LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y LAS UNIONES DE Para un sector de la doctrina, estarían incluidos

HECHO EN EL PERÚ. dentro del concubinato en sentido estricto los casos

de matrimonio exclusivamente católicos que, a
BREVES CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS UNIONES
partir del año 1930, son considerados como
DE HECHO.
concubinatos y los del llamado Servinakuy.
En la comunidad internacional, a nivel social, en la doctrina
La Constitución de 1979 reconoció por primera vez las
jurídica e incluso en la legislación, las uniones
uniones de hecho, otorgándoles efectos jurídicos en las
extramatrimoniales heterosexuales se consideran un
relaciones patrimoniales, sometiéndolas al Régimen de la
tipo de familia cada vez más extendido. Estas uniones se
Sociedad de Gananciales.
caracterizan por: (1) la cohabitación, (2) exclusividad, (3)
estabilidad, (4) vocación de perdurabilidad y (5) publicidad Esta norma se refería solo al concubinato en sentido estricto y lo
en la convivencia. regulaba en el aspecto patrimonial, no en lo personal.

El artículo 9° de la Carta Magna de 1979 establecía que la

unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento
COHABITACION matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
sociedad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto es aplicable.

En el artículo mencionado, la ley regula el tiempo y las

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condiciones para que esta unión genere una sociedad de
UNIONES
EXTRAMATRIMONIALES bienes entre los concubinos, sujeta al régimen de la sociedad
HETEROSEXUALES de gananciales.

El Código Civil de 1984 reglamentó esta forma de

concubinato en el artículo 326°.
PERDURABILIDAD ESTABILIDAD El régimen de la sociedad de gananciales es el régimen legal
supletorio que rige las relaciones patrimoniales de las
parejas matrimoniales, a menos que acuerden expresamente
el régimen de Separación de Bienes antes o durante el
Respecto a las uniones homosexuales, el panorama no es
matrimonio.
uniforme. La consideración de familia para este tipo de
uniones no está recogida legislativamente ni consolidada En nuestra legislación, los concubinos no pueden optar por
socialmente en todos los países. un régimen económico distinto al de la sociedad de
gananciales ni modificarlo. Por lo tanto, no se les reconoce el
En nuestro país, las uniones de hecho heterosexuales son
derecho a optar por el régimen de separación de bienes,
ampliamente aceptadas como un núcleo familiar. Sin
como sí se reconoce a las parejas matrimoniales.
embargo, no hay un consenso claro sobre si las uniones de
hecho homosexuales deben ser consideradas como familia. DELIMITACIÓN DEL TEMA.

Legislativamente, solo se reconoce la convivencia de parejas El estudio se enfocará únicamente en las parejas de hecho
heterosexuales. que cumplen con los criterios específicos de la doctrina
nacional y que tienen reconocimiento legal en términos de
La doctrina nacional distingue dos tipos de uniones de
efectos patrimoniales. No se incluirán otras formas de
hecho:
convivencia que no cumplan con estos criterios.
1. Unión de hecho impropia o concubinato en
LA UNIÓN DE HECHO PROPIA Y LA SOCIEDAD DE
sentido amplio: Supone la convivencia marital con
GANANCIALES.
cierta permanencia o habitualidad entre personas
que pueden o no tener impedimentos Constitución de 1979.
matrimoniales.
Fue la primera en contemplar las uniones de hecho.
Al concubinato impropio o unión de hecho impropia
Reconoció efectos jurídicos solo a las relaciones
algunos autores la definen como aquella que no
patrimoniales de la “unión de hecho propia” o “concubinato
reúne las condiciones de diversidad de sexo,
en sentido estricto”.
monogamia y libertad de impedimento matrimonial.
Estas se encontraban sometidas al régimen de la sociedad de
2. Unión de hecho propia o concubinato en sentido
gananciales en lo que le fuere aplicable.
estricto: Es la unión entre un varón y una mujer que
no son casados, pero que legalmente podrían Remite su regulación a la ley.
casarse. Esta unión reúne los elementos de
Código Civil de 1984, Artículo 326°:
exclusividad, perdurabilidad, estabilidad,
cohabitación y publicidad en la convivencia. Esta Define la unión de hecho como una relación voluntaria entre
figura se regula en los tres primeros párrafos del un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
artículo 326° del Código Civil. con finalidades y deberes semejantes al matrimonio.
Origina una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad Da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de
de gananciales si dura al menos dos años continuos. sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

La posesión constante de estado puede probarse con medios Respecto a la declaración de “estabilidad” referida en este
admitidos por la ley procesal. artículo:

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo • No requiere la comprobación de un plazo.
acuerdo o decisión unilateral.
• Basta con verificar la “posesión constante de estado
En caso de decisión unilateral, el juez puede conceder concubinario”.
indemnización o pensión de alimentos al abandonado.
• Se refiere a uniones con condición de permanencia
Si no se cumplen las condiciones, se puede reclamar por
o habitualidad.
enriquecimiento indebido.
• Se presentan a la sociedad como una unión dotada
Requisitos para reclamar efectos patrimoniales
de estabilidad y apariencia de familia.
(Constitución de 1979 y Código Civil de 1984):
Exigencia jurisprudencial:
• Unión de hecho propia o concubinato en sentido
estricto. Se ha establecido la exigencia de que los concubinos
emplacen judicialmente su estado de familia concubinario y
• Duración mínima de dos años continuos. la posesión constante mínima de dos años como elemento
• Reconocimiento judicial de la posesión constante previo para reconocer la existencia de una comunidad de
de estado concubinario, la cual se acreditaba bienes (CAS. Nº 1824-96, CAS Nº 1620-98, CAS Nº 2623-98).
mediante la presentación de instrumentos públicos Este reconocimiento es un requisito de procedibilidad de la
o privados, de los cuales se desprendía demanda en el caso de una pretensión de orden económico
inequívocamente tal situación. planteada por uno de los concubinos ante el otro y frente a
Cumplidos estos requisitos, se originaba una sociedad de terceros.
bienes con efectos entre los cónyuges y frente a terceros, Se admite acumular tal pretensión al pedido de
sujeta al régimen de la sociedad de gananciales. reconocimiento de la unión de hecho.
Debe tenerse presente que hasta la entrada en vigencia del Criterio del Tribunal Registral:
Código Civil de 1984, no era posible aplicar el mandato
Para inscribir la adquisición de un bien con la calidad de social, debe
constitucional a las relaciones patrimoniales entre
acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el
concubinos libres de impedimentos matrimoniales, pues no cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes
se contaba con una norma regulatoria de los requisitos de (Resoluciones Nº 329-99-ORLC/TC y Nº 363-2000-ORLC/TR).
tiempo y condiciones como lo requería el artículo 9º de la
derogada Constitución. Consecuencias de la postura jurisprudencial:

Constitución vigente (1993), Artículo 5º: • Mientras no se obtenga la sentencia que reconozca
el título de estado de familia concubinario y la
• No remite a la ley la regulación del tiempo y
posesión constante de estado mínima de dos años,
condiciones de la unión de hecho para generar la
no se podrán aplicar las normas del régimen de la
comunidad de bienes.
sociedad de gananciales.
• Permite que los concubinos reclamen efectos entre
ellos y frente a terceros conforme al régimen de la • Los concubinos regirán sus relaciones
sociedad de gananciales. patrimoniales entre ellos y frente a terceros por las
• Cambia el nombre de “sociedad de bienes” por reglas de la copropiedad.
“comunidad de bienes”. Este criterio jurisprudencial puede prestarse a situaciones
En consecuencia, de acuerdo a la formula constitucional de abuso, que podrían evitarse si se tomara en cuenta
vigente: únicamente la propia literalidad de la previsión
constitucional y se adecuara el artículo 326º del Código Civil
- Basta con que se trate de una “unión de hecho
a ella:
propia.
Propuesta de adecuación.
- No se requiere el transcurso del plazo de dos años.
• Adecuar el artículo 326º del Código Civil a la
- No se requiere el emplazamiento judicial del
previsión constitucional.
reconocimiento de la posesión constante de estado
concubinario. • Bastaría que los concubinos (varón y mujer) vivan
Artículo 5º del actual texto constitucional: juntos en condiciones de permanencia, notoriedad,
singularidad y sin impedimentos matrimoniales
Define la unión estable de un varón y una mujer, libres de para que surja, desde su origen, una comunidad de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho. bienes sujeta a las normas de la sociedad de
gananciales.
 • Los jueces deberían evaluar estas condiciones por • Revertir esta situación proporcionaría mayor
cualquiera de los medios de prueba aceptados por seguridad jurídica al tráfico patrimonial con
la ley procesal y declarar el estado de familia terceros.
concubinario en un proceso abreviado.
Liquidación de la sociedad de bienes:
Importancia de la declaración judicial:
• Producido el fenecimiento de la sociedad de bienes,
• La declaración judicial del estado de familia se procede a su liquidación de acuerdo a las normas
concubinario es vital para la inscripción registral de que rigen la Sociedad de Gananciales.
un bien como social y en esa calidad oponerlo a
terceros.
• Los gananciales se dividen por mitad entre ambos
concubinos o sus respectivos herederos.
• Entre los cónyuges, tal inscripción tendría efecto
Reflexiones finales.
declarativo.
Literalidad de la previsión constitucional y adecuación
Bajo este supuesto, se podría:
del Código Civil:
• Evitar que alguno de los concubinos, generalmente
• Se debe tomar en cuenta la literalidad de la
el más fuerte, aparezca como titular formal
previsión constitucional vigente (artículo 5º,
exclusivo de algún bien adquirido antes de los dos
Constitución de 1993) y adecuar el artículo 326º del
años, aun cuando materialmente constituiría un
Código Civil a ella.
caso de copropiedad entre ambos.
• Los concubinos (varón y mujer) deben vivir juntos
• Aplicar las normas de la sociedad de gananciales
en condiciones de permanencia, notoriedad,
para que el bien tenga el carácter de social y pueda
singularidad y sin impedimentos matrimoniales
dividirse por mitad entre los concubinos a la resulta
para que surja una comunidad de bienes sujeta a las
de la liquidación de la comunidad de bienes.
normas de la sociedad de gananciales.
De mantenerse el criterio jurisprudencial señalado debe
entenderse, además, que:
• Los jueces deben evaluar estas condiciones
mediante los medios de prueba aceptados por la ley
• La sentencia que reconoce el estado de familia procesal y, en base a ellas, declarar el estado de
concubinario y la posesión constante mínima de familia concubinario en un proceso abreviado
dos años tiene carácter declarativo. cuando sea requerido.

• Las normas de la sociedad de gananciales se Inscripción en el Registro Personal:

aplican a todo el tiempo en que se ha acreditado la
• Para dotar de mayor seguridad jurídica a los
posesión constante de estado.
concubinos y a terceros, se debe posibilitar la
• Presumir el carácter social de los bienes salvo inscripción en el Registro Personal de las uniones
prueba que demuestre la calidad de bien propio. de hecho y de las consecuencias patrimoniales
derivadas de ellas.
De lo contrario: Los bienes adquiridos durante la
convivencia, pero antes del reconocimiento judicial de la Declaración judicial y efectos registrales:
posesión constante de estado concubinario, quedarían
• La declaración judicial del estado de familia es un
excluidos de la “comunidad de bienes”.
requisito previo obligatorio para la inscripción
Fenecimiento de la Comunidad de Bienes: registral de un bien como social y para oponerlo a
terceros.
• La Comunidad de Bienes (sociedad de bienes de
acuerdo a la constitución de 1979) fenece cuando • Entre los cónyuges, tal inscripción tendría efecto
termina la unión concubinaria. declarativo.

• No es aplicable la regla general del fenecimiento del • El carácter declarativo de la inscripción registral
régimen de la Sociedad de Gananciales (Artículo entre los concubinos implica atender al acuerdo
318° del CC.), sino solo las reglas del Artículo 326° voluntario de la pareja para iniciar su relación
del Código Civil. concubinaria.

