuentran, por ejemplo, que entre el 30 al 50 por ciento
de su población es indígena5. Los investigadores (Ossio, 1992, p. 11) dan cuen-
ta de la existencia de “trece grupos lingüísticos en la Amazonía […], los
campesinos [indígenas] quechuas, aymaras, los descendientes de los mochica,
etc.; a quienes se les suman los descendientes de europeos y de algunas culturas
africanas y orientales”. Estas sociedades participan de manera desigual en
los procesos nacionales.
El Perú, es entonces una sociedad en la que se presentan las dos for-
mas básicas de pluralismo cultural: las minorías nacionales autóctonas y los
descendientes de europeos o grupos de inmigrantes. Esta distinción es muy
importante por que teniendo en claro qué forma de pluralismo cultural se
presenta se pueden aplicar diferentes formas de políticas de reconocimiento
de la diversidad cultural.

5
Las estadísticas del Estado consignan que un 30 por ciento de la población habla al menos un
idioma indígena, son por lo tanto las que menos cantidad de indígenas reconocen en el territorio
peruano. Las estadísticas manejadas desde el exterior hablan de 50 por ciento de población indígena
en el Perú.
 PAVEL H. VALER-BELLOTA 207

Siguiendo a Will Kymlicka (1196, p.25), describiremos a las minorías

nacionales como aquellas que han sido incorporadas a la sociedad política
mediante la conquista y la colonización de sus sociedades que anteriormente
gozaban de autogobierno, y estaban territorialmente concentradas en un Estado
mayor. Las culturas incorporadas presentan como característica distintiva el
deseo de seguir siendo sociedades distintas de la cultura mayoritaria de la que
forman parte; exigen por tanto diversas formas de autonomía o autogobierno
para asegurar su supervivencia como sociedades distintas.
Los grupos de inmigrantes o descendientes de europeos pueden ser
descritos como aquellas personas que son sumadas a la sociedad mediante el
traslado voluntario o involuntario de personas y familias al territorio del país.6
Kymlicka escribe desde Canadá y es claro que sus descripciones sobre
las fuentes de pluralismo cultural son hechas desde una experiencia de país
receptor de grandes corrientes de inmigración internacional. Tal es el caso de
los grupos étnicos conformados por inmigrantes. Éste fenómeno de la
inmigración internacional hacia los países industrializados, que se
ha incrementado en las últimas dos décadas, es un fenómeno que recientemen-
te (en términos históricos) importa a los teóricos occidentales. La inmigración
de grandes grupos sociales occidentales hacia el Perú es, sin embargo,
muchísimo más antigua, se confunde con el origen colonial del Estado actual7.

1.1.-El fenómeno social multicultural en el Perú postcolonial.

La realidad del Perú, a diferencia de los países hegemónicos

del mundo8, esta marcada por su carácter de Estado que ha empezado a formarse
a partir del proceso de colonización y que ha surgido luego de su
descolonización o independencia formal o jurídica. Es un Estado que se
ha fundado sobre la base de la llamada sociedad postcolonial, como tal presen-
ta como característica central el hecho de haber heredado (y en la mayoría de los
casos preservado) los tejidos sociales coloniales. Ha sido instituido sobre la base
del despojo y destrucción a la que fueron sometidas las naciones primigenias
que conformaban el Tawantinsuyu, por parte de los grupos socia-
les colonizadores. Desde un punto de vista de análisis postcolonial de las
diferencias culturales de los grupos étnicos o nacionales, podemos afirmar que
el Perú presenta en su composición dos grupos sociales diferenciados: los
pobladores herederos del grupo originario y, por otro lado, los grupos herede-
6
Los inmigrantes acostumbran unirse a asociaciones poco rígidas y evanescentes, a las que
Kymlicka (1996, p. 26) denomina “grupos étnicos”. “Estos grupos desean integrarse en la sociedad
de la que forman parte y que se les acepte como miembros de pleno derecho de la misma (...) su
objetivo es modificar las instituciones y las leyes de dicha sociedad para que sea más permeable a
las diferencias culturales”.
7
Me refiero en este trabajo fundamentalmente a los grupos sociales occidentales, europeos. Aunque
es necesario recalcar que el Perú ha sido receptor también de importantes grupos de orientales,
asiáticos, desde el siglo XIX.
8
Me refiero a los llamados ‘países industrializados’ o del ‘primer mundo’.
208 ETNOGRAFÍA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: SOCIEDAD
MULTICULTURAL Y TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

ros de los privilegios de las potencias colonizadoras. Esta anterior característica

se presenta en el Perú combinada con su base étnica múltiple y define su
carácter multinacional.
Este carácter multinacional nos lleva a considerar la explicación que
alcanza De Obieta Chalbaud (1993), respecto a la composición los Esta-
dos multinacionales, formados por un mosaico de varias naciones o grupos
culturales9. Entre los pueblos que forman al Estado-nación hay uno, el pueblo
privilegiado, con el que dicho Estado, como organización política se ha
identificado jurídicamente, haciendo suyas su lengua y su cultura le ha otorgado
el carácter de representante oficial y exclusivo de su identidad interior y de su
personalidad internacional en el exterior. “En relación a este pueblo privilegiado
el Estado se presenta y se comporta, tanto jurídica como sociológicamente,
como si fuese un Estado uninacional. El ejemplo más conocido de este tipo
de Estado es el de la Francia actual”.10
Los restantes pueblos existentes en el territorio del Estado-nación –los
pueblos no privilegiados– podrán ser parcialmente tolerados, totalmente
olvidados o incluso perseguidos, pero “bajo ningún concepto se les permiti-
rá ostentar la representatividad oficial del Estado, ni se tolerará que su mera
existencia, o sus esporádicas y autorizadas manifestaciones folklóricas o
culturales, puedan suplantar o empañar el monopolio que ejerce la cultura
oficial como único e indiscutible representante de la identidad de dicho Estado-
nación”. (De Obieta, 1993 p. 114).
Una descripción independiente del Perú (Maier, p.156) hecha como
parte de un estudio de derechos y libertades fundamentales, todavía en 1975,
indica que:

“El Perú es [...] uno de los países más conservadores en América Latina, que
aun preserva modelos coloniales españoles. Una pequeña clase alta, compuesta
mayormente de descendientes blancos de los conquistadores españoles,
ha controlado la riqueza de la nación y en conjunción con las fuerzas arma-
das y la iglesia católica romana, ha formado una alianza mediante la cual
ha controlado también el proceso político. Este acuerdo ha dado como
resultado la creación de una sociedad dominada por una elite con una
estratificación de clases parecida a una pirámide que descansa sobre
una extensa base formada mayormente por miles de dispares comunida-
des indígenas”.

9
El término ‘nación’ es muy discutido, aquí prefiero utilizar la noción de cultura, en lugar de
nación, en el sentido que lo hace Ramón Soriano más allá de su acepción antropológica, tomando
una distinción política de análisis, como colectivo con unas señas de identidad definidas –etnia,
lengua, religión, tradiciones […] que interacciona con otras culturas en una escala de distintas
posiciones de dominio y dependencias. En este contexto hay culturas hegemónicas […] y cultu-
ras dependientes. Soriano (2004) p.13.
10
El término “pueblo privilegiado” es utilizado por Obieta en la obra bajo comentario (Pág. 113);
creo que engloba más directamente el significado de otros términos como “pueblo preeminente” o
“pueblos o naciones dominantes” utilizados por Kymlicka y otros autores.
 PAVEL H. VALER-BELLOTA 209

La descripción concluye que, “de hecho, se puede hablar de dos

sociedades: una sociedad peruana estratificada cuyos miembros comparten
ciertos rasgos básicos que les dan una homogeneidad cultural” y otra socie-
dad conformada por las culturas indígenas.
Los rasgos básicos que comparte la ‘sociedad peruana estratificada’
a los que la descripción se refiere son: el uso del idioma español, el siste-
ma político occidental, el sistema religioso cristiano-católico, un sistema
económico europeo en el proceso de transición desde el preindustrial al
industrial, una tradición compartida de participación en las vicisitudes del Perú
como una nación independiente. Estos rasgos básicos corresponden al
grupo social-cultural dominante, hegemónico del Estado peruano.
Aunque algunos puedan apreciar que la descripción anterior puede ser
tachada de extrema y, actualmente al menos de manera parcial, no válida, tiene
la virtud de mostrar la realidad de una sociedad fragmentada compuesta por
grupos nacionales o culturales diferenciados, uno de los cuales –la sociedad
estratificada que corresponde al segmento social criollo/occidental– es el pueblo
privilegiado por Estado, y el otro –la sociedad autóctona o indígena– es
el pueblo no privilegiado por el Estado.

1.2.- La migración interna como fuente de multiculturalidad.

La situación del país descrita anteriormente ha variado en la actualidad,

debido al fenómeno de la enorme migración interna desde las zonas rurales, con
fuerte presencia indígena, a las ciudades. Hasta que se produjera este
gran proceso de migración, las ciudades del Perú, en especial la capital del país,
podían ser descritas como predominantemente criollo-occidentales, en atención
a la cultura predominante en ellas. Los inmigrantes rurales que entonces arri-
ban a las ciudades, en especial a las de la costa, entran a una sociedad que
les impele a rechazar su identidad étnica-nacional indígena y a cambiar sus
hábitos culturales por costumbres criollas, las ciudades se convierten en una
máquina de asimilación cultural, de acriollamiento, de los grupos recién
llegados mediante el ejercicio de la violencia cultural.11
En una primera etapa, la estrategia que los inmigrantes utilizan ante
el acoso violento de la asimilación cultural en las ciudades es la estrategia del

11
Utilizo aquí el concepto de violencia cultural acuñado por Galtung (2003): tras la violencia directa
y la violencia estructural se encuentra la violencia cultural que tiene la finalidad de dar sustento
lógico a la práctica de la violencia directa y la violencia estructural, tiene la finalidad de
hacer legítimo en la mente del agresor o en la conciencia colectiva el ejercicio de la violencia,
justifica la violencia directa y la violencia estructural. En palabras de Galtung, “por violen-
cia cultural queremos decir aquellos aspectos de la cultura, el ámbito simbólico de nuestra existencia
(materializado en religión e ideología, lengua y arte, ciencias empíricas y ciencias formales –lógica,
matemáticas–) que puede utilizarse para legitimar la violencia directa o estructural” […]
“La violencia cultural hace que la violencia directa y estructural aparezcan, e incluso se perciban,
como cargadas de razón – por lo menos no malas-“. Los estudios sobre la violencia son estudios
sobre dos problemas: el uso de la violencia y la legitimación del uso de la violencia.
210 ETNOGRAFÍA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: SOCIEDAD
MULTICULTURAL Y TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

disimulo, tratan de ocultar aquellos rasgos culturales por los cuales son
estigmatizados, los Andinos disimulan algunas de las características más
visibles de su identidad como la lengua o el vestido, “para poder infiltrarse en
un Caballo de Troya en el campo enemigo. Una vez superada la muralla, lo que
quedaba era el camino de la aculturación o el rescate de una serie de elemen-
tos que se habían dejado de lado para poder traspasar la muralla” (De Gregori,
1999, p. 113). En este proceso, las personas inmigrantes en las ciudades han
pagado un precio cultural gigantescamente costoso, se han visto
compulsivamente obligadas a deshacerse, por ejemplo, del uso cotidiano de los
idiomas autóctonos, como el Quechua o Aymara.
De Gregori (1993, p. 113-134), ha señalado que esta primera estrate-
gia, la del disimulo, esta siendo en la actualidad superada, ya que los
inmigrantes van consolidando cabeceras de playa cada vez más sólidas y
extensas en los centros urbanos, sin perder totalmente sus raíces
rurales/andinas (quechuas o aymaras), ayudados por las redes de parentesco que
vinculan ciudad y campo expanden sus rasgos culturales, como sus redes
de reciprocidad o solidaridad, más allá de los límites de sus comunidades de
origen. “Por otra parte, a partir de la expansión de la economía mercantil
un sector de campesinos se diferencia cada vez más del resto. Junto a los
dirigentes sociales y los jóvenes educados, estos campesinos "ricos" cada vez
más vinculados a las ciudades donde sus hijos migran, constituyen otro sector de
élite. Este tercer sector no imagina comunidades ni elabora proyectos pero
reformula conductas, relaciones sociales y pautas culturales”.12
Las anteriores consideraciones llevan a apreciar que en el Perú existe
una sociedad multicultural que presenta dos características: es multinacional por
que está compuesta por varios grupos nacionales, unos autóctonos y otros
herederos de la tradición hispana occidental. También es un país multiétnico,
por que las grandes ciudades y algunas capitales de departamento presen-
tan, debido a la inmigración, grupos étnicos diferenciados. Sin embargo, estas
características del fenómeno multicultural en la sociedad peruana se ven
atravesadas por un fenómeno central: el Perú es un país postcolonial en el que
un grupo social-cultural heredero de las estructuras coloniales proyecta
e impone su proyecto de construcción nacional a los grupos sociales-culturales
no preeminentes, en el campo y en la ciudad.

2.- Las respuestas del Estado peruano a la realidad multicultural.

12
De Gregori, además comenta que “Estos diferentes sectores conforman la masa críti-
ca para la reformulación de un conjunto de manifestaciones culturales en el campo y las ciudades.
En muchos casos se pierden lengua y vestido, pero las redes de cooperación basadas en el
parentesco y el paisanaje, por ejemplo, se extienden a las ciudades y el estigma tiende a convertirse
en recurso, utilizado lanío a nivel económico, por ejemplo en la construcción de empresas
informales, como a nivel cultural. La fiesta andina, por ejemplo, se expande hacia las ciudades y se
transforma en los propios lugares de origen rurales a partir de las influencias que recoge en los
centros urbanos”(Pág. 125)
 PAVEL H. VALER-BELLOTA 211

Desde sus orígenes, el Estado moderno en el Perú ha afrontado la

realidad multicultural de su sociedad desde diversas perspectivas. Por lo general
ha proyectado las concepciones culturales y políticas de asimilacionismo y/o
dominación por parte del segmento social criollo hispano (o criollo occidental)
hacia los demás grupos nacionales autóctonos (pueblos indígenas o minorías
nacionales), y algunas otras veces ha desarrollado políticas de reconocimiento.
Para enfrentarse con la realidad social fragmentada, que da la
apariencia de la existencia de dos países en uno, no han bastado las estrategias
políticas para construir la ciudadanía y la democracia. El Estado peruano en
manos del grupo preeminente criollo/occidental ha desarrollado en el siglo XX,
estrategias específicamente culturales. Siguiendo a Sinesio López (2000), estas
pueden ser resumidas en dos: las políticas de integración del Esta-
do y las políticas de reconocimiento.
Las primeras, las políticas de integración, han implicado acciones de
asimilación de los grupos nacionales a un modelo de ciudadano ‘normal’
criollo/occidental, por la cual los grupos sociales más poderosos dominan y
absorben a grupos más débiles. Se ha perseguido con este proceso que las
culturas diferentes queden fundidas en una unidad homogénea mediante la
eliminación de las características autóctonas ‘extrañas’ que les permitan
adaptarse con facilidad a la estructura y funcionamiento típicos de la nueva
unidad cultural, sustituyendo las características de nacionalidad del grupo
más débil o numéricamente inferior, por otras diferentes del grupos sociales más
poderosos. Un ejemplo de las políticas de integración/asimilación ha sido el
avasallamiento y el intento de eliminación de la lengua Quechua.
Las políticas de integración han sido las más usadas por el Estado y han
adoptado dos formas: asimilación autoritaria, por decreto y por la fuerza; y
la asimilación mediante la persuasión y la negociación. En el Perú esto se ha
traducido en el ‘acriollamiento’ forzado y el ‘acriollamiento’ amable que fueron
políticas principalmente educativas. “El ‘acriollamiento’ forzado y el
‘acriollamiento’ amable fueron impulsados desde el Estado, el primero por
el civilismo de comienzos de siglo y el segundo, por una corriente intelectual
indigenista en los años 40” (López 2000, p. 168).
La política del reconocimiento implicó la aceptación de la identidad
y la autonomía del mundo indígena con su lengua y su cultura. Por ejemplo, el
velasquismo de fines de los 60 desarrolló una política de reconocimiento hacia
el mundo indígena, con la intención de hacer del Perú un país bilingüe.
Desarrollando la idea propuesta por Sinesio López (2000) podemos
hacer un resumen histórico sobre la peculiar relación entre sociedad y Estado. El
Estado peruano ha variado su carácter criollo hasta convertirse en un Estado
multiétnico (respecto a la composición de su burocracia). En el siglo XIX hasta
la primera mitad del siglo XX el Estado era criollo y la sociedad
era multinacional. En la primera mitad del siglo XX, el Perú se transformó en
una sociedad multiétnica debido a las migraciones a las ciudades, pero el Esta-
do conservó su carácter criollo.
212 ETNOGRAFÍA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: SOCIEDAD
MULTICULTURAL Y TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Para el autor comentado, en la segunda mitad del siglo XX, la sociedad

sigue siendo predominantemente multiétnica y secundariamente multinacional,
pero el Estado actual ya es también multiétnico. Estos desarrollos estatales
y sociales, si bien han reducido la brecha político social, no la han eliminado.
Sin embargo, el carácter predominantemente multiétnico de la sociedad
peruana (en las que predomina la presencia de varios grupos étni-
cos provenientes de la migración) es una característica de las ciudades, de
la capital y de las capitales de provincia del país. Diferente es la situa-
ción característica que se puede encontrar en algunas regiones del ‘interior’ de
Perú, como por ejemplo Cusco, Apurimac o Puno en las que la presencia
indígena andina de pueblos quechua y aymara es enormemente relevante.
En estas zonas, la diferencia entre naciones o grupos étnicos-cultura-
les es grande y se puede afirmar que son zonas en las que el carácter
multinacional (la presencia de una o más naciones) es predominante. Un
ejemplo se puede encontrar en Cusco –región en la que se constituyó el centro
del mundo andino inca prehispánico– en la que es sobresaliente la presencia de
lo que las investigaciones antropológicas han denominado ‘cusqueñismo’
e ‘incanismo’13 para referirse a un posicionamiento ideológico, a una posición
reivindicativa de lo inca, en el que se puede encontrar señas de un sentimiento
nacional más antiguo cuyos orígenes pueden rastrearse desde la resistencia
andina inca a la invasión europea hasta la resistencia a la aculturación propues-
ta por el modelo cultural criollo/occidental14.
Por eso creo necesario insistir en que existen extensas zonas en el Perú
en las que la diferencia de carácter nacional entre los grupos cultura-
les criollo/occidentales y autóctonos es preponderante. Por lo tanto, en estas
regiones con fuerte presencia de naciones originarias o indígenas el carácter
multinacional de la sociedad es el predominante y marca todo el fenóme-
no social, cultural y político.

3.- La perspectiva del Derecho Constitucional peruano frente a la

diferencia multicultural.

Entre las perspectivas descritas anteriormente con las que el Estado

peruano ha afrontado la multiculturalidad del país, destaca la perspectiva del
Derecho Constitucional, ideario político plasmado en los más de diecisiete
documentos constitucionales que han regido durante la historia post colo-
nial peruana.
Las constituciones peruanas han aplicado a lo largo de la historia unos
modelos de relación jurídica entre los grupos étnico-nacionales que han
proyectado la construcción de la nación peruana desde la perspectiva del grupo

13
Puede consultarse por ejemplo, el trabajo de Flores Ochoa & Van den Berghe (2000). p. 7-26.
14
Puede consultarse para tener una apreciación sobre las formas de resistencia indígena que
actualmente toman la forma de negociación la siguiente obra: Pérez Galán, Beatriz, 2003, p.145-165
 PAVEL H. VALER-BELLOTA 213

criollo-hispano predominante privilegiado por el Estado, descartando toda

posibilidad de tolerancia de procesos de construcción nacional diferentes o
alternativos al proyecto de nation-building único y dominante. Las diversas
formas que el Estado ha asumido en el Perú:15 estado pretoriano, estado
oligárquico, estado populista, y estado neoliberal; han mantenido algunos
elementos comunes de continuidad: el patrimonialismo, el carácter excluyente,
la debilidad de la comunidad política, y finalmente, la fragilidad de las
instituciones estatales y el predominio de las funciones e institucio-
nes coercitivas. Estos elementos, aunados al centralismo que ha concentrado las
decisiones económicas y políticas más importantes en Lima, han servido para
preservar la relación de dominación hacia los grupos peruanos autóctonos,
minorías nacionales o pueblos indígenas.
De esta manera, en el Perú se ha establecido históricamente una
sociedad “oficial”, un tipo de relación entre los diferentes grupos étnicos y
nacionales marcada, por un lado, por el dominio incontestable del grupo
criollo/occidental privilegiado por el Estado, y por otro lado, por la
subordinación y sometimiento de los restantes grupos no privilegiados. Bajo el
manto de la teoría liberal clásica que postula la neutralidad cultural del Estado,
el grupo étnico nacional privilegiado ha administrado el Estado y manejado sus
aparatos como si sólo perteneciesen a este grupo integrante de la sociedad
peruana, arrebatando toda posibilidad a los grupos nacionales subordina-
dos de participar en su conducción. Se establece así, históricamente, un Estado
apoyado en la teoría liberal pero que en la práctica cotidiana se comporta
como un Estado autoritario alejado del ejercicio democrático del poder.
Si la sociedad peruana “oficial” ha proyectado un plan de construcción
nacional basado en sus ideas y proyectos culturales, religiosos, económicos y
políticos; los pueblos indígenas (y las minorías nacionales) no han tenido en los
ordenamientos constitucionales los mecanismos para ejercer el mismo derecho
que el grupo dominante. Por el contrario, viven por lo general en condiciones de
extrema pobreza, se encuentran entre los grupos más vulnerables cuya única
alternativa es sobrevivir en los márgenes de la sociedad, sus derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales son violados con frecuencia o no
existen en la legislación nacional peruana, son excluidos y estigmatizados
debido a su identidad indígena y sus rasgos distintivos son encasillados en
patrones de discriminación racial, étnica y religiosa. Los pueblos diferentes al
grupo nacional predominante han sido por lo general privados de las
posibilidades de desarrollar un proyecto de construcción nacional propio que se
exprese y se garantice en las constituciones políticas debido a la existencia
de estructuras sociales, políticas y legales que lo impiden.

15
De acuerdo a López, Sinesio, “Cuatro han sido las principales formas que ha asumido el Estado
peruano en la historia republicana: el Estado pretoriano del siglo XIX, el Estado oligárquico de
la primera mitad del siglo XX, el Estado velasquista que se aproximó a lo que en América Latina
se ha llamado el Estado populista y el actual Estado neoliberal”. En esta parte del presente artículo
he tratado de resumir las ideas de este autor.
214 ETNOGRAFÍA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: SOCIEDAD
MULTICULTURAL Y TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Las estructuras jurídicas y sociales heredadas de la colonia que

determinaban la existencia de dos republicas, la república de indios y la
república de blancos, han sido reproducidas por el Estado postcolonial peruano
de tal manera que los grupos sociales autóctonos, sus expresiones culturales,
económicas, religiosas y de organización social son relegadas a una situación de
subordinación, marginación, desprecio y olvido.
La estructura política del Perú, en especial en lo referente a la
distribución geográfica del poder, se ha caracterizado por un centralismo
político exacerbado por el afán de control de los grupos dominantes situados en
la capital de la republica hacia los grupos autóctonos de los departamentos del
‘interior’ del país, para lo cual han construido una relación jurídica de
dependencia política que ha dado lugar al fenómeno del gamonalismo y su
heredero político el clientelismo político. El edifico jurídico que ha
correspondido a las estructuras sociales postcoloniales y al centralismo político
de dominio de los grupos autóctonos subordinados ha olvidado legislar sobre
la diferencia multicultural del Perú, así de una profusa legislación sobre el indio
en la época colonial se ha pasado al olvido jurídico de éste, se ha legislado, ba-
jo un mal entendimiento del dogma liberal, como si el país fuera una sola unidad
social y cultural, como si todo el país se tratará de una ciudad criolla o co-
mo si se tratara de construir una sola nación de carácter criollo hispano.
El sistema político peruano, y las constituciones que lo han regido, han
desarrollado una suerte de colonialismo interno hacia las regiones
con poblaciones pertenecientes a nacionalidades no preeminentes políticamente.
En efecto, el proceso de modernización y el contacto entre los grupos étnicos no
ha llevado necesariamente a la unidad étnica o cultural del país, sino, a una
situación de desigualdad que, agravada por el centralismo, puede llegar
a presentar un conflicto étnico. Las desigualdades entre las regiones del país han
relegado a las regiones periféricas a una posición inferior, dejando al centro
–Lima y las capitales de provincia– como dominantes. En una situación de
colonialismo interno, habrá una estratificación social de los grupos culturales o
étnicos, una división cultural del trabajo, con el grupo central ocupando las
mejores posiciones de clase y los grupos periféricos las posiciones inferio-
res. Esto corresponde a las naciones ‘colonizadoras’ y a las naciones
‘colonizadas’16, y es el panorama que puede ser descrito, respecto al gru-
po criollo hispano privilegiado por el Estado y a las naciones autóctonas, en
el Perú.

16
Utilizo aquí el concepto de colonialismo interno elaborado por Michael Hechter. Si bien
este concepto es propuesto a partir de un estudio de caso en el Reino Unido: Internal Colonialism:
The Celtic Fringe in British National Development, 1536-1966 (1975), puede ser perfectamente
aplicado para entender situaciones postcoloniales como el Perú. Una versión resumida de su
propuesta puede encontrarse en: Kellas, James G (2000).; The Politics of Nationalism and
Ethnicity; Macmillan Press, 2nd Ed.,( Págs. 49-51).
 PAVEL H. VALER-BELLOTA 215

3.1.- Los periodos constitucionales en el Perú, hacia los modelos

de reconocimiento.

