CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Objeto / CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Para la vigilancia 24 horas, alimentación,

mantenimiento, aseo, lavandería y ropería, materiales y suministros,
administración de eventos deportivos y culturales del Centro del Anciano
Arbeláez / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -
Contra actos administrativos que declararon desierto proceso de licitación
pública

Mediante resolución nº 0355-A, la Beneficencia de Cundinamarca ordenó la

apertura de la licitación pública n.º 02 de 1997, cuyo objeto era la “administración
general de vigilancia 24 horas, alimentación, mantenimiento, aseo, lavandería y
ropería, materiales y suministros, administración de eventos deportivos y
culturales a asistidos del Centro del Anciano - Arbeláez”. (…) A través de
resolución n.º 0632 del 21 de mayo de 1997, la demandada declaró desierta la
licitación pública, por cuanto ninguna de las propuestas cumplió con las
condiciones mínimas de escogencia, dado que los oferentes no superaron los 90
puntos exigidos.

DESIERTO PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA - Acto administrativo que la

declaró estuvo fundamentado en una conducta constitutiva de abuso de
poder

[E]s importante precisar que si bien la parte demandante mencionó que los
hechos que rodearon la expedición del acto acusado también son constitutivos de
falsa motivación, lo cierto es que la situación vista en contexto lleva a inferir que
las actuaciones que se reprochan a la Beneficencia de Cundinamarca, tuvieron
como fin último eludir los procedimientos de selección para beneficiar a un tercero
con la contratación directa, es decir que se trata propiamente de una conducta
constitutiva de abuso de poder a la luz de lo establecido en el numeral 8 del
artículo 24 de la Ley 80 de 1993

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24

DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA - Actuación

reglada / PROCESO DE SELECCIÓN - Tiene como finalidad adjudicar el
contrato a la oferta más favorable / DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA
LICITACIÓN- Sustentada en una cláusula del pliego de condiciones
considerada ineficaz de pleno derecho por ir en contravía de la Ley

[L]a declaratoria de desierta de la licitación es una actuación reglada que no puede

obedecer a motivos subjetivos o caprichosos de la entidad, sino a unas razones
objetivas que tendrán que ver con la satisfacción de los presupuestos exigidos en
el pliego de condiciones o términos de referencia Y, de no ser así, subsistirá la
obligación de adjudicar el contrato a la oferta más favorable, pues esa es la
finalidad de los procesos de selección. Lo anterior, permite precisar que la
obtención de un puntaje inferior a 90 puntos, en el presente caso, per se no
permitía proceder a declarar desierta la licitación, ya que al tenor del mencionado
numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el propio pliego de condiciones
que replicó esta norma, debían existir razones que impidieran la selección objetiva
de las propuestas, como al parecer lo entendió la entidad, si se considera que
descartó a la Unión Temporal Pugal no solo porque la misma obtuvo una
calificación inferior a los 90 puntos, sino por el precio, la experiencia y la calidad.
Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la inclusión de una
cláusula en el pliego de condiciones como la estudiada pone en riesgo la selección
de la oferta más favorable, en tanto, en lugar de constituir un mecanismo que
contribuya a la objetividad del proceso deja un margen de discrecionalidad en la
entidad, en contra vía de los aspectos sustanciales que se requieren satisfacer.
Una cláusula en este sentido no puede sino considerarse ineficaz de pleno
derecho de acuerdo a lo establecido en el numeral 5.º, literal f) del artículo 24 de la
Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25 NUMERAL 18 / LEY 80 DE

1993 - ARTICULO 24 NUMERAL 5 LITERAL F

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA DESIERTA LICITACIÓN PÚBLICA -

Viciado de nulidad. Procede anulación de resoluciones demandadas /
NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - No existieron motivos objetivos para
declarar desierta la licitación pública

[P]ara la Sala, el sustento esgrimido por la Beneficencia de Cundinamarca, para

declarar desierto el concurso público n.º 2 de 1997, no se acompasa con el
contenido probatorio del proceso y permite sostener que la resolución demandada
debe anularse, por cuanto lo demostrado deja ver que la entidad se desvió de los
fines propios de la contratación estatal, pues en realidad no existieron motivos
objetivos para declarar desierta la licitación. En efecto, la entidad demandada, si
bien en su decisión arguyó los motivos de precio, calidad y la experiencia
ofertados por la actora no explicó detalladamente porque estos hacían a la
propuesta de la Unión Temporal insatisfactoria, además de que lo expuesto fue
controvertido por sus actuaciones posteriores.

CAUSALES DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Tienen como

finalidad asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y
transparencia de la contratación administrativa / MORALIDAD
ADMINISTRATIVA - Se protege a través de la estipulación de causales de
inhabilidades e incompatibilidades

En este sentido, es importante poner de presente que la configuración de causales

de inhabilidades e incompatibilidades como las establecidas en el artículo 8 de la
Ley 80 de 1993 tienen como finalidad asegurar la imparcialidad, eficacia,
eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa, así las
restricciones establecidas no resultan importantes solo por las consecuencias en
que pueden incurrir los sujetos incursos en la conducta, sino precisamente porque
con ellas se puede preservar la moralidad administrativa, que reclama una
contratación transparente. Si se considera que ex servidores bien pueden
mantener compromisos que desequilibren las condiciones de escogencia a su
favor.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 8

DESVIACIÓN DE LOS FINES PROPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL -

Contratación directa del servicio licitado con persona incursa en causal de
inhabilidad / NULIDAD DE ACTO DE DECLARACIÓN DE DESIERTA
LICITACIÓN - Por desviación de poder y favorecimiento de interés particular

Así, las cosas para la Sala se encuentra demostrado que el acto administrativo
demandado, como lo adujo la parte demandante, está viciado de nulidad, toda vez
que las diferentes circunstancias que han quedado anotadas son suficientes para
tener por demostrado que la Beneficencia de Cundinamarca dentro del proceso de
licitación n.º 2 de 1997 no tenía razones objetivas para declararla desierta y lo
probado permite establecer que actuó no movida por el interés público sino por
beneficiar a la señora Myriam del Socorro Villa Rojas. En esos términos, procede
la declaratoria de nulidad del acto administrativo atacado.

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS - Procedimiento excepcional

[R]esulta importante poner de presente que de manera excepcional, la

Corporación, en los casos en los que no ha contado con las propuestas para
realizar una nueva evaluación en orden a determinar el mejor ofrecimiento, se ha
valido de documentos como las evaluaciones realizadas por las entidades,
respecto de aquello que, analizado conjuntamente con los demás elementos de
prueba, permite inferir el lugar ocupado por los distintos oferentes en el proceso y
así establecer el derecho de la actora a la adjudicación que reclama

NULIDAD DE ACTO DE DECLARACIÓN DE DESIERTA LICITACIÓN - Hizo

procedente el restablecimiento del derecho por pérdida de oportunidad de
utilidad esperada. Condena en abstracto

[P]ara la Sala, el sustento esgrimido por la Beneficencia de Cundinamarca, para

declarar desierto el concurso público n.º 2 de 1997, no se acompasa con el
contenido probatorio del proceso y permite sostener que la resolución demandada
debe anularse, por cuanto lo demostrado deja ver que la entidad se desvió de los
fines propios de la contratación estatal, pues en realidad no existieron motivos
objetivos para declarar desierta la licitación. En efecto, la entidad demandada, si
bien en su decisión arguyó los motivos de precio, calidad y la experiencia
ofertados por la actora no explicó detalladamente porque estos hacían a la
propuesta de la Unión Temporal insatisfactoria, además de que lo expuesto fue
controvertido por sus actuaciones posteriores.

