Apunte Teoría general derecho del trabajo

Prof. Francoise Etcheberry Parés

ASPECTOS DOCTRINARIOS GENERALES DE DERECHO DEL TRABAJO

1. ORÍGENES DEL DERECHO LABORAL COMO DISCIPLINA JURÍDICA

El Derecho del Trabajo como disciplina jurídica, es de reciente data, se plasmó

como tal sólo en la última centuria del Siglo XIX, es por esta razón que la doctrina
lo ha denominado un “derecho nuevo”. Su nacimiento como rama del derecho fue
la consecuencia de circunstancias de hecho originadas en la revolución industrial y
en los efectos que este fenómeno social trajo consigo, lo que determinó un cambio
radical en la forma de ver el trabajo subordinado, incorporándose a su vez nuevas
formas de trabajo, de contratación, innovaciones tecnológicas e industriales,
cambios en la producción, y mejor instrucción de los trabajadores. Todos estos
factores pusieron de manifiesto una realidad insoslayable, la regulación del trabajo
humano existente en la época resultaba absolutamente insuficiente para los
nuevos cambios y desafíos que había que enfrentar.
Ante este nuevo escenario, y en ausencia de una disciplina especializada
en el ámbito laboral, el trabajo subordinado debió quedar entregado a la
regulación de las normas de Derecho Común, con un carácter marcadamente
civilista. Sin embargo, y en atención a las particularidades de cada una de estas
relaciones jurídicas, esta normativa no fue adecuada para regular las condiciones
de contratación de aquella persona que presta servicios bajo subordinación de
otra. Esto es así, ya que las normas de carácter civil, operan bajo la premisa de la
igualdad entre las partes que contratan, existiendo de esta manera libertad entre
ellos para negociar, situación esta que no se da en la realidad social del trabajo
por cuenta ajena y que es el objeto de regulación del Derecho del Trabajo. En este
ámbito, las partes se encuentran en una relación de desigualdad, en la que el
trabajador está en evidente desventaja frente al empleador, sin que exista libertad
para negociar y discutir las condiciones de contratación.
De lo expuesto se puede concluir, sin lugar a dudas, que las normas
puramente civiles no eran las adecuadas para regular las relaciones laborales, ya
que no contenían normativa alguna respecto de situaciones esenciales en materia
laboral tales como condiciones mínimas de trabajo, jornada, descansos, salario
justo, entre otras, lo que llevó a que se cometieran graves abusos por quienes
detentaban la calidad de empleador.
 No obstante la irrefutabilidad de la situación descrita, no es posible, sin
embargo, pretender separar de forma absoluta ambas disciplinas jurídicas, ya que
en la actualidad el Derecho del Trabajo ha recurrido a soluciones para diversas
situaciones fácticas, a las instituciones del Derecho Civil, cuestión que en la época
de su surgimiento parecía impensable. Por el contrario, hoy aparece como un
sincretismo jurídico de gran utilidad para resolver y aplicarse a casos concretos.
Frente a esta desmedrada situación del trabajador, comenzó a sentirse un
descontento social creciente y los trabajadores tomaron conciencia de sus
derechos y de su dignidad como persona, percatándose de que debían exigir
mejoras laborales, siendo la forma más eficiente de lograrlas, agruparse para
luchar por sus derechos.
Comienzan así a surgir los primeros movimientos sociales, encabezados
por los trabajadores, en lo que se denominó el “Movimiento Obrero” el cual
podríamos decir, constituye un antecedente directo para el surgimiento del
Derecho Laboral como disciplina jurídica especializada y autónoma.
Como consecuencia de este movimiento obrero y de la agitación social del
momento, el Estado se vio obligado a intervenir. La primera reacción fue
plasmarse como ente represor para posteriormente erguirse como mediador frente
a los conflictos, conflictos que ya no se limitaban a una relación laboral individual
entre un trabajador y su patrón, sino que ya se habían trasladado al plano
colectivo, relacionando a grupos de trabajadores que luchaban por sus derechos y
sus empleadores.
De esta manera, ya a finales del siglo XIX, surge esta nueva disciplina
jurídica, el Derecho Laboral, con un afán proteccionista de los trabajadores, tutela
que se transformará en el pilar esencial de este derecho constituyéndose en el
principio fundamental que inspirará las legislaciones posteriores.
Habiéndose consolidado como disciplina jurídica especializada, el
Derecho Laboral adquirió su propia denominación, su objeto de protección, sus
particulares principios inspiradores, y sus propias leyes, aplicables a su especial
objeto de tutela, el trabajo humano subordinado.

2. CONCEPTO DERECHO DEL TRABAJO

El Derecho del Trabajo desde sus orígenes ha tenido diversas
denominaciones: Derecho Industrial, Derecho Social, Derecho Obrero, siendo
actualmente las más utilizadas las de Derecho Laboral o Derecho del Trabajo.
Para fines didácticos daremos una definición siguiendo al profesor William
Thayer Arteaga, quien señala que el Derecho del Trabajo es, “la rama del derecho
que en forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situación de las
personas naturales que obligan total o parcialmente sus capacidades de trabajo,
durante un período de tiempo apreciable a un empleo señalado por otra persona,
jurídica o natural que remunera los servicios ”.1
Por su parte, el profesor Francisco Walker Linares2 señala que Derecho
del Trabajo es “el conjunto de teorías, normas o leyes destinadas a regular las
relaciones de trabajo entre patrones o empleadores y asalariados y a mejorar la
condición económico-social de los trabajadores de toda índole”.
De forma más sencilla, podemos simplemente definir al Derecho del
Trabajo como el “conjunto de normas y principios que regulan las relaciones del
empresario y trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos de la
protección y tutela del trabajo”.
Este concepto comprende dos aspectos fundamentales a analizar:
1. Fin normativo o regulador de las relaciones interindividuales entre
trabajador y empleador. Se trata acá de regular una especial relación jurídica entre
individuos que no se limita al ámbito puramente patrimonial, sino que trasciende a
la esfera de lo humano y ético, reconociéndose una relación entre sujetos con
derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, derechos que en la
actualidad le han sido expresamente reconocidos al trabajador dentro de la
llamada “ciudadanía laboral”
2. Fin protector o tutelar. Se trata acá del rol fundamentalmente de
protección al trabajador, quien es considerado la parte más débil de la relación
laboral, por la circunstancia de encontrarse subordinado al empleador y, en
especial, por la desventaja económica. Este elemento finalista de protección al
trabajo se expresa en el carácter social que éste tiene, y que se manifiesta
expresamente en la llamada función social del trabajo, tal como lo reconoce el
artículo 2º del Código del Trabajo, el que en una vinculación directa con el texto
constitucional, reconoce la función social del trabajo y la libertad de las personas
para contratar y dedicar sus esfuerzos a la labor lícita que elijan, esto en un claro
reconocimiento a la libertad de trabajo consagrada en nuestra carta fundamental
en el artículo 19 Nº 16.
La citada función social se ha reconocido puesto que el hombre,
cualquiera sea el ámbito en que se desempeñe, y en especial en el campo de las
relaciones laborales, ineludiblemente entrará en contacto con los otros miembros
de la comunidad, ya que por sí solo no podrá enfrentar los múltiples desafíos y
necesidades para su desarrollo personal. Así, siempre se producirá una
interacción entre los individuos, sobre todo considerando que el trabajo constituye
un bien económico, por tanto, lo que cada trabajador produce va en directo
beneficio de la comunidad toda.

1
Introducción al Derecho del Trabajo, William Thayer Arteaga. Editorial. Jurídica Santiago, 1984.
2
Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, Editorial Nascimento, Santiago, 5°edición.
 Este fin tutelar es esencial, es la razón de existir de esta disciplina jurídica,
dar protección al trabajo humano.

3. OBJETO DE PROTECCIÓN
El Derecho Laboral, como disciplina jurídica, no está conformado por un
cuerpo inorgánico de leyes dispersas, sino por el contrario, se constituye por un
cuerpo ordenado de normas sustantivas y procedimentales, dentro de las que no
sólo podemos considerar las leyes laborales propiamente tales, ordenadas en una
codificación, sino también debe complementarse con sus respectivos reglamentos,
pactos internacionales, normativa emanada de los órganos internacionales del
trabajo, principios generales del Derecho Laboral y la jurisprudencia administrativa
y judicial.
El Derecho del Trabajo tiene como objeto de tutela el trabajo remunerado
realizado por un individuo en beneficio de otro. No obstante esto, no todo trabajo
humano queda contenido dentro de este objeto de protección, sino que es preciso
que se desarrolle en determinadas condiciones para quedar al amparo de la ley
laboral. Así para que el trabajo desarrollado por un individuo quede bajo esta
tutela, debe cumplir ciertos requisitos:
1. Trabajo libre: esto es voluntariamente prestado por el trabajador en
beneficio de otro.
2. Prestado para otro o por cuenta de otro: es decir, se trata de un trabajo
por cuenta ajena y que, por tanto, beneficia a una tercera persona: el empleador.
Quedan, por tanto, excluidos de la protección los trabajadores independientes, es
decir, aquellos que no dependen de empleador alguno.
Se excluye, además de la normativa laboral, no obstante tratarse en
realidad de trabajadores subordinados, a los trabajadores funcionarios de la
administración del Estado, los que se rigen por estatutos especiales, sin perjuicio
de la aplicación supletoria de la ley laboral en caso de ser necesario.
3. Vínculo de subordinación y dependencia: éste debe existir entre la
persona que presta los servicios, el trabajador, y aquel que los contrata: el
empleador. La doctrina y las legislaciones en general exigen para que exista
relación laboral una relación de dependencia entre partes, esto es, que la persona
del trabajador, se encuentre subordinado al poder de mando del empleador, quien
está dotado de la potestad de dirección de su empresa, determinando cómo,
cuándo y dónde se ejecutarán las faenas. Esta es la llamada “subordinación
jurídica”. Asimismo, la doctrina distingue otras formas de subordinación tales como
la llamada “subordinación económica”, la que está marcada por la situación
económica más débil que ostenta el trabajador frente al empleador y que lo hace
depender de una remuneración determinada.
 Por otra parte, algunos consideran la existencia de una subordinación de
carácter técnica, en el sentido de que el trabajador queda sujeto a lo que la
expertis del empresario determine en cuanto a las líneas de producción, a los
aspectos técnicos propios de la profesión u oficio, y a la forma de la prestación de
los servicios. Sin embargo, esta afirmación nos parece en algunos casos del todo
discutible, pues importa que el trabajador está subordinado a las instrucciones
técnicas dadas por el empleador, pero ¿qué ocurre cuando es el trabajador quien
tiene los conocimientos profesionales o técnicos para desempeñar las faenas, y
además, estos pudieran ser superiores a los del empresario y/o quienes lo
representan?. En tal caso, evidentemente, esta subordinación no estaría presente.
Este elemento de la subordinación tiene cierta complejidad, pues en la
práctica resulta de suma importancia determinarla, ya que será precisamente ésta
la que permite tipificar la existencia de la relación laboral, y, por ende, su
protección por la legislación laboral. Es así como habrá que estarse a cada caso
particular para resolver una situación dudosa correspondiéndole a la doctrina y
jurisprudencia ir orientando y aunando criterios en orden a cuándo se configura
este elemento de dependencia.
Como manifestaciones de la subordinación y dependencia laboral
podemos señalar que este elemento no lo encontramos en el texto de la ley, ha
sido la doctrina y especialmente la jurisprudencia las que, recurriendo a las
instituciones propias del Derecho del Trabajo, han determinado los aspectos en
que tal vínculo se manifiesta como son:
a) La continuidad de los servicios. Sabido es que la ley laboral privilegia la
relaciones laborales estables, esto es, con continuidad y permanencia en el
tiempo, manteniéndola incluso más allá de la ocurrencia de hechos que en
situaciones normales importarían el término de vínculo contractual, como por
ejemplo, el cambio en la persona del empleador e incluso frente a eventuales
violaciones de las condiciones y obligaciones laborales que afectan a las partes.
b) Cumplimiento de jornada de trabajo.
c) Supervigilancia del empleador respecto del trabajador en el desempeño
de sus funciones, lo que obliga a dar cuenta de las labores desempeñadas.
d) Obligación de obediencia del trabajador y de acatar las órdenes e
instrucciones que se le impartan en el ejercicio de la potestad de dirección y
mando del empleador.
e) Obligación de mantenerse a disposición del empleador en el
cumplimiento de los servicios contratados.
Sobre este punto la Corte Suprema ha establecido que la ejecución de los
servicios en situación de subordinación y dependencia implica, en primer lugar,
una manifestación del poder de dirección del empleador, pues es quien tiene la
facultad de organizar el trabajo de manera tal, que realmente cumpla con las
actividades y, en segundo término, el deber de respeto y obediencia del trabajador
frente a las instrucciones que en el desarrollo de su cometido le fueran impartidas,
debiendo fidelidad y lealtad al empleador.3
4. Trabajo remunerado: esto es, lo que se entiende por “profesionalidad de
los servicios”, significa que el empleador debe pagar por los servicios contratados.
Lo expuesto resulta de toda lógica atendido que el contrato de trabajo constituye
fuente de obligaciones recíprocas, siendo la principal de parte del trabajador, la
prestación de los servicios convenidos, y la del empleador, pagar por estos
servicios una remuneración determinada, tal como se desprende de la propia
definición de contrato de trabajo contenida en el artículo 7º.
Este aspecto encuentra incluso fundamento constitucional, cuando nuestra
Carta Fundamental, al reglamentar las garantías fundamentales en el artículo 19
N° 16, consagra el derecho de todos los trabajadores a una justa retribución por su
trabajo. Complementando el texto constitucional, el Código del Trabajo,
cumpliendo con su afán protector, prescribe en el artículo 44 inciso 3°, que la
remuneración mensual de un trabajador con jornada completa, no podrá ser
inferior al ingreso mínimo mensual vigente.
Armonizando ambos preceptos, es posible sostener que el mandato
constitucional se cumple, pagando el ingreso mínimo mensual vigente
satisfaciéndose de esta manera la exigencia de una “justa retribución”, cuestión
que sin duda podría ser objeto de más de algún reparo.
5. Continuidad en el trabajo: Este elemento importa que los servicios
contratados deben tener permanencia, estabilidad en el tiempo, excluyéndose de
esta manera aquellos que se presten esporádicamente.
Este elemento de continuidad es vital para configurar la relación laboral
dependiente, tanto es así, que el Código en su artículo 8º inciso 2°, excluye su
ámbito de aplicación, los servicios discontinuos, al señalar que no dan origen a
contrato de trabajo, los servicios que se presten en forma discontinua o
esporádicamente a domicilio.
6. Trabajo lícito: Debe tratarse de una actividad que no esté prohibida por
la ley, siendo así, se excluyen los trabajos ilegales, que sean contrarios a la moral,
a las buenas costumbres y al orden público.

