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DERECHO
EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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INTRODUCCION
Se llama derecho internacional al que "siguen los pueblos civilizados en sus
relaciones recíprocas de nación o de hombre a hombre" por lo que se distingue en
él dos aspectos: el internacional público y el internacional privado; en realidad
ambos constituyen una sola ciencia. Su nombre genérico denota que ambos
tienden a regular relaciones de carácter internacional; pero mientras el
internacional público tiene como sujetos los diferentes Estados, intereses
generales que entrañan cuestiones de soberanía", el internacional privado trata de
las relaciones que un Estado mantiene con individuos que no sean sus ciudadanos

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I. EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA SEGÚN EL

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Presupuestos o Premisas que determinan la existencia del Derecho Internacional

Privado:

Las premisas, en su sentido estricto, pueden reducirse básicamente a cinco:

1º. Existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos que mantienen unas
relaciones de autonomía recíproca y que poseen, además, contenidos reguladores
muy diferentes.
2º. Un segmento de los comportamientos y hechos que protagonizan los
operadores jurídicos se proyecta sobre ese panorama plurilegislativo.
3º. En la mayoría de los casos, no existe una estructura jerárquicamente superior,
que esté destinada a designar cuál es el sistema que debe regular cada una de las
relaciones que pudieran derivarse de esa actividad.
Tampoco existe un conjunto de preceptos de origen internacional que tuviese por
objeto dar una respuesta especial a esos supuestos.
4º. Además, cada sistema particular (considerado como un conjunto de reglas,
destinadas a ordenar la convivencia en un medio social homogéneo) no se halla
particularmente adaptado para regular asuntos de esa naturaleza.
5º. La proyección internacional de la vida de los sujetos generan situaciones que
no se hallan contempladas en la regulación primaria de ninguno de los sistemas
jurídicos.
A continuación presentamos el análisis de algunos conceptos que dan sentido a lo
que en realidad es la esencia y significado del Derecho internacional privado.

El Derecho Internacional Privado: Regula según la legislación de cada país, "las

relaciones que los extranjeros pueden tener en él, en razón de su propia persona,
de los bienes que posean o de los actos que realicen en él".

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Derecho Internacional Privado: "Reglamenta las relaciones entre los particulares

y un estado extranjero; estudia los conflictos jurídicos planteando entre el derecho
internacional y el derecho extranjero respecto de la capacidad de una persona la
forma de un contrato, o el ejercicio de un derecho cualquiera. Dicta disposiciones y
propone soluciones para resolver dichos conflictos; determina como se reconoce o
acuerda la calidad nacional, cual es la situación de los extranjeros y de los actos
que realicen, que deben hacer para que se les permita ejercer determinadas
actividades en el territorio nacional". (Diccionario Enciclopédico Quillet).

Concepto de Derecho Internacional Privado: Gerardo Ontiveros Paolini.

Existen dificultades para poder precisar la definición del Derecho Internacional

Privado, derivados de la ordenación de los diversos elementos que deben
componerla, por lo que la mayoría de los autores refieren el concepto al objeto de la
disciplina, que no es otro sino determinar cual ordenamiento jurídico, entre varios
vigentes, debe aplicarse, dándole competencia a uno de ellos para la solución del
problema planteado.

Gerardo Ontiveros analiza el concepto el concepto y señala una primera inquietud

sobre el ordenamiento jurídico vigente, se refiere a una vigencia simultanea en el
tiempo (cada uno tiene vigencia en el territorio de un Estado) y por lo general
también coexisten en el espacio, pero no necesariamente yuxtapuesto; ya que en
un mismo estado pueden estar vigentes varios ordenamientos jurídicos, cada uno
para un determinado grupo de personas, debido a clases sociales, religión o raza.
De igual manera, señala que pudiera ocurrir que la elección se debiera hacer entre
dos ordenamientos jurídicos que estuvieran vigentes en el mismo tiempo o en
tiempos sucesivos, estaríamos entonces en lo que se denomina Derecho
internacional, que normalmente se resuelve por interpretación de la norma
derogada cuando está limitada su vigencia a un plazo de tiempo determinado, o
por disposiciones transitorias de la nueva

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ordenación jurídica, o por una norma general que subsista a pesar del cambio del
ordenamiento jurídico.