Esta obra de ingeniería jurídica desplegada por los grupos dominantes

estaría entrando a un periodo de cambio que abre la posibilidad del
reconocimiento pleno del carácter multiétnico y multinacional de la
composición de la sociedad peruana, al menos en el aspecto constitucional. Este
proceso puede ser identificado si se toma una perspectiva histórica de análisis.
De hecho, se identifican en el Perú tres grandes pe-
riodos constitucionales consecutivos y superpuestos. El primero de 1780 a 1822
que abarca el periodo revolucionario desde el levantamiento indígena de Tupac
Amaru II hasta la independencia del Perú y la redacción de la primera
Constitución Política del Estado. El segundo, desde 1822 que abarcaría el
periodo de construcción de la “nación peruana” sobre bases políticas concebi-
das por los grupos criollo-hispanos (políticamente) predominantes. Y finalmente
uno tercero desde 1990 hasta la actualidad, abierto a raíz del cambio
constitucional que han experimentado los países andinos desde ese año.17
En el primer periodo constitucional, las proporciones gigantescas
que cobró el levantamiento de Tupac Amaru II hirieron de muerte al régi-
men político, ante este hecho la reacción del Estado colonial acabó con los
privilegios que aun conservaban algunos descendientes de la aristocracia
indígena, y arremetió contra las expresiones culturales y políticas indígenas. Se
llegó a prohibir incluso el uso del idioma quechua, y otros rasgos culturales
Andinos como la forma de llevar el cabello y la vestimenta tradicional. La
derrota de proyecto nacional de Tupac Amaru II implicó que las constituciones
que inaugurarían el periodo republicano en el siglo XIX continuaran con
la tendencia de borrar toda diferencia étnica que la reacción colonial había
impreso, evitando la estipulación de un cuerpo de leyes que se ocupe
específicamente de ella. El tratamiento legal de los indígenas es dejado a la
legislación inferior común, compuesta por disposiciones dispersas incoherentes
y contradictorias entre sí.
En un primer momento de la independencia del Perú las naciones
precolombinas fueron tomadas por los ‘libertadores’ como un objeto histórico
y político a utilizar simbólicamente. La guerra de la independencia fue
presentada como una lucha por la eliminación de la esclavitud, una guerra
constante que no finalizaría –en palabras de Simón Bolívar- ‘hasta expirar o
arrojar al mar a los insaciables de sangre y de crímenes que rivalizan con los
primeros monstruos que hicieron desaparecer de la América a su ra-

17
La división de los periodos constitucionales en el Perú es una idea que ha desarrollado García
Belaunde, Domingo (1992). A partir de esta periodificación he aplicado las ideas que he
desarrollado en el presente trabajo.
216 ETNOGRAFÍA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: SOCIEDAD
MULTICULTURAL Y TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

za primitiva’18. De acuerdo a Ariza (2004, p.41), los pueblos originarios fueron

presentados como símbolos de la tiranía del viejo orden y como la promesa de
un orden social más justo y tolerante. Representan los rigores de un pasa-
do de dominación y las posibilidades de un futuro emancipado.
Sin embargo, al haber sido debilitada su organización y situados sus
rasgos culturales en una posición de subordinación, la ‘nueva’ elite política en
poder del Estado postcolonial que surgió con la independencia, no tardó
en deshacerse del valor simbólico de los ‘primeros habitantes de América’ y
poner nuevamente a los indígenas en el lugar social que ocupaban en el orden
colonial después del levantamiento libertario de Tupac Amaru II. Su exclu-
sión revivió tan pronto como expiró su importancia simbólica para la política.
El segundo periodo constitucional –desde 1822– continúa con
la anterior tendencia de borrar toda diferencia étnica o nacional. Luego de
que las élites criollas conquistaron su independencia de España, se embarcaron
en el proyecto de fundar un Estado-nación siguiendo el modelo europeo
predominante de la época. Bajo este consenso trataron de constituir el nue-
vo Estado sobre la base de una supuesta nación o grupo cultural homogéneo,
que al no existir en la realidad fue creada simbólicamente mediante la
unificación de todos los ciudadanos mediante la igualdad formal ante la ley
y la promoción de los valores criollo-europeos.
La elite criolla occidental encontró que sus intentos de ‘moderniza-
ción’ liberal tenían un gran obstáculo: los pueblos indígenas autóctonos. Ellos
veían en los pueblos indígenas un símbolo de primitivismo, de atraso
económico, cultural y político que intentaron abandonar a toda costa. La
vergüenza que sentían los criollos ante sus ‘primitivos’ conciudadanos trata de
ser disipada por medio de su ‘civilización’, de su blanqueamiento: los ‘in-
dios’ eran una vergüenza nacional, por obstaculizar el progreso y desarrollo.
Estas dos últimas cualidades sociales –el progreso y el desarrollo–
se esperaba que fueran a ser conseguidas mediante el ‘blanqueamiento’ de la
población, por lo que se impulsaron políticas de inmigración de blancos
europeos, de adopción de sus conocimientos y habilidades, de su cultura.
“Los pueblos indígenas y los afrodescendientes se veían en cierto modo
compelidos a ‘blanquear’ su piel para poder acceder a posiciones sociales
monopolizadas por los blancos: la conversión racial se convierte así en
un mecanismo de ascenso y movilidad social” (Ariza 2004, p.42).
Las políticas públicas de integración cultural se encaminaron, bajo
el manto del proceso de modernización, a conservar las estructuras políticas
coloniales, transformándolas esta vez en un colonialismo interno, al que me he
referido anteriormente, y acentuando el proceso de despojo del terri-
torio indígena.
En el campo jurídico, Libardo Ariza (Op. Cit.) explica que, el Estado
abandonó las formas de regulación autóctonas, el derecho indígena, para pasar a

18
(Bolivar, Escritos Políticos, Madrid, Alianza, 1971.; pág. 69) Citado por Ariza.
 PAVEL H. VALER-BELLOTA 217

un predominio del positivismo jurídico que produjo una concentración excesi-

va y exclusiva en el derecho estatal, debido a la adopción del sistema jurídico
francés y al carácter decimonónico de la cultura jurídica latinoamericana. La
ideología dominante en la cultura jurídica del momento, de la cual aun se
pueden encontrar importantes vestigios, era la ideología del centralismo esta-
tal. Así, la producción y administración de justicia por medio del derecho estatal
–como el único presente y posible en la sociedad– se erigió como una de las
principales herramientas para la construcción del Estado-nación y para
la dominación de las culturas minoritarias autóctonas. “La renuencia del derecho
estatal y de la administración de justicia a reconocer las leyes indígenas ha si-
do el elemento central de la dominación etnocrática a través de los siglos.
(Ibíd. p.45)
La invisivilización legal de la diferencia cultural por parte de las éli-
tes criollas tras la independencia fue un eje fundamental de su proyecto de
construcción nacional. El sistema jurídico nacional representaba la realidad
de manera distorsionada, interpretándola como un campo culturalmente
homogéneo. Cuando trataba la cuestión indígena lo hacía para buscar
su asimilación.
Las Constituciones Políticas de la era decimonónica continúan esta
tendencia a la invisibilización de la diferencia cultural, con la especificidad que
proceden a excluir a la población india metódicamente del ejercicio de la
ciudadanía “condicionando, por ejemplo, el derecho del voto al conocimiento
y empleo correcto del abecedario, a la propiedad o al desenvolvimiento laboral
en una profesión liberal. Al mismo tiempo, el discurso ideológico dominante
insiste paradójicamente en la supuesta resistencia de los amerindios a inte-
grarse a este ente ‘natural’ llamado República del Perú”. (Barié, 2004, p.483).
Sin embargo, la tendencia de invisibilización de la diferencia cultural
empieza a resquebrajarse en 1920. El régimen de Augusto B. Leguía, en busca
del apoyo popular, inaugura en ese año un nuevo constitucionalismo social que
incluye por primera vez también a los indígenas. Como expone Barié (2004), “el
reconocimiento y la protección de las comunidades indias y de sus propiedades,
la abolición de las relaciones laborales de tipo esclavo, así como la prohibi-
ción de votar para analfabetos, son algunas características substanciales de este
documento. La Constitución de 1933, que forma parte de esta primera fase, no
hace más que vigorizar y perfeccionar el enfoque indigenista anterior”. La grieta
abierta se amplía durante el Gobierno militar del general Juan Velasco Alvarado
(1968-1975) que promulga una serie de leyes y disposiciones que protegen
la posesión de las tierras e introducen el bilingüismo en la educación indígena.
Posteriormente, la Constitución de 1979, en un momento de transición
a la democracia, representa la profundización y la “constitucionalización” del
indigenismo peruano.
El tercer periodo constitucional, caracterizado por la crisis del régi-
men económico y político del estado social manager, coincide con una
coyuntura política turbulenta del régimen antidemocrático, autoritario y corrupto
218 ETNOGRAFÍA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: SOCIEDAD
MULTICULTURAL Y TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

de Alberto Fujimori, que promulga el documento constitucional de 1993 para

consolidar su régimen y el Estado neoliberal. Con relación a los indígenas, este
último documento constitucional de 1993 pretende conjugar diversas tradiciones
legales (como el paternalismo, el liberalismo económico y el discurso
multicultural, entre otros), pero finalmente no logra cuajarlas en un cuerpo de
leyes coherente19. Se reconoce, por primera vez en la vida republicana, el
carácter multicultural de la nación, así como el derecho consuetudinario y una
jurisdicción especial para las comunidades campesinas y nativas, aunque este
reconocimiento aun no se haya extendido a una práctica política, jurídica y
cultural de reconocimiento efectivo y pleno, quedándose únicamente en un
reconocimiento en el papel en la gran mayoría de las actuaciones del Esta-
do respecto a los grupos nacionales no favorecidos por éste.
Este tercer periodo constitucional ha coincidido, a nivel internacional,
con la aparición de una nueva manera de comprensión del proceso
de construcción nacional (nation building) con la afirmación de la diferencia
cultural de los ciudadanos, y la tendencia hacia el reconocimiento legal de
la existencia de los diversos grupos étnicos y la pluralidad nacional en los
Estados andinos. En todo el continente americano se han desatado proce-
sos sociales de lucha por el reconocimiento de los derechos de las minorías
nacionales y de los pueblos indígenas. Este fenómeno ha tomado relevancia
internacional y ha sido visto como un ‘regreso a las culturas’20 que ha tenido
repercusión en amplios ámbitos jurídicos, especialmente en la reforma
constitucional, en países con importante presencia indígena como México,
Guatemala, Perú, Ecuador y Bolivia21. El ‘regreso a las culturas’ es parte de
procesos sociales que se enfrentan a la idea de sociedad nacional monoétnica en
la que se fundamenta el proyecto que intenta llevar a cabo el Estado en dichos
países. El Estado Nación es crecientemente desafiado por un surgir y/o resurgir
de identidades y proyectos contra hegemónicos ubicados a un nivel subnacio-
nal, determinados movimientos sociales de orientación ‘regionalista’ comienzan
a formular agendas alternativas a las del tradicional centralismo nacional.
La contradicción entre el proyecto de construcción nacional (nation
building) de la sociedad peruana ‘oficial’ con la realidad multicultural del Perú

19
En este punto sigo las ideas de Barié (2004).
20
El regreso a la culturas, ha sido definido también como la respuesta del hombre a la decepción
que ha supuesto la promesa de liberación y emancipación espiritual y material de la Reforma
no materializada a lo largo de la civilización capitalista, que ha encadenado al hombre como en el
inicio de la historia, esta vez no a unas estructuras resultado de un orden divino, sino, en su
condición de individuo consumidor, a un marco ordenado por el nuevo ‘dios-mercado’. La vuelta a
las culturas es el regreso del ciudadano al depósito axiológico, en el que puede encontrar de nuevo
su identidad perdida tras la ilusión frustrada por la no consecución de la libertad individual absoluta
en un mundo en el que los valores universales, al final, resultaron ser las cadenas del mercado.
(Caballero Harriet, 2000; p. 13-43)
21
Para un estudio detallado de la reforma constitucional sobre pueblos indígenas en algunos países
de Latinoamérica puede consultarse el trabajo de Aparicio Wilhelmi, M. 2002, Los pue-
blos indígenas y el Estado: el reconocimiento constitucional de los derechos indígenas en América
Latina, Cedecs.
 PAVEL H. VALER-BELLOTA 219

ha sido un hecho ‘normalizado’ desde el periodo de la Independencia hasta la

actualidad. Sin embargo, este proyecto viene siendo severamente cuestionado
desde diversas fuentes sociales de ámbito nacional e internacional. A partir del
proceso de globalización se han generalizado nuevos paradigmas entre la
sociedad política mundial, tales como la valoración de la democracia liberal y su
relación con el respeto (tolerancia) a la diferencia cultural. Se han producido
nuevos acontecimientos globales como la irrupción de los movimien-
tos nacionales. Se ha ampliado, y cobrado mayor importancia, el debate
en la teoría política sobre la necesidad del respeto y la posibilidad
de la existencia de Estados plurinacionales, que desacredita el proyecto de
construcción de una única “nación peruana”.22
Actualmente, hay una pugna sobre la pertinencia de una nue-
va Constitución Política que reemplace al texto constitucional de 1993.
Se aprecia en este proceso la existencia de dos corrientes en pugna, una por la
reforma parcial del texto constitucional de 1993; y la segunda por la sustitución
de este instrumento legal por una nueva Constitución Política que exprese los
anhelos de construcción democrática del Estado.
Se ha abierto la posibilidad de un cambio constitucional, por lo que es
importante proponer estudios, recuentos y análisis sobre la formación de la
sociedad peruana, sobre las diferencias étnicas y nacionales en el Perú, y sobre
cómo estas diferencias se han expresado constitucionalmente y cómo deberían
ser recogidas en una nueva constitución. Este esfuerzo intelectual debe servir
para poder comprender –desde una óptica democrática– las tendencias históricas
de los proyectos de construcción nacional, del tratamiento de la diferencia
cultural en la sociedad multiétnica en las constituciones políticas a lo largo de
la historia republicana en el Perú.
Es necesario dotarse de herramientas teóricas que sirvan para
fundamentar posibles cambios en la constitución orientadas hacia el respeto de
la diferencia cultural, los derechos individuales y colectivos en un contexto
multicultural que amplíe y profundice la democracia. Es necesario abordar
el estudio del Derecho Constitucional desde diversas perspectivas que supe-
ren el tradicional derecho positivo y la descripción normativa, que tomen en
cuenta la realidad multicultural del Perú desde una óptica comparativa y
desvinculada de una particular etnografía legal que proporciona únicamente el
punto de vista de un sólo grupo nacional o étnico componente del Estado. Por
el contrario, es necesario recurrir a una perspectiva multidisciplinar para
dar respuesta a la realidad constitucional multicultural peruana, recurrir

22
Inclusive entre las posiciones liberales, tradicionalmente conservadoras en temas de trato
diferenciado a grupos culturales, se discuten las razones de ¿por qué no deberían las minorías
nacionales tener los mismos poderes de nation-building que la mayoría? La teoría política liberal
más actual ha puesto ahora la carga de la prueba, “en aquellos que negarían a las minorías
nacionales los mismos poderes de nation-building que la mayoría nacional da por supuestos”
(Kymlicka, 2002, p.38).
220 ETNOGRAFÍA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: SOCIEDAD
MULTICULTURAL Y TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

inclusive a lo que Kim Scheppele (2004) denomina etnografía constitucional23

para centrarse en las lógicas de un contexto constitucional particular como
una forma de iluminar las relaciones complejas entre los elementos políti-
cos, legales, históricos, sociales, económicos y culturales del país.

3.2.- Dos grandes tendencias en el pensamiento jurídi-

co constitucional peruano.

Desde las apreciaciones anteriores, creo que existen dos grandes

tendencias generales en el pensamiento constitucional respecto a la diferencia
cultural que se pueden identificar en el Perú. Estas tendencias pueden
apreciarse en los estudios sobre los pueblos indígenas que se han realizado
en el país.
Como he señalado, una primera tendencia es la criolla occidental
basada en el proyecto de construcción nacional del grupo predominante
vinculado tradicionalmente al poder del Estado. Esta tendencia hegemónica
propone una ingeniería legal que elimine todas las diferencias étnicas
o culturales de los ciudadanos (asimilacionismo nacional-cultural), y/o la
construcción de mecanismos legales de dominación por parte del grupo
preeminente hacia los grupos étnicos diferentes culturalmente (mecanismos
de dominación).
Una segunda tendencia se puede ver en las propuestas desarrolladas
inicialmente por intelectuales indigenistas –cada vez más aceptada en varia-
dos ámbitos académicos y tendencias ideológicas– que se basa en el
reconocimiento de la diferencia nacional-cultural, en la afirmación de la
existencia de la sociedad multicultural peruana, así como en la tolerancia de
variados proyectos de construcción nacional en el ámbito del territorio del
Estado. Ésta tendencia propone técnicas pluralistas de tratamiento de la alteridad
cultural y avanza hacia proyectar mecanismos de acomodación política de las
diferencias, hacia las propuestas de regionalismo político, el federalismo,
las autonomías territoriales, etc.
A pesar de su contexto social multicultural, tradicionalmente la
intelectualidad peruana ha tomado muy poco en cuenta el multiculturalismo
como un fenómeno a abordar, especialmente en el campo relacionado con
las ciencias jurídicas. Los estudios realizados sobre la relación multiculturalidad
y derecho en el Perú son escasos en relación a la importancia que tiene la
división étnica y nacional que atraviesa transversalmente todos los ámbitos de
la sociedad peruana. La mayor parte de estudios de Derecho Constitucional
peruano se ha agotado en las instituciones clásicas del Derecho Constitucio-
nal, en un análisis y descripción de la norma, han carecido de análisis que tomen

23
Algunos autores, como la norteamericana Scheppele (2004), proponen una nueva metodología
para superar este enfoque reducido de los sistemas legales mediante nuevas técnicas, en estricto
la realización de una etnografía constitucional.
 PAVEL H. VALER-BELLOTA 221

en cuenta la sociedad multicultural y las diferencias culturales y nacionales de

los grupos que cohabitan el territorio peruano.
Se han realizado importantes estudios sobre el Derecho en la sociedad
multicultural peruana, sin embargo, hay que recalcar que son pocos en relación
a la importancia del tema. Dentro de estos pocos estudios sobre la realidad
multicultural, se puede afirmar que los intelectuales peruanos que se han
ocupado sobre el multiculturalismo y su relación con el derecho manifies-
tan mayoritariamente una tendencia hacia el reconocimiento de la diferencia
nacional-cultural, y hacia la afirmación de que ésta realidad multicultural debe
tener un correlato jurídico y político.
Este reconocimiento mayoritario entre los intelectuales de la sociedad
multicultural y el derecho es un hecho muy importante, debido a que se ha
desarrollado –por decirlo de alguna manera– en el marco de una sociedad
estamentaria que, además, excluye a los grupos culturales que se alejan de la
‘normalidad’ criollo-occidental; el reconocimiento se produce dentro de
una sociedad tradicional que no incorpora en sus prácticas hacia grupos
minoritarios, en muchas ocasiones, inclusive, ni las conquistas democráti-
cas del modernismo.
De esta manera, los estudios sobre multiculturalidad y derecho han
sido una respuesta a una realidad marcada por la inequidad y la injusticia,
un insurgir intelectual contra la sociedad estamentaria y patriarcal. Pero no ha
sido únicamente un fenómeno o un movimiento romántico intelectual que se
ha restringido al grupo de investigadores del tema multicultural, sino
que paulatinamente ha sido incorporado al discurso oficial del Estado, al menos
parcialmente, producto de las transformaciones que se operaban en el ámbito
internacional, de los cambios sociopolíticos a nivel interno, y a la necesidad de
echar a andar un proyecto nacional de salvamento del Estado que en muchas
ocasiones ha corrido el riesgo de convertirse en inviable.24
El proceso en el que se han desarrollado las perspectivas desde las
que se han abordado el carácter multinacional del Perú por el derecho
constitucional peruano puede ser apreciado tomando en cuenta el devenir de
los estudios que en este país se han realizado sobre la multiculturalidad
y el derecho. Seguidamente expongo una propuesta de sistematización en etapas
de dicho desarrollo.

3.3.- El desarrollo de los estudios sobre multiculturalidad

y Derecho.

El desarrollo de los estudios sobre multiculturalidad y derecho en el

Perú, y en especial sobre los pueblos indígenas, pueden ser analizados de una
manera histórica. Aunque su devenir no ha sido lineal, su desarrollo
ha travesado por varias etapas que resumo a continuación.

24
Utilizo aquí el concepto de Estado inviable en el sentido que lo hace Oswaldo De Rivero (2003).
222 ETNOGRAFÍA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: SOCIEDAD
MULTICULTURAL Y TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

La primera etapa corresponde a las primeras investigaciones que se

realizaron respecto a los indígenas y su relación con el derecho a partir de la
primera década del siglo XX. Los primeros estudios (de los que se tiene
referencia) se realizaron en la Universidad Nacional de San Antonio Abad
del Cusco (UNSAAC), ubicada en el sur del Perú, en una zona con una
población considerablemente mayoritaria de indígenas. Una buena parte de
estos estudios corresponden a una visión estereotipada del indio como inferior
y su comportamiento hacia y con el derecho oficial como un hecho meramente
folclórico. En esta primera etapa los intelectuales que se ocuparon de los
estudios del indio y el derecho fueron influenciados por la reforma universitaria
impulsada por el grupo de intelectuales cusqueños llamado ‘generación de
1909’, y por el surgimiento del indigenismo como una corriente teórica y
artística peruana.
Estos estudios enmarcan el inicio de lo que se ha venido a llamar el
indigenismo jurídico, nombre con el que quiero referirme a un gran grupo
de investigaciones, tesis y artículos académicos que se publicaron en la
UNSAAC, y en otras universidades del Perú25, que tienen como temática al
indio en el sistema jurídico peruano. Estos estudios son recurrentes hasta
mediados de 195026. En años posteriores el interés por estos temas
fue decayendo hasta casi desaparecer para ser retomados desde la década de
1970 desde centros de investigación privados en la capital del Perú.27
Una revisión (Drzewieniecki, 1992) de la literatura sobre pueblos
indígenas y derecho nos da cuenta que “Antes de 1980 el área de mayor inte-
rés fue el derecho colonial y la legislación de la época republicana”. En
los años 1920 a 1940, algunos indigenistas investigaron y propusie-
ron una nueva legislación respecto a los indígenas desde perspectivas
ampliamente divergentes, mientras que otros denunciaban el maltrato
de los pueblos indígenas por parte del sistema legal y de los abogados.28
La mayoría de los trabajos de investigación en los siglos XIX y XX se
concentraron en el uso que los indígenas hacían del derecho y en los conflictos
25
Estos estudios de indigenismo jurídico debieron haberse expandido a todo el Perú ayudados por
la difusión del indigenismo y por el traslado de los intelectuales cusqueños a otras localidades del
país. En la Universidad Mayor de San Marcos (Lima) hay una tesis que podría probar este punto
de vista, el autor, cusqueño, es uno de los intelectuales que fundaron la revista Kuntur y La Sierra:
Valer Portocarrero, Carlos L (1950); El proceso de la propiedad indígena en el Perú; [Tesis
universitaria UNMSM] Lima.
26
Hasta el momento no existe un estudio que abarque el pensamiento que el indigenismo jurídi-
co produjo en sus primeras etapas en la Universidad Nacional de San Antonio Abad.
27
Para una historia de los primeros estudios sobre derecho y pueblos indígenas en Cusco (Pe-
rú) puede revisarse los trabajos de Tamayo Herrera, José (1981), Historia Social del Cusco
Republicano; Ed. Universo, Lima; y (1980), Historia del Indigenismo Cuzqueño, Edit. Lumen,
Lima. Un resumen de los estudios relevantes sobre derecho y pueblos indígenas posterior
a los primigenios estudios cusqueños puede hallarse en el trabajo de Drzewieniecki (1999).
28
Por ejemplo, la “Historia del Derecho Peruano de Basadre (1937, 1988) que se ocupa en detalle
del Derecho Inka y la legislación colonial, o la Compilación del Derecho Republicano de
Varallanos (1946, 1947). (por ejemplo Encinas 1919; Sivirichi 1946) (por ejemplo Castro Pozo
1979; González Prada 1976)”.
 PAVEL H. VALER-BELLOTA 223

sobre tierras, y en menor extensión sobre el funcionamiento del derecho a fin de

desafiar los abusos que la élite cometía con los indígenas.
La segunda etapa corresponde a los estudios hechos mayormente
desde Lima, la capital del Perú, respecto al fenómeno del derecho y
los ‘campesinos’. Surge en base al fenómeno político que desató la lucha
campesina por la tierra que sacudió el Perú en los años 60 y de su respuesta por
parte del Estado, que en un primer momento fue de represión indiscriminada del
movimiento campesino (indígena) y posteriormente dio lugar al proceso de
Reforma Agraria. La vanguardia intelectual limeña desarrolla la idea
de ‘problema nacional’ para referirse al proceso de construcción del Perú como
una sola nación. Estos estudios se centran en aspectos funcionalistas del
derecho, toman al indígena solamente desde un punto de vista ‘económicista’,
los estudios se ocupan del campesino como categoría de análisis económi-
co, priorizando este aspecto en desmedro de su condición de componente
de una cultura nacional determinada y diferente a la cultural nacional
criolla hegemónica.
Es en esta segunda etapa en la que resurgen los estudios sobre el
pluralismo legal. El pluralismo legal fue explorado inicialmente en el Perú por
DESCO (una ONG de investigación limeña) a partir de 1977, en un estudio
empírico que se enfocó en el uso del derecho consuetudinario en los Andes y en
barrios pobres en las ciudades, las variables que influenciaban a los campesinos
a escoger entre los medios informales o los medios legales, y el uso del derecho
indígena por las autoridades del Estado. Después de un lapso de casi veinte años
se retoma el interés por los temas de investigación sobre multiculturalidad
y derecho.
Una tercera etapa puede ser identificada a raíz del proceso de
globalización. Los intelectuales peruanos son influenciados por el
reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en ámbitos
internacionales –como la OIT y el Convenio 169– y por los estudios he-
chos fuera del Perú, y también por intelectuales peruanos, sobre el fenómeno
indígena. Un tema importante de influencia son seguramente lo que se ha veni-
do a llamar el ‘renacer étnico’ en el mundo y los debates que éste propició en el
campo de la teoría política, a partir de los cuales se desarrolla la idea del Perú
plurinacional, del reconocimiento de las ‘nacionalidades oprimidas’. El indíge-
na es visto ya no solamente como portador de folklore o como categoría
económica, sino como miembro de una asociación más grande (grupos étnico-
nacionales), se habla ya no solamente de ‘comunidades campesinas o indígenas’
sino de ‘pueblos indígenas’, con lo que se amplia el ámbito del reconocimiento
de la multiculturalidad y el de su correlato jurídico hacia ámbitos de autonomía
política y autodeterminación.
Lo central del cambio en esta tercera etapa es que se ha-
brían cuestionado tres legados básicos de periodos anteriores (Irigoyen, 200?,
p.32-37): Primero, se considera el reconocimiento de los pueblos indígenas
como sujetos políticos y no solamente como objetos de una política dictada por
224 ETNOGRAFÍA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: SOCIEDAD
MULTICULTURAL Y TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

otros, “como sujetos con derecho a controlar sus propias instituciones y

autodefinir sus propios destinos. Esto es importante para desmantelar
la ideología de la inferioridad y el supuesto de la necesidad de la tutela
establecida en el periodo colonial para legitimar la subordinación política y
la explotación política de los pueblos indígenas”. Segundo, se cuestiona dos
ideas centrales de la legalidad republicana: el binomio nación-Estado y Estado-
derecho. “Se quiebran las ideas de que el Estado representa una nación
homogénea (con una sola cultura, legua e identidad religiosa), y se viene a
reconocer la diversidad cultural, lingüística y legal”. Al cuestionar el monopolio
de la producción legal del Estado es admitido el pluralismo legal en diferentes
grados, se reconoce el derecho de los pueblos indígenas y de los campesinos a
tener su propio derecho, sus propias autoridades, y sus propias formas
de justicia.

4.- ¿Qué hacer para materializar el reconocimiento de un Pe-

rú multicultural?.

El cambio que exige el reconocimiento institucional de la realidad

multicultural del Perú, de los derechos de nation building alternativos al
proyecto dominante, y en especial de los derechos de los pueblos indígenas, es
enorme debido a que la posición social, en la que los ha colocado la sociedad
dominante, tiene causas que están enraizadas profundamente en la ideología y
en la realidad de la sociedad peruana, que provienen de la situación colonial que
ha sido la base de la dominación a la que han sido sometidos los
grupos culturales no privilegiados por el Estado por parte de los gru-
pos preeminentes. Por esto no existe, a mi entender, un solo método o una
secuencia de pasos única y lineal a seguir para lograr la emancipación de estos
pueblos sojuzgados, que se pueda seguir a manera de un plan de ingeniería
social. Sin embargo, creo que existen algunas pautas que ayudarían en ese
proceso. Las describo a continuación en un orden aleatorio.
a. Debe promoverse que el tema de la sociedad plurinacional sea un
tema que esté en la agenda política y en el debate a todos los niveles del Estado
y de la sociedad en el Perú, de tal manera que se pueda proceder al
reconocimiento de la alteridad cultural (el carácter plurinacional de la socie-
dad) como un hecho normal en la sociedad peruana, y poder formular así
reformas constitucionales, legales, y políticas públicas de reconocimiento de la
diversidad cultural. Entrar a una especie de dialogo intercultural a fin de
reconocer los derechos de construcción nacional alternativos al proyecto criollo
occidental de construcción nacional del Perú que ha dominado a lo largo de su
historia; este dialogo intercultural debe ser parte del proceso de democratización
al que debe aspirar la sociedad peruana. Los componentes del Estado en el Perú
deben de llegar a comprender que la acepción de democracia actual, aceptada
como un nuevo estándar a nivel internacional, es una democracia pluralista en
la que pueden normalmente convivir varios proyectos políticos de construc-
 PAVEL H. VALER-BELLOTA 225

ción nacional –de nation building– en un solo Estado, en el que no prima un

solo proyecto de nación, en el que coexisten varios grupos étnicos nacionales
con varios proyectos de construcción nacional no contrapuestos entre sí.29
Debe abandonar la idea de la neutralidad cultural del Estado por ser una idea
falsa, debe Así, el Perú concebir que el reconocimiento de la diferencia cultural
debe de traducirse en una ampliación del proceso de descentralización
–regionalización–, y pasar a transferir poderes, hasta ahora centralizados, hacia
los lugares, geográficos y sociales, donde afecten en la práctica las decisiones
a tomar sobre la economía regional, las lenguas oficiales, el núcleo del currículo
educativo, y permitir que los diferentes grupos culturales puedan difundir en su
territorio (o su medio) su cultura particular y promover su identidad nacional
particular basada en la participación en esa cultura societaria.30
b. Las tendencias ideológicas a favor del respeto de los derechos de los
grupos étnico-nacionales minoritarios en el Perú deben traducirse a nivel
jurídico en una reforma legal que implique una reforma constitucional y
consecuentemente una reforma de las leyes de menor rango para lograr
la coexistencia de los derechos de construcción nacional de los diversos grupos
étnico-nacionales que conforman en el Perú. Es central que esta reforma
constitucional y legal implique una reforma de la distribución geográfica de
poder; se debe abandonar el centralismo que ha regido durante siglos en el Perú
y dar paso a un diseño más cercano a un sistema político federal o al estado
de las autonomías.
c. En este extremo se pueden citar las recomendaciones de la Comisión
de la Verdad y Reconciliación (CVR) que se conformó en el Perú
para investigar las causas y las consecuencias del proceso de violencia interna.
La CVR ha hecho algunas recomendaciones para “lograr la presen-
cia de la autoridad democrática y de los servicios del Estado en todo el
territorio, recogiendo y respetando la organización popular, las identidades
locales y la diversidad cultural, y promoviendo la participación ciudadana”.31
Como parte de estas recomendaciones se encuentra el reconocimiento e
integración de los derechos de los pueblos indígenas y sus comunidades en el
marco jurídico nacional para incluirlos de manera importante en el proceso de
reforma constitucional, con la finalidad de brindarles una protección jurídica
justa y legítima como sujetos de derechos y reafirmar la diversidad y pluralidad
de la nación peruana. Algunas propuestas en este sentido son:
• Inclusión de derechos individuales y colectivos en el tex-
to constitucional.

