ANTROPOLOGÍA JURÍDICA
Ulpiano=derecho y justicia
San agustín=derecho y justicia
Alfonso X=derecho y justicia
TEMA 2 Origen y desarrollo de la Antropología jurídica (I)
Nacimiento de la Antropología jurídica.
1861: Fecha de publicación de dos obras:
•Ancient Law, de Henry Sumner Maine
•Das Mutterecht, de Bachofen
Ambos autores son historiadores del derecho y romanistas y buscan una exposición general
de los elementos fundamentales del derecho, atendiendo a sus orígenes, tal y como se
pueden observar en otras culturas
Rechazo de la vía del Derecho Natural para dar una explicación universal del derecho.
Óptica netamente histórica: se busca descubrir la lógica de los sistemas jurídicos en la
diacronía, en la sucesión cronológica
Acento antropológico: se interesan no sólo por el derecho occidental
Buscan las semejanzas: parten de que todas las sociedades forman parte de un todo
unitario; concluyen que los derechos no occidentales muestran el pasado del derecho
occidental
B: ordena las sociedades dependiendo de si están en matriarcado, patriarcado (lo mejor).
Teniendo en cuenta que todas las sociedades pasan por la misma evolución.
S: ordena las sociedades según el grado de libertad, derechos…
ese primer momento que evolucionaría hacia el patriarcado, dejando claro que es la
cúspide de las sociedades), unos intentos globales de explicar el derecho en todas las
culturas y sociedades. Intenta tratar el desarrollo y el origen del derecho (todas las
sociedades tienen derecho) y que por tanto todas esas son equiparables. Después de viajar
por todo el mundo se encerraron a leer, ya que vieron el interés que ellos tenían en los
escritos, leyeron literatura griego, romana e incluso hinduismo. Aunque se centraron solo en
esas, dejando a otras. Leían la pura mitología y literatura en la que se basaron para hacer
esos escritos sobre el derecho.
EVOLUCIONISMO
No es lo mismo cambiar que evolucionar, no todas las evoluciones son buenas y nos
comparamos de tal manera que pensamos que somos mejores por haber cambiado más.
Tendemos a juzgar las cosas desde nuestros parámetros, pero a lo mejor hay otras culturas
más felices, menos estresadas, menos individualistas…
Manifestaciones académicas:
•La “enfermedad infantil” de la Antropología
•Sigue dominando ampliamente los estudios de Derecho en Europa continental:
presentaciones de la familia, el contrato, la propiedad, la venganza
Manifestación política:
•Vinculado al proyecto colonial y su legitimación
•Se manifiesta aún políticamente en ciertas ideologías del desarrollo compartidas por los
Estados industrializados y los surgidos de la descolonización
En 1856 “El origen de las especies” dio una revolución científica en la biología, y ellos
incorporan esa idea evolucionistas a sus escritos. ¿Por qué si evolucionan las especies no
van a evolucionar las culturas? Hasta ese momento la historia era circular, no evolutiva. Las
sociedades siguen un camino, tenemos ese sentido de cambios ordenados. El orden se lo
damos nosotros. La evolución es un cambio ordenado, mientras que el cambio no tiene
porque ser ordenado. Las sociedades son caos, y nosotros ordenando ese cambio
intentamos paliar ese caos.
El evolucionismo, es donde todavía estamos, tenemos la idea de que las sociedades
evolucionan (que implica orden), y que todos los cambios están bajo el orden. Esa evolución
social, aparece en un momento dado, antes de esa idea el pensamiento era completamente
distinto. No es más que una teoría. Desde las ciencias, y la antropología se ha puesto un
poco de espacio entre la idea de la evolución de la sociedad, lo que se llama la enfermedad
infantil de la antropología, algo que hay que pasar (se equivale al sarampión, que es mucho
mejor pasarlo de niños) y que la antropología pasó por esos conceptos evolucionista en su
“edad temprana”.
La crítica del evolucionismo (tuvo mucho éxito), si se aplican a las ciencias sociales son el
sustento de las sociedades colonialistas. Es avanzada ya que somos un todo (todos somos
humanos), pero dentro de eso hay jerarquía. Considerando a países en vías de civilización,
tratando por menor que el colonizador. El evolucionismo “no es tan guay”. Existe un derecho
para las razas superiores, porque para ellas existe también un deber. Tienen el deber de
civilizar a las razas inferiores. - J. Ferry - Si tenían en cuenta todas las sociedades.
ORIGINES
–Siglo XVIII: el “Siglo de las Luces”:
•Cientifismo
•Predominio de la razón
•Rechazo de las explicaciones teológicas: Derecho Natural
•En el pensamiento histórico: ruptura con la concepción cíclica del tiempo:
–J.B. Vico
–Ferguson: History of Civil Society (1767):
»Salvajismo -> Barbarie -> Civilización
–Declaración de derechos del hombre (1789)
–Siglo XIX: el siglo de la colonización
•Endurecimiento de los preceptos evolucionistas
•“Primitivos”, sinónimo de “atrasados”: deben ser civilizados, por su bien, para evitarles la lentitud de
la evolución
POSTULADOS
•Todas las sociedades humanas pertenecen a un conjunto unitario y coherente
•sometido a unas mismas leyes generales de transformación: todas las sociedades pasan
por fases idénticas en su contenido y secuencia
•No cualquier cambio –aunque sea adaptativo- es una evolución: para que exista evolución
este cambio ha de apuntar a la complejización, a través de un proceso de diferenciación
e integración, de lo homogéneo a lo heterogéneo
POSTULADOS DE ORDEN JURÍDICO-POLÍTICO
•La evolución dirige los sistemas no centralizados hacia formas de poder cada vez más
específicas y estatizadas
•En lo jurídico, conduce a la separación y autonomización del derecho respecto a la moral
y la religión
•La génesis del derecho se transfiere del grupo social (costumbre) al estado (ley)
.
SECUENCIAS
•H.S. Maine: El Derecho antiguo (1861): del status al contrato
•Bachofen: El matriarcado (1861): rastreo en textos clásicos de la secuencia: hetairismo –
matriarcado – transición dionisíaca – patriarcado apolíneo
•L.H. Morgan: La sociedad antigua (1877): secuencia salvajismo – barbarie - civilización
•H.E. Post: Ethnologische Jurisprudenz (1893): intenta estudiar todas las instituciones
jurídicas de todas las sociedades conocidas
•Durkheim: De la división del trabajo social (1893): busca comprender cómo las sociedades
pasan del primitivismo a la modernidad:
–Socs. primitivas – Solidaridad mecánica – Derecho represivo
–Socs. modernas – Solidaridad orgánica – Derecho restitutivo
Secuencias en el evolucionismo unilineal
Salvajismo -> Barbarie -> Civilización
Primitivismo -> Modernidad
Costumbre -> Ley
Familia -> Estado
Mecánico -> Orgánico
Estatus -> Contrato
Matriarcado -> Patriarcado
Evolución lineal
Hablando del derecho se evoluciona de las formas “primitivas”: los conflictos son regulados
por las mismas partes en conflicto (venganza). A que las sociedades en las que la solución
depende de la intervención de un tercero: emergencia de un aparato sancionador
especializado. También se puede llevar al derecho Civil, el matrimonio, el núcleo central a
familias más amplias y menos reguladas.
Evolución unilineal
Formas “primitivas”: los conflictos son regulados por las mismas partes en conflicto
(venganza).Sociedades en las que la solución depende de la intervención de un tercero:
emergencia de un aparato sancionador especializado
ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS
–Intentos de sistematización científica: “En vez del caos, percibimos el sistema; en vez de lo
arbitrario, reconocemos la necesidad” (Bachofen)
–Metodología poco rigurosa
–Presupuestos dogmáticos
–Antropología de diván: no iban nunca al terreno; disponían de informadores en él o se
servían de documentos de archivo (relatos de viajeros, misioneros, informes de las
autoridades coloniales)
Primeras críticas:
F. Boas (1858-1942). Alemán de padres judíos, afincado en EEUU.
Denuncia a los “antropólogos de poltrona”:
•Frente a esos grandes frescos históricos, con graves fallos metodológicos (comparaciones
arbitrarias, lagunas…) valen más las monografías concretas realizadas a partir de la
observación directa
•Frente al universalismo evolucionista, declara que las sociedades están más marcadas por
la diversidad que por las similitudes
Especialista de los Inuit y los indios de América del Norte
LA ESCUELA DIFUSIONISTA
De la unilinealidad a la multilinealidad:
•Primeras décadas del s. XX:Escuela de origen alemán: Frobenius, Graebner,
Schmidt.Alcance en el mundo anglosajón: Grafton Elliot Smith, Clark Wissler, Gordon
Childe.Las grandes culturas, nacidas en un lugar geográfico preciso, extienden sus
influencias a través de procesos que no son tan rígidos ni regulares como propone el
evolucionismo unilineal.Énfasis en los fénomenos de contacto provenientes del
entrecruzamiento de los grandes círculos culturales.
EL NEO-EVOLUCIONISMO
EE.UU. tras la II Guerra Mundial.Hay una evolución después de la segunda guerra mundial.
Rompe con la idea del evolucionismo, no hay un único esquema, hay muchas líneas de
evolución. No se puede funcionar con juicios de valor. Se hace una revisión quitando las
cargas de valores de las primeras teorías. Cuando desaparecen las grandes colonias. Hay
demasiado relativismo, eso generan las teorías. Interesa tener una teoría que explique esas
cosas.
El factor clave para ellos es la tecnología. Leslie A. White: la cultura es igual a la cantidad
de energía que puede disponer una sociedad por la tecnología que disponen, eso te da
igual a lo evolucionado que esté una sociedad (C=ExT). Las menos avanzadas tienen la
fuerza muscular de cada uno de sus miembros, después aprenden a domesticar a los
animales y utilizan su fuerza, domestican a las plantas, recursos naturales (carbón,
gasolina) y el quinto estadio es la energía natural.
TENDEMOS MUCHO A LA EVOLUCIÓN, ESE PROCESAMIENTO ES EL CAUSANTE DE
QUE VUELVAN A SURGIR ESOS PENSAMIENTOS, YA QUE NUESTRA CULTURA NOS
HACE PENSAR ESO.
Crítica a la unilinealidad conduce de evolución multilineal: si existen regularidades en la
evolución de las sociedades. Pero estas regularidades se inscriben en procesos flexibles y
complejos realizados a ritmos diversos.
SI EL CAMBIO ES ADAPTATIVO ES EVOLUTIVO.
Descarta muchas ideas del evolucionismo:
progreso social <> lo sustituye por la adaptación
determinismo <> las circunstancias y la acción libre del libre albedrío: introduce la
probabilidad.
No puede haber una sola evolución, sino que las sociedades evolucionan a su ritmo y de
distintas maneras, esto es lo que dicen las escuelas difusionistas, las culturas tienen
influencias de otras para evolucionar.
•Leslie A. White: The Evolution of Culture: The Development of Civilization to the
Fall of Rome (1959): la tecnología como medida universal del desarrollo cultural:
C=ExT
•Julian Steward: Theory of Culture Change: The Methodology of Multilinear
Evolution (1955)
•Marshall Sahlins: Evolution and Culture (1960)
•Concepto del “Trend of Law”: sentido general de la evolución del derecho
•Sin embargo, no puede decirse que las sociedades con poco derecho puedan
calificarse de inferiores.
•La evolución hacia formas complejas de organización jurídica y política representa
un proceso evolutivo de adaptación al cambio
EL FUNCIONALISMO
Contexto político: Europa entreguerras y el indirect rule en la política colonial. Los científicos
son pagados por el gobierno para estudiar lo que al gobierno le interesa. Todavía estamos
en la época del colonialismo, pero ha cambiado de los primeros colonialismo (algo más
autoritarios) al indirect rule (IR), se dan cuenta de que es muy caro colonizar así, e intenta
otra sistema al IR. Se reconoce el poder, pero se comparten culturas e invitan a los otros a
participar en ellas. Se reconocen las jerarquías y el poder, pero hasta cierto punto. Se trata
de que ellos mismos se gestionan con el control de la metrópoli. Que sean ellos los que se
juzguen con su propio sistema, pero en un tribunal puesto por los otros. Y nosotros
recopilamos esas costumbres en códigos escritos como nosotros (dejando hacer una serie
de cosas y otras no). Es un intercambio de intereses, para que los científicos puedan ser
pagados por los gobiernos, también tiene que interesar a las personas que pagan. Tiene
que haber un cambio de intereses, entre las dos culturas.
El principal funcionalista se llama Bronisław Malinowski. Hay un esfuerzo de adaptación,
pero se mantiene en una cierta distancia de la otra cultura. Se mete en su cultura. Se está
inventado el trabajo de campo intensivo, yéndose a vivir con ellos. Él estuvo tres años allí.
Se desata la primera guerra mundial y por tanto no puede volver. No descarta ningún
ámbito de la sociedad.
1- La causa de porque una sociedad esté como es, está en la evolución que ha tenido. Él
dice que las causas de la sociedad hay que buscarlas en la propia sociedad actual en las
causas interconectadas entre sí. Se centran en la sociedad en ese momento. Critica a los
evolucionistas. Interrelación de todos los aspectos de una cultura, en interés no radica en
cómo las cosas se ponen en marcha las cosas o como se siguen unas a otras, sino la
relación de los elementos y factores que controlan el crecimiento de una cultura y de la
organización social. A menos que usemos exclusivamente el método comparativo desde el
punto de vista funcional obteniendo mediando el las lentes de relación, de procesos cultural
y de parentesco entre diversos aspectos de la civilización humana, construiremos
inevitablemente en la arena todo nuestro vasto edificio de hipótesis reconstructivas o de
reflexiones filosóficas. Condena el carácter proyectivo y etnocentrismo del evolucionismo: el
matrimonio en grupo, un ejemplo de cómo se cae en el error de ignorar el marco. Si
aislamos un hecho nos parece algo monstruoso hay que estudiarlo dentro de su cultura.
Quitamos de las sociedades aquellas cosas que no se parezcan a la nuestra. El trabajo
sobre el terreno acerca del derecho a la realidad, aquel no consiste solamente en normas
abstractas sino también en fenómenos concretos perceptibles por observación directa.
Su concepción de la sociedad como sistema cultural en el que todas las partes están
interrelacionadas contribuye a afirmar la dependencia del derecho respecto a otros datos
biológicos o culturales. El derecho es universal, común a todas las sociedades. La sumisión
al derecho no es mecánica, es la mayoritaria. La sujeción del hombre primitivo al derecho
no es mecánica. Tienen sistemas complejos y bien organizados, no es arbitrario. Rechazo
de análisis normativo
El análisis normativo entiende el derecho como conjunto de normas explícitas y escritas,
con frecuencia codificadas cuya sanción reposa sobre el uso de la coacción o de su
amenaza ejercida por un individuo o un grupo mandado por la sociedad. PARA ÉL ES
ESENCIAL LA RECIPROCIDAD DEL DERECHO. Varios presupuestos La norma cuenta
más que la práctica en la medida de que las normas deben ordenar la vida social.
Malinowski o la ruptura funcionalista
•El trabajo de campo y•La teoría funcionalista
Malinowski y la crítica al evolucionismo
•Concepto equivocado de causa en el estudio de una sociedad
•Interrelación de todos los aspectos de una cultura
•Condena del carácter proyectivo y etnocéntrico del evolucionismo
•Concepto equivocado de causa en el estudio de una sociedad
–el estado presente de una sociedad no viene causado por su estadio de desarrollo
anterior, sino por la organización interna de los diferentes elementos que
constituyen su sistema social, y cumplen distintas funciones, en respuesta a
necesidades que son fundamentalmente las mismas en todas las sociedades.
•Interrelación de todos los aspectos de una cultura:
–El interés no radica en “cómo se ponen en marcha las cosas o cómo se siguen
unas a otras, sino la relación de los elementos y factores que controlan el
crecimiento de una cultura y de la organización social” (Malinowski, 1971: 28).
–“A menos que usemos exclusivamente el método comparativo desde el punto de
vista funcional, obteniendo mediante él las leyes de relación, de proceso cultural y
de parentesco entre diversos aspectos de la civilización humana, construiremos
inevitablemente en la arena todo nuestro vasto edificio de hipótesis reconstructivas
o de reflexiones filosóficas” (Malinowski, 1971: 29).
-La metodología evolucionista y difusionista implicaba un “aislar los hechos”, aislar
los rasgos de su entorno, lo que es erróneo, pues “en la relación de un detalle de
estructura con el conjunto radican su significación y su virtud reconstructiva, y aislar
en la ciencia de la cultura una costumbre que pertenece a cierto contexto, que es
parte de él, cuya existencia real debe determinar toda la obra que se realice dentro
de ese contexto, aislarla violentamente, adherirse a ella excesivamente con espíritu
de coleccionista o «de cazador de curiosidades», no conduce a parte alguna”
(Malinowski, 1971: 29).
•Condena del carácter proyectivo y etnocéntrico del evolucionismo.
–Un caso: el matrimonio en grupo, un ejemplo de cómo “se cae en el error de
ignorar el marco institucional total del matrimonio y del sexo”
El ejemplo del matrimonio en grupo
•“un tema... [como el] del sexo sólo puede tratarse dentro del marco institucional y a
través de sus manifestaciones en otros aspectos de la cultura. El amor, los
contactos sexuales, el erotismo, combinados con la magia erótica y la mitología del
amor, son sólo una parte del cortejo habitual entre los trobriandeses. El cortejo, a su
vez, no es más que una fase, fase preparatoria, del matrimonio, y éste sólo un
aspecto de la vida de familia. La familia misma encuentra ramificaciones en el clan,
en las relaciones entre parientes matrilineales y patriarcales; y todos estos temas,
tan íntimamente unidos unos a otros, constituyen en realidad un gran sistema de
parentesco, sistema que controla las relaciones sociales de los hombres de la tribu
entre sí, domina su economía, satura su magia y su mitología y penetra en su
religión y hasta en sus producciones artísticas... Sea cual fuere el punto de
observación, el problema sexual, la familia y el parentesco presentan una unidad
orgánica imposible de romper” (Malinowski, 1971: 26).
•“Este aislar hechos o “rasgos” sueltos, esta disección de la cultura, es lo que hace
peligrosa la actitud reconstructiva en la investigación directa. Así, por ejemplo,
tomemos un pasatiempo teorético, aparentemente inocente: las especulaciones
acerca de los “orígenes del matrimonio”. Una escuela, muy poderosa ciertamente,
cree en el matrimonio de grupo, es decir, en un estado social en el que,
desconociéndose el matrimonio individual, en vez de esta condición humana se
llegaba a la unión sexual en el matrimonio de grupo; algo muy inmoral, terriblemente
lujurioso, tan increíble en realidad que nunca ha sido definido claramente. ¿Podéis
imaginaros a Morgan, el respetable puritano de Nueva Inglaterra, detallando su
propia famosa hipótesis del “matrimonio en grupo” y explicando cómo se efectuaba
en realidad?”
Malinowski, Notas a la 3ª ed. de La vida sexual de los salvajes del Noroeste de la
Melanesia (1931)
Peligros de la comparación, generalización y proyección etnocéntrica
•“Se inventaron teorías fabulosas como la de la horda atkinsoniana, el concubinato
de Bachofen, el grupo infanticida de McLennan, la primitiva promiscuidad y
matrimonio en grupo de Morgan y Lubbock, etc. […De esta manera] Si nosotros
somos racionales, los pueblos primitivos son prelógicos y viven en un mundo de
sueños y ficciones, de misterio y de terror; somos capitalistas, ellos son comunistas;
somos monógamos, ellos son promiscuos; somos monoteístas, ellos fetichistas,
animistas, preanimistas o lo que se quiera” Radcliffe-Brown
Malinowski y el derecho
Aspectos de su obra fundamentales para la reflexión jurídica:
•El trabajo sobre el terreno acerca el derecho a la realidad: aquel no consiste
solamente en normas abstractas, sino también en fenómenos concretos,
perceptibles por observación directa
•Su concepción de la sociedad como sistema cultural en el que todas las partes
están interrelacionadas contribuye a afirmar la dependencia del derecho respecto a
otros datos, biológicos o culturales
•La noción de sistema y función asociados a necesidades universales del hombre,
apoya la noción de que el derecho es universal, común a todas las sociedades
•La sujeción del hombre primitivo al derecho no es mecánica: a través del informe
etnográfico detallado se puede dar cuenta de los complejos sistemas de reglas
civiles y criminales, y de los complejos y bien desarrollados sistemas de aplicación
de las mismas:
–“se nos hacen visibles el derecho, el orden, los privilegios concretos y un bien
desarrollado sistema de obligaciones” (1926:21).
•El derecho sirve básicamente la función de reciprocidad
•El derecho no está ligado a una sanción emanada de un poder central
•El derecho debe estar definido por su función, y no por las modalidades de sus
manifestaciones: rechazo del análisis normativo
EL FUNCIONALISMO ESTRUCTURAL
Radcliffe-Brown hizo también un estudio en otras islas, hizo trabajo de
campo, pero mucho menos profundo y dando importancia a la norma y a lo
teórico. Nos importa lo que están haciendo en ese momento.
Relaciones de parentesco, fue a hacer “árboles genealógicos”. Sin dominar la
lengua, sin intérprete, no observaba sino que preguntaba (algo que es peor
que observar). Ejemplo del uso del método analítico. Se desarrolla a partir de
los años cuarenta. Predomina la teoría sobre la etnografía. Escuela
eminentemente europea. Concepto de estructura unido indisolublemente al
de función. Marco teórico rígido.
TODO CUMPLE UNA FUNCIÓN, NO SE PUEDE PRESCINDIR DE NADA
(incluso los criminales).
Las estructuras permanecen estables. la necesidad básica de todas las
sociedades en la coadaptación. ajuste mutuo de los intereses de los
miembros de la sociedad.necesita alguna clase de estandarización del
comportamiento. requiere la creación de una estructura social consiste en una
red de relaciones entre individuos y grupos de individuos. determinadas
obligaciones y derechos sin destruir la estructura. Esta necesidad se afronta
mediante la creación de sistemas de justicia e instituciones legales.
Comparten el objetivo de explicar una sociedad.
LA EDAD DORADA DE LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA
La crítica al colonialismo es mucho más clara, tomando distancia con ese
fenómeno. Aunque siguen siendo funcionalistas, las sociedades estructurales
tienden al orden. Gluckman, influenciado por la escuela marxista. Tendencia
a la estructura y al orden. ¿Qué mantiene en orden a la sociedad? tienden al
orden, es la principal función que mantienen a la sociedad. El papel de la
sociedad es absorber esos conflictos que conlleva el caos, pero es solo una
visión teórica. Visión de la cultura post-colonial. No tienen colonias, pero
tienen pueblos primitivos relativamente pequeños donde se puede ejercer esa
idea de estudiar lo muy concreto. El derecho surge como la convivencia
ordenada de las personas en la sociedad.
Una pareja que escribió conjuntamente, uno era jurista y el otro antropólogo
(Llewellyn y Hoebel) inventaron el método del caso, se basan en los datos y
no en un análisis doctrinal del derecho. Ellos van a una reserva a estudiar a
las personas que viven allí, debido al rechazo a ese colonialismo. Cultura
Cheyenne, tenían claro que esa cultura iba a desaparecer en cuestión de una
generación. Sobreviven a ese año de penurias debido a la contratación de
Hollywood de algunos de ellos. Lo que querían hacer era que quedase
constancia de que aquella cultura había existido. Les interesa el derecho
Cheyenne, no tiene nada de elemental su cultura, es una complejidad
maravillosa dicen ellos. Parten de la diferencia de las distintas culturas, más
elemental que el nuestro dentro de la complejidad del mismo.
Se diferencia de los funcionalistas en la recogida era para dejar por escrito las
costumbres de los demás (algo más político), mientras que ellos lo hacían
para proveer de información a esos gobiernos y que quedara constancia. La
diversidad cultural hay que preservarla, no se centran en la homogeneización
de las culturas.
La gran aportación de Llewellyn y Hoebel reside en su metodología basada en
el "trouble case method“:
La conducta que un grupo social seguirá ante un caso problemático, se
inspira en prácticas o normas aceptadas ampliamente, y sirve de base para
modelar la vida futura:
•Llewellyn se resistía a analizar la conducta jurídica como fruto de la observancia
de reglas preexistentes
•Su aportación estribaba en poner el acento sobre las rupturas, las crisis, los
trouble cases o casos problemáticos
•Para él la sociedad está animada de tensiones que es necesario mantener bajo
control
–diferentes subgrupos vehiculan pretensiones en nombre propio y de la totalidad,
basados en una idea general de lo que es justo
–la autoridad está encargada de reabsorber esas tensiones, de canalizarlas de
manera preventiva, a partir de la experiencia acumulada.
Llewellyn era el jurista de la pareja, no es importante la jurisprudencia sino el
modo al que se ha llegado a ella. La actuación es mucho más libre. La
interpretación que hace cada juez en cada momento es lo definitivo para
ellos. Nos interesa cada caso, nos interesa menos construir el edificio de
principios de los Chayanne, no nos interesan las normas generales. Parten de
un sistema en el que el derecho se crea a partir de los casos, por lo que hay
un giro realista de aquí que sea el representante de la escuela americana del
realismo jurídico.
No prestan atención a todos los casos, sino que centran la atención en un tipo
de datos. Ellos se centran en los casos especiales, aquellos que son más
raros, las rupturas, las crisis. En los que se está debatiendo cosas que no te
habían dado antes. Los “trouble cases”. Porque es donde la sociedad se tiene
que poner en marcha, poner en marcha todos los recursos de la sociedad. Se
conectan partes de la cultura que antes no lo habían hecho. De ahí que los
casos raros sean los más ricos. Un caso normal es más opaco que un caso
raro. Ya que en ellos no hay que explicar nada, y al investigador no le aclara
nada. LO QUE ESTÁ OCURRIENDO EN ESE MOMENTO DE LA
SOCIEDAD SE ENCARGA DE REABSORBER CONFLICTOS. Tomas la
sociedad como orden (idea funcionalista). No tienden al cambio, están los
inevitables. Permanencia a la estabilidad. Aunque son solo marcos teóricos,
formas de ver el derecho. No son las únicas posibles ni existentes.
Gluckman. Creó la escuela Manchester Discípulo de Malinowski y Evans-
Prittchard (estructural-funcionalista).combinación de la escuela británica de
estructural-funcionalismo con un enfoque marxista sobre la desigualdad y la
opresión. Era originario de áfrica, que había vivido el colonialismo lo que
quiere hacer es recuperar “La verdadera África” (antes de la colonización). A
través de relatos de los abuelos. África antes del colonialismo. Vista del
marxismo y encontrar al colonialismo. Discípulo de malinowski y durkheim,
todo tiene que ver con la permanencia. Funcionalista estructuralista. El
método de caso, estudiar a los pueblos, paso a paso. Atención al conflicto,
pone interés en eso. El conflicto como elemento de permanencia del orden. El
orden se mantiene a través del conflicto. Todo cumple una función. La
sociedad se reafirma a sí misma a través del conflicto de ahí que subyace el
orden y la cohesión social en ese conflicto. La sociedad sin los delincuentes,
por ejemplo, no tendría claro qué hacer.
Gluckman y el derecho africano
Por un lado, resalta la complejidad, flexibilidad y capacidad de sofisticación del
derecho “consuetudinario”.Por otro, resalta la existencia de conceptos
fundamentales, comunes a todas las culturas
Concepto “lozi” del derecho: “conjunto de reglas aceptadas por todos los miembros
normales de la sociedad y que definen la manera correcta y razonable en la que las
personas deben relacionarse entre sí y con las cosas, incluyendo maneras de
obtener protección para los derechos de uno mismo”
•Gluckman hace una distinción fundamental entre normas y principios lógicos: las
normas lozi son propias de esa sociedad, y por lo tanto intransferibles; en cambio,
los principios lógicos, en los que dichas normas basan su razonamiento jurídico,
son universales.Ejemplo: “el hombre razonable” de la jurisprudencia barotse,
concepto central compartido con el derecho moderno occidental
Interés por la idea de conflicto.Estudios sobre los rituales de rebelión: las formas
ritualizadas de hostilidad con las que los individuos expresan su desacuerdo con los
líderes o quienes estén en el poder, son en realidad beneficiosos para el orden
social.
•A través de la expresión controlada de hostilidad a la autoridad, se logra, a la larga,
conservar la cohesión social.El conflicto es inevitable en los sistemas sociales y
sirven para mantenerlos.
Interés en el derecho consuetudinario. En esa recuperación del derecho
precolonial hay dos cosas: las normas concretas de resolución de los casos,
eso es puramente de cada pueblo, son culturales, no son exportables. Y hay
otros que son los principios, que ellos sí que son universales y se comparten
entre todas las sociedades. Por lo que las culturas comparten cosas con
nosotros, y no son tan distintas. (Justicia, libertad, propiedad). Culturalista
relativista Bohannan Es imposible si partimos en la antropología que hay unos
principios universales ya no entendemos nada. No podemos traducir, si
traducimos, si lo hace un antropólogo está traicionando la cultura que estudia.
Hay que mantener los términos y la manera de ver las cosas y no esforzarnos
en la traducción hacia nuestro contextos, ya que eso es muy fácil. Tradicional
el sentido de los que se entiende, cuando lo traducimos a nuestros propios
Polémica Gluckman / Bohannan
Planteamientos de Paul Bohannan en su respuesta a Gluckman, a finales de la
década de los 50.
Frente a los “principios lógicos universales”, Bohannan defiende una argumentación
culturalista, basada en el descubrimiento y la relevancia de la diversidad:
–Cada cultura es única, y, para la antropología, ese carácter único es lo más
importante.
–El uso de categorías jurídicas universales constituiría un obstáculo para la
comprensión y la representación de otras culturas
–de ahí uno de sus rasgos característicos de sus etnografías: el amplio uso de
términos jurídicos nativos. La falta de traducción podría suplirse por el contexto.
La respuesta de Gluckman:
considera este enfoque como estéril, y un obstáculo para lo que debería ser la
antropología: un análisis comparativo.
Su debate no era tanto sobre el concepto de derecho en sí mismo, sino más bien
sobre el concepto de lo que debía ser la antropología jurídica: el debate era sobre
la representación, el lenguaje y la posibilidad de comparación cultural.
Es imposible si partimos en la antropología que hay unos principios universales ya no
entendemos nada. No podemos traducir, si traducimos, si lo hace un antropólogo está
traicionando la cultura que estudia. Hay que mantener los términos y la manera de ver las
cosas y no esforzarnos en la traducción hacia nuestro contextos, ya que eso es muy fácil.
Tradicional el sentido de los que se entiende, cuando lo traducimos a nuestros propios
términos. Utilizaba el método del caso y otros procedimientos. No con traducción sino con
contexto pretende que entendamos.
Pero GLUCKMAN responde que si no podemos traducir nada no entenderíamos
absolutamente nada. Si queremos comprender primero hay que entender. La antropología
no es solo la descripción de los hechos sino la comparación de las culturas.
El fin de la edad dorada
•Para la antropología jurídica anglosajona, los años 50-60, que representan la
culminación del proceso de descolonización, marcan una frontera muy clara.
•Antes, la producción se decantaba por las monografías empíricas, que marcan una
edad dorada de la disciplina, en atención al lugar que ocupaban frente a la
antropología generalista.
–Sus trabajos consistían en descripciones etnográficas, ahistóricas, basadas en la
inducción empírica y en el método del caso, abstraídas de los procesos de dominio
colonial.(se ponen a estudiar sus propias sociedades)
–Atendiendo al marco teórico-metodológico en el que se efectuaban, su enfoque era
abiertamente funcionalista e implicado en el mantenimiento del orden social.
DESCOLONIZACIÓN Y PROTESTA POLÍTICA
Movimientos de protesta en los años 80 en Occidente. Se ponen en cuestión
conceptos establecidos en las ciencias sociales, pero también en la sociedad.
Contra el concepto de autoridad y orden. Se oponen al orden, al estado que impone
ese orden. Surge en concepto del pluralismo jurídico, en las sociedades no hay
única fuente del derecho, sino que el derecho es elaborado por la sociedad en su
conjunto.
•El estado no es la única fuente de derecho: el derecho oficial comparte su lugar
con una pluralidad de sistemas normativos.
–El pluralismo jurídico es particularmente visible en países con minorías étnicas o
marcadas diferencias culturales. A pesar de ello es necesario recordar que no por
ello los subsistemas jurídicos en estos países están aislados uno del otro.
Sally Falk Moore: “campos sociales semi-autónomos” (1973, 1978): los
ordenamientos jurídicos no estables pueden incorporar muchos elementos del
sistema estatal, pero al mismo tiempo mantener una identidad propia.
Tiene sistemas para eliminar los conflictos y no pasar por el estado. Por lo que hay
que tender a eso, no solo fijarse en las élites. Habría que estudiar la capacidad de
maniobra de las personas en cuanto a la resolución de conflictos. Estudios de caso
y atención al proceso. Atiende a los usuarios de derecho, a los particulares. No nos
interesa la solución, que pueden dar las élites, sino cómo han acudido las personas
a pie a esas élites (intereses, expectativas, si tienen todas las personas las mismas
oportunidades, que espera del derecho). Qué quieren las personas del derecho. Nos
interesa los intereses individuales. Las condiciones de los delincuentes o las
víctimas. Como se han quedado sin colonias se estudian a ellos mismos, las
culturas en las que se encuentran, se desexotizan. No nos interesa la parte del
derecho más sencillo, menos jurídico, porque nos tenemos que fijar en las personas,
en cada caso y sino habría que estudiar como un jurista. Podemos ver nuestra
propia realidad, la vemos desde lejos. Es el contexto de desexotización el que obliga
a la antropología a prestar atención ahora sí, a los individuos. La atención al
conflicto, que se convierte en orden y que se reabsorbe, pues para ellos tiran “el
edificio”. Se pregunta si es necesario resolver todos los conflictos. Revive la justicia
informal, en donde las personas que tienen mal acceso al derecho puedan acudir a
estas instituciones (mediadores por ejemplo). Para proporcionar esa otra justicia
informal. Una vez que aparece la antropología se da cuenta de que es un error,
aunque lo hayan defendido. Ya no se centran tanto en la resolución de los conflictos
en todos los casos, a lo mejor este conflicto es fuente de cambio social, que puede
ser beneficioso para las personas. No tiene que redimirse o absorberse siempre el
conflicto. La ideología de la armonía (Lora Meider) nosotros tendemos a valorar la
armonía como algo positivo y el conflicto como algo negativo. Y lo entendemos
como evidente. ALGO QUE NO ME HE ENTERADO Serían por tanto sociedades
estáticas, no habría dinamismo. Son conceptos culturales. Los conceptos se van
ampliando.