Habla que también puede ocurrir al mismo tiempo un problema de Derecho

Internacional y de Derecho Intertemporal, cuando las normas del Derecho
Internacional han experimentado algún cambio.

Sabemos que la Nacionalidad y el derecho de extranjeros en virtud del rango

jurídico que poseen, corresponden al derecho constitucional, por lo que no debieran
estar encuadrados dentro de otras disciplinas, pero por motivado al manejo del
factor de conexión nacionalidad, referida al estatuto personal, es incluida por los
diferentes conflictos de leyes que plantea.

En relación a la dificultad de precisar una definición del Derecho Internacional

Privado, los seguidores de la Escuela Legislativa estiman a la ley como el punto de
partida para canalizar los aspectos de éste derecho, mientras que los seguidores
de la Escuela Relacionista le dan preponderancia, no a la ley, sino a las relaciones
que nacen entre elementos extranacionales en virtud de un nexo o de una
vinculación.

Para los fines didácticos enuncia las definiciones de algunos de los grandes
estudiosos de la materia:

Para el Francis Pillet: "Rama del derecho público que tiene por objeto fijar la
nacionalidad de los individuos, determina los derechos de que gozan los extranjeros
y resolver los conflictos de leyes relativos al nacimiento y al respeto de los
derechos".

Para el cubano Antonio Sánchez de Bustamante: "Conjunto de principios que

determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de los estados,

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cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que puedan estar sometidas a más

de una legislación".

Para el brasileño Gomes de Castro: "Conjunto de reglas o principios que definen y

regulan la situación jurídica de los extranjeros".

Tomando en consideración los anteriores conceptos, nos enfocamos ahora en lo

que respecta al objeto del Derecho Internacional Privado.

Objeto del Derecho Internacional Privado:

Tiene como objeto resolver los supuestos de hecho en los cuales aparece un
elemento extranjero, Francia agregó a este objeto, y con ella todos los países del
Derecho Románico, la nacionalidad y el Derecho de los extranjeros, involucrando
las relaciones que pudieran afectar el Derecho Privado a base de la conexión con
el extranjero. Se concluye de aquí que el Derecho Internacional Privado tiene por
objeto señalar, de dos o más ordenamientos jurídicos distintos, cual de ellos es el
que se debe aplicar para resolver el asunto que se hubiera planteado.

Se plasman también aquí, otros estudios referidos al Objeto del Derecho

Internacional Privado:
1. La dialéctica entre la norma y la relación jurídica como elemento
caracterizador del objeto de Derecho Internacional Privado.
2. Situación privada internacional:
• Delimitación del elemento extranjero.
• Relevancia del elemento extranjero.
• Relatividad del elemento extranjero.
• Carácter privado de la relación.

Explicación

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1. La dialéctica entre la norma y la relación jurídica como elemento

caracterizador del objeto del Derecho Internacional Privado:
Concepción normativista: del objeto de Derecho Internacional Privado:
Punto de partida es la norma, a la cual se atribuye una función específica dentro del
sistema jurídico.

A partir de dicha función, se enuncia el objeto de Derecho Internacional Privado.

Objeto de Derecho Internacional Privado y objeto de la norma de Derecho
Internacional Privado es la misma cosa.

Frente a los distintos planteamientos de signo normativista, se han alzado algunas

concepciones privatistas o internas del objeto de Derecho Internacional Privado:
punto de referencia lo sitúan en los hechos y relaciones de la vida real que, en
cierto modo, se hallan vinculados con distintos órdenes jurídicos y que, por este
hecho, son de alguna manera extraños al orden jurídico nacional.

Núcleo común son " las relaciones privadas ". Dentro de éstas, distinguir: aquellas
que son propias de la " vida interna " de aquellas que son propias de la " vida
internacional ".

Factor delimitador de estas últimas es la presencia en dicha relación de un

elemento extranjero.

Por tanto, el objeto de Derecho Internacional Privado está constituido por las
relaciones jurídicas y no por las normas.
Las normas se convierten así en una mera técnica de reglamentación y no en el
objeto de esta disciplina.

Este giro es atribuido a Savigni, al construir el Derecho Internacional Privado a

partir de la relación jurídica y no de la ley.

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2. Situación privada internacional:

Delimitación del elemento extranjero: Admitiendo, en principio, la noción
de "elemento extranjero" como factor de delimitación de la internacionalidad
de una relación jurídica, debe tenerse en cuenta que en la materia existe
una cierta dispersión doctrinal.

Tesis subjetiva:
En una primera etapa del análisis doctrinal.
La precisión del elemento extranjero va a tener una base subjetiva, referida a la
persona misma del no nacional.
La presencia de un extranjero en una relación jurídica bastaba para incluir el
supuesto dentro del Derecho Internacional Privado.

Tesis objetiva:
Para esta tesis, el criterio más satisfactorio es el que hace depender el carácter
internacional de una situación del hecho de que los diferentes elementos objetivos
que constituyan esta situación dependan, de conformidad con los principios
rectores de nuestro Derecho Internacional Privado, de legislaciones nacionales
diferentes.

Esta construcción ha tenido en España una importante acogida a partir de la obra de

M. de Angulo.

En cualquier caso, el recurso a la noción de "elemento extranjero" ha adquirido

carta de naturaleza llegando incluso a positivizarse en algunas de las más
recientes codificaciones de Derecho Internacional Privado.

A partir de afirmaciones como la que se hace en Sentencia del Tribunal de

Nápoles de 1962, se ha llegado a afirmar que la noción de "elemento de

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extranjería" es la guía más segura y acaso la única posible, para establecer una
distinción entre el Derecho interno y el Derecho Internacional Privado(F. Rigaux).

Relevancia del elemento extranjero: Un importante sector de la doctrina

española consideran que no todo elemento de extranjería es apto para
configurar una relación objeto del Derecho Internacional Privado. Para ello,
dicho elemento ha de ser relevante.

Cuándo y a quién corresponde determinar la relevancia del elemento extranjero:

según J.A. Carrillo Salcedo dicho juicio de relevancia corresponde, en todo caso, a
los Tribunales, al plantearse cada caso concreto.

La jurisprudencia española ofrece ejemplos ilustrativos de este juicio de relevancia

del elemento extranjero como presupuesto de aplicación de las normas de Derecho
Internacional Privado.

Relatividad del elemento extranjero: Partimos pues de la aceptación del

elemento de extranjería como factor determinante del objeto del Derecho
Internacional Privado.

Para J.D. González Campos: la concepción tradicional del mismo debe someterse
a algunas reflexiones dentro de lo que califica de "relatividad del elemento
extranjero".

Dicha relatividad es una consecuencia inherente a la propia noción, pues para

definir lo que se entiende por elemento extranjero debe partirse de una
constatación de carácter negativo: es extranjero todo aquello que no pertenece a
un determinado "grupo", sea familiar, social, nacional o estatal.
Retomamos la distinción efectuada por J. Jitta entre:

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"situaciones absolutamente internacionales" y "situaciones relativamente

internacionales": caracterizadas éstas por presentar todos sus elementos
conectados con un solo sistema jurídico, pero siendo éste distinto al del Tribunal
que conoce del asunto. Situación privada internacional en la que su presupuesto
no es la pluralidad de legislaciones en presencia, sino la pluralidad de
jurisdicciones.
La noción de "situación relativamente internacional" de J. Jitta enlaza directamente
con el papel de la autonomía de la voluntad en la configuración de una situación de
tráfico externo.

Carácter privado de la relación: El carácter privado de la relación se

añade al elemento extranjero para configurar las situaciones que son objeto
específico del Derecho Internacional Privado.

Las situaciones privadas internacionales deben ceñirse a las relaciones entre

sujetos de derecho privado.

Deben excluirse, por tanto, las relaciones internacionales entre sujetos de Derecho
público o con intervención de éstos.

No modifica tal carácter privado el que exista intervencionismo del poder público
respecto a dicha relación jurídica.