29
Uso el término Estado nacional para referirme a un Estado en el que no prima un solo proyecto
de nación, en el que coexisten varios grupos étnicos nacionales con varios proyectos de construcción
nacional no contrapuestos entre sí. Este término y concepto lo tomo prestado de Smith (2004).
30
Aquí tomo las ideas de Kymlicka sobre los derechos de nation building de las mino-
rías nacionales.
31
Informe final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación (2002). Capítulo sobre Refor-
mas Institucionales. Perú, (Págs. 109-138).
226 ETNOGRAFÍA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ: SOCIEDAD
MULTICULTURAL Y TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

• Definición del Estado peruano como una Estado multinacio-

nal, pluricultural, multilingüe y multiconfesional.
• Interculturalidad como política de Estado. En función de ello debe
quedar establecida la oficialización de los idiomas indígenas y la obligatoriedad
de su conocimiento por parte de los funcionarios públicos en las regiones
correspondientes. Asimismo, el desarrollo de la Educación Bilingüe
Intercultural, con capacitación de maestros, currículos y materiales
de enseñanza. Finalmente, la promoción de la Salud intercultural que implica
formación de personal adecuado, así como implica que sea participativa y
descentralizada con prevención de enfermedades y ampliación de los servicios
básicos a toda la población indígena.
• Reconocimiento de la existencia legal de los Pueblos Indígenas y de
su personalidad jurídica como ‘pueblos’ considerando ampliamente la
trascendencia política de dicho reconocimiento, y de sus formas de organi-
zación comunal.
• Tierras y territorios tradicionales inalienables, imprescripti-
bles, inembargables e inexpropiables.
• Derecho y administración de justicia indígena de acuerdo a
los derechos humanos y acceso a la justicia ordinaria con juzgados
especializados en materia indígena.
• Reconocimiento de mecanismos tradicionales de justicia alternativa.
La Comisión de la Verdad ha recomendado también la creación de
una institución u órgano estatal de política en materia indígena y étnica,
que actualmente es inexistente. Este órgano debería tener suficiente fuerza y
autonomía técnica, administrativa, económica y financiera, que aglutine
las atribuciones, programas y proyectos de los diversos sectores públicos, con
competencias para normar, dirigir, y ejecutar políticas planes y programas
de desarrollo.
Estas recomendaciones son de por sí importantes, pero dejan de
considerar algunas de las reformas políticas necesarias para dar posibilidad a
que las comunidades indígenas y los grupos culturales componentes de
la sociedad peruana puedan escoger sus propios conceptos y caminos para lograr
su desarrollo. Reitero concretamente la necesidad de otorgar a los grupos
minoritarios, allá donde son una mayoría regional, las posibilidades de
convertirse en gobiernos con autonomía política, económica y administrativa,
dentro de un proyecto de profundización democrática y mejoramiento del
proceso de regionalización (descentralización) que se está llevando a cabo
actualmente en el Perú.
d. La reforma debe ser continua. Este proceso de reforma legal e
institucional debe de ser permanente, continuo, no estancarse en algunas
recomendaciones, sino ampliarse de tal manera que se logre romper con
siglos de tradición y de dominación de un grupo social-cultural so-
bre las naciones peruanas originarias, hasta normalizar las relaciones
interculturales. Las reformas deben de proseguir de tal manera que la diferencia
 PAVEL H. VALER-BELLOTA 227

cultural, por ejemplo el uso de diferentes idiomas como el Quechua y el Ay-

mara en grandes ámbitos regionales del Perú –así como su uso cotidiano en
todas las instancias privadas y públicas–, sea normalizado.

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ANÁLISIS
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

WEBER Y LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EN LA CRÍTICA

1
DE KELSEN

AGOSTINO CARRINO2

Resumen: Las críticas de Kelsen encaminadas a los sociólogos del derecho son radicales, sin
embargo, dice el autor, con Weber, su crítica buscó desenvolverse en la línea de la afinidad, más
que de las oposiciones y los contrastes. No concibe la idea de una sociología del derecho, donde
el término de “derecho” sea el mismo objeto de investigación, por ello la sociología del derecho
no existe y no puede existir, razón por la que buscó la elaboración de una teoría “pura” del Dere-
cho y del Estado.

Resumo: As críticas de Kelsen encaminhadas aos sociólogos do direito são radicais, no entanto, diz
o autor, com Weber, sua crítica buscou progredir na linha da afinidade, mais que das oposições e os
contrastes. Não concebe a idéia de uma sociologia do direito, onde o termo de “direito” seja
o mesmo objeto de pesquisa, por isso a sociologia do direito não existe e não pode existir, razão pe-
la que buscou a elaboração de uma teoria “pura” do Direito e do Estado.

Abstract: The critics of Kelsen directed to the sociologists of the right are radical, nevertheless,
says the author, with Weber, their critic looked for to develop in the line of the affinity, more than of
the oppositions and the resistances. It does not conceive the idea of a sociology of the right,
where the term of “right” is the same object of investigation, for that reason the sociology of the
right does not exist and it cannot exist, reason for which looked for the elaboration of “a pu-
re” theory of the Right and the State.

1. Las críticas que en el curso de las dos primeras décadas de su actividad

científica dirige Hans Kelsen a los sociólogos del derecho, como Kantorowicz y
Ehrlich, difícilmente, podrían ser definidas de otro modo que como radicales. Al
punto que, sobre el tema “sociología del derecho”, Olhman Spann que conocía
bien a Kelsen, hubo de definirlo como un enemigo de la sociología3. Se
ha observado que incluso su interés por la teoría de las ficciones de Vaihinger,
tenía, fundamentalmente el fin de encontrar un apoyo y un aliado “para su
refutación de la sociología del Estado en general y para su concepción positiva
del Estado como un ordenamiento jurídico”.4

1
Recibido el 3 de noviembre de 2008. Aceptado el 10 de diciembre de 2008.
2
Universidad de Nápoles, Italia.
3
0. Spann, "Der Streit um die Möglichkeit und das Wesen der Gessellschaftslehre", Zeitschrift für
Volkswirtschaft und Sozial politik, Bd. 2, 1922, p. 199.
4
H. Jockel, Hans Kelsen rechtstheoretische Methode (1930), reimpresión Scientia, Aalen, 1981,
p. 193. A. Balog, "Kelsens Kritik an der Soziologie", Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, Bd,
59, 1983, pp.515 ss., ha devido poner, en gran relieve, la de terminación histórica de la crítica
normativista kelseniana respecto a los desarrollos más recientes de la investigación sociológi-
ca, tendiente a demostrar la no dependencia de la significatividad (husserlianamente presente en
Kelsen, en gran medida) de la normatividad en el ámbito del obrar social.
234 WEBER Y LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EN LA CRÍTICA DE KELSEN

Pero también, es de señalar que, independientemente del hecho de que

estuvo en su contacto, en los Estados Unidos, con la jurisprudencia analítica y la
sociológica y de que Kelsen revisa su clara oposición en su confrontación con
el sociólogo del derecho que más ásperamente le ha contestado -Eugen Ehrlich5-
formulando la idea de una complementariedad6 de la sociología jurídica (que
después seria aquello que se llamaría “realismo jurídico") y la jurisprudencia
normativa, en la confrontación, al menos con Weber (más que con Geog.
Simmel), la crítica kelseniana buscó desenvolverse más sobre la línea de
la afinidad que la de las oposiciones y contrastes7. El juicio sobre la tentativa
weberiana de fundar una sociología del derecho -la tentativa “más importante” y
“hasta ahora la más feliz”8- que se encuentra en su General Theory of Law and
State de 1945, puede ser retrotraído, bajo ciertos aspectos, a los mismos años
veinte. En el ensayo, que se ofrece por primera vez en traducción italiana, “Der
Staatsboriff der ‘voralehenden Soziologic’”, aparecido en la Zeitschrift
für Volkswirtschaft und Sozialpolitik en 1921 y después resumido en el
volumen del año siguiente, sobre el concepto jurídico y sociológico de Estado9,
la opus magnum de Weber, apenas publicada, póstumamente, Wirtschaft und
Gesellschaft10, es definida como "la contribución sociológica más significativa
que a aparecido después de a Sociología de Simmel”.
Pero la primera referencia de Kelsen es aun más antigua: se le
encuentra en el prefacio a primera edición de los Hauptprobleme der
Staatsrechtslehere de 1911, no comprendida en la segunda edición (1923) del
libro. Ahí Kelsen se apropia, directamente, -en el sentido de la teoría for-

5
Cfr. H. Rottleuthner, "Die Kontroverse zwischen Hans Kelsen und Eugen Ehrlich (1915-1917)”,
in Krawietz, H. Schelsky (Hrsgg.), “Rechtssystem und gesellschaflliche Basis bei Hans Kelsen”,
Rechtstheorie, Beiheft 5, Duncker & Humblot, Berlin 1984, pp. 521 ss.
6
La jurisprudencia sociológica, escribe Kelsen, Dottrina pura e giurisprudenza analitica (1941),
trad. it. en Lineamenti di dottrina pura del diritto, al cuidado de R. Treves, Einaudi, Torino,
1967, p.184, "es un complemento de la jurisprudencia normativa", pero subrayando que es un
complemento secundario y accesorio a la jurisprudencia normativa. Cierto que es una novedad
respecto a las posiciones anteriores, novedad que coloca una contradicción en los presupuestos
gnoseológicos de la teoría pura del derecho, pero la sospecha original sino la hostilidad estaban tan
arraigados que, todavía, se lee aquí, que la sociologia es incapaz de "trazar una linea entre su objeto
y otros fenómenos sociales". En último análisis, la verdadera novedad es que la sociología del
derecho, en vez de ser psicología individual -como en los primeros escritos kelsenianaos-,
se transforma en análisis de la ideología de la idea de justicia, todo sumado, entonces a una suerte de
psicología individual revisada y puesta al día. Sobre el punto cff.R. Treves,- "Sociologia del diritto
e sociología dell'
idea di giustizia in Hans Kelsen", Sociologia del diritto, 1981, 1, pp. 135 ss.
7
Roffenstein, G. "Kelsens Staatshegriff und die soziologie", Zeitschrift für öffentliches Recht, Bd.
4, 1925, pp. 539 ss.; M. Stockhammer, "Hans Kelsens Rechtstheorie und Max Webers Soziologie im
Spiegel der Erkenntnistheorie", Osterreichische Zeit, für offentliches Recht, Bd. 5, 1953 pp.
410 ss.; Bobbio, "Max Weber e Hans Kelsen", Sociolgia del diritto, 1981, 1, pp.135 ss.
8
Kelsen, Hans. Teoria generale del diritto e dello Stato, (1945), trad. it. S. Cotta e G. Tre-
ves, Etas-Kompas, Milano, 1966, p.178.
9
Kelsen, Hans. Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, Mohor, Tübingen, 1922,
pp. 156 ss.
10
Weber, Max. Economia e societá, trad. it. al cuidado de P. Rossi, Comunitá., Milano 1961.
 AGOSTINO CARRINO 235

mal-normativa del derecho- de las palabras de Weber sobre la objetividad de las

ciencias sociales11 para caracterizar el fin cognoscitivo que él prefigura y que
reside en el no querer “traspasar un modo de consideración puramente formal
de las normas jurídícas”. En esta limitación reside, en su opinión, "la esencia de
la manera de la consideración formal-normativa de la jurisprudencia12,
a diferencia de aquella ciencia social como “ciencia de la realidad" de que
habla Weber.
Pero en el término "limitación" está incita una doble posibilidad
interpretativa. Puede tratarse, en efecto, de una limitación instrumental y
contingente, siempre con el fin de alcanzar una determinación conceptual
rigurosa del fenómeno “derecho”. Ahora, si se atiende a las premisas
gnoseológicas neokantianas (igualmente comunes) que Kelsen expone y
defiende, repetidamente, sobre todo después de su pire gran trabajo, en
particular respecto al neokantismo de Cohen (pero con una influencia igual sino
mayor del Cassirer du Substanz und Funklionsbergriff, la limitación no puede
necesaria y permanente, en la medida en que el "objeto" es el producto" de las
diferencias de enfoque (Blickrichtungen) en que se divide, originariamente
la actividad del intelecto cognoscente: la dirección del punto de vista orientado
al deber (Sollen) o norma o valor contrapuesta a la dirección del punto de vista
orientado al ser (Sein), al hecho13. Es decir, en la medida en que el derecho (o
Estado) es necesariamente y únicamente un complejo ideal de normas, un
sistema normativo, un “contenido de sentido": pura validez del deber (Soll-
Geltung), contrapuesta, en suma a la efectividad o eficacia
Pero en este sentido y en esta medida, aparece claro en seguida que
Kelsen, no obstante su interés por los sociólogos (en particular Simmel y
Weber), no puede aceptar una sociología del “derecho” donde el término
“derecho” investigue el mismo objeto de la ciencia normativa. Todo su esfuer-
zo debe entonces ser orientado a demostrar que la sociología del derecho es una
ciencia (pero ya incluso sobre el uso del término se considera perplejo) que debe
presuponer el derecho de la ciencia jurídica normativa, el concepto del derecho,
en suma, producido y elaborado por el método cognoscitivo del científico del
derecho, construido, metodológicamente, por el jurista. Y en efecto, esta es,

11
Weber, Max. "La oggettivitá conoscitiva della scienza sociale e della politica sociale" (1904), trad.
it. di P.- Rossi in Il metodo delle scienze storico-sociali, Einaudi, Torino 1974, p.84. El fragmento
weberiano es el siguiente: "No hay níngún análísis científico puramente objetivo de la vida cultural
o de los fenómenos sociales, independientemente de los puntos de vista específicos y ' unilaterales'
,
según los cuales son escogidos aquéllos como objetos de investigación, analizados y organizados en
la exposición. El fundamento de ello está en el carácter especifico del fin cognoscitivo de cada
trabajo de la ciencia social, que quiere proceder de otro modo distinto a una consideración,
puramente formal de las normas jurídicas o convencionales de la subsistencia social".
12
Kelsen, Hans. Huaptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatz,
Mohr, Iübingen, 1911, p.IX.
13
Kelsen, Hans. Die Rechtswissenschaft als Norm-oder als Kulturwissenschaft. Eine
methodenkritische Untersuchung (1916), ahora en Kelsen, A. Merkl, A. Verdross, Die Wiener
rechtstheoretische Schule. brsg. von H. Klekatsky, R. Marcic, U. Schambeck, Europa Verlag, Wien
1968, Bd. 1, p. 37.
236 WEBER Y LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EN LA CRÍTICA DE KELSEN

exactamente, la condición con la cual la cual la teoría pura del derecho se

presenta sobre la escena del debate cultural en los años diez y veinte del siglo.14
2. Son estos, precisamente, los años del inicio de la tentativa kelseniana
prudencia al rango y a la dignidad de una auténtica ciencia, años que coinciden
con el nacimiento de aquella otra disciplina tendiente también a la realización de
esta ambición antigua de los juristas: la sociología del derecho15. Aplicando los
métodos de la ciencia natural y buscando descubrir las "leyes naturales" de
la vida del derecho, la sociología tenia la pretensión de ser la única, la verdadera
ciencia del derecho. Los escritos de Kelsen de este periodo quieren, en cambio,
determinar una dimensión especifica y autónoma de la jurisprudencia y subrayar
1a peculiaridad del “derecho de la ciencia jurídica” respecto al (presunto)
"derecho" de la sociología16, la cual, para Kelsen, tiene que ver únicamente con
hechos de la vida del derecho y, por lo tanto, es una ciencia de he-
chos empíricos. Todo lo contrario, en suma, del derecho, como lo conocen y lo
entienden el jurista y el científico del derecho. De cualquier modo que se
produzcan ciertas representaciones del derecho, como hecho basado en hacer
de los hombres, dice Kelsen, “no puede encontrar ningún espacio al interior de
una ciencia que conceptúe al derecho como norma, como Sollen, que trabaja
con conceptos como validez, obligación, facultad, persona y, en general con
todos aquellos conceptos que no pueden tener otro sentido que el normativo (...).
El derecho que constituye el objeto (o el producto) de una tal ciencia jurídica no
podrán jamás ser positivo” en el sentido de la factibilidad empírica17. El juris-
ta, por tanto, se ocupa únicamente de las normas jurídicas en su “epoche”
(husserlianamente hablando) respecto de la realidad efectiva, y la jurispruden-
cia como ciencia del espíritu no es jamás una ciencia de hechos, sino una ciencia
normativa, no del ser,'sino del deber, una ciencia del valor (relativo) del
derecho, más exactamente, del “ser del deber".18 Y ella tiene, por tanto,
impedimento de su propia esencia, para operar con los métodos de las ciencias
naturales -inducción y experimentación- debiendo, únicamente, elaborar su
contenido espiritual, ideal de su material con el auxilio de los instrumentos de la
lógica formal.
Semejante a la matemática, la jurisprudencia es para Kelsen una cien-
cia formal: ella desarrolla conceptos formales axiomatizados y deducidos de
principios primeros o postulados, así que el derecho no es nunca, en su propia

14
Por eso no puede valer, por tanto, el juicio de R.Dreier, Recht-Moral Ideologie. Studien zur
Rechtstheorie, Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1981, p. 225 que ha definido a la toría pura del derecho, en
todo sentido, como “una teoría sociológica del derecho con ropaje normativo”.
15
Para una reconstrucción completa y exhaustiva de las visicitudes de la sociología del derecho, el
estudio tiene ahora a su disposición el libro de R. Treves, Sociologia del diritto, Einaudi, To-
rino 1987.
16
Binder, J. Philosophie des Rechts, (1925),reimpresión Scientia, Aalen 1967, pp. 183 ss.
17
Kelsen, Hans. Das Problem der Souveränitat und die Theorie des Volkerrechts. Beitrag zu reinen
Rechtslehre, (1920), reimpresion Scientia, Aalen 1981, pp. 88-9.
18
Cfr. H. Kelsen, “Der soziologische und der juritische Staatsbegriff”, cit., p.76; Allgemeine
Staatslehere, Springer, Berln 1925, p. 45.
 AGOSTINO CARRINO 237

esencia, "alguna cosa real".19 "Cuando –escribe Kelsen– no se mira el

comportamiento de los hombres conforme al derecho, sino, únicamente
(...) como los hombres deben comportarse conforme a derecho y si se entien-
de por ello, únicamente al derecho positivo, a la ley, entonces se puede y
se debe contestar, en la respuesta a esta pregunta, con ciertos criterios
puramente formales”. La actitud del teórico del derecho es idéntica a la del juez:
ambos toman en consideración al derecho “sólo en sus relaciones formales
de deber, sin consideración al ser correspondiente. En efecto, el jurista no ha de
explicar materialmente el comportamiento jurídico efectivo de los hombres, no
ha de comprender, explicativamente, los fenómenos de la vida del derecho, si-
no debe aprehenderlo, normativamente. La explicación es el cometido del
sociólogo y del psicólogo, la descripción de lo que es y la exposición
del devenir es la tarea del historiador de la cultura y del derecho"20. Esto
significa excluir del campo problemático jurídico, específicamente jurídico, toda
cuestión -sociológica o de otro tipo- relativa al fin concreto del derecho
en su conjunto o de alguna norma en particular. Los conceptos jurídicos son
categorías formales y a la jurisprudencia sólo concierne la “forma del
fenómeno” cuyo contenido material es estudiado y conocido (donde su
conocimiento sea verdaderamente posible) por la historia, por la sociología pero
sobre todo por la psicología individual que, para Kelsen, es la única cien-
cia verdaderamente complementaria y compatible con la ciencia normativa
del derecho.
Ya en una olvidada crítica a un libro de von Wiese de 1910, Kel-
sen sostenía la tesis de que la sociología "ha de operar siempre sólo con
motivaciones psíquicas"21. Es un grave error no tomar en cuenta el ambiente
político-cultural en el cual, Kelsen se ha formado, la gran Viena entre el fin del
siglo XIX y los primeros años del siglo XX, la atmósfera histórico-espiritual en
la cual se ve la luz (sólo en parte sobre el diván freudiano de la Berggasse)
el hombre nuevo del siglo, el hombre psicológico.22 No es casual, por ejemplo,
que los limites de la concepción materialista de la historia –que para él no era
sino una simple versión del iusnaturalismo,23 emparentado, a su vez, con
la sociología24 –son vistos por el joven Kelsen, por lo que se refiere a las causas
“profundas” de los fenómenos sociales, no en las relaciones económicas sino

19
Kelsen, Hans. "Zur Theorie juristischen Fiktionen. Mitbesonderer Berüchsichtigung von
Vaihingers Philosophie des Als-Ob", ---- (1919), en W.r.S., cit., Bd. 1, p. 1238.
20
Kelsen, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehere, cit., p. 42.
21
Kelsen, Hans. Recensione a F. von Wiser, "Recht und Macht", Archiv für Sozialwissenchaft und
Sozialpolitik. Bd. 31,1910. p. 261.
22
Remítase sobre este punto a nuestro "L' io diviso. Formalismo- y nichilismo nella crisi Della
modernitá". en Aa.Vv., Soggeti e norma individuo e societá, Esi, Napoli 1987, pp.43-70, spc.
pp. 49 ss.
23
Kelsen, Hans. Recesione a A. Menzel, Naturrecht und Soziologie, Fromme, Wien und Leipzig
1912, Archiv sur die Geschichte des Sozilismus und der Arbeiterbewegung, Bd. 5, 1925, pp.
225-2.29.
24
Cfr. R. Treves, "Kelsen e la sociología" en C. Roehhrssen, Hans Kelsen nella cultura filosofico-
giuridica del Novecento, Instituto della Encicloppdia Italiana, Roma 1983, pp. 169 ss.
238 WEBER Y LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EN LA CRÍTICA DE KELSEN

en el “estrato ulterior” de las relaciones psíquicas entre los indivi-

duos "que plantean la necesidad de entender una satisfacción mucho mayor
que la que se comprende en la concatenaci6n de causas meramen-
te económicas”25.
Las oposiciones de la filosofía política de Kelsen -sintetizadas en la
oposición fundamental entre autocracia y democracia- son todas reconducídas
al contraste entre una concepción individualista y una objetivista del mundo
que, a su vez, se enraiza, en la estructura Psicológica del carácter del indivi-
duo, según que tenga un sentimiento fuerte o débil del propio yo, que pueda, en
mayor o menor grado, roconocerse en el otro26.
El interés de Kelsen por las cuestiones psicológicas y por Freud27
permite también comprender –al menos por lo que se refiere a su periodo
europeo– ciertas incongruencias gnoseológicas relevantes aun en la relación
jurisprudencia sociológica subrayadas por los críticos a propósito de la
operación lógica sostenida, vigorosamente, por Kelsen, entre el mundo del ser y
el deber, entre empirismo y normatividad, entre sociología y jurisprudencia.
Respondiendo, en ocasión del congreso de sociólogos alemanes de 1926,
a Salomon que había puesto de relieve una contradicción sobre el problema de
la relación ser-deber o mejor dicho un deslizamiento de una contradicción a una
conexión entre ambos, Kelsen, en esa ocasión, afirmó: "E1 punto de vista de
mi ponencia actual (sobre la democracia) se distingue, necesariamente, de mi
investigación de la teoría de las normas por el hecho de que, en el último caso,
mi consideración se refiere, exclusivamente, a una ideología, es decir, a
un sistema de normas, mientras hoy lo analizo en relación con la condición
psicológica de los hombres. Si se llama sociológica a esta problemática,
entonces el punto de vista sociológico es del todo compatible con aquella teo-
ría de las normas”28. Tesis esta que ya, sin embargo, se encuentra explicitada en
la crítica a Kantorowicz y a Kornfeld en 1912, donde se lee que la tarea de la
sociología debe ser una “indagación psicológica” le sobre los complejos de
representaciones vivientes en la conciencia de los hombres”29.
No hay duda que ésta es una concesión muy suspicaz hacia la
sociología (o en todo caso hacía la autointerpretación y a la autorepresentación
de los sociólogos del derecho), porque aquí se supone más bien una psicología
individual (si es que no psicoanalítica) que una indagación de las estructuras
histórico-sociales que también la sociología quiere estudiar. Estas –derecho,

25
Kelsen, Hans. "Politische Weltanschauung und Erziehung" (91913), en W.r.S., cit., Bd. 2, 1505.
26
Cfr. A. Carrino, L'ordine delle norme. Politica e diritto in Hans Kelsen, Esi, Napoli, 1984.
27
Sobre Kelsen y Freud ver M. C. Losano, Forma e realtá in Kelsen, Comunitá, Milano 1981,
pp. 138 ss.
28
Kelsen, Hans. Demokratie, (1927), ahora en W.r.S., cit., Bd. 2 p. 1774 (se trata de una de las
réplicas de Kelsen a los participantes en el debate sobre sus ideas; esta réplicas no están
comprendidas en la traducción italiana della relazione ne sulla democrazia in H Keisen, Il problema
del parlamento, trad. it. al cuidado de C. Geraci, Giufré, Milano 1982).
29
Kelsen, Hans. "Zur Soziologie des Rechtes kritische Betrachtungen", Archiv für
Sozíalwissenschaft und Sozialpolitik, Bd. 34, p.614.
 AGOSTINO CARRINO 239

Estado, ordena miento, etc.–, en efecto, quedan, para Kelsen, objeto exclusi-
vo de la específica ciencia que comprende esta “realidad en su dimensión
auténtica que es y sólo puede ser formal, normativa. Kelsesn conoce y quiere
conocer a los individuos singulares, por un lado, con sus motivaciones reales,
efectivas, sus impulsos originarios (se pueden leer las páginas de Politische
Weltanschauung und Erziehung, de 1913, dedicadas al impulso lúdico como
motivación a la acción y a la vida política30. Y, por otro, aquellos fenómenos
puramente ideales, estructuras del espíritu. Es esta una postura que aparece
ya en los Hauptprobleme31, aunque con una especificación todavía imprecisa, a
nuestro juicio: la psicología como indagación sobre el derecho en tanto que
“hecho de psicología de masas” (“als massenpsychologische Tatsache”),
mientras que más tarde, en un contacto directo con Freud Kelsen precisaría
que sólo es posible hablar solamente, de psicología individual y nunca “social”
o de “masa”32.
3.Para Kelsen, al menos en la fase “clásica” de la teoría pu-
ra del derecho, un concepto sociológico de Estado (o derecho), que por otro
lado, sólo puede sostenerse en sentido jurídico, es un contrasentido, porque la
específica unidad jurídica, “Estado”, no puede jamás ser pensada sin
la aplicación exclusiva y fundadora de un modo de consideración puramente
jurídico-formal. “Sólo la errónea opinión que la sociología pueda tratar,
fundamentalmente, el mismo objeto que la jurisprudencia normativa, lleva a la
idea de una autónoma sociología del derecho. Pero la norma jurídica, este
específico objeto de la ciencia jurídica, no está hecha para una sociolo-
gía orientada hacia el ser. Un concepto sociológico del derecho, del cual habla
Ehrlich, es imposible a la manera de un concepto jurídico de gravedad.
Precisamente, el intento de Ehrlich muestra claramente que una sociología del
derecho deviene en una sociología de la sociedad en general, porque el concep-
to de derecho no se puede definir sociológicamente”33. Dicho en otros términos,
para Kelsen, la sociología del derecho simplemente no existe y no puede existir:
1a que se hace pasar por sociología del derecho sólo puede ser una psicolo-
gía experimental e inductiva.