COMPULSO DE COPIAS - A Fiscal General de la Nación, al Procurador

General de la Nación y al Contralor General de la República para investigar
conductas irregulares de funcionarios públicos

[La Sala considera que, en cuanto algunas de las conductas desplegadas por los
funcionarios públicos que intervinieron en las actuaciones que aquí se han
examinado podrían ser constitutivas de irregularidades de índole penal,
disciplinario y fiscal, también ordenará enviar copias de la presente sentencia con
destino al Fiscal General de la Nación, al Procurador General de la Nación y al
Contralor General de la República, para lo que corresponda a la competencia que
a cada uno le ha sido asignada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-26-000-1997-15038-01(26903)

Actor: UNIÓN TEMPORAL PUGAL

Demandado: BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2003 por la
Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las
pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El 19 de septiembre de 1997, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, el representante de la Unión
Temporal Pugal presentó demanda contra la Beneficencia de Cundinamarca, con
base en las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se declare nula la resolución n.º 0632 de fecha mayo 21 de

1997 proferida por LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA por medio del
cual declaró desierta la licitación pública n.º 02 cuyo objeto es la
administración general de: vigilancia 24 horas, alimentación, mantenimiento,
aseo, lavandería y ropería, materiales y suministros, administración de
eventos deportivos y culturales a asistidos DEL CENTRO BIENESTAR DEL
ANCIANO – ARBELÁEZ.

SEGUNDA: Que en consecuencia y como restablecimiento al derecho se

declare que la propuesta presentada en la licitación pública número 02 de
fecha 17 de marzo de 1997 por parte de la UNIÓN TEMPORAL PUGAL,
cuyo objeto era la administración general de: vigilancia 24 horas,
alimentación, mantenimiento, aseo, lavandería y ropería, materiales y
suministros, administración de eventos deportivos y culturales a asistidos
DEL CENTRO BIENESTAR DEL ANCIANO-ARBELÁEZ, era la que más
beneficio le reportaba y por lo tanto le correspondía a ella la adjudicación del
contrato de administración general.

TERCERA: Que se condene a LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA a

cancelarle a LA UNIÓN TEMPORAL PUGAL los daños y perjuicios causados
a título de indemnización por la declaratoria desierta la licitación y no
adjudicación teniendo derecho a ella.
 CUARTA: Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos
señalados en el art. 176 del C.C.A. (fls. 24 y 25, c. 1).

2. Fundamentos de hecho

Como fundamento de las pretensiones formulas se plantearon los supuestos de

hecho que se resumen a continuación:

2.1. Mediante resolución n.º 0355-A, la Beneficencia de Cundinamarca ordenó la

apertura de la licitación pública n.º 02 de 1997, cuyo objeto era la “administración
general de vigilancia 24 horas, alimentación, mantenimiento, aseo, lavandería y
ropería, materiales y suministros, administración de eventos deportivos y
culturales a asistidos del Centro del Anciano - Arbeláez”.

2.2. El 5 de mayo del mismo año, fecha para la cual se dispuso el cierre del
proceso de selección se presentaron la Unión Temporal Pugal y las sociedades
Servijasavi Ltda., Personal a su Servicio -PAS- y la Cooperativa de Profesionales
de la Universidad de América -Couniamerica-.

2.3. La Beneficencia efectuó modificaciones en los factores de evaluación, pero

no los comunicó a los proponentes, al punto que los actores tuvieron que
presentar una petición y dado que no fue respondida una acción de tutela.

2.4. A través de resolución n.º 0632 del 21 de mayo de 1997, la demandada

declaró desierta la licitación pública, por cuanto ninguna de las propuestas cumplió
con las condiciones mínimas de escogencia, dado que los oferentes no superaron
los 90 puntos exigidos.

Además, en el caso de la Unión Temporal, primera en el orden de elegibilidad, la

entidad adujó que las calificaciones obtenidas en los ítems de precio, experiencia
y calidad no ofrecían garantías en relación al objeto a contratar, lo que
abiertamente desconocía los criterios establecidos en los pliegos.

2.5. La Beneficencia de Cundinamarca, una vez declarada desierta la licitación,

procedió a contratar directamente el servicio licitado con la señora Myriam del
Socorro Villa Rojas, quien estuvo vinculada hasta el mes de diciembre de 1996
con la entidad, como directora del Centro del Anciano Arbeláez. Incursa, en
consecuencia, en causal de inhabilidad.

2.7 En su criterio, las anteriores situaciones develan que en la decisión de

declarar desierta la licitación se incurrió en desviación de poder y falsa motivación
(fls. 5 a 18, c.1).

3. Concepto de la violación

Para efecto de fundamentar sus pretensiones, puso de presente la vulneración los

artículos 24 numeral 5 y 29 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que el pliego de
condiciones fue desconocido, con el fin de declarar desierto el proceso y contratar
directamente con quien, además de encontrarse inhabilitada en los términos del
literal a) del numeral 2 de la citada ley y la Ley 11 de 1973, no acreditaba las
condiciones exigidas en el proceso de selección frustrado. Así se sustentaron las
infracciones a las normas:

“…se desconoció por completo las propuestas de los licitantes y en

particular la de la Unión Temporal Pugal, se limitó a declarar desierta la
licitación para así contratar con una persona que ni siquiera cumplía con
los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones como lo son:
experiencia en el manejo de este tipo de contratos, cumplimiento de otro
tipo de contratos etc., además al hecho de estar incursa en inhabilidad por
haberse desempeñado como funcionaria de esa entidad, ello se deduce de
la lectura del Art. 8 de la misma Ley 80, en su literal a numeral 2º que reza
“Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos, ni celebrar
contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros
de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad
contratante”.

La entidad adjudicarte acogió los criterios de evaluación no contenidos

dentro del pliego como lo fueron los indicados en la parte motiva de la
resolución aquí atacada donde manifiestan que el factor económico del
proponente (PUGAL) ofrece un precio que se encuentra por debajo del
presupuesto oficial de la entidad y los precios del mercado. En ningún
punto del pliego de condiciones se indica que se debía de tener en cuenta
el presupuesto oficial de la entidad y no el de la convocatoria.
Prevalecieron en esta convocatoria aspectos de tipo subjetivo, caprichoso
desconociendo el interés público de la contratación, los factores de
ponderación que constataban en forma clara, detallada y concreta en el
pliego no se tuvieron en cuenta al momento de calificar dando lugar a
factores distintos a los enunciados que no garantizarán la selección
objetiva establecida en el mencionando artículo 29.

(…)
 Así pues, con hechos inexactos se declaró desierta la licitación, despojando
a UNIÓN TEMPORAL PUGAL del derecho de que le fuera adjudicada la
licitación por reunir todas las condiciones y se la mejor propuesta en todos
los aspectos adjudicando la licitación mediante la contratación directa como
lo expliqué anteriormente a una persona que no reunía los requisitos
mínimos para contratar, notándose con ello que el interés de la empresa
demandada era eludir la normatividad que regula la licitación pública, lo
cual nos lleva a pensar que la licitación abierta por la Beneficencia fue toda
una burla y una perderá de tiempo, hecha con el solo fin de tratar de ajustar
la conducta a derecho ya que su fin perseguido era la contratación directa.

La presente adjudicación a su vez vulnera el Art. 24 de la mencionada obra,

en su numeral 5º el principio de la transparencia que propende por darle
diafanidad al proceso de contratación y atacar la corrupción que tiene su
respaldo en la contratación administrativa, ya que no se observaron los
principios establecidos para darle transparencia, celeridad y selección a la
presente licitación, de igual manera se ve afectado el art. 28 sobre
interpretación de las reglas contractuales particulares lo relacionado al
procedimiento se selección y escogencia del contratista pues no se
tuvieron en cuenta los principios de que trata la presente ley los mandatos
de buena fe y la igualdad.