• El fenecimiento de la sociedad de bienes se produce

en la fecha de la muerte (real o presunta) o en la
fecha de la declaración de ausencia

Respecto a la inscripción en el Registro Personal:

• No es posible inscribir en el Registro Personal las

uniones de hecho ni las consecuencias
patrimoniales derivadas de ellas.
LECTURA 4: EL INTERÉS SUPERIOR DEL operadores jurídicos puedan adaptar el vínculo biológico: Seguridad jurídica en el
NIÑO EN LA DETERMINACIÓN DE SU bienestar del hijo a cada situación específica estado de filiación y la defensa de la
FILIACIÓN en la que se encuentre, evitando perjuicios e estabilidad del hijo en una determinada
injusticias. Para establecer así la solución familia.
CONTROVERSIA: El principio de verdad más beneficiosa para ese hijo.
biológica debe prevalecer siempre? ¿O 3) Es un principio supremo que ha de regir
debe conciliarse o ceder frente a la verdad Es por ello que lejos de buscar un concepto la actuación y decisiones de los distintos
social? abstracto aplicable a la generalidad de organismos. Por tanto el beneficio del hijo
casos, se debe dar una solución a cada se impone a la verdad biológica e impide
Un sector de la doctrina y pronunciamientos supuesto que se plantea en la realidad. que el favor progenitoris se proteja en mayor
jurisprudenciales propugnan la conciliación Caso contrario podría generar ciertos intensidad.
de ambos principios y que en riesgos, tanto de imprecisión como de
determinadas circunstancias la verdad omisión de supuestos que, en lugar de 4) Supone una regla en virtud de la cual en
biológica debe menguar, prevaleciendo la favorecer al hijo, podría generarle graves caso de conflictos, el interés de los hijos
verdad social. daños. prepondera y el interés de los padres se
sacrifica y cede.
Otra corriente otorga valor absoluto al P. Por otro lado, que sea una cláusula
biológico, defendiendo su primacía indeterminada no quiere decir que no 5) Se dirige a proteger a toda la prole, sin
alegando que es mejor para el niño. existan criterios que orienten al juez a excepción, sin importar su origen, ni edad,
concretar de la mejor manera el beneficio aunque ampara con mayor intensidad a los
PRINCIPIO DE FAVOR FILII del hijo. menores de edad, en función del principio
tout pour l´enfant.
Este principio, si bien es recogido y RASGOS
desarrollado por diversos cuerpos 6) En la búsqueda del interés de un hijo
legislativos nacionales e internacionales, no 1) No es un concepto unívoco: No está menor de edad debe tenerse en cuenta que
le proporcionan un significado ni le otorgan restringido a circunstancias particulares, ni el bienestar de éste ha de contemplarse no
un sentido unívoco. Por el contrario lo mucho menos al triunfo de la verdad sólo en cuanto a su presente, sino, sobre
introducen como una cláusula general que biológica. todo, en cuanto a su porvenir, para evitar
los operadores deben aplicar ad casum. perjuicios en la personalidad del futuro
2) La investigación de la paternidad es uno adulto y procurar así un total desarrollo
Podría parecer una dificultad, sin embargo, de los aspectos que integran este principio. armónico de su personalidad.
la indeterminación conceptual de este Siendo un concepto más amplio que implica
principio informador permite que los la protección de otros factores ajenos al
7) La protección integral del hijo está 2) Otro sector, sin embargo, con la finalidad la verdad biológica) y del menor (a la
encaminada a la búsqueda de un interés de dar primacía a la verdad biológica, seguridad jurídica).
material como punto de partida, pero sobre interpreta que el plazo de caducidad de la
todo, a una protección moral o espiritual. acción de impugnación debe contarse desde De las decisiones del TEDH se deduce que
el momento en que el marido toma el dies a quo (fecha de inicio del cómputo
8) No es un principio absoluto ni autónomo: conocimiento de la falsedad de su del plazo) de la acción de impugnación del
Encuentra su límite en la verdad de sangre. paternidad. marido, referido al conocimiento de la
verdad material, debe concretarse en el
EL INTERÉS DEL NIÑO EN LA Crítica: Lo que se presta a manipulaciones momento en que el esposo tuvo la
DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN por parte de los impugnantes ya que alarga posibilidad de conocer la discrepancia de
MATRIMONIAL ilimitadamente el plazo de impugnación de su paternidad con la verdad biológica.
la paternidad matrimonial, convirtiendo en Por ello, toma en cuenta el comportamiento
SUPUESTO: La presunción de paternidad imprescriptible la acción, atentando contra la y la diligencia del demandante para
encubre, en determinadas ocasiones, una estabilidad de filiación de las personas. determinar la vulneración de los derechos.
paternidad no coincidente con el hecho
biológico, cobrando especial atención la Sin embargo, es una opción legislativa, Otro factor valorado es la posesión de
acción de impugnación de la paternidad por siempre que se interpongan ciertas estado de la filiación matrimonial que se
el marido en un determinado plazo. limitaciones en interés de la prole, como impugna. De esta manera, estima la
como lo recoge el Derecho comparado. contradicción de una paternidad matrimonial
PROBLEMA: Cuando luego de caducado el siempre que no transgreda la verdad social
plazo, y la acción, el marido toma El TEDH se cuida de precisar la existencia y no cause perjuicio a nadie.
conocimiento que no es el padre del hijo de de un plazo de caducidad en la acción de
su mujer e intenta impugnar dicha impugnación del marido ya que cada EL INTERÉS DEL NIÑO EN LA FILIACIÓN
paternidad, incluso existiendo una relación Estado ostenta discrecionalidad para elegir EX VOLUNTATE
familiar estable con el menor, de varios el término inicial de la acción de
años. impugnación. Sobre este tema especial relevancia el tema
de los reconocimientos de complacencia:
POSTURAS DE LA DOCTRINA También sitúa la solución del problema en Declaración de paternidad de un varón que
una correcta ponderación de los asume la filiación de los hijos de su pareja,
1) Un sector de la jurisprudencia, antes intereses en juego, fundamentando sus de su mujer o de su futura esposa, con el
estos casos, declara la caducidad de la decisiones en el juicio de proporcionalidad pleno conocimiento de no ser el padre.
acción en aras de garantizar la seguridad de los derechos fundamentales, buscando
jurídica y proteger al menor. un equilibrio entre los intereses del padre (a
POSICIONES DE LA DOCTRINA: 2 3) No es posible impugnar mediante la 2) En las técnicas de fecundación
acción de nulidad. Aunque sí la heterólogas:
filiación que él determinó.
Reconocimientos Es un Los hijos nacidos mediante esta técnica no
nulos por ser reconocimiento 4) Legitimación: Únicamente el hijo, al podrán conocer a su padre, ni determinar la
contra legem y válido.
llegar a la mayoría de edad, podrá filiación paterna, y todo por asegurar el
fraudulentos.
impugnar la filiación. anonimato del donante.
Se pueden No son
impugnar impugnables como EL INTERÉS DEL NIÑO EN TÉCNICAS DE 3) En las técnicas de fecundación post
mediante la acción acto jurídico. FECUNDACIÓN ARTIFICIAL mortem:
de nulidad con
todas sus Lo que sí se puede 1) En las técnicas de reproducción Está regulada en algunos ordenamientos, la
implicancias. impugnar es la asistida: cual permite que la concepción del hijo se
filiación que ellos realice después de la muerte del padre con
determinaron No responden al interés del menor, sino a la el expreso consentimiento de este último
mediante las voluntad, el deseo, de las personas a tener para satisfacer el deseo del varón de ver
correspondientes un hijo a toda costa. inmortalizada su memoria y el de la viuda o
acciones de estado.
El supuesto “derecho” al hijo no existe, pues mujer a concebir un hijo de su compañero
El propio El propio el hijo no puede ser tratado como un objeto muerto.
reconocedor puede reconocedor puede
o como un medio para satisfacer intereses El único interés que se ve postergado es el
impugnar. impugnar, pese a
que conocía ab personales o de pareja, sino como un sujeto, del hijo, que nace huérfano, en contra de lo
initio la verdad como un fin en sí mismo. dispuesto en nuestro ordenamiento.
biológica de la
filiación. La visión que se plantea se contrapone a la 4) La gestación por sustitución o vientre
visión planteada por la adopción, la patria de alquiler:
potestad y la tutela, que tienen como
RASGOS DEL REC. DE COMPLACENCIA
finalidad buscar el bienestar del menor y Este contrato lleva consigo la disociación de
asegurar el cumplimiento de sus derechos la maternidad, pues la filiación materna se
1) Es válido. No presenta ningún defecto
elementales reconocidos atribuye siempre a la madre contratante y se
estructural (esencial) en su formación.
internacionalmente, tales como el derecho a oculta la de la gestante.
2) Busca un fin previsto por ley: La una filiación materna y paterna, el derecho a
determinación de la filiación del menor. pertenecer a una familia, etc.
Es nulo este contrato porque: Las normas del anonimato maternos se Demanda interpuesta ante el Tribunal de
dirigen a: Gran Instancia de París.
- Se opone al principio de
indisponibilidad del cuerpo humano, al - Proteger la vida del niño no nacido. Luego, instó demanda ante el Tribunal de
recaer sobre las facultades Estrasburgo contra el Estado francés. Alegó
reproductivas de la mujer, que no - Evitando abortos e infanticidios. que el secreto de su nacimiento le
pueden ser objeto del tráfico jurídico. - Garantizar la integridad física del imposibilitaba conocer sus orígenes
nacido, impidiendo abandonos. preadoptivos y aspirar a la herencia de la
- Transgrede el principio de madre biológica; lo que constituía una
indisponibilidad del estado civil, norma - Facilitar la adopción e integración del violación del derecho al respeto a la vida
imperativa y de orden público. niño a una familia. privada y familiar.
- Se opone a la dignidad de la mujer y - Permiten brindar a la madre unas Argumentos del Tribunal:
del niño, que tampoco pueden ser condiciones adecuadas en el
tratados como objetos de derecho. alumbramiento. 1) De un lado, se encuentra el derecho de la
hija (ya adulta) a conocer el propio origen y,
Por consiguiente, a diferencia del anonimato No vulnera el principio de igualdad, de otro, el interés de una mujer a conservar
materno, en la gestación por sustitución no puesto que éste ampara diferentes el anonimato para proteger su salud, al dar a
existe una razón legítima para impedir la mecanismos de determinación en la filiación luz en condiciones médicas apropiadas.
determinación de la maternidad conforme al matrimonial y no matrimonial.
principio mater semper certa est. 2) También se encuentra presente el
También es acorde con una serie de derecho a la vida privada de otras personas
EL INTERÉS DEL NIÑO EN EL tratados internacionales: Sentencia Odièvre. (padre biológico, hermanos) y el interés
ANONIMATO MATERNO general del Gobierno francés de proteger la
Resumen de la sentencia: vida del nasciturus, del hijo por nacer, para
Facultad a la madre soltera a acudir al parto
secreto o a desconocer su maternidad, evitar infanticidios y abandonos salvajes.
Pascale Odièvre, niña nacida en París
permitiéndole ocultar su identidad e donde es legal el anonimato materno que 3) Resultaban lícitos los fines del Estado
impidiendo la determinación de su fue adoptada tras el abandono de su madre. francés de proteger, a través del parto
maternidad. secreto, la vida del niño y la situación de las
Tuvo noticias sobre su familia biológica y
Es una exclusión de la determinación de la madres desamparadas para disminuir así el
presentó una demanda solicitando el
filiación conforme a la verdad biológica que número de abortos legales y clandestinos y
levantamiento del secreto de su nacimiento
responde al beneficio del menor. los abandonos.
y se le autorizara el acceso a toda la
documentación relativa a su identidad.
4) Respecto al derecho de igualdad, la LECTURA 5: MATERNIDAD SUBROGADA pareja se arrepienten de finalizar el proceso
filiación ya está determinada en relación con y se desisten de continuar con la adopción.
sus padres adoptivos, respecto de los A PROPÓSITO DEL PRIMER CASO DE
cuales tiene los mismos derechos MATERNIDAD SUBROGADA: CASACIÓN Pese al desistimiento, en primera y segunda
hereditarios. Nº 563-2011-LIMA instancia se declaró fundada la demanda
de adopción por excepción interpuesta
5) El CEDH no ampara un derecho La decisión recoge el caso de un matrimonio por los comitentes. Ante ello, la madre
incondicionado del adoptado a conocer sus que encargó a una mujer la gestación de un portadora y su pareja interponen recurso de
orígenes por naturaleza. Este derecho niño, que debía ser entregado a los esposos casación.
puede ceder frente a otros intereses: de la tras su nacimiento. A cambio del niño, la
madre, parientes y del Estado, también pareja comitente pagó una alta suma de Decisión de la CS: Estableció que existía
legítimos y dignos de protección. dinero a la gestante. un conflicto entre el interés superior de la
niña a tener una familia y el derecho de los
RESUMEN La fecundación del bebé se realizó con el padres recurrentes a ejercer la patria
gameto del esposo por lo que, potestad. Ante este dilema, y basado en el
Con respecto a la pregunta planteada al biológicamente, la niña alumbrada era hija comportamiento de la gestante y su pareja,
inicio: del comitente y de la madre de alquiler. dispuestos en un principio a renunciar a su
El conflicto entre verdad biológica y favor filii Tras el nacimiento de la menor, la filiación hija a cambio de dinero, resolvió que había
deberá ser resuelto a favor de los hijos, con materna se inscribió a favor de la gestante y, de primar el interés superior de la niña a que
mayor razón cuando éstos son niños. la paterna, a favor de su conviviente. continúe viviendo con los demandantes,
Criterio que debe ser aplicado por el quienes le proporcionaban un ambiente
operador jurídico en los conflictos que deban El padre de sangre no figuraba como padre adecuado.
resolver y en todas las clases de filiación: formal o legal, el cual no sólo era el padre
biológico de la niña, sino que, además, por LA FILIACIÓN POR FEC. ARTIFICIAL Y EL
matrimonial, extramatrimonial, adoptiva y la SUPUESTO DERECHO A LA
derivada de técnicas de fecundación el parentesco que le unía a la mujer que
alquiló su vientre, resultaba ser, al mismo PROCREACIÓN
asistida.
tiempo, el tío abuelo de la menor por Las técnicas de fecundación asistida han
Es por ello que ambos deben conciliarse. afinidad. venido a romper el molde clásico de la
Sin embargo, en algunos casos la verdad filiación, al originar un vínculo
biológica no sirva al menor o le perjudique, Tras 9 días de nacida la niña fue entregada
a los esposos contratantes. Éstos iniciaron paterno-filial sin recurso a la cópula
en esa situación ha de menguar. natural, llegando, en varios casos, a
un proceso de adopción por excepción para
que legalmente se constituyera la filiación a “conseguir” un hijo en un laboratorio
su favor, pero la madre de alquiler y su humano.
Estas se dividen en 2 grupos: infertilidad, así como a procrear mediante el aludidas, sin dar al nacido, a excepción de
uso de técnicas de reproducción asistida, Reino Unido, la posibilidad de conocer la
1) Según el lugar donde ocurre la siempre que la condición de madre genética identidad de sus progenitores y, por tanto,
fecundación: y de madre gestante recaiga sobre la misma con garantía de anonimato para el donante
- Intracorpóreas: Cuando la persona. Se requiere del consentimiento de material genético.
fecundación se produce dentro del previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos Países: España y Reino Unido.
cuerpo de la mujer a través de la
introducción de esperma en el interior humanos con fines distintos a la RASGOS
de sus órganos genitales, conocida procreación, así como la clonación de seres
como inseminación artificial. humanos” (artículo 7) 1) Se fundamenta en la voluntad. Es
decir, se basa en un supuesto “derecho
- Extracorpóreas: Cuando la CORRIENTES SOBRE LA LEGISLACIÓN fundamental a la procreación”, derecho a
fecundación se produce fuera del DE FEC. ARTIFICIAL EN EUROPA tener un hijo; que no existe. El hijo nunca
cuerpo de la mujer, conocida como 1) Primera corriente: Permiten la aplicación puede ser objeto de un derecho subjetivo.
fecundación in vitro. de estas técnicas sólo si se respeta la El hecho de contraer matrimonio no confiere
2) Según la procedencia de los gametos dignidad de la persona y, concretamente, el a los cónyuges el derecho a tener prole,
utilizados: interés del hijo de tener una familia simplemente les atribuye el derecho-deber a
biparental compuesta, en la medida de lo realizar los actos sexuales propios para
- Homólogas: Cuando la fecundación posible, por su madre y su padre por procrear.
se realiza con los gametos femenino y naturaleza. Se tiende a reconocer al hijo el
masculino de quienes serán los derecho a una maternidad no disociada y a 2) Su utilización se justifica como una
padres. la propia identidad, de forma que si en solución a la infertilidad en un matrimonio o
algunos casos se admite la donación de pareja. Sin embargo, la infertilidad persiste
- Heterólogas: Cuando los gametos esperma, se reconoce siempre al hijo el después de que la mujer se someta a la
femenino y/o masculino provienen de derecho a conocer la identidad de su padre reproducción asistida.
un tercero, una persona ajena a la biológico.
pareja y, por lo general, anónimo. 3) Suponen un modo alternativo de
Países: Alemania, Italia, Suecia, Suiza, procreación, siendo la voluntad de los
Nuestro país no ha regulado este tipo de Noruega y Austria. padres el elemento determinante de la
técnicas. Sólo encontramos una norma que filiación.
hace referencia a ellas en la Ley General de 2) Segunda corriente: Tienden a suprimir
Salud (Ley Nº 26842): “Toda persona tiene cualquier obstáculo jurídico susceptible de
derecho a recurrir al tratamiento de su impedir la aplicación de las técnicas
Lo que genera que no se tome en cuenta si un niño concebido mediante técnicas de Todas estas modalidades conllevan a la
la filiación resultante de las técnicas reproducción asistida, a cambio de una disociación de la maternidad.
corresponde con la verdad biológica. prestación económica o a título gratuito.
Además, al atribuirse siempre la maternidad
En consecuencia, se autoriza que se lleven Tras el nacimiento, la parte comitente es jurídica a la madre contratante, quedando
a cabo con la contribución de un tercero, quien se queda con el niño, de manera que oculta la de la madre gestante, se deja de
donante anónimo, prohibiendo la éste figura legalmente como hijo de la lado el principio mater semper certa est y el
investigación de la paternidad. persona o pareja que lo encargó, de verdad biológica, y con la única finalidad
renunciando la madre portadora a la filiación de satisfacer el deseo de los comitentes de
4) Constituyen una excepción al principio materna que le corresponde. tener un hijo a toda costa.
de verdad material generando una
diversificación entre la maternidad y MODALIDADES EN EL PERÚ
paternidad biológicas.
Se permiten siempre que la madre gestante
1) La madre 2) La madre 3) La madre
5) El hecho de que estas técnicas sean sustituta de alquiler de alquiler y biológica coincidan (ART 7 LGS).
concebidas como un derecho ha dado lugar solo alquila da su útero cede sólo su
a que los ordenamientos permitan ser Sin embargo, ¿cómo se determina la
su útero. Y y su óvulo. útero y el
usuaria a la mujer mayor de 18 años, sin el material óvulo filiación si las condiciones de madre
imponer un límite de edad, sin tomar en reproductor proviene de genética y madre gestante recaen sobre
cuenta su estado civil y con independencia es de la donante diferentes personas?
madre anónima
de su orientación sexual, siempre que haya Situación fáctica que no está prohibida
contratante
prestado su consentimiento de manera libre, y de su legalmente, pero tampoco está
consciente y expresa. pareja expresamente permitida.
MATERNIDAD SUBROGADA La madre de La madre de La madre de A consideración de la autora: La
alquiler es alquiler es alquiler es proscripción de la gestación por sustitución
CONCEPTO gestante, gestante y gestante (de
puede deducirse de la vigencia en el Perú
pero no biológica. ella misma),
Contrato por el que una persona o, más biológica. biológica del principio romano mater semper certa
habitualmente, una pareja comitente (de la est: “madre es la mujer que ha dado a luz
(homosexual o heterosexual, casada entre donante), y uno o más hijos”.
sí o unida de hecho), que a su vez pueden por voluntad
aportar o no sus gametos, encarga a una (de la madre
contratante)
mujer que lleve a término la gestación
(aportando o no su óvulo) y nacimiento de
LA NULIDAD DEL CONTRATO DE puede ser objeto de comercio, no puede Urge que el legislador peruano se avenga a
GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Y ser transferible. recoger expresamente la ilicitud y nulidad
OTRAS SANCIONES de la maternidad subrogada, se realice ésta
Es por ello que en el contrato de gestación a título oneroso o gratuito.
Razones de nulidad al contrato: por sustitución se vulneran principios
básicos de nuestro Derecho, recogidos en Esta sanción civil (nulidad) es insuficiente
1) Ilicitud de su objeto: Se opone al normas constitucionales y en tratados para evitar la celebración de estos contratos.
principio de indisponibilidad del cuerpo internacionales reconocidos por el Perú, Es imperativo que las conductas de las
humano, al recaer sobre las como la Convención sobre los Derechos del partes contratantes, así como la de los
facultades reproductivas y de Niño y del Adolescente. centros médicos que actúan como
gestación de la madre, específicamente, intermediarios en la realización de la técnica
sobre su útero. Algunos autores defienden que la sean castigadas con otro tipo de penas, por
maternidad subrogada debería tener validez ejemplo, administrativas.
Se trata del alquiler de la maternidad la bajo estrictas exigencias: Que el contrato
cual es un bien extra commercium. sea gratuito y libre voluntad de la gestante No existe ninguna sanción penal para los
2) Transgrede la indisponibilidad del de abandonar al hijo. Sin embargo, a pesar participantes en aquel contrato: Madre
estado civil de la persona: Tratando de de que se cumplan las restricciones gestante, comitentes, médicos que cooperen
modificar las normas que determinan la sugeridas, los presupuestos para declarar la en el desarrollo de la técnica. Los cual
constitución de la relación jurídica nulidad del contrato existen: La forma en incurren en los delitos contra el estado civil
paterno-filial y la atribución de la que dicha colaboración se lleva a cabo, de las personas.
condición jurídica de progenitor e hijo. lesiva siempre para el hijo
El ART 144 CP podría aplicarse a la madre
No cabe renuncia ni disposición sobre la En consecuencia, bajo cualquier forma y comitente que, ante la imposibilidad de
filiación materna ya que incide sobre en todas sus modalidades, la nulidad lograr la determinación de la maternidad a
un aspecto que escapa a la autonomía impedirá la exigencia de lo pactado. su favor, realiza la suposición del parto.
de la voluntad. Si la madre gestante se arrepiente de Y la inhabilitación al médico que coopere.
3) El contrato es contrario a la dignidad de renunciar a su maternidad y decide
quedarse con el niño, nada podrá hacer la De igual forma, el ART 145 CP es aplicable
la mujer y del niño: Supone una a la madre gestante, a la comitente y a los
explotación y manipulación de la madre, mujer comitente. No podrá reclamar la
entrega del niño al nacer ni la devolución del que cooperen en la gestación por
a la que se le considera una simple sustitución.
incubadora, y se produce al margen de dinero entregado a la gestante.
los intereses del hijo, quien tampoco
DIFERENCIA CON LA ADOPCIÓN LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN mantener una paternidad (o maternidad)
LOS CASOS DE FECUNDACIÓN meramente formal
MAT.SUBROGADA ADOPCIÓN ARTIFICIAL: LA TESIS DE LA VOLUNTAD
PROCREACIONAL En este sentido, se asevera que las técnicas
Tiende a cumplir Se limita a proteger de fecundación artificial con intervención de
“deseos” valores En los regímenes de filiación se reconoce la donantes, justamente, tienen por finalidad
fundamentales, existencia de un elemento voluntario y un sustituir el acto de la fecundación o la
como la vida y la elemento de responsabilidad por la aportación del material genético. De manera
integridad física del procreación: tal, que el interés no se centra en la
nacido.
realización del acto de procrear, sino en la
- Matrimonial: Presunción pater ist que voluntad que actúa como causa eficiente del
Niño procreado de Niño procreado de
opera de forma automática con origen del nuevo ser.
manera artificial manera natural sin
mediante un ningún contrato prescindencia del consentimiento de
contrato previo previo entre la los presuntos progenitores. Los defensores de esta tesis defienden que
entre la madre madre biológica y el consentimiento juega un papel
biológica y los los futuros De otro lado, se admite la posibilidad preponderante en la determinación de la
comitentes a adoptantes del de que la paternidad determinada filiación sobre el presupuesto biológico, y
cambio de una menor. Por el mediante aquella presunción pueda por tanto, que es posible inducir la
suma de dinero. contrario, la madre ser modificada mediante la acción de
biológica no conoce existencia de un principio que denominan
impugnación de la paternidad. favor affectionis, cuya aplicación se extiende
a la pareja
adoptante. - Extramatrimonial: La determinación a los nacidos en virtud de estas técnicas.
se realiza mediante un acto de Siendo una “solución” que no vulneraría los
Prevalencia al Busca el interés principios que inspiran las normas que
supuesto derecho a superior del niño. voluntad, el reconocimiento.
conforman el régimen de filiación.
tener un hijo, Protege a niños
tratándose a éste abandonados No obstante, la falta de éste no es
impedimento para que pueda Y que además la paternidad no se establece
como un objeto de insertándolos en
interponerse una acción de por la sola existencia de la relación
derecho familias idóneas
donde puedan reclamación y declararse la filiación biológica, sino sobre todo, para que el varón
desarrollarse aun en contra de la voluntad del asuma las obligaciones que le corresponden
armoniosamente progenitor. por haber realizado los actos que causaron
tal nacimiento. Se cree que el elemento
En la adopción es requisito esencial la voluntario se podría inducir de las normas
voluntad de asumir la posición de padre o de que admiten la eficacia del reconocimiento
madre y además es eficaz para determinar o de un hijo a sabiendas de la falta del vínculo
biológico con éste, o la atribución legal de la aplicación del principio mater semper certa LA REGULACIÓN DE LA MAT. SUBR Y LA
paternidad al marido sobre una fecundación est. Sin embargo. se ha admitido algunas EXPERIENCIA EXTRANJERA EN LA
que no ha sido suya. formas de maternidad compartida. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
DERIVADOS DE LA MISMA
PRINCIPIO MATER SEMPER CERTA EST TEORÍAS SOBRE EL PRESUPUESTO
Y DISOCIACIÓN DE LA MATERNIDAD EN DETERMINANTE DE LA MATERNIDAD CONFLICTOS POR LA REGULACIÓN O
LOS CASOS DE MATERNIDAD FALTA DE ESTA:
SUBROGADA 1) Una parte de la doctrina sostiene que en
la determinación de la maternidad, el 1) El turismo reproductivo:
La maternidad subrogada ha dado lugar a la elemento biológico de la gestación y el Desplazamiento de una persona o pareja de
aparición de formas de maternidad parto, es y debe ser el criterio fundamental su país de origen a otro en el que sí es
compartida que se distinguen en el grado para designar legalmente a la madre. posible acceder a la técnicas de fecundación
de intervención de la mujer en la artificial.
procreación: 2) Otra corriente defiende la posibilidad de
una maternidad meramente social. Problemas:
1) Maternidad plena: Es la que une la Modificando el dato del parto, sustituyéndolo
relación biológica (genética y gestativa), con por el de la libertad y responsabilidad por la - Explotación de las mujeres que
el ejercicio de los derechos y el procreación que además de coincidir con la habitan en los países en desarrollo.
cumplimiento de los deberes que implican la voluntad de la pareja comitente es el criterio - Determinación de la nacionalidad y la
maternidad. más favorable a los intereses del menor. filiación de los nacidos a través de
2) Maternidad genética: De la donante de Sobre todo esto, la teoría de la voluntad gestación por sustitución.
óvulos. procreacional no evita los conflictos, y 2) Aquellos casos en los que la mujer
mucho menos los soluciona de manera gestante llegado el momento de entregar al
3) Maternidad gestativa: Cuando la mujer satisfactoria, con perjuicio siempre de la
lleva adelante la gestación de un embrión a niño se rehúsa a ello, por haberse generado
parte más débil: el hijo. fuertes lazos afectivos.
partir de un óvulo donado.

4) Maternidad legal: La de quien asume 3) Problemas al momento de ejecución de

frente al hijo los derechos y obligaciones los convenios de maternidad subrogada.
inherentes a la maternidad sin que existan Algunos países, los más liberales han
entre ellos vínculos biológicos. determinado la filiación a favor de los
Ante todo esto ¿quién es la madre? La comitentes o padres sociales, en otros se
respuesta que parecía ser unívoca, en han mostrado contrarios a ordenar la
ejecución de los acuerdos de maternidad niño debe determinarse poniendo en CARACTERÍSTICAS
subrogada, cuando la gestante, que también relación este principio con el respeto de los
es madre genética, se rehúsa a entregar al derechos fundamentales del niño. 1) Derecho y deber al mismo tiempo:
niño luego del nacimiento. - El padre y la madre tienen que velar
LÍMITES
4) Los conflictos que genera la reserva de por la persona y bienes de sus hijos
identidad de los donantes de gametos, a) La racionalidad en la apreciación de los menores de edad.
pues si bien las legislaciones extranjeras hechos.
- Los padres pueden recibir su ayuda
prohíben que esta pueda ser revelada, esto b) Evitar todo perjuicio al bienestar espiritual atendiendo a su edad, condición.
no ha impedido que en algunos casos los de los hijos.
tribunales extranjeros no sólo hayan - Los padres tienen el derecho de
permitido su conocimiento por parte de los c) La protección de los derechos del niño administrar y usufructuar sus bienes.
interesados, sino incluso la imposición de la consagrados a nivel internacional.
obligación de mantener a los hijos nacidos Cada atributo de la patria potestad existe
por parte del donante. También se exige que se tenga en cuenta a una configuración indisoluble entre el deber
la necesidad del niño de mantener una y el derecho,ambos aspectos vinculados con
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y SU relación familiar estable procurando evitar la finalidad de lograr el desarrollo integral del
APLICACIÓN AL CASO CONCRETO cualquier variación que pueda afectar su niño y la protección de sus derechos.
desarrollo intelectual o afectivo, a menos
Es uno de los principios que informa el que lo aconsejen las especiales 2) Derecho con fundamento y marco
régimen de filiación, conjuntamente con el circunstancias del caso. constitucional:
favor veritatis, cuyo origen está relacionado
con la solución de conflictos familiares LECTURA 6: PATRIA POTESTAD ART 6 C: “Es deber y derecho de los padres
derivados de las crisis matrimoniales alimentar, educar y dar seguridad
(derivando en una afectación al menor). CONCEPTO (dimensiones específicas) a sus hijos. Los
hijos tienen el deber de respetar y asistir a
ART 3 CDA: Cláusula general y un Es un derecho-deber cuya titularidad y sus padres. Todos los hijos tienen iguales
concepto abstracto e indeterminado a ser ejercicio le corresponden a ambos padres. derechos y deberes. Está prohibida toda
interpretado por el juzgador en cada caso mención sobre el estado civil de los padres y
Se caracteriza por ser un conjunto complejo
concreto tomando en cuenta las sobre la naturaleza de la filiación en los
de derechos y deberes y obligaciones.
circunstancias en que se desarrolla el hijo. registros y en cualquier documento de
identidad”.
Si bien se reconoce al juez un amplio
margen de valoración, el interés superior del
La igualdad de los hijos, como la igualdad Relativo: Pues se trata de una institución de 2) Dirección del proceso educativo,
de los sexos, inciden de modo determinante orden público, correspondiéndole al estado conforme a su capacidad y aptitudes: El cual
en el ejercicio conjunto de la patria potestad. velar por el ejercicio adecuado del mismo. puede implicar distintas situaciones de
En tal sentido, la regulación normativa no disentimiento las cuales pueden resolverse
3) El ejercicio conjunto de la patria concede derechos ilimitados, contemplando judicialmente o mediante conciliación.
potestad, tanto matrimonial como casos en los que los padres deben solicitar
extramatrimonial: autorización judicial. Asimismo, frente al 3) Formación personal, corrección
incumplimiento de los deberes se considera moderada y ayuda de los hijos a los padres:
En nuestra legislación la patria potestad en
la filiación matrimonial se ejerce por ambos una sanción. - Formación personal: Preparación
padres y en la extramatrimonial se ejerce FUNCIONES para el ejercicio de una libertad, por
por los padres que han reconocido al hijo. medio del ejercicio progresivo de dicha
- Velar por el desarrollo integral de los libertad.
Por lo que no se podría suspender su hijos. En esta finalidad se integran en
ejercicio por el hecho de que los padres no el ejercicio conjunto de ambos padres, - Dar buenos ejemplos de
vivan juntos. Por ello, es inconstitucional el tanto los contenidos personales como comportamiento ambos padres a sus
Art. 75 inciso g, que en casos de los patrimoniales de la patria potestad. hijos.
separación, divorcio o invalidez, suspende la
patria potestad. - La provisión de lo necesario para el - Corrección moderada: Estricta
desarrollo del niño mediante el observancia del principio de dignidad
Se confunde la patria potestad con la ejercicio concreto de los derechos y humana de sus hijos no afectando su
tenencia, pues identifica el hecho de vivir obligaciones en las que se debe tener integridad ni física ni psicológica.
juntos o separados con la suspensión de la en cuenta su interés superior.
patria potestad. - Ayuda de los hijos: De acuerdo a su
- El respeto a sus propias opiniones, en edad y condición sin perjudicar su
4) Derecho personalísimo, temporal y la determinación de dicho interés. desarrollo, los hijos tienen el deber de
relativo: colaborar en casa.
CONTENIDO
Personal: La titularidad es de los padres. En 4) Tenerlos en su compañía y recurrir a la
este sentido, es intransmisible e indelegable, DERECHOS Y DEBERES PERSONALES autoridad si fuere necesario para
pues cuando no hay padres, no hay patria recuperarlos:
potestad. Referido a la persona de los hijos
El concepto de tenencia implica tanto tener
Temporal: Termina cuando cesa la 1) Sostenimiento: Alimentos, incluída la como cuidar y vigilar, respondiendo por ello
incapacidad del hijo. educación. por los daños que pudiera causar el hijo sin
discernimiento y solidariamente cuando sus rendimiento de ello o para que produzca ART 425 CC - Bienes exceptuados de la
hijos tienen discernimiento. mejor efecto, con la finalidad del logro del administración de los padres:
desarrollo integral del niño.
El derecho de recurrir a la autoridad para - Adquiridos por el hijo producto de su
recuperarlos en caso de que sean Para casos ordinarios de administración, o trabajo.
arrebatados de su lado, puede ser uno de extraordinarios en cuyo caso requiere - Deja en testamento a los hijos con la
los casos de solicitud de tenencia lo que autorización judicial (ART 448 CC): condición de que los padres no los
incluye la retención ilícita y el traslado ilícito administren. Serán administrados por
al extranjero, que da lugar al procedimiento - Arrendar bienes por más de tres años, un curador de bienes.
de restitución internacional. por lo que se entiende que un arriendo
de menor plazo es un acto de En algunos casos será pertinente nombrar a
5) Representarlos en los actos de la vida administración ordinaria. un curador cuando:
civil mientras no adquieran la capacidad de - Hacer partición extrajudicial.
ejercicio y responsabilidad civil: - Transigir, estipular cláusulas - Los padres pierdan la administración
compromisorias o sometimiento a de los bienes de sus hijos.
Tanto en los actos civiles como ante los arbitraje.
procesos judiciales en tanto no adquieran - Cuando se encuentren impedidos de
- Renunciar a herencias, legados o ejercer sus funciones.
responsabilidad civil, esto es a los 12 años. donaciones.
A esa edad pueden ser pasibles de ser - Celebrar contratos de sociedad o - Cuando los intereses de los padres
sancionados con medidas socioeducativas. continuar en la establecida. se encuentren en oposición de los de
Cesa la representación cuando: - Liquidar la empresa que forma parte sus hijos.

➕ 14 años con hijo.

de su patrimonio.
- - Dar o tomar dinero en préstamo. ART 435 CC: La administración puede ser
- Para reconocer a su hijo,demandar - Edificar excediéndose las necesidades confiada a un curador en todo o en parte,
por gastos de embarazo y parto. de la administración. judicialmente e incluso a pedido del propio
- Para demandar y ser parte en - Aceptar donaciones, legados o padre, cuando el causante lo ha señalado
procesos de tenencia y alimentos. herencias voluntarias con cargas, es en su testamento. El nombramiento puede
decir con pagos que tienen que recaer en una persona jurídica.
DERECHOS Y DEBERES hacerse.
PATRIMONIALES ART 426 CC: En todos los casos, los padres
- Convenir en la demanda.
no necesitan dar garantía para el ejercicio
1) Administración de los padres: Ordenar, de la administración legal salvo que el juez a
organizar los bienes y graduar o dosificar el pedido del consejo de familia, resuelva que
uso de algo, para obtener mayor lo constituyan por el interés del hijo.
ART 427 CC: Asimismo, se encuentra FIN DEL USUFRUCTO Y DE LA a) Por interdicción civil.
exonerado de rendir cuentas de la ADMINISTRACIÓN PATERNA
administración salvo al terminar, salvo que el b) Por ausencia judicialmente declarada.
juez a solicitud del consejo de familia se lo Al alcanzar la mayoría de edad los hijos.
POR HECHOS IMPUTABLES A LOS
pidan. Sin embargo, existen casos en los que PADRES:
2) Frutos y productos, usufructo de los terminan cuando:
c) Por dar órdenes, consejos y ejemplos que
padres: - Son declarados en quiebra. corrompan.
Los padres tienen el derecho-deber de - Se ponen en riesgo los bienes de los
hijos. d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a
usufructuar los bienes de sus hijos, uso y la mendicidad.
disfrute temporal de los bienes de sus hijos. - Se casan sin convocarse al consejo
de familia para que decida si sigue o e) Por maltratarlos física o mentalmente.
ART 436 CC. Salvo: no en administración de los hijos del
matrimonio anterior. f) Por negarse a prestarles alimentos.
- Los dejados en testamento con la
condición de no estar en usufructo a ART 437 CC: El usufructo legal de los g) Por separación o divorcio o por invalidez
favor de los padres. padres tiene las cargas normales que pesan matrimonial, excepto en los casos de
- La herencia que ha pasado a los sobre todo usufructuario, donde destacan separación de hecho y separación
hijos por indignidad de los padres. los alimentos de los hijos. No es una carga convencional.
- Los bienes que les son entregados que pese sobre el usufructuario, las de
por sus padres para que ejerzan un prestar garantía. Es inconstitucional la suspensión de la PP
trabajo y los que los hijos adquieran acreditando cualquiera de las causales de
por su trabajo. ART 439 CC: incluso al embargarse el divorcio en forma automática, pues ella
- Las sumas depositadas por terceros usufructo, no puede tocarse lo concerniente debe ser motivada por hechos imputables
a nombre de sus hijos. a los alimentos. al comportamiento de los padres en
perjuicio de los intereses de sus hijos.
Tratándose de productos (provechos no SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
renovables que se obtienen de un bien) los CASOS DE EVENTUALIDADES
padres restituirán la mitad de los ingresos En sede judicial se suspenderá la patria
netos obtenidos. Que no tienen relación directa con las potestad a solicitud de los padres,
acciones de los padres en perjuicio de sus ascendientes, hermanos y cualquier persona
hijos y que no ameritan la declaración con legítimo interés y personas legitimadas.
judicial y operan automáticamente:
Los padres tienen la posibilidad de Es pertinente considerar como principio DE LA TENENCIA DEL N Y A
restitución de la PP mediante proceso básico el interés superior del niño y la
judicial en el que se evaluará su necesidad de escuchar su opinión a fin de Es uno de los atributos de la patria
conveniencia a la luz del interés superior del determinar su verdadero interés. potestad que integra el cuidado personal
niño. del hijo: custodia, o el cuidado personal,
Es pertinente recurrir al equipo satisfacción de sus necesidades inmediatas,
EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD multidisciplinario, asistente social y las pautas sobre su dirección y formación

Extinción ➕pérdida. psicólogo en la determinación de lo más

conveniente.
personal.