30
Kelsen, Hans. "Politische Weltanschauung Erziehung", en W.r.S., cit., Bd.2, pp. 1522 ss.
31
Kelsen, Hauptprobleme, cit., p. 42. Todo el fragmento dice: (pp. 41-42) "Es tarea del psicólogo
estudiar los efectos que una norma jurídica (Rechtssatz) internalizada en la conciencia, tiene sobre el
querer y el hacer del hombre individual, analizar la influencia de la motivación de las normas,
reconducir el hacer conforme o contrario al derecho, del individuo y sus causa reales. Y es tarea del
sociólogo, entender el derecho como una fuerza real que domina las masas, como un hecho
de psicología de masas; a él como al psicólogo, el derecho aparece como un evento psíqui-
co real, como algo existente que debe explicarse, haciendo ver las causas y conceptualizan-
do el comportamiento jurídico de los hombres como un hecho naturalmente necesario".
32
Kelsen, Hans. "Il concetto de Stato e la psicología sociale. Con particolare riguardo allá teoria
delle masse di Freud", en La democrazia, al cuidado de G. Gavazzi, 11 Mulino, Bologna 1981 pp.
387 ss. Sobre el punto cfr. nuestro Lórdine delle norme. Politica e diritto in Hans Kelsen, cit.,
pp. 113 ss.
33
Kelsen, Hans. "Eine Grundlegung der Rechtssoziologie”, Archiv für Sozialwissenschaft und
sozialpolitik, Bd. 39, 1915, pp. 875-6.
240 WEBER Y LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EN LA CRÍTICA DE KELSEN

La razón de esta imposible definición sociológica del Estado (o

derecho) reside en la incapacidad de la ciencia natural (y la sociología es para él
una ciencia natural, concedido –en esta frase– que sea verdaderamente una
ciencia34) para aprehender ese “sentido del va1or y de la autoridad” que
“pertenece sólo a un modo de consideración específicamente normativo”35. “El
valor, en efecto, no se le puede entender con una
consideración causal de la realidad efectiva y
subsistente sólo sobre el presupuesto de las normas”36. En la limpia separación
operada por Kelsen -aun sobre el paréntesis de Husserl- entre el “contenido
espiritual” y los actos psíquicos que lo sostienen, el único sociólogo que ha
conseguido mantener firme la distinción entre forma y contenido, entre ser y
deber, es Simmel, el cual no busca ninguna ley natural del proceso social, sólo
quiere ofrecer las formas de las relaciones sociales"37.
Está aquí, entonces, recogido el significado de “formalismo” kelseniano y el de
la exclusión de un concepto sociológico de Estado (o derecho), que no es un
concepto de Estado sino que presupone el concepto de Estado que es, para él,
precisamente, un concepto formal, jurídico. Esta exclusión –reiterada no solo en
la crítica a Weber sino también y sobre todo en las precedentes a Kantorowicz y
a Ehrlich– expresa, claramente la refutación de un concepto factual (es decir, en
cualquier sentido no “ético”) de Estado, como el concepto
sociológico~naturalista en tanto que tiene como objeto las acciones huma-
nas, sujetas a la influencia de momentos irracionales, emotivos, instintivos.
La sociología es la indagación de lo múltiple, de lo no formalizable, de lo
racionalizable: “toda búsqueda sociológica –escribe Kelsen en Der juristische
und soziologische Staatsbegriff– contrapone a la asociación produce la sociedad
como unidad, una disociación que destruye la sociedad"38. La unidad –este
principio cardinal de metodología neo-kantiana y de la teoría pura
de garantizada por la ciencia jurídica pura derecho– sólo puede ser (en el sentido
neo-kantiano de la originaria pureza del intelecto cognosciente), porqué
sólo desde el punto de vista puramente formal, el Estado es unidad, coherencia,

34
En el estado actual de la disciplina, en efecto, escribe Kelsen, Les rapports de systéme entre le
droit interne et le droit international public, Aca. De droit int. Recueil des cours, vol. 14 t. IV,
Hachette, París 1977, p. 242, la sociología jurídica, con sus pretensiones infundadas, le parece
entonces un discurso que se propone simplemente “razonamientos eróticos políticos” “ba-
jo el mantelete de una terminología marcada por la ciencia natural".
35
Kelsen, Hans, “Politische Weltsanschauung und Erziehung”, cit., p. 1506.
36
Kelsen, Hans. "Zur Sozíologie des Rechtes", cit., p. 608.
37
Kelsen, Hans. Recensione a A. Menzel, "Naturrecht und Soziologie", Archiv für die Geschichte
des Sozíalismus der Arbeiterbewegung, Bd.5, -1915, p. 229. Ha sido justamente observado
que Kelsen del todo el hecho que Simmel quiere realizar esta separación (entre forma y conténi-
do, contenido espiritual y actos psíquicos) para todos los objetos de todas las ciencias, tanto para
el derecho, la religión' , etc., como para la ciencia de la naturaleza, así que la asunción del
razonamiento simmeliano por Kelsen como decisivo, no lo autoriza a hablar de un reino del espíritu
contraer reino de la naturaleza, porque se trata simplemente de la separación de la psicología de
todas las otras ciencias": G.Roffenstein, "Kelsen Siabegriff und die Soziologie", cit., p 546.
38
Kelsen, Hans. Der soziologische und der juristische Staatsbegrif, cit., pág.52.
 AGOSTINO CARRINO 241

racionalidad. Los comportamientos individuales perjudican la unidad. Só1o

jurídicamente –normativamente– es concebible un orden unitario.39 En esta
continua referencia de Kelsen a la “unidad" se puede, entonces, aprehender el
significado auténtico y –profundo de la empresa kelseniana en general y de su
crítica a la sociología en particular, significado que no carece– como hemos
intentado demostrar en otro lugar40 de un retroceso ideológico-ético.
4. La crítica kelseniana a Weber, en su ensayo "Der Staatsbe griff der
‘verstehetden Soziologie’”, se desarrolla por las líneas internas de las temáticas
weberienas. Pero el objetivo polémico de Kelsen, si se parte de la afinidad
indudable su posición y la de Weber, no puede ser la sociología weberiana del
derecho, sencillamente porque la sociología del derecho para el jurista vienés no
puede existir .Si se interpreta verdaderamente su crítica a Weber como la critica
a una “sociología del derecho”, significaría interpretarla como una lucha con-
tra molinos de viento1. Es necesario, por el contrario, subrayar que el núcleo de
la crítica kelseniana a Weber no es un atenuante a su sociología comprehensiva"
sino a la errada jurisprudencia tradicional que Weber integra, según Kelsen,
en su propio sistema. Y, en ciertos aspectos, por el contrario, este objetivo
polémico es primario respecto a lo sociológico-jurídico.
Lo que verdaderamente subyace en la crítica de Kelsen a la sociología
del derecho (es este un punto que nadie ha puesto de relieve hasta ahora) es
la refutación de la distinción-separación entre Estado jurídico y Esta-
do-administrativo que acompaña, entre el fin del siglo XIX y el inicio del siglo
XX, al nacimiento de la sociología, ya sea positiva o “comprehensiva”. Kelsen
entiende reafirmada su tesis, reiterada en la conclusión de casi todos
sus escritos, que el Estado es siempre "Estado de derecho”, Rechtsstaat. Así que
los méritos y los defectos de la “sociología comprehensiva" de Weber son los
méritos de la correcta ciencia jurídica normativa (kelseniana), y los defectos son
los de una errada concepción jurídica41 del tipo de Jellinek o de Anschütz con su

39
Larenz, K., Rechts und Staatsphilosophie der Gegenwart, Junker u. Dünnhaupt, Berlín,
1931, p. 25.
40
Es significativo que también la crítica de Kelsen a Emil Lask se estructura en torno a la tesis de
que Lask habría aceptado, en su propia Rechtsphilosophie “una concepción errónea del positivismo
jurídico”. Cfr. Sobre este punto nuestro Li rrazionale nel concetto. Comunitá e diritto in Emíl Lask,
Esi Napoli 1983, pp. 142 ss. (de la Rechtsphilosophie (1905) de Lask hay una traducción italiana: E.
Lask, Filosofía giuridica, al cuidado de A Carrino, Esi, Napoli 1984).
41
Cfr. H. Kelsen, Der sozíologische und der juristische Staatsbegriff, cit., PP. 114 ss. Ya en el
Problem der Souveranitat, begriff cit., p. 10, Kelsen escribía que toda teoría que no considera
al Estado como un único objeto de una única ciencia, que "considera al Estado ya sea como hecho
natural ya como persona juridica", y que hace de este único objeto, la materia de consideración
"de dos modos cognoscitivos, del todo separados por método, de dos diferentes tendencias de
observación", "va contra la norma fundamental de toda teoría del conocimiento, por la cual a1 objeto
del conocimiento está determinado por la tendencia cognoscitiva y por la que, en consecuencia, dos
métodos diferentes, como el causal de las ciencias naturales y el jurídico normativo, deber producir
no un mismo objeto, sino dos objetos igualmente diferentes". En los Hauptprobleme, ci., pp. 405.
407, en verdad Kelsen parecía que aceptaba una teoría de los dos lados del Estado: esta formulación
es ahora rechazada como un "vorletze Stadium" (penúltimo estadio) del más correcto
242 WEBER Y LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EN LA CRÍTICA DE KELSEN

falsa teoría- de los "dos lados" del Estado42" fuerza normativa del hecho (39)
(jurídico y sociológico), de la “fuerza normativa del derecho” y de la ley en
sentido formal y en sentido material43, siendo que para Kelsen, el Estado
es siempre y sólo jurídico y la ley siempre y sólo formal. Y esto vale también
para la habitual separación entre derecho público y derecho privado, derecho
substancial y formal, derecha "subjetivo" y derecho objetivo, y todos los otros
(pseudo) dualismos de la teoría jurídica tradicional, in primis aquél entre Estado
y derecho, con la consiguiente falsa representación de dos validez". Para Kelsen,
al contrario, la “validez empírica" contrapuesta a la "validez normativa" no es
una verdadera, auténtica, real validez: ésta puede ser siempre y solamente
“validez del deber" o normativa: Sollgeltung.
En la fase “crítica" de la teoría pura del derecho, validez es (por regla
general) siempre validez normativa contrapuesta a La efectividad o eficacia (que
sólo por una impropia terminología de ser definida como “validez empírica"), a
grado que es posible suponer un contraste entre ordenamientos eficaces y el
ordenamiento válido y siempre unitario, no contradictorios coherente y
exclusivo, es decir que excluye la validez de cualquier otro ordenamiento (de
donde deriva la lógica inferencia de un único ordenamiento jurídico
supranacional, la civitas maxima, a la cual le compete exclusivamente
la soberanía44). Por esto, si se mira profundamente, en la critica kelseniana a
Weber se da cuenta uno que lo que, verdaderamente, importa es la críti-
ca a la jurisprudencia tradicional que Weber toma, acríticamente, pensando que
sea la correcta teoría jurídica que han permitido el nacimiento de la sociología
del derecho como “ciencia” del derecho. Una vez puestas las cosas en su lugar,
que da sólo una ciencia del derecho –la jurisprudencia normativa–, fincada
sobre una psicología individual, sobre una ciencia de las motivaciones jurídi-
cas intraindividuales de los comportamientos de los hombres.
La sociología de Weber no tiene, por tanto, para Kelsen, ninguna real
autonomía y sus conceptos son derivados de otros ámbitos disciplinarios, tanto
que al fin lo que, lógicamente, cuenta es el “tipo ideal" que en el ca-
so en cuestión es el Estado como “sistema ideal", como “esquema de
interpretación” que nada tiene que ver –aun para Weber– con la facticidad, con
la efectividad. Sí el Estado es un contenido de sentido, su “existencia” es su
validez, una cosa radicalmente diferente de la efectividad: "Todo esto –escribe
Kelsen– puede ser, fácilmente, demostrado a partir de las exposiciones
del mismo Weber”.
Kelsen busca ser como la referencia de Weber a la facticidad
es inesencial respecto al núcleo del razonamiento según el cual, el contenido

"reconocimiento de la identidad" de Estado y Derecho (Der soziologische und der juristische

Staatsbegriff, cit. pp. 200 ss.)
42
Cfr. H. Kelsen, Zur Lehre vom Gesetz im formelen und materiellen Sinn, mit besonderer
Berücksichrigung der osterreichischen Verfassung (1913), ahora en W.r.S., cit., Bd. 2 pp. 1533 ss.
43
Cfr. H. Kelsen, Das Problem der Souveränitat, cit., pp. 315 ss.
44
Kelsen, Hans. Allgemeine Staatslehre, cit., p. 19.
 AGOSTINO CARRINO 243

de sentido hacia el su actuar, es el ordenamiento jurídico válido, es decir, el

Sollen, el deber, la validez. Las “máximas” de que habla Weber no son mas que
las normas jurídicas, el ordenamiento jurídico, el ordenamiento del deber,
normativo, del que se distingue la efectividad o eficacia de una norma, es
decir, la posibilidad (“chance”) de eficacia, que sólo por un inadmisi-
ble desplazamiento conceptual, Weber pudo llamar “Validez”. El error de
Weber –aun e1 que ha sabido comprehender la jurídicidad de derecho– es, no
sólo haber recibido de la jurisprudencia aquel error psicológico que lleva a
considerar la validez en términos no puramente formales-abstractos (lógico-
normativos sino "personificarlo” y “substanciarlo”. Sin embargo una vez
depurado el concepto jurídico de su hipostatización, queda aun en Weber como
“uno de los elementos fundamentales, como uno de los conceptos-base del
sistema de la sociología comprehensiva”, el “concepto absolutamente normati-
vo del ordenamiento”.
La idea de una dualidad de modos de considerar al ordenamien-
to jurídico-estatal, entendido como sistema de pura validez (concepto jurídico) y
como conjunto de acciones que efectivamente se desarrolla en la realidad
empírica según un nexo de causalidad (concepto sociológico), está, para Kelsen,
aparentemente unida sólo por razones retóricas, contra la cual dirige el si-
guiente argumento fino y definitivo: si desde el punto de vista de la sociología–
comprehensiva, todas las formaciones sociales deben aparecer como– conjunto
de acciones y si quiere, esta reflexión sociológica, explicar, causalmente, los
comportamientos humanos constitutivos, del Estado, entonces, es tarea de la
sociología –especialínente de la sociología comprephensiva webriana– explicar
el criterio por el cual y según el cual, ese Estado es precisamente Estado, o bien,
presentar “el principio sintético” –como escribe Kelsen siempre sobre Weber,
en la Allgemeine Staatslehere– que distinga un ‘conjunto particular de la
innumerable cantidad de acciones efectivas de los hombres, en la unidad del
Estado y constituya (Konstituirert), con la cantidad de actos de los hombres
singulares, una ' formación’ social”45. Pero, precisamente, en esta tentativa
lógicamente necesaria- de individualizar el criterio distintivo de la formación
social “Estado”, la reflexión de la sociología comprehensiva “se desliza... del
campo del ser al del deber". El criterio distintivo del cual se hable es, en efecto,
un contenido de sentido de las representaciones o concepciones según las cua-
les los hombres orientan sus acciones. El contenido objetivo de estas
representaciones que determinan el actuar efectivo de los hombres el
ordenamiento objetivo, el orden ideal que funge como esquema
de interpretación. Ahora bien, si este contenido no fuese otra cosa que
la "chance" de que determinadas acciones se verifiquen conforme al orden
jurídico –como pretende la sociología comprehensiva– se llegaría al insostenible
resultado de que, en virtud, de que un “chance" puede tener grados diversos
de capacidad de realizarse, en el momento de que este “chance” se desvaneciera,

45
Idem, p. 20.
244 WEBER Y LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EN LA CRÍTICA DE KELSEN

el estado debería, desde el punto de vista de la sociología, cesar de exis-

tir, entrando, sin embargo, en contradicción con la teoría propiamente jurídica
del derecho. La sociología comprehensiva le parece, entonces a Kelsen,
sólo una variante de aquella tentativa común de comprender al Estado como
“efectividad de las representaciones de las normas jurídicas”, con la diferencia
(que explica, ciertamente, la atención kelseniana a Weber) que como Estado se
entiende también el ordenamiento jurídico válido, normativamente. Por
no entender el “principio sintético” la sociología “comprehensiva” no tiene, en
suma, el criterio connotativo del Estado como contenido del sentido, sino
únicamente, una desviada jurisprudencia tradicional, groseramente positivista
que no ha sabido entender el carácter puramente formal del derecho, es decir, su
juridicidad, su normatividad, su ser idéntico al derecho.
"En lugar de la usual oposición entre derecho y Estado se sustituye por
la distinción entre un Estado jurídico y un Estado sociológico". Así que la
sociología comprehensiva emplearía, “por su misma aceptación", el concepto de
Estado en un sentido distinto del sentido "preciso y apropiado" que es propio
de la jurisprudencia normativa. La critica inmanente de Kelsen a Weber tiende
a demostrar que, en realidad, la sociología comprehensiva no puede menos
que hacer suyo el concepto –específicamente jurídico– del Estado que es propio
de la teoría “pura” del derecho. "El concepto jurídico no sólo es empleado por la
sociología comprehensiva por su precisión y por su propiedad sino que también
para ella es un concepto primario y fundamental, sin el cual no podría lograrse
esa unidad particular del Estado".46
Weber y Kelsen, ha observado Bobbio, “concuerdan sobre un pun-
to muy importante, esto es, sobre la distinción de los dos puntos de vista del
sociólogo y del jurista... distinción que es negada o no reconocida por la
mayoría de los exponentes de la jurisprudencia sociológica"47. Y más aun,
respecto a sociólogos del derecho como Kantorowicz y Ehrlich, entrambos “se
encuentran en la misma parte de la barricada"48. Pero lo que a Kelsen,
verdaderamente, le importa no es exactamente, la distinción entre sociología
jurídica (que como tal, –en este periodo– es substancialmente inexistente y
lógicamente imposible) y jurisprudencia (normativa), entre dos modos de
consideración del derecho, sino afirmar el primado y, sobre todo, la
exhaustividad del método jurídico sobre toda otra pretensión de reflexión
sobre el derecho o de conocimiento sobre el mismo. Aparentemente, aun con el
amigo-enemigo Weber, Kelsen continua un dialogo sosegado, que pone de
relieve los punto de convergencia, pero en realidad, del, sutil razonamiento
kelseniano parte el golpe de ariete que debe demoler –aquí también como en los
escritos precedentes contra Kantoriwicz y Ehrlich– toda hipótesis de sociología

46
Bobbio, Norberto, Max Weber e Hans Kelsen, cit., p. 145.
47
Idem, p. 138. También R. Treves, Sociologia del diritto cít., pp. 148, ha subrayado el hecho de que
Weber se distingue de Kantorowicz y Ehrlich, encontrándose "en una posición que, en ciertos
aspectos, es análoga a la de su mayor adversario: Hans Kelsen".
48
Stockhammer, M., op. cit., p. 420.
 AGOSTINO CARRINO 245

jurídica. Si el carácter esencial del Estado –como justamente ha mostrado

Weber– consiste en el monopolio estatal de la coerción, entonces esta "esencia"
del Estado no puede ser comprendida de otro modo que el del jurista, del teórico
normativo del derecho. El concepto de monopolio legitimo de la fuerza por
parte del Estado puede tener sentido sólo a condición de que Estado y
ordenamiento jurídico sean la misma cosa, que Estado y derecho coincidan, de
modo que el estado no puede "tener dos sentidos": este es siempre y solamen-
te Estado jurídico, ordenamiento jurídico, es decir objeto, único y exclusivo,
de la ciencia normativa del derecho. Ha escrito Stockhammer: "La sociología
comprehensiva no es una modificación de un nihilismo de la ciencia jurídica del
espíritu, no es una mera variante de la absurda tentativa de concebir la validez
del Estado como eficacia de las representaciones de las normas jurídica, como
validez empírica (Seinsgeltung,). Ella es el digno predecesor y el compañero de
la teoría pura del derecho"49. Lo que Kelsen pretende, en su crítica a Weber, es
hacer aparecer la "sociología del Estado" como una teoría del derecho,
obviamente, como una teoría pura del derecho. La sociología del Esta-
do weberiana se revela en la crítica de Kelsen como doctrina del derecho. Y es
un hecho, escribe éste, “que no puede ser modificado en nada por la continua
referencia a la facticidad, por la especifica orientación de problema de la validez
como la probabilidad de un curso determinado de las acciones por el contenido
de sentido "Estado" (o derecho). No es posible, especialmente, en el método de
la sociología “comprehensiva” perder el significado primario fundamental
verdaderamente, del concepto normativo del derecho. La sociología
“comprehensiva", en efecto, vuelve, constantemente, al contenido del sentido
del actuar, y este contenido de sentido aparece, dondequiera que la investiga-
ción considera al Estado, siempre, como la idea del derecho en cuanto
norma coercitiva. Si la sociología comprehensiva debe poder interpretar las
acciones, debe sumergirse en éste sentido inmanente, debe hacer propio
el específico punto de vista de la reflexión jurídica. En este sentido inmanen-
te, especificamente jurídico, está encerrado todo lo que esta sociología puede
decir sobre la escencia del Estado: Ella no dice nada más de cuanto demuestra
la teoría normativa del derecho.
5. Como se ve, al término de la más benévola crítica kelseniana a la
sociología jurídica, lo que queda es sólo reafirmar no solo el primado de
la teoría normativa del derecho, sino en alguna medida, transformar la misma
sociología del derecho, en lo que ella tiene de positivo, en una teoría jurídi-
ca normativa que identifique derecho y estado. Se comprende por tanto, como,
específicamente, sobre el punto de las relaciones entre Kelsen y Weber,
Stockhammer haya podido mostrar como el acuerdo entre los dos, más allá de la
crítica kelseniana, sea más extenso de cuanto se haya sostenido sobre la base de
una mera confrontación textual, en tanto, en su opinión, la teoría pura del
derecho “distingue igualmente entre un derecho eficaz (meramente jurídico) y

49
Íbidem.
246 WEBER Y LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EN LA CRÍTICA DE KELSEN

un derecho eficaz (sociológico)”50 puede ser modificado en nada por la continua

referencia a la facticidad, por la especifica orientación de problema de la validez
como la probabilidad de un curso determinado de las acciones por el contenido
de sentido "Estado" (o derecho). No es posible, especialmente, en el método de
la sociología “comprehensiva” perder el significado primario fundamental
verdaderamente, del concepto normativo del derecho. La sociología
“comprehensiva", en efecto, vuelve, constantemente, al contenido del sentido
del actuar, y este contenido de sentido aparece, dondequiera que la investigación
considera al Estado, siempre, como la idea del derecho en cuanto nor-
ma coercitiva. Si la sociología comprehensiva debe poder interpretar las
acciones, debe sumergirse en éste sentido inmanente, debe hacer propio el
específico punto de vista de la reflexión jurídica. En este sentido inmanen-
te, especificamente jurídico, está encerrado todo lo que esta sociología puede
decir sobre la escencia del Estado: Ella no dice nada más de cuanto demuestra la
teoría normativa del derecho.
Por sí misma, la crítica de Kelsen a Weber y, en general a la sociología
jurídica, en la fase "clásica" de la reine Rechtslehre hasta 1935, puede servir
como hilo conductor de una hermenéutica de las ideas y de la proyección
impredecible de la teoría de Kelsen, que ya habíamos tratado de enunciar
en otros escritos, mediante un análisis, voluntariamente circunscrito a aquél
periodo del jurista centroeuropeo, buscando, además hacer alguna aportación
y proseguir un planteamiento de investigación inaugurada, con sus trabajos
sobre los fundamentos filosóficos de la teoría pura del derecho y sobre el
neokantismo, hace más de ciencuenta años, por Renato Treves.

Título original: WEBER E LA SOCIOLOGIA DEL DIRITO NELLA CRITICA

DI KELSEN, di Agostino Carrino, publicado en Sociología del Diritto, 1987/13,
Milano, Italia, pp. 17-32.

Traducido por: Arturo Berumen Campos.

50
Ibidem.
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

A INVISIBILIDADE DA CRÍTICA KELSENIANA SOBRE OS LIMITES DA

DOGMÁTICA JURÍDICA: UM SENSO COMUM TEÓRICO AINDA NÃO
1 2
DESVELADO? **

*3VLADIMIR DE CARVALHO LUZ

Resúmen: La percepción del campo de incidencia específico de la teoría kelseniana de la moldura,

para la cual el derecho solo conforma un cuadro de posibilidades de un sinnúmero de sentidos de
las normas jurídicas, es fundamental para evidenciar los “sitios-comunes”, los clichés de un análi-
sis rápida que, al evaluar genéricamente la Teoría Pura del Derecho, aún tiende a desconsiderar
la radical distinción entre el plan hermenéutico-epistemológico y el plan de la hermenéutica volvida
a la aplicación del derecho (campo propio de la jurisprudencia tradicional). Delante del aparente
contraste de esos dos planes discursivos, es posible pensar en un Kelsen que no se límita a ser un
arquitecto lógico-formal de los primeros capítulos de la Teoría Pura del Derecho, pero que se
muestra – lo que sería paradoxal al sentido común – como un crítico mordaz de la verdad jurídica
de la jurisprudencia tradicional.

Resumo: A percepção do campo de incidência próprio da teoria kelseniana da moldura, para a qual
o direito apenas conforma um quadro de possibilidades dos inúmeros sentidos das normas jurídicas,
é fundamental para evidenciar os “lugares-comuns”, os “clichês” de uma análise apressada que, ao
avaliar genericamente a Teoria Pura do Direito, ainda tende a desconsiderar a radical diferença entre
o plano hermenêutico-epistemológico e o plano da hermenêutica voltada para a aplicação do directo
(campo próprio da jurisprudência tradicional). Diante do aparente contraste desses dois pla-
nos discursivos, é possível pensar em um Kelsen que não se limita a ser um arquiteto lógico-formal
dos primeiros capítulos da Teoria Pura do Direito, mas que se mostra – o que seria paradoxal ao
senso comum – como um crítico mordaz da verdade jurídica da jurisprudência tradicional.

Abstract: The perception of the kelsenian theory of molding’s scope of influence, within which
Law only conforms a range of possibilities that give way to almost infinite normative meanings
of legal rules, is fundamental to bring into light the “common-places”, the clichés that are to be
found in the superficial accounts of the kelsenian theory which, as they evaluate the Pure Theory of
Law, still tend to undermine the radical distinction between the hermeneutical-epistemological plan
and the plan of the hermeneutical turn to the application of Law (the traditional jurisprendece’s
proper field). Parting from the contrast of these two different discursive plans, it is possible to think
of a Kelsen, which is, not only the logical-formal architect from an interpretation of the first chap-
ters of the Pure Theory of Law, but rather presents himself as a more mordacious critic of the
legal truth, as it is presented in traditional jurisprudence’s accounts, this reconsideration of Kelsen’s
thought, at a first glance, seems to be paradoxal to common sense.

1
Recibido el 27 de Mayo de 2008. Aceptado el 19 de Agosto de 2008.
2
** O presente trabalho foi apresentado, sob a forma de resumo, no XIV Congresso do Conse-
lho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito, em 2005.
3
*Professor de História do Pensamento e das Instituições Jurídicas no Departamento de Ciencias
Jurídicas da Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC).
248 A INVISIBILIDADE DA CRITÍCA KELSENIANA . . .

Sumário: Introdução; 1. Acertamento semântico inicial; 2. Teoria Pura do

Direito: o plano da hermenêutica epistemológica; 3. Teoria da moldura: o pla-
no da crítica da hermenêutica tradicional; Conclusão.

Introdução

Todos os "ismos" tendem a criar suas próprias distorções, seus monstros e suas
ilusões. O Positivismo gerou todos esses filhos, e muitos deles encontraram
terreno próprio de nascimento e sobrevivência nas encruzilhadas e fisuras
do pensamento jurídico ocidental. A rigidez formal das regras, em detrimento da
legitimidade material, a defesa insana, ideológica ou ingênua, da neutralidade
axiológica do aplicador do direito, o relativismo ético extremo, dentre outras,
são algumas dessas "distorções" que foram criadas e alimentadas, há sécu-
los, por discursos competentemente sedimentados nos planos da teoria e
da prática jurídica.
Mas, como sói ocorrer no mundo da linguagem, muito desses discursos
também geraram "monstros imaginários", os quais encontraram espaço de
reprodução numa forma maniqueísta de pensamento, para o qual os "monstros"
sempre seriam "monstros", e algumas ilusões seriam guindadas ao patamar de
verdades perenes. Nos arquivos da história do pensamento jurídico, mesmo
considerando-se a nova direção das atenções voltadas aos autores pós-
positivistas contemporâneos, um desses "monstros" históricos
tem personificação própria na figura de Hans Kelsen.
Praticamente tudo já se disse sobre o pensamento de Hans
Kelsen, principalmente no campo da epistemologia jurídica, mas nenhum outro
aspecto foi, e ainda é, alvo de inúmeras visões distorcidas, ao menos no discur-
so corrente, quanto a sua teoria hermenêutica. Sobre tal teoria, denominada
genericamente como "teoria da moldura", criaram-se inúmeros discursos, muitos
deles voltados para uma percepção acrítica do singular e paradoxal últi-
mo capítulo da Teoria Pura do Direito.
Um dos elementos mais presentes no mencionado discurso comum
sobre o pensamento de Hans Kelsen refere-se à total desconsideração dos dois
planos fundamentais da atividade hermenêutica vinculada ao pensamento
jurídico: o plano epistemológico e o plano da dogmática jurídica tradicional,
essa última denominada por Kelsen como “jurisprudência tradicional”.
Tal indiferenciação, alojada e difundida numa verdadeira "vulgata kelsenia-
na", tende ou pode insinuar alguns lugares-comuns, tais como a afirmação de
que a proposta interpretativa de Kelsen, já há muito sepultada, para alguns, nas
cinzas da teoria analítica do período entre-guerras do século XX, seria guiada
unicamente por um formalismo silogístico e dedutivo. Em suma, há uma visão
muito difundida de que, para Kelsen, o aplicador ordinário do direito estaria
preso, no que se refere também à aplicação ordinária do direito, a um rígido
 VLADIMIR DE CARVALHO LUZ 249

esquematismo lógico-formal. Tendo em foco o aludido "senso comum teórico"4,

a partir de uma análise da teoria da moldura do jurista vienense, o presen-
te artigo pretende problematizar os pontos equívocos dessa forma de
compreender a hermenêutica kelseniana inserta no último capítulo da Teoria
Pura do Direito, teoria essa que pode ser percebida, para além dos mencionados
reducionismos, como uma aguda crítica aos métodos tradicionais da dog-
matica jurídica.
Como hipótese central do presente artigo, proposição que não é
desconhecida, tampouco original, destaca-se que o capítulo da Teoria Pu-
ra do Direito, intitulado "Da interpretação"5 materializa uma radical
desconstrução da esfera específica da atividade hermenêutica dos juristas
práticos, concebida por Kelsen como típica da "jurisprudência tradicional”, na
qual, em congruência com todas as premissas da hermenêutica epistemológi-
ca exposta nos capítulos anteriores, não será possível ao aplicador do direito não
só um método seguro, mas também o encontro de uma única resposta corre-
ta para solucionar um caso jurídico concreto.
Para tentar trabalhar a hipótese anunciada, três momentos irão marcar a
discussão proposta. Primeiramente, será feito um acertamento semântico inicial,
no sentido de esclarecer alguns termos operativos fundamentais, principalmente
o conceito operacional de “dogmática jurídica". Num segundo momento, será
situado o plano fundamental da interpretação científica, ou epistemológica, base
da Teoria Pura do Direito, sobrelevando seus aspectos constitutivos e seus
objetivos específicos. Na terceira parte, como contraponto ao plano geral da
interpretação científica da Teoria Pura do Direito, serão destacados os elementos
centrais da teoria hermenêutica da moldura, a partir de uma breve análise do
derradeiro capítulo da mencionada obra, destacando-a como evidente crítica da
esfera hermenêutica do aplicador ordinário do direito. Por fim, à guisa de
conclusão, serão colocados alguns argumentos para ratificar a hipótese de ser
possível pensar num Kelsen diferente6 daquele veiculado pelo "senso comum
teórico", como um formalista e defensor de verdades lógicas inatingíveis,
ao menos no campo da interpretação e da aplicação concreta do direito.

1. Acertamento semântico inicial.

4
Segundo Warat: “Chamar-se-á ‘senso comum teórico’ a essa montagem de noções
– representações – imagens – saberes, presente nas diversas práticas jurídicas, lembrando que tal
conjunto funciona como arsenal de ideologias práticas.” In: Warat, Luis Alberto, O senso comum
teórico dos juristas. In: Sousa Júnior, José Geraldo de. (Org.) – Introdução crítica do direito: série o
direito achado na rua, 4. ed., Brasília: Editora da UnB, 1993, p. 101
5
Kelsen, Hans, Teoria Pura do Direito, Tradução de João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1998, pp.387-395.
6
Uma importante releitura de Kelsen, dentro de pressupostos críticos e desmistificadores, foi feita
por Óscar Correas, numa compilação de textos feita no final da década de 1980. Ver: Correas, Oscar
Org.) El otro Kelsen, México: UNAM, 1989.
250 A INVISIBILIDADE DA CRITÍCA KELSENIANA . . .