Al final de este acápite, el demandante con base de citas doctrinales y

jurisprudenciales definió los conceptos de falsa motivación y desviación de poder
(fls. 19 a 24, c. ppal).

4. Oposición a la demanda1

La Beneficencia de Cundinamarca sostuvo que, si bien el pliego de condiciones

fue modificado, ello se produjo como consecuencia de la audiencia de aclaración
celebrada el 26 de abril de 1997, a la cual debió asistir la actora. Igualmente,
afirmó que la adjudicación se ajustó a las exigencias del pliego y que la
contratación directa obedeció a lo dispuesto en el literal h) del numeral 1 del
artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que permitía proceder así, ante la declaratoria de
desierta de la licitación pública (fls. 98 a 106, c. ppal)

5. Alegatos de conclusión

1
En auto del 10 de noviembre de 2000, el Tribunal Administrativo del Cauca, ordenó la
notificación de la demanda incoada al ministro de defensa por conducto del comandante
del Departamento de Policía del Cauca (fl. 54, c. 1).
La demandada reiteró los argumentos de su defensa y recalcó que la prueba
pericial fue contundente en señalar que las exigencias del pliego de condiciones
se respetaron en su integridad (fls. 179 a 182, c. ppal).

6. Sentencia recurrida

Mediante sentencia del 29 de octubre de 2003 (fls. 189 a 199, c. ppal 2) fueron
negadas las pretensiones. Para el efecto se sostuvo:

PRIMER CARGO: Falsa motivación (…)

No se encuentra en el presente caso, que para efectos de la licitación

pública No. 02 de 1997, la entidad demandada hubiese establecido dos
presupuestos diferentes, uno el de la convocatoria, y otro el oficial de la
entidad, pues en la convocatoria, según el aviso de prensa obrante a
folio 86 (c. 1), simplemente se indicó respecto a la calificación:
“PONDERACIÓN DE LOS CRITERIOS DE CALIFICACIÓN: la
ponderación se hará mediante la asignación de los puntajes
establecidos en los pliegos de condiciones sobre 100 puntos, así:
Técnico 60 puntos; Financiero: 40 puntos y Jurídicos, no tiene puntaje”.
En la convocatoria, no se indicó ningún presupuesto, este elemento se
estableció solamente en los pliegos de condiciones de la licitación, en
donde textualmente se señaló:

“1.10 PRESUPUESTO OFICIAL. Según lo dispuesto en el artículo 1 del

Decreto 287 de 1996, el presupuesto oficial previsto para el objeto de
esta licitación es de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES
OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO
PESOS M/CTE ($215.826.338). (…)

Por el factor precio, a la propuesta de la demandante se le asignó un

puntaje de 9.90, y según el concepto emitido por los peritos nombrados
para evaluar tal aspecto, a la propuesta de la Unión Temporal Pugal
debió asignársele una puntuación de 9.98, es decir, según los cálculos
de los peritos, en este aspecto, existe una diferencia de 0.08 puntos,
cantidad que de todas formas no alteraría significativamente la
calificación final que se le dio a la propuesta de la demandante, pues
sumados los 0.08 puntos de diferencia que arroja el dictamen, a los
86.10 de calificación final de la propuesta, se tendería que la Unión
Temporal Pugal le hubiese correspondido 86.18 puntos. La formula de
ponderación empleada por los peritos, es la misma utilizada por el
comité evaluador, establecida en el numeral 2.9, por lo que no puede
aducirse que la calificación de este aspecto fue contraria a la
establecida en los pliegos de condiciones (…).

Así mismo, el numeral 2.11 del pliego de condiciones, señalaba como

“causales para declarar desierta la licitación”, entre la siguiente:

“LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, podrá declarar desierta la

licitación dentro del término previsto para adjudicación del contrato,
 cuando existan motivos o causas que impidan la escogencia objetiva
de la propuesta para la adjudicación y que al efectuarse la
ponderación, su puntaje sea inferior a 90 puntos del total a asignar, o
sea, sobre 100 puntos”.

Por lo tanto, advirtiendo que la propuesta presentada por la firma

actora no alcanzó los 90 puntos mínimos requeridos, y que siendo la
que ocupó el primer lugar en las calificaciones asignadas (86.10
puntos), conforme a lo estipulado en el pliego de condiciones, era
válido que la Beneficencia adoptara la decisión de declaratoria de
desierta de la licitación.

SEGUNDO CARGO: Desviación de poder (…)

Las entidades públicas licitantes, están facultadas por el Estatuto

General de Contratación, para contratar directamente en algunos
eventos, entre ello, cuando se produzca la declaratoria de desierta de
una licitación tal como lo prevé el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (…).

Es decir, en el evento en que se analiza, era viable que la Beneficencia

contratara directamente los servicios que estaba licitando, una vez
declarara desierta la licitación No. 02 de 1997.

Ahora bien, en cuanto a que la entidad demandada, contrató los

mencionados servicios con una persona que estaba inhabilitada para
ello, esta Sala debe advertir, que dentro del proceso no existe prueba
en tal sentido, pues si bien a folio 109 del cuaderno de pruebas (c. 2),
obra una constancia expedida por la oficina de Recurso Humano de la
Beneficencia de Cundinamarca, en la que se certifica que la señora
Myriam del Socorro Villa Rojas, prestó sus servicios para esa entidad,
desde el 5 de abril de 1995 hasta el 31 de julio de 1996, como
profesional grado IV, y como Directora del Hogar del Anciano de
Arbeláez, no obra prueba alguna que demuestre la supuesta
contratación directa que la demandada haya celebrado con esta
exfuncionaria, para la administración del Centro de Bienestar del
Anciano de Arbeláez, y por ende, no está acreditada la desviación del
poder acusada por la parte actora (fls. 189 a 199, c. ppal 2).

6. Recurso de apelación

Inconforme con la decisión, la parte actora interpone recurso de apelación.

Sostiene que i) contrario a lo decidido en la providencia impugnada, correspondía
a la demandada desvirtuar que contrató directamente con una persona inhabilitada
y que no cumplía con el perfil; ii) el a quo omitió considerar las pruebas que
demostraban la renuencia de la actora para entregar la documentación generada
durante el proceso de selección y iii) el presupuesto oficial de la entidad nunca fue
contemplado como un criterio de ponderación del precio, razón por la cual se
desconoció el pliego. Finalmente, advierte que los documentos que demostraban
su experiencia fueron desestimados por la demandada, sin ninguna justificación y
de contera no le fueron otorgados los puntos adicionales con los cuales hubiera
satisfecho las exigencias de la entidad (fls. 213 a 216, c. ppal 2).

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia

La parte actora reiteró los argumentos antes expuestos (fls. 225 a 229, c. ppal 2).

8. Pruebas de oficio

El 29 de agosto de 2013, la Sala solicitó a la Beneficencia de Cundinamarca los

documentos que no allegó oportunamente, entre otros, las propuestas
presentadas por los oferentes y los antecedentes relativos a la contratación
directa. Documentación remitida parcialmente, luego de requerimientos dada la
renuencia, mediante providencias de 9 de diciembre de 2013 y de 18 de marzo del
año en curso (fls. 232, 238, 243, 362 c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación

interpuesto por la Unión Temporal Pugal, en virtud de lo dispuesto por el artículo
82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley
446 de 1998, a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, que
prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra
instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las
entidades públicas; para el caso, la demandada 2 establecimiento público del orden
departamental.

