Universidad Femenina del Sagrado Corazón

Escuela de Posgrado
Programa Académico de Maestría en Derecho Civil

TÍTULO:
ART. 147 SUSTRACCION DE MENORES

Presentado (a) por:

YOLINSON GERMAN QUISPE QUIÑONES

Línea de Investigación: DELITOS CONTRA LA FAMILIA

Lima – Perú

2024
Contenido
INTRODUCCION...........................................................................................3
LEGISLACIÓN COMPARADA..........................................................................4
2.1. La Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores.....................................................4
2.2. Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH)..................................4
2.3. Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)........................5
2.4. España: Sustracción Parental y por Terceros....................................6
2.5. Argentina: El Interés Superior del Niño como Principio Rector..........6
2.6. Estados Unidos: El Sistema Amber Alert...........................................6
2.7. Canadá: Distinción de Contextos y Soluciones Restaurativas...........7
2.8. Colombia: Enfoque Integral y Protección Familiar.............................7
3. MARCO NORMATIVO NACIONAL..............................................................8
3.1 el artículo 147 del código penal peruano...........................................8
3.2. ART. 147 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO...........................................8
3.3.1ARTÍCULO147.- SUSTRACCIÓN DE MENOR....................................9
4. BIEN JURIDICO PROTEGIDO:....................................................................9
5.1. Sujeto activo:..................................................................................12
5.2. Sujeto pasivo:..................................................................................14
5.3. Conducta y/o modalidades típicas..................................................15
5.3.1. Sustracción de menor de edad.................................................15
5.3.2. Rehusamiento de entrega de menor........................................18
6. TIPICIDAD SUBJETIVA.............................................................................20
7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN....................................................................20
9. PENA......................................................................................................22
10. CONCURSO..........................................................................................22
11. CONCLUSIÓN.......................................................................................23
12. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................23
 4

SUSTRACCIÓN DE MENORES.

INTRODUCCION
La sustracción de menores Impacta directamente en los derechos

fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Así como la estabilidad de las

se encuentra en el art. del Código Penal peruano
relaciones familiares el cual 147

como el que se intentó proteger el derecho de los menores a vivir en un ambiente

seguro bajo el cuidado del padre que ejerce la tenencia dada la complejidad, que

plantea nuevos desafíos en el ámbito parental y familiar, donde la dinámica de

poder no involucre a los menores.

En nuestro país, los conflictos familiares son complejos pues en muchos

el derecho de los menores
casos uno de los progenitores no respeta , si bien, esta

norma se dictó con el ánimo de disuadir la conducta antijurídica por uno de los

padres. También podemos cuestionar el enfoque si resulta suficiente la tipificación

de la conducta antijurídica o es necesario ver aspectos como la co-parentalidad y la

instrumentalización de los menores por uno de los progenitores.

El objetivo de este estudio es hacer un análisis del delito de sustracción de

menores donde abordaremos desde distintos ángulos legales, doctrinarios y

jurisprudenciales, así como, esto afecta al sistema jurídico y a las partes, también se

hará una comparación con el derecho internacional. Respecto a la sustracción de

menores y analizando la necesidad de una reforma a favor

del interés superior del niño que
le garantice una mayor protección frente a este delito, la regulación de la

sustracción de menores en nuestro ordenamiento jurídico está en el art. 147 del

 5

La relevancia de este trabajo está en el debate jurídico sobre cómo garantizar

protección de los derechos del
la menor y las dinámicas familiares complejas. En un

análisis fundamentado esta investigación propone reformas y medidas

complementarias para fortalecer la respuesta del sistema de justicia frente a la

sustracción de menores, enfatizando la forma de prevenir y buscando una solución

menos agresiva de los conflictos familiares.

LEGISLACIÓN COMPARADA
El análisis del delito de sustracción de menor en el derecho comparado permite

identificar cómo otros sistemas legales abordan esta problemática, proporcionando

elementos que podrían enriquecer el marco normativo peruano.

2.1. La Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la

Sustracción Internacional de Menores
La Convención de La Haya de 1980 es el tratado internacional más relevante en

materia de sustracción internacional de menores. Este instrumento tiene como

objetivo asegurar el regreso inmediato del menor que ha sido trasladado o retenido

ilícitamente de su lugar de residencia habitual y garantizar que los derechos de

custodia y visita vigentes en un Estado contratante sean respetados en otros

Estados firmantes.

2.2. Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH)

La CEDH ha desempeñado un papel crucial en la interpretación de los derechos

fundamentales en el contexto de la sustracción de menores, especialmente en

relación con el respeto a la vida familiar y los derechos de custodia. Algunos casos

clave de la CEDH incluyen:

 6

 Caso Ignaccolo-Zenide contra Rumanía (2000): En este caso, la CEDH

encontró que las autoridades rumanas habían violado el artículo 8 del

Convenio Europeo de Derechos Humanos (derecho al respeto de la vida

privada y familiar) al no tomar medidas adecuadas para asegurar la

restitución de los menores que habían sido sustraídos internacionalmente. La

sentencia subrayó la obligación de los Estados de actuar con diligencia para

garantizar la ejecución de las órdenes de restitución y proteger el derecho a

la vida familiar.