Algumas questões semânticas devem ser esclarecidas de início, an-

tes da análise específica da teoria hermenêutica da moldura. Várias das
dificuldades relativas ao enfrentamento do tema proposto estão situadas num
plano semântico preliminar, cuja pergunta central é: o que é dogmática jurídica?
Sabe-se que a resposta a tal questionamento não é simples, imediata,
principalmente em razão do uso polissêmico da expressão, historicamente
variável, questão que suscita profundas controvérsias e posições conflitantes.
Sem querer resolver o mencionado problema teórico, é preciso demarcar que o
ponto de vista adotado neste artigo tem como premissa a idéia de que o tipo de
saber denominado historicamente como dogmática jurídica não pode ser
identificado ou qualificado como "ciência do direito", ao menos à luz das linhas
gerais do próprio paradigma científico adotado por Kelsen. Tal posição não é
unânime, sendo possível pensar, por exemplo, a possibilidade de uma
"dogmática geral", cuja expressão máxima seria uma Teoria Geral do Direi-
to. Nesse sentido:

La teoría general del derecho es la culminación de la

sistematización de la dogmática, y llega a su punto álgido con
la elaboración de la teoria pura de Kelsen, que elimina de su seno
toda noción meta-jurídica, y no sólo la valoración juridica (la
axiología), sino também la faticidad (las hechos), quedando tan sólo
con la norma. La realidad jurídica deviene norma, categoría
del conocimiento, desvinculada de la dinámica existencal y de su
intento de valoración y justificación. La realidad jurídica no es
significativa, sino tan sólo la norma, que es constituyente de aquella.7

O destacado ponto de vista waratiano, para o qual a Teoria Pu-

ra do Direito (doravante apenas TPD) seria o ápice de rigidez e complexidade da
dogmática jurídica, uma espécie de metadogmática, advém da constatação,
válida e defensável, de que Kelsen tinha como horizonte teórico as premissas
gerais do positivismo jurídico de cunho dogmático, com especial relevo a
tentativa de se eliminar os juízos de valor da atividade do jurista, a criação de
um método próprio para o saber jurídico e, por fim, a construção de uma
"ciência formal" do direito.8 Tendo por fundamento tais premissas, poder-se-
ia inferir que a TPD corresponderia, de fato, a uma dogmática geral do direito,
com maior generalidade e rigidez lingüística, em contraste com as dogmáticas
específicas, saberes historicamente vinculados aos ramos tradicionais do direito,
tais como o direito civil, o penal, o administrativo, etc.
Ao lado dessa concepção waratiana, de identificação da TPD como
uma metadogmática, inúmeras outras leituras sobre a essência epistemológica
do paradigma dogmático podem ser destacadas, dentre as quais a posição de
Tércio Sampaio Ferraz Júnior, apoiado no clássico estudo de Theodor Viehweg,
que distingue o saber jurídico em dois enfoques: a postura zetética ou a
7
Warat, Luís Alberto, Epistemologia e ensino do direito, Florianópolis: Boiteux, 2004. Volume II,
p. 156
8
Warat, Luis Alberto, Epistemología, ob.cit., p. 153.
 VLADIMIR DE CARVALHO LUZ 251

abordagem dogmática.9 Há, também, utilizando-se a teoria dos paradigmas

científicos de Thomas Kuhn, a possibilidade de se compreender a dogmática
jurídica como uma "ciência" específica do mundo jurídico.10

Diante de tantas possibilidades de compreensão e classificação das

características da dogmática jurídica, há de se relevar o fato, ponto-chave deste
artigo, de que a referida obra kelseniana não se coloca, ao menos de for-
ma assumida, como um saber voltado para diretiva imediata da ação dos juristas
práticos, o que a separa radicalmente das dogmáticas específicas, essas últi-
mas configuradas, em essencial, como doutrinas voltadas para a aplicação
concreta do direito. Nesse sentido, para ratificação do ponto de vista adota-
do como premissa deste artigo, é perceptível o claro distanciamento entre o
projeto da TPD e o das doutrinas jurídicas dogmáticas tradicionais, a partir
da percepção das quatro características funcionais dessas formas de pensamento,
quais sejam: “A atividade dogmática reaparece assim funcionalmente
como atividade ‘prescritiva enfática’ (Santiago Nino), ‘criptonormativa’
(Ferraz Júnior), ‘criativo-normativa’ (Mir Puir), ou ‘preparadora’ de
decisões. (Luhmann)”.11

Dessa forma, é possível perceber claramente que a TPD se afasta, sem

a menor dúvida, no plano do seu discurso explícito, das quatro característi-
cas acima citadas:

A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito Positivo

– do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É
teoria geral do Direito, não interpretações de particulares de normas
jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria
da interpretação.
Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu
próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é o Direito?
Mas já não lhe importa saber como deve ser o Direito, ou como ele
deve ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito.12

Eis, então, a distância epistemológica da proposta teórica kelseniana

em relação ao saber tipicamente dogmático: as doutrinas, expressões concretas
da dogmática jurídica, em que pesem as inúmeras classificações, colocam-se
sempre como saberes eminentemente prescritivos, e não puramente descritivos,
direta ou indiretamente. Cabe destacar, por fim, reforçando o ponto de partida
adotado, que a distinção entre o padrão funcional da dogmática jurídica e os

9
Ferraz Jr, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, São
Paulo: Atlas, 2003, p. 39.
10
Andrade, Vera Regina Pereira de, Dogmática jurídica: escorço de sua configuração e identidade.,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 108.
11
Andrade, Vera, ob. cit., p. 58.
12
Kelsen, Hans, Teoria., ob. cit., p 1.
252 A INVISIBILIDADE DA CRITÍCA KELSENIANA . . .

parâmetros epistemológicos da TPD repousa no que constitui a preocupação de

tais doutrinas dogmáticas:

[...] preocupadas com a decidibilidade dos conflitos, não

cuidam de ser logicamente rigorosas no uso dos seus conceitos e
definições, pois para elas o importante não é a relação com os
fenômenos da realidade (descrever os fenômenos) mas sim fazer um
corte na realidade, isolando os problemas que são relevantes para a
tomada de decisão e desviando a atenção dos demais. 13

Com efeito, com base em tais posições, é preciso demarcar que, ao

longo de todo este artigo, trabalha-se com uma diferença fundamental entre
esses campos de saber jurídico, ou seja, entre a atividade epistemológica
proposta na TPD, que corresponde à interpretação descritiva do cientista do
direito tipicamente kelseniano, e o plano da interpretação autêntica, essa últi-
ma voltada para a decidibilidade concreta dos conflitos, missão essencial para a
própria legitimação da dogmática jurídica. Dessa forma, a expressão
“hermenêutica epistemológica” designa, ao longo do texto, a interpreta-
ção levada a cabo pelo cientista do direito kelseniano, preocupado com juízos
descritivos da realidade. Esses são, em resumo, os pressupostos com os quais a
análise da teoria hermenêutica kelseniana será abordada. Assim, será possível
trabalhar a hipótese de que Kelsen não estava preocupado com as doutri-
nas dogmáticas do direito, mas, ao contrário, colocava-se como mordaz crítico
dos seus métodos e pressupostos.

2. Teoria Pura do Direito: o plano da hermenêutica epistemológica

A Teoria Pura do Direito corresponde, para a época em que foi

produzida, a um ambicioso projeto de configuração do estatuto específico de
uma ciência jurídica, até então concebida nos círculos acadêmicos ora como
"jurisprudência tradicional", ou dogmática jurídica, ora como sociología
do direito. Sem a compreensão das dimensões históricas das tradições culturais
e filosóficas que compõem a base da TPD, será precária a percepção do
fundamento hermenêutico essencial do estatuto particular de ciência propos-
to por Kelsen.
Percebida como obra extremamente complexa, que ocupou lugar
decisivo em vários embates da filosofia do direito do século passado, a TPD,
apesar de sua longa divulgação após a segunda metade do século passado, teve
os seus fundamentos remotos fixados desde o início do século XX, a partir do
escrito kelseniano denominado Problemas capitais da teoria do direito estatal,
opúsculo publicado em 191114. Desde sua primeira tiragem, em 1933, até sua

13
Ferraz Jr, Tércio, ob. cit., p. 87.
14
Bastos, Aurélio Wander Chaves, Hans Kelsen: resumo biográfico 1881-1973, tradução e
Adaptação. Rio de Janeiro: Instituto Brasileiro de Pesquisas Jurídicas, 2003, p. 20.
 VLADIMIR DE CARVALHO LUZ 253

forma final, em 196015, a TPD foi construída a partir de duas visões de mundo,
duas grandes filosofias do conhecimento: o neokantismo da escola de Mabur-
go e o neopositivismo dos empiristas lógicos do eixo Berlim - Viena. A
intersecção das preocupações nucleares das mencionadas tradições
de pensamento levarão Kelsen à montagem de uma ciência jurídica com
pressupostos formais específicos, blindada, do ponto vista de sua coherencia
lógica, em relação aos perigos do mundo da política e dos valores morais,
seguindo a bula do positivismo filosófico da época.
A primeira questão relevante está em se perceber que a idéia da ciên-
cia do direito kelseniana, e, como efeito, a sua hermenêutica gnosiológica,
repousará num primeiro pressuposto, num ponto de partida filosófico essencial:
a radical separação entre a esfera do mundo do ser (sein) e do dever ser (sollen).
Será justamente nessa percepção gnosiológica tipicamente kantiana, que
distingue, no plano da realidade, a ordem fenomenal do mundo dos fatos do
mundo da imputabilidade, que Kelsen poderá apoiar o seu pesado projeto de
uma ciência do direito autônoma, um saber que passaria a ocupar um lugar
próprio, uma região ôntica exclusiva, distinta do campo das ciências naturais e
das demais ciências da cultura, ou seja, um conhecimento jurídico purificado em
suas bases estruturais mais remotas. A visão de Kelsen desse primeiro plano
gnosiológico constitui um dos temas transversais de várias de suas obras,
podendo ser concebida como um marco teórico essencial com o qual
seu pensamento, desde muito cedo, foi amadurecendo.
Não é por acaso que tal intuição filosófica teria movido o então jovem
e desconhecido Kelsen contra o já conhecido e respeitado Ehrlich, Numa
contenda histórica sobre a impropriedade epistemológica de uma “sociolo-
gia jurídica”. Era impossível, para Kelsen, já nos seus primeiros trabalhos,
imaginar que uma ciência específica do direito pudesse incidir justamente no
mundo do “ser” do direito, que é fundamentalmente político, histórico e
sociológico. Tal pressuposto é fundamental, pois se trata de um primeiro pon-
to de partida, uma premissa necessária para o correto entendimento da estrutura
e dos limites da noção de ciência kelseniana e, fundamentalmente, seu es-
paço específico, que não se confundirá com o espaço da aplicação concreta do
direito pela comunidade jurídica, esse último imerso no plano político e
axiológico do “ser” do direito. Aqui, partindo da esfera distinta entre “ser”
e “dever ser”, entra em cena um outro pressuposto da lógica kel-
seniana: especificamente a impossibilidade de um discurso científico cair
na armadilha da falácia naturalista.
Ora, uma norma jurídica, observada pelo plano do “deve ser”, vista sob
o prisma de sua estrutura lógica, em sua constituição formal, não poderia ser
deduzida, no sentido apodítico, de um fato, esse último fenômeno inserto na
esfera do “ser”. Para Kelsen, a não-percepção de tal "lei" irrevogável da lógi-

15
Prade, Péricles, Duguit, Rousseau, Kelsen e outros ensaios. Florianópolis: Editora Obra Jurídica,
1997, p.p. 46-48.
254 A INVISIBILIDADE DA CRITÍCA KELSENIANA . . .

ca seria justamente a causa da babel epistemológica de sua época16 , pois o

sociológico e os membros da jurisprudência tradicional desconsideravam tal
pressuposto, na medida em que formulavam conclusões normativas a partir de
elementos do mundo jurídico fático. Assim, essa limitação lógica, derivada da
falácia naturalista, é o pressuposto sem o qual a visão da ciência kelseniana se-
rá vista de forma míope, o que, diga-se preliminarmente, não a imuniza dian-
te de algumas críticas que serão abordadas alhures.
A segunda tradição que se mostra como fundamental para o prometo
kelseniano corresponde ao neopositivismo lógico. Seria apropriado dizer,
enfaticamente – o que nem sempre é ressaltado em trabalhos sobre Kelsen –,
que o positivismo que sustenta o discurso Kelseniano parte fundamentalmente
da noção de verificabilidade do Círculo de Viena, e não só do repúdio comum
aos discursos metafísicos.17 Um dos aspectos menos ressaltados da TPD, ao
menos no discurso comum, está na identificação precisa da intersec-
ção do projeto kelseniano com algumas premissas do ideário científico
tipicamente neopositivista, para o qual ciência seria apenas uma espécie de
discurso rigoroso, não metafísico, capaz de encadear proposições logicamen
te falsas ou verdadeiras.
Para os empiristas lógicos, elite intelectual nos meios acadêmicos do
eixo Berlim - Viena, um saber incapaz de escalonar suas conclusões em
proposições falsas ou verdadeiras não poderia estar no patamar de uma
verdadeira ciência, mas no âmbito da pura metafísica. É certo que, ainda que
se vislumbre a não-subordinação de Kelsen a alguns pontos do "fisicalismo"18 ,
ou seja, a idéia de Rudolf Carnap de unificar a linguagem científica a partir dos
padrões lógico-formais da física, por outro lado, não se pode deixar de perceber
que a ciência do direito kelseniana só será possível se tiver por base a teoria da
proposição jurídica decorrente do Círculo de Viena.
Aproveitando-se da visão dos empiristas lógicos, de elaboração de
"proposições verdadeiras", mutatis mutandis, a humilde tarefa do cuentista
do direito kelseniano estava apenas circunscrita ao ato gnosiológico puramen-
te descritivo, a partir da análise do direito positivo, elaborando um grupo de
proposições jurídicas descritivas. A razão de tal tarefa, aparentemente modesta
e sem sentido para o aplicador ordinário do direito, é simples. Para que existisse
a possibilidade epistemológica de uma ciência jurídica capaz de producir
enunciados de verdade ou falsidade, o ato do cientista do direito só poderia ser
descritivo, ou seja, uma ação produtora de proposições jurídicas, pois apenas as
proposições podem ser logicamente verdadeiras ou falsas. O cientista do direito,
com efeito, para Kelsen, simplesmente conhece e descreve o sistema de nor-

16
Machado Neto, A. L., Compêndio de Introdução à ciência do direito, 4. ed., São Paulo: Saraiva,
1977, p. 42.
17
Noutra oportunidade, foi aprofundado o tema do verificacionismo especificamente na Teoria Pura
do Direito. Nesse sentido, ver: Luz, Vladimir de Carvalho, “Neopositivismo e Teoria Pura do
Direito: notas sobre a influência do verificacionismo lógico no pensamento de Hans Kelsen”,
Revista Seqüência, 2003.
18
Karam, Munir, Estudos de Filosofia do Direito: uma visão integral da obra de Hans Kelsen, São
Paulo: RT, 1985.
 VLADIMIR DE CARVALHO LUZ 255

mas, não meramente reproduzindo a sua função de “dever ser”, mas retratando a
sua estrutura mediante proposições, asserções que podem ser, quando
avaliadas pelo princípio lógico da não-contradição, verdadeiras ou falsas.
Somente com a idéia de que o cientista do direito apenas pode
descrever uma ordem jurídica positiva, mediante proposições, é que Kelsen
consegue adequar o seu projeto ao padrão epistemológico de verificabilidade
lógica, tal qual defendiam os contemporâneos de Kelsen, sobretudo Carnal
e Schlick. Apenas como ilustração, são significativas as observações feitas por
Kelsen, em notas explicativas insertas em sua obra postumamente publicada:

Carnap não deixa, portanto, nenhuma dúvida sobre o fa-

to de que, segundo sua opinião, normas (imperativos) não
são enunciados, que nem são verdadeiras nem falsas, que
não são verificáveis. Segundo a opinião de Carnap, a ‘Éti-
ca normativa’ pertence à Metafísica. E de proposições metafísicas,
ele afirma que são elas sem sentido. Deste modo então (os
metafísicos) são compelidos a cortar todo nexo entre
suas proposições e experiência; e precisamente por este procedimento
elas as privam de qualquer sentido.19

Vê-se, portanto, com base no Círculo de Viena, a impossibilidade

lógica de ser efetivamente verificada a falsidade ou a veracidade de uma norma
jurídica; é possível, apenas, destacar a sua validade ou invalidade. Aqui repou-
sa a percepção acerca da radical diferença do plano da hermenêutica
epistemológica da TPD em face da hermenêutica utilizada pelos métodos
da jurisprudência tradicional.
O primeiro plano interpretativo, que corresponde ao cerne da TPD,
trata especificamente de delinear uma hermenêutica científica a respeito da
descrição e da elaboração de juízos de verdade ou falsidade, cujo objeto, repi-
ta-se: será sempre um sistema de normas positivas. Mas há, em contraste, um
segundo plano hermenêutico, apenas como recurso didático, que é atacado por
Kelsen no último capítulo da TPD, qual seja, a esfera da exegese e da aplicação
ordinária do direito, feita, não pelo cientista do direito, mas por mem-
bros dos órgãos jurídicos ou da comunidade jurídica, o que será evidencia-
do no próximo tópico.
Como resumo deste primeiro momento, parece evidente que a
hermenêutica epistemológica da TPD apela, de fato, para fundamentos da lógi-
ca do discurso, numa ótica formal, com nítido apoio no padrão de ciencia
propalado, à época, pelo Círculo de Viena. O problema está, com se ve-
rá no próximo momento, em se generalizarem os fundamentos da epistemología
kelseniana para o plano de aplicação do direito, sobretudo no plano operativo
da dogmática tradicional, essa última, para espanto do senso comum, duramente
criticada no último capítulo da TPD.
19
Kelsen, Hans, Teoria Geral das Normas, tradução de Roberto Florentino Duarte. Porto Alegre:
Fabris, 1986. p. 243.
256 A INVISIBILIDADE DA CRITÍCA KELSENIANA . . .

3. Teoria da moldura: o plano da crítica da hermenêu

tica tradicional

Para iniciar a percepção do campo hermenêutico que é objeto de crítica

do último capítulo da TPD, urge destacar a seguinte fala exemplar:

Não há absolutamente qualquer método – capaz de ser

classificado como Direito positivo – segundo o qual, das várias
significações verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada
como ‘correta’ – desde que, naturalmente, se trate de várias
significações possíveis: possíveis no confronto de todas as ou-
tras normas da lei ou da ordem jurídica.20

Seria possível imaginar que o defensor de uma rigidez formal sem

precedentes, de um insistente, e até intransigente, adepto de uma fria noção de
verdade tributária da verificação lógica e da separação entre “ser” e “dever ser”,
tenha proferido as seguintes idéias? Como, então, compreendê-las sem cair nos
lugares comuns da avaliação superficial?
Ainda que a comunidade do mundo jurídico tenha feito “ouvidos
moucos”21 para a contundente afirmação kelseniana sobre a total impropriedade
dos tradicionais métodos de exegese utilizados pela jurisprudência tradicional,
não há como escapar da clareza dos seus postulados. O ponto central da referida
crítica é logo elucidado por Kelsen: a questão passa pelo entendimento prévio
da atividade denominada “interpretação”:

[...] existem duas espécies de interpretação que devem ser

distinguidas claramente uma da outra: a interpretação do Direito pelo
órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada
por órgão jurídico, mas por pessoa privada e, especialmente, pe-
la ciência jurídica. Aqui começaremos por tomar em consideração
apenas a interpretação realizada pelo órgão aplicador do Direito.22

Eis a questão central: especificamente no último capítulo,

diferentemente do corpo geral da TPD, Kelsen tratará de observar e criticar
o plano hermenêutico, que não será o da ciência do direito, mas o da atividade
interpretativa propugnada na esfera dos membros da comunidade jurídica ou dos
órgãos jurídicos. De tal distinção surgem os conceitos de interpretação
autêntica, realizada pelos aplicadores do direito, e de interpreta-
ção epistemológica da ciência do direito. Para Kelsen, a interpretação é
autêntica porque se refere a um ato gnosiológico que cria o direito, gera normas
que se integram ao conjunto de normas já existente no ordenamento jurídico.
Justamente por isso, já adiantando a tese a ser reforçada ao final, seria, no

20
Kelsen, Hans, Teoria.., ob. cit., p, 391.
21
Arruda Júnior, Edmundo Lima de; Gonçalves, Marcus Fabiano, Fundamentação ética e
hermenêutica: alternativas para o direito, Florianópolis: Ed. CESUSC, 2002, p. 240.
22
Kelsen, Hans, Teoria., .ob cit., p, 388.
 VLADIMIR DE CARVALHO LUZ 257

mínimo, impróprio avaliar a teoria kelseniana de ciência sob o prisma e os

pressupostos da dogmática jurídica tradicional, planos que, para o próprio
Kelsen, repelem-se radicalmente, ao menos na esfera hermenêutica.
É, portanto, no campo da interpretação autêntica que surge a críti-
ca mordaz aos métodos tradicionais, aqueles mesmos incorporados, desde
Savigny, como caminhos infalíveis de interpretação jurídica correta, entendidos
como métodos racionais, os quais, até hoje, constituem elementos presentes no
discurso corrente dos operadores do direito. Para Kelsen, coerente com seu
programa epistemológico já comentado, há uma impropriedade profunda em
tais métodos, na medida em que se autoproclamavam “científicos”.
A idéia de ciência sempre esteve ligada à idéia de método. Em que
pesem as diversas idéias de ciência, o método é justamente o caminho próprio
que qualifica o saber científico para os padrões positivistas, no sentido de
demonstrar uma racionalidade própria, em contraste com um saber dogmáti-
co ou metafísico. Dentro de uma visão mais restrita, típica das ciências naturais,
o método deverá indicar, se realizado corretamente, a partir do controle das
mesmas variáveis, idênticos resultados.23 É com base nesse caráter laboratorial
do método, herdeiro da lógica das ciências naturais, de caminho racio-
nal controlado, que se insurge Kelsen, ao avaliar a hermenêutica autêntica da
jurisprudência tradicional. Apesar de Kelsen fixar o princípio da imputabilidade
como próprio da ciência jurídica, diferenciado-a das demais ciencias
que se valem do princípio da causalidade, é certo que, observados pelo prisma
logicista do neopositivismo, os métodos tradicionais – como o histórico, o
sistemático, o gramatical e o teleológico – não passariam de simples
proposições sem sentido. Em suma: mesmo que os juristas utilizem os méto-
dos tradicionais, que aparentemente se colocam como instrumentos científicos
e racionais, não há como se conseguir uma solução única, ou seja, uma
verdadeira resposta para um caso concreto.
Por sua evidente impossibilidade lógica de elaborar juízos verdadeiros
ou falsos, os métodos tradicionais de exegese jurídica seriam, para Kelsen,
incapazes de indicar, com segurança, um único sentido que ligue uma norma a
um determinado caso, sobretudo diante da abertura lingüística do enunciado
normativo, que apresenta inúmeras possibilidades de sentido ao intelec-
to do aplicador do direito. Aí, em essência, está o aspecto mais desprezado pelo
senso comum kelseniano: a escancarada crítica do caráter ideológico dos
métodos tradicionais que, no fundo, tentam acobertar, com a questão do método,
puros atos discricionários de poder.
O problema para os membros da comunidade jurídica, segundo Kelsen,
está justamente na mencionada relativa indeterminação do sentido das normas
jurídicas, ou seja, na pluralidade de significações possíveis que o próprio
ordenamento jurídico positivo coloca à disposição dos intérpretes. Sobre tal
indeterminação, Kelsen é categórico:
23
Aqui também desponta a questão da “impessoalidade”. Nesse sentido, se aplicado corretamente, o
resultado decorrente da aplicação de um método científico independeria de quem o aplicasse.
258 A INVISIBILIDADE DA CRITÍCA KELSENIANA . . .

A idéia, subjacente à teoria tradicional da interpretação, de

que a determinação do ato jurídico a pôr, não realizada pela norma
jurídica aplicada, poderia ser obtida através de qualquer espécie
de conhecimento do Direito preexistente, é uma auto-ilusão
contraditória, pois vai contra o pressuposto da possibilidade de uma
interpretação.24

Aparentemente, o pouco debatido capítulo “Da interpretação” pode

causar estranheza, sobretudo para quem imaginava que os pressupostos da
interpretação epistemológica kelseniana dos primeiros capítulos se confundiriam
com o espaço da hermenêutica, que é alvo de duras críticas. Parece ser esse o
ponto-chave: Kelsen indicou claramente a impropriedade científica dos métodos
tradicionais, os quais sempre avocaram, de forma ideológica, ideais de
neutralidade, coerência e objetividade. Assim sendo, a hermenêutica efetivada
pelos membros da comunidade jurídica, para Kelsen, não faz "ciência do
direito", obviamente dentro do padrão analítico da TPD; eles simplemente
criam o direito, aplicando-o no caso concreto, a partir das mais diver-
sas motivações axiológicas ou políticas.
A aura de cientificidade dos métodos próprios da dogmática jurídica
tradicional é o alvo específico das asserções kelsenianas. Não há verdade, ao
menos, não há uma “verdade científica”, para tal esfera de atuação do operador
jurídico; tampouco existem caminhos científicos capazes de indicar, com
segurança, qual seria a única resposta jurídica diante de um caso concreto. Aquí
vale mais um destaque: Kelsen teria sido um dos principais autores, senão o
pioneiro, a elucidar que os membros da comunidade jurídica não são passivos,
mas, ao contrário, criam autenticamente o direito no caso concreto, em franco
contraste com ideário do positivismo exegético do século XIX, para o qual
o juiz, numa defesa ideológica da separação entre os poderes, apenas era "a boca
da lei". Destarte, esses aspectos críticos do pensamento kelseniano somam-se
aos outros anteriormente trabalhados, indicando fortemente que vários cli-
chês sobre a posição hermenêutica kelseniana não podem ser observados de
maneira simplista, sob pena de se desconsiderar a rica e contundente crítica feita
no último capítulo da TPD.
Dentro das observações realizadas, é importante ressaltar que a
denominada “teoria da hermenêutica da moldura” está, em linhas gerais,
congruente com a proposta epistemológica geral da TPD, na medida em que
ressalta a essencial diferença entre a ação hermenêutica do cientista do directo
e a interpretação autêntica da autoridade jurídica. Como visão teórica, tal
perspectiva não aponta soluções para os métodos tradicionais da dogmática,
mas, em síntese, coloca-se como crítica efetiva e radical dos seus parámetros
analíticos, à luz da essencial abertura lingüística que é típica de um sistema de
normas de direito positivo. Diante de tal catecismo, na qualidade de uma teoria
hermenêutica, qual seria o objetivo da tese exposta no último capítulo da TPD?

24
Kelsen, Hans, Teoria., ob. cit., pp. 392-393.
 VLADIMIR DE CARVALHO LUZ 259

A resposta é simples: elucidar que o direito positivo apresentará sempre um

quadro de possibilidades. Ou seja, mais que um roteiro da hermenêutica dos
casos concretos, a teoria da moldura, além de se mostrar como crítica da
jurisprudência tradicional, coloca-se como delimitadora do espaço
da interpretação possível diante de um sistema complexo de normas jurídicas.
Tal espaço é a moldura, a qual baliza as linhas fronteiriças que demarcam os
níveis de validade entre as normas positivas do ordenamento.
Outrossim, o que a teoria hermenêutica da moldura aponta, ainda que
de forma sucinta, é a imagem de que as molduras são âmbitos de validade das
normas jurídicas, espaços nos quais o aplicador do direito escolhe, por moti-
vos políticos, e não jurídicos (jurídico no sentido formal), o sentido a ser
utilizado para resolver um caso.
Se, por um lado, a crítica vazia à teoria kelseniana, sobretudo em
relação à sua idéia de interpretação como puro logicismo, deve ser relativizada,
por outro lado, há de se indicarem as fissuras do projeto da TPD, notadamente
a idéia de ciência que se encontra restrita a um padrão dissonante das reflexões
contemporâneas, mormente em relação à possibilidade de uma fundamentação
racional dos valores, bem como a ampliação do conceito de norma jurídica
empreendida por autores pós-positivistas.
Nesse aspecto, vale a observação de Willis Santiago Guerra Filho:

O modelo de ciência jurídica proposto por Kelsen encontra-

se atualmente superado não só pelo envolver natural dos paradigmas
científicos, hoje distanciados do positivismo de outrora, i. e., por um
fator intelectual, mas também por motivos históricos-sociais, já que a
‘teoria pura’, em suas linhas gerais, foi desenvolvida tendo como
parâmetro o Direito nas sociedades européias pré-Segunda Guerra
Mundial – antes, portanto, de encerrado o ciclo históri-
co da modernidade e principiado o que já se vem convencionaldo
chamar ‘pós-modernidade' . Nesse descompasso histórico, pode-se
talvez identificar elementos para a explicação da permanência do
prestígio da doutrina kelseniana em países como o nosso, em gran-
de parte em vias de completar sua ' modernização.25

Sem desconsiderar tais questões, parece válido, ainda, entender a TPD

dentro dos seus limites históricos. Muitas questões, sobretudo no campo da
interpretação, ficaram abertas. Afinal, mesmo a construção da “moldura” parte
de certa decisão de sentido, de uma “interpretação”, silenciando Kelsen so-
bre como se chega à construção desses limites, tendo em vista a sua tese da
impossibilidade de se captar um único sentido válido da realidade normativa.
Como, então, construir racionalmente os limites da própria moldura?
Ademais, ainda que seja difícil, com olhos contemporâneos, entender a
separação dos dois planos hermenêuticos citados, é preciso ponderar
uma situação relativa ao universo pessoal de Kelsen, que gostava de

25
Guerra Filho, Willis Santiago., Teoria da ciência jurídica, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 35.
260 A INVISIBILIDADE DA CRITÍCA KELSENIANA . . .

ser identificado como “jurista” e não como puramente “filósofo”, tendo em

conta sua atuação voltada também para a aplicação prática do direito,26 ainda
que bem reduzida quando comparada com sua vida, devotada quase que
exclusivamente à pesquisa. Que tipo de atividade intelectual lhe era reservada
nas situações da vida cotidiana do mundo jurídico? Como, por exemplo, exer-
cia o papel de parecerista? Agindo em tal situação, sua função seria a de
um cientista, ou a de um aplicador do direito? Nesse ponto, talvez por conta
daquela fina ironia que acomete a trajetória pessoal de grandes polemistas, o
pensador vienense deve ter vivido, ele próprio, os paradoxos que tentou resolver
como teórico.