Se determina de común acuerdo por los

No existe restitución. SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN padres. Sin embargo, se recurrirá a la vía
ART 77 CNA - Casos de extinción: ALIMENTARIA EN CASO DE SUSPENSIÓN judicial para su determinación en caso el
Y DETERMINACIÓN DE CURADOR DE acuerdo sea perjudicial para el hijo,
- Muerte. BIENES teniendo en cuenta la opinión del niño y el
- Mayoría de edad. adolescente.
- Matrimonio o título oficial. SUSPENSIÓN DE EXTINCIÓN DE LA
LA PA PA Las partes pueden recurrir al: Fiscal de
Casos de pérdida: Familia, a una Defensoría del Niño o Centro
La obligación de los También se de Conciliación autorizado, y al mismo
- Declaración Judicial de abandono. padres subsiste. extingue la tiempo o en definitiva al órgano
obligación de los jurisdiccional, especializado, Juez de
- Condena por delito doloso. padres. Familia.
- Reincidencia: Vagancia, maltrato,
LEGITIMIDAD PARA SOLICITAR LA
alimentos.
En caso de suspensión, el otro de los TENENCIA Y REQUISITOS
COLOCACIÓN FAMILIAR EN PROCESOS padres asume en forma exclusiva la
administración de los bienes de los hijos. En Únicamente los padres pueden solicitar la
JUDICIALES DE SUSPENSIÓN Y
caso de que no hayan ambos padres se tenencia de sus hijos, para recuperarlos o
EXTINCIÓN
confiará dicha administración al curador de para solicitar el reconocimiento de la
El juez pone al niño o adolescente en poder bienes. tenencia que de hecho detentan.
de algún miembro de la familia o persona
distinta que reúna las condiciones de
idoneidad.
Requisitos: variación se efectúe en forma progresiva, física en cuyo caso el juez debe resolver en
debiendo ordenarse la variación inmediata el plazo de 24 horas.
En el caso de hijos extramatrimoniales: Su únicamente mediante decisión motivada,
DNI, la partida de nacimiento donde consta cuando la situación lo amerita por b) Cuando el niño tenga más de tres años,
el reconocimiento. encontrarse en peligro su integridad. en cuyo caso debe tener en cuenta el
informe multidisciplinario y el dictamen
En caso de hijos matrimoniales: La partida 2) El hijo menor de tres años debe fiscal.
de matrimonio y partida de nacimiento, junto permanecer con la madre. Siempre que le
con las pruebas pertinentes. sea favorable. VARIACIÓN DE LA TENENCIA

IMPEDIMENTO DE LOS PADRES PARA 3) Debe asegurarse el derecho de Debe ser iniciada mediante una nueva
SOLICITAR LA TENENCIA comunicación y relación para quien no ha demanda (acción) y debe estar
obtenido la tenencia, fijándose un régimen fundamentada en circunstancias
1) El demandado por alimentos no puede debidamente comprobadas.
iniciar un proceso judicial por tenencia salvo de visitas aunque no haya sido solicitado.
causa debidamente justificada. (Art. 97 del 4) Debe escuchar la opinión del niño y tener Debe haber transcurrido por lo menos seis
CNA). en cuenta la del adolescente. meses de la resolución anterior, salvo que
se encuentre en peligro la integridad del
2) No hayan transcurrido los seis meses de TENENCIA PROVISIONAL niño o adolescente.
la resolución originaria, salvo que se
encuentre en peligro la integridad del niño y Es una medida cautelar anticipada sobre el RÉGIMEN DE VISITAS
el adolescente. (Art. 86 del CNA). fondo que no procede como medida cautelar
fuera de proceso, por mandato expreso del CONCEPTO
CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN SER Art. 87 del CNA.
TOMADAS EN CUENTA AL MOMENTO DE Son las visitas que forman parte del derecho
LA DETERMINACIÓN DE LA TENENCIA Tiene que ser solicitada por el padre o humano específico de comunicación y
JUDICIAL madre que no tiene al hijo en su poder pues relación que tienen los hijos sobre sus
de lo contrario carecería de interés para padres.
1) La tenencia judicial debe evitar el cambio obrar.
del ambiente natural del niño o adolescente, Asimismo, implica desde la perspectiva del
respetando la tenencia del padre con el que Existen dos situaciones características: contenido de la patria potestad, uno de sus
el adolescente vivió más tiempo siempre atributos, por el cual se mantiene, y alimenta
que le sea favorable. No obstante, si es que a) Cuando el niño (a) tenga menos de tres el lazo emocional entre los hijos y los padres
se determina la variación de la tenencia años y se encuentre en peligro su integridad que no viven juntos, desarrollando y
detentada de hecho, debe ordenarse que la ejerciendo por medio de esta comunicación
el resto de los atributos de la patria potestad PERSONAS LEGITIMADAS PARA ACCIONES FRENTE AL
no otorgados en exclusividad a quien SOLICITAR LA DEMANDA POR RÉGIMEN INCUMPLIMIENTO
detenta la tenencia. DE VISITAS
No es admisible ningún tipo de
El padre que no ejerce la PP tiene la Padre o madre, que no ejerzan la tenencia condicionamiento para la ejecución de la
posibilidad de ver a su hijo acreditando con de los hijos. sentencia judicial en materia de régimen de
prueba suficiente el cumplimiento o la visitas, incluso el señalar que el niño o niña
imposibilidad de cumplimiento de la Incluso, iniciado el proceso se debe respetar no quiere ver al padre cuya visitas se ha
obligación alimentaria. en lo posible el acuerdo de los padres, ordenado judicialmente.
siempre y cuando se respete el interés
No se condiciona este derecho de superior del niño y el adolescente. En caso de incumplimiento, el juez recurre a
comunicación y relación al previo pago de la las medidas coercitivas: Imposición de una
obligación alimentaria ya que no se va a REQUISITOS multa compulsiva y progresiva e incluso la
poder resarcir el perjuicio y las secuelas a) La partida de nacimiento que acredite el detención.
emocionales en el niño que no ha visto a su entroncamiento (reconocimiento de los
padre. Sin embargo, es de igual importancia La resistencia al mandado, puede originar la
padres), en el caso de los parientes del variación de la tenencia: Se solicita como
que ese padre cumpla con su pensión, la mismo modo si es que tiene que acreditar la
cual puede lograrse sin afectar al niño, sino nueva acción ante el 1er juez.
relación parental y en el caso de los que no
directamente al que incumpla con la son parientes, señalando las razones en las LECTURA 7: TUTELA Y CURATELA
obligación. cuales se sustenta el régimen solicitado y su (ESPAÑA)
EXTENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS adecuación al interés superior del niño,
acreditarlo será materia del proceso. HISTORIA
En principio, padre o madre. Sin embargo, REDACCIÓN ORIGINAL
puede ser extendido a los parientes hasta b) El encontrarse al día o estar en
el cuarto grado de consanguinidad imposibilidad de cumplir los alimentos en el El Código Civil establecía en el art. 200 que
ysegundo de afinidad, incluso a terceros no caso de estar suspendido en el ejercicio de estaban sujetos a tutela, además de los
parientes cuando el interés superior del la patria potestad. menores no emancipados, aquellas
niño lo justifique. MEDIDAS CAUTELARES personas sobre “las que pesaban una serie
de circunstancias de innegable gravedad
Su solicitud es válida. Lo que no es válido es que debería traer consigo el que, mediante
tener en cuenta las reglas de la tenencia la oportuna intervención judicial, se les
para poder admitirlas. privase de la capacidad de obrar, pasando,
pues, a ser incapacitados”. Básicamente
alguna causa de incapacitación que prive frontera legal con la tutela se desdibuja
Características de los cargos:
de la capacidad de obrar: quedando a criterio del juez.
1. Son de carácter obligatorio. Solo se
1. Locura o demencia 3. Abandona el sistema de tutela familiar y puede excusarse del cargo por
establece la “judicial o de autoridad” causas legales.
2. Sordomudez acompañada de la falta de bajo control del juez.
saber leer y escribir 2. Debe recaer en familiares cercanos.
4. Permite incapacitar menores de edad si
3. Prodigalidad 3. El nombramiento (la resolución
la incapacidad persistirá después de la judicial) debe inscribirse en el
4. Estar sufriendo la pena de interdicción mayoría de edad. Superado este límite Registro Civil.
civil de edad habrá patria potestad
prorrogada y, de ser el caso, tutela. 4. La inscripción en el RC hará que los
cttos con el afectado tengan los sgtes.
Para estos casos se prevía la existencia de
LAS INSTITUCIONES TUTELARES efectos:
un organismo tutelar compuesto de tutor,
protutor y Consejo de familia (tutela familiar). Art. 215: La guarda o protección de la a. Si son celebrados por el tutelado
Los menores de edad no emancipados solo sin su representante, son nulos
persona y bienes o solamente de la persona
quedaban sujetos a tutela en cuanto sus de pleno derecho.
o de los bienes de los menores o
padres no pudieran ejercerla; si tuvieran incapacitados, se realizará, en los casos que b. Si son celebrados por el curador
intereses contrarios, se les nombraba un proceda mediante: o defensor judicial, son anulabes.
defensor judicial.
1. La tutela c. Si son celebrados por el tutor sin
REDACCIÓN ACTUAL autorización judicial cuando se la
2. La curatela necesita, son radicalmente nulos.
La redacción actual del CC sigue las sgtes.
directrices: 3. El defensor judicial LA TUTELA

1. Las causas de incapacitación no serán A rasgos generales el tutor es el CONCEPTO

objeto de enumeración taxativa. Se representante legal del MOI con carácter
identifican como “enfermedades o estable; mientras que el curador Función por la cual el titular de un órgano
deficiencias persistentes de carácter complementa la capacidad del MOI, tutelar ostenta derechos y facultades, en
físico o psíquico, que impidan a la también con carácter estable, pero sin relación con la persona y/o bienes de un
persona gobernarse por sí misma”. someterlo ni sustituirlo; y el defensor judicial menor o de un incapacitado, que le son
es similar al curador, pero solo ocasional. atribuidos en contemplación y en beneficio
2. Se reconoce la “curatela”, tan resistida Sin embargo la ley no fija sus funciones. del tutelado.
por el legislador peruano, pero cuya
FUNDAMENTO la tutela y su función de control sobre el SUPUESTOS DE TUTELA CONJUNTA O
ejercicio de la misma. PLURAL
Necesidad de garantizar la debida atención
a los hijos menores y el cuidado de sus El juez puede: El O prima al tutor único, salvo el caso que:
intereses morales y patrimoniales en el caso
en que sea imposible el ejercicio de la patria - Establecer en su resolución de 1. Cuando por concurrir circunstancias
potestad. constitución las medidas de especiales en la persona del tutelado o
vigilancia y control de la tutela de su patrimonio, convenga separar
La tutela es subsidiaria a la patria potestad. - Exigir al tutor el informe de la como cargos distintos el de tutor de la
situación del menor o incapacidad persona y el de los bienes, cada uno
CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA de los cuales actuará
NOMBRAMIENTO DEL TUTOR independientemente en el ámbito de su
Art. 229: Están obligados a promover la
constitución de la tutela, desde el momento Puede ser desempeñada por una sola competencia, si bien las decisiones que
en que conocieran el hecho que la persona o varias en conjunto, y por conciernen a ambos deberán tomarlas
motivare, los parientes llamados a ella, la personas naturales o jurídicas. conjuntamente.
persona bajo cuya guarda se encuentre el 2. Cuando la tutela corresponda al padre y
menor o incapacitado, y si no lo hicieren, ORDEN DE PRELACIÓN
a la madre, será ejercida por ambos
serán responsables solidarios de la 1. El cónyuge. conjuntamente de modo análogo a la
indemnización de los daños y perjuicios 2. Los padres. patria potestad.
causados (al tutelado o 3eros). 3. La persona o personas designadas
por éstos en sus disposiciones de 3. Si se designa a alguna persona tutor de
También están obligados los jueces (a darla los hijos de su hermano (tío) y se
de oficio) y fiscales (a pedirla última voluntad.
4. El descendiente, ascendiente o considera conveniente que el cónyuge
inmediatamente) competentes. del tutor ejerza también la tutela.
hermano designado por el juez.
Art. 231: El Juez constituirá la tutela, previa 4. Cuando el Juez nombre tutores a las
audiencia de los parientes más próximos, Sobre el inc. 3, los padres pueden designar
como tutor, previo consentimiento y en personas que los padres del tutelado
de las personas que considere oportuno, hayan designado en testamento o
y, en todo caso, del tutelado si tuviera documento público, a quienes consideren
adecuados, sin importar el parentesco. documento público notarial para
suficiente juicio y siempre si fuera mayor de ejercer la tutela conjuntamente.
doce años. Empero, esta designación no es vinculante
para el juez, que decidirá en mayor beneficio El juez, los padres si lo solicitaren o lo
Los órganos judiciales están obligados a del tutelado, incluso pudiendo omitir toda la hubiesen dispuesto en testamento, pueden
actuar de oficio respecto de la promoción de lista anterior. determinar que todos los tutores ejerzan las
facultades de tutela solidariamente. De no b. Los removidos de la tutela anterior. otro documento notarial, aunque no es
hacerse esto, las facultades se ejercen vinculante para el juez.
conjuntamente, bastando el acuerdo c. Los condenados a cualquier PPL
mayoritario. Si no hay acuerdo, el juez mientras la purgan. EXCUSA DEL CARGO
puede decidir (escuchando a los tutores y al d. Los condenados por cualquier delito Será excusable el desempeño de la tutela
tutelado). En caso de desacuerdos que haga suponer que no serán cuando por razones de edad, enfermedad,
constantes, el juez puede reestructurar la buenos tutores. ocupaciones personales o profesionales,
tutela . por falta de vínculos de cualquier clase
e. Las personas en quienes concurra entre tutor y tutelado o por cualquier otra
Ejercicio solidario: Cualquiera de los imposibilidad absoluta de hecho. causa (?) resulte excesivamente gravoso
tutores designados puede llevar a cabo de el ejercicio del cargo.
forma individual los actos propios del f. Los que tuvieron enemistad
desempeño de la tutela. manifiesta con el menor o FUNCIONES Y OBLIGACIONES
Ejercicio conjunto: Todos los tutores incapacitado.
habrán de participar en la adopción de las Dependen de las disposiciones del juez,
decisiones conforme al principio de g. Las personas de mala conducta o pero el Código regula:
mayoría. que no tuvieran manera de vivir
conocida. OBLIGACIONES DE INVENTARIO Y
REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR FIANZA
h. Los que tuvieran conflictos de
1. PJ sin finalidad lucrativa y cuyo fin sea intereses con el tutelado, mantengan El tutor está obligado a hacer inventario de
la protección de menores e pleito con él o actuaciones sobre el los bs. del tutelado dentro del plazo de
incapacitados. No se distingue entre PJ estado civil o sobre la titularidad de sesenta días a contar desde que hubiese
públicas o privadas. los bs., o los que le adeuden sumas tomado posesión del cargo.
de consideración.
2. PN en pleno ejercicio de sus derechos La autoridad judicial podrá prorrogar este
civiles y sin causas de inhabilidad i. Los quebrados y concursados no plazo en resolución motivada si concurriere
establecidas en los art. sgtes: rehabilitados, salvo que la tutela sea causa para ello.
solamente de la persona.
a. Los privados o suspendidos en el
ejercicio de la patria potestad, o total - En la formación del inventario
Los progenitores del tutelado pueden excluir intervienen el MP y las personas que
o parcialmente de los derechos de a familiares que en principio serían llamados el Juez diga.
guarda y educación, por resolución a tutela mediante testamento o cualquier - Los bs. preciados que no deban
judicial. quedar en posesión del tutor serán
 LA REPRESENTACIÓN DEL TUTOR Y LOS 7. Ceder bs. en arrendamientos superiores
depositados en un establecimiento
destinado. ACTOS PATRIMONIALES SOMETIDOS A a 6 años.
- El tutor que no incluya los créditos AUTORIZACIÓN JUDICIAL
8. Dar y tomar prestado dinero.
que tenga contra el tutelado, renuncia
a ellos. El tutor es representante general del
tutelado, con carácter general, y 9. Disponer a título gratuito de bs. y
administrador de sus bienes. Los actos derechos del tutelado.
El juez puede establecer que el tutor tenga
la obligación de prestar garantías que sometidos a autorización judicial son: 10. Ceder a 3eros los créditos que el
aseguren el cumplimiento de sus tutelado tenga contra él, o adquirir a
1. Internar al tutelado en un
obligaciones de tutela. O puede dejarlas sin título oneroso los créditos de 3eros
establecimiento de salud mental, o de
efecto. contraer tutelado.
educación o formación especial.
EL CONTENIDO PERSONAL DE LA Antes de autorizar, el juez debe oír al MP y
2. Enajenar o gravar bs. inmuebles,
RELACIÓN ENTRE TUTOR Y TUTELADO al tutelado de ser el caso.
establecimientos mercantiles o
Similares a la patria potestad: industriales, objetos preciosos valores La administración del tutor debe hacerse
mobiliarios del tutelado. Además de con la diligencia de un buen padre de
1. Procurar alimentos al tutelado. actos y cttos susceptibles de inscripción, familia.
2. Educarlo y procurarle una formación excepto el derecho de suscripción
integral. preferente de acciones. LA REMUNERACIÓN DEL TUTOR
3. Promover la adquisición o recuperación
de la capacidad del tutelado y su mejor 3. Renunciar a derechos, transigir o pactar El tutor tiene derecho a una retribución
inserción en la sociedad. arbitraje sobre cuestiones de interés del siempre que el patrimonio del tutelado lo
4. Informar al juez, anualmente, de la tutelado. permita. El juez debe fijar su importe y el
situación del tutelado y rendir cuentas modo de percibirla (no menos del 4% ni
4. Aceptar herencia sin beneficio de mayor del 20% del rendimiento líquido de
de su administración.
inventario o repudiar ésta o las los bs.).
Los tutelados deben respeto y obediencia al liberalidades.
tutor, quienes pueden corregirlos razonable La cuantía de los alimentos no se descuenta
5. Hacer gastos extraordinarios en los bs. de esta remuneración pq’ corre a cuenta del
y moderadamente.
6. Entablar demanda en nombre del tutelado.
tutelado, salvo urgencia o escasa
cuantía.
REMOCIÓN DEL TUTOR 2. La adopción del tutelado menor de meses + lo prorrogado si hubiere). La
edad. prescripción no exime al tutor de responder
Cese de la persona que había sido por otras obligaciones personales que no
designada como tutor, manteniéndose la 3. El fallecimiento de la persona sometida tengan señalado término especial de
necesidad de nombrar uno nuevo. a tutela. prescripción (por ejemplo, acciones de
El procedimiento de remoción lo inicia el 4. La concesión al menor del beneficio de nulidad).
fiscal o cualquier persona interesada. Las la mayor edad (la capacidad de LA CURATELA
causas son: ejercicio).
Cargo u organismo tuitivo de segundo
1. Que el tutor, una vez posesionado del 5. Que habiéndose originado por privación orden.
cargo, llegue a estar incurso en o suspensión de la patria potestad, el
cualquiera de las causas legales de titular de ésta la recupere. CURATELA PROPIA
inhabilidad antes consideradas. Dado
que la tutela ya se ha «deferido», se 6. La resolución judicial que ponga fin a la - Sobre los emancipados cuyos padres
trata, pues, de una inhabilidad incapacitación, o que modifique la fallecieron o quedaron impedidos para
sobrevenida. sentencia de incapacitación en virtud de el ejercicio de la asistencia prevenida
la cual se sus- tituye la tutela por la por la ley.
2. Que el tutor “se conduzca mal en el curatela.
desempeño de la tutela” (no la - Sobre los que obtuvieron el beneficio de
desempeñe adecuadamente), sea por También cuando fallece el mismo tutor. la mayor de edad.
incumplimiento de los deberes propios RENDICIÓN DE CUENTAS Y - Sobre los prófugos.
del cargo, sea por notoria ineptitud en RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
su ejercicio. Las funciones del curador se limitan a la
Además de la rendición anual de cuentas, el intervención en los actos que los menores o
EXTINCIÓN DE LA TUTELA art. 279 establece que al cese de sus pródigos no puedan realizar por sí solos.
Desaparición de las circunstancias que funciones el tutor debe rendir cuenta
general de su administración ante el juez CURATELA IMPROPIA
justifican la existencia del órgano tuitivo. Sus
causas son: en el plazo de 3 meses (prorrogables por - Sobre quienes recae sentencia de
causa justa). incapacitación o que la resolución
1. Que el menor de edad cumpla los judicial coloque bajo esta forma de
dieciocho años, a menos que con La acción para exigir la rendición de cuentas
prescribe a los 5 años desde la terminación protección en atención a su grado de
anterioridad hubiera sido judicialmente discernimiento.
incapacitado. del plazo establecido para efectuarlo (los 3
Es impropia porque no tiene supuesto institución ejecutiva, deliberante, protectora, - Negocio jurídico familiar. Posición con
específico, depende de la valoración judicial. garantizadora, fiscalizadora y precautoria la cual nos adherimos.
En ambos casos se aplica la regulación de que no solo ofrezca y otorgue amparo a los
los tutores. necesitados. CLASIFICACIÓN

EL DEFENSOR JUDICIAL DEFINICIÓN 1. Testamentario: Designados en

testamento o en escritura pública por los
Cargo ocasional (compatible con la tutela y Institución de amparo familiar. Se constituye padres.
la curatela). Sus supuestos de para velar por los intereses patrimoniales y
nombramiento son: extrapatrimoniales de los miembros de una 2. Legal: Constituido, en defecto del
familia, sean incapaces o ausentes que se consejo testamentario o escriturario, con
1. En algún asunto exista conflicto de encuentran en el desamparo. Funciona las personas que la ley indica (abuelos,
intereses entre los menores o como órgano de supervisión, control y tíos y hermanos del menor o incapaz).
incapacitados y sus representantes vigilancia de las funciones del tutor, curador
legales o el curador. 3. Dativo: Conformado por otros parientes
o los padres frente a los hijos menores, consanguíneos. en el caso en que no
2. Por cualquier causa, en que el tutor o el mayores incapaces y ausentes. haya ningún miembro nato como
curador no desempeñan las funciones NATURALEZA JURÍDICA sobrinos y primos hermanos, siendo
que les son propias, hasta que cese la establecido por el juez.
causa determinante o se designe otra - Órgano de la familia reconocido por la
persona para desempeñar el cargo. ley para suplir la falta de amparo de 4. Mixto: Cuando en su constitución se
ciertos miembros de la familia para combinan una o más de las formas
Se les aplica la regulación de los tutores. y supervisar actos, revisar y autorizar antes mencionadas.
sus atribuciones serán las que el juez le cuentas de quienes están a cargo de
conceda. FINALIDAD
incapaces.
LECTURA 8: CONSEJO DE FAMILIA Garantiza y posibilita una mejor
- Cuerpo deliberadamente familiar o administración de los intereses del débil.
CONCEPTO asamblea de parientes que cumple, Supervisa, controla y vigila a los tutores,
básicamente, funciones deliberativas y curadores o padres en el cumplimiento de
Máxima institución de amparo de los ejecutivas. sus funciones; pero no sustituye al
incapaces y desvalidos. guardador ni lo somete a un receloso control
- Institución familiar independiente, con
Frente al desamparado de menores, atribuciones propias y privativas, que lo prive de atribuciones reales.
mayores incapaces o ausentes se requiere, regulada por un procedimiento especial, FUNDAMENTO
en cada caso, de la intervención de una ligada al amparo familiar.
DOCTRINA NEGATIVA - Respetar la autonomía familiar, No tiene retribución, ni modo de evitar su
alejándose de la intervención estatista. cumplimiento. Solo excepcionalmente es
Considera inconveniente su regulación en el oneroso y excusable.
CC por: - Su proteccionismo permanente, y no
ocasional como el del juez. OBLIGATORIO
- Su carencia de reacción por retrasar
los actos del tutor o curador, o CARACTERÍSTICAS No depende de la voluntad de los
haciéndolos meros ejecutores de los particulares decidir si quieren formar parte o
acuerdos del Consejo. TUITIVA no del consejo, es un deber familiar.

- Ser una intitución imperfecta porque Es una institución de protección de menores BAJO NORMAS IMPERATIVAS
sus integrantes no suelen tener las de edad e incapaces.
capacidades técnicas y jurídicas Su estructura sigue normas imperativas.
SUPLETORIA
necesarias y solo realizan sus funciones FORMALIZACIÓN
conforme a su leal saber y entender. Funciona en defecto de los padres y,
excepcionalmente, para cautelar los Tiene una conformación e instalación
- Sus miembros no tienen intereses contrapuestos del menor, incapaz complejas.
responsabilidad respecto de sus actos. o ausente.
FORMACIÓN
- La falta de solidaridad de la familia ACTO JURÍDICO FAMILIAR
moderna. PROCEDENCIA
Establecido por voluntad o por ley y
- La laxitud de las relaciones conformado por parientes sanguíneos y - Para menores de edad e incapaces sin
familiares. 3eros con interés protectivo. padre ni madre.
- Excepcionalmente puede formarse
Promueven su desaparición en favor de SUPERVISOR cuando los padres estén vivos o, pese a
otras instituciones como procuradurías la muerte de ellos, no formarse jamás.
familiares a cargo del Estado. Es una entidad de control y vigilancia de los
curadores, tutores y padres. Estando vivos los padres se forma:
DOCTRINA POSITIVA
- Cuando se busca decidir si los bs. de
Defiende su incorporación por: los hijos de un matrimonio anterior
- Ser institución de garantía frente a los deben seguir siendo administrados por
malos manejos del tutor y curador. GRATUITO E INEXCUSABLE el padre o la madre que va a contraer
 nuevas nupcias. También para los hijos sejo. Las funciones son asumidas por el Los abuelos también podrían restringir a
extramatrimoniales. juez de paz o el de familia. ciertos familiares (en escritura pública o
- Cuando sea necesario solicitar al juez testamento).
medidas en favor de hijos separados. - Si se trata de hijo extramatrimonial y
- Cuando se quiera pedir a los padres la alguno de los padres lo prohibió. IMPEDIDOS
constitución de una garantía para - Si se trata de menores expósitos, - El tutor.
asegurar su responsabilidad de la porque estos no cuentan con padres ni
administración de los bs. de sus hijos o otros familiares (interesados). Las - El curador.
que rindan cuentas. funciones son asumidas por los
- Cuando se tenga que nombrar un - Los impedidos de ser tutores o
superiores del establecimiento en que curadores.
curador al hijo en proceso contra sus estuviera colocado.
padres.
- Los excluidos por los padres o abuelos
- Cuando se tenga que nombrar ASPECTO PERSONAL en escritura pública o testamento.
curadores especiales.
- En una partición o transacción PROTEGIDO - Los hijos de quién da lugar a la
extrajudicial cuyo interesado es un formación del Consejo por abuso de la
Sólo uno. El hijo menor de edad, huérfano o
incapaz. patria potestad.
con padres sin patria potestad. También
- Para opinar de la designación de
mayores incapaces o ausentes. - Los padres, salvo que no administren
curador legítimo o para nombrar curador
dativo. MIEMBROS DEL CDF los bs. de sus hijos.
- Para ejercer atribuciones en favor de
Mínimo cuatro. Son llamados consejeros. INDIVIDUALIZACIÓN
personas declaradas judicialmente
ausentes. Los padres o abuelos pueden designar
Puede ser cualquier persona no impedida.
Los abuelos tienen prioridad para escoger a directamente a todos los miembros en EP o
IMPROCEDENCIA
los miembros; a falta de su especificación, Test.
No se forma: se conforma en base a los grados de CONFORMACIÓN
parentesco:
- Si se trata del menor de edad cuyo tutor
Mínimo 4. Si no los hay, no se conforma.
legítimo es al mismo tiempo curador de - Miembros natos: Abuelos, hermanos,
su padre o madre. tíos. En defecto, el juez llama a los
demás parientes consanguíneos.
- Cuando no exista un mínimo de cuatro
miembros para la formación del con-
PROCESO - La reclamación no impide que el 2. CONVOCATORIA: Cuando lo exija el
consejo inicie o prosiga sus funciones, a interés del incapaz o para cumplir
JUEZ COMPETENTE menos que el juez disponga lo contrario. alguna atribución determinada por la ley.
El juez de familia preside el consejo que se - Siel peticionario ignora los nombres de 3. PRESIDENCIA: E.l tutor o curador, o a
forma para vigilar. El juez de paz lo preside las personas que deben imegn_¡r el cualquiera de sus miembros y aun el
cuando el consejo se forma para incapaces consejo, el aviso se limitará a llamar a mismo juez cuando el interés del
mayores de edad. quienes se crean con derecho. El juez incapaz lo exija
El juez competente es el juez del lugar de dispondrá la publicación de los nombres
de quienes se presenten. 4. SANCIONES POR INASISTENCIA: Por
domicilio de la persona que lo promueve o mandato legal, el juez preside el
en cuyo interés se promueve. - Transcurrido el plazo (10 días contados Consejo.
LEGITIMACIÓN desde la publicación de la solicitud del
interesado para la formación del 5. EXCUSA Y APLAZAMIENTO: Como el
El proceso no contencioso de formación del Consejo de Familia) sin que se haya cargo es obligatorio, la inasistencia
Consejo de Familia puede ser promovido producido observación alguna, o acarrea multa. Puede justificarse.
por el tutor testamentario o escriturario, los resuelta ésta, el juez procederá a 6. Si es justificada la inasistencia de algún
ascendientes llamados a la tutela legítima, instalar formalmente el consejo, dejándo miembro, el juez podrá diferirla para otro
los miembros natos del Consejo de Familia y constancia en acta. día, si lo ve conveniente y no se
el MP. perjudican los intereses del menor o
PROCEDIMIENTO DE REEMPLAZO
TRAMITACIÓN incapaz
Cuando muere, deviene un impedimento
- El solicitante debe precisar los nombres sobreviviente o ausencia sin dejar 7. QUÓRUM Y MAYORÍA: Deben
de quien deben formarlo. El juez apoderado y no queden cuatro miembros concurrir mínimo 3 miembros a la sesión
ordenará publicar la solicitud y los hábiles, se procederá a buscar un (además del juez). Para adoptar
nombres en periódico o carteles. reemplazo: decisiones aplica la mayoría simple.

- Durante los diez días siguientes a la FUNCIONAMIENTO 8. LIBRO DE ACTAS: Las sesiones se
publicación cualquier interesado puede hacen constar en una acta que
observar la inclusión o exclusión 1. CITACIÓN: Los miembros son citados conservará el familiar más cercano en
indebida. El juez resolverá dentro del por esquela. un libro de actas.
plazo de cinco días teniendo a la vista 9. RECURSOS IMPUGNATORIOS: Se
las pruebas acompañadas. pueden presentar en los sgtes. casos:
 a. Ante las resoluciones del ATRIBUCIONES 8. Indicar los bs. que deben ser vendidos
consejo presidido por el juez de en caso de necesidad o por causa de
paz pueden apelar al juez de ESPECÍFICAS utilidad manifiesta.
primera instancia. Corresponde al consejo: 9. Ejercer las demás atribuciones que le
b. Ante las resoluciones del 1. Nombrar tutores dativos o curadores concede el CC y el CPC.
consejo presidido por el juez de datvios generales y especiales.
menores pueden apelar a la Sala ESPECIALES
Civil de la Corte Superior. 2. Admitir o no la excusa a la renuncia de En estos arts. del CC:
los tutores y curadores dativos.
c. Ante las resoluciones en que el
Consejo de Familia declare la 3. Declarar la incapacidad de los tutores y
incapacidad, remoción, o curadores dativos que se nombren y
desestime las excusas de los removerlos a su juicio.
tutores o curadores, pueden ser
impugnadas, ante el juez o la Sala 4. Provocar la remoción judicial de los
Civil de la Corte Superior. tutores y curadores legítimos,
testamentarios o escrituraios y los
10. SESIONES CON PRESENCIA DEL nombrados por el juez. TERMINACIÓN
TUTOR O CURADOR: El tutor o el
5. Decidir en vista del inventario, la parte DEL CARGO
curador tienen la obligación de asistir a
las reuniones del Consejo cuando sean de rentas o productos que deberá
- Muerte.
citados. También podrán asistir siempre invertirse en los alimentos del menor o
que el consejo se reúna a su solicitud. del incapaz y en la administración de - Declaración de quiebra.
En ambos casos carecerán de voto. sus bs.
- Declaración de remoción.
RESPONSABILIDAD 6. Aceptar la donación, herencia o legado
sujeto a cargas. - Renuncia fundada, motivada por
Los miembros del Consejo de Familia son impedimento legal.
solidariamente responsables de los 7. Determinar la suma desde la cual
comienza para el tutor o curador la Aplican las normas de remoción de tutores
daños que, por dolo o culpa, sufra el sujeto
obligación de colocar el sobrante de las (art. 554).
a tutela o curatela, excepto aquel que
hubiese disentido del acuerdo que los causó rentas o productos del menor o incapaz.
y que consta de las actas correspondientes.
DEL CONSEJO Su constitución confiere a los beneficiarios Fue una especie de proyección de la
tranquilidad ante los riesgos de verse inembargabilidad de los bs. del Estado.
Cesa o termina en los mismo casos en que privados de su vivienda y/o predio destinado
acaba la tutela y curatela: a actividades económicas por posibles EN EL PERÚ

- Muerte del menor o incapaz. malos manejos, deudas o mala gestión del El CC de 1936 introdujo el hogar de familia
jefe de familia. que el jefe de familia podía instaurar en un
- Mayoría de edad del menor o incapaz. bien inmueble.
Es una institución del orden familiar con
- Cese de la incapacidad del menor implicancias en el orden de los Derecho En la C del 79 se elevó a rango
conforme al art. 46 y del mayor incapaz reales. constitucional esta institución,
por su rehabilitación o levantarse la considerándola dentro del marco de
interdicción. ANTECEDENTES
protección de la familia.
- Cese de la incapacidad del padre o la Se originó en el Homestad o “lugar estable u
hogar seguro” que proviene de una ley del La C del 93 no trató el patrimonio familiar,
madre. pero al reconocer los tratados
Estado de Texas. Su objetivo era proteger
- Reingreso del menor a la patria los lotes de terreno de dominio público internacionales, reconoce la protección que
potestad. otorgados por el Estado a núcleos familiares estos hacen de la vivienda familiar.
bajo la figura de preemtion de bs. CONCEPTO
Puede darse el caso de que reaparezca la inmuebles.
situación que justifique nuevamente su 1. ZANNONI: “Consiste en la afectación de
instalación. Fue un instrumento para la colonización de un inmueble urbano o rural a la
las inmensas tierras del oeste americano, satisfacción de las necesidades de
LECTURA 9: PATRIMONIO FAMILIAR pues las familias veían protegidas sus sustento y de la vivienda del titular y su
pequeñas propiedades familiares. familia y, en consecuencia, se lo sustrae
INTRODUCCIÓN
Luego se complementó con la Homestead a las contingencias económicas que
Institución jurídica por la que el propietario pudieran provocar, en lo sucesivo, su
Exception, que estableció la
de un bien inmueble lo afecta embargo o enajenación”.
inembargabilidad de los bienes familiares no
permanentemente a fin de que sea
mayores a 50 acres y la extendió a los bs. 2. CORNEJO CHÁVEZ: “Consiste en la
destinado como casa-habitación o predio
muebles necesarios para su explotación. afectación de un inmueble para que
agrícola, artesanal, industrial, comercial,
Este beneficio se extendió a las propiedades sirva de vivienda a miembros de una
buscando asegurar que sirva de morada y
urbanas y bs. muebles. familia, o de un predio destinado a la
sustento de las personas beneficiarias
por su instituyente. agricultura, la artesania, la industria o el
 comercio para proveer a dichas terreno o construcción, donde viva la Sin embargo, hay dos excepciones:
personas de una fuente de recursos que familia o donde desarrolle sus actividades
asegure su sustento”. económicas sean estas agrícolas, - Urgente necesidad: En casos de
artesanales, industriales o comerciales. expropiación forzosa o por
3. TEDESCHI: “Destinado a asegurar la circunstancias que hacen ineludibles la
prosperidad económica de la familia [...] NATURALEZA JURÍDICA venta del bien afectado, para provecho
áncora de salvación de la familia contra de los beneficiarios.
las adversidades o también contra la Institución del Derecho real ubicada dentro
poca prudencia de quien debería tener del Derecho de familia orientado hacia el - Manifiesta utilidad: Cuando el bien
entrañable como ninguna otra cosa la amparo familiar, que se instituye a favor de sobre el cual ha sido constituido
suerte de dicha familia”. determinados bienes que constituyen el adquiere una mayor plusvalía, su venta
patrimonio de una unidad familiar con la puede resultar beneficiosa para los
4. BOSSERT: “El propósito es crear un finalidad de su preservación, desarrollo y interesados.
sistema mediante el cual pueda el protección socioeconómica.
propietario de un inmueble, asegurar la 2. INDIVISIBILIDAD: El bien es una
vivienda para él y sus familiares, o Recae sobre las cosas (in rem) en beneficio unidad natural destinada en su totalidad
asegurarles el sustento a través de los de ciertas personas (in persona). No es un a la habitación y/o subsistencia de los
ingresos que pueden obtener con el patrimonio autónomo, sino uno afectado con integrantes de una familia, por lo que no
trabajo personal que desarrollaban en un gravamen. admite división por la pérdida de valor
ese inmueble”. que tal acto acarrearía.
CARACTERES
5. CADOCHE: “Institución del derecho de 3. INEMBARGABILIDAD,
El patrimonio familiar solo se constituye INEJECUTABILIDAD E
familia patrimonial, que se orienta a la sobre bs. inmuebles destinados a la
protección del núcleo familiar INGRAVABILIDAD: Es imposible
habitación o explotación para vivir o trabajar. someter el bien a gravamen, embargo
beneficiario, para asegurar su vivienda Tiene las sgtes. características:
y/o su sustento”. o ejecución. También incluye los frutos
1. INALIENABILIDAD: Es imposible del bien.
DEFINICIÓN enajenar el bien constituido como Sin embargo, hay tres excepciones:
Institución jurídica del Derecho de familia, de patrimonio familiar, ni a título oneroso ni
amparo familiar, protectora del bien gratuito, ni individual ni totalmente. Esta - Condenas penales: Los frutos (hasta las
inmueble más importante para la vivienda, imposibilidad no cede ni frente al dos terceras partes) se pueden
sustento, permanencia y desarrollo de la consentimiento del cónyuge, solo se embargar para pagar a los deudos de
familia. Este bien puede ser urbano o rural, levanta con la desafección del bien del un delito cometido por el beneficiario del
patrimonio familiar. PF.
- Pago de tributos: Los tributos referidos bienes del deudor, circunstancia que sus medios de subsistencia: un techo o una
al bien deben pagarse con normalidad, todos ellos deben tener en cuenta al fuente de recursos para subsistir.
no les alcanza la inembargabilidad. prestar servicios o proporcionar
especies. ELEMENTOS
- Obligaciones alimenticias: Como
institución familiar no puede ser utilizada - En caso de adeudar el constituyente SUJETOS
para afectar a otros alimentistas. una parte del precio del mismo Son las personas naturales que intervienen.
inmueble, este resulta, de pleno En el patrimonio familiar podemos distinguir
¿Cómo se ejecuta el embargo sobre los derecho, afecto a hipoteca legal a los sujetos constituyentes y a los sujetos
frutos del patrimonio familiar? conforme a la norma del artículo 1118 beneficiarios:
En caso de vivienda: No es posible si no del Código Civil, por lo tanto, el
genera frutos. vendedor podrá oponerse a la CONSTITUYENTE(S)
En caso de predio rústico o de constitución del patrimonio familiar salvo
explotación: En forma de administración, Aquellas personas naturales que como
intervención y/o retención del monto de acuerdo para reemplazar esa garantía
por otra. propietarias de un bien pueden afectar o
sus obligaciones en el precio de los frutos
o productos hasta dos tercios del total. constituir un patrimonio familiar.
4. TRANSMISIBILIDAD SUCESORAL: El
hecho de que el constituyente fallezca Para poder tener la calidad de constituyente
La inembargabilidad no impide que se requiere:
no afecta a la institución. No se
puedan dictarse otro tipo de medidas
produce la desafectación ni se
cautelares como las de no innovar. - Ser propietario del bien.
extinguirá el patrimonio familiar en la
- No tener deudas cuyo pago sea
- El sobre valor o plusvalía que, después medida que sus beneficiarios
perjudicado por la constitución. La
de la constitución del hogar de familia, continúen siéndolo. Esto implica una
inobservancia de este requisito
adquiera el inmueble, no es considerado suspensión en el derecho de los
determina la nulidad de la afectación.
como un excedente embargable, sino herederos a la partición del bien afecto.
- Tener capacidad de disposición para
que merece la misma protección de El patrimonio solo se extingue a falta de
realizar este acto de gravamen*. (Según
inembargabilidad que merece el valor beneficiarios.
Hinostroza)
originario.
FINALIDAD
Pueden constituir patrimonio familiar:
- Los honorarios adeudados a médicos,
El PF está orientado a garantizar al núcleo
los salarios de los obreros o domésticos 1. Los cónyuges sobre bienes de su
doméstico contra el riesgo de desamparo,
y los créditos de los proveedores no propiedad.
de quedar privado de lo más elemental de
tienen la garantía del patrimonio de
familia ni de sus frutos, sino de otros
2. Los cónyuges de común acuerdo sobre 4. Hermanos menores o incapaces del
La calidad de constituyente y beneficiario
bienes de la sociedad. constituyente. puede recaer sobre la misma persona.
3. El padre o madre que haya enviudado o Necesariamente deben ser PN con vínculos
se haya divorciado, sobre sus bienes familiares. No pueden ser PJ. DERECHO SUBJETIVO
propios. El derecho de los beneficiarios del sistema
El estado de necesidad es la situación de
4. El padre o madre solteros sobre bienes dependencia económica que se encuentra se traduce en la facultad de exigir la
de su propiedad. respecto del solicitante. La incapacidad inalienabilidad e inejecutabilidad del bien
debe estar declarada por sentencia. frente a quien intente desconocerlo, incluso
5. Cualquier persona dentro de los límites el propietario.
en que pueda donar o disponer CRITERIOS
libremente en testamento. DESIGNACIÓN
Para determinar los beneficiarios se sigue,
6. Los concubinos*. Esto ha sido debatido, además de los designado por el El propietario debe asignar el o los
pero considerando la realidad del Perú, constituyente: beneficiarios de tal afectación. La
la mayor vulnerabilidad de las familias convivencia de los beneficiarios con el
no matrimoniales, y que la familia es un 1. La dependencia de facto: Todos viven propietario no es un requisito legal, salvo
fenómeno natural, debe preverse que sí bajo el mismo techo subordinados al para designar beneficiarios a los parientes
pueden constituir PF. constituyente y ordinariamente a su colaterales; en este caso es necesario que
costa. ellos convivan con el propietario a la época
BENEFICIARIOS de la afectación.
2. La relación alimentaria: Todos los que
Aquellas personas en cuyo provecho se tienen un derecho alimentario respecto El constituyente puede incluir nuevos
constituye el patrimonio familiar a fin de que del constituyente. beneficiarios con posterioridad a la
el inmueble afectado le sirva de vivienda o constitución de bien de familia siempre que
les provea recursos para su sustento. Son: 3. La relación de parentesco: Los se trate de los parientes que menciona la
parientes en línea recta y los colaterales norma. Además puede solicitar, ante el
1. Cónyuges hasta cierto grado. juez, que se excluya a algún beneficiario
en razón de causas graves (conducta
2. Hijos y otros descendientes menores o
La constitución del patrimonio familiar no desarreglada o inmoral, o gravemente
incapaces. transfiere la propiedad de los bienes del injuriosa hacia el propietario o a los
que lo constituye a los beneficiarios. Estos
3. Padres y otros ascendientes que se restantes miembros del grupo familiar).
adquieren solo el derecho de disfrutar de
encuentren en estado de necesidad. dichos bienes.
OBJETO Suele recaer en manos del constituyente, beneficiario y propietario del PF al
pero puede ser sustituido en caso de mismo tiempo, continuará en la
El bien inmueble que pueden ser fallecimiento o descuido de la administración.
constituidos como patrimonio familiar. Puede administración; su cónyuge puede
ser: administrar también. 2. Si el cónyuge no es el propietario del
bien, la administración recaerá en la
1. La casa-habitación de la familia. CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES persona que designó el constituyente
2. Un predio destinado a la agricultura, la para que administre dicho patrimonio.
Durante la vigencia del patrimonio familiar
artesanía, la industria o el comercio. pueden presentarse las siguientes 3. Si faltan ambos cónyuges y no han
REQUISITOS situaciones: hecho designación alguna, la
administración corresponde al hijo
- Corresponder al constituyente, ser de su 1. Si el cónyuge administrador no puede mayor.
propiedad. administrar, en caso de interdicción,
recae sobre el otro cónyuge; en caso de 4. En cualquier otro caso, el juez
- Su valor no debe exceder lo necesario desaparición, sobre un curador. No designará al administrador.
para la morada o el sustento de los están dentro de esta consideración los
beneficiarios. bs. del cónyuge ausente, porque la PRINCIPIOS DEL PF
sociedad de gananciales fenece. PRINCIPIO DE PRESERVACIÓN
- No deben tener carga, limitación a
situación que restrinja o limite su 2. Si el cónyuge administrador descuida El PF preserva la vivienda de la familia
propiedad. proveer los frutos, el otro cónyuge frente a posibles deudas que pudiese
puede pedir la administración total del contraer el jefe de familia y que pusieran en
Constituido el patrimonio familiar nace la PF.
obligación legal de habitar la casa y explotar peligro la vivienda o fuente de sustento.
directamente el predio. 3. Si hay mala gestión del administrador, el Para esto es necesario que el patrimonio
otro cónyuge puede pedir la familiar se mantenga indiviso durante la
ADMINISTRACIÓN administración total del PF. vida del constituyente y mientras subsista la
Cuidado y aplicación más conveniente de Disuelto el matrimonio sea por divorcio o situación de necesidad de las personas a
los bs. para asegurar su normal muerte de uno de los cónyuges, se favor de las cuales se ha instituido.
productividad y proveer la habitación y el presentan los siguientes casos:
sustento de la familia.
1. El cónyuge cuyo matrimonio ha sido
disuelto por divorcio o invalidez, siendo
PRINCIPIO DE DIGNIDAD diferencia de otros países en los que opera - Los beneficiarios y el vínculo
de pleno derecho. familiar que los unen.
El PF es una manifestación del respeto a la
familia y a sus integrantes por lo que Bossert y Zannoni: Constitución e - Documentos públicos que acrediten
representan para la sociedad. inscripción del PF no son conceptos la relación familiar invocada.
idénticos. La constitución puede ser hecha
Debe impedirse que terceros o sus por escritura pública y después, en otro 2. La solicitud se publicará por dos días
propios inteorantes atenten contra ella y, momento, la inscripción en el Registro. interdiarios, para conocimiento de
en especial, contra lo necesario para el 3eros.
sustento y bienestar de sus integrantes. VÍA JUDICIAL
3. En el caso de no deducirse oposición o
PRINCIPIO DE PROTECCIÓN A LA Son competentes los Jueces Civiles, los desestimada ésta, el juez aprobará la
FAMILIA Jueces de Paz Letrados y los Jueces de Paz solicitud de constitución con la opinión
solo si la cuantía del bien no es mayor a 50 del fiscal provincial.
El PF protege a la familia. Le brinda URP.
seguridad jurídica a los beneficiarios, 4. La misma se eleva a escritura pública y
garantizándoles que contarán con un bien El juez debe oír al MP antes de emitir posteriormente se inscribe en el
que les permita asegurar su supervivencia, resolución. Registro de la propiedad.
el cual no podrá ser afectado por terceros.
TRÁMITE La inscripción registral es indispensable
PRINCIPIO DE NECESARIEDAD porque es un acto constitutivo. Sin
El proceso no contencioso de constitución inscripción no se constituye el patrimonio
El PF protege solo las necesidades se tramita: familiar
primarias de la familia ante un eventual
desamparo. 1. Se presenta la solicitud ante el org. VÍA NOTARIAL
jurisdiccional:
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Debe haber consentimiento unánime de los
- La individualización del predio interesados. La oposición manifiesta de uno
El PF afecta bs. con la intención de afectado. de los interesados suspende
garantizar la seguridad y protección de inmediatamente la actuación y el notario
otra persona (beneficiario). - Documentos que acrediten que está
libre de gravámenes. Certificado de debe remitir al juez.
COMPETENCIA gravamen. Para optar por esta vía, el constituyente no
El procedimiento para constituir un PF se - La minuta de constitución. debe tener ninguna deuda pendiente (es
debe hacer ante el PJ o por vía notarial, a más exigente que el requisito normal de “no
tener deudas que se perjudiquen con la REQUISITOS 6. Elevación de la minuta o escritura
constitución”). pública.
SISTEMAS DEL PF
El notario ordena la publicación de un 7. Inscripción en el registro respectivo.
extracto de la solicitud. Si transcurridos 10 1. Sistema libre: No se exige el
días desde la última publicación no hay cumplimiento de formas rigurosas. Los requisitos de la solicitud en concreto ya
oposición, extiende la escritura pública y Estados Unidos. se explicaron previamente en el punto
cursa los partes pertinentes al Registro de la TRÁMITE
2. Sistema restringido: Pide una forma
Propiedad Inmueble. determinada mediante el cumplimiento MODIFICACIÓN
La inscripción se efectuará en el citado de ciertas formalidades.
Para la modificación se observa el mismo
registro o en el Registro Predial Urbano. 3. Sistema más restringido: Exige proceso que para la constitución. En el caso
ASPECTOS PROCESALES escritura pública, inscripción registral y de los beneficiarios, lógicamente, se
publicidad. Perú. cambian unos por otros.
INTERVENCIÓN DEL MP
EN EL PERÚ EXTINCIÓN
El MP debe ser notificado con las
resoluciones y su opinión debe ser oída por Los requisitos son: Las causas de extinción son:
el juez antes de emitir resolución. 1. Formalizar solicitud ante el juez o 1. Cuando todos los beneficiarios dejan de
PRUEBA DE LA AUSENCIA DE DEUDA notario serlo.

El requisito esencial de no tener deudas se 2. Acompañar a la solicitud con la minuta 2. Cuando los beneficiarios dejan de
puede probar con un certificado negativo de de constitución del patrimonio cuya habitar la vivienda o de trabajar el
gravámenes. Las deudas no afectadas son autorización se pide. predio durante un año continuo sin la
las de hipoteca o embargos anotados. autorización del juez.
3. Publicar un extracto de la solicitud por
NOTIFICACIÓN POR EDICTOS dos días interdiarios en el periódico 3. Cuando el juez lo declara extinguido a
donde lo hubiere o poraviso en el local pedido de los beneficiarios y por causa
La notificación por edictos se hace para que del juzgado donde no lo hubiere. grave.
los 3eros puedan oponerse.
4. Aprobación del juez o notario. 4. Cuando el inmueble sufre expropiación.

5. Escuchar la opinión del MP antes de La regla general es que el PF se extinga

emitir resolución*. cuando no haya beneficiarios.
La resolución que aprueba la extinción será DESAFECTACIÓN
elevada a escritura pública en el Registro
Público que corresponda. Ocurre cuando el bien se libera del
gravamen del PF y reingresa al tráfico
La extinción debe coincidir con el económico.
cumplimiento del objeto para el que el PF
fue constituido, es decir, cuando hayan El procedimiento es el mismo por el que se
desaparecido las exigencias necesarias constituyó.
para su constitución o se haga imposible
su supervivencia.

Entre las exigencias necesarias está la

existencia de beneficiarios, por eso
cuando no los haya se extingue.

La extinción no opera de pleno derecho,

debe inscribirse.

CESE DE LA CALIDAD DE
BENEFICIARIOS

Las causas en las que se deja de ser

beneficiario son:

1. Los cónyuges cuando dejan de serlo o

mueren.

2. Los hijos menores o incapaces y los

hermanos menores o incapaces cuando
mueren o llegan a la mayoría de edad o
desaparece la incapacidad.

3. Los padres y otros ascendientes cuando

mueren o desaparece el estado de
necesidad.