2.3. Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

En el ámbito interamericano, la CIDH ha emitido decisiones significativas
relacionadas con la sustracción de menores, especialmente en casos donde se
involucra la violación de derechos fundamentales en conflictos familiares. La
CIDH ha enfatizado la protección del interés superior del niño y la obligación de
los Estados de garantizar la efectividad de sus decisiones judiciales. Un caso
notable es:

 Caso Fornerón e hija vs. Argentina (2012): En este caso, la CIDH

determinó que el Estado argentino había violado los derechos del padre y de

su hija al no garantizar la restitución del menor tras un caso de sustracción

parental. La CIDH subrayó que las autoridades judiciales deben actuar con la

máxima diligencia para asegurar que se respeten las decisiones judiciales de

custodia y que se tomen medidas adecuadas para evitar la prolongación

indebida de los conflictos familiares.

2.4. España: Sustracción Parental y por Terceros

En España, el Código Penal diferencia entre la sustracción parental y la realizada

por terceros. Según el artículo 225 bis, se considera sustracción parental cuando

uno de los progenitores traslada o retiene a un menor fuera de su lugar de

residencia habitual, sin consentimiento del otro progenitor o del tribunal competente.
 7

Este artículo busca prevenir conflictos familiares que puedan dañar el bienestar del

menor. La legislación española incorpora agravantes, como el traslado del menor al

extranjero o el ocultamiento prolongado. Además, se promueve la mediación familiar

como alternativa en casos de sustracción parental, siempre que se garantice la

seguridad del menor.

2.5. Argentina: El Interés Superior del Niño como Principio Rector

El Código Penal argentino tipifica la sustracción de menores en el artículo 146, que

establece penas severas para quienes sustraen a un menor de su entorno familiar o

legal. En casos de conflictos parentales, la legislación argentina prioriza el principio

del interés superior del niño, reconocido en la Ley 26.061 de Protección Integral de

los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

Este marco legal promueve la resolución de conflictos familiares mediante acuerdos

y medidas cautelares que eviten la judicialización excesiva y protejan al menor de

un entorno conflictivo.

2.6. Estados Unidos: El Sistema Amber Alert

En Estados Unidos, la sustracción de menores se aborda desde una perspectiva

penal y preventiva. Cada estado tiene su propia legislación, pero un aspecto

destacado es la implementación del Amber Alert, un sistema nacional de alertas que

se activa en casos de secuestro o desaparición de menores. Aunque este sistema

no distingue entre sustracción parental y por terceros, su eficacia ha llevado a la

recuperación rápida de menores sustraídos.

El sistema estadounidense prioriza medidas inmediatas para garantizar la seguridad

del menor, complementando el proceso judicial.

 8

2.7. Canadá: Distinción de Contextos y Soluciones Restaurativas

En Canadá, la sustracción de menores está regulada por el Código Penal en el

artículo 283, que distingue entre la sustracción cometida por padres o terceros. Este

enfoque incluye sanciones más severas para casos donde la sustracción implica

abuso o riesgo significativo para el menor.

Canadá también ha integrado soluciones restaurativas, como los círculos de justicia,

en conflictos parentales. Estas medidas buscan reparar las relaciones familiares y

garantizar el bienestar del menor, siempre bajo supervisión estricta.

2.8. Colombia: Enfoque Integral y Protección Familiar

El Código Penal colombiano tipifica la sustracción de menores en el artículo 230,

imponiendo penas más severas cuando el delito se comete con fines de explotación

o trata. Además, la Ley 1098 de 2006, conocida como Código de Infancia y

Adolescencia, promueve la protección integral de los menores en casos de

conflictos familiares.

En Colombia, se ha enfatizado la necesidad de un enfoque interdisciplinario que

combine medidas penales, sociales y psicológicas para prevenir la sustracción de

menores y mitigar su impacto en la familia.

3. MARCO NORMATIVO NACIONAL

3.1 el artículo 147 del código penal peruano
Este artículo regula el delito de sustracción de menor como atentado contra la
que sustrae o
patria potestad castigando al rehúsan entrega del menor al progenitor

que ejerzan la custodia con una pena de 2 años.