3. Conclusão

A tarefa de fundo empreendida neste artigo –mormente a de afirmar

que o Hans Kelsen da TPD, da reflexão epistemológica profunda, não pode
ser deslocado, sem os devidos cuidados, para o campo da dogmática jurídica,
e tampouco ser, nessa área, afetado pela crítica superficial, embora não se-
ja grande novidade – pode causar certo estranhamento, com maior e redobrada
repercussão para aqueles que ainda acreditam nos monstros citados no início
deste artigo. Afinal, como sustentar a tese de que a mais polêmica teoria jurídi-
ca do século XX não se presta àquilo que se espera imediatamen-
te do conhecimento jurídico, ou seja, um caminho hermenêutico capaz de
oferecer soluções seguras para os casos concretos?
Senso comum à parte, parcela de tal estranhamento tem um sentido
histórico. É que os juristas, no seu labor secular, sempre foram guindados
ao posto nobre, inicialmente sacerdotal e divino, de dizer a melhor solução para
um conflito.27 Esse aspecto pragmático do saber jurídico é bem configurado
historicamente pelo conhecimento prudencial romano, pela escola dos
comentadores do final da idade média e pelo empirismo exegético do século
XIX, saberes constituídos como verdadeiras “diretivas da ação”. Assim posta a
questão, a tarefa de interpretar, seja como arte, ciência ou técnica de determinar
o sentido unívoco das regras a serem aplicadas, é, de fato, o mandato histórico
essencial dos juristas, consciente ou inconscientemente. É por conta justamente
desse mandato histórico pragmático que, em contraste com outras áreas, o saber
jurídico é um dos que mais reforçam a dicotomia entre prática e teoria, bem
como alimenta os preconceitos recíprocos entre filósofos e práticos do direi-
to, cada qual tentando justificar a dignidade e a relevância do seu agir. Com
efeito, pensada nos limites estipulados por Kelsen, a TPD poderá, de fato, soar

26
Kelsen não só laborou como docente e pesquisador, mas atuou, ao longo de sua vida, em diversas
atividades, tendo sido advogado (por curto espaço de tempo), representante do procurador militar no
Tribunal de Viena, parecerista, consultor e juiz do Tribunal Constitucional de Viena. Ver: BASTOS,
Aurélio Wander Chaves, ob. cit.
27
Talvez por isso Gadamer identifique na hermenêutica jurídica um paradigma que historicamente
se afirmou a partir da unidade entre “interpretar” e “aplicar”. Nesse sentido, ver: Gadamer, Hans-
Georg, Verdade e método, 2. ed. Tradução de Paulo Meurer. Petrópolis (RJ): Vozes, 1997, 461.
 VLADIMIR DE CARVALHO LUZ 261

aos ouvidos contemporâneos como um projeto sem eco, sem utilidade prática,
sobretudo para a comunidade dos operadores ordinários do direito.
Parece plausível, então, recolocar a crítica dos limites de Hans Kelsen
no plano de sua correta incidência: a epistemologia de viés neopositivista. A
ciência do direito de Kelsen não se coloca imediatamente como uma “direti-
va da ação”. Nesse aspecto está o caráter datado da teoria kelseniana,
absolutamente enredada pelo padrão logicista do Círculo de Viena. Porém, uma
leitura mais atenta pode demonstrar que o específico campo da hermenêuti
ca epistemológica, formal e abstrato, não pode ser transportado mecánicamente
para o campo da aplicação ordinária do direito. Ao contrário, a teoria da
moldura kelseniana aponta justamente para os limites dos métodos seculares
da jurisprudência tradicional, denominada pelo jurista ordinário,
paradoxalmente, como “doutrina” ou dogmática jurídica. Do ponto de vista de
uma hermenêutica coerente com a ciência do direito, montada ao longo da TPD,
o direito positivo apenas oferece um espaço de escolha, um âmbito de
possibilidades, uma moldura, dentro da qual não existirá, diante da abertura
lingüística estrutural das normas jurídicas, um método científico capaz
de determinar a melhor ou a única possibilidade possível. Assim sendo, o
Kelsen do último capítulo da TPD pode ser visto como um mordaz crítico da
pseudoverdade dos métodos tradicionais, obviamente dentro de um paradig-
ma de verdade que buscava uma fundamentação lógica e não a mera afirmação
de sentido, destituída de condições de verificabilidade. Porém, a teoria da
moldura não buscava estabelecer os padrões de verificabilidade da interpretação
autêntica; tencionava tão-somente denunciar a roupagem pseudocientífica que a
jurisprudência tradicional tentava – e ainda tenta – passar em seu discurso.
Tudo isso faz refletir sobre a esdrúxula imagem, ao menos para
o próprio Kelsen, de se pensar um juiz ou um advogado kelseniano,
identificando-os como "cientistas", como se tentou durante muito tempo incutir
no debate acadêmico. Aliás, essas projeções e leituras equivocadas não são
aspectos apenas destacados na seara de autores concebidos como “reacionários”,
pois o próprio Karl Marx, já desfigurado pelos seus algozes, e decerto cansado
de ser um “monstro”, autodenominava-se um não-marxista.
Por fim, mais um acerto de contas deve ser feito à guisa de conclusão.
Todo o esforço empreendido neste artigo não tem o sentido de ressuscitar velhos
monstros, nem vê-los como anjos. Ao contrário, procurou-se alertar para a
possibilidade de não existirem monstros no campo do saber, mas visões de
mundo permeadas pelos limites da própria história. Esse relativismo, em
si mesmo, não abdica de limites éticos, mas também não absolutiza a críti-
ca vaga.
A par de tudo isso, é certo que, mesmo admitindo que o senso comum
teórico tenha, no caso kelseniano, um exemplo típico – justamente pelo que
se tentou demonstrar ao longo deste artigo –, não se pode esquecer que a teoria
da verdade que sustenta o projeto de Kelsen parte de um modelo de
racionalidade que se esquivou de duas grandes aporias: o problema da
262 A INVISIBILIDADE DA CRITÍCA KELSENIANA . . .

fundamentação racional de valores e a questão da legitimidade versus

discricionariedade da função judicial. É evidente que o denominado
neoconstitucionalismo contemporâneo constitui, hoje, o locus em que tais
questões são mais visíveis e fortemente atacadas, a partir do enfrentamento,
no plano da jurisdição constitucional, dos impasses da filosofia do direito (razão
prática), da teoria política (legitimidade) e da hermenêutica (fundamentação).
Diante dessas considerações, a grande lição que se tira dos impasses
típicos do trabalho teórico foi deixada pelo próprio Kelsen, que, mesmo
prisioneiro de suas próprias ilusões, se recusava terminantemente a admitir, por
lealdade de princípios (falhos ou não), o dogmatismo dos jusnaturalismos
de plantão e os simulacros da jurisprudência tradicional. De tudo o que foi
pontuado, fica a idéia de que a coerência, artigo em falta em tempos de moda
acadêmica, é deveras incomodativa para quem a verdade é um fim em si mes-
ma, a-histórica, pois não se pode esquecer que situações há na ciência (no
passado e no presente), como indicou Kelsen, que se deve prescindir de
respostas fáceis ou infalíveis, cabendo ao pensador a humilde tarefa de apenas
perguntar, indagar sempre, cada vez mais e, se possível, melhor.28

Referências

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_____, “O senso comum teórico dos juristas”, in: Sousa Júnior, José Geraldo de.
(org.) – Introdução crítica do direito: série o direito achado na rua, 4. ed.
Brasília: editora da UnB, 1993.

PALABRAS CLAVES: Kelsen, Teoría pura del Derecho, Hermeneútica.

KEY WORDS: Kelsen, Pure Theory of Law, Hermeneutics.
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

WEBER E MARX, ANTÍPODAS? FRAGMENTOS PARA PENSAR O

1
DIREITO

EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR2

« A probidade de um intelectual
contemporâneo e sobretudo de um filósofo de nossos
dias pode-se medir com base em seu posicionamen-
to: diante de Nietzsche e Marx; Quem não admite que
não poderia executar partes muito importantes de seu
trabalho sem o trabalho que estes dois realizaram
engana-se a si mesmo e aos outros. O mundo dentro
do qual nós mesmos existimos intelectualmente é
um mundo em grande parte cunhado por Marx
e por Nietzsche »

Max Weber (Relato de Eduard Baugartem)

Resumen: El autor de este trabajo busca la redefinición teórico-practica del sentido de la

racionalidad jurídica, a partir de reposicionar entre los profesionales del Derecho, cuestiones que se
han estudiado en el ámbito de la sociología, partiendo de la idea de que existen manifestaciones
que refuerzan el paradigma liberal-legal, como es que la técnica jurídica se sustituye por la
racionalidad material. Considera que el estudio de Weber y Marx podría allegar nuevas posturas en
el conocimiento de la sociología y de la sociología jurídica, por ello hace una revisión de los
puntos importantes en el pensamiento de estos dos autores, hasta llegar a sus coinciden-
cias y diferencias.

Resumo: O autor deste trabalho procura a redefinição teórico-pratica do sentido da racionalidade

jurídica, a partir de reposicionar entre os profissionais do Direito, questões que se estudaram no
âmbito da sociologia, partindo da idéia que existem manifestações que reforçam o paradigma
liberal-legal, como é que a técnica jurídica se substitui pela racionalidade material. Considera que
o estudo de Weber e Marx poderia aproximar novas posturas no conhecimento da sociologia
e da sociologia jurídica, por isso há uma revisão dos pontos importantes no pensamento
destes dois autores, até chegar nas suas coincidências e diferenças.

Abstract: The author arguments in favor of a theoretical-practical redefinition of the meaning of

legal rationality, which is to part from the legal professionials’ repositioning of questions that have
been studied within the scope of Sociology, parting from the idea that there exist manifestations that
strengthen the liberal-legal paradigm, one example of these manifestations can be found in the
fact that legal technique substitutes for the material rationality. In the author’s considera-
tions, the analysis of Weber’s and Marx’s works would be helpful in the task af gathering new
accounts in the sociological and the sociology of law’s knowledge. Along that line of thought,

1
Recibido 9 de junio de 2008. Aceptado 25 de agosto de 2008.
2
(*) Professor titular de sociologia jurídica da Universidade Federal de Santa Catarina (Brésil).
Autor de vários livros, entre eles Introdução à sociologia jurídica alternativa. São Paulo: Acadêmi-
ca, l993.
266 WEBER E MARX, ANTÍPODAS? FRAGMENTOS PARA PENSAR 0 DIREITO

the author carries out a review of both author’s most important contributions, after which the author
presents their similarities and differences.

PALABRAS CLAVES: Weber y Marx, Racionalidad Jurídica, Sociología

Jurídica.

KEY WORDS: Weber and Marx, Legal Rationality, Legal Sociology.

Sumário: I. Observações preliminares; I.l. A sociologia do Direito em busca de

um estatuto; I.2. O mundo das práticas jurídicas; II. O eterno retorno a Weber
e a Marx; III. Truísmos e contrasensos: Weber no senso comum acadêmico e
político; IV. Weber e Marx: Algumas Identidades e Diferenças; V. Razão
Técnica e Liberdade; V.l. Racionalidade Jurídica e Herança Ilustrada;
V.2.Técnica: sinônima de dominação?; V.3.Mudança social: dogmáti-
ca, sociologia do direito e operadores jurídicos.

I. Observações preliminares.

Devemos, a título introdutório, ressaltar uma breve justificativa do porquê deste

artigo, no qual se indaga da pertinência das posições (políticas e teóricas)
que colocam Weber e Marx em termos antipódicos, ao mesmo tempo em que se
acrescenta uma outra ordem de questão, indicando, no subtítulo «fragmentos
para pensar o direito», e que diz respeito a não tão óbvia tarefa de injunção do
geral (a teoria sociológica como um todo), a ser visto superficialmente,
ao particular (sociologia do direito), e possíveis relações com as práti-
cas jurídicas. Creio ser defensável esse objetivo, senão vejamos.

I.l. Sociologia do direito: em busca de um estatuto.

Este trabalho visa recolocar questões –já antigas na área sociológi-

ca– entre os profissionais do direito, questões estas revitalizadas face ao debate
avaliativo que marca o final do milênio. Aos sociólogos do direito, no plano
teórico, e aos operadores jurídicos, no mundo das práticas, um paralelo entre
Marx e Weber talvez possibilite uma redefinição teórico-prática do sentido
da racionalidade jurídica.
A teoria social moderna elege Karl Marx, Emile Durkheim e Max
Weber como os três pensadores de maior importância. Os manuais de
sociologia do direito costumam indicar como seus fundadores Emile Durkheim,
Georges Gurvitch, Eugen Ehrlich e Max Weber.3 Observa-se uma intrigante e
curiosa subtração. Marx, que com Weber e Durkheim é considerado como um
dos pais da sociologia moderna, não consta como autor dos mais importantes

3
Sobre, consultar Lima De Arruda, Edmundo Jr., Introdução à sociologia jurídica alternati-
va, São Paulo: Acadêmica, l993; principalmente o capítulo primeiro.
 EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR. 267

no domínio particular da sociologia do direito. Tal exclusão deve-se, como é

sabido, à ausência em Marx de uma reflexão sistemática sobre o Direito,
ao menos como ela se encontra em Eugen Ehrlich, Geoges Gurvitch, e com
mayor densidade em Max Weber, ou seja como sociologia não só do direi-
to, emtermos estruturais, mas como verdadeira sociologia jurídica, em ter-
mos funcionais.
Antes, indicamos um pressuposto, a idéia, já desenvolvida n’outro
texto4: o conhecimento nas ciências sociais progride não em termos de rupturas
absolutas, mas por acumulação resultante de absorções/negações e superações.
Uma primeira explicação para aquela « exclusão », que escapa a este
ensaio demonstrar, é que ela é em parte arbitrária, por várias razões, en-
tre as quais:
1a) Marx tinha como objetivo a construção de uma radical e
revolucionária crítica à organização social do homem moderno situado:
«...através da dialética relações de produção –forças produtivas que Marx
decifra a dinâmica do capitalismo–», segundo um marxista estudioso de Weber,
Jean-Marie Vincent5. Tal projeto aparece antes da obra prima –O Capital–; já
em l844 com a concepção de alienação, a qual Lowith6, por analogia, equi-
para à de racionalização em Weber. Ambos indicando a disjunção entre o
homem e o mundo no qual ele se insere, e isso foi bem ressaltado por Lowy7
ao demonstrar a importância de Weber para o pensamento da primeira Escola de
Frankfurt. Mesmo não sendo possível a Marx empreender, de forma
aprofundada, um estudo da especificidade do jurídico no mundo
«intradogmática jurídica», nele estavam presentes elementos para uma
fundamental, embora preliminar construção de uma sociologia do direito em
termos de racionalização na qual o jurídico não seria, ao contrário dos críticos
conservadores de Marx, um mero «reflexo» da ideologia, «mas conjunto de
formas e relações sociais específicas que permitem a regulamentação
das relações sociais capitalistas»8.
2a) O fato de Durkheim e Weber terem sido a base de uma lectura
apropriativa conservadora –pois ambos constituem a base do estruturo-
funcionalismo desde Parsons–, que os limitou dentro dos pressupostos
ideológicos e metodológicos do positivismo, acadêmico e oficial, conduziu

4
Sobre, ver, de Edmundo Lima de Arruda Jr os ensaios “Conflito e Ordem. Racionalidade Jurídica
e direito alternativo e Neo-Liberalismo e Direito. Paradigmas na crise global”, in Direito e Século
XXI, São Paulo: RT.
5
Todo um trabalho crítico de Weber sob o ponto de vista do marxismo vem sendo levado a cabo por
Jean Marie Vincent. consultar, principalmente “Remarques sur Marx et Weber, comme théoriciens
du droit et de l’Etat”, Archives de philosophie du droit, n° l2. Paris: Sirey, l967. p. 229-241.
6
Refiro-me ao célebre texto de l929, de Karl Lowith, “Max Weber e Karl Marx”, in Max Weber &
Karl Marx, de René E. Gertz (org), São Paulo: Hucitec, l994.
7
Precisamente, no excelente artigo “Figuras del marxismo weberiano. Nesta coletânea.”
8
Cf artigo de Jean-Marie Vincent, op. cit. nota 03, p. 231 Uma análise nesse sentido é a de Michel
Miaille, “Critique marxiste de la lois dans l’Etat Bourgeois”; Archives de Philosophie du Droit,
tome 25. La Loi, Rirey, Pairs: l980.
268 WEBER E MARX, ANTÍPODAS? FRAGMENTOS PARA PENSAR 0 DIREITO

grande parte dos partidários do modelo do conflito inspirado em Marx, a

não levá-los em consideração em termos acadêmicos, e políticos, não
promovendo, desta forma, um fecundo diálogo, o que sem dúvidas enriqueceria
as análises do direito.
O resultado presente é o coroamento de uma sociologia do direi-
to sistêmica, tendo em Luhmann o grande nome, e um projeto de sociologia do
direito que se quer dialética, mas ainda em construção9. Consideramos
imprescindível o procedimento de explicitar um «diálogo implícito» entre Marx
e Weber, como adiantou Michale Lowy10 há mais de quinze anos, de maneira
a enriquecer o pensamento de Marx com alguns conceitos weberianos
necessários a não reforçar outra confusão: o plano do desejo, da utopia, e
o plano da realidade, das ações práticas concretas. Obviamente que não
compactuamos com o pessimismo de Weber, se tomado em termos de
resignação paralisante. Tampouco acreditamos ser a sua teoria social, em termos
gerais, «hierarquicamente superior» a de Marx. Este é, sob o ponto de vista
teórico do «político-emancipatório» –a condicionante e o sentido da ciência–
muito mais rico em termos de aglutinação de forças sociais envolvidas com
as lutas por mudanças sociais, mesmo sob verificação: a) de efeitos não
previstos nas lutas socialistas de caráter marxista; b) do relativo refluxo geral
nos movimentos sociais em escala mundial (as reversões eleitorais na Polônia e
Rússia em fins de 1995 talvez sinalizem uma possibilidade de reação
ao neoliberalismo).

I.2. O mundo das práticas: O hiato decorrente da hipostasia da

forma ou dos conteúdos do direito.

Inicio com uma passagem de Weber11:

«Aquele, dentre nós, que entra num trem não tem noção alguma do
mecanismo que permite ao veículo pôr-se em marcha –exceto se for um físico de
profissão–. Aliás, não temos necessidade de conhecer aquele mecanismo. Basta-
nos poder «contar» com o trem e orientar, consequentemente, no-
sso comportamento; mas não saber como se constrói aquela máquina que tem
condições de deslizar.»
.
Os operadores jurídicos trabalham com o sistema jurídico, em gran-
de medida, e guardadas as devidas proporções, sem conhecê-lo em sua

9
Oscar Correas é um dos nomes de maior destaque. Sobretudo seu excelente Introducción a la
sociologia del Derecho, México: Universidad Autónoma de México, l994.
10
Cf. artigo de Michael Lowy citado na nota 04, precisamente na primeira nota, onde faz referência
a seu artigo “Marx e Weber: notas para um diálogo implícito”, in Dialéctica et revolution. Essais
d’histoire e de sociologie du marxisme, Paris: Anthropos, l978. p. l3.
11
Cf. Weber, Max, Ciência e Política. Duas vocações, Trad. Leonidas Hegenberg e Octany Silveira
da Mota. São Paulo: Cultrix, l972, p. 30. Precisamente, do primeiro ensaio Ciência como Vocação
(Wissenschaft als Beruf)
 EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR. 269

totalidade técnica, e em seus fundamentos teóricos mais amplos. A grande

maioria adere à forma jurídica tomada como direito posto, e definitivo. Temos
nesse caso uma primeira manifestação de irracionalismo, que poderia-
mos denominar de « fetiche do invólucro12». Longe de discutir a adequação de
tal fetiche, o que levaria a uma longa discussão (sob que ponto de vista, para
quem?; disfunção funcional?) o que posso salientar é que tal irracionalismo não
parece optimizar a esperada performance da dogmática em termos de eficacia
técnica e social (efetividade), ao menos sob o ponto de vista dos que carecem e
demandam por «justiça», e dos profissionais do direito que se encontram
envolvidos com essas expectativas de realização de direitos, e prestação
jurisdicional. Preocupa-me ainda mais outra manifestação de irracionalismo,
que em certa medida provoca a produção deste trabalho. Ela germina nas fileiras
progressitas e populares, para as quais a técnica jurídica deve ser «substituí-
da» por critérios outros de racionalidade material, base de uma nova
racionalidade. Ambas as atitudes não colaboram para a redefini-
ção da racionalidade jurídica, pelo contrário, ajudam a reforçar a amplitude do
esgarçamento, simbólico e concreto, do paradigma liberal-legal, sem contu-
do anteabrir possibilidades teóricas reconstrutivas.
Este artigo não é senão um passo, objetivando contribuir com o debate
sobre a necessidade de ler-se Weber, no contraponto com Marx, e outros
clássicos13 o que sem dúvidas poderá trazer ricos subsídios tanto para
o conhecimento acumulado na sociologia, em especial na sociologia do direito,
asim como no seio das práticas técnico-políticas dos operadores jurídicos
envolvidos com os processos de mudança social.

II. O eterno retorno a Weber e a Marx.

O clássico também sofre metamorfoses. Da univocidade imanente à

exegese dogmática, aos positivismos doutrinários têm-se, curiosamente
a distância de um passo, fundando-se novas seitas e igrejas. Outrossim, o
retorno ao clássico permite sua atualização, univerzalizando-o. O contrapon-
to entre clássicos parece ser, neste momento de incertezas, oportunidade impar
de levar a cabo sínteses enriquecedoras.

12
Trata-se de duplo fetiche. Primeira, de caráter simbólico, pelo apego ao normativismo; em
segundo lugar pelo aspecto concreto, expressado no ritual do mundo forense. É conhecido o apego
ao formalismo por parte dos juristas. A exacerbação do ritual jurídico; da predominancia do direi-
to processual em detrimento do direito objeto da lide; e o culto religioso à interpretação exegética
das normas jurídicas, pressuposta a «completude do sistema jurídico», constituem alguns dos
elementos «universais» da reprodução do direito moderno, com sinais de maior ou menor fetiche
nas varias formações históricas.
13
Uma excelente pesquisa sobre a influência de Weber na França, no qual também se ressal-
ta a tentativa de Pierre Bordieu de trabalhar Marx, Weber e Durkheim, contra a tese da
inconciliabilidade é a de Monique Hirschhorn, Max Weber et la sociologia française, Paris: Editions
L’Harmattan, l988. p. 135.
270 WEBER E MARX, ANTÍPODAS? FRAGMENTOS PARA PENSAR 0 DIREITO

Não se trata do velho ecletismo antidialético herdado da sociología

positivista em tempos da tão proclamada «crise de paradigmas.» Tampouco se
trata da apologia dos que beatificam Weber e Marx. Sistêmicos-funcionalistas
e ortodoxos partidários da «ditadura do proletariado» fariam corar tanto Marx
quanto Weber por seus usos abusivos, arbitrários, e mesmo ilegítimos.
Nosso objetivo é modesto. Esboçar algumas trilhas, já antigas desde
Lowith14, no sentido de socializar, no domínio dos juristas, principalmen-
te, e entre sociólogos do direito, particularmente; uma provocação preliminar
para pensar-se pontes possíveis entre dois pensamentos fundantes da teoria
social moderna. Estamos na contramão dos que consideram Marx demodé,
«substituído» por outros modelos..., e dos que consideram Weber um baluar-
te liberal do pensamento conservador. Ambos os julgamentos são inconsistentes,
sob o ponto de vista da sociologia do conhecimento.
Por que relacionar, ainda mais uma vez, Weber e Marx?15; mormente
quando o objetivo maior é o de resgatar, junto ao pai da sociología
compreensiva elementos teóricos que possam ampliar o campo analítico e
político marxista? Isso não significa a subsunção absoluta de uma perspectiva
n’outra; nem a forçada tarefa que seria a da busca de «congruências teóricas»
entre os dois pensadores.
Muitas são as razões demovedoras de tal intento:
a) ser insolúvel a empreitada, em termos «estruturais». Weber pos-
to como representante maior da «sociologia burguesa», e Marx colocado como
corifeu da «sociologia revolucionária»;
b) ser problemática a tarefa pois no fundo estariam em questão dois
continentes separados por águas profundas, o de Kant e o de Hegel16;
c) ser despropositado o projeto pois tais clássicos já estariam
«superados», pela análise sistêmica, ou pelo modelo da ação comunicativa, ou
mesmo esgotados para alguns pós-modernos.
Guiddens17 salienta que poucas relações intelectuais são tão
problemáticas como essa, pois são dois caminhos contrários: Ou se persegue a
tese do pensamento weberiano como refutação definitiva do materialismo; ou
se trilha a tese do enquadramento puro e simples de Weber dentro do marxismo.

14
Artigo mencionado na nota 4.
15
Uma das revistas marxistas mais conceituadas, a Actuel Marx consagrou seu númeto ll ao tema
Weber e Marx, Paris: Puf, l992. J. Bidet e J. Texier ressaltam na presentação, bem como em textos e
resenhas no interior da coletânea a importância da retomada dos dois clássicos nos tempos atuais,
não em termos de um duelo, mas como fecundo diálogo. Defendem tal ponto de vista, na mesma
revista marxistas insuspeitos como Michael Lowy, sustentanto a superioridade da concepção
weberiana se comparada a de J. Habermas, Jean marie Vincent, Catherine Colliot-Thélène,
entre outros.
16
O trabalho de Philippe Raynaud, um dos maiores estudiosos de Weber é uma tentativa
de aproximar mais o pensamento de Weber e Habermas. Na discussão meios fins, faz interesante
contraponto entre Weber e Hegel, Max Weber et les dilemmes de la raison moderne, paris. PUF,
l987, p. 187 e segs.
17
Ver de Guiddens, Anthony, “Marx, Weber e o desenvolvimento do Capitalismo”, in Max Weber
e Karl Marx, Org. e Trad. de René E. Gertz: São Paulo: Hucitec, l994. p. 120.
 EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR. 271

Pensamos ser insuficientes tais propósitos pela simple razão de não se-
rem dialéticos.
Foge do âmbito deste artigo enfrentar aquelas três ordens de obje-
ções. Preliminarmente podemos afirmar ser a primeira a mais desprovida
de plausibilidade, pois o «trabalho do conceito» não parece prescindir do
exercício intelectual –ainda que meramente em termos heurísticos–
de aproximações teóricas entre sistemas distintos, sem a pretenção de absor
ção de uma perspectiva em outra, em termos absolutos. Isso pressuporia
trabalhar os modelos em termos « ontológicos », o que é no mínimo
contraproducente ao exercício de atualização de autores/teorias. Ademais,
aquela identidade/imanência das duas construções intelectuais à realidades
« burguesa » e « proletária » constitui uma redução arbitrária nos planos teórico
e político, pois simplificador da luta de classes, cada vez mais complexa
nos desdobramentos do acirramento de suas contradições entre classes e
intraclasses sociais.
Quanto às outras duas objeções, encontram-se relacionadas com
várias possibilidades e efeitos. Possibilidades teóricas e efeitos políticos na
esfera da moral prática. A perspectiva sistêmica é apropriação possível
de Weber, de caráter nitidamente conservador, como já indicamos,
mas empobrecedora em relação ao potencial do legado weberiano, na medida
em que:
l°) privilegia em Weber seus pressupostos em escritos so-
bre metodologia –nos quais, como sabemos, é rígida a separação lógica entre
fatos e valores–, « olvidando-se » dos últimos trabalhos de conteúdos mais
propriamente políticos;
2°) Autonomiza « sistema » e « estruturas » em termos quase absolu-
tos na leitura da burocracia/burocratização, desconsiderando-se a crítica
implacável de Weber à perda de liberdade ocasionada por aquele processo.
Quanto a autodenominada posição « pós-moderna », a mesma parece
somente tornar-se intelegítivel, e portadora de sentido filosófico e político no
contraponto com os pressupostos e promessas modernas tão bem idealizadas
pois dois Imuministas, Kant e Hegel, e hoje retomadas e mediatizadas por
Habermas, graças ao recurso a sínteses entre autores aparentemente
« inconciliáveis » como Freud, Weber, Marx, Mead, Durkheim, entre outros
que constituem a base da « teoria do agir comunicativo ».
Neste artigo nos cingiremos a um contraponto entre Weber e Marx,
partindo do Weber, mais citado e menos conhecido na área jurídica, razão da
maior recorrência aos textos escolhidos do mesmo, e dispensando citações
de Marx, cujas teses centrais a crítica no direito já incorporou. Pressuponho
uma complementariedade parcial, ao menos em suas visões gerais acerca da
modernidade enquanto sociedade industrial-capitalista. Ao lado dos
diagnósticos da modernidade nos quais há pontos em que Weber e Marx
coincidem, nos prognósticos são maiores os graus de incompatibilidade, como
veremos, e aí talvez resida uma contribuição de Weber a Marx, paradoxalmente.
272 WEBER E MARX, ANTÍPODAS? FRAGMENTOS PARA PENSAR 0 DIREITO

Refiro-me, neste tempo de crise globalizada, que não é restrita a « crise de

paradigmas », à necessidade: a) de pensar o político também como contingencia
(« possibilidade histórica »), sujeito, pois, à indeterminação, pois o futuro é
construção, com progresso e retrocesso, dentro de alternativas possíveis das
quais derivam efeitos planejados, reversos, e mesmos perversos; b) ressaltar o
irracionalismo das práticas sociais de caráter profético que confudem o lugar da
utopia –(mediato e necessário)– e o lugar da política, real e imediato, no jogo de
interesses; c) enfatizar a espeficidade dos campos da sociologia do directo
enquanto conhecimento, e o da ação sócio-profissional dos operadores jurídi-
cos, enquanto vocação ligada ao terreno do político.
Sob o ponto de vista da cultura socialista disposta à problematização da
crise global o pensamento liberal torna-se leitura obrigatória. Isso se dá face
a contínua e progressiva afirmação do irracionalismo, de vários matizes,
–inclusive no campo da « esquerda »–, renovados no escudo doutrinal e
antidialético, ainda em nome de Marx. Este passa a ser reivindicado, no limi-
te, para dar razão até mesmo ao stalinismo « redivivo », que tudo explica de
forma « óbvia » e « lógica », escoimado, por exemplo, em « argumentos
empíricos irrefutáveis » em defesa do « ancien régimen », por consequência
dos efeitos desastrosos da nova ordem política neo-liberal tardia na Russia de
Yeltsin, que possibilita a emergência da proscrita peste.
Felizmente, sendo o marxismo revisionista em essência, na expressão
de Carlos Nelson Coutinho18, é cada vez maior a procura de autores liberais,
e com peso, por Weber, da parte de pesquisadores marxistas. Topolski indi-
ca, com propriedade, residir tal interesse crescente por dois fatores: l°) O
aspecto subjetivo da historiador (a consciência) pela cultura; 2°) ser a base
teórica weberiana mais forte na historiografia.
Antes de alinhavar alguns pontos de identidade e diferenças entre
os autores eleitos, devemos indicar um iventário preliminar sobre um certo
senso comum presente no trato do pensamento de Weber, objetivando com esse
procedimento afastar preconceitos e pré-juízos com relação ao sociólogo
de Heilderberg, de maneira a facilitar uma aproximação preliminar com
o filósofo de Trier –o que seria extremamente enriquecedor para a sociologia do
direito– na medida em que certas confusões devidas a leituras unilaterais, e por
vezes abusivas na hermenêutica de Weber possam ser elencadas, e afastadas,
sumariamente, e quiça anteabram:
a) novas portas para um diálogo necessário entre clássicos, neste
momento crítico que caracteriza a avaliação do século XX nos umbrais do
século XXI;
b) uma possibilidade teórica para aprofundar o papel do conheci-
mento da racionalidade jurídica moderna, e dos operadores do directo
na construção democrática.

