I.

DERECHO
MERCANTIL 1. ASPECTOS HISTÓRICOS
DEL DERECHO MERCANTIL:
El Derecho Mercantil, como rama del Derecho en general, es

reciente si se toma en cuenta la antigüedad de otras

disciplinas jurídicas. Ello obedece a circunstancias históricas

precisas en el desarrollo de la civilización. Ciencias como la

Historia, la Sociología o la Antropología, nos enseñan que el

hombre, en los iniciales estadios de su vida, satisfacía sus

necesidades con los bienes que la naturaleza le

proporcionaba de manera espontánea; y si más tarde puso

en práctica sus

facultades intelectuales y físicas para transformar lo que el

ambiente le brindaba, el producto de sus actos creadores no

tenía más objeto que llenar necesidades de su núcleo

familiar o del reducido grupo al que pertenecía. En otras

palabras, producía para su consumo y sin ningún propósito

de intercambio.

Conforme la organización social fue evolucionando y las

necesidades se hicieron más complejas, la actividad

económica del hombre sufrió una transformación que habría

de inducir el desarrollo de la civilización: la progresiva

división del trabajo.

Este fenómeno histórico, ampliamente planteado por

Federico Engels en su obra El origen de la Familia, la

propiedad y el Estado, va a coordinar relaciones sociales que

posteriormente hicieron surgir el Derecho Mercantil. Por esa

división apareció el "mercader", que, sin tomar parte directa

en el proceso de la producción, hace circular los objetos

producidos llevándolos del productor al consumidor. Así

surge el profesional comerciante; y así también la riqueza

que se produce adquiere la categoría de "mercancía" o

"mercadería" en la medida en que es elaborada para ser

intercambiada; para ser vendida. Los satisfactores tienen

entonces, un valor de cambio y se producen con ese objeto.

En principio, ese intercambio era de producto por producto,

por medio del trueque. Pero, cuando apareció la moneda

como representativa de valor, se consolidaron las bases

para el ulterior desarrollo del comercio y del derecho que lo

rige.

2. CODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL:

Guatemala, al igual que el resto de los dominios españoles

en América, regía su vida jurídica por la legislación de la

metrópoli. La Recopilación de Leyes de Indias, la Leyes de

Castilla, las Siete Partidas y la Ordenanza de Bilbao, para

citar las más conocidas, contenían normas destinadas al

comercio. La Capitanía General del Reino de Guatemala

estaba sujeta al Virreynato de la Nueva España; de esa

cuenta, el comercio lo controlaba el Consulado de México y

éste ejercía jurisdicción en los países centroamericanos para

resolver las controversias que se pudieran ocasionar. Ante la

insistencia de los comerciantes de la Capitanía, se creó el

Consulado de Comercio de Guatemala, por Real Cédula del

11 de diciembre de 1793. En esa cédula:

"...se dispuso... que rigieran las ordenanzas de Bilbao, que

era entonces el Código de más aceptación en la Metrópoli.

La cédula que creó el Consulado importó la separación de la

justicia mercantil de los tribunales comunes, reservando a

jueces especiales el conocimiento de los negocios del

comercio; esa misma cédula prestó el servicio de dar leyes

propias y adecuadas a su naturaleza"

El Derecho Comercial contenido en esas leyes servía más a

los intereses de la Corona, que a los de los propios

comerciantes, ya que como dice Ots Capdequí:

"La política económica del Estado Español en las Indias

estuvo inspirada por las doctrinas mercantiles imperantes

en la época de los grandes descubrimientos en el nuevo

continente. Esta política se basaba en dos principios: el

exclusivismo colonial y la llamada teoría de los metales

preciosos"

Bajo dichas tesis el tráfico comercial en estas colonias no

favorecía en mayor grado el desarrollo económico de la

región. Al suceder la independencia política de Centro

América no se dio como consecuencia una legislación

propia. Las leyes de España siguieron teniendo vigencia por

algunos años. En el gobierno del doctor Mariano

Gálvez se hizo el intento de modernizar las leyes del país,

sustituyendo la leyes españolas por los llamados Códigos de

Livingston, que eran un conjunto de normas redactadas para

el Estado de Luisiana, por el jurista Eduardo Livingston,

dentro de las cuales se comprendían disposiciones

referentes al comercio. El hecho de haberse formulado esos

códigos para pueblos de idiosincrasia diferente dio como

resultado una resistencia de los destinatarios, lo que les

restó positividad.

Aunado a eso, la llegada del gobierno conservador de Rafael

Carrera significó el estancamiento de nuestra evolución

legislativa, ya que se volvió a la legislación española, al

grado de que los estudios facultativos de Derecho se hacían

sobre las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación. Como

consecuencia, se volvió al Consulado de Comercio y se

introdujeron algunas variantes de procedimiento,

advirtiéndose que la vigencia de ese régimen era temporal;

pero, la verdad es que rigió durante todo el gobierno

carrerista y se prolongó hasta la renovación legislativa

impulsada por la Revolución de 1871. Especial atención

merece el Código de la Revolución Liberal. En el año de

1877, al promulgarse los nuevos códigos de Guatemala, se

incluyó un Código de Comercio, con una ley especial de

enjuiciamiento mercantil. La comisión redactora del código,

al informar del mismo, asentaba:

"La comisión no se lisonjea de que su proyecto sea original.