Este artículo enmarca dos supuestos, por un lado, tenemos la sustracción y

rehusar la entrega del
por otro el menor, nos centraremos en el primero supuesto
 9

pues el bien jurídico protegido es la patria potestad que es vulnerado de manera

dolosa.

en este sentido salinas siccha señala, que un delito de sustracción de

menores se perfecciona como consecuencia de que el sujeto activo tiene una

relación forzada con el material pasivo, por lo tanto para la configuración del hecho

delictivo es indistinto, si la adopción o voluntad del infante es una transferencia; ni

siquiera tiene en cuenta hasta dónde se traslada, ya que no le corresponde al juez,

lo más importante es verificar si ha sido trasladado a otro lugar o lugar distinto de

donde se encuentra el infante bajo la patria potestad de sus padres (salinas, 2018).

Para este delito sugiere que el menor tenga algún tipo de parentesco directo

respecto al que realiza la sustracción, pues no basta solo el deseo del menor a

querer estar con el padre que lo sustrajo tampoco se valora el tiempo pues basta

comprobar que el menor ha sido trasladado del hogar donde habitaba con el
progenitor que
tenía la patria potestad.

3.2. ART. 147 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO .

Lo encontramos en:

LIBRO SEGUNDO: Parte Especial - Delitos

TÍTULO III: Delitos contra la Familia

Capítulo III: Atentados contra la patria potestad

Artículo 147. Sustracción de menor

Artículo 148. Inducción a la fuga de menor

Artículo 148-A. Participación en pandillaje pernicioso

 10

3.3.1ARTÍCULO147.- SUSTRACCIÓN DE MENOR.

El que mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o

rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con

pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun

cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.

*Artículo modificado por la Ley 28760, publicada el 14 de junio de 2006 (link:

bit.ly/45aOTJy).

4. BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

Para poder señalar los alcances de la conducta ilícita y los elementos que la

constituyen Debemos determinar cuál es el bien jurídico que protege, pues hay

diversas líneas. Como, por ejemplo, aquellos que señalan ¿Que se protege? Es
la libertad ambulatoria de un menor de edad
. Pues según Luis BRAMONT ARIAS
TORRES y María Del Carmen GARCÍA
CANTIZANO5 señalan que:

Lo que se afecta es la seguridad del menor de edad, específicamente la libertad

ambulatoria del menor; posición que ha recibido muchas críticas, entre las

importantes tenemos la indicada por

Tomás Aladino GÁLVEZ VILLEGAS y Ricardo César ROJAS
LEÓN6 quienes señalan que: “esta tesis no es sostenible si se tiene

en cuenta que la libertad como bien jurídico ya se encuentra protegida en

los tipos penales
que conforman […] delitos contra la libertad; asimismo, en el caso

de menores que no ejercen propiamente su libertad de acción no se podría decir

que se está protegiendo realmente su libertad”.

UNA TERCERA posición Serían lo que se señala en el artículo 5 del Código de los
niños y adolescentes. “El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad
” Así
 11

también en el artículo 12. El código de los niños y adolescentes señala “El niño y el

adolescente tienen derecho a la libertad de tránsito”, pues al señalar solamente

Como bien jurídico protegido a la libertad ambulatoria Limita la interpretación de la

norma penal, Pues no toma en cuenta

el contexto en el cual se desarrolla La conducta
antijurídica ante la patria potestad y el derecho que tiene los
relacionarse con
menores a ambos padres. Lo cual podría tener consecuencias

en su bienestar personal, cuya posición mayoritaria Señala como

bien jurídico Protegido
la “patria potestad” ASI LO
a SEÑALA: Ramiro SALINAS SICCHA quien
lo constituye la patria potestad entendida como el
refiere que el bien jurídico: “ deber
derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus
de
hijos menores de edad
”.

Esta postura, al igual que la anterior, restringe el ámbito de protección de la

norma, ya que se enfoca solo en padres o familiares, sin considerar que los

derechos del menor están en juego. Se tiende a ver al menor como un objeto del

derecho, cuando en realidad es un sujeto de derechos,

tal como lo establece el Artículo
II del Código de los Niños y Adolescentes, que afirma que los menores son

sujetos de derechos, libertades y protección específica. Por lo tanto, no estamos

de acuerdo con esta opinión mayoritaria, que parece estar influenciada por el
del Capítulo III “Atentados contra la patria potestad
título ”, cuando lo que

realmente debería prevalecer es la protección del vínculo entre los menores y

quienes ejercen la patria potestad.

Conforme a lo antes mencionado, la posición que asumimos como bien jurídico

penal penalmente protegido es la expectativa que se tiene sobre la efectiva relación

personal entre padres-hijos, que repercute en el desarrollo y bienestar de ambos. Al

 12

respecto, cita Octavio GARCÍA PÉREZ8 que el bien jurídico penalmente protegido
el “derecho del menor a
está fundamentado, para un sector de la doctrina, en
regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar
relacionarse ".

Así, lo relevante de la conducta ilícita se encuentra en " impedir que los menores se
relacionen con el otro progenitor" y que los padres ejercer la
, aunado a ello, puedan

patria potestad de forma adecuada.

Así lo señala, la sentencia del Tribunal Constitucional, en el Exp. N °04058-2012-

PA/TC, párrafo 19: “[…] Es necesario que el principio constitucional de proteger el

interés superior de los niños, niñas y adolescentes suponga que los derechos

fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, y en última instancia su dignidad,

tienen una fuerza normativa superior, no sólo en el momento de la elaboración

de las normas, sino también en el momento de su interpretación. Por tanto, un

principio de realización indispensable para el Estado, la sociedad y la familia,

incluidos el padre, la madre o quien sea responsable de garantizar sus derechos

fundamentales.

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3°, señala que , los

tribunales deberán considerar primordialmente, las

decisiones en relación con el interés
superior del niño, garantizando su protección y cuidado, teniendo en cuenta
responsables de él ante la ley. Asimismo
los deberes de sus padres , en su artículo
los niños tienen derecho a un nivel de vida
27° señala como nivel de vida, que,
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social
.

Finalmente, reiteramos que no se protege la patria potestad de por sí, sino el

derecho que tienen los que la ejercen y el menor de edad de poder

relacionarse, para de esta forma contar con un adecuado desarrollo personal y

 13

afectivo10. Así lo ha indicado el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida

en el expediente N
° 02892-2010-PHC/TC-Lima (Caso L.F.H.): "El niño necesita del

afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, para su crecimiento y

bienestar, por lo que impedirlo o negarlo, sin que existan razones decisivas en el

interés superior del niño, obstaculiza su crecimiento y puede suprimir los vínculos

afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como crear una

violación de su derecho a tener una familia". Por ello, en los casos de tenencia
a la madre
compartida, a través del régimen de visitas, si /padre que tiene el derecho

de poder visitar a su menor hijo, de acuerdo a los horarios establecidos, se le fuera

negado la visita por parte del otro padre, se estaría configurando

el delito de rehusamiento de entrega de menor
, afectando de esta forma el bien jurídico

vinculado a la expectativa de relacionarse madre/padre e hijo para el bienestar y

desarrollo integral de ambos.

5. TIPO OBJETIVO

5.1. Sujeto activo : En nuestra opinión, un bien jurídico es un conjunto de

derechos subjetivos de una relación familiar legalmente definidos por el derecho

privado, y su violación debería formar parte del núcleo de la injusticia en estas

regulaciones".

En lo que respecta a los elementos del tipo penal, tenemos

en cuanto al sujeto activo
configurado como un delito especial
que este delito se encuentra impropio11,

por lo que sólo determinados

sujetos que posean los elementos objetivos requeridos por el
tipo penal pueden configurar con su conducta el hecho delictuoso
, así el tipo
indica que sólo
penal podrán ser autores: “el que, mediando relación parental” y

“padre o la madre u otros ascendientes”, es decir los parientes y padres del menor,
 14

debiendo entender por estos últimos

a los “padres biológicos o por naturaleza, matrimonial o no,
a los padres por
así como adopción12”. La doctrina

mayoritaria considera que los sujetos activos pueden ser abuelos, padres, tíos,

etc., sin limitar hasta dónde se extiende el vínculo parental, lo que consideramos

ampliar el círculo de autores, ya que permitiría incluir como autores a familiares que

no han tenido una relación material cercana con el menor en su desarrollo familiar.

Lo que puede crear espacios de impunidad al tipificar conductas como si se tratara

de un delito de sustracción de menores, cuando materialmente se trata de otros

delitos, como el secuestro.

Por ello, si bien la norma indica que sujeto activo puede ser un pariente o uno de los

padres, consideramos que a fin de dotar de sentido al tipo penal conforme a la

norma -vinculado al derecho del menor y los padres de relacionarse regularmente-

los parientes cercanos
sólo podrán ser sujetos activos materialmente al menor,

vinculados al ámbito familiar en el que se desarrolla.

No podrá someterse a un tío con el que el menor no ha tenido mayor vínculo o

contacto personal, por la considerable lejanía temporal y espacial. A nivel

el Código penal español
comparativo tenemos que , por ejemplo, establece en su
los ascendientes del menor o parientes del
artículo 225 bis. 5. que autores serán
progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad
, limitando el

círculo de posibles autores del delito.

Por otro lado, debemos indicar que ambos padres (que cuenta y no la
pueden ser sujetos activos del delito conforme al segundo
tenencia) , párrafo
del artículo
147º del Código penal,
aun cuando no hayan sido excluidos judicialmente de la patria
potestad. Conforme
lo señalado en el artículo 88º del Código de los
 15

Niños y Adolescentes los padres tienen el derecho de visitar a sus hijos , y en caso

de negación de entrega del menor por parte del otro padre, se estaría configurando
a menos que dicha visita resulte
el delito materia de análisis13, perjudicial para
menor, quedando
el justificado el rehusamiento a la entrega del menor; por

ejemplo, se encontraría justificado por la grave adicción a drogas o grave

enfermedad psíquica del padre/madre.