18
Expressão aparecida em entrevista concedida a Katie Silene Cáceres Arguello (org), Direi-
to e Democracia em Debate, prelo.
 EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR. 273

Com efeito, muito já foi feito em nome de Marx contra Marx, ou, no
mínimo, contra a classe trabalhadora. Michael Lowy19 demonstra no seu
excelente trabalho sobre sociologia do conhecimento a contaminação do
marxismo pelo espectro positivista, resultando na bolchevização/estaliniza-
ção da grande maioria dos partidos comunitas do mundo. Visões economicistas,
voluntaristas, e atitudes de barbárie fazem parte de uma história de lu-
tas originariamente levadas a cabo por explorados que não se emanciparam nos
« socialismos reais ». Todavia, Marx resta o clássico que nos permite, de forma
radical depreender a incompatibilidade entre capitalismo e democracia, real e
concreta. Weber, por sua vez, não negando a importância da « infraestrutura
econômica », e há passagens de sua obra nas quais indica quando esse nível é
determinante, nega a explicação monocausal em termos sociológicos, indicando
as base de sua sociologia compreensiva, em termos multicausais, que melhor
convém à intelecção de dada ação social e seus efeitos. Katie Silene Cáceres
Arguello20 é clara em sua tese:

« Para Marx, as idéias são, produtos dos interesses (as religiosas,

por exemplo, surgem das determinações econômicas). Weber; por sua
vez, procura esclarecer que idéias e interesses influenciam-se mutuamente,
« encaixando-se » de maneira específica em cada situação histórica; pois, o
homem é um ser que possui a necessidade interna (simbólica) e necesidades
externas (comer, vestir, etc). Isto fica muito evidente quando o autor questiona a
« afinidade eletiva » entre mensagem religiosa e maneira de conduzir a vi-
da econômica, na « Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo ».

« O ser humano orienta sua ação de acordo com um sentido que é

sua própria « identidade »; mas, em contrapartida, os rumos tomados pela história
não podem ser previamente determinados e o conceito de « afinidade eletiva »
sintetiza, de certa maneira, esta idéia. Talvez aqui tenhamos uma possível
proximidade entre Weber e marx, quando este último afirma no « 18 Brumário »
que « os homens fazem a sua própria história, mas não a fazem segundo a sua
livre vontade; não a fazem sob circunstâncias de sua escolha, mas sob aquelas
circunstâncias com que se defrontam diretamente, legadas e transmitidas pe-
lo passado »
.
Quanto à uma das formas desclassificadoras de Weber, entre outras, a
de « positivista », é bom lembrar que o século XIX é marcado pelo cientificismo
que toca a Marx, entre outros (inclusive Freud) muito mais que a Weber21. Eis
uma passagem ilustrativa:

19
Cf. Lowy, Michael, As aventuras de Karl Marx contra o Barão de Munchhausen. marxismo e
Positivismo na sociologia do conhecimento, trad. Juarez Guimarães e Suzann Felice Léwy.
São Paulo: Busca vida, l987, p. l8.
20
Dissertação de mestrado cujo título é Max Weber e o Direito: racionalidade e ética, CPGD:
Florianópolis, l995, p.78. Também uma introdução à mesma no artigo da autora constante
desta coletânea.
21
Cf. indicação da obra de Weber constante na nota 8, p. 35.
274 WEBER E MARX, ANTÍPODAS? FRAGMENTOS PARA PENSAR 0 DIREITO

« Enfim, ainda que um otimismo ingênuo haja podido celebrar

a ciência –isto é, a técnica do possível deixar inteiramente de parte este problema,
tendo em vista a crítica devastadora que Nietzsche dirigiu contra « os últimos
homens » que « descobriram a felicidade ». Quem continua a acreditar nisso–
excetuadas certas crianças domínio da vida fundamental na ciencia
como o caminho que levará à felicidade, creio ser grandes que se encontram nas
cátedras de faculdades ou nas salas de redação? »

III. Truísmos e contrasensos: Weber no senso comum acadêmico e

político.

Com relação a Weber são sucessivas e renovadas as interpretações

unilateralizantes, quando não equivocadas sobre seu pensamento, valendo a
pena transcrever os dados de Johannes Weis22.
Em l905 Lenin faz uma única menção a Weber, um « muito culto
Senhor Professor », « sabedoria professoral da burguesia covarde ».
Com Stálin a proscrição institucionaliza-se, sob o manto de
« cientificidade » da grande Enciclopédia Soviética, em cuja segunda edição
(l951) tem-se uma só referência a Weber:
« Sociólogo alemão reacionário, historiador e economista, neokantiano,
inimigo maldoso do marxismo; « apologeta do capitalismo ».
Ainda Weis23 registra que Poulantzas « acusa a teoria weberiana
do Estado de « não fornecer nenhuma explicação para os fundamentos do poder
político ». R; Miliband considerava a teoria de Weber como « abstracionismo
estrutualista », e « superdeterminismo estrutural ».
Lukács no seu célebre « Assalto à Razão » atribui a Weber
destacado lugar dentro da longa trajetória da filosofia alemã, anterior e poste-
rior a Heidegger, preparatória do nazismo. O Advento do fenômeno político
Hitler, e do irracionalismo totalitário teria também em Weber uma de suas
condições de possibilidade no plano filosófico.
Marcuse24 alia-se a absurdo daquele gênero ao afirmar um Weber que
acaba por identificar racionalidade moderna à Razão; racionalidade material à
racionalidade formal, hipostaziando a « racionalidade instrumental », e
finalizando pela conclusão da « irracionalidade material » de Weber...

22
Em seu artigo A obra de Weber na recensão e na crítica marxista., ob cit. notas 04 e 11, p. l81-
L82.
23
Cf. Weis, ob. cit. p. 229.
24
Marcuse, Herbert, “No texto Industrialisation et Capitalisme”, in Weber e Marx, Actuel Marx,
Paris, PUF, l993.Trad. do lemão de Stéphane Rossignol. Texto de l965, retirado da obra em alemão
Max Weber und die Soziologie heute, publicado sob a direção de Otto Staller, Tubingen, J.C.B.
Lohr.
 EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR. 275

Marshal Bermann25 é um dos que sustentam, de forma redutora o

Weber caudatário do « ceticismo », embora reconheça que o resultado políti-
co desse uso tem estado mais à direita do próprio Weber.
Fleischmann26, na mesma perspectiva defende a origem Nietzs-
cheana do « pessimismo » weberiano, embora crítico, na medida em que
indica claras distinções entre ambos.
As posições de Bermann e Fleischmann não são inovadoras pois é
notória a presença de Nietzsche no pensamento weberiano. Innovadora
e surpreendente, ainda que não desenvolvida a termo é a curiosa interpretação
dos quem vêem em Weber um « otimista », conforme Antônio Car-
los Wolkmer.27
Mas o equívoco comum está bem registrado em Sérgio Paulo
Rouanet28:

« Mas a modernização ilustrada não é a mesma coisa que a

modernização weberiana. Para esta, o processo de racionalização significa injetar
as categorias da razão instrumental nos sistemas decisórios da empresa e
do Estado »

Nada mais falso e abusivo. Weber como idealizador e defensor da

razão instrumental. Duplo erro dos que parecem desconhecer:
l°) as intervenções extremamente progressistas do autor de Economia e
Sociedade, ao defender e tratar bem os perseguidos e exilados políticos em
Heildeberg; pela admiração e respeito pelos anarquistas; pela denúncia da
violência do Kaiser sobre Rosa Luxemburgo; pela repulsa à expulsão de
socialistas das cátedras universitárias; pelo trabalho na Constituição de Weimer,
que lhe rendeu a acusação de « agente estrangeiro », « anti-alemão »,
e « demagogo ».29
2°) Constituir aquela leitura uma possibilidade, bem que
empobrecedora e anti-weberiana, que é a apropriação do pensamento de Weber
pelo funcionalismo-sistêmico30, como lembrado por Habermas.

25
Cf. Marshall, Berman, Tudo que é sólido desmancha no Ar. A aventura da modernidade, trad;
Carlos Felipe moisés e Ana Maria L. Loriatti. São Paulo: companhia das Letras, l986. p. 27 e 33.
26
Cf. Fleischmann, Eugéne, “Weber e Nietzsche” in: Gabriel Cohn, Sociologia: para ler os
clássicos, Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos, l977, p.158 e segs.
27
Consultar, de Antônio Carlos Wolkmer, Pluralismo Jurídico: Fundamentos para uma nova
cultura no direito, São Paulo: Alfa-Ômega, l994. O autor atribui esse otimismo à sua leitura de
Habermas, p. 246 e 248.
28
Consultar A razão Nômade; Walter Benjamin e outros viajantes, Rio de Janeiro: Editora da UFRJ,
p.142.
29
Cf. Tragtenberg, Burocracia e Ideología, 2a. Ed; São Paulo, l992.
30
Consultar Habermas, Jurgen, O discurso filosófico da Modernidade. Mesma posição tem seu
discípulo ROUANET, Sergio Paulo. Trata-se de um dos maiores estudiosos da Ilustração. Brillante
teórico e divulgador de artigos e livros em defesa da Razão Iluminista, deixou-se seduzir pela
« promessa pré-moderna » do Presidente Fernando de Mello Collor, ao qual serviu na qualidade de
Ministro da Cultura. Tal governono, marcado pela corrupção, atingiu a tal limite dentro das
estruturas corporativas do Estado brasileiro, levando ao « impeachment ». Resta-nos uma indaga-
276 WEBER E MARX, ANTÍPODAS? FRAGMENTOS PARA PENSAR 0 DIREITO

3º) Que modernidade e racionalidade moderna não são realida-

des subsumidas nas modernizações e racionalidades instrumentais. Tal
subsunção, de origem filófica conhecida (Escola de Frankfurt e existencialismo
heideggeriano) acabam por dissolver a razão (em termos gerais) num dos
cainhos da racionalidade técnica (a técnica para a opressão)31.
Inaceitável, portanto, continuar-se a defender os pensamentos de Weber
e Marx como antípodas absolutas, ou « exdrúxulo paradigma para « completar,
alterar, falsificar ou mesmo negar as análises marxistas »32. Não se trata de
busca de « elos que permitam fusão entre os dois autores », mas completu-
de, considerados alguns pontos, onde seja possível o enriquecimento do
aporte marxista.
Eric Hobsbawm33, um marxista insuspeito é lapidar:

« Nenhuma análise séria pode ver em Weber alguém que procurasse

dar respostas não marxistas a questionamentos marxistas; e consequentemen-
te, Weber não foi de forma alguma um antimarxista »...; » Em vários e
longos trechos de suas obras onde questões postas são as mesmas; e ambos têm,
como pensadores, muito mais em comum do que existe entre Marx e muitos
autores que se dizem seus fiéis seguidores. Em algumas áreas Weber é
mais profundo que Marx: religião, guerra civil, estratificação social ».

VI. Weber e Marx: Identidades e Diferenças.

Lowith34 coloca como identidade inegável entre Weber e Marx o te-

ma central de suas investigações: o destino humano do mundo contemporâneo,
centrando o homem como fundamento da economia e da sociedade.
O « homem burguês » seria visto quase da mesma maneira por Marx do
Manifesto e por Weber da sociologia das religiões.
Desta forma, ambos centraram suas perspectivas na crítica à sociedade
capitalista; à reificação/coisificação das relações sociais; à burocratização
separando homens e coisas. Muitas passagens de Economia e Sociedade trazem
enormes trechos onde se pensa estar lendo Marx. Estão de acordo que o
capitalismo é ordem social inumana e trás em seu bojo uma tendência a des-
truir a si mesma.

ção a propósito dos « neo-racionalistas » seguidores de Habermas. como conciliar, teóricamente

a ação comunicativa, que pressupõe uma ética ilustrada/universalista e a ação política limitada à
instituição educacional marcada por critérios de direção geral colocadas por uma racionalidade
material, em termos políticos, reconhecidamente a serviço do « neo-liberalismo », no plano glo-
bal, e pela corrupção generalizada, no plano nacional.
31
Cf. Arruda, EdmundoLima Jr., “Racionalidade do Direito Moderno e Pluralismo Jurídico:
Elementos críticos para uma racionalidade jurídica processual”, in Operadores Jurídicos e Mudanza
social. (A filosofia da práxis de Gramsci e os Direitos), prelo.
32
Expressão e tese de marco Aurélio Nogueira, in Max Weber: A burocracia e as Armadilhas da
Razão, São Paulo: editorial Grijalbo, l977, p. 134.
33
Cf. Gertz, Rene E., in Introdução a coletânea Max Weber e Karl Marx, cf. notas 4 e 11. p. 11.
34
Cf. Lowith, op. cit. p. 17 e 18.
 EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR. 277

Ambos foram profundamente influenciados pelo historicismo alemão.

Concordavam basicamente quanto às características culturais da
sociedade capitalista, elencadas por Birbaum35:
« Como todas as outras sociedades, seus objetivos econômicos
são arbitrários, no sentido de que eles constituem padrões de valor (no caso do
capitalismo - o ganho ilimitado) - a escolha entre os prós e os contras é uma
opção arbitrária. O valor de ganhos ilimitados não existia em sistemas
tradicionais, por obra de sua determinação em imitar os ganhos. Mais: o
capitalismo representa uma ruptura com o tradicionalismo, tanto no que diz
respeito aos meios quanto aos fins econômicos. Isto não significa que o
capitalismo seja indisciplinado, em contraste com os procedimentos tradicionais
santificados. Mas significa que a disciplina econômica espeficicamente
capitalista é a da maximização da eficiência técnica. Marx e Weber concordam
que isto tem consequências importantes para a atividade não econômica. Para
Weber este princípio era fundamentalmente incompatível com uma visão mági-
ca ou sacra do mundo. Marx também se deu conta da relação entre a emergencia
do capitalismo e o banimento da magia do Ocidente: « Na mesma época em que,
a Inglaterra se parava de queimar bruxas, começou-se a enforcar os falsificadores
de dinheiro »

Weber aceita os estágios do desenvolvimento (MP) mas tão somente

em termos de « tipos ideais », ou seja, em termos heurísticos.
Aceita também o conceito de classes sociais e de luta de classes,
negando-lhes, todavia, o papel atribuído às mesmas - escatológico em relação ao
papel proletariado.
Mommsen36 nos lembra que Weber considera válido o marxismo
nos seguintes termos:

« Para ele o marxismo só era aceitável sob duas formas. : ou

como teoria política aue, em vez de recorrer a verdades objetivamente científicas,
proclama a luta recolucionária contra a ordem social supostamente injusta, com
base em convicções éticas fundamentais, e isto sem preocupação com as
consequências que possa trazer para os indivíduos, ou como uma sistematização
de brilhantes hipóteses típico-ideais, que como tais merecem a maior atenção por
parte de todos os cientistas sociais e que conseguem aumentar em muito o nosso
conhecimento sobre a essência das sociedades modernas »

As divergências, algumas delas parecem flagrantes:

Marx, na tradição hegeliana dá continuidade ao projeto teleológico em
termos de história, com aspiração de indicar, e em termos normativos, o senti-
do do social enquanto totalidade, acreditando no progresso e no destino do
proletariado, uma classe social portadora do novo projeto social parido das
entranhas da sociedade burguesa.
35
Cf. Birnbaum, Norman, “Interpretações conflitantes sobre a gênese do capitalismo: Marx e
Weber”, in Max Weber e Karl Marx, ob. cit. notas 4, ll e 22. p 103.
36
Cf. Mommsen, Wolfgang, “Capitalismo e Socialismo. O confronto com Karl Marx”, in Karl Marx
e Max Weber, ob. cit. notas 4, ll, 22, p. 152.
278 WEBER E MARX, ANTÍPODAS? FRAGMENTOS PARA PENSAR 0 DIREITO

Sabe-se que a posição de Weber renuncia à aspiração de totalidade, e

isso deriva de sua formação neokantiana (herdadas de Rickert e Windelband),
que excluía a possibilidade –suposição de Marx– de que o movimento da
história teria uma « direção geral ». Weber considera essa pressuposição
marxista já ilegítima em Hegel. Esse conceito total de história traz no seu
bojo uma « lógica imanentista » e uma visão de mundo rejeitada por Weber,
uma Weltanschaung da qual teria origem a idéia de futuro melhor. Weber acusa
de metafísica essa visão profética de Marx, pois dela deriva uma « ética de fins
últimos » –ética da convicção– que não garante a negação da barbárie,
mas reforça o risco, e por efeitos reversos, do irracionalismo.
Também o prognóstico de Marx quanto ao colapso da sociedade
capitalista, por efeito de suas crises cíclicas, e em progressão geométrica
não indica por si a trilha do socialismo como projeto e construção naturais,
imunizados contra as características específicas da sociedade industrial
moderna, originariamente criticada nas sociedades capitalistas. Weber bem
anteviu o germem totalitário nos « socialismos reais »37, clarividência de
um « burguês com consciência de classe » imediatamente, vaticínio pós tomada
de poder por Lenin el l9l7, e confirmado de maneira indiscutível.
Quanto a « substituição » do materialismo econômico por uma
compreensão culturalista, vale a pena retomar o último parágrafo de Weber
na Ética Protestante38 que não permite a leitura dos que entendem ser seu
objetivo substituir uma interpretação unilateralmente materialista da história por
uma unilateralmente espiritualista. Senão vejamos:

« Aqui apenas se tratou do fato e da direção de sua influência em

apenas um, se bem que importante, ponto de seus motivos. Seria, todavia,
necessário investigar mais adiante, a maneira pela qual a ascese proptestante foi
por sua vez influenciada em seu desenvolvimento e caráter pela totalidade das
condições sociais, especialmente pelas econômicas. Isto porque; se bem que o
homem moderno seja incapaz, mesmo dentro da maior boa vontade, de avaliar
o significado de quanto as idéias religiosas influenciaram a cultura e os caracteres
nacionais, não se pode pensar em substituir uma interpretação materialistica
unilateral por uma igualmente bitolada interpretação causal da cultura e
da história. Ambas são igualmente viáveis, mas, qualquer uma delas, se não
servir de introdução, mas sim de conclusão, de muito pouco serve no interesse da
verdade histórica ».

Quanto a Marx, o retorno a sua obra, após a queda do muro de Berlim,

tudo aponta para a afirmação de que ele se encontra mais vivo que morto, pois
seu legado político-filosófico está em grande medida mais « liberado »
das associações com as doutrinas criadas em seu nome, e consequente tendência

37
Consultar Weber, Max. Socialismo
38
Cf. Weber, Max, A Ética protestante e o espírito do Capitalismo, Trad. M. Irene de Q. F.
Szmrecsányi e Tomás J. M. K. Szmrecsányi. São Paulo: l989; p. 132.
 EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR. 279

à bolchevização/stalinização do movimento comunista, em termos gerais.

Descartar Marx é tarefa cada vez mais difícil, segundo Renato Janine Ribeiro39:

« Hoje, porém, quando no discurso dominante a vitória do liberalismo

é apresentada como sinal de que ele tinha razão (como se a razão dependesse de
quem fala por último, ou se confundisse com a ultima ratio, que hoje se transferiu
dos canhões reais para a economia enquanto imperatrix mundi), criticar Marx
requer cautela; para que não se percam suas contribuições ao conhecimento
social. É preciso maior cuidado, intelectualmente falando, para contestar
quem está vencido do que para desafiar potestades. Assim é que; se já poucos
anos era o marxismo de Estado que recusava o pensamento em proveito
de algumas apologéticas, hoje essa matriz misológica foi apropriada pelo cam-
po oposto ao seu no espaço político ».

Tarefa também mais sutil, no caso do contraponto entre os dois autores

em questão. O pensamento de Marx contém, ao contrário da leitura de
Glucksmann, que lhe atribui responsabilidade pelos Gulags, e da mesma forma,
e tardiamente, se aproxima Barbara Freitag40, ricos elementos em termos
heurísticos, alguns desconsiderados pelo próprio Weber, que na fase inicial de
sua produção não se preocupou com Marx, e de certa maneira o julgou pela via
do materialismo vulgar. Ademais, muitas passagens sobre Marx na Éti-
ca Protestante não são isentas de ambiguidades, como constatado por
Guiddens41. Observa Lowith42 ter Weber tomado por base de sua crítica mais o
materialismo economicista de Stammler, principalmente; a partir do qual Weber
constrói, na sua sociologia das religiões, sua corrosiva crítica à explicação
monocausal de Marx.
No que pese residir, segundo Mommsen43, o maior distanciamento
entre Marx e Weber nas suas concepções de mudança social, pois Weber
concebia a mudança enquanto agir orientado por valores individuais, o que,
explicitaria um princípio irreconciliável com a teoria marxista, acreditamos
poder relativizar tal concepção na medida em que, desde Gramsci44 sabemos que
o ator se constrói em relação de identidade cultural com dado grupo, e es-
te por sua vez pode articular-se com as pautas mais amplas no embate
das classes sociais.
A questão de fundo colocada por Weber diz respeito ao pressuposto,
evidentemente eivado da kulturpessimismus (o que legitima um in-
39
Cf. Janine Ribeiro, Renato. A última Razão dos Reis. ensaios sobre filosofia e Política. São Pau-
lo: companhia das Letras, l993. p; 12.
40
Trata-se de coletânea de não marxistas, dominantemente, sob organização de Barbara Freitag e
maria Francisca Pinheiro. Marx Morreu: Viva Marx; Campinas (SP), Papirus, l993. Observa-se o
desconhecimento da obra de André Glucksmann, e o trato periférico das obras de Marx, optando-se
por leitores do mesmo.
41
Cf. Guiddens, ob. cit. p.131.
42
Cf. Lowith, ob. cit. p.25.
43
Cf. Mommsen, ob. cit. p. 154.
44
Cf. nosso livro Gramsci e os operadores do direito. prelo. Particularmente o capítulo 1, sobre
medodologia.
280 WEBER E MARX, ANTÍPODAS? FRAGMENTOS PARA PENSAR 0 DIREITO

gênuo otimismo na atual conjuntura de fraturas sociais e culturais globais?) de

que sendo o mundo produzido dentro de irremediavel situação conflitual gerada
por valores contrapostos, contraditórios e mesmo antagônicos –irracionalis-
mo de valores– vivemos sob a marca das contradições da modernidade. O
paradoxo das consequências –tendência à racionalização burocratizante em
todos os níveis– econômico, cultural; estético, subjetivo-afetivo, jurídico, na
qual sofremos o impacto por necessidade irreversivel (a racionalização
crescente), caracteriza-nos como modernos, e nos incita à luta, pois que
a coisificação, a quantificação do mundo da vida tem um preço alto na
modernização capitalista: a perda de liberdade.
Contra todos Weber ousou apostar, e ninguém deixa de dar-lhe razão
pós queda do muro de Berlin, nessa tendência « universal », inclusive
vaticinando seus efeitos ainda mais alienantes no socialismo real russo. Na
sua célebre palestra de l9l8 sobre o socialismo Weber mais uma vez indi-
cava uma afinidade com Marx, quando assinalava que o processo de
racionalização na Russia sob o socialismo burocrático tenderia a constituir
um processo similar ao ocorrido nas fábricas, qual seja, o de separação do
trabalhador, inclusive o trabalhador intelectual, em relação aos instrumentos
de trabalho45.
Weber nos ensina que a ética moral é essencialmente uma ética
de comportamento irracional no sentido em que, enquanto ética da convicção,
costuma ser indiferente quanto as consequências da ação. Pelo contrário, a ética
da responsabilidade constrói-se pelo cálculo entre os meios dados, as
oportunidades e as consequências do agir. Tal ética é sempre relativa, ja-
mais uma ética absoluta. Tal ética deriva da concepção weberiana
de racionalidade dos meios e racionalidades para uma finalidade.
A irracionalidade está dada quando ocorre a inversão da rela-
ção meios/fins, ressaltando ainda que, quando o meio se torna fim em si mesmo,
temos também mais um traço do irracionalismo. O exemplo no domí-
nio jurídico diz respeito à sua definição considerada estritamente enquanto
racionalidade formal, como o faz Kelsen46, por exemplo. O mesmo ocorre, nos
termos weberianos, quando se busca um direito « alternativo » fundado em
critério de interesses que por definição são expressão da racionalidade material.
Neste ponto advém a importante questão do pluralismo jurídico e político, uma
faca de dois gumes. Pode indicar progresso, ou romantismo conservador,
quando não posições reacionárias. Não é também lógica, e óbvia a
pressuposição de ser o pluralismo de caráter emancipatório aquele imanente aos
movimentos populares, por melhores que sejam as suas intenções. A tomada de

45
Essa alienação no interior do trabalho intlectual já havia sido apontada por Weber, Max in
Economia e Sociedade. Consultar, sobre ARGUELLO, Katie S. C. ob. cit. p.
46
Uma coletânea de extrema criatividade pela escolha de temas e autores é a de Oscar Correas. El
Otro Kelsen. México: Universidad Autónoma de México, l989. Nela encontramos um artigo de
Hans Kelsen. “El concepto de Estado na Sociologia compreensiva” p. 267-281, e de Norberto
Bobbio, “Kelsen e Max Weber”, p. 57-77.
 EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR. 281

partido de uma pressuposta natureza boa do ser humano, ao menos das cama-
das populares é marcada por um otimismo injustificado, já em certa leitura de
Marx, e eivada de ambiguidades cristãs. O que nos diria Weber47:

« Quem deseja a salvação da própria alma ou de almas alheias deve,

portanto, evitar os caminhos da política que, por vocação, procura realizar tarefas
muito diferentes, que não podem ser concretizadas sem violência. O gênio, ou
demônio da política vive em estado de tensão extrema com o Deus do amor e
também com o Deus dos cristãos; tal como este se manifesta nas instituições
da Igreja ».

Obviamente que Weber era um tanto pessimista, não um resignado. Seu

pessimismo, contudo distinguia-se do de Nietzsche, de caráter mais aristocrático
e individualista48. O pessimismo de Weber nos parece um componente
do realismo dos que compreendem a política como espaço de força, todavia,
sem deixar-se seduzir por sua restrição à promessas tipicas de uma forma de
ética da convicção, por exemplo, religiosa « fundamentalista », desprovidas
da mediação do trabalho reflexivo, e da disposição de avaliação entre ação e
consequências possíveis (o que estabelece o campo da previsibilidade, face a
possibilidade da indeterminação histórica). A ética da convição não existe em
termos puros, paralelamente, ou à distância da « ética da responsabilidade ».
Elas se autodefinem, pois a « ética da convicção é, ao mesmo tempo
inconciliável com a ética da responsabilidade, mas a ela não se contrapôe, mas
a complementa. Como ensina Jessé Souza49:

« O ético por responsabilidade tem de agir simultaneamente com dever,

que Weber define como dedicação apaixonada a uma causa supra-pessoal, e com
conhecimento da realidade na qual a atitude ética deverá objetivar-se. Uma
responsabilidade dupla, portanto, pela consideração adicional dos efeitos ».

V. Razão técnica e liberdade.

V.1. Racionalidade Jurídica e Herança da Ilustração.