2
Respecto de su alcance en materia de controversias contractuales, la Corporación en
interpretación de este enunciado normativo ha señalado: “A manera de síntesis, puede
resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, es la siguiente manera:
“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que
intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable
al contrato, ni el objeto del mismo. “(…).” Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 8
de febrero de 2007, expediente 30903.
Adicionalmente, dado que la cuantía de las pretensiones alcanza la exigida en
vigencia del Decreto 597 de 19883, para que un proceso adelantado en ejercicio
de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual
tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación.

2. Consideración preliminar

La Unión Temporal Pugal compareció al proceso por conducto de su

representante, quien otorgó poder a un profesional del derecho para promover el
presente proceso en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho.

En este sentido la Sala, considerada necesario aclarar que si bien bajo el criterio
jurisprudencial que anteriormente regía los consorcios y las uniones temporales no
tenían capacidad procesal para comparecer al proceso como partes o
intervinientes, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado recogió
esta postura para ahora señalar que si bien estas formas asociativas no
constituyen personas jurídicas distintas de las personas naturales o jurídicas que
las conforman, lo cierto es que en atención al expreso y especial reconocimiento
de la ley a su capacidad contractual, deben entenderse habilitados como titulares
de los derechos y las obligaciones que emanan de los contratos estatales y así
mismo para actuar en el marco de los procesos judiciales que los mismos
generan a través de su representante legal4.

Bajo este entendido, la Unión Temporal Pugal, en cuanto, se presentó al proceso

a través de su representante, se encuentra legitimada para integrar el extremo
activo de la presente controversia.

3. Problema jurídico

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

actora, contra la sentencia de 29 de octubre de 2003, proferida por la Subsección

3
El 9 de septiembre de 1997, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual tuviera vocación
de doble instancia era de $13.460.000 -artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el
Decreto 597/88- y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada por el actor
en la suma de $200.000.000.
4
Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de
2013, expediente 19933. Con salvamento de voto de la ponente de esta decisión.
B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a
establecer si las objeciones formuladas contra la resolución que declaró desierta
la licitación n.º 02 de 1997, tienen vocación de prosperidad y, por ende, si
procede el reconocimiento y pago de la indemnización pretendida en el libelo.

4. La nulidad impetrada habrá de decretarse

4.1 La parte actora insiste en la nulidad deprecada con fundamento en los

argumentos planteados en primera instancia. A su juicio, la Beneficencia de
Cundinamarca desconoció los criterios de evaluación establecidos en el pliego de
condiciones, especialmente los relativos al precio, la experiencia y calidad con el
fin de declarar desierto el proceso y poder contratar directamente con una persona
que mantuvo vínculos con la entidad y no satisfacía las condiciones exigidas en el
proceso de selección.

4.2 Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, lo que traduce en

que se consideran expedidos en el ejercicio de competencias previamente
conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia,
fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la
realización de los fines institucionales de que se trata. Presunción que se
mantiene intangible salvo que en sede judicial se demuestre lo contrario, lo que
abriría paso a su anulación de conformidad con lo establecido el artículo 84 del
Código Contencioso Administrativo5.

4.2.1 Así las cosas, en el sub lite para proceder con la anulación del acto
demandado, debe encontrarse demostrado que la Beneficencia de Cundinamarca,
como lo sugiere la Unión Temporal Pugal, actuó por fuera de los fines que
persigue la contratación estatal, es decir, la selección del mejor oferente en
condiciones de igualdad con el propósito de lograr, en la mayor medida posible, la
satisfacción de los intereses estatales, toda vez que lo planteado en sus

5
El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo señala: “Todo persona podrá
solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos
administrativos. Procederá no solo cuando los actos administrativos las normas en que
deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u
organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones
propias del funcionario o corporación que los profirió”
argumentos en síntesis sugiere que la entidad actuó por fuera de sus
atribuciones, es decir con desviación de poder.

4.2.2 En este aspecto, es importante precisar que si bien la parte demandante

mencionó que los hechos que rodearon la expedición del acto acusado también
son constitutivos de falsa motivación, lo cierto es que la situación vista en contexto
lleva a inferir que las actuaciones que se reprochan a la Beneficencia de
Cundinamarca, tuvieron como fin último eludir los procedimientos de selección
para beneficiar a un tercero con la contratación directa, es decir que se trata
propiamente de una conducta constitutiva de abuso de poder a la luz de lo
establecido en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 19936.

4.3 Precisado lo anterior, es importante tener en cuenta las razones consignadas

en la resolución n.º 632 de 21 de mayo de 1997 7que llevaron a la entidad a
declarar desierta la licitación pública n.º 2 de 1997 que tuvo por objeto la
“administración general de: Vigilancia 24 horas, alimentación, mantenimiento,
aseo, lavandería y ropería, materiales y suministros, administración de eventos
deportivos y culturales a asistidos DEL CENTRO BIENESTAR DEL ANCIANO –
ARBELAEZ”:

“Que realizadas las evaluaciones correspondientes, las cuales hacen parte

integral de este acto, se estableció que ninguna de las propuestas se ajustó
al Pliego de Condiciones, por lo que no reunieron las condiciones de
elegibilidad y escogencia objetiva, dado que sus puntajes no superan los
(90) puntos sobre 100 de conformidad con lo determinado en el numeral
2.11 del Pliego de Condiciones, en concordancia con art. 25, numeral
18 de la Ley 80 de 1993.
Que los puntajes obtenidos por los proponentes son los siguientes:
1º UNIÓN TERMPORAL PUGAL con 86,10 puntos.
2º COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE LA UNIVERSIDAD DE
AMÉRICA – COUNIAMERICA, con 58,44 puntos.
3º SERVIJASAVI LTDA con 27, 43 puntos.
4º PERSONAL A SU SERVICIO – PAS, descartada mediante resolución n.º
620 del 7 de mayo de 1997, interpuso recurso mediante oficio de fecha
6
El numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 señala: “8o. Las autoridades no actuarán con
desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines
previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección
objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.
7
De acuerdo con el numeral 2.1.3 de los pliegos de condiciones, la adjudicación de la
licitación se haría dentro de los 11 días hábiles siguientes al cierre, lo cual ocurrió el 5 de
mayo de 1997 (fl. 58 y 61, c.1). En ese sentido la resolución demandada fue expedida
dentro del término para el efecto, el cual vencía el 21 de mayo de 1997 (fl. 55, c.2).
 Mayo 14 de 1997 siendo resuelto por medio de la Resolución No. 0625 del
14 de mayo de 1997, confirmándose en todas sus partes las resolución n.º
0620 de 1997
Que de conformidad con lo establecido en el numeral 2.11 del pliego de
condiciones, la Beneficencia de Cundinamarca podrá declarar desierta
la licitación dentro del término previsto para la adjudicación del
contrato, ya que considera que ninguno de los oferentes reúne las
exigencias mínimas de elegibilidad y sus puntajes de evaluación no se
ajustan a (90) puntos.
Que dentro del análisis evaluativo del proponente UNIÓN TEMPORAL
PUGAL quien cuenta con 88,10 puntos, se tiene; en el factor económico del
proponente se ofrece un precio de 9.90 puntos, que se encuentra por
debajo del presupuesto oficial de la Entidad y los precios del mercado.
Su experiencia es de 3.6 puntos, sobre 10 puntos, no brindando de esta
manera una completa seguridad dentro de los servicios a prestar a la
Entidad.
La calidad tiene una evaluación de 24 puntos sobre un total de 30 puntos
sin que se garantice de esta manera la atención que en dicho centro
se debe brindar a la población atendida de sexo femenino y masculino,
con edades mayores a (60) sesenta años, de escasos recursos
económicos, procedentes del área de influencia del centro, haciéndose
necesario el brindar alimentación, recreación, atención en terapia
ocupacional, sicológica y trabajo social, dentro de los rangos de experiencia
requeridos por la Beneficencia para esta clase de asistidos.
Que de conformidad con la Ley 80 de 1993, artículo 11 numeral 1 y 3,
literal c, la Gerente es el funcionario competente para escoger contratistas y
celebrar contratos a nombre de la Beneficencia de Cundinamarca”. (fls.72 a
75, c.2 y 348 a 351, c. ppal. – negrillas adicionales).