Asimismo, debemos entender que con mayor razón los padres que

carezcan de la patria potestad (por suspensión, por abandono a menor, por condena
penal, etc.) podrán cometer el hecho ilícito
.

5.2. Sujeto pasivo: En un sentido similar, GARCÍA PÉREZ, Octavio, cita que

"Sin embargo, parte de la doctrina argumenta que el progenitor que tiene la custodia

también puede ser objeto activo de este delito, lo que le permitiría incluir también en

la serie casos en los que uno que tiene la custodia impide al otro acceder al régimen

de visitas pactado, O también es posible considerar casos de custodia compartida,

en los que te quedas con el niño cuando él o ella va a vivir con otra persona".

En lo que respecta al sujeto pasivo del delito, en la doctrina encontramos distintas

como sujeto pasivo
posiciones, algunos autores consideran solo al menor de
al padre que ejerce la patria potestad. En
edad14, excluyendo tanto que otros

autores consideran como únicos sujetos pasivos al padre que ejerce la patria

potestad, no considerando al menor hijo15. Al respecto, somos de la posición que

sujeto pasivo del delito son tanto la persona que ejerce la patria potestad como

el menor de edad (hijo, nieto, bisnieto, sobrino, etc.)16, pues conforme al bien

jurídico que hemos asumido lo que se lesiona con la conducta ilícita es la

expectativa de relacionarse padre-hijo. En esta línea de interpretación, no podrá ser

sujeto pasivo el padre que no cuente con la patria potestad, así lo ha entendido la

jurisprudencia:
 16

"Si la madre denunciante no ejerció la patria potestad sobre su hija menor de edad

en el momento de atribuir el hecho investigado, entonces no se cumplen los

requisitos para la tipificación del delito de sustracción de menores17".

Cabe indicar que cuando el tipo señala menor de edad, debe comprenderse a

cualquier menor de 18 años, excluyendo del mismo a los menores con capacidad

adquirida
por matrimonio o título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio,
del Código Civil. Además
de acuerdo con lo regulado en el artículo 46° ,

dentro del menor de edad no se encuentra los mayores de edad incapaces, y que

requieran de una especial protección y vínculo con sus padres, lo cual resulta

criticable18, toda vez que se deja en estado de indefensión, y en un trato desigual, a

las relaciones entre padre-hijos incapaces.

5.3. Conducta y/o modalidades típicas

5.3.1. Sustracción de menor de edad
Son dos las conductas ilícitas reguladas en el artículo 147° del Código penal, la

primera es la sustracción del menor de edad y la segunda el rehusamiento de

entrega del menor. En lo referente a la primera modalidad, debemos entender por

sustracción al acto de excluir o apartar injustificadamente al menor del ámbito de

protección de quien ejerce la patria potestad legalmente en un momento concreto,

quedando el menor fuera de su alcance o dominio; por ejemplo,

la madre/padre que ejerce la
tenencia19 del menor de lunes a viernes o sábado a domingo, y el otro

padre 14 aquí encontramos a PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Sobre la

tenencia, según el Artículo 81 del Código de la Niñez y la Adolescencia: "Cuando

 17

los padres estén separados de hecho, la custodia de los niños, niñas o

adolescentes se determinará de mutuo acuerdo y considerando la opinión del

niño, niña o adolescente".

Si no hay acuerdo o si es perjudicial para los niños, el juez perito resolverá la

En ese sentido, sustraer para el presente ilícito

comprende apartar sin autorización y definitivamente al menor de edad del lugar o

espacio de protección o custodia del padre que concretamente y en dicho momento

ejerce la patria potestad, incorporando el sujeto activo al menor dentro de su

dominio. Debiendo comprender por lugar de protección o espacio de protección no

sólo el lugar de residencia del menor, sino también los otros espacios donde se

desarrolla con autorización del padre que ejerce la patria potestad: colegio, centro
el padre o
de esparcimiento o situaciones donde madre encarga al menor de edad a

un tercero.

En cuanto a los medios de sustracción, puede ser cualquier medio idóneo para
apartar al menor de la esfera de
protección o custodia del padre, así, por ejemplo,

puede ser la amenaza, violencia, engaño, entre otros. En la siguiente sentencia

que el medio empleado por el sujeto activo
tenemos es el engaño: "En el presente

caso, mediante la formalización de actuaciones y pruebas y durante el curso del

presente proceso, se ha acreditado fehacientemente que éstas, a sabiendas de que

por última resolución judicial la perjudicada ejerce la patria potestad sobre sus hijas

menores de edad [...], las sustrajeron fraudulentamente de su domicilio al negarse a

las sacaron de su domicilio con
regresar a sus domicilios20"
engaño rehusando devolverlas a su
hogar20”
 18

El consentimiento que pueda dar el menor sobre su sustracción es irrelevante para

la configuración del ilícito, ya que, según el bien jurídico, lo que prima es el derecho

de que ambos padres se relacionan con su hijo.

