EL ESTADO ACTUAL DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN:
La reforma constitucional incompleta: la reforma descentralista
ELENA C. ALVITES
1. A manera de introducción: acercándonos al concepto de descentralización
2 perspectivas:
La primera, como forma de definir el gobierno del Estado y, de ese modo, distribuir el poder
estatal asignando funciones propias de gobierno a entidades o gobiernos descentralizados
que forman parte del Estado, pero ejercen sus funciones sobre una determinada porción del
territorio
● Los niveles de gobiernos descentralizados son elegidas democráticamente a través del
voto popular.
● Dependiendo del menor o mayor grado de autonomía del G descentralizado
o Autonomía mayor que el gobierno nacional -> Estados federales
o Autonomía menor que el gobierno nacional -> Estados unitarios
▪ El Estado es unitario y descentralizado porque su gobierno se ejerce en
tres niveles; el nacional, el regional y el local o municipal; y tanto al
nivel regional como al municipal se les atribuye autonomía para el
ejercicio de las funciones y competencias que les asigna la
Constitución y las leyes orgánicas correspondientes
Distribuir u organizar el poder estatal, es posible afirmar que tiene como finalidad la
racionalización u ordenación del poder político del Estado, pero también profundizar los
sistemas democráticos, en tanto las funciones de gobierno no recaen solo en el gobierno o
ejecutivo nacional cuyas autoridades son elegidas, precisamente, por la ciudadanía que habita
en los territorios que gestionan = modificación de la forma de distribución del poder y no solo
una forma de organización administrativa
La segunda aproximación al concepto de descentralización está vinculada a su condición de
política de Estado; en efecto, es considerada una política permanente de los Estados que
persigue unos fines específicos y que, generalmente, se implementa a través de un proceso de
mediano y largo plazo. Proceso o ruta que se sigue para que el gobierno central o nacional
vaya transfiriendo responsabilidades y mayores niveles de autonomía a gobiernos
descentralizados que gestionan una circunscripción territorial.
El Estado progresivamente se va acercando a la población y esto debería permitirle percibir de
manera inmediata sus necesidades y particularidades, y así promover el desarrollo sostenible;
garantizar el bienestar general; y, respetar y satisfacer los derechos de las personas. Así lo
dispone el artículo 44° de nuestro texto constitucional.
La descentralización deja de ser tarea de un solo nivel de gobierno que no siempre tiene la
capacidad de llegar a todo el territorio y su población. La participación de la ciudadanía en la
gestión pública, se profundiza la democracia; y, porque como forma de organización estatal
facilita el control del territorio.
Es decir, reforzar la presencia del Estado en todo el territorio para atender a las distintas
comunidades, prestar servicios y promover el desarrollo sostenible aprovechando las
potencialidades de cada zona.
En ese contexto, el proceso de descentralización iniciado en el Perú en el año 2002, debe
entenderse como el medio a través del que se va implementando o la descentralización como
política de Estado; es decir, se trata de un proceso político-técnico a través del cual se va
configurando y plasmando la organización política del Estado unitario y descentralizado, con el
objetivo de acercar el Estado a la población y alcanzar el desarrollo integral el país mejorando
los ser vicios que se brindan a la población.
Progresivamente se deben ir transfiriendo, desde el gobierno nacional a los gobiernos
descentralizados, responsabilidades en la planificación, gestión, obtención y distribución de
recursos.
Art. 188: permanente, obligatorio, progresiva y ordenada.
La Ley 9 de Bases de la Descentralización (LBD) haya establecido que esta se realice por etapas
y fortaleciendo las capacidades de los gobiernos regionales y locales que fueran a recibir
nuevas responsabilidades.
Corrupción
2. El contexto de la reforma descentralista del 2002: la transición democrática
La descentralización del poder y de la gestión estatal constituye una reforma del Estado
orientada a alcanzar fines específicos ligados al desarrollo y el bienestar de las personas.
Para entonces, se había generado consenso respecto de que el debilitamiento de la democracia
política se debió en parte a que el poder estatal se había concentrado, de forma excesiva, en el
gobierno nacional, por lo que se requería reformar la estructura del Estado y adoptar políticas
de descentralización del poder.
Asimismo, se apostó por remontar, a mediano plazo, la organización territorial basada en
departamentos. Profundizar el sistema democrático y reconstruir la gobernabilidad
El artículo 199° de la Constitución disponga que los gobiernos regionales y locales deben
formular sus presupuestos con la partición de la población, rindiendo cuentas anualmente.
El artículo 3° de la LBD dispone que la finalidad de la descentralización es el desarrollo integral,
armónico y sostenible del país, mediante la separación de competencias y funciones, y el
ejercicio equilibrado del poder por tres niveles de gobierno en beneficio de la población.
1. Elección popular
2. Transferencia progresiva de responsabilidades
3. Participación ciudadana en la gestión pública
La falta de claridad en el alcance de las competencias, sobre todo en el caso de las
competencias compartidas por los tres niveles de gobierno
3. La jurisprudencia constitucional en materia de descentralización: los aportes y
los retos
De acuerdo con el artículo 43° de la Constitución, el gobierno del Estado peruano es unitario y
descentralizado, y se organiza conforme al principio de separación de poderes.
Tres niveles de gobierno para el Estado peruano:
● El gobierno nacional
o Poder Ejecutivo
● Los gobiernos regionales
● Los gobiernos locales o municipalidades
o Provinciales
o Distritales
Además, de acuerdo con el artículo 13° de la LBD, estas competencias pueden ser de tres tipos:
● Competencias exclusivas
o Cuyo ejercicio corresponde de manera excluyente a un nivel de gobierno
● Competencias compartidas,
o Que supone que los niveles de gobierno compartan responsabilidades
específicas, identificadas por sus correspondientes leyes orgánicas, para la
prestación de un servicio o bien a la ciudadanía, o el cumplimiento de ciertas
funciones
● Competencias delegadas
o Son aquellas que, correspondiendo a un nivel de gobierno, este delega en otro
de distinto nivel a través de un convenio, y en cuya virtud el delegante queda
obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función
delegada, pero mantiene la titularidad de la competencia, aunque la
competencia la ejerce el nivel de gobierno que recibe la delegación.
Aportes de la jurisprudencia del TC:
Los casos de conflictos de competencia que se generen entre los niveles de gobierno, estos
deben resolverlos el Tribunal Constitucional
3.1. Contenido de la fórmula política del Estado unitario y descentralizado
nuestra Constitución no solo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regiones y
municipios) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es más importante,
autonomía política.
Esta última se traduce, de un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo
191° de la Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo
192°.6 y 200°.4 de la Constitución)»
Posibilidad de dictar normas que, como veremos, tienen rango de ley.
3.2. Identificación de la autonomía regional y local garantizada en la Constitución
TC: Delimitar cuál es el alcance y los límites de la autonomía reconocida en la Constitución los
gobiernos regionales y locales.
- «supone capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y
económico de las municipalidades, sean estas provinciales o distritales [pero] no
impide que el legislador nacional pueda regular su régimen jurídico, siempre que, al
hacerlo, se respete su contenido esencial [la autonomía municipal]”
- Capacidad de autogobierno, esto es, el desenvolvimiento con libertad y
discrecionalidad
Estado y por el ordenamiento jurídico que lo rige. Por su propia naturaleza, la autonomía hace
referencia a un poder limitado.
La autonomía municipal y regional como la garantía que «les permite desenvolverse con plena
libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los legislativos),
pero que no supone autarquía funcional, no porque un organismo sea autónomo deja de
pertenecer al Estado.
La LOM o la LOGR no han establecido de forma clara hasta dónde se extienden las funciones de
cada nivel de gobierno.
- El artículo 51°, inciso e, de la LOGR dispone que corresponde a los gobiernos
regionales desarrollar acciones de vigilancia y control para garantizar el uso sostenible
de los recursos naturales bajo su jurisdicción
- Artículo 53°, inciso a, establece que los gobiernos regionales deben formular, aprobar,
ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar planes y políticas en materia ambiental
y de ordenamiento territorial.
Al artículo 35° de la LBD, dado que este artículo señala que es competencia exclusiva del
gobierno regional planificar el desarrollo integral de su región, así como formular y aprobar un
plan de desarrollo regional concertado.
El artículo 66° de la Constitución señala que los recursos naturales son patrimonio de toda la
nación.
3.3. Identificación del rango legal de las ordenanzas regionales y municipales en el
ámbito de sus competencias y territorio
«sobre la base de su autonomía política, los gobiernos regionales se constituyen en los órganos
productores de normas regionales de carácter general con rango de ley, las cuales en nuestro
sistema de fuentes se denominan ordenanzas regionales. Las Ordenanzas Regionales norman
asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno Regional y
reglamentan materias de su competencia»
Se trata, por tanto, de normas que, aun cuando no provengan de una fuente formal como la
parlamentaria, son equivalentes a las emitidas por ella y, como tales, se diferencian por el
principio de competencia y no por el de jerarquía normativa.
La ordenanza, en tanto ley municipal, constituye un instrumento importante a través del cual
las municipalidades pueden ejercer y manifestar su autonomía.
3.4. Principio de competencia como criterio de articulación entre las fuentes de los
diferentes subsistemas normativos del Estado unitario y descentralizado
Artículos 189° y 192°
«si las normas regionales no son jerárquicamente subordinadas a las del Gobierno Central, su
articulación con estas no puede sustentarse en el principio de jerarquía, sino conforme al
principio de competencia»
Su ejercicio se realice en armonía con las políticas públicas y planes regionales, y sin interferir
en el ejercicio de las funciones y atribuciones de los gobiernos locales (artículo 191° de la
Constitución).
«conforme al principio de competencia [...] en el ámbito competencial de las regiones [la lista
de materias], la norma regional excluye a la norma del gobierno central y, en general, a la de
cualquier otro ordenamiento (v. g. del gobierno local) y viceversa.
El principio de competencia, entendido como la relación de materias y tipo de competencias
que constitucional y legalmente se han reservado a cada uno de los niveles de gobierno, es
utilizado por el TC para conflictos entre normas.
3.5. Adopción del test de la competencia para resolver conflictos entre niveles de
gobierno
«De conformidad con dicho test, en primer lugar, se debe analizar el principio de unidad.
Luego, se debe ingresar propiamente en el análisis del principio de competencia, relacionado
con la lista de materias pormenorizada prevista en la Constitución y en el bloque de
constitucionalidad. También cabe recurrir a las cláusulas generales, es decir, a las funciones
generales conferidas a 46 cada uno de los órganos constitucionales»
Test, en particular:
i) el principio de unidad estatal;
ii) el principio de cooperación y lealtad regional
● las competencias por parte de los gobiernos regionales «deberá realizarse en los
términos que establece la Constitución y las leyes orgánicas, “preservando la unidad e
integridad del Estado y la Nación” (artículo 189° de la Constitución), coordinando “con
las municipalidades sin interferir en sus funciones y atribuciones” (artículo 191° de la
Constitución).
● En suma, en “armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo”
(artículo 192° de la Constitución) [...] un deber de cooperación leal, o de lealtad
regional, en la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se
encuentren en contradicción con los intereses nacionales.
iii) el principio de taxatividad y cláusula residual
● «la unidad estatal continúa siendo el fundamento de la organización y marcha de la
estructura del Estado, y consecuentemente, de su sistema jurídico.
● bajo una cláusula de residualidad, prima facie, la competencia corresponderá al
Gobierno Nacional [...] Los gobiernos regionales no tienen más competencias que
aquellas que la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras
palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad,
● De modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente,
corresponden al Gobierno Nacional (cláusula de residualidad)»
iv) el principio de competencia.
● Plasmado en sus LOM, la LOGR y la LBD
En esa línea, se encuentra el principio de progresividad en la asignación de competencias y
transferencia de recursos, que en estricto está vinculado a la forma en la que el gobierno
nacional va transfiriendo nuevas responsabilidades 50 de los gobiernos regionales y locales .
Cada vez que la Constitución o una norma con rango de ley ha atribuido una competencia a los
gobiernos descentralizados, «esta contiene normas implícitas de subcompetencia para
reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia conferida a los
gobiernos regionales carecería de eficacia práctica o utilidad [...] así, pretende flexibilizar la
rigidez del principio de taxatividad, de modo que la predeterminación difusa en torno a los
alcances de una competencia por la ley orgánica o la Constitución, no termine por entorpecer
un proceso.
Normas inconstitucionales: La ordenanza regional que declaró inviable el proyecto minero
Conga , el caso de la ordenanza municipal de Fajardo que prohibió la concesión de licencias de
explotación minera en la provincia y el caso de la ordenanza regional de Cusco que declaró
como área de no admisión de denuncios mineros toda la región de Cusco.
4. Reflexiones finales
son los medios constitucionales para alcanzar la meta de que nuestro país sea desarrollado y
ofrezca más e iguales oportunidades a toda su ciudadanía; así como también los medios para
cumplir los fines primordiales del Estado, como son alcanzar el bienestar general y la
realización de los derechos humanos (artículo 44° de la Constitución, relativo a los fines
primordiales del Estado).