En materia de legislación, y principalmente de legislación

comercial muy poco o nada puede decirse de nuevo. La

comisión lo que ha hecho es examinar las necesidades y las

tendencias del comercio de la República, y buscar entre los

códigos más reputados de Europa, y particularmente de

América, los principios y reglas que mejor satisfagan las

necesidades que mejor correspondan a esa tendencia. No

ha desatendido tampoco la comisión en sus trabajos los

usos establecidos en el comercio de la República, porque ha

considerado que éstos son generalmente el resultado de

una necesidad legal; o el signo de un progreso y ha

conservado todos aquellos que deben respetarse por su

tendencia a facilitar las transacciones comerciales y a

mantener la buena fe que siempre debe presidirlas".

Este código, al que César Vivante califica como una

imitación del código chileno, se emitió por Decreto

Gubernativo número 191 de fecha 20 de julio de 1877.

De la fecha anterior llegamos hasta 1942, oportunidad en

que promulgó un nuevo

Código de Comercio contenido, en el Decreto número 2946

del presidente de la

República. Este código es calificado por el profesor

guatemalteco Edmundo Vásquez Martínez, como una mejor

sistematización de las instituciones de 1877, a la vez que

reunió en un mismo cuerpo una serie de leyes dispersas; y,

sobre todo, las convenciones internacionales en materia de

letra de cambio, pagaré y cheque.

En 1970 se promulgó el Decreto 2-70 del Congreso de la

República, que contiene el actual Código de Comercio de

Guatemala, el que pretende ser un instrumento moderno,

adaptado a las nuevas necesidades de tráfico comercial de

Guatemala, tanto en el aspecto nacional como internacional.

Para su elaboración se tomaron en cuenta otros códigos de

Centroamérica, sobre todo el de Honduras; ello con la idea

de buscar una unificación legislativa que hiciera viable el

movimiento comercial que generaría el llamado Mercado

Común Centroamericano.

El Código de Comercio de Guatemala, vigente en la

actualidad, incorporó instituciones nuevas y mejoró la

sistematización de la materia jurídica mercantil. Es

importante señalar la creación del Registro Mercantil, pues

tal función, en forma limitada, la cumplía el Registro Civil. En

materia de títulos de crédito se incorporó la factura

cambiaria. Se trasladaron aquellos contratos que,

considerados mercantiles, como el de fideicomiso o los que

se refieren a la edición, radiodifusión o representación

escénica, formaban parte del Código Civil. A este Código se

le han

hecho modificaciones que reseñaremos posteriormente, en

cuanto al procedimiento de inscripción de sociedades

nacionales y extranjeras, principalmente. Sin embargo, por

lo dinámico que es el comercio y sus formas de

manifestarse, es indudable que debe estar sujeto a

constante revisión.

Por último, debemos decir que el Derecho Mercantil

Guatemalteco, en su expresión legal, no se agota en el

Código de Comercio, pues existen una serie de leyes sobre

materia comercial, no codificadas, las que deben tenerse

como integrantes del ordenamiento jurídico mercantil del

país: leyes bancarias, de seguros, de auxiliares de comercio;

y en su parte adjetiva, la reciente Ley de Arbitraje

Comercial, que forma parte de las normas que regulan la

justicia mercantil.

3. CONCEPCIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA DEL DERECHO

MERCANTIL:
 1) CONCEPTO SUBJETIVO

El Derecho Mercantil es el conjunto de principios

doctrinarios y normas de derecho sustantivo que rigen la

actividad de los comerciantes en su función profesional.

Hemos visto en el desenvolvimiento histórico de esta

materia, que en la época medieval la normatividad

comercial estaba destinada única y exclusivamente para

los comerciantes. Principió siendo un derecho que

delimitaba un fuero especial, tanto en lo sustantivo como

en lo adjetivo. Por esta razón, a la idea que se da desde

este ángulo, se le conoce como concepto subjetivo, ya

que el elemento principal a tomar en cuenta es el sujeto

que interviene en el movimiento comercial. Advirtiendo

que el término se usa como sinónimo de grupo

profesional, se ha dicho que el Derecho Mercantil

principió siendo un derecho de clase; y aún en la época

moderna no pocos códigos están referidos en su esencia

al sujeto comerciante (código alemán y código japonés).

Pero el comercio se fue volviendo muy complejo y

muchas de sus manifestaciones no dependen de que

intervenga un sujeto que tenga la calidad de

comerciante. Por ejemplo, un cheque lo puede girar

cualquier persona y la naturaleza mercantil de ese título

no está referida a la calidad del sujeto librador. El cheque

siempre estará sometido al régimen legal mercantil. Por

otro lado, contribuyó a la ineficacia de este concepto el

hecho de que, ni doctrinaria ni legalmente se diera un

concepto único de lo que debe entenderse por

comerciante. Se ha dicho que es la persona que realiza

actos de comercio en forma habitual; otros piensan que

la nota que debe tomarse en cuenta es tener un

establecimiento abierto al público; y, hay quienes exigen

como elemento definitorio el registro mercantil. Si nos

ponemos a pensar cómo se desenvuelve el comercio en

la época moderna, es fácil colegir lo insuficiente que

resulta el concepto subjetivo para explicar lo que debe

entenderse por Derecho Mercantil.

2) CONCEPTO OBJETIVO:

El Derecho Mercantil es el conjunto de principios

doctrinarios y normas de derecho sustantivo que rigen

los actos objetivos de comercio. Este concepto es un

aporte del Código de Napoleón. Como se decía que el

Derecho Mercantil era un derecho de clase, este código

liberalizó la función de la ley y estableció un nuevo punto

de referencia conceptual: el acto objetivo de comercio. La

Ley Mercantil ya no funcionaría en torno a los sujetos

destinatarios, exclusivamente, sino que se refería a una

serie de relaciones jurídicas tipificadas por el código

como mercantiles, cualquiera fuera el sujeto que

resultara dentro de las mismas.

Los actos o negocios que la ley califica como mercantiles

venían a ser la materia jurídica mercantil. Este concepto

encontró la misma dificultad: precisar una idea sobre lo

que es un acto de comercio. Las legislaciones se

inclinaron en dos sentidos:

a. Elaborar una lista de actos que debían considerarse

mercantiles. Casi nunca la enumeración podía agotar

el infinito mundo del comercio y siempre resultaba

insuficiente; y,

b. Se establecían elementos que debían concurrir en un

acto o negocio

para deducir que se estaba ante un acto

objetivo de
comercio. Estos elementos eran: que fuera a título

oneroso; que fuera sobre bienes muebles; y, que

hubiera especulación. Tampoco esta fórmula fue

feliz. Que fuera oneroso no daba dificultades

porque si algo caracteriza los actos o negocios

mercantiles es que no son gratuitos; su esencia es

la onerosidad en contra de la gratuidad. Pero ¿qué

sucede cuando nos encontramos con actos

mercantiles que son declaraciones unilaterales de

voluntad? Obviamente aquí no podría funcionar la

onerosidad. En cuanto a que fuera sobre bienes

muebles, reñía con la práctica porque hoy en día

los inmuebles se trafican como mercancías. Por

último, la exigencia de la especulación no siempre

se da en una negociación mercantil, ya que

muchas veces el comerciante vende al costo con el

fin de salir de un lote de mercaderías que, por

ejemplo, han pasado de moda. Este argumento se

rebatió con la idea de que no era necesaria la

especulación real o exitosa, sino que existiera la

intención de lucrar, lo que se acercaba más a la

verdad del tráfico.

Resumiendo, los conceptos ya vistos podemos afirmar que,

en la realidad, nunca han existido legislaciones subjetivas u

objetivas puras. Lo que se ha dado es el predominio de un

elemento sobre otro. Hay actos mercantiles que lo son por

su propia naturaleza; y otros en los que la mercantilidad

depende del sujeto que los realice.

4. AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL:

El problema de la autonomía del Derecho Mercantil

pareciera que, por haberse superado en gran medida, ya

no tiene importancia mayor plantear las dificultades que

se presentan en la aplicación del Derecho Privado en

general. Ya hemos visto, al referirnos a los aspectos de su

desenvolvimiento histórico, que no siempre existió un

Derecho Mercantil autónomo; un Derecho Mercantil como

rama especializada dentro de las subdivisiones

tradicionales del Derecho.

No es sino hasta la Edad Media en que se principia a

gestar la separación del Derecho Privado en dos ramas:

Derecho Civil y Derecho Mercantil. Ahora bien, cuando se

creía que la división del Derecho Privado era un hecho

consagrado, surgió la idea de César Vivante, el gran

maestro italiano del Derecho Mercantil, quien al

inaugurar su cátedra en la Universidad de Bologna, en el

año de 1892, planteó la necesidad de hacer un solo

código que reuniera las dos materias. Esa idea la

tomaron en cuenta algunas legislaciones, aunque

parcialmente; por eso encontramos que en Suiza e Italia

se unificaron las obligaciones en un mismo cuerpo legal.

César Vivante explica así el motivo de su inquietud:

"Mi proposición fue inspirada originalmente por el

desarreglo científico en que encontré nuestra disciplina,

condenada a vivir a media distancia entre el empirismo

de la práctica y las doctrinas tradicionales consagradas

por el Derecho Civil, bloqueándose en la impotencia

jurídica de los contratos 'sui géneris'. Y todavía estimo

que aquella fusión es un deber de quien estudia y de

quien enseña. Un deber científico y didáctico, porque la

ciencia y la escuela deben tender a construcciones

unitarias; y considero también que es un deber judicial

porque la magistratura no puede cumplir su función

social si no tiende hacia el equilibrio de los intereses y

hacia la unidad de las reglas dictadas para su tutela".

Esta posición unificadora del Derecho Privado fue

abandonada por Vivante en oportunidad posterior. Con la

honestidad que caracteriza a los científicos serios, hubo

de reconocer más tarde que, si bien sus argumentos

tenían validez teórica y acaso práctica en alguna medida,

la realidad demostraba que los cambios operados en las

formas del tráfico comercial obligaban a hacer del

Derecho Mercantil un derecho con características muy

especiales. Por otro lado, había que tomar en cuenta los

siguientes aspectos:

a. El origen de la codificación varía del Derecho Civil

al Derecho Mercantil. La Ley Mercantil siempre

deviene de lo empírico, de lo fáctico, de las

prácticas comerciales que preceden al concepto

teórico. En cambio, el Derecho Civil postula

exigencias de una profunda cohesión en la

sistematización de los conceptos más generales.

Ello inclina a muchos autores a señalar al Derecho

Mercantil como poco científico. Pareciera que el

comercio es tan cambiante que no da tiempo para

mayores elucubraciones doctrinarias; aunque en su

defensa se ha dicho que, a cambio de una posible

 inconsistencia científica, está poseído de una gran

facilidad para adaptarse a la realidad.

b. El Derecho Mercantil tiende a ser internacional.

c. La existencia de los llamados títulos de crédito sólo

puede funcionar dentro de un derecho flexible,

rápido y poco formalista como el Derecho

Mercantil.

d. Los negocios a distancia provocan problemas que el

Derecho Civil no resuelve. La apertura de crédito

que los facilita sí está prevista en lo mercantil. Y

e. Los negocios mercantiles se desarrollan en masa, a

diferencia de los civiles que generalmente son

aislados.

Todo lo anterior ha inclinado la balanza en favor de la

separación, la que hoy día no sólo está consolidada, sino

que ya podemos ver cómo el Derecho Civil retrocede y

deja campo al Derecho Mercantil.

Ahora bien, ¿cuáles son los alcances de esa separación?

¿En qué sentido debemos entenderla? Recordemos que

ambos derechos tienen una vinculación histórica. Por eso

el maestro español Joaquín Garríguez, al prologar la obra

del jurista italiano Alfredo Rocco, dice que coincide con

éste:

"...cuando afirma que la autonomía de una ciencia no

debe confundirse con su independencia, o, mejor con su

aislamiento. He creído siempre que en este punto de las

relaciones del Derecho Civil y Mercantil hay que

distinguir una cuestión de separación y una cuestión de

independencia, para devenir a la conclusión de que

ciertamente el Derecho Mercantil debe vivir de leyes

propias, separado del civil, pero con la dependencia que

impone la comunidad de origen y la substancial analogía"

O sea que la separación, siendo necesaria por la materia

que cada uno regula, no debe hacernos olvidar que el

abolengo científico e histórico de la legislación civil hace

que ella sirva para auxiliar a la mercantil cuando sus

disposiciones resultan insuficientes para dar una solución

ante un caso práctico. El estudio coordinado de las dos

ramas vale, pues, en el terreno de la docencia, de la

investigación o de la jurisprudencia. Con relación a este

problema ¿cómo se orienta el Derecho guatemalteco?

Nuestra legislación consagra la separación del derecho

sustantivo, aunque tiene unificado el derecho adjetivo.

Tenemos un Código Civil y un Código de Comercio que

operan por separado; y, a su vez, hay un Código Procesal

Civil y Mercantil. En el derecho sustantivo el Código de

Comercio se encarga de establecer la interdependencia

entre la Ley Civil y la Ley Mercantil, pues el artículo

primero regula la supletoriedad del primero para con el

segundo, bajo la estricta observancia de los principios del

Derecho Mercantil. Por último, en cuanto al Derecho

Procesal, si bien está unificado, hay que hacer la

salvedad de que, para la pretensión procesal en el

terreno mercantil, el Código de Comercio señala las vías

más rápidas para dar soluciones jurisdiccionales: juicios

sumarios, ejecutivos o arbitrales. En pocos y muy

especiales casos está prevista la vía del juicio ordinario.

Esto en obsequio a la característica de rapidez del

Derecho Mercantil. El comercio exige soluciones prontas

para sus conflictos y por eso se prescriben los cauces

más expeditos.

5. CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL:

El concepto del Derecho Mercantil no tiene uniformidad en la

doctrina, porque para elaborarlo se han tomado en cuenta

diferentes elementos que se encuentran en las relaciones

del comercio y que caracterizan la forma en que se

desarrollan. El sujeto comerciante, los actos objetivos de

comercio, la organización empresarial, la cantidad de

negocios jurídicos mercantiles que se dan en el tiempo y en

el espacio, han servido de base para presentar diferentes

conceptos de este derecho.

6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MERCANTIL:

CARACTERÍSTICAS:

Las características de toda rama del Derecho devienen de la

materia que trata. En el caso del Derecho Mercantil, el

comercio, que es su materia, tiene la particularidad de darse

en masa, cambia constantemente en los modos de operar,

exige rapidez en las formas de negociar, se desenvuelve a

nivel nacional e internacional. Estas particularidades inciden

en las características que se le señalan al Derecho Mercantil,

encontrándose entre las más específicas, las siguientes:

i. ES POCO FORMALISTA:
La circulación para que sea fluida, exige que la formalidad

esté relegada a la mínima expresión, salvo en los casos en

que su ausencia puede sacrificar la seguridad jurídica. Los

negocios mercantiles se concretan en simples formalidades

sólo explicables para un conjunto de relaciones que por su

cantidad no podrían darse fácilmente de otra manera. Por

ejemplo, la representación en lo civil exige un contrato de

mandato; en cambio, la representación en materia de títulos

de créditos se da por un sencillo endoso en procuración. Así

también, vemos cómo el simple acto de abordar un autobús,

pagar el valor del pasaje y recibir el boleto, configura un

contrato de transporte entre el usuario y el propietario del

medio de transporte, representado entre el usuario y el

propietario del medio de transporte, representado a la vez

por el piloto, quien ejerce una representación sin mandato

expreso. Estos dos casos sirven para demostrar cómo el

Derecho Mercantil tiende a ser poco formalista, para

adaptarse a las peculiaridades del tráfico comercial.