El principio mayoritario sostiene que el rapto de niños debe ser largo21; Sin

embargo, no estamos de acuerdo con esta postura, ya que lo relevante para la

configuración es la separación definitiva de la custodia del menor del progenitor que

ejerce la patria potestad, que vendrá determinada por los datos objetivos del caso

concreto. Tratar de establecer un momento adecuado para determinar la

configuración del delito no aportaría en sí mismo nada a la injusticia, pero sí a su

posible punitivismo22, el legislador peruano no tuvo en cuenta este tiempo para

eximir de pena, a diferencia del legislador español, que prevé en su código penal

que, si el robo no supera las 24 horas, habrá una exención de pena. Coincidimos

con el criterio asumido por el legislador peruano, ya que en relación con la

configuración del delito se encuentra el hecho de que el padre que legalmente

ejerce la patria potestad termina perdiendo el ámbito de protección, es decir,

cuando un sujeto activo ingresa al menor, el delito se configurará. Como indica

de la punibilidad a razones de
Miguel BUSTOS RUBIO el fundamento
“política criminal, de oportunidad,

razones de política jurídica, o de conveniencia o inconveniencia de la interve

penal, todas ellas ajenas al contenido
del injusto y de la culpabilidad
”. “Notas sobre el contenido de la punibilidad. Especial referencia a

las mal denominadas excusas absolutorias”. menor a su ámbito de dominio de

forma definitiva, así si un pariente (tío, primo, etc.) invita a un menor de edad a jugar
sin la autorización del padre
partido , no se configura
el ilícito de sustracción de menor
, debido a que objetivamente la conducta no se desarrolla en el contexto de

separar al menor del ámbito de protección y relación con el padre, ni tampoco será
 19

configurativa de este delito las conductas sólo destinadas a infringir los acuerdos
al menor después
sobre el régimen de visitas, como, por ejemplo entregar de una

hora del tiempo estipulado.

5.3.2. Rehusamiento de entrega de menor

En lo que respecta al rehusamiento de entrega de menor, el mismo se configura
el agente se niega a entregar
cuando al menor de edad ante el requerimiento de

quien detenta la patria potestad de forma lícita. Esta modalidad es muy común en

los casos de tenencia compartida con régimen de visitas, por ejemplo, el padre que

no cumple con el deber de entregar al menor al otro padre por haber culminado el

plazo de tenencia, incumplimiento que debe realizarse sin causa justificada (la

distancia, un accidente, entre otros). La forma de la entrega (tiempo, lugar y modo)

debe realizarse conforme a lo establecido en el acuerdo entre los padres o

resolución judicial. Al igual que en el caso de la sustracción de menores, no es

relevante a efectos de configurar el método de negativa a dar a un menor que esta

persona dé su consentimiento, lo relevante es influir en las expectativas de la

relación madre/padre Sobre este tipo de delitos tenemos una sentencia dictada en el

expediente 3808-98 del 25 de noviembre de 1998: "La conducta del imputado

consistente en negarse a entregar a los menores dejados por la madre en su

domicilio constituye un acto típicamente relevante de un delito contra la patria

potestad: la sustracción de menores"23.

Para la realización del delito, que el padre que se niega a la entrega del menor debe

tener su tenencia lícita, pues, si no es así, hablaremos de sustracción de menor.

La tenencia de forma lícita puede darse por propia entrega del otro padre, por

entrega de un familiar del padre que cuenta con la tenencia o por entrega de una de
 20

las personas a las que quien ejerce la patria potestad entrega el cuidado del menor

de edad (profesores, conductor de la movilidad escolar, etc.).

Debemos tener en cuenta que para que se configure el rehusamiento, el padre que

cuenta con la tenencia debe requerir, previamente, al otro padre o pariente la

entrega del menor, pues el mismo término rehusar hace referencia a una exigencia

y su posterior negación. El requerimiento debe ser lícito, pues no se configura el

delito si el sujeto activo cuenta con el derecho de tenencia del menor; por ejemplo,

no sería lícito si el padre que tiene la tenencia del menor los sábados y domingos lo

requiere el otro padre dichos días.

Por otro lado, el requerimiento puede ser por cualquier vía idónea (teléfono,

mensajes, chat, etc.) que permita al sujeto activo tomar conocimiento. Finalmente, el

rehusamiento puede realizarse a través de una negación expresa (señalar por 23

en Gaceta Penal & Procesal Penal
. Diccionario Penal jurisprudencial. Lima, Gaceta

Jurídica, 2009, p.564. Teléfono o mensaje que no entregará al menor) o una simple

omisión de responder (no contestar la llamada telefónica, apagar el celular o dejar

en visto el chat).

En resumen podemos señalar “Los delitos de sustracción y rehusamiento a entrega

de menor, tienen como objeto de tutela la patria potestad (figura que la Convención

de los Derechos del Niño ha denominado Responsabilidad Parental), pues con las

acciones de sustraer a un menor o rehusarse a su entrega indudablemente generan

una afectación al derecho a la patria potestad del padre que la tiene consigo (ya sea

por una tenencia de hecho o de derecho). Sin embargo, atendiendo al contexto

fáctico y problemático de este fenómeno, se advierte que la tipificación de dichos

tipos penales también pretende salvaguardar el derecho del niño a no

 21

ser movilizado del lugar donde se encuentra su entorno familiar y educativo, acción

que es interpretada como un tipo de violencia contra el menor.

6. TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito se configura en su vertiente subjetiva solo de forma dolosa. El sujeto
debe tener
activo pleno conocimiento que con su acto realiza la sustracción o

el rehusamiento de entrega de menor, retirando ilícitamente al menor de la esfera

de dominio de quien ejerce la patria potestad, afectando la relación padre-hijo; así

como conocimiento que no ejerce en el momento concreto el derecho de tener en su

dominio al menor de edad, pero a pesar de ello continúa con su acto ilícito, siendo

irrelevantes penalmente los fines que su conducta pueda tener24, así por ejemplo el

pariente que sustraer al menor para entregárselo al otro padre, hay que considerar

que es lo más justo. Cabe indicar, que si de los datos objetivos se deriva que el
la conducta en el de obtener un provecho
sujeto activo realizó marco
económico u otro
, la misma sería constitutiva de otro delito (extorsión, trata de persona, etc.). A

nivel jurisprudencial se aprecia la relevancia del conocimiento del agente activo: “En

el delito sub iudice (sustracción del menor) se requiere necesariamente cumplir con

el elemento de tipicidad objetiva contenido en el hecho que el agente debe conocer

que se le ha privado del ejercicio de la patria potestad, y a sabiendas de ello sustrae

o retiene al menor de quien sí posee ejercicio legal mencionado; además, debe

concurrir el elemento de tipicidad subjetiva consistente en el dolo constituido en el

hecho que el agente debe actuar a sabiendas que existe tal impedimento legal25”

7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
En lo pertinente al grado de participación de los agentes que intervienen en la
comisión del delito de sustracción de menor
o rehusamiento de entrega de menor
un delito especial, solo podrán ser autores
tenemos que, al encontrarnos ante
 22

(directos, coautores o autor mediato) los establecidos por el tipo penal, es decir los

padres o los parientes, siendo que los demás sujetos que apoyen en la comisión de

este serán partícipes (inductores o cómplices).

Por otro lado, en los casos donde uno de los sujetos activos haga uso de “agencias”

que recuperen a los menores de edad, el pariente o padre sería autor, en tanto que

los integrantes de la agencia que participaran en la sustracción del menor a nuestro

criterio serían autores del delito de secuestro, una situación similar se daría si uno

de los padres paga a un tercero para que sustraiga a su menor hijo del colegio.

8. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se consuma en la modalidad de sustracción de menor, cuando el sujeto

activo tiene
dentro de su esfera de dominio de forma definitiva al menor de edad.

En esta modalidad es posible la tentativa ; por ejemplo, el sujeto activo es

interceptado en el momento en que se retiraba del centro educativo con el menor de

edad. Por otro lado, en cuanto al tiempo que resulta necesario para poder indicar

que nos encontramos con la configuración del delito, como se ha indicado líneas

Atrás, consideramos que se configura cuando el sujeto activo concreta la

sustracción del menor de forma definitiva, al ponerlo en su ámbito de dominio,

dependiendo de él la situación del menor, sin ser relevante el tiempo que dure ese

alejamiento.

En lo que respecta a la modalidad de rehusamiento de entrega de menor, se

consuma con la negativa
del sujeto activo de entregar al menor a quien ejerce la
patria potestad, por lo que
nos encontramos ante un delito instantáneo, no siendo

posible la tentativa. Dicha negativa puede concretarse con una respuesta directa de
 23

no entregar al menor o con la falta de respuesta a las exigencias de quien detenta la

patria potestad.

Finalmente, sobre este aspecto, debemos indicar que el delito de sustracción o

rehusamiento de entrega de menor se encuentra configurado como un delito

permanente27, debido a que el estado de antijuridicidad se prolonga de acuerdo con

el tiempo en el que el menor se encuentra separado del sujeto que detenta la patria

potestad; en tal sentido para efectos de la prescripción, el mismo comenzará a

computarse, de acuerdo con el

artículo 82° del Código penal, a partir del día que cesó la
permanencia
, es decir desde el momento en que el menor deja de estar en

el dominio del sujeto activo.

9. PENA
Conforme el artículo 147º del Código penal, el marco punitivo a imponer por la
comisión del delito materia de años de pena
estudio no podrá ser mayor de dos

privativa de la libertad, y conforme al artículo 29º del Código penal, la pena mínima
de pena privativa de
será de no menor de dos días la libertad. Asimismo, podrá
inhabilitación
aplicarse, conforme al artículo 36º y 39º del Código penal, la pena de
accesoria de incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela
.

10. CONCURSO
En caso el sujeto que sustraiga al menor no es ni pariente, ni uno de los padres, se
de secuestro, extorsión trata de personas. Por
podrá configurar el delito o otro lado,
el delito de desobediencia a la
será posible en algunas situaciones el concurso con
autoridad
. (Diez ripolles jl, p.1212)
 24

11. CONCLUSIÓN
A diferencia de las posiciones clásicas sobre el bien jurídico protegido en el delito

materia de estudio: patria potestad y libertad del menor, hemos asumido una

distinta: la expectativa que se tiene sobre la efectiva relación personal entre padres-

hijos, que repercute en el desarrollo y bienestar de ambos, de esta forma

consideramos que prevalece el derecho que tienen los que ejercen la patria

potestad y el menor de edad de poder relacionarse, para de esta forma contar con

un adecuado desarrollo personal y afectivo de ambos.

En lo que respecta al sujeto activo del delito , consideramos que, a fin de no generar
delito de sustracción de menor cuando
vacíos de punibilidad, como tipificar un

propiamente es un delito de secuestro, para lo cual proponemos que se limite el

círculo de autores del delito
analizado a los parientes de cuarto grado de

consanguinidad, conforme lo señalado anteriormente.

Finalmente, según este trabajo, se ha tratado de interpretar los elementos del ilícito

penal desde nuestra óptica sobre el bien jurídico penalmente protegido, lo que

consideramos compatibiliza con nuestra realidad peruana.

Haga clic o pulse aquí para escribir texto.

12. BIBLIOGRAFÍA
• BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis & GARCÍA CANTIZANO, María Del Carmen.

“Manual de Derecho Penal. Parte Especial”. Lima, Ed. San Marcos, 1998.

• BUSTOS RUBIO, Miguel. “Notas sobre el contenido de la punibilidad. Especial

referencia a las mal denominadas excusas absolutorias”. En GASPAR CHIRINOS

, Ángel y MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto (Dirs.). Estudios de Política
riminal y Derecho Penal. T. II.
C Lima, Gaceta Jurídica, 2015, p.174.
 25

•
CARO CORIA, Dino Carlos. “Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de
la práctica penal”. Lima, Gaceta Jurídica, 2002.

• CASTIÑEIRA PALOU, María Teresa. “Delitos contra las relaciones familiares”. En

I VALLES, Ramón
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (Dir.) & RAGUES
(Coord.). Lecciones de Derecho Penal
, 2006.

• DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “Comentarios al Código penal. Parte Especial”. T. II.

Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.

• Gaceta Penal & Procesal Penal. “Diccionario Penal jurisprudencial ”. Lima,

Gaceta Jurídica, 2009.

• GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César. “Derecho

Penal Parte Especial”. T.I. Lima, Jurista Editores, 2012.

• GARCÍA PÉREZ, Octavio. “

El delito de sustracción de menores y su configuración”.
En Revista
Electrónica InDret:
http://www.indret.com/pdf es.pdf p
/767_ .3.

• GUEVARA VÁSQUEZ, Iván Pedro. “Tópico jurídico-penal”. Vol. I. Ed. Lima, Ideas,

2013.

• MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal Parte Especial”. Valencia, Tirant lo

Blanch, 2008.

• PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Derecho Penal Parte Especial”.T.I.

Lima, Idemsa, 2008.

• SALINAS SICCHA, Ramiro. “Derecho Penal Parte Especial”. Lima, Editorial

REYNA ALFARO Luis Miguel. “Delitos contra la familia y de
Justicia, 2015, p.464.
violencia doméstica”. Lima, Jurista
 26

13. VIDEO CORTO SOBRE SUSTRACCION DE MENORES.

https://www.youtube.com/watch?v=rcvHlscJ7KQ

En el presente caso se analiza la función de la defensoría del pueblo y demás

organismos de justicia como la policía, fiscalía, pese a tener medidas de protección

a su favor, vemos la ineficacia de las mismas, así como otras falencias como a

pesar de que el denunciado tiene denuncias anteriores sobre tocamientos

indebidos.