SALA PENAL

Medellín, veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022)

RADICADO 05001-60-00206-2017-51893
PROCESADO JULIÁN ANDRÉS TABARES RAMÍREZ
DELITO HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO
TRÁMITE PROCEDIMIENTO ABREVIADO
PROCEDENCIA JUZGADO 47 PENAL MUNICIPAL DE MEDELLÍN

MAGISTRADO PONENTE:
DR. OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ

Proyecto aprobado en Sala del diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022)
mediante Acta Nro. 007 y leído en la fecha

1. ASUNTO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la defensa contractual en

contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 47 Penal Municipal de Medellín el
07 de mayo de 2021, en disfavor del señor JULIÁN ANDRÉS TABARES RAMÍREZ por el
delito de hurto calificado y agravado.

2. HECHOS

El 13 de octubre de 2017 a eso de las 21:59 horas, en la calle 55 Nro 42-79, el señor
JULIÁN ANDRÉS TABARES RAMÍREZ, en calidad de trabajador del hotel Boston Real Dos,
se apoderó de una caja fuerte que contenía 11 millones de pesos en efectivo, de los cuales 8
pertenecían al huésped GUSTAVO ELOY VILLEGAS OROZCO y el excedente era del hotel.
Para consumar el ilícito, el procesado aprovechó una salida del administrador e ingresó a la
habitación principal donde estaba la caja fuerte, la cargó en sus brazos, y luego huyó con
ella en un taxi para no volver más al hotel.
Sentencia de 2° Instancia
RADICADO: 05001-60-00206-2017-51893
PROCESADO: JULIÁN ANDRÉS TABARES RAMÍREZ
DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO

3. ACTUACIÓN PROCESAL

El 04 de agosto de 2018, luego de la legalización de captura, la Fiscalía efectuó un traslado

del escrito de acusación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 537 de la ley 906 de
2004 por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, cargo al cual se allanó el
procesado en forma voluntaria, libre y espontánea y tras ser debidamente asesorado por su
defensor. En la misma diligencia, se le impuso al señor JULIÁN ANDRÉS TABARES
RAMÍREZ medida de aseguramiento no privativa de la libertad, consistente en observar
buen comportamiento social y familiar.

Posteriormente, el proceso fue repartido al Juzgado 47 Penal Municipal de Conocimiento de

Medellín, donde se llevó a cabo la diligencia de verificación de preacuerdo el 08 de abril de
2021, en la cual se informó que las víctimas habían sido reparadas en la suma de
$11.000.000 de pesos. En esa misma fecha se hizo la audiencia de individualización de pena
y finalmente el 07 de mayo de 2021 se profirió la sentencia de rigor, imponiéndose al señor
TABARES RAMÍREZ una pena de 27 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el
ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la principal. Por último, le
negó los subrogados penales y la prisión domiciliaria transitoria, ordenando su captura,
decisión frente a la cual se interpuso recurso de apelación por la defensa.

4. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con el fallo, la defensa presentó recurso de apelación, mostrando inconformidad

con la valoración de los hechos por parte de la a quo, considerando que hubo varios errores,
para lo cual trae a colación los fines de la pena, entre ellos menciona la prevención general
positiva, la prevención general negativa, la prevención especial positiva y negativa,
afirmando que en Colombia se adoptó una teoría mixta, que además se debe estudiar al
momento de la imposición de la pena el principio de necesidad, para concluir que si bien los
subrogados se encuentran limitados por criterios objetivos, el juez debe hacer un análisis
subjetivo para ver si el acusado es merecedor al beneficio, de ahí que el artículo 68A del
Código Penal naciera con la única finalidad de sancionar al reincidente, al delincuente
avezado, pero luego después de mandatos populistas se incluyeron ciertos delitos,
terminando sus posteriores modificaciones por agravar el problema carcelario.

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DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO

Afirma que este argumento sirvió a la juez para negar el subrogado por estar incluido en la
lista de prohibición, pero no hizo ningún análisis subjetivo de los aspectos familiares,
económicos, culturales y antecedentes de su cliente en aras de determinar si la pena
cumpliría con su finalidad. En esa postura no se tuvo en cuenta que su defendido es
primerizo en el delito, que aprendió la lección, que reparó los daños, que pidió perdón a la
víctima e incluso este le volvió a dar trabajo, que tampoco se tuvo en cuenta los
antecedentes médicos de este ciudadano, que padece de diabetes mellitus y las condiciones
existentes para su salud.

Por lo anterior, dice que en este país debe aplicarse la prevención especial positiva y no la
negativa en aras de satisfacer un populismo punitivo, que debe revivirse el ideal de la
necesidad de la pena en casos puntuales, pues mientras los casos graves como homicidios
o cuestiones de bandas criminales terminan haciendo carrera para gozar de beneficios a
otros se les niegan. De ahí que solicite en este caso revocar la prisión intramural y en
consecuencia imponer a su representado alguno de los subrogados penales que consagra la
ley 599 del 2000.

5. SUJETOS NO RECURRENTES

La Fiscalía solicitó confirmar la decisión de primera instancia, aduciendo que objetivamente

este delito tiene prohibición legal y que la solicitud de prisión domiciliaria debe hacerse ante
el juez de ejecución de penas.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Conforme lo reglado por el artículo 34 numeral primero de la Ley 906 de 2004, es

competente la Sala para conocer el recurso de alzada en tanto es superior funcional de
la Juez 47 Penal Municipal de Medellín, quién profirió la sentencia apelada.

El problema jurídico a resolver tiene que ver con la posibilidad pedida por la defensa del
otorgamiento, del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o de la
prisión domiciliaria dadas las concretas y muy especiales situaciones conocidas y debatidas
en este caso. Resaltamos que el infractor de la conducta punible, el señor TABARES
RAMIREZ, cometió un hurto calificado y agravado, desde el primer momento en que fue
capturado tuvo la voluntad de allanarse a los cargos, el es un buen padre de sus dos hijas,
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DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO

es buen hermano y también buen hijo. El condenado no tiene antecedentes penales, es la

primera vez que comete una conducta punible, es una persona tranquila, no es consumidor
de estupefacientes, es líder de su barrio en especial en la pandemia, está arrepentido de la
conducta cometida, no atentó contra personas simplemente se llevó la caja fuerte y luego la
abrió para apropiarse del dinero, que indemnizó completamente a la víctima en el monto que
ella exigió, que además le pidió perdón, que esta lo aceptó, tiene ahora un vínculo estrecho
de amistad con aquella, incluso, con posterioridad ha trabajado en el mismo hotel donde
ocurrieron los hechos, por voluntad de la misma víctima quien funge como su patrón. Igual,
él manifestó su intención de no querer proseguir con el caso y da un muy buen concepto del
condenado.

Surge la inquietud si ante esta situación, debidamente establecida, es pertinente aplicar la

ley con la exégesis efectuada por la funcionaria de primera instancia, o si, por el contrario,
ante un caso que se sale de los parámetros normales es posible modular, armonizar o
ajustar la ley en orden a conceder una consecuencia más benigna al condenado. La sala
considera, al hacer el estudio desde la perspectiva constitucional y legal, que sí es posible
hacer el proceso de modulación de la ley en orden a realizar los principios y valores
constitucionales y procesales penales en especial el de solución pacífica de conflictos
sociales y de una eficaz solución proporcionada y racional siendo innecesaria la sanción
privativa de la libertad. En efecto, de lo sintetizado del caso, materialmente concluye la Sala
que estamos ante un caso de aplicación efectiva de justicia restaurativa.

Por ello, es pertinente hacer una aproximación a este concepto, para luego analizar el caso
concreto y dar la consecuencia que consideramos son la mejor solución al conflicto jurídico
planteado.

6.1 LA SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS COMO LA JUSTICIA

RESTAURATIVA, ES UNA PRIORIDAD CONSTITUCIONAL.

Este mecanismo es una especie de un concepto general que es la solución alternativa de

conflictos en materia penal. Por ello es atinado reiterar lo dicho por esta misma Sala en otra
oportunidad:1

1
Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal. Radicado 2019-00118 Procesado: Carlos Gómez Meza. Delito
Concierto para delinquir agravado. Del 22 de Julio de 2020. Con aclaración de voto de los doctores CERÓN y
DE LA PAVA.

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DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO

“Si el sistema político de Estado Social y Democrático de Derecho tiene como su piedra
basilar al ser humano y su correspondiente dignidad, esta se tiene que hacer realidad en
todas las relaciones públicas y privadas, más en las primeras en donde el Estado se torna
en servidor de la comunidad y de todos y cada uno de sus integrantes. En consecuencia, a
diferencia de los sistemas anteriores en donde prevalecía un modelo autoritario de derecho y
más en las normas penales, en las cuales el procesado tenía solo unas contadas
oportunidades de intervención, que generó a la vez una relación jurídica desigual entre el
poder – la autoridad - y el individuo; Por el contrario, en el actual modelo, es obligación
contar con él, más en la solución concertada del conflicto penal en el que está inmerso y no
solo el, también las víctimas y la misma sociedad.

Esto se desprende, entre otras normas del preámbulo de la Constitución, pues garantiza
principios como la convivencia, la justicia, la paz, un orden social justo y un marco jurídico
participativo, del artículo 1° sobre la dignidad humana y la forma de Estado participativa,
del artículo 2° sobre el derecho a facilitar la participación de todos en las decisiones que
los afectan, obviamente el delito es un problema del cual su autor es su protagonista y tiene
derecho a participar en su solución, es ahora no solo objeto sino también sujeto del proceso.
También encuentra respaldo constitucional en el artículo 29 sobre el debido proceso y en
especial el ejercicio efectivo del derecho de defensa, que es contencioso y ahora puede ser
consensuado, el artículo 95 respecto a los deberes y obligaciones de los ciudadanos
(numerales 4,5,6 y 7) como el difundir los derechos humanos, participar en la vida
comunitaria del país, propender por el logro y mantenimiento de la paz, colaborar para el
buen funcionamiento de la administración de justicia, el artículo 250, numerales 1, 6 y 7 que
habla de la justicia restaurativa y el derecho de las víctimas entre otras muchas normas. Ni
se diga de los avances que se han dado en las convenciones internacionales referidas a la
protección de los derechos humanos que son parte del bloque de constitucionalidad.

Resaltamos, una de las funciones esenciales de todos, pero en especial de los jueces, de
ser un factor de paz (artículo 22 de la C. P.) y de convivencia social, en nuestra función
debemos procurar esta finalidad basilar del Estado2, ello sobrepasa el cumplimiento simple

2
La Corte Constitucional lo ha descrito como: “La Constitución de 1.991, que nació por la voluntad del pueblo
de hacer cesar la situación sangrienta y de desorden público que viene sufriendo el país, consagró en el artículo
22 ese anhelo como un derecho constitucional fundamental: "La paz es un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento".
Este derecho se halla estrechamente relacionado con el respeto efectivo de los demás derechos iguales e
inalienables de todo hombre.
No debe confundirse la paz con la simple ausencia de guerra y de sangre derramada, o con la conjuración policiva
de las crisis que afectan la seguridad nacional y la tranquilidad pública. Pero la verdadera paz no puede ser
definida como una mera superación de la contienda armada o como una tregua. 1

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de la aplicación de una norma o la imposición de una pena, ahora el deber, dentro de las
posibilidades concretas es procurar la solución del conflicto social puesto a su conocimiento.
Si comparamos las dos visiones del derecho, el autoritario en el cual el juez está solo para
cumplir con la ley e imponer la consecuencia jurídica que esta contiene, y la nueva visión
según la cual es más importante hacer la paz entre la víctima y el victimario, o generar
canales de entendimiento entre ellos para lograr no solo la concordia, sino que no se
vuelvan a cometer estas conductas y generar mejores personas en quienes fueron parte de
ese caso, salvo mejor criterio, esta vía es muchísimo más civilizada y coherente con el plexo
de principios y valores que trae la Constitución. Incluso, la más limitada de estas opciones
que es la que el autor de la conducta punible acepte libremente su responsabilidad penal 3 es
una alternativa más conveniente que seguir todo un proceso contencioso.

El Juez -y los demás miembros del sistema judicial- en consecuencia, tenemos el deber de
patrocinar y aplicar los sistemas alternativos de solución de conflictos penales y ser factor
para la búsqueda de soluciones lo más justas, pacíficas y racionales; que permitan cada vez
más la posible armonía entre todos los intereses en juego, tanto del procesado sí, pero
también de la víctima, la sociedad y los valores tales como la justicia material -insistimos-, la
paz y la igualdad material. En su realización su actitud debe cambiar en la idea de ser más
protagonista y menos formalista, más activo y menos indiferente, para el logro de estos
cometidos. Además, desde el punto de vista práctico, no es sensato mantener por meses y
años un caso que fácilmente se puede solucionar por estas vías. Incluso, hay que recordar

La paz, en definitiva, no es otra cosa que el respeto efectivo de los derechos humanos. Cuando la dignidad
humana es atropellada por la violencia o el terror, se está dentro de una situación de guerra contra lo más sagrado
e inviolable del hombre. No puede haber paz mientras a nuestro alrededor hay quienes asesinan, secuestran o
hacen desaparecer.

Una característica peculiar de este derecho es el de la multiplicidad que asume su forma de ejercicio. Es un
derecho de autonomía en cuanto está vedado a la injerencia del poder público y de los particulares, que reclama a
su vez un deber jurídico correlativo de abstención; un derecho de participación, en el sentido de que está
facultado su titular para intervenir en los asuntos públicos como miembro activo de la comunidad política; un
poder de exigencia frente al Estado y los particulares para reclamar el cumplimiento de obligaciones de hacer.
Como derecho que pertenece a toda persona, implica para cada miembro de la comunidad, entre otros derechos,
el de vivir en una sociedad que excluya la violencia como medio de solución de conflictos, el de impedir o
denunciar la ejecución de hechos violatorios de los derechos humanos y el de estar protegido contra todo acto de
arbitrariedad, violencia o terrorismo.

La convivencia pacífica es un fin básico del Estado y ha de ser el móvil último de las fuerzas del orden
constitucional. La paz es, además, presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria
para el goce efectivo de los derechos fundamentales. El lugar central que ocupa en el ordenamiento constitucional
llevó a su consagración como derecho y deber de obligatorio cumplimiento.” (Sentencia T-102 de 1993.)
3
El ideal no es que se opere como un simple negocio con espítitu utilitarista, en donde el imputado acepta su
responsabilidad a cambio de una rebaja de pena, se pretende un cambio de actitud del infractor en la idea que
sea mejor persona y que no vuelva a delinquir.

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cómo el reglamento de calificaciones para jueces y magistrados, promociona estas maneras

de terminación consensuada de conflictos4.

Son variadas las maneras como el legislador, en desarrollo del principio anterior, consagra
estas figuras, podemos citar las siguientes: el principio de oportunidad, la justicia
restaurativa, la sentencia anticipada (en procesos de la ley 600 del 2000), la conciliación, la
mediación, la indemnización de perjuicios, la retractación, el desistimiento, los acuerdos
(allanamientos y negociaciones), algunos sistemas de sometimiento a la justicia, la justicia
transicional, las amnistías e indultos, etc. Lo destacable es que en la mayoría de ellas es
preciso contar con la participación protagónica del imputado, en especial, el acto
trascendente de la renuncia a su derecho de no autoincriminación, en presencia y con la
asesoría de su defensor jurídico. Obvio, los otros sujetos e intervinientes también tienen el
derecho a participar de estos acuerdos.

Históricamente, estas figuras han tenido también su evolución, desde las primeras épocas
en Roma y las comunidades germánicas con la “compositio”, 5 pasando por los regímenes
inquisitoriales en que estos sistemas de negociación se orientaban a que el procesado
aceptara su culpa y se comprometiera a jamás nunca volver a cometer estas conductas, en
especial ello tenía un contenido religioso y político.
….

Si según el cometido debatido en la Comisión Redactora del Código de Procedimiento

Penal, el 90% de los casos conocidos dentro del sistema acusatorio se tienen que arreglar
por estos medios, esta forma de solución de problemas judiciales es prioritaria, es la regla
general y de obligatoria observancia para todos los que somos parte de este sistema penal 6.
No se le puede concebir como algo excepcional o accesorio. En esto se desplaza el sistema
contencioso, que obvio, no desaparece. Insistimos, este propósito impone un radical cambio
de percepción del sistema jurídico penal que cuenta de manera protagónica con todos los
que lo conforman, en especial del Juez, el Fiscal, la Defensa y obvio, el procesado.

4
Véanse los artículos 36 y 37 del acuerdo PSAA16-10618 del Consejo Superior de la Judicatura.

5
Mommsem, Teodoro. Derecho Penal Romano. Ed. Temis. 1976. Bogotá. Pg 466. ARMENTA DEU,
TERESA. Pena y proceso: Fines comunes y fines específicos. Dialnet. Pag. 442. MAIER, J.B.J. 2004.
Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. “Ed. Buenos Aires. Págs 264 y 265 (Citado por FRANCO
CONFORTI. El hecho jurídico restaurable. Nuevo enfoque en derecho penal. Ed. DYKINSON. Madrid).

6
Comisión Redactora del Código de Procedimiento Penal. Acta 25, páginas 24,26,28 y 43.

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Considera la Sala que, por regla general, los sistemas alternativos de terminación anticipada
del proceso, se convierten en un derecho de quienes son sujetos o intervinientes, si es
voluntad del imputado acogerse a tales mecanismos tanto la Fiscalía como la Judicatura
debe procurar su realización. A la vez, el Juez adquiere la facultad de facilitar los acuerdos,
siempre dentro de los criterios moduladores como los de necesidad, ponderación, legalidad
y corrección7, lo mismo que el cumplimiento de los fines que persiguen estas figuras, vale
recordar la humanización de la actuación procesal y la pena, el obtener pronta y cumplida
justicia, activar la solución de los conflictos sociales generados con el delito, propiciar la
reparación integral de los perjuicios generados con este y lograr la participación del
imputado en la definición de su caso8. Como se puede observar, se busca la realización de
los principios constitucionales que hemos comentado. Es importante en esa labor el
desformalizar las actuaciones previas al mismo en orden a obtener ese objetivo que,
repetimos, es la prioridad de la actuación judicial actual, eso sí dentro de criterios de
imparcialidad, racionalidad y justicia material.

En la actividad de ponderación se tiene que partir que en estos acuerdos se renuncia a

cierto nivel de justicia, pero se gana en la solución del conflicto penal, todos los sujetos e
intervinientes, por regla general, no logran todo lo que esperan, pero a la vez no pierden
todo lo que pueden perder, el funcionario judicial tiene que armonizar estas tensiones en
orden, al final, a que se logren los fines establecidos en esas figuras, y, a la vez, que no se
desconozcan los derechos de las demás partes en proporciones injustificadas. En otras
palabras, es una función de armonización y balanceo de todos los intereses en tensión.

…
Ahora, el sistema básico acusatorio tiene que adaptarse a las nuevas corrientes del derecho
surgidas luego de la Segunda Guerra Mundial sobretodo frente a las formas alternativas de
solución de conflictos sociales y, dentro de ellos, los penales. Se yergue por tanto el principio
del consenso. Antes, el detentador del poder, bajo el esquema de derecho autoritario, a
través del principio de legalidad, fijaba para los conflictos penales una declaración del
mismo, establecía un límite que a la vez se convertía en una garantía del ciudadano, es
decir declaraba lo que era delito y, además, imponía la pena como modelo único de solución
de los problemas sociales, concebía así la manera de administrar justicia. Ese modelo hizo
crisis, el sistema no pudo resolver los casos puestos a su conocimiento, es más, los agravó.

7
Artículo 27 del C.P.P.
8
Artículo 348 del C.P.P.

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Las nuevas alternativas parten de una visión distinta: no es el que detenta el poder quien
con una sola fórmula puede arreglar los conflictos que se presentan en la sociedad, son los
seres humanos comprometidos en estos problemas los que tienen la primera opción de
solucionarlos, este nuevo sistema parte y cree que ellos son capaces de arreglarlos, aún los
más difíciles; en consecuencia, el sistema jurídico tiene que permitir que esto ocurra, a la
vez al aplicar tales figuras no se desvertebra el modelo jurídico actual sino que, por el
contrario, lo complementa y lo refuerza. Obvio que, si no hay voluntad de recurrir a estos
modelos, se aplica el régimen ordinario.”

Si bien con el sistema anterior era el legislador el que determinaba con anterioridad que era
lo justo; ahora se parte de la ley, pero se le da un mayor margen de maniobrabilidad al Juez,
para que, en el caso concreto, con la participación de quienes son parte del conflicto penal,
encuentren la mejor manera de solución del problema jurídico puesto en su conocimiento,
que esta sea lo más justa, pacífica, pacificadora y por demás legitimadora de las
instituciones judiciales.

Ahora, nos concentramos en la figura de la justicia restaurativa aplicable para todos los
casos posibles, como se dijo en líneas precedentes, existe no solo el suficiente fundamento
constitucional para la utilización de las figuras contenidas dentro del concepto de la solución
alternativa de conflictos jurídicos, sino que es una prioridad constitucional. Incluso, si se
analiza la misma legislación, con una óptica garantista de todos los intereses en tensión,
llegaremos también a la aplicación de esta figura como más adelante expondremos.

6.2. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE JUSTICIA RESTAURATIVA

En relación a la justicia restaurativa, se tiene que explicar que en principio es un desarrollo

de los derechos de las víctimas, en todo el sistema jurídico. El proceso penal empezó con la
apropiación del Estado del conflicto penal y la exclusión de la víctima en el mismo, en ese
entonces la víctima en materia penal “es una especie de perdedor por partida doble en
nuestra sociedad: en primer lugar frente al infractor, y después, frente al Estado. Está
excluido de cualquier participación en su propio conflicto”.9 Surge después un principio de
reconocimiento pero como la obligación de reparación y resarcimiento económico, luego en

9
Chistie, 1984:126. Citado por FRANCO CONFORTI. EL HECHO JURÍDICO RESTAURABLE. Ed.
Dikinson. Madrid. Pg. 26.

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la década de los años 70 empiezan unos movimientos en orden a hacer acercamientos entre
la víctima y el victimario, que, sorpresivamente, fueron muy exitosos (uno de ellos se citará
mas adelante por ser muy análogo al caso que nos ocupa), a ello se unieron muchos grupos
religiosos y sociales que fungieron como facilitadores, cada vez con mayor fuerza, en estos
momentos en casi todos los países hay desarrollos jurisprudenciales y legislativos como
también instituciones, públicas y privadas que facilitan la aplicación de la justicia restaurativa.

ESTER PASCUAL RODRIGUEZ, en la presentación del libro de FRANCO CONFORTI,

sobre el Hecho Jurídico Restaurable, define en sentido amplio la justicia restaurativa como:

“un método de resolución de conflictos que atiende prioritariamente a la protección de

la víctima y al restablecimiento de la paz social mediante el diálogo y el encuentro
personal entre los directamente afectados, con la participación de la comunidad
cercana y con el objeto de satisfacer, de modo efectivo, las necesidades puestas de
manifiesto por los mismos, devolviéndoles una parte significativa de disponibilidad
sobre el proceso y sus eventuales soluciones, procurando la responsabilización del
infractor y la reparación de las heridas personales y sociales provocadas por el delito.
Dependiendo del marco legal y las peculiaridades sociales y culturales, adoptará
unas u otras modulaciones”10

Una de las mejores síntesis de este modelo es la expuesta por ANTONIO GARCÍA-PABLOS
DE MOLINA en su tratado de Criminología cuando manifiesta:

“El modelo INTEGRADOR redefine el propio ideal de justicia. Concibe el crimen como
un CONFLICTO INTERPERSONAL, concreto, real, histórico, rescatando una
dimensión de éste que el formalismo jurídico había neutralizado. Orienta la respuesta
del sistema más a la REPARACIÓN DEL DAÑO que el infractor causó a SU víctima,
a las responsabilidades de éste y las de la comunidad, que al castigo mismo. Se
propone, pues, intervenir en dicho conflicto constructiva y solidariamente, sin metas
represivas, buscando SOLUCIONES. Y no desde su “auctoritas”, sino a través del
pacto, del consenso, del arreglo, de la composición: mediante la NEGOCIACIÓN,
confiando en la capacidad de los implicados para encontrar fórmulas de compromiso.
La JUSTICIA RESTAURATIVA no gira ya en torno a la idea excluyente y obsesiva del

10
Ob. Cit. Pág. 22 y 23.

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castigo, sino de la REPARACIÓN, la CONCILIACIÓN y la PACIFICACIÓN. Enfatiza

la relevancia de ciertas instituciones primarias, de la educación, de la comunicación,
de la reconstrucción de LOS VÍNCULOS INFORMALES POSITIVOS como garantía
del acatamiento a las normas y la prevención del delito. El modelo INTEGRADOR,
por tanto, ofrece y evoca una nueva IMAGEN de la justicia, de la faz humana, que ya
no es una diosa distante, con los ojos vendados, sorda y muda, ni ciñe la espada.
Una justicia mas LEGA que profesional, próxima al ciudadano, de marcado perfil
COMUNITARIO, PACIFICADORA, COMUNICATIVA, PARTICIPATIVA,
INTEGRADORA. Que comprende los conflictos, DESDE DENTRO y trata de buscar
soluciones a los mismos, no de imponerlas. Constructiva, no represiva. Que sintoniza
con los VALORES éticos, con el sentido común ciudadano, con la experiencia
humana y comunitaria, sin refugiarse en formalismos y exigencias utilitaristas. Una
justicia que busca en la CONFRONTACIÓN INFRACTOR/ VÍCTIMA con mecanismos
eficaces de comunicación e interacción hábiles para generar actitudes positivas
recíprocas de los implicados. Todo ello, además, mediante PROCEDIMIENTOS
DESFORMALIZADOS, flexibles, operativos que facilitan la negociación, el
tratamiento del conflicto (CRIME HANDLING) y su solución satisfactoria, sin perjuicio
de un elemental control que garantice los derechos fundamentales de los
implicados.”11

Consideramos que el procedimiento restaurativo es un derecho de quienes son parte del

problema jurídico que están viviendo, si hay una voluntad libre y consciente de las partes
para hacer el mencionado procedimiento, tiene que permitirse la realización del mismo. El
objetivo último, como lo hemos afirmado, es la paz social, en otras palabras, es una
verdadera y auténtica reconciliación, que no solo es entendida para los delitos políticos sino
también para todos los delitos de resultado, como algo muy superior a como usualmente los
concebimos, de un simple contenido económico, por ello nos permitimos citar lo que en el
contexto de justicia restaurativa se entiende por tal:

“Reconciliación significa recuperar para la sociedad a las víctimas y a los victimarios:

a las víctimas, mediante la realización de su significación política: a los victimarios,
mediante un proceso vertebrado en torno al concepto de “perdón político”, un gesto
gratuito por parte de la víctima, pero no gratis pues presupone un ademán previo del

11
Ob. Cit. Págs. 1008 y ss

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victimario. Si de lo que se trata es de un nuevo comienzo, hay que hablar de la

importancia que tiene esa doble recuperación: la de la víctima y del victimario. Si
importante es el grito de inocente que clama justicia por el daño recibido, importante
es también la experiencia de quien, habiendo practicado la violencia, puede renunciar
a ella y puede ser liberado del fardo de la culpabilidad. Uno y otro, aunque por
razones opuestas, están en el secreto de la violencia que debemos superar”. 12

Ahora, varias corrientes de corte conservador ven en estas instituciones una negación al
derecho penal, por el contrario, es un complemento, un desarrollo y una evolución hacia el
logro de los fines últimos del derecho, se desplaza el sistema retributivo pero no lo suprime,
incluso la justicia restaurativa se vincula a los fines de la pena, en concreto con la prevención
general positiva:

“de la restauración de la confianza general a través de procedimientos e

instrumentos que permiten al infractor asumir su responsabilidad, presuponiéndose la
facultad de participar cooperativa y activamente en la compensación del daño
infringido tanto a la víctima como a la comunidad.

La teoría de la prevención general positiva en la que se insertaría la justicia

restaurativa, concibe la intervención penal “como la expresión de la preeminencia del
Derecho Penal frente al injusto, como del restablecimiento de la confianza en el
Derecho, como instrumento de pacificación y consolidación del respeto a las normas
básicas de convivencia”. Esta concepción se basa en la idea ya sostenida por ROXIN
de que la prevención no se limita a la intimidación, sino que su efecto socialmente
más útil consiste en transmitir a la población “la confianza en la protección del
ordenamiento jurídico y su fuerza para imponerse” y, para ello, es fundamental la
reparación a la víctima y el acuerdo entre el infractor y la víctima. Ya que,
socialmente no se considera que la fractura del derecho ha sido reparada cuando se
ha castigado al autor sino cuando se ha logrado que la víctima sea reparada y la paz
jurídica perturbada haya sido restablecida (del Rio Pereda, 2015: 63).

12
Reyes Mate Rupérez. Justicia de las Víctimas. Anthropos Editorial. Barcelona. Página 10.

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DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO

Las prácticas restaurativas se presentan a sí mismas como “una justicia más

humana, más próxima a quienes sufren las consecuencias de un hecho ilícito.”13

En estos momentos, incluso, se habla de la evolución del concepto de justicia restaurativa,

es la corriente de la justica “recreativa”, en la idea que si bien se parte del daño causado por
el delito, la interacción entre quienes son parte del conflicto surgido por este, tiene como
objetivo no solo sanear el pasado, sino que se proyecta hacia el futuro en orden a hacer
mejores personas a víctimas y victimarios:

“Por tanto, la criminología recreativa coloca en el centro de su campo a la persona en

cuanto a recreadora. Recreadora de si misma y de la realidad social. Recreadora
siempre, también cuando delinque, y también cuando sufre una victimación. Cabe la
reconstrucción entre las víctimas y desde el delincuente: no contra el delincuente;
aunque a los procesalistas les agrade tanto el empleo continuo de la palabra versus.
En verdad, como proclama Machado, mi adversario es mi complementario.
Apreciamos posibles entidades humanas positivas, recreadoras, en la delincuencia y
en la correspondiente victimación. …. Nuestro discurso recreativo llega más adelante,
pues al delincuente y las víctimas les habla de “derechos” recreadores. Insiste en las
responsabilidades de toda persona. Se apoya en una antropología postkantiana: La
persona como fin en sí misma, no puede ser considerada como medio, ni como
objeto. Además y sobre todo, la persona es origen, fuente en y para sí misma, en y
para la comunidad… A ambos se les hace ver que su triste experiencia, aunque
triste, les brinda una ocasión de hacer, rehacer, obsequiar algo a la sociedad (y a la
divinidad, si ellos – víctima y/o delincuente- viven en la profundidad de sus
convicciones espirituales, más allá de las corporales o síquicas). Nuestra criminología
recreativa supera a las anteriores pues concibe el proceso como un encuentro entre
personas implicadas en el delito, para lograr la comprensión del hecho y de sus
autores (comprender todo es perdonar todo) y para conseguir la creación de un
nuevo orden, de una nueva relación entre el victimario y las víctimas. Pasar de la
hostilidad a la hospitalidad”.14

13
FRANCO CONFORTI. El hecho Jurídico Restaurable. Ob. Cit. Pag. 125.
14
BERISTAIN, Antonio S.J.. Criminología, victimología y cárceles, Tomo I. La construcción criminológica
desde la realidad jurídico penal. Antropología recreadora desde la victimación. Págs 267 y ss. Ed. Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 1996.

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6.3. DE LA NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA

APLICABLE EN COLOMBIA.

Como elemento complementario, desde el punto de vista normativo, existen unas directrices
que hacen parte del bloque de constitucionalidad como la declaración sobre los principios
fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, resolución 40/34,
la recomendación R (85) 11 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre la
posición de la víctima en el campo de derecho penal y procesal penal, del 28 de junio de
1985, la resolución 2000/14 del Consejo Económico y Social de la Organización de
Naciones Unidas que trata de los principios básicos sobre la utilización “de programas de
justicia restaurativa en materia penal”. Esto en materia de Bloque de Constitucionalidad.

Igualmente hay una considerable jurisprudencia de la Corte Constitucional que admite e

impone el concepto víctima y con él, como una evolución del concepto, el de justicia
restaurativa en nuestro ordenamiento jurídico, citamos entre muchas las sentencias: la C-
648 de 2001, la C-740 de 2001, la C-1149 de 2001, la SU-1184 de 2001, la C-282 de 2002,
la C-228 de 2002, la 580 de 2002, la C-875 de 2002, la C-004 de 2003, la C- 228 de 2003, la
873 de 2003, la C- 014 de 2004, la C-046 de 2004, la C-154 de 2004, la 209 de 2004, la C-
998 de 2004, la 591 de 2005, la C-979 de 2005, la C-046 de 2006, la C – 210 de 2006, la C-
454 de 2006, la C-370 de 2006, la C-095 de 2007, la C-209 de 2007, la C-343 de 2007, la C-
516 de 2007, la C-060 de 2008, la C-177 de 2014, la C-539 de 2016, la T-142 de 2019 ...
Resaltamos que gran parte de la revisión constitucional del Código de Procedimiento Penal,
ley 906 de 2004 se ha efectuado con base en el concepto victimológico. Además existen
unos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho
de las víctimas a la verdad: Velázquez Rodríguez, sentencia del 29 de junio de 1988
(fundamento 166) y Barrios Altos del 14 de marzo de 2001 (fundamento 43).

La Sala es consciente que hay problemas socioculturales muy marcados que impiden la
aplicación de estas alternativas, se peca por su desconocimiento y por creer que el derecho
penal contempla una sola vía para solucionar los conflictos penales que es la cárcel, es difícil
que estos cambios se den de un día para otro, pero la judicatura en todas sus instancias los
debemos plantear e intentar. En consecuencia, el sistema normativo se tiene que interpretar
en orden a la realización de estos postulados. Afirmamos que hay momentos, autoridades y
fases distintas en que la justicia restaurativa se puede aplicar, un primer momento se refiere

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a la aplicación del principio de oportunidad, ello genera un problema general y es que

condiciona la pertinencia del procedimiento restaurativo, no al protagonismo de las partes,
sino al capricho o discreción de la Fiscalía General de la Nación.

El principio de oportunidad es un mecanismo de negociación entre el ente acusador y el

procesado, se hacen valoraciones de corte utilitarista, de conveniencia conforme a las
causales básicas de esta figura; en cambio, el proceso restaurativo es una negociación que
tiene un fin distinto, hay un acuerdo para iniciar un procedimiento restaurativo y obligarse
conforme los resultados del mismo, donde sus principales protagonistas son la víctima y el
victimario, el mediador puede ser la Fiscalía y/o otra persona o autoridad, normalmente
debería ser un experto en solución de conflictos. Reiteramos, el fin último es el obtener la
paz entre víctima y victimario. Tal alternativa tiene un límite en el tiempo conforme el artículo
323 del C.P.P., “hasta antes de la audiencia de juzgamiento”. Esa situación genera
dificultades pues en esos momentos rige el principio de presunción de inocencia que se
rompe solo luego del juicio y una vez anunciado el sentido del fallo, a la vez un acuerdo de
esta naturaleza parte de la aceptación de la responsabilidad del procesado, es decir los dos
principios repugnan en el momento procesal en que el legislador contempla la aplicación de
esta alternativa. En la práctica judicial, por el desconocimiento de estas figuras, -como
ocurrió en este caso- se sigue el procedimiento normal y se desconocen los procesos
restaurativos. Entre otras cosas, este derecho o esta opción tiene que ser informada desde
el comienzo al imputado y, también, a la víctima. Ello impone tanto al juez, como el fiscal y la
defensa, el conocimiento y el dominio de esta figura. Su falta de información, puede
eventualmente rayar con causales de nulidad.

Es pertinente, como complemento de lo dicho, citar apartes de la resolución 2000/14 del

Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas respecto a la aplicabilidad de esta
figura, que por demás fueron reproducidos en la sentencia C-979 de 2005 por la Corte
Constitucional:

“1. Los programas de Justicia Restaurativa se pueden utilizar en cualquier etapa del
sistema de justicia penal, a reserva de lo dispuesto en la legislación nacional. -Los
procesos restaurativos deben utilizarse únicamente cuando hay pruebas suficientes para
inculpar al delincuente, y con el consentimiento libre y voluntario de la víctima y el
delincuente. La víctima y el delincuente podrán retirar ese consentimiento en cualquier
momento del proceso. Los acuerdos se alcanzarán en forma voluntaria y solo contendrán

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obligaciones razonables y proporcionadas. – La víctima y el delincuente normalmente deben

estar de acuerdo sobre los hechos fundamentales de un asunto como base para su
participación en el proceso restaurativo. La participación del delincuente no se utilizará como
prueba de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos ulteriores.”

Nuestra legislación procesal además del problema de la inclusión dentro del principio de
oportunidad, regula la justicia restaurativa en su último libro, el VI, y con la idea que es un
apéndice de la estructura del Código de Procedimiento Penal, una consagración coherente
con su importancia debería estar en los primeros títulos de esta normatividad, incluso en una
ley estatutaria. Además, es clara la falta de armonización interna, vale decir, con el mismo
sistema normativo y, también, tiene dificultades con relación al plexo de principios y valores
constitucionales. La definición, las reglas generales y las condiciones previas establecidas en
los artículos 518, 519, 520 y 521 son claras y están de acuerdo con el bloque de
constitucionalidad, el proceso y el acuerdo restaurativo son permitidos entre la víctima y el
imputado, acusado o sentenciado, ello para significar, repetimos, que se puede hacer en
cualquier etapa del proceso, tanto en la fase de investigación, acusación, el juicio y la
ejecución de la sentencia, que participan en forma activa en la resolución del conflicto
derivado del delito como protagonistas el victimario y la víctima, será, es lo ideal, con ayuda
de un tercero. Las finalidades que surgen de la misma ley son las de atender
responsabilidades individuales y colectivas para lograr la reparación, restitución y servicio a
la comunidad.

Están consagrados los principios de plena libertad de los comprometidos en el acuerdo

restaurativo, para hacerlo o para renunciar al mismo, este es absoluto, que las obligaciones
surgidas tienen que ser razonables y proporcionadas, que lo hablado o manifestado, en caso
del fracaso del proceso restaurativo no tiene consecuencias dentro del proceso ordinario, se
exige una responsabilidad mayor de los facilitadores, deben obrar con absoluta objetividad e
imparcialidad, siempre con la asistencia de defensor jurídico. Insistimos en un derecho poco
desarrollado dentro del proceso penal y es el “informar plenamente a las partes”, vale decir,
que imputado, acusado o sentenciado y la víctima, deben ser conocedores de las
alternativas de justicia restaurativa y que esta opción, si se toma, tiene que ser plenamente
libre.

El Código de Procedimiento Penal, artículo 521, establece tres momentos procesales y/o
modalidades en las cuales se puede aplicar justicia restaurativa, la conciliación pre-procesal,

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la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación. La primera opera

para los delitos que requieren querella y remite a la ley 640 de 2001, la mediación se da con
la participación de una persona experta que procura el diálogo entre las partes en orden a
llegar a un acuerdo, condiciona su aplicación para antes del inicio del juicio oral, que como lo
expresamos, ello limita la aplicabilidad de esta figura.

Ahora, con referencia a la aplicación de la justicia restaurativa en el proceso de conciliación

dentro del incidente de reparación integral se presenta otro problema estructural, en la
legislación inicial de la ley 906 de 2004 se preveía que tal actuación estaba incluida dentro
del mismo proceso penal, luego del anuncio del sentido del fallo, en razón a que es el
momento en el cual se rompe la presunción de inocencia. Es apenas lógico que en esta
instancia se pueda dar inicio a este mecanismo, ahí no hay conflicto con el principio de no
autoincriminación. El incidente de reparación integral no fue bien entendido por los
aplicadores de la ley y menos por el legislativo pues solo se le dio un contenido económico,
cuando el fin inicial era, precisamente, el facilitar los medios de solución alternativa de
conflictos. Ante el desconocimiento de estas modalidades, se decidió a través de la ley 1395
de 2010 -artículo 10-, que el incidente de reparación integral se realizara luego que esté en
firme la sentencia condenatoria, la finalidad de tal norma fue abiertamente eficientista.

Esta situación dificulta la aplicación de la justicia restaurativa, en especial en las

modalidades de suspensión e interrupción de la pena y la autoridad que la dicta como efecto
del acuerdo restaurativo. Como lo hemos expresado en esta decisión, la justicia restaurativa
por su esencia es aplicable en todas las etapas del proceso, en la investigación, acusación,
juicio, declaratoria de responsabilidad y en la ejecución de la pena. Otra situación distinta se
orienta a las consecuencias que se derivan del acuerdo restaurativo. Entre más temprana
sea la etapa, más posibilidades y mayor amplitud de beneficios puede obtener el victimario.
Uno de los escenarios ideales para la realización del proceso restaurativo es la audiencia de
individualización de pena y sentencia, artículo 447 del C.P.P., el juez, ante la manifestación
conjunta para iniciar un proceso restaurativo tendría que verificar los requisitos de la misma
en orden a suspender la audiencia o en aprobar el acuerdo que tiene efectos para la
determinación de la pena y la suspensión de la misma en orden, precisamente, a la
ejecución del acuerdo restaurativo.

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Ahora, la gran inquietud de los aplicadores del sistema penal es más del respaldo jurídico
para fomentar esta clase de soluciones que son nuevas – en nuestro medio- y el cómo se
realiza el proceso a más de las consecuencias jurídicas que se derivan del mismo. Insistimos
que sobran las normas jurídicas, no son las mejores, pero sí son las suficientes, repetimos:
estos procesos no nacieron de una norma sino de una realidad social y jurídica que fue
inicialmente reconocida por los jueces y luego la consagraron las legislaciones de cada país.

La manera de realizar este mecanismo es el otro inconveniente, en ello se requiere una

formación y una amplitud sobre lo que es la visión del derecho y lo que se exige de este en
el momento histórico que estamos viviendo, obvio que las estructuras jurídicas tradicionales
se deben adaptar a las necesidades sociales del momento presente.

En conclusión, conforme a los anteriores parámetros y lo dicho sobre la dignidad humana

tanto del procesado como de la víctima, es deber del Estado el patrocinar, permitir, regular
mejor, asistir, en fin, agotar todos los medios a su alcance para lograr estos acuerdos. Igual,
si ellos se logran, se deben dar los efectos jurídicos más favorables conforme la misma
legislación, el no hacerlo impone una actuación indebida por omisión.

Al realizar un acuerdo restaurativo, dependiendo del caso, se puede suspender la pena al

infractor, esto en orden a generar un ambiente de paz, de concordia y solidaridad entre
víctima y victimario. Ello es muchísimo mejor que imponer la pena de prisión como única
alternativa, que en más de las veces es más el daño que genera que los fines que pretende
con tales medidas.

Uno de los elementos que es bien importante -mas no es esencial- y no está reglamentado
ni estructurado en nuestro medio es la figura del mediador o conciliador y su equipo de
ayudantes -sicólogos y terapeutas- en orden a realizar responsablemente este proceso,
pero, incluso sin este elemento se pueden buscar esas alternativas por fuera del sistema
judicial, al fin y al cabo la justicia restaurativa surgió como un hecho jurídico, sin legislación y
reglamentación previa, fueron experiencias que en los diversos países se dieron y que,
repetimos, fueron acogidos por la judicatura y luego por las legislaciones correspondientes.

6.4 DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN UN CASO SIMILAR AL CASO PRESENTE.

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Como se expresó, en el caso que nos ocupa, y que se diferencia de los demás, es que
existió materialmente, no solo un proceso restaurativo sino también un resultado
restaurativo, es claro que hay reparación suficiente y satisfactoria, existe un encuentro entre
la víctima y el victimario, se presenta la solicitud formal de perdón por parte del infractor, la
aceptación de éste por parte de la víctima, hay incluso un actual vínculo de amistad entre
ellos, es más el victimario ha trabajado como empleado de quien funge como víctima, incluso
en el mismo hotel en donde ocurrieron los hechos. Ello se hizo con el consentimiento libre y
voluntario de ellos, no existió vicio de consentimiento alguno, todo se hizo de común acuerdo
y las obligaciones no solo se pactaron sino que se cumplieron plenamente, ello a pesar que
no existió un facilitador, el pacto de paz se dio de manera espontánea y por iniciativa de ellos
mismos.

El caso en mención guarda cierta similitud con el primer caso conocido que se originó en
Canadá y que fue una verdadera revolución en ese país, uno de los que más ha avanzado
en estas instituciones. Se le denominó el caso “Elvira” en Ontario-Canadá, en el año 1974,
dos jóvenes drogados en el pueblo de Kitcchener causaron daños destruyendo 22 carros y
los antejardines, un típico caso de vandalismo:

“No se trataba de un hecho habitual en el lugar y los ciudadanos estaban

profundamente indignados. Los jóvenes no tenían antecedentes penales de este tipo
de conductas y el oficial de libertad condicional asignado, que había sido voluntario
menonita, pensó que lo que necesitaban no era un castigo, sino asumir sus
responsabilidades. Hizo una recomendación absolutamente novedosa al Juez, al
afirmar que podía existir algún valor terapéutico en que los jóvenes enfrentaran
personalmente a las víctimas de sus numerosas transgresiones. Al principio el juez
desechó la sugerencia por carecer de toda base legal, pero al dictar sentencia ordenó
que los jóvenes cumplieran con lo sugerido. Y bajo la vigilancia oficial fueron a las
casas y negocios de las 22 víctimas, admitieron sus crímenes y trabajaron en lograr
un acuerdo para restituir todas las pérdidas ocasionadas a cada uno de los
perjudicados. A los tres meses ya habían cumplido lo comprometido y la comunidad
experimentó una sensación de participación responsable en el castigo que no hubiera
podido ofrecer.”15

15
LUÍS F. GORDILLO. Justicia Restaurativa y Mediación Penal. Ed. IUSTEL. 2007. Páginas 261 y ss.

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Es pertinente recordar que, por la misma solicitud de las víctimas ante el Juez, les fue
suspendida la pena a los condenados.

Si bien ello ocurrió ya hace un buen tiempo, 47 años, en nuestro país son muy escasas las
decisiones judiciales que se han pronunciado en ejercicio de la figura en comento. Si se
compara el caso anterior con el que es materia de esta decisión, la conclusión, sin mayor
esfuerzo intelectual, es que en ambos a más que son similares, se realizaron procesos de
justicia restaurativa.

6.5. DE LA FUNCIÓN DE LA JUDICATURA EN ORDEN A MODULAR LA LEY PARA

REALIZAR LA JUSTICIA MATERIAL.

Al concluir lo anterior, el paso a seguir es el de determinar si se le puede dar a este caso,

algún efecto jurídico favorable y diferente a la mayoría de los hurtos calificados y agravados
cometidos, no es consistente con los principios de igualdad y justicia material, que un caso
sustancialmente distinto, se le de la misma consecuencia jurídica de la generalidad de los
casos. Para el efecto a la judicatura, con base en el artículo 27 del C.P.P., le es permitido
“modular” La ley en orden a que en el caso concreto responda a las exigencias de nuestra
sociedad. Ello, como lo hemos mencionado, es parte esencial de la función del juez en el
Estado Social y Democrático de Derecho, reiteramos que el Juez actual es constitucional,
debe apelar a la Constitución y sus principios, con la debida carga argumentativa y expresar
sus razones para que en el caso concreto logre la armonía y el balanceo entre todos los
intereses en tensión. Es preciso recordar que por más sabio que sea el legislador, no puede
regular o imaginar todos los casos posibles, la realidad siempre lo superará, no es sensato
considerar que este lo prevé todo, en los casos particulares el juez está facultado a
“modular” la ley en orden a encontrar la mejor solución al conflicto puesto a su conocimiento.

Es en este punto pertinente recordar la lucha de la judicatura a través de los siglos siempre
ha sido la misma, el buen juez MAGNAUD, en 1898, absolvió a una joven mujer por haberse
robado un pan, dijo en ese entonces que “cuando se presenta una situación semejante a la
de Luisa Menard -la procesada-, claramente establecida, el juez puede y debe interpretar

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humanamente los inflexibles preceptos de la ley”16. Llama la atención que en ese tiempo tal
decisión fue motivo de enconados debates, los unos a favor y otros en contra. En esa misma
secuencia, el maestro PIERO CALAMANDREI, en su Elogio de los Jueces escrito por un
abogado, explica con admiración lo que espera de los jueces:

“Por ello el Estado siente como esencial el problema de la elección de los jueces;
porque sabe que les confía un poder mortífero que, mal empleado, puede convertir
en justa la injusticia, obligar a la majestad de la ley a hacerse paladín de la sinrazón e
imprimir indeleblemente, sobre la cándida inocencia, el estigma sangriento que la
confundirá para siempre con el delito. El derecho, mientras nadie lo perturba y lo
contrasta, resulta invisible e impalpable, como el aire que respiramos; inadvertido
como la salud, cuyo valor sólo se conoce cuando nos damos cuenta de haberla
perdido. Pero cuando el derecho es amenazado o violado, descendiendo entonces
del mundo astral en el que reposaba en forma de hipótesis al de los sentidos, se
encarna en el juez y se convierte en expresión concreta de voluntad operante a
través de su palabra. El juez es derecho hecho hombre; solo de este hombre puedo
esperar en la vida práctica la tutela que en abstracto me promete la ley, solo si este
hombre sabe pronunciar a mi favor la palabra de la justicia, podré comprender que el
derecho no es una sombra vana. Por eso se sitúa en la IUSTITIA, no simplemente
en el IUS el verdadero fundamentum regnorum (fundamento de los reinos), porque si
el juez no está despierto, la voz del derecho queda desvaída y lejana, como las
inaccesibles voces de los sueños”.17

En tiempos actuales han sido muchos pronunciamientos en los que se ha realizado el valor
de la justicia material sobre la ley, citamos tres casos: El primero de la Corte Constitucional
cuando hizo el control de constitucionalidad del artículo 27 de la ley 1142 de 2007 que
prohibía a una amplia gama de delitos la pertinencia de la detención domiciliaria. La
mencionada corporación concluyó que las prohibiciones absolutas no tienen sentido
constitucional, que “las exigencias de igualdad material imponen que el examen sobre el
cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento, su necesidad, adecuación,
razonabilidad y proporcionalidad, se efectúe en concreto”. La segunda, fue emitida por la

16
LEYRET, HENRY. Las sentencias del buen Juez Magnaud. Ed. Temis. Segunda edición. Pág. 11.
17
CALAMANDREI, PIERO. Elogio de los jueces escrito por un abogado. Ediciones jurídicas Europa-
América. Buenos Aires. 1980. Págs. 11 y 12.

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Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Radicado 32254, del 27 de febrero de 2013 en la
cual desconoció para los delitos en los cuales se prohíben los acuerdos y negociaciones, a la
vez aplicar el incremento punitivo del artículo 14 de la ley 890 de 2004, concluyó que tal
incremento se tornaba en manifiestamente injusto y desproporcionado. El tercer
pronunciamiento es una sentencia de tutela en la cual analiza para un caso en que la víctima
y el victimario eran menores de edad, si era aplicable la prohibición contenida en el artículo
199 de la ley 1098, sobre la pertinencia del principio de oportunidad. Es la sentencia T- 142
de 2019. Concluyó mediante el test de proporcionalidad, que se podía desconocer este
mandato en orden a la prevalencia del interés superior del menor, incluso habló de la
excepción de inconstitucionalidad.

El juez penal, reiteramos, está facultado para hacer procesos la facultad de hacer procesos
de ponderación, necesidad y corrección, para el logro de la mejor solución posible, así lo
permite el artículo 27 del C.P.P. que dice:

“Moduladores de la actividad procesal. En el desarrollo de la investigación y en el proceso

penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y
corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública,
especialmente a la justicia.”

En otras palabras, si en un caso concreto al aplicar la ley, esta genera “excesos”, el juez
válidamente se puede armonizar su sentido, obvio, con una carga argumentativa suficiente
en la cual de las razones por las cuales en esa situación la ley se torna contraria a derecho.
No debe olvidarse que el funcionario judicial es un solucionador de conflictos sociales, es un
factor de paz convivencia social. Este ejercicio es el desarrollo verdaderamente auténtico de
la actividad judicial.

Es importante afirmar, además, que el juez penal, en cualquiera de sus instancias está
facultado para que en cada caso concreto pueda hacer esta clase de valoraciones, eso sí,
enfatizamos, con la suficiente carga argumentativa. No es necesario para el efecto, más
pronunciamientos judiciales de altas cortes para poder obrar, de manera autónoma lo puede
hacer.

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6.6. APLICACIÓN DE PROCESOS DE PONDERACIÓN Y NECESIDAD EN EL CASO

CONCRETO.

En nuestro caso existe la tensión entre la aplicación retributiva de la sanción representada en

la privación efectiva de la libertad y los efectos propios de la aplicación material en este caso
del acuerdo restaurativo. Para la Sala es claro que la pena es menor, 27 meses de prisión,
incluso, fue el mínimo posible el otorgado por la funcionaria de instancia por la reparación
integral, bien pudo ser un poco más. Obvio que el proceso y el acuerdo restaurativo no fue
tenido en cuenta, en el evento de su aplicación la consecuencia más probable sería que la
pena se hubiese suspendido conforme lo establecido en el artículo 325 del C.P.P.

Esta figura tiene un objetivo común con las contenidas en los artículos 63 del C. Penal y 524
del C.P.P., al final todas ellas buscan que la consecuencia punitiva sea reducida previas
ciertas valoraciones que se hacen, en especial de la conducta del procesado en la fase de
determinación de los efectos por la comisión de la conducta punible. Obvio, ellas tienen
diferencias concretas entre sí.

Otro elemento a tener en cuenta para la solución del caso es que el bien jurídico afectado o
vulnerado es de naturaleza disponible y renunciable, es el patrimonio económico. Como se
ha insistido este fue resarcido en debida forma.

Ahora, damos aplicación al proceso de ponderación en concreto,18 se pone en riesgo de

vulneración la libertad del condenado como derecho fundamental, sobretodo si se atiende
solo el criterio objetivo de la aplicación mecánica de la norma, sin tener en cuenta al acuerdo
restaurativo. Por tanto, se plantean criterios como la finalidad, la idoneidad, la conducencia,
la necesidad y la proporcionalidad de los intereses en tensión.

Frente a la finalidad nos preguntamos si ¿el objetivo de la privación de la libertad se cumple

en este caso? Como se dijo en su momento la pena es menor, el principio de oportunidad y
su especialidad la justicia restaurativa tienen como finalidad:

“la racionalización de la función jurisdiccional penal. La institución busca disminuir las

consecuencias negativas de penas cortas de privación de la libertad, persigue la

18
Véanse las sentencias C-114 y 115 de 2017.

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reparación de las víctimas y pretende facilitar la reinserción social de los autores de

ciertas conductas punibles, permitiendo dar tratamiento diferenciado a delitos que por
sus características intrínsecas no representan lesión significativa del orden social” 19.

Esta cita es plenamente aplicable a nuestro caso, reiteramos, es una pena corta la impuesta,
se reparó a la víctima, se permite la reinserción social y la posibilidad de cumplir sus
obligaciones familiares, también puede seguir trabajando con quien fue la víctima de los
hechos, al final el daño social y material, para este caso concreto, es significativamente
menor, lo que impone que la privación de la libertad no se torna en un criterio imperioso,
urgente o inaplazable. En la ponderación de los intereses en tensión, esta cede en pro del
acuerdo restaurativo.

En segundo lugar, nos preguntamos si ¿la privación efectiva de la libertad, en el caso

concreto, es una medida idónea para la realización de los fines propuestos por el derecho
penal? Respondemos que esta es inidónea, puesto que las especificidades del caso hacen
que las acciones del condenado y también las de la víctima dejen sin fundamento la razón de
la pena, como lo expresamos en su momento la aplicación de la justicia restaurativa se
vincula al fin de la prevención general en la idea de lograr, con una decisión proporcionada al
caso y con ello lograr la confianza en el sistema jurídico, que es lo que se quiere transmitir
en este caso especial. En otras palabras, las instituciones jurídicas se legitiman más con la
aplicación de los criterios de justicia restaurativa, que enviando el condenado a la cárcel.

En tercer lugar, ¿si esta medida de privación de la libertad es conducente para el logro de los
fines del derecho penal? Es probable que sí, pero también existen otras alternativas menos
lesivas de derechos fundamentales, el dar la suspensión a prueba, para el caso concreto, es
la medida que a nuestro juicio es la más civilizada y acorde con el plexo de principios
constitucionales como lo comentamos en su debido momento.

En cuarto lugar, ¿la medida de privación efectiva de la libertad se torna en necesaria? Como
lo hemos sostenido, al existir otras alternativas y valorar otras circunstancias que no fueron
tenidas en cuenta, al interpretar el hecho de manera integral y sistemática, hacen
innecesaria la aplicación de esta medida. Ello además atendiendo el postulado fundamental

19
Ver sentencia C-738 de 2008.

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Sentencia de 2° Instancia
RADICADO: 05001-60-00206-2017-51893
PROCESADO: JULIÁN ANDRÉS TABARES RAMÍREZ
DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO

de la dignidad humana tanto de la víctima, como la del victimario, a más de la irrelevancia

social que genera el acto de paz logrado entre las partes.

En quinto lugar, ¿Se torna en proporcional la privación efectiva de la libertad en este caso?
La respuesta, es contraria, la medida en mención dado el bien jurídico lesionado, la
reparación a la víctima, su voluntad primigenia de aceptar responsabilidad, el crear lazos de
amistad y de trabajo con el victimario y la oportunidad para que el condenado como ser
humano de poder rehacer su vida y ser un factor de bienestar para su familia y su sociedad
se garantizan de mejor manera otorgando la suspensión condicional de la ejecución de la
pena. La privación de la libertad se torna en este caso concreto en una medida contraria a la
Carta, inútil y potencialmente dañina para el condenado y desconocería el acuerdo
restaurativo con la víctima.

6.7. DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 524 del C.P.P. SOBRE LA MEDIACIÓN EN

EL PRESENTE CASO.

Como lo expresamos en un principio, se puede hacer una interpretación de ponderación de

intereses en tensión para la solución del caso presente, pero también cabe una
interpretación sistemática de la ley, en especial de las normas relativas a la justicia
restaurativa y llegaremos a la misma conclusión sobre la pertinencia del subrogado, en
especial lo manifestado en el artículo 524 del C.P.P. inciso segundo que a la letra dice:

“En los delitos con pena superior a cinco (5) años la mediación será considerada para
otorgar algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la
dosificación de la pena, o el purgamiento de la sanción.” (lo resaltado es nuestro).

Como lo hemos expresado, existe en este caso un acuerdo materialmente restaurativo, el

objeto de la normatividad comentada se cumple plenamente, por tanto, es aplicable
analógicamente el mencionado artículo y la consecuente solución del presente conflicto
penal, la discusión se centra en el “purgamiento de la sanción”, que perfectamente se
adecúa al efecto que pretendemos dar y es la concesión del subrogado de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena como una manera de hacer proporcional la
consecuencia jurídica, con la realidad procesal que en este caso se presenta.

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Sentencia de 2° Instancia
RADICADO: 05001-60-00206-2017-51893
PROCESADO: JULIÁN ANDRÉS TABARES RAMÍREZ
DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO

Insistimos que con la existencia del acuerdo restaurativo, que es el fin perseguido, se deben
dar las consecuencias correspondientes, las especiales para este caso y no las generales
que no tienen en cuenta esta figura. Además, el acuerdo restaurativo tiene el mérito de que
fue realizado por las mismas partes -víctima y victimario-, que ello tiene que valorarse más
pues para su logro no participó mediador ni tercero alguno, en otras palabras, se cumple
plenamente con lo establecido en el artículo 518 inciso segundo del C.P.P. Es más, si
hacemos una interpretación integral de esta normatividad, resulta en este caso irrelevante la
figura del mediador, al final si lo “sustancial” es el acuerdo logrado, como lo exige el artículo
230 de la Constitución Política, este tiene que primar sobre las formas. A contrario, invalidar
o no dar las consecuencias al acuerdo restaurativo por la ausencia del mediador, es priorizar
la forma y sacrificar los verdaderos protagonistas del conflicto penal, por una exigencia que
pasa por irrelevante en este caso concreto. Además, se tiene que insistir que el derecho
penal no es solo cárcel, que existen en ciertos casos -como el presente- mejores soluciones,
más cuando los intervinientes en el conflicto penal están de acuerdo en modular la
consecuencia punitiva en casos como el presente en que el bien jurídico protegido es de
naturaleza renunciable por ser el patrimonio económico y que al final los derechos de la
víctima y de la sociedad se resarcieron.

Como gran conclusión de todo lo dicho tenemos que existió materialmente un acuerdo
restaurativo que no fue planteado, ni controvertido por las partes, ni valorado por la
funcionaria de instancia, que este debe tener efectos en la modulación de la pena, vale decir,
para adaptar la ley al caso concreto, ya sea con base en la aplicación de los moduladores de
la actuación penal, o por la aplicación del artículo 524 inciso segundo del C.P.P., al final
llegamos a la misma conclusión en el sentido que los más armónico con el plexo de
principios y valores legales y constitucionales es que no se tendrá en cuenta la restricción
contenida en artículo 68ª del C. Penal. En consecuencia, al cumplirse con todos los
elementos para la suspensión condicional de la ejecución de la pena, esta se suspenderá
por el mismo término de la pena principal impuesta, se le impone una caución de
$300.000.oo, se comprometerá al condenado a cumplir con las obligaciones contenidas en el
artículo 65 del Código Penal.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión Penal del TRIBUNAL

SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y
por autoridad de la Constitución y la ley,

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Sentencia de 2° Instancia
RADICADO: 05001-60-00206-2017-51893
PROCESADO: JULIÁN ANDRÉS TABARES RAMÍREZ
DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO

RESUELVE

PRIMERO: Modificar los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia

impugnada en el sentido que el condenado JULIAN ANDRÉS TABARES RAMIREZ tiene
derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme lo dispuesto en el
artículo 63 del C. Penal, por el mismo término de la pena impuesta. Se comprometerá a
cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 65 del C. Penal y como caución se le
impone la suma de $300.000.oo. Por Secretaría se harán las actas de compromiso
correspondientes.

SEGUNDO: Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación conforme

lo expuesto en los artículos 180 y ss del C.P.P.

TERCERO: Envíese copia de esta decisión a la Juez de instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO

Magistrado Magistrado

RICARDO DE LA PAVA MARULANDA

Magistrado (con salvamento de voto)

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 Salvamento de Voto
Acusado: Julián Andrés Tabares Ramírez
Delito: Hurto calificado agravado
Radicado: 05001 60 00206 2017 51893

SALA DE DECISIÓN PENAL

Medellín, jueves, diecisiete de febrero de dos mil veintidós

SALVAMENTO DE VOTO

Con el más profundo respeto por el pensamiento de

mis compañeros de Colegiatura, consigno las razones que me
llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria:

Respetuosamente me aparto del pensamiento de

mis colegas de colegiatura en punto de lo decidió en este proceso
en relación con el otorgamiento al condenado del sustituto penal de
la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión
porque resulta clarísima la prohibición legal en punto del delito de
hurto calificado y agravado. En efecto, el artículo 68 A del código
penal con toda claridad excluye de este tipo de beneficios a las
personas condenadas por el delito mencionado, de tal manera que
no puede el operador judicial desconocer la ley por ningún motivo.
En estas condiciones, los juiciosos argumentos del proyecto
aprobado por la mayoría relacionados con la solución alternativa de
conflictos y la justicia restaurativa, si bien los compartimos, desde

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 Salvamento de Voto
Acusado: Julián Andrés Tabares Ramírez
Delito: Hurto calificado agravado
Radicado: 05001 60 00206 2017 51893

la perspectiva constitucional, no puede dar píe al desconocimiento

de la ley.

Es que en el caso examinado no encontramos una

colisión entre el artículo 68 A del texto penal, ya revisado y aprobado
íntegramente por la Corte Constitucional, y la carta fundamental,
único caso en el cual sí sería procedente desconocer el mecanismo
legal por ser contrario a la constitución nacional y optar por el texto
supremo en la solución concreta. En este caso, al no existir esa
colisión normativa no podía el Tribunal desconocer la prohibición
legal para darle paso a un instituto taxativamente establecido en el
código penal, tal como lo expuse en las discusiones de sala.

Así las cosas, estimo que la judicatura de primera

instancia resolvió adecuadamente la situación y por eso se debió
confirmar íntegramente el proveído examinado por vía de apelación.

Con todo el respeto por la diferencia, creo que la

Sala mayoritaria se equivocó y por eso va mi respetuoso disenso.

RICARDO DE LA PAVA MARULANDA

Magistrado