47
Cf. Weber, Max, Ciência e Política: duas vocações, p. 120.
48
Sobre Nietzsche, indicando identidades e divergências de fundo, consultar Eugène Fleischmann,
”Weber e Nietzsche”, in Gabriel Cohn, Sociologia: para ler os clássicos, Rio de Janeiro: Livros
Técnicos e Científicos, l977. p. 136-185.; e Gabriel Cohn; Crítica e Resignação: Fundamentos da
sociologia de Weber, São Paulo: A. Queiroz, l979. p. 100-113.
49
Cf. De Souza, Jessé., em artigo primoroso sob o título “Homem, cidadão e modernidade em
Weber”, Lua Nova. Revista de Cultura e Política; Cidadania, n° 33, São Paulo, l994, 137-138.
Também consultar a excelente tese de doutoramento do mesmpo autor O desenvolvimento e o
diagnóstico da Modernidade Ocidental. Um diálogo entre Jürgen Habermas e Max Weber.
Acadêmica, prelo.
282 WEBER E MARX, ANTÍPODAS? FRAGMENTOS PARA PENSAR 0 DIREITO

O sociológo do direito parece estar balizado pelo duplo objetivo de

estabelecimento dos fatores externos e internos que contribuem para a
racionalização do direito moderno; partindo da distinção weberiana « bastante
nítida entre dogmática jurídica, que diz respeito ao dever ser e organiza
as normas num sistema logicamente coerente e a sociologia jurídica que não
tem como tarefa sua se colocar o problema da validade ideal de normas mais
pelo contrário, busca a validade empírica e sua efetividade relativa »,
nas palavras de Vicent50, na medida em que o conhecimento adquirido a partir
da sociologia do direito possa oferecer informações úteis a serem apropriadas
pelos operadores jurídicos ações sócio-profissionais, tanto como técnicos ou
enquanto cidadãos.
Vê-se em Weber, e deduz-se de Marx um ponto em comum sobre a
técnica jurídica, diriam os críticos de ambos, uma visão estatista e « positivista »
do direito, pois situada enquanto parte da racionalidade moderna capitalista, que
é preponderantemente racionalidade instrumental. Todavia, não se reduz a isso,
anulando-se a potencialidade racionalizadora/reorientadora da racionalida-
de dominante. Weber, mesmo sendo um crítico do otimismo das Luzes
insere-se, como indicado, junto a Marx na tradição crítica da Ilustração,
na medida em que define, e indica o duplo senso da racionalização do direi-
to moderno. Ignorar as possibilidades da dogmática jurídica, identificando-a e
limitando-a à racionalidade instrumental constitui uma atitude ingênua,
e antidialética, quando não irresponsável em termos políticos, por ignorar e
negar as diferentes experiências históricas, caso a caso, medindo os abanicos
e os retrocessos no que se refere ao direito positivo, uma realidade não
confundível com positivismo, uma filosofia. Vejamos como um intelectual
e político do porte de Tarso Genro51 nos enfatiza a importância do direi-
to positivo moderno:

« O Iluminismo e a Ilustração têm raízes no Renascimento e a

democracia, com o Estado de Direito, a cidadania e a liberdade de opinião, é
o desfecho deste processo, aliáas, dura conquista efetivada principalmente através
das lutas operárias. O indivíduo formado pela modernidade é sensível, inclusive
pelos valores de caráter personalista agregados por ela, à questão da democracia
e da liberdade que a barbárie pós-moderna tensiona para eliminar ».

Em defesa do direito moderno, ameaçado pelas ações políticas neo-

liberais –O Estado Mínimo– Tarso Genro, com sua lucidez, também esposa a
tese da convergência da política de globalização do « novo liberalismo » com
a barbárie acadêmica pós-moderna. Neste momento os discursos pluralistas
em termos de racionalidade jurídica devem ser repensados, ou pensados em
termos redifinitórios da dogmática jurídica existente, e não em termos

50
Cf. Vincent, Jean-Marie., op. cit. p.234.
51
Excelente trabalho de Tarso Genro, “Uma Nova Identidade para a esquerda”, Humanidades em
Revista. Ijuí, Editora Unijuí, n° l, julho/95, p. 16.
 EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR. 283

metafísicos/transcendentais. Ainda Tarso Genro52 nos possibilita visualizar

a metamorfose das idéias libertárias, nesta feliz passagem:

« O ideário anarquista de destruição de qualquer forma de Estado,

« separado » da sociedade, que cumpriu uma função democratizadora radical nos
primórdios do capitalismo (quando a questão central é a democratização e
o caráter público do Estado) passa a ser conservador. Passa a ser um aliado
involuntário do neoliberalismo, pois, se remete contra a necessidade de regras
que coibam o autoritarismo estatal, também obsta que no Estado oriente
o desenvolvimento e assegure direitos individuais e coletivos ».

V.2. Técnica. Sinônima de dominação?.

Marcuse, ao mesmo tempo em que parece não ter comprendido

Weber, por atribuir-lhe o enaltecimento da « racionalidade formal »,
erroneamente identificada e hipostasiada à sua realização enquanto
« racionalidade instrumental », ao mesmo tempo é extremamente realista,
–como Weber o foi– embora mais esperançoso que este, por acreditar n’ou-
tra racionalidade, alternativa, na qual a técnica não expressaria o aspecto formal,
a « razão da dominação », « a armadura da servidão », mas a « razão técnica »
enquanto « técnica para a libertação ».

Do nosso ponto de vista, a Ilustração nos legou uma racionalidade

normativa, cujos potenciais de racionalidade ainda não tiveram a oportunida-
de de realizar-se. Nela predominavam os ideais de igualdade, sobre os ideais de
liberdade. A modernidade realizada, a capitalista, originariamente, colocou
a base do paradigma indústria, fundando uma via de modernidade. Construída
pelo viés do individualismo burguês, com subsunção da igualdade na liberdade
definida pela organização social do mercado. Assim, dissocia-se da
racionalidade normativa ilustrada uma modernidade já anti-moderna ao nas-
cer, posta a realização de uma modernização de cunho industrial, capitalista, por
origem, e também presente nos « socialismos de caserna », aproveitando a
expressão de Kurz53.
Os princípios mais universais não foram institucionalizados e
realizados nas modernizações industriais, todavia, como racionalida-
de normativa, não foram « esgotados », afastados ou « superados », pois
identificam-se com as lutas pelos valores mais nobres da modernidade,
e não com a racionalidade instrumental, que se adequa as formas
de modernização industrial indicadas. Deve-se salientar:

52
Cf. Genro, Tarso., op. cit. p. 20.
53
Consultar Kurz, Robert, O colapso da modernização. Da derrocada do socialismo de caser-
na à crise da economia global; Tra; Karen lsabe Barbosa. Rio de Janeiro: Paz e Terra.
284 WEBER E MARX, ANTÍPODAS? FRAGMENTOS PARA PENSAR 0 DIREITO

l°) o papel positivo da formalização dos direitos e das regras na

construção democrática;
2°) a possibilidade da técnica jurídica, caracterizadora do directo
moderno, mediar com relativa autonomia a arena dos conflitos e regulações
sociais, portanto, autonomizando-se face à identidade histórica enquanto
racionalidade instrumental, preponderante.

É tempo de enfatizar: a) que Weber indicou, de certa maneira como

Durkheim, estar a complexidade da sociedade industrial acompanhada em
sua essência pelo fenômeno burocrático. Daí retirar-se um Weber defensor
empedernido da burocratização parece conclusão abusiva. O direito moder-
no é expressão positiva desse movimento, embora o positivismo presente no
mesmo configura-lhe o aspecto negativo, pois possibilitador da reprodução da
sociedade capitalista nos limites radicalizados da jaula de ferro típi-
ca da racionalidade instrumental; b) que a reconstrução da dogmática jurídica
não se fará por fora dela mesma, mas por dentro, até porque não há como se
fugir, por maior o esforço criativo, –na teoria e na prática alternativas–, do lugar
estrutural do direito nas sociedades marcadas pela alta complexidade de base
urbano-industrial; c) que numa conjuntura mundial marcada pela conjunção
de filosofia pós-moderna e política neo-liberal, e manifestações múltiplas de
movimentos sociais étnicos –terreno do pluralismo político e jurídico–,
a mediação dos conflitos crescentes e a possibilidade de contenção do avanço da
barbárie –via regulação/pacificação de conflitos– passa pela defesa do estado de
direito, do direito positivo enquanto condição de possibilidade primei-
ra de esboço de redefinição da racionalidade jurídica, no sentido apontado por
Marcuse na citação que abre este tópico.

V.3. Mudança Social: dogmática jurídica, sociologia do direito e

operadores jurídicos.

À sociologia do direito não é dada a tarefa primeira no plano preditivo-

normativo. Cabe-lhe principalmente oferecer modelos compreensivos sobre
referenciais empíricos-concretos, a serem utilizados nas ações sócio-políticas.
Não é legítima uma sociologia jurídica de caráter teleológico no sentido
profético. Aos operadores jurídicos e atores políticos abrem-se as posibilidades
de ações sociais orientadas pelas informações aportadas pelo conhecimento em
geral, em particular pela sociologia do direito.
Obviamente que por vezes misturam-se o « cientista », no ofício de
« sociólogo do direito » e o « político », no sentido de ator que busca a mudança
social ou defende uma « boa causa ». Cada lugar social com suas éticas
específicas a preponderar. O sociólogo do direito, com a « ética da
responsabilidade », e o político com sua « ética da convição », em termos
de preponderancia –é necessário repetir–, uma complementando a outra,
formando, na expressão de Weber, o « homem autêntico ».
 EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR. 285

Não se trata da assunção rígida da posição weberiana em diferenciar os

espaços institucionais e sociais (somente distintos em termos analíticos-ideais),
das duas « vocações » - que poderia parecer uma aproximação da pretensão
« neutral » do neo-positivismo. Weber bem ressaltou a espeficidade das duas
vocações, a do conhecimento, e a da política, estando aquele condicionado por
este, um campo de potencia/força, embora não oposto ao da ética, como um
certo senso comum tem relido em Weber, antiweberianamente54.
Em países marcados pela condição de periferia na ordem mundializada
do Capital, sem tradição de lutas democráticas, mas de práticas profundamen-
te de cunho patrimonial e autoritário, os problemas para a constituição do
estatuto da sociologia do direito tornam-se mais complexos. Isto decorre da falta
de institucionalização da profissão acadêmica, cujos méritos muitas vezes
são definidos por critérios outros que não o de excelência. Por outro lado, a
profunda fratura social, as desarticulações enormes entre e intra classes sociais,
nos níveis social, cultural e econômico, cindindo a população entre cidadãos e
sub-cidadãos, (pois que a maioria encontra-se numa pré-modernidade), produz
efeitos perversos na inteligência: uma pequena burguesia universitária
conservadora e descomprometida com as discussões sobre a ordem social; e um
substrato de esquerda disponível às ações que perseguem alguma mudança,
embora dragada pela intensa dinâmica da política, sem o necessário tempo de
construção dos espaços analíticos à produção de arsenal com maior potencial
emancipatórios nas práticas sociais.
A crítica incide em certa confusão. No afã de exercitar o projeto de
mudança, teoricamente e na prática, acaba por pregar uma « substituição ideal»
da dogmática jurídica –considerada como burguesa, ou « mera racionalidade
instrumental »–; desconsiderando seus graus institucionais-históricos, e a
especificidade da racionalidade jurídica moderna, reduzindo-a às experiên-
cias e expressões históricas nas quais há nítido caráter de técnica para
a dominação. Perde-se de vista, desta maneira, tanto o não negligenciável saldo
de lutas populares acumuladas no jurídico –e que deve ser preservado–
como também o rico potencial de racionalidade normativa herdada
da Ilustração, cujos princípios maiores ainda não foram devidamente
explorados, começando pela luta por efetividade de normas constitucio-
nais sonegadas.
A sociologia do direito parece ter nesse campo da validade
das normas, em termos de eficácia social, um terreno a ser cultivado, mesmo
porque mais propício a oferecer conhecimentos teóricos sobre o empíri-
co-prático de relevância imediata para os profissionais do direito, tanto na
qualidade de técnicos como na condição mais ampla de cidadãos.
Assim, concluindo, Marx e Weber podem fornecer subsídios para uma
sociologia do direito alternativa à oficial, sistêmica e de base conservado-

54
Sobre essa questão das relações entre ética e política em Weber consultar o excelente trabalho de
Nelson Boeira, “Max Weber e o Ethos do Político”, Revista de filosofia. Manuscrito. Universida-
de Estadual de Campinas - Unicamp, vol I, n° I, outubro de l977. p. 101-118.
286 WEBER E MARX, ANTÍPODAS? FRAGMENTOS PARA PENSAR 0 DIREITO

ra. Marx, pela crítica radical à sociedade capitalista, que bem demons-
trou como cientista, e pela crença na possibilidade de transformação social,
construindo-se caminhos para a emancipação humana da opressão, que motivou
a sua ação política como militante comunista. Weber, pelo realismo quanto aos
paradoxos da modernidade, posta a tendência à racionalização crescente
com perdas de liberdade, e pela desconfiança nos profetas e messias
que acreditam no progresso da razão e da ciência, no sentido liberador do
homem, negando na esquerda uma pressuposta « lógica dialética » presente em
Marx55, mas não exclusiva, e que contribui à defesa escatológica de mode-
los ontológicos extremamente doutrinários.
Mas o ponto de completude e de maior apropriação entre
os dois pensadores parece-me ser o da ação política. Weber não deixava de ser
preditivo, mas indicava as armadilhas do ser moderno, situação na qual as
estruturas institucionais jogam um papel deveras importante e limitativo,
alertando para a necessidade do fazer-se política como condição da construção
da democracia. Mesmo sem ser um otimista como Marx, e de certa forma
Habermas, indica ricas pistas no sentido de lembrar ao ator social ser o ação e
o sentido na história ricos em posibilidades. Tal sentido não é pré-determina-
do ou sobredeterminado, restando a previsibilidade do agir ao campo do
sopesar-se estratégias e possíveis consequências. Isso evitaria o « eterno retor-
no » às trilhas da barbárie. Esta não é uma característica genética ou
prerrogativa da direita, pois tem emergido no seio das lutas populares, e em
nome de Marx (somente Stálin, e o estalinismo pode competir em termos de
barbárie com o nazismo, com fortes indícios de superação em atrocidades,
e milhões de vidas ceifadas...).
Uma das expressões acadêmicas do irracionalismo parece ser a
negação, ou a objeção à continuidade do contraponto entre Marx e Weber, se
tomados como antípodas, por sectarismos de teor sistêmico, marxista ortodoxo,
ou de caráter ideal-transcendental. Outra forma irracionalista aparece na
teorização das práticas jurídicas «plurais» dos movimentos populares, dos
« sem terra », por exemplo, de certa forma « negados » na legalidade estatal.
Explico-me. O fato da real exclusão da cidadania não os faz « fora »
da racionalidade jurídica, existente ou legada da racionalidade normativa da
Ilustração, ao ponto de definir o direito positivo –mesmo minado pelo caráter
classista– como « burguês », derivando daí a descrença absoluta no Po-
der Judiciário, e mesmo na democracia.
Ressalte-se o desconhecimento da lição weberiana de que o conflito
entre racionalidade formal e racionalidade material é inelutável, não poden-
do ser eliminado, restando aos protagonistas do conflito a construção
compromissória entre princípios de racionalidade formal (normativos herdados
da Ilustração) e princípios materiais de valor, como solução para um futuro

55
Consultar Lowy, Michael, “De Karl Marx a Emiliano Zapata. Critique de la logique du progrés et
le enjeu des mouvements social”, Congrés Marx Internacional, Paris. set. l995.
 EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR. 287

previsível, segundo Mommsen56. A quem serve a tese da falência das

instituições, dos poderes duais e paralelos, quando não da « guerra de
movimento », senão aos inimigos da democracia?. A superação desses impasses
coloca como possibilidade a redefinição da racionalidade jurídica, n’ou-
tro sentido que não o da preponderância da « razão técnico-instrumental » a
serviço da exploração, nem tampouco em termos de uma « utopia neo-
racionalista »57 de improbabilidade evidente.

56
Cf. Mommsen, ob. cit. p. 170.
57
Expressão cunhada por Michael Lowy na resenha do livro de Philippe Ranaud, Max Weber e les
dilemmes de la raison moderne, Paris, PUF, collection « Recherches politiques », l987. In Weber e
Marx, Actuel Marx, n. ll, Paris: PUF, l993. Lowy lembra com grande pertinência que Weber, ao
contrário de Habermas não acredita na possibilidade de uma racionalidade prática. « Parece-me que
o perspectivismo weberiano é, com relação a nossa época, um ponto de vista ao mesmo tempo mais
lúcido e mais critico que o modelo linguistico de Habermas. A utopia neo-racionalista de Haber-
mas e sedutora, mais fundada em ilusões tipicamente liberais sobre as virtudes milagrosas da
« discussão pública e racional dos interesses », a produção consensual de « normas ético-juridicas »,
etc. Como se os conflitos de interesses e de valores entre as classes sociais, ou a « guerra dos deu-
ses » na sociedade atual entre posições morais, religiosas, ou politicas antagonicas pudessem ser
resolvidas por um simples paradigma de comunicação intersubjetiva, de livre discussão racional. E
como se a atividade comunicacional pudesse ser inteiramente separada da atividade instrumental (a
produção economica, o poder politico; etc), p. l33-134.
RESEÑAS
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

HISTORIA DE LA IDEAS JURÍDICAS

RESEÑA

HUMBERTO ROSAS VARGAS

La presentación del libro que hoy reseñamos tuvo verificativo el 3 de noviembre

de 2008, en el auditorio Ignacio Burgoa de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Nacional Autónoma de México. En tan magno evento, el profesor Antonio
Carlos Wolkmer se concentró en la exposición de los aspectos relevantes del
pensamiento jurídico luso-hispánico, tópico que comprende el tercer capítulo
de Historia de la ideas jurídicas. De la antigüedad clásica a la modernidad.
Síntesis, editado en México por la casa editorial Porrúa. No obstante ello, el al-
cance de este nuevo trabajo es más amplio y, su proyecto, más ambicioso.
La estructura del libro se integra por cuatro capítulos denominados:
I.- Los orígenes del pensamiento jurídico en la antigüedad clásica, II.- Trayecto-
ria del pensamiento jurídico en la edad media, III.- Esbozo de la tradición
jurídica en la América luso-hispánica y, IV.- Evolución de las ideas jusfilosófi-
cas en la modernidad occidental. Es pertinente resaltar la trascendencia de esta
obra como una extensión de Introducción al pensamiento jurídico crítico
(México, 2003), texto en el que el autor expone y argumenta los fundamentos
para una teoría crítica del derecho.
La relevancia de Historia de las ideas jurídicas, es su giro metodológi-
co en el tratamiento de un tema controversial como lo es la producción del saber
jurídico. Como afirma Antonio Carlos Wolkmer: “la presente propuesta
demuestra las condicionantes histórico-sociales de cierta época sobre determi-
nado pensamiento y su gestación cultural y, recíprocamente, la función
interactiva de ciertas verdades, expuestas por jusfilósofos que no sólo contribu-
yeron para reflexionar y desarrollar conceptualizaciones históricas de justicia y
legalidad, sino que hicieron sus ideas universalizadas, tornándolas modelos de
referencia jurídica en la modernidad” (México, 2008, p. XIV). El trabajo
de nuestro autor está vinculado sí, con el tema de la producción del derecho, pe-
ro sobre todo, con las formas de saber, de representación social y de poder a las
cuales se asocia.
El derecho de la modernidad se expone como uno particularmente
definido por el idealismo abstracto jusnaturalista, por el formalismo dogmático-
positivista y por la retórica liberal-individualista. Conclusión ésta que se colige
del riguroso examen histórico y del poderío de la argumentación sobre los
que se erige cada uno de los capítulos del libro.
Aparece así, el interés primero e ineludible por el mundo griego. Por
la aproximación literaria de la dramaturgia y la obra homérica, la devoción
por el pensamiento presocrático, la imagen de la sofística y su disquisición so-
bre la physis y las nomoi. Referencias todas que conducen a la tradición platóni-
292 HISTORIA DE LAS IDEAS JURÍDICAS. RESEÑA

co-aristotélica, y a su influencia en la noción de derecho natural. En este rubro,

la idea de Justicia es expuesta con profusión y con la cita expresa de los pasajes
atinentes de La República, El Político, Las Leyes y Ética a Nicómaco.
La cronología histórica seguida por nuestro autor, remite a la inexora-
ble indagación de la Roma clásica. Marco Aurelio, Cicerón y Justiniano son
retratados como la fidedigna expresión de un pragmatismo que se contrapuso a
la abstracción de las consideraciones metafísicas y definió el rigor técnico y el
poderío operativo del sistema normativo propio de la civitas. El pensamiento
romano, en su practicidad, es descrito como dentro y origen de una cierta tradi-
ción jurídica que caracteriza a Occidente. La remisión a De República y De
Legibus, a las compilaciones pre-justinianas y al Corpus Iuris Civilis, explici-
ta los argumentos sobre los cuales “el Imperio Romano, dominado por valores
fundados en la fuerza, en la guerra y en la esclavitud, desarrolló prácticas admi-
nistrativas centralizadoras, favoreciendo la formalización de un derecho positivo
eficiente, pero descriminador y conservador, que legitimaba una sociedad
dividida en hombres libres, considerados ciudadanos, y hombres siervos, equi-
parados a objetos (México, p. 25)”.
El análisis del Medioevo se inicia con lo que el autor denomina “el
jusnaturalismo geocéntrico” en San Agustín. La dicotomía entre la civitas
coelestis y la civitas diaboli es utilizada como base para esgrimir los argumen-
tos que sustentan a la ley positiva en tanto extensión de la ley eterna, para
arribar a la conclusión prevalente en el pensamiento del obispo de Hipo-
na: “la concepción de justicia verdadera sólo se efectúa en el ámbito del
cristianismo, vivenciado, en su contenido, por las prácticas del amor, de la ca-
ridad y la fe cristiana” (México, p. 29). Igualmente vigorosas son las referencias
a la obra de Tomás de Aquino y Dante Alighieri. La revisión a Summa
Theologica y De Monarchia es el preám-bulo para arribar al estudio de El
defensor de la paz de Marsilio de Padúa, todo lo cual anuncia el tratamien-
to del último capítulo del libro.
El furor del Renacimiento se explica con una exposición de la Reforma
Protestante y sus implicaciones en las escuelas jus-racionalistas de los siglos XV
a XVIII. El Idealismo abstracto y el período del criticismo alemán se concentran
en la figura de Immanuel Kant, cuyo pensamiento es analizado desde la perspec-
tiva de la obediencia irrestricta a la ley y la adhesión personal a la moral como
presupuesto de la actividad individual.
En un intento plausible por exponer la influencia del pensamiento
marxista, el autor se concentra, finalmente, en una detallada revisión de La cues-
tión judía y la filosofía de los derechos humanos. La propuesta de Antonio
Carlos Wolkmer es provocativa y su pretensión devela un cariz crítico e innova-
dor para las generaciones venideras de juristas. Ciertamente este libro se erige
como medio propicio para generar “una conciencia crítica capaz de de utilizar el
derecho como instrumento de construcción de una sociedad más comprometida
con valores nacidos de luchas sociales y de prácticas emancipadoras”.
 293
HUMBERTO ROSAS VARGAS

Wolkmer, Antonio Carlos, Historia de las ideas jurídicas. De la antigüedad

clásica a la modernidad. Síntesis, Traducción y prólogo de Alejandro Rosillo
Martínez, México, Porrúa, 2008, pp. 142.
ENE/JUL 2009 REVISTA CRÍTICA JURÍDICA – N°. 27

NORMAS EDITORIALES DE CRÍTICA JURÍDICA Y CONDICIONES DE

ENVÍO A DICTAMEN. EL TÍTULO ES EN TIME NEW ROMAN, 16 PUNTOS,
CENTRADO Y EN NEGRITA (COMO ÉSTE)

AUTOR 12 PUNTOS MARGEN DERECHO1

Resúmen (Resumo y Abstract): En Time New Roman 8 puntos, sin sangría, interlineado sencillo.
No más de doce líneas, en español o portugués, traducidas al inglés. Los integrantes brasileños de la
revista traducirán el resumen al portugués en su caso. No se pone el grado académico del autor.

SUMARIO: 1. Capítulos o apartados, 2. En el sumario no van los subcapítulos.

1.Se usará numeración arábiga Time New Roman 12 puntos, normal

Introducción

Estilo de texto, en Word para PC: primer párrafo sin sangría izquierda, time new
roman 12 puntos interlineado 1,5 líneas. Se aceptará excepcionalmente el modo
de citar Harvard. Se usa el propio: Hans, Kelsen, Teoría Pura del Dere-
cho, México, UNAM-Coyoacán, año, página 2. (Nombres o apellidos en
minúscula, primero el nombre y después el apellido: Carlos Marx y no
Carlos MARX). Las citas de artículos brasileños se harán conforme con el esti-
lo vigente en ese país. No se pone el grado académico del autor.

1.1. Subtítulo idem (sin punto final)

El segundo párrafo y los demás, con sangría izquierda. Revistas:

Nombre, Apellido, “Título del artículo”, en Nombre de la revista en cursi-
vas, Ciudad, Editorial, número 5, página 3. O bien, Nombre, Apellido “Título
del capítulo en libro”, en Nombre, Apellido (Coordinador), Nombre del libro en
cursivas, Ciudad, Editorial, páginas 609 y ss. No se subrayan las páginas web.
No se usan mayúsculas para apellidos de autores citados.

1.1. Subtítulo

Al lado del nombre del autor, se inserta un pie de página, y en éste sólo
la universidad de pertenencia y el correo-e. En itálicas: nombre de libros,
revistas, ciencias y disciplinas, y palabras que no sean del idioma del artículo.

1
Sólo el nombre de la universidad y correo-e. Sin sangrías, time new roman 10 pts.
296 NORMAS EDITORIALES Y CONDICIONES DE ENVÍO PARA AUTORES

En mayúsculas Nombres propios y Nombre de Ciencias. Las pala-

bras “estado” y “derecho” se escriben con minúsculas a menos que se trate de
nombres propios como Estado de México o nombre de disciplinas como
Derecho Constitucional.
Cuando se escribe –entre rayas– deben ser rayas -y no guiones. Se
busca en “insertar” símbolos especiales.

1.2. Otro subtítulo

No se usa nunca el subrayado. Se deja un espacio, y sigue la cita:

Las citas en el texto, en time new roman 10 puntos,

interlineado sencillo, sangrado sólo izquierda, a 2.5 centímetros del
margen. La inserción de notas se hace después del punto, coma o
punto y coma. Así.2 Y no así.3

Y se continúa escribiendo como párrafo normal.

2. Normas de Crítica Jurídica

Crítica Jurídica tiene como objetivo publicar trabajos relacionados con

la teoría crítica que se refieran a temas relacionados con la Teoría, la Sociología
y la Filosofía del Derecho. Con este fin, Crítica Jurídica recibe trabajos
originales que profundizan en tales temáticas, y plantean soluciones cada vez
más adecuadas.
De acuerdo con el punto anterior se reciben solamente traba-
jos originales que no hayan sido publicados al momento de ser propuestos
para su publicación en la revista. Los autores se comprometen, al enviar su
trabajo a la revista, a no publicar éste hasta que, en su caso y previo dictamen
positivo, el trabajo haya sido publicado por la revista. El autor es dueño de todos
los derechos sobre su trabajo una vez que este ha sido publicado; sin embargo, si
el autor decide publicarlo en otro medio impreso se compromete a mencionar en
dicha publicación que el trabajo ha sido ya publicado en Crítica Jurídi-
ca, mencionando el número y la fecha en que ha sido publicado en esta revista.

3. Más condiciones

Los trabajos deben incluir un resumen en español o portugués, y otro

en inglés, cada uno de menos de 12 renglones. Además se sugiere a los
autores que incluyan al menos cinco palabras claves de su trabajo en am-
bos idiomas.

2
3
 CRÍTICA JURÍDICA. 297

Todos los trabajos que se envíen con fines de publicación

serán sometidos a una “revisión por pares”, esto es cada trabajo recibi-
do será sometido a un dictamen riguroso realizado por, al menos, dos árbitros de
reconocida trayectoria académica dentro de las áreas temáticas a que se dedica
la revista. Los dictámenes serán a doble ciego, es decir, el nombre del
dictaminador será desconocido para el autor y viceversa. Los resultados de
dichos dictámenes son inapelables y pueden
consistir en: aprobar el trabajo para su publicación, recomendar la no
publicación del trabajo, o sugerir modificaciones al trabajo para que este sea
aprobado para su publicación. En caso de que se resuelva que el trabajo necesi-
ta ser modificado para ser publicable, será responsabilidad del autor realizar
dichas modificaciones.
Al momento del envío del trabajo, el autor debe acompañar una carta
de compromiso de originalidad, mediante la cual se compromete expresamente
a que el trabajo que ha enviado no ha sido publicado con anterioridad ni será
publicado durante el proceso de dictaminación y publicación. El autor mantiene
los derechos sobre su trabajo y puede publicarlo después de que haya sido
publicado en la revista, solamente debe hacer mención en la nueva publicación
que dicho trabajo ha sido ya publicado en la revista, indicando el número en que
lo haya sido.
Los trabajos deben ser enviados por correo electrónico a la siguiente
dirección: [email protected]. Además, del archivo electrónico con el
trabajo, el autor deberá adjuntar una breve reseña curricular en un archivo por
separado, en el cual se incluya su puesto o cargo y la institución en que se
desempeña actualmente, su dirección postal, su teléfono y su dirección de correo
electrónico. Además deberá enviar a la dirección postal de la revista (CRÍTICA
JURÍDICA, CENTRO DE INVESTIGACIONES INTERDISCIPLINARIAS,
TORRE II DE HUMANIDADES, UNAM, C.U., 04410 MÉXICO, D.F.),
el trabajo por triplicado. En dos de los documentos se debe omitir el nombre del
autor. A los documentos físicos, el autor debe acompañar un disco compacto
con el soporte electrónico de su trabajo (en el programa Word para Windows),
así como una breve reseña curricular del autor en un archivo por separado, en el
cual se incluya su puesto o cargo y la institución en que se desempeña
actualmente, su dirección postal, su teléfono y su dirección de correo
electrónico. Los trabajos deben ser escritos de acuerdo con las características
de este documento.