 ii. INSPIRA RAPIDEZ Y LIBERTAD EN LOS MEDIOS
PARA TRAFICAR:

El poco formalismo comentado se relaciona con la agilidad

del tráfico comercial. El comerciante debe negociar en

cantidad y en el menor tiempo posible. Al mismo tiempo

vive imaginando fórmulas que le permitan resultados

empresariales exitosos por medio de novedosas

modalidades de contratar. Ello obliga a que el derecho

funcione a la par de la realidad que se le presenta. Un juez,

por ejemplo, no podría negarse a resolver un conflicto de

intereses en el campo comercial pretextando que un negocio

no está regulado por el derecho vigente, ya que, si en algún

campo el contrato atípico se da con suma facilidad, es en el

mundo del hacer comercial.

iii. ADAPTABILIDAD:

Esta característica, bien señalada por el profesor Edmundo

Vásquez Martínez, se explica, en nuestro criterio, así: el

comercio es una función humana que cambia día a día. Por

diversos motivos -políticos, científicos, culturales — las

formas de comerciar se desenvuelven progresivamente. De

ello resulta que la legislación siempre va en zaga de la

práctica. Entonces, una característica de este derecho para

tomarse en cuenta es que, en su contexto general, debe irse

adaptando a las condiciones reales del mismo fenómeno

comercial.

iv. TIENDE A SER INTERNACIONAL:

La producción de bienes y servicios no es exclusivamente

para el comercio local de una sociedad organizada

políticamente. Se produce para el mercado interno; para el

mercado internacional. Ello obliga a que las instituciones

jurídicas tiendan a ser uniformes porque así se permite la

facilidad del intercambio a nivel internacional. El mundo

moderno ha visto logros importantes en este aspecto y un

ejemplo de ello es la uniformidad que se ha dado en materia

de títulos de crédito. Todos los países, en menor o mayor

escala, tienden a abarrotar el mercado extranjero con sus

mercancías; y de ahí que organismos internacionales, como

Naciones Unidas, fomenten el estudio y sistematización del

Derecho Mercantil Internacional. Esta característica es más

sensible ahora que ha surgido el fenómeno de la

globalización de las economías.

 v. POSIBILITA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO
JURÍDICO

El valor seguridad jurídica lo explica la Filosofía del Derecho

como la observancia de mecanismos consagrados para el

surgimiento de la normatividad, dentro de los cuales se

encuentra la forma de contratar. ¿Cómo se garantiza

entonces la seguridad si la formalidad es incipiente en el

tráfico mercantil? En la observancia estricta de que la

negociación mercantil está basada en la verdad sabida y la

buena fe guardada, de manera que ningún acto posterior

puede desvirtuar lo que las partes han querido al momento

de obligarse. Ante un conflicto entre la seguridad del tráfico

mercantil y la seguridad del derecho, dice Vásquez Martínez:

"...el Derecho Mercantil tiende a garantizar la primera, lo

cual se traduce en la subordinación de la realidad a la

apariencia jurídica""'

7. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL:

a. LA COSTUMBRE:

La costumbre fue la primera fuente formal del Derecho

Mercantil, ya fuera como práctica general de los

comerciantes o como usos del comercio. Generalmente son

estos últimos los que funcionan en la práctica mercantil, los

que pueden ser locales o internacionales; generales o

especiales; y normativos o interpretativos. El párrafo

segundo del artículo 2o. de la Ley del Organismo Judicial, le

da categoría de fuente de derecho a la costumbre, y por lo

mismo al uso, en defecto de ley aplicable al caso y siempre

que no sea contraria a la moral y al orden público y que

resulte probada. En el Código de Comercio vamos a

encontrar que se nos remite a los usos para resolver un

problema legal en ausencia de una norma específica, tal el

caso de fijar el precio de una compraventa en que se omitió

establecer tal prestación. Los usos, sean locales o

internacionales, generales o especiales, pueden servir para

normar una situación mercantil que la ley no contempla; y

en el caso de los interpretativos, se utilizarían en los

términos que permite el artículo 10 de la misma Ley del

Organismo Judicial.

b. LA JURISPRUDENCIA:

La jurisprudencia está concebida en Guatemala, según lo

expresa el primer párrafo del artículo 20. de la Ley del

Organismo Judicial, como fuente complementaria. En ese

orden lo es del Derecho Mercantil, no obstante, lo limitado

de su efecto vinculante. De acuerdo con lo establecido en el

Código Procesal Civil y Mercantil, cuando se producen cinco

fallos reiterados en juicios sometidos al conocimiento de la

Corte Suprema de Justicia, por medio del recurso de

casación, se genera la doctrina legal que puede citarse

como fundamento de pretensiones similares. Sin embargo, si

se trata de interpretar la ley que ya existe, estos fallos no

están generando nuevas normas, y por lo mismo no son

fuentes directas de lo normativo. Cosa distinta sucede

cuando hay ausencia de norma para el caso concreto y se

falla en observancia de los artículos 10 y 15 de la Ley del

Organismo Judicial, porque en tal caso sí se está

produciendo una norma, con la particularidad de ser

individualizada para el caso concreto, con imposibilidad de

traerla a cuento para solucionar un caso similar. Esto

demuestra que en nuestro ordenamiento hay muy poca

estimación por la jurisprudencia como fuente de derecho y,

en consecuencia, también del Derecho Mercantil.

c. LA LEY:
Conforme a los artículos 2o. y 3o. de la ley del Organismo

Judicial, la ley, o la legislación con más propiedad, es la

fuente primaria del derecho. En el caso de Guatemala, la

normatividad mercantil se integra a partir de su Constitución

Política, cuyos preceptos mercantiles se desarrollan en el

Código de Comercio y demás leyes y reglamentos que

norman la actividad de los comerciantes, las cosas y los

negocios mercantiles.

d. LA DOCTRINA:

A la doctrina no pocos autores le niegan calidad de fuentes

del Derecho. Sin embargo, en el Derecho Mercantil sucede

algo especial. Por el lento proceso legislativo, es indudable

que la doctrina planteada por los científicos del derecho va

adelante del derecho vigente. La doctrina corre pareja con la

práctica; lo que no sucede con la ley. Entonces, para que

este derecho sea viable fácticamente, los principios que ya

estudiamos, y que son doctrinarios, vienen a ser fuente

coadyuvante en la interpretación del contexto legal, por

disposición del artículo lo. del Código de Comercio. Pero, no

debe considerársele una fuente aislada y que produzca

efectos ella sola. Creemos que la doctrina puede funcionar

como los usos: coadyuvar al esclarecimiento del derecho

vigente, con la diferencia de que, por su solidez científica,

juega un papel preponderante en el conocimiento de los

problemas que tienen que resolverse dentro del contexto del

Derecho Mercantil.

e. EL CONTRATO:

El contrato ha sido considerado como fuente del Derecho

sobre todo en el campo del Derecho Privado. Olvidando un

poco la teoría Kelseniana en donde la única fuente del

Derecho es la ley, podemos considerar que el contrato es

fuente del Derecho Mercantil en la medida en que recoge

convenciones de los particulares, provenientes de la esfera

de la autonomía de la voluntad. Si observamos

detenidamente algunos ejemplos de contratos formularios

que se dan la práctica comercial, nos encontramos que

muchos de ellos contienen una serie de convenios propios

de cierto tipo de negocios o bien regulan características del

comercio local, nacional o internacional. Si en algún campo

del Derecho Privado se dan modalidades muy especiales al

celebrar un contrato, en el terreno mercantil existen y por

ello lo podríamos considerar como una fuente. Sin embargo,

recordamos que el contrato ha sido definido como "Ley entre

las partes"; y en ese sentido vendría a ser una fuente muy

particular, que sólo tiene radio de acción para los sujetos

que en él hayan intervenido como par-tes; pero no generaría

disposiciones de observancia general. Sin embargo, en la

práctica mercantil existen el contrato normativo, el contrato

tipo, el contrato por adhesión, que de cierta manera norma

obligaciones de más de un contrato singular.

8. RELACIONES DEL DERECHO MERCANTIL CON OTRAS

DISCIPLINAS:

El derecho mercantil es integrante de un contexto jurídico

vigente, motivo por el que se relaciona con otras ramas

del derecho; siendo las mismas las que a continuación se

explican brevemente:

a. Derecho constitucional: la relación del derecho

mercantil con el derecho constitucional es de

jerarquía, debido a que las normas constitucionales

cuentan con supremacía sobre las leyes ordinarias y

reglamentarias. Consecuentemente, el derecho

mercantil como conjunto de normas jurídicas

 ordinarias tiene que superarse a lo que dispone la

Constitución Política de la República de Guatemala.

b. Derecho civil: se aplica de forma supletoria al

derecho mercantil, cuando las normas de este no sean

suficientes para la regulación de los negocios,

obligaciones y contratos mercantiles.

c. Derecho administrativo: el mismo al regular la

organización y la actividad de la administración

pública, se relaciona con el derecho mercantil, en el

momento en el cual el comerciante queda a sujeción

de distintos controles por parte del Estado. Ejemplo de

ello es cuando el comerciante queda inscrito en el

Registro Mercantil o cuando el mismo se inscribe en la

Dirección General de Rentas Internas para efectos

relativos al pago y control de los impuestos.

d. Derecho procesal: el mismo, es referente al conjunto

de normas

encargadas de la regulación de la actividad

jurisdiccional que lleva a cabo el Estado para la

aplicación del derecho. Dicha actividad jurisdiccional

la lleva a cabo el Estado mediante los Tribunales de

Justicia, a quienes se les atribuye la facultad de juzgar

 dentro de determinados límites legales, sea por

motivo de la materia o por razón del territorio. De

conformidad con la materia jurídica de la cual tiene

conocimiento el juez, así recibe su denominación.

e. Con el derecho tributario: es referente, a la rama

del derecho público que se encarga de la regulación

de la actividad del Estado, en cuanto a los órganos

que se encargan de la recaudación y aplicación de los

impuestos, presupuesto, crédito público y en general

todo aquello que se relaciona con el patrimonio del

Estado; así como también de su utilización.

f. Derecho internacional: entre las características del

derecho mercantil, se encuentra la tendiente a la

internacionalización, justamente debido a que la

actividad comercial traspasa las fronteras de la patria.

Dicha actividad mercantil la pueden llevar a cabo los

Estados como entes de derecho

internacional.

g. Derecho penal: es referente, al conjunto de normas

jurídicas impuestas por el Estado en las que se

determina cuáles son los hechos que se consideran

 como delitos y la sanción que le corresponde a los

mismos.

h. Derecho laboral: el mismo, tiene por contenido

principal la regulación de las relaciones jurídicas entre

patronos y trabajadores, con motivo del trabajo.

9. EL CÓDIGO DE COMERCIO GUATEMALTECO:

El Nuevo Código de Comercio de Guatemala de 1877

inició la codificación del Derecho mercantil guatemalteco
y se produjo en el marco de la codificación general
efectuada por el gobierno liberal de Justo Rufino Barrios.
Anteriormente hubo varios proyectos, entre ellos uno
elaborado por el jurista Ignacio Gómez.

Mediante acuerdo de 29 de septiembre de 1876, el

gobierno nombró a Manuel Echeverría, Antonio Machado
y J. Esteban Aparicio para redactar un código de
comercio. La comisión consultó el Código de Comercio de
Francia, el Código de Comercio español de 1829 y los de
algunos países hispanoamericanos especialmente los de
México y Chile. En julio de 1877 la Comisión presentó su
proyecto, junto con el texto de un Código de
Enjuiciamiento Mercantil.

El Código Nuevo fue emitido por decreto del presidente

Justo Rufino Barrios, y entró en vigor el 15 de septiembre
de 1877 y derogó las Ordenanzas de Bilbao, que habían
regido en Guatemala desde 1793.
 Durante su vigencia, el Código de 1877 sufrió algunas
reformas importantes, entre ellas como consecuencia de
la ratificación por Guatemala en 1913 de la Convención
de La Haya sobre unificación del Derecho relativo a la
letra de cambio, al pagaré y al cheque.

El Código de 1877 fue sustituido por el Código de

Comercio de Guatemala de 1942, que era prácticamente
una refundición suya.

I. LOS SUJETOS DEL DERECHO

MERCANTIL.

COMERCIANTE INDIVIDUAL:

DEFINICIÓN:

Uno de los requisitos que el sujeto individual debe llenar

para ser comerciante, además de los que expusieron al
tratar el artículo 2o., es que sea hábil para obligarse de
conformidad con las disposiciones del artículo 60. del Código
Civil. La ley se refiere expresamente a la capacidad de
ejercicio que implica la de ser sujeto de derechos y
obligaciones. La persona debe estar en posibilidades de
actuar en el campo del orden jurídico, posibilidad que se
adquiere con la mayoría de edad que precisa el Derecho
Común.

El caso de los incapaces y de los interdictos, Joaquín

Rodriguez y Rodríguez afirma con mucha razón que el
comercio es riesgoso y se corre el peligro de perder o ganar
en el tráfico.' En esa virtud, el patrimonio de los menores de
edad o el de los interdictos es aconsejable no
comprometerlo en actividades comerciales. Pero puede
suceder que un menor de edad reciba una empresa
mercantil por herencia o donación; o bien que un
comerciante capaz, por las causas que establece la Ley Civil,
se le declare en estado de interdicción. Ante esos hechos y
haciendo efectivo el principio de conservación de la
empresa, el juez que conozca el caso puede decidir, con
dictamen de experto, si la empresa continúa o no, tomando
en cuenta las posibilidades favorables del negocio y el
beneficio que va a resultar de su conservación. Si el juez
decidiera lo primero, nos encontraríamos ante una
excepción al requisito de la capacidad como condición
necesaria para ser comerciante; en el entendido de que la
actuación de estas personas se haría por medio de sus
representantes legales. Ahora, si la empresa se ha adquirido
por herencia o donación y en la declaración unilateral de
voluntad el testador o donante recomendó la continuidad de
la empresa, debe respetarse su disposición, aunque no es un
deber absoluto, porque si ello ocasiona más inconvenientes
que provechos económicos, el juez puede decidir lo
contrario conforme al artículo 70. del Código de Comercio.
Nuestra ley sigue así la corriente que aconseja la
continuidad de la empresa en el menor o el incapaz; pero,
no el inicio de la misma.
Para un menor de edad, sus representantes no podrían abrir
una empresa mercantil.
CARACTERÍSTICAS:

• Tiene capacidad jurídica plena

• Tiene responsabilidad ilimitada por las deudas de su
negocio
• Debe cumplir con requisitos legales, como registrarse
en el Registro Mercantil, llevar contabilidad y cumplir
con las normativas fiscales
• Puede realizar actividades como comprar para
revender, fabricar productos o prestar servicios
comerciales.

CAPACIDAD:

Código de comercio Decreto 2-70.

Artículo 6.- Capacidad. Tienen capacidad para ser

comerciantes las personas individuales y jurídicas que,
conforme al Código Civil, son hábiles para contratar y
obligarse.

Artículo 7.- Incapaces o interdictos. Cuando un incapaz

adquiera por herencia o donación una empresa mercantil o
cuando se declare en interdicción a un comerciante
individual, el juez decidirá con informe de un experto, si la
negociación ha de continuar o liquidarse y en qué forma, a
no ser que el causante hubiere dispuesto algo sobre ello, en
cuyo caso se respetará la voluntad en cuanto no ofrezca
grave inconveniente a juicio del juez.

NACIONALES Y EXTRANJEROS:
Artículo 8'. Comerciantes extranjeros. Los extranjeros
podrán ejercer el comercio y representar a personas
jurídicas, cuando hayan obtenido su inscripción de
conformidad con las disposiciones del presente Código. En
estos casos, tendrán los mismos derechos y obligaciones
que los guatemaltecos, salvo los casos determinados en
leyes especiales.

EXCLUSIONES:

Artículo 9.- No son comerciantes. No son comerciantes:

1°. Los que ejercen una profesión liberal.

2°. Los que desarrollen actividades agrícolas, pecuarias o

similares en cuanto se refiere al cultivo y transformación de
los productos de su propia empresa.

3°. Los artesanos que sólo trabajen por encargo o que no

tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos.

PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO:

Por disposición del artículo 13 del Código de Comercio, las

personas jurídicas que forman parte de la organización
centralizada o descentralizada del Estado no son sujetos de
Derecho Mercantil. Pero, pueden realizar actividades
típicamente mercantiles y se sujetan a los efectos de las
leyes de la materia, sin ser comerciantes; a menos que una
ley especial diga lo contrario. En esa forma, una entidad
descentralizada, la Universidad del Estado, por ejemplo,
puede traficar en el campo del comercio; pero no es
comerciante.

El problema del Estado empresario tanto en su

administración centralizada, como descentralizada, es
discutido en la actualidad con apasionado interés. Se habla
insistentemente de "adelgazar" al Estado, significando con
ello su retiro de aquellas actividades comerciales en que se
involucró, bajo la idea del intervencionismo del poder
público en la vida económica y con el fin de lograr el
bienestar general de la sociedad. Sin embargo, las
prestaciones de servicios o la de proporcionar satisfactores
por parte de entes públicos, no ha sido exitosa. La
burocratización y la corrupción en el manejo del patrimonio
público, ha generado una dura crítica al funcionamiento de
empresas mercantiles estatales. Pero, este cuestionamiento
se traslada al debate político; y es allí donde se encontrará
la solución que más convenga a la sociedad en general.

Código de Comercio Decreto No. 2-70.

Artículo 13.- Instituciones y entidades públicas. El

Estado, sus entidades descentralizadas: autónomas o
semiautónomas, las municipalidades y, en general,
cualesquiera instituciones o entidades públicas, no son
comerciantes, pero pueden ejercer actividades comerciales,
sujetándose a las disposiciones de este Código, salvo lo
ordenado en leyes especiales.
EL COMERCIANTE SOCIAL:

Código de Comercio Decreto No. 2-70.

ARTICULO 3. Comerciantes Sociales. Las sociedades

organizadas bajo forma mercantil tienen la calidad de
comerciantes, cualquiera que sea su objeto.

El fenómeno asociativo es una característica de la

convivencia social. El hombre, individualmente considerado,
busca la colaboración de los demás para conseguir la
satisfacción de intereses que les son comunes. Dentro de las
relaciones comerciales el fenómeno asociativo se presenta
desde el simple contrato de participación, hasta el
entendimiento internacional de los estados para crear
mecanismos regionales que integran la actividad económica
y que contribuyen a la expansión del comercio: zonas
preferenciales, zona de libre comercio, uniones aduaneras,
mercados comunes o uniones económicas. Ante esta
realidad:

"El Derecho se ve obligado a procurar fórmulas o

instituciones que permitan la satisfacción de todas las
exigencias y necesidades que surgen de estos fenómenos
asociativos”.

La sociedad mercantil es una manifestación de ese

fenómeno. Surge de la necesidad que tiene el sujeto
individual de asociar capacidad económica e intelectual con
el fin de que, en un esfuerzo conjunto, se pueda desarrollar
una actividad industrial, de intermediación o de prestación
de servicios. Ante la posibilidad de llevar a cabo una
explotación económica que necesita variados recursos,
viene a ser imperativo el acto de formar una sociedad
mercantil.

«porque sólo con la organización de tales fuerzas se

consiguen finalidades de interés colectivo, generalmente
inaccesibles al empresario individual, porque son superiores
a sus fuerzas y a los límites de una economía individual»

Y esta necesidad de planificar y organizar empresas sociales

no deviene únicamente del interés particular, ya que hay
casos en que la misma ley obliga a que determinados
negocios se les explote por medio de sociedades, como su-
cede, por ejemplo, en el negocio de la banca, de los seguros,
de los almacenes generales de depósito y de las sociedades
financieras o de inversión privadas, en donde el Derecho
guatemalteco exige la calidad de comerciante social para
poder explotar este tipo de actividades mercantiles. Todo
ello justifica el interés de la doctrina y de la legislación por
este capítulo del Derecho Mercantil: El Derecho de las
sociedades.

LA SOCIEDAD CIVIL Y LA SOCIEDAD MERCANTIL:

Debido a que el concepto legal de sociedad se encuentra en

el Código Civil de Guatemala en forma genérica; y que el
Código de Comercio no define lo que debe entenderse por
sociedad mercantil, se hace necesario establecer la
diferencia entre estos dos tipos de sociedades, de manera
que ese concepto genérico sea aplicable tanto a la sociedad
civil como a la sociedad mercantil. Tres son los criterios que
la doctrina ha consagrado pare establecer la diferencia entre
sociedad civil y sociedad mercantil, a saber: profesional,
objetivo y formal.