4.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Doctrinariamente se han establecido principalmente las siguientes
características:

3
Sentencia de 21 de agosto de 1991, Rol Nº 4289.
 1. Es un derecho nuevo: Considerando los orígenes del denominado
Derecho Común, resulta innegable que el Derecho Laboral es una disciplina
jurídica nueva, ya que, tal como se indicara, sólo surgió como tal a finales del siglo
XIX, específicamente al término de la I Guerra Mundial, con la celebración del
Tratado de Versalles en 1919, creándose la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), como organismo internacional para la tutela de este Derecho
Social.
2. Es un derecho tuitivo o protector: El objeto de protección es el trabajo
humano, personal y subordinado, atendido a que es el trabajador la parte más
débil de la relación laboral. Para el profesor Walker Errázuriz, el Derecho del
Trabajo tiene como objetivo fundamental el crear un orden social justo para toda la
comunidad, razón por la cual se le ha denominado “derecho reivindicatorio”.4
3. Regula principalmente relaciones laborales privadas: El contrato de
trabajo es una convención celebrada entre particulares, para la prestación de
servicios en el ámbito privado. No obstante el Código del Trabajo hace referencias
a trabajadores que se desempeñan en el sector público, tanto en el ámbito
individual como colectivo, partiendo en el artículo 1º confiriendo aplicación
supletoria a sus normas en todas aquellas materias que no se encuentren
reguladas en los estatutos públicos especiales, y siempre que no sean contrarios a
estos últimos. Por su parte, en el ámbito del derecho colectivo, se les reconoce el
derecho a formar sindicatos y en lo referente a la negociación colectiva, permite la
participación en dicho proceso de los trabajadores de aquellas empresas en que el
Estado tenga aporte, participación o representación.
Del análisis de la característica anterior surge el problema de determinar la
naturaleza jurídica del Derecho Laboral, y dilucidar la permanente interrogante de
si esta disciplina forma parte de Derecho Privado o del Derecho Público. A este
punto nos referiremos más delante.
4. De orden público: Esta característica está dada por los particulares
intereses protegidos por esta disciplina jurídica, y por tratarse de un derecho
tuitivo, con carácter marcadamente social. Los derechos que protege son de tal
importancia que trascienden el interés particular involucrando a todo el
conglomerado social. Esta característica está relacionada directamente con el
principio fundamental de la irrenunciabilidad de los derechos laborales.
5. Garantiza derechos irrenunciables: Se encuentra estrechamente
vinculada al fin protector, ya que, por una parte, concede ciertos derechos
mínimos y, por la otra, prohíbe al trabajador renunciar a ellos, mientras se
mantenga la relación laboral. La irrenunciabilidad está legalmente recogida en el
artículo 5º del Código que prescribe, “los derechos establecidos en las leyes
laborales son irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo”.

4
Introducción al Derecho del Trabajo, Sergio Gamonal Contreras, Editorial Conosur, Santiago, 1998.
 6. Derecho realista: Para el profesor Walker Errazuriz, el Derecho Laboral
es un derecho realista y concreto, está ligado al denominado principio de primacía
de la realidad, que estudiaremos más adelante. Esto es así porque, para ser
efectivo, debe ir adecuándose a la realidad de los hechos y adaptarse a las
nuevas condiciones económicas y sociales.
7. Derecho de rápida evolución : Como regulador de relaciones laborales
que se van desarrollando en el tiempo, éstas inevitablemente se ven afectadas por
una serie de cambios sociales, políticos , económicos, por tanto, el Derecho del
Trabajo debe estar en permanente cambio para regular e impulsar las nuevas
realidades a que se ve enfrentado. Sobre el punto los profesores William Thayer y
Patricio Novoa, sostienen que se trata de un derecho que busca de manera
incansable nuevas formas de reparar los desequilibrios sociales.
8. Derecho inconcluso: En estrecha relación con la característica anterior,
al regular relaciones en permanente cambio, el Derecho Laboral debe,
necesariamente, ajustarse a tales mutaciones a través de la dictación de nuevas
normas, por lo que estamos frente a una disciplina jurídica dinámica que no se
agota en un momento histórico determinado.
9. Imperfecto en su expresión legislativa: Esta característica obedece a
que el Derecho Laboral evoluciona con rapidez y, además, a que las relaciones
laborales son generalmente complejas y dinámicas. Como consecuencia de esto
las partes han debido regular sus relaciones mediante acuerdos en el ámbito
individual, y a través de los instrumentos colectivos en las relaciones colectivas de
trabajo, lográndose, así, flexibilizar la aplicación de la norma y ajustarla a los
nuevos requerimientos que se presenten en la realidad de los hechos.
10. No formalista o informal: Para el profesor Héctor Humeres Magnam,
este es un derecho sencillo y claro, que regula relaciones laborales de carácter
consensual, exentas de formalidades. Si estudiamos las instituciones laborales
observamos que toda esta disciplina se encuentra exenta de solemnidades, los
acuerdos son consensuales, dándose validez incluso a meras declaraciones
verbales o tácitas, constituyendo en el ámbito individual, la única excepción a esta
característica el finiquito; y en el ámbito colectivo los instrumentos colectivos tales
como el contrato y el convenio colectivo.
11. Derecho universal: Según los profesores Walker Errázuriz y Héctor
Humeres, la universalidad del Derecho del Trabajo se basa en que los principios
que lo inspiran son reconocidos por todas las legislaciones, respetando las
particularidades de cada país. Por otra parte, esta universalidad se funda en las
orientaciones generales que da la OIT, a través de sus convenios y
recomendaciones y que obligan a los países miembros que los ratifiquen. 5

5
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Héctor Humeres Magnam y Héctor Humeres Noguer.
Editorial. Jurídica de Chile, Santiago, 1992.
 12. Derecho autónomo: Nos referimos a la autonomía legislativa, ya que
cuenta con leyes específicas de contenido exclusivamente laboral, autonomía que
se traduce en la dictación de un Código del Trabajo y sus leyes complementarias.
Asimismo, desde el punto de vista doctrinario, el Derecho Laboral se inspira en
principios fundamentales específicos de aceptación universal, que no tienen
aplicación en el ámbito del Derecho Común.
En el ámbito jurisdiccional la autonomía se expresa en que cuenta con
judicatura especializada con competencia exclusiva en materias laborales y
previsionales y, además, se consagran procedimientos especiales para la
resolución de conflictos.
El Derecho Laboral cuenta también con un aparataje administrativo
autónomo, con funciones de fiscalización, conciliación e interpretación
administrativa de las leyes.
13. Derecho clasista: Se le ha definido como tal debido a que sus normas
se orientan a proteger de manera preponderante, si no exclusiva, los derechos de
la clase trabajadora por considerarse ésta la parte más débil de esta especial
relación jurídica, compensándose, de esta manera, la superioridad económica y
jurídica que ostenta el empleador por sobre su trabajador.

5. RELACIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO

CON OTRAS DISCIPLINAS
El Derecho Laboral por su especial objeto de protección, necesariamente
se relaciona con otras disciplinas o áreas del saber, las que no pertenecen
únicamente al campo jurídico, sino también es posible relacionarlo con las ciencias
sociales, tales como la sociología, psicología social y psicología laboral, la
seguridad social, administración de empresas, economía, ética, por indicar
algunas. Es más, esta relación trasciende incluso el ámbito de las ciencias
sociales, abarcando también las denominadas ciencias físicas y biológicas, como
en lo relativo a aspectos como la salud ocupacional, medicina laboral, higiene y
seguridad industrial, ergonomía entre otras.
Desde el punto de vista de las disciplinas netamente jurídicas, es posible
relacionarlo con las siguientes:

a) Con el Derecho Constitucional

Indudablemente la relación más importante y originaria es la que se da
entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Constitucional, específicamente la
vinculación directa de las normas laborales con las garantías contenidas en la
Constitución Política de la República, vinculación que ha determinado el
reconocimiento de los derechos del trabajador en calidad de persona, y ya no
limitados al ámbito meramente laboral, recogiéndose en el Código expresamente
estos derechos constitucionales, los que si bien tácitamente estaban reconocidos,
actualmente con el fin de dar una protección directa y efectiva, se les confiere
consagración expresa, estableciendo incluso una acción especial frente a su
vulneración a través del “Nuevo Procedimiento de Tutela de los Derechos
Fundamentales Laborales” incorporado por la Reforma a la Nueva Justicia
Laboral.

b) Con el Derecho Procesal

Desde el punto de vista del Derecho Procesal, encontramos todas las
normas de procedimiento laboral, normas especiales con contenido y principios
propios que lo diferencia del procedimiento ordinario civil de general aplicación.
El Derecho Laboral siempre ha tendido un procedimiento y judicatura
propia. Ya antes de la reforma, el Código del Trabajo contemplaba este sistema en
las normas del Libro V “De la Jurisdicción Laboral” en su Capítulo I sobre “Los
Juzgados de Letras del Trabajo” y en su Capítulo II, “Del procedimiento”. Se
trataba de un procedimiento más concentrado y breve en comparación al civil y en
el que se le daba un rol más activo al juez disponiendo una serie de actuaciones
que debía realizar de oficio, estructurándose en una sola audiencia de conciliación
y prueba, debiendo el tribunal dictar la sentencia dentro del plazo de 15 días
contados desde la fecha de la audiencia. No obstante lo señalado, este
procedimiento, atendido el gran número de causas en materia laboral, se vio
superado por lo que no pudo cumplirse con la celeridad y el efectivo ejercicio de
los derechos de los trabajadores. Así se introdujo una importante reforma a las
normas del proceso laboral, el que actualmente se encuentra en etapa de vigencia
gradual. En este nuevo sistema se refuerzan principios tales como la oralidad,
inmediación, celeridad y concentración, impulso oficioso del juez, bilateralidad de
la audiencia, la buena fe procesal y la gratuidad. Asimismo, se crearon tribunales
especiales del trabajo, estructurándose el proceso en una dualidad de audiencias,
una preparatoria y otra de juicio. Se confiere además aplicación supletoria a las
normas de procedimiento civil en lo que no contradigan los principios que
inspiraron esta reforma. Este aspecto de Derecho Procesal del Trabajo en
particular, no es el objeto del presente estudio por lo que nos limitamos a esbozar
la estructura básica ya indicada.

c) Con el Derecho Administrativo

En ámbito del Derecho Administrativo, se relacionan en lo referente a las
normas del denominado Derecho Administrativo del Trabajo, que regula el rol
fiscalizador de la Dirección del Trabajo. Este órgano público no sólo limita su
función a la fiscalización del cumplimiento de las normas laborales y previsionales
a través de la potestad sancionatoria de las Inspecciones de Trabajo, sino que
además, la ley faculta al Director del Trabajo para interpretar administrativamente
las normas laborales. Es así que nos enfrentamos a la jurisprudencia
administrativa del trabajo, la que si bien no es vinculante, constituye una fuente
formal que puede resultar útil frente a la resolución de algún caso particular.

d) Con el Derecho Internacional

Respecto del Derecho Internacional, la relación está dada por la acción de
la Organización Internacional del Trabajo, a través de la normativa internacional
entregada a sus estados miembros, mediante los convenios, recomendaciones y
los tratados internacionales.

e) Con el Derecho Penal

La relación del Derecho Laboral con el Derecho Penal, existe toda vez que
dentro del ámbito de la relación laboral, las partes pueden incurrir en alguna
conducta calificada como delito o cuasidelito por la ley penal, como por ejemplo,
en caso de accidentes laborales y en materia de no pago de cotizaciones
previsionales de cargo del trabajador.

f) Con el Derecho Civil

Entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Civil, existe estrecha relación
desde el punto de vista contractual, ya que al contrato de trabajo es posible aplicar
supletoriamente las disposiciones contractuales de naturaleza civil y, por lo
demás, en la actualidad resulta innegable que muchas instituciones civiles
permiten resolver problemas de índole laboral, como por ejemplo, frente al
incumplimiento de un contrato a plazo fijo por parte del empleador, es posible
demandar el pago de las remuneraciones hasta el término del plazo convenido ,
esto en un clara aplicación de la institución del lucro cesante propia del Derecho
Civil. También en materia indemnizatoria se acepta en ciertos casos la
procedencia del daño moral y la solidaridad en la subcontratación laboral.

6. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DEL TRABAJO

Este problema radica en la eterna discusión sobre si el Derecho del
Trabajo pertenece a la rama del Derecho Público o al Derecho Privado.
Tradicionalmente se ha distinguido entre Derecho Público y Derecho
Privado estableciéndose que el primero es aquel que regula los intereses
generales de la sociedad y sus relaciones con el Estado, y el último se ocupa de
regular las relaciones individuales de los particulares. Sobre este punto se han
ensayado diversas teorías.

a) Derecho del Trabajo-Derecho Privado

Para un sector de la doctrina, el Derecho Laboral es un derecho de
carácter privado, ya que regula relaciones particulares entre un empleador y su
trabajador. Esto es así, pues en sus orígenes nació como un derecho de corte
individualista y liberal bajo el alero del Derecho Civil. Por otro lado, al momento de
negociar las condiciones contractuales, algunos sostienen que rige el principio de
autonomía de la voluntad.

b) Derecho del Trabajo-Derecho Público

Por el contrario, se sostiene que es una rama del Derecho Público.
Fundamenta esta postura el que las normas laborales son de carácter imperativo
por lo que se imponen por sobre la persona del empleador y del propio trabajador,
quienes están obligadas a acatarlas. Por lo demás, siendo un derecho tutelar,
pretende brindar protección a los intereses generales de un determinado grupo
social, los trabajadores, por lo que establece derechos mínimos a los cuales les
está vedado renunciar. El Derecho del Trabajo está inspirado en principios de
interés público, por tanto, sus normas son irrenunciables, de orden público y rigen
in actum y, además, se encuentran marcadas fuertemente por el aspecto
constitucional.

c) Derecho del Trabajo-Derecho Público y Privado

Una tesis ecléctica es la sostenida por el profesor Mario De la Cueva, y
que denominó como “la doctrina dual” y que postula que en el Derecho del Trabajo
existen normas tanto de carácter público como privado. Con la modernización de
los ordenamientos jurídicos se han creado estatutos que no pueden ser
considerados compartimentos estancos separados absolutamente entre sí, sino
por el contrario, hoy es posible avizorar influencias compartidas en la regulación
de las diversas instituciones del derecho. Precisamente, esto es lo que ha ocurrido
con el Derecho del Trabajo, y es así, pues efectivamente por una parte existe
libertad contractual, libertad para elegir un empleo, para negociar las condiciones
laborales pero; por otra parte, no es menos cierto que el Derecho Laboral tiene un
marcado contenido social que lo hace velar por intereses de carácter público, que
trascienden el ámbito de la relación particular entre empleador y trabajador.

d ) Derecho del Trabajo-Derecho Social o Derecho Autónomo

 El Derecho Laboral no forma parte ni del Derecho Público ni del Derecho
Privado, sino que se trata de una tercera y nueva categoría de derecho, un
“tertium genius” por lo que estaríamos frente a un Derecho Social que surge
debido al fracaso de las normas civilistas de corte liberal para regular las
relaciones laborales. Este fracaso obligó al Estado, velando por la función social
del trabajo, a intervenir regulando la actividad productiva y los derechos de la
clase trabajadora, de manera de lograr un equilibrio entre las dos fuerzas
impulsoras del desarrollo económico, los empresarios, dueños medios de
producción y creadores de fuente de trabajo y la mano de obra productiva, los
trabajadores, de manera tal de conciliar ambos derechos que deben coexistir en
armonía en pro del bien común.

7. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Según el profesor Williams Thayer, “son fuentes del derecho las formas
obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de
conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva
del Derecho”.6
Tradicionalmente se distinguen las fuentes materiales y las fuentes
formales.
a) Fuentes materiales
Son circunstancias fácticas de orden político, social, cultural y económico,
que de producirse determina la necesidad de dictar una norma legal, para
satisfacer una necesidad jurídica.
b) Fuentes Formales
Una vez que la fuente material se exterioriza, el individuo actúa de
acuerdo a ciertos cánones. Pues bien, la norma de conducta que rige en una
sociedad determinada para ser acatada por los individuos e imponerse debe
cumplir con una determinada forma exterior y, además, estar dotada del poder
coercitivo propio del Derecho. Podemos decir que estas son las denominadas
“fuentes formales” del derecho, es decir, los medios de expresión del derecho
frente al caso concreto.
Constituyen fuentes formales, la ley, en su sentido amplio, entendiéndose
dentro de este concepto genérico todas las normas que componen el
ordenamiento jurídico nacional, esto es, la Constitución Política de la República, la
ley en sentido estricto, los decretos dictados por el ejecutivo en cumplimiento de

6
Introducción al Derecho del Trabajo. W. Thayer, Editorial Jurídica de Chile, página 183.
su potestad reglamentaria; constituye también fuente formal la costumbre, la
jurisprudencia administrativa y judicial y la doctrina de los autores.

1. Tipos de Fuentes
En relación a las fuentes formales podemos hacer una subclasificación en
fuentes formales generales y fuentes formales particulares del Derecho Laboral.

1. Fuentes formales generales

Dentro de este concepto situamos todas las fuentes precedentemente
señaladas.

2. Fuentes formales particulares de origen interno o nacional

Dentro de esta categoría especial de fuentes formales propias de esta
disciplina encontramos:

1. Los instrumentos colectivos de trabajo

1.a. Contratos colectivos
1.b. Convenios colectivos
1.c. Fallos arbitrales
2.- Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad de la empresa
3.- Fuentes formales particulares de origen internacional
3.a. Tratados internacionales
3.b. Convenios OIT
3.c. Recomendaciones OIT
3.d. Costumbre internacional

ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS FUENTES DEL DERECHO LABORAL DE

ORIGEN INTERNO

1.a. Constitución Política

El Derecho Laboral moderno ha evolucionado hacia el reconocimiento de
los derechos de los trabajadores más allá del ámbito puramente material o
pecuniario. Nos enfrentamos hoy a una situación distinta cual es la consideración
de la persona del trabajador como ser humano poseedor de derechos
fundamentales, y cuyo respeto importa limitar las potestades empresariales. Es así
que se ha producido un fenómeno que la doctrina ha denominado la
“constitucionalización del Derecho Laboral”, en el sentido de que existe una
vinculación directa entre las normas laborales y los preceptos constitucionales
Este tema sobre los derechos fundamentales en materia laboral se ha
esgrimido tal como se indicara, como una institución moderna del Derecho
Laboral, surgida recientemente en nuestro país debido, en parte, a las presiones
de los diversos sectores sociales, cuestión que se ha visto recogida en
modificaciones sustantivas y procedimentales a la legislación, todo esto, con la
finalidad de reconocer tales derechos y, finalmente, establecer un procedimiento
de tutela de estas garantías frente a las infracciones de que pudieran ser víctimas
los trabajadores. Se trata un procedimiento que no se limita únicamente al
tradicional recurso de protección. Por el contrario, busca que dentro del Derecho
del Trabajo exista una acción especial y efectiva destinada a sancionar la
vulneración de tales derechos.
La situación descrita ha dado paso a las nociones de “ciudadanía laboral
en la empresa” abriéndose cabida en el ámbito laboral de la empresa a los
denominados derechos subjetivos reconocidos universalmente e inherentes a todo
ser humano.
De lo expuesto es posible hoy concluir que la constitución como fuente
formal del Derecho del Trabajo no limita su aplicación a los clásicos numerales 16
y 19 del artículo 19, tradicionalmente protegidos, haciéndose extensiva también a
otros derechos.

I. Derechos constitucionales propiamente laborales o particulares.

Art. 19 Nº 16 y 19 CPE

Se distinguen garantías que consideran al trabajador de forma individual y

garantías que lo reconocen en el ámbito de las relaciones colectivas del trabajo.

a) Garantías de carácter individual

a.1) La libertad de trabajo y su protección, artículo 19 Nº 16 inciso 2º. Toda
persona es libre para dedicarse a cualquier actividad lícita que elija,
autodeterminando su propia conducta sin ingerencias externas. Esto implica que el
trabajador puede elegir libremente el trabajo que desempeñará, con la sola
limitación de los trabajos prohibidos, ya que si bien el texto constitucional prescribe
que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, proscribe aquellos que se
opongan a la moral, a la seguridad o salubridad pública o cuando así lo exija el
interés nacional, debiendo existir declaración de ley expresa.
Por otra parte, se consagra la libertad de contratación, la que debe ser
considerada desde el punto de vista del empleador, como el derecho a contratar al
trabajador que estime más idóneo para la función requerida y para determinar las
condiciones contractuales que regularán la relación laboral subordinada.

a.2) La no discriminación laboral, artículo 19 Nº 16 inc 3º. La Constitución

consagra, además, el derecho a no ser discriminado en el acceso al trabajo por
razones de edad, sexo, condición social, religión, pensamiento político y, en
general, cualquier condición que puede llevar a caer en preferencias o distinciones
arbitrarias. Este principio constitucional también se encuentra recogido como
manifestación de la vinculación directa entre el texto de la ley y el texto
constitucional, el Código del Trabajo en el artículo 2º prescribe que: “son
contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”.
Posteriormente da un concepto de actos de discriminación señalando que: “son
las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color,
sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, y que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. El citado
precepto fue modificado por la ley Nº 19.759, consagrando que la discriminación
puede darse al momento de acceder a un trabajo, como también para mantenerlo
o ser promovido en el mismo. Así el texto prescribe que se consideran actos de
discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador directamente o
a través de un tercero, por cualquier medio, que señalen como requisito para
postular cualquiera de las condiciones que se mencionaron.7
No obstante lo señalado, la ley permite la denominada “discriminación
positiva”, es decir, aquella que toma en consideración las exigencias del empleo,
faena o cargo para el que se pretende contratar los servicios y las aptitudes o
destrezas del postulante, en atención a si se requieren conocimientos
especializados o técnicos y/o algún título o grado profesional o técnico. Esta forma
de preferencia se consagra tanto el artículo 2º del Código, como el propio texto
constitucional, estableciéndose que no se consideran actos discriminatorios las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en calificaciones o
especialidades específicas para optar a un empleo determinado.
En materia de discriminación no podemos dejar de referirnos a una
importante modificación introducida por la ley N° 19.812 de 13 de junio de 2002,
conocida como la “ley que protege la vida privada del trabajador”8 y que introdujo
un inciso 6° al artículo 2º, por el que se prohíbe al empleador condicionar la
7
Incorporado por la ley Nº 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001.
8
Incorporado por la ley Nº 19.812 publicada en el Diario Oficial de 13 de junio de 2002.
contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico,
financiero, bancario o comercial. De tal suerte que actualmente es ilegal solicitar al
trabajador informes, certificados o declaraciones sobre sus antecedentes
comerciales o requerirlos directamente por el empleador a las entidades que
llevan estos registros de datos personales. Sin embargo, y a pesar de lo sensible
que pueda parecernos el tener acceso a este tipo de información tan privada, la
ley ha establecido una excepción respecto de aquellos trabajadores considerados
altos empleados o de exclusiva confianza, tales como gerentes, subgerentes,
agentes, apoderados y, en general, quienes tengan poder de representación,
siempre que estén dotados a lo menos de facultades generales de administración.
Asimismo, la excepción se aplica respecto de aquellos trabajadores que tengan a
su cargo la recaudación, administración y custodia de dineros y valores en
general. Las limitaciones señaladas se entenderán incorporadas como cláusulas y
obligaciones de los respetivos contratos de trabajo. Lo expuesto resulta de toda
lógica, por la responsabilidad que sus funciones revisten.
Otra norma protectora frente a una posible discriminación respecto del
acceso al trabajo de las mujeres la contiene el artículo 194 en su inciso final
agregado por la ley N° 19.591 de 9 de noviembre de 1998, y que prohíbe al
empleador condicionar la contratación de una trabajadora, o su permanencia,
promoción o ascenso en el empleo a la ausencia de embarazo. Tampoco podrá
exigir para estos fines certificado o examen médico alguno para verificar un
eventual estado de gravidez. Con esta modificación claramente se pretende
garantizar la igualdad de oportunidades de las mujeres en el acceso al empleo, así
como también proteger su vida privada.
a.3.- Derecho a la justa retribución, artículo 19 Nº 16 inciso 2º. Se trata de
recibir por los servicios prestados una retribución digna. En relación con este
principio constitucional está la norma del artículo 44 del Código del Trabajo, que
dispone que el monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso
mínimo mensual. Esto es así tratándose de aquellos trabajadores que cumplan
jornada ordinaria completa, ya que, en caso que se pactara un tipo de jornada
parcial, la remuneración deberá calcularse considerando el ingreso mínimo
proporcional a la jornada convenida.

b) Garantías constitucionales de carácter colectivo Artículo 19 Nº 19.

Desde el punto de vista del Derecho Colectivo del Trabajo, también
encontramos consagración de garantías constitucionales en el artículo 19 N° 19 de
la Constitución.
b.1 Libertad sindical: artículo 19 Nº 19 incisos 1º y 2º, consagrada como el
derecho a sindicarse en los casos y formas que determina la ley. Esta garantía
asegura, por una parte, a todos los trabajadores el derecho a formar
organizaciones sindicales y una vez formada ésta, consagra el derecho para
afiliarse y desafiliarse libremente a ellas, aspecto positivo de la libertad sindical, y
el derecho a manifestar su voluntad de no adherirse a organización sindical
alguna, aspecto negativo de la libertad sindical, estableciendo que la afiliación
será siempre voluntaria.
b.2 Autonomía Colectiva, artículo 19 Nº 19 inciso 3º: Este derecho se
manifiesta en el reconocimiento de la libertad de los sindicatos para
autodeterminar su conducta, y sus propios fines sin injerencia de otros sujetos. Así
esta autonomía sindical se manifiesta en una independencia reglamentaria que
permite al sindicato darse sus propias normas a través de sus estatutos;
autonomía en su representación por medio de la cual pueden elegir libremente sus
representantes y censurarlos si lo estiman pertinente. Se presenta también en los
fines sindicales, pudiendo el sindicato avocarse a la consecución de los fines que
consideren procedentes, con la sola limitación que sean lícitos y, finalmente, existe
libertad sindical respecto de la existencia del sindicato mismo, ya que puede ser
disuelto por voluntad de sus asociados, sin intervención de la autoridad
administrativa ni de la parte empresarial. Dentro de esta autonomía sindical
encontramos también la libertad de asociación, ya que el sindicato a su vez es
libre para decidir si se afilia o no a alguna organización de grado superior tales
como federaciones, confederaciones o centrales sindicales.
b.3 Derecho a la negociación colectiva, artículo 19 Nº 16 inciso 5º. Se
consagra que la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un
derecho de todos los trabajadores. Se trata acá de un proceso grupal que los lleva
a negociar con su empleador mejores condiciones de trabajo y remuneraciones.
Es la ley la que regula los procedimientos y formas en que se llevará a cabo esta
negociación, con el fin de lograr acuerdos justos y equitativos para ambas partes.
Será también la propia ley la que determina los casos en que está prohibido
negociar y las situaciones en que la negociación deba ser sometida a arbitraje
obligatorio.
b.4 Derecho a la huelga, artículo 19 Nº 16 inciso 6º. En directa relación
con este derecho a negociar colectivamente encontramos la institución de la
huelga. Se tata de una herramienta legítima de presión que se confiere a los
trabajadores involucrados en un proceso de negociación formal y reglada y que
implica una paralización concertada de las faenas por los trabajadores
negociantes, a fin de instar para obtener mejores beneficios colectivos. La
constitución si bien reconoce el derecho a la huelga, lo hace en forma negativa, ya
que en el artículo 19 N° 16 inciso 6º prohíbe expresamente la huelga para cierta
categoría de trabajadores, al señalar que: “no podrán declararse en huelga los
funcionarios del Estado, ni de las Municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las
personas que trabajan en corporaciones o empresas cualquiera sea su naturaleza,
finalidad o función que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización
cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la
población o a la seguridad nacional…”. Se trata de trabajadores que de acuerdo a
la función que realizan y los servicios que prestan, si paralizan sus faenas pueden
causar grave perjuicio en los términos ya indicados. De acuerdo a lo expresado, y
ensayando una interpretación a contrario censu, todos aquellos trabajadores que
no se encuentren en esta categoría, pueden hacer uso de esta herramienta de
presión y acordar la paralización de las faenas, cumpliendo los requisitos legales,
por lo que se trataría de una garantía constitucionalmente reconocida a la
generalidad de los trabajadores.

II. Derechos fundamentales laborales de carácter general o genérico.

Artículo 19.

Se trata acá de un catálogo de derechos fundamentales que le han sido

reconocidos al trabajador, en su calidad de persona, derechos que se encuentran
dispersos en los diversos numerales del artículo 19 de la Constitución. Ya en el
Código del Trabajo se reconoce la existencia de tales derechos en el artículo 5º,
que establece que el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador,
tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores.
Dentro del catálogo de estos derechos podemos mencionar:
a) El derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona.
Reconocido en el artículo 19 Nº 1 de nuestra Carta Fundamental. Es preciso
asentar en este punto que para que el trabajador pueda acceder a esta especial
protección laboral, es menester que la trasgresión sea una consecuencia directa
del ejercicio del poder empresarial y se dé en el seno de la relación laboral.
Vinculando directamente el precepto constitucional con el texto legal,
encontramos la obligación de seguridad contenida en el artículo 184 del Código
del Trabajo que establece que el empleador estará obligado a tomar todas las
medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores
manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas,
como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y
enfermedades profesionales. Esta obligación debe ser recogida expresamente en
el Reglamento Interno de Orden y Seguridad, instrumento jurídico que
precisamente emana del empleador y que rige la vida del trabajador en la
empresa, estableciendo sus obligaciones, pero también sus derechos,
especialmente los relativos a la higiene y seguridad en las faenas.
b) El derecho al respeto y la protección de la vida pública y privada del
trabajador y su familia, amparado en el artículo 19 Nº 4
En directa vinculación con este derecho está el artículo 154 bis del Código
que impone al empleador la obligación de mantener reserva de toda la
información y datos privados del trabajador a que pueda tener acceso con
ocasión de la relación laboral.
c) La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, reconocido en
el artículo 19 Nº 5 de nuestra Constitución
d) La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el
ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, las buenas
costumbres y el orden público, consagrado en el numeral 6º del artículo 19.
e) La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa en
cualquier forma y por cualquier medio, consagrado en el artículo 19 Nº 12.
En todos los derechos precedentemente descritos, lo que se pretende
tutelar, es que el empleador respete la dignidad humana del trabajador en su
calidad de tal, dejando de lado la anacrónica concepción del asalariado como
mercancía de cambio, visto únicamente como un instrumento útil para el trabajo a
cambio de una retribución. Esta concepción, pensamos que sin lugar a dudas, se
encuentra sumida para siempre en las profundidades de una realidad social que
fue sepultada por un Derecho Laboral moderno, protector, en constante evolución
y que respeta la dignidad del empleado, aun frente a la subordinación ante el
empresario. A mayor abundamiento, el trabajador tiene derecho a pensar y
discrepar, es un ser racional, con entendimiento, voluntad y razón, calidades estas
que el empleador no puede pretender anular bajo el manto de la dirección
empresarial. Por el contrario, debe reconocerlo y dar el lugar que merece, evitando
inmiscuirse en su vida privada y la de su familia, ya que esta situación escapa del
espectro de las relaciones internas propias del ámbito de la empresa. Es más,
incluso dentro de seno de la relación laboral, estos derechos deben ser
respetados, lo que se manifiesta en situaciones concretas como la imposibilidad
de instalar cámaras en lugares de la empresa en el que trabajador pueda ver
afectada su intimidad, la prohibición de revisar los correos de éste, de divulgar
situaciones que puedan haberse conocido por personal de la empresa a través de
algún sistema de ayuda, por el departamento de bienestar de personal, por
intermedio de profesionales, tales como asistentes sociales, sicólogos o incluso un
jefe directo, si el trabajador confidenció los hechos requiriendo ayuda o apoyo de
diversa índole.
En directa relación con lo expuesto, debemos referirnos a las
modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.759 de 2001 a la normas relativas al
reglamento interno de la empresa específicamente los artículos 154 y 154 bis del
Código Laboral. A la primera de las normas se le incorporó un inciso final que
establece que las obligaciones y prohibiciones que se imponen al trabajador y, en
general, toda medida de control que el empleador quiera implementar, sólo podrán
efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación
laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la
impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador. Lo
preceptuado en este artículo se encuentra en exacta concordancia con los
principios de la Organización Internacional del Trabajo, en su Convenio 111 sobre
normativa destinada a evitar prácticas discriminatorias y que obligó a adecuar
nuestra legislación a tales principios.
A mayor abundamiento, y en este mismo orden de cosas, el artículo 154
bis y con la finalidad de garantizar el respeto a la vida privada y la honra del
trabajador, prescribe que el empleador está obligado a guardar reserva de toda la
información y datos privados del trabajador de que tome conocimiento con ocasión
de la relación laboral.
Finalmente, no podemos dejar de referirnos a la normativa introducida por
la ley Nº 20.005 que establece protección al trabajador frente a los actos
constitutivos de acoso sexual laboral, sean estos de parte del empleador u otro
trabajador de mayor rango, en una situación de acoso jerárquico o de otro
trabajador de igual jerarquía, o incluso un tercero, en un acoso sexual denominado
“ambiental”9. Ambas situaciones, sin duda, constituyen conductas que afectan la
integridad síquica y la dignidad del trabajador, en un claro atentado contra la
garantía constitucional tutelada en el artículo 19 Nº 1. De esta forma, empleador
debe tomar todas las medidas tendientes a prevenir, evitar y sancionar este tipo
de situaciones cuando se den en el seno de la relación laboral. Para cumplir con
esta obligación, debe según lo establecen los artículos 211-A hasta 211-F,
implementarse un procedimiento de investigación y sanción de tales conductas.
Los derechos precedentemente analizados pertenecen al catálogo de los
denominados “derechos fundamentales inespecíficos” que, como ya se dijera, son
aquellos que no se circunscriben únicamente al ámbito de la relación laboral, pero
que son reconocidos y, aun más importantes, especialmente protegidos con la
actual legislación.

2.b. Instrumentos Colectivos.

Otra fuente de derecho interno está constituida por los denominados
instrumentos colectivos de trabajo, esto es, los contratos colectivos y convenios
colectivos además de los fallos arbitrales.
Estos instrumentos son propios del Derecho Colectivo del Trabajo y
constituyen la forma en que los logros obtenidos por los trabajadores en el
proceso de negociación colectivo se plasman en la práctica.
El origen de estos tres instrumentos es diferente, es así como el contrato
colectivo surge de un proceso de negociación de tipo formal o reglada, que es
aquella que debe ajustarse a todas las normas de procedimiento que establece el
9
Introducido por ley Nº 20.005 publicada en Diario Oficial de 18 de marzo de 2005.
Código del Trabajo. Por su parte, el convenio colectivo surge de la denominada
negociación colectiva informal o no reglada, que es aquella que no se sujeta a las
normas procedimentales del Código.
La sentencia o fallo arbitral, tiene su origen en el arbitraje laboral, el que
se da cuando las partes acuerdan voluntariamente someter la resolución del
conflicto a un arbitro, arbitraje voluntario; o bien respecto e aquellas empresas a
las que les está prohibido declarar la huelga, tratándose del arbitraje forzoso.
Es preciso indicar que, no obstante provenir de procedimientos de
negociación distintos, estos tres instrumentos tienen la misma fuerza obligatoria
para las partes, producen los mismos efectos y tienen mérito ejecutivo para exigir
el cumplimiento de las obligaciones contenidas en ellos. Se consideran fuentes
formales del Derecho Laboral en atención a que una vez que la relación laboral
nace y se desarrolla, el contrato individual de trabajo y las condiciones laborales
de cada trabajador pierden trascendencia, siendo los derechos colectivos y las
condiciones contenidas en estos instrumentos los que determinan el verdadero
contenido de la misma. Los beneficios colectivos recogidos en estos instrumentos
jurídicos forman parte integrante de los contratos individuales de los trabajadores
que los obtuvieron a través del denominado efecto normativo recogido en el
artículo 348 del Código, que prescribe que las estipulaciones de los contratos
colectivos reemplazarán lo pertinente a las contenidas en los contratos
individuales de los trabajadores que sean parte de aquellos y a quienes se les
apliquen sus normas de conformidad al artículo 346. Este último punto se refiere a
aquellos trabajadores que ingresan a prestar servicios con posterioridad a la
negociación, y a quienes el empleador aplica su facultad de extender los
beneficios colectivos obtenidos por trabajadores negociantes. Es, precisamente,
este efecto normativo el que transforma a los instrumentos colectivos en fuentes
de Derecho Laboral.

2.c. Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad.

Constituye otra fuente interna, mediante el cual se reglamenta la vida
laboral del trabajador dentro de la empresa, estableciéndose sus derechos y
obligaciones. El artículo 153 prescribe que aquellas empresas que ocupen
normalmente 10 o más trabajadores permanentes deben obligatoriamente tener
un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, el cual debe ser acatado
por trabajadores, y contendrá las obligaciones y prohibiciones a que deban
sujetarse en el cumplimiento de sus labores, permanencia y vida en la empresa.
Especialmente este instrumento deberá estipular las normas que deben
observarse para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto a los
trabajadores.
 El artículo 154 indica las menciones que dicho reglamento debe contener,
tales como horas de inicio y término de la jornada de trabajo, de los sistemas de
turnos, y sistema de descansos; distintos tipos de remuneraciones que percibirán
los trabajadores, lugar, día y hora de pago; obligaciones y prohibiciones a que
estén sujetos; designación de cargos directivos o dependientes del
establecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones,
reclamos, consultas o sugerencias; normas especiales relativas a cada faena,
considerando edad y sexo de los trabajadores; forma de cumplimento de las leyes
previsionales, servicio militar obligatorio, cédula de identidad, y en el caso de
menores, el cumplimiento de la edad escolar; normas de higiene y seguridad en
las faenas; sanciones aplicables en caso de incumplimientos.
Una copia de este reglamento debe ser remitida al Ministerio de Salud y a
la Dirección del Trabajo dentro del plazo de 5 días desde su entrada en vigencia,
entidades que podrán formular las observaciones y exigir modificaciones en
conformidad a la ley.
Los trabajadores podrán reclamar de las estipulaciones contenidas en
dicho reglamento si las estiman ilegales, ante la autoridad sanitaria o del trabajo.
Asimismo, la Dirección del Trabajo podrá requerir de oficio las modificaciones que
estime pertinente.

3.- La costumbre
La costumbre constituye una fuente formal del derecho y tiene gran
importancia para el nacimiento e interpretación del mismo.
Entendemos por costumbre la repetición constante y uniforme de una
determinada conducta, realizada por la generalidad de los ciudadanos y realizada
con la convicción de que se está respondiendo a una necesidad jurídica.
En materia laboral, la costumbre constituye una importante fuente.
Podemos decir que la relación entre ambos es más estrecha que respecto de
otras disciplinas jurídicas. Especial importancia reviste respecto del Derecho
Internacional del Trabajo, ya que se reconoce la validez de las prácticas y usos
internacionales.
La costumbre al constituir hechos, debe ser probada por los medios de
prueba establecidos en la ley.

4.- La ley
Siguiendo al profesor Máximo Pacheco, podemos definir la ley o
legislación como “el conjunto de normas jurídicas de observancia general
emanadas de la autoridad del Estado, de acuerdo con un procedimiento
preestablecido”. 10
De acuerdo a lo expuesto es preciso aclarar que dentro de esta fuente no
sólo se considera la ley propiamente tal, sino también los decretos leyes, decretos
con fuerza de ley y los reglamentos y en general todas las normas que componen
el ordenamiento jurídico.
La ley como fuente del Derecho Laboral, no reviste mayores diferencias
respecto de otras disciplinas jurídicas, salvo que en el Derecho del Trabajo, tiene
el carácter de ser irrenunciable, protectora, de orden público, inconclusa entre
otras características propias de esta disciplina.

5. Jurisprudencia
La jurisprudencia emana, principalmente, de los Tribunales del Trabajo y
de los Tribunales Superiores de Justicia, y constituye la resolución que hace el
juez del caso concreto sometido a su conocimiento. Es la aplicación del derecho a
dicho caso, labor que importa un ejercicio interpretativo creador, en especial
cuando se resuelve fundando sus fallos en los principios del Derecho Laboral. Si
bien es cierto en nuestra legislación la jurisprudencia tiene efectos relativos, es
decir, sólo se aplica al caso particular que fue conocido y fallado por el juez, en la
práctica - cuando es uniforme y reiterada - sirve de base para la posterior decisión
de otros casos análogos, particularmente cuando emana de los fallos de la
Excelentísima Corte Suprema, pues se tienden a uniformar criterios de resolución
de los litigios sometidos a conocimiento de nuestros tribunales.
La jurisprudencia reviste también importancia, debido a que muchas veces
suple la falta de ley , ante lo cual el juez falla aplicando la prudencia y equidad, la
doctrina y los principios generales que inspiran el derecho.
Por otra parte, encontramos la denominada jurisprudencia administrativa,
que emana de los órganos administrativos del trabajo, la Dirección del Trabajo y
las distintas Superintendencias que fiscalizan el funcionamiento de los sistemas de
Seguridad Social.
Respecto de la Dirección del Trabajo, ésta tiene una función de
interpretación administrativa de la ley laboral. Corresponde al Director del Trabajo
fijar el sentido y alcance de las leyes mediante dictámenes, los que, si bien no son
obligatorios, el sentenciador, al momento de fallar, podrá considerarlos.

6. Doctrina

10
William Thayer Artega. Ob. cit., pág 186.
 La doctrina está dada por las opiniones emitidas por los estudiosos del
derecho. Podemos definirla siguiendo al profesor García Maynes, como “Un
estudio de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea
con un propósito puramente teórico de sistematización de preceptos, ya con la
finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”. 11
La doctrina reviste gran importancia en materia de fuentes del Derecho
Laboral, pues sirve como medio de interpretación, e incluso ha llegado a ser
fuente creadora del mismo.
Es preciso señalar que no sólo la doctrina jurídica es fuente del Derecho
del Trabajo sino que además, revisten importancia las denominadas doctrinas
sociales, económicas y políticas, las que muchas veces más que fuente formal del
derecho, constituyen una fuente material del mismo, pues determinan la necesidad
de dictar una norma legal que regula una situación fáctica planteada.

7. Fuentes formales del derecho laboral de origen internacional

a) Tratados Internacionales
Los tratados internacionales sobre materia laboral tienen gran importancia
como fuente, hoy más que antes, en razón del proceso de globalización
económica y, por ende, laboral que se está viviendo en la comunidad
internacional.

b) Normas dictadas por la Organización Internacional del Trabajo

Debido al fenómeno de la globalización económica, las relaciones
laborales trascienden las fronteras de un estado, lo que nos lleva a sostener la
existencia de un Derecho Internacional del Trabajo, no como disciplina jurídica
estructurada, pero cuya reglamentación legal y doctrinaria emana de las normas
dictadas por la Organización Internacional del Trabajo, organismo técnico en la
materia, cuya finalidad es promover normas tendientes a mejorar las condiciones
laborales de los trabajadores de los estados miembros a través de acciones
coordinadas con los diversos gobiernos y que determinan la dictación de
convenios y recomendaciones tendientes a lograr justicia laboral y social.
Los convenios son acuerdos adoptados y que tienen fuerza obligatoria
para los estados miembros que los han suscrito, debiendo someterse a ratificación
por parte de las autoridades de los diversos países, luego de lo cual cobran
eficacia.

11
Sergio Gamonal Contreras. Ob cit., pág. 97
 Por su parte, las recomendaciones son simples proposiciones,
orientaciones que este organismo internacional entrega en ciertas materias, pero
sin fuerza vinculante.

8. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Los principios del Derecho Laboral, constituyen ciertas orientaciones y
lineamientos básicos en que esta disciplina jurídica se apoya. A nuestro juicio,
revisten vital importancia debido a su carácter en constante evolución. Estos
principios son propios de esta rama del derecho, dándole fisonomía propia.
Asimismo, cumplen la función de uniformar el contenido sustantivo del Derecho
Laboral, y constituyen un importante elemento de interpretación supliendo, en
ciertos casos, el silencio de la ley.
Como concepto podemos citar el elaborado por el profesor español Alonso
García, quien los define como: “líneas directrices o postulados que inspiran el
sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de
trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del
derecho”.12
De esta definición se colige que son exclusivos de esta disciplina jurídica
y, por tanto, no es posible aplicarlos, ni siquiera por analogía a otros ámbitos del
derecho.
Acorde con la especial naturaleza del Derecho del Trabajo, en cuanto a
ser inconcluso y en constante evolución, no es posible realizar una enumeración
taxativa de sus principios. En el presente trabajo enunciaremos los principios de
mayor relevancia y general aplicación, siguiendo al profesor uruguayo Américo Plá
Rodríguez.
1. Principio protector o tutelar.
2. Principio de la irrenunciabilidad.
3. Principio de la continuidad.
4. Principio de la primacía de la realidad.
5. Principio de la buena fe.
6. Principio de la razonabilidad.
7. Principio de la no discriminación laboral.
8. Principio del rendimiento.
9. Principio de la ajenidad de los riesgos.

12
Los principios del Derecho del Trabajo, Américo Plá Rodríguez, 3ª. edición actualizada, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1998, citando al profesor Alonso García, pág. 13.
 10. Principio de la gratuidad.

1. Principio protector
Constituye la base fundamental sobre la que descansa el Derecho del
Trabajo. Su fundamento es la desigualdad en que se encuentran los sujetos de la
relación laboral, estableciendo una protección especial a la parte más débil, el
trabajador, quien se encuentra subordinado y en una situación de desventaja
económica frente a la persona del empleador. Este principio rompe el criterio
básico que rige al Derecho Común, la igualdad entre las partes, determinando que
con estas normas se debe cautelar los derechos de uno solo. Se sustenta esta
situación en el hecho de que históricamente esta disciplina jurídica nació
precisamente para corregir los graves abusos que se producían en la contratación
de trabajo por cuenta ajena. Fue entonces, al decir del profesor Couture,
necesario “crear desigualdades para corregir desigualdades.”
No obstante que este principio, y sus fundamentos han sido
universalmente aceptados por las legislaciones, existen algunas tesis minoritarias
contrarias a su aplicación. En efecto, quienes disienten sostienen que la aplicación
de este principio atenta contra la igualdad ante la ley, garantía consagrada
constitucionalmente y es más, atentaría contra la empresa misma, fuente
generadora de trabajo, desarrollo y prosperidad económica para el Estado,
llegando incluso a ser atentatorio contra el interés nacional, debido a que su
aplicación infundada perjudicaría la actividad empresarial e importaría un freno al
desarrollo de la actividad económica. Pensamos que en la aplicación práctica de
este principio, por la relevancia que reviste, es necesario se actúe dentro de un
marco de seriedad y responsabilidad a fin de no caer en una aplicación abusiva, la
que lejos de cumplir con la finalidad misma de la institución, atentarían contra la
buena fe, los derechos de los propios trabajadores, la seguridad y certeza jurídica
de las relaciones laborales, amparándose, bajo el alero de este principio, un
verdadero abuso del derecho.

Manifestaciones del principio protector

Se determinan tres reglas básicas que buscan favorecer la situación del
trabajador frente a un determinado conflicto.
a) La regla de, en la duda a favor del trabajador “in dubio pro operario”.
Esta regla importa que frente situaciones diversas respecto de las cuales sea
posible ensayar más de una interpretación, el juez preferirá aquella que sea más
favorable al trabajador. A pesar de lo expuesto, no es posible darle una aplicación
irrestricta, pues requiere que se cumplan ciertas condiciones, las que al decir del
profesor Plá, citando a Deveali, son las siguientes: 1.- se aplica sólo cuando exista
duda sobre el alcance de una norma legal, y 2.- siempre que no pugne con la
voluntad del legislador.
En este sentido el profesor Mario de la Cueva señala: “que en caso de
duda debe resolverse la controversia a favor del trabajador, puesto que el Derecho
del Trabajo es eminentemente proteccionista; el principio es exacto, pero siempre
y cuando exista una verdadera duda sobre el valor de una cláusula de un contrato
individual o colectivo o de la ley, pero no debe ser aplicado por las autoridades
judiciales para crear nuevas instituciones”.13
Esta regla tiene además otra limitación respecto al ámbito probatorio, así
el autor Benito Pérez señala que el juez, al apreciar la prueba, no puede aplicar
este principio, porque los hechos son situaciones objetivas y concretas que llegan
a aquel de manera precisa y clara, tal como ocurrieron, por tanto, una cosa es
interpretar una norma y otra es interpretar hechos materiales. A mayor
abundamiento, la jurisprudencia comparada ha señalado que no es posible suplir
deficiencias en la apreciación de la prueba con la aplicación del principio pro
operario y mucho menos se permite al juez fallar ultra petita como consecuencia
de éste.
Por el contrario, para Santiago Rubenstein es posible aplicar este principio
en todos los aspectos del Derecho Laboral tanto los sustantivos como los adjetivos
o procesales, incluyendo la valoración de la prueba.
b) Regla de la norma más favorable: corresponde aplicar esta máxima
cuando, frente a un caso concreto, es posible aplicar más de una norma, debiendo
aplicarse aquella que sea más favorable a los intereses del trabajador, aun cuando
esto signifique transgredir los principios de jerarquía de las leyes y los criterios de
especialidad y temporalidad. Debe considerarse que en materia laboral no sólo
rigen normas jurídicas sino también resultan aplicables una serie de fuentes
formales, tales como instrumentos colectivos, reglamento interno, por tanto, esta
regla también abarca estos instrumentos integradores de la legislación
propiamente tal, con tal que su aplicación no vulnere las exigencias del orden
público.
c) Regla de la condición más beneficiosa: de acuerdo a la cual en caso de
que corresponda aplicar una nueva norma laboral, no podrá por esta vía
disminuirse condiciones más favorables en que pudiera encontrarse el trabajador.
Esta regla constituye, en definitiva, una manifestación de las dos primeras
estudiadas pero, en cuanto a su aplicación práctica, queda reducida a la
problemática que se suscita con la sucesión de leyes en el tiempo, debiendo
siempre garantizarse las condiciones alcanzadas por los trabajadores bajo la
normativa anterior. En este sentido se ha pronunciado la OIT en el artículo 19 N° 8
de su Constitución que establece que la adopción de un convenio o

13
Mario de la Cueva. Derecho Mexicano del Trabajo, tomo I, México 1943, pág. 335.
recomendación y su ratificación por los países miembros no podrá menoscabar
una ley, sentencia, costumbre, o acuerdo que garantice a los trabajadores
condiciones más favorables que las contenidas en dicho convenio o
recomendación.

2. Principio de la irrenunciabilidad
Este principio propio del Derecho Laboral, resulta radicalmente opuesto a
aquel que rige en materia de Derecho Privado, pues en este último la regla
general está dada por el artículo 12 del Código Civil que prescribe que los
derechos puedan ser renunciados cuando miran al interés particular de quien los
renuncia. Por el contrario, en materia laboral, el Código en el artículo 5º
expresamente consagra la irrenunciabilidad, prescribiendo que los derechos
establecidos por las leyes laborales serán irrenunciables, mientras subsista el
contrato de trabajo
El concepto de irrenunciabilidad ha sido dado por el profesor Plá
Rodríguez, estableciendo que, en términos generales, es “la imposibilidad jurídica
de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho
laboral en beneficio propio”. 14
Como fundamento de este principio, podemos señalar dos aspectos: uno
de naturaleza jurídico-público y otro de carácter protector o tutelar. Desde la
primera perspectiva, las leyes laborales tienen por finalidad otorgar a los
trabajadores condiciones mínimas de contratación y no sólo en el ámbito
económico, sino que en un sentido amplio, busca proteger la vida y salud de los
trabajadores, su entorno y la comunidad general. En conclusión, podemos inferir
que al ser el objeto de tutela el bien común general, las leyes laborales son
normas de orden público, por ende, irrenunciables. El segundo aspecto a
considerar como fundamento, es el rol tutelar, puesto que tratándose de un
derecho eminentemente protector, aceptar que las prerrogativas que consagra
puedan ser renunciadas, importaría destruir el pilar fundamental sobre el cual
descansa esta disciplina jurídica, la protección de la parte más débil, el trabajador.
Este principio de la irrenunciabilidad se encuentra íntimamente
relacionado con un principio de más reciente creación, denominado “principio de la
indisponibilidad”, cuyo mejor exponente es el profesor italiano Francesco Santoro-
Passarelli, según el cual el trabajador no puede disponer de sus derechos, ya que
no resultaría lógico que mientras el ordenamiento jurídico se esfuerza por brindarle
una especial protección, por ser la parte más desvalida de la relación laboral, al
mismo tiempo dejara entregado a su libre arbitrio o al del propio empleador la
suerte de estos derechos. Esta indisponibilidad ha sido establecida por las
legislaciones no sólo respecto de los derechos laborales, sino también respecto de

14
Américo Plá Rodríguez. Ob. cit., pág 118.
otras prestaciones tales como asignaciones familiares y fondos de carácter
previsional y, en general, beneficios de Seguridad Social. Así las cosas, su
aplicación importa que cualquier renuncia o transacción respecto de algún derecho
formulada por un trabajador no tendrá validez alguna, es nula y toda cláusula en
contrario, se tendrá por no escrita para todos los efectos legales. No obstante lo
señalado, la irrenunciabilidad sólo cobra aplicación durante la vigencia del contrato
de trabajo, es decir, mientras subsista la relación laboral, ya que una vez
terminada ésta, el trabajador podrá disponer de sus derechos, pues la ley
considera que terminado el contrato de trabajo, cesa la subordinación del
trabajador a la persona del empleador.

Irrenunciabilidad en favor del empleador

El problema que se ha planteado en este sentido es determinar si el
empleador puede renunciar a los derechos que a su favor confiere la legislación
laboral. Desde el punto de vista estrictamente protector o tutelar, la ley no
establece beneficios a favor del empleador a los que pudiera renunciar. Por el
contrario, se le impone un piso de derechos mínimos que está obligado a respetar.
Así se analizó la situación en el sentido de lo que podríamos llamar una renuncia
positiva en cuanto a que el empleador podría renunciar al derecho de conceder
estas mínimas condiciones y conceder unas superiores mejorando de esta manera
la situación de sus contratados, lo que evidentemente es, a todas luces,
perfectamente posible. En este sentido el autor Carmerlynk, citado por el profesor
Plá, señala que “el espíritu del derecho del trabajo, debe llevar al magistrado
laboral a alentar e impulsar las renuncias del empleador”.15
Sin embargo, este tema también puede ser abordado desde la perspectiva
opuesta, considerando el derecho del empleador de dirigir su empresa, esto es, el
poder de dirección y mando que le asiste para regir los destinos del conglomerado
empresarial. En este sentido se ha sostenido que no podría renunciar a sus
facultades de dirección y mando, ya que lo contrario significaría renunciar a la
titularidad misma de la empresa.

3. Principio de continuidad
Uno de los elementos tipificantes de la relación laboral es la continuidad
de los servicios. Este principio está unido a la característica del contrato de trabajo
de ser de tracto sucesivo, pues sus efectos son de ejecución continuada, se van
cumpliendo en el tiempo. De esta manera el legislador, recogiendo este principio,
ha tendido a privilegiar las relaciones laborales de larga duración, prefiriendo los
contratos de trabajo con carácter indefinido por sobre los a plazo o por obra o
faena. Asimismo, se procura mantener la relación laboral más allá de eventuales
15
Carmerlynk, La renontiation de salarié, en Drot Social 1960, citado por el profesor Plá, pág. 170.
incumplimientos en que pudiera incurrirse. Para algunos este principio de
continuidad no es más que una manifestación del principio protector, ya que, en
definitiva, si bien se tratan de forma independiente, ambos nacen de un tronco
común, que no es más que la protección del trabajador.
Como manifestaciones de este principio podemos señalar las siguientes:
a) El legislador da preferencia a los contratos de carácter indefinido, por
sobre los a plazo o por obra o faena determinada, incluso el artículo 159 Nº 4 el
Código contempla situaciones en que, cumpliéndose ciertos requisitos, un contrato
que originariamente se pactó a plazo fijo se transforma en indefinido.
b) La situación reglada en el artículo 4º inciso 2º del Código conocida
como el “principio de continuidad de la empresa” y por el que se mantiene la
relación laboral más allá de los cambios de empleador.
c) Imposibilidad del empleador para poner término unilateralmente al
contrato de trabajo, salvo que exista alguna causa que lo justifique, facilitándose la
posibilidad de mantener el vínculo laboral a pesar de eventuales incumplimientos
de las obligaciones de parte del trabajador.
d) La suspensión temporal de los efectos del contrato de trabajo
manteniéndose vigente la relación laboral.

4. Principio de Primacía de la realidad

Este principio cobra aplicación en aquellas situaciones en que existe
discordancia entre lo que ocurre en la realidad de los hechos y lo que conste en
documentos o acuerdos, debiendo en este caso darse preferencia a lo que ocurre
en el campo de los hechos. El contrato de trabajo ha sido denominado como un
contrato realidad en el sentido que, aun cuando en sus cláusulas se establezca lo
contrario, las condiciones laborales del trabajador serán aquellas que se cumplan
en la práctica de la prestación efectiva de los servicios.
Una manifestación de este principio son las denominadas “cláusulas
tácitas”, que son aquellas situaciones en que el empleador ha entregado al
trabajador algún beneficio o condición de trabajo, que no está estipulada
expresamente en el contrato o instrumento anexo, pero que, aun por mera
liberalidad, ha sido otorgada por un período prolongado de tiempo. En este caso
tal beneficio o condición laboral pasa a constituir una cláusula tácita del contrato,
no pudiendo el empleador modificar o privar al trabajador de ella.
A pesar de lo señalado, resulta lógico que la aplicación de este principio
no puede darse en forma absoluta e indiscriminada, no pudiendo, en ningún caso,
significar que las estipulaciones del contrato de trabajo resulten irracionales en
relación con las condiciones normales propias de cada rubro o actividad. En razón
de lo anterior, para aplicar este principio es preciso probar por los medios idóneos,
que la conducta de las partes se ha apartado de los pactos escritos considerando
siempre lo racional y lógico.

5. Principio de la razonabilidad
Estrechamente vinculado a la primacía de la realidad, encontramos el
principio de la razonabilidad, que propugna que tal realidad sólo debe primar en la
medida que se trate de situaciones de hecho razonables y acordes con la relación
laboral y el principio de buena fe, principio este último universal para el derecho y
que exige a las partes de un contrato actuar de buena fe. La razonabilidad es un
principio recientemente reconocido por la doctrina y jurisprudencia. Su postulado
fundamental radica en que las partes de una relación laboral deben actuar en
conformidad a la razón, es decir, a lo que sea razonable y justo. A nuestro juicio, el
reconocimiento y aplicación de este postulado, resulta de vital importancia en una
disciplina como el Derecho Laboral, por su especial naturaleza eminentemente
protectora, y en que la razonabilidad constituye el límite lógico y necesario a la
ventaja del trabajador, evitándose, de esta manera, situaciones arbitrarias e
injustas.

6. Principio de la buena fe
No es exclusivo del ámbito laboral, por el contrario, se trata de un principio
universalmente aceptado en todas las disciplinas jurídicas. Así lo reconoce el
Código Civil, en su artículo 1546 que prescribe que los contratos deben cumplirse
de buena fe. En materia laboral tiene gran importancia, pues del contrato de
trabajo nace una relación de comunidad de intereses y convivencia personal que
obliga a las partes a relacionarse y aunar esfuerzos hacia un objetivo común como
es la eficiencia de la empresa, lo que redundará en beneficios para ambos
contratantes. Por esta razón se exige a las partes cumplir una serie de
obligaciones, no sólo materiales, sino también éticas y cuyo incumplimiento puede
importar responsabilidad para el infractor. Dentro del contenido ético podemos
mencionar el deber del empleador de velar por la vida, salud y seguridad de los
trabajadores, pagar puntualmente las remuneraciones, respetar la jornada de sus
trabajadores, brindar un trato digno, respetar los derechos fundamentales del
trabajador entre otras. Asimismo, respecto de aquel importa el deber de
cumplimiento eficiente de los servicios contratados, la no competencia desleal, la
debida reserva sobre aspectos financieros, de producción y otros similares
respecto de la empresa etc.

7. Principio del rendimiento

 Este principio no es aceptado como tal por todos los autores. Sin
embargo, expondremos acá la posición de aquella parte de la doctrina que sí le
atribuye tal carácter. Como noción general podríamos indicar que este principio
consiste en que las partes de la relación laboral deben hacer un esfuerzo común
para impulsar e incrementar el rendimiento productivo de la empresa, esto en pro
del bien de la economía nacional. Nos parece que este principio no es más que
una manifestación del principio de la buena fe y, por ende, del cumplimiento de las
obligaciones éticas del contrato de trabajo.

8. Principio de la ajenidad de los riesgos

Se basa en la circunstancia de que la dirección, mando y la toma de
decisiones en la empresa corresponde al empleador y, por lo mismo, los riesgos
de la explotación son de cargo exclusivo del empresario. En razón de esto es que
el trabajador debe recibir la retribución por los servicios prestados con
prescindencia de cualquier contingencia externa que pudiera acaecer. Así lo
sostiene el profesor De Ferrari en su obra “Lecciones de Derecho del Trabajo”
citado por Plá, al señalar que el contrato de trabajo es el contrato que mejores
beneficios aporta a las partes, ya que el trabajador recibe periódicamente su
salario sin necesidad de esperar ventas de productos ni tampoco corre riesgos
inherentes a la explotación comercial o industrial. Así, es posible concluir que el
trabajador no puede verse afectado por situaciones concretas que no le
corresponde ni puede manejar, tales como falta de materias primas, sobre stock,
bajas en la demanda etc., ya que los riesgos del negocio no recaen en él, por lo
que en principio debería permanecer inalterable su situación laboral y sus
derechos. En nuestra legislación una manifestación de este principio la
encontramos en la denominada “jornada de trabajo pasiva” que se estudiará
oportunamente.

9. Principio de la no discriminación
Este principio busca proteger al trabajador de toda discriminación arbitraria
que pudiera sufrir tanto en su acceso a un trabajo como en el desarrollo de la
relación laboral, lo que implica excluir todas aquellas diferencias, exclusiones o
preferencias arbitrarias e ilegales que pudieran importar para el trabajador quedar
en una situación desfavorable respecto de otros. Este principio, como ya se
indicara, se encuentra recogido constitucionalmente artículo 19 Nº 16 de la
Constitución y artículo 2º del Código.

10. Principio de gratuidad

 Constituye una manifestación del principio protector en el sentido que,
siendo el trabajador la parte más débil económicamente en la relación laboral, se
ha procurado que las actuaciones ante los tribunales de justicia y órganos
administrativos del trabajo sean gratuitas. Respecto de actuaciones judiciales se
ha establecido el denominado privilegio de pobreza el que permite que la persona
que goce del mismo, pueda comparecer representada por profesional letrado ante
los tribunales en defensas de sus derechos a través de las Corporaciones de
Asistencia Judicial, la Oficina de Defensa Laboral o abogado de turno.

9. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. Concepto
Entendemos por sujetos del Derecho del Trabajo las personas naturales o
jurídicas que en forma directa o indirecta intervienen en la relación laboral, ya sea
en la prestación, recepción, negociación, normatividad y control de la misma, tanto
desde el punto de vista de la relación individual del trabajo, como en su aspecto
colectivo.

2. Clasificación
Se distinguen los siguientes:
a) Sujetos Individuales
a.1) Trabajador
a.2) Empleador
b) Sujetos colectivos
b.1) Empresa
b.2) Organizaciones sindicales
b.3) El Estado
a. Sujetos individuales
a.1 El trabajador.
 Sin duda el trabajador es uno de los sujetos que, ineludiblemente, debe
estar presente en la relación laboral, ya que es quien contrata sus servicios para
un tercero, quien trabaja por cuenta ajena.

Concepto
El artículo 3º letra b del Código del Trabajo da un concepto legal,
indicando que se entiende por trabajador, “toda persona natural que preste
servicios, personales, materiales o intelectuales bajo dependencia y subordinación
y en virtud de un contrato de trabajo”.

De este concepto legal podemos inferir el siguiente análisis.

1. Debe siempre tratarse de una persona natural.

2. La prestación de servicios debe hacerse en forma personal, es decir, no

puede haber intermediación, representación o delegación de los servicios, esto
explica por qué el trabajador no puede ser una persona jurídica.

3. Subordinación y dependencia en los servicios. Los servicios deben

prestarse para otro o por cuenta ajena, es decir, una tercera persona que contrata
los servicios personales. Este es el empleador, quien dirige y manda el trabajo
subordinado de sus empleados.

4. Los servicios pueden ser materiales o intelectuales, con esto se amplia

el campo de aplicación del Derecho Laboral, abarcando cualquier tipo de trabajo.
Esta distinción constituye un resabio histórico de la legislación chilena, en que se
distinguía entre la calidad de obrero y empleado. Los primeros prestaban servicios
materiales y los segundos intelectuales, aplicándoseles un régimen absolutamente
distinto y hasta discriminatorio a cada categoría de trabajadores. Actualmente esta
distinción quedó atrás, y hoy la ley se aplica de manera uniforme a toda clase de
trabajadores, cualquiera sea el trabajo que realicen en la medida que se cumplan
las condiciones para quedar al amparo del Código.

5. Existencia de un contrato de trabajo. Esta exigencia no debe ser

entendida en sentido estricto de existir un acuerdo escrito, pues como una forma
de proteger al trabajador, la ley ha consagrado una presunción de derecho en el
artículo 8º del Código, que prescribe que toda prestación de servicios que se haga
en las condiciones que la ley laboral establece, hará presumir la existencia de un
contrato de trabajo. Lo anterior no obsta a la importancia del documento como
medio probatorio de la existencia de la relación laboral.

6. Pago de una retribución por los servicios prestados. Debe pagarse una
remuneración, de consiguiente no dan lugar a la existencia de contrato de trabajo,
los servicios que se prestan gratuitamente, o con fines de beneficencia.

Clases de trabajadores
Desde este punto de vista, en nuestra legislación podemos hacer a
grandes rasgos una clasificación entre:
a) Trabajadores dependientes que pertenecen al sector privado, y que
son aquellos cuya relación laboral se reglamenta por le Código del Trabajo según
lo dispone el artículo 1º de dicho cuerpo legal.
b) Trabajadores dependientes del sector público, cuyos servicios no
quedan regulados por la ley laboral común, rigiéndose por sus estatutos y leyes
orgánicas especiales, y que, por tanto, quedan fuera de la esfera de protección del
Código. Sin embargo, en determinadas materias se les aplica en forma supletoria
y siempre que no sea contradictorio con sus estatutos especiales.
c) Trabajadores independientes que son aquellos que no dependen de
empleador alguno y que, por tanto, tampoco se les aplica la ley laboral.
Asimismo, dentro de los trabajadores dependientes del sector privado, es
posible hacer someramente una distinción:

a.1 Trabajadores comunes: que son aquellos cuya relación laboral se rige
por el Código del Trabajo y que no están sujetos a ninguna situación particular en
la prestación de sus servicios.

a.2 Trabajadores denominados de exclusiva confianza o altos empleados:

que son aquellos cuyo régimen de contratación es especial, en el sentido de que
no gozan de estabilidad laboral alguna, ya que por la naturaleza de su cargo están
afectos a sistema de despido libre o desahucio, en el cual el empleador podrá
poner término a su contrato en cualquier momento sin expresión de causa, por lo
mismo tienen regulación especial en materia de jornada de trabajo y derechos
colectivos.

a.3. Trabajadores aforados o con inamovilidad laboral: son aquellos

trabajadores que, a diferencia de los anteriores, la ley les brinda estabilidad en el
empleo, por cuanto no pueden ser despedidos sin previa autorización judicial, la
que deberá concederse por sentencia judicial dictada en un proceso de desafuero,
otorgándose únicamente por ciertas y determinadas causales. En caso contrario,
de no contarse con tal autorización, el despido es ilegal y el trabajador deberá ser
reincorporado a su empleo hasta conseguir su desafuero. Las causales de fuero o
inamovilidad están estrictamente señaladas en la ley y tienen fundamentos
diversos sea por protección a la maternidad o tutela de los derechos sindicales.
Están amparados por fuero: la mujer embarazada, trabajadores
candidatos a ser elegidos directores sindicales y dirigentes sindicales electos,
delegados sindicales, trabajadores participantes en el proceso de constitución de
un sindicato, trabajadores adscritos a un proceso de negociación colectiva, un
trabajador miembro del Comité Paritario de Higiene y Seguridad y aquellos que
han perdido un hijo por fallecimiento en el caso del artículo 66.
a.4. Trabajadores eventuales o transitorios: son aquellos contratados para
prestar sus servicios en una determinada obra o faena o en determinada
temporada, las cuales, una vez finalizadas, ponen término naturalmente al
contrato. No debemos confundir este tipo de contratos denominados por obra o
faena los que se reservan para los servicios que la doctrina denomina como
“finables”, porque tiene un fin normal y natural en un determinado momento, con el
contrato a plazo fijo, el que se suscribe por un lapso de tiempo determinado y cuyo
vencimiento pone término al contrato. Por el contrario, el contrato por obra o faena
no necesariamente lleva implícito un plazo prefijado, su duración está dada por el
lapso de tiempo necesario para la conclusión del trabajo o servicio para el cual se
contrató al trabajador cuya extensión podría ser, incluso, indeterminada, pues lo
que debe estar precisado con toda claridad es la obra, faena o servicio para el
cual se contrata.
a.5. Trabajadores embarcados o “Gente de Mar” : son aquellos
trabajadores que se desempeñan a bordo de artefactos navieros en general y que
por la especial naturaleza de los servicios que prestan, el Código les reserva una
regulación especial en el Capítulo III, párrafo I, artículos 96 a 132.
a.6. Trabajadores portuarios eventuales: se entiende por tal todo aquel
que realiza labores de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias
de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves y artefactos navieros que se
encuentren en puertos o recintos portuarios. Su regulación especial está dada en
Capítulo III, párrafo II, artículos 133 a 145.
a.7. Trabajadores de las artes y espectáculos: entendiéndose por tales los
actores de teatro, radio, cine, internet y televisión; folcloristas y, en general, todos
aquellos que se relacionen de cualquier forma con actividades de este tipo. El
Código en el Capítulo IV establece normas especiales16. Si bien no se da un

16
Incorporados por ley Nº 19.889 publicada en Diario Oficial de 2 de septiembre de 2003.
concepto determinado de tales trabajadores, el artículo 145-A contiene un listado
de actividades que quedan dentro de esta categoría.
a.8. Trabajadores de casa particular: se entienden por tales las personas
naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al
servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y
asistencia propios o inherentes del hogar. Se regulación está dada en el Capítulo
V, artículos 146 y siguientes.

a.9. Trabajadores agrícolas: son aquellos que ejecutan labores de cultivo

de la tierra y todos aquellos que desempeñen actividades agrícolas bajo las
órdenes de un empleador y que no pertenezcan a una empresa comercial o
industrial derivada de la agricultura. Su reglamentación está dada en el Capítulo II,
párrafo I, artículos 87 a 95 bis.
Respecto de estas especiales categorías de trabajadores, si bien el
Código se ha preocupado de darles regulación especial, se les aplican
supletoriamente las disposiciones generales.

Capacidad para contratar

El contrato de trabajo, como toda convención, requiere capacidad legal
para contratar. Así, respecto de ambas partes se aplican las normas generales del
Derecho Común con algunas particularidades para la contratación de los menores
de edad. Esta materia está tratada en el Código, en el Capítulo II “De la capacidad
para contratar y otras normas relativas al trabajo de los menores”.
Así, el artículo 13 prescribe que para los efectos de las leyes laborales se
consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus
servicios los mayores de 18 años.
No obstante lo señalado, la ley contempla la posibilidad de que se contrate
trabajadores menores de edad con ciertas exigencias, las que tienen por finalidad
proteger su trabajo de menores.
A este respecto se distinguen los menores de 18 años y mayores de 15
años quienes pueden celebrar contrato sólo para trabajos ligeros que no
perjudiquen su salud y desarrollo, siempre que cuenten con autorización expresa
del padre o madre; a falta de ellos, el abuelo o abuela paterna o materna; o a falta
de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su
cargo al menor; a falta de todos los anteriores del Inspector del Trabajo. Asimismo,
deberá acreditar haber cumplido con su educación completa o encontrarse
actualmente cursando la educación básica o media. En este último caso la
prestación de los servicios no debe dificultar o impedir la asistencia regular a
clases y la participación del menor en programas educativos o de formación.
 La jornada a cumplir no podrá exceder de 30 horas semanales durante el
período escolar. Tampoco podrán trabajar más de 8 horas diarias.
Las exigencias anteriores se aplican también a la contratación de menores
de 15 años en aquellos casos en que la ley los autoriza a participar en
espectáculos y actividades artísticas.
Otorgada la autorización a un menor de edad, se aplicará a su respecto lo
prescrito en el artículo 246 del Código Civil en lo relativo a la administración de su
peculio profesional.
En aquellos casos en que la autorización hubiere sido dada por el
Inspector del Trabajo, éste podrá poner los antecedentes a disposición del
Tribunal de Familia, pudiendo dejarse sin efecto dicha autorización si se estima
que la situación es inconveniente para el menor.
Las empresas que contraten los servicios de un menor de 18 años
deberán registrar los contratos en la Inspección Provincial del Trabajo
respectiva..17
Por su parte, el artículo 14 señala que los menores de 18 años no serán
admitidos en trabajos ni faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividades
que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. En este
mismo sentido, el artículo 15 prohíbe el trabajo de estos menores en cabaret y
otros establecimientos análogos en que se presenten espectáculos en vivo, y
también en aquellos que se expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas
en el local.
El artículo 18 señala que se prohíbe a los menores todo trabajo nocturno
en establecimientos industriales y comerciales, entendiéndose por tales, los que
se ejecuten entre las veintidós y las siete horas, salvo que en ellos trabajen
exclusivamente miembros de un grupo familiar y bajo la autoridad del jefe de
familia. Se exceptúan de esta prohibición los varones mayores de 16 años que se
desempeñen en faenas, industrias o comercio cuando sean de aquellos que
deban continuar de día y de noche.
Existe una norma especial aplicable a los menores de 15 años, que
establece que en casos calificados, y cumpliéndose con las exigencias del artículo
13, y con autorización de su representante legal o del Tribunal de Familia en su
caso, podrán dedicarse a actividades de cine, teatro, televisión radio, circo y otras
actividades similares.
Mención aparte merece el artículo 14 inciso 2º, que contiene una norma
especial para menores de 21 años, respecto de quienes, no obstante ser
legalmente mayores de edad, se busca proteger su vida y salud, prohibiéndoles el

17
El texto del artículo 13 fue modificado por ley Nº 20.189 publicada en Diario Oficial de 12 de junio de
2007.
trabajo en faenas mineras subterráneas, sin que previamente se hayan sometido a
un examen de aptitud. Aquel empleador que infrinja esta disposición será
sancionado con multa de 3 a 8 Unidades Tributarias Mensuales, duplicándose en
caso de reincidencia.
Finalmente, y al tenor del artículo 17, si se contratare a un menor de edad
sin cumplir con las normas de protección precedentemente analizadas, el
empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato, mientras
éste se aplicare, pudiendo el Inspector del Trabajo de oficio o a petición de parte
ordenar el cese de la relación laboral y aplicar multa de acuerdo a las reglas
generales. El mismo precepto, en su parte final, otorga acción popular, mediante la
cual cualquier persona que tenga conocimiento de infracciones a las normas del
trabajo de menores podrá denunciarlo a los órganos competentes.18

Nacionalidad del trabajador

Como una forma de proteger la fuente laboral para el trabajador chileno,
se han establecido normas de protección en el artículo 19 que prescribe que el 85
% de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador deberán ser de
nacionalidad chilena. Se exceptúan de esta obligación aquellos empleadores que
no ocupen más de 25 trabajadores. Para este efecto se considera el total de
trabajadores que un empleador tenga dentro del territorio nacional y no de las
sucursales consideradas separadamente. Se excluye de esta proporción el
personal técnico que no pueda ser reemplazado por personal nacional. Asimismo,
para estos efectos se considera chileno aquel extranjero cuyo cónyuge sea chileno
aunque haya fallecido y también a aquellos extranjeros con más de 5 años de
residencia en el país.

a.2. El empleador
Concepto
El concepto legal se encuentra recogido en el artículo 3º letra a) que
prescribe que, es “toda persona natural o jurídica que usa los servicios materiales
o intelectuales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo”.
Del análisis de esta definición, podemos inferir las siguientes
características.
1. El empleador puede ser una persona natural o jurídica, es más por el
avance de la relaciones comerciales, la industria, la globalización económica,
18
Inciso final incorporado por ley Nº 20.069 publicada en Diario Oficial de 21 de noviembre de 2005.
generalmente la persona del empleador está organizada como sociedades, o
conglomerados empresariales, limitándose la persona natural para las faenas
menores, empresas familiares o la pequeña empresa.
2. El empleador es quien usa los servicios personales del trabajador, es
decir, contrata los servicios de otro para obtener una ganancia, y por los que
pagará una retribución.
3. El empleador tiene respecto de su trabajador una posición de
“superioridad”, en el sentido de que éste se encuentra sometido al poder de
dirección y de mando de aquel.

Representación del empleador

Atendido la situación actual que importa la despersonalización de la
empresa en relación a la persona del empleador, es decir, a la titularidad de la
misma, de gran importancia resulta la presunción de representación que contiene
el artículo 4º inciso 1º del Código, en virtud de la cual se considera que el
empleador puede estar representado por otras personas, que de acuerdo a su
calidad en la empresa, asumen las funciones de tal. Por ejemplo, en una sociedad
comercial, en estricto rigor, la persona del empleador la constituye la sociedad
misma, pero debe ser representada por una persona natural que se relacione con
los trabajadores y, por tanto, será ésta quien asuma este rol y, a su vez, esta
persona podrá estar representada o subrogada por otra. El citado precepto
prescribe que para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho
que representan al empleador y en tal carácter obligan a éste con los trabajadores,
el gerente, administrador, el capitán de barco; y amplia la presunción respecto de
cualquier persona que dentro de la empresa ejerza habitualmente funciones de
dirección o administración, por cuenta de una persona natural o jurídica. Para
determinar si estamos frente a un cargo de representación habrá que determinar
el ejercicio de funciones directivas o administración y su habitualidad.
Esta presunción se estableció como una forma de protección al trabajador
para facilitar el ejercicio de sus derechos, posibilitándose la comunicación con la
parte empresarial frente a cualquier necesidad que pueda suscitarse en el
desarrollo de la relación laboral.

b. Sujetos colectivos
Los sujetos colectivos son aquellas instituciones o cuerpos intermedios
que intervienen de manera directa o indirectamente en la relación laboral.
Podemos mencionar las siguientes:
 b.1) La empresa.
Concepto
La entidad empresarial como sujeto del Derecho Laboral se define en el
artículo 3º inciso final, concepto aplicable para los efectos de la legislación laboral
y de Seguridad Social entendiendo por empresa “toda organización de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro
de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada”.
Como elementos de esta definición podemos mencionar los siguientes:
a) La empresa es un ente abstracto, o institución compuesta por una
organización de medios de diversa naturaleza, los que pueden ser personales,
materiales e inmateriales. La empresa en sí se considera una unidad de
producción distinta de estos elementos y, como institución que es, sobrevive a los
cambios que puedan experimentarse, manteniéndose como tal incluso frente a los
cambios en su titularidad, tal como lo exige el principio de continuidad de la
empresa.
b) Debe existir una dirección o mando. La empresa debe tener una
organización determinada que oriente su funcionamiento, este es un elemento
esencial, el que estará radicado en la persona del empleador, por tanto, en esta
dirección no tiene injerencia alguna el trabajador. Es así como este poder de
dirección constituye un derecho irrenunciable, y no es posible pretender limitarlos,
ni aun por vía de negociación colectiva.
c) Consecución de ciertos fines. En relación a este punto la ley no ha
limitado los fines para los cuales la empresa se constituye, la enumeración que se
da en la definición es simplemente ejemplificativa, de tal suerte que los objetivos
pueden ser múltiples con tal que sean lícitos.
d) Debe contar con una individualidad legal determinada. Este requisito
implica que la empresa, para actuar como tal debe tener una expresión jurídica
que permita identificarla. Esta individualidad puede ser cualquier forma societaria o
un conglomerado empresarial, conocido como “holding” o incluso una empresa
individual o simplemente un empleador que opere como persona natural con su rol
único tributario.

Principio de continuidad de la empresa

En directa relación con este sujeto está el denominado “Principio de
Continuidad o Permanencia de la Empresa” cuya consagración legal se encuentra
en el artículo 4º inciso 2º del Código. La finalidad del principio es tutelar los
derechos de los trabajadores frente a eventuales cambios en la persona del
empleador, manteniéndose a la empresa como institución, esto en un claro
reconocimiento a la escisión entre ambos sujetos. El citado precepto prescribe que
las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o la mera
tenencia de la empresa, no alterarán los derechos y obligaciones de los
trabajadores, emanados de sus contratos individuales, o de los instrumentos
colectivos, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos
empleadores. De acuerdo a esto, en la relación laboral lo que prima es la
existencia del sujeto empresa como institución, como unidad económica
productiva, con prescindencia de la persona individual que revista la calidad de
empleador, produciéndose su despersonalización respecto de este personaje.

Efectos del principio de continuidad

Son fundamentalmente los siguientes:
a) No se produce alteración alguna de los derechos y obligaciones
emanados de los contratos individuales y colectivos de trabajo.
b) Los contratos individuales y los instrumentos colectivos mantienen su
vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.
c) Los trabajadores mantienen su antigüedad laboral, para los efectos de
los derechos laborales que se gana en función de ésta, tales como las
indemnizaciones por años de servicios, derecho a feriado, feriado progresivo,
gratificación legal y cualquier otro derecho que las partes hayan podido convenir
con relación a la misma.
d) El tercero adquirente de la empresa, ya sea en propiedad o mera
tenencia, debe respetar todas las estipulaciones de los contratos, aun cuando él
no haya concurrido a suscribirlos.
e) La transferencia se produce por el ministerio de la ley, sin necesidad
que el nuevo empleador deba suscribir nuevos contratos con los trabajadores, sin
perjuicio de las actualizaciones que sea procedente realizar.
f) La jurisprudencia ha resuelto que los sindicatos existentes al momento
de la transferencia, no se ven afectados, por tanto, no se disuelven, el nuevo
dueño debe reconocerlos y mantenerlos sin perjuicio del eventual cambio de
nombre para adecuares a la actual situación de la empresa.
g) Subsisten los fueros e inhabilidades que pudieran afectar a los
trabajadores.
h) Se mantienen los reglamentos internos, sin perjuicio de la facultad que
tiene el nuevo empleador de procurarse uno nuevo acorde con la situación actual.
 De acuerdo a lo que se ha expuesto, podemos concluir que la
circunstancia de que se produzca un cambio como los ya indicados en la empresa,
no constituye justa causa de término de relación laboral, por lo que no se consagra
como causal en la ley, sin perjuicio de las decisión que a este respecto pueda
tomar el nuevo titular de la empresa.

b.2) Las organizaciones sindicales

La ley y la Constitución Política consagran el derecho de los trabajadores
a organizarse para el logro de fines comunes, lo que se materializa mediante la
creación de organizaciones sindicales, personas jurídicas autónomas, con
patrimonio y regulación propios. Las organizaciones sindicales pueden actuar
tanto en al ámbito de la empresa como fuera de ella.
Nuestra legislación consagra diversos tipos de organizaciones sindicales
de diverso grado.

1.- Sindicatos
De acuerdo al artículo 216, se distinguen los siguientes tipos de sindicatos
1.a Sindicato de trabajadores de empresa. Es aquel que agrupa a trabajadores de
una misma empresa.
1.b Sindicato de trabajadores interempresa o supraempresa. Es aquel que agrupa
a trabajadores de dos o más empleadores.
1.c Sindicato de trabajadores independientes: Es aquel que agrupa a trabajadores
que no dependen de empleador alguno.
1.d Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios: Es aquel constituido por
trabajadores que realizan labores de dependencia y subordinación en períodos
cíclicos o intermitentes.

2.- Federación
De acuerdo al artículo 266, se entiende por tal la unión de 3 o más
sindicatos de base.

3.- Confederación
Según el artículo 266, se entiende por tal a la unión de 5 o más
federaciones o bien 20 o más sindicatos de base.
 4.- Centrales sindicales
Al tenor del artículo 277, es toda organización a nivel nacional de
representación de los intereses generales de los trabajadores que la integran de
diversos sectores productivos o de servicios, constituida indistintamente por
confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la
administración civil del estado, de las municipalidades y asociaciones gremiales y
grupos intermedios, en general con tal que tengan personalidad jurídica.

b.3) El Estado
El Estado como sujeto del Derecho del Trabajo tiene intervención en
diversos aspectos tales como:
a) Como autor de la ley laboral, a través del poder legislativo, creando,
modificando y derogando la ley.
b) Como ente protector del trabajo subordinado. Esta función se encuentra
recogida en el artículo 2º en el que se reconoce la función social del trabajo,
correspondiéndole velar por el derecho a acceder libremente a un trabajo.
c) Rol fiscalizador y de control, mediante el que supervigila el
cumplimiento de las leyes laborales y previsionales, sancionando su
incumplimiento. Esta función se cumple través de sus órganos administrativos, la
Dirección del Trabajo y sus Inspecciones Provinciales a quien corresponde la
fiscalización directa del cumplimiento de las leyes laborales y de Seguridad Social.
Asimismo, al Director del Trabajo le corresponde fijar, de oficio o a petición de
parte, el sentido y alcance de las normas laborales. Este rol interpretativo se
plasma en los dictámenes del trabajo que conforman la llamada “Jurisprudencia
Administrativa del Trabajo”. No obstante esta interpretación administrativa no ser
vinculante en la práctica, tales criterios son acatados por los sujetos de la relación
laboral, existiendo, eso sí, el derecho de reclamar en contra de tales
interpretaciones y serán, en definitiva, los tribunales laborales los llamados a
determinar si se ajusta a no a derecho.
Otra función de los órganos administrativos del trabajo es prevención y
conciliación de conflictos laborales que se susciten entre empleadores y
trabajadores. Generalmente se trata de la antesala al juicio laboral propiamente
tal. Por su parte, los Inspectores del Trabajo están facultados por ley para actuar
como ministros de fe en determinadas actuaciones laborales, tales como renuncia
del trabajador, otorgamiento de finiquitos, constitución de sindicatos entre otras,
esto a fin de dar legitimidad al acto. Asimismo, la ley les ha conferido potestad
sancionatoria, mediante la aplicación de multas frente a los incumplimientos que
detecten en su función fiscalizadora.
 10. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CÓDIGO DEL TRABAJO
De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 1º, las relaciones laborales
entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus
leyes complementarias. De lo expuesto se puede concluir, en términos generales,
que la regulación de este texto se aplica a las relaciones laborales subordinadas
entre la empresa privada y sus trabajadores. Si bien el Código parece consagrar
una regulación general y amplia, se ha preocupado de determinar específicamente
los trabajadores que no quedan al amparo de este cuerpo normativo. Así se
establece que estas normas no se aplicarán a:
a. Los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y
descentralizada.
b. Los funcionarios del Congreso Nacional.
c. Funcionarios del Poder Judicial.
d. Trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas
en que éste tenga aportes, participación o representación.

En estos casos, estos funcionarios o trabajadores están sujetos por ley a

un estatuto especial, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas del
Código, y siempre que no sean contrarios a dichos estatutos.

Situación del personal de Notarias, Conservatorios de Bienes Raíces y Archiveros

Judiciales

El personal de las notarias, conservatorios y archiveros, hasta antes de su

incorporación al Código del Trabajo, se encontraban en una especie de nebulosa
legislativa, debido a que no existía claridad sobre el estatuto laboral que se les
aplicaba. Para algunos se trataba de funcionarios de la administración del estado y
según otros no podían tener tal carácter, atendido a que tales oficios no forman
parte de la estructura orgánica del Estado. Fue en virtud de la ley Nº 19.759 que
estos funcionarios se incorporaron a la tutela del Código, agregándose un inciso
final al artículo 1º que señala que los trabajadores que presten servicios en los
oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este
Código.
Con esta modificación, finalmente, se zanjó la cuestión, determinándose
que las disposiciones del Código son aplicables a estos funcionarios en la medida
que no pugnen con la especial naturaleza de estos oficios. Es necesario hacer tal
precisión, debido a que no es posible considerar a las notarías, archiveros y
conservadores como empresas, en el sentido que las define el artículo 3º. En este
aspecto la jurisprudencia ha resuelto que nos encontramos frente a ministros de fe
pública cuyo nombramiento radica en la ley, no pudiendo entenderse que realicen
una explotación económica en los términos exigidos por el concepto legal de
empresa, por lo que, atendido a esta naturaleza, no resulta procedente aplicar a
su respecto el principio de continuidad consagrado en el artículo 4 inciso 1º 19.. Sin
perjuicio de lo anterior y atendido el espectro de protección que el Código brinda a
estos funcionarios, en el evento de existir un cambio en el titular de cargo, será el
ministro de fe saliente quien deberá velar por los derechos laborales de sus
funcionarios, poniendo término a los contratos de trabajo que en este caso tienen
el carácter de funciones de exclusiva confianza , debiendo finiquitar los servicios,
previo pago de las prestaciones a que los trabajadores tengan derecho con motivo
del cese de la relación laboral.

19
Sobre este punto Fallo Corte Suprema Rol Nº 3490/98 de 14-06-99.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LABORALES

1.- Derechos fundamentales

Son aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a

todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de persona, ciudadano o
personas con capacidad de obrar.1

Estos derechos también pueden incidir en la vida de una relación laboral

El contrato de trabajo como tal implica la existencia de derechos y

obligaciones para ambas partes y dentro de ellos se encuentra el derecho que
tiene el empleador a exigir que el trabajador preste sus servicios personales y
otras obligaciones.
El empleador goza de otras facultades que en doctrina han sido
denominadas potestades del empleador, potestades de dirección.

Constituyen estas facultades de dirección y mando una clara manifestación

de la subordinación y dependencia ya estudiada.

Sin embargo no son ilimitadas por que estas potestades se encuentran

sujetas a límites, en particular como lo establece el artículo 5 , tiene como límite
el respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores.
Además estas facultades se limitan al ejercicio de la relación laboral, es
decir se ejercen en el ámbito en el contrato de trabajo, pero no pueden ejercerse
más allá de la relación laboral ni extenderse a la actividad extralaboral del
trabajador.
El empleador, como titular de la organización empresarial gozará de las
prerrogativas, derechos y facultades que esa dirección implica.
El empresario es titular de la libertad de empresa y en tal condición goza de
derechos destinados a poner en funcionamiento y desarrollar su actividad
empresarial.
En este contexto, se hace necesario lograr un debido equilibrio entre los
poderes de que goza el empleador frente a la subordinación del trabajador, y los
derechos de éstos, el que se logra con el reconocimiento de una serie de

1
Ferrajoli, Luigi, “Derechos y Garantías. “La ley del más débil”, Trotta, 2009. pág. 37
garantías al trabajador, y aplicación del principio protector , columna vertebral del
derecho del trabajo.
Así se ha reconocido y regulado un aspecto esencial en el marco de las
relaciones laborales, que se conoce como los derechos fundamentales del
trabajador.
No se trata sólo de aquellos derechos laborales que la Constitución ha
reconocido al ser humano en su carácter de tal, como el derecho al trabajo, la
libertad sindical o el derecho a huelga, entre otros, sino también de derechos
humanos inespecíficos, cuya valorización se persigue en el desarrollo de las
relaciones laborales. En otras palabras, tales derechos no pueden en forma
alguna verse amenazados, disminuidos o, simplemente desconocidos en el marco
de la celebración, ejecución o término de un contrato de trabajo.
Se trata en último término, de diferenciar la esclavitud del trabajo
libremente pactado, pero prestado bajo subordinación, lo que sólo se logra cuando
se reconoce la inalienabilidad de la persona del trabajador. Se hace evidente la
necesidad de impedir que la subordinación del trabajador contratado le haga
suponer el despojo de su libertad y dignidad2.
Si bien resulta de la más absoluta claridad la afirmación de que al estar
reconocidos en la Carta Fundamental no pueden ser desconocidos por persona
alguna sea cualquiera la actividad que desarrolle, ha ido surgiendo cada vez con
más fuerza la idea de consagrarlos en las leyes laborales, dando origen a lo que la
doctrina ha denominado la ciudadanía en la empresa.
A pesar de que estos derechos fundamentales e encuentran reconocidos
expresamente en la Constitución Política del Estado CPE, su consagración en la
ley laboral no carece de utilidad práctica, sobre todo ante la necesidad de nuestro
sistema legal de que en pos de la idea de que la seguridad jurídica se requiere de
la consagración expresa y específica de todos los derechos y obligaciones que
empecen a los hombres, aunque sean aquellos inherentes a nuestra propia
naturaleza.

2) Derechos fundamentales específicos y derechos fundamentales

inespecíficos.

2
LÓPEZ, Diego. Los derechos fundamentales en el trabajo: garantía de libertad y dignidad para las personas que trabajan .
En Temas Laborales, Dirección del Trabajo. Año 9, N° 22, noviembre de 2004.
 Es posible distinguir entre Derechos fundamentales específicos y derechos
fundamentales inespecíficos.

Los Derechos fundamentales específicos, aquellos que le corresponden al

trabajador por su calidad de tal.

Por su parte son derechos fundamentales Inespecíficos, Aquellos que le

corresponden al general de las personas, pero que se aplican al trabajador
ciudadano en su calidad de ciudadano trabajador.

El artículo 5 del Código del Trabajo, señala que “El ejercicio de las
facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las
garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.

I) Los derechos fundamentales inespecíficos en la legislación chilena

Algunos derechos fundamentales se le reconocen al trabajador por la

Constitución Política, sin referencia a una situación contractual específica, (libertad
de trabajo, de contratación, etc.) pero además se le reconocen otros por el Código
del Trabajo, que se desarrollan en el marco de una relación laboral. Se detallarán,
algunos de ellos con mayor detalle, por la trascendencia que presentan:

a) Derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo.

Se encuentra consagrado en el artículo 184 y asume la forma de una

obligación concreta para el empleador, en el sentido de que éste está obligado a
tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los
trabajadores, manteniendo las condiciones de higiene y seguridad en las faenas,
como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y
enfermedades profesionales.
La materia se encuentra detallada en distintas normas jurídicas, entre las
cuales se destaca la ley Nº 16.744, de 1968, sobre Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales, el Código Sanitario y el Reglamento sobre
Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo, Decreto
Supremo N° 594, del Ministerio de Salud, de 1999.
 Independientemente de las excepciones a que se vio forzado introducir el
legislador, la dictación de estas normas denota una preocupación y una tendencia
hacia la protección de la salud del trabajador, reconociéndola como una obligación
contractual del empleador.

b) Derecho a la vida privada, intimidad y honra.

El artículo 5 expresamente reconoce que el ejercicio de las facultades del

empleador tiene como límite el respeto de las garantías constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de éstos. La Dirección del Trabajo ha dictaminado que en tal disposición se
ha materializado el reconocimiento de la plena vigencia de los derechos
fundamentales de los trabajadores en la empresa, materia que se conoce en
doctrina como "ciudadanía en la empresa", "reconocimiento que está llamado a
constituirse en la idea matriz que ha de conformar y determinar, de forma
ineludible, la interpretación del conjunto de las normas que regulan las relaciones
al interior de la empresa"3.
Aclara el organismo contralor, que los derechos fundamentales no son
absolutos y reconocen como límites el ejercicio de otros bienes o garantías
constitucionales, la moral, el orden público y el bien común. Ningún derecho
fundamental puede ser interpretado en sí mismo sino que mediante una visión
sistémica que tome en cuenta el significado de cada una de las garantías
constitucionales como partes de un sistema unitario.

Los poderes del empresario reconocen su fundamento último en la libertad

de empresa y en el derecho de propiedad, garantías constitucionales que apuntan
a dotar al empresario, por una parte, del poder de iniciativa económica y, por otra,
del ejercicio mismo de la actividad empresarial. Sin embargo, este poder
necesariamente ha de verse afectado en alguna medida en aras del respeto pleno
de los derechos fundamentales del trabajador. Esta ponderación necesariamente
deberá efectuarse en relación con el conflicto concreto planteado, ya que será en
el análisis fáctico y específico de cada caso en particular, en donde se deberá
determinar la virtualidad protectora del derecho fundamental y sus eventuales
limitaciones en el ámbito laboral4.
Es posible que puedan surgir colisiones entre los derechos del trabajador y
los del empleador, los que habrá que resolver (juez) en el caso concreto haciendo
un juicio de ponderación que determinara el fin perseguido con la limitación o
afectación del respectivo derecho, la necesariedad desea medida, en orden a si
se admite o no como una limitación al derecho afectado y su idoneidad en
relación a, si la medida aplicada por el empleador es la idónea y la única posible
para la consecución del fin perseguido.
Haciendo este juicio de ponderación se determinará la proporcionalidad de
la conducta en orden a si resulta aceptable o no.
Por ejemplo frente al conflicto entre el derecho de propiedad del empleador
y la dignidad , integridad síquica y psíquica del trabajador y su honra frente a los
controles y revisiones personales y/o corporales a los trabajadores para evitar
por ejemplo hurtos
Al respecto la Dirección del Trabajo ha hecho una diferenciación de carácter
general entre aquellos casos en que los medios audiovisuales son utilizados sólo
para vigilar al trabajador y aquellos en que su utilización obedece a requerimientos
o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad,
permitiéndolos sólo en esta última situación.
En este mismo sentido, legisla el artículo 154 bis, al ordenar al empleador
mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que
tenga acceso con ocasión de la relación laboral.
A su vez, la Dirección del Trabajo ha señalado que de acuerdo a las
facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede
regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos
electrónicos, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia
electrónica privada y recibida por los trabajadores5.
Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores
centrales del ordenamiento jurídico-laboral encuentra su origen en el
reconocimiento de la dignidad que como persona posee todo trabajador,
materializado en el artículo primero de la Constitución Política
b) Derecho a no ser discriminado

Este derecho puede tratarse como un derecho inespecífico por cuanto los
efectos de estas conductas discriminadoras pueden afectar la integridad física ,
síquica , la honra y la dignidad, sin embargo también se da en el ámbito de los
derechos específicos como se trata más adelante.

El Código del Trabajo prohíbe expresamente la discriminación laboral en el

artículo 2 por su parte la Constitución dispone en su artículo 19 N° 16 inciso 3 que
“Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites
de edad para determinados casos.” Como ya se indicó, esta norma establece “un
modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta”6 al no indicar los factores
específicos de sospecha de discriminación.
El Código del Trabajo en su artículo 2 inciso 2 reitera la ilegalidad de los
actos discriminatorios y en su inciso 3 intenta definirlos indicando que “son las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia
nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación". Como se observa la ley
recurrió al mecanismo de enumerar ciertos criterios sospechosos, enumeración
que no puede considerarse taxativa, al no haber sido limitados por la Constitución,
por lo tanto, debe estarse a lo que ella señala.
La discriminación laboral puede darse en distintas etapas del contrato de
trabajo y aún en una etapa precontractual.

a.-Discriminación precontractual

El empleador goza, en principio, de plena libertad para efectuar un proceso de

selección de sus trabajadores, aunque debe respetar las normas de no
discriminación contenidas en la Constitución, no pudiendo discriminar sino por
criterios de capacidad e idoneidad personal. Al respecto el Código en el artículo 2
inciso 3, indica que no se consideran discriminación las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado.
Por el contrario, señala que sí lo son las ofertas de trabajo efectuadas por un
empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que
señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones que
ya se indicaron.
También existe una aplicación de este principio en el artículo 194 inciso
final que dispone que “Ningún empleador podrá condicionar la contratación de
trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o
movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para
dichos fines certificados o examen alguno para verificar si se encuentra o no en
estado de gravidez.”
En igual sentido legisla el artículo 7 de la ley 19.779, con relación a la
detección del virus de inmunodeficiencia humana.
Como se aprecia, no existe un camino claro en el campo del Derecho
Laboral para amparar a quien ha sido discriminado en esta etapa previa a la
celebración del contrato de trabajo, pues el inciso octavo del artículo 2 establece
que las disposiciones de los incisos tercero y cuarto y las obligaciones que de
ellos emanan se entienden incorporadas en los contratos de trabajo, pero nada se
dice respecto de los perjuicios que se puedan causar a quien es discriminado en
las etapas previas a la contratación. Aun cuando sea como antecedente histórico,
es procedente recordar que el proyecto que culminó con la dictación de la ley Nº
20.087, que sustituyó el proceso laboral, proponía conferir competencia a los
tribunales del trabajo para conocer de los juicios en que se pretendiese hacer
efectiva cualquier otra responsabilidad del empleador, incluso la reparación del
daño moral, que emane de actos previos a la contratación. Sin embargo, nunca se
transformó en ley, ya que no encontró mayoría adecuada para ello.
De todas formas, la Dirección del Trabajo ha señalado, acertadamente, que
se encuentra facultada para fiscalizar y, eventualmente, sancionar a cualquier
empleador que formule, directamente o a través de terceros y por cualquier medio,
una oferta de trabajo que contenga una condición discriminatoria de aquellas
señaladas en el artículo 2º, inciso 3º, del Código del Trabajo 7.

b.-Discriminación durante la relación laboral.

Como lo indica su designación, éstas se producen durante el desarrollo de la

relación laboral y pueden revestir diferentes formas. Siempre que escapen a los
factores reseñados constituirán, qué duda cabe, una práctica inconstitucional, aun

.
cuando también una infracción a una obligación contractual, atendido lo dispuesto
en el inciso octavo del artículo 2.

Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de

discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o

preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional, situación
socioeconómica, idioma, creencias, participación en organizaciones gremiales,
orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia personal, enfermedad
o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las

calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas
discriminación.

Se considera también como una forma de discriminación negativa el acoso

sexual y el acoso moral

Entendemos por acoso sexual d acuerdo al mismo artículo 2 el acoso

sexual el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio,
requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que
amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.

Y el mismo precepto al definir el acoso laboral , también denominado

acoso moral o mobbing, señala que es contrario a la dignidad de la persona el
acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u
hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores,
en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como
resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que
amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.
Todas estas conductas son contrarias a la dignidad humana y en
particular a la dignidad y honra del trabajador en el desempeño de las relaciones
laborales.

Si el empleador incurre en alguna conducta vulneratorias d de derechos

fundamentales laborales, el trabajador afectado podrá presentar una denuncia
ante los tribunales del trabajo a fin de lograr cesen estas conductas, y medidas
reparatorias en general, más indemnización de perjuicios en conformidad a la
disposiciones legales.
Derechos fundamentales específicos. Art. 19 Nº 16 y 19 CPE

Se distinguen garantías que consideran al trabajador de forma individual y

garantías que lo reconocen en el ámbito de las relaciones colectivas del trabajo.

a) Garantías de carácter individual

a.1) La libertad de trabajo y su protección, artículo 19 Nº 16 inciso 2º. Toda

persona es libre para dedicarse a cualquier actividad lícita que elija,
autodeterminando su propia conducta sin injerencias externas. Esto implica que el
trabajador puede elegir libremente el trabajo que desempeñará, con la sola
limitación de los trabajos prohibidos, ya que si bien el texto constitucional prescribe
que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, proscribe aquellos que se
opongan a la moral, a la seguridad o salubridad pública o cuando así lo exija el
interés nacional, debiendo existir declaración de ley expresa.
Por otra parte, se consagra la libertad de contratación, la que debe ser
considerada desde el punto de vista del empleador, como el derecho a contratar al
trabajador que estime más idóneo para la función requerida y para determinar las
condiciones contractuales que regularán la relación laboral subordinada.

a.2) La no discriminación laboral, artículo 19 Nº 16 inc 3º. La Constitución

consagra, además, el derecho a no ser discriminado en el acceso al trabajo por
razones de edad, sexo, condición social, religión, pensamiento político y, en
general, cualquier condición que puede llevar a caer en preferencias o distinciones
arbitrarias. Este principio constitucional también se encuentra recogido como
manifestación de la vinculación directa entre el texto de la ley y el texto
constitucional, el Código del Trabajo en el artículo 2º prescribe que: “son
contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”.
Posteriormente da un concepto de actos de discriminación señalando que: “son
las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color,
sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, y que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. El citado
precepto fue modificado por la ley Nº 19.759, consagrando que la discriminación
puede darse al momento de acceder a un trabajo, como también para mantenerlo
o ser promovido en el mismo. Así el texto prescribe que se consideran actos de
discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador directamente o
a través de un tercero, por cualquier medio, que señalen como requisito para
postular cualquiera de las condiciones que se mencionaron.8
No obstante lo señalado, la ley permite la denominada “discriminación
positiva”, es decir, aquella que toma en consideración las exigencias del empleo,
faena o cargo para el que se pretende contratar los servicios y las aptitudes o
destrezas del postulante, en atención a si se requieren conocimientos
especializados o técnicos y/o algún título o grado profesional o técnico. Esta forma
de preferencia se consagra tanto el artículo 2º del Código, como el propio texto
constitucional, estableciéndose que no se consideran actos discriminatorios las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en calificaciones o
especialidades específicas para optar a un empleo determinado.
En materia de discriminación no podemos dejar de referirnos a una
importante modificación introducida por la ley N° 19.812 de 13 de junio de 2002,
conocida como la “ley que protege la vida privada del trabajador”9 y que introdujo
un inciso 6° al artículo 2º, por el que se prohíbe al empleador condicionar la
contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico,
financiero, bancario o comercial. De tal suerte que actualmente es ilegal solicitar al
trabajador informes, certificados o declaraciones sobre sus antecedentes
comerciales o requerirlos directamente por el empleador a las entidades que
llevan estos registros de datos personales. Sin embargo, y a pesar de lo sensible
que pueda parecernos el tener acceso a este tipo de información tan privada, la
ley ha establecido una excepción respecto de aquellos trabajadores considerados
altos empleados o de exclusiva confianza, tales como gerentes, subgerentes,
agentes, apoderados y, en general, quienes tengan poder de representación,
siempre que estén dotados a lo menos de facultades generales de administración.
Asimismo, la excepción se aplica respecto de aquellos trabajadores que tengan a
su cargo la recaudación, administración y custodia de dineros y valores en
general. Las limitaciones señaladas se entenderán incorporadas como cláusulas y
obligaciones de los respetivos contratos de trabajo. Lo expuesto resulta de toda
lógica, por la responsabilidad que sus funciones revisten.
Otra norma protectora frente a una posible discriminación respecto del
acceso al trabajo de las mujeres la contiene el artículo 194 en su inciso final
agregado por la ley N° 19.591 de 9 de noviembre de 1998, y que prohíbe al
empleador condicionar la contratación de una trabajadora, o su permanencia,
8
Incorporado por la ley Nº 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001.
9
Incorporado por la ley Nº 19.812 publicada en el Diario Oficial de 13 de junio de 2002.
promoción o ascenso en el empleo a la ausencia de embarazo. Tampoco podrá
exigir para estos fines certificado o examen médico alguno para verificar un
eventual estado de gravidez. Con esta modificación claramente se pretende
garantizar la igualdad de oportunidades de las mujeres en el acceso al empleo, así
como también proteger su vida privada.
a.3.- Derecho a la justa retribución, artículo 19 Nº 16 inciso 2º. Se trata de
recibir por los servicios prestados una retribución digna. En relación con este
principio constitucional está la norma del artículo 44 del Código del Trabajo, que
dispone que el monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso
mínimo mensual. Esto es así tratándose de aquellos trabajadores que cumplan
jornada ordinaria completa, ya que, en caso que se pactara un tipo de jornada
parcial, la remuneración deberá calcularse considerando el ingreso mínimo
proporcional a la jornada convenida.

b) Garantías constitucionales de carácter colectivo Artículo 19 Nº 19.

Desde el punto de vista del Derecho Colectivo del Trabajo, también
encontramos consagración de garantías constitucionales en el artículo 19 N° 19 de
la Constitución.
b.1 Libertad sindical: artículo 19 Nº 19 incisos 1º y 2º, consagrada como el
derecho a sindicarse en los casos y formas que determina la ley. Esta garantía
asegura, por una parte, a todos los trabajadores el derecho a formar
organizaciones sindicales y una vez formada ésta, consagra el derecho para
afiliarse y desafiliarse libremente a ellas, aspecto positivo de la libertad sindical, y
el derecho a manifestar su voluntad de no adherirse a organización sindical
alguna, aspecto negativo de la libertad sindical, estableciendo que la afiliación
será siempre voluntaria.
b.2 Autonomía Colectiva, artículo 19 Nº 19 inciso 3º: Este derecho se
manifiesta en el reconocimiento de la libertad de los sindicatos para
autodeterminar su conducta, y sus propios fines sin injerencia de otros sujetos. Así
esta autonomía sindical se manifiesta en una independencia reglamentaria que
permite al sindicato darse sus propias normas a través de sus estatutos;
autonomía en su representación por medio de la cual pueden elegir libremente sus
representantes y censurarlos si lo estiman pertinente. Se presenta también en los
fines sindicales, pudiendo el sindicato avocarse a la consecución de los fines que
consideren procedentes, con la sola limitación que sean lícitos y, finalmente, existe
libertad sindical respecto de la existencia del sindicato mismo, ya que puede ser
disuelto por voluntad de sus asociados, sin intervención de la autoridad
administrativa ni de la parte empresarial. Dentro de esta autonomía sindical
encontramos también la libertad de asociación, ya que el sindicato a su vez es
libre para decidir si se afilia o no a alguna organización de grado superior tales
como federaciones, confederaciones o centrales sindicales.
b.3 Derecho a la negociación colectiva, artículo 19 Nº 16 inciso 5º. Se
consagra que la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un
derecho de todos los trabajadores. Se trata acá de un proceso grupal que los lleva
a negociar con su empleador mejores condiciones de trabajo y remuneraciones.
Es la ley la que regula los procedimientos y formas en que se llevará a cabo esta
negociación, con el fin de lograr acuerdos justos y equitativos para ambas partes.
Será también la propia ley la que determina los casos en que está prohibido
negociar y las situaciones en que la negociación deba ser sometida a arbitraje
obligatorio.
b.4 Derecho a la huelga, artículo 19 Nº 16 inciso 6º. En directa relación
con este derecho a negociar colectivamente encontramos la institución de la
huelga. Se trata de una herramienta legítima de presión que se confiere a los
trabajadores involucrados en un proceso de negociación formal y reglada y que
implica una paralización concertada de las faenas por los trabajadores
negociantes, a fin de instar para obtener mejores beneficios colectivos. La
constitución si bien reconoce el derecho a la huelga, lo hace en forma negativa, ya
que en el artículo 19 N° 16 inciso 6º prohíbe expresamente la huelga para cierta
categoría de trabajadores, al señalar que: “no podrán declararse en huelga los
funcionarios del Estado, ni de las Municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las
personas que trabajan en corporaciones o empresas cualquiera sea su naturaleza,
finalidad o función que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización
cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la
población o a la seguridad nacional…”. Se trata de trabajadores que de acuerdo a
la función que realizan y los servicios que prestan, si paralizan sus faenas pueden
causar grave perjuicio en los términos ya indicados. De acuerdo a lo expresado, y
ensayando una interpretación a contrario censu, todos aquellos trabajadores que
no se encuentren en esta categoría, pueden hacer uso de esta herramienta de
presión y acordar la paralización de las faenas, cumpliendo los requisitos legales,
por lo que se trataría de una garantía constitucionalmente reconocida a la
generalidad de los trabajadores.