EL CONCUBINATO O UNION DE HECHO
EL CONCUBINATO O UNION DE HECHO
59. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.— En Roma se admitió, a la par de iustae nuptiae, el concubinato. Su
régimen legal no tenía diferencias realmente sustanciales con el legítimo matrimonio, tanto más cuanto que
el usus de más de un año era una de las formas del casamiento.
Sólo estaba permitido entre púberes no parientes en grado prohibido; no se podía tener más de una
concubina, ni podían tenerla los casados.
En el antiguo Derecho español la barraganía fue cuidadosamente legislada no obstante que las Partidas
comienzan por declararla pecado mortal. Establecen que la barragana debe ser una sola, que no pueden
tomarla los casados, ni los sacerdotes, ni puede serlo la pariente dentro del cuarto grado, ni la cuñada (Part.,
IV, Tít. 13). En el título siguiente se le reconoce a la barragana un derecho sucesorio de una duodécima parte
de los bienes de su concubino, siempre que hubieran tenido un hijo.
60. EL PROBLEMA DE LA UNIÓN LIBRE.— En la vida social son frecuentes las uniones más o menos
estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda la vida, tienen hijos; los educan;
exteriormente se comportan como marido y mujer.
El concubinato es a veces el resultado del egoísmo de quienes no desean contraer lazos permanentes y así
quedar en libertad de cambiar de compañero; otras, de que alguno está legalmente impedido de casarse;
otras, finalmente, de la ignorancia o corrupción del medio en que viven. Desde el punto de vista sociológico,
es un hecho grave, en razón de la libertad sin límites que confiere a los concubinos una situación fuera del
Derecho. Esta libertad extrema es incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es
contraria al verdadero interés de los mismos compañeros, pues la debilidad del vínculo permite romperlo
con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen más necesario el sostén económico y espiritual.
Es contraria al interés de los hijos, que corren el peligro de ser abandonados materialmente y también
moralmente. Es contraria al interés del Estado, puesto que es de temer que la inestabilidad de la unión incite
a los concubinos a evitar la carga más pesada, la de los hijos; la experiencia demuestra que los falsos
hogares son menos fecundos que los regulares. Desde el punto de vista moral, el concubinato choca contra el
sentimiento ético popular; la mujer queda rebajada a la calidad de compañera, no de esposa, los hijos serán
naturales o adulterinos, cualquiera sea su calificación legal.
No es extraño, por tanto, que la ley lo vea con disfavor. Nuestro Código, siguiendo un sistema que es casi
universal, no legisla sobre el concubinato. No han faltado voces que han levantado su protesta contra tal
estado de cosas. Se dice que la ley no puede ignorar el hecho social de la difusión del concubinato; eso
significa cerrar los ojos a una realidad y con ello nada se remedia; se agrega que es inmoral no proteger de
alguna manera a quienes viven una vida regular y se comportan exteriormente como casados; que con
nuestro sistema se encubre la conducta inicua de quien seduce a una mujer y, luego de vivir años con ella, la
deja abandonada a sus propias fuerzas. En Francia, ante el silencio del Código Civil, la jurisprudencia ha ido
elaborando una serie de medidas que tienden a llenar ese vacío: quien ha seducido a una mujer bajo promesa
de matrimonio o abusando de circunstancias propicias, y más tarde la abandona, debe indemnizarla;
inclusive se ha llegado a poner a cargo del concubino una obligación natural de subvenir las necesidades
futuras de la compañera, fuera de toda cuestión de seducción; se admiten la donaciones hechas entre los
concubinos, salvo que sean el pretium stupri; se reconoce a la concubina el carácter de socia de hecho si ha
habido aportes a los bienes comunes, como también el derecho de una remuneración por sus servicios; la
mujer tiene una acción resarcitoria contra el autor de la muerte de su concubino; finalmente, se ha decidido
que las obligaciones contraídas por la mujer para la provisión de la casa común hacen responsable a su
concubino frente a los terceros.
Los autores que propugnan la reglamentación del concubinato se preguntan si no ha llegado el momento de
incorporar a nuestra legislación normas similares a éstas y aun complementar el sistema jurídico de la
institución. Por nuestra parte, pensamos que tal legislación sería nefasta. Hemos dicho ya cuáles son los
males que engendra el concubinato. ¿Hemos de estimularlo, creándole un status jurídico, reconociendo un
seudocasamiento que vendría a hacer competencia al legítimo? Tal solución no sólo sería socialmente
disolvente, precipitando la aguda crisis que hoy aflige a la familia, sino que repugna al sentimiento moral
argentino. Aun enfocando el problema desde el punto de vista liberal, conviene recordar las atinadas
palabras de Josserand: “No sólo sería extremadamente grave que una institución como el concubinato se
alzara frente a la unión regular o incluso por encima de ella; no solamente una jurisprudencia que tendiera a
ese resultado no se apoyaría en ninguna preparación de orden técnico, sino que todavía ella iría en contra de
la voluntad de las partes que han entendido vivir al día y eludir todo estatuto matrimonial, aun imperfecto;
impondría la calidad de contratantes a quienes han querido permanecer como terceros”.
Esto no significa que la ley deba ignorar el concubinato; inclusive es dable hacerle producir ciertos efectos,
sobre todo en el campo asistencial; pero, como principio, pensamos, con Planiol-Ripert-Rouast, que la
orientación legislativa en esta materia no debe desconocer la existencia de la unión libre, sino combatirla.
Así, por ejemplo —agregan aquellos autores— pueden ser aceptadas sin vacilación medidas de orden fiscal
que equilibren el peso de los impuestos sobre los hogares falsos y los verdaderos y aun que graven más a los
primeros; o bien las normas destinadas a proteger a terceros, confiados en la situación aparente de familia.
61.— Que no es muy conveniente estimular la unión libre lo ha demostrado el experimento ruso. Allá se
implantó el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. Pero hubo que dar marcha atrás; se
dispuso primero que aquellos actos debían registrarse y, finalmente, se estableció el casamiento formal y el
divorcio declarado judicialmente.
Con un fundamento muy diverso, Cuba, Guatemala, Bolivia y Panamá han conferido al concubinato, dentro
de ciertas condiciones y duración, la categoría legal de matrimonio. La Constitución de Cuba establece que
los tribunales determinarán los casos en que, por razones de equidad, la unión entre personas con capacidad
legal para contraer matrimonio sea equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil (art. 43,
ap. 6), disposición seguida casi a la letra por la Constitución guatemalteca (art. 74, 2ª parte). En Bolivia se
exige por lo menos dos años de convivencia o el nacimiento de un hijo, además de estar capacitados
legalmente para contraer matrimonio (art. 131, 2ª parte, de la Constitución). En Panamá se exige una
convivencia de diez años (Constitución, art. 56). En el fondo, es el usus romano, revivido.
El propósito del legislador no ha sido, como fuera en Rusia, implantar el amor libre. Pero aquellos países
debían afrontar el problema de una vasta población indígena o de condiciones inferiores de vida, entre las
cuales el concubinato es la forma normal de unión. Se quiso dignificar esas uniones, darles estabilidad y
legalidad, resolver el problema de los hijos. Aun así inspiradas, estas leyes nos parecen profundamente
erróneas. Los pueblos no se moralizan ni se estimula el mejoramiento de las costumbres elevando el
concubinato a la categoría de matrimonio. Eso es actuar sobre el efecto y no sobre las causas. Es necesaria la
acción social del Estado, la elevación económica del nivel de vida, atacar la ignorancia creando escuelas. Sin
contar con que el concubinato no es un problema de ignorancia —salto casos extremos— sino de moral. La
gente más humilde tiene plena conciencia del significado del matrimonio. Es en las clases o ambientes
moralmente degradados en donde la unión libre prolifera.
Finalmente, cabe recordar la singular institución del common law marriage, vigente en muchos de los
Estados de Norteamérica. Basta para contraerlo la convivencia en casa común, siempre que ambos se den
públicamente tratamiento de marido y mujer.
62. EFECTOS JURÍDICOS DEL CONCUBINATO.— Que el concubinato debe ser combatido no significa
que no produzca algunos efectos jurídicos; en los últimos años se está advirtiendo una tendencia a reconocer
algunos derechos a los concubinos, particularmente en el terreno asistencial. Veamos cuáles son los efectos
más importantes, algunos establecidos en la ley, otros reconocidos por la jurisprudencia:
a) El concubinato no autoriza, en principio, a reclamar suma alguna a título de locación de servicios; pero se
ha reconocido ese derecho si las relaciones se iniciaron en una locación de servicio doméstico, que se
transformó más tarde en concubinato, o si las peculiaridades del caso lo hicieran equitativo. De cualquier
modo, el concubinato no obsta para la existencia de una relación laboral ni impide, por consiguiente, el
ejercicio de las acciones correspondientes contra el empleador, inclusive la de despido.
b) El concubinato no hace surgir de por sí una sociedad de hecho ni una presunción de que exista y que
permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio del concubinato durante la época de
convivencia; pero si se han probado los aportes efectivos de la mujer, entonces hay sociedad de hecho y
nace el consiguiente derecho a reclamar la parte correspondiente. Bien entendido que la ayuda y
colaboración natural y propia de la condición de concubina no basta para considerarla socia del concubino.
La justicia de esta solución es obvia, porque lo que fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino la
existencia real de una sociedad de hecho. En concordancia con este criterio, se ha declarado que en la
apreciación de los presuntos hechos societarios realizados por los concubinos, debe adoptarse un criterio
riguroso, ya que la relación concubinaria puede crear una apariencia de comunidad de bienes y si no se
adopta tal criterio, se puede caer insensiblemente en la admisión de una sociedad conyugal.
Probada la sociedad de hecho, la división de los bienes debe hacerse en proporción a los aportes y por partes
iguales sólo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado sólo bienes y el otro trabajo (art.
1780 ) o ambos sólo su trabajo (art. 1785 ).
c) Las donaciones hechas entre concubinos son nulas, si importan el pago del comercio sexual (pretium
stupri) o si favorecen la unión o implican el pago del rompimiento. Aun en esta última hipótesis a
inmoralidad del acto es evidente, no tanto de parte de quien paga para romper un vínculo ilícito, sino de
quien se presenta ante los tribunales reclamando el precio exigido al concubino para permitirle reanudar su
vida normal. Pero si la donación no es el pretium stupri o el de la ruptura, si por el contrario, responde a un
sentimiento de afecto, es perfectamente válida. Ha dejado ya de tener vigencia el viejo principio del Derecho
francés, don de concubin à concubin non vaut, pues si el concubinato en sí es inmoral, no lo es una donación
inspirada, en la gratitud o el amor. Sin embargo, aun en este caso será ilícita la donación que se hace a la
concubina en perjuicio de la esposa y el hijo, eventuales herederos, aunque no se afecte su legítima.
Claro es que si el concubino que pagó un precio para romper el concubinato, pretende reclamar la
devolución de lo pagado invocando la inmoralidad de la causa de la donación, su pretensión debe ser
desestimada porque ello sería ir contra sus propios actos y, además, el pago debe reputarse el cumplimiento
de una obligación natural de indemnización.
d) Se ha reconocido la responsabilidad del concubino frente a los terceros por las provisiones hechas por la
mujer para la casa común, cuando exteriormente vivían como matrimonio. Para llegar a esta solución se ha
apelado a la idea de un mandato tácito o a la teoría de la apariencia. Por la misma razón se resolvió que el
concubino debía abonar los honorarios del médico que llamó para su compañera, presentándola como esposa
en el domicilio común; y se reputaron bien pagados los intereses hechos efectivos en la persona de la
concubina del acreedor con conocimiento y aceptación tácita de éste.
e) En un caso se decidió que la sucesión del concubino no podía descontar de sumas adeudadas a la
compañera los honorarios del dentista pagados oportunamente por el causante. Se ha declarado asimismo
que el concubino tiene derecho a repetir en la sucesión de su concubina los gastos funerarios y de última
enfermedad que él contrató con terceros, puesto que cualquier persona puede actuar como gestor.
Un tribunal de Santa Fe ha declarado que la presunción derivada de la posesión de recibos que acreditan
pagos correspondientes a la última enfermedad y sepelio del causante, en el sentido de que su poseedor los
ha pagado con fondos propios, pierde vigencia si quien los exhibe vivió en concubinato con el causante. Es
una tesis discutible, que no puede admitirse como pauta general, sino teniendo en cuenta las circunstancias
del caso; particularmente parece injusta con relación a los gastos de sepelio, pues no hay razón para
presumir que se los hizo con dinero del causante.
f) La regla según la cual el viudo carece de vocación hereditaria si el cónyuge ha muerto de la misma
enfermedad que tenía al contraer matrimonio y dentro de los treinta días de celebrado éste, no se aplica al
concubino que luego se casó (art. 3573 , C. Civil, nueva redacción). La solución se justifica plenamente,
pues lo que la ley ha querido al no reconocer vocación hereditaria al cónyuge que ha contraído matrimonio
pocos días antes del fallecimiento del causante, es impedir el escándalo de los matrimonios hechos en el
lecho de enfermo para captar una herencia; en este caso no hay sino la regularización de una situación
anormal, lo que más bien debe ser favorecido por la ley en obsequio de la moral.
g) Con relación a la tenencia de dos hijos habidos en matrimonio legítimo, la conducta moral de los
cónyuges tiene una importancia decisiva. Es frecuente que después de la separación personal, uno de ellos
conviva con otra persona; en tales casos, los tribunales suelen preferir al otro cónyuge para otorgarle la
tenencia. En algún caso se ha privado de la patria potestad a la madre que vive en concubinato y se ha
declarado que no corresponde designar tutora a la abuela en cuya casa vive una hija en concubinato.
h) El concubinato importa “vida deshonesta” a los efectos de la extinción del derecho de las hijas a la
pensión dejada por su padre, tanto más cuanto que no debe fomentarse que para no perder el beneficio, la
interesada deje de casarse y abrace la unión libre;
i) El decreto 2196/57 extendió a los concubinos el derecho que las anteriores leyes reconocían a los
miembros de la familia de continuar en la locación a la muerte del locatario. El art. 3, inc. 2, reconoció tal
beneficio “a los que tuvieran o tengan con el inquilino o subinquilino trato familiar”. Es un eufemismo
empleado para no nombrar el concubinato. La solución pasó a las sucesivas leyes de prórroga, y a la ley
23091 (art. 9) ahora vigente.
j) Un viejo fallo de los tribunales de la Capital declaró que el ocultamiento de un concubinato anterior es una
omisión dolosa que anula el matrimonio, conclusión que estamos muy lejos de compartir, y que creemos que
ha de sentar jurisprudencia.
k) Recordemos también un efecto de orden penal: para que el adulterio del marido sea punible es preciso que
viva en concubinato (art. 118 , C. Penal).
l) La ley 23570 reconoció el derecho de la concubina a la pensión en los siguientes casos: 1) si el causante
fuera soltero, viudo, separado legalmente o divorciado o hubiera tenido descendencia reconocida, se exige
haber convivido en aparente matrimonio durante un período mínimo de dos años inmediatos anterior al
deceso; 2) si el causante estuviere separado de hecho de su cónyuge, se exige un período mínimo de
convivencia de cinco años. El o la concubina excluirá al cónyuge supérstite de la pensión, salvo si el
causante hubiera estado contribuyendo al pago de los alimentos o éstos los hubiera peticionado en vida o el
supérstite se hallase separado por culpa del causante. En este supuesto, el beneficio se otorgará a ambos por
partes iguales (art. 1º ). La convivencia en aparente matrimonio puede probarse por cualquier medio, pero en
ningún caso podrá limitarse exclusivamente a la prueba testimonial, salvo que las excepcionales condiciones
socio-culturales y el lugar de residencia de los interesados aconsejaran apartarse de la limitación precedente
(art. 50 <>).
Semejante derecho ha sido reconocido a la concubina por diversas leyes provinciales y ordenanzas
municipales (ley 7837 <>de Santa Fe; ley 5846 <>de Córdoba; leyes 3295 <>y 3328 <>de Corrientes;
ordenanza 27944/1973 de la Capital Federal; ordenanza 47532/1983 de Rosario; etc.).
Pero salvo disposición legal expresa, la concubina no puede ser equiparada a la viuda a los efectos del
otorgamiento de la pensión.
Y hay que tener en cuenta que la Corte Suprema ha declarado reñida con el orden público argentino la
ordenanza 27944 de la Municipalidad de Buenos Aires que equipara lisa y llanamente la concubina a la
viuda, otorgándoles a cada una de ellas el 50% de la pensión.
m) El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción, hará presumir su
paternidad, salvo prueba en contrario (art. 257 , C. Civil).
n) La concubina del propietario de un inmueble puede ser desalojada por éste como intrusa
ñ) La ley 20774 concede indemnización por muerte del trabajador a la mujer que hubiera vivido en aparente
matrimonio durante dos años (art. 269 <>). Igualmente reconoce derecho a la licencia de tres días por la
muerte del cónyuge o de la persona con quien hubiera vivido en matrimonio aparente (art. 172 <>).
o) En cuanto al derecho de la concubina a reclamar indemnización de daños y perjuicios por la muerte de su
concubino, es cuestión controvertida, pero la jurisprudencia hoy predominante le reconoce este derecho
siempre que ella pruebe daños serios y ciertos; se exige generalmente la prueba de una larga convivencia y
de que ella vía de los alimentos y recursos que le proporcionaba el muerto. A veces se ha tomado en
consideración que los concubinos habían tenido hijos comunes. Vale decir, que el solo concubinato no hacer
nacer de por sí el derecho a la indemnización, sino que es necesario, como dijimos, que se prueben daños
graves. Pero la indemnización sólo puede alcanzar a los daños materiales; los concubinos no tienen acción
para reclamar daños morales por la muerte de su compañero, dado que según lo prescribe expresamente el
art. 1078 , esa acción sólo la tienen los herederos forzosos del muerto.
ESTE MATERIAL FUE TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE
GUILLERMO BORDA
