TRABAJO DE FIN DE MÁSTER

DOBLE MÁSTER UNIVERSITARIO EN ABOGACÍA Y ASESORÍA

JURÍDICO-MERCANTIL, FISCAL Y LABORAL
Especialidad: Máster Universitario en Abogacía
Departamento de Derecho Penal

LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL CONCURSO DE

ACREEDORES: LOS DELITOS DE INSOLVENCIAS
PUNIBLES

AUTOR: MANUEL CAMPOS RODRÍGUEZ

TUTORA: ANTONIA MONGE FERNANDEZ
 A mis tres estrellas que brillan en el cielo,
A mis ángeles que me protegen en la tierra.

“Mi general, esa debe ser la

enfermedad mas lógica del mundo, el
ojo que está ciego le trasmite la
ceguera al ojo que ve, así de simple.”
JOSÉ SARAMAGO – Ensayo sobre la ceguera

-1-
INDICE
I. INTRODUCCION .................................................................................................. - 4 -

II. OBJETIVOS Y METODOLOGIA ...................................................................... - 6 -

III. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS ........................................................ - 7 -

III.1 CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE LOS DELITOS

CONCURSALES .................................................................................................... - 7 -
III.1.1 El principio de injerencia mínima del derecho penal en el tráfico civil y
mercantil .............................................................................................................. - 7 -
III.1.2 Evolución legislativa ................................................................................ - 9 -
III.1.3. El crédito del acreedor, y su condición de necesaria para el libre
desarrollo de la sociedad, como bien jurídico protegido en los delitos de
insolvencias punibles ......................................................................................... - 11 -
III.1.4 El concepto de insolvencia ..................................................................... - 14 -
III.2 VINCULACION DEL DELITO DE BANCARROTA CON EL
PROCEDIMIENTO CONCURSAL ................................................................... - 18 -
III.2.1 La no exigencia de procedimiento concursal........................................ - 18 -
III.2.2 Autonomía del procedimiento concursal .............................................. - 20 -
III.2.3 La vinculación de los delitos de insolvencia punible con la calificación
culpable en el marco de los procedimientos concursales ................................. - 21 -
III.2.3.1 La similitud de sus elementos objetivos no implica la vinculación
jurisdiccional ................................................................................................. - 22 -
III.2.3.2 Legitimación y elemento subjetivo de los tipos penales y en el
concurso culpable ......................................................................................... - 27 -
III.2.3.3 Los efectos de una sentencia penal condenatoria y los efectos de
una sentencia que califique el concurso como culpable ............................ - 28 -
III.3 “DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES” ................................................... - 29 -
III.3.1 La situación de insolvencia actual o inminente como presupuesto previo . -
30 -
III.3.2 Sujeto pasivo y objeto material del delito .............................................. - 31 -
III.3.3 El tipo básico del delito concursal. El artículo 259 del Código Penal . - 33 -
III.3.3.1 El sujeto activo ............................................................................... - 34 -
III.3.3.1.1 “Quien encontrándose en una situación de insolvencia actual o
inminente” ................................................................................................. - 34 -

-2-
 III.3.3.1.2 La autoría de quien actúa en nombre del deudor ................ - 36 -
III.3.3.2 Acción típica ................................................................................... - 37 -
III.3.3.2.1 Actuaciones sobre el patrimonio del deudor ........................ - 39 -
III.3.3.2.2 Actuaciones que implican un inadecuado cumplimiento de las
obligaciones contables del deudor ........................................................... - 44 -
III.3.3.3 La comisión por imprudencia. El artículo 259.3 del Código Penal .. -
46 -
III.3.4 La modalidad agravada de las insolvencias punibles. El artículo 259 bis
del Código Penal ................................................................................................ - 48 -
III.3.5 Tipos específicos: favorecimiento de acreedores y presentación de datos
falsos................................................................................................................... - 50 -
III.3.5.1 Análisis del artículo 260: El favorecimiento de acreedores ....... - 51 -
III.3.5.2 Análisis de los artículos 261 CP: la presentación de datos falsos en
un procedimiento concursal ......................................................................... - 57 -
III.3.6 La responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos de insolvencias
punibles: el artículo 261 bis del Código Penal ................................................. - 58 -
III.4 CONSECUENCIAS JURIDICAS .............................................................. - 60 -
III.4.1 Responsabilidad penal por la comisión del delito de bancarrota ......... - 60 -
III.4.2 Responsabilidad patrimonial en el procedimiento concursal.
Responsabilidad civil en el procedimiento penal. Otros medios de reclamación.
Definición del perjuicio patrimonial ocasionado al acreedor.......................... - 61 -
III.4.3 Responsabilidad de la persona jurídica................................................. - 67 -
III.4.4 Responsabilidad del Administrador de empresa ................................... - 73 -
III.4.5 La posición de garantía del deudor ....................................................... - 75 -

IV. CONCLUSIONES .............................................................................................. - 77 -

V. BIBLIOGRAFÍA, LEGISLACIÓN JURISPRUDENCIA Y FUENTES

UTILIZADA.............................................................................................................. - 81 -

-3-
I. INTRODUCCION
No cabe duda, y es bien conocido por quienes tienen conocimientos económicos,
como economistas, financieros contables; que las crisis económicas son cíclicas. No hace
falta más que echar la vista atrás para darnos cuenta: la crisis del 2009, la de 1991, con el
colapso del mercado inmobiliario en Estados Unidos, o la de 1982, por mencionar las más
recientes, sin contar con la actual crisis en la que ya estamos inmersos, provocada por la
pandemia del SARS CoV-2, que traerá consigo una nueva contracción de la economía
que ya se hace denotar.

En situaciones de crisis, la mayor parte de las empresas, grandes, medianas o

pequeñas, ven mermadas sus ventas y, por ende, sus ingresos, lo cual puede provocar que
se resientan las relaciones crediticias con sus acreedores, hasta tal punto que se alcance
el incumplimiento de la obligación que se había contraído.

Cuando esta situación ocurre con una pluralidad de acreedores, o se prevé que
futuramente no se va a poder hacer frente a las deudas que se tengan con éstos,
encontrándonos o previéndose una situación de insolvencia e incapacidad de afrontar sus
obligaciones económicas, hasta el punto en el que la empresa sea inviable, los
empresarios responsables acuden al famoso concurso de acreedores.

Con este concurso, los empresarios en quiebra o bancarrota ponen en manos

judiciales la liquidación de todos los créditos que estos tienen con sus acreedores, con el
objeto de quedar limpios de deuda y sin mayores responsabilidades por las mismas.

No obstante, hay situaciones en las que el empresario o el que actúa en su nombre

y representación pretende la simulación del agravamiento de esa situación de insolvencia,
o el ocultamiento de bienes para que no exista masa activa que sea exigible, o bien lleva
a cabo la presentación de datos contables falsos que no reflejan la imagen fiel de la
empresa, o lesiona la prelación de créditos exigida por la Ley Concursal, con el fin de
favorecer a un determinado acreedor, etc.

Todas estas situaciones, y alguna más que dejamos para su lectura en esta obra y
que son constitutivas de acción tipificada por nuestra legislación penal, forman parte del
Capítulo VII bis, Título XIII, del cuerpo legal mencionado 1, denominándose a las

1
De los delitos 259 a 261 bis del Código Penal.

-4-
conductas insolvencias punibles, o como también las llama la doctrina, delitos de
bancarrota o delitos concursales punibles.

En el desarrollo de esta obra, que también pretende servir de guía jurídica,

explicaremos detalladamente en que consisten cada uno de los delitos que comportan
estas insolvencias punibles, así como las consecuencias jurídicas que puede llevar
aparejada la comisión de estos tipos delictivos, tanto penales como civiles y societarias.

Eso sí, no sin antes haber realizado las precisiones que consideramos relevantes
para la mejor comprensión de estas figuras delictivas, como, por ejemplo, el desarrollo
del bien jurídico protegido, su vinculación con el procedimiento concursal, el propio
concepto de la insolvencia, el principio de intervención mínima del derecho penal en el
derecho civil o su evolución legislativa.

Espero que esta obra, que tiene el deseo de servir de guía jurídica sea del agrado
del lector y encuentre en ella la respuesta a la mayor cantidad de preguntas que surjan
para con estos delitos, máxime tras la reciente publicación del Nuevo Texto Refundido
de la Ley Concursal, que tan de cabeza trae en la práctica jurídica a abogados, jueces y
registradores.

Para terminar, me gustaría agradecer a mi tutora, Antonia Monge, por ser mi

bastón en la elaboración de este Trabajo de Fin de Máster. Es sin duda un honor contar
con su colaboración y ayuda.

-5-
II. OBJETIVOS Y METODOLOGIA
Con el presente Trabajo de Fin de Máster, pretendemos alcanzar los siguientes
objetivos:

1) Hacer las veces de guía jurídica acerca de los delitos de insolvencias punibles,
analizando las conductas típicas del tipo base, la comisión por imprudencia, las conductas
agravadas y los tipos específicos, así como analizar al sujeto activo y pasivo del delito.

2) Acercar al lector a la relación de estos delitos con la nueva redacción del Texto
Refundido del la Ley Concursal, entrada en vigor en septiembre de 2020 mediante Real
Decreto Legislativo 1/2020.

3) El análisis del bien jurídico protegido, la relación de estos delitos con las
normas civiles y mercantiles y del concepto de insolvencia recogido en el Código Penal
para estos tipos penales.

4) Desgranar las consecuencias penales, civiles y societarias de la comisión de los

delitos de bancarrota, así como mostrar diversas vías de reclamación del acreedor si viera
frustrada su expectativa de cobrar el crédito.

5) Reseñar la independencia del procedimiento para perseguir y juzgar los delitos

de insolvencias punibles con el procedimiento del concurso de acreedores, a pesar de su
íntima relación.

Para alcanzar estos objetivos hemos tomado como referencia principal algunos
manuales jurídicos, monografías, guías jurídicas y artículos doctrinales, la cual hemos
analizado y servido de ella para la aclaración de conceptos o términos.

En cuanto al método, nos basaremos eminentemente en el método deductivo, ya

que las conclusiones se hallan implícita dentro de las premisas. Partiremos de unas
premisas y llegaremos a unas conclusiones.

Por otro lado, nos hemos servido del método analítico, ya que analizaremos
diferentes posiciones acerca de la temática para alcanzar las conclusiones que estimamos
óptimas.

-6-
III. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS
III.1 CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE LOS DELITOS
CONCURSALES
Antes de comenzar a indagar y a exponer de manera profunda y detallada el
desarrollo de los contenidos, vemos necesario realizar una breve introducción, consistente
en unas consideraciones iniciales que servirán para entender mejor el contenido de este
trabajo.

III.1.1 El principio de injerencia mínima del derecho penal en el tráfico civil y

mercantil
A modo de inicio, debemos dejar claro un principio que es básico en el Derecho
penal. Se trata del principio de mínima intervención del Derecho penal, especialmente
cuando se mezcle en el tráfico civil y mercantil.

La gravedad de las sanciones penales, y en menor medida la propia pena de

banquillo que caracteriza el enjuiciamiento criminal, ha venido justificando el uso del
Derecho penal como última opción, a desechar siempre que existan otros mecanismos de
protección jurídica, planteamiento que se expresa en el principio de subsidiariedad. 2 Ya
existen sistemas de protección jurídico-privadas para salvaguardar el crédito en general,
y especialmente en el campo del Derecho tributario o mercantil, pero la tipicidad penal
se ha extendido hasta los delitos contra la Hacienda Pública y societarios.

La expansión de la justicia penal no vulnera el principio de mínima injerencia,

sobre todo por atender a la gravedad de determinadas acciones que se introducen cada
vez más en la vida socio-económica.3 El Derecho penal interviene por la gravedad de los
hechos, y así no se opone frontalmente al justificador último del principio de mínima
injerencia.

La Exposición de Motivos del Código Penal señala la importancia de la mínima

injerencia4. Por lo tanto, el Derecho penal, como venimos diciendo, debe actuar cuando
se busca el amparo al sujeto que no puede ser protegido por el Derecho civil o mercantil.
Por ejemplo, las obligaciones civiles comportan, de manera intrínseca, el riesgo de

2
CORDOBA RODA, J.: “El principio de intervención mínima y el fenómeno de la expansión de la justicia
penal”, en El Derecho en la Facultad. Cuarenta años de la nueva Facultad de Derecho de Barcelona, UB-
Marcial Pons, Barcelona, 2001, pág. 102.
3
CORDOBA RODA, J.: “El principio…”, ob. cit., pág. 109.
4
Así se recoge en el párrafo 5º de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal.

-7-
incumplimiento, del que ya se ocupa el Derecho civil, paralelo a la atipicidad criminal.
El planteamiento cambia cuando el deudor busca su insolvencia, destruyendo a
conciencia los efectos de la regla de responsabilidad civil contenida en el artículo 1911
del Código Civil5 u otros institutos similares, en cuyo caso, entraría en juego el Derecho
penal a través de un delito de alzamiento de bienes, ya que el Derecho civil no es
suficiente para proteger al sujeto acreedor.

De lo que se trata es de limitar o restringir al máximo la intromisión del Derecho

penal para evitar excesos que perjudiquen, ya no solo al tráfico civil y mercantil o a las
propias respuestas de Derecho privado, sino también al tráfico administrativo u otras
instituciones de Derecho público. Por tanto, en el ámbito de la actividad societaria se ha
defendido que el Derecho penal no puede convertirse en un instrumento meramente
sancionador de conductas ya descritas como infracciones en sede mercantil 6; subrayando
que, por ejemplo, el régimen de impugnación de acuerdos sociales abusivos anda parejo
a una criminalización (artículo 291 del Código Penal) 7, criticada por considerar peligrosa
la injerencia del Derecho penal en el ámbito societario. 8 En particular, algunos autores
defienden que la tipificación penal de las conductas societarias constituye una intromisión
del Derecho penal en el tráfico mercantil, mientras que otros entienden que sería práctica
inaceptable apartar la intervención penal por el hecho de que un sector del sistema jurídico
privado se ocupe de los incidentes societarios. En este último sentido destacó la Propuesta
del Consejo de Europa de 30 de junio de 1970, por la que se exhortaba a los países
miembros a legislar sanciones penales para ilícitos societarios. Bajo nuestro punto de
vista, coincidimos con lo dicho en párrafos anteriores: la intervención del Derecho penal
es necesaria, tanto en el tráfico civil como mercantil, pero siempre y cuando no exista
amparo por ninguno de los cuerpos legales que pertenecen a esos campos jurídicos.

En cualquier caso, hay que preguntarse si la sanción privada es suficiente en el

terreno de la prevención general y especial, incluso si el castigo tiene algún equivalente

5
Art. 1911 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil: “Del cumplimiento
de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”.
6
VALLE MUÑIZ, J.M.: “De los delitos societarios”, en Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal (Gonzalo Quintero Olivares, dir.), Aranzadi, ed., Pamplona, 1996, pág. 661.
7
El art. 291 del Código Penal versa de la siguiente manera: “Los que, prevaliéndose de su situación
mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en
formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás
socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a
tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”
8
VALLE MUÑIZ, J.M.: “Artículo 291”, en Comentarios a la Parte…, ob. cit., pág. 673.

-8-
desalentador, similar al Derecho penal represor para satisfacer las inquietudes de una
determinada comunidad social. Como se puede notar en la vida cotidiana, en muchas
ocasiones los mecanismos civiles no sirven correctamente a tales fines. 9 A pesar de todo,
YÁÑEZ VELASCO, defiende que existe una especie de jerarquía material de problemas
donde sólo los más graves implican la ultima ratio penal. Desoír este planteamiento
implica, para algunos autores, hasta una forma de transgredir el sistema de valores
subyacente al orden constitucional. En particular, para conductas como las criminalizadas
en los artículos 293 y 294 del Código Penal, se concluye que el Derecho Penal se viene
transformado en un complemento meramente sancionador del Derecho mercantil, estando
huérfano de fundamentación. 10

También los procedimientos administrativos paralelos sugieren una exclusión del

Derecho penal, sobre todo en aquellos donde acaba resultando más fácil condenar en sede
criminal que imponer una sanción administrativa. 11

Por tanto, debemos de concluir este punto asentando una base clara, y es que
mientras el acreedor pueda ser protegido por las leyes civiles o mercantiles, deben ser
estas las que lo protejan. Una vez que este acreedor se ve desprotegido por estas leyes,
por que el deudor se está viendo envuelto en un ilícito del que solo el Derecho penal
puede encargarse, entonces es cuando el acreedor debe ser protegido por éste.

III.1.2 Evolución legislativa

Una vez explicada la necesidad de un principio que consideramos relevante y
trascendente, no solo para los delitos que atañen a este trabajo, sino para todo el Código
Penal, explicación que considerábamos necesaria por la estrecha vinculación de estos
delitos con el tráfico civil y mercantil, pasaremos a realizar un recorrido por la evolución
legislativa de los tipos delictivos que ocupan nuestra obra.

Antes de la promulgación del Código Penal de 1995, el sometimiento al Código

de Comercio y a la técnica de la ley penal en blanco 12 suponía un serio inconveniente, sin

9
Sírvase como ejemplo ilustrativo, el que hemos razonado antes de como las obligaciones civiles
comportan el riesgo intrínseco del incumplimiento, mientras que el alzamiento de bienes protege
penalmente al acreedor para que el deudor no pueda destruir los efectos de esta obligación, que no es otra
que la de responder con todos sus bienes, presentes y futuros.
10
QUINTERO OLIVARES, G.: La Justicia Penal en España, Aranzadi, ed. Pamplona, 1998, págs. 236-
237.
11
YAÑEZ VELASCO, R.: La Nueva Ley Concursal: Concurso de Acreedores y Derecho penal.
Aproximación a los tipos penales relacionados con la insolvencia, Grupo Difusión, Barcelona, 2006, págs.
31-34.
12
Esta técnica se encuentra inserta en el art. 10 del Código Penal.

-9-
olvidar la prejudicialidad civil que, sobre todo para la quiebra, dilataba el inicio del
enjuiciamiento criminal. El mismo hasta llegar a ser ilusorio, sin olvidar que los
eventuales delitos singulares (patrimoniales, falsedad) venían subsumidos en las reglas
mercantiles establecidas para la determinación del fraude. Con el cuerpo legal de 1995 se
superaron muchos escollos, y los artículos 257.3 y 260.3 y 4 del antiguo Código Penal 13
apartaron en gran medida los vínculos prejudiciales, lo que matizó sensiblemente el hecho
de que un lento proceso civil impidiera la sanción penal oportuna. 14

Cuando se promulgó el Código Penal de 1995, los delitos de quiebra, concurso e

insolvencia punibles del viejo Código Penal se trasladaron juntamente con los delitos de
alzamiento a un único Capítulo, que pasa a denominarse “De las insolvencias punibles”,
pero haciendo referencia a los supuestos de quiebra, concurso y suspensión de pagos, no
de insolvencia, cuyo concepto abarca estos tres supuestos.

La Ley Orgánica 15/2003, además de reformas puntuales, cambia la terminología

de estos delitos y pasa a hablar únicamente de “concursos” y “procedimientos
concursales” para acomodarse a la nueva Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

La Ley Orgánica 5/2010 introduciría en estos delitos la responsabilidad penal de

las personas jurídicas con la creación del nuevo artículo 261 bis.

Finalmente, la reforma total de estos delitos se produce con la Ley Orgánica

1/2015, que lo único que deja sin alterar es este artículo 261 bis y el artículo 260 referido
a la presentación de documentación falsa en el procedimiento concursal.

El capítulo de las insolvencias punibles se independiza del de los delitos

vinculados a la frustración de la ejecución, manteniendo la rúbrica tradicional procedente
de 1995. Pero, además, varía totalmente la redacción del viejo artículo 260, dedicado al
concurso punible, regulando casuísticamente en el artículo 259.1 y, por extensión, el
259.2, todas aquellas conductas punibles a sancionar cuando el deudor haya dejado de
cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.
Introduce la sanción de la insolvencia imprudente en el artículo 259.3 y crea, también en
el nuevo artículo 259 bis, tres nuevos tipos agravados, que en su momento pasaremos a
analizar. Además, añade el favorecimiento a acreedores “postconcursal” en situación de

13
Nos referimos al Código Penal antes de que sufriera todas las reformas del siglo XXI, que se publicó en
1995.
14
YAÑEZ VELASCO, R.: La Nueva Ley Concursal…, ob. cit., pág. 35.

- 10 -
insolvencia actual o inminente, ubicando ambos en el nuevo artículo 260.
Paradójicamente, rebaja las penas de los tipos básicos, que son incluso menores que en
las modalidades clásicas de alzamiento de bienes.

La reforma explica la nueva regulación de los delitos de concurso punible o

insolvencia en el párrafo 3º del apartado XVI del Preámbulo de la Ley, según dice
expresamente, por la necesidad de dar respuesta penal adecuada a supuestos de
actuaciones contrarias al deber de diligencia de gestión de asuntos económicos en el
contexto de una situación de crisis económica que ponen en peligro los intereses de los
acreedores y el orden socioeconómico o son directamente causales de la situación de
concurso. También, dice, por la de ofrecer certeza en la determinación de las conductas
punibles identificando las que constituyen un riesgo no permitido.

Expresamente señala también que el delito de concurso punible o bancarrota se

configura como delito de peligro vinculado a la insolvencia actual o inminente del deudor,
pero perseguible sólo cuando se declara efectivamente el concurso o se produce un
sobreseimiento de pagos. Manteniéndose, eso sí, la causación de la insolvencia por el
deudor.

La nueva regulación es compleja y algo confusa, y adelanta la intervención penal

y considera delito de insolvencia conductas previas a la declaración del concurso que
encajaban en los delitos de frustración de la ejecución.15

III.1.3. El crédito del acreedor, y su condición de necesaria para el libre

desarrollo de la sociedad, como bien jurídico protegido en los delitos de insolvencias
punibles
Tras este desarrollo de la evolución legislativa experimentada por los delitos
concursales hasta llegar a nuestro Código Penal de hoy en día, vamos a pasar a explicar
el bien jurídico que se protege en el delito de bancarrota o, en lo que es lo mismo, en los
delitos de insolvencias punibles.

Cuando hablamos del bien jurídico protegido estamos hablando de una realidad,
tangible o intangible, individual o colectiva, cuya lesión provoca un daño social en la
convivencia en las esferas pública y privada. Se acude a la Constitución, a su parte
declarativa de Derechos, para encontrar el catálogo de bienes jurídicos imprescindibles

15
DE LA MATA, N. J.: “Delitos de frustración de la ejecución y delitos de insolvencia”, en Derecho Penal
Económico y de la Empresa, obra colectiva, Dynkinson, Madrid, 2018, págs. 309-310.

- 11 -
para la convivencia cuyos ataques más graves serán los que merecen la intervención
drástica del Estado mediante el Derecho penal. Estas lesiones de bienes jurídicos vienen
provocadas por los diferentes conflictos sociales que pueden surgir en el desarrollo
natural de la sociedad, por eso es tan importante que el Estado amenace con penas, que
pueden llegar a ocasionar la privación de libertad a quien lesione estos bienes jurídicos
protegidos.16

Vamos a analizar que condición necesaria para el desarrollo de la vida del

individuo, o de la sociedad, es tan valiosa como para que goce de la protección del
Derecho penal. Cuando de las insolvencias punibles hablamos, consideramos que lo que
se protege es a la sociedad, y esto tiene su explicación.

Debemos de afirmar con rotundidad que el bien jurídico protegido en estos

preceptos de insolvencias punibles es el patrimonio del acreedor.

NUÑEZ CASTAÑO17, explica que el bien jurídico protegido es el que

tradicionalmente se ha defendido en estos delitos, esto es, el derecho de crédito de los
acreedores. A pesar de que la tipificación de algunos comportamientos pueda
considerarse que se encuentra dirigida a proteger el correcto funcionamiento de los
procedimientos de ejecución, y consecuentemente, la Administración de Justicia, no deja
de encontrar su último fundamento en la protección de dicho derecho de crédito. De este
modo, pueden apreciarse dos bienes jurídicos tutelados directamente en unos casos e
indirectamente en otros: el derecho de crédito y el correcto funcionamiento de la
Administración de Justicia.

El derecho de crédito se encuentra compuesto por dos aspectos esenciales: el

derecho de los acreedores a satisfacerse con el patrimonio del deudor en el caso de
incumplimiento de sus obligaciones (Art. 1911 CC), así como el derecho a exigir el
concreto cumplimiento de la obligación debida. Sin embargo, el ordenamiento jurídico
no puede obligar a cumplir con las obligaciones, sino, todo lo más, establecer una serie
de consecuencias en caso de que el deudor no tenga voluntad de cumplimiento.

16
CUELLO CONTRERAS, J. y MAPELLI CAFFARENA, B.: Curso de derecho penal: parte general,
Tecnos, Madrid, 2014, págs. 35-36.
17
En NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento cometidos mediante
defraudación (III): frustración en la ejecución e insolvencias punibles”, en GÓMEZ RIVERO, MARIA
DEL CARMEN (Dir.) Nociones Fundamentales de Derecho Penal, Volumen II, obra colectiva, Tecnos,
Sevilla, 2015.

- 12 -
 Por ello, el concreto bien jurídico que se protege se reduce al primero de los
aspectos señalados, al derecho a la satisfacción de los acreedores con el patrimonio del
deudor. Se trata, por tanto, de un bien jurídico patrimonial, al ser el derecho de crédito
uno de los elementos integrantes del patrimonio.

La realización de comportamientos por parte del deudor encaminados a frustrar el

derecho de los acreedores adquiere relevancia penal, sin que sea suficiente para que
intervenga este orden el mero incumplimiento obligacional.

Es evidente, sin embargo, que algunas de las figuras tienen su objeto principal de
protección en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, recibiendo el
derecho de crédito una protección indirecta por esta vía. Es decir, lo que se pretende
proteger de manera directa es la forma en la que ese derecho de crédito se pretende
satisfacer, o lo que es lo mismo, el procedimiento de ejecución. Así, de lo que se trata es
de asegurar el correcto funcionamiento del procedimiento ejecutivo como manifestación
de las funciones de la Administración de Justicia. Y ese correcto funcionamiento es lo
que permite garantizar la satisfacción del crédito del deudor.18

Ahora bien, puede ser objeto de discusión si este bien jurídico es una condición
necesaria para el desarrollo de la vida de un individuo o para el desarrollo en la vida de
una sociedad.

Pues bien, bajo nuestro punto de vista, como ya hemos mencionado, pensamos
que se protege a la sociedad, y esto es así porque intenta expulsar del tráfico civil y
mercantil a comerciantes que llevan a cabo conductas indignas del comercio, tan indignas
que son merecedoras de una sanción penal.

Es incuestionable la unión existente entre el concurso de acreedores y los delitos

de insolvencias punibles. Con esto queremos decir que, no solo se le debe capital a una
serie de acreedores que un día confiaron en el ahora deudor, sino que no se ha podido
cumplir con esa promesa u obligación que un día unió mercantilmente al deudor con sus
acreedores, frustrando así sus expectativas, pero además, para mayor frustración de los
acreedores, el deudor comete ante ellos agresiones para con su patrimonio, de tal manera

18
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., pág. 152.

- 13 -
que intenta evitar que estos acreedores, ahora pertenecientes a una masa activa 19, no vean
sus deudas saldadas, lesionando su patrimonio, bien jurídico protegido.

Pues bien, estos deudores que incurren en delitos concursales no solo atacan al
patrimonio de sus acreedores, sino que atacan a la economía en su totalidad, pues estos
acreedores, a su vez, serán deudores de otros, como, por ejemplo, y sin ir más lejos, de
Hacienda o de la Seguridad Social (y estos otros de otros, y así, sucesivamente); y esta
economía es la que mantiene el estado en el que nos encontramos. Por lo tanto, ataca a la
economía de la sociedad en su conjunto.

Es por esta razón por la que consideramos que se protege una condición necesaria
para la vida de la sociedad, pues a pesar de que el bien jurídico protegido es el patrimonio
del acreedor individualmente considerado, en ultima instancia lo que se protege es la
economía, que es condición necesaria para el desarrollo de la vida de la sociedad,
expulsando del tráfico mercantil, sostén del sistema económico, al deudor que comete
estos delitos, indignos del tráfico mercantil y perjudiciales para la sociedad.

III.1.4 El concepto de insolvencia

A continuación, para la mejor comprensión del lector, vamos a explicar a que nos
referimos cuando hablamos de insolvencia y por que el sujeto activo de este delito
siempre es un deudor que se encuentra en este estado de insolvencia.

Debemos tener siempre en cuenta la íntima relación de estos delitos con los
procedimientos de concursos de acreedores, pues en la mayoría de los casos cuando se dé
el tipo penal habrá concurso, y es por ello por lo que nos remitiremos a la Ley que regula
estos concursos para conceptuar la insolvencia.

Pues bien, el artículo 2.3 de la nueva Ley Concursal 20 recoge que la insolvencia
podrá ser actual o inminente. De ahí que el Código Penal, en sus artículos 259 y 260,
como en su momento veremos, nos hable de insolvencia actual o inminente, ya que es la
distinción que recoge la Ley Concursal de los dos tipos de insolvencia. Continúa el
artículo diciendo: “Se encuentran en estado de insolvencia actual el deudor que no puede
cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de

19
Como explicaremos en el apartado III.2.1, estos acreedores no tienen por que pertenecer aún a la masa
activa, puede que sean potenciales masas activas, pues la insolvencia, para que se consuma el delito, puede
ser inminente o actual, sin que haya necesidad de que se declare el concurso de acreedores.
20
Nos referimos al Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley Concursal.

- 14 -
insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente
con sus obligaciones”.

Se trataría, entonces, de aquellos supuestos en los que el pasivo sea superior al

activo, produciéndose una incapacidad total de pago por parte del deudor. Es necesario
matizar que la situación de insolvencia es una situación fáctica, no siendo necesario que
jurídicamente se haya reconocido o no siendo necesario que se declare el concurso 21; y
que esas obligaciones sean exigibles y los derechos realizables, no siendo preciso que las
obligaciones ya estén vencidas, como ocurre en la insolvencia inminente.

Siguiendo a BAJO FERNANDEZ, la insolvencia es un estado de hecho,

desprovista de toda valoración jurídica, que puede ser definida como el estado de
desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, de
modo que el acreedor no encuentra medios a su alcance para poder satisfacer su crédito. 22
Sin embargo, la situación de insolvencia no sólo es un dato de hecho, sino un concepto
jurídico que debe ser concretado para la aplicación del tipo penal.

Una primera referencia en la legislativa penal la encontramos en el propio artículo

259.4 CP, en el que dispone que “este delito solamente será perseguible cuando el deudor
haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado
el concurso”. Si comparamos este precepto con el que antes hemos mencionado de la Ley
Concursal, que define la insolvencia actual e inminente, no cabe duda de que ambos entra
en contradicción. Siguiendo la tesis de PORRES ORTIZ DE URBINA, el concepto de
insolvencia actual o inminente es el propio de la Ley Concursal: insolvencia actual es la
del deudor que ha dejado de cumplir regularmente con sus obligaciones e insolvencia
inminente es la propia de quien está en la fase inmediatamente anterior, es decir, que
prevé que no podrá cumplir con sus obligaciones de forma regular y puntual. La conducta
típica debe producirse en ese contexto, debe concurrir cualquiera de las dos situaciones
de insolvencia.

Sin embargo, el artículo 259.4 exige unas condiciones añadidas, unas condiciones
objetivas de procedibilidad que requieren una cuidada interpretación. En efecto, el

21
Esta circunstancia la analizaremos en el apartado III.2.1 de esta obra.
22
BAJO FERNÁNDEZ, M.: Derecho Penal Económico aplicado a la actividad empresarial. Madrid,
1978, págs. 151 y ss.

- 15 -
artículo 259.4 CP exige para la persecución de este delito que “el deudor haya dejado de
cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso”.

Es posible que se produzca la situación de insolvencia inminente sin que el deudor

haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones. Cuando las incumpla se situará
en el estado de insolvencia actual. Por tanto, aunque en el artículo 259.1 se afirma que el
deudor que realice las conductas punibles es necesario que esté en situación de
insolvencia, si todavía no ha dejado de cumplir regularmente sus obligaciones no podrá
ser perseguido penalmente. Cuando lo haga, podrá serlo, incluso por los hechos anteriores
al sobreseimiento general de pagos.

Para comprender el matiz de este modo interpretativo debemos situarnos en

algunas de las circunstancias que se describen en el artículo 2.4 de la Ley Concursal, que
habilitan a los acreedores para instar el concurso necesario y que revelan situaciones de
insolvencia inminente. Tal es el caso de la existencia de embargos por ejecuciones
pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor 23 o el alzamiento
o la liquidación apresurada o ruinosa de los bienes en poder del deudor. 24 En estos dos
supuestos parece que el deudor está en situación de insolvencia inminente y, en ese
contexto realiza cualquiera de los actos previstos en el artículo 259.1 CP, no podrá ser
perseguido por el delito de bancarrota hasta que realice un sobreseimiento general de
pagos. Si por cualquier circunstancia no dejara de pagar regularmente las obligaciones 25,
sus actos no serían punibles, ni como delito de bancarrota ni como delitos no concursales,
por exigencias del principio de especialidad.

Coincidimos con el autor cuando reseña que el requisito de procedibilidad del

259.4 es innecesario, pues no hace más que complicar su entendimiento, establece
algunas zonas de impunidad y retrasa la persecución del delito de forma innecesaria.

Debemos precisar cómo se debe interpretar la locución “dejar de cumplir

regularmente las obligaciones”. No cabe duda de que en esta categoría debe incluirse
necesariamente el deudor que deja de pagar totalmente, que se sitúa en un sobreseimiento
general de pagos. Pero hay otras situaciones que expresan una situación de falta de

23
Supuesto revelador de la insolvencia recogido en el artículo 2.4. 3º del Texto Refundido de la Ley
Concursal.
24
Supuesto revelador de la insolvencia recogido en el artículo 2.4. 6º del Texto Refundido de la Ley
Concursal.
25
Por llegar a un acuerdo antes de solicitar el concurso o por venir a mejor fortuna, por ejemplo.

- 16 -
cumplimiento regular como cuando el deudor no paga las obligaciones públicas más
relevantes durante un periodo de tiempo significativo. A ello se refiere el artículo 2.4. 5º
de la Ley Concursal, que habilita para presenta la solicitud de concurso necesario por
parte de un acreedor cuando se produce “el sobreseimiento generalizado en el pago de
las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de
concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación
conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los
trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo
correspondientes a las tres últimas mensualidades.”

En estos casos hay una situación de insolvencia inminente y puede considerarse

que el deudor ya ha dejado de cumplir regularmente con sus obligaciones, en concreto,
con las obligaciones vinculadas con un interés público relevante.26

Tal y como explica DE LA MATA BARRANCO, la deuda crediticia tiene que

existir, esto es, tiene que haber nacido ya la situación obligacional que puede dar lugar a
los distintos delitos. Señala que ha de tratarse de una obligación válidamente constituida
y nacida de forma previa a la despatrimonialización. Y hay que estar al momento de
nacimiento real de la deuda con el acto que la genera, no a la posible declaración judicial
de su existencia, salvo que esta declaración sea la que la constituye.

Plantea que la cuestión es si, nacida la deuda y existente por tanto la obligación
de responder con el patrimonio, cabe penalizar comportamientos de insolvencia previos
al vencimiento y exigibilidad de la deuda. Que cuando la misma es vencida, líquida y
exigible puede darse el delito no se discute, pero también hay, prácticamente, unanimidad
jurisprudencial y mayoría doctrinal a la hora de entender que el delito también se da
cuando la conducta de despatrimonialización surge antes de que la deuda, existente,
venza, como ocurre en los supuestos de insolvencia inminente. 27

Por lo que a modo de conclusión de este epígrafe podemos extraer que hay un
supuesto básico previo, nos encontramos ante un deudor que tiene varios acreedores, y
que no puede hacer frente, o prevé que no podrá, a las deudas que tiene aquél con éstos.

26
PORRES ORTIZ DE URBINA, E.: “El nuevo delito de bancarrota”, La Ley Penal, Nº 120, junio 2016,
págs. 5-6.
27
DE LA MATA, N.J.: “Delitos de frustración de la ejecución…ob. cit., pág. 293.

- 17 -
III.2 VINCULACION DEL DELITO DE BANCARROTA CON EL
PROCEDIMIENTO CONCURSAL
Esta relación se hace necesaria por la estrecha relación que tienen los delitos de
insolvencias punibles con el concurso de acreedores, que se hace patente con la simple
lectura de los preceptos que tipifican estas insolvencias. Por ejemplo, en el artículo 259
se habla de “insolvencia actual o inminente”, ambos conceptos procedentes de la Ley
Concursal. De hecho, tienen tanta relación que hay parte de la doctrina que los denomina
“delitos concursales” o “delito concursal punible”.

III.2.1 La no exigencia de procedimiento concursal

En el apartado anterior reseñado que la situación de insolvencia es presupuesto
necesario para el delito, tratándose de una insolvencia actual o inminente.

Esto no es cuestión baladí, pues nos está diciendo que no es necesario que se
proceda a la declaración del concurso para poder incriminar a alguien por estos delitos,
sino que basta con la situación de insolvencia previa a la declaración del concurso. Es
decir, basta con que se dé el presupuesto necesario de la insolvencia, requisito previo y
necesario del concurso de acreedores, para que se puede consumar la acción tipificada en
estos preceptos.

Fue, sin duda, el aspecto más relevante de la reforma introducida por la Ley
Orgánica 1/2015 en relación con los delitos de insolvencias punibles. Así, tal y como se
señala en la Exposición de Motivos, se configuran como delitos de peligro, pero
vinculados a la situación de crisis y perseguibles únicamente cuando se produzca un
incumplimiento reiterado de las obligaciones o bien se haya declarado efectivamente el
concurso.

Se produce un adelantamiento de la intervención penal con la incriminación como

delito de insolvencia de conductas anteriores a la declaración o inicio del proceso
concursal, siempre que exista un incumplimiento reiterado de las obligaciones, conductas
que encontraban su encaje antes de la reforma en el delito de alzamiento de bienes.
Desaparece así la línea divisoria que existía en la anterior regulación entre las
insolvencias punibles y el delito de alzamiento de bienes, y los artículos 259 y 260 del
Código Penal pasan a recoger un amplio elenco de conductas que podrán ser sancionadas,
sin necesidad de procedimiento concursal, siempre que el deudor se encuentre en una

- 18 -
situación de insolvencia actual o inminente. 28 Por supuesto, todo esto que añadimos es
sin perjuicio de la declaración de concurso, que devendrá como un procedimiento
independiente de la vía penal.

Un apunte final importante, y en palabras de PORRES ORTIZ DE URBINA, E.,

es que podemos observar que por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se
adoptaban medidas urgentes en materia de restructuración de deuda empresarial, se
introdujo el artículo 5 bis de la anterior Ley Concursal29, a fin de que se suspendan las

28
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., págs. 173-174.
29
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que en su artículo 5 bis estatuía: “1. El deudor podrá poner en
conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones
para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición
adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos
previstos en esta Ley. En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador
concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la
designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al
juzgado competente para la declaración de concurso. 2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier
momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes
de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario. 3. El
secretario judicial ordenará la publicación en el Registro Público Concursal del extracto de la resolución
por la que se deje constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los supuestos de
negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil, en los
términos que reglamentariamente se determinen. Caso de solicitar expresamente el deudor el carácter
reservado de la comunicación de negociaciones, no se ordenará la publicación del extracto de la
resolución. El deudor podrá solicitar el levantamiento del carácter reservado de la comunicación en
cualquier momento. 4. Desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones
judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que se produzca alguna de las siguientes
circunstancias: a) Se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1; b) se dicte la
providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación; c)
se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos; d) se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la
admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio; e) o tenga lugar la declaración de concurso.
En su comunicación el deudor indicará qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas
recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o
empresarial, que se harán constar en el decreto por el cual el secretario judicial tenga por efectuada la
comunicación del expediente. En caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá
recurrir aquel decreto ante el juez competente para conocer del concurso. Las ejecuciones de dichos bienes
que estén en tramitación se suspenderán por el juez que estuviere conociendo de las mismas con la
presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Las
limitaciones previstas en el primer párrafo del presente apartado quedarán levantadas si el juez
competente para conocer del concurso resolviera que los bienes o derechos afectados por la ejecución no
son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y, en todo caso, una vez
transcurridos los plazos previstos en el apartado siguiente. Tampoco podrán iniciarse o, en su caso,
quedarán suspendidas las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, promovidas por los
acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta sobre cualesquiera
otros bienes o derechos del patrimonio del deudor siempre que se acredite documentalmente que un
porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las
negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar
o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia. Lo dispuesto en los cuatro
párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los
bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento,
quede paralizado mientras no se haya realizado alguna de las actuaciones previstas en el primer párrafo
de este apartado o haya transcurrido el plazo previsto en el siguiente apartado. Quedan, en todo caso,
excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por

- 19 -
ejecuciones individuales o la declaración de concurso con la finalidad explícita de
favorecer un acuerdo de refinanciación. En el contexto pre concursal se pueden alcanzar
acuerdos que optimicen activos y que se establezcan fórmulas flexibles para que el deudor
refinancie su deuda y pueda continuar con su actividad empresarial. Sin embargo, opina
el autor, y es opinión que compartimos, el nuevo tipo penal, al ampliar el ámbito punitivo
y permitir el ejercicio de acciones penales antes de la declaración de concurso, constituye
una orientación legislativa totalmente contradictoria con la que estableció la reforma de
la Ley Concursal e, incluso, puede ser un incentivo para evitar el procedimiento
concursal.30

III.2.2 Autonomía del procedimiento concursal

El propio epígrafe anterior ya nos indicaba y nos daba la pista del razonamiento
jurídico que pasamos a exponer. Si no es necesario que exista una declaración concursal
para poder ser condenado por delitos de insolvencias punibles, entonces está claro que el
procedimiento penal y el procedimiento concursal son autónomos el uno del otro, a pesar
de la íntima relación entre ambos que tanto señalamos.

En caso de que exista un procedimiento concursal, su desarrollo es independiente

del proceso penal. Tal y como ya se acontecía en el derogado artículo 26031, la autonomía
de los procesos civil y penal se proclama con las previsiones contenidas en los apartados
5 y 6 del artículo 259. En el primero de los apartados, se dispone que “este delito y los
delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya
actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin
perjuicio de la continuación de éste. El importe de la responsabilidad civil derivada de
dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa”. El artículo 259.6 del Código
Penal establece, a su vez, que “en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el

objeto hacer efectivos créditos de derecho público. 5. Transcurridos tres meses desde la comunicación al
juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos
o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá
solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado
el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia. 6. Formulada la comunicación prevista
en este artículo, no podrá formularse otra por el mismo deudor en el plazo de un año.” Hoy en día, este
precepto se ha desmembrado por parte del Texto Refundido de la Ley Concursal (RD 1/2020).
30
PORRES ORTIZ DE URBINA, E.: “El nuevo delito…ob. cit., pág. 4.
31
Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, era el artículo 260.4 el que ostentaba el contenido
del precepto 259.6, y era este precepto el que desvinculaba la calificación de la insolvencia en el seno del
concurso de acreedores con la jurisdicción penal.

- 20 -
procedimiento concursal vinculará a la jurisdicción penal”. 32 Con estos preceptos, el
legislador pretende independizar totalmente el proceso penal y el concursal.

No obstante, no queremos apartar la íntima relación que mantienen ambos

procedimientos, pues cuando el delito de insolvencias punibles castiga al deudor que se
encuentre en situación de insolvencia actual o inminente, si hilamos con la Ley Concursal,
está castigando al deudor que se encuentra en situación, al menos, previa al concurso de
acreedores, ya que reúne el requisito del artículo 2 de la nueva Ley Concursal. Por lo
tanto, para ser castigado por este delito, al autor le tiene que encontrarse en el presupuesto
subjetivo y objetivo para llegar a ser declarado en concurso: tiene que ser deudor y tiene
que estar en situación de insolvencia actual o inminente. 33

A lo que nos venimos refiriendo es que no hay un cruce de datos entre ambos
procedimientos, siendo ambos independientes en su desarrollo y conclusión. Cada
procedimiento estará juzgado por un juzgador distinto y regido por distintas normas
procedimentales y sustantivas, así como cada uno puede tener una desembocadura
distinta. Por ejemplo, puede ser condenado por delito de insolvencia punible y que ni
siquiera se abra la apertura de la sección de calificación, aunque este supuesto es muy
hipotético y no se nos ocurre que se pueda dar esta desvinculación, coincidiendo con la
opinión de parte de la doctrina. A esto mismo nos dedicaremos en el siguiente apartado.

III.2.3 La vinculación de los delitos de insolvencia punible con la calificación

culpable en el marco de los procedimientos concursales
Aparte del Derecho penal con la tipificación de las insolvencias punibles, el
Derecho concursal también reprime conductas que causen o agraven la situación de
insolvencia a través de sus instrumentos de responsabilidad civil. Esta función
sancionadora se cristaliza en la denominada sección sexta de la Ley Concursal, que con
la nueva entrada en vigor del Texto Refundido pasó a ubicarse Título X del Libro Primero.

No hay duda de la vinculación, al menos en el plano teórico, de las conductas

tipificadas en los artículos 259 a 261 bis del CP con el concurso culpable 34, tal y como

32
PORRES ORTIZ DE URBINA, E.: “El nuevo delito…ob. cit., pág. 5.
33
Esto fue explicado en el epígrafe III.1.4: “El concepto de insolvencia y la condición de deudor del sujeto
activo.”
34
El concurso culpable viene conceptuado en el artículo 442 del Texto Refundido de la Ley Concursal: “El
concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia
hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso
de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales,

- 21 -
venimos señalando a lo largo de la obra, ya que, en definitiva, vienen a sancionar las
mismas conductas, ya sea en el plan penal o en el plano civil o mercantil. La reforma del
CP incluye una serie de modificaciones que evidencian esta relación, pero, como ya
hemos comentado y como veremos, sin perder de vista la independencia entre ambos
órdenes.35

III.2.3.1 La similitud de sus elementos objetivos no implica la vinculación

jurisdiccional
Los artículos 442, 443 y 444 del Texto Refundido de la Ley Concursal36 tipifican
comportamientos que determinan la calificación como culpable de un concurso de
acreedores, comportamientos que son esencialmente coincidentes con los tipos delictivos
recogidos en los artículos 259 a 261 del Código Penal.

El artículo 442 recoge una cláusula general de culpabilidad, mientras que el 443
recoge una cláusula específica. La cláusula general establece una presunción iuris tantum
de culpabilidad, señalando que el concurso se calificará como culpable cuando “en la
generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave
del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica,
de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de
quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso,
hubieren tenido cualquiera de estas condiciones”. Es decir, siempre que concurra una
conducta dolosa o culposa que haya generado o agravado la situación de insolvencia, el
concurso será calificado como culpable.

En esta redacción genérica son subsumibles todos los supuestos típicos que el
Código Penal califica como insolvencia punible, pues, en primer lugar, el artículo 259 del
Código Penal tipifica una serie de conductas realizadas en situaciones de insolvencia
actual o inminente o que hayan causado dicha insolvencia; en segundo lugar, el artículo
260 aborda los actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones en beneficio
de un acreedor, hecho que agravaría el estado de insolvencia; y en tercer lugar, el artículo

y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido
cualquiera de estas condiciones.”
35
CORTES, J.P. y MARTIN, S.: “El delito concursal tras la reforma del Código Penal vs el concurso
punible”, Diario La Ley, Nº 8618, Sección Tribuna, octubre 2015, pág. 5.
36
Antes recogido en los artículos 164 y 165 de la anterior Ley Concursal, la Ley 22/2003, de 9 de julio.

- 22 -
261 del Código Penal tipifica el falseamiento del estado contable para lograr
indebidamente la declaración del concurso.

Pero, si analizamos el precepto 443 del Texto Refundido, referente a los supuestos
especiales, la similitud se hace aún más evidente. Este precepto regula las siguientes
presunciones iure et de iure de concurso culpable, es decir, sin permisión de prueba en
contrario:

1. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en

perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o
impida la eficacia de un embargo o en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible
iniciación.

2. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso

hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese

realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los

documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante
la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera

incumplido sustancialmente esa obligación, llevara doble contabilidad o hubiera
cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación
patrimonial o financiera.

6. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por

incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Una breve lectura de estos supuestos pone de manifiesto la gran similitud que
tiene con los supuestos tipificados en el artículo 259 del Código Penal. Vemos, pues, que
el legislador recogió en el Código Penal aquellas circunstancias que la jurisdicción civil
ya se había identificado37 como de especial gravedad y cuya concurrencia determina
automáticamente la calificación culpable del concurso, con las sanciones que ello acarrea.

37
Recordemos que, a pesar de que el Texto Refundido de la Ley Concursal es posterior a la entrada en
vigor de la LO 1/2015, y por tanto posterior al artículo 259, se trata de un Texto Refundido, que no crea

- 23 -
 Ahora bien, la similitud en los elementos objetivos del Código Penal y del Texto
Refundido de la Ley Concursal no determina, como ya hemos podido hacer referencia, la
vinculación entre el orden penal y el concursal. Tanto el artículo 259.6 del Código Penal,
como el artículo 519 del Texto Refundido son claros al respecto: ni la calificación de la
insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal ni existe
prejudicialidad penal, pudiéndose abrir y continuar la sección sexta de la calificación con
independencia de la pendencia de un proceso penal. La independencia entre ambos
órdenes opera, por tanto, en ambos sentidos.

No obstante lo dispuesto en las respectivas normas, la realidad es que la

desvinculación de jurisdicciones no puede ser absoluta. Para empezar, ya hemos visto que
con la reforma del Código Penal el juez penal tiene competencia para determinar cuándo
existe situación de insolvencia actual o inminente por parte del deudor. Compartimos la
opinión de los autores de los que nos estamos nutriendo, CORTÉS y MARTIN, no
asumiendo de qué manera un juez del concurso puede desvincularse de la conclusión a la
que, en su caso, pudiera llegarse a la sede penal.

Del mismo modo, y pasando a una perspectiva práctica, también parece difícil la
desvinculación absoluta cuando las figuras de la insolvencia punible y las figuras del
concurso culpable presentan semejantes identidades. Así, en la práctica penal, y sin
perjuicio de la claridad del artículo 259.6, es habitual que el juez de instrucción solicite
al juez del concurso que libre testimonio del procedimiento concursal. El motivo de esta
solicitud es que en el procedimiento concursal existe abundante material que resulta muy
útil o incluso esencial para ayudar al juez instructor a comprender la situación de la
sociedad y fundamentar su decisión final, como, por ejemplo, el informe de la
administración concursal.

La misma situación se nos puede ocurrir a la inversa, debiéndonos preguntarnos

qué efectos tiene en la práctica una sentencia dictada en un proceso penal en el marco de
la sección de calificación del concurso. Al respecto, conviene distinguir entre sentencias
condenatorias y absolutorias.

legislación, solo que unifica preceptos disueltos en diferentes cuerpos legales. Por este motivo siempre se
puede apreciar la denotación de que el Código Penal recoge lo que ya se venia estableciendo en la
legislación concursal.

- 24 -
 En primer lugar, el hecho de que se dicte sentencia absolutoria en el proceso penal
no implica por sí mismo la existencia de concurso fortuito. Es posible que los hechos
enjuiciados no revistan la gravedad y la intención fraudulenta que se exige en el
procedimiento penal pero que sí puedan ser encuadrables en una de las conductas del
artículo 443 del Texto Refundido de la Ley Concursal. Si se acredita que la conducta en
cuestión agravó o causó la situación de insolvencia y el sujeto pasivo además fuera
conocedor de las consecuencias, se declararía como culpable. Igualmente, y a pesar de
las similitudes entre los elementos objetivos del ámbito penal y concursal, nos seguimos
encontrando conductas que determinan la calificación como culpable del concurso pero
que a priori carecen de consecuencias penales, como es la conducta del artículo 443. 6º
del Texto Refundido, referente a la apertura de la liquidación que haya sido acordada de
oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Por otro lado, ante una sentencia que condene por alguno de los delitos de
insolvencia punible, en el marco del concurso no será posible revisar aquellos hechos que
se hayan considerado probados en el procedimiento penal. Por tanto, si alguno de los
hechos probados puede encuadrarse en los supuestos de los artículos 442 o 443 de la Ley
Concursal, el concurso será calificado como culpable. Como es lógico, resulta muy difícil
que ante una sentencia condenatoria penal no se concluya la calificación culpable del
concurso. De hecho, atendiendo al 259 del Código Penal, la existencia de una condena
por el delito de insolvencia fraudulenta, prácticamente determina la existencia de un
concurso culpable habida cuenta de la similitud entre elementos objetivos y al carácter
automático del artículo 443 del Texto Refundido de la Ley Concursal.

Siguiendo con las sentencias condenatorias, es necesario detenerse brevemente en

aquellas sentencias que condenen por hechos realizados más de dos años antes de la
declaración del concurso. Recordemos que los delitos de insolvencia punible tienen un
plazo de prescripción de cinco años, mientras que el artículo 442 del Texto Refundido
establece un límite temporal de dos años al disponer que “el concurso se calificará como
culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera
mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y,
en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de
hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de
declaración del concurso (…)”. Esa duda conecta directamente con una cuestión que no
es baladí en Derecho concursal: si el plazo de dos años recogido en el 442 del Texto

- 25 -
Refundido que hemos transcrito es únicamente de carácter subjetivo, al hacer referencia
al límite temporal en el desempeño de cargos sociales, como parece desprenderse de la
literalidad del precepto, o tiene también carácter objetivo, operando también respecto de
los hechos enjuiciados.

Un sector de la doctrina considera que el plazo de dos años recogido en el artículo

442 no sólo afecta a las personas que pueden verse afectadas por la calificación del
concurso, sino también a las conductas que determinan la culpabilidad del concurso. Sin
embargo, con la reforma que se operó en el precepto en el año 2011 38, la doctrina
mayoritaria y jurisprudencia39 se han inclinado por considerar que dicho límite opera
únicamente a efectos de determinar los posibles sujetos pasivos y que, por tanto, pueden
indagarse conductas cometidas con anterioridad al plazo de dos años siempre que
hubiesen tenido incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Ello resulta
coherente con el hecho de que se excluyó el límite temporal de los dos años en la
responsabilidad concursal del artículo 172 bis de la anterior Ley Concursal o que en la
propia redacción de la Ley Concursal se hace mención expresa a límites temporales
respecto de conductas específicas cuando el legislador lo considera oportuno. 40

Por tanto, y salvo que nos encontremos ante un supuesto del 443. 2º que sí
establece expresamente el límite de dos años, una sentencia condenatoria por unos hechos
acaecidos dos años antes de la declaración del concurso puede ser tenida en cuenta a

38
Con la entrada en vigor de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal, el artículo 164.1 de la anterior Ley Concursal, 22/2003, ahora ubicado en el artículo 442 del
Texto Refundido, quedó redactado de la siguiente forma: “El concurso se calificará como culpable cuando
en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor
o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o
liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de
estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.”
39
Por ejemplo, en la SAP 14/2015 de A Coruña, de 26 de enero, se abordó esta cuestión, llegando a la
conclusión de que el hecho determinante de la insolvencia, cometido por quien ha sido administrador en el
periodo de dos años antes de la declaración del concurso, genera culpabilidad, aunque tuviera un origen
temporal más allá de los dos años.
40
Como ocurre en los artículos 443. 2º y 444. 3º del Texto Refundido de la Ley Concursal. En el primero
de estos preceptos, se impone un límite de dos años previos a la declaración del concurso para calificar
como culpable iure et de iure cuando haya salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del
deudor. En el segundo de los preceptos, se impone un límite de tres ejercicios anteriores, que no es menos
que tres años anteriores, para la presunción iuris tantum de culpabilidad cuando “el deudor obligado
legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera
sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro
mercantil o en el registro correspondiente.”

- 26 -
efectos de determinar si los hechos que se consideran probados pueden incardinarse
también en un supuesto de concurso culpable. 41

III.2.3.2 Legitimación y elemento subjetivo de los tipos penales y en el concurso

culpable
Con la Ley Orgánica 1/2015 se introdujo la posibilidad de que los tipos recogidos
en el artículo 259 del Código Penal puedan ser cometidos tanto por dolo como por
imprudencia. Esto supuso un acercamiento al régimen del derecho concursal, donde el
elemento subjetivo de la culpabilidad del concurso incluye tanto el dolo como la culpa
grave del sujeto pasivo.42

Surge la duda de si el concepto de “culpa grave” del Texto Refundido y el

concepto “imprudencia” del Código Penal son semejantes. Los autores a los que estamos
siguiendo, CORTES y MARTÍN, y con los que coincidimos, estiman que la respuesta
debe ser positiva. La “culpa grave” supone, al igual que la imprudencia, una infracción
involuntaria de la regla de conducta exigible al sujeto pasivo por infringir la diligencia
más básica, ya sea por negligencia, por falta de atención, o por cualquier otra falta de
diligencia que se le puede exigir a un profesional como es considerado un empresario,
quien es sujeto pasivo, en todo caso, de este delito.

Al respecto, cabe señalar que el artículo 444 del Texto Refundido de la Ley
Concursal recoge una serie de presunciones iuris tantum43 que permiten acreditar la
concurrencia del elemento subjetivo, es decir, del dolo o la culpa grave. Si concurre esta
presunción, y salvo prueba en contrario, bastará acreditar la relación de causalidad con la
generación o agravación de la insolvencia para calificar el concurso como culpable.

Por lo que hace a la legitimación para instar el procedimiento penal o, en su caso,

la sección de calificación, nos encontramos con diferencias evidentes. Así, los tipos

41
CORTES, J.P. y MARTIN, S.: “El delito concursal tras la reforma…”, ob. cit. págs. 5-8.
42
En el ya mencionado artículo 442 del Texto Refundido de la Ley Concursal.
43
Tales presunciones son: “El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor
o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber
de solicitar la declaración del concurso. 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del
concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente
para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de
acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio. 3.º Si,
en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado
legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera
sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro
mercantil o en el registro correspondiente.”

- 27 -
penales de los artículos 259 a 261 del Código Penal son delitos públicos y, por tanto,
cualquiera puede denunciarlos. En contra, la legitimación para instar la calificación
culpable de un concurso recae únicamente en la administración concursal y, si acaso, en
el Ministerio Fiscal. Si bien los acreedores pueden personarse en la sección sexta del
concurso, éstos no pueden deducir pretensión alguna sino que simplemente están
facultados, para alegar lo que “consideren relevante para que la administración
concursal o el Ministerio Fiscal pueda fundar la calificación del concurso como
culpable.” 44 Son estas últimas instituciones, administración concursal y Ministerio
Fiscal, los que en su informe y dictamen, respectivamente, determinen si el concurso debe
de ser calificado como culpable o, sin embargo, debe tener la calificación de fortuito. 45

III.2.3.3 Los efectos de una sentencia penal condenatoria y los efectos de una sentencia
que califique el concurso como culpable
Tanto el ilícito penal como la calificación culpable del concurso conllevan unos
efectos personales y patrimoniales. En el caso del delito, el efecto personal se identifica
con las penas de prisión recogidas en los artículos que se encuentran bajo la rúbrica
“insolvencias punibles”, del 259 al 261 del Código Penal. Respecto de la responsabilidad
civil, el artículo 259.5 indica que el importe se incorporará a la masa activa del concurso.

En caso de que se califique como culpable el concurso, el efecto personal anudado

a dicha declaración es la inhabilitación del sujeto pasivo o personas afectadas por la
calificación, en los términos del artículo 455 del Texto Refundido. En cuanto al efecto
patrimonial, además de la pérdida de derechos que el afectado pudiera tener como
acreedor o la obligación de restitución, la Ley Concursal prevé la indemnización de daños
y perjuicios 46, indemnización que también pasa a integrar la masa activa del concurso.
Adicionalmente, el artículo 456 de la Ley Concursal contempla la posibilidad de que
dichas personas, o algunas de ellas, bajo determinados supuestos, que no son otros que la
generación o la agravación de la insolvencia, sean también condenadas a cubrir parcial o
totalmente el déficit.

44
Artículo 446 del Texto Refundido de la Ley Concursal.
45
CORTES, J. P. y MARTIN, S.: “El delito concursal tras la reforma…”, ob. cit. pág. 8.
46 En su artículo 455.2. 5º: “La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas

cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.”

- 28 -
 A la vista de lo anterior, y a la vista de que las conductas sancionadas en cada
jurisdicción pueden llegar a ser idénticas, surge la problemática de la duplicidad de
condenas en caso de que se imponga una responsabilidad civil derivada del delito y se
condene a la indemnización de daños y perjuicios atendiendo a los mismos hechos.

En la jurisdicción penal, el artículo 259 es claro al indicar que el importe de dicha

responsabilidad deberá incorporarse a la masa. De esta regla se desprende que lo
pretendido con esta indemnización no es otra cosa que restituir el patrimonio del deudor
al momento anterior a la comisión del delito. Por tanto, cabe entenderse que el daño
reparado es precisamente el causado en el patrimonio del deudor. Del mismo modo, la
doctrina conviene en que el daño que se pretende reparar con la indemnización
contemplada en el artículo 455 de la Ley Concursal es el que las personas afectadas por
la calificación y los cómplices hubieran originado a la masa activa.

Encontrándonos pues que, con el resarcimiento, tanto penal como concursal, se

presente el mismo objetivo, que es reparar el daño causado en la masa, en caso de
concurrencia de sanciones penales y civiles por unos mismos hechos, nos encontraremos
ante una duplicidad de la condena. En estos casos, el importe de la indemnización deberá
minorarse con el importe al que ya se haya condenado al sujeto pasivo, ya sea en sede
penal o concursal. Con ello se solventa dicha problemática y se asegura la compatibilidad
de las reparaciones previstas en ambas jurisdicciones.47

III.3 “DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES”

Una vez realizadas estas consideraciones iniciales y haber relacionado el delito de
insolvencias punibles con la parte del derecho concursal, con la que guarda íntima
relación, vamos a pasar a lo que es el corazón de esta obra, donde analizaremos los delitos
en cuestión que nos atañen, comenzando por aquellas consideraciones que son comunes
a todos los preceptos y, posteriormente, analizando y desgranando uno a uno los artículos
que se sitúan bajo la rúbrica de insolvencias punibles, desde el tipo básico, pasando por
el tipo agravado, para terminar por los tipos específicos de favorecimiento de acreedores
y de presentación de datos falsos, es decir, del artículo 259 al 261 del Código Penal.

47
CORTES, J. P. y MARTIN, S.: “El delito concursal tras la reforma…”, ob. cit. págs. 8-9.

- 29 -
III.3.1 La situación de insolvencia actual o inminente como presupuesto previo
En primer lugar, debemos comenzar mencionando un presupuesto previo en todos
estos tipos penales, presupuesto al que ya se hace mención 48 en este trabajo y no es difícil
razonarlo del desprendimiento de los contenidos que ya hemos podido atender. Se trata
de la situación de insolvencia actual o inminente como presupuesto previo para la
realización de estas figuras delictivas.

Como ya hemos tenido ocasión de expresar, tras la reforma de 2015, el apartado

4 del artículo prevé expresamente que estos delitos sólo serán perseguibles cuando el
deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido
declarado su concurso. De la lectura del precepto, se sugiere que el legislador los trata
como supuestos alternativos, bastando que concurra cualquiera de ellos para que pueda
procederse por un delito de insolvencia punible. De este modo, en el caso de insolvencia
actual podría concurrir cualquiera de los dos supuestos alternativos, esto es, que el deudor
haya dejado de cumplir los pagos o que haya sido declarado en concurso.

No debemos de confundir estos términos con los del apartado 1 del artículo 259,
que castiga al que se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente. En el
artículo 259.4 nos habla que “serán perseguibles”, es decir, que el sujeto activo debe
cometer las acciones típicas encontrándose en situación de insolvencia actual o inminente
para que estas sean punibles, pero únicamente podrán estas conductas ser castigadas por
la justicia cuando el deudor deje de cumplir con sus obligaciones de pago o cuando esté
declarado el concurso. Por tanto, debe de realizar las conductas típicas en situación de
insolvencia actual o inminente para que sean punibles y debe encontrarse en
incumplimiento de pagos o declarado el concurso para que las mencionadas conductas
puedan ser procesadas.

Tal y como explica la profesora NUÑEZ CASTAÑO, en el caso de insolvencia

actual podría concurrir cualquiera de los dos supuestos alternativos, esto es, que el deudor
haya dejado de cumplir con sus pagos, o que haya sido declarado el concurso. Situación
distinta a la que nos encontraríamos en los casos de la insolvencia inminente, dado que el
sujeto aún no ha dejado de cumplir con los pagos, pero existe una previsión de dicha
imposibilidad de pago cuando las obligaciones venzan. Ello implica que para que la
insolvencia inminente dé lugar a un delito de insolvencia punible es preciso que se haya

48
En el apartado III.1.4 El concepto de insolvencia

- 30 -
declarado el concurso de manera previa, dado que en este momento se constata la
imposibilidad de cumplimiento.49

No estamos de acuerdo con la autora respecto de esta última afirmación, ya que

consideramos que el sujeto activo puede cometer las conductas típicas en situación de
insolvencia inminente y se le podría perseguir el delito cuando, de manera posterior, se
le declare el concurso de acreedores, siempre y cuando no entre en juego la prescripción.
Por el contrario, si es posible imaginarnos un supuesto en el que el sujeto activo se
encuentre en situación de insolvencia inminente o actual, pero que debido a una buena
gestión empresarial o cualquier otro motivo, su fortuna fuera a mejor, de tal modo que no
deja de cumplir con sus obligaciones de pago ni tampoco se le declara el concurso. En
tales casos, estos delitos, a pesar de haberse llevado a cabo la acción típica, no serían
perseguibles por la condición impuesta en el artículo 259.4 del Código Penal.

Una consideración que debemos señalar es la que nos aparece en el artículo 261
del Código Penal, que tipifica la falsificación de documentos contables. Este artículo hace
alusión al que ya se encontrare inserto en el procedimiento concursal. Consecuentemente,
sigue siendo como requisito previo básico que el deudor se encontrase en situación de
insolvencia actual o inminente, pero con el añadido de que tiene que haberse declarado
judicialmente el concurso. Por lo tanto, consta de dos requisitos indispensables,
consecutivos el uno del otro: que se haya entrado en estado de insolvencia y que,
posteriormente, se haya declarado judicialmente el concurso de acreedores.

III.3.2 Sujeto pasivo y objeto material del delito

Si recordamos el tenor literal del artículo 259 CP, el legislador castiga con pena
de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses a quien,
encontrándose en situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las
conductas constitutivas de bancarrota. En segundo lugar, también será punible a tenor del
referido precepto quien mediante conductas de bancarrota, dolosa o imprudentemente, su
situación de insolvencia. A diferencia de su predecesor, sonde se castigaba al que fuese
declarado en concurso, el precepto actual sólo tipifica como autor a quien se encuentre
en una situación de insolvencia actual o inminente, de donde se colige que el sujeto activo
sea la persona sobre quien pesa una deuda, es decir, la persona del deudor.

49
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., pág. 174.

- 31 -
 Es conveniente comenzar recordando que el presupuesto del delito concursal
viene determinado por la existencia de una relación obligacional, a partir de la cual
adquieren relevancia en el mundo del Derecho los sujetos activos y pasivos de aquél,
creándose, de este modo, un vinculo entre ellos. Conforme con esto, toda obligación se
compone de dos elementos como son la deuda y la responsabilidad. El primero de los
elementos, supone únicamente el deber de realizar una prestación. De otro lado, el
segundo de los elementos, la responsabilidad, implica la posibilidad de que goza el
demandante de exigir el cumplimiento de tal obligación.

En el ámbito del Derecho concursal reviste gran trascendencia el concepto de

responsabilidad patrimonial, cuyo fundamento se formula a partir del artículo 1911 del
Código Civil50, lo que conlleva la sujeción del patrimonio del deudor en caso de
incumplimiento de la prestación objeto de la obligación, facultando al perjudicado a
agredir al patrimonio del obligado, con la pretensión de obtener la satisfacción de la
obligación no cumplida.

De conformidad con la perspectiva individual del bien jurídico protegido en el

artículo 259 del Código Penal, en líneas generales cifrado en el patrimonio y,
singularmente, en el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos, cabe sostener
que sujeto pasivo del delito es el acreedor o acreedores, como titular del derecho de
crédito cuya satisfacción se ha visto frustrada por el incumplimiento del deudor. Tras esta
afirmación es preciso perfilar un poco más sus contornos, concretando si se trata de un
sujeto individual o colectivo.

La respuesta a esta cuestión vendrá condicionada por la naturaleza jurídica del

bien jurídico protegido en el artículo 259 del Código Penal y, asimismo, por la ratio legis
de la Ley Concursal.

En primer lugar, el delito concursal se ubica en los delitos contra particulares, ya

que buscan la protección de un conjunto de patrimonios individuales, que, no obstante,
llegan a formar un colectivo como ya vinimos expresando en el apartado referente al bien
jurídico protegido. Por lo tanto, cabe realizar una primera aproximación a la cuestión que
abordamos, que señala al acreedor como titular de un bien jurídico protegido por el
artículo 259 del Código Penal, individualmente, y no como un colectivo.

50
Art. 1911 CC: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes
y futuros.”

- 32 -
 No obstante, esta primera aproximación debe matizarse, atendiendo a la ratio legis
de la Ley Concursal, pues de su lectura se desprende que el proceso concursal fue creado
para proteger no a un acreedor individual, sino a los plurales acreedores afectados por
una maniobra o conducta fraudulenta, desencadenante de la crisis o insolvencia
provocada. El Texto Refundido de la Ley Concursal está plagado de numerosas
expresiones alusivas al plural “acreedores”, cuya redacción puede ser significativa a estos
efectos. Incluso, etimológicamente, el termino “concurso” alude a una pluralidad,
entendida en una primera acepción como “concurrencia o concurso de personas”; e
igualmente, como un “juicio universal para aplicar los haberes de un deudor no
comerciante al pago de sus acreedores”.

En aras de suavizar esta interpretación tan rígida, cabe argumentar que la elección
del legislador por el término plural, adoptando una fórmula más amplia, incluye también
la singularidad, pero no el caso inverso.

En definitiva, de una interpretación conjunta del artículo 259 CP y de la Ley

Concursal, cabe deducir como posible sujeto pasivo del delito los plurales acreedores
afectados por las diversas maniobras fraudulentas tendentes a crear o agravar la situación
de crisis o insolvencia, incluyéndose no sólo los acreedores presentes, sino también los
futuros, quienes ex artículo 142 y siguientes del nuevo Texto Refundido de la Ley
Concursal, una vez declarado el concurso, se verán privados de cualquier posibilidad de
ejecución y apremio.

Esto conlleva una consecuencia en el plano concursal, en el sentido de excluir el

concurso ideal, para el caso de que con el concurso se lesione el derecho de crédito de
varios acreedores.51

III.3.3 El tipo básico del delito concursal. El artículo 259 del Código Penal
Una vez que hemos explicado, por un lado, la situación de insolvencia actual o
inminente como requisito previo a la comisión de estos tipos penales y, por otro lado,
quien va a ser sujeto pasivo de este delito y cual va a ser su objeto material, debemos de
comenzar con el análisis de las conductas típicas en cuestión.

51
MONGE FERNANDEZ, A., El delito concursal punible tras la reforma de 2015 (análisis de los artículos
259 y 259 bis), Tirant lo blanch, Valencia, 2016, págs. 70-73.

- 33 -
III.3.3.1 El sujeto activo
Cuando una persona contrae una deuda frente a un acreedor, implica la conversión
automática de esa persona en deudora. Por lo tanto, si la persona que se encuentra en
insolvencia es deudora, y este delito versa sobre las insolvencias punibles, no podemos
más que llegar a la conclusión de que estos delitos son especiales propios52, cuya autoría
solo puede adjudicarse a la persona que es deudora, ya sea persona física o jurídica, sin
perjuicio de la responsabilidad de cada uno que ya explicaremos a lo largo de este trabajo.

III.3.3.1.1 “Quien encontrándose en una situación de insolvencia actual o

inminente”
El concepto de deudor como sujeto activo del delito representa significativamente,
bajo la opinión de RODRÍGUEZ PADRÓN53, una aproximación del Código Penal a la
legislación concursal, puesto que, si tomamos como referencia el texto previo a la reforma
operada en 2015, percibiremos como notable diferencia que en el artículo 260 se refería
solamente al deudor que ya había sido declarado en concurso, declaración judicial que
ahora no resulta necesaria en todo caso, como ya hemos tenido ocasión de explicar.

Al prescindir el legislador del requisito de la declaración concursal para poder

proceder a la imputación de estos delitos, parecería que nos encontramos ante la
introducción de un elemento indeterminado, especialmente en cuanto a su segunda
modalidad, por cuanto se refiere a esa anticipación de la insolvencia, que es próxima
aunque inconcreta en el tiempo.

La expresión está tomada de la Ley Concursal, que define en iguales términos a

los sujetos de un concurso. Tomando como referencia esta norma, habrá que entender por
deudor actual a quien no puede cumplir regularmente con el pago de sus obligaciones
exigibles o haya incurrido en un sobreseimiento general de dicho pago; y por deudor

52
Que este delito sea especial propio implica que solo la persona del deudor puede ser autor de los delitos
de insolvencias punibles. Por el contrario, nos encontramos con los delitos comunes, que son aquellos que
no requieren una figura concreta para que la comisión del delito pueda llevarse a cabo, como, por ejemplo,
el homicidio, que puede ser cometido por cualquier sujeto sin que requiera una condición especial o
nombramiento. También nos encontramos con los delitos especiales impropios, que son aquellos que
pueden ser cometidos por cualquiera, pero que la determinada condición del sujeto lleva a la agravación de
la comisión u omisión del delito, como, por ejemplo, el delito de malversación de fondos públicos, que
tiene como delito paralelo el delito de hurto.
53
PADRÓN RODRÍGUEZ, C.: “Las insolvencias punibles tras la reforma del Código Penal”, La Ley
Penal, Nº117, noviembre-diciembre 2015

- 34 -
inminente a aquél de quien pueda razonablemente decirse que no podrá cumplir
regularmente y de manera puntual con sus obligaciones.54

El delito, y por lo tanto el señalamiento de un autor, debe identificarse con un

pronóstico razonable que en sede penal, ya incluso para la admisión a trámite de la
querella o para dar curso a la denuncia, debe estar amparado por un elenco de indicios de
suficiente solidez.

El concepto dual de insolvencia tiene un significado especial y propio en la

legislación concursal, dado que la finalidad principal de la tramitación de un concurso es
la de alcanzar una solución a una situación de crisis económica, normalmente empresarial,
apostando por la continuidad y la salvación de la empresa. No obstante, adquiere una
relevancia muy distinta en cuanto se aloja en el Código Penal, pues pretende castigar
penalmente a quien cometa las acciones típicas y, de ese modo, apartar del ámbito
mercantil al autor, no permitiéndole con la continuidad empresarial, al menos a quien ha
cometido estos tipos penales.

Una aproximación a la autoría nos llevaría a diferentes consideraciones. En primer

lugar, en ambos casos nos hallamos ante una crisis normalmente empresarial, que
entendemos que no puede pasar tan sólo por una situación económica de falta de liquidez,
dadas las graves consecuencias inherentes a la tipificación de una conducta como
delictiva, que con el nuevo tipo penal sufren, además, una considerable agravación. El
apartado 4 del artículo 259 establece que “este delito solamente será perseguible cuando
el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, o haya sido
declarado el concurso”.

En segundo lugar, tal como figura redactada la expresión anterior, dejar de

cumplir las obligaciones “exigibles”, parece presentado como un requisito de

54
El Tribunal Supremo realiza una lectura avanzada del precepto en alguna que otra ocasión, como en la
STS 494/2014, de 18 de junio de 2014, Núm. Rec. 54/2014, donde afirmó: «el delito previsto en el art.
260.1 del CP puede ser cometido, tanto por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y
determina la declaración de concurso, como por quien, una vez declarado el concurso, ejecuta actos en
fraude de acreedores que intensifican la situación de insolvencia que está siendo objeto de tratamiento
jurisdiccional en el ámbito civil. Dicho con otras palabras, la acción del deudor, encaminada a la
defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal. Pero también puede
adquirir un carácter intraconcursal o postconcursal. Así se desprende de la propia literalidad del art.
260.1 del CP y así se deduce del art. 164.2.3 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, 9 de julio), que a la hora
de calificar el concurso como culpable, incluye una conducta cuya ejecución sólo es concebible con
posterioridad a la declaración de concurso (" cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de
oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado")» (FD 8º).

- 35 -
perseguibilidad, aunque más bien constituiría un elemento del tipo. Esta dejación deberá
venir contrastada por los hechos en el supuesto de la insolvencia actual y razonablemente
predicable en el caso de la insolvencia inminente. La acreditación indiciaria inicial puede
llevarse a cabo mediante la aportación al Juzgado Instructor de datos que pongan de
manifiesto claramente la crisis o déficit patrimonial del deudor a quien se imputa la
comisión del delito. Tal y como resaltaba OLIVENCIA RUIZ, los acreedores sólo pueden
conocer manifestaciones exteriores, presuntamente reveladoras de la insolvencia 55, de ahí
la importancia que puede revestir el artículo 2 de la Ley Concursal a la hora de definir el
“Presupuesto objetivo” del concurso.

En tercer lugar, es preceptivo considerar que el delito de insolvencias punibles no

castiga simplemente el sobreseimiento general de obligaciones. Precisamente, lo que se
tipifica es que esta desatención de pagos tenga su causa en algunas de las conductas que
enumera el artículo 259 del Código Penal. De ahí que, además de la acreditación indiciaria
anterior, deban de aportarse elementos indiciarios de un principio, y probarse en su caso
después, sobre los comportamientos en que consiste el catálogo de acciones instaurado
en la reforma de 2015.

Por último, cabe añadir que, a pesar de que el ámbito de realización de este delito
por antonomasia es el empresarial, podrá ser cometido tanto por empresarios como por
cualquiera otra persona no comerciante que se pueda calificar como deudor, ya sea
persona física o jurídica. 56

III.3.3.1.2 La autoría de quien actúa en nombre del deudor

Hay una particularidad, y es que en el apartado 5 del artículo 259 se contempla la
comisión de este delito (y los singulares relacionados con él) por el deudor o persona que
haya actuado en su nombre. Esta previsión cobra particular relevancia en los hechos
delictivos imputados a personas jurídicas, en las que las facultades de administración son
ejercidas por sus directivos. Determinadas conductas, como las de los números 2º, 3º, 4º
y 5º del artículo 259.1, pueden ser atribuidas sin mayor problema a los administradores o
representantes a los que comprende el artículo 31.1 del Código penal, pero bien es cierto
que otro tipo de comportamientos, de naturaleza eminentemente factual —como
especialmente las modalidades contables— van a tener difícil encaje en esta autoría por

55
OLIVENCIA RUIZ, M.: «La declaración del concurso», en La nueva ley concursal, Estudios de Derecho
Judicial, Núm. 59, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005. Pág. 45.
56
PADRÓN RODRÍGUEZ, C.: “Las insolvencias punibles tras…ob. cit.., págs. 4-5.

- 36 -
representación, al ser obligaciones jurídicas de la empresa aquellas cuya vulneración se
ha visto incluida en el tipo penal. 57

Caso distinto es cuando quien comete las conductas incriminadas objeto de esta
obra es el administrador concursal. Para estos casos, la Ley Orgánica 1/2015 introdujo un
nuevo apartado en el artículo 435 del Código Penal, dedicado a la malversación
denominada impropia con el que, por su ubicación sistemática, hay que entender que
protege el correcto funcionamiento de la Administración concursal. Esta nueva
malversación impropia del artículo 435.4 sanciona al administrador concursal que realiza
cualquiera de las conductas del capítulo dedicado a la malversación en relación con la
masa concursal o los intereses económicos, que expresamente considera afectados cuando
de manera dolosa se altere el orden de pagos establecido por la Ley, en este caso, por la
Concursal.58

Esto nos conduce a concluir que, si uno de los administradores concursales

consumara una de estas conductas tipificadas en los artículos que se encuentran bajo la
rúbrica de las insolvencias punibles, éste no sería culpable de comisión de tales delitos,
sino que lo seria de malversación.

III.3.3.2 Acción típica

Señalado lo anterior, vamos a proceder a lo que consideramos que es el punto
neurálgico de este epígrafe, a la descripción de las modalidades típicas que conforman el
tipo básico del delito de insolvencias punibles, del artículo 259 del Código Penal.

Estas conductas típicas, las dividiremos en dos grupos, con independencia del
cajón de sastre que nos encontraremos en el artículo 259.1. 9º, en el que se contiene una
cláusula de cierre, redactada en términos bastante amplios, que trata de recoger todas
aquellas conductas que supongan una reducción del activo o un aumento del pasivo, o
que de otra manera impidan conocer la imagen fiel del patrimonio del deudor. Así, en
esta cláusula de cierre se pueden entender comprendidos, desde los gastos personales
excesivos y desproporcionados, hasta las pérdidas injustificadas en juegos o apuestas o la
realización de operaciones económicas arriesgadas. La creación de este cajón de sastre
tiene su razón de ser en la voluntad de que tengan cabida todas aquellas conductas que no
puedan ser reconducidas a ninguna de las otras modalidades típicas que señala el artículo

57
PADRÓN RODRÍGUEZ, C.: “Las insolvencias punibles tras…ob. cit., pág. 5.
58
DE LA MATA, N. J.: “Delitos de frustración de la ejecución…ob. cit., pág. 322.

- 37 -
que nos atañe en estos momentos. De esta forma, esta cláusula de cierre queda redactada
en los siguientes términos: “Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que
constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos
económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por
medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad
empresarial.”59. Su expresión apunta, en buena medida, a la infracción del deber de
diligencia, proyección de la modalidad imprudente, que analizaremos más adelante en
esta obra.60

Volviendo a los grupos en los que dividiremos estas modalidades típicas, nos
encontramos dos tipos de actuaciones, a saber, aquellas que se realizan sobre el
patrimonio del deudor, supuestos recogidos en los apartados 1º a 5º del artículo 259.1; y
aquellas actuaciones que implican un inadecuado cumplimiento de los deberes contables,
que se enmarcan en los apartados 6º a 8º del artículo 259.1 del Código Penal.

Antes de comenzar a desgranar cada una de las modalidades típicas, hemos de

advertir que, al menos en nuestro parecer y coincidiendo con gran parte de la doctrina,
que la lectura del precepto resulta excesivamente farragosa. Su sistemática, a pesar de ser
ordenada, podría haber huido de la relación correlativa sin más. Algunos de los conceptos
introducidos en la norma adolecen de falta de claridad, y resulta necesario acudir, para su
ortodoxa interpretación, a la Ley Concursal. 61 El Tribunal Supremo, refiriéndose al
anterior artículo 260 del Código Penal, conceptuaba estas conductas como actos que
acrediten maniobras destinadas a colocarse intencionalmente en situación de hacer
imposible la satisfacción de los créditos a los que tenía que hacer frente. 62

59
Extracción literal del artículo 259.1, apartado 9º, del Código Penal, añadido con la entrada en vigor de la
Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
60
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., pág. 180.
61
PADRÓN RODRÍGUEZ, C.: “Las insolvencias punibles tras…ob. cit., pág. 5.
62
Así lo señala en la STS 3278/2009, de 24 de abril, Rec. Núm. 828/2008: “Cita una sentencia de esta
Sala, de 18 de Noviembre de 2005, que excluye del ámbito punitivo del artículo 260.1º del Código Penal,
los actos dolosos posteriores a la declaración de suspensión de pagos. Mantiene que no sólo debe existir
una situación de insolvencia declarada judicialmente sino que esta haya sido causada o agravada
dolosamente por el deudor. Efectivamente, como se dice, en la mencionada sentencia, con la legislación
vigente, la declaración civil de insolvencia es una condición de procedibilidad pero no es necesaria una
calificación, en cierto modo predeterminante del fallo, como sucedía con la anterior legislación. Lo que si
es necesario, según la redacción actual del artículo 260. 1o del Código Penal, es que la insolvencia sea
causada o agravada dolosamente por el autor. Para ello es necesario que se describan, aunque sea de
forma genérica, actos que acrediten maniobras destinadas a colocarse intencionalmente en situación de
hacer imposible la satisfacción de los créditos a los que tenía que hacer frente.” (FJ 1º).

- 38 -
 Una última consideración para tener en cuenta, que de pasada ha podido apreciarse
al comienzo de esta obra, es que el artículo 259.2 del Código Penal también castiga al que
entre en situación de insolvencia con la realización de estas conductas. Es decir, que en
el momento de su comisión no se encontraba en situación de insolvencia actual o
inminente, pero que, por la realización de las conductas, se ha entrado en esa situación de
insolvencia, actual o inminente.

III.3.3.2.1 Actuaciones sobre el patrimonio del deudor

Como ya avanzamos, nos referimos a los supuestos recogidos en los ordinales 1º
a 5º del artículo 259.1 del Código Penal. Se trata de comportamientos que son punibles
en cuanto no responden a los deberes de diligencia y lealtad en la gestión de asuntos
económicos o bien carece de justificación económica o empresarial, tal y como se dispone
en los distintos apartados del precepto. Ello determina que se hace preciso establecer si
hay alguna explicación razonable a la conducta del deudor, que de no existir implicaría
que solo pretende defraudar a los acreedores. 63

Las conductas que se encuadran en este grupo son las siguientes.

En primer lugar, “Ocultar, causar daño o destruir los bienes o elementos

patrimoniales incluidos o que habrían de estar incluidos en la masa del concurso en el
momento de su apertura”.64

Es la primera de las conductas contempladas en el artículo 259 del Código Penal.

Nos hallamos ante una especialidad de la típica conducta del alzamiento de bienes, que
tras la reforma operada en 2015 65 se ve alojada en el artículo 257.1. 1º66, pasando a
denominase frustración en la ejecución. Al fin y al cabo, lo que se penaliza es la
detracción de la masa del concurso de elementos patrimoniales realizables como valor
económico. Esta coincidencia de acción entre la nueva insolvencia punible y el
alzamiento ha planteado reflexiones en torno a la relación concursal de ambas figuras. La
diferencia se centrará en dos datos: en el alzamiento el sujeto activo del delito no será
todavía insolvente, y la acción lo que pretende es, precisamente, alcanzar la insolvencia;
mientras que en el delito del artículo 259.1. 1º, ya nos encontramos ante un deudor que

63
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., pág. 176.
64
Artículo 259.1. 1º del Código Penal.
65
Nos referimos a la reforma que entró en vigor con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
66
El artículo 257.1. 1º del Código Penal establece: “Será castigado con las penas de prisión de uno a
cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores.”

- 39 -
se encuentra en estado de insolvencia, ya sea porque haya dejado de pagar sus
obligaciones o porque haya sido declarado judicialmente en concurso, y lo que se pone
en peligro es la suficiencia del patrimonio para hacer frente a los derechos de crédito de
los acreedores.

Se recogen en este primer subapartado las formas más drásticas de la acción, como
son dañar o destruir bienes o elementos patrimoniales y la ocultación de estos. 67

En el artículo 259.1. 2º nos encontramos la realización de “actos de disposición

mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante
la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del
deudor, ni con sus ingresos y que carezcan de justificación económica o empresarial”.

Aquí lo que se trata de proteger es la garantía patrimonial del deudor para hacer
frente a sus obligaciones. Lo que se castiga son actos como vaciar los fondos de que
todavía se dispongan o asumir deudas. En este sentido, las operaciones en que puedan
pretender basarse estas acciones exigirá un estudio casuístico de sus motivos para evaluar
el elemento exigido en la última parte del precepto, la inexistencia de justificación
económica o empresarial.

Sobre qué haya de entenderse por esta justificación, se abre un campo de análisis
particularizado en el que, por muchas reglas generales orientativas que se pudieran
fraguar, resultará imprescindible atender a cada caso concreto en función de las
dimensiones de la empresa, de su órbita de mercado, de los niveles de endeudamiento, de
su respaldo financiero, etc., y, especialmente, habrá que atender a la finalidad de la
asunción de deudas, pues pudieran presentarse en algunos casos como operaciones
movidas por la intención de obtener una ganancia que permita la recuperación de la
empresa, que aún dotadas de un nivel de riesgo, pretendiesen eludir la bancarrota. En este
sentido, se encuentra la Sentencia del Tribunal Supremo 452/2002, de 15 de marzo 68, que

67
PADRÓN RODRÍGUEZ, C.: “Las insolvencias punibles tras…ob. cit., págs. 5-6.
68
La STS 452/2002, de 15 de marzo, Rec. Núm. 2158/2000, señala: “En efecto, en el delito de insolvencia
es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera
verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. En la medida en la que
el texto legal vigente --a diferencia de los modelos del derecho europeo-- carece de precisión respecto de
los actos concretos que podrían configurar el tipo objetivo y simplemente se refiere a la declaración de
quiebra, concurso y cesación de pagos, es necesaria una interpretación del mismo que tenga en cuenta, ya
en el tipo objetivo, la exclusión de la «prisión por deudas» y el efecto de irradiación del art. 38 CE, que
garantiza la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. De acuerdo con esta
hermenéutica, el tipo objetivo del delito no puede ser reducido a la simple insolvencia, sino que requiere
una reducción teleológica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal.

- 40 -
afirmaba que «una administración inadecuada al fin económico, que sea cualificada,
como hace la sentencia recurrida, de “arriesgada gestión”, es insuficiente para
configurar el tipo objetivo del delito». 69

En definitiva, lo que se tipifica en este subapartado son comportamientos que

esencialmente consisten en disminuir el activo o aumentar el pasivo; comportamientos
también similares al delito de alzamiento de bienes.

Hay que matizar la expresión “carezcan de justificación económica o

empresarial”. Una expresión tan imprecisa obliga a establecer un criterio rector, como
puede ser el contenido en el artículo 227 del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal,
que establece que el perjuicio patrimonial se presume en ciertos supuestos de actos de
disposición a título gratuito u oneroso o la constitución de ciertas garantías reales a favor
de obligaciones ya existentes.

En tercer lugar, “Realizar operaciones de venta o prestaciones de servicios por

precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del
caso carezcan de justificación económica”. Es el supuesto recogido en el artículo 259.1.
3º del Código Penal, y de nuevo nos encontramos ante un supuesto de disminución del
activo y aumento del pasivo mediante la realización de operaciones que carecen de
justificación económica, que coinciden con las descritas en el delito de alzamiento de
bienes.70

A veces un intento desesperado por salvar la situación económica del deudor o su

empresa, e incluso por intentar mantener la viabilidad de esta última, podría llevar al
límite los precios de actividad o de productos, aún en la seguridad de no generar

En este sentido, la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación
jurídica sea claramente establecida. Una administración inadecuada al fin económico, que sea calificada,
como hace la sentencia recurrida, de «arriesgada gestión» es insuficiente para configurar el tipo objetivo
del delito. En particular un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, basado en un
cálculo económico y financiero erróneo no es todavía insuficiente (sic) para configurar los elementos del
tipo objetivo del delito del art. 260.1 CP.
Sin perjuicio de ello, es evidente que en el presente caso el acusado no obró con el dolo directo que se
requiere en el tipo subjetivo. En efecto, la insolvencia, dice la ley penal, debe haber sido causada o
agravada dolosamente. Desde una perspectiva respetuosa en el tipo subjetivo las mismas premisas que
informan el tipo objetivo del delito, sólo cabe admitir los casos de dolo directo, pues sólo éstos son los que
exteriorizan una voluntad dirigida a perjudicar la los acreedores. Es claro que quien actúa con el propósito
de incrementar su patrimonio mediante el desarrollo de su empresa, no tiene el propósito de perjudicar a
sus acreedores y por lo tanto no ha obrado con el dolo directo que configura el carácter criminal de las
conductas contra las que se dirige el art. 260.1 CP.” (FD 6º).
69
PADRÓN RODRÍGUEZ, C.: “Las insolvencias punibles tras…ob. cit., pág. 6.
70
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., pág. 177.

- 41 -
beneficios. Tal vez lo único que se persiga es la obtención de liquidez con la que afrontar
pagos urgentes. Ahora bien, lo que no puede encontrar justificación es caer por debajo de
estos límites a la hora de cerrar operaciones mercantiles, ya en una situación en crisis,
porque sin duda, y sin necesidad de suponer ninguna intención adicional, cualquier
entendimiento ordinario de la buena gestión mercantil ha de representarse que ello no
incide más que en el agravamiento de la situación económica en la que ya se encuentra el
deudor o la empresa.71

En cuarto lugar, el artículo 259.1. 4º del Código Penal tipifica la conducta

consistente en “Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos
ficticios”. Se trata de una conducta consistente en aumentar de manera ficticia el pasivo,
simulando la existencia de más deudas de las que realmente existen. Normalmente se
producirá en concurso con los delitos de falsedades, al tratarse de documentos
mercantiles, y tiene una notable similitud con la descrita en el artículo 392.1 72 del Código
Penal.73

Esta conducta se muestra como única posibilidad dolosa, de absurda concepción

imprudente, pues descansa sobre la construcción de una ficción en ambos casos. En el
primero, aparentando la existencia de deudas carentes de realidad, que sin duda tendrán
una repercusión directa en la situación de insolvencia, perjudicando a los otros
acreedores, que sí son reales, incrementando falsamente la magnitud del pasivo y
minorando en cualquier caso las posibilidades de atención de las deudas a satisfacer con
los bienes propios. Por otro lado, el reconocimiento de créditos ficticios no es más que
una variante de la conducta descrita con carácter general en el mismo apartado. Al fin y
al cabo, al reconocer un crédito ficticio se está materializando un acto de simulación, con
la única matización tal vez de que en esta segunda modalidad de la acción se precisa la
colaboración del tercero que se hace pasar por acreedor y presenta su ficticio crédito al

71
PADRÓN RODRÍGUEZ, C.: “Las insolvencias punibles tras…ob. cit., pág. 6.
72
El artículo 392.1 del Código Penal dicta así: “El particular que cometiere en documento público, oficial
o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo
390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.” De
este modo, el artículo 390.1 del Código Penal tipifica los siguientes supuestos: “Será castigado con las
penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo
de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa
falsedad: 1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2.º
Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3.º
Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han
intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. 4.º Faltando a la
verdad en la narración de los hechos.”
73
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., pág. 177.

- 42 -
reconocimiento del deudor concursal. Apunta esta dinámica a un supuesto de cooperación
en la autoría fácilmente imaginable en escenarios de entramados societarios constitutivos
por entidades mercantiles independientes.

Por último, para cerrar este grupo de conductas que actúan sobre el patrimonio del
deudor, el artículo 259.1. 5º castiga a quien “Participe en negocios especulativos, cuando
ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la
vista de la actividad económica que desarrolla, contrario al deber de diligencia en la
gestión de asuntos económicos”.

Consideramos, coincidiendo con PADRÓN RODRÍGUEZ, que es uno de los

preceptos más curiosos de analizar debido a la dificultad que implica poder concebir la
dedicación “justificada” a negocios especulativos de una persona en situación de
insolvencia actual o inminente, presupuesto del precepto. El negocio especulativo, por
definición, no es propio de la actividad productiva ordinaria del empresario, sino que
surge del ánimo lucrativo del inversor que pretende aprovecharse de las fluctuaciones
circunstanciales del mercado.

La evolución de la economía mundial en los últimos años dio muestras sobradas

de afán de enriquecimiento a cualquier riesgo, al hilo de operaciones de inversión cuyo
fracaso desencadenaba importantes consecuencias. La incorporación en este apartado del
Código Penal de este tipo de negocios como una modalidad aceptada de gestión
económica puede que responda a esa generalización en su práctica. Lo que habrá de
valorarse son dos extremos: la justificación del negocio en concreto y el deber de
diligencia. Ya hemos dejado apuntada la dificultad de aceptar como propia del modelo
responsable de gestión de negocios la participación en negocios de mera especulación del
comerciante cuya situación económica se encuentra en riesgo, cuando menos, de
insolvencia. Parece que con esta aceptación por el legislador penal de la normalidad que
alcanzó en la economía, en los últimos años, la búsqueda de beneficio en la inversión
puramente especulativa, el soporte interpretativo que en este concreto apartado cobra
mayor relevancia es la mesura del deber de diligencia. 74

En resumen, se trata de realizar operaciones comerciales que no garantizan el

beneficio esperado por la inversión realizada, de forma que no se puede asegurar el
resultado que se obtendrá con dichas operaciones, siempre y cuando el riesgo asumido

74
PADRÓN RODRÍGUEZ, C.: “Las insolvencias punibles tras…ob. cit., págs. 6-7.

- 43 -
sea tan elevado que resulte contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos
económicos.75

De esta manera culmina la primera de las subcategorías en las que hemos dividido
el tipo básico del delito de insolvencias punibles.

III.3.3.2.2 Actuaciones que implican un inadecuado cumplimiento de las

obligaciones contables del deudor
Junto a la categoría anterior, nos encontramos con el segundo subgrupo de
conductas tipificadas en el artículo 259.1 del Código Penal que, como ya avanzamos,
comprende los supuestos recogidos en los ordinales 6º a 8º del precepto mencionado.

Estas conductas se caracterizan por afectar a la contabilidad y demás documentos

de carácter empresarial, y que con ello se afecte a la imagen fiel que se deriva de las reglas
de contabilidad. Se trata de exigir que los datos y las cifras contables se aproximen de
manera razonable a la realidad patrimonial del deudor.

La primera de las conductas que nos encontramos en este grupo, enmarcada en el

artículo 259.1. 6º del Código Penal, se refiere a “Incumplir el deber legal de llevar
contabilidad, llevar doble contabilidad o cometer en su llevanza irregularidades que
sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También
será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de ese modo se
dificulte o impida de modo relevante la comprensión de su situación patrimonial o
financiera”.

Estos supuestos no implican más que el incumplimiento de la obligación mercantil

de llevar contabilidad que refleje la imagen fiel de su situación patrimonial. A estos
efectos, se equipara la conducta de destruir los libros de contabilidad con la de no llevar
contabilidad alguna.

Por lo que se refiere a la llevanza de la doble contabilidad, abarca tanto los

supuestos en los que existe una doble llevanza de los libros contables, como también
aquellos casos en los que se refleja una situación patrimonial irreal.

75
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., pág. 178.

- 44 -
 Por lo que se refiere a la forma en la que se manipula o alteran los libros contables,
puede ser cualquiera de las modalidades típicas contenidas en el artículo 390.1 del Código
Penal76, incluida la de faltar a la verdad en la narración de los hechos.

Es importante que esta conducta, al realizarse, debe producir la consecuencia de

imposibilitar o dificultar la comprensión de la situación patrimonial del deudor. 77

El precepto, al referirse al “deber legal”, hace necesaria la integración de este

subapartado con las disposiciones del Código de Comercio y la Ley de Sociedades de
Capital, en cuanto determina los libros que necesariamente han de soportar los apuntes
contables de los negocios.78 Así, la contabilidad de los empresarios se regula, en el
Código de Comercio, en los artículos 25 y siguientes, y se encuentra dispersa a lo largo
de toda la Ley de Sociedades de Capital.

No cabe ahondar en este tema, ya que sería más propio de un trabajo de Derecho
mercantil, y no de Derecho penal como la que nos atañe. Pero, para tampoco dejar vacío
de contenido esta obra, recogeremos lo que se establece en el artículo 25 del Código de
Comercio, por ser el más general de todos: “Todo empresario deberá llevar una
contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un
seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de
balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las
Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro
Diario.”

Conforme a este artículo, genéricamente, todo empresario deberá llevar un libro

contable, que comprenderá un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro cuya
realización se efectuará día a día. El incumplimiento de estas obligaciones, por ejemplo,
daría lugar a la conducta descrita en este apartado.

La segunda de las conductas, la que se encuadra en el artículo 259.1. 7º, se refiere

a “Ocultar, destruir o alterar la documentación que el empresario está obligado a

76
Recordemos que el artículo 390.1 del CP castiga al funcionario que, en el ejercicio de sus funciones,
cometa falsedad documental “1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de
carácter esencial. 2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre
su autenticidad. 3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo
a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. 4.º
Faltando a la verdad en la narración de los hechos.”
77 NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., págs. 178-179.
78
PADRÓN RODRÍGUEZ, C.: “Las insolvencias punibles tras…ob. cit., pág. 7.

- 45 -
conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de
ese modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica
real del deudor”.

Se trata de un comportamiento que sólo puede ser realizado por el empresario, en

quien concurre la obligación de conservar los documentos y justificantes concernientes a
su negocio durante los seis años siguientes al último asiento realizado en los libros
contables, según lo dispone el artículo 30 del Código de Comercio. 79

El precepto recoge un tipo mixto alternativo que equipara tres conductas: alterar,
ocultar y destruir, siendo preciso que la realización de cualquiera de ellas dificulte o
imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

Como última conducta de este grupo, y terminando con los grupos de conductas
que componen el tipo básico 80, nos encontramos con la conducta recogida en el artículo
259.1. 8º del Código Penal: “Formular las cuentas anuales o los libros contables de un
modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se
dificulte o imposibilite el examen o valoración económica real del deudor, o se incumpla
el deber de formular el balance o el inventario dentro de un plazo”.

De nuevo, es la conversión en delito de lo que constituye, exclusivamente, la

infracción de una obligación mercantil de los empresarios. Este apartado recoge el
incumplimiento de obligaciones puramente formales, por lo que se hace preciso
interpretar el precepto exigiendo que estos incumplimientos produzcan el efecto de no
poder obtener una imagen fiel de la empresa. 81

III.3.3.3 La comisión por imprudencia. El artículo 259.3 del Código Penal

En el mismo artículo que se castiga la comisión dolosa del tipo básico de las
insolvencias punibles, se castiga en su tercer precepto la comisión imprudente, añadida
con la reforma que trajo la Ley Orgánica 1/2015, la cual incorporó la posibilidad de

79
El artículo 30 del Código de Comercio dispone así: “1. Los empresarios conservarán los libros,
correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados,
durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por
disposiciones generales o especiales. 2. El cese del empresario en el ejercicio de sus actividades no le
exime del deber a que se refiere el párrafo anterior y si hubiese fallecido recaerá sobre sus herederos. En
caso de disolución de sociedades, serán sus liquidadores los obligados a cumplir lo prevenido en dicho
párrafo.”
80
Recordemos que la cláusula de cierre que se recoge en el artículo 259.1. 9º CP no la hemos incluido en
ninguno de los dos grupos en los que hemos dividido el precepto al ser un cajón de sastre que no tiene
cabida en ninguno de los mencionados grupos.
81
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., págs. 179-180.

- 46 -
sancionar la comisión imprudente de los supuestos descritos en los artículos 259.1 y
259.282 del Código Penal, siempre que esa imprudencia fuera grave, quedando la
imprudencia leve fuera de la tipificación de la normativa penal.83

Al margen de que en el Código Penal de 1995 la falta de tipificación imprudente

específica de cualquier delito convierta la conducta culposa en impune, el anterior artículo
260 exigía de manera explícita que la situación de crisis o insolvencia fuese causada o
agravada dolosamente por el deudor o quien actuase en su nombre. Ahora, la reforma del
delito concursal contempla en el apartado 3 del artículo 259 la posibilidad, sin más, de
comisión imprudente con una redacción sustancial de la pena. 84

Coincidimos con PADRÓN RODRIGUEZ, cuando señala que las modalidades

comisivas establecidas en el artículo 259.1 hace difícil concebir la comisión imprudente
teniendo el añadido de la insolvencia inminente que refleja que el deudor va a entrar en
estado de insolvencia en sí misma considerada, que es la actual. En cualquier caso, se
pretenden castigar conductas de puesta en riesgo del patrimonio del deudor que, en primer
lugar, tienen su escenario comisivo claramente acotado en determinadas conductas
dolosas. Por otra parte, que conviven con las previsiones de la Ley Concursal, que califica
la insolvencia también como culpable en determinaos supuestos, pese a que dicha
calificación, como bien se recoge en el apartado 6 del artículo objeto de análisis y como
ya hemos explicado en esta obra85, en ningún caso vincula a la jurisdicción penal.

En la misma línea que el autor al que seguimos, como supuestos más significativos
en el que no encontramos lógico la realización de la comisión imprudente de la conducta
son los supuestos de los números 3º, 4º, 5º y 6º, del apartado 1. 86

82
Es menester recordar que este precepto castiga a quien entre en situación de insolvencia, actual o
inminente, por haber realizado una de las conductas descritas en el art. 259.1 del Código Penal. Recordemos
también el tratamiento doctrinal que se le da al término “insolvencia”, que no es más que dejar de cumplir
las obligaciones empresariales como deudor perjudicando a los acreedores.
83
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., pág. 180.
84
La pena impuesta en los casos de imprudencia es de seis meses a dos años de prisión y multas de doce a
veinticuatro meses, siendo la mitad de tiempo la condena a prisión, tanto en su mínimo como en su máximo,
y estableciendo una horquilla del tiempo de multa más corta, siendo la de la comisión dolosa de ocho a
veinticuatro meses.
85
Apartado III.2 VINCULACION DEL DELITO DE BANCARROTA CON EL PROCEDIMIENTO
CONCURSAL.
86
Estos son: realización de operaciones por debajo del precio de costa, simulación de créditos o
reconocimiento de créditos ficticios, participación en negocios especulativos carentes de justificación y
llevar una doble contabilidad.

- 47 -
 El problema, tal vez, más interesante que se suscite al hilo de la comisión
imprudente es el del traspaso del nivel de la culpa civil, y por lo tanto el abandono del
ámbito propio de los efectos de la jurisdicción mercantil en el procedimiento concursal
para situarnos ante un delito.

Por todo ello, y teniendo en cuenta los principios inspiradores del derecho y del
proceso penal, resulta difícil alcanzar un pronunciamiento de condena por delito
imprudente de bancarrota. 87

III.3.4 La modalidad agravada de las insolvencias punibles. El artículo 259 bis del
Código Penal
Una vez que hemos analizado el tipo básico de estos delitos que se encuentran
bajo la rúbrica de las insolvencias punibles, siguiendo el orden establecido en el Código
Penal, y que mencionamos al principio, pasaremos a la modalidad agravada del delito,
recogida en el artículo 259 bis del Código Penal.

Esta modalidad agravada se castiga con la pena de prisión de dos a seis años y
multa de ocho a veinticuatro meses. Respecto de la cuantía temporal de las multas, no
hay modificación alguna respecto del tipo base. No obstante, hay un incremento del doble
respecto en la pena de prisión, tanto en el mínimo como en el máximo. Es decir, en el tipo
base, la pena de prisión entra dentro de una horquilla de uno a cuatro años, frente a la
horquilla de dos a ocho años que hemos mencionado para este tipo agravado.

Se establecen tres tipos cualificados, aplicables a los apartados primero y segundo

del artículo 259 del Código Penal 88, por lo tanto, como bien es lógico según la teoría
general de Derecho Penal, no es aplicable el tipo agravado a la comisión imprudente del
artículo 259.3 del Código Penal.

El artículo 259 bis contiene tres circunstancias que agravan la insolvencia punible
cuando concurra alguna de ellas. La primera de las conductas se refiere a la producción o
que “pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda
ponerlas en una grave situación económica”.

87
PADRÓN RODRÍGUEZ, C.: “Las insolvencias punibles tras…ob. cit., págs. 8-9.
88
Recordemos que el apartado primero hace referencia a las conductas que se tipifican en el tipo base, a
las que hemos hecho referencia en el apartado III.3.3.2 “Acción típica”; mientras que el apartado segundo
hace referencia al sujeto que comete esas conductas con el objeto de entrar en situación de insolvencia.

- 48 -
 Como destaca gran parte de la doctrina, es difícil concebir una situación concursal
de la que no resulte perjuicio para una pluralidad de personas. El precepto habla de una
“generalidad de personas”, lo que viene a ser lo mismo, al verse involucrados en las
consecuencias del concurso distintos grupos de acreedores, como trabajadores,
proveedores, financieros, etc.; si bien no puede tan sólo sobre esta apreciación avanzarse
que, por naturaleza, la mayor parte de los supuestos a enjuiciar hayan de verse
incardinados en la modalidad agravada como si fuese ésta la regla general
predeterminada.89

“Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior

a 600.000 euros”. Es el segundo de los apartados del artículo 259 bis del Código Penal.
El perjuicio debe referirse, en concreto, a uno de los acreedores, no pudiendo tomarse en
consideración la suma del causado a varios de ellos para aplicar esta cualificación. Es
indiferente que la suma proceda de uno o varios créditos, siempre que la titularidad
crediticia la ostente la misma persona.

Por último, y para terminar con las conductas agravadas de las insolvencias
punibles, en el número tercero del artículo 259 bis se recoge la siguiente conducta:
“Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares
a la Hacienda Pública, sea ésta estatal, autonómica, local o foral, y a la Seguridad
Social”.

Se refiere a que la mitad, o más, de los créditos a los que no puede hacer frente
tienen como parte acreedora a una de estas instituciones públicas. La autora a la que
seguimos, NUÑEZ CASTAÑO, critica que se tome en consideración para fundamentar
esta cualificación el porcentaje respecto del total de la deuda, y no la cuantía relativa a la
deuda con la Hacienda o la Seguridad Social, por cuanto ello puede dar lugar a que se
cualifiquen conductas de escasa entidad.90 Bajo nuestro punto de vista, es una buena
medida para proteger a las instituciones públicas, que repercuten directamente con el resto
de la ciudadanía en cuanto a la cantidad que contengan sus arcas. No creemos procedente
que se lleve a cabo la cualificación con escasa cuantía, debido a la gravedad y al principio
de intervención mínima, que son presupuestos para la intervención del Derecho Penal.

89
PADRÓN RODRÍGUEZ, C.: “Las insolvencias punibles tras…ob. cit., pág. 9.
90
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., pág. 181.

- 49 -
 Una vez vistas esta modalidad agravada, así como el tipo base, pasaremos a los
últimos tipos, los específicos que, como ya recogimos al principio de este análisis,
comprende el favorecimiento de acreedores y la presentación de datos falsos.

III.3.5 Tipos específicos: favorecimiento de acreedores y presentación de datos falsos

Los tipos específicos del favorecimiento de acreedores, recogido en el artículo
260 del Código Penal, y presentación de datos falsos, ubicado en el artículo 261 del
Código Penal, completan todo el elenco de delitos que comprenden las insolvencias
punibles, junto a la modalidad agravada que acabamos de ver y junto con el tipo básico.

A estos delitos específicos nos ocuparemos en el presente apartado.

A pesar de no ser cuestión baladí, haremos una breve mención a la autoría de los
delitos. Esta breve mención se debe a que podemos hacer alusión a lo explicado en el
apartado que dedicamos a la autoría del tipo base 91, ya que el sujeto activo sigue siendo
el deudor que se encuentra en situación de insolvencia, actual o inminente, es decir, el
que no puede, o no podrá, hacerse cargo de sus obligaciones crediticias, tomando como
referencia la Ley Concursal; o, en su caso, se considerará autor al representante que
cometa estas conductas que actúe en representación del deudor.

Hay una particularidad en el artículo 261 del Código Penal. Este artículo castiga
al que “El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos
al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel…”. Es
decir, en estos supuestos lo importante no es que el sujeto se encuentre en situación de
insolvencia, ya que el delito castiga al que trata de fingir esa declaración con el objeto de
que se le declare el concurso de acreedores o al que, una vez inmerso en el concurso de
acreedores, presente datos falsos que supongan una peor situación económica o financiera
de la empresa concursada. No obstante, potencialmente, es el mismo sujeto activo, el
empresario o su representante, lo que no perjudica la especialidad del delito.

Con estas aclaraciones, damos paso al primero de los delitos específicos, el

favorecimiento de acreedores.

91
En el apartado “III.3.3.1 La autoría en los delitos de insolvencias punibles. El deudor como sujeto activo
de estos delitos.”.

- 50 -
III.3.5.1 Análisis del artículo 260: El favorecimiento de acreedores
El artículo 259 del Código Penal de 1995 92 castigaba al deudor concursal que, tras
la admisión a trámite del concurso, sin autorización y fuera de los casos permitidos por
la ley, realizase un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones,
destinados a pagar uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.

Con la reforma llevaba a cabo en el año 2015, el nuevo artículo 260 introduce
varias modificaciones, estructurando el delito en dos apartados, en función de que se haya
admitido o no a trámite la solicitud de concurso para un deudor que, en todo caso, es
insolvente.93 La única diferencia radica en la concurrencia de un presupuesto previo
integrado por la necesidad de admisión a trámite de la solicitud del concurso en relación
con la conducta prevista en el apartado segundo del artículo 260 del Código Penal,
mientras que no es necesario que concurra en la prevista en el apartado primero del
artículo 260. En relación con el resto de los elementos, se trata de conductas idénticas. 94

El segundo de los supuestos viene a coincidir con el antiguo artículo 259, y no

ofrece mayores problemas interpretativos. Se trata de castigar la conducta autónoma de
favorecimiento de acreedores realizada por el declarado en concurso prescindiendo de las
obligadas autorizaciones que contempla el antiguo artículo 40 de la Ley Concursal 95, hoy
dispersa en los artículos 106 a 109 y 568 del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal.
De todos modos, esta modalidad delictiva podría alcanzar su pleno sentido en los
supuestos de concurso voluntario, que es en el que el deudor conserva las facultades de
administración y disposición del patrimonio, aunque con la autorización y conformidad
de la administración concursal.

Más compleja parece la comisión en los supuestos de concurso necesario, donde

ya el deudor pierde las facultades de administración y disposición de sus bienes y
derechos, que son asumidas por los administradores. 96

Pensemos que, sin autorización judicial no se pueden, hasta la aprobación del

convenio o la apertura de liquidación, enajenar ni gravar bienes ni derechos que integren

92
La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE núm. 281, de 24 de noviembre).
93
PADRÓN RODRÍGUEZ, C.: “Las insolvencias punibles tras…ob. cit., pág. 10.
94
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., pág. 181.
95
Nos referimos a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE núm. 164, de 10 de julio)
96
Tal y como se recoge en el artículo 106.2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal: “En caso de concurso necesario, el concursado tendrá
suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa. La
administración concursal sustituirá al deudor en el ejercicio de esas facultades.”

- 51 -
la masa, salvo los actos de disposición que la administración concursal considere
imprescindibles para garantizar la viabilidad de la empresa, tal y como se expresa en el
artículo 205 del texto refundido de la Ley Concursal97.

Mayor interés reviste la primera acepción del delito, que antes resultaba atípica,
encontrando en la jurisprudencia, no sólo la justificación propia de su falta de reflejo en
el Código Penal, sino incluso en argumentos adicionales en torno a la llamada prelación
de créditos por las disposiciones del derecho privado.98

El primer apartado indica: “Sin necesidad de que se haya admitido aún a trámite
la solicitud de concurso”. Al comprenderse en este primer apartado al deudor en situación
de insolvencia actual o inminente, se distingue del apartado dos, y de ello se arrastra como
consecuencia la definición del tipo de referencia a créditos no exigibles o a garantías a
las que no haya derecho.

Por otra parte, de acuerdo con el texto, la conducta de este apartado primero se
ciñe a operaciones que “carezcan de justificación económica o empresarial”. Esta
condición, que ya figuraba en iguales términos en el anteproyecto del Código Penal, fue

97
El artículo 205 del texto refundido de la Ley Concursal dice así: “Hasta la aprobación judicial del
convenio o hasta la aprobación del plan de liquidación, los bienes y derechos que integran la masa activa
no se podrán enajenar o gravar sin autorización del juez.”
98
La STS 723/2012, de la Sala Segunda, de 2 de octubre, Rec. Núm. 273/2012, señala: “Sobre el pago de
la deuda a un acreedor con preferencia o prioridad a otros y su relevancia para la tipificación de la
conducta de alzamiento de bienes, tiene establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala que no
concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue
empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún
elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no
individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas
relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya
inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado (…).
Y en lo que respecta a la aplicación de esa doctrina a los dos primeros apartados del art. 257 del C. Penal,
se argumenta en la sentencia de esta Sala 984/2009, de 8 de octubre , que "al proteger el tipo penal el bien
jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la
responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil , ha de entenderse que la norma
punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de
insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en
que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o
incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación
de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad (…)”
De otra parte, se argumenta también en la referida sentencia que "el hecho de que se haya tipificado en el
C. Penal actual de forma específica el favorecimiento de acreedores como delito en el art. 259 , solo para
el supuesto de que la posposición de acreedores se lleve a cabo cuando haya sido admitida a trámite una
solicitud de concurso de acreedores, puede ser indicativo de que, a contrario sensu , el objetivo del
legislador sea realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos a las
situaciones concursales formalizadas (…)”. (FD 3º).

- 52 -
criticada por el Consejo General del Poder Judicial99 en el informe emitido a dicho texto,
al considerarse que la finalidad del precepto era precaver la eficacia del futuro concurso,
de tal modo que todos los acreedores sean tratados de acuerdo con lo previsto en la
normativa concursal sin que el deudor pueda privilegiar a algunos en especial. Por ello,
entendía dicho informe que no parecería procedente condicionar la aplicación del tipo a
la ausencia de estas razones justificativas, pues el objeto de protección son los intereses
generales de los acreedores. La recomendación, en cualquier caso, no fue asumida en fase
prelegislativa ni tampoco por el legislador, de modo que abre un campo de interpretación
no muy demasiado amplio para definir qué se entiende por justificación económica o
empresarial en estos casos.

Por otro lado, criticando este delito, algún autor puso de manifiesto en su día que
tras la promulgación de la Ley Concursal, mantener el artículo 260 en el Código Penal
era perturbador, y que tanto las conductas que se sancionaban a través de este precepto
como la protección de los intereses de los acreedores encontraban menor y más eficaz
encaje en otros preceptos, como los relativos al alzamiento de bienes, la apropiación
indebida o la falsedad documental. 100

Estos delitos, junto con otros como podrían ser los delitos societarios o los delitos
contra la hacienda pública, son los que ahora pasan a integrar la referencia de delitos
singulares relacionados con la insolvencia punible que se contiene en el apartado 5 del
artículo 259 del Código Penal.

De la estrecha relación entre el delito de alzamiento de bienes y el delito de

concurso fraudulento era buena prueba la ubicación sistemática de ambos en la regulación
del Código Penal que se modificó con la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica
1/2015: ocupaban el mismo Capítulo (VII) del Título XIII del Libro Segundo, bajo la
misma rúbrica, “De las insolvencias punibles”. El alzamiento de bienes inauguraba el
capítulo en el artículo 257, y al concurso punible se le dedicaban los artículos 260 y 261.
Con la reforma, el alzamiento de bienes se ubica en el capítulo dedicado a la “Frustración

99
En el informe aprobado por el Consejo General del Poder Judicial en sesión de 16 de enero de 2013.
Disponible en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-
Judicial/Actividad-del-CGPJ/Informes/Informe-al-Anteproyecto-de-Ley-Organica-por-la-que-se-
modifica-la-Ley-Organica-10-1995--de-23-de-noviembre--del-Codigo-Penal
100
CONS GARCÍA, J.: «El Juez y el procedimiento de concurso», en La nueva ley concursal, Estudios de
Derecho Judicial, Núm. 59, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005.

- 53 -
de la ejecución”, ocupando el número 1. 1º del artículo 257: “El que se alzare con sus
bienes en perjuicio de sus acreedores”.

En algunos pronunciamientos jurisprudenciales son palpables las coincidencias

conceptuales entre este delito y el de insolvencia instaurado por la reforma, como por
ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2013, que analiza
la naturaleza y elementos del delito de alzamiento de bienes en términos que pueden ser
perfectamente aplicables al delito de insolvencia punible. 101

Según establece RODRIGUEZ PADRON, hay que compaginar el delito de

alzamiento de bienes con el delito de insolvencia punible. Según a lo que hemos hecho

101
La STS 867/2013, de 28 de noviembre, Rec. Núm. 484/2013, señala: “(…) el delito de alzamiento de
bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que
no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del
sistema económico crediticio.
El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- (…) se castiga a quien con el fin de
perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones
que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio
judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación (STS. 2504/2001 de 26.12).
La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de
este delito: (…), el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada,
mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos
o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido
satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el
perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.
La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de
«un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las
maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que
experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los
acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» (SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002). También
hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se
consuma desde que se produce una situación de insolvencia (…) Los elementos de este delito son:
1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y
exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de
insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o
exigibilidad (…)
2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el
acreedor (…)
3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los
acreedores el cobro de lo que les es debido; y
4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los
acreedores de cobrar sus créditos (…)
(…) No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado
pueda hacer frente a sus deudas (STS nº 129/2003, de 31 de enero (…)
La constante doctrina de esta Sala (…) no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del
derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su
patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de
ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como
resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o
sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio (…)
Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de
insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente (…)” (FD 2º).

- 54 -
referencia, el delito de alzamiento de bienes puede ser anterior al delito de insolvencia
punible, que en buena medida puede provocar la insolvencia en sí misma, y además,
dolosamente. Puede cometerse cuando el deudor todavía es solvente, mientras que el
delito concursal ya requiere que sea insolvente o lo sea de forma inminente. El problema
se plantea cuando el delito de alzamiento es causa de la insolvencia. En estos casos, hay
quien sostiene que no nos encontramos ante la posibilidad de un concurso de delitos, sino
ante una progresión delictiva, de tal forma que sería de aplicación el delito de insolvencia.
Esta parece ser la opción más respetuosa incluso con el propio artículo 259, al menos en
sus cuatro primeras modalidades. De ahí que, ante la falta de combinación del delito de
alzamiento con el delito de insolvencia punible, tal vez no resultase demasiado
descabellado afirmar que nos encontramos con un nuevo tipo delictivo especial: el
alzamiento concursal, cuya aplicación vendrá determinada por el marco en el que se
produzca, que en este último caso será la situación de concurso, o insolvencia, actual o
inminente.

Cabe señalar, para una mejor comprensión, que estamos dejando fuera el
alzamiento de bienes a través de cualquiera de las conductas del 259.1, pues la realización
de aquellas con la consecuente entrada en estado de insolvencia daría lugar a un delito de
insolvencias punibles, ya que este hecho, el entrar en situación de insolvencia a través de
una de las conductas descritas en el precepto anterior, se encuentra castigado en el artículo
259.2 del Código Penal.102

Realizada esta pequeña crítica, vamos a pasar a explicar el precepto, siguiendo a

la profesora NUÑEZ CASTAÑO.

El artículo 260 del Código Penal103 recoge un comportamiento en el que el deudor,

quebrantando la prelación de créditos o bien con una intención de beneficiar a

102
PADRÓN RODRÍGUEZ, C.: “Las insolvencias punibles tras…ob. cit., págs. 10-11.
103
Cuya redacción literal en el Código Penal es: “1. Será castigado con la pena de seis meses a tres años
de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses, el deudor que, encontrándose en una situación de
insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición
patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una
garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación
económica o empresarial. 2. Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce
a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado
para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la
ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a
uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.”

- 55 -
determinados acreedores, entrega bienes o contrae deudas favoreciendo a unos acreedores
frente a otros. Se pueden observar dos características principales.

En primer lugar, ha de realizarse un acto de disposición patrimonial destinado a

pagar un crédito no exigible o facilitarle una garantía que no le pertenecía según Derecho,
como es el supuesto del artículo 260.1, o bien destinado a uno o varios acreedores,
preferentes o no, con posposición del resto, como es el supuesto de la conducta recogida
en el artículo 260.2.

Por otro lado, la conducta debe realizarse sin justificación económica o

empresarial, o bien sin estar autorizado para la realización de dichos actos, que además
se encuentran fuera de la ley.

El fundamento de este precepto puede encontrarse en evitar la connivencia entre

el deudor y algunos acreedores, con la intención de eludir la preferencia de créditos
determinada en el procedimiento concursal o de favorecer a determinados acreedores
frente a otro.

Con respecto a la conducta típica, ésta consiste en la realización de cualquier acto

de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no
exigible o a facilitar una garantía a la que no le pertenecía según Derecho, o bien destinada
a pagar a uno o varios acreedores reales previos al procedimiento concursal, con
posposición del resto.

Conviene resaltar la particularidad del requisito negativo del artículo 260.2. lo

constituye la exigencia de que la conducta ha de realizarse “sin estar autorizado para
ello ni judicialmente ni por los órganos concursales, y fuera de los casos permitidos por
la Ley”. Se trata de elementos normativos del tipo que comportan una remisión a la
normativa extrapenal. Serían atípicos los supuestos en los que existe una autorización
expresa, bien judicial o de los órganos concursales, o bien legal. 104

Analizado el primero de los tipos específicos de las insolvencias punibles, vamos

a pasar al segundo de ellos, y último de esta rúbrica, de tal manera que terminaremos con
el análisis de todo el elenco de delitos que comportan el Capítulo VII bis del Código
Penal.

104
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., págs. 181-182.

- 56 -
III.3.5.2 Análisis de los artículos 261 CP: la presentación de datos falsos en un
procedimiento concursal
Este delito se configura en el Código Penal en los siguientes términos: “El que en
procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado
contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel, será castigado con
la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses.”

Este tipo, del artículo 261 del Código Penal, es un tipo delictivo que presenta,
esencialmente, una estructura de falsedad, al consistir en la presentación de datos falsos
en un determinado procedimiento.

De la descripción típica se pueden deducir algunos requisitos que pertenecen al

tipo objetivo y al tipo subjetivo. En relación con el elemento objetivo, para que concurra
el delito contenido en el artículo 261 es precisa la existencia previa de un procedimiento
concursal, de manera que la declaración de quiebra haya sido admitida a trámite. Además,
la conducta típica consiste en presentar datos falsos relativos al estado contable. Se
configura como una falsedad ideológica, en la que se aportan al procedimiento concursal
datos falsos que distorsionan la imagen real y fiel de la situación económica del deudor.
Respecto al tipo subjetivo, se exige que el sujeto presente los datos falsos con
conocimiento de causa, de manera que debe abarcar el conocimiento de que los datos que
presenta son falsos. Además, debe concurrir un elemento subjetivo del injusto,
representado por la finalidad que persigue el deudor, que no es otra que la obtención de
una declaración de concurso indebida, en el sentido de que no concurren los requisitos
exigidos por la legislación para declararlo.

Este delito se configura como un delito de peligro para los derechos de los
trabajadores, que podrían verse seriamente afectados por una declaración indebida de
concurso de acreedores, pues pueden ver mermados sus intereses económicos y laborales,
que son uno de los efectos principales de la declaración del concurso de acreedores.105

105
Cabe señalar que, cuando se procede a la declaración del concurso de acreedores, toda aquella cuestión
que se suscite en material laboral será resuelta por el juez del concurso, no teniendo competencia para ello
el juez de lo social. Hay que tener presente que, tras la declaración, les serán de aplicación, a los contratos
de trabajo, los artículos 169 y siguientes del texto refundido de la Ley Concursal, lo que comporta una
merma en las expectativas laborales. Asimismo, las expectativas económicas también pueden verse
afectadas cuando el montante total que se le adeuda al conjunto laboral es superior al límite que se señala
como crédito con privilegio general del artículo 280 del texto refundido, pues la práctica concursal ha
demostrado fácticamente que rara vez se llega a cobrar el exceso que, en su caso, también se adeuda. Todo
ello, sin perjuicio de que deba ser el Fondo de Garantía Salarial el que tuviera que abonar los créditos
salariales a los trabajadores, en cuyo caso sus intereses económicos se verían aún más afectados, debido su

- 57 -
 En cuanto a la consumación del delito, ésta se produce con la simple presentación
en juicio de los datos falsos, sin que sea preciso que se consiga de manera efectiva la
declaración indebida del concurso.106

III.3.6 La responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos de insolvencias

punibles: el artículo 261 bis del Código Penal
Por último, para terminar con el Capítulo que se encuentra bajo la rúbrica de las
insolvencias punibles, nos encontramos con el artículo 261 bis, que regula la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Recordemos que, con la reforma del Código Penal llevada a cabo en el año
2010107, el principio societas delinquere non potest fue derogado, procediéndose a
imponer responsabilidad penal a las personas jurídicas cuando nos encontremos dentro
de uno de los dos supuestos que se recogen en el artículo 31 bis 1 del Código Penal:

“a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su

beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando
individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están
autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan
facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y

en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la
autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido
realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de
supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias
del caso.”

Pues bien, estos tipos delictivos son uno de los tipos en que es exigible la
responsabilidad penal de la persona jurídica, castigando al ente colectivo con penas de
multa y pudiendo imponer, además, las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado

propio límite (el doble del salario mínimo interprofesional por el número de días impagados, hasta un
máximo de 120 días).
106
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., pág. 183.
107
Nos referimos a la Ley Orgánica 5/2010, de 23 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese
mismo año.

- 58 -
7 del artículo 33108, de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 66 bis del Código
Penal.109

Esta responsabilidad plantea el problema de la adecuación de la pena de multa a

una situación de insolvencia, ya que la misma podría verse agravada por tal imposición y
será, en muchas ocasiones, difícilmente ejecutable o un obstáculo adicional para la
superación de la situación de concurso. 110

En este artículo se establece una conexión entre la penalidad de la persona jurídica

y la de la persona física que actúa en nombre y representación, graduando las penas de la
persona jurídica según la gravedad de la que corresponda a la persona física. Así, se
impondrá a la persona jurídica las penas que desarrollamos a continuación. “Multa de
dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de
prisión de más de cinco años. Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la

108
Siendo estas las siguientes: “b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida
definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el
tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus
actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos
por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades
en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal
o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e
incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g)
Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo
que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
109
La transcripción literal de este artículo es la siguiente: “En la aplicación de las penas impuestas a las
personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo
66, así como a las siguientes: 1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del
Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta: a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la
actividad delictiva o de sus efectos. b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos
para los trabajadores. c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u
órgano que incumplió el deber de control. 2.ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado
7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la
pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física. Para la
imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario
que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes: a) Que la persona jurídica sea reincidente. b) Que
la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se
está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante
que su actividad ilegal. Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra
b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia
y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.
Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la
imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del
artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes: a) Que se esté ante el
supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66. b) Que la persona jurídica se
utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último
supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.”
110
PORRES ORTIZ DE URBINA, E.: “El nuevo delito…ob. cit., pág. 12.

- 59 -
persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el
inciso anterior. Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.” Como se puede
observar con poca dificultad, hay una conexión directamente proporcional entre ambas
penas. A más años de prisión para la persona física, más años de multa para la persona
jurídica bajo cuyo nombre y representación actuaba. Todo ello, sin perjuicio de las penas
recogidas en el artículo 33 del Código Penal, tal y como antes hemos señalado.

Con el análisis que hemos realizado de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas en los delitos de insolvencias punibles, llegamos a la conclusión de las
explicaciones de los preceptos que conforman estos delitos, debiendo pasar a analizar las
consecuencias que traen la comisión de tales conductas típicas.

III.4 CONSECUENCIAS JURIDICAS

III.4.1 Responsabilidad penal por la comisión del delito de bancarrota
Conforme a lo que obliga el principio de tipicidad que rige al derecho sancionador,
y en especial al derecho penal por la dureza de las condenas, que pueden llegar a la
privación de libertad, la responsabilidad penal de los autores que cometan los delitos de
bancarrota viene establecida en el Código Penal, en los mismos artículos en los que se
recogen las conductas típicas, es decir, en los mismos que hemos desarrollado en el
apartado anterior, en los artículos 259 a 261 bis, teniendo en cuenta que este último
precepto se refiere a la responsabilidad de la persona jurídica y que será objeto de
desarrollo en un apartado posterior de este trabajo. 111

Así, el tipo básico de las insolvencias punibles recogido en los artículos 259.1 y 2
del Código Penal “será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa
de ocho a veinticuatro meses”. En el caso en el que la comisión del delito se produzca
por imprudencia, la pena de prisión se rebajará de seis meses a dos años o multa de doce
a veinticuatro meses.

Los tipos cualificados del artículo 259 bis, al ser tipos agravados, se castigarán
con una pena superior, que oscila entre los dos a seis años de cárcel y multa de ocho a
veinticuatro meses.

Respecto de los tipos específicos, la pena será de seis meses a tres años de prisión
o multa de ocho a veinticuatro meses cuando se cometa el delito tipificado en el artículo

111
Concretamente en el apartado III.4.3 La responsabilidad de la persona jurídica.

- 60 -
260.1 del Código Penal; y de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro
meses cuando lo que se realice sea una de las conductas del artículo 260.2 del Código
Penal.

Asimismo, “será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de
seis a 12 meses” cuando se lleve a cabo la comisión del delito del artículo 261 del Código
Penal, relativo a la presentación de datos contables falsos.112

III.4.2 Responsabilidad patrimonial en el procedimiento concursal. Responsabilidad

civil en el procedimiento penal. Otros medios de reclamación. Definición del
perjuicio patrimonial ocasionado al acreedor
El deudor tiene poderes de disposición que pueden dar lugar a un fraude de ley.
En la práctica, la promoción inmotivada del concurso de acreedores puede llegar a servir
para la huida de las conminaciones penales.

MAGDALENA CÁMARA expresa que si ante la presentación de una querella, o

teniendo conocimiento sólido de que se va a interponer la misma, aun así, se opta por la
solicitud de declaración del concurso, los acreedores mantendrán su expectativa de
recuperar sus deudas en el concurso. Si finalmente se frustraran sus expectativas de cobro
a través del procedimiento concursal por ser la masa activa insuficiente, quedaría la pieza
de calificación del concurso que podría declararlo culpable. A pesar de la independencia
defendida y legalmente establecida, de ambas jurisdicciones civil y penal, es innegable
que la sentencia que declara el concurso culpable expondría la relación de los argumentos
que podrían ser utilizados para la acusación del acreedor en un procedimiento penal en el
que se pretenda acusar al deudor de un delito de insolvencia punible.

Del procedimiento penal, que finalizaría probablemente con posterioridad, el

acreedor pretendería obtener del mismo un reconocimiento de una responsabilidad civil.
El problema es que la responsabilidad civil que pueda decretarse en el procedimiento
penal, una vez extinguida la sociedad, carece de sentido, ya que será imposible el cobro
de esta.

En cambio, si el acreedor se inclinara por interponer una querella al deudor con

anterioridad al inicio del procedimiento concursal, esta posición sería un tanto injusta

112
NUÑEZ CASTAÑO, E.: “Delitos patrimoniales de enriquecimiento…ob. cit., pág. 184.

- 61 -
respecto del resto de acreedores, por la preferencia que podría conseguir o mejora de la
calificación de su crédito del acreedor querellante.

En virtud de la par conditio creditorum, no puede despreciarse la necesidad de

preservar la justicia equitativa entre acreedores, y ésta saldría afectada, si en el sistema
jurídico primara la astucia, o la rapidez en la acción penal individual. Además, el deudor
también tiene derecho a poder enfrentarse con todos sus acreedores a la vez, y no en
manera y tiempo, que a ellos les convenga. 113 Al respecto, el anterior artículo 260 del
Código Penal, en su apartado tercero señalaba explícitamente que “…el importe de la
responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la
masa”114. Tras la reforma de 2015 debe inferirse el mismo efecto conforme a lo dispuesto
en el artículo 260 del Código Penal, si bien ahora se trata de un contenido implícito en el
tipo.

Existen otros modos de reclamación por parte de los acreedores. Nos referimos a
la acción pauliana. En este tipo de reclamación hay una separación temporal entre
ejecución frustrada y perjuicio pauliano. Esta institución tiene antecedentes también en
el ordenamiento alemán, en concreto en la Anfechtungsgesetz, que permite al acreedor
individual la impugnación de determinados actos jurídicos del deudor. En el
ordenamiento alemán, el presupuesto objetivo que da lugar a la impugnación se concibe
a partir del resultado de la ejecución forzosa del patrimonio del deudor, si a partir de ella
no se consigue la satisfacción íntegra del acreedor, o a sabiendas que si se ejecuta no se
conseguirá la recuperación del caudal adeudado.

Considerar que para que concurra el perjuicio no hace falta una ejecución
frustrada, permite a la doctrina hablar sobre el presupuesto de la acción pauliana, que no
es el detrimento patrimonial del deudor, sino la frustración de la confianza del acreedor.

La acción pauliana en el derecho español está relacionada con la que se podía

establecer en el Code Napoleón en su artículo 1.167, en el que se instituía como una
acción que podría ejercitarse contra terceros adquirentes por la participación de este
tercero en el fraude, o con conocimiento de este. Su alcance frente a terceros, adquirentes
de buena fe, es la causa de que los titulares a título lucrativo no se consideran propiamente

113
QUINTERO OLIVARES, G., en Comentarios a la parte Especial del Derecho Penal, ed. Aranzadi,
Navarra, 2011, págs. 716-717.
114
GÓMEZ PAVON, P.: “Las insolvencias punibles en el Código Penal actual”, Cuaderno de política
criminal, núm. 64, pág. 53.

- 62 -
“terceros”, o bien a la operatividad de una presunción iuris et de iure de connivencia en
el fraude del artículo 1297 del Código Civil.115

Esta concepción dilatada del perjuicio ha puesto en guardia a un sector de la

doctrina, que no considera oportuno romper el binomio entre ejecución frustrada y
posterior ejercicio de la acción pauliana.

En conclusión, la acción pauliana se configura como un remedio al que los

acreedores pueden acudir después de haber perseguido los bienes que pertenecen al
deudor para embargarlos. Esta medida puede ser fruto de un embargo ejecutivo, posterior
al incumplimiento del deudor, o fruto de un embargo preventivo o incluso fruto de
embargos intentados por otros acreedores.

Para que la insolvencia pueda constituir el presupuesto de la acción pauliana,

hemos de caracterizarla con estas dos notas fundamentales: por un lado, el patrimonio del
deudor que funciona como garantía patrimonial del acreedor debe ser valorado en función
de la deuda pendiente del actor y, de otro lado, la insolvencia ha de ser cuantificada por
el valor ejecutivo de los bienes embargables.

Se ha de tener en consideración una definición clara del concepto de “perjuicio”.

Tradicionalmente se ha entendido el perjuicio como insolvencia patrimonial del deudor,
pero hay que acotar dicho concepto de insolvencia: verdaderamente, existe perjuicio
cuando no hay bienes en el patrimonio del deudor que el acreedor pueda ejecutar, pero
también hay perjuicio para el acreedor aunque haya bienes en el patrimonio del deudor,
si estos escapan a la ejecución y no pueden ser objeto de embargo, en ese caso dichos
bienes no cuentan entre las opciones para la realización del crédito. 116

La acción de reintegración concursal es una medida adoptada en el procedimiento

concursal que viene a asemejarse a la acción pauliana, y se proyecta sobre un negocio
jurídico verificado en los dos años anteriores a la declaración que produzca un perjuicio
a la masa activa.

115
Artículo 1.297 del Código Civil: “Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos
contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito. También se presumen
fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese
pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de
bienes.”
116
FERNANDEZ CAMPOS, J.A., El fraude de acreedores: La acción pauliana, Boloña, 1998, págs. 31-
42.

- 63 -
 Existen otras acciones que pueden ejercitarse para la restitución al acreedor del
daño patrimonial sufrido a causa de la mala gestión empresarial del concursado. La acción
de anulabilidad o de nulidad que pueden ser ejercitadas como mecanismos de
reintegración del patrimonio del deudor. Este tipo de acción parte de patologías
contractuales que no son el eje que motiva a la acción de reintegración concursal que va
más allá, y tiene como presupuesto el perjuicio en la masa activa.

Los presupuestos para el ejercicio de la acción de reintegración prevista en el

artículo 226 del Texto Refundido de la Ley Concursal 117, se exponen sobre actos
efectuados, en cumplimiento de un contrato con independencia del negocio jurídico del
que traen causa. La acción de reintegración puede ser el instrumento en diferentes tipos
de actos realizados por el deudor, tanto en el marco de relaciones jurídicas bilaterales,
como frente al negocio jurídico mismo en el que se originan. Tiene que tratarse de
acciones realizadas por el deudor en su nombre, que sostengan sobre bienes de su
patrimonio afectados por el concurso. 118

Las presunciones iuris et de iure que permiten identificar el perjuicio patrimonial

se regulan en el artículo 227 de la nueva Ley Concursal 119; y en el artículo 228 se regulan
las presunciones iuris tantum120.

Parte de la doctrina no ha tenido en cuenta la posibilidad que brinda el

Ordenamiento jurídico de ejercitar otras acciones impugnatorias. O puede que sí se lo
hayan planteado, pero por las dificultades procesales que ocasionan provocan dudas sobre
si ejercitarlas y lo que ello podría conllevar. Así, la acción rescisoria o pauliana debe
ejecutarse con carácter subsidiario desde dos aspectos diferentes: por inexistencia de
bienes en el patrimonio del deudor, donde basta con acreditar que los bienes existentes
en el patrimonio del deudor son insuficientes para la satisfacción de la deuda, e

117
Art. 226 del Texto Refundido de la Ley Concursal: “Declarado el concurso, serán rescindibles los actos
perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de
la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.”
118
VARGAS BENJUMEA, I., La acción de reintegración concursal, Valencia, 2008, págs. 29-39.
119
Art. 227 del Texto Refundido de la Ley Concursal: “El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir
prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo liberalidades de uso,
y de pagos y otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracion
del concurso, excepto si contasen con garantía real”.
120
Art. 228 del Texto Refundido de la Ley Concursal: “Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial
se presume cuando se trate de los siguientes actos: 1.º Los actos de disposición a título oneroso realizados
a favor de alguna de las personas especialmente relacionados con el concursado. 2.º Los actos de
constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en
sustitución de aquellas. 3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere
posterior a la declaración del concurso si contasen con garantía real.”

- 64 -
inexistencia de otra solución legal que pueda llevar al mismo objetivo, la liquidación del
crédito.121

La disposición tercera del anterior artículo 260 del Código Penal de 1995
pretendía que el importe de la responsabilidad civil de todos los delitos singulares
relacionados con el del delito de insolvencia punible se incorporara a la masa de bienes
que se esté delimitando en el procedimiento concursal, a los efectos conforme el juez civil
la aplique para satisfacer los créditos de los acreedores.

Respecto «las responsabilidades patrimoniales derivadas del delito, e incluso las

medidas cautelares de naturaleza patrimonial, cabe hablar de una intangibilidad del
patrimonio del concursado en la jurisdicción penal, en el sentido de que la nueva Ley
Concursal consagra el principio de concentración de competencias en el juez mercantil.
Ello significa que, de conformidad con el art. 8122 de la LC, dicho juez asume
“jurisdicción exclusiva y excluyente” en aquellas materias que se consideran de especial
trascendencia para que el patrimonio del deudor, sean de naturaleza social, sean medidas
de ejecución y sean medidas cautelares cualquiera que fuese el órgano que las hubiese
ordenado123».

En relación con la acción de ocultación de bienes 124, se podría concretar en el

delito de alzamiento, en el supuesto que el empresario responsable distraiga parte del
patrimonio. Pero si posteriormente se declara en concurso, los bienes que hubieran salido
del patrimonio deberían ser reintegrados a la masa activa 125.

Para considerar que hay dolo en la acción, que existe una responsabilidad del
empresario clara e indiscutible, se requiere conocer de los casos más graves o claros de

121
HERRADOR MUÑOZ, A.: “Algunos aspectos del funcionamiento de las acciones de reintegración en
la nueva Ley Concursal”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, La Ley, nº 3, 2005, págs. 169-
177.
122
Hoy en día ha sido trasladado al artículo 52, con la entrada en vigor del nuevo Texto Refundido de la
Ley Concursal.
123
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte especial. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 120-121.
124
PEDRAZZI CESARE, ALESSANDRI ALBERTO, FOFFANI LUIGI, SEMINARA SERGIO,
GIUSEPPE SPAGNOLO, Manuale di Diritto Penale Dell´Impresa, Bologna, 1998, págs. 69 y siguientes.
125
NIETO MARTIN, A., El delito de quiebra, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 112-113. Sobre la
definición que se da de «la distracción de bienes en otras legislaciones europeas, conviene consignar que,
en la legislación italiana, la distracción de bienes por parte del empresario se definiría en el art. 261.1 de la
Legge Fallimentare italiana que dice “distraer, ocultar, disimular, disipar”. En el Código Penal alemán, en
el art. 11 del StGB se contempla como “eliminar” o “ocultar”. La ley penal francesa de 1985 en su art. 197
lo expresa como “détourné ou dissimulé tout ou partie de l´actif du debietur”».

- 65 -
distracción. Los encontramos en los supuestos en los que el autor realiza el negocio
jurídico con la intención de perjudicar a los acreedores.

En Italia, en los supuestos de disipación se valorará la “gestión ordenada” como

punto de partida para evaluar el grado de responsabilidades del empresario, y así definir
el ámbito de la tipicidad.

De igual forma en Italia, el ámbito de la responsabilidad por disipación se produce

fuera de la administración societaria. El Código de Comercio italiano hace referencia a
“gastos domésticos y personales del quebrado” que resulten excesivos y
desproporcionados, “en relación a su haber líquido, atendidas las circunstancias de su
rango y familia”. Gastos familiares que ponen en peligro ex ante el derecho de crédito, o
lo afecta, si ya se encuentra en una situación de crisis económica. La jurisprudencia opera
invirtiendo la carga de la prueba con el objetivo de recuperar estos bienes, y obliga al
deudor a demostrar cuál ha sido su destino. Esta interpretación contradice el principio de
presunción de inocencia sobre todo en el caso que exponemos, en que afirmarlo supone
auto inculparse de un delito.

En las legislaciones europeas la modalidad de ocultar bienes suele mencionarse

expresamente dentro de los comportamientos de distracción. Con la ocultación el deudor
consigue que el acreedor o los órganos del concurso no sepan de la existencia de un
determinado bien. El problema radica en si es necesario que el deudor informe donde se
encuentra un determinado bien, o debería verse obligado una vez ya se inicia el
procedimiento concursal. Debemos decir que en el supuesto que su testimonio no fuera
veraz, el incumplimiento de esta obligación sería castigado a través del delito de
insolvencia punible, pues supondría la presentación de una falsa contabilidad ante los
órganos controladores del procedimiento concursal. 126

El deudor deberá responder por su patrimonio siempre, en virtud el artículo 1.911

del Código Civil, con todos sus bienes, presentes y futuros. El empresario responsable
tiene la obligación de responder y resarcir el daño producido a la masa crediticia. Si,
además, existe responsabilidad penal por los hechos que han acontecido, y que han
perjudicado el patrimonio del deudor, que en consecuencia no puede responder a sus
obligaciones con los acreedores; el deudor en estos casos debería responder con una
responsabilidad civil que tendría que ser en una cantidad suficiente para compensar el

126
NIETO MARTIN, A., El delito…ob. cit., págs. 118-122.

- 66 -
daño ocasionado a los acreedores 127. Deben buscarse soluciones y alternativas a los
problemas derivados en la práctica jurídica con el tiempo de espera necesario para obtener
dicha responsabilidad civil, y sin que se perjudique al resto de acreedores.128

III.4.3 Responsabilidad de la persona jurídica

En los delitos de insolvencia punible, el deudor puede ser tanto una persona física
como jurídica. El artículo 261 bis del Código Penal prevé la responsabilidad penal de la
persona jurídica en los delitos de insolvencia, y establecía las penas que debían ser de
aplicación en tal caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis del Código
Penal.

No debemos olvidar que el fundamento de la responsabilidad penal de la persona

jurídica depende de la comisión de una acción típica por una persona física como
referencia de la acusación penal.

En términos de GONZÁLEZ CUSSAC, “subsiste como presupuesto para que

pueda declararse la responsabilidad penal de la persona jurídica la previa actuación de
determinadas personas físicas, que son, las que, bajo determinados requisitos, transfieren,
derivan o contaminan a la persona jurídica la responsabilidad penal”. Se mantienen dos
presupuestos o vías de transferencia de la responsabilidad penal desde la persona física a
la persona jurídica, que son los hechos de conexión.

El artículo 31 bis mantiene un modelo vicarial o de heterorresponsabilidad, en el

que ambas alternativas de transferencia de la responsabilidad criminal a la persona
jurídica requieren como presupuesto común la previa realización de un hecho delictivo
por alguna de las personas físicas descritas en uno de los dos grupos del apartado primero.

Todo ello implica que las personas jurídicas son sujetos de derecho porque el
ordenamiento jurídico les reconoce tal estatus. Se les considera sujetos jurídicos
plenamente independientes que actúan con voluntad propia, configurada a través de
contratos con plenos efectos jurídicos. Sería un engaño decir que las personas jurídicas
pueden cometer delitos por sí mismas, sin la intervención de las personas físicas.

127
GALLEGO SOLER, J.I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo Blanch, Madrid,
2015, págs. 460 y siguientes.
128
MAGDALENA CAMARA, M., Aspectos dogmáticos y político-criminales de las insolvencias punibles,
Aranzadi, 2018, Navarra, págs. 96-102.

- 67 -
 Como señala GONZÁLES CUSSAC, «en realidad, conforme al sistema legal
español esta cuestión resulta innecesaria, puesto que éste no lo exige en modo alguno. El
tenor literal del precepto señala antes y ahora, que “las personas jurídicas serán
penalmente responsables a) de los delitos cometidos (…) por sus representantes legales
o por aquéllos que actuando… (…); b) De los delitos cometidos (…) por quienes, estando
sometidos a la autoridad de las personas físicas (…)”».129

Es decir, como señala MAGDALENA CÁMARA, el artículo 31 bis no precisa

que las personas jurídicas cometan el delito. Lo que hace establecer un sistema vicarial,
conde bajo ciertos presupuestos, traslada también la responsabilidad penal a la persona
jurídica por la conducta cometida por determinadas personas físicas. De este modo, se
establece un sistema en el que tendrá que demostrarse la realización personal del hecho,
debiendo individualizar la responsabilidad de cada persona física, y además, verificar si
se cumplen los criterios para poder transferir la responsabilidad penal a la persona
jurídica, lo que se conoce como presupuestos de conexión.

En todo caso, se mantiene como presupuesto la previa comisión de delitos

“cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto”
por parte de alguna de las personas físicas que pueden agruparse en tres estamentos:

Primero, encontramos a aquellos que ostenten el poder de representación legal, y

equiparan a este grupo de forma literal con la previsión normativa europea. En este primer
nivel de representantes legales se ha adoptado un concepto que no es cercano a nuestro
derecho mercantil. El origen de esta categoría de personas es anglosajón y no se adapta a
nuestra legislación mercantil española en materia de sociedades. En el derecho mercantil
español nos referimos a representantes orgánicos y representantes voluntarios.

El segundo grupo, está compuesto “por aquellos que actuando individualmente o

como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar
decisiones en nombre de la persona jurídica”. Sería parcialmente equivalente el
sustituido término “administradores de derecho”, personas físicas que, ya sea actuando
individualmente o en el seno de un órgano social, tienen atribuciones suficientes para
poder tomar las decisiones que sean necesarias en representación de la empresa. En este

129
GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. en “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en GONZALEZ
CUSSAC (Dir.) Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015,
págs. 162 y siguientes.

- 68 -
grupo no se incluyen a aquellas personas que poseen un cargo directivo desde el que
pueden puntualmente tomar decisiones en nombre de la sociedad.

Como tercer grupo, nos encontramos con las personas físicas que “ostentan
facultades de organización y control”. Es este último grupo el que podría equipararse al
de “administrador de hecho”. En el artículo 31 bis del Código Penal se prevé que sea
necesario poseer facultades de organización y control, pero que no tienen por qué estar
relacionadas ni a la posición de mando ni a la atribución de facultades directivas en la
sociedad. podría decirse que en este grupo entrarían los que la normativa mercantil
califica como representantes orgánicos.

Por último, el artículo 31 bis también tiene en cuenta a aquellas personas

dependientes sobre las que no se ha identificado el deber de supervisión, vigilancia y
control.

Los perjuicios derivados de los actos cometidos por los trabajadores requieren,
para dar una respuesta al problema social generado, imputar responsabilidad y asignar y
distribuir costes. Dependiendo de como responda el empresario a la amenaza derivada de
las conductas desviadas de los trabajadores, pueden imputársele responsabilidad de
distinta naturaleza. Así, la omisión de cualquier tipo de vigilancia ante una situación que
podría considerarse de alto riesgo finalmente podría concretarse en una acción de
responsabilidad, a responder por los daños civiles derivados de un hecho delictivo, doloso
o imprudente; y a tener que defenderse frente a una acción penal, por participación por
omisión en el delito cometido por uno de los trabajadores y no por alguno de los
responsables de la empresa. 130

Con la reforma de 2015 del Código Penal, en el artículo 31 bis se limita la

responsabilidad penal de las personas jurídicas para delitos cometidos por sus
dependientes cuando existe una infracción del deber de supervisión, de los mecanismos
de vigilancia y control al que están obligadas las empresas.

En consecuencia, la responsabilidad será exigible a la persona jurídica siempre

que se constate la comisión de un delito, que haya tenido que cometerse por quién ostente

130
AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., El delito en la empresa. Estrategias de prevención de la criminalidad
intra-empresarial y deberes de control del empresario., Atelier, Barcelona, 2010, págs. 29-37.

- 69 -
los cargos o funciones concretados en el artículo 31 bis131. La reforma del Código Penal,
a diferencia de la que se introdujo en 2010 en este tema, alude al efecto exonerador de
responsabilidad penal de los modelos de organización y control (compliance). El Código
Penal relacionó los requisitos de la compliance para que pueda eximir de responsabilidad
penal a la persona jurídica. Por tanto, para el supuesto que un directivo o un empleado
cometan un delito que suponga un beneficio para la empresa, puede derivarse
responsabilidad penal a la empresa. El artículo 31 bis, apartado 1, del Código Penal
reclama que se dé ese beneficio a la empresa que puede ser directo o indirecto, de manera
que recaiga la carga de la prueba sobre la acusación que deberá demostrar que el delito

131
Art. 31 bis del Código Penal: “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán
penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su
beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente
o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en
nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. b) De
los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto
de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el
párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los
deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del
caso. 2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la
persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones: 1.ª el órgano
de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de
organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de
la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; 2.ª la supervisión del
funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de
la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente
la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; 3.ª los autores
individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de
prevención y 4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión,
vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª En los casos en los que las
anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será
valorada a los efectos de atenuación de la pena. 3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las
funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente
por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas
que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias
abreviada. 4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona
jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado
eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la
naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. En este
caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este
artículo. 5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el
apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos: 1.º Identificarán las actividades en cuyo
ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. 2.º Establecerán los protocolos o
procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción
de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. 3.º Dispondrán de modelos de gestión
de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado
de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. 5.º Establecerán un sistema
disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. 6.º
Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de
manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la
organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.”

- 70 -
ha provocado ese rendimiento. Con esta reforma, se causa además un debate en torno a
si la acusación debe probar este extremo. 132

La previsión de responsabilidad penal de la persona jurídica introducida en el

artículo 261 bis del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, queda
limitada a las insolvencias punibles. Las penas previstas son las de multa dependiendo de
la pena prevista para la persona física. Así, la multa será de dos a cinco años si el delito
cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años;
multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene previsto una
pena de prisión de más de dos años y menos de cinco; y multa de seis meses a dos años
en el resto de supuestos. También serán aplicables las restantes penas previstas en el
artículo 33.7 del Código Penal133 cuando se cumplan los requisitos del artículo 66 bis 134
del mismo cuerpo legal.

132
DEL ROSAL BLASCO, B., en “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: títulos de imputación
y requisitos para la exención”, en MORILLAS CUEVA, L. (Dir.) Estudios sobre el Código Penal
reformado (Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015), Dynkinson, Madrid, 2015, págs. 585 y siguientes.
133
Art. 33.7 del Código Penal: “7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la
consideración de graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la
persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de
su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de
actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco
años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e)
Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá
exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con
el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo
que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco
años.”
134
Art. 66 bis del Código Penal: “En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará
a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:
1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre
la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá
de tenerse en cuenta: a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.
b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores. c) El puesto
que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de
control. 2.ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con
una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista
para el caso de que el delito fuera cometido por persona física. Para la imposición de las sanciones
previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos
circunstancias siguientes: a) Que la persona jurídica sea reincidente. b) Que la persona jurídica se utilice
instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto
siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Cuando
la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo
31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga
carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años. Para la imposición
con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo
superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario
que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes: a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en

- 71 -
 Sobre si es o no relevante la distribución entre los delitos cometidos por los
directivos, y los delitos cometidos por los empleados, según el texto legal de 2015, se
debate sobre si para el caso que el delito fuere cometido por directivos, la persona jurídica
debería quedar exenta de responsabilidad y deberían cumplirse en todo caso una serie de
condiciones. Se exige la adopción de un modelo de prevención, y si el delito fuera
cometido por uno de los empleados, la persona jurídica quedaría exenta si antes de la
comisión del delito se ha adoptado y ejecutado, eficazmente, un modelo de organización
y gestión que resulte esperado. Con ello se pretende prevenir delitos o al menos reducir
de forma significativa el riesgo de su comisión.

Finalmente, habrá de evaluarse el grado de incumplimiento empresarial que fijará

el grado de culpabilidad de la persona jurídica, en base al examen positivo que pueda
hacerse sobre si el ente empresarial podrá evitar la pena que se le pretenda imponer, en
base a que el sistema organizativo era el adecuado.

Si se prescinde de este presupuesto se volverá a reintroducir la responsabilidad

por el hecho ajeno. A la persona jurídica se le haría responsable por la actuación de
personas físicas. Una vez constatado el hecho de conexión, se permite la introducción de
causas de exclusión de la responsabilidad penal de la persona jurídica, una vez
identificada una compliance eficaz. La culpabilidad por defecto de organización que por
su propia definición permite la inclusión de causas de atenuación o exclusión de a
responsabilidad penal de las personas jurídicas, perspectiva que goza de respaldo legal
desde la reforma de 2015.

El Código Penal español no define en qué consiste la culpabilidad de la persona

jurídica, pero debe realizarse un estudio interpretativo del texto que concluye que las
personas jurídicas que sean cumplidoras de la legalidad no sufrirán las consecuencias de
la aplicación del código. Los entes empresariales deben evitar la responsabilidad penal y
para ello tomar previamente las medidas necesarias de prevención y detección.

En el momento en el que se declara una actividad como impropia, debe realizarse

una investigación interna, con el objeto de definir la medida de las consecuencias y los
recursos que tenían disponibles para evitarlo, y revisar las comunicaciones sobre la

la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66. b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la
comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad
legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.”

- 72 -
detección de infracciones en el seno de la persona jurídica. El equipo de respuesta deberá
hacer un seguimiento de las actuaciones como la reacción inmediata frente a la infracción.
Tienen que evaluarse la transparencia de las acciones y decisiones adoptadas para el
cumplimiento de la seguridad y de la legalidad en la forma de hacer de los empleados a
través de los programas de compliance. Y en la práctica, será complicado obtener
resultados que finalmente ayuden a resarcimiento de los acreedores del perjuicio que todo
ello les haya ocasionado. 135

III.4.4 Responsabilidad del Administrador de empresa

La posición de administrador de una sociedad hace tiempo que no comporta una
situación privilegiada, pues encarna una serie de riesgos y responsabilidades que hay que
asumir: ante la sociedad, ante los accionistas y ante los acreedores. Las nuevas
responsabilidades atribuidas a los consejeros y directivos de empresas son
responsabilidades que deben atribuir un mayor nivel de exigencia ética y de eficacia
económica a la sociedad. En el sistema actual, solo se exonera de responsabilidad a aquel
administrador que ha cumplido debidamente con su deber de diligencia.

Todos los administradores están sometidos al principio de responsabilidad social

solidaria, por lo que los Consejos de Administración están obligados a tomar decisiones
meditadas y coherentes y, por supuesto, ajustadas a derecho, puesto que el
incumplimiento de las obligaciones legales originaría una grave responsabilidad de sus
miembros. Su deber de diligencia estará relacionado con la culpa in eligiendo, in
instruendo e in vigilando.

La Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 236, contempla los motivos por

los cuales los administradores de las sociedades pueden incurrir en responsabilidad y
responder con su propio patrimonio de los daños y perjuicios que puedan causas a terceros
sus actos. Un buen administrador debe tener la diligencia de un ordenado empresario, ser
un representante leal en defensa del interés social y cumplir con todos aquellos deberes
impuestos por las leyes y los estatutos sociales. 136

La responsabilidad de un administrador debe ser mayor atendiendo a la tipología

de empresa o al producto o servicio que se comercialice. Así, se le exigirá mercantilmente

MAGDALENA CAMARA, M., Aspectos dogmáticos y…ob. cit., págs. 102-115.

135
136
Vid. Capítulo II de la Ley de Sociedades de Capital, arts. 225-232, “Los deberes de los
administradores”.

- 73 -
más conocimiento o más formación según el sector empresarial en el que se encuentre.
Esta preparación y conocimientos exigidos son relevantes para poder asumir la
responsabilidad que conlleva la gestión empresarial. Deben exigirse los deberes
establecidos en el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, que consiste en el
desempeño de su cargo “con la diligencia de un buen empresario”, como, por ejemplo,
el deber de secreto del artículo 232 de la Ley de Sociedades.

Se podría justificar la responsabilidad del administrador ante circunstancias

fortuitas que le han llevado a actuar inadecuadamente. Se tendrá que evaluar si el
administrador merecerá de la indulgencia del ordenamiento jurídico cuando, en la
comparativa entre el peligro amenazante y la implicación personal del autor del conflicto,
aparezca la conducta como una reacción comprensible a la situación de necesidad. Incluso
por adecuarse la misma a una situación que podría ser comprendida por la sociedad que
tendrá que valorar la inexigibilidad de la conducta. Esta situación se plantea para el
administrador como un peligro inminente, y el estado de necesidad que podría
encuadrarse en esta situación es preventivo, ya que no se trata de un peligro que sea actual,
es un peligro que sabemos que puede ocurrir, y que posteriormente seria difícilmente
corregible.

Los administradores de empresa se ven amenazados por el concurso, que actúa

como elemento coaccionador, y son conscientes de las consecuencias en las que puede
desembocar y que tendrán que aceptar. Deben ponderarse los intereses que entran en
conflicto y valorar si el mal causado es necesario o prioritario al mal que se quiere evitar.

Si no concurrieran todos los requisitos necesarios para liberar de su

responsabilidad al administrador, cuando se aprecia un posible estado de necesidad, se
puede valorar la participación de al menos aquellas circunstancias que sí reconozcan la
acción ilícita y que pudieran actuar como eximente incompleta, y pudieran aplicarse como
atenuante. Puede ser complicado probar que realmente esas circunstancias han podido
bloquear al administrador deberán expresarse las limitaciones que hayan perjudicado en
la libertad de elección. 137

Sintetizando, deberá analizarse si concurren los elementos que puedan determinar

alguna causa de justificación como el estado de necesidad, y puedan entonces liberar al

137
MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2010, págs. 317-318.

- 74 -
administrador de su responsabilidad de manera total o parcial, de aquellos actos
realizados que han contravenido la ley penal, y que, en otro contexto, fuera de la crisis
económica no habrían actuado en contra de sus deberes de buen administrador.

Al administrador de empresa se le podría considerar como el autor mediato del

delito de insolvencia punible, ya que es la persona que ordena, administra y es responsable
de las operaciones que realiza la deudora, la sociedad que administra. 138

III.4.5 La posición de garantía del deudor

El deudor en el concurso de acreedores debe satisfacer con su masa activa los
créditos que constan como debidos en la lista de acreedores. En el supuesto que se haya
probado un convenio se liquidarán según los plazos de espera acordados en el convenio
aprobado en la Junta de acreedores.

En el caso de encontrarse la empresa en liquidación, la satisfacción de los créditos

se lleva a cabo con el saldo líquido obtenido a través de la liquidación de todos los activos
propiedad del deudor.

El deudor desde el momento en el que se obliga con su acreedor pasa a tener una
posición de garantía para los acreedores con su patrimonio, y deberá satisfacer esos
créditos.

El acreedor tiene como medio de protección de sus intereses la facultad de revocar

los actos realizados por el deudor, haciendo uso de la ya comentada acción revocatoria o
acción pauliana, siempre y cuando la insolvencia del deudor frustre la realización de su
crédito. El presupuesto básico que debe darse es que el deudor cause el perjuicio al
acreedor tras haber minorado la masa activa de un modo tan grave que no pueda
recobrarse a partir de ningún otro tipo de medio su crédito.

La insolvencia del deudor supone un daño de extrema gravedad ara el derecho de

crédito al perjudicarse la base patrimonial. Le interesa al acreedor no una sanción o una
pena contra el deudor por la situación de insolvencia fraudulenta causada, sino que lo que
le interesa es la restitución de ese perjuicio y recuperar su crédito. En virtud del principio
de responsabilidad patrimonial, el patrimonio del deudor representa una garantía genérica
para el acreedor.139

138
MAGDALENA CAMARA, M., Aspectos dogmáticos y…ob. cit., págs. 115 y siguientes.
139
FERNANDEZ CAMPOS, J.A., El fraude de acreedores…ob. cit., págs. 20 y siguientes.

- 75 -
 Cuando se produce un desequilibrio en el patrimonio del deudor entre los valores
realizados, y los créditos que le obligan para sus acreedores, nos encontramos ante una
situación de insolvencia que no permite que los acreedores vean garantizados sus créditos
a través del patrimonio del deudor.

En este supuesto, es cuando la legislación concursal protege a los acreedores a

través de la calificación del concurso. Será el momento en el que se valorará la actuación
del administrador de empresa, y de todos sus apoderados. La sanción se fijará en
proporción con el total de créditos del concurso insatisfecho. 140

140
MAGDALENA CAMARA, M., Aspectos dogmáticos y…ob. cit., págs. 123-124.

- 76 -
IV. CONCLUSIONES
Con el desarrollo del presente Trabajo de Fin de Máster, tras un análisis minucioso
de los delitos de bancarrota, y tras un proceso de reflexión, hemos alcanzado las siguientes
conclusiones:

Primera. - El Derecho penal debe inferir en lo más mínimo posible en el tráfico

civil y mercantil, por el principio de injerencia mínima que se recoge en la propia
Exposición de Motivos del Código Penal, actuando solo cuando la circunstancia es tan
grave que el acreedor no puede ser protegido por el derecho civil o mercantil.

Segunda. - El bien jurídico protegido en los delitos de insolvencia punible es el

derecho de crédito que los acreedores ostentan frente a los deudores. Mediante esta
protección se busca la protección de la economía del Estado, condición necesaria para la
vida y el desarrollo de la sociedad.

Tercera. - El supuesto previo de la insolvencia actual o inminente, necesarios para

la comisión de los delitos de bancarrota, se refiere a la insolvencia que se contempla en
la Ley Concursal, es decir, nos encontramos ante un deudor que tiene varios acreedores,
y que no puede, o se prevé que no podrá, hacer frente a las deudas que aquél tiene con
éstos.

Cuarta. - El procedimiento concursal y el procedimiento penal son ambos

independientes el uno del otro, tanto en su apertura, como en su desarrollo y conclusión.
Por lo tanto, no es necesario que se lleve a cabo un procedimiento concursal para que se
pueda iniciar un procedimiento penal por un delito de insolvencia punible, pues solo será
necesaria la situación de insolvencia actual o inminente. Asimismo, si se procediera a la
apertura de ambos procedimientos, no tendrían que llevar a una misma conclusión.

Quinta. - Existe una conexión entre ambos procedimientos, a pesar de su

independencia, por su similitud en elementos objetivos y subjetivos. No obstante, podría
darse el supuesto de que se llegue a la absolución del acusado en el procedimiento penal,
pero que se califique el concurso como culpable al incurrir en una de las presunciones,
iuris tantum o iuris et de iure, de culpabilidad concursal.

Sexta. - Que tanto la responsabilidad penal como la concursal cuentan con el

mismo objetivo, el resarcimiento de la masa. Por lo que, en los casos de duplicidad de

- 77 -
condena, el importe deberá minorarse en tanto en cuanto se le haya condenado al sujeto
pasivo en la otra sede.

Séptima. - Para que los delitos concursales sean perseguibles es necesario que el
deudor haya dejado de cumplir con sus obligaciones en tal condición o que haya sido
declarado el concurso. Por lo que, el deudor ha podido cometer las acciones típicas
descritas en los delitos y no ser punibles, al no encontrarse en situación de insolvencia o
de concurso.

Octava. - El sujeto pasivo será siempre el acreedor que se ve afectado por las
maniobras fraudulentas del deudor, tendente a crear una situación de crisis o insolvencia,
incluyéndose no solo a los acreedores presentes, sino también a los acreedores futuros ex
Ley Concursal, que se verán imposibilitados a ejercer cualquier vía de ejecución o
apremio.

Novena. - El objeto material el crédito de los acreedores, salvo en los delitos de

falseamiento de datos del artículo 261 del Código Penal, en el que serán los documentos
contables falseados.

Décima. - El sujeto activo será la persona que se encuentre en situación de

insolvencia actual o inminente, es decir, el deudor; o bien la persona que haya actuado en
nombre de él, como los administradores de la sociedad o representantes.

Undécima. - Si la acción típica fuese llevada a cabo por el administrador

concursal, éste sería culpable de un delito de malversación, y no de insolvencia punible.

Duodécima. - Las acciones típicas recogidos en el tipo básico del artículo 259.1,
encuadradas en los subapartados 1º a 5º, se refieren a acciones realizadas sobre el
patrimonio del deudor, tales como su ocultación, disminución del activo o aumento del
pasivo, realización de operaciones a un precio inferior al de mercado sin justificación
económica alguna, simulación o reconocimiento de falsos créditos ante terceros o
inversión en negocios tan arriesgados que si se hubiese actuado con la diligencia de un
buen empresario no se hubiera invertido.

Decimotercera. - Las acciones típicas recogidas en el artículo 259.1, subapartados

6º a 8º, implican incumplimientos del deber contable de los empresarios establecidos por
el Derecho mercantil, como llevar una contabilidad ordenada o la destrucción de los

- 78 -
documentos contables que un empresario está obligado a custodiar durante un periodo de
tiempo.

Decimocuarta. - A pesar de que se recoge la modalidad imprudente en los delitos

de bancarrota, en el artículo 259.3 del Código Penal, consideramos que es difícil
encontrarnos en tal situación, dada la exigencia del Derecho civil y mercantil de actuar
con la diligencia de un ordenado empresario.

Decimoquinta. - Nos encontraremos con la modalidad agravada del delito de

insolvencia punible cuando, en la comisión de los delitos, se concurran cualquiera de las
circunstancias recogidas en el artículo 259 bis del Código Penal. Estas circunstancias se
refieren a poner en grave peligro económico a una pluralidad de personas, que se
produzca un perjuicio económico superior a seiscientos mil euros a alguno de los
acreedores o que la Seguridad Social o la Hacienda Pública sea beneficiaria de más de la
mitad de los créditos objeto del delito.

Decimosexta. - Los artículos 260 y 261 del Código Penal recogen tipos específicos
de los delitos de bancarrota. Por un lado, el primero de ellos se refiere al favorecimiento
de determinados acreedores, partiendo el orden de prelación de créditos o cometiendo
acciones conducentes a ello. De otro lado, el artículo 261 del Código Penal castiga al que
presente datos contables falsos, con el objeto de mostrar una situación económica más
grave a la que realmente ostente y, de ese modo, conseguir la declaración del concurso
de acreedores.

Decimoséptima. - El artículo 261 bis recoge la responsabilidad penal de la persona

jurídica, castigándose a ésta a penas de multa que aumentarán de manera
proporcionalmente directa a la pena de prisión que se le imponga al sujeto activo persona
física que cometa el delito.

Decimoctava. - La responsabilidad penal será mayor conforme mayor sea

gravedad de la conducta típica cometida, imponiendo una horquilla más amplia, de dos a
seis años de prisión, cuando se cometan acciones agravadas; siendo la horquilla de la pena
de prisión de uno a cuatro años para el tipo básico. Nos obstante, respecto de los tipos
cualificados, si se cometen los delitos del artículo 260 del Código Penal, la pena de prisión
oscilaría entre los seis meses y los cuatro años; mientras que, si se cometen los delitos del
artículo 261, la pena de prisión irá de uno a dos años.

- 79 -
 Decimonovena. - Los deudores que incurren en estos delitos también son
responsables civiles de sus acreedores, que tendrán otras vías de reclamación, vía
ordenamiento civil, si se vieran frustradas sus expectativas de recibir el crédito, como la
acción pauliana contra terceros participantes en el fraude o las acciones de nulidad o
anulabilidad de negocios jurídicos con el objeto de reintegrar capital en el patrimonio del
deudor.

Vigésima. - La persona jurídica es responsable siempre y cuando la comisión de

estos delitos se lleve a cabo por quien ostente cargos o funciones recogidas en el artículo
31 bis del Código Penal, y siempre que exista un incumplimiento empresarial en el deber
de vigilancia y control de tales sujetos activos.

Vigesimoprimera. - El ordenamiento jurídico exige la responsabilidad del

administrador de la sociedad como autor mediato si es la persona que ordena, administra
y es responsable de las acciones que realiza la sociedad deudora. No obstante, se le podría
eximir de responsabilidad si se determinara alguna causa de justificación, como el estado
de necesidad en una grave situación de crisis económica empresarial.

Vigesimosegunda. - En todo caso, el deudor debe actuar como garantía de sus

acreedores respecto de la satisfacción de sus créditos, cuyo cobro comportan el supuesto
más relevante que ha de ocurrir.

- 80 -
V. BIBLIOGRAFÍA, LEGISLACIÓN JURISPRUDENCIA Y FUENTES
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Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio,

Concursal.

- 83 -
 Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto

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Jurisprudencia

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Sentencia del Tribunal Supremo 3278/2009, de la Sala Segunda, de 24 de abril,

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Rec. Núm. 273/2012.

Sentencia del Tribunal Supremo 867/2013, de la Sala Segunda, de 28 de

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Informes

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- 84 -