4.3.1 Como se puede observar la Beneficencia de Cundinamarca, pese a que la

demandada obtuvo el primer lugar entre los oferentes con un puntaje de 86.10
sobre 100, declaró desierta la licitación, apelando a lo establecido en el pliego de
condiciones. Así se encontraba este aspecto regulado en el aludido documento:

“2.11 CAUSALES PARA DECLARAR DESIERTA LA LICITACIÓN

La Gerenta de LA BENEFICENCIA de Cundinamarca declarará desierta la

licitación en los siguientes casos:

1. Cuando no se presente propuesta alguna.

2. Cuando ninguna de las propuestas presentadas se ajuste al presente
pliego de condiciones.
3. En virtud del principio de transparencia, cuando se hubiere violado la
reserva de las mismas, de manera ostensible antes del cierre de la
licitación.

La BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA podrá declarar desierta la

licitación dentro del término para la adjudicación del contrato, cuando
 existan motivos o causas que impidan la escogencia objetiva de la
propuesta más favorable para la BENEFICENCIA, o en caso de quedar
una sola propuesta para la adjudicación y que al efectuarse la
ponderación su puntaje sea inferior a 90 puntos del total asignar o sea
sobre 100 puntos” (fl. 55, c.2 y 280, c.ppal.- se destaca).

4.3.2 Para justificar la decisión, la Beneficencia señaló que, en su criterio, la

demandada ofertó un valor inferior al presupuesto de la entidad y a los valores del
mercado y obtuvo unas calificaciones en las evaluaciones de experiencia y calidad
que no aseguraban el objeto de la contratación.

4.4 Ahora, el análisis de la anterior decisión impone tener en cuenta la regla

establecida por el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, aplicable para
el momento de ocurrencia de los hechos y soporte de las previsiones establecidas
en el pliego de condiciones como se pudo notar, según la cual “La declaratoria de
desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas
que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que
se señalaran en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa
decisión8.

4.4.1 La jurisprudencia en interpretación del citado enunciado normativo ha

señalado:

“(…) la declaratoria de desierta es aquella determinación que adopta la

Administración de no elegir ninguna de las propuestas recibidas para la
adjudicación del contrato ofrecido, cuando se presentan motivos o causas
que hacen imposible cumplir con una selección objetiva, debiendo la
entidad dar cuenta en forma expresa en el respectivo acto administrativo de
las circunstancias que propiciaron dicha declaración”.9

Así las cosas, la declaratoria de desierta de la licitación es una actuación reglada

que no puede obedecer a motivos subjetivos o caprichosos de la entidad, sino a
unas razones objetivas que tendrán que ver con la satisfacción de los

8
Lo anterior, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 del mismo Estatuto que
exige una motivación detallada y precisa de las razones que llevaron a la entidad a
declarar desierta: “Artículo 24.- DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de
este principio:…7o. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o
con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y
precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la
declaratoria de desierto del proceso de escogencia”. (negrillas adicionales).
9
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de
2010, expediente. 20.811, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
presupuestos exigidos en el pliego de condiciones o términos de referencia 10. Y,
de no ser así, subsistirá la obligación de adjudicar el contrato a la oferta más
favorable, pues esa es la finalidad de los procesos de selección.

4.4.2 Lo anterior, permite precisar que la obtención de un puntaje inferior a 90

puntos, en el presente caso, per se no permitía proceder a declarar desierta la
licitación, ya que al tenor del mencionado numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80
de 1993 y el propio pliego de condiciones que replicó esta norma, debían existir
razones que impidieran la selección objetiva de las propuestas, como al parecer lo
entendió la entidad, si se considera que descartó a la Unión Temporal Pugal no
solo porque la misma obtuvo una calificación inferior a los 90 puntos, sino por el
precio, la experiencia y la calidad.

4.4.3 Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la inclusión de

una cláusula en el pliego de condiciones como la estudiada pone en riesgo la
selección de la oferta más favorable, en tanto, en lugar de constituir un mecanismo
que contribuya a la objetividad del proceso deja un margen de discrecionalidad en
la entidad, en contra vía de los aspectos sustanciales que se requieren satisfacer.
Una cláusula en este sentido no puede sino considerarse ineficaz de pleno
derecho de acuerdo a lo establecido en el numeral 5.º, literal f) del artículo 24 de la
Ley 80 de 199311.

4.5 Bajo estas consideraciones, la Sala pasa a determinar si las razones

esgrimidas por la entidad impedían la selección de la propuesta, a la luz de los
argumentos formulados por la Unión Temporal Pugal y los medios de prueba
válidamente recaudados:

4.5.1 Para ello, es importante señalar que se encuentra probado que la

Beneficencia de Cundinamarca a través de la resolución n.º 245 de 10 de febrero
de 199712 ordenó la apertura de 9 licitaciones públicas con el objeto de contratar

10
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2014,
expediente 26903, con ponencia de la suscrita.
11
Sobre el particular se puede consultar entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera,
sentencia de 8 de febrero de 2012, expediente 20688, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
12
Las mencionadas licitaciones fueron reaperturadas por la entidad mediante Resolución
n.º 355 - A del 17 de marzo de 1997 ante la suspensión que se había efectuado mediante
resolución 328 del 14 de marzo de ese mismo mes y año. (fls. 90 a 92, c. 1 y 257 c. ppal.)
los servicios de administración, vigilancia 24 horas, aseo, mantenimiento y
alimentación de las diferentes instituciones a su cargo13.

Como también que para la fecha del cierre, la Unión Temporal Pugal se
presentó, al menos, a las licitaciones n.º 2 para el Centro Bienestar del Anciano
Arbeláez y n.º 6 para la Escuela Santiago Samper Brush Boqueron, las cuales
contemplaban los mismos criterios de evaluación, es decir el precio, la calidad, la
experiencia, capacidad técnica, organización empresarial y capacidad económica
y financiera. Criterios que, una vez superada la valoración jurídica, fueron
evaluados por un mismo Comité, designado por la entidad mediante resolución n.º
611 del 5 de mayo de 1997 (fl. 97, c.1).

4.5.2 La Unión Temporal Pugal obtuvo en uno y otro proceso las siguientes
puntuaciones14:

LICITACIÓN PÚBLICA No. 2 LICITACIÓN PÚBLICA No. 6

Precio 9,90 sobre 10 Precio 9,98 sobre 10
Calidad 24,00sobre 30 Calidad 22,23 sobre 30
Experiencia 3.60 sobre 10 Experiencia 3.60 sobre 10
Capacidad Técnica 8,6 sobre 10 Capacidad Técnica 8,00 sobre 10
Organización Empresarial 10,00 sobre 10 Organización Empresarial 10,00 sobre 10
Capacidad Económica y Financiera 30.00 sobre 30 Capacidad Económica y Financiera 22.00 sobre 30
TOTAL 86,1 TOTAL 75,81

Sobre la evaluación obtenida por la Unión Temporal Pugal es importante precisar

que los peritos designados en este proceso conceptuaron que, aplicada la fórmula
establecida en los pliegos de condiciones había lugar a incrementar un 0.08 a la

