Unidad 5
Mapa conceptual n.° 6. Teoría consensual del derecho.
Elaboración propia
TEORÍA CONSENSUAL DEL DERECHO
VALIDEZ EFICACIA LEGITIMIDAD
TEORÍA DE LA ACCIÓN ESTRUCTURA DE COMUNICACIÓN
COMUNICATIVA EN EL MUNDO DE LA VIDA
EL DERECHO
COMO MECANISMO VERDAD CORRECCIÓN AUTENTICIDAD
DE INTEGRACIÓN SOCIAL
DERECHOS JUECES MUNDO SOCIAL MUNDO SUBJETIVO
MUNDO OBJETIVO
CIVILES CONSTITUCIONALES
Contenido
5. TEORÍA CONSENSUAL DEL DERECHO EN
JÜRGEN HABERMAS
INTRODUCCIÓN
5.1. PRINCIPIOS DE LA TEORÍA DE LA ACCIÓN
Co
COMUNICATIVA
5.1.1. La teoría de la acción comunicativa como teoría
global de la sociedad
5.2. EL DISCURSO DE LOS DERECHOS
5.2.1. Facticidad y validez
5.2.2. Los jueces en un Estado constitucional
CONCLUSIONES
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TEORÍA CONSENSUAL DEL DERECHO EN JÜRGEN HABERMAS
INTRODUCCIÓN
Una de las grandes contradicciones de los Estados contemporáneos gira
en torno a la legalidad y la legitimidad86, esto en razón a que han perdido
su capacidad de acción. La literatura jurídica y política producida en torno
a esta discusión coincide en afirmar que no puede darse la legitimidad
sin legalidad86, pues aquella va más allá del consenso o la aceptación de
los participantes. El cumplimiento de la legalidad no necesariamente trae
consigo el sentido de legitimidad, en tanto aquella se refiere a un conjunto
de situaciones prescritas por la ley, por lo que tiene un vínculo más cercano
a una expresión jurídica, a diferencia de la legitimidad que se asocia más a
una connotación política.
El cumplimiento de la legalidad no necesariamente trae consigo el sentido
de legitimidad; es así como los derechos brindan un estatus de seguridad
jurídica a los ciudadanos, basado en el concepto de autonomía política
que les asiste como sujetos partícipes en discursos racionales. El desarrollo
procedimental de Habermas está orientado a sustentar la legitimidad a partir
de la legalidad, camino que emprendieron en su momento los contractualistas
clásicos como Hobbes, Locke, Rousseau y Kant, como una manera de fijarle
límites al absolutismo y legitimar la existencia de lo que serían después los
Estados europeos.
Habermas considera legítima la existencia de los derechos humanos
–equiparable a los fundamentales– mediante un procedimiento dialógico
donde los actores argumentan sus razones y aspiraciones, las que
finalmente deben ser incorporadas al ámbito jurídico mediante un ejercicio
procedimental-deliberativo, pues en tanto sujetos dotados de competencias
lingüísticas están en igualdad de condiciones. La incorporación de derechos
es el resultado de un procedimiento consensual, de ahí que este autor, cuando
exalta el ejercicio deliberativo, privilegie no tanto el derecho como tal, sino
la democracia radical.
86 Weber tipifica tres tipos de motivaciones para el reconocimiento de la legitimidad, a saber: autoridad
tradicional, autoridad carismática y autoridad legal racional. De cada una de estas formas de legitimidad
se deriva un tipo de estructura social jerarquizada. Así pues, en la sociedad tradicional el fundamento lo
constituye la tradición, a este tipo de legitimidad le viene dado el derecho sacro como fundamento de esta
esfera, al mantener una estructura de privilegios de una élite de virtuosos frente a otros. En la sociedad
carismática, el acento está puesto en el líder y sus cualidades particulares que encarna. La tradición se
legitima en el obedecimiento a una estructura jerárquica. Las sociedades contemporáneas se legitiman en
un tipo de acción legal racional, esto es, la creencia en los ordenamientos jurídicos como fundamento de
cohesión social. Weber Max. Economía y sociedad. Esbozo de una sociología comprensiva. México: Fondo
de Cultura Económica. 2005.
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Unidad 5
5.1. PRINCIPIOS DE LA TEORÍA DE LA ACCIÓN COMUNICATIVA
Habermas, en un primer momento, influenciado por sus maestros
inscritos en la primera generación del Instituto para la Investigación Social
(Institut für Socialforschung), denominado también como Escuela de Frankfurt,
centra sus preocupaciones en el quehacer de las ciencias de la naturaleza e
intenta superar el concepto de razón ligado a una visión empirista, centrada
en el hecho de considerar la realidad como algo meramente objetivo. Así,
se produjo un cambio significativo en las ciencias del siglo XX frente a la
crisis del paradigma positivista que consagró el ideal de una ciencia neutra,
analítica, y de ningún modo valorativo.
Frente a la crisis del positivismo que plasmó las exigencias de la sociedad
de consumo y a la pretendida neutralidad entre hecho y valor, Habermas
aduce que las ciencias se encuentran mediadas por intereses económicos,
políticos, tecnológicos o de otro orden, como lo presentó en Conocimiento
e interés87. En la clasificación de las ciencias, analítico-empíricas (mecánica,
biología), hermenéutica (derecho) y crítico-emancipatorias (sociología), les
atribuye un papel protagónico a estas dos últimas, en tanto son las llamadas
a orientar procesos de emancipación social.
Con el concepto de acción comunicativa empieza a operar un supuesto
más: el del medio lingüístico en el que se reflejan como tales las relaciones
del actor con el mundo. Alcanzado este nivel de formación de conceptos,
la problemática de la racionalidad, que hasta aquí solo se planteaba al
científico social, cae ahora dentro de la perspectiva del agente mismo.
Tenemos que aclarar en qué sentido queda con ello introducido el
entendimiento lingüístico como un mecanismo de coordinación de la
acción88.
A finales de los años sesenta, Habermas reconoce la existencia de una
sociedad destacada por la estructuración del trabajo, del mismo modo que
una doble dimensión que no pueden ser reducibles: trabajo e interacción.
Si bien el mundo de la vida es la dimensión de la cotidianeidad, la técnica
y el cientificismo han colonizado el mundo en un proceso de dominación
agobiante; así, surge la transformación no como principio revolucionario,
sino como descolonización del mundo de la vida. “Para aclarar el difícil
concepto de mundo de la vida o (lebenswelt) racionalizado, conectaremos en
su momento con el concepto de racionalidad comunicativa y analizaremos
87 Habermas, Jürgen. Conocimiento e interés. Madrid: Tecnos. 1987.
88 Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Vol. I. Op. cit., p. 136.
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TEORÍA CONSENSUAL DEL DERECHO EN JÜRGEN HABERMAS
las estructuras del mundo de la vida que permiten a los individuos y a los
grupos adoptar orientaciones racionales de acción”89.
Así pues, esta descolonización se da mediante consensos intersubjetivos,
gracias a la acción comunicativa entendida como la capacidad dialógica en la
que se encuentran los actores con capacidades deliberativas y argumentativas.
Marx, al reducir el trabajo a fuerzas productivas (relaciones de producción)
priorizó este mediante la interacción, categoría que tomó del joven Hegel.
Como reacción a este modelo, Habermas establece un proceso de liberación,
no en sentido lógico sino dialógico. En el proceso de colonización del mundo
de la vida, el derecho moderno en buena medida es responsable de haber
cosificado las relaciones sociales, disgregado las tradiciones y cosificado
la comunicación al incorporar un lenguaje de expertos que por demás
ha derivado en técnico e instrumental; así, el lenguaje cotidiano queda
encapsulado en el lenguaje jurídico. El derecho, más que cosificar el mundo
de la vida, lo ha instrumentalizado y convertido en un lenguaje de expertos.
Frente a este estado de cosas, en 1986 presenta Habermas la Teoría de
la acción comunicativa, con la intención de lograr una reconstrucción del
materialismo histórico, donde son visibles las críticas a Marx por descuidar
el aspecto superestructural y poner el acento en lo económico-material. La
acción comunicativa hace referencia
a la interacción de a lo menos dos sujetos capaces de lenguaje y de acción
que (ya sea con medios verbales o con medios extraverbales) entablan
una relación interpersonal. Los actores buscan entenderse sobre una
situación de acción para poder así coordinar de común acuerdo sus
planes de acción y con ello sus acciones. El concepto aquí central, el de
interpretación, se refiere primordialmente a la negociación de definiciones
de la situación susceptibles de consenso90.
En este sentido, Teoría de la acción comunicativa es considerada una teoría
global de la sociedad acerca del origen, evolución y patologías; abandona el
programa de la filosofía de la conciencia o del sujeto y se ubica en el de la
intersubjetividad comunicativa o del entendimiento lingüístico. Aduce que la
sociedad no puede organizarse con modelos egoístas de sujetos individuales,
sino por un modelo orientado a que estos coordinen sus planes de acción
sobre la base de acuerdos racionales, a partir de la aceptación de pretensiones,
utilizando como medio el habla.
89 Ibíd., p. 70.
90 Ibíd., p. 124.
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Como acción complementaria, introduce la noción de mundo de la
vida o lebenswelt como horizonte desde el cual se produce y reproduce de
manera simbólica y social las acciones lingüísticamente mediadas, como lo
señala el autor: “El propósito de este bosquejo argumentativo es mostrar
que necesitamos de una teoría de la acción comunicativa si queremos
abordar hoy de forma adecuada la problemática de la racionalización social,
en buena parte marginada después de Weber de la discusión sociológica
especializada”91.
La situación ideal de diálogo en Habermas es equiparable al sistema
reconstructivo del mundo de la vida, categoría tomada en préstamo de
Husserl, que alude a una condición inicial de saberes precomprensivos de
raza, religión, credo o eticidades, interacciones que regulan los espacios,
formas de hábitos y costumbres de una colectividad. La relación dual fáctico/
contrafáctico lo hace extensivo al interior de un congreso constituyente, bajo
el principio de igual libertad.
En el segundo volumen de Teoría de la acción comunicativa92, Habermas
discute no solo con Adorno y Horkheimer, sino también con Marx y los
neomarxistas, con quienes coincide en que la juridización de la sociedad
ha invadido todos los campos (familia, y sociedad) de donde surge la
afirmación de que el derecho ha colonizado el mundo de la vida. Habermas
toma distancia de Horkheimer y Adorno, quienes aducen que el derecho
no es simplemente dominación, sino que puede ser un instrumento por
esencia creador de democracia para la defensa de los derechos y elemento
transformador de los intereses de la sociedad civil. Señala además en esta
obra, cómo el derecho debe ser orientado por la racionalidad weberiana o
relación medios-fines; ahora bien, para que el fin no justifique los medios es
necesario discutir los fines, lo que contribuye de paso a que el derecho tenga
un mayor sentido en términos comunicativos.
Así, la teoría de la comunicación se convierte en un mecanismo de
reconstrucción del materialismo histórico que privilegia el entendimiento
intersubjetivo de los actores, reconoce además el lenguaje como medio
para lograr procesos de entendimiento e interacción subjetiva, en donde
los discursos tienen la pretensión de ser válidos mediante los mejores
argumentos. Ahora bien, ¿cuáles son las pretensiones de validez que deben
orientar los discursos racionales? Habermas hace explícitos los siguientes:
91 Ibíd., p. 23.
92 Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Vol. II. Crítica de la razón funcionalista. Madrid:
Taurus. 1987.
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TEORÍA CONSENSUAL DEL DERECHO EN JÜRGEN HABERMAS
- de que el enunciado que hace es verdadero (o de lo que en efecto se
cumplen las condiciones de existencia del contenido proposicional
cuando este no afirma sino solo se <menciona>;
- de que el acto de habla es correcto en relación con el contexto
normativo vigente (o de que el propio contexto normativo en
cumplimiento del cual ese acto se ejecuta, es legítimo), y
- de que la intención expresada por el hablante coincide realmente
con lo que este piensa93.
Las ventajas que se derivan de los presupuestos de validez están
relacionadas con el hecho de que los participantes suponen unas reglas
básicas de entendimiento, donde se excluye toda coacción, excepto la
de los mejores argumentos. Así, podemos decir que una norma goza de
validez social cuando es reconocida por los destinatarios de la misma,
en la medida en que pueden ser afectados. Otra de las pretensiones que
reconoce en virtud de las manifestaciones racionales, es la susceptibilidad de
corrección de los discursos, cuando se reconocen equívocos94. El concepto de
racionalidad comunicativa que pretende ser universalmente válido, necesita
inexorablemente de una teoría de la argumentación.
Llamo argumentación al tipo de habla en que los participantes
tematizan las pretensiones de validez que se han vuelto dudosas y
tratan de desempeñarlas o de rehusarlas por medio de argumentos.
Una argumentación contiene razones que están conectadas de forma
sistemática con la pretensión de validez de la manifestación o emisión
problematizadas. La fuerza de una argumentación se mide en un contexto
dado por la pertinencia de las razones95.
El concepto de razón ha pasado por distintas interpretaciones en diversos
momentos: por ejemplo, en la tradición racionalista en la que se inscriben
Descartes y Kant, la razón es concebida como un instrumento para conocer
el mundo, es decir, facultades del entendimiento a partir de una visión
epistemológica. Posteriormente, en el contexto de la revolución industrial, el
concepto de razón devino en una razón al que condujo a reducir al hombre
a mero instrumento de producción, como ya lo había denunciado en su
momento la primera generación de la Escuela de Frankfurt. Habermas supera
esta mirada, al pasar de una visión instrumental a una razón dialógica, a
93 Ibíd., p. 144.
94 Ibíd., p. 37.
95 Ibíd., pp. 36-37.
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Unidad 5
partir de su construcción teórica que ya había sido expuesta en Teoría de la
acción comunicativa.
El concepto de razón ha derivado en la modernidad en lo racional
y razonable, que en función de una acción comunicativa es preciso
diferenciarlos: lo razonable dista de lo racional, pero más allá de lo que
los hombres puedan conocer racionalmente usando las funciones del
entendimiento, tiene sentido pensar qué es lo razonable, a diferencia de lo
racional donde cada quien persigue sus propios intereses y beneficios. Para
Habermas, el diálogo es un instrumento para llegar a posiciones razonables.
El pluralismo es razonable en la medida en que se está dispuesto a oír
razones o compartir con otros, diversos puntos de vista mediante un acto de
discusión pública; en este ejercicio, la comunicación reclama una comprensión
de sentido, de hermenéutica, de reconocer al otro en su diferencia; quizá por
esto la afirmación de que es tal vez lo más cercano a una sociedad plural. El
tránsito que hace Habermas de la racionalidad instrumental a la racionalidad
comunicativa está mediado por una idea central y es el hecho de cómo se
comportan racionalmente las personas, o si el significado de sus actitudes
puede ser considerada racional.
A una afirmación solo se la puede llamar racional si el hablante cumple las
condiciones que son necesarias para la consecución del fin ilocucionario
de entenderse sobre algo en el mundo al menos con otro participante
en la comunicación; y a una acción teleológica sólo se la puede llamar
racional si el actor cumple las condiciones que son necesarias para la
realización de su designio de intervenir eficazmente en el mundo96.
De igual manera, un sujeto es racional cuando expresa sus enunciados
y los defiende ante sus críticos, esgrimiendo los mejores argumentos y los
acuerdos alcanzados se apoyan en razones; también se llama racional “a aquel
que sigue una norma vigente y es capaz de justificar su acción frente a un
crítico interpretando una situación dada, a la luz de expectativas legítimas
de comportamiento”97. La racionalidad de una acción o comportamiento
se traduce en el hecho de que sea capaz de escuchar razones y liberarse
de prejuicios infundados o persistir en un autoengaño; otra exigencia es
la disposición al entendimiento, de conformidad con las competencias
lingüísticas, como sujetos capaces de lenguaje y acción. De otra parte, en
sentido inverso, suelen presentarse comportamientos irracionales:
96 Ibíd., p. 28.
97 Ibíd., p. 33.
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TEORÍA CONSENSUAL DEL DERECHO EN JÜRGEN HABERMAS
Se comporta irracionalmente quien hace un uso dogmático de sus
propios medios simbólicos de expresión. Por el contrario, el discurso
explicativo es una forma de argumentación en que ya no se supone o se
niega ingenuamente que las expresiones simbólicas sean inteligibles,
estén bien formadas o sean correctas, sino que el asunto se convierte en
tema como una <pretensión de validez> controvertida98.
En estos términos tiene vigencia la acción comunicativa, siguiendo el
hilo conductor del entendimiento lingüístico, pues es en el mundo de la
vida donde tiene cabida la comunicación intersubjetiva de los actores. Las
estructuras de comunicación en el mundo de la vida hacen referencia a
tres órdenes: verdad, corrección y veracidad, que se corresponden para su
realización a tres mundos: objetivo, social y subjetivo.
Cuadro no. 3. Estructuras de comunicación en el mundo de la vida.
Elaboración propia
ESTRUCTURAS DE COMUNICACIÓN EN EL MUNDO DE LA VIDA
VERDAD CORRECCIÓN VERACIDAD (autenticidad)
Mundo objetivo Mundo social Mundo subjetivo
En esta medida, los criterios de verdad objetiva quedan reservados para
el mundo fenoménico, si se parte de considerar que mediante la existencia
del método científico pueden afirmarse o no enunciados en términos de
verdad o falsedad. La segunda, es una aspiración que es propia del derecho
y la política, a diferencia de la veracidad que corresponde a las relaciones
intersubjetivas.
5.2. EL DISCURSO DE LOS DERECHOS
Los derechos fundamentales son un constructo social y atributo de los
sujetos en relación con el Estado social de derecho, y exigencias que han
pasado por procesos deliberativos que los Estados reconocen como válidos.
La ética discursiva es un acuerdo para constituir un derecho de mínimos
con vocación jurídica, orientados a promover la tolerancia; tiene además el
propósito de incluir el punto de vista diferente. Así, posibilita el desarrollo
de la tolerancia, de donde deviene la idea de ser racional instrumental,
constitutivo de la sociedad civil, que de paso se convierte en el punto de
articulación que vincula la moral con la política. El mejor desarrollo que esta
pueda tener, debe verse reflejada en una Constitución, donde lo primordial
no es en sí misma esta, sino los principios de justicia que deben orientarla,
98 Ibíd., p. 42.
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Unidad 5
pues estos parten de reconocer que los hombres comparten unas aspiraciones,
y la vía más expedita para esta legitimación discursiva no es otra que el
reconocimiento universal99.
Los derechos constitucionales delimitan fronteras no trazadas a priori,
por ejemplo, el establecer las condiciones para la adopción de un Estado
laico. Esto forma parte de un equilibrio reflexivo, en donde se encuentran
articuladas las impresiones morales y los principios de justicia. En este punto
juega un papel decisivo el derecho, puesto que es el resultado del diálogo y
la acción comunicativa presentada en el ámbito de lo público; esta situación
contribuye a fortalecer el Estado social de derecho, en la medida que posibilita
elevar a rango constitucional lo que la sociedad contempla como normas
altamente deseables. Para Habermas, sólo son legítimas las normas que se
basan en el principio del discurso, pues cuando estas son el resultado de un
proceso consensual, se dice que son legítimas, lo que contribuye de paso a
que el derecho se convierta en mecanismo de integración social.
Frente a la concepción marxista del derecho como ideología, Habermas
le contrapone un sentido liberador100, así, el orden jurídico se legitima en la
medida que asegura la autonomía privada y ciudadana de sus destinatarios,
pero al mismo tiempo debe su legitimidad a las formas de comunicación
entre iguales. Este cambio de paradigma de la conciencia se refleja en el acto
comunicacional dado entre personas dotadas de competencias lingüísticas, de
donde resultan ser válidas las normas de acción que surgen como resultado de
participar en discursos racionales y la forma en que pudieran verse afectados
por esas decisiones. Así, la legitimidad se configura con base en acuerdos
que surgen de procesos deliberativos, en donde
el procedimiento democrático de producción de normas tiene que
confrontar a los que participan de él con las expectativas normativas que
implica la orientación por el bien común, pues el único sitio de donde
ese proceso puede obtener su fuerza legitimadora es del proceso de un
entendimiento de los ciudadanos acerca de las reglas que han de regir su
convivencia101.
99 El derecho es un factum pactado en una Constitución que reclama finalmente legitimidad y validez. Un ejemplo
claro de esta situación fue lo pactado en la Asamblea Nacional Constituyente, que condujo finalmente a la
promulgación de la Constitución Política de Colombia de 1991.
100 Con motivo de la aparición de Facticidad y validez por primera vez al español en 1998, Manuel Reyes
Mate escribe para el diario El País, de Madrid, en la primera semana de abril de ese año, una nota en la que
expone que uno de los propósitos de Habermas consiste en “sacar el infierno del derecho”, metáfora con la
cual hacía alusión a cómo el derecho podía convertirse en instrumento de emancipación social. Citado por
el profesor Guillermo Hoyos Vásquez en: Derecho de ciudadanos y para ciudadanos. Texto inédito.
101 Habermas Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos
de teoría del discurso. Madrid: Editorial Trota, 2001, p. 149.
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TEORÍA CONSENSUAL DEL DERECHO EN JÜRGEN HABERMAS
Si una de las preocupaciones primordiales de Kant consistió en elevar
el imperativo categórico a nivel de derecho, Habermas, por el contrario,
dialogiza el imperativo categórico kantiano como posibilidad de realización
social y emancipatoria de este; frente a la autonomía –o capacidad de
autolegislación– él la dinamiza al volverla pública mediante el ejercicio de
la política y más exactamente a partir de lo que Kant denominó expresión
republicana, deriva la necesidad de establecer lo que conocemos como
derechos fundamentales.
El origen del derecho se fundamenta en la política, entendida como
deliberación; reconocer esta génesis implica concederle un sentido dialógico
y prepolítico, pues a partir de lo comunicacional es como se legitima este en
la actualidad, lo que a su vez incorpora una raíz democrática. Este llamado
a la sociedad civil está orientado a construir desde la base el sentido de la
democracia, incluyendo las religiones, pues estas expresiones reclaman el
derecho a participar, sobre todo si se considera que la sociedad civil no es
en su naturaleza intrínseca secular, sino compleja, que reclama espacios de
participación política.
La política, en términos procedimentales y deliberativos, posibilita la
construcción del derecho, así la democracia no es otra cosa que la tensión
entre facticidad y validez. El derecho opera como correa de transmisión entre
sociedad y Estado social de derecho, es decir, democracia deliberativa. El
consenso –reitera Habermas– no es ningún invento de los filósofos, sino un
constructo histórico que se evidencia empíricamente como la Constitución
de Filadelfia. Así, el derecho se convierte en un integrador social de doble
vía que va del mundo de lo fáctico a lo válido.
Este giro jurídico de Habermas se advierte con la publicación de
Facticidad y validez, en donde reitera que los principios de un Estado
democrático se validan en la asamblea y se encuentran a la vez articulados
al derecho y la política, entendida esta última como procedimiento. Es en el
ámbito de lo público donde se debaten los aspectos concernientes al orden
social, los que finalmente son recogidos por el derecho y elevados a rango
constitucional. Puede decirse que las decisiones que surgen de ese espacio
deliberativo son buenas y justas si son extensivas a todos los ciudadanos. En
síntesis, tomar decisiones en derecho es equiparable a decisiones políticas.
5.2.1. Facticidad y validez
Esta obra corresponde a uno de los últimos giros dados por Habermas,
en su esfuerzo por hacer una reconstrucción interna del derecho. En sus
obras anteriores se había ocupado de temas como la legitimación, democracia
participativa y opinión pública, entre otros, inscrito en las reflexiones propias
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Unidad 5
de la política y la ética, en aras de construir una teoría global de la sociedad.
En cambio en Facticidad y validez da un giro al campo jurídico, con lo cual el
modelo queda integrado por la política, la ética y el derecho.
En esta presentación, el derecho, más que reducirse al plano de
positivización de normas, es integrador de los mundos fáctico y contrafáctico,
es decir, facticidad y validez; así, tiene como sustento la sensibilidad moral
–aunque pueda parecer un punto de partida metafísico– pero como aspiración
es altamente deseable que tenga la capacidad de incorporar lo correcto y lo
justo, cumple además el papel de integrador social entre hechos y normas.
El derecho hace las veces de una banda de transmisión que transfiere los
intereses de la sociedad civil a la esfera constitucional, es decir, hace tránsito
del mundo de lo fáctico a lo válido; en tal medida, una de las estrategias para
el desarrollo de la democracia se da a partir de las expresiones jurídicas, pilar
fundamental en un Estado social de derecho.
Por consiguiente, un orden jurídico se legitima en la medida en que
pueda asegurar la autonomía privada y ciudadana de sus destinatarios,
pero al mismo tiempo debe su legitimidad a las formas de comunicación
entre iguales. Este cambio de paradigma de la conciencia se refleja en el
acto comunicacional entre personas dotadas de competencias lingüísticas.
En el capítulo III de Facticidad y validez –explica Habermas– solo son válidas
las normas de acción que surgen como resultado de participar en discursos
racionales, y que en alguna medida pueden verse afectados por esas
decisiones102; así, la legitimidad se da con base en acuerdos que surgen de
procesos deliberativos.
Como se había mencionado con antelación, Habermas vuelve a poner
como objeto de discusión, asuntos relacionados con la legitimación de los
procedimientos legal racionales que se corresponde más con un Estado de
derecho –en el que priman intereses de validez– a diferencia del Estado
democrático de derecho que se centra en asuntos de legitimación; por eso, el
derecho, más que reducirse simplemente al plano de positivización de normas,
es integrador de los mundos fáctico y contrafáctico. La democratización de
la política es uno de los aportes más originales de Habermas en su empeño
por legitimar mediante recursos procedimentales la existencia y garantía de
los derechos fundamentales.
En este giro, Habermas reivindica la existencia de los valores a la manera
aristotélica de razón práctica moral o valores comunitarios; como resultado
de lo anterior, los ciudadanos crean el ethos (etos) como una forma de superar
102 Ibíd., p. 172.
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TEORÍA CONSENSUAL DEL DERECHO EN JÜRGEN HABERMAS
la violencia o insociable sociabilidad. Va más allá al considerar que, de la
razón práctica se pasa a la razón comunicativa y asume una postura radical
al considerar que el derecho es el fin de la política, si la consideramos como
el arte de lo posible legitimado mediante procedimientos. Si la facticidad es
el derecho, estos hechos reclaman positivización cuando están legitimados
por la moral social.
5.2.2. Los jueces en un Estado constitucional
En aras de legitimar la construcción pública de la democracia, Habermas
establece puntos de encuentro con Rousseau en lo tocante a expresiones
como “todo el poder del Estado proviene del pueblo”, coincidentes con el de
“soberanía popular”, con lo que se pretende vincular el papel protagónico
de los ciudadanos frente al Estado. El artículo 4o de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano103, sirve para articular el concepto
de libertad como lo concibe Kant, en su formulación del “principio general
del derecho”, conforme al cual es legítima toda acción que pueda hacerse
compatible, o conforme a cuya máxima la libertad y el arbitrio de cada uno
pueda hacerse compatible con la libertad de todos los demás conforme a
una ley general”104.
Este principio de justicia tiene una base de fundamento, es decir, quienes
forman parte de los acuerdos políticos exponen públicamente sus doctrinas
frente a otros. El pluralismo razonable no es otra cosa que poner en tela de
juicio sus intenciones, discutir en público o justificar los puntos de vista
mediante los mejores argumentos, de ahí la afirmación de que a partir de
Habermas se puede derivar una teoría de la argumentación.
En las anteriores reflexiones puede notarse una continuidad –aunque de
manera distinta– de legitimar la existencia de los derechos fundamentales
ante un pensador como John Rawls, pues si bien este último está empeñado
en fundamentar la existencia de los recursos políticos y procedimentales,
Habermas lo hace mediante expresiones dialógicas en el ámbito de lo público,
iniciativas que finalmente son acogidas en el Congreso Constitucional. La
legitimidad de estas normas de acción se plasma en tres categorías de derechos
que supone son maneras de sustentar el estatus de personas jurídicas:
103 “La Libertad consiste en poder hacer todo lo que no cause prejuicio a otro. Así, el ejercicio de los derechos
naturales de un hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el
disfrute de los mismos derechos. Esos derechos sólo pueden establecerse por ley”.
104 Habermas Jürgen. Facticidad y validez. Op. cit., pp. 147-148.
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Unidad 5
(1) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración
políticamente autónomos del derecho al mayor grado posible de iguales
libertades subjetivas de acción.
Estos derechos exigen como correlatos necesarios:
(2) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración
políticamente autónomos del status de miembro de la asociación
voluntaria que es la comunidad jurídica.
(3) Derechos fundamentales que resultan directamente de la accionabilidad
de los derechos, es decir, de la posibilidad de reclamar judicialmente su
cumplimiento, y el desarrollo y configuración políticamente autónomos
de la protección de los derechos individuales105.
Al ser los derechos una emanación de la voluntad soberana del pueblo,
esta voluntad se convierte en legisladora en la medida que recoge las
iniciativas que la sociedad civil ha decidido consagrar como válidas. Así,
puede decirse que las normas gozan de validez y legitimidad cuando han
sido el resultado del consenso por quienes razonablemente participan en él
de manera pública y deliberada. Al convertirse la sociedad civil en fuente
autentificadora de normas, es la llamada a reconocer y validar las normas
que han sido creadas bajo su consentimiento y voluntad, merced a los
procedimientos democráticos, como lo señala el autor: “Los derechos sólo
pueden volverse socialmente eficaces en la medida en que los afectados
estén suficientemente informados y sean capaces de actualizarse en los
casos pertinentes de la protección jurídica garantizada por los derechos
fundamentales relativos a la administración de justicia”106.
Bajo los anteriores presupuestos puede afirmarse que la voluntad
popular es legisladora, en la medida que decide la finalidad y aplicación de
las normas creadas bajo su consentimiento, pues en esta medida reduce la
tensión entre validez empírica y validez formal, que en síntesis es la apuesta
de Habermas por reivindicar el derecho como categoría de mediación social
entre facticidad y validez.
En virtud de lo anterior, el lenguaje se convierte en fuente de integración
social que plasma las iniciativas surgidas en el mundo de lo fáctico, donde
los actores entablan procesos de entendimiento orientados por pretensiones
de validez. Así, las normas convenidas son aquellas que garantizan a todos
los ciudadanos las libertades y los derechos humanos. Habermas cierra
105 Ibíd., p. 188.
106 Ibíd., p. 493.
148
TEORÍA CONSENSUAL DEL DERECHO EN JÜRGEN HABERMAS
cualquier posibilidad de imposición de normas que no tengan como sustento
los espacios de deliberación pública, es decir, los ciudadanos se constituyen
en fuente autentificadora de normas. “En las argumentaciones –señala–
los participantes tienen que partir de que en principio todos los afectados
participan como libres e iguales en una búsqueda cooperativa de la verdad
en la que la única coacción permitida es la del mejor argumento”107.
Estos principios tienen cabida en el momento de aplicar justicia, y
aplicado de un modo particular a los jueces de paz en Colombia, al darse
un desplazamiento de la justicia centrada en lo meramente constitucional,
cerrado y monista, a un pluralismo jurídico más integrador. Es así como las
pretensiones de validez a las que se refiere Habermas, en función de valores
culturales, “no trasciende los límites locales de forma tan radical como las
pretensiones de verdad y de justicia. Los valores culturales no son válidos
universalmente; se restringen, como su nombre lo indica, al horizonte de un
determinado mundo de la vida”108.
El ámbito que corresponde a lo público a la manera de Habermas,
incorpora a la esfera de lo institucional, valores y procedimientos políticos
que legitiman los espacios públicos de deliberación ciudadana. Estos espacios
de entendimiento les otorgan legitimidad a los procedimientos como los
derechos humanos, por ejemplo, que, a partir de una concepción subjetiva, se
fundan intersubjetivamente mediante acuerdos construidos discursivamente.
El Estado como proyecto unificador, antes que un sistema de normas
–postura muy cercana por demás a una idea de razón de Estado– es visto
como un sistema de cooperación que vincula los individuos y las instituciones
en la búsqueda de proyectos comunes. Articular estas expresiones, donde se
encuentran inscritos los ciudadanos, configura el sentido de legitimidad, al
convertirlo en el alter ego de los sujetos, postura que por demás dista mucho
de una concepción hegeliana como espíritu absoluto o el paso de Dios sobre
la tierra. Más que poder de reclamación frente al Estado, los ciudadanos se
vinculan mediante proyectos comunes, como bien pueden ser la protección
y cuidado de algunos derechos, con lo que de paso el Estado se convierte en
un instrumento de protección, como lo advierte el autor:
El Estado social debe procurar la existencia de los individuos,
comenzando con garantizar a cada persona la base material para una
existencia humana digna, repartiéndoles oportunidades vitales, como el
derecho al trabajo, a la seguridad, a la salud, a la vivienda, a un mínimo
107 Habermas, Jürgen. Aclaraciones a la ética del discurso. Madrid: Editorial Trotta. 2000, p. 17.
108 Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Tomo I. Op. cit., p. 69.
149
Unidad 5
de recursos, a la educación, al tiempo libre y a las bases naturales de la
vida109.
Una idea de derechos bien entendida, según Habermas, estaría signada
por los derechos individuales de los miembros, como el hecho de pertenecer
a una comunidad, por lo que no tiene sentido el reconocimiento de derechos
colectivos, en tanto subsumen a los individuos en un yo comunitario y les
compele a reconocerse dentro de ciertas prácticas sociales, al restarles la
posibilidad de adoptar otros estilos de vida. El discurso de los derechos en
clave comunicativa es un esfuerzo por reconocer socialmente a los excluidos,
y en este sentido, “los destinatarios del derecho sólo pueden adquirir
autonomía (en el sentido dado por Kant) en la medida en que ellos mismos
puedan comprenderse como autores de las leyes a las que están sometidos
como sujetos jurídicos privados”110.
Esta autonomía, en sentido kantiano, los habilita como actores
individuales a debatir en el ámbito de la razón pública sus inquietudes,
como el hecho de reconocerse como miembro de una comunidad. Así, el
derecho protege los grupos sociales, en la medida en que los miembros
voluntariamente se adhieran y manifiesten su reconocimiento dentro de
ciertas prácticas colectivas, pues de darse lo contrario, los derechos subjetivos
entrarían en colisión con los colectivos, en tanto las comunidades no pueden
reclamar para sí el hecho de ser dueños de sus miembros.
Los fallos judiciales en materia de derechos relacionados con asuntos
indígenas, se resuelven en buena parte en clave dialógica, como la SU-
039/1997, en donde el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, en primera
instancia concedió la tutela a la comunidad indígena U´wa en torno a la
consulta previa por la explotación de recursos en su territorio, decisión
que fue revocada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal;
finalmente la Corte Constitucional tuteló los derechos a la participación, al
debido proceso, a la integridad étnica, ética, cultural y social, entre otros,
considerados fundamentales para la subsistencia como grupo social.
Si bien estos logros constituyen un alcance significativo, la Sentencia
T-634/1999 presenta un giro inesperado al negar la consulta previa como un
derecho fundamental, ratificado en otras como la SU-039/1997, en donde el
grupo étnico indígena arhuaco se pronuncia de manera desfavorable en torno
a la creación del municipio de Pueblo Bello, en atención a que la jurisdicción
109 Habermas. Facticidad y validez. Op. cit., p. 489.
110 Habermas, Jürgen. La lucha por el reconocimiento en el Estado democrático de derecho. Habermas, Jürgen. La
inclusión del otro: estudios de teoría política. Barcelona: Paidós. 1999, p. 194.
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TEORÍA CONSENSUAL DEL DERECHO EN JÜRGEN HABERMAS
municipal incorporaba parte de los resguardos indígenas. La Corte finalmente
consideró que, debió haberse utilizado la figura de la acción popular como
mecanismo para hacer posible la reclamación, hecho que se constituye en
un retroceso en materia de derechos.
C onclusiones
Las reflexiones acerca de la legalidad y legitimidad son problemas
recurrentes en autores que han colonizado espacios en la teoría política.
Habermas supera estos modelos de legitimación mediante el reconocimiento
de las normas, a diferencia de la legalidad fundada en procedimientos éticos
y políticos.
En vista de las críticas formuladas a Rawls, provenientes de libertarianos
como Robert Nozick o James Buchanan, considera Habermas que un común
denominador que pudiera vincular la naturaleza humana no es el principio de
razón –término que por demás ha entrado en decadencia– sino el de igualdad
y libertad en términos dialógicos, a partir del cual se pueden construir
proyectos sociales y políticos, cuyos destinatarios son los ciudadanos; así,
razonablemente construyen sus proyectos de vida en el ámbito público
cuando estas decisiones pueden afectarlos, según apreciaciones de Habermas.
Llamamos racional a una persona que interpreta sus necesidades a la
luz de los estándares de valor aprendidos en su cultura; pero sobre todo
cuando es capaz de adoptar una actitud reflexiva frente a los estándares
de valor con que interpreta sus necesidades. Los valores culturales, a
diferencia de las normas de acción, no se presentan con una pretensión
de universalidad. Los valores son a lo sumo candidatos a interpretaciones
bajo las que un círculo de afectados puede, llegado el caso, describir un
interés común y normarlo111.
La racionalidad se mide también en el hecho de que una persona
pueda justificar sus acciones frente a los demás, actuando con lucidez y no
empeñarse tercamente en creer que su punto de vista moral o político es el
más consistente, “sino esforzándose por juzgar imparcialmente la cuestión
desde un punto de vista moral y por resolverla consensualmente”112.
Estos criterios de análisis se ajustan a las consideraciones expuestas en
la Sentencia SU-383/2003, donde la Corte, luego de sus valoraciones, hizo
explícita la defensa de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados,
111 Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Tomo I. Racionalidad de la acción y racionalización
social. Op. cit., pp. 39-40.
112 Ibíd., p. 38.
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Unidad 5
para llegar a acuerdos y lograr de manera conjunta las medidas a adoptar
en los territorios ancestrales. Los derechos fundamentales no pueden ser
vulnerados en aras del interés general, como lo fueron en su momento las
políticas orientadas a la erradicación de cultivos ilícitos, desconociendo el
bloque de constitucionalidad y los derechos a la supervivencia de los pueblos.
Tras reconocer estos derechos, la Corte delineó el procedimiento de consulta
previa entre los organismos estatales y las comunidades, de manera conjunta
con la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación.
La tradición liberal asume los derechos colectivos como condición que
posibilita el disfrute de los derechos individuales, de tal manera que aquellos
adquieren relevancia cuando no van en detrimento de los individuales –
usual dentro de la cultura occidental– que para las comunidades indígenas
configura un hecho irrelevante. Los límites a la jurisdicción indígena también
son materia de estudio por parte de los jueces, pues no todos los casos en los
que se ven involucrados indígenas son resueltos por la jurisdicción especial,
sino que, en atención al caso particular, priman los derechos fundamentales
ante los derechos multiculturales de autonomía y diversidad cultural.
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