Características del Derecho Internacional Privado:

• Es Derecho (Normas coactivas)
• Es Derecho Nacional
• Es Derecho formal

Naturaleza del Derecho Formal y diferencias con el Derecho Material:

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El Derecho Internacional Privado tiene una naturaleza formal, sus normas tienen
carácter distributivo y su objeto señalar, de dos o más ordenamientos jurídicos
distintos, cuál de ellos es el que se debe aplicar para resolver el asunto que se
hubiere planteado.

Se plantea entonces, diferenciarlo del derecho material. La principal diferencia

radica en la naturaleza jurídica de cada una de las normas de estos derechos. En
términos generales se puede decir que la norma de derecho es una formulación
general y abstracta mediante la cual, cumplido un supuesto de hecho, se
establece una consecuencia jurídica determinada. Esto es lo que sucede en todo
el derecho material de cualquier Estado. Hay allí un conjunto de normas que en
forma general y abstracta determinan un supuesto de hecho, el cual, una vez
cumplido, permite a su vez la realización de la consecuencia jurídica allí prevista.

Luego esta clase de norma es de carácter dispositivo, es decir, que esas normas
integrantes de ese derecho material disponen en sí mismas lo que se debe hacer
o ejecutar una vez cumplido el supuesto de hecho. Lo mismo no se podría decir de
las normas del Derecho Internacional Privado. Ellas, efectivamente, establecen
como las del derecho material un supuesto de hecho, el cual, una vez cumplido, la
norma se declara competente o incompetente para aplicar la consecuencia
jurídica, dándole competencia a otro ordenamiento jurídico extranjero en el
segundo caso. Esta última norma es distributiva de competencia y, por lo tanto, la
diferencia entre ambos derechos es que uno es dispositivo y el otro es distributivo.
Uno dispone en sí mismo lo que se debe hacer; el otro le da la competencia a un
ordenamiento considerado como competente de dos o más llamados a conocer.

El Derecho Internacional o Transitorio:

Derecho Internacional: Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las

relaciones de los Estados, establece los derechos y deberes de los Estados en la

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comunidad internacional; determina las competencias de cada Estado y reglamenta

las organizaciones e instituciones de carácter internacional.

Historia breve del Derecho Internacional:

Fue posible cuando aparece el Estado moderno, autónomo, autocapaz, en igualdad
con sus semejantes, después del Renacimiento. Surge con los Estados de Europa, en
el siglo XVI, en la Alta Edad Media y es posible señalar varias etapas:
A) Del Renacimiento a la paz de Westfalia en 1648.
B) Del Tratado de Westfalia hasta la revolución francesa.
C) Las guerras napoleónicas terminaron con un acontecimiento internacional
de gran importancia el Congreso de Viena.
D) La guerra mundial (1914 -1918) produjo un desaliento marcado respecto de
la efectividad de este orden jurídico.
E) A partir de 1945 empezó a ser penetrado por circunstancias que
alteraron este cuerpo legal, como muchos nuevos Estados, avances
tecnológicos y el imperativo de considerar el bienestar como meta básica de
la ideología y de la acción política

Derecho Internacional y Derecho Interno: Según hemos observado éste ha sido

tema de discusión y de numerosas tesis, pero tomando en consideración la lectura
de estas, es indispensable señalar que el Derecho Internacional se impone sobre
el derecho interno, y es necesario que esa supremacía sea reconocida
previamente por el estado mediante tratados o convenios.

Objeto del Derecho Internacional: Concretar reglas aceptadas por los Estados
para dirimir controversias y lograr acuerdos en beneficio de todos y de sus
súbditos, así como para preservar el orden y el respeto a los derechos de los
pueblos y de los hombres.

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La naturaleza y la esencia del Derecho Internacional: En caso en el territorio de

un solo Estado, en este tienen vigencia tanto normas de Derecho Internacional y
normas de Derecho Interno, cuando hay coincidencia no existe problema, pero
cuando hay contraposición, es indispensable considerar debe dominar.

Soberanía y Derecho internacional: La eficacia del derecho internacional se

funda en la voluntad de los estados y en la validez de los principios ético-jurídicos,
es producto de una comunidad de cultura e intereses.
La norma interna se destina a una aplicación limitada al territorio del Estado. La
norma internacional ha sido hecha para regir en la comunidad internacional sin
limitarse al territorio de un solo Estado.
Consecuencias prácticas de la soberanía. En la teoría política significa
omnipotencia, sufre cambios cuando cada entidad omnipotente coexiste con otras
semejantes, ninguna tiene supremacía, cada una rehúsa reconocer la autoridad
superior de una autoridad externa, están dispuestas a aceptar las pretensiones de
otras entidades a una posición similar.

Las fuentes del Derecho Internacional:

La teoría tradicional: Se basa en el criterio que todo derecho deriva su validez

específica de nacer de cierta manera, la escuela positiva mantiene que las fuentes
admisibles son las que se derivan del consentimiento de los Estados o derecho
convencional. Los naturalistas sostienen que existe una fuente supersensorial de
todo el derecho y el sólo la descubre.
1. Los tratados: Son una fuente muy limitada de derecho internacional,
por convenciones internacionales se entiende naturalmente los
tratados o cualquier acuerdo.
2. La costumbre: Durante largas etapas ha sido derecho
consuetudinario. Los clásicos sostenían que bastaba con dos
elementos constantes de la costumbre para discernir que tenía

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significancia jurídica, la inveterata consuetudo y la opinio juris seu

necessitatis.
3. La prueba de la costumbre: Es problemático llevar a la convicción
de un tribunal internacional la existencia de una costumbre legal,
existen dos concepciones dispares: A) La escuela histórica considera
la costumbre como algo que evidencia una norma ya existente B) La
de la mayoría que reitera que la costumbre es una norma jurídica
nueva, que surge de la práctica.
4. Los principios generales de derecho: El tribunal permanente de
justicia internacional y sus jueces los han aplicado como parte integral
del derecho internacional.
5. Las decisiones judiciales: Son evidencia de reglas de derecho.
6. La doctrina: Las tareas principales de la doctrina son: el análisis y la
sistematización, la interpretación funcional y la crítica.

Denominaciones del Derecho Internacional Privado:

Para comenzar este punto es necesario especificar el significado de
Denominación que se origina de la palabra Denominar que no es otra cosa, que
aplicar un nombre a una persona o cosa. Entonces así, podemos dar inicio a
nuestro estudio a las diferentes denominaciones que ha recibido el Derecho
Internacional Privado.

En algunos países de Derecho Románico y otros que no lo son, como Alemania, a

esta disciplina se le denomina Derecho Internacional Privado.

Esta denominación es discutible, ya que el derecho internacional Privado viene a

ser como un Derecho nacional y no superestatal. Ósea que no existe un derecho
superior al de los estados que indique la norma jurídica a ser aplicada en un caso
concreto de la vida real.

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La expresión Derecho Internacional Privado no es Internacional por no ser

producto de una voluntad supraestatal, puesto que las normas no son idénticas y
vigentes en todos los países, aunque pueden coincidir, las normas son nacionales.
Tampoco es eminentemente privado, por incluir el derecho procesal civil, fiscal,
tributario, entre otros, que por lo general son de derecho público.

Entonces se puede decir que el Derecho Internacional Privado es Derecho

Público, porque también encierra la nacionalidad y la extranjería.
Algunos conocedores de la materia lo han denominado como "Conflicto de Leyes",
porque cada estado ha normatizado su derecho interno de distinto modo.

En sí se le atribuye la denominación de Derecho Internacional Privado al

norteamericano Joseph Story.

Otra denominación importante es la de "Conflict of laws" del Holandés Ulrico

Huber. Pero esta denominación, también es defectuosa porque no existe ningún
conflicto de leyes perteneciente a distintos países. El problema está en tratar de
estar conectado con varias leyes simultáneamente vigentes, de las cuales una
sería la competente, sin que existan rivalidades o pugnas entre ellas.

Estas dos denominaciones, de uso común en su esfera o ámbito, con todos sus
defectos, son mejores que otras denominaciones como:
1. Derecho Privado Internacional
2. Derecho Privado Romano
3. Derecho Privado extranjero
4. Ius Gentum Privatum
5. Concurso de estatutos.
6. Derecho Privado Extraterritorial
7. Derecho Privado Humano...

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Diferencias del Derecho Internacional Privado con el Derecho Internacional Público:

1.Por los sujetos: Para el Derecho Internacional Privado los sujetos son personas
naturales o jurídicas de distintos estados, que generan conflicto de leyes. Mientras
que el Derecho Internacional Público regula las relaciones entre estados, pero hay
otros sujetos o entes de Derecho Internacional cuya personería depende del
reconocimiento que se haga, como la Santa Sede, La Orden de Malta, Los
Beligerantes, Los Organismos Internacionales y el individuo.

2.En cuanto a las fuentes: Para el Derecho Internacional Privado son la

costumbre, la legislación y la codificación y para el Derecho Internacional Público
son los tratados y la costumbre.

3.Por el fundamento: Ambos persiguen la realización de la justicia en el campo

de acción específico, así el Internacional Privado señala cuál es el ordenamiento
aplicable en el caso de colisión de sistemas jurídicos. El Internacional Público,
indica las normas que rigen las relaciones entre los sujetos internacionales.

4.Por la sanción: Un litigio de Internacional Público se resuelve por los medios

diplomáticos, jurisdiccionales o violentos, en cambio los conflictos del Derecho
Internacional Privado los resuelve el Juez Nacional, quien dice cuál es la Ley
aplicable al caso, pero en ningún momento se resuelve por un Juez Internacional.

Fundamento de la eficacia extraterritorial de leyes y sentencias:

Hablar del fundamento de la eficacia extraterritorial de leyes y sentencias
extranjeras es exactamente referirse al fundamento del Derecho Internacional
Privado.
Es indispensable establecer los conceptos de leyes y sentencias, puesto que la
eficacia extraterritorial que se le de a una se le da igualmente a la otra.

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Entonces se entiende por la ley en sentido general el conjunto de normas de

carácter imperativo que rigen la conducta social y en la cual se encuentra un
elemento general y abstracto, un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica
que es su sanción. A su vez por sentencia se entiende, en su sentido general, el
acto jurisdiccional emanado de autoridad competente en el cual se distinguen una
parta narrativa, otra motiva y una última de carácter dispositivo. El elemento
común entre estas es la dispositividad de las mismas.
Una ley tomada de un derecho extranjero se trae con el propósito de aplicarla, de
hacerla surtir los efectos que esa misma ley indica; una sentencia extranjera que
se apruebe para ser ejecutada en Venezuela, producirá necesariamente los
efectos de cosa juzgada o se ejecutará en lo que indica su parte dispositiva.

Por consiguiente, ambos conceptos son lo mismo porque ambos casos al ser
traídas u aprobadas en Venezuela ellas producen efectos extraterritoriales, ya que
dictada la ley o pronunciada la sentencia para un país determinado, ellas producen
sus efectos en otros Estados.

En relación a este punto y en lo que respecta al fundamento del Derecho

Internacional Privado tenemos que su fundamento esta en que supone la
aplicación de leyes en territorios distintos a su soberanía, es decir, la penetración,
la aplicación y eficacia extraterritorial de una ley en territorio o país extranjero, por
vía de excepción.

Constituye una excepción, pues lo normal y corriente es aplicar a todos los casos
el Derecho Territorial. Se debe justificar, la inclusión de las excepciones que
abarcan no sólo la aplicación de una ley extranjera, sino también, la ejecución de
una sentencia producida en territorio extranjero.

II. EXCEPCIONES EN LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA : FRAUDE A

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LA LEY Y ORDEN PUBLICO

1. Orden público internacional

Dice la Ley que las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables
de conformidad con esta Ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación
produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios
esenciales del orden público venezolano".

Se consagra así la excepción de "orden público internacional", también llamada

"cláusula de reserva". Esa "excepción" es precisamente eso: una situación que se
aparta de la regla general de que el Derecho extranjero es aplicable cuando así
lo disponga la norma del conflicto. Esta regla cede cuando la aplicación de ese

2. Derecho extranjero "produzca resultados manifiestamente incompatibles con

los principios esenciales del orden público venezolano". Manifiestamente es
adverbio que significa "con claridad y evidencia, descubiertamente";
"incompatibilidad" es repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra; sólo
es sinónimo de únicamente, y esenciales son los principios importantes y
característicos. Con estas barreras idiomáticas el legislador ha querido remachar
que la excepción de "orden público internacional" no es aplicable en cualesquiera
circunstancias, a troche y moche, disparatada e inconsideradamente. No se debe
abusar de la "cláusula de reserva", su aplicación debe ser "restrictiva", con la
mente puesta en la idea de que la regla es la aplicación de la ley extranjera
declarada aplicable por la norma de conflicto.

3. El fraude a la ley en el derecho internacional privado.

Concepto:

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Es el acto realizado con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación de la

competente, para obtener un fín ilícito, alterando los puntos de conexión y
conseguir así la aplicación de otra ley que le asegura la obtención de un resultado
más favorable a su pretensión admite la existencia de actos que respetan el legal
pero eluden su aplicación y controvierten su finalidad. La intencion de quien realiza
el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propósito ilicito.

En el derecho internacional privado esto es disvalioso porque se usa una ley con
distinto fin alterándose los puntos de conexion para eludir la aplicacion de la ley
competente por otra más favorable al resultado que se desea obtener. Así las
partes mudan su domicilio, cambian de nacionalidad, trasladan de lugan un bien,
etc.

Se manifiesta como una anomalia, como una desviacion que atenta al fin de la
norma, la que se desnaturaliza porque se convierte en un instrumento para
alcanzar un resultado no querido y ni tal vez previsto por el legislador.
Niboyet la define como el remedio necesario para evitar que la ley pierda su
carácter imperativo.

Goldschmitd como la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es

decir aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma actúe.
Doctrina:
Existen en doctrina distintas posturas:
1. Una corriente que lo rechaza: Foster, Lorenzen, Miaja de Muela, Alfonsín.
2. Una corriente que lo acepta: Fernández Rosas Pillet, Niboyet, Vico.

4. EL FRAUDE DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

1. LA NOCIÓN DE FRAUDE Y SU ALCANCE EN DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO:

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El derecho internacional privado como orden normativo destinado a la regulación

del tráfico externo , se ve afectado por problemas q son comunes a todas las
ramas del derecho. Así ocurre con el fraude de ley como actuación q tiende a la
realización de un acto jurídicamente regular para eludir la aplicación de
determinados preceptos legales. En derecho internacional privado esta institución
adquiere perfiles especificos; Por su propio objeto es campo apropiado para su
aparición debido a la facilidad para elegir la circunstancia q es condición de
aplicación de un derecho, bien sea este nacional o extranjero . Se trata de jugar
con dos o más ordenamientos jurídicos ,con la finalidad de evadir las normas
imperativas de uno de ellos ,situándose al amparo de aquel q resulta más
favorable.

La figura del fraude de ley no es recogida por muchas legislaciones. Se trata de

una creación jurisprudencial q recibe distinto tratamiento en los diferentes paises.
En realidad el fraude es poco frecuente y su importancia radica en q es la única
vía para sancionar conductas en las q la alteración de situaciones o hechos
jurídicos ha creado tal apariencia de legitimidad, q es necesario justificar de algún
modo la no aplicación del derecho en principio aplicable. Si esta aplicación no se
produjera estariamos simplemente en un acto contra la ley y no en fraude de ley.

A. El fraude de ley en el campo de la ley aplicable ha sido considerado

el autentico fraude de derecho internacional privado.

Se trata de la utilización de una norma de conflicto para eludir el

ordenamiento normalmente aplicable , y se define como la alteración
maliciosa por alguna de las partes de la situación jurídica o de hecho
utilizada por la norma de conflicto como punto de conexión ,de manera q el
reclamo de la norma se hace a un derecho distinto a aquel q hubiera sido
aplicable. El fraude de ley en este sentido se define en el art 12.4 CC q

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puede operar tanto en conflictos internacionales como en los internos.

Este tipo de fraude ,solo se concibe, pues respecto de aquellas normas de

conflicto q utilicen conexiones susceptibles de ser modificadas
materialmente por las partes como la nacionalidad.. No puede existir sin
embargo cuando las conexiones de la norma de conflicto no son
modificables por su naturaleza por obra de las partes, bien cuando la norma
deje total libertad a las partes en la elección de la ley aplicable , aunque en
este sector el fraude operaria internacionalizando falsamente el contrato, de
manera q le sea aplicable la norma de conflicto.

La figura del fraude recogida en nuestro ordenamiento resulta en extremo

restrictiva . Al contemplar unicamente el fraude a la norma material
imperativa peruana , excluyendo por tanto el fraude a la norma de conflicto
y tambien a la norma extranjera. De tal modo q esta definición resulta
superflua en nuestro ordenamiento.

B. El fraude a las normas de nacionalidad puede llevarse a cabo tanto

en la adquisición como en la pérdida o recuperación de la
nacionalidad.

Nuestro CC solo sanciona expresamente el fraude “en su adquisición”

aunque cabria extender la misma sanción a los demás casos . El supuesto
más propenso al fraude será de adquisición de la nacionalidad peruana por
residencia en Perú de un año si se casa con peruano o peruana. La
conducta fraudulenta sería la celebración del matrimonio, conducta lícita en
si misma ,pero fraudulenta si no se aceptan las condiciones esenciales del
mismo y por tanto no se cumple el supuesto de la norma y si conducen a un
resultado no querido por el ordenamiento peruano. Pero evidentemente el
fraude a las normas de nacionalidad está íntimamente ligado con el fraude

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a otras normas del ordenamiento, pues en muchos casos se acudirá al

fraude en este sector cuando con la adquisición perdida de la nacionalidad
peruana se pretende q le sean o no le sean de aplicación normas cuya
condición de aplicabilidad es la nacionalidad ,bien sean civiles,
administrativas...de modo q el fraude de las normas de nacionalidad seria
generalmente instrumental, siendo la nacionalidad o la extranjeria el medio
de conseguir la aplicación o no de una determinada norma.

C. El fraude a las normas de extranjería suele realizarse a través del

fraude a las normas de nacionalidad y con la finalidad de evitar la
aplicación de las primeras.

D. El fraude más común y utilizado con mayor frecuencia es el q se

realiza a las normas procesales de la competencia.

2. LA SANCIÓN DEL FRAUDE A LAS NORMAS DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.

A. En el área del derecho aplicable, la manipulación de la conexión ha supuesto,

bien q la ley extranjera sea efectivamente aplicable , por lo q la sanción del fraude
supone una excepción a la aplicación de un derecho extranjero declarado
aplicable por la norma de conflicto del foro, bien q lo sea el ordenamiento peruano
, por lo q la sanción consistirá en la no aplicación de este y si en cambio en la
aplicación de la ley extranjera q hubiera sido aplicable si la manipulación del punto
de conexión no se hubiera producido. En algunos casos podrá actuarse contra la
manipulación del punto de conexión , pero en muchos otros no se puede actuar
contra ella. En estos últimos supuestos se puede decir q la nacionalidad extranjera
es inoponible , inoponibilidad q se traducirá desde la óptica del foro defraudado ,
en una prórroga de la aplicabilidad de su propio ordenamiento.

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B. En el caso de fraude a las normas de nacionalidad, sea o no este de

carácter instrumental , el CC sancionará con su pérdida a los que por sentencia
firme fueren declarados incursos en falsedad ,ocultación o fraude en su
adquisición , está misma sanción sería extensiva al caso de la recuperación y en
el caso de pérdida fraudulenta.

Si el fraude a las normas de nacionalidad es instrumental , de tal modo q su

finalidad fuese q le sean o no de aplicación las normas cuya condición de
aplicabilidad es la nacionalidad , la sanción, del fraude, si no ha operado ya en el
estadio anterior consistirá en la aplicación de aquellas normas q se hubieran
tratado de eludir bien sean estas administrativas, de extranjería, civiles,
laborales...Si se operó ya respecto al fraude instrumental ,simplemente le serán de
aplicación las normas q trata de evadir ,pq se cumplen de nuevo sus condiciones
de aplicabilidad.

La misma sanción obtendría el fraude a las normas de extranjería , ya q suele

realizarse a través del anterior.

C. En el caso de fraude a las normas de competencia judicial, la sanción viene

dada por la ineficacia en el foro de la decisión judicial extranjera denegando su
reconocimiento.

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7. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL.

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