13
La Beneficencia de Cundinamarca tiene como propósito “Prestar servicios sociales de
acuerdo a los lineamientos legales, en relación con las destinaciones propias de sus
legados y donaciones, a la población infantil, juvenil, de tercera edad y discapacitada más
pobre y vulnerable del Departamento de Cundinamarca y Bogotá D.C. mediante
programas orientados a la protección, prevención, formación integral, asistencia social,
tratamiento, rehabilitación y otorgamiento de aportes y subsidio alimentario en caso de
indigencia, de conformidad con las normas constitucionales, garantizando el principio de
solidaridad mediante una eficiente y eficaz administración de los bienes, legados,
donaciones, rentas y demás recursos financieros que permitan dar sostenibilidad a los
programas sociales”. En: http://www.beneficenciacundinamarca.gov.co/
14
Obran en el expediente las evaluaciones efectuadas por el Comité de Evaluación de la
licitación pública no.2 y el acto de adjudicación de la licitación no. 6 donde se resumen
criterio por criterio los puntajes que obtuvo la Unión Temporal Pugal (fls. 296 a 315 y 352
a 355 c. ppal.).
calificación obtenida por la unión temporal en el ítem de precio. Así lo
manifestaron:

“Consideramos que al total de la calificación efectuada por el COMITÉ

EVALUADOR se le debe incorporar (sumar) .08 puntos correspondientes a
lo determinado anteriormente en el concepto PRECIO ya que aparece la
ponderación 9.90 quedando establecido como 9.98 en nuestro análisis”.15

En relación a los demás aspectos objetados, es decir, la calidad y la experiencia

se debe señalar que la Sala no tuvo acceso a la documentación que la actora
presentó para el efecto, por cuanto, como quedo anotado, la demandada, remitió
una documentación parcial. Sin embargo, valga la pena señalar que si bien la
información se requería, de ahí la insistencia para su remisión, la renuencia de la
accionada no impide establecer si la entidad podía efectivamente descartar la
propuesta y declarar desierta la licitación.

4.5.3 Se encuentra establecido, que la Unión Temporal Pugal, pese a no resultar

favorecida el día 21 de mayo, con la adjudicación de la licitación n.º 2, dos días
después, fue beneficiada con la n.º 6 y para tomar la decisión la Beneficencia de
Cundinamarca, en la resolución n.º 641 del 23 de mayo de 1997, dejó consignado:

“Que en la evaluación correspondiente, la cual hace parte integral de este

acto, se estableció que solamente una del as propuestas presentadas reúne
las condiciones mínimas de elegibilidad.

Que el mayor puntaje obtenido fue de 75, 81 por parte de la UNIÓN

TEMPORAL PUGAL distribuido de la siguiente forma:

a) Precio 9.98 sobre 10

b) Calidad 22.23 sobre 30
c) Experiencia 3.60 sobre 10
d) Capacidad Técnica 8.00 sobre 10
e) Organización Empresarial 10.00 sobre 10
f) Capacidad económica financiera 22.00 sobre 30

Que en orden de calificación de puntajes obtenidos por los proponentes

fueron los siguientes:

1º UNIÓN TEMPORAL PUGAL 75, 81 puntos

2º UNIÓN TEMPORAL VINCY, INTERMUEBLES, NELSON HURTADO,
ALIMENTOS NELMAR, 62,09 puntos.

3º COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE LA UNIVERSIDAD DE

AMERICA – COUNIAMERICA 58,46 puntos.

15
Folio 33, c.2
 4º PERSONAL A SU SERVICIO -PAS- descartada mediante la resolución
No. 0621 del 7 de mayo de 1997.

Que de conformidad con lo establecido en el numeral 2.11 del pliego

de condiciones, la Beneficencia de Cundinamarca podrá declarar
desierta la licitación dentro del término previsto para la adjudicación
del contrato, en caso de quedar una sola propuesta para la
adjudicación del contrato cuyo puntaje sea inferior a 90 puntos del
total a asignar. No obstante, como el promedio general de la
evaluación fue interior a (90) noventa puntos, la Beneficencia de
Cundinamarca teniendo en cuenta en cuenta que el objeto de la
institución es el de contribuir a mejorar el nivel de vida de 180 niños y
niñas 100 internos y 80 externos de familias campesinas del
departamento de Cundinamarca con énfasis en los aspectos
socioafectivos y cognitivos a través de la educación formal y la educación
complementaria, población con edades que oscilan entre los 6 y los 16
años con marcado retraso escolar, escasos recursos económicos y en
condiciones de abandono u orfandad, decide adjudicar la Licitación
Pública No. 6 al proponente que presenta mayor puntaje, dado que es la
única que reúne condiciones mínimas de elegibilidad (fls. 352 a 355,
c.ppal.- negrillas adicionales).

4.5.4 Igualmente, las pruebas revelan que declarada desierta la licitación n.º 2, la
Beneficencia de Cundinamarca hizo una invitación (fls. 364 a 382, c. ppal.) y
procedió a contratar directamente con la señora Miriam Villa Rojas. Así se lo hizo
saber la entidad:

“De manera comedida me permito informarle que una vez estudiada la

propuesta presentada para la prestación de servicios en: Administración
General, Vigilancia, Alimentación, Mantenimiento, Aseo, Lavandería y
Ropería, Materiales y Suministros, Eventos Deportivos y Culturales en el
CENTRO BIENESTAR DEL ANCIANO – ARBELAEZ ha sido escogida la
presentada por ustedes, comoquiera que se ajusta al presupuesto de la
entidad, ofreciendo en todo momento garantías para nuestra
institución y en beneficio de los usuarios. El costo aceptado de la
propuesta es de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES SEISCIENTOS
CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS
MCTE ($209.659.872.oo) previo el descuento de los seis días a la fecha de
entrega y recibo de la institución…” (fl.388, c.ppal.).

El 6 de junio de 1997, la Beneficencia de Cundinamarca firmó con la señora

Myriam Villa Rojas identificada con la c.c no. 20.562.621 el contrato de
prestación de servicios n.º 33, cuyo objeto fue la administración general, vigilancia
24 horas, aseo, lavandería y ropería, mantenimiento, alimentación, materiales y
suministros y administración de eventos deportivos y culturales a asistidos del
Centro Bienestar del Anciano – Arbeláez, (fls. 383 a 387, c.ppal.); contrato que fue
adicionado en tiempo y valor el 3 de diciembre de 1997 mediante contrato
adicional n.º 1. (fl.389, c. ppal.).
4.5.5 De acuerdo a certificación de la oficina de recursos humanos de la
Beneficencia de Cundinamarca, la señora Myriam del Socorro Villa Rojas,
identificada con la c.c. no. 20.562.621 prestó sus servicios a la entidad durante los
siguientes periodos y en los siguientes cargos:

“Del 5 de abril de 1995 al 20 de julio de 1995 como profesional vi; hogar del
Anciano Arbeláez, División Bienestar del Anciano.

Del 21 de julio de 1995 al 4 de diciembre de 1995, como directora (e) del

Hogar Anciano Arbeláez, División Bienestar del Anciano.

De diciembre 7 de 1995 al 6 de abril de 1996 y del 8 de abril de 1996 al 31

de julio de 1996 como Directora Establecimiento, Hogar del Anciano
Arbeláez, División Bienestar del Anciano…” (fl.360, c. ppal.).

4.6 Bajo este contexto, para la Sala, el sustento esgrimido por la Beneficencia de
Cundinamarca, para declarar desierto el concurso público n.º 2 de 1997, no se
acompasa con el contenido probatorio del proceso y permite sostener que la
resolución demandada debe anularse, por cuanto lo demostrado deja ver que la
entidad se desvió de los fines propios de la contratación estatal, pues en realidad
no existieron motivos objetivos para declarar desierta la licitación.

4.6.1 En efecto, la entidad demandada, si bien en su decisión arguyó los motivos

de precio, calidad y la experiencia ofertados por la actora no explicó
detalladamente porque estos hacían a la propuesta de la Unión Temporal
insatisfactoria, además de que lo expuesto fue controvertido por sus actuaciones
posteriores.

Así, en lo que al precio se refiere, manifestó que el ofrecido por la Unión Temporal
estaba por debajo del presupuesto de la entidad que en los pliegos se había fijado
en $215.826.338 (fl. 267, c. ppal.) y de los ofertados en el mercado, cuando la
propuesta se hizo por $213.294.700 lo que le valió 9.90 puntos en la evaluación.
Además, en la posterior contratación fue el factor decisivo para favorecer a la
señora Villa Rojas, mediante contratación directa, quien ofertó una suma aún
inferior, esto es $209.659.872.

En lo que a la calidad y a la experiencia se refiere, la demandada se limitó a

señalar que las calificaciones obtenidas no ofrecían garantía de los servicios a
prestar. Sin tener en cuenta que cada ítem se integraba por aspectos que podían
resultar determinantes, para el servicio requerido por la población a atender, así
por ejemplo en el factor calidad, la evaluación comprendió aspectos cómo
alimentación, aseo, lavandería, vigilancia y alternativas para mejorar el servicio; en
lo que tiene que ver con la experiencia se evaluaba el tiempo de servicios y se
calificaba la experticia general y específica. Es decir, no se hizo un análisis real
de las razones esgrimidas frente a los pliegos de condiciones.

Pero en todo caso, la firmeza de estos motivos , quedó en tela de juicio por decir
lo menos, cuando la misma entidad dos días después de declarar desierta la
licitación n.º 2 adjudicó a la Unión Temporal demandante un contrato con el
mismo objeto y dirigido hacia una población igualmente sensible, ya que en un
caso eran ancianos y en otro niños, no obstante esta vez le parecieron suficientes
los porcentajes obtenidos por la asociación, significativamente inferiores en la
evaluación global y casi idénticos en los ítems de precio, calidad y experiencia. A
manera ilustrativa se traen nuevamente los comparativos de las evaluaciones16:

LICITACIÓN PÚBLICA No. 2 LICITACIÓN PÚBLICA No. 6

Precio 9,90 sobre 10 Precio 9,98 sobre 10
Calidad 24,00sobre 30 Calidad 22,23 sobre 30
Experiencia 3.60 sobre 10 Experiencia 3.60 sobre 10
Capacidad Técnica 8,6 sobre 10 Capacidad Técnica 8,00 sobre 10
Organización Empresarial 10,00 sobre 10 Organización Empresarial 10,00 sobre 10
Capacidad Económica y Financiera 30.00 sobre 30 Capacidad Económica y Financiera 22.00 sobre 30
TOTAL 86,1 TOTAL 75,81

4.6.2 Lo anterior, sumado a la renuencia de la entidad por enviar los documentos

del proceso en buena medida evidencia los reales motivos de la demandad, los
cuales quedarían al total descubierto, con la selección que se hizo por vía de la
contratación directa.

Es que no se puede entender como se realizó una contratación de esta naturaleza

con una persona que había ejercido funciones directivas en la Beneficencia de
Cundinamarca, en el mismo centro donde le fue adjudicado el contrato hacia
menos de un año, pues al margen del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades que no se puede oponer como argumento de ilegalidad en este
16
Al proceso lo acompañan las evaluaciones efectuadas por el Comité de Evaluación de la
licitación pública n.º 2 y el acto de adjudicación de la licitación n.º 6 donde se resumen,
criterio por criterio los puntajes que obtuvo la Unión Temporal Pugal (fls. 296 a 315 y 352
a 355 c. ppal.).
caso, lo cierto es que la señora Myriam del Socorro Villa Rojas era una persona
con poder de decisión e injerencia sobre las decisiones de la entidad17.

En este sentido, es importante poner de presente que la configuración de causales

de inhabilidades e incompatibilidades como las establecidas en el artículo 8 de la
Ley 80 de 1993 tienen como finalidad asegurar la imparcialidad, eficacia,
eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa 18, así las
restricciones establecidas no resultan importantes solo por las consecuencias en
que pueden incurrir los sujetos incursos en la conducta, sino precisamente porque
con ellas se puede preservar la moralidad administrativa, que reclama una
contratación transparente. Si se considera que ex servidores bien pueden
mantener compromisos que desequilibren las condiciones de escogencia a su
favor.

4.6.3. En la historia de la Ley 80 de 1993 se destaca cómo la actividad contractual

de la administración debe ser en un todo ajena a consideraciones caprichosas o
subjetivas y que, por lo tanto, sus actos deben llevar siempre como única impronta
la del interés público:
17
En la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, en relación a las incompatibilidades
previstas para quienes hubieran ocupado cargos del nivel directivo se lee: b) Inhabilidades
e incompatibilidades. El proyecto de ley en sus artículos 8º., 9º y 10 contiene
disposiciones especiales atinentes a la capacidad para celebrar contratos estatales. Se
denominan inhabilidades e incompatibilidades, las que recogen una relación de
circunstancias vinculadas con la persona misma del contratista y cuya presencia impide la
celebración del contrato, so pena de verse afectado de nulidad, sin perjuicio de las
sanciones administrativas y penales a que haya lugar.
Como se indicó, el proyecto de ley, siguiendo los lineamientos del decreto 222 de 1983,
divide estas circunstancias en aquellas que dan lugar a inhabilidad para contratar y las
que originan incompatibilidad. Las primeras se refieren a circunstancias de alguna manera
imputables al contratista que impiden la celebración de cualquier otro tipo de contrato
estatal por un tiempo determinado. Las relativas a la incompatibilidad se predican
respecto a la celebración de un contrato circunscrito a una determinada entidad y por un
tiempo igualmente señalado en razón a vinculaciones de orden laboral, vínculos de
parentesco, vínculos de afecto o de interés.
Conviene destacar cómo el proyecto circunscribe la incompatibilidad respecto de
los servicios públicos a quienes desempeñan funciones en los niveles directivos,
asesor y ejecutivo, excluyendo, por tanto, la incompatibilidad respecto de quienes
ocuparon un cargo en un nivel ocupacional distinto a los mencionados. Se justifica
la disposición debido a la total carencia de facultad decisoria de estos últimos
servidores.
También el proyecto establece que se encuentran incursos en causal de incompatibilidad
los miembros de las juntas o consejos directivos respecto de la entidad a la cual prestan
sus servicios y a las del sector administrativo al que ella está adscrita o vinculada.
Finalmente se regula el tema de las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes,
con lo cual se llena el vacío legal actualmente existente. Gaceta del Congreso n.º 75 de
23 de septiembre de 1992, p.16. En:
http://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/pdf/mtl008093.pdf
18
Ver al respecto las sentencias de la Corte Constitucional C – 415 de 1994, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz y C – 429 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
 A nadie escapa que la acertada escogencia del particular que colaborará en
el logro de los cometidos estatales vinculados a una determinada actividad
de la administración, constituye un factor primordial cuya inobservancia
puede comprometer virtualmente la eficaz ejecución del contrato y, por
consiguiente, la satisfacción misma del interés público que ha debido
tenerse presente al tiempo de su celebración.

En orden, pues, a garantizar que la decisión de la administración sobre esa

importante materia, se produzca en forma tal que apunte exclusivamente al
cabal cumplimiento de tales propósitos, el proyecto precisa en su artículo 29
que la selección objetiva consiste en la escogencia del ofrecimiento más
favorable para la entidad, con lo cual se recoge la esencia del artículo 33
del actual estatuto, haciendo énfasis en la improcedencia de considerar
para tal efecto motivaciones de carácter subjetivo y estableciendo, a título
meramente enunciativo, los factores determinantes de la escogencia19.

4.6.4 Así, las cosas para la Sala se encuentra demostrado que el acto
administrativo demandado, como lo adujo la parte demandante, esta viciado de
nulidad, toda vez que las diferentes circunstancias que han quedado anotadas son
suficientes para tener por demostrado que la Beneficencia de Cundinamarca
dentro del proceso de licitación n.º 2 de 1997 no tenia razones objetivas para
declararla desierta y lo probado permite establecer que actuó no movida por el
interés público sino por beneficiar a la señora Myriam del Socorro Villa Rojas.

En esos términos, procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo

atacado.

5. Indemnización de perjuicios

La Unión Temporal Pugal solicitó a título de indemnización el pago de los

perjuicios que se le causaron como consecuencia de la declaratoria de desierta
de la licitación pública n.º 2 de 1997.

19
Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, Gaceta del Congreso n.º 75 de 23 de
septiembre de 1992, En:
http://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/pdf/mtl008093.pdf
5.1.1 De acuerdo a los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala 20,
correspondía a la parte actora, no solamente probar los cargos de ilegalidad
formulados contra los actos administrativos acusados, sino también demostrar
que su propuesta se ajustaba en todo a los requisitos establecidos en los términos
de referencia y, así mismo, que el ofrecimiento era el mejor para los intereses de
la entidad pública. Condicionamientos necesarios para acreditar su derecho a la
adjudicación a la licitación pública n.º 02 de 1997 y, por tanto, a la indemnización
que se reclama.

5.1.2 Con este fin, en el acápite de pruebas del libelo el demandante solicitó
oficiar para que se allegue lo actuado en el proceso de selección y en especial los
documentos del proceso de selección y en especial las copias de todas las
propuestas sin resultado (fls. 108 y 116, c.1) porque el oficio librado por el a quo
21
no fue atendido e incluso los remitidos a esta Sala lo fueron parcialmente (fl. 68,
c.2).

Efectivamente, mediante auto del 29 de agosto de 2013 se solicitó a la entidad

demandada el envío de la información no allegada oportunamente y se requirió el
9 de diciembre de 2013 y el 18 de marzo de 2014 (fls. 232, 238, 243, 362 c.
ppal.). En lo que tiene que ver con las propuestas solo se recibió la presentada
por la sociedad P.S.A, además de apartes de la presentada por la Unión
Temporal Pugal.

5.1.4 Así las cosas, resulta importante poner de presente que de manera
excepcional, la Corporación, en los casos en los que no ha contado con las
propuestas para realizar una nueva evaluación en orden a determinar el mejor
ofrecimiento, se ha valido de documentos como las evaluaciones realizadas por
las entidades, respecto de aquello que, analizado conjuntamente con los demás
elementos de prueba, permite inferir el lugar ocupado por los distintos oferentes
20
Ver entre otras, las siguientes sentencias de la Sala: de 4 de junio de 2008, exp. 14169;
de 4 de junio de 2008, exp. 17783; de 26 de abril de 2006, exp. 16041 y de 19 de
septiembre de 1994. exp. 8071, Sección Tercera. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Sentencias de 13 de mayo de 1996, exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de
enero 29 de 2009, exp. 13206, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Posición reiterada el 4
de febrero de 2010, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17109. Sentencias de 9 de abril
de 2012, exp. 21869 y de 3 de mayo de 2013, exp. 25595, con ponencia de quien
proyecta el presente fallo.
21
La Secretaria General de la Beneficencia de Cundinamarca a la solicitud del Tribunal
contestó: “En atención al oficio de fecha junio 17 del presente año, me permito da
respuesta a los numeral 1,3,5,6.8 9, 11 y 13, los cuales están contenidos en 41 folios
anexos. Una vez nos sean remitidos del archivo general de esta entidad los documentos
referentes a los ítems faltantes, los allegaremos a su despacho”.
 en el proceso y así establecer el derecho de la actora a la adjudicación que
reclama22.

Si bien, en los eventos comentados la evaluación no se ha puesto en cuestión,

no es menos cierto que en este caso se demostró que el demandante ocupó el
primer lugar y que con una calificación inferior se le adjudicó la licitación n.º 6 de
igual contenido y alcance. Además, los elementos de prueba que se echan de
menos, no se pudieron incorporar por una conducta atribuible a parte demandada.

5.1.5 En este sentido, para la Sala como la evaluación efectuada por la entidad y
utilizada para declarar desierta la licitación pusieron a la Unión Temporal Pugal
como primera en el orden de elegibilidad es dable concluir que su oferta era la
más favorable para la prestación del servicios en el Centro Anciano - Arbeláez y
por ende tiene derecho a acceder a la indemnización.

5.1.6 Empero, ante la ausencia de los elementos de juicio que permitan

establecer el porcentaje de la utilidad esperada, la condena se hará en abstracto
para que a través del trámite incidental previsto en el artículo 178 del C.C.A. y
137 del C.P.C., se determine su quantum a título de pérdida de oportunidad, bajo
los siguientes parámetros:

 Se deberá decretar una prueba pericial para que expertos, con base en los
elementos de prueba que obran en el expediente y los que aporte la parte
demandante determine el porcentaje de la utilidad que tendría que haber
recibido la Unión Temporal Pugal dado su derecho a la adjudicación del
contrato de que trata el presente asunto, considerando, que los gastos en que
incurrió la actora no tendrían que ser reembolsados dado su condición de
necesarios para acceder a la utilidad.
 Los miembros de la Unión Temporal Pugal podrán aportar documentos como
la oferta que presentaron para la licitación n.º 6 o de otros proceso similares,
como sus respectivos soportes contables.
 La suma resultante una vez actualizada será tenida como monto de la
indemnización.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de

22

2012, expedientes 22.088 y 39.109 (acumulados), M.P. Enrique Gil Botero.

6. Finalmente, la Sala considera que, en cuanto algunas de las conductas
desplegadas por los funcionarios públicos que intervinieron en las actuaciones que
aquí se han examinado podrían ser constitutivas de irregularidades de índole
penal, disciplinario y fiscal, también ordenará enviar copias de la presente
sentencia con destino al Fiscal General de la Nación, al Procurador General de la
Nación y al Contralor General de la República, para lo que corresponda a la
competencia que a cada uno le ha sido asignada.

7. Condena en costas

No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que
trata el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo
55 de la Ley 446 de 1998.

I. LA DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia de 29 de octubre de 2003, proferida por la Subsección B

de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su
lugar, disponer:

PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de la resolución n.º 0632 de 21 de mayo

proferidas por la Beneficencia de Cundinamarca, para declarar desierta la
licitación pública n.º 002 de 1997.

SEGUNDO.- CONDENAR en abstracto a la Beneficencia de Cundinamarca a

favor de los miembros de la Unión Temporal Pugal, por concepto de lucro cesante
en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia. Este
perjuicio deberá liquidarse mediante trámite incidental de acuerdo a lo previsto en
el artículo 178 del C.C.A. y 137 del C.P.C., el cual deberá promoverse por el
interesado dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.
TERCERO.- REMITIR copias de la presente sentencia con destino al Fiscal
General de la Nación, al Procurador General de la Nación y al Contralor General
de la República, para lo que corresponda a la competencia que a cada uno le ha
sido asignada.

CUARTO.- Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del
C.C.A. y 115 del C.P.C. Expídanse copias con destino a las partes, con las
precisiones del artículo 115 del C.P.C. y con observancia de lo preceptuado en el
artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la
parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente de la Subsección

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada