20 OCT 2024

Principios de Derecho Mercantil (Tomo I), 28 ed.,

septiembre 2023
CAPÍTULO 4 REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA
I. Introducción

Capítulo 4

Regulación de la competencia

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DEFENSA DE LA COMPETENCIA. RÉGIMEN

EUROPEO Y ESPAÑOL. A. Prohibición de acuerdos y prácticas restrictivas de la
competencia. a. Conductas colusorias prohibidas. b. Abuso de posición dominante. c.
Falseamiento de la libre competencia por actos desleales. d. Supuestos exceptuados de las
prohibiciones. B. Control de las concentraciones económicas. a. Noción de concentración
económica. b. Régimen del control de las concentraciones. a’. Notificación a la CNMC. b’.
Suspensión de la ejecución y procedimiento. c’. Incumplimiento de la obligación de
notificación (notificación a instancia de la CNMC). C. De las ayudas públicas. D. Referencia
a los órganos encargados de la supervisión a nivel nacional y europeo. a. Ámbito nacional.
b. Ámbito europeo. E. Sanciones, procedimiento de «clemencia» y transacciones. F. La
aplicación privada de las normas de competencia: la compensación de los daños causados
por prácticas restrictivas de la competencia. III. RÉGIMEN DE LA COMPETENCIA
DESLEAL. A. Consideraciones generales. a. Ámbito objetivo de la norma. b. Ámbito
subjetivo de la norma. B. Concepto de acto de competencia desleal: la cláusula general
como acto autónomo de deslealtad concurrencial. C. Enumeración casuística de los
principales actos de competencia desleal. a. Actos que se dirigen contra un competidor
determinado. b. Actos contrarios al buen funcionamiento del mercado en general. D.
Prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios. a. Conductas engañosas.
b. Conductas agresivas. E. Los códigos de conducta. F. Acciones derivadas de la
competencia desleal.

I. INTRODUCCIÓN

La disciplina jurídica de la actividad empresarial, junto al aspecto relativo a la libre

iniciativa económica en su vertiente de adquisición de la condición de empresario (que
se concreta fundamentalmente en el derecho del libre acceso al mercado como
empresario), tiene otra vertiente de la que nos vamos a ocupar ahora, que es la
regulación de la competencia entre empresarios.

Como declara la exposición de motivos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la

competencia («LDC») «el artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa
en el marco de una economía de mercado y la garantía y protección de la misma por los
poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y, en su caso,
de la planificación». Sobre la base de ese principio, la existencia de una competencia
efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos esenciales de la economía
de mercado, en cuanto disciplina la actuación de las empresas y asigna los recursos
productivos de la forma más eficiente en favor de los operadores económicos y las
técnicas más productivas, lo cual beneficia en definitiva al consumidor que puede
obtener los productos a menores precios y en superior cantidad, variedad y calidad.

1. La libre competencia es, por consiguiente, un principio básico que el ordenamiento

jurídico ha de tutelar. Pero a diferencia de lo que hacían los ordenamientos del siglo
pasado, que estimaban que la protección de la libre competencia se debía basar pura y
simplemente en su reconocimiento, en el momento presente se considera que la
disciplina de la libre competencia es más compleja. Esto se debe a que la crisis del
modelo teórico de la competencia perfecta, trazado por los economistas clásicos, hacía
que esa competencia no se diera en la realidad (por la frecuencia de las situaciones de
dominio del mercado por parte de ciertas empresas; por la falta de homogeneidad en las
mercancías que se ofrecen, que aun siendo sustancialmente idénticas aparecen como
diversas, por efecto de las marcas y de la publicidad, lo que impide la transparencia del
mercado; por las restricciones legales para el establecimiento de nuevas empresas; por
la dificultad en desmontar las empresas creadas, etc.).

Además, surgió el fenómeno de que si la libertad de iniciativa económica tenía como

consecuencia la libre competencia, también derivaba de ella la autonomía de la voluntad
en el aspecto contractual, que consintió que los competidores pudieran perder la
agresividad que de ellos se esperaba y que establecieran acuerdos entre sí de no
hacerse la competencia: surgieron así las limitaciones convencionales de dicha
competencia, con daño para los competidores que están al margen de esos acuerdos, y
lo que es más grave, para los consumidores en general. Por esta razón, el legislador ha
debido intervenir para poner coto a las prácticas restrictivas de la competencia y de las
eventuales conductas de abuso de las empresas que puedan ocupar una posición
dominante en el mercado que regula en la actualidad la LDC, que se ha completado por
su Reglamento aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (actualizado por
disposiciones reglamentarias posteriores).

2. Se produce al propio tiempo en el marco de la competencia un fenómeno con matices

en parte diversos cuando la concurrencia entre empresarios se ve marcada por la
utilización de prácticas desleales, cosa que acontece cuando el empresario acude a
cualquier medio para atraerse a los consumidores (denigración de los productos del
contrario, publicidad engañosa, soborno de los colaboradores del competidor, etc.). El
ordenamiento jurídico también interviene aquí con una disciplina de la competencia
desleal, mediante la cual se quiere poner un freno a la libre competencia, de forma que
la lucha económica no degenere y discurra dentro de unos cauces de lealtad. El régimen
de esta disciplina lo encontramos en la Ley 3/1991, de 10 enero, de competencia desleal
(«LCD»), que también ha registrado modificaciones relevantes con relación a su inicial
formulación, como tendremos ocasión de indicar más adelante.

Tanto en los casos de la regulación de las prácticas restrictivas de la competencia como

en los supuestos de competencia desleal, el Derecho desea tutelar los intereses de los
 competidores que participan o desean participar en esa lucha y los de quienes se
benefician de ella, o sea, los consumidores o el público en general.

II. DEFENSA DE LA COMPETENCIA. RÉGIMEN EUROPEO Y ESPAÑOL

El régimen de defensa de la libre competencia recogido por el Derecho comunitario y

por el Derecho español es, en su mayor parte, idéntico; lo cual es lógico, en tanto la
extensa normativa europea que existe al respecto ha servido de modelo a la legislación
española, y más concretamente, a la LDC y al Reglamento que la desarrolla.

Las regulaciones europea y española coinciden en la distinción de los varios supuestos

que afectan al mantenimiento de la libre competencia: las colusiones entre empresas,
los abusos de posición dominante, las concentraciones económicas y las ayudas
públicas. De hecho, la LDC ha tratado de evitar divergencias en la aplicación del
Derecho europeo y español, particularmente en algunos ámbitos prácticos como era el
sistema de acuerdos restrictivos, de manera conforme con lo dispuesto en la legislación
europea. A su vez, se ha intentado promover la eficacia en la aplicación de las normas de
competencia mediante reformas institucionales de gran envergadura. Y aunque hay
cuestiones concretas del régimen español que difieren del europeo, como ocurre, por
ejemplo, al incluir nuestra LDC como práctica prohibida la del «falseamiento de la libre
competencia por actos desleales» (art. 3 LDC), o en la forma de abordar el régimen de
las ayudas públicas, ello no es óbice para considerar que ambas normativas, desde una
perspectiva global, sean coincidentes, por lo que focalizaremos nuestra atención en el
régimen español y procederemos a efectuar las correspondientes referencias al Derecho
europeo cuando sea necesario, esto es, bien cuando ante la coincidencia de ambas
normativas, deban tenerse en cuenta para la interpretación del Derecho español las
resoluciones dictadas por los órganos europeos –en tanto los órganos españoles las
tomarán en consideración, ya que se aplican normas sustancialmente iguales–, o bien,
cuando se produzca el efecto contrario: que ambas disciplinas, española y comunitaria,
difieran sustancialmente.

A. PROHIBICIÓN DE ACUERDOS Y PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA

COMPETENCIA

Uno de los aspectos de la disciplina de la competencia, según ha quedado indicado, es el

de la prohibición de los acuerdos y prácticas restrictivas de la propia competencia. Esta
materia actualmente se encuentra regulada, como ya hemos indicado, por la LDC y su
Reglamento, que como se indica en su exposición de motivos «aborda cuestiones
fundamentales para el desarrollo de la Ley», al tiempo que habilita al Ministro de
Economía y Hacienda para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo del
propio Reglamento.

La Ley, influida como las anteriores por las normas de Derecho europeo, ha tenido en
cuenta de manera especial la aplicación de las normas sobre competencia previstas en
los artículos 101 y 102 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea (TFUE), que contienen las líneas básicas de la ordenación en esta
materia.
 Esta Ley mantiene una línea, con relación a los aspectos sustantivos que describen las
conductas restrictivas de la competencia, que podríamos calificar como continuista. Las
modificaciones esenciales han sido la supresión de las figuras de la explotación de la
situación de dependencia económica y la sustitución del sistema de autorización
administrativa por un sistema de exención legal que permite a los propios operadores
económicos evaluar si sus acuerdos se acomodan a los requisitos exigidos para acogerse
a esa exención.

Por el contrario, supuso una innovación importante en la estructura de la Administración

pública encargada de supervisión de las conductas contrarias a la libre competencia (v.
epígrafe D). En este aspecto organizativo ha de destacarse la supresión del Servicio y
del Tribunal de Defensa de la Competencia que, habiendo sufrido diversos cambios,
procedían de la Ley de 1963. Frente a estos organismos que desaparecieron tras la
entrada en vigor de la LDC, asumió inicialmente una posición de primer orden la
Comisión Nacional de la Competencia (CNC). Posteriormente, la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC),
confió a esta nueva institución la tarea de velar porque la competencia no sea falseada
en el mercado (quedando extinguida la CNC). A partir de esta reforma, las referencias
en la legislación vigente a la CNC han de entenderse como realizadas a la CNMC.

La LDC parte de la enunciación de una serie de conductas empresariales que estima

prohibidas por considerarlas contrarias al principio de defensa de la competencia. Éstas
son:

a) las conductas o prácticas colusorias,

b) el abuso de la posición dominante en el mercado y

c) el falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

A los efectos de esta Ley, se considera «empresa» a cualquier persona o entidad que
ejerza una actividad económica, con independencia de su estatuto jurídico y modo de
financiación (d.a. cuarta).

a. Conductas colusorias prohibidas

1. Bajo esta denominación la LDC trata de agrupar todo tipo de acuerdos entre
empresarios, expreso o tácito, que tienda o tenga por objeto o efecto el restringir la
competencia en todo o en parte del mercado nacional. A estos efectos, el artículo 1 parte
de una declaración, determinada por el artículo 101 TFUE, excesivamente descriptiva
de esa prohibición, que a continuación pretende aclarar mediante una enunciación
casuística de tales supuestos.

Así el artículo 1.1 de la Ley declara que «se prohíbe todo acuerdo, decisión o
recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga
por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o parte del mercado nacional». Por lo tanto, son tres los
presupuestos de este tipo de prohibición: (i) la existencia de una práctica colusoria, (ii)
la restricción de la competencia y (iii) la afectación total o parcial del mercado nacional.
A fin de facilitar la determinación de la existencia de una práctica colusoria, el precepto
añade, como mencionábamos, una enumeración, puramente ejemplificativa (de forma
similar a como hace el art. 101.1 TFUE), de una serie de supuestos de colusión que
resultan prohibidos: «a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio; b) La limitación o el control de la producción, la
distribución, el desarrollo técnico o las inversiones; c) El reparto del mercado o de las
fuentes de aprovisionamiento; d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de
servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros; e) La subordinación de la
celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de
tales contratos» (los denominados «contratos vinculados»).

Ahora bien, para que las prácticas descritas sean consideradas conductas prohibidas por
la LDC es también necesario que se dé un segundo presupuesto, cual es, que aquéllas
tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear
la competencia en todo o en parte del mercado nacional. Se trata, como se ha apuntado,
de una prohibición de carácter objetivo. Así, a la Ley le resulta indiferente tanto la
intencionalidad de la conducta de las partes, como que se produzca o no el resultado
perseguido. Basta que la conducta pueda producir el efecto –sería suficiente así la mera
adopción del acuerdo– de impedir, restringir o falsear la competencia, para que resulte
prohibida. En este sentido, es común sostener que, para entrar en el ámbito de la
prohibición, no es necesario que los acuerdos o prácticas hayan producido, de forma
efectiva y real, una restricción de la competencia. Es suficiente con que tal restricción
sea el objeto perseguido por el acuerdo; esto es, se exige que el acuerdo tenga por
«finalidad» el restringir la competencia, con independencia de que hubiera o no llegado
a ponerse en práctica. Por lo tanto, comprobada su finalidad restrictiva, no hay
necesidad de examinar su concreta repercusión en el mercado. Solamente se tendrá en
consideración el elemento –subjetivo– de la culpabilidad a los efectos de la imposición de
una sanción económica (art. 63.1 LDC, que expresamente alude a que la infracción legal
haya sido deliberada o negligente).

Del tercero de los presupuestos exigidos por la norma, la afectación del mercado
nacional se colige que la Ley española se aplicará exclusivamente a las prácticas
anticompetitivas que produzcan o puedan producir efectos en el mercado español o en
una parte sustancial del mismo, aunque los hechos hayan ocurrido en otros países o sus
autores sean operadores económicos extranjeros.

2. Tras esta enunciación la Ley declara en el párrafo 2 del mismo artículo 1 que los
efectos de la infracción de estas prohibiciones diciendo que los actos contrarios a ellas
son «nulos de pleno derecho» (v. también en el mismo sentido el art. 101.2 TFUE).

3. Sin embargo, aclara que no se produce ese efecto si los actos están amparados «por
las exenciones previstas en la presente Ley». Lo que es prueba de que el alcance de esas
prohibiciones debe delimitarse en la forma prevista por la propia LDC. Precisamente, los
apartados 3 a 5 del mismo artículo 1 enuncian esas exenciones, en cuyo detalle no
podemos entrar, pero que pueden resumirse de la siguiente forma:

En primer lugar, quedarán exentas de la prohibición aquellas conductas que contribuyan

 a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a
promover el progreso técnico o económico y, además, cumplan con las siguientes
condiciones (también previstas de forma similar en el art. 101.3 TFUE): a) permitan a los
consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas; b) no impongan
a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución
de aquellos objetivos; y c) no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de
eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios
contemplados (v. art. 1.3 LDC).

En segundo lugar, cuando cumplan las disposiciones establecidas en los reglamentos

europeos de exención por categorías (relativos a la aplicación del apartado 3 del art. 101
TFUE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y
prácticas concertadas). Dichos reglamentos se aplican en España aun cuando las
conductas a enjuiciar no afecten al comercio intracomunitario (art. 1.4 LDC).

En tercer lugar, cuando así lo declare el Gobierno mediante Real Decreto, previo informe
del Consejo de Defensa de la Competencia y de la CNMC (art. 1.5 LDC).

b. Abuso de posición dominante

La posición de dominio por parte de una o de varias empresas sobre todo o parte del
mercado nacional, no se considera ilícita de por sí, pero la Ley declara la prohibición de
la explotación abusiva de esa posición de dominio (art. 2.1 LDC) en la totalidad o en
parte del mercado nacional, incluso si se trata de monopolios que tienen su origen en
una disposición legal (v. art. 2.3 LDC).

La Ley no define lo que debe entenderse por «posición de dominio». Resulta en este caso
especialmente útil recurrir a la jurisprudencia comunitaria (máxime si tenemos en
cuenta que el artículo 2 de la Ley se inspira claramente en el art. 102 TFUE), que sí lo
hace al definir como tal «la posición de fuerza económica de la que goza una empresa
que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado
relevante posibilitándole comportarse, en una medida apreciable, independientemente
de sus competidores y clientes».

Ahora bien, como se ha señalado acertadamente, la determinación de una posición de

dominio no puede hacerse en abstracto, sino que ha de referirse a un supuesto concreto.
Lógicamente, el criterio principal a considerar será la cuota de mercado del sujeto
(aunque sin olvidar otros factores como el número de competidores o la estructura del
mercado), si bien, la valoración de dicha cuota deberá realizarse con respecto al
mercado de referencia (o mercado relevante) en el que opere el sujeto en cuestión.

Tampoco define la Ley lo que debe considerarse como «abuso» de dicha posición, si bien
(una vez más siguiendo en buena parte al legislador europeo, v. art. 102 TFUE) enuncia
con carácter ejemplificativo una serie de supuestos concretos que lo son. Así declara que
el abuso podrá consistir, en particular, en:

a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de

servicios no equitativos;
 b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio
injustificado de las empresas o de los consumidores;

c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación

de servicios;

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para

prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente
a otros;

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones

suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden
relación con el objeto de dichos contratos.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la anterior no es una lista cerrada de

prácticas abusivas. De hecho, si variadas son las formas de las prácticas abusivas, no son
menos las maneras de clasificarlas. De ordinario, suele decirse que el control del
Derecho de la competencia sobre las empresas dominantes se circunscribe a evitar las
conductas de explotación y conductas de exclusión. Las primeras son aquéllas que están
destinadas a obtener el máximo beneficio del poder de mercado de que disfruta la
empresa dominante. Es por ello por lo que se dice que las conductas de exclusión crean
un perjuicio directo a los consumidores. Entre las conductas de explotación, cabe
destacar las prácticas de precios excesivos, limitación de la producción o
discriminación. Por su parte, son conductas de exclusión aquéllas que resultan
perjudiciales para la estructura competitiva del mercado, es decir, para los
competidores, ya sean actuales o potenciales. Las conductas de exclusión comprenden
las prácticas de vinculación, la denegación de suministro o licencia, los descuentos
fidelizadores, los precios predatorios, la compresión de márgenes y las prácticas de
empaquetamiento.

c. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales

Los actos de competencia desleal, como hemos indicado en el apartado I de este

capítulo, pueden llegar a falsear la competencia. Para hacer frente a esto se dictó la
LDC.

Sin embargo, los actos de competencia desleal son también relevantes –al menos en
ciertos casos– para la LDC, que establece en su artículo 3 que la CNMC o los órganos
competentes de las Comunidades Autónomas, conocerán en los términos establecidos en
esta Ley las conductas prohibidas y los actos de competencia desleal que por falsear la
libre competencia afecten al interés público. En este caso, el interés público que se
pretende proteger es aquel que pueda verse afectado por aquellas prácticas desleales
que atenten contra «el funcionamiento competitivo del mercado», como puede ser el
caso del dumping, o de los llamados actos predatorios que produzcan sus efectos en una
parte importante del mercado (ventas a pérdidas para expulsar a los competidores).

El conocimiento de las cuestiones que puedan surgir por falseamiento de la libre

competencia por actos desleales se divide por lo tanto entre la CNMC y los Jueces de lo
Mercantil. La línea divisoria entre unos supuestos y otros, se encuentra en que el acto de
competencia desleal afecte o no al orden público. En este último supuesto
 corresponderá el ejercicio de las acciones derivadas de la competencia desleal a las
personas legitimadas para su ejercicio ante los Juzgados de lo Mercantil, conforme a lo
previsto en los artículos 33 y 34 de la LCD.

d. Supuestos exceptuados de las prohibiciones

La LDC enuncia tres supuestos, de distinta naturaleza, que están exceptuados de las
conductas prohibidas anteriormente referidas a actos colusorios, abuso de posición
dominante y falseamiento de la libre competencia por actos desleales (v. arts. 4, 5 y 6).
Ésta es, según nos indica la exposición de motivos de la Ley una de las novedades de la
misma que pasa del régimen de autorización singular (vigente con la anterior Ley) a un
sistema de exención legal en línea con el modelo comunitario.

Estas conductas exceptuadas son las siguientes:

1.ª Las conductas que resulten de aplicación de una Ley, sin perjuicio de la eventual
aplicación de las normas europeas en materia de defensa de la competencia (art. 4.1), ya
que estas últimas, las comunitarias, tienen prelación sobre las leyes nacionales que
puedan exceptuar de su cumplimiento a alguna prohibición.

2.ª Las conductas de «menor importancia» (art. 5 LDC y arts. 1 a 3 de su Reglamento)

están exceptuadas de la prohibición, aun cuando en principio pudieran considerarse
comprendidas dentro de los artículos 1 a 3 de la LDC. Es decir, se consideran lícitas, sin
que sea necesaria una previa declaración al efecto, las conductas colusorias y las
derivadas de la posición dominante, en tanto en cuanto afecten a unos porcentajes
reducidos de la cuota de mercado conjunto, que el artículo 1 del Reglamento de la LDC
fija en un 10 o 15 por ciento, según los casos (en función de que se trate de empresas
competidoras o no competidoras).

No obstante, el artículo 2 del propio Reglamento enuncia unos supuestos que, estando
por debajo de esos porcentajes, no pueden considerarse en ningún caso de «menor
importancia», por tratarse de acuerdos o conductas consideradas «especialmente
graves»: (i) los llevados a cabo entre empresas competidoras que tengan por objeto la
fijación de precios de venta, la limitación de la producción o las ventas, el reparto de
mercados o clientes (incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las
importaciones o las exportaciones); (ii) así como –si las empresas no son competidoras–
el establecimiento de precios de reventa fijos o mínimos a los que haya de ajustarse el
comprador, la restricción de las ventas activas o pasivas a usuarios finales por parte de
los miembros de una red de distribución selectiva; etc. (v. éstas y otras en el referido art.
2 RLDC).

3.ª Al margen de los supuestos indicados, cuando así lo requiera el interés público, la
CNMC, previo informe de su Consejo, podrá adoptar una decisión de oficio que declare
que determinada conducta no está afectada por las prohibiciones a los artículos 1 a 3 de
la LDC. Se trata de conductas que, aunque en principio estarían prohibidas, resultan
autorizadas por una declaración de «inaplicabilidad» por parte de este órgano (v. art. 6
LDC). Se trata así de permitir determinadas colusiones cuyos efectos beneficiosos desde
el punto de vista económico y social exceden del perjuicio que produce la existencia de
 la colusión.

B. CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS

a. Noción de concentración económica

La LDC se ha ocupado del control de las concentraciones económicas y parte de una

compleja definición de concentración (art. 7.1 LDC) que parece querer acercarse a la
idea del cambio de la estructura de control, ya sea de hecho o de derecho, de una
empresa. Se refiere así el precepto a todo «cambio estable del control de la totalidad o
parte de una o varias empresas» como consecuencia de una serie de operaciones: fusión,
adquisición del control de la totalidad o parte de otra empresa, creación de una empresa
en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias
empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad
económica autónoma. En el apartado 2 del mismo precepto el legislador intenta
profundizar en este difícil concepto proporcionando una enumeración ilustrativa de
fuentes de las que pueda surgir ese control, para finalmente incluir, en un intento de
abarcar todas aquellas situaciones de control no previstas por su literalidad, una
referencia al concepto de control en la antigua legislación del mercado de valores
(siendo así que el artículo 4 de la vigente LMV se remite al art. 42 C. de c., que contiene
una definición de grupo de sociedades fundada, precisamente, en el elemento del
control societario).

Termina este precepto, después de haber apuntado un concepto tan amplio de

concentración, señalando los supuestos que a estos efectos determinados
conglomerados no tienen la consideración de concentración (cfr. art. 7.3 de la L.D.C.). El
Reglamento de la Ley, en sus artículos 4 y 5, dicta a su vez normas sobre el cálculo de la
cuota de mercado y del volumen de negocios.

Tras esa difusa noción de concentración, en la que lo relevante en este caso es centrarse
en el momento de su constitución o formación, el artículo 8 LDC delimita el campo de
aplicación de la Ley a las concentraciones partiendo de la base de que concurra una de
las dos circunstancias siguientes:

a) Que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota

igual o superior al 30 por 100 del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito
nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo quedarán sin embargo
exentas de este procedimiento de control todas aquellas concentraciones en las que, aun
cumpliendo lo referido anteriormente: (i) el volumen de negocios global en España de la
sociedad adquirida o de los activos adquiridos en el último ejercicio contable no supere
la cantidad de 10 millones de euros, (ii) siempre y cuando las partícipes no tengan una
cuota individual o conjunta igual o superior al 50% en cualquiera de los mercados
afectados, en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo;

b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en
el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos
dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios
superior a 60 millones de euros.
 Quedan al margen de estos supuestos aquellas concentraciones de dimensión europea,
tal como se definen en la legislación europea, salvo que la concentración haya sido
objeto de una decisión de remisión por la Comisión Europea a España conforme a lo
establecido en dicha legislación.

b. Régimen del control de las concentraciones

a’. Notificación a la CNMC

La LDC establece un régimen de las concentraciones de empresas cuya esencia radica

en que, aquellas que estén incluidas dentro del ámbito de aplicación establecido por ella
(v. art. 8 referido anteriormente), tienen la obligación de notificar, con carácter previo,
su propósito de formación o constitución a la CNMC, y no pueden llevarla a cabo en
tanto este organismo no otorgue la oportuna autorización administrativa (art. 9 LDC).

La obligación de notificar recae, bien conjuntamente sobre las partes que intervengan
en una fusión, creación de empresa en participación o en la adquisición del control
conjunto, o bien individualmente sobre la parte que adquiera el control exclusivo sobre
una empresa o parte de la misma (art. 9.4 LDC).

No obstante, esta obligación de notificación no afectará a las concentraciones de

dimensión europea, salvo que la Comisión Europea hubiera decidido remitir la
concentración a las autoridades españolas.

El plazo del que dispone la CNMC para dictar y notificar sus resoluciones varía según los
trámites del procedimiento y según los casos, operando el silencio en sentido positivo
(arts. 36 y 38).

b’. Suspensión de la ejecución y procedimiento

La notificación de las concentraciones que están sometidas al ámbito de la LDC debe

realizarse, como señalábamos, con carácter previo a su realización y producirá un efecto
suspensivo sobre la misma, esto es, no podrán ejecutarse en tanto en cuanto no haya
recaído la autorización expresa o tácita (si bien, se prevé por la propia norma la
remoción de esta suspensión «a propuesta de la Dirección de investigación y previa
solicitud motivada» en la que se tengan en cuenta los perjuicios que la suspensión
causaría a las empresas que participaran en la concentración –art. 9.6 LDC–). El
levantamiento de la suspensión podrá estar subordinado al cumplimiento de
determinadas condiciones y obligaciones (art. 9.6).

No obstante, con carácter general, la Ley autoriza la formulación de una OPA sobre una
sociedad, previa notificación a la CNMV y a la CNMC, si bien el comprador de las
acciones de esa sociedad no podrá ejercitar los derechos de voto inherentes a ellas,
salvo que con la finalidad de salvaguardar el valor de su inversión sea necesario su
ejercicio y lo autorice la CNMC (art. 9.3 LDC).

Una vez se notifica la operación, comienza el procedimiento, que se divide

fundamentalmente en dos fases (cfr. arts. 57 y 58 LDC). En la primera, que deberá tener
 una duración máxima de un mes, la Dirección de Investigación de la CNMC analizará la
operación y emitirá un informe con una propuesta de resolución. La CNMC resolverá a
la vista de ese informe de alguna de estas formas: (i) autorizando la concentración, (ii)
subordinándola al cumplimiento de alguna condición, (iii) remitiéndola a la Comisión
conforme al art. 22 del Reglamento 139/2004 (caso de que tuviera dimensión
comunitaria), (iv) archivando las actuaciones, (v) o bien, acordando la iniciación de la
segunda fase. En este último caso se abrirá un procedimiento con audiencia de los
afectados y del Consejo de Consumidores y Usuarios para que presenten alegaciones.
Tras celebrarse, en su caso, una vista ante el Consejo de la CNMC, ésta adoptará su
decisión final en alguno de los sentidos antes indicados (autorizándola, subordinándola a
condiciones, prohibiéndola o archivándola).

A la hora de adoptar su decisión, la CNMC deberá tener muy en consideración los

criterios de valoración sustantiva recogidos por el artículo 10 LDC. El dato decisivo es
que la concentración de empresas pueda obstaculizar el mantenimiento de una
competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional.

Las resoluciones de la CNMC deberán notificarse al Ministro de Economía, quien podrá

acordar la intervención del Gobierno «por razones de interés general» cuando se trate
de casos de prohibición de la concentración o bien de su subordinación al cumplimiento
de determinadas condiciones (cfr. art. 60 LDC). Si el Gobierno decidiera intervenir en el
procedimiento de control, tendrá un plazo de un mes para adoptar su acuerdo definitivo
(art. 36). De transcurrir dicho plazo sin una decisión, la resolución de la CNMC se
considerará ejecutiva y pondrá fin a la vía administrativa.

c’. Incumplimiento de la obligación de notificación (notificación a instancia de la CNMC)

Si no se notifica la formación de una concentración a la CNMC, infringiendo lo previsto

en la LDC, se considera como una falta administrativa y puede dar lugar a un
procedimiento sancionador. Al margen de esto, en el supuesto de que una concentración
sujeta a control conforme a lo previsto en la Ley no hubiese efectuado la notificación a la
CNMC, ésta, de oficio, requerirá a las partes obligadas a notificarla para que efectúen la
correspondiente notificación en un plazo no superior a veinte días a contar desde la
recepción del requerimiento.

La Ley establece que, a diferencia con el supuesto de notificación espontánea, aquellas

concentraciones notificadas a requerimiento de la CNMC no se beneficiarán del silencio
positivo previsto en el artículo 38. Establece la Ley, además, que transcurrido el plazo
para notificar sin que se haya llevado a efecto, la Dirección de Investigación de la propia
CNMC podrá iniciar de oficio el expediente de control de concentraciones, sin perjuicio
de la aplicación de las sanciones y multas coercitivas previstas en los artículos 61 a 70.

C. DE LAS AYUDAS PÚBLICAS

La Ley ha ampliado la competencia de la CNMC respecto al control de la concesión de

las ayudas públicas, con el fin de que la Comisión pueda informar y dirigir
recomendaciones a las distintas Administraciones sobre esta materia, sin perjuicio del
sistema de control por parte de la Comisión Europea en la forma prevista en la
normativa europea. Como es sabido, ya el Tratado de Roma en 1957 declaró
incompatibles las ayudas otorgadas por los Estados a determinadas empresas o
productos en cuanto pudieran implicar una amenaza de falsear la competencia (art. 87).
Los preceptos del actual Tratado (cfr. arts. 107 a 109 TFUE) han mantenido estas
normas que han desarrollado por el Reglamento (CE) n.º 2015/1589, de 13 de julio de
2015.

El principio del que parte el Derecho europeo (cfr. art. 107 TFUE) es el de la
incompatibilidad de estas ayudas, en tanto su concesión produce, como se ha dicho, que
el sistema competitivo de economía de mercado quede desvirtuado si determinadas
empresas reciben fondos públicos, ya que su posición en el mercado ya no sería fruto de
su –buena– organización y actuación, sino de factores exógenos –la ayuda– que situaría a
la empresa favorecida en una situación privilegiada respecto de las demás. Partiendo de
este principio prohibitivo, establece a continuación las excepciones a esta regla, que son
de carácter automático: «las ayudas de carácter social o para reparar perjuicios
causados por desastres naturales u otros acontecimientos de carácter excepcional» (art.
107.2 TFUE). Y aunque careciendo ya de ese automatismo, el apartado 3 del mismo
precepto incluye otros supuestos de autorización ordinaria (ayudas destinadas a
favorecer el desarrollo económico de determinadas regiones, para fomentar la
realización de un proyecto de interés común europeo o para poner remedio a una grave
perturbación en la economía de un Estado miembro). Además, el Consejo, a propuesta
de la Comisión, podrá determinar otras categorías de ayudas susceptibles de
autorización [(art. 107.3.e)] y también podrá –por unanimidad–, a petición de un Estado
miembro, autorizar con carácter extraordinario una ayuda concreta (art. 108.2 TFUE).
Tiene también importancia señalar que en este campo también se aplica la regla de
minimis, lo que significa que existe también una exención para las ayudas de poca
importancia (aquellas determinadas por el art. 3 del Reglamento CE 1535/2007, de 20
de diciembre de 2007).

No obstante, frente a la regulación europea, que parte del principio de incompatibilidad

con el mercado interior de las ayudas públicas (aun cuando luego se prevean
excepciones a ese principio), la LDC, de forma distinta, en el único artículo que dedica a
la materia (el 11, completado a nivel reglamentario por los arts. 7 y 8 del Reglamento) no
incorpora prohibición alguna de estas ayudas, sino que se limita a prever que la CNMC,
de oficio o a instancia de las Administraciones Públicas, podrá analizar los criterios de
concesión de tales ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el
mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados, con la finalidad de emitir
informes con respecto a los regímenes de ayudas individuales, así como con la de dirigir
a las Administraciones Públicas propuestas conducentes al mantenimiento de la
competencia. También deberá la CNMC emitir y hacer público un informe anual sobre
las ayudas públicas concedidas a España y remitirlo a las Cortes Generales.

La CNMC establecerá, dice la Ley, los medios de información y comunicación necesarios

para que la información recibida esté a disposición de los órganos de Defensa de la
Competencia de las Comunidades Autónomas. Además, podrá requerir cualquier
información en relación con los proyectos y las ayudas concedidas por las
Administraciones públicas.
 Todo ello se entenderá sin perjuicio de las competencias de la Comisión Europea y de los
órganos jurisdiccionales europeos y nacionales en esta materia de control de ayudas
públicas. Y es que, hay que tener en cuenta que la Comisión (cfr. art. 108 TFUE) tiene
amplios poderes de fiscalización tendentes a examinar «permanentemente» los
regímenes de ayudas de los Estados miembros, pudiendo ordenar, caso de considerar
que una ayuda no es compatible con el mercado interior ex artículo 107 TFUE o que la
misma se aplica de manera abusiva, que el Estado la suprima o modifique en el plazo que
ella misma determine. Si el Estado de que se trate no cumpliere esta decisión en el plazo
establecido, la Comisión o cualquier otro Estado interesado podrá recurrir directamente
al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no obstante lo dispuesto en los artículos 258
y 259.

D. REFERENCIA A LOS ÓRGANOS ENCARGADOS DE LA SUPERVISIÓN A NIVEL

NACIONAL Y EUROPEO

a. Ámbito nacional

Como ya ha quedado expresado, el órgano encargado del control respecto a esta materia
de defensa de la competencia es la CNMC, que está adscrita al Ministerio de Economía,
la cual ha de actuar con plena independencia orgánica y funcional, sometida a la LDC y
al resto de ordenamiento jurídico. Su régimen jurídico está recogido en la Ley 3/2013, de
4 de junio, por la que se creó la CNMC y en el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto,
por el que fue aprobado su Estatuto Orgánico.

El órgano de mayor autoridad de la CNMC es el Consejo, que se configura como un

órgano colegiado de decisión, compuesto por diez consejeros. Actúa en pleno y en salas,
una dedicada a temas de competencia y otra a temas de supervisión reguladora. Sus
resoluciones, adoptadas ponen fin a la vía administrativa, siendo impugnables
únicamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en particular ante la
Audiencia Nacional. Por otro lado, la Ley regula la estructura básica de los órganos de
dirección, estableciéndose cuatro direcciones de instrucción: una para la de los
expedientes de defensa de la competencia y otras tres para la de los asuntos de
supervisión reguladora en los sectores de las telecomunicaciones y servicios
audiovisuales, de la energía y de los transportes y del sector postal.

Las funciones más relevantes de la CNMC son: (i) el cuidado en la aplicación de lo

dispuesto en la Ley en materia de conductas restrictivas de la competencia o de abuso
de la posición dominante en el mercado (sin perjuicio de las competencias que
correspondan a los órganos autonómicos en su ámbito respectivo); (ii) la aplicación de lo
dispuesto en la Ley en materia de control de concentraciones económicas; (iii) la
aplicación en España de los preceptos comunitarios, así como la adopción de las
medidas para la aplicación de cooperación y asignación de expedientes con la Comisión
Europea; (iv) la realización de funciones de arbitraje que le sean sometidos por los
operadores económicos (v. art. 24). Tiene además un conjunto de competencias
consultivas relativas a la defensa de la competencia (que se enuncian en el art. 25) y
otras funciones entre las que se encuentran las tendentes a promover la existencia de
competencia efectiva en los mercados (v. art. 26).
 La LDC contiene un régimen detallado sobre la normativa de los procedimientos en
materia de defensa de la competencia, en particular el relativo al control de
concentraciones económicas (arts. 55 a 60) y al régimen sancionador (v. arts. 61 a 70).

Es de interés señalar que la disposición adicional primera de la LDC, de acuerdo con lo

dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que los Juzgados de los
mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden
jurisdiccional civil en los procedimientos de aplicación de los artículos 1 (relativo a las
conductas colusorias) y 2 (relativo al abuso de posición dominante) de la LDC.

b. Ámbito europeo

En el sistema de la Unión Europea, el órgano competente para la aplicación de lo

dispuesto en los artículos 101 y siguientes TFUE es la Comisión Europea, cuyos actos
están sujetos a revisión por el Tribunal General (antiguo Tribunal de Primera Instancia)
y por el Tribunal de Justicia.

La Comisión, en tanto que guardiana de los Tratados, tiene por misión garantizar que el
Derecho europeo sea respetado y, por lo que a la defensa de la competencia en el
mercado, cuenta con la facultad de aplicar directamente la normativa de la Unión, en
concreto a través de la Dirección General de la Competencia. Esta dirección actúa de
oficio o en respuesta de denuncias o solicitudes de clemencia cuando dispone de
pruebas suficientes para constatar la infracción de los artículos 101 y 102 TFUE.
Cuando concluye que una empresa ha violado la normativa de competencia, la Dirección
General de la Competencia propone al Colegio de Comisarios que adopte una decisión
formal para prohibir la conducta e imponer medidas correctoras. Por supuesto, podrá
imponer la cesación de las prácticas prohibidas y llegar a compromisos con las empresas
a las que se disponga a imponer la cesación. Además, la Comisión puede imponer multas
sancionadoras, consistiendo en un porcentaje del volumen de negocios, y coercitivas, en
las que la multa opera por cada día de retraso en el cumplimiento de la orden.

Las decisiones de la Comisión en materia de competencia son susceptibles de ser

recurridas en un primer estadio ante el Tribunal General por la vía del recurso directo
contemplado en el artículo 263 TFUE. El Tribunal General lleva a cabo la revisión de las
decisiones y su examen versa tanto sobre cuestiones de hecho como sobre cuestiones de
derecho. Las resoluciones dictadas por el Tribunal General son a su vez recurribles ante
el Tribunal de Justicia por la vía del recurso de casación con arreglo al artículo 256
TFUE, si bien se limita a cuestiones de derecho. El Tribunal de Justicia puede también
ser llamado a pronunciarse sobre la interpretación de las disposiciones de competencia
en el marco de una cuestión prejudicial planteada por un tribunal nacional de
conformidad con el artículo 267 TFUE.

E. SANCIONES, PROCEDIMIENTO DE «CLEMENCIA» Y TRANSACCIONES

A fin de imponer sanciones, la LDC distingue entre infracciones muy graves, graves y

leves (art. 62). Las leves se sancionan con una multa de hasta el 1% del volumen de
negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior (al de la
imposición de la multa). Las graves pueden ser de hasta el 5% del volumen de negocios,
 y las muy graves, de hasta el 10%.

Además, cuando el infractor sea una persona jurídica, hay que tener en cuenta que se le
puede imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de los representantes
legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el
acuerdo o decisión (art. 63).

Una novedad importante de la LDC consiste en la inclusión de normas que incorporan la

denominada política de «clemencia» (cfr. arts. 65 y 66 LDC), en virtud de la cual se
puede eximir a una empresa o persona física del pago de la multa cuando haya aportado
pruebas sustantivas para la investigación de la existencia de un cártel. El beneficio de la
exención de la multa sólo se aplica a la primera empresa o persona que haya aportado
dichos elementos de prueba, mientras que a los que con posterioridad aporten otras
pruebas referentes al cártel –con un valor significativo– sólo se les aplicará una
reducción de la multa.

Cabe destacar que, a nivel europeo, es cada día habitual también recurrir al
procedimiento de transacción.

F. LA APLICACIÓN PRIVADA DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA: LA

COMPENSACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE
LA COMPETENCIA

Ha quedado apuntado anteriormente que, además de las normas previstas en la LDC, los
arts. 101 y 102 TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y
generan, para los afectados, derechos y obligaciones que los órganos jurisdiccionales
nacionales deben aplicar. Por tanto, los Tribunales y Jueces nacionales también tienen
una función esencial en la aplicación de las normas europeas sobre competencia (v.
Capítulo 1.VI; lo allí señalado sobre art. 86 bis.2 LOPJ al abordar la competencia de los
Juzgados de lo Mercantil). Ésta es la que se conoce como la aplicación privada de las
normas de competencia, que no tiene por función sustituir la aplicación por parte de las
autoridades administrativas, a saber, la CNMC o la Comisión, sino complementarla. Al
pronunciarse sobre litigios entre particulares, los tribunales nacionales protegen los
derechos subjetivos que emanan del Derecho de la Unión, por ejemplo, mediante el
resarcimiento de daños y perjuicios a las víctimas de infracciones. La plena efectividad
de los artículos 101 y 102 TFUE, y en particular el efecto práctico de las prohibiciones
en ellos establecidas, exigen que cualquier persona, ya se trate de un particular,
incluidos los consumidores y las empresas, o de una autoridad pública, pueda reclamar
ante los órganos jurisdiccionales nacionales el resarcimiento de los daños y perjuicios
causados por una infracción de estas disposiciones.

Todas estas cuestiones han sido abordadas en la Directiva 2014/104/UE en materia de

ejercicio de acciones de daños en virtud del Derecho nacional por infracciones de las
normas sobre la competencia (tanto europeas como nacionales), que con un cierto
retraso fue implementada en nuestro ordenamiento. La LDC pasó a tener un nuevo
Título VI relativo a la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas
de la competencia. En él se observa como infracción del Derecho de la competencia toda
vulneración de los artículos 101 o 102 TFUE (o de los arts. 1 o 2 de la LDC). De forma
 resumida, los principales aspectos de este nuevo régimen son:

1. Se observa la responsabilidad de las empresas o personas controlantes de la empresa

infractora, excepto cuando el comportamiento económico de esta última no venga
determinado por ninguna de ellas (art. 71.2 LDC). Se trata de una previsión que tiene
relevancia en el ámbito de los grupos de sociedades.

2. Se reconoce el denominado «derecho al pleno resarcimiento» (art. 72 LDC) ante la

jurisdicción civil ordinaria, de los daños causados por estas conductas, que comprenderá
el derecho a la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, además del pago
de los intereses.

3. Se impone (art. 73 LDC) la responsabilidad solidaria entre los participantes de la

infracción (con reglas especiales para las Pymes).

4. Se establece un más extenso plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de

las acciones por daños, detallándose cuándo comienza el cómputo del plazo, y los
supuestos de su interrupción (art. 74 LDC).

5. Se otorga valor probatorio «irrefutable» a las resoluciones de las autoridades de la

competencia, tanto nacionales como de otros Estados miembros (art. 75 LDC).

6. Se introduce una presunción iuris tantum de causación del daño en las infracciones
calificadas como «cártel» (art. 76 LDC).

7. Se prevén los efectos de los acuerdos (soluciones extrajudiciales) sobre el derecho al

resarcimiento del daño (art. 77 LDC).

8. Se incorporan reglas sobre la cuantificación de los daños y perjuicios, así como

también la carga de la prueba tanto en lo relativo al daño como a la defensa de
repercusión de los sobrecostes (arts. 76, 78 y 79 LDC).

9. También se regulan las acciones de daños ejercitadas por demandantes situados en

distintos niveles de la cadena de suministro (art. 80 LDC).

III. RÉGIMEN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

A. CONSIDERACIONES GENERALES

El ordenamiento jurídico sanciona también, como ya hemos apuntado, los excesos en la

agresividad de la competencia. Esto lo hace teniendo en cuenta no ya la fuerza o la
intensidad de la misma (pues la libre competencia permite, en principio, que un
empresario arruine lícitamente a otros), sino la utilización de ciertos medios que se
consideran incorrectos o desleales. Con su empleo se perjudica generalmente tanto a los
competidores (o a un competidor en particular) como a los consumidores, por lo que
coexisten en la regulación de la competencia desleal la defensa de un interés público
(pues se falsea la libre competencia, que forma parte de la «Constitución económica») y
el interés particular de los competidores dañados, que ven disminuidas sus ganancias o
la aparición de pérdidas, que pueden llevar a la desorganización o a la destrucción de su
 empresa.

A estos efectos conviene recordar la precisión que hacíamos anteriormente [v. ap. II, A),
c) de este Capítulo]: La defensa frente a ciertos actos de competencia desleal, que
falsean de modo sensible la libre competencia y afectan en forma relevante al interés
público, está reservada, en principio, a la CNMC o a los órganos competentes de las
Comunidades Autónomas (art. 3 de la LDC).

La defensa frente a los demás actos de competencia desleal, aun cuando también falsean
la competencia y afectan al interés público, se confía por el ordenamiento jurídico no a la
propia Administración Pública, sino a los particulares para que defiendan sus propios
intereses, mediante el ejercicio de las diversas acciones correspondientes previstas en
la Ley 3/1991 de competencia desleal (LCD) y ante los Juzgados de lo mercantil, en tanto
en cuanto se vean afectados o perjudicados por los actos de competencia desleal.

Es importante señalar que la LCD es una norma que no sólo ofrece una tutela a los
empresarios perjudicados por actos de competencia desleal, sino que ha querido por
medio de normas de Derecho privado extender esa protección a otras personas
afectadas en sus intereses por esos actos. Para ello ha legitimado para ejercitar las
acciones contra el acto de competencia desleal no sólo a los directamente perjudicados o
amenazados (frecuentemente los empresarios competidores), sino también a otras
personas cuyos intereses se puedan ver afectados por dichos actos (como pueden ser las
asociaciones profesionales, de consumidores, etc.) (v. art. 33).

a. Ámbito objetivo de la norma

El artículo 2 LCD establece dos condiciones objetivas para que exista un acto de
competencia desleal: (i) que se realice en el mercado y (ii) que se lleve a cabo con fines
concurrenciales.

Respecto a la finalidad concurrencial, la Ley introduce la presunción iuris tantum de que

tal finalidad existe cuando a partir de las circunstancias en que se realice el acto
económico éste se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en
el mercado de las prestaciones (bienes o servicios) propias o de un tercero.

El apartado tercero del artículo 2, adoptando los principios de la Directiva 2005/29/CE,

ha venido a subrayar la eficacia expansiva del ámbito de aplicación de la disciplina
contra la competencia desleal, sometiendo también a la regulación de la Ley
«cualesquiera actos», con independencia de que culminen en la realización de una
operación o en la celebración de un contrato. De esta forma, podemos simplificar el
criterio indicando que se considera que el reproche de la deslealtad puede recaer tanto
en actos meramente preparatorios de una operación o contrato que terminan
produciéndose, como en aquellos que, ante la falta de culminación, suponen una simple
tentativa.

b. Ámbito subjetivo de la norma

El artículo 3 de la Ley determina que en su ámbito subjetivo de aplicación se extiende no

 sólo a todo tipo de «empresarios», sino también «a cualesquiera otras personas físicas o
jurídicas». Este ámbito se ha extendido, tras la reforma operada en la LDC por la Ley
29/2009, también a los «profesionales».

B. CONCEPTO DE ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL: LA CLÁUSULA GENERAL

COMO ACTO AUTÓNOMO DE DESLEALTAD CONCURRENCIAL

La LCD utiliza una cláusula general para delimitar qué actos pueden ser considerados
«desleales» (art. 4) y posteriormente enuncia un conjunto de supuestos, relativamente
concretos, en los que se describen determinados actos de competencia desleal (arts. 5 a
18). Nos corresponde ahora prestar atención a la delimitación, con carácter general, del
acto de competencia desleal, definido en la «cláusula general» contenida en el artículo
4, tarea ésta difícil, por la falta de concreción de la Ley en este punto, si bien es cierto
que en todos los ordenamientos se sigue en general el criterio de establecer primero una
cláusula general prohibitiva de la competencia general y después una enunciación de
supuestos concretos de comportamientos prohibidos.

El artículo 4 reputa desleal «todo comportamiento que resulte contrario a las exigencias
de la buena fe», partiendo de un criterio de buena fe objetiva, prescindiendo de la
intencionalidad (dolo o culpa).

No obstante, además de incorporar literalmente la cláusula general del antiguo artículo

5, el nuevo artículo 4 LCD ha desarrollado el entendimiento de lo que constituye un
comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe en las relaciones con los
consumidores y usuarios, incorporando así una presunción de que el comportamiento de
un empresario o profesional es contrario a la buena fe si concurren dos requisitos
(cumulativamente):

a) que el empresario o profesional actúe de forma contraria a la diligencia profesional,

definiéndose ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar
de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado;

b) que el resultado efectivo o potencial de esa práctica profesionalmente negligente

tenga efecto sobre el comportamiento de los consumidores, es decir, que se traduzca en
una distorsión significativa o sustancial del comportamiento económico del consumidor
medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una
práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

De esta noción podríamos destacar las siguientes notas generales:

1.º La Ley prohíbe los actos de competencia desleal con el fin de proteger la

competencia en interés de todos los que participan en el mercado (art. 1).

2.º Los sujetos que operan en el mercado, difundiendo o promoviendo prestaciones

propias o ajenas, pueden ser empresarios o no (art. 3.1), de manera que, según dice
expresamente el artículo 3 de la Ley, ésta resultará aplicable también a «los
profesionales» y a «cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el
mercado» (artesanos, agricultores, profesionales liberales, etc.).
 3.º No se exige la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y
pasivo del acto de competencia desleal (art. 3.2).

4.º La deslealtad del acto de competencia se valora teniendo en cuenta que el

comportamiento del sujeto resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena
fe (art. 4).

5.º Frente a la frecuente alegación de la deslealtad de un acto que se propone a partir de

la infracción concurrente de la cláusula general y de otras cláusulas especiales de la
LCD, la jurisprudencia ha advertido de la incorrección de ese planteamiento. La
deslealtad de un acto no debe plantearse por medio del concurso del artículo 4 LCD y de
otras previsiones especiales de la citada Ley. Porque si una conducta es lícita conforme a
una cláusula especial, no puede pretenderse su deslealtad recurriendo a la cláusula
general. Ésta no puede utilizarse, tal y como ha señalado nuestro Tribunal Supremo,
para sancionar como desleales conductas «que debieran ser confrontadas con alguno de
los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la Ley», porque esto conduce a
una «antijuridicidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a
acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto
tipificado para impedirlas».

Visto el significado de la cláusula general de competencia desleal contenida en el

señalado artículo 4 LCD, procede analizar la enumeración casuística de actos de
competencia desleal prohibidos expresamente por la Ley. En este sentido, cabe señalar
que la reforma operada de la LCD por la Ley 29/2009, como se ha señalado por nuestra
doctrina, ha quebrado la unidad estructural que caracterizaba al Derecho de la
competencia desleal: así, el Capítulo II (arts. 4 a 18) plasma de forma casuística los
principales actos de competencia desleal, mientras el Capítulo III (arts. 19 a 31) queda
consagrado a regular lo que se incorpora como otra categoría específica, «las prácticas
comerciales desleales con los consumidores o usuarios». Analizaremos ambos capítulos
por separado.

C. ENUMERACIÓN CASUÍSTICA DE LOS PRINCIPALES ACTOS DE COMPETENCIA

DESLEAL

Aun cuando la cláusula general contenida en la Ley sirve de guía para la calificación de
un acto como de competencia desleal, siguiendo una cierta tradición contenida en otros
ordenamientos y también en el nuestro, la LCD ha tipificado una serie de supuestos
concretos como actos de competencia desleal, con el fin de dotar de una mayor certeza
al régimen sobre esta materia, lo que parece imprescindible dada la indefinición de la
Ley a la hora de formular aquella cláusula general.

La tipificación de actos de competencia desleal aspira a aportar certeza a la disciplina,

pero sin que de ello resulte que se establece un numerus clausus de actos ilícitos. Y es
que, el principio general de la buena fe debe de operar no sólo como criterio valorativo
que contribuirá a construir otros tipos de comportamiento desleal distintos de los
específicamente enunciados en las «cláusulas especiales» (arts. 5 a 18 LCD), sino
también para interpretar de una forma correcta los supuestos de competencia desleal
expresamente contemplados en esos preceptos.
 Los actos de competencia desleal pueden clasificarse conforme a diversos criterios. De
ellos, quizá el más sencillo sea el siguiente:

a. Actos que se dirigen contra un competidor determinado

1. Los de denigración, consistentes en la realización o difusión de manifestaciones sobre

la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un
tercero que menoscaben su crédito en el mercado, salvo que sean exactas, verdaderas y
pertinentes (cfr. art. 9, que estima que no son pertinentes las manifestaciones sobre
circunstancias estrictamente personales del afectado).

El Tribunal Supremo se ha visto obligado a resolver de manera reiterada en relación con

actos de denigración y ha establecido distintas reglas sobre la aplicación del artículo 9
LCD. La protección que ofrece dicha disposición a un agente económico no busca darle
una tutela directa, sino que esa protección opere a favor del correcto funcionamiento del
mercado.

La apreciación de que existe una denigración desleal no requiere un ánimo específico de

denigrar o perjudicar la reputación del competidor contra el que se formula, ni reclama
la eficacia de la manifestación denigratoria, puesto que lo relevante es que la misma sea
idónea o apta para menoscabar el crédito del perjudicado.

Por otro lado, cobra especial importancia la relación existente entre la prohibición de
determinadas manifestaciones denigratorias y el derecho fundamental a la libertad de
expresión. A partir de esa relación se ha señalado que el ilícito concurrencial al que se
refiere el artículo 9 LCD debe interpretarse de forma restrictiva, tratando de conciliar la
protección de la transparencia del mercado y de la reputación de sus participantes con
la vigencia del citado derecho fundamental. Las expresiones que no afectan a las
preferencias y decisiones de los consumidores y otros actores del mercado no deben ser
sometidas al canon de veracidad. Son denigrantes las expresiones que implican una
descalificación injuriosa e innecesaria del comportamiento profesional de una empresa o
que cuestionan, sin más, su probidad o ética.

2. Los de comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante alusión

explícita o implícita a un competidor. No obstante, tales actos de comparación se
considerarán permitidos cuando: a) los bienes o servicios comparados tengan la misma
finalidad o satisfagan las mismas necesidades; b) la comparación se realice de modo
objetivo, y entre las características más representativas o esenciales del producto o
servicio; c) tratándose de productos con la misma denominación de origen o indicación
geográfica, la comparación sea realizada sólo con otros productos de la misma
denominación; d) no se presenten dichos productos o servicios como imitaciones o
réplicas de otros con marca o nombre comercial protegido; e) no se contravenga en el
acto de comparación lo establecido en la propia LCD en materia de actos de engaño,
denigración y explotación de la reputación ajena (v. art. 10).

3. Los de imitación de las prestaciones e iniciativas de un tercero, cuando los

consumidores puedan asociar tales actos a la prestación de ese tercero o comporten un
aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajenos (v. art. 11 y las
 matizaciones que realiza), partiendo del principio de que la imitación a las iniciativas y
prestaciones empresariales ajenas es libre, salvo que exista un derecho de exclusiva
amparado por la Ley; v. gr., un derecho de patente y, en general, de la llamada propiedad
industrial. No es de aplicar este precepto cuando los destinatarios no son los
consumidores. Asimismo, se considerará desleal la imitación sistemática de las
prestaciones e iniciativas de un competidor cuando esa estrategia se oriente a impedir
su afirmación en el mercado.

4. Los de aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la

reputación adquirida por otro en el mercado (art. 12). Se produce una competencia
desleal por quien equipara sus prestaciones con las de un competidor con el que
colaboró en el pasado, buscando así crear una confusión entre ambos.

5. La violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la legislación

de secretos empresariales (cfr. art. 13, tras su redacción por la Ley 1/2019, de 20 de
febrero, de secretos empresariales). Esa legislación específica protegerá cualquier
información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial,
organizativo o financiero, que sea secreto, tenga valor empresarial (precisamente por
ser secreto) y haya sido objeto de medidas razonables para mantener su secreto.

6. La inducción a trabajadores, proveedores y clientes a la infracción de un contrato

cuando tengan por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o
empresarial o vayan acompañadas de circunstancias tales como el engaño, la intención
de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas (art. 14).

b. Actos contrarios al buen funcionamiento del mercado en general

1. Los actos de engaño (art. 5 LCD), que deben reunir dos presupuestos para ser
considerados como tales: (i) contener información falsa o que, aun siendo veraz, por su
contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios alterando
su comportamiento económico; (ii) incidir sobre alguno de los aspectos señalados en el
propio precepto (la existencia del bien o servicio, sus características esenciales, la
asistencia posventa y el tratamiento de reclamaciones, el alcance de los compromisos
del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la
operación, el precio o su modo de fijación o la existencia de una ventaja específica con
respecto al precio y la necesidad de un servicio o pieza, sustitución o reparación).

2. Los de confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos (cfr.

art. 6).

3. Los que impliquen una publicidad engañosa por omisión o silencio del anunciante.
Estos actos de omisión engañosa vienen tipificados en el recientemente reformado
artículo 7 LCD y comprenden seis supuestos: 1) la falta total de información necesaria o
su ocultación; 2) la información ofrecida de forma poco clara; 3) la información que
resulte ininteligible; 4) la información ambigua; 5) la información facilitada en un
momento inadecuado; y 6) la publicidad encubierta (esto es, aquella en la que «no se da
a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el
contexto»).
 4. Las denominadas tras la reforma «prácticas agresivas», esto es, comportamientos
susceptibles de mermar de manera significativa la libertad de elección del destinatario o
de alterar mediante acoso, coacción, uso de la fuerza o influencia indebida, su
comportamiento económico en relación con el bien o servicio de que se trate (art. 8).

5. El prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva, que sea significativa,

adquirida mediante infracción de las leyes (art. 15).

6. Los discriminatorios con los consumidores, sin causa justificada (cfr. art. 16.1), la
explotación de situaciones de dependencia económica de clientes o proveedores (art.
16.2), la ruptura total o parcial de relaciones comerciales sin preaviso [art. 16.3, a)] y la
obtención bajo amenaza de ruptura de precios o condiciones no previstos [art. 16.3, b)].

7. Los realizados de forma sistemática de venta por debajo del precio de adquisición o de
coste (la denominada «venta a pérdida») que induzcan a error a los consumidores acerca
del nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento y los encaminados a
eliminar a competidores del mercado (cfr. art. 17).

8. La publicidad ilícita, que se reputará desleal (art. 18). De este modo, un mensaje
publicitario ilícito permitirá acudir a las acciones derivadas de la legislación de
competencia desleal.

D. PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES CON LOS CONSUMIDORES O

USUARIOS

Como ya indicábamos, tras la reforma operada por la Ley 29/2009, la LCD ha

incorporado un nuevo Capítulo III (arts. 19 a 31) consagrado a regular otra categoría
específica, enumerándola casuísticamente, de actos concretos de competencia desleal
realizados frente a los consumidores o usuarios.

Con el ánimo de ofrecer una sistematización de aquellos preceptos podríamos distinguir

entre conductas engañosas (arts. 20 a 27) y conductas agresivas frente a esta categoría
de sujetos (arts. 28 a 31).

a. Conductas engañosas

Dentro de esta categoría podemos incluir las siguientes conductas que el legislador
enumera de forma algo confusa y en ocasiones reiterativa en una especie de lo que algún
autor ha llamado «lista negra»:

1) las denominadas prácticas engañosas por confusión para los consumidores (art. 20),
reputando desleales todas aquellas prácticas comerciales que creen confusión o riesgo
de asociación con bienes, servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras
marcas distintivas de un competidor, siempre, eso sí, que sean susceptibles de afectar al
comportamiento económico de estos consumidores;

2) las que versen sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad (art. 21), en
tanto estén dirigidas a afirmar el refrendo público de un determinado código o la
adhesión de determinados empresarios o profesionales a él, cuando ello no sea cierto
 (éste, el de los códigos de conducta, representa una de las novedades más interesantes
de la reforma de la LCD a la que luego haremos referencia: v. apartado E);

3) las prácticas que el legislador denomina «señuelo», así como las promociones
engañosas (enumeradas en el art. 22), como la no suministración de bienes o prestación
de servicios ofertados a determinado precio, la oferta de premios que no llegan a
concederse, etc.;

4) las que engañan al consumidor sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o

servicios, su disponibilidad y los servicios de postventa (art. 23), tales como
declaraciones falsas sobre las propiedades curativas de bienes o servicios, uso de un
idioma en servicios postventa distinto al empleado en la transacción comercial sin
avisarlo antes de formalizar la misma, etc.;

5) las ventas piramidales (art. 24), consistentes en compensaciones para el consumidor

o usuario derivadas de la entrada de otros en el plan contratado;

6) las promociones engañosas (art. 25) dirigidas a inducir deliberadamente al

consumidor a creer que el bien o servicio procede de un determinado empresario o
profesional, no siendo cierto;

7) las prácticas comerciales encubiertas (art. 26) derivadas de tratar como información
lo que en realidad no es más que un contenido publicitario, y otras igualmente
engañosas enumeradas en el art. 27 (tales como las referidas a la ocultación del peligro
que podría suponer para la seguridad del consumidor y usuario el bien o servicio, la
inclusión de facturas u otro documento que induzca a pensar al consumidor que ha
contratado el bien o servicio, etc.).

b. Conductas agresivas

Desde la perspectiva de las relaciones con consumidores, los artículos 28 a 31 recogen

un conjunto de prácticas agresivas, estableciendo ejemplos de prácticas coactivas (en
las que se haga creer al consumidor que no puede abandonar el establecimiento
comercial hasta haber contratado, v. art. 28) o de acoso (como las visitas en persona al
domicilio del consumidor ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional
abandone su casa o no vuelva a personarse en ella; las propuestas no deseadas y
reiteradas por fax, teléfono, correo, etc.; v. art. 29), todas ellas prohibidas.

También enumera como prohibidas una serie de conductas (art. 31) que tutelan al
consumidor frente a los actos de obstaculización en el ejercicio de sus derechos (v. gr.
presentación de reclamaciones), frente a la imposición unilateral de obligaciones sobre
el consumidor o, incluso, frente a la manipulación sentimental por parte del empresario
o profesional (haciendo creer al consumidor que su trabajo o sustento corren peligro si
aquél no contrata el bien o servicio).

E. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA

Como apuntábamos, una de las novedades más destacables de la LCD que fue
incorporada por la Ley 29/2009, es la regulación de los códigos de conducta, contenida,
 esencialmente, en los artículos 37 a 39 (si bien, otros preceptos de la Ley hacen
referencia a esta materia: v. arts. 21 y 5.2). Se pretende con ello elevar el nivel de
protección de los consumidores y usuarios.

A estos efectos se regula el acceso a sistemas eficaces de resolución extra-judicial de

reclamaciones, dentro de los cuales podemos encontrar, entre otros, el ejercicio de
acciones frente a los empresarios y profesionales adheridos públicamente a los Códigos
de conducta que infrinjan las obligaciones libremente asumidas o incurran en actos de
competencia desleal (art. 39). El órgano de control del Código de conducta estará
obligado a emitir el pronunciamiento que proceda en el plazo de 15 días desde la
presentación de la solicitud, plazo durante el cual, quien haya iniciado este
procedimiento previo, no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial.
Transcurrido ese plazo sin resolución (o cuando ésta fuera insatisfactoria, o fuese
incumplida) quedará abierta la vía judicial.

Se prevén igualmente acciones contra los Códigos de conducta que contraríen la LCD
(art. 38), si bien se exige que, con carácter previo al ejercicio de dichas acciones, se
inste del responsable de dicho Código la cesación o rectificación de la recomendación
desleal, así como el compromiso de abstenerse de realizarla cuando todavía no se haya
producido. El responsable tendrá también un plazo de 15 días para emitir el
pronunciamiento que proceda, transcurrido el cual, quedará expedita la vía judicial.

F. ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL

La Ley 29/2009 también incorporó algunas modificaciones relevantes en la LCD desde el

punto de vista procesal, que vienen recogidas en el Capítulo IV de esta última norma
(arts. 32 a 36) sobre «disposiciones procesales». Las principales reformas introducidas
se traducen en: 1) la modificación y ampliación del elenco de acciones que puede
ejercitar el perjudicado; 2) la ampliación de la legitimación activa para el ejercicio de
tales acciones; y 3) la remisión al capítulo IV de la LCD de todas las acciones derivadas
de los actos de publicidad ilícita, en tanto éstos se reputarán actos de competencia
desleal (art. 18 LCD).

Aun cuando no podemos profundizar en un estudio de los aspectos procesales de la

competencia desleal, interesa aludir a las distintas acciones que se ofrecen al
perjudicado para combatir un acto de competencia desleal tras la reforma en el artículo
32 LCD:

1.ª La acción declarativa de la deslealtad del acto;

2.ª La acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura;

3.ª La acción de remoción de los efectos producidos por el acto, que tiene por objeto que el
Juez ordene las medidas necesarias para que, una vez producido un acto de competencia
desleal, se eliminen sus efectos;

4.ª La acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas;

5.ª La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha

intervenido dolo o culpa del agente;
 6.ª La acción de enriquecimiento injusto.

Asimismo, el artículo 32 incorpora un segundo apartado en virtud del cual se observa

que en caso de existir una sentencia estimatoria de las acciones previstas en los
números 1.º a 4.º anteriores, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al
demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los
efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración
rectificadora.

Cualquier persona que participe en el mercado cuyos intereses económicos resulten

directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal está
legitimada para el ejercicio de las acciones enunciadas en los cinco primeros números
del artículo 32. La acción de enriquecimiento injusto, sin embargo, sólo podrá
ejercitarse por el titular de la posición jurídica violada por el acto de competencia
desleal (art. 33.1).

Las acciones contempladas en los números 1 a 4 del artículo 32 (es decir, todas menos la
de daños y perjuicios y la de enriquecimiento injusto) podrán ejercitarse por un elenco
de sujetos que tras la reforma de la Ley se ha visto ampliado: 1) por las asociaciones,
corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten
afectados los intereses de sus miembros (art. 33.2); y, 2) en defensa de los intereses
generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, el Instituto Nacional de
Consumo (así como los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y
corporaciones locales), las asociaciones de consumidores y usuarios, entidades de otros
Estados Miembros de la Unión Europea expresamente habilitadas e, incluso, el
Ministerio Fiscal (en relación con la acción de cesación, v. art. 15.1 LEC).

Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el

transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo
conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier
caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta
(art. 35). De esta manera, con la reforma se ha modificado el dies a quo para determinar
el período de prescripción de las acciones, recogiendo así la norma la no siempre
uniforme doctrina elaborada por nuestros tribunales sobre los actos continuados.

Asimismo, la prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales de los

consumidores se rige por lo dispuesto en el artículo 56 L. Consumidores.

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte]