CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

SERIE Estudios Jurídicos, Núm. 183

Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos

Asistente editorial: Karla B. Templos Núñez
Cuidado de la edición: Miguel López Ruiz
Formación en computadora: Juan Rendón Martínez
 VITTORIO VILLA

CONSTRUCTIVISMO
Y TEORÍAS
DEL DERECHO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉXICO, 2011
 Primera edición: 10 de agosto de 2011

DR © 2011, Universidad Nacional Autónoma de México

Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 978-607-02-2440-9
 A mi hija Carolina

If I have exhausted the justifications

I have reached bedrock and my spade
is turned.
Then I am inclined to say ‘This is sim-
ply what I do’
L. WITTGENSTEIN, Philosophical Inves-
tigations, 217
 CONTENIDO

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

CAPÍTULO PRIMERO
LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA
DEL CONOCIMIENTO

I. La noción de concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 17
1. Una definición de concepto . . . . . . . . . . . . 17
2. Conceptos y certeza . . . . . . . . . . . . . . . . 21
3. Los diversos estratos de las creencias de sentido
común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
4. Los conceptos científicos como creencias sobre
el significado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
5. Conceptos, significados e inconmensurabilidad . 27
6. Los conceptos científicos como creencias de tipo
sustancial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
7. Los conceptos en la dimensión de lo trascendental 35
8. La noción de esquema conceptual . . . . . . . . 37
9. El uso de los conceptos en las teorías del derecho 38
a) Concepto y definición de derecho en Jori . . . . 38
b) El esquema “concepto/concepciones” en Dworkin . 42
c) Los conceptos en la teoría de Aarnio . . . . . . . 46
10. Una definición de ‘concepto jurídico’ . . . . . . 50

IX
X CONTENIDO

II. Los varios usos de la locución ‘constructivismo’ . . 52

1. El concepto de constructivismo . . . . . . . . . . 52
2. Constructivismo ético-político, constructivismo
del orden social, constructivismo intuicionista . . 54
3. El constructivismo sistémico . . . . . . . . . . . 57
4. El constructivismo social . . . . . . . . . . . . . 64
5. El constructivismo empirista . . . . . . . . . . . 66
6. El constructivismo sociológico . . . . . . . . . . 75
III. El construcitvismo postpositivista . . . . . . . . . . 83
1. Las afinidades entre el constructivismo postposi-
tivista, constructivismo sociológico y constructi-
vismo empirista . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
2. Los orígenes históricos del constructivismo . . . 85
3. Constructivismo y realismo . . . . . . . . . . . . 90
4. Constructivismo y antirrealismo . . . . . . . . . 94
5. El constructivismo entre objetivismo y relativismo . 96
6. Constructivismo y quietism . . . . . . . . . . . . 101
7. El constructivismo y el análisis wittgensteiniano
sobre el rule following . . . . . . . . . . . . . . 104
8. El “estatus” de la concepción epistemológica
constructivista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
IV. Lineamientos de una construcción constructivista
del conocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
1. El constructivismo entre el pluralismo de los es-
quemas y vínculos . . . . . . . . . . . . . . . . 112
2. El constructivismo y la teoría de los esquemas
conceptuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
3. El constructivismo y las ciencias naturales con-
temporáneas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
4. El lenguaje del conocimiento entre constructivis-
mo y descriptivismo . . . . . . . . . . . . . . . 124
 CONTENIDO XI

5. Las operaciones constructivas del conocimiento . 130

6. El constructivismo como concepción exigente . . 140
7. El constructivismo como alternativa al relati-
vismo: por una noción epistémica débil de objeti-
vidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
8. Constructivismo y vínculos del conocimiento:
vínculos de carácter teórico-cultural, lingüístico,
biológico y social . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
9. Los vínculos de carácter epistémico . . . . . . . 160
10. Los vínculos de carácter pragmático: realismo
minimale y constructivismo . . . . . . . . . . . 170

CAPÍTULO SEGUNDO
CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

I. Descriptivismo y teorías del derecho . . . . . . . . 181

1. Algunas distinciones fundamentales . . . . . . . 181
2. Los presupuestos descriptivistas de las teorías ju-
rídicas iuspositivistas . . . . . . . . . . . . . . . 186
3. Kelsen y el constructivismo . . . . . . . . . . . 189
4. La falsa oposición dicotómica entre concepcio-
nes jurídicas y descriptivistas y concepciones ju-
rídicas relativistas y convencionalistas . . . . . . 195
5. Consecuencias teóricas de la adopción del des-
criptivismo en el ámbito jurídico. a) El ejemplo
de Ferrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
II. Razonamiento jurídico y objetividad: una interpre-
tación constructivista . . . . . . . . . . . . . . . . 215
1. Una alternativa a la objetividad como “corres-
pondencia” en las teorías del razonamiento jurí-
dico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
2. Razonamiento jurídico y razonamiento práctico . 222
XII CONTENIDO

3. Objetividad y constructivismo interpretativo en

Dworkin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
4. Constructivismo y teoría del razonamiento jurí-
dico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
5. Consecuencias teóricas de la adopción del des-
criptivismo en el ámbito jurídico. b) Los ejem-
plos de Ross y de Guastini . . . . . . . . . . . . 259
III. Una interpretación constructivista del iuspositi-
vismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
1. Constructivismo y conocimiento jurídico . . . . 263
2. Constructivismo y iuspositivismo analítico con-
temporáneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
3. Algunas definiciones corrientes de iuspositismo . 276
4. Una definición conceptual del iuspositivismo . . 285
5. Las concepciones iuspositivistas frente al proble-
ma del “sentido de la normatividad” . . . . . . . 292
6. El rol productivo “fuerte” del conocimiento jurí-
dico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

CAPÍTULO TERCERO
CONSTRUCTIVISMO, TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS
DE VALOR

I. Juicios de valor y descriptivismo . . . . . . . . . . 311

1. Positivismo jurídico y “punto de vista moral” . . 311
2. Juicios de valor “débiles” y “fuertes” . . . . . . . 323
3. Juicios de valor y descripciones del derecho en
las teorías jurídicas descriptivistas . . . . . . . . 326
4. Juicios de valor en el iuspositivismo analítico
contemporáneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
II. Juicios de valor y constructivismo . . . . . . . . . . 347
 CONTENIDO XIII

1. La crítica constructivista al principio de la avalo-

ratividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
2. El argumento constructivista a favor de la valora-
tividad del conocimiento . . . . . . . . . . . . . 356
a) La relación “estructuralmente necesaria” entre
derecho y moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
b) La valencia cognoscitiva de la interpretación ju-
rídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
3. La tesis de la presencia “necesaria” de los jui-
cios de valor en el conocimiento jurídico como
forma de cognitivismo ético débil . . . . . . . . 375
4. Juicios de valor y punto de vista interno: las tesis
internalistas fuertes . . . . . . . . . . . . . . . . 384
5. Juicios de valor y punto de vista interno: las tesis
internalistas débiles . . . . . . . . . . . . . . . . 394
6. Juicios de valor y función crítica del jurista . . . 409
Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
Bibli o g r a f í a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
Constructivismo y teorías del derecho,
editado por el Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la UNAM, se terminó
de imprimir el 10 de agosto de 2011
en Offset Universal, S. A. de C. V. Ca-
lle dos, núm. 113, colonia Granjas San
Antonio, 09070, delegación Iztapala-
pa, México, D. F. Se utilizó tipo Times
New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En
esta edición se utilizó papel cultural de
57 x 87 de 37 kilos para los interiores y
cartulina couché de 154 kilos para los
forros, consta de 500 ejemplares (im-
presión offset).
 PRESENTACIÓN

‘Paradigma’, término debido a Thomas Kuhn,1 constituye una de

las contribuciones intelectuales más influyentes en nuestra com-
prensión contemporánea de la ciencia. Con él se denota a las reali-
zaciones que alguna comunidad científica particular reconoce du-
rante cierto tiempo como fundamento para su práctica posterior, e
incluye la definición de los problemas y métodos legítimos de su
campo de investigación.
Durante el tiempo en que cierto paradigma predomina, deter-
mina la visión del aspecto del mundo que pretende ser explicado
por la comunidad científica que lo suscribe; tal es el caso de la
concepción geocéntrica del universo de Ptolomeo.
Según Kuhn, la evolución científica obedece a un patrón dia-
léctico, verificable mediante análisis histórico, que se caracteriza
por un periodo de ciencia normal, en el que un paradigma deter-
minado constituye la visión oficial de la comprensión científica,
seguido de una crisis derivada de la impotencia del paradigma
para continuar expandiendo su cobertura explicativa a problemas
surgidos desde su propio seno, pero que ya no es capaz de resol-
ver. De ello surge un nuevo paradigma, y con él una nueva visión
del mundo, que sustituye a la proporcionada por el paradigma

1 Kuhn, Thomas, La estructura de las revoluciones científicas, México,

FCE, 1a. edición en inglés (1962), 1a. edición en español (1971), (Buenos Ai-
res, 2004). El texto se encuentra en http://www. exactas.org/modules/UpDown-
load/store_folder/2_-_FISICA/T.S.Kuhn.-.La.Estructura.de.las. Revoluciones.
Cientificas.pdf

1
2 PRESENTACIÓN

anterior. De esta manera, si en la visión ptolomeica del universo

los demás planetas giraban alrededor del nuestro, después del
cambio de paradigma que significó el modelo heliocéntrico de
Copérnico, la Tierra y los demás planetas de nuestro sistema gi-
ran alrededor del Sol.
De modo semejante a lo que ocurre dentro del dominio de
una determinada ciencia, pero con alcances transdisciplinarios,
a lo largo de la historia encontramos ciertos estilos de selección
y organización de la información epistémicamente justificados,
que caracterizan de manera transversal la actividad de diferentes
ciencias, cada una con sus respectivos paradigmas. Un ejemplo
lo constituye el positivismo, que hasta hace poco había permeado
a toda actividad digna de ser calificada como científica. El parale-
lismo entre los paradigmas kuhnianos y lo que podríamos llamar
“paradigmas epistémicos” tal vez pueda extenderse al aspecto
dialéctico de la evolución científica, y asumir que éstos también
tienen periodos de normalidad seguidos de crisis, a su vez segui-
das del surgimiento de nuevos “paradigmas epistémicos”.
Como resulta evidente, dichos “paradigmas”, al igual que los
científicos, no surgen por generación espontánea, sino que emer-
gen de procesos subemergentes, que pasan desapercibidos hasta
que la emergencia ocurre.
Sin duda, las ciencias cognitivas contemporáneas constituyen
una de las fuerzas subemergentes que mayor influencia han teni-
do en la revisión profunda de los supuestos epistémicos del po-
sitivismo (y de su antecesor: la metafísica) y son el preludio de
la revolución epistemológica en proceso: el “constructivismo”.
Paralelamente a la revolución constructivista, y en muchos
sentidos complementario de ella, un nuevo estilo de producir co-
nocimiento con efectos transdisciplinarios, potencial nuevo pa-
radigma epistémico, corresponde a la teoría de los sistemas com-
plejos, o a lo que se da en llamar “ciencias de la complejidad”. No
es este el sitio para realizar una exposición ni siquiera sintética
de las mismas, pero a efectos de esta presentación baste señalar
que una de sus diversas manifestaciones corresponde a la teoría
 PRESENTACIÓN 3

de las redes complejas, cuyo objetivo es explicar las propiedades

autoorganizativas que caracterizan a sistemas sin control central.
Sus alcances explicativos transdisciplinarios se aplican tanto a
los procesos de autoorganizatividad de las asambleas neuronales
como a los del sistema inmunológico o a la actividad económica,
por citar algunos casos. Dentro de sus problemas se encuentra
también el estudio de la propagación, tanto de virus biológicos
como de virus virtuales, de rumores, o… de las ideas teóricas.
El fenómeno de la propagación de paradigmas epistémicos ex-
plica la forma en que un cambio en ellos puede manifestarse en
diferentes lugares y por diferentes teóricos, de manera práctica-
mente paralela, sin contacto previo entre ellos. Así pudo haber
ocurrido cuando en 1951 aparecen publicados tanto Lógica deón-
tica de Von Wright,2 e Introducción a la lógica jurídica, de Gar-
cía Máynez,3 ambos proponiendo una lógica jurídica, a pesar de
hacerlo desde modelos distintos. En aquel entonces, el paradig-
ma epistémico trasnsdisciplinar correspondía al positivismo, en
el que la lógica juega un papel fundamental, lo que seguramente
impactó en los intentos de su adaptación al ámbito jurídico por
parte de los teóricos de referencia.
Algo semejante ocurrió entre las preocupaciones teóricas de
Vittorio Villa y las mías.
2 Véanse las siguientes obras: Von Wright, G. H. (1951), “Deontic Logic”,
Mind, 60; pp. 1-15; (1953), An Essay in Modal Logic, New York, Humani-
ties Press; (1956), “A Note on Deontic Logic and Derived Obligation”, Mind,
65, pp. 507-509; (1963), Norm and Action: A Logical Enquiry, Nueva York,
Humanities Press; (1968) An Essay in Deontic Logic and the General Theory
of Action, Amsterdam, North Holland Publishing Company; (1971), “A New
System of Deontic Logic”, Danish Yearbook of Philosophy, 1, pp. 173-182. Vé-
ase asimismo, el excelente artículo de la Stanford Encyclopedia of Philosophy,
“Von Wright’s 1951 System and SDL”, en McNamara, Paul, “Deontic Logic”,
The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2010 Edition), Edward N. Zalta
(ed.), URL = Von.html <http://plato.stanford.edu/archives/fall2010/entries/
logic-deontic/>
3 García Máynez, Eduardo, Introducción a la lógica jurídica, México,
FCE, 1951, 257 pp. Véase también García Máynez, Eduardo, Lógica del juicio
jurídico, México, FCE, 1955, 197 pp. Véase asimismo, García Máynez, Eduar-
do, Lógica del raciocinio jurídico, México, FCE, 1964, 180 pp.
4 PRESENTACIÓN

La primera vez que supe de Vittorio Villa fue durante el Pri-

mer Congreso Internacional de Problemas Contemporáneos de la
Filosofía del Derecho organizado por el Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,4
en cuya organización tuve el honor de participar. Durante el en-
cuentro, expuse la ponencia “Constructivismo jurídico, verdad y
prueba”, en la que abordo el tema de la relación entre una con-
cepción constructivista del derecho, la verdad y la prueba.5
Al final de la ponencia, otro de nuestros invitados, Francesco
Viola, me preguntó si conocía al profesor Villa, quien también es-
taba trabajando sobre la elaboración de una concepción construc-
tivista del derecho en la Universidad de Palermo. Le contesté que
no, pero que me encantaría entablar contacto con él… y así fue.
Finalmente, tuve al gusto de invitar a Vittorio Villa a un Se-
gundo Congreso Internacional de Filosofía del Derecho, también
organizado por nuestro instituto, en el que además de escuchar su
magnífica ponencia “El derecho como modelo para las ciencias
naturales”, tuvimos un primer seminario internacional de cons-
tructivismo y derecho con la participación de Ricardo Guibourg,
Vittorio, Burkhard Schafer, Ernesto Grun y yo.
De alguna manera los procesos autoorganizativos del conoci-
miento se habían propagado de tal suerte que había, al otro lado
del mundo, un alma gemela académica. Desde entonces nos une
una gran amistad y el interés por explorar los alcances del cons-
tructivismo en el trabajo teórico-jurídico. Aunque no con la fre-
cuencia que desearíamos, nuestros encuentros en algún congreso
internacional son la ocasión para disfrutar de un fructífero in-
tercambio de ideas, que en alguna ocasión ha incluido la grata
compañía de algunos de los discípulos de Vittorio. Como suele

4 Que se llevó a cabo del 7 al 11 de julio de 2003. Véase Cáceres Nieto,

Enrique et al. (coords.), Problemas contemporáneos de la filosofía del derecho,
México, UNAM-IIJ, 2005.
5 Cáceres, Enrique, “Constructivismo jurídico, verdad y prueba”, en Cáce-
res Nieto et al. (coords.), Problemas contemporáneos de la filosofía del dere-
cho, México, UNAM-IIJ, 2005.
 PRESENTACIÓN 5

suceder, al desaparecer las restricciones de tiempo y las forma-

lidades de los eventos académicos, durante las comidas o cenas
previas o posteriores a las actividades formales, las ideas y los
proyectos surgen de manera espontánea. De una de esas ocasio-
nes surgió el proyecto de traducir el libro que tú, amable lector,
tienes en tus manos.
Como es de esperarse, existen matices entre la propuesta
constructivista de Vittorio y la mía. Mientras la de él es emi-
nentemente filosófica, mi propuesta filosófica aspira a ser natu-
ralizada desde una versión de constructivismo que Vittorio de-
nomina “constructivismo sistémico”, y que circunscribe en un
contexto filosófico muy alejado del que él asume, y de la que,
además, disiente. Sin embargo, creo que al menos algunas dife-
rencias son aparentes o al menos conmensurables, como sucede
entre el concepto de esquema conceptual expuesto por Vittorio y
el de modelos mentales que yo propongo (desde una perspecti-
va conexionista).6 Obviamente, no es este el lugar para discutir
problemas vinculados con nuestro paradigma emergente, lo cual
queda pendiente como uno de los muchos caminos que se abren
con la aparición de la obra de Vittorio.
Su trabajo constituye una excelente introducción al construc-
tivismo en general dentro del contexto de la epistemología con-
temporánea, y su propuesta específica en el terreno jurídico, ge-
nerada desde el nivel de la metateoría del derecho, una fuente
inacabable de sugerencias para desarrollos futuros.
Me siento muy satisfecho de haber propuesto la traducción
de este excelente libro, honrado por la aceptación de Vittorio y
orgulloso de que aparezca bajo con el sello del Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas de la UNAM, mi casa académica.
La complejidad de la traducción fue más allá de los cálculos
originales, debido tanto al nivel técnico como a la novedad del

6 Cáceres Nieto, Enrique, “Pasos hacia una teoría constructivista y co-

nexionista del razonamiento judicial en la tradición del derecho romano-ger-
mánico”, Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, México, núm.
3, 2009.
6 PRESENTACIÓN

tema. La labor realizada con un gran profesionalismo por la doc-

tora Anna Lucia Coppa superó todos los obstáculos, en ocasio-
nes, con la amable ayuda del propio Vittorio Villa.
A efecto de garantizar al máximo la legibilidad de la obra en
su versión española, se contó con el invaluable apoyo del licen-
ciado Alejandro Trejo, así como del Deparamento de Publica-
ciones del Instituto de Investigaciones Jurídicas a cargo de la
doctora Elvia Flores.
Durante el proceso de revisión técnica tuve la fortuna de con-
tar con el apoyo de mis asistentes Carolina Chavez y Julio Huer-
ta, ambos conocedores de la lengua italiana y de la filosofía del
derecho, quienes me apoyaron en el cotejo de las dos versiones.
A todos ellos, muchas gracias.
Para finalizar, no me resta sino invitar al lector a disfrutar del
libro y ser partícipe en la construcción de un nuevo paradigma en
la teoría jurídica en que está todo por hacer: el constructivismo
jurídico.

Enrique CÁCERES
 INTRODUCCIÓN

Incluso en sus más recientes versiones analíticas que hoy aspiran

a reagruparse bajo la etiqueta de postpositivismo jurídico-analíti-
co, la teoría jurídica iuspositivista (que aun con muchos distingos
constituye el punto de referencia teórico de mis investigaciones),
ha mirado casi siempre a la experiencia jurídica a través de estruc-
turas categoriales estandarizadas de tipo dicotómico. El objetivo
más o menos explícito de estas categorizaciones es el de iden-
tificar, dentro del ámbito de las variadas actividades (realizadas
por los juristas, por los operadores jurídicos, etcétera) que tienen
por objeto lo que por el momento, sin ninguna cautela analítica,
podemos llamar normas jurídicas, dos polaridades contrapuestas,
dos modos radicalmente alternativos de hacer referencia a estos
“objetos jurídicos”. Al hacer esto, se termina por reconstruir el
universo de estas actividades jurídicas alrededor de dos modali-
dades alternativas, de las cuales la primera está construida con
base en la idea de la descripción; la segunda, sobre la idea de la
creación y/o de la valoración. En pocas palabras, la imagen que
emerge de este esquema bipolar es la de una rígida separación
entre dos tipos distintos de actividades: por una parte, todas las
actividades de carácter objetivo (en un sentido fuerte de “objeti-
vidad” que será especificado más adelante), destinadas de alguna
forma a representar o a constatar el derecho positivo existente en
ese momento (en un contexto dado, obviamente); por la otra, to-
das las actividades de carácter subjetivo (en un sentido igualmente
fuerte de “subjetividad”, que será también especificado a lo largo
7
8 INTRODUCCIÓN

del trabajo) en el interior de las cuales ese mismo derecho positivo

ya no es objeto de descripción, sino que, por el contrario, trata de
asumir una postura, de intervenir para modificar algunas de sus
partes, o bien, incluso, de crear un nuevo derecho.
Este tipo de reconstrucción dicotómica toca todos lo pun-
tos nodales del “trabajo sobre el derecho positivo” desarrollado
por los juristas y por los operadores jurídicos, pero, de manera
particular, implica la actividad de interpretación jurídica. Natu-
ralmente, a la luz de presupuestos teóricos y metodológicos (y,
más en general, epistemológicos) diferentes, de este esquema bi-
polar se pueden dar configuraciones igualmente distintas. Perma-
neciendo siempre en el ámbito de las actividades arriba mencio-
nadas, se puede acentuar al máximo el aspecto de la descripción,
dejando el perfil de la creación y/o valoración como elemento
residual (es el caso de las orientaciones formalistas en el ámbito
de la teoría de la interpretación). O se puede considerar el aspec-
to creativo y/o valorativo como el elemento central del trabajo de
los juristas y de los operadores, relegando los elementos descrip-
tivos a los “casos académicos”, como hipótesis límite no realis-
tas (es el caso de las orientaciones antiformalistas, también en el
ámbito de teoría de la interpretación). El desarrollo bipolar del
esquema permanece de cualquier modo invariable, inmovilizado
en la forma de la oposición mutuamente excluyente (o se da un
caso o se da el otro). En ambos casos, la idea de que aún hay es-
pacio para una actividad descriptiva objetivamente connotada, o
por lo menos abstractamente configurable, aunque no realizable
en la práctica (cosa que sostienen los antiformalistas), asume un
papel verdaderamente central.
En un plano más general, se podría decir que la historia del
positivismo jurídico moderno (observación que podría extender-
se a toda la historia de la cultura jurídica moderna) ha exhibido
constantemente este curso “oscilatorio”, en el interior del cual las
teorías jurídicas han privilegiado muy a menudo, una y otra vez,
los extremos opuestos de los dos polos, ya sean los perfiles de la
“descripción objetiva”, o los de la “toma de posición de carácter
 INTRODUCCIÓN 9

subjetivo”, y/o de la “creación no sometida a vínculos”, ocasio-

nando, entre otras cosas, que sea este mismo impulso hacia uno
de los extremos la causa de un rebote hacia la dirección opues-
ta. Lo que se ha verificado recurrentemente es un fenómeno no
desconocido en epistemología, entre otros campos de la cultura
filosófica: la conscientización de la sustancial insostenibilidad de
las posiciones objetivistas en aquel momento dominantes (por
ejemplo, aquellas que sostenían que la interpretación se resolvía
normalmente en una “constatación” del significado de normas ju-
rídicas), la cual ha impulsado a muchos teóricos hacia el extremo
opuesto, es decir, hacia posiciones radicalmente subjetivistas,
convencidos de que ésa era la única opción posible para quien
rechazara el objetivismo, y viceversa, naturalmente.
Después de todo, las cosas no cambian sustancialmente con
el advenimiento de las teorías jurídicas iuspositivistas de inspi-
ración analítica, incluso de las más recientes. Cierto, el análisis
de las multiformes actividades de los juristas y de los operadores
jurídicos asume la forma del análisis del lenguaje (análisis de
los discursos de los juristas y de los operadores jurídicos); tam-
bién lingüístico, exclusiva o prevalentemente, según los casos,
se vuelve el objeto de estos discursos. Este análisis se encuentra
constituido, como es sabido, por entidades lingüísticas, por enun-
ciados jurídicos en función prescriptiva, respecto de los cuales
las normas constituyen, por lo menos según algunos de estos es-
tudiosos, su significado proposicional y, por lo tanto, el resultado
de la actividad interpretativa dirigida a los enunciados.
Sin embargo, el notable aumento de sofisticación y de rigor
en el análisis no corresponde, en mi opinión, a un cambio de
perspectiva sobre el aspecto epistemológico. Perdura, en efec-
to, aquella visión dicotómica que hemos mencionado antes, pero
esta vez formulada sobre los discursos jurídicos. En este senti-
do, los discursos jurídicos descriptivos, que exhiben la función
de representar la realidad —lingüística— del derecho, se con-
traponen a los discursos jurídicos prescriptivos y/o valorativos
(la añadidura de los discursos valorativos como categoría autó-
10 INTRODUCCIÓN

noma, concierne solamente a las concepciones minoritarias, que

no comparten las orientaciones analíticas prescriptivistas). Aquí,
la alternativa fundamental, en suma, se caracteriza como una
contraposición entre discursos en función puramente descripti-
va y discursos en función puramente prescriptiva y/o valorativa.
También aquí, nótese bien, la idea de la posibilidad de configurar
(por lo menos en abstracto) descripciones puras y objetivas asu-
me un papel central, incluso en los casos en donde (por ejemplo,
de parte de las concepciones realistas “escépticas”) se sostenga
que este tipo de descripciones no se llevan a cabo en el ámbito de
los discursos jurídicos.
Ahora bien, el objetivo de fondo de este trabajo es demostrar
que este tipo de contraposiciones dicotómicas se debe refutar,
antes que nada por razones genuinamente epistemológicas. No
quiero decir con esto (¡faltaba más!), que se degrade la funda-
mental exigencia de establecer las oportunas distinciones entre
diversos tipos de discursos jurídicos; quiero sostener solamen-
te que estas contraposiciones son radicalmente inadecuadas, y
por lo tanto se deben sustituir por otras más fecundas y plausi-
bles (sobre cómo se deben estructurar estas nuevas distinciones
mencionaré algo en el transcurso del trabajo). Por otra parte, no
quiero tampoco plantear la tesis según la cual no hay otros ni-
veles posibles, además del epistemológico, de los cuales partir
para lanzar la ofensiva contra las posiciones aquí criticadas; por
el contrario, estoy convencido de que otras estrategias de ataque
son perfectamente factibles, partiendo tanto del nivel teórico del
análisis como del nivel pragmático. Se podría mostrar, por ejem-
plo (algo diré más adelante sobre este punto), que este tipo de po-
siciones producen consecuencias perniciosas en el plano de una
mejor cabida de algunos valores fundamentales de los Estados de
derecho contemporáneos. Es decir, favorecen una visión inade-
cuada del papel del jurista, relegando su actividad crítica con
respecto al derecho positivo a una dimensión “subjetivista”, a
fin de cuentas marginal. Sin embargo, lo que más me interesa en
este trabajo es formular argumentos epistemológicos, argumen-
 INTRODUCCIÓN 11

tos que son, además, decisivos, porque ponen radicalmente en

tela de juicio los presupuestos de todas las posibles versiones de
las concepciones. Me esforzaré por hacer ver también, circuns-
tancialmente, que prescindir de estos presupuestos no requiere en
absoluto abandonar el iuspositivismo. Una versión actualizada
del positivismo jurídico analítico (en un sentido de iuspositivis-
mo obviamente por precisar) elaborado sobre premisas posthar-
tianas, es perfectamente compatible con presupuestos epistemo-
lógicos alternativos a los compartidos por otras concepciones
iuspositivistas que hoy son más exitosas.
Dicho —por ahora— en términos extremadamente incultos y
sintéticos, lo que propongo es sustituir la epistemología de la
descripción por la epistemología de la construcción, al descrip-
tivismo por el constructivismo. Sostendré en las páginas siguien-
tes que el positivismo jurídico, incluso el analítico (pero a decir
verdad no sólo el iuspositivismo), presupone en el fondo, más o
menos explícitamente, una epistemología de corte descriptivis-
ta, inspirada en la concepción del realismo metafísico, que no
resiste un examen crítico conciso, realizado a partir de las epis-
temologías contemporáneas de inspiración postpositivista. Aun
más: propondré en particular, como alternativa epistemológica,
una imagen constructivista del conocimiento, y trataré, en con-
secuencia, de explorar todas las posibles implicaciones que deri-
van, para las teorías jurídicas, de la adopción de tal perspectiva.
Este trabajo insinúa de manera fundamental que es absoluta-
mente necesario detener este pernicioso “movimiento oscilato-
rio” activado por las teorías jurídicas iuspositivistas, para ins-
cribirse en posiciones “intermedias” que rechazan esta lógica de
tipo dicotómico, en la cual, por ejemplo, o se reconocen posicio-
nes objetivistas fuertes o de otro modo se cae en el relativismo.
En opinión de quien escribe, hoy día están ampliamente dispo-
nibles los recursos epistemológicos y teóricos para alcanzar este
objetivo. En lo que concierne a los recursos epistemológicos, es-
toy convencido de que una concepción constructivista puede pro-
veer las bases, en el ámbito de la teoría del conocimiento, para
12 INTRODUCCIÓN

una reconstrucción más meticulosa y fecunda de las modalidades

de funcionamiento de las diversas prácticas sociales concernien-
tes al conocimiento, la interpretación, la aplicación, el uso social
del o —mejor aun— de un determinado “derecho positivo”.
Esta monografía constituye en cierto sentido la coronación de
un trabajo de investigación desarrollado durante muchos años, y
que ha producido numerosos resultados parciales. Entre ellos se
encuentra el volumen, dirigido principalmente a los estudiantes,
con el título Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo.
Desde este punto de vista, he de destacar que uno de los capítu-
los, concretamente el tercero, es el resultado de una sustanciosa
reelaboración de un ensayo publicado anteriormente; en su con-
junto, sin embargo, el libro no representa ciertamente una mera
recopilación de estudios ya publicados. Primeramente porque es-
tos estudios han sido reelaborados y modificados, a veces pro-
fundamente; en segundo lugar, aun más importante, porque estos
ensayos, al ser prevalentemente coyunturales, constituyen, como
he descubierto poco a poco, etapas de una investigación unitaria
dirigida a un objetivo común.
Estos trabajos, por lo tanto, adquieren una nueva luz, y se car-
gan de nuevos significados en el interior del diseño integral del
trabajo monográfico que aquí presento. En otras palabras, me he
dado cuenta, aunque en forma retrospectiva, de que al preparar
estos trabajos coyunturales estaba pensando ya en un trabajo mo-
nográfico de amplio alcance, del cual, a su vez, iba explorando
cada una de las partes.
Esta finalidad unitaria está constituida, como ya he dicho, por
el planteamiento de una concepción integral del conocimiento: la
concepción constructivista, cuya aplicación aquí se propone para
el ámbito de las teorías jurídicas. Me he preguntado, en otros
términos, qué habría cambiado para la teoría —y la metateoría—
jurídica, si se hubiera decidido adoptar “estratégicamente”, como
esquema de interpretación de las prácticas cognoscitivas de ca-
rácter jurídico, una imagen constructivista del conocimiento, en
lugar de la otra imagen, hasta hoy dominante, que yo llamo des-
 INTRODUCCIÓN 13

criptivista. En este libro trato de mostrar, entonces, que con la

adopción de una perspectiva epistemológica constructivista hay
muchos cambios importantes (pero, antes que nada, cambia la
misma concepción del derecho), con relación a lo sustentado en
tradiciones de investigación que aún hoy están vigentes. Dicho
de manera muy esquemática, se pasa del derecho como algo dado
al derecho como práctica social.
Como decía antes, este libro tiene como tema central el pro-
blema del conocimiento jurídico. Se podría observar que también
mi primer libro, que lleva por título Scienza giuridica e scienze
naturali. Modelli e analogie, se ocupaba del mismo ámbito de in-
vestigación. Existe, sin embargo, una diferencia muy importante
entre ese trabajo monográfico, cuyo objeto específico de investi-
gación era el conocimiento jurídico científico (la ciencia jurídi-
ca) y el presente trabajo, cuyo objeto, en cambio, está constituido
por el conocimiento jurídico en su conjunto, visto como una eti-
queta que abarca distintas actividades cognoscitivas, como, por
ejemplo, el conocimiento jurídico de sentido común. En este últi-
mo caso la indagación ya no se dirige exclusivamente a un sector
específico —también importante— de un tipo de conocimiento:
la ciencia jurídica, sino que se refiere a un ámbito más vasto del
conocimiento jurídico en general. No habría ni siquiera necesi-
dad de añadir que, desde esta perspectiva, el conocimiento cien-
tífico no se identifica en absoluto con el conocimiento tout-court.
A esta ampliación de la investigación sobre el conocimiento
le corresponde también una progresiva profundización del objeto
de los temas tratados, en particular en el sentido de un acerca-
miento más claro del marco de la imagen de conocimiento esco-
gida. Mientras, de hecho, en mi primer texto hacía referencia al
postpositivismo, al considerarlo como el cuadro general de refe-
rencia adecuado en el ámbito epistemológico; aquí, en cambio,
hablo más específicamente de la concepción constructivista del
conocimiento, vista como una de las orientaciones más produc-
tivas e innovadoras del postpositivismo. Existe, sin embargo,
como veremos, un elemento que diferencia el constructivismo
14 INTRODUCCIÓN

de muchas otras concepciones postpositivistas: una parte con-

siderable de estas últimas concepciones se preocupa casi exclu-
sivamente de indagar sobre el conocimiento científico, mientras
que el constructivismo aspira a presentarse como una teoría del
conocimiento de carácter general.
La ampliación del ámbito de investigación del que hablaba an-
tes no se refiere solamente al nivel epistemológico. A diferencia
de mis trabajos anteriores, aquí la indagación epistemológica se
enlaza estrechamente con la teórica. Se enlaza, específicamente,
con una de las tesis de partida fundamentales de mi investiga-
ción: la de que existe una interacción muy estrecha entre objeto
y método del conocimiento. La elección en favor de un enfoque
constructivista termina por influenciar profundamente el enfoque
en el ámbito de la teoría del derecho, dirigiéndolo hacia determi-
nadas direcciones de investigación (heurística positiva del pro-
grama de investigación) y bloqueando algunas otras (heurística
negativa). En suma, la imagen constructivista del conocimiento
está estrechamente vinculada, como trataré de explicar a conti-
nuación, a un acercamiento específico de teoría del derecho, al
que hoy se le llama teoría del derecho como práctica social (ex-
presión, a decir verdad, demasiado vaga, que trataré de aclarar
mejor más adelante).
El libro está dividido en tres capítulos. En el primero trato
de delinear, en forma sintética, las características fundamen-
tales de una imagen constructivista del conocimiento. En el
segundo capítulo me ocupo de las implicaciones de carácter más
general, que derivan, para el conocimiento jurídico y para la teo-
ría del derecho, en la adopción de la perspectiva descriptivista
o de la constructivista, alternativamente. En el tercero y último
capítulo trataré una implicación de carácter más específico, que
atañe a la cuestión de la relación entre juicios de valor y conoci-
miento jurídico.
Para cerrar esta breve introducción, quisiera señalar finalmen-
te cuáles son las orientaciones filosóficas y teóricas que han in-
fluenciado mayormente a este libro. Las tesis que sostengo aquí
 INTRODUCCIÓN 15

se vinculan de manera particular, desde el punto de vista filosó-

fico general, a las orientaciones de la filosofía postanalítica que
se refieren a los análisis del “segundo Wittgenstein”, siguiendo,
obviamente, las interpretaciones que me parecen más acreditadas
de un pensamiento que es en verdad difícil de etiquetar; desde
el punto de vista epistemológico, a las recientes concepciones
postpositivistas del conocimiento que tratan de encontrar una
suerte de “vía intermedia” entre objetivismo, en sentido fuerte,
y relativismo, también en sentido fuerte; desde el punto de vista
teórico-jurídico, a las concepciones posthartianas del positivis-
mo jurídico analítico, con constante atención a algunas tesis de
Dworkin (en particular, para su tesis de la interpretación jurídica
vista como interpretación constructiva).
Cuantitativamente demasiado extendidas y cualitativamente
demasiado relevantes son las deudas que he contraído en estos
años con mis colegas y amigos con los que he discutido sobre mis
tesis. Para no correr el riesgo de incomodar a alguien, he decidi-
do evitar los agradecimientos de rigor. Sin embargo, quiero hacer
una excepción “colectiva”: la que se refiere a los estudiantes que
han frecuentado en estos últimos años mis clases de filosofía del
derecho, estudiantes que han representado un test muy importan-
te para las ideas que poco a poco iba elaborando. Su presencia
vigilante y activa me ha estimulado siempre a presentar mis ideas
en la forma más clara y exhaustiva posible.
Un agradecimiento particular lo amerita Giorgio Pino, por su
sustanciosa ayuda en las correcciones de los borradores. Finalmen-
te, un agradecimiento, seguramente no solemne, pero sí lo más
caluroso y afectuoso posible, se lo debo a mi familia (a mi esposa
y a mis dos hijas), que han soportado pacientemente mi quizá de-
masiado largo aislamiento.
 CAPÍTULO PRIMERO
LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA
DEL CONOCIMIENTO

I. LA NOCIÓN DE CONCEPTO

1. Una definición de concepto

Está claro que en el contexto de una investigación centrada en

la imagen constructivista del conocimiento, el objetivo primero y
prioritario del análisis tiene que ser el de aclarar adecuadamente el
significado de la locución ‘constructivismo’. Por desgracia no se
trata de una tarea fácil. Tan es así, que en el actual panorama filo-
sófico tal locución se presenta como una locución ambigua que se
ha prestado —y aún hoy se presta— a distintos usos,7 que a veces
se presentan como contrastantes entre ellos, y otras veces llegan
incluso a connotar nociones muy distintas entre sí, además de que
hacen referencias a ámbitos disciplinares no homogéneos.
A pesar de lo anterior, creo que vale la pena seguir emplean-
do tal locución, sobre todo porque en el léxico epistemológico

7 De los distintos usos del término “constructivismo” habla también Bar-

beris, para quien «constructivismo» “… es un término culto, dotado de signifi-
cados diferentes en diversos ámbitos disciplinares” (Barberis, M., L’evoluzione
nel diritto, Turín, Giappichelli, 1998, p. 239). Barberis, no obstante, no se pre-
ocupa por examinar los distintos significados, dado que su principal objetivo es
analizar la versión de constructivismo introducida y criticada por Hayek (lo que
llamaré constructivismo del orden social).

17
18 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

actualmente disponible no aparece ninguna otra con la cual se

pueda connotar la noción que quiero introducir para hacer justi-
cia a su historia cultural y a sus implicaciones filosóficas. Al usar
la locución ‘constructivismo’, optamos por una fidelidad —en
sentido abstracto respecto de otras disponibles— a la imagen de
conocimiento sugerida aquí. Pero, obsérvese bien, la posibilidad
de emplear de manera provechosa tal locución depende, natural-
mente (y ésta es la tarea prioritaria que se debe llevar a cabo),
del hecho de que se haga riguroso su uso, dotándolo de un sig-
nificado suficientemente claro y preciso, y que pueda disipar las
ambigüedades para definir una noción unívoca.
Al hacerlo, puede ser útil dar cuenta, sin prejuicios, sin pre-
tensiones de exhaustividad, de las formas más significativas
con las cuales esta locución ha sido empleada concretamente
en tiempos recientes, tanto en el campo de la filosofía práctica
(por ejemplo en la filosofía política, en la social y en la ética)
como en el campo de la filosofía teorética (fundamentalmente
en la epistemología). Partiré de los significados más alejados,
válidos para connotar nociones que no tienen carácter episte-
mológico, para dirigirme después a las nociones más cercanas,
aquellas que sí tienen un carácter epistemológico, hasta llegar
al punto que he seleccionado, lo cual delimitará mi concep-
ción epistemológica específica. Mi objetivo es el de compro-
bar si existen elementos conceptuales comunes (un concepto
de constructivismo) en las múltiples concepciones empleadas
para tal locución; y si los hubiere, verificar si tales elemen-
tos aluden a todos los empleos de la expresión que aquí serán
mencionados, es decir, sólo aquellos que tengan un carácter
epistemológico.
En este punto, sin embargo, se impone una aclaración preli-
minar sobre el uso que hacemos de la noción de concepto. Tal
noción, es menester aclarar, desempeña un papel completamen-
te central en este trabajo, erigiéndose en instrumento de análisis
filosófico fundamental (precisamente: análisis conceptual). Me
limitaré, de todos modos, a realizar algunas dilucidaciones sobre
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 19

los puntos que considero esenciales, remitiendo a uno de mis tra-

bajos previos las precisiones ulteriores.8
Lo primero que se debe aclarar es que aquí ‘concepto’ no se
entiende bajo la acepción usada por la filosofía analítica tradicio-
nal, es decir, como “significado de una expresión y de cualquier
expresión sinónima”.9 Esto, sin embargo, no impide en absoluto
desechar el manejo establecido por esa expresión, asumiéndolo
como instrumento de análisis, y que representa, tanto hoy como
ayer, un elemento fundamental para el análisis del lenguaje, tanto
de las ciencias como de la filosofía.10 Lo que propongo, en reali-
dad, es reservar para tal instrumento la denominación filosófica-
mente más neutra: la de ‘noción’. Con base en una tradición de
uso de esa locución, que considero muy relevante y filosófica-
mente consolidada, sugiero, en cambio, de forma más restrictiva,
usar la locución ‘concepto’ al hacer referencia a lo que constitu-
ye un conjunto diversificado de presuposiciones de la actividad
cognoscitiva, presuposiciones que, como veremos, se ubican en
la dimensión de lo trascendental (obviamente, en un sentido que
se calificará más adelante).
El sentido de ‘concepto’, tal como lo entiendo, está más com-
prometido desde el punto de vista filosófico con el uso tradicio-
nal, y lo está porque se encuentra estrechamente vinculado con
8 Villa, V., Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, Turín, Gia-
ppichelli, 1993, pp. 30-38 y 135-139.
9 La afirmación es de Scarpelli, U., L’etica senza verità, Bolonia, Il Muli-
no, 1982, p. 80.
10 Para circunscribirnos a nuestro campo de investigación quisiera seña-
lar un trabajo reciente sobre el tema de los conceptos jurídicos, concebidos
predominantemente en sentido tradicional, trabajo que considero de gran uti-
lidad para la filosofía y la teoría del derecho: se trata del volumen de Pin-
tore, A., La teoria analitica dei concetti giuridici, Nápoles, Jovene, 1990.
En verdad la autora señala otro empleo de ‘concepto’ no muy diferente, por
lo menos en parte, del que he sugerido. Desde este punto de vista, la crítica
que se puede hacer es que Pintore no se preocupa suficientemente en distinguir
entre las dos nociones, que remiten, sin embargo, a coordenadas epistemológi-
cas y a semántica muy diferentes; también la posición de Jori, que examinaré
dentro de poco, es susceptible, por lo demás, del mismo tipo de crítica.
20 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

una cierta visión de la actividad cognoscitiva en su conjunto

(incluyendo la orientada a producir definiciones), sobre todo en
relación con el papel desempeñado, en su interior, por ciertas
presuposiciones ‘de fondo’. A este respecto, quisiera mencionar
brevemente una tesis que es parte del núcleo de las asunciones
principales del constructivismo, pero que en este trabajo no ten-
dré tiempo de desarrollar adecuadamente. El análisis que aquí
realizaré sobre los conceptos se ubica, al menos en parte, dentro
del campo de la semántica, en el sentido de que remite necesaria-
mente a algunas tesis del significado (de los enunciados y de las
expresiones); pero estas asunciones semánticas del constructivis-
mo dependen a su vez de asunciones epistemológicas de carácter
más general y, por lo tanto, de las posibles maneras de configurar
la noción de conocimiento. Aquí sostengo, brevemente, que la
semántica depende de la epistemología en el sentido en que el
modo de construir una teoría semántica depende de la manera en
la cual se elabora una concepción epistemológica “de fondo”.11
Al tratar de ofrecer una caracterización lo más general posible
de la locución ‘concepto’ se podría decir que con ésta quiero refe-
rirme al contenido de todas aquellas creencias12 de carácter sustan-

11
De acuerdo con este planteamiento, aun en el caso que luego se sostengan
tesis distintas, citemos por ejemplo, Platts, M. (Ways of Meaning. An Intro-
duction to Philosophy of Language, Londres, Routledge & Kegan, 1979, pp.
5, 6, 224 y 225), y Travis (The Uses of Sense. Wittgenstein’s Philosophy of
Language, Oxford, Clarendon Press, 1989, p. 129), este último con posiciones
más cercanas a las mías respecto de las de Platts. Según Travis, esta manera de
concebir las relaciones entre epistemología y semántica se pueden vislumbrar
también en los trabajos del “segundo Wittgenstein”.
12 Aquí uso de forma genérica la expresión ‘creencias’ no queriendo invo-
lucrarme en una discusión sobre la manera de caracterizar estos “contenidos
mentales”, considerando tal discusión sustancialmente irrelevante para los ob-
jetivos de mi análisis. Pero se podrían muy bien usar expresiones distintas:
por ejemplo, hay quien, como Crispin Wright (Wright, C., Rule Following,
Meaning and Constructivism, in Meaning and Interpretation, editado por Tra-
vis, C., Oxford, Blackwell, 1986, pp. 271-297), usa la expresión “Basic judg-
ments”, para hacer referencia a la clase de juicios implicada por todos los jui-
cios que formulamos; otros, como Grayling, A. (Grayling, A. The Refutation
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 21

cial o semántico que se encuentran presupuestas —en gran parte

implícitamente— de manera absolutamente no problemática (se
les otorga “confianza”, se dan “como ciertas”) por los miembros
de una comunidad en el curso de sus actividades normales. Puede
tratarse de actividades de carácter práctico, cuando la comuni-
dad en cuestión es una comunidad social en su conjunto, y cuyos
miembros “legos” presuponen implícitamente, en el transcurso
de sus actividades cotidianas, un imponente volumen de asuncio-
nes (un “depósito conceptual”; de presupuestos ligados al cono-
cimiento de sentido común); o bien puede tratarse de actividades
de carácter teórico y/o empírico, cuando la comunidad en cues-
tión es una determinada comunidad científica (en sentido muy
lato del término, en donde incluso una “comunidad de filósofos”
es una comunidad científica), cuyos miembros presuponen tam-
bién conceptos en el vasto espectro de actividades ligadas a la ex-
plicación y comprensión del mundo (tanto natural como social).

2. Conceptos y certeza

Como se ve, introduje una distinción fundamental entre dos tipos

de conceptos, distinción que merece ser vista con detenimiento. El
primer tipo está formado por los conceptos de sentido común, los
que, expresados por el momento en términos generales, expresan
globalmente la visión del mundo en la cual depositan la confian-
za los miembros legos de una determinada comunidad social, o,
aun mejor, de más comunidades afines entre sí (comunidades que
comparten formas de vida de tipo “occidental”, o al menos asimi-
lables a ellas, y que constituyen a grandes rasgos el campo de re-
ferencia de estas observaciones) en sus actividades cotidianas.13

of Skepticism, Londres, Duckworth, 1985, p. 2), prefieren usar, en un sentido

que no difiere del mío, la expresión basic beliefs, con el significado de “beliefs
about the world which are basic to our conceptual scheme and without which
we could not have coherent experience”.
13 Así se expresa Kenny (Kenny, A., Wittgenstein, Penguin Books, Middle-
sex, 1983 (1973, p. 216), refiriéndose, obviamente, a alguna famosa afirmación
22 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Es particularmente evidente aquí, como se ha observado en

la nota anterior, la gran deuda que una formulación de este tipo
mantiene con las tesis wittgensteinianas presentes en On Cer-
tainty. En ese contexto, Wittgenstein, en polémica con Moore,
sostiene que las proposiciones de sentido común sobre los obje-
tos del mundo externo (proposiciones, por ejemplo, como “ésta
es una silla”, o bien “la tierra existió por un largo tiempo an-
tes que yo naciera”) no ofrecen en absoluto una prueba de su
existencia;14 según Wittgenstein, no se puede decir en sentido
propio que el contenido de estas proposiciones constituya objeto
de conocimiento. Y no porque tal contenido sea falso, sino más
bien porque la afirmación relativa a su cognoscibilidad no tiene
sentido.15 Lo que Wittgenstein quiere decir, como es sabido, es
que la idea de que se pueda dudar de las afirmaciones que expre-
samos como pretensiones de carácter cognoscitivo forma parte
de la noción misma de conocimiento; ahora bien, las afirmacio-
nes dudosas pueden existir solamente dentro de un marco com-
puesto por afirmaciones que están exentas (“aquí y ahora”) de la
duda, afirmaciones que se dan por ciertas.16

hecha por Wittgenstein, en On Certainty (Wittgeinstein, L., On Certainty, ed. By

G. E. M. Anscombe and G. H. von Wright, Blackwell, Oxford, 1979 (ed. 1969),
p. 94).
14 Ibidem, pp. 209-220.
15 Aquí se puede notar una significativa convergencia entre la filosofía
analítica del “segundo Wittgenstein” y la filosofía hermenéutica: para ambas
concepciones se podría afirmar, como lo hace Viola haciendo referencia espe-
cíficamente a la filosofía hermenéutica, que “la certeza del sentido precede a la
interrogante del comprender… el sentido está ya dado antes del comprender”.
Viola, F., “La critica dell’ermeneutica alla filosofia analitica del diritto”, en
Jori, M. (coord.), Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del dirittto
a confronto, Turín, Giappichelli, 1994, p. 103.
16 Wittgenstein, L., On Certainty, cit., pp. 115, 125, 163, 337 y 341. Una
lectura persuasiva de la manera en la que Wittgenstein caracteriza este tipo
de creencias, lectura que lleva más allá de una interpretación pragmatista (en
términos de mera “utilidad”), es la ofrecida por Heal, J., Fact and Meaning.
Quine and Wittgenstein on Philosophy of Language, Oxford, Blackwell, 1989,
pp. 130-134.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 23

Según algunas acreditadas interpretaciones17 del pensamien-

to de Wittgenstein sobre este punto, estas afirmaciones expre-
san aseveraciones empíricas de un tipo muy particular, es decir,
aseveraciones que pueden ser usadas para mostrar una perspec-
tiva filosófica. En cierto sentido, entonces, estas afirmaciones
se refieren a hechos, pero son hechos que sirven “as framework
for world views”; por lo tanto, pueden ser calificados como fra-
mework facts, hechos colocados como fundamento de nuestros
pensamientos, de nuestro lenguaje, de nuestras acciones.18 Se tra-
ta, en sustancia, de todos los hechos que son objeto de las creen-
cias de sentido común (que, como veremos a continuación, están
distribuidas sobre diversos “estratos”), las que se refieren a “the
vast number of things which we take for granted and which pro-
vide the settings for all our questions and investigations, as well
as for our language activities”.19

3. Los diversos estratos de las creencias de sentido común

Como se dijo arriba, las creencias de sentido común (y por lo

tanto los conceptos agregados a ellas) se ubican sobre estratos
distintos. Para este propósito, una clasificación muy útil es la se-
ñalada por Grayling;20 él distingue entre tres tipos distintos, jerár-
quicamente estructurados, de las llamadas trascendental beliefs
(en un sentido que no difiere de mi atribución de ‘concepto’).
1) Las creencias que son parte del primero y más fundamental
estrato, que él llama basic beliefs, son las presupuestas en cier-
to sentido necesariamente por nuestro modo ordinario de pensar
y de referirnos al mundo. En ellas vale la pena extenderse más

17 Quiero referir aquí, de manera particular, el trabajo óptimo de Le Roy

Finch, H., Wittgenstein. The Later Philosophy. An Exposition of the “Philo-
sophical Investigations”, Nueva Jersey, Atlantic Highlands, Humanities Press,
1977.
18 Ibidem, pp. 221 y 222.
19 Ibidem, p. 222.
20 Grayling, A., The Refutation of Skepticism, cit., pp. 10 y 11.
24 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

a fondo, al referir por entero algunas afirmaciones de Grayling,

que son particularmente claras y penetrantes. Dice Grayling que

if one is to have an orderly world-view, such that one can act, pre-
dict and communicate with the large measure of success required
to pursue the most mundane of lives, it is necessary that the world
be regarded as stable and regular, with at least largerly orderly
connections between different states of affairs, and with it being
possible for us as perceivers and communicators to discriminate
among items of our shared experience, to identify and reidentify
such items, and on the whole to succeed both in making reference
to them and in describing them.21

Aquí el pensamiento se enlaza de inmediato con análogas

afirmaciones hechas por Strawson a propósito de los conceptos
que componen el esquema (en cierto sentido no contingente) que
condiciona todo nuestro modo ordinario de hablar y de pensar.
Este esquema, según Strawson, presupone la idea de un marco
espacio-temporal cuadridimensional que sirve de escenario para
nuestras operaciones de identificación y de reidentificación de
los objetos, operaciones que limitan mucho el espectro de los
objetos con los cuales podemos operar (debe tratarse, en primer
lugar, de cuerpos materiales).22
2) Las creencias que forman parte del segundo estrato, llama-
das perceptual beliefs, son las que se refieren a los estados de
cosas dentro del ambiente perceptivo de alguien.
3) Las creencias que forman parte del tercer estrato, llamadas
general beliefs (por ejemplo “el agua puede extinguir el fuego”),
constituyen el esbozo de una especie de teoría general de senti-
do común sobre cómo son y cómo funcionan algunos procesos y
eventos fundamentales del mundo externo, aquellos con los cua-
les tenemos que lidiar cotidianamente.

21
Ibidem, pp. 6 y 7.
22
Strawson, P., Individuals. An Essay in Descriptive Metaphysics, Londres,
Methuen & Co., 1959, pp. 29-39.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 25

Incidentalmente, muchas nociones jurídicas fundamentales

(por ejemplo, la misma noción de derecho) tienen, como vere-
mos, una evidente dimensión conceptual de sentido común, de
la que las teorías muy difícilmente pueden alejarse. Por lo tanto,
para las teorías jurídicas, esto significaría presentar unas afirma-
ciones contraintuitivas, para las que se requeriría presentar siem-
pre razones persuasivas que muestren el porqué de tal alejamiento.
Se podrían agregar más observaciones sobre el contenido y el
papel de los conceptos de sentido común, pero las desarrollaré
más adelante, cuando haya completado también el examen del
segundo tipo de conceptos: los científicos. Me limito ahora a re-
saltar, con respecto al contenido global de los primeros, que se
tiende normalmente a usar la expresión ‘conocimiento de sentido
común’; no tengo objeciones respecto de este uso ya consolida-
do, con tal de que quede claro que estos conceptos, como señalé
arriba, constituyen, en sentido propio, ya no objetos, sino presu-
puestos del conocimiento.

4. Los conceptos científicos como creencias

sobre el significado

El segundo tipo de conceptos está constituido por los conceptos

científicos, es decir, por el contenido de todas aquellas creencias
de tipo sustancial o semántico que están presupuestas, implícita
o explícitamente, de manera absolutamente no problemática, por
los miembros de una determinada comunidad científica en el cur-
so de sus variadas actividades de carácter teórico y/o empírico.
También para esta segunda clase de conceptos vale la pena tra-
zar algunas distinciones. Se pueden distinguir, por ejemplo, los
conceptos que se explicitan por asunciones o creencias de tipo se-
mántico (o sea, las vinculadas al significado de las nociones em-
pleadas), de los que se explicitan por asunciones o creencias de tipo
sustancial (es decir, vinculadas al contenido de las teorías elabora-
das dentro de un contexto dado). En éste y en el próximo apartado
me ocuparé de los primeros; en el apartado VI, de los segundos.
26 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

En la primera serie de casos se quiere hacer referencia al con-

tenido semántico minimale,* compartido eventualmente por las
nociones teóricas empleadas en los diversos campos del cono-
cimiento científico, tanto en el ámbito de las ciencias naturales
(véase, por ejemplo, el concepto de ‘electrón’, de ‘oro’, de ‘ti-
gre’) como en el de las ciencias humanas (véase, por ejemplo,
el concepto de ‘democracia’, de ‘arte’, de ‘corrupción’,23 pero
también de ‘constructivismo’, como veremos).
Lo importante aquí es darse cuenta de que, desde mi punto
de vista, existe una gran diferencia entre concepto y noción: el
primero expresa el punto de partida semántico minimale, com-
partido eventualmente por quienes se disponen a elaborar una
noción; esta última, por lo tanto, representa el objetivo final del
recorrido encaminado a atribuir un significado acabado (tanto en
su dimensión de sentido como de referencia24) al concepto. Este
recorrido semántico, naturalmente, puede muy bien tomar diver-
sas direcciones y llevar a la construcción de nociones diferentes
entre sí, principalmente en razón de las divergencias ligadas a los
marcos teóricos en cuyo interior uno se ubica.
Vale la pena agregar que el instrumento natural para identificar
la dimensión conceptual, eventualmente presente en las nociones
empleadas en los discursos teóricos y en los discursos de sentido
común, es el de la definición; definición que, en este caso, adopta
los rasgos específicos de la definición conceptual.25
*
N. del T. El autor usa el término “minimale”, que en italiano deriva del in-
glés minimal, y del latín minimus. Opté por dejar en todo el texto el término mi-
nimale, para mantener el sentido y la intención original concebida por el autor.
23 Trato de reconstruir un concepto unitario de ‘corrupción’ en mi ensayo
“La corruzione politica: alcune considerazioni metateoriche”, Ragion Pratica,
5, 1996, pp. 127-151.
24 Por lo que concierne a la distinción entre sentido y referencia de los tér-
minos empleados en un lenguaje (también para connotar nociones), véase mi
Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 307-324.
25 Véase al respecto uno de mis recientes trabajos sobre la definición con-
ceptual, en el cual sostengo también que en los casos en que el objeto de la
definición esté constituido por términos generales (que denotan clases o géne-
ros), el resultado de la actividad definitoria (la identificación de un determinado
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 27

5. Conceptos, significados e inconmensurabilidad

Es interesante notar, dicho sea de paso, que los conceptos en

este tipo de configuración (o por lo menos en una muy similar a
ésta), pueden ser usados, y de hecho son usados,26 como paráme-
tros para comprender el sentido y los alcances de los desacuerdos
teóricos entre personas (ya sean miembros legos o científicos)
que parecen, justamente, presuponer los mismos conceptos; sin
embargo, con concepciones distintas. De esta afirmación se pue-
de hacer derivar otra, que concierne a la situación que carece de
conceptos comunes: en estos casos, se dice que no puede existir
en sentido propio un desacuerdo teórico entre personas que tie-
nen esquemas conceptuales (y por lo tanto “agregados de con-
ceptos”) profundamente diversos de los nuestros; aquí, en rea-
lidad, el desacuerdo tendría un carácter más radical y asumiría
directamente la “forma de vida”.27

concepto) depende lógicamente de la previa indicación o mención de las que

pueden ser consideradas como instancias paradigmáticas del objeto que cons-
tituye el definiendum (Villa, V., “Il modello di definizione per casi paradigma-
tici e la definizione di ‘diritto’”, Analisi e Diritto, 1992, pp. 275-310).
26 Véase lo que sostienen al respecto Hurley (Hurley, S. L., “Objectivity
and Disagreement”, Morality and Objectvity: Essays in Honor of John Mackie,
editado por Honderich, T., Londres, Routledge & Kegan, 1985, pp. 66-73, 81-
91), y Putnam (Putnam, H., Reason, Truth and History, Cambridge, Cambridge
University Press, 1981, p. 116), en un sentido que no difiere demasiado de mi
punto de partida.
27 Cfr. una vez más a Hurley, S. L., Objectivity and Disagreement…, cit.,
pp. 69, 73 y 88. Hay una notable correspondencia entre las afirmaciones de
Hurley y las muy conocidas consideraciones críticas que Davidson dirige a
las versiones fuertes del relativismo, al resaltar cómo no tiene ningún sentido
hablar de desacuerdos de carácter sustancial entre esquemas conceptuales alter-
nativos; en términos aún más radicales, para Davidson un lenguaje realmente
alternativo al que utilizamos usualmente no podría ni siquiera ser considerado
un lenguaje, en el sentido estricto del término (Davidson, D., “On the Very
Idea of a Conceptual Scheme”, Relativism, Cognitive and Moral, editado por
Meiland, J. W. y Krausz, M., Notre Dame, University of Notre Dame Press,
1982, pp. 62-80). En mi parecer, como quedará más claro enseguida (nota 24),
se puede muy bien compartir esta posición de Davidson, sin por ello tener que
28 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Al respecto, es importante señalar que un planteamiento de

esta índole, que confiere a los conceptos el papel de suminis-
trar las coordenadas semánticas comunes a más concepciones o
teorías, en caso de que sea desarrollado en forma adecuada (in-
troduciendo también otro tipo de parámetros y de vínculos trans-
teóricos para la actividad cognoscitiva), puede presentarse como
una buena solución al problema de la inconmensurabilidad de
las teorías científicas, planteadas en los conocidos trabajos de
Kuhn28 y de Feyerabend.29 De hecho, según la posición que aquí
presento, un cambio teórico radical como una revolución cientí-
fica no implica necesariamente (puede, pero no debe) la transfor-
mación contextual del significado de los términos teóricos, del
viejo al nuevo paradigma (para usar el léxico de Kuhn).
Creo que conviene detenerse más adelante para aclarar este
punto, porque también de esta forma comenzarán de inmediato
a hacerse evidentes no sólo algunos aspectos de la perspectiva
constructivista, sino también la manera con la cual entiendo la
noción de significado. De hecho, hay una vinculación muy estre-
cha entre la configuración de concepto delineada arriba: la ima-
gen constructivista del conocimiento, y una cierta reconstrucción
de la noción de significado que deriva de las premisas episte-
mológicas constructivistas. Pues bien, desde el punto de vista
de esta teoría del significado, que calificaré como estratificada
y de formación progresiva,30 el significado contiene dos dimen-
siones fundamentales: la del sentido (que atañe a la competencia

necesariamente abandonar, como lo hace por otro lado el mismo Davidson, la

noción de esquema conceptual, la cual permanece, como veremos a continu-
ación, como un instrumento de análisis de gran importancia, también desde una
concepción constructivista del conocimiento.
28 Cfr. Kuhn, T. S., The Structure of Scientific Revolutions, Second Edition
Enlarged, Chicago, University of Chicago Press, 1970, pp. 77-122, 149 y 150.
29 Feyerabend, P. K., Science in a Free Society, Londres, New Left Books,
1978, pp. 66-69.
30 Adelanto, aunque sea en estado embrionario, esta teoría en mi “Inter-
pretazione giuridica e teorie del significato”, en Gianformaggio, L. y Jori, M.
(coords.), Scritti per Uberto Scarpelli, Milán, Giuffrè, 1997, pp. 803-853.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 29

lingüística de aquellos que hablan un cierto lenguaje), y la de

la referencia (que concierne, dicho en términos muy burdos y
esquemáticos, a “las relaciones entre lenguaje y realidad”). Los
conceptos, examinados desde el punto de vista semántico, for-
man parte justamente de la dimensión del sentido.
Tenemos ahora todos los elementos para entender cómo la
presencia de los conceptos puede constituir un freno respecto a
las tesis relativistas de la inconmensurabilidad. Si, de hecho, se
acepta el análisis llevado a cabo hasta aquí, entonces se infiere,
en primer lugar, que antes de poder afirmar que en un cambio
teórico de tipo revolucionario cambian todos los significados de
las nociones teóricas fundamentales implicadas (algo que es, a
pesar de todo, siempre posible, pero en el fondo bastante raro, si
se mira a las reconstrucciones más plausibles que la historia de
la ciencia ha llevado a cabo en las revoluciones científicas), se
necesita buscar entender si por casualidad no hay una dimensión
conceptual que permanezca estable y que sea común a las nocio-
nes teóricas involucradas en el cambio; y, en segundo lugar, aun
cuando no sea posible reencontrar esta dimensión conceptual de
carácter científico, se puede de todas formas referirse, con ma-
yor profundidad, a la red conceptual ampliamente compartida (y
más impermeable a los cambios) que se encuentra en el fondo de
actividades cognoscitivas de sentido común, y que está de algu-
na forma presupuesta también en lo procesos cognoscitivos más
sofisticados puestos en acción por la ciencia.31

31 Sobre esta dimensión conceptual de sentido común me he detenido ya

arriba, con referencia a las ideas expresadas para tal propósito por Strawson
(cfr. nota 12); una posición análoga es aquella expresada por Hampshire, cuan-
do pone en evidencia que si bien es verdad que podemos clasificar los objetos
a los cuales nos referimos en su momento en un número indefinido de modos
alternativos, asimismo estos procesos de identificación y de clasificación deben
tener connotaciones comunes (al menos de carácter estructural); en palabras
de Hampshire, “any application of language and thought to reality involves
the differentiation of elements in reality as objects of reference, wich is to say
that it involves giving sense to expressions of the form ‘a so -and- so’”. Ade-
más de esto, siempre según Hampshire, necesitamos también de criterios de
30 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Así, suena cuando menos incauta la famosa afirmación de

Kuhn, con tonos señaladamente relativistas, según la cual “the
proponents of competing paradigms practice their trades in di-
fferent worlds”.32 Un discurso análogo, por otro lado, podría ha-
cerse a propósito de la otra dimensión del significado, la de la
referencia, para mostrar cómo incluso en este caso no tiene fun-
damento la tesis de quien sostiene que también las referencias

identidad, que permitan reidentificar los mismos. Desde este punto de vista,
en definitiva, “we must unavoidably think of reality as consisting of persist-
ing things of different types and kinds”. En otras palabras, tras los esquemas
de clasificación alternativos se aloja siempre un elemento estructural común,
conectado a la necesidad de encontrar objetos de referencia persistentes y re-
currentes, que tienen una historia detrás (Hampshire, S., Thought and Action,
Londres, Chatto and Windus, 1960, pp. 15-18). Otra afirmación importante de
este mismo tenor es la que hicieron Harré y Krausz, cuando dicen, a propósito
de los cambios radicales ocurridos en la ciencia, que “the shared pattern of
everyday experience persist while conceptions of the underlyng structures
of material things provided by the sciences may change radically” (Harré,
R. y Krausz, M., Varieties of Relativism, Oxford, Blackwell, 1996, p. 83).
Regresaré enseguida sobre la noción de ‘esquema conceptual’. Aquí quiero
observar que lo que acabo de decir permite, tal vez, una mejor comprensión
de las afirmaciones críticas hechas en la nota 20, en relación con la posición de
Davidson. Mi opinión respecto a esto es que es absolutamente legítimo soste-
ner que no puede existir un esquema conceptual radicalmente ajeno al nues-
tro, porque esto implicaría una divergencia tan grande, respecto a nuestros
conceptos de sentido común, que no nos permitiría tener disponible ningún tipo
de parámetro para calificar ese “algo” como un esquema conceptual; pero de
ello no se deriva en absoluto que debemos renunciar a la convicción —fecun-
da— de que existen esquemas conceptuales distintos, con tal de que las diferen-
cias (en los conceptos científicos, en las teorías de fondo, etc.) no comprometan
las “redes conceptuales” que dirigen nuestras operaciones cognoscitivas más
fundamentales. Lo que no comparto, pues, de la posición de Davidson, es la
alternativa dicotómica que él pone entre lo que es traducible en nuestro es-
quema conceptual, y por lo tanto no constituye para él un esquema conceptual
alternativo, y lo que en cambio es tan distante del nuestro que no puede ser con-
siderado como un esquema. Puede haber, por el contrario, muchas situaciones
distintas “en medio”: hay esquemas conceptuales, que aun siendo distintos son
traducibles al nuestro, porque como sea tienen siempre algunas coordenadas
en común. Observaciones críticas parcialmente similares son desarrolladas por
Marconi, D., L’eredità di Wittgenstein, Bari, Laterza, 1987, pp. 135-139.
32 Kuhn, T. S., The Structure of Scientific Revolutions…, cit. p. 150.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 31

de las nociones teóricas cambian radicalmente en presencia de

revoluciones científicas. No es posible aquí, al menos en esta
fase de la investigación, dar cuenta de esta compleja vicisitud
epistemológica y semántica, que ve a las teorías causales de la
referencia33 operar en toda una serie de términos que connotan
nombres y clases, un desprendimiento de la referencia de lo que
yo califico como sentido (y que otros podrían llamar intensión);
con el resultado de que la verificación de la referencia ya no es
lógicamente dependiente de la individualización del sentido, y
que, por lo tanto, la primera se vuelve impermeable respecto de
los cambios en las creencias semánticas que pudieran intervenir
de un paradigma a otro.
Aquí se ha tocado un punto importante, que concierne a una de
las características principales de la concepción constructivista del
conocimiento; esto, porque el análisis semántico delineado arriba
sobre los conceptos es parte integrante de esa concepción. El as-
pecto importante que quiero subrayar se refiere a la diferencia en-
tre el constructivismo y el relativismo. El tipo de papel que tengo
asignado para los conceptos muestra con mucha claridad cómo el
reconocimiento de la pluralidad —fisiológica— de cuadros teó-
ricos, que muy a menudo acompaña el desarrollo de la concien-
cia (en sus diversos ámbitos disciplinarios), tanto sincrónica como
diacrónicamente, no implica en absoluto la ausencia de formas de
relaciones semántica y ontológica (en un sentido pragmático de
ontología al cual regresaré más adelante) entre las diferentes es-
tructuras teóricas, como si cada estructura creara su propio mun-
do, dotado de criterios autónomos de significado y de modali-
dades completamente autóctonas de referencia; por el contrario,

33 Versiones particularmente significativas de la teoría causal de la refe-

rencia han sido sostenidas por Kripke, S. (Kripke, S., Naming and Necessity,
Oxford, Blackwell, 1980) y Putnam (Putnam, H., Mind, Language and Reality.
Philosophical Papers, vol. II, Cambridge, Cambridge University Press, 1975,
pp. 135-152, 196-214 y 215-271). Una óptima exposición crítica de la teoría
causal de la referencia se encuentra en Devitt, M., y Sterenly, K., Language and
Reality, An Introduction to the Philosophy of Language, Oxford, Blackwell,
1987, pp. 55-85.
32 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

lo dicho hasta aquí sobre los conceptos hace que comencemos

a entender (aunque, claro está, falte mucho por explicar) cómo
las divergencias entre los diversos cuadros teóricos, al desembo-
car en un ámbito de experiencia dado, no anulan los momentos
de continuidad, tanto de carácter semántico (relativos al sentido)
como ontológico (relativos a la referencia) y, por lo tanto, no
impiden el desarrollo efectivo de los procesos de comprensión y
de traducción interteórica. Como aclararé mejor más adelante, el
constructivismo se presenta en efecto como una perspectiva epis-
temológica que busca colocarse “en un camino intermedio” entre
los dos polos opuestos del objetivismo (en un sentido fuerte) y
del relativismo (en un sentido igualmente fuerte); y al actuar así,
se inserta con pleno derecho dentro del conjunto de orientaciones
de la filosofía analítica contemporánea que buscan mediar, tanto
en el ámbito epistemológico como en el ámbito semántico, entre
tendencias objetivistas y tendencias relativistas.34
Al introducir la categoría de los conceptos científicos hice en un
primer momento la distinción entre los que expresaban creencias
de tipo semántico y los que expresaban creencias de tipo sustan-
cial. Con esto no quería instituir una contraposición clara entre

34 En el transcurso de la indagación buscaré producir una numerosa serie

de indicaciones bibliográficas que proporcionen una idea del significado y de
los alcances de estas orientaciones. Aquí me limito a citar, aprobándola incon-
dicionalmente, una afirmación de Harré y Krausz, de acuerdo con la cual en el
ámbito epistemológico se necesita buscar “a middle way between the extremes
of ontological relativism (there is nothing but versions) and ontological abso-
lutism (there is only one World and is given to us in the sciences)” (Harré, R.
y Krausz, M., Varieties of Relativism, cit., p. 130). El mismo parecer lo tiene
también un acreditado filósofo como Stephen Toulmin, que hace referencia,
de manera particular, a los conceptos de sentido común: según Toulmin, se
precisa encontrar “a ‘middle way’ between the a priori absolutism of Kant and
a relativism which cannot go behind the actual structures of natural languages”
(Toulmin, S., Human Understanding, vol. I, General Introduction and Part
I, Oxford, Clarendon Press, 1972, p. 428). Sobre esta exigencia de construir
una “solución intermedia” epistemológica entre realismo y relativismo insiste
desde hace tiempo, y con particular énfasis, Laudan; véase, como ejemplo,
Laudan, L., Beyond Positivism and Relativism. Theory, Method and Evidence,
Boulder, Westview Press, 1996.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 33

estas dos clases de conceptos; sostengo, al contrario, que será di-

fícil establecer de una vez por todas, fuera de las coordenadas de
un esquema conceptual específico, una distinción nítida entre as-
pectos semánticos y aspectos sustanciales de los conceptos que
utilizamos. Me parecía, de cualquier forma, que incluso dentro de
un continuum, tuviera sentido distinguir entre las creencias con-
cernientes en primera instancia al significado —minimale compar-
tido— de una noción y creencias relativas a algunos perfiles, que
se dan por descontado o presupuestos sobre el fondo, de un cuadro
teórico.

6. Los conceptos científicos como creencias

de tipo sustancial

Una vez hecha esta aclaración, se puede pasar ahora a exami-

nar la segunda clase de conceptos científicos. Ésta se encuentra
constituida, como ya he mencionado arriba, por todas aquellas
creencias de tipo sustancial (o sea, referentes al contenido de
las teorías), que son presupuestas (implícita o explícitamente)
de modo absolutamente no problemático por los miembros de
una o más comunidades científicas (diacrónica y/o sincrónica-
mente) en el curso de sus diversas actividades de carácter teórico
y/o empírico. En el interior de la epistemología contemporánea
se utilizan expresiones diversas para connotar estas asunciones
conceptuales. Putnam, por ejemplo, acuña la locución framework
principles of science, sosteniendo que estos principios forman el
contenido de aserciones que no son ni analíticas, ni sintéticas35
(sobre este punto regresaré enseguida); Polanyi prefiere hablar de
presuposiciones de la ciencia, que son el fundamento de todas las
demás asunciones científicas;36 Shapere las califica como el con-
junto de background information, contextualmente considerado

35 Putnam, H., Mind, Language and Reality…, cit., pp. 38-46.

36 Polanyi, M., Personal Knowledge, Chicago, University of Chicago Press,
1978 [1958, 1a. ed.], pp. 59 y 60.
34 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

como libre de dudas, pero también como relevante debido a un

domain científico determinado,37 Toulmin, ubicándose en un nivel
más general con respecto al de los cuadros teóricos particulares,
hace referencia a los conceptos y principios (disciplinary reasons)
que son característicos no tanto de cada paradigma teórico, o in-
cluso de otros paradigmas pertenecientes a un mismo contexto,
sino a una disciplina completa, representando los elementos de
continuidad que ésta, sin embargo, expresa siempre más allá de los
cambios conceptuales por los cuales puede atravesar;38 para Kuhn,
finalmente, los elementos que yo califico como conceptos repre-
sentan uno de los componentes del paradigma (en la diversa con-
figuración de paradigma ofrecida por él en el postcript de la nueva
edición de su The Structure of Scientific Revolutions); es decir,
las creencias de carácter más general (de carácter ontológico, dice
Kuhn) en el campo de la experiencia objeto de investigación.39
Existen ciertamente, como hemos visto, diferencias muy pre-
cisas entre las ideas que tienen al respecto estos autores. Los
conceptos se configuran de modos distintos, usando también lo-
cuciones diferentes; en los conceptos se da, en algunos casos,
una caracterización infrateórica (se refieren únicamente a un solo
cuadro teórico), o bien, interteórica (se refieren a más cuadros
que integran un mismo contexto), o incluso transcultural, en
el sentido de que su alcance trasciende la referencia a un solo
contexto específico, y comprende el desarrollo histórico de una
disciplina. Existen, sin embargo, afinidades muy relevantes que
se refieren sobre todo al papel presuposicional (o incluso se po-
dría decir trascendental, en un sentido que precisaré enseguida),
asignado a los conceptos relacionados a la actividad cognosciti-
va, pero también al hecho de que éstos se consideran como ele-
mentos que en un momento y en un contexto dados no se ponen
en tela de juicio (se confía en ellos, muy a menudo de manera
37 Shapere, D., Reason and the Search of Knowledge. Investigations in the
Philosophy of Science, Dordrecht, Reidel, 1984, p. XXII.
38 Toulmin, S., Human Understanding, cit., p. 79.
39 Kuhn, T. S., The Structure of Scientific Revolutions…, cit., pp. 175-184.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 35

implícita,40 de forma que no sea problemática). En este sentido,

no sería posible identificar algunos aspectos de su contenido que
los volviese distintos de los demás elementos de un cuadro teó-
rico; será en cambio el papel presuposicional que éstos asumen,
en un momento dado, el que los diferenciará del cuerpo del co-
nocimiento científico.

7. Los conceptos en la dimensión de lo trascendental

Ha llegado el momento de hacer algunas consideraciones de ca-

rácter general sobre el significado y sobre las implicaciones de este
tipo de análisis de los conceptos que propuse. Al hacerlo, me pre-
ocuparé de corroborar y precisar, en gran medida, observaciones
ya realizadas, aunque de manera no sistemática.
En primer lugar, creo que se puede comprender mejor el papel
de los conceptos al insertarlos en la categoría de lo trascenden-
tal, siempre y cuando se tenga el cuidado de precisar que en este
contexto la noción de ‘trascendental’ está configurada de mane-
ra distinta a la tradicional, de ascendencia kantiana. Desde este
punto de vista, es importante subrayar que en la misma línea del
uso tradicional de la esfera de lo trascendental forman parte las
condiciones de posibilidad de nuestra forma de referirnos a la
realidad (o se podría incluso decir: las condiciones que hacen

40 Algunas concepciones epistemológicas privilegian de manera muy acen-

tuada este papel implícito, de presuposición tácita, desarrollado por los ele-
mentos conceptuales respecto de la actividad cognoscitiva. Así, Kuhn (ibidem,
pp. 46 y 47) pone en evidencia que los científicos, en la actividad de ciencia
normal, asimilan los paradigmas (y entonces también los elementos concep-
tuales que son parte de los paradigmas) en el transcurso de su entrenamiento,
aprendiendo a resolver los “rompecabezas” que la aplicación de los paradigmas
produce continuamente; y Polanyi detecta cómo los científicos no tienen prácti-
camente nunca, en su actividad de routine, un claro conocimiento del contenido
de las presuposiciones que están en el fondo de su investigación: ellas se asimi-
lan en el transcurso de su entrenamiento, imitando a sus maestros, y por lo tanto
aprendiendo a “jugar el juego de la ciencia” (Polanyi, M., Personal Knowledge,
cit., pp. 50-60).
36 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

posible la relación entre el pensamiento —y el lenguaje en el que

éste se expresa— y la realidad), ya sea tanto desde un punto de
vista transteórico (las condiciones generales de la referencia, en
el conocimiento de sentido común y en el científico), como des-
de el punto de vista infrateórico (las condiciones específicas que
presiden la relación entre cada cuadro teórico y el propio campo
de experiencia).41
La diferencia fundamental con la concepción tradicional re-
side en el hecho de que estas condiciones, a pesar de tener un
papel presuposicional (ciertamente, no están derivadas de la
experiencia), no son del todo independientes de las asunciones
empíricas,42 porque están de alguna forma ligadas siempre a un
determinado contexto de experiencia y a sus características, a fi-
nal de cuentas contingentes43 (también desde el punto de vista de
los sujetos que las “realizan”), y, consecuentemente, susceptibles
de sufrir cambios en su status en relación con los cambios de tipo
factual que intervengan en ese mismo contexto de experiencia.
No se trata, en definitiva, de conceptos atemporales, porque éstos
se limitan a determinar, en varios niveles, el ámbito de lo que es
comúnmente inteligible.44
En segundo lugar, relacionado con lo que acabo de referir, es
importante verificar que los conceptos no constituyen un produc-
to del conocimiento, sino su presupuesto.
En tercer lugar, vuelvo a subrayar que lo que hace de algo un
concepto no es un aspecto peculiar ligado a su contenido (como
si se tratara de ciertas propiedades metafísicas suyas), sino más
41 Para este modo de concebir la esfera de lo trascendental, mírese, entre
otros, a Putnam, H., Reason, Truth and History, cit., pp. 16 y 17. Editado por
Margolis, J., Pragmatism Without Foundations, Reconciling Realism and Rela-
tivism, Oxford, Blackwell, 1986, pp. 294 y 295.
42 En este sentido se expresa Putnam, H., Reason, Truth and History…, cit.,
p. 17.
43 Margolis, J., Pragmatism without Foundations, Reconciling Realism and
Relativism, cit., p. 296.
44 Se trata de una afirmación de Toulmin, S., Human Understanding… cit.,
p. 425.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 37

bien el hecho de jugar, “aquí y ahora”, un cierto papel —presu-

posicional— en el interior de la actividad cognoscitiva. “Ser un
concepto” significa gozar de un status que es siempre, en cierto
sentido, contingente.

8. La noción de esquema conceptual

En cuarto lugar, vale la pena remarcar que los conceptos nun-

ca se presentan solos; si acaso, en conjuntos muy complejos, que
también están jerárquicamente organizados en su interior. Ya he-
mos notado la prioridad epistemológica de ciertos conceptos que
rigen nuestros procesos ordinarios de referencia, respecto a los
que están en el marco de las atribuciones de referencia produci-
das en el interior de la ciencia. Hay que corroborar además que
no se trata de un solo conjunto, sino de otros conjuntos más (con-
ceptos de sentido común, conceptos científicos disciplinarios,
conceptos relativos a uno o más cuadros teóricos).
En este asunto se podría usar la expresión ‘esquema concep-
tual’ para hacer referencia a estos “agregados de conceptos”; pero
no sería una maniobra oportuna, porque en la epistemología con-
temporánea tal expresión asume un significado distinto, mucho
más extenso. En dicho significado, por lo demás, ésta desempeña
un papel muy importante dentro de la concepción constructivis-
ta, y por lo tanto también en la economía de este trabajo; es con
este significado más extenso que he utilizado tal expresión en las
páginas anteriores (véanse las notas 20 y 24) y continuaré hacién-
dolo en adelante. En este tipo de significado, la expresión siempre
hace referencia, en verdad, a conjuntos coordinados y jerárquica-
mente organizados de ideas y creencias; se trata, sin embargo, de
conjuntos que no contienen sólo elementos conceptuales (en el
sentido con el cual aquí utilizo el término ‘concepto’), sino tam-
bién elementos de distinta naturaleza (creencias de carácter teóri-
co, concepciones “de fondo”, categorías con función taxonómica,
etcétera). Todos estos elementos contribuyen de hecho a formar
esquemas conceptuales. En concordancia, por lo tanto, con este
38 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

tipo de acepción, entenderé la expresión ‘esquema conceptual’ en

el sentido de “sistemas de ideas y de creencias de distinta natura-
leza, jerárquicamente estructurados, que representan mutuamen-
te unas formas de organización de la experiencia”.45
Se puede entender ahora por qué esta noción asume un pa-
pel tan importante para la concepción constructivista. Como ve-
remos, esta última relación del conocimiento con la realidad se
encuentra siempre mediada por la presencia de esquemas con-
ceptuales y, por lo tanto, de formas de organización de datos que
ofrecen una reconstrucción siempre parcial y selectiva de un
cierto campo de experiencia (en los términos de la identificación
de los objetos que forman parte del campo, de sus propiedades
relevantes, de sus modos de clasificación en géneros y especies,
etcétera). Desde este punto de vista, cuando use, en las páginas
siguientes, la expresión ‘esquema conceptual’ o mencione la teo-
ría de los esquemas conceptuales, lo haré con referencia exclusi-
va a la definición que ya se ha dado arriba.

9. El uso de los conceptos en las teorías del derecho

a) Concepto y definición de derecho en Jori

Espero que ahora esté suficientemente claro, desde un punto

de vista general, el sentido con el cual se utilizará en este trabajo
la noción de concepto. Ahora, como conclusión de esta sección,
no me queda más que hacer ver cómo puede ser empleada tal
noción en el ámbito específico de la teoría del derecho. Se debe-
ría hablar, en realidad, de una multiplicidad de empleos: quiero

45 Para este tipo de definición véase Quine, W. V. O., From a Logical Point
of View, 2a. ed., revisado con un nuevo prefacio por el autor, Revised with a
new Foreword by Autor, Cambridge, Harvard University Press, 1980, pp. 12
ss., y Theories and Things, Cambridge, Belknap Press, 1981, pp. 1 y ss., 21
y 22; Grayling, A., The Refutation of Skepticism, cit., p. 53; y, aunque sólo en
clave crítica, Davidson, D., On the very Idea of Conceptual Scheme, cit., pp.
66-74.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 39

decir que en la teoría jurídica contemporánea ha habido diversos

empleos de la noción de concepto (quizá bajo otras denomina-
ciones), en un sentido distinto del tradicional y no muy distante
del que he propuesto. En ninguno de estos casos, sin embargo, el
uso de tal noción se ha visto acompañado por la adhesión especí-
fica a una concepción epistemológica alternativa de las concep-
ciones dominantes en la actualidad en la filosofía analítica (que
vuelvo a asumir a través de la etiqueta del ‘descriptivismo’), y,
por lo tanto, tener la conciencia de que —también— por medio
del empleo de tal instrumento se puedan reunir resultados deto-
nantes de los cuadros epistemológicos (teoría del conocimiento),
semánticos (teoría del significado) y teóricos (teoría del derecho)
hechos propios por el iuspositivismo analítico más tradicional.
Se encuentra ausente del todo, en suma, la convicción de que el
análisis conceptual pueda constituir la pieza clave para una es-
trategia de ataque a los modelos epistemológicos y semánticos
dominantes en la filosofía y teoría analítica del derecho, convic-
ción que he hecho propia en este trabajo, al punto de constituir
uno de los aspectos principales del planteamiento de una imagen
constructivista del conocimiento.
Así es como puede ser útil distinguir algunos usos particular-
mente significativos y relevantes de tal noción en el ámbito jurí-
dico, precisamente con relación a la mayor o menor distancia res-
pecto del uso que yo propuse. Esta distinción lleva a identificar,
como veremos ahora, tres tipos diversos de empleos de la noción.
Mi objetivo, sin embargo, no es tanto el de producir una taxono-
mía más o menos acabada, sino el de vislumbrar la fecundidad
de tal instrumento de análisis a partir del examen de algunos re-
sultados obtenidos a través de su empleo, también en contextos
epistemológicos distintos, en todo o en parte, del que se asume
como fondo en este trabajo. Se trata de resultados importantes
que tomaré en cuenta en el transcurso de mi exposición.
Existen, en primer lugar, algunas maneras de usar tal noción
que no pretenden en absoluto distanciarse de las concepciones
epistemológicas y semánticas dominantes en la filosofía analítica
40 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

tradicional. Un buen ejemplo lo constituye un cierto uso que hace

Jori de ‘concepto’ al discutir la cuestión de la definición de dere-
cho y al desarrollar, en ese contexto, algunas ideas ya presentes
en Hart .46
Incidentalmente, Jori, como antes Pintore (véase la nota 2), no
se preocupa de distinguir de manera clara entre este uso de con-
cepto y el que hizo propio la filosofía analítica tradicional, y que
él retoma de los trabajos de Scarpelli. De todas formas, a mí me
interesa particularmente el primero de los dos usos. El empleo
que de él hace Jori concierne, como ya dije, al tema de la defini-
ción de derecho: Jori considera —correctamente, según yo— que
los juristas y los teóricos del derecho necesitan tener a disposi-
ción un concepto de derecho antes de poder proceder a la cons-
trucción de una definición verificada de tal noción, y después
de una teoría jurídica verdadera. Tal concepto es ante todo un
concepto de sentido común, concepto que, según Jori, expresa al-
gunas creencias diseminadas y ampliamente compartidas dentro
de las organizaciones jurídicas occidentales. Una de éstas es sin
duda la creencia según la cual el derecho es un conjunto de reglas
eficaces, aceptadas por los funcionarios públicos, y coercitivas.47
Este concepto representa el punto de partida para el trabajo de los
juristas, quienes, sin embargo, tienen la necesidad de elaborar un
concepto técnico de derecho en el marco de las creencias de sen-
tido común. Forma parte de tal concepto, por lo menos entre las
tradiciones de investigación del iuspositivismo, la idea de que el
derecho está constituido por sistemas de reglas, y que tales reglas
se identifican como jurídicas mediante el empleo de criterios que
derivan de normas de reconocimiento precisas.48

46 Hart, H. L. A., The Concept of Law, trad. it. de M. A. Cattaneo, Turín,

Einaudi, 1965, pp. 5-7.
47 Jori, M., “Revolutions in Legal Science: Back to the Concept of Law?”,
Enlightment, Rights and Revolution. Essays in Legal and Social Philosophy,
editado por MacCormick, N. y Bankowski, Z., Aylesbury, Bucks, 1989, p. 351.
48 Ibidem, p. 352.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 41

Me doy cuenta de haber proporcionado un cuadro muy es-

quemático y burdo de una posición mucho más rica y articulada
de lo que surge de estas breves indicaciones. Aquí, sin embargo,
mi objetivo es sólo el de hacer ver una posible utilización del
concepto como instrumento de análisis por parte de la teoría
del derecho.
Desde este punto de vista, no tengo objeciones particulares
en el mérito, por lo menos en líneas generales, acerca del modo en
que Jori configura el concepto de derecho (o, como otras veces
él prefiere decir, el área sólida del concepto de derecho)49 en su
dimensión de sentido común y en la científica;50 me parecen tam-
bién ampliamente compartibles las afirmaciones sobre las estre-
chas conexiones existentes entre las diversas dimensiones entre
las que se articula el concepto. Yo mismo, al proseguir el trabajo,
desarrollaré un análisis estructuralmente muy similar cuando tra-
te de identificar el concepto de derecho que está presupuesto en
las variadas tradiciones de investigación que encabezan el iuspo-
sitivismo. La crítica principal que me atrevo a hacer se refiere, en
cambio, al nivel de los presupuestos que se encuentran en el mar-
co de este tipo de acercamiento a los conceptos. En este sentido,
la observación más importante al discurso de Jori es la relativa
a la ausencia de cualquier referencia al papel presuposicional (y,
en el sentido arriba precisado, trascendental) realizado por los
conceptos también en el interior de la teoría del derecho. Del dis-
curso de Jori no se entiende con claridad si los conceptos siempre
y de cualquier modo son presuposiciones y no ya productos del
trabajo teórico; hay si acaso fuertes indicios que hacen conside-
rar cómo esta colocación “trascendental” sería excluible.51

49 Jori, M., Saggi di metagiurisprudenza, Milán, Giuffrè, 1985, p. 277.

50 Jori añade también otra dimensión conceptual del derecho, la que es pro-
ducto de la intervención del legislador en el derecho positivo (ibidem, pp. 354
y 355), pero de ésta no me ocuparé, al menos por el momento.
51 Jori, por ejemplo, dice claramente en un ensayo ya citado (Jori, M., Re-
volutions in Legal Science…, cit., pp. 340 y 341), que el concepto de derecho
puede ser extraído de la práctica jurídica, pero puede también “ser prescrito
42 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

En la perspectiva teórica de Jori se puede notar en lo gene-

ral cómo la introducción de los conceptos no viene acompaña-
da de un distanciamiento de las concepciones epistemológicas,
de carácter neoempirista (con sus implicaciones en el plano se-
mántico) dominantes en la filosofía analítica, concepciones que,
como veremos, mantienen connotaciones de carácter descripti-
vista. Esta constatación no puede sino despertar alguna sorpresa,
justo porque las convicciones epistemológicas y semánticas de
Jori se mantienen constantemente en el interior del surco traza-
do por el neoempirismo contemporáneo.52 Pero es precisamente
sobre este punto que convergen mis observaciones críticas: las
potencialidades del concepto como instrumento de análisis no se
llegan a explotar suficientemente (piénsese en la cuestión de la
inconmensurabilidad) dentro de un contexto epistemológico de
tipo neoempirista. En particular, uno de los riesgos que se pueden
correr en el ámbito de la teoría de la definición es el de llegar a
calificar el análisis conceptual como una versión analítica sofisti-
cada de la definición per genus et differentiam.53

b) El esquema “concepto/concepciones” en Dworkin

En segundo lugar, existen modos de emplear la noción de con-

cepto para los cuales no está nada claro hasta qué punto se dis-

por alguien como una nueva solución a las dificultades de los juristas y de las
sociedades”.
52 Cuando hablo de concepciones neoempiristas de la ciencia hago refe-
rencia a las versiones sofisticadas del neopositivismo tardío que empezaron a
surgir en la cultura filosófica anglosajona alrededor de los años cincuenta, y
que constituyeron el cuadro epistemológico de referencia para las teorizaciones
sobre la ciencia jurídica del positivismo analítico italiano (para esta referencia
véase mi libro Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali.
Modelli e analogie, Milán, Giuffrè, 1984, cap. III).
53 Por el contrario, como trato de indicar en mi ensayo arriba citado sobre
la definición (Villa, V., Il modello di definizione per casi paradigmatici…, cit.)
soy de la opinión que el instrumento del análisis conceptual se presenta, en el
campo de la definición, como verdaderamente alternativo a los modelos tradi-
cionales.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 43

tancian de las concepciones epistemológicas y semánticas tradi-

cionales. Uno de estos modos es el que resulta de la adopción
(por parte de Dworkin, por ejemplo) del esquema bipolar “con-
cepto-concepciones”.
Dworkin utiliza este esquema cuando se plantea el problema
de cómo debería conducirse, por parte del estudioso, la interpre-
tación de las prácticas sociales (y por lo tanto del derecho como
práctica social); pues bien, en ese contexto Dworkin afirma que
para cada práctica social objeto de interpretación habrá siempre
algunas proposiciones muy generales y abstractas (justamente
los conceptos), compartidas por la mayoría de los miembros de la
comunidad de referencia, proposiciones que forman aquello que
él llama el “tronco del árbol”, esto es, la base común (a todas las
diversas interpretaciones) sobre la cual argumentos ulteriores de-
ben ofrecerse después para justificar la práctica (y estos argumen-
tos provienen de las concepciones).54 Para Dworkin, en suma, en
el nivel del concepto “agreement collects around discrete ideas
that are uncontroversially employed in all interpretations”.55
Como se ve, el sentido en que Dworkin entiende la noción de
concepto no es muy diferente del aquí adoptado, al menos en lo
que concierne a su dimensión científica. Como dije antes, para
mí los conceptos científicos constituyen el punto de partida mi-
nimale común (en términos de creencias compartidas) para las
diversas interpretaciones teóricas posibles de un campo de fe-
nómenos dado (en este caso se trataría de una práctica social).
También otros teóricos del derecho, por otro lado, emplean este
instrumento de análisis de un modo que no difiere del que Dwor-
kin hizo suyo, aunque se refiera a “objetos” distintos de aquellos
constituidos por las prácticas sociales.56

54 Dworkin, R., Law’s Empire, Londres, Fontana Press, 1986, p. 70.

55 Ibidem, p. 71. Un examen muy agudo y cuidadoso de la manera en la cual
Dworkin entiende ‘concepto’ se puede encontrar en Stravropoulos, N., Objec-
tivity in law, Londres, Clarendon Press, 1996, pp. 138 y 139.
56 Véase, por ejemplo, el empleo que de esto hace Comanducci (Comanduc-
ci, P., “‘Uguaglianza’: una proposta neoilluminista”, Analisi e diritto, 1992, pp.
44 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Comparto, por lo tanto, mucho de lo dicho por Dworkin sobre

los conceptos; pero lo que me parece particularmente importante
en su discurso es la adopción del esquema bipolar que califica las
concepciones como interpretaciones de los conceptos. Se trata
de un perfil que ya más arriba había evidenciado al hablar de los
conceptos científicos, aunque en términos muy generales. Se po-
dría destacar, además, en la misma línea de los temas propuestos
por Dworkin, que las concepciones constituyen el resultado pri-
mero y más general, en el nivel cognoscitivo, de la interpretación
de los conceptos, es decir, del esfuerzo para producir una teoría
incluyente de un determinado ámbito de fenómenos o de objetos
a partir de aquella base común mínima conceptual.
Intentaré, en el próximo capítulo, aplicar este esquema bipolar
al hacer referencia a la cuestión de la definición de positivismo
jurídico. En ese contexto se entenderá aún mejor, creo, el modo
en el que entiendo la relación “concepto/concepciones”. Aquí,
sin embargo, me parece más importante agregar una observación
crítica que se refiere, una vez más, a la cuestión de los presupues-
tos epistemológicos y semánticos: quiero decir que no está nada
claro, por las afirmaciones escuetas y —a veces— ambiguas que
Dworkin dedica a esta temática, si y en qué medida, el esquema
“concepto/concepciones” se vincula a los planteamientos de una
imagen de conocimiento alternativo a las de uso corriente en la
teoría contemporánea del derecho.
De la cuestión relativa al tipo de concepción epistemológica
(si acaso hubiera una) presupuesta por Dworkin en sus trabajos
de teoría del derecho hablaré un poco más ampliamente en el

87 y 88) al analizar la noción de igualdad. Para tal propósito se podría destacar

que de las dos interpretaciones de noción de concepto que ofrece Comanducci,
sin duda, es preferible la segunda («el núcleo de significado común que un
vocablo mantiene en cada uno de sus usos»), que representa en el fondo lo que
he calificado como concepto de sentido común en su versión semántica; en lo
concerniente a la primera interpretación (“una estructura común, puramente
formal, de las diversas concepciones”), en cambio, no niego tener muchas per-
plejidades sobre la posibilidad de caracterizar los conceptos desde un punto de
vista exclusivamente formal.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 45

próximo capítulo,57 cuando discuta la noción dworkiniana de in-

terpretación constructiva; aquí me limito a anticipar que de los
trabajos teóricos de Dworkin no emerge con claridad una ima-
gen de conocimiento de contornos bien delineados. Incluso por
tal razón, las indicaciones que Dworkin dedica a las cuestiones
de carácter epistemológico han sido objeto de interpretaciones
diversas, que han colocado su pensamiento en el interior de un
espectro heterogéneo de concepciones, entre las cuales podemos
enumerar las de matriz empirista, las de inspiración postpositi-
vista y las de orientación hermenéutica.
También en el plano de los presupuestos semánticos de su teo-
ría del derecho, el discurso de Dworkin no está exento de equí-
vocos y ambigüedades. Me comprometo, incluso en este caso, a
tratar más ampliamente esta cuestión en el transcurso del trabajo.
Aquí me parece importante hacer notar que de las afirmaciones
críticas que Dworkin dirige a las denominadas teorías semánti-
cas del derecho58 no surge con suficiente claridad si el blanco de
sus observaciones está constituido por un tipo particular de teoría
semántica (teoría que se puede calificar como criterial model),59
adoptada en el ámbito de la teoría del derecho, o más en general,
por la relación entre semántica y teorías del derecho, conside-
rada, por razones no bien precisadas, como inviable.60 Si fuera
verdad esta segunda hipótesis, entonces, sin duda, la teoría de
Dworkin estaría expuesta inevitablemente a la —fundada— acu-
sación de incoherencia.61 Se podría muy bien replicar, desde este

57 Remito a este capítulo para las indicaciones bibliográficas relativas a las

afirmaciones que Dworkin dedica a este tema, y a algunas de sus interpretacio-
nes ya dadas.
58 Dworkin, R., Laws Empire, cit., pp. 31-46.
59 Tomo esta expresión de Stavropoulos, Objectivity in law, cit., p. 129.
60 Una duda de este tipo, a propósito de las convicciones semánticas de
Dworkin es expresada por Shiner, R., Norm and Nature. The Movements of
Legal Thought, Oxford, Clarendon Press, 1992, pp. 218, 219, 229 y 231.
61 A esta segunda hipótesis se inclina, por ejemplo, Schiavello, que en un
muy reciente y excelente trabajo dedicado a Dworkin somete a un análisis
puntual crítico este aspecto de su pensamiento (Schiavello, A., Diritto come
46 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

punto de vista, que también Dworkin, al exponer su tesis sobre

los conceptos (así como también sobre los casos paradigmáticos)
no puede prescindir de presuponer, aunque sea implícitamente,
una —al menos embrionaria— teoría del significado.62

c) Los conceptos en la teoría de Aarnio

Hay, en tercer y último lugar, modos de usar la noción de con-

cepto, incluso con otra denominación, que bajo el perfil del cuadro
filosófico utilizado como fondo se acercan mucho más al análisis
que he propuesto, sin por ello compartir el mismo tipo de imagen
epistemológica, con sus implicaciones de carácter semántico.
Un ejemplo de este tercer tipo de postura es el ofrecido por
Aarnio. Este autor, al exponer su teoría del razonamiento jurídi-
co, y, más particularmente, al tratar el tema de la justificación de
las elecciones interpretativas, hace amplias referencias a la no-
ción wittgensteiniana de certeza, mostrando así que comparten
el mismo tipo de background filosófico que sirve de marco a mi
disertación sobre los conceptos de sentido común.
Aarnio observa —en plena sintonía con cuanto arriba he remar-
cado— que “all of our knowledge —including our knowledge of
juridical matters— is founded upon sentences that already have
been ‘fixed’ in advance...”; y continúa haciendo notar que “the
foundation of our knowledge is in the world-picture that is media-
ted to us as a result of culture. This world-picture, however, is not
a matter of intuition. It is simply a precondition of knowledge”.63

integrità: incubo o nobile sogno? Saggio su Ronald Dworkin, Turín, Giappi-

chelli, 1998, pp. 136-148). Una crítica de este tipo es la que plantea, entre otros,
Bayles (Bayles, D., “What is Jurisprudence About? Theories, Definitions, Con-
cepts, or Conceptions of Law?”, Philosophical Topics, 1,18, 1990, pp. 30-33.
62 Ésta, también es la posición de Stavropoulos, N., Objectivity in Law, cit.,
p. 129.
63 Aarnio, A., On Legal Reasoning, Loimaa, Annales Universitatis Turkue-
nsis, 1977, p. 88. Cfr. también Aarnio, A., Philosophical Perspectives in Juris-
prudence, vol. 36, Helsinski, Acta Philosophica Fennica, 1983, pp. 198-202.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 47

Son precisamente estos enunciados, para Aarnio, los que pueden

ser considerados como verdaderos. Tales enunciados, aunque re-
presentan una precondición del conocimiento, no son inmutables;
éstos, de todos modos, se presentan como un conjunto estructu-
rado que provee una especie de visión del mundo, el “cuadro de
fondo” en el cual tienen lugar nuestras argumentaciones.64
Tratemos de ver brevemente ahora cómo Aarnio aplica este
tipo de análisis a los procesos de justificación que tienen lugar
en el interior de la interpretación jurídica. En este tipo de ac-
tividad, el cuadro que sirve de fondo a las justificaciones está
constituido, entre otras cosas, por enunciados que expresan in-
tersubjective meanings. Lo que Aarnio quiere decir es que en
el curso de su actividad, los intérpretes presuponen un lenguaje
común, compartiendo por lo tanto un conjunto de significados.
Entre éstos deben mencionarse los que expresan “lo que cuenta
como importante para la colectividad”, a la que las normas que
se deben interpretar se remiten. Se trata, por lo tanto, de signifi-
cados que transmiten fines y objetivos comunes de esa colec-
tividad, fungiendo como esquemas de interpretación para las
acciones y las situaciones sociales que son jurídicamente impor-
tantes en ese contexto.65
Muchas observaciones críticas podrían hacerse respecto a es-
tas afirmaciones de Aarnio. Se podría resaltar, por ejemplo, que
no siempre se mantiene fiel a su formulación, que ve estas asun-
ciones como precondiciones y no productos del conocimiento;
o bien cuando Aarnio no se preocupa por definir claramente la
noción wittgensteiniana de forma de vida, la cual asume un pa-
pel principal en su análisis, pero que, al permanecer en su ex-
trema indeterminación (incluso en su ambigüedad),66 necesita
precisarse oportunamente; o bien cuando, en ocasiones, no tiene

64 Aarnio, A., On Legal Reasoning, cit., pp. 101 y 102.

65 Ibidem, p. 103.
66 Le Roy Finch, por ejemplo, indica cuatro posibles interpretaciones de la
noción, cada una distinta de la otra (Le Roy Finch, H., Wittgenstein, The Later
Philosophy…, cit., pp. 89 y 90).
48 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

las debidas cautelas analíticas, usando indiferentemente las locu-

ciones ‘enunciado’ y ‘significado común’, y por lo tanto no ha-
ciendo una distinción adecuada entre la forma de expresión de
esas afirmaciones y su contenido semántico. No es este, sin em-
bargo, el lugar para desarrollar estas críticas. Aquí me interesa
solamente subrayar que Aarnio, a grandes rasgos, entiende cor-
rectamente el papel y la ubicación de estos conceptos, logrando
captar también la función de vínculo de la actividad interpretati-
va que éstos desempeñan, por el hecho de eliminar un cierto tipo
de “interpretaciones arbitrarias” (las que atribuyen significados
que entran en conflicto con los “significados compartidos”).67
Hay, sin embargo, un realce crítico que se impone, y que se re-
fiere, como en los dos casos anteriores, al perfil epistemológico. A
mi entender, Aarnio tampoco explicita con suficiente claridad cuál
es el modelo epistemológico que sirve de fondo a su teoría del ra-
zonamiento jurídico (presupuestos semánticos y filosóficos inclui-
das). Al examinar en su totalidad la producción teórica de Aarnio,
no me parece que emerja un modelo coherente y unívoco; hay, si
acaso, referencias a planteamientos distintos que no se pueden con-
ciliar fácilmente entre sí. A veces, por ejemplo, parece que Aarnio
se acerca a posturas de inspiración hermenéutica. Esto sucede to-
das las veces en las cuales muestra compartir la tesis de la “fractura
epistemológica” entre ciencias naturales (explicativas) y ciencias
humanas (incluyentes). Una postura de esta clase parece poder co-
legirse, en efecto, de sus afirmaciones sobre los objetivos y sobre
los criterios metodológicos de los que se apropia la dogmática ju-
rídica; objetivos y criterios considerados como alternativos a los
de las ciencias naturales. En este contexto, efectivamente, Aarnio
sostiene que las argumentaciones suministradas por la dogmáti-
ca jurídica están sujetas al criterio de la aceptabilidad racional,
criterio considerado como alternativo al de la verdad, que sería
el perseguido por las ciencias naturales.68 En otras ocasiones, en
67
Aarnio, A., Philosophical Perspectives in Jurisprudence, cit., p. 197.
68
Aarnio, A., “On Truth and Acceptability of Interpretative Propositions in
Legal Dogmatics”, Recthstheorie, Beiheft 2, 1981, pp. 35 y 47-51.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 49

cambio, Aarnio parece considerar estas diferencias de manera más

difusa, casi como si se tratara de diferencias solamente de carácter
metodológico, y ya no de carácter epistemológico. Esto sucede,
por ejemplo, cuando afirma que la diferencia principal entre cien-
cias naturales y ciencias interpretativas reside en las concepciones
teóricas de fondo: en las ciencias interpretativas no existirían las
mismas teorías uniformes que estarían en la base del control em-
pírico en las ciencias naturales.69
Tampoco en el caso de Aarnio, por lo tanto, se puede pasar por
alto de qué manera la introducción de la dimensión del análisis
conceptual (aunque bajo otra denominación) no se conjuga con
un claro bosquejo de un modelo espistemológico alternativo a los
tradicionales, modelo que constituiría ciertamente un esquema
de referencia más confiable para tal tipo de análisis, y que sería
por lo tanto capaz de garantizar no sólo una mayor coherencia
respecto al cuadro de conjunto, sino un aumento de las capaci-
dades para iluminar algunos aspectos fundamentales de la activi-
dad cognoscitiva, en cualquier ámbito que ésta se ejerza.
Con esto no quiero decir en absoluto que de las afirmaciones
de Aarnio, así como de los otros autores citados, no surjan in-
dicaciones importantes de acuerdo a la forma de concebir y
conducir el análisis conceptual en el curso del trabajo. Por
el contrario, me parece que se puede afirmar que cuestiones
muy interesantes provienen de los tres autores citados. De las
afirmaciones de Jori, por ejemplo, surge la idea, totalmente
compartible, de que las teorías jurídicas necesitan presuponer
conceptos de derecho (tanto de sentido común como científi-
cos) para poder proceder en su trabajo de reconstrucción del
campo de experiencia jurídica; de las de Dworkin se deduce
claramente la elección, que me deja totalmente conforme, en
favor del esquema “concepto/concepciones” como instrumen-
to de análisis para comprender, contextualmente, los elemen-

69 Aarnio, A., The Rational as Reasonable, A Treatise on Legal Justifica-

tion, Dordrecht, Reidel, 1987, p. 71.
50 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

tos minimalmente70 compartidos y los de diferenciación entre

las teorías jurídicas en juego; finalmente, de las afirmaciones
de Aarnio emerge con gran claridad una convicción absoluta-
mente fundamental, también para este trabajo: aquella según
la cual las actividades de carácter cognoscitivo se producen
en el fondo de una serie de creencias “dadas por ciertas”, que
constituyen precondiciones y no productos del conocimiento.
Se trata, como se ve, de elementos que forman parte integral
de la configuración de concepto (tanto de sentido común como
científico) que he expuesto en las páginas precedentes, y que em-
pezaré a usar como instrumento privilegiado de análisis a partir
de la sección siguiente; con la ya conocida diferencia, con los
autores citados, de que el empleo de tal noción se confunde, en
mi perspectiva, con la adopción de una imagen constructivista de
conocimiento, de la cual los conceptos constituyen, además, un
componente esencial no fungible.

10. Una definición de ‘concepto jurídico’

Al llegar a este punto del análisis, uno debería plantearse la

delicada cuestión de la relación entre la esfera regional de los
conceptos jurídicos (tanto de sentido común como científicos) y
las otras esferas de los conceptos de carácter más general (orde-
nados jerárquicamente entre sí) que se ubican, tanto sincrónica-
mente (conceptos interdisciplinarios unánimemente compartidos
en el interior de un contexto histórico-cultural dado) como dia-
crónicamente (basic beliefs que tienen una valencia que sobre-
pasa el horizonte representado por un contexto individual, para
extenderse, a veces, a lo largo de la historia de la humanidad, tal
como hoy nos la podemos representar), por encima de los cuad-
ros teóricos específicos, construidos a su vez por el conocimiento
jurídico. Pero sería un discurso demasiado extenso que nos ll-

70 N. del T. Vale para esta expresión la misma aclaración que hice para el
término minimale. La cursiva es mía.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 51

evaría muy lejos de los objetivos de este trabajo. Ya he hablado,

por lo demás, al principio del apartado, de estos conceptos de
carácter más general, tanto en su dimensión de sentido común
como en su dimensión científica; para la relación entre estos con-
ceptos más generales y los conceptos jurídicos remito a un tra-
bajo anterior de mi autoría.71
Ya en la conclusión de esta sección me limito, en cambio, a
volver a presentar la definición general de concepto que di al
inicio, remodelándola específicamente para el ámbito del cono-
cimiento jurídico. De aquí emana una definición de este tipo:
“Los conceptos jurídicos representan el contenido de todas las
creencias sobre el derecho positivo (por ejemplo: sobre los ‘ob-
jetos’ y los ‘eventos’ que forman parte de éste, sobre las ‘propie-
dades’ de estos objetos, etcétera), de carácter sustancial o semán-
tico, que están —en su mayoría implícitamente— presupuestas,
de modo absolutamente no problemático (con las cuales ‘se
cuenta’ y se ‘dan por ciertas’) por los miembros de una comu-
nidad de referencia, en el curso de sus actividades cotidianas”.
Puede tratarse de una actividad de carácter práctico, cuando la
comunidad en cuestión es una comunidad social en su conjunto,
cuyos miembros “legos” presuponen implícitamente, en el curso
de su actividad diaria de “usuarios del derecho”, una cantidad
notable de creencias —muy vagas y generales— sobre este ob-
jeto (creencias que son parte del que se llama, aunque sea de
manera inapropiada, conocimiento jurídico de sentido común);
o es una comunidad institucionalmente estructurada, compues-
ta por operadores jurídicos (los jueces, por ejemplo), quienes,
en el curso de sus actividades “oficiales” de interpretación y de
aplicación de normas jurídicas, presuponen también un vasto cú-
mulo de asunciones —más precisas y determinadas— sobre el

71 Villa, V., Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp.

146-151. En este trabajo, entre otras cosas, trato de reinterpretar mi análisis
hartiano sobre el contenido mínimo de derecho natural como un buen ejemplo
de una vinculación productiva establecida entre concepto de sentido común de
carácter general y conceptos jurídicos.
52 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

derecho (asunciones que forman parte de aquella que se llama,

aunque sea de manera inapropiada, conocimiento jurídico téc-
nico). O bien puede tratarse de una actividad de carácter teórico,
concerniente ya no al uso, sino a la “explicación/comprensión”
de los fenómenos jurídicos en sus aspectos más generales (filo-
sofía y teoría del derecho); o en sus perfiles específicos, ligados
al contexto de un ordenamiento jurídico particular (dogmática ju-
rídica). Aquí la comunidad de referencia puede ser considerada
una verdadera comunidad científica; una comunidad cuyos miem-
bros presuponen, en el curso de su trabajo de reconstrucción de
las diversas nociones jurídicas, un conjunto específico de asun-
ciones sobre el derecho (además, obviamente, el conjunto que
forma parte del sentido común), cuyo contenido puede natural-
mente variar de una comunidad a otra. Se trata, como es obvio,
de asunciones que tienen características mucho más unívocas y
con mayor rigor analítico que aquellas que forman parte de las
otras dos categorías.

II. LOS VARIOS USOS DE LA LOCUCIÓN

‘CONSTRUCTIVISMO’

1. El concepto de constructivismo

Después de haber realizado aclaraciones importantes de los

conceptos, podemos ahora ocuparnos de ilustrar los aspectos fun-
damentales de la imagen constructivista del conocimiento. Pero
antes de hacerlo es oportuno, como dije al principio del capítulo
anterior, hacer un breve inventario de algunos modos particular-
mente significativos, en los cuales la locución ‘constructivismo’
se ha empleado recientemente —y se emplea— en los ámbitos
filosófico y científico. Quiero precisar que no pretendo, de he-
cho, decir que éstos sean los únicos modos posibles de utilizar
la locución ‘constructivismo’; al contrario, hay otros modos de
los que no pretendo ocuparme, porque no identifico en ellos se-
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 53

mejanzas suficientemente relevantes con el uso que he adoptado.

(Los modos para referirse a la locución constructivismo no son
atribuibles, como lo diré en breve, a un concepto único).72
En los usos de los cuales me ocuparé, la locución ‘constructi-
vismo’ sirve para denotar nociones profundamente diversas. Me
parece importante verificar, sin embargo, si acaso estas distintas
nociones no tienen en común elementos conceptuales. En otros
términos, debemos preguntarnos si existe un concepto común de
constructivismo detrás de estas concepciones diferentes.
Al anticipar por un momento el resultado de la investigación
que desarrollaré en las páginas siguientes, señalo que se puede
hallar un aire de familia entre estas diferentes nociones; es decir,
una “red de semejanzas” más o menos fuertes que se entrela-
zan y se sobreponen,73 semejanzas que no se deben a la presen-
cia de una propiedad transitiva común. Se trata de semejanzas
que más marcadas para los usos que son más cercanos entre sí,
porque hacen referencia a cada ámbito disciplinario (el ámbito
epistemológico, por ejemplo). Pero, más allá de esto, creo que se
puede encontrar también la presencia de un elemento conceptual
común, presupuesto por todos los usos que mencionaré a contin-
uación. Tal elemento está constituido por la creencia común, seg-
ún la cual “el resultado intelectual (de cualquier tipo que sea) se
obtiene mediante el uso de un determinado procedimiento (de
cualquier tipo que sea), que no puede ser valorado prescindi-
endo del procedimiento empleado, remitiendo a una cierta cor-
respondencia con el standar, o bien a un elemento independiente
del procedimiento mismo”. Habría, por lo tanto, desde este punto
72 Véase, como ejemplo, el uso que hace de tal locución Paulson, con refe-
rencia a la manera en la cual la ciencia jurídica alemana entiende la formación
de los conceptos jurídicos, y a la influencia que este tipo de configuración ha
ejercido posteriormente en los primeros trabajos de Kelsen. Cfr. Paulson, S.,
“Hans Kelsen’s Earliest Legal Theory: Critical Constructivism”, Modern Law
Review, 59, 1996, pp. 797-812.
73 Aquí se hace referencia obviamente a las family resemblances de las que
habla Wittgenstein (Wittgenstein, L., Philosophical Investigations, 2a. ed., Ox-
ford, Blackwell, 1958, p. 67).
54 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

de vista, una suerte de relación necesaria (que se debe precisar

mejor) entre el procedimiento adoptado y el resultado conseg-
uido.
Pasemos ahora a examinar estos usos particularmente significa-
tivos de la locución ‘constructivismo’, partiendo de los usos más
alejados del que aquí se ha adoptado, para terminar con aquellos
más cercanos (porque están destinados a alcanzar objetivos de
carácter epistemológico, y por lo tanto a iluminar algunos aspec-
tos de la actividad cognoscitiva). Identificaré a continuación ocho
nociones distintas connotadas de la locución ‘constructivismo’,
para cuya definición escogeré adjetivaciones distintas en cada
caso: constructivismo ético-político, constructivismo del orden
social, constructivismo intuicionista, constructivismo sistémico,
constructivismo social, constructivismo empirista, constructivis-
mo sociológico, constructivismo post-positivista (expresión, esta
última, que sirve para connotar la concepción epistemológica
que adoptaré en este trabajo).
Existe además otro uso del término ‘constructivismo’ que re-
curre a la locución dworkiniana de interpretación constructiva, y
que es difícil de catalogar, porque, en un cierto sentido, es asi-
milable al constructivismo ético-político; y en otro, al construc-
tivismo postpositivista. Tal uso sirve para connotar una ulterior
noción de constructivismo que llamaré constructivismo interpre-
tativo; de esta noción, de todos modos, no hablaré ahora, porque
será objeto de una exposición autónoma —aunque breve— en el
transcurso del trabajo, más precisamente en el capítulo II, sec-
ción I, apartado VI.

2. Constructivismo ético-político, constructivismo

del orden social, constructivismo intuicionista

Con la expresión ‘constructivismo ético-político’ pretendo

connotar una noción elaborada en el ámbito de la filosofía prác-
tica y, con mayor precisión, en el campo de la filosofía polí-
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 55

tica y moral. Se trata de la noción escogida por Rawls cuan-

do habla, al hacer referencia a su teoría política de political
constructivism,74 o bien del kantian constructivism.75 Con el
empleo de estas locuciones, Rawls quiere dar una configuración
específica a su teoría política, al caracterizarla como aquella con-
cepción según la cual los principios fundamentales de la justicia
política, aquellos que regulan la estructura de base de una cierta
comunidad, son el resultado de ciertos procedimientos de cons-
trucción puestos en acción, en condiciones dadas y bajo ciertos
vínculos, por los miembros de esa misma comunidad. En este con-
texto, la corrección de la elección de los principios no puede ser
valorada de forma autónoma con respecto al parámetro constituido
por el procedimiento de construcción especificado.
También la segunda noción, connotada por la locución ‘cons-
tructivismo del orden social’, se refiere al área de la filosofía
política. En este segundo caso, sin embargo, quien propone tal
noción quiere presentar una posición que se considera como
alternativa a la propia, y que, por lo tanto, se critica como tal.
Aquí hago referencia al modo como Hayek caracteriza, llamán-
dola justamente constructivista, la concepción (especularmente
contrapuesta a su concepción evolucionista), según la cual las
instituciones están en condiciones de servir a los fines de los in-
dividuos sólo si han sido ideadas deliberadamente para servir a
tales fines; según esta concepción, de manera más general, el ob-
jetivo de un orden social justo sólo puede alcanzarse a través de
una planificación institucional consciente.76
La tercera noción, connotada por la expresión ‘constructivismo
intuicionista’, se refiere, en cambio, al campo de la lógica. Tal
noción, de hecho, se emplea con referencia a la concepción lóg-

74 Rawls, J., Political Liberalism, trad. it., Milán, Edizioni di Comunità,

1993, pp. 89-101.
75 Rawls, J., “Kantian Constructivism in Moral Theory”, The Journal of
Philosophy, LXXVII, 9, 1980, pp. 515-572.
76 Von Hayek, F. A., Law, Legislation and Liberty, trad. it., Milán, Il Sag-
giatore, 1986, pp. 14-27.
56 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

ica intuicionista, justamente para poner en evidencia algunas de

sus características peculiares. Puede ser útil, para tal propósito,
señalar el modo en el cual Dummett entiende la concepción in-
tuicionista, distinguiéndola de la concepción platónica, pero tam-
bién del constructivismo radical que él atribuye —cosa un tanto
discutible, a decir verdad— a Wittgenstein.77
Dummett aspira a extender la concepción intuicionista más
allá del ámbito de la lógica, al hacerla penetrar en el interior de
la semántica y de la epistemología. Sin embargo, aquí no hablaré
de cómo Dummett desarrolla sus tesis; porque se trata, inciden-
talmente, de desarrollos que acaban desembocando en una pers-
pectiva antirrealista, que, en mi opinión, como veremos mejor a
continuación, es netamente diferente de aquella constructivista.
Aquí quiero limitarme a explicar muy brevemente en qué senti-
do, para Dummett, se presenta el intuicionismo en el campo de la
lógica, como una concepción constructivista.
De acuerdo con lo que dice Dummett, el intuicionismo lógico
es aquella concepción según la cual las matemáticas tienen que
ver con operaciones mentales ejecutadas por nosotros mismos;
por lo tanto, cualquier noción matemática debe poder ser ex-
plicada en los términos de tales operaciones. La imagen que se
evidencia en estas afirmaciones corresponde a una realidad ma-
temática aún no existente, pero que llega a existir en la medida
en que la exploramos. Nuestras investigaciones, en sustancia,
hacen existir aquello que antes no existía, pero aquello que és-
tas hacen existir no lo hemos hecho nosotros.78
Estas afirmaciones implican una cierta concepción de qué cosa
significa explicar el significado de una aserción lógica. El intui-
cionista rechaza ante todo la concepción según la cual para cada
aserción debe haber algo, según lo cual esta aserción es verda-
dera o falsa. Para él, la forma fundamental de explicación del
significado de una aserción consiste en establecer los criterios
77 Dummett, M., Truth and Other Enigmas, Londres, Duckworth, 1978, pp.
166-185.
78 Ibidem, p. 18.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 57

que consideramos pueden justificar tal afirmación de la aserción.

Para el intuicionista, en conclusión, la forma general de la expli-
cación del significado debe darse en los términos de las condicio-
nes en las cuales nos consideramos “constructivamente” justifi-
cados al hacer una aserción; es decir, ciertas circunstancias en las
cuales estamos en posesión de una demostración.79

3. El constructivismo sistémico

La cuarta noción que identifiqué a través de la locución ‘cons-

tructivismo sistémico’ remite a una constelación más heterogénea
de concepciones que son diversas unas de las otras: pensemos en
un espectro de posiciones que contiene en su interior la epistemo-
logía genética de Piaget, las concepciones epistemológicas evo-
lucionistas, las que proceden de la teoría general de los sistemas
y, finalmente, las teorías de los sistemas autopoiéticos.
Aquí me falta tanto el espacio como la competencia para em-
prender un examen detallado de estas concepciones. Quiero pre-
cisar, sin embargo, que éstas —aunque afirman algunas veces
posiciones particulares no demasiado diferentes desde el punto
de vista estrictamente epistemológico de las que aquí sostengo—
se desarrollan, no obstante, en el interior de un contexto filo-
sófico profundamente diferente del que fundamenta mi trabajo,
contexto que muy a menudo en verdad poco o nada tiene que
ver con la filosofía analítica. En suma, el significado global de
la perspectiva constructivista, así como está bosquejada en estas
páginas, es muy diferente del que se desprende del constructivis-
mo sistémico.
La tesis central que caracteriza las posiciones que confluyen
en el constructivismo sistémico, por otro lado muy distintas entre sí,
es la que ofrece una visión del conocimiento en extremo ampliada
en comparación con lo que muchas otras concepciones epistemoló-
gicas (incluso la mía) estarían dispuestas a reconocer. De hecho, el

79 Ibidem, pp. 166-185.

58 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

conocimiento se ve como un fenómeno que tiene en su raíz con-

notaciones esencialmente biológicas. Se habla, en este sentido,
de un tipo particular de reacción adaptativa, sobre una base bio-
lógica, de los organismos humanos con respecto a su ambiente,
reacción que como tal está sujeta a desarrollos evolutivos (y a las
leyes que los rigen), que también interesan a las otras funciones
biológicas.80 Como dice icásticamente uno de los partidarios de
este tipo de planteamiento: ‘la vida es cognición’.81
Esta tesis permanece de manera constante como fondo de las
variadas concepciones del constructivismo sistémico, aunque
las relaciones entre los organismos y el ambiente sean configu-
radas de modos diversos, según las modalidades que prevén la
apertura de los sistemas biológicos respecto del ambiente (en
la teoría de los sistemas de tipo tradicional), o bien su cierre
(en la teoría de los sistemas autopoiéticos). De todos modos,
no es difícil darse cuenta cómo de esta tesis derivan resultados
típicamente naturalistas en el ámbito epistemológico.82 Si, de

80 Para esta tesis véanse, entre muchos otros, Hahlweg, K., y Hooker, C. A.,
“Evolutionary Epistemology and Philosophy of Science”, Issues Evolutionary
Epistemology, editado por Hahlweg, K. y Hooker, C. A., Dordrecht, Reidel,
1989, pp. 23 ss. Wuketis, F. M., “Evolutionary Epistemology. A Challenge
to Science and Epistemology”, en Concepts and Approaches in Evolutionary
Epistemology. Towards an Evolutionary Theory of Knowledge, editado por
Wuketis, F. M., Dordrecht, Reidel, 1984, pp. 3 y ss.; Maturana, H. S., “Science
and Daily Life: the Ontology of Scientific Explanations”, en Selforganization.
Portrait of a Scientific Revolution, editado por Krohn, W., Kuppers, G. y No-
wotny, H., Kluwer, Dordrecht, 1990, pp. 12-35; Morin, E., La methode. III.
La connaissance de la connaissance, trad. it., Feltrinelli, 1989, pp. 76 y 77;
Von Glasersfeld, E., Radical Constructivism: A Way of Knowing and Learning,
Londres, The Falmer Press, 1995, pp. 55 y ss.
81 La afirmación es de Ceruti, M., La danza che crea. Evoluzione e cognizio-
ne nell’epistemologia genetica, Milán, Feltrinelli, 1989, p. 14.
82 Entre los partidarios de una concepción naturalizada de la epistemología
no se puede dejar de mencionar a Quine, tal vez el estudioso que más ha con-
tribuido a aclarar las premisas filosóficas y los contenidos de una aproximación
como ésta (cfr., Quine, W. V. O., Ontological Relativity and Other Essays, trad.
it., Roma, Armando, 1986, pp. 95-113.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 59

hecho el conocimiento es un proceso de carácter biológico, sólo

las ciencias naturales están en condiciones de proporcionar una
explicación adecuada; la epistemología es una ciencia de la cien-
cia, una ciencia que se ve a sí misma de manera autorreferencial.83
Sobre esta base, que personalmente encuentro muy difícil de
compartir, se desarrollan posteriormente las tesis que se refieren
más específicamente al modo de configurar la actividad cognos-
citiva en su relación con la “realidad externa”; son tesis que pro-
vienen de muchos de estos estudiosos expresamente calificados
como constructivistas, justo para subrayar la idea comúnmente
compartida de que el conocimiento interviene activamente, de al-
guna manera, en el campo de la experiencia a la cual se refiere, a
través de modalidades que son configuradas de manera diferente
y que implican actividades constructivas más o menos radicales
que pueden implicar las distinciones y las designaciones de los
objetos, vistas como operaciones recursivas internas en el siste-
ma que se conoce;84 es decir, pueden dar vida a reproducciones

83 Esta implicación la extrae de manera explícita, por ejemplo, Hooker, C.

A., “Evolutionary Epistemology and Naturalist Realism”, Issues in Evolutio-
nary Epistemology, cit., pp. 101-137.
84 De este tipo de actividad habla el “último Luhmann”, al hablar del giro
hacia los sistemas autopoiéticos. Luhmann sostiene a este propósito, que la con-
tribución que aporta el observador al mundo externo no es, obviamente, la de
generar la existencia misma del mundo, sino, más bien, la de determinar la di-
ferenciación de lo que existe. Luhmann continúa destacando que “cognition is
neither the copying nor the mapping nor the representation of an external world
in a system. Cognition is the realization of combinatorial gains on the basis
of the differentiation of a system that is closed off from its environment (but
nonetheless ‘contained’ in that environment)” (Luhmann, N., “The Cognitive
Program of Constructivism and a Reality That Remains Unknown”, en Selfor-
ganization…, cit., p. 69). La teoría de los sistemas autopoiéticos ha conocido,
en los últimos tiempos, importantes implicaciones en el ámbito jurídico. Vé-
ase, en particular, algunos recientes trabajos de Teubner, G., “Introduction
to Autopoietic Law”, Autopoietic Law: a New Approach to Law and Society,
editado por Teubner, G., Berlín-New York, De Gruyter, 1988, pp. 1 y ss.; y
“How the Law Thinks: Towards a Constructivist Epistemology of Law”, Law
& Society Review, 5, 23, 1989, pp. 727-757.
60 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

de tipo simulador de la realidad85 o, incluso, a “invenciones” ver-

daderas.86
Creo que lo que he dicho es suficiente para dar una idea de las
posiciones del constructivismo sistémico. Decir más me llevaría
muy lejos de los objetivos de este trabajo. Como conclusión a
este breve examen, sin embargo, no puedo dejar de expresar
sintéticamente mi desacuerdo con respecto a este planteamiento,
en particular sobre tres puntos fundamentales.
El primer punto concierne a la visión demasiado amplia e
inclusiva del conocimiento: el conocimiento se identifica vir-
tualmente, al menos en la raíz, con reacciones biológicas de
adaptación al ambiente. Pues bien, a mí me parece que estas con-
cepciones confunden la cuestión —empírica— de la determina-
ción de las bases biológicas del conocimiento (de las cuales nadie
negaría su presencia y su relevancia), con aquella, conceptual, de
la definición de tal noción. Ahora, más allá de cualquier otra consi-
deración sobre tal operación, el riesgo que se corre es el de perder
la especificidad de la noción de ‘conocimiento’, noción que llega a
mezclarse con otras que hacen referencia a actitudes y reacciones
(a veces irreflexivas) que tienen poco que ver con la primera.
El segundo punto concierne a la elección a favor de una episte-
mología naturalizada. Aquí vale la pena detenerse un instante, por-
que el tema es muy delicado e importante, también para fines del
seguimiento del trabajo. La cuestión puede ser puesta en términos
muy generales, es decir, con referencia a todas las prácticas socia-
les que tienen que ver con reglas y principios (las prácticas cog-
noscitivas y las prácticas jurídicas están entre ellas). Desde este
punto de vista, uno podría preguntar: en estas prácticas sociales,
¿de verdad están presentes aspectos normativos? Y, puesto que lo
85
Cfr., Morin, E., La methode…, cit., pp. 246 y 247.
86
Expresa este punto de vista Watzlawick, destacando que cualquier reali-
dad que creemos descubrir es en verdad una construcción nuestra. Por lo tanto,
lo que descubrimos constituye, en el fondo, una invención nuestra, la cual aca-
ba por volverse, sin embargo, la base de nuestra visión del mundo y de nuestras
acciones (Watzlawick, P. [coord.], Premessa a La realtà inventata. Contributi
al costruttivismo, trad. it., Milán, Feltrinelli, 1988, p. 9).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 61

estén, ¿cómo pueden ser explicados? ¿Se necesitaría postular su

eliminación quizá por medio de procedimientos de reducción de
lo “normativo” a algo más? O bien, ¿se trata de un componente
—¿originario?— no eliminable?87 El problema es muy complejo
y delicado, también por el entrelazamiento que inevitablemente
debe tomar en cuenta para su exposición, entre elementos norma-
tivos presentes en el objeto de estudio (normas jurídicas, reglas
metodológicas, etcétera), y elementos normativos —ocasional-
mente— presentes en la descripción del objeto mismo (juicio de
valor sobre el derecho positivo, juicio concerniente a la justifi-
cación de las pretensiones cognoscitivas, etcétera). Incidental-
mente, reconocer la existencia de un entrelazamiento semejante
podría constituir un elemento decisivo para argumentar a favor
de la presencia necesaria de elementos valorativos en la descrip-
ción de algunos tipos de prácticas. Justamente ésta será la tesis
que defenderé en el tercer capítulo, a propósito de la relación en-
tre teorías jurídicas y juicios de valor.
Se trata, por lo tanto, como se puede ver, de una cuestión real-
mente central también para la teoría jurídica, cuestión cuya so-
lución, desde mi punto de vista, tiene un carácter absolutamente
prejudicial con respecto a la solución de muchas otras cuestiones
teóricas relevantes.88 Sobre ésta, regresaré nuevamente en las si-
guientes páginas (véase el capítulo II, sección III, apartado 5). En
esta fase me interesa solamente recalcar el perfil de los aspectos
normativos de la epistemología. Para este propósito, me pare-
ce importante subrayar que concebir la epistemología como una
ciencia de la ciencia significa renunciar por completo a los as-
pectos normativos de esta disciplina, tanto en el de su objeto (la

87 Sobre este tema se ha publicado recientemente un libro que considero

muy importante, de Robert Brandom. Este autor sostiene —y yo estoy comple-
tamente de acuerdo con él— que el “vocabulario normativo” usado en las prác-
ticas no se puede eliminar integralmente. (Brandom, R. B., Making It Explicit.
Reasoning, Representing and Discursive Commitment, Cambridge, Harvard
University Press, 1994, pp. XII-XIV).
88 Sostengo esta tesis en el último capítulo de mi Conoscenza giuridica e
concetto di diritto positivo, cit.
62 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

actividad puesta en acción por los sujetos cognoscentes) como en

el plano de la reflexión sobre el objeto (el análisis filosófico de
esta actividad). Estoy convencido, como ya lo dije antes (aunque
sea sólo someramente), de que también en esta disciplina hay un
doble nivel de normatividad que concierne tanto a la dimensión
del objeto del cual se ocupa la epistemología (las prácticas cog-
noscitivas) como a aquella en la cual se ubica el estudioso (el
epistemólogo).
Dicho en pocas palabras, lo que quiero sostener (y remitién-
dome a los próximos capítulos para tratar de manera más adecua-
da la cuestión relativa a las teorías jurídicas) es que la activi-
dad cognoscitiva, y sobre todo la de carácter científico, tiene de
por sí una dimensión normativa, porque aplica y usa reglas me-
todológicas, se preocupa de escoger y aceptar teorías, valorando
y justificando sus pretensiones de carácter explicativo (¡muy a
menudo la sola relación con la “experiencia” no basta!), etcétera.
Y bien, este tipo de configuración del objeto de la reflexión episte-
mológica no deja de provocar recaídas sobre la manera en la cual
se necesita aproximarse a ello. No es posible, en otros términos,
dar cuenta de estos aspectos normativos de las prácticas cogno-
scitivas por medio de un informe científico de tipo meramente
descriptivo/explicativo, de lo que los sujetos cognoscentes “de
hecho” hacen. El objetivo del epistemólogo no es, como dice
con extrema claridad Launer,89 el de explicar nuestra confian-
za en los métodos científicos, sino el de reconstruir (en forma
selectiva, añado) y de valorar los métodos mismos.90 Aquí se
trata, lo ratifico, de reconstruir y de valorar elementos (criterios

89
Lauener, H., “Holism and Naturalized Epistemology Confronted with the
Problem of Truth”, Perspectives on Quine, editado por Barrett, R. y Gibson, R.,
Oxford, Blackwell, 1990, p. 215.
90 Vale la pena, para este propósito, mencionar algunas afirmaciones de Su-
san Haack. Según esta estudiosa, los epistemólogos deben proporcionar infor-
mes de nociones, como la de justificación, que tiene una dimensión valorativa;
esto quiere decir que “the epistemologist can be neither an uncritical participant
in, nor a completely detached observer of, our pre-analytic standards of epis-
temic justification, but a reflective, and potentially a revisionary, participant”
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 63

metodológicos, opciones teóricas, etcétera), que tienen ya una

dimensión normativa;91 el objetivo es, por lo tanto, el de recon-
struir los métodos empleados, poniendo en evidencia los mejores
(desde el punto de vista de la imagen de las ciencias presupues-
tas) y de enlistar las modalidades de elección teórica y las jus-
tificaciones proporcionadas por las elecciones, privilegiando las
más apropiadas (desde el punto de vista de la teoría de la justifi-
cación adoptada). Como se ve, en definitiva, tenemos que ver con
un complejo trabajo de análisis reconstructivo, cuya metodología
y epistemología se cruzan e interactúan, y en cuyo interior la di-
mensión normativa tiene un papel importante.92
El tercer punto sobre el que se centran mis observaciones críti-
cas concierne a la ausencia total de la dimensión social funda-
mental del conocimiento en el constructivismo sistémico. Estos
estudiosos no toman en cuenta, en su justa dimensión, el hecho
de que el conocimiento es un producto colectivo que está elabo-
rado o al menos es gozado en el interior de comunidades (“legas”
o “científicas”); por lo tanto, subestiman radicalmente la dimen-
sión de los criterios de los vínculos que emanan, para la activi-
dad cognoscitiva, de este tipo de “goce colectivo”. Sin embargo,
sobre este punto no es oportuno detenerse más, porque luego será
también objeto de un examen más profundo, cuando busque de-
linear los marcos de la imagen constructivista del conocimiento,
de la cual esta dimensión social constituye un aspecto absoluta-
mente imprescindible.
Para concluir mis observaciones sobre el constructivismo sis-
témico, me parece útil retomar algunas afirmaciones de Zolo.

(Haack, S., Evidence and Inquiry. Towards Reconstruction in Epistemology,

Oxford, Blackwell, 1993, pp. 12 y 13).
91 Margolis insiste sobre este punto, sosteniendo correctamente que la cues-
tión de la legitimación de la ciencia es una cuestión de segundo orden, y por lo
tanto no puede ser una cuestión de carácter naturalista (Margolis, J., Pragma-
tism Foundations. Reconciling Realism and Relativism, cit., p. 253).
92 Una reafirmación firme y reciente del carácter normativo de la episte-
mología proviene de Elgin, C. Z., Considered Judgment, Princeton, Princeton
University Press, 1996, p. 5.
64 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Este estudioso hace notar justamente que en el fondo de muchas

de estas concepciones, sobre todo de las centradas en los sistemas
autopoiéticos, está la convicción —incorrecta en muchos senti-
dos— de que la investigación neurofisiológica puede contribuir
a resolver los problemas centrales de la epistemología;93 proble-
mas que tienen naturaleza auténticamente filosófica, añadiría yo.

4. El constructivismo social

La quinta noción del constructivismo es aquella para cuya

definición uso la locución ‘constructivismo social’. Esta adjeti-
vación se remite expresamente a la manera con la cual Collin
(al hablar justamente de social construction thesis) caracteriza la
tesis mediante la que “social reality is somehow generated by the
way we think or talk about it, by our consensus about its nature,
by the way we explain it to each other, and by the concepts we
use to grasp it. Social facts are thought to be a product of the very
cognition, the very intellectual processes through which they are
cognised, explained and classified, in so far as this cognition is a
shared, collective one”.94
Se trata, en el fondo, de una tesis bastante obvia en el ámbito
de la filosofía de las ciencias sociales: los hechos sociales es-
tán construidos por nosotros mismos o al menos existen en vir-
tud también de una decisiva intervención nuestra, por medio de
nuestras acciones y de nuestras creencias.95 Pueden discrepar, si
acaso, de las justificaciones filosóficas y epistemológicas que se
ofrecen como soporte de esta tesis. Se puede estar de acuerdo,

93 Zolo, D., “Autopoiesis: un paradigma conservatore”, Micromega, 1,

1986, pp. 135 y 136.
94 Collin, F., Social Reality, Londres, Routledge, 1997, pp. 2 y 3.
95 En palabras de Searle, otro autor que ha ofrecido recientemente contri-
buciones importantes sobre este tema, “for social facts, the attitude we take
toward the phenomenon is partly constitutive of the phenomenon” (Searle, J.,
The Construction of Social Reality, Londres, Allen Lane, The Penguin Press,
Lodon 1995, p. 33).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 65

por ejemplo, con la afirmación según la cual son nuestras creen-

cias sobre el significado colectivo de estos hechos las que tienen
un papel constitutivo por su misma existencia; pero luego se pue-
den ofrecer de esta afirmación justificaciones filosóficas distintas
que se apoyan en una serie heterogénea de argumentos que pue-
den ser de carácter fenomenológico o de carácter conductista, de
carácter hermenéutico o, finalmente, de carácter convencionalis-
ta, y así sucesivamente.96
Lo que me interesa, de todas formas, no es argumentar a fa-
vor de esta tesis, sino ilustrar la manera peculiar con la cual ésta
es presentada frecuentemente, también por los autores ya cita-
dos. En este tipo de presentación, se tiende a distinguir esta tesis
(no por casualidad llamada, por ejemplo, modest constructivist
position),97 de una tesis más general, mucho más radical (llamada
science constructivism,98 o bien social constructionism),99 para
la cual todo el conocimiento tendría un papel “constructivo” res-
pecto a los objetos de su competencia, incluso en el caso de que
se tratara de objetos del mundo natural. Se afirma a ese efecto
que para sostener la primera tesis, más moderada, bastan unos
narrow arguments, es decir, argumentos que reflejan las carac-
terísticas especiales de la acción humana, pero que no pueden
ser generalizados. Un argumento de este tipo sería aquel según
el cual las acciones humanas individuales están constituidas por
descripciones aplicadas a ellas por los agentes; de esto seguiría
que la realidad social está construida de manera similar porque
los hechos sociales están construidos sobre la base de los he-
chos individuales.100 En cambio, para plantear la segunda tesis
y la más radical, considerada, por el contrario, como absoluta-
96 Para una meticulosa distinción entre los diversos tipos de argumentos que
se pueden utilizar, cfr. una vez más, Collin, F., Social Reality, cit., pp. 217 y
218.
97 Ibidem, p. X.
98 Ibidem, p. 13.
99 Searle, J., The Construction of Social Reality, cit., p. 183.
100 Collin, F., Social Reality, cit., p. 101.
66 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

mente insostenible, se requieren broad arguments, que son argu-

mentos de carácter filosófico dirigidos a justificar la tesis según
la cual “el pensamiento humano crea la realidad objeto de su
conocimiento”.101
Se impone aquí una aclaración: al prescindir por ahora de la
corrección o no del modo con el que se caracteriza el construc-
tivismo radical (corrección de la cual se puede en verdad dudar
mucho) y sus broad arguments, este tipo de formulación, orien-
tada a distinguir dos tipos distintos de constructivismo, se contra-
pone de manera tajante con aquella que se escogerá aquí. En mi
formulación, en efecto, una de las características principales del
constructivismo es, como veremos, la de presentarse precisamente
como una perspectiva exigente, que, en el caso de que se adop-
te como concepción epistemológica “de fondo”, debería ser usada
como esquema interpretativo para todas las actividades cognoscitivas
en cualquier ámbito al que hagamos referencia; el constructivis-
mo, en este sentido, debe aplicarse no sólo al ámbito del conoci-
miento social, sino también al del conocimiento de sentido común y
al conocimiento producido por las ciencias naturales.

5. El constructivismo empirista

Con la sexta noción, a la cual reservo la adjetivación de ‘cons-

tructivismo empirista’, comenzamos a acercarnos sensiblemente
al meollo del significado atribuido en el presente trabajo a esta
locución, y nos acercaremos, aún más, cuando nos ocupemos de
la noción de ‘constructivismo sociológico’. De ahora en adelan-
te, muchas de las observaciones que haré sobre las implicaciones
constructivistas de tales nociones constituirán también aportacio-
nes al delineamiento de la imagen de conocimiento que se pro-
pondrá en este trabajo. Comenzaré así, poco a poco, a delinear
los contornos de una perspectiva epistemológica que adquirirá
luego su dimensión completa, cuando examine la última noción
101 Ibidem, pp. 23 y 97.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 67

de constructivismo (la que yo he escogido), llamada ‘constructi-

vismo postpositivista’.
Con la noción de constructivismo empirista nos encontramos
de lleno en el interior de la reflexión epistemológica contempo-
ránea de la filosofía analítica, sobre los problemas del conoci-
miento y, de modo particular, de las ciencias. Con tal locución, en
efecto, se quiere aquí hacer referencia a todas aquellas posiciones
epistemológicas pertenecientes al vasto archipiélago de las con-
cepciones empiristas contemporáneas, que contienen en su inte-
rior elementos a los cuales se puede atribuir una valencia —en al-
gún sentido— “constructivista”. No puedo aquí, como es obvio,
detenerme en un examen detallado de este vasto archipiélago de
concepciones representado por el empirismo contemporáneo;102
sólo diré que el esqueleto central de este conjunto de concepcio-
nes está representado por el neopositivismo, en todas sus posi-
bles versiones (desde las más ingenuas a las más sofisticadas),
y por todas las demás posiciones más recientes (Quine, Van Fra-
assen), que se enlazan al neopositivismo al menos al considerar
la cuestión de la relación de carácter observacional con la ex-
periencia (con sus implicaciones para el papel privilegiado asu-
mido por el principio de controlabilidad empírica, en una de sus
posibles interpretaciones), como la cuestión central para la teoría
del conocimiento.
Creo que un examen atento y equilibrado de estas posicio-
nes nos llevará, sin más, a sostener que en algunas de ellas hay
elementos de carácter constructivista, y no sólo —como tal vez
estaríamos más dispuestos a reconocer— en las perspectivas
más recientes, sino también en las que representan la concep-
ción neopositivista en su versión más clásica y consolidada. Es-

102 Para este examen remito a mi Teorie della scienza giuridica e teorie delle
scienze naturali…, cit., cap. I, en donde tomo en consideración las concepcio-
nes empiristas contemporáneas de la ciencia, partiendo de las expresiones más
“clásicas” del neopositivismo, de los años treinta y cuarenta, para llegar a las ex-
presiones más sofisticadas del “empirismo liberalizado” que se han desarrollado
en los años cincuenta.
68 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

toy dispuesto a admitir que la cosa no había sido debidamente

evidenciada en mis estudios pasados sobre el neopositivismo y
sus relaciones con la ciencia jurídica.103 A manera de disculpa,
sólo puedo decir que mi objetivo en aquellos trabajos era el de
examinar críticamente el papel de modelo asumido por el neo-
positivismo en las teorías de la ciencia jurídica elaboradas por la
filosofía analítica del derecho, en los años cincuenta y sesenta.
A tal efecto, lo que más me interesaba destacar de las posiciones
neopositivistas eran los aspectos tomados en consideración, des-
de luego, por estas teorías de la ciencia jurídica; se trataba justa-
mente de los aspectos tradicionalmente más asociados al neopo-
sitivismo: la formalización lógica del lenguaje de la ciencia y la
reducibilidad (total o parcial) de tal lenguaje a una base empírica,
neutral y objetiva. Hoy, sin embargo, al ver el positivismo con
mayor distancia crítica y con base en estudios recientes,104 histó-
103 Véase nuevamente mi Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze
naturali…, cit.
104 Pienso, por ejemplo, con respecto a nuestra cultura filosófica, en
los importantes trabajos de Parrini y en la investigación llevada a cabo por
Zolo sobre Neurath. Parrini ha propuesto, más de una vez, en sus trabajos,
el convencimiento de que una perspectiva epistemológica adecuada y atenta
a los desarrollos más recientes (lo que él llama una “filosofía positiva laica
y des-trascendentalizada) debe ser la continuación, y no la negación, de las
“grandes directrices del espíritu positivo” que ya estaban presentes en el neo-
positivismo (cfr. Parrini, P., Conoscenza e realtà. Saggio di filosofia positi-
va, Bari, Laterza, 1995, pp. 20 y ss., 35 y ss.). Reconozco también a Parrini
la virtud de haberme incitado personalmente a una reflexión más atenta so-
bre las posiciones expresadas por las concepciones neopositivistas, reflexión
que ilustrará los aspectos relativistas y constructivistas de esas posiciones.
Parrini, en su reconstrucción, se refiere a menudo al pensamiento de Carnap.
En el trabajo de Zolo, en cambio, encontramos una reconstrucción cuidadosa
y estimulante del pensamiento de Neurath, que resalta, entre otras cosas, la
manera, excepcionalmente actual, en la cual este autor se preocupaba por desa-
rrollar la reconstrucción del método científico. Según Zolo, la reconstrucción
de Neurath se resolvía en un enfoque semántico, histórico y sociológico de los
comportamientos, de los lenguajes, de los valores y de las decisiones metodo-
lógicas puestas en acción en las comunidades científicas (Zolo, D., Scienza e
politica in Otto Neurath. Una Prospettiva post-empirista, Milán, Feltrinelli,
1986, p. 13).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 69

ricamente muy bien documentados sobre este movimiento y so-

bre algunos de sus más importantes exponentes, me estoy dando
cuenta, cada vez más, de la presencia relevante, en el interior de
las —o al menos de algunas de las— concepciones neopositivis-
tas, de elementos que no solamente no son homologables a los
componentes lógicos y empiristas que caracterizan, según la opi-
nión dominante, tales concesiones, sino que se aproximan tam-
bién más fácilmente a perspectivas cuyo conocimiento produce
muchas más elecciones teóricas razonables que razonamientos
lógicos inderogables, más lecturas interpretativas que imposi-
bles “reflejos” de los datos empíricos. Se trata, viéndolo bien, de
elementos que nos llevan muy cerca de perspectivas de carácter
postpositivista, hasta, incluso, constructivista. Todo esto, sin em-
bargo, no debe hacernos olvidar, al menos en mi opinión, que el
cuadro de referencia en el interior del cual estas concepciones se
mueven es, sin embargo, de índole empirista.
Carnap y Neurath son, muy probablemente, los estudiosos
neopositivistas para los cuales es más apropiado hablar de pre-
sencia de elementos constructivistas en sus concepciones episte-
mológicas. De esta forma, por ejemplo, pueden ser interpretadas
las afirmaciones de Carnap sobre el sentido en el cual se puede
decir con propiedad que “algo existe”. Pues bien, según Carnap,
la cuestión de la “realidad de algo” puede ser determinada sola-
mente en el interior de una estructura lingüística; nosotros ne-
cesitamos siempre de estas estructuras para fijar los hechos. En
este sentido, “ser real en el sentido científico” significa “ser un
elemento del sistema”.105
Se trata de una tesis que termina vinculando sustancialmente
la constitución de los objetos del conocimiento a la presencia de
esquemas conceptuales, y que, justo por ello, ha tenido mucha
repercusión en ámbitos epistemológicos postpositivistas. Exis-
ten, sin embargo, otros aspectos de esta tesis que dejan entrever
105 Cfr. Carnap, R. “Empiricism, Semantics and Ontology”, Semantics and
The Philosophy of Language, editado por Linsky, L., Urbana, University of Il-
linois Press, 1972, pp. 211 y ss.
70 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

el fondo empirista al cual se conecta, en última instancia, la po-

sición de Carnap. Éste, en efecto, se hace la pregunta “externa”
del porqué se acepta una estructura lingüística (o un esquema
conceptual) en lugar de otra, y contesta que tal decisión no es
de naturaleza cognitiva, sino, más bien, de naturaleza práctica,
por ejemplo, ligada a criterios de oportunidad. Sostengo, en cam-
bio, como quedará más claro a continuación, que una concepción
“genuinamente” constructivista tiene que reconocer la naturale-
za cognitiva de tal decisión, y esto porque esta concepción es
portadora de una imagen de conocimiento alternativo respecto
a la empirista; imagen, la primera, en cuyo interior se rechaza
la rígida dicotomía entre cuestiones de carácter exclusivamente
convencional y cuestiones de carácter exclusivamente empírico.
Estas observaciones sobre el papel desempeñado por los es-
quemas conceptuales en la actividad cognoscitiva (y acentuada-
mente en la actividad científica) nos llevan a tomar brevemente
en consideración la contribución de Quine, otro importante es-
tudioso, cuyo pensamiento ha marcado profundamente el debate
epistemológico de los últimos cuarenta años. Debido también al
pensamiento de este autor, se puede hablar, a mi parecer, de una
confluencia de elementos empiristas y constructivistas. No te-
nemos la menor intención de examinar aquí, ni siquiera a gran-
des rasgos, el pensamiento de este autor. Me limito a resaltar
que Quine, en el fondo, podría ser considerado con todo derecho
tanto un epígono como un feroz adversario de la tradición neo-
positivista; todo depende de cuáles aspectos de su compleja y
articulada perspectiva se tomen en consideración a su vez. Es
precisamente sobre este punto que vale la pena hacer algunos
breves comentarios.
Entre los elementos constructivistas del pensamiento de Quine
existe sin duda la idea de que nuestra relación de carácter cog-
noscitivo con la realidad está siempre mediada por la presencia
de esquemas conceptuales, como modos estandarizados de orga-
nizar la experiencia, que incluyen sistemas de categorías que dan
forma a los datos sensibles. Según Quine, para hablar del mun-
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 71

do tenemos necesariamente que imponerle un esquema concep-

tual106 que suministre principios de identificación que sean capa-
ces de dividir el mundo en entidades individuales.107 Esto quiere
decir, siempre en la opinión de Quine, que la realidad no nos (el
uso del “nos” hace entender que poseer un esquema es un “asun-
to colectivo” de competencia de las comunidades científicas)
fuerza a aceptar necesariamente un esquema; tenemos normal-
mente más esquemas disponibles. Está claro, de todos modos,
que a esquemas conceptuales distintos corresponde una organi-
zación distinta de la realidad. Podemos, naturalmente, cambiar o
mejorar nuestro esquema conceptual, usando las mismas “piezas
del barco” en el cual nos encontramos108 (aquí Quine hace suya
la famosa metáfora del “marinero” ideada por Neurath);109 lo que
no podemos hacer es desprendernos de éste y confrontarlo con
una realidad no conceptualizada.110
Esta última afirmación de Quine es extremadamente impor-
tante, porque constituye, a mi entender, uno de los argumentos
más fuertes contra el realismo (en su versión metafísica de la que
hablaré más adelante) y a favor de una imagen constructivista
del conocimiento. Aquí, Quine nos hace notar, en sustancia, que
no tiene sentido plantear el problema de la corrección absoluta
de un esquema conceptual como “espejo de la realidad”. Esto
quiere decir, para citar algunas afirmaciones muy persuasivas del
mismo Quine, que “it is a confusion to suppose that we can stand
aloof and recognize all the alternative ontologies as true in their
several ways, all the envisaged world as real. It is a confusion
of truth with evidential support, Truth is immanent, and there
is no higer. We must speak from within a theory, albeit any of

106 Quine, W. V. O., From a Logical Point of View..., cit., p. 78.

107 Quine, W. V. O., Ontologycal Relativity and Other Essays, cit., pp. 37
y ss.
108 Quine, W. V. O., From a Logical Point of View..., cit., pp. 78 y 79.
109 Neurath, O., Foundations of the Social Sciences, Chicago, The University
of Chicago Press, 1944, p. 47.
110 Quine, W. V. O., From a Logical Point of View..., cit., pp. 78 y 79.
72 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

various”.111 Desde un punto de vista genuinamente semántico,

estas afirmaciones implican que el problema de la referencia de
las palabras que usamos no se plantea en términos absolutos (en
este sentido, la referencia sería inescrutable); más bien, sólo y
siempre con relación a un sistema de coordenadas, a un “lenguaje
de fondo”.
Me explayaré más adelante sobre esta tesis, que tiene una im-
portancia verdaderamente central en mi particular manera de ex-
poner la imagen constructivista de conocimiento. Creo que ahora
está claro, de alguna manera, el porqué yo le dedico tanto espacio
a estos aspectos del pensamiento de Quine. Sin embargo, hay
que evidenciar que no todas las afirmaciones constructivistas de
Quine están en sintonía con la configuración que yo he escogido
de esta noción, como quedará aún más claro posteriormente. Se
podría resaltar, por ejemplo, que también en Quine, como an-
tes en Carnap, la elección de un esquema parece estar concebida
como una mera cuestión de oportunidad práctica.112 El hecho es
que Quine pasa por alto el perfil (al cual daré en cambio amplio
espacio más tarde) de los variados vínculos que limitan y orien-
tan la elección colectiva de los esquemas; está claro que en au-
sencia de tales vínculos, la cantidad de esquemas efectivamente
disponibles tiende a crecer de manera indiscriminada, y las va-
rias posibilidades de referencias que, aun de manera abstracta,
nuestras palabras ciertamente poseen, tienden a ubicarse sobre
un espectro de extensión que puede ser limitado solamente por
las leyes de la lógica.

111 Quine, W. V. O., Theories and Things, cit., pp. 21 y 22.

112 Desde este punto de vista, se justifican las críticas que Putnam dirige a
Quine, con relación al hecho de que no se pueden poner los esquemas concep-
tuales disponibles, y las atribuciones de referencia relativas, todas en el mismo
plano, desde el punto de vista cognitivo; algunos esquemas para nosotros son
(en el interior de un contexto dado, obviamente) mejores que otros, debido
a nuestra manera de estructurar el espacio de la explicación, nuestros juicios
sobre las clases pertinentes, nuestros intereses de tipo explicativo, y así sucesi-
vamente (cfr. Putnam, H., Meaning and the Moral Sciences, trad. it., Milán, Il
Saggiatore, 1982, p. 73).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 73

Pero, aun prescindiendo de esto, hay otros aspectos del pen-

samiento de Quine que contribuyen a atenuar mucho la valencia
constructivista de su posición, e impulsar, en cambio, hacia el
empirismo. Estos aspectos conciernen en particular a la relación
entre los esquemas conceptuales y la base empírica. Desde este
punto de vista, tal vez tenga razón Rorty cuando hace notar que
la imagen empirista del conocimiento está aún muy arraigada en
Quine, en la medida en que el ámbito de referencia privilegiado
de su análisis está constituido por los “estratos más bajos” de
los procesos cognoscitivos, aquellos por medio de los cuales se-
ría posible entrar directamente en contacto con la experiencia.113
Para Quine, en realidad, en los pisos más bajos del edificio del
conocimiento está disponible un contenido empírico neutral (res-
pecto a los varios esquemas conceptuales) y objetivo que repre-
senta la base desde la cual se procede a dar vida a las construc-
ciones teóricas y semánticas. Esta base está constituida por las
estimulaciones de nuestros receptores sensoriales,114 que consti-
tuyen el input de nuestros mecanismos cognoscitivos.115
De acuerdo con Quine, para explicar cómo desde estas estimu-
laciones se activa el mecanismo altamente sofisticado de la activi-
dad cognoscitiva se requeriría un discurso muy largo y articulado
que dé cuenta de la extrema complejidad del discurso quineano.
Por lo que aquí nos interesa, sin embargo, es suficiente decir en

113 Rorty, R., Objectivity, Relativism and Truth, Philosophical Papers, vol. I,
Cambridge, Cambridge University Press, 1991, p. 145.
114 A este respecto, Davidson, al criticar esta tesis de Quine, usa la sugestiva
expresión “firing of neurons” con referencia a los estímulos sensoriales de los
que habla el mismo Quine. La lectura que Davidson ofrece de esta tesis lo lleva
a sostener que Quine sustituye a los clásicos sense data el firing of neurons
como contenido neutro que habría que someter luego a las interpretaciones
por parte de los esquemas. Para Davidson, esta tesis constituye una suerte de
“tercer dogma” del empirismo que Quine debería abandonar (así como lo hizo
para los dos primeros dogmas). Cfr. Davidson, D., “Meaning, Truth and Evi-
dence”, Perspectives on Quine, editado por Barrett, B., y Gibson, R., Oxford,
Blackwell, 1986, pp. 68-69.
115 Cfr. Quine, W. V. O., Ontological Relativity..., cit., p. 107.
74 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

términos realmente muy burdos y sintéticos que las estimulacio-

nes sensoriales suscitan —también— respuestas lingüísticas de
parte de los sujetos cognoscentes, y que tales respuestas produ-
cen, en última instancia, enunciados observacionales.116 Según
Quine, tales enunciados se interpretan olofrásticamente, es decir,
como conjuntos vinculados a oportunas estimulaciones;117 como
tales; por lo tanto, no afectan los acontecimientos que llevan a la
tesis de la inescrutabilidad de la referencia (que atañe, en cam-
bio, a la relación “palabras/objetos”): tampoco, por otro lado, es-
tán implicados en el muy conocido fenómeno de la theory-laden-
ness.118
En conclusión, creo poder decir que el esqueleto de la concep-
ción de Quine permanece fundamentalmente empirista, no obs-
tante las amplias aperturas hacia el constructivismo. Por lo de-
más, Quine no deja de manifestar frecuentemente en sus trabajos
su adhesión a una filosofía de tipo empirista.119
A estas ideas suyas sobre el enraizamiento empírico objetivo
del conocimiento están estrechamente vinculadas, también, otras
tesis de fondo, también éstas de carácter típicamente empirista, del
pensamiento de Quine: la de tenor fisicalista, del papel privilegia-
do (o exclusivo) asumido por las ciencias naturales y en su interior
particularmente por la física en el edificio del conocimiento,120 y la

116 Este largo y accidentado recorrido, que de los estímulos sensoriales lleva
a los enunciados observacionales, es explorado detalladamente por Quine en
muchos de sus trabajos; cfr., por ejemplo, Quine, W. V. O., Word and Object,
trad. it., Milán, Il Siaggiatore, 1970, pp. 44-62.
117 Quine, W. V. O., Persuit of Truth, Cambridge, Harvard University Press,
1990, p. 7.
118 Ibidem, pp. 7-9.
119 A este respecto, Quine afirma con plena claridad que la norma más im-
portante de la epistemología es la del empirismo: no hay nada en la mente que
no haya pasado antes por los sentidos (ibidem, p. 19). Pero en muchas otras
ocasiones, Quine se detiene a hablar de los principios del empirismo (cfr., por
ejemplo, Ontological Relativity…, cit., p. 100).
120 Una adhesión al fisicalismo se encuentra, por ejemplo, en Quine, W. V.
O., Theories and Things, cit, p. 98.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 75

tesis relativa a la concepción estrictamente naturalista de la epis-

temología.121

6. El constructivismo sociológico

La séptima noción es la penúltima en ser examinada; la última

(el constructivismo postpositivista) es aquella que yo he escogido
como punto de referencia epistemológico de este trabajo. Para
connotar esta séptima noción, que también se acerca, incluso más
que la anterior, a lo que considero “el meollo” de la noción de
constructivismo, usaré la locución ‘constructivismo sociológi-
co’. Tal locución no se debe confundir, obsérvese bien, con la de
‘constructivismo social’; esta última, en efecto, sirve para con-
notar una posición que es constructivista solamente en el ámbito
de las ciencias humanas (la construcción de los hechos sociales),
mientras la primera se usa aquí para caracterizar una posición
que expresa una verdadera teoría general del conocimiento, que
abarca en su interior tanto a las ciencias naturales como a las
ciencias sociales (hechas las oportunas diferencias entre ellas).
Pero el objeto particular de sus indagaciones está constituido por
las prácticas metodológicas de los científicos naturales.
Preguntémonos, antes que nada, en qué sentido esta perspec-
tiva está calificada como sociológica. En el primer sentido, más
superficial, tal atributo sirve para dar cuenta del hecho que tal
perspectiva está elaborada en el interior del área disciplinaria de
la sociología de la ciencia; en el segundo sentido, más profundo,
el uso de esta adjetivación depende del hecho de que el conoci-
miento científico, según esta perspectiva, es una práctica social

121 Podría haber ofrecido muchos otros ejemplos de perspectivas dentro de

las cuales coexisten elementos empiristas y elementos constructivistas; me fal-
ta aún el espacio para explayarme sobre este punto. Me limito a mencionar
brevemente la posición deVan Fraassen, en la que la tesis según la cual las
teorías son construcciones, más que descripciones, es utilizada para defender
mejor la concepción empirista de la ciencia de los ataques del realismo (cfr.
Van Fraassen, B., Scientific Image, Oxford, Clarendon Press, 1980, pp. 5 y ss).
76 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

que se desarrolla siempre en el interior de comunidades, y cuyos

productos son, justamente, construcciones sociales; por esto se
dice que la sociología de la ciencia es la disciplina más apta para
brindar una teoría.
Veamos, ahora, cuáles son los perfiles más relevantes de tal
noción, con el fin de completar el mapa de las varias nociones
de constructivismo. Hemos visto antes que el constructivismo
empirista busca, de alguna forma, restituir la base empírica (al
menos una parte de ella, a las que se refieren las ciencias natura-
les) como impermeable respecto a los cambios de los esquemas
conceptuales, y por lo tanto a los cambios que éstos implican; es
decir, la dimensión ontológica. Pues bien, el constructivismo so-
ciológico da otro paso más hacia una interpretación más radical
(pero también más coherente) del constructivismo, sosteniendo
decididamente la tesis según la cual también los hechos de los
que se ocupan las ciencias naturales son hechos construidos, “fa-
bricados” por los estudiosos en el curso de su actividad.122
Examinemos ahora más de cerca esta tesis, mirando primero el
perfil metodológico (¿de qué tipo de tesis se trata?), y luego el de
los contenidos (¿qué es lo que sostiene al respecto?). Será posible
alcanzar de manera más precisa el constructivismo sociológico a
través del examen de estos dos puntos, alejándolo aún más no-

122 Se refiere, en particular, a una cita muy esclarecedora extraída de un es-

crito de Knorr Cetina, una reconocida exponente de orientación constructivista
en sociología de la ciencia. Según esta estudiosa, “the constructivist interpreta-
tion is opposed to the conceptions of scientific investigation as descriptive, a
conception which locates the problem of facticity in the relation between the
products of science and an external nature. In contrast, the constructivist inter-
pretation considers the products of science as first and foremost the result of a
process of (reflexive) fabrication. Accordingly, the study of scientific knowl-
edge is primarily seen to involve an investigation of how scientific objects are
produced in the laboratory rather than a study of how facts are preserved in
scientific statements about nature” (Knorr Cetina, C. D., “The Ethnographic
Study of Scientific Work: Towards a Constructivist Interpretation of Science”,
Science Observed, editado por Knorr Cetina, K. D. y Mulkay M., Hollywood,
Sage, 1986, pp. 118 y 119). Cfr. sobre este punto, Woolgar, S., Science: the
Very Idea, Londres, Routledge, 1993, pp. 56 y 57.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 77

toriamente del constructivismo empirista. En lo que se refiere al

primer perfil, la tesis de la “construcción de los hechos” consti-
tuye el resultado de indagaciones en cierto sentido antropológi-
cas123 conducidas por los sociólogos de la ciencia, indagaciones
que adoptan el método de la participants observation, estudiando
desde el interior, reflexivamente, los métodos adoptados por los
científicos que trabajan en la comunidad en ese momento objeto
de estudio. Los case studies de estas indagaciones antropológi-
cas están constituidos con frecuencia, no de manera casual, por
las comunidades de científicos naturales (de físicos, por ejem-
plo) que trabajan en laboratorios de investigación apropiados. Es
decir, en situaciones en las que se verificaría, según la opinión
dominante, una confrontación directa y “objetiva” entre teorías
científicas y observaciones experimentales.
Vistas estas premisas, ¿cuál debería de ser, según esta orien-
tación, la actitud metodológica de los sociólogos de la ciencia?
Algunos de estos estudiosos dan una sugerencia precisa a este
propósito, sosteniendo y poniendo en práctica luego la tesis de la
total “inmersión metodológica” de los sociólogos en el interior de
la comunidad objeto de indagación; esto implicaría el uso reflexi-
vo de los mismos métodos adoptados por los sujetos sometidos a
indagación.124 En ambos casos se trataría, de hecho, de construir
un orden a partir de un cúmulo a menudo desordenado de obser-
vaciones y de enunciaciones lingüísticas, estableciendo un orden
a través de la formulación de una posible interpretación de estos
datos (puede haber, de hecho, más interpretaciones en conflicto).
En el caso de los científicos, el objeto de la interpretación estaría
constituido por resultados empíricos y por observaciones, pero
también por el trabajo lingüístico y no de los demás colegas; en
el caso de los observadores, estaría constituido por las comple-
jas prácticas metodológicas (que implican interpretaciones, deci-

123 Al respecto, cfr. Latour, B. y Woolgar, S., Laboratory Life. The Construc-
tion of Scientific Facts, Londres, Sage, 1979, pp. 27 y 28.
124 Para esta posición, cfr. nuevamente, Latour, B. y Woolgar, S., Laboratory
Life…, cit., pp. 30-36.
78 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

siones, conflictos de carácter argumentativo, etcétera) puestas en

acción por los científicos. Según esta formulación, no habría de
todos modos una diferencia metodológica de carácter cualitativo
entre “trabajo científico” y “trabajo metacientífico”.
Pasando al perfil de los contenidos, esta orientación sostiene
casi unánimemente la tesis según la cual los resultados experi-
mentales y las observaciones se vuelven hechos verdaderos para
los científicos, en el momento en el cual una cierta interpretación
de su significado, hecha con base en alguna teoría o en un con-
junto de teorías adoptado en el momento, se convierte en aquella
interpretación en la que converge el consenso de la mayor par-
te de los miembros de esa comunidad,125 una vez realizados los
oportunos procesos de negociación entre las diversas alternativas
disponibles.126
Como conclusión a este breve examen de constructivismo so-
ciológico, me parece importante dirigir alguna observación ulte-
rior que sirva para poner en evidencia las luces y las sombras de
esta perspectiva, sobre todo en relación con la noción de cons-
tructivismo que he escogido. Está claro, por lo tanto, que aparte
de los elementos específicos que puedan permitir o no un acer-
camiento entre constructivismo sociológico y constructivismo
postpositivista hay una diferencia fundamental entre estas dos
orientaciones: en tanto que la primera constituye, como quiera
que sea, el resultado de indagaciones (¿empíricas?) que tienen
por objeto las prácticas metodológicas de determinadas comuni-

125 Sobre la tesis de la “construcción de los hechos” véase Knorr Cetina, C.

D., The Manufacture of Knowledge, Oxford, Pergamon Press, 1981, pp. 3-9 y
138-146; y Latour, B. y Woolgar, S., Laboratory Life, cit., pp. 151 y ss.
126 Al respecto, Latour y Woolgar subrayan que un aspecto muy importan-
te de la actividad científica es el aspecto agonístico, con respecto del posible
conflicto que puede tener lugar entre los científicos de una o más comunidades
para que prevalezca una de las interpretaciones teóricas o empíricas disponi-
bles en ese momento (Latour, B., Woolgar, S., Laboratory Life, cit., pp. 237-
243); y, regresando al tema de la “construcción”, los dos autores concluyen que
“scientific activity is not about nature, it this a fierce fight to construct reality”
(ibidem, p. 243).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 79

dades científicas, la segunda se presenta muy claramente como

una perspectiva epistemológica que se propone ciertamente el
objetivo de suministrar una reconstrucción de las prácticas cog-
noscitivas (por lo tanto, también, de las científicas) que no se
aparte demasiado de cómo éstas se desarrollan de hecho (según
su mejor interpretación); sin embargo, no pretende de ninguna
manera ofrecer reconstrucciones ligadas a situaciones de investi-
gación concretas, susceptibles por lo tanto de ser puestas en tela
de juicio en el caso de no dar cuenta de manera adecuada de los
case studies objeto de indagación.
Pero regresemos ahora a la cuestión de los aspectos positivos
y negativos del constructivismo sociológico. Veamos primero los
aspectos positivos. El primer elemento que hay que valorar fa-
vorablemente es el rechazo neto de lo que puede llamarse epis-
temic individualism;127 o sea, de la idea de que el conocimiento
pueda ser fruto de adquisiciones individuales; por el contrario,
según esta perspectiva, el conocimiento no se da sin la posibili-
dad de la comunicación y la interacción entre los miembros de
una comunidad sin el dominio de categorías que son construidas
socialmente.
El segundo elemento que hay que mirar con aprobación (aun-
que con toda una serie de cautelas y “distingos” que serán inter-
puestos más adelante) es aquel, ya señalado, que concierne a la
ampliación del ámbito de extensión de la tesis constructivista.
En este sentido, también los hechos y objetos de estudio de las
ciencias naturales son considerados el fruto de construcciones
interpretativas.
Un último elemento positivo (aunque dentro de ciertos lími-
tes) es el que concierne a la recomposición de la fractura episte-
mológica entre ciencias naturales y ciencias humanas, de la cual

127 Retomo esta expresión de Harré y Krausz, que la usan justamente para
hacer referencia a algunas orientaciones contemporáneas de sociología de la
ciencia “constructivista”, y en particular al strong programme de la “Escuela
de Edimburgo” (Barnes, Bloor, etcétera). Cfr. Harré, R. y Krausz, M., Varieties
of Relativism, cit., pp. 101 y 102.
80 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

los neopositivistas también son responsables. El constructivismo

sociológico afirma muy claramente que tal fractura no tiene más
razón de existir, aunque luego no distingue claramente entre el
perfil epistemológico y el perfil metodológico al examinar las re-
laciones entre estos dos tipos de disciplinas. El resultado de esta
fallida distinción es el de considerar la tesis de la unidad meto-
dológica entre ciencias naturales y ciencias sociales (que no me
parece de ninguna manera una tesis plausible), como una impli-
cación lógicamente necesaria de la tesis de la unidad epistemoló-
gica (tesis que en cambio es suscribible incondicionalmente).
Pasemos entonces a mencionar brevemente algunos aspectos
negativos del constructivismo sociológico. Para un análisis crí-
tico más detallado nos remitiremos a lo expresado en este libro,
y, en particular, a todas las ocasiones en las que la exigencia
de poner en evidencia las características positivas de la versión de
constructivismo que he adoptado me lleve también, por contras-
te, a examinar las correlativas insuficiencias encontradas en otras
versiones.
El primer aspecto criticable está constituido por la tesis según
la cual no es posible comprender adecuadamente una práctica so-
cial (en dichas circunstancias, la práctica de las ciencias), si uno
no penetra en su interior, asumiendo la óptica del participante.
Aquí, la exigencia absolutamente encomendable de captar el
significado de las acciones puestas en práctica por los parti-
cipantes, evitando todo tipo de “reduccionismos conductistas”
(como lo es el de los neopositivistas), nos lleva a la injustifica-
da conclusión según la cual tales significados no son en modo
alguno “escrutables” sin una participación de la práctica. En el
transcurso del trabajo, con relación al problema específico de la
comprensión de la práctica jurídica (y en particular de los valo-
res presentes en su interior), veremos cómo es posible para el
estudioso asumir una posición distinta que se inserta “a mitad de
camino” entre una ubicación rígidamente externa, típica de las
concepciones empiristas, y una totalmente interna, hecha propia,
por ejemplo, por las concepciones hermenéuticas. En mi opinión,
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 81

la colocación “a mitad de camino” (que corresponde a un punto

de vista externo moderado) es la más coherente respecto de las
premisas epistemológicas constructivistas.
Un segundo aspecto censurable está representado por la tesis
según la cual no hay una diferencia metodológica entre ciencias
sociales (en este contexto, sociología de las ciencias) y ciencias
naturales. También aquí se podría decir que la exigencia compar-
tida de evitar el fisicalismo de los neopositivistas (según el cual
“todas las ciencias tienen que exhibir el mismo método rígida-
mente empírico de las ciencias naturales”) nos lleva a la injus-
tificada conclusión, en cuyo caso la tesis anterior se ve comple-
tamente invertida, de que debería ser el método de las ciencias
naturales el que se equipare al método de las ciencias sociales.
También, en este caso, haré ver en las páginas siguientes cómo
el principio fundamental de carácter epistemológico de la uni-
dad de la ciencia no está vinculado lógicamente al del monismo
metodológico (por lo cual “cada ciencia debe exhibir el mismo
método”).128 A ese respecto, mi formulación será la de salvaguar-
dar, en el cuadro de una concepción que acepta de lleno el princi-
pio de la unidad epistemológica de la ciencia, algunas importan-
tes diferencias metodológicas entre ciencias naturales y ciencias
humanas (esta última es una categoría más amplia respecto de la
de “ciencias sociales”, pero incluye estas últimas en su interior).
Entre estas diferencias, una particularmente importante es aque-
lla según la cual las ciencias humanas tienen que ver con “obje-
tos” que ya son dotados de significado (a veces “impregnados
de valores”) por los agentes que los producen, al prescindir de

128 Al respecto, una atenta estudiosa como Mary Hesse, en el transcurso de

un examen de algunas orientaciones constructivistas de sociología de la cien-
cia, observa cómo los métodos de la sociología no deben ser presupuestos que
ostentan necesariamente el mismo carácter de los de las ciencias naturales;
la sociología de la ciencia hace referencia, en efecto, a criterios históricos de
adecuación y a las intenciones de los agentes históricos; como tal, ésta se vuel-
ve parcialmente hermenéutica (Hesse, M., “Socializing Epistemology”, Cons-
truction and Constrain, editado por McMullin, E., Notre Dame, University of
Notre Dame Press, 1998, pp. 97-122).
82 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

las —necesarias y ulteriores— atribuciones de significado que

dependen del hecho de que “tales objetos” representan puntos de
referencia de discursos de operaciones con carácter científico. En
otras palabras, la tesis que sostendré será aquella según la cual
las ciencias humanas, a diferencia de las ciencias naturales, se
encuentran involucradas en la relación con sus objetos de estudio
y en la situación de doble nivel hermenéutico.
Un tercer y último elemento que suscita perplejidad está cons-
tituido por algunos aspectos de la tesis de la “construcción de los
hechos”. Si, en efecto, tal tesis es interpretada por el construc-
tivismo sociológico, como ocurre a veces, en mi opinión, en el
sentido de considerar que “hecho científico” es aquello sobre lo
cual vierte, en última instancia, el consenso factual “aquí y aho-
ra” de la comunidad, entonces esta tesis se carga de contenidos
radicalmente relativistas, sobre todo porque no pone en su justa
dimensión la cuestión fundamental de la —numerosa— serie de
vínculos que deben reglamentar (y que de hecho, en buena par-
te, reglamentan), las prácticas metodológicas “constructivas” de
los científicos.129 En esta posición, en suma, el consenso factual
viene a desempeñar el papel desmesurado de un único criterio
decisivo para la aceptación, o no, de una afirmación científica. En
este trabajo, por el contrario, plantearé la idea de que una posi-
ción genuinamente constructivista se ubica “a mitad de camino”
entre el realismo (entendido en sentido fuerte) y el relativismo
(también entendido en sentido fuerte), posición que se esfuerza
como tal en corregir la radicalidad de la tesis del pluralismo de
los esquemas conceptuales con la exposición de una numerosa
serie de vínculos (teóricos, sociológicos, biológicos, culturales,
empíricos, pragmáticos), a los cuales la actividad científica debe
de todos modos someterse.
129 No todos los sociólogos constructivistas de la ciencia, empero, sostienen
tesis tan radicales. En la posición de Cole, por ejemplo, la cuestión de los víncu-
los puestos a la actividad científica adquiere un peso muy importante (cfr. Cole,
S., Making Science. Between Nature and Society, Cambridge, Harvard Univer-
sity Press, 1992, pp. 24, 25, 158, 159 y 231).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 83

III. EL CONSTRUCTIVISMO POSTPOSITIVISTA

1. Las afinidades entre constructivismo postpositivista,

constructivismo sociológico y constructivismo empirista

Ha llegado el momento de hablar de la octava y última noción

de constructivismo: el constructivismo postpositivista, y precisar
así, moviéndome en el interior de esta perspectiva, los contornos
de mi propuesta epistemológica. Pero, primero, es oportuno re-
gresar por un instante al concepto de constructivismo. Creo que
del análisis llevado a cabo hasta aquí de las diferentes nociones se
confirma la hipótesis que había adelantado al principio: aquella
que prefiguraba la existencia de un elemento conceptual común
a todas las nociones. Tal elemento, en efecto, existe. Y puede ser
oportuno resumirlo en la afirmación según la cual el resultado in-
telectual (del tipo que sea), que se obtiene mediante el uso de un
determinado procedimiento (del tipo que sea), no puede ser va-
lorado sino en relación con el procedimiento empleado, y de esta
forma evitar apoyarse en una especie de “correspondencia” con
un estándar o con cualquier elemento independiente del proce-
dimiento mismo. Es este aspecto justamente el que constituye la
base conceptual común de todas las nociones del constructivismo
que he examinado. Existe, naturalmente, como hemos visto, un
aire de familia aún más estrecho entre las nociones de construc-
tivismo de carácter epistemológico, los cuales hacen referencia
a los casos en los que el rechazo de la correspondencia con un
estándar independiente atañe a la actividad cognoscitiva.
Ahora bien, la noción que ilustraré a continuación puede ser
considerada como una de las posibles concepciones del concepto
de constructivismo y, por lo tanto, como una cierta interpretación
epistemológicamente orientada de una base conceptual que tam-
bién es común a todas las demás concepciones.
Al delinear las características del constructivismo postpositi-
vista no se parte ciertamente de cero; al tratar las nociones del
constructivismo empirista y del constructivismo sociológico me
84 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

he predispuesto a aislar críticamente algunos aspectos que son

compartidos también por el constructivismo postpositivista. Es
suficiente retomar aquí: i) la teoría de los esquemas conceptuales,
según la cual, entre otras cosas, para el sujeto conocedor nunca
está disponible un punto de vista irénico “externo a todos los
esquemas”, con base en el cual verificar, por ejemplo, cuál de
los diferentes esquemas disponibles (con referencia, obviamente,
a un determinado ámbito cognoscitivo) corresponde mejor a la
“realidad externa”; ii) la teoría según la cual la actividad cog-
noscitiva no es nunca, en cada tipo de contexto y para cualquier
tipo de objetos, reflejo de realidades preexistentes, sino que, por
el contrario, implica siempre una actividad constructiva con mi-
ras a ofrecer una interpretación selectiva y dirigida a un cierto
campo de experiencia; iii) la teoría según la cual el conocimiento
(en el sentido de “conocimento-producto”) no es nunca adquisi-
ción individual, sino más bien el producto de prácticas sociales,
y por lo tanto un resultado complejo que plantea siempre la par-
ticipación interactiva de más de un sujeto; iv) la teoría según la
cual no hay una fractura epistemológica entre ciencias naturales
y humanas, aunque esto no implica que no existan significativas
diferencias metodológicas.
Otra aclaración importante es la concerniente a la paternidad
de tal noción. No hay duda de que en el interior de la epistemolo-
gía contemporánea existen muchas concepciones que pueden ser
calificadas con justa razón como expresiones del constructivismo
postpositivista; algunas de éstas han impulsado profundamente
mi trabajo, orientando constantemente la dirección de mi inves-
tigación.130 Sin embargo, creo que es mi deber asumir de manera
130 Aquí habría que mencionar muchas citas, pero recargarían inútilmente
mi discurso, por lo menos en esta fase; prefiero, en cambio, utilizar las citas
de manera más “acuciosa”, insertándolas, en cada ocasión, con relación a los
diversos puntos específicos con los cuales se va a articular mi discurso sobre el
constructivismo, no puedo, sin embargo, dejar de citar dos autores cuyo pen-
samiento ha influido de manera constante en la elaboración de esta perspectiva
epistemológica, contribuyendo a hacerla aflorar de manera más precisa por la
intrincada e incluso demasiado indiferenciada constelación de orientaciones
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 85

integral la paternidad de la particular versión del constructivismo

postpositivista que estoy proponiendo; versión que en el trans-
curso del trabajo (una vez pasado el peligro de confusión con
otras concepciones) denominaré ‘constructivismo’ tout-court. Mi
particular versión, de hecho, aunque haya surgido de la compara-
ción con otras versiones ciertamente más acreditadas, constituye
de todos modos el resultado de un recorrido —agobiante y ator-
mentado— de carácter personal, que se sedimentó después de
un largo periodo de reflexión; como tal, por lo tanto, mi propia
concepción, aun resintiendo mil influencias, no es homologable,
por lo menos a cabalidad, a ninguna de las otras concepciones del
constructivismo postpositivista presentes en el panorama episte-
mológico contemporáneo.

2. Los orígenes históricos del constructivismo

El constructivismo postpositivista no es una perspectiva inde-

pendiente ni emerge tampoco de modo casual en las tradiciones
de investigación epistemológicas contemporáneas. Al contrario,
es una orientación que encuentra la explicación de sus orígenes y
la justificación de su relevancia cultural en las complejas y arti-
culadas vicisitudes de la epistemología contemporánea de inspi-
ración analítica.131 Es desde ese tipo de ubicación histórica y fi-

postpositivistas. Los dos autores son Hilary Putnam y Nelson Goodman. Por
lo que concierne a Goodman, véase su ya clásico, pero a menudo extrañamen-
te menospreciado, Ways of Worldmaking, Indianápolis y Cambrige, Hackett,
1978. Por lo que respecta a Putnam, en verdad hay una incomodidad en la elec-
ción; sin embargo, poniendo cierta atención en las cuestiones epistemológicas
aquí tratadas, me parecen absolutamente imprescindibles Reason, Truth and
History, cit., y The Many Faces of Realism. The Paul Carus Lectures, La Salle
Illinois, Open Court, 1987. Otro autor muy importante para el desarrollo de mi
perspectiva constructivista ha sido sin duda Stephen Toulmin: cfr. Toulmin, S.,
Human Understanding, cit.
131 En el contexto filosófico en el que se coloca el constructivismo, debería
hablarse, a decir verdad, de filosofía postanalítica. Carezco del espacio para
extenderme sobre la noción de filosofía analítica y sobre las diferencias con la
86 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

losófica, por lo tanto, que se necesita partir si se quiere presentar

de manera adecuada esta concepción.
A propósito de la ubicación filosófica del constructivismo pos-
tpositivista, habría naturalmente que hacer un largo discurso so-
bre sus consistentes ascendencias filosóficas, discurso que de-
bería al menos referirse al pensamiento de Kant y a las escuelas
neokantianas, pero sobre todo a la escuela de Marburgo; sin em-
bargo, me falta el espacio para la exposición de este aspecto, mis-
mo que reservo para otra ocasión.132 Aquí me limitaré solamente
a mencionar, por separado, aquellas que se dan por descontado,
de carácter típicamente epistemológico y metacientífico que for-
man parte de la “historia interna” de este movimiento: algunas
influencias filosóficas contemporáneas y en particular aquellas
ligadas al pensamiento del “segundo Wittgenstein”.
El constructivismo postpositivista, surgido y consolidado ha-
cia la segunda mitad de los años setenta, está vinculado a las
complejas vicisitudes que han marcado, desde los años sesenta
en adelante, la epistemología; pero sobre todo la metaciencia
con orientación analítica.133 De hecho, los métodos de la cien-
cia en ese periodo, así como en los precedentes, continúan sien-
do objeto de discusión y debate. Por razones de espacio, des-
afortunadamente, me veo obligado a proporcionar sólo breves
indicios sobre estas vicisitudes. En los años setenta, a conse-
cuencia de la profunda crisis del neopositivismo, en la versión
liberalizada consolidada en los años cincuenta (la received view

filosofía postanalítica; véase, no obstante, al respecto, mi ensayo “Sulla nozio-

ne di «filosofia analitica»”, Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni
del diritto a confronto, cit., pp. 163-181.
132 A propósito de los elementos constructivistas presentes en la escuela de
Marburgo y en particular en el pensamiento de Cassirer, véanse las observacio-
nes agudas de Parrini, P., Conoscenza e realtà, cit., pp. 117-120.
133 Una buena reconstrucción de —al menos una parte de— estos sucesos vi-
cisitudes se encuentra en la introducción que Richard Rorty antepone en su co-
lección de ensayos llamada Consequences of Pragmatism (Essays 1972-1980),
Brighton, Harvester Press, 1982, pp. XIII y ss.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 87

on theories),134 comienzan a afirmarse algunas tendencias muy

críticas con respecto a las concepciones empiristas que (aun-
que con diferentes formulaciones, más o menos fuertes) habían
predominado en la metaciencia de orientación analítica de los
años veinte en adelante. Tales tendencias, de las cuales los tra-
bajos de Kuhn,135 Feyerabend136 y Hanson137 constituyen una
expresión paradigmática (aunque no única), someten a estrictas
críticas los presupuestos de carácter empirista138 presentes en
gran parte de las concepciones metacientíficas de inspiración
analítica.
Naturalmente, no puedo detenerme para reconstruir, ni siquie-
ra a grandes rasgos, el encendido debate que ha alineado en fren-
tes opuestos a los partidarios del empirismo contemporáneo y a
las incipientes tendencias postpositivistas. Sólo me interesa su-
brayar que las críticas de los postpositivistas, quizá por la exigen-
cia comprensible de polemizar, poniendo en máxima evidencia
los desacuerdos con las premisas objetivistas (o bien, como se
podría además decir, foundationalist)139 del empirismo, fueron

134 Sobre la received view, y, más en general, sobre el neopositivismo de los

años cincuenta, véase mi Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze
naturalli, cit., cap. I.
135 Cfr. Kuhn, T. S., The Structure of Scientific Revolutions, cit.
136 Cfr. Feyerabend, P. K., Against Method. Outline of an Anarchistic Theory
of Knowledge, Londres, NLB, 1975.
137 Cfr. Hanson, N. R., Patterns of Discovery. An Inquiry into the Conceptual
Foundations of Science, Cambridge, Cambridge University Press, 1958.
138 Estos supuestos pueden tal vez condensarse de forma sintética en las tesis
siguientes: i) la distinción “analítico/sintética”; ii) la independencia de las ob-
servaciones de las teorías; iii) el papel demasiado fuerte asumido por la lógica
formal en la conducción de la theory choice; iv) el principio de avaloratividad
entendido en su forma más rígida; v) una visión demasiado rígida y distinguida
de la controlabilidad empírica; vi) el recurso a las convenciones y a las esti-
pulaciones como única alternativa, en la introducción de los términos teóricos,
a la relación introductiva con la experiencia; vii) el rechazo tan radical a la
“metafísica”, y así sucesivamente.
139 Sobre la noción de foundationalism regresaré muy pronto, al abordar lo
que llamaré concepciones descriptivistas del conocimiento (que constituyen
88 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

yendo tal vez demasiado lejos —por lo menos en mi opinión—

hacia un relativismo epistémico muy pronunciado. Parece a ve-
ces, por ejemplo, que la crítica absolutamente justificada de la
idea de la verdad como correspondencia termina en la acepta-
ción del consenso factual de la comunidad científica de referen-
cia como el principal criterio-guía para la theory-choice o, más
en general, como criterio de “cientificidad” de una afirmación; o
bien, que el rechazo, absolutamente compartible, de la indepen-
dencia de las observaciones y de los experimentos de las teorías
nos lleve a considerar estas últimas de un modo demasiado ab-
sorbente y pervertidor (los paradigmas de Kuhn), en donde cada
una de las estructuras es capaz de “construir su propio mundo”
(inescrutable desde el exterior), sin la posibilidad de prefigurar,
para las teorías alternativas que versan sobre el mismo campo de
experiencia, algún terreno conceptual común para una valoración
—al menos comparativa— de las pretensiones cognoscitivas de
cada una (la bien connotada tesis de la inconmensurabilidad).140
En mi opinión, es correcto calificar estas tesis como relativis-
tas en el sentido fuerte del término. No entraré por ahora en el
análisis de la cuestión del relativismo epistémico y de las rela-
ciones entre este último y el constructivismo, porque de esto ha-
blaré dentro de poco, cuando trate de configurar la concepción
constructivista del conocimiento como alternativa tanto a las con-

la versión lingüística del “realismo metafísico”). Aquí quiero precisar, mien-

tras tanto, que el uso de una palabra en lengua inglesa, para definir tal noción,
obedece al hecho de que no me satisface de ninguna manera su traducción al
italiano, que incluso ha sido ampliamente adoptada, con la palabra “fondazio-
nalismo”. En segundo lugar, respecto al mérito de la noción, me limito a resal-
tar que el foundationalism implica la idea, de vital importancia para las concep-
ciones metacientíficas empiristas, que las creencias de carácter cognoscitivo
están estructuradas en niveles jerárquicos, asentados en creencias intrinsically
warranted, que no se apoyan sobre otras creencias, sino que reflejan “without
distortion what is given in experience”. Para esta noción de foundationalism,
véase en clave crítica, Elgin, C., Considered Judgment, cit., pp. 21-32. Cfr.
también Margolis, J., Pragmatism Without Foundations, cit., pp. 256 y 257.
140 Véase al respecto lo que digo en el capítulo anterior.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 89

cepciones objetivistas (en el sentido fuerte) como a las relativistas

(en el sentido fuerte). Sólo digo que si se toman “en serio” y no
como meros expedientes retóricos ciertas afirmaciones de algunos
postpositivistas,141 la impresión que se tiene es que estas orien-
taciones sostienen posiciones difícilmente compatibles con las
características y los requisitos (“la posibilidad de la confron-
tación entre las teorías”, “el papel de la experiencia en la com-
petencia teórica”, “la referencia común de las teorías —en un
sentido pragmático aún por precisar— a un solo mundo”, etcé-
tera) que la labor científica debería tener (por “sentido común” se
podría decir), incluso en el interior de una perspectiva constructi-
vista. Por lo tanto, para ser aún más precisos, se tiene la impresión
de que falta en estas concepciones una clara predeterminación de
toda una serie de vínculos (de los que hablaré en breve) a los
que la labor científica debería someterse para bien o para mal.142
De todos modos, más allá de que las acusaciones de relativis-
mo sean o no justificadas (cuestiones sobre las cuales se pueden
tener opiniones distintas), no hay duda de que ésta ha sido la
manera como tales tesis han sido percibidas por las concepciones
epistemológicas y metacientíficas más tradicionales en esa fase
histórica. El ataque crítico llevado a cabo por los postpositivistas
ha sido advertido, en definitiva, como una amenaza al principio
de objetividad de los discursos científicos, con todos sus corola-
rios. Este impacto ha tenido de alguna forma efectos beneficio-
sos, más allá de lo que se diga al respecto, porque ha determinado
un desplazamiento muy positivo en los temas del debate; quiero
decir que el ámbito de la discusión se ha expandido notablemente
hasta el punto de volver a abarcar no sólo las cuestiones de carác-
ter metacientífico, sino también las temáticas de carácter genui-
141 Una de estas afirmaciones es ciertamente la de Kuhn, que he mencionado
en la nota 25.
142 Es justo la ausencia de la prefiguración de este tipo de vínculos que caracte-
riza, según Hollis y Lukes, el relativismo epistémico más radical. Cfr. Hollis, M.
y Lukes, S., Introduction, in Rationality and Relativism, editado por Hollis, M. y
Lukes, S., Oxford, Blackwell, 1982, pp. 6 y 7.
90 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

namente epistemológico; esto es, ligadas a la teoría general del

conocimiento. Naturalmente, esta expansión del debate (que iba
creciendo con el pasar del tiempo) sólo podía concernir al grupo
de quienes no aceptaban la tesis de matriz neopositivista, de la
identidad entre conocimiento y ciencia.
Queda el hecho de que las tesis relativistas, desde su surgi-
miento, provocaron en la epistemología y en la metaciencia de
orientación analítica (y no sólo en ésa), además de reacciones
de rechazo, profundos replanteamientos sobre el modo en que
habían sido hasta ahora discutidas las cuestiones de la teoría del
conocimiento; dichos replanteamientos, nótese bien, implican no
sólo los temas de filosofía de la ciencia, sino también los temas
epistemológicos de carácter más general, hasta tocar algunos es-
quemas filosóficos “de fondo” relativos a las visiones del mundo
pre-supuestas por las diferentes concepciones epistemológicas
que se disputaban ese campo. La prueba de esto se encuentra
dada por el hecho de que la cuestión del realismo conquista rá-
pidamente el papel protagónico en el debate epistemológico de
aquellos años (de los setenta en adelante); es importante hacer
notar que dicha cuestión se discute tomando como referencia las
implicaciones filosóficas no sólo de los discursos de las ciencias
(y por lo tanto en los términos del realismo científico), sino tam-
bién de los discursos de carácter “ordinario” (y por lo tanto en los
términos del realismo de sentido común).

3. Constructivismo y realismo

Este debate entre los realistas y sus opositores adquiere muy

pronto avances muy complejos y articulados que requerirían una
extensa y detallada descripción que rebasa el espacio y las pre-
tensiones de este apartado. Ciertamente, los continuos “tomas y
dacas” obligan a los contendientes a continuos ajustes, así como
a cambios de perspectivas más consistentes. Las concepciones
realistas, por ejemplo, atraviesan ante todo una fase en la cual
la opción más significativa parece ser aquella de inspiración
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 91

popperiana,143 la del realismo falsificacionista de carácter antiin-

ductivo, que ve cómo las teorías científicas tienden a la verdad
por aproximación, entendida como límite-ideal; luego pasan a
otra fase dominada por el realismo epistemológico convergente,
que se presenta como una clase de hipótesis “metaempírica” que
utiliza el argumento de la best explanation144 para encontrar, en
la referencia de los términos teóricos con entidades existentes, el
elemento que sirve para explicar el resultado en las predicciones
de las teorías científicas exitosas,145 para llegar finalmente a una
situación de progresiva sofisticación de la noción de realismo, en
la cual se identifican diversos niveles de significado no necesa-
riamente conectados uno con el otro.146
Con respecto a estas diferentes réplicas del realismo, no sólo
continúan llegando las respuestas de los postpositivistas,147 sino
que empiezan también a asomarse las escuetas observaciones crí-
ticas de un nuevo contendiente: el antirrealismo. En este punto,
sin embargo, me doy cuenta de que la discusión se ha tornado
de tal manera complicada y accidentada, que amerita un escla-
recimiento en la definición de algunas nociones fundamentales
de carácter semántico, mismas que, en efecto, he empezado a

143 Al respecto, consultese Popper, K. R., Objective Knowledge, Oxford,

Clarendon Press, 1972.
144 Véase a modo de ejemplo, Boyd, R. N., “The Current Status of Scientific
Realism”, Scientific Realism, editado por Leplin, J., Berkeley-Los Ángeles-
Londres, University of California Press, pp. 41-82. Pero el mismo Putnam, en
la primera fase de su reflexión epistemológica, se alinea a favor de esta tesis
(véase Putnam, H., “What is Realism”, Scientific Realism, cit., pp. 140-153).
145 Para la reconstrucción de este acontecimiento histórico, sigo el análisis
agudo de Parrini, P., Conoscenza e realtà, cit., pp. 148 y 149.
146 Dos ejemplos paradigmáticos de este acercamiento “sofisticado” al realis-
mo lo constituyen las posiciones de Devitt (cfr. Devitt, M., Realism and Truth,
Oxford, Blackwell, 1984), y de Rescher (cfr. Rescher, N., Scientific Realism. A
Critical Reappraisal, Reidel, Dordrecht, 1987.
147 Al respecto, las puntuales críticas de Laudan al realismo epistemológico
convergente (Laudan, L., “A Confutation of Convergent Realism”, Scientific
Realism, cit. pp. 218-249) motivadas, sin embargo, desde un punto de vista que
no puede absolutamente ser calificado como relativista.
92 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

utilizar sin cautela. Ofreceré a continuación, por lo tanto, algu-

nas definiciones breves y sumarias de las nociones de realismo y
de antirrealismo, dirigidas sobre todo a operar una demarcación
neta y precisa de la de la noción de constructivismo. No haré, en
consecuencia, una identificación completa de los posibles signi-
ficados de dichas nociones, sino que diré lo suficiente para los
fines del uso que de éstos haré en el transcurso de mi trabajo.
Comencemos por el realismo. En la epistemología contempo-
ránea, esta delicada noción ha sido objeto de definiciones muy
diversas —cuando no contrastantes entre sí— como para volver
extremadamente agobiante y compleja la tarea de describir to-
das sus intrincadas facetas. Daré un ejemplo de la divergencia
entre las diferentes posturas: de acuerdo con algunos,148 la idea
de verdad (entendida como correspondencia con la realidad) es
un elemento necesario en la definición de la noción de realismo,
mientras que según otros149 no lo es, constituyendo para ésta sólo
un aspecto contingente. Lo cierto, sin embargo, es que no se pue-
den aclarar adecuadamente las relaciones entre realismo y cons-
tructivismo si no se precisa el punto de vista a partir del cual se
mira el realismo. En algunas interpretaciones posibles, de hecho
(como veremos mejor a continuación) no hay ninguna oposición
conceptual entre constructivismo y realismo; se podría decir tam-
bién que el constructivismo es, en un cierto sentido, una posición
realista (en una acepción minimale y pragmática del ‘realismo’).
Si, por ejemplo, se adopta el punto de vista minimale (minimal

148 Véanse, por ejemplo, las posiciones de Wright (cfr. Wright, C., Realism,
Meaning and Truth, Londres, Blackwell, 1987, p. 3, y de Dummett (cfr. Dum-
mett, M., “What is a Theory of Meaning?” (II), Essays in semantics, editado
por Evans, G., y McDowell, J., Oxford, Clarendon Press, 1976, pp. 93 y 94),
ambas críticas confrontan al realismo.
149 Por ejemplo, el modest realism de Harré prescinde de la referencia a la
idea de la verdad como correspondencia (Harré, R., Varieties of Realism. A
Rationale for the Natural Science, Oxford, Blackwell, 1986, pp. 5, 6 y 191).
Ni siquiera la concepción realista propuesta por Searle necesita de la verdad
como correspondencia (cfr. Searle, J., The Construction of Social Reality, cit.,
p. 154).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 93

ealism) de Heal, entonces no se suscita contraposición alguna en-

tre las dos nociones, porque en este caso el realismo es definido,
en contraste con el idealismo, como la concepción en la cual “the
mere existence and nature of my thought does not constitute the
existence of what it is a thought about”;150 pero existen obvia-
mente otras posturas realistas y más ‘densas’, que son incompa-
tibles sin duda con el constructivismo.
En este apartado quiero referirme justamente a una de estas
posturas filosóficamente más “ricas”, para utilizarla como ele-
mento contrapuesto al constructivismo. En sustancia, mi objetivo
es el de prefigurar una oposición entre realismo y antirrealismo;
oposición que, junto a la existente entre objetivismo y relativis-
mo, puede constituir el cuadro de referencia en cuyo interior
presentar, por contraste, el constructivismo como una “vía in-
termedia” alternativa a las cuatro polaridades dicotómicamente
contrapuestas. Ahora bien, desde este punto de vista, me parece
pertinente retomar con cierta libertad una definición ofrecida por
Haldane y Wright,151 para presentar el realismo como una con-
cepción que exhibe dos aspectos conectados entre sí: en el pri-
mero, de carácter ontológico, el mundo externo “es así como es”,
en la composición y en la configuración de los objetos, en la dis-
tinción entre los géneros naturales, etcétera, independientemente
de los conceptos y de las categorías que utilizamos para represen-
tarlo; en el segundo, de carácter epistemológico, los sujetos cog-
noscentes son propensos, quizá por aproximación y con el riesgo
de equivocarse continuamente (y de no saber con certeza cuándo
“no nos equivocamos”), a formar categorías y nociones adecua-
das para captar los caracteres reales y objetivos del mundo. Me
referiré a este segundo aspecto cuando hable del descriptivismo
como trasposición lingüística-epistemológica de la concepción
ontológica realista.
150 Heal, J., Fact and Meaning…, cit., p. 16.
151 Haldane, J. y Wright, C., Introduction to Reality, Representation and Pro-
jection, editado por Haldane J. y Wright, C., Oxford, Oxford University Press,
1993, pp. 3 y 4.
94 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Una definición de este tipo se aproxima a lo que Putnam en-

tiende por realismo metafísico,152 pero también a otras definicio-
nes de uso corriente en la epistemología contemporánea.153 Me
parece que esta definición es bastante útil para fijar los conteni-
dos fundamentales de una de las dos concepciones dicotómica-
mente contrapuestas, para las cuales el constructivismo se pro-
pone como una “vía intermedia alternativa”. La otra concepción,
que expresa la polaridad opuesta al realismo, es el antirrealismo,
sobre el que nos detendremos muy brevemente.

4. Constructivismo y antirrealismo

Tal como es presentado normalmente por quienes lo sostie-

nen, el antirrealismo no se propone como una alternativa epis-
temológica global al realismo, sino que busca dar respuestas a
algunos aspectos particulares,154 sin poner en tela de juicio el
hecho de que en otros aspectos el realismo pueda ser sostenido
como concepción “de fondo”. Tenemos de esta manera versiones
del antirrealismo que atacan al realismo desde el punto de vista
semántico (y en particular, poniendo en evidencia la supuesta im-
posibilidad de asignar “condiciones de verdad” en ciertos tipos
de enunciados);155 y aun otras que lo critican desde el punto de
152 Putnam, H., Realism, Truth and History, cit., p. 49. Putnam introduce, sin
embargo, en su definición, una referencia a la idea de la verdad como correspon-
dencia, idea que no es desde mi punto de vista necesaria para una caracterización
filosóficamente austera del realismo, que es la que estoy proponiendo como al-
ternativa al constructivismo.
153 Véase, por ejemplo, la propuesta por McDowell, J., Non-cognitivism and
Rule Following, in Wittgenstein: To Follow a Rule, editado por Holtzmann, S.
y Leich, C., Londres, Routledge & Kegan, 1981, p. 141.
154 Al respecto, Blackburn habla de varios puntos por separados (cuatro, para
ser exactos) en los que desarrolla la discusión entre realistas y antirrealistas
(cfr. Blackburn, S., Essays in Quasi-Realism, Oxford, Oxford University Press,
1993, p. 18).
155 Bajo este perfil, el ejemplo más conocido es la posición de Dummett (cfr.
Dummett, M., Truth and Other Enigmas, cit.) para el cual, como es sabido, los
problemas con el realismo surgen solamente cuando se trata de explicar cómo
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 95

vista metacientífico (y, en particular, sobre el punto relativo a al-

gunas características de las leyes teóricas que no incorporan ex-
plicaciones causales);156 otras más consideran discutible su uso
como hipótesis metaempírica al explicar el éxito de la ciencia.157
En conclusión, no me parece que el antirrealismo alimente se-
riamente, por lo menos en la mayor parte de los casos, la preten-
sión epistemológica de contraponerse en su totalidad al realis-
mo; quien expresa ese tipo de intención, declarándose a favor de
un global anti-realism, termina también después por restringir
el espectro de la discusión a la cuestión de los valores de verdad
de los enunciados.158 En cambio, mostraré muy pronto cómo el
constructivismo, independientemente del mérito de cada cues-
tión (y, por lo tanto, de los eventuales puntos de acuerdo especí-
ficos con el antirrealismo), tiende a presentarse como una alter-
nativa epistemológica total al realismo, en todos los puntos (por
ejemplo, por lo que concierne, en general, a la idea de la verdad
como correspondencia) y en todos los campos (desde el conoci-
miento del sentido común al conocimiento científico) para los
que tal contraposición tiene sentido e importancia.

el hablante conoce las condiciones de verdad del enunciado al cual no tiene

acceso (los enunciados no decidibles).
156 Con este fin, se puede dar el ejemplo de la posición de Nancy Cartwright,
para quien se necesitan ser antirrealistas por lo que concierne a las leyes teóri-
cas (que como tales no establecen “verdad”), pero no para las entidades teóri-
cas que son introducidas por medio de explicaciones causales (cfr. Cartwright,
N., How the Laws of Physics Lie, Oxford, Clarendon Press, 1983, p. 89). Otra
posición en algunos casos similares a esta última es la de Hacking: este estu-
dioso sostiene que se necesita ser tendencialmente antirrealista respecto de las
leyes teóricas (para las cuales se pueden proporcionar solamente garantías di-
versas de aquellas de la verdad), pero, realistas en cambio, por lo que respecta
a todas aquellas entidades con las cuales “se tiene algo que ver” en el trabajo
experimental (cfr. Hacking, J., Representing and Intervening, trad. al it., Bari,
Laterza, 1987, pp. 32-35.
157 Véase nuevamente el ensayo de Laudan, L., A Confutation of Convergent
Realism…, cit.
158 Es el caso de las posiciones de Young, J. O., Global Anti-Realism, Ave-
bury, Aldershot, 1995, pp. 1 y ss.
96 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

5. El constructivismo entre objetivismo y relativismo

Existe otra oposición dicotómica muy relevante para captar el

significado de la noción de constructivismo: aquella estableci-
da entre objetivismo y relativismo por las muchas concepciones
epistemológicas de hechura tradicional (pero sobre todo las em-
piristas). Sobre esta oposición regresaré en el próximo apartado,
cuando la utilice de forma crítica para resaltar mejor las caracte-
rísticas de la “vía intermedia” constructivista. Aquí me limito a
decir que en esta clase de oposición dicotómica, dos tipos de pre-
dicado (“objetivo” y “relativo”) son escogidos para calificar, de
modos especulativamente contrapuestos, cada enunciado o con-
junto de enunciados que pueden exhibir los contenidos más di-
versos, y que por lo tanto expresan afirmaciones, creencias, teo-
rías, esquemas culturales de referencia, etcétera. Normalmente es
el predicado ‘objetivo’ del que se ofrece una caracterización en
sentido ‘positivo’; en este sentido, un modo particularmente in-
fluyente (que desciende del foundationalism [véase la nota 131])
de proporcionar una configuración, es el de considerar como ob-
jetivos los discursos que son clasificables como genuinamente
científicos; y esto es —de acuerdo con una versión muy difundi-
da del objetivismo—, los que acaban apoyándose, quizá después
de una serie de operaciones de carácter lógico, sobre algunos
asertos-base que están en relación directa con la experiencia. A
partir de esto, el predicado “relativo” (o también ‘subjetivo’) se
utiliza principalmente en sentido “negativo” como una especie
de etiqueta genérica que comprende todos los tipos de discurso
que no tienen carácter objetivo. Se trata, incidentalmente, de un
tipo de categorización dicotómica que encuentra amplio uso en
el ámbito jurídico, como haré ver en el curso del trabajo, sobre
todo a propósito de los juicios de valor (véase el capítulo terce-
ro). Más adelante mostraré cómo la adopción de una perspecti-
va constructivista puede contribuir significativamente a poner en
tela de juicio estas oposiciones paralizantes.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 97

Quisiera por lo tanto hacer notar cómo al atacar la perniciosa

dicotomía entre objetivismo y relativismo, el constructivismo no
se encuentra aislado, en absoluto, en el panorama epistemológico
y filosófico actual. Existen, por el contrario, numerosas orienta-
ciones que, tanto en el plano general de la reflexión filosófica
(por ejemplo, con referencia a la noción de racionalidad) como
en el plano más específico de la reflexión epistemológica, son
aliadas del constructivismo al conducir esta batalla, esforzándose
también, en muchos casos, por compartir una “vía intermedia”159
pertinente entre las dos polaridades contrapuestas.
Existen, por ejemplo, en el curso de investigaciones sobre el
problema de la naturaleza de la racionalidad, algunas orientacio-
nes que cuestionan la alternativa dicotómica entre objetivismo y
relativismo y, con referencia al primero, del tipo de argumentos
(¿racionales?) que son requeridos para justificar la adopción de
un esquema cultural de referencia dado. Ahora bien, desde este
punto de vista, se hace evidente cómo es totalmente artificioso
reconstruir las elecciones a favor de diferentes esquemas de refe-
rencia como si implicaran opciones exclusivas entre una “obje-
tividad global”, por una parte, y un “completo relativismo”, por
otra; se pone de relieve, por el contrario, cómo en estos casos se
procede de manera opuesta: antes se selecciona, de forma rela-
tivista, una estructura de referencia, y luego se asume, una vez
realizada la elección, una postura de tipo objetivista en relación
con la estructura en cuestión. Aquí, como se puede ver, existe una
co-presencia, aunque en fases diversas, de elementos objetivistas
y de elementos relativistas.160
159 También Rosaria Egidi considera que la tendencia de encontrar una “vía
intermedia” entre objetivismo y relativismo esté hoy en día muy difundida ex-
tendida en el interior de la epistemología contemporánea (cfr. Egidi, R., Intro-
duzione a la svolta relativistica nella epistemologia contemporanea, coordina-
da por R. Egidi, Milán, Franco Angeli, 1988, p. 44).
160 Es la tesis de Elkana, J., A Programmatic Attempt at an Anthropology of
Knowledge, trad. it., Bari, Laterza, 1989, pp. 5, 7 y 75. En estas posturas, en
alguna forma similares, se ubica Margolis, para el cual una concepción ade-
cuada de la racionalidad debe colocarse a medio camino entre los extremos del
98 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Existen además otras orientaciones que, en el plan genuina-

mente epistemológico, tratan de encontrar una alternativa a las
dos polaridades contrapuestas, representadas por un lado por el
absolutismo ontológico (“there is only one world and is given to
us in the sciences”), y por otro lado por el relativismo ontológico
(“there is nothing but versions”).161 Por cierto, ambas posiciones
absolutamente insatisfactorias.
En otras posiciones, incluso, la crítica de esa dicotomía y la
búsqueda de una vía intermedia se conjugan más o menos explí-
citamente en una posición constructivista o, en cualquier caso, en
concepciones muy cercanas a ésta. En estas concepciones, como
veremos mejor en el apartado siguiente, la inspiración de fondo
es conciliar, en el interior de las actividades de carácter cognos-
citivo, la inevitable pluralidad de los esquemas conceptuales y
de los modos de representación del mundo con los elementos de
continuidad extracontextuales y con los vínculos que limitan el
espectro de extensión de las opciones disponibles.162

objetivismo (postulado por el realismo metafísico) y del escepticismo, sobre

estas tesis de Margolis regresaré más adelante (cfr. Margolis, J., Pragmatism
Without Foundations…, cit., p. 101).
161 Es la posición de Harré, R. y Krausz, M., Varieties of Relativism..., cit., p.
130. Otra concepción epistemológica contemporánea que busca evitar los ex-
tremos del objetivismo (que viene, en realidad, como positivismo, pero sin que
el cuadro cambie mucho) y del relativismo es la de Larry Laudan, como ya he
hecho notar en la nota 27. Entre otras cosas este autor contempla, correctamen-
te desde mi punto de vista (como se verá a continuación), que el relativismo
comparte algunas tesis fundamentales del positivismo (cfr. Laudan, L., Beyond
Positivism and Relativism…, cit., pp. 3-25).
162 La concepción de Putnam, como haré ver más extensamente en el si-
guiente apartado, representa para mí un ejemplo paradigmático de una posición
que, en cuanto constructivista, quiérase o no debe oponerse tanto al objetivismo
como al relativismo. Putnam dice más de una vez, en muchos de sus trabajos,
que la única alternativa a una concepción objetivista, para la cual el lengua-
je del conocimiento es, finalmente, una “copia de la realidad”, no puede ser
aquella inspirada en un relativismo acomodaticio para el cual “todo está bien”
y por lo tanto los cambios conceptuales son finalmente dictados por motiva-
ciones “irracionales” o “a-racionales”. Putnam expresa esta convicción suya
en muchos trabajos, algunos de los cuales más adelante mencionaremos; aquí
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 99

Para concluir este punto, me parece interesante observar que

con algunas de estas posiciones que rechazan esta alternativa ta-
jante entre objetivismo y relativismo (pero sobre todo en las pos-
turas constructivistas), se alinea también aquella posición para
la cual el relativismo, en el fondo, es una consecuencia directa
de la aceptación —al menos implícita— de premisas objetivistas
demasiado fuertes que se considera no pueden tener actuación
práctica, por lo menos en ciertos contextos de discurso (pueden
ser contextos de tipo cognitivo o bien de otro tipo). Al haber defi-
nido entonces la objetividad de modo demasiado fuerte (y marca-
damente como correspondencia con la realidad), se habría vuelto
demasiado difícil para muchos tipos de discurso (por ejemplo,
para los discursos de carácter ético), aun acercándose a ese mo-
delo; de esto derivarían para ellos calificaciones contrapuestas,
hechas utilizando los predicados “relativo” o “subjetivo”.163 En

me gustaría citar una vez más por la claridad y lo persuasivo de las afirmacio-
nes allí contenidas su Reason, Truth and History… cit., pp. X, 54 y 143. Pero
véanse también las afirmaciones contenidas en The Many faces of Realism…,
cit., p. 20, donde el dice que su realismo interno expresa un rechazo radical a
toda una serie de dicotomías como aquella entre objetivismo y subjetivismo.
Otro autor de inspiración constructivista que comparte este tipo de plantea-
miento es Toulmin (cfr. Toulmin, S., Human Understanding…, cit., pp. 79 y
ss.). Finalmente, quiero señalar también las tesis, que en este mismo tenor ha
propuesto una estudiosa alumna de Goodman, Catherine Elgin: esta estudiosa
configura esta oposición usando las categorías ‘absoluto’ y ‘arbitrario’; según
Elgin, quien adopta estas etiquetas sostiene que, o una formación o creencia se
fundamenta sobre hechos neutrales y objetivos (y luego entonces es absoluta)
o bien, no es justificable en ningún sentido (entonces es arbitraria); cfr. Elgin,
C. Z., Between the Absolute and the Arbitrary, Ithaca y Londres, Cornell Uni-
versity Press, 1997, p. 1. Sobre el pensamiento de Elgin regresaré más de una
vez en estas páginas, ya que lo considero como una expresión particularmente
sugestiva y estimulante de una concepción constructivista del conocimiento.
163 Una tesis de este tipo la sostiene con mucha fuerza y en más de una
ocasión Putnam: cfr. Putnam, H., Renewing Philosophy, Cambridge, Harvard
University Press, 1992, p. 177; en esa obra, Putnam evidencia que “relativism
and the desire for a metaphysical foundation…{are} manifestations of the same
disease”. A propósito de este tipo de “enfermedad”, es interesante mencionar
el diagnóstico de Bernstein, un estudioso que no expresa tesis constructivistas,
sino que se alinea abiertamente en contra de esta dicotomía; Bernstein, en un
100 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

este sentido, se podría decir que los defensores de las tesis re-
lativistas comparten muy a menudo los mismos presupuestos
adoptados por los defensores de las tesis objetivistas; sin embar-
go, luego se desplazarían hacia el relativismo debido a las pro-
fundas desilusiones suscitadas por el hecho de percatarse de que
dichos presupuestos no son utilizables en ciertos —o en todos
los— contextos de discurso. El relativista, en definitiva, cargaría
los supuestos discursos “objetivos” de garantías, tan consistentes
como para obligarle después a reconocer que éstas no pueden
funcionar, en ciertos —o en todos los— ámbitos de discurso;164
se comportaría entonces como un “objetivista decepcionado”,
que, en ausencia de alternativas válidas, tendería inexorablemen-
te hacia el relativismo.165
Estoy convencido de que esta es una explicación convincen-
te de los orígenes de muchas tesis relativistas (al menos las que
se caracterizan como fuertes); ésta, por lo demás, se mueve en
sintonía con lo que dije antes a propósito del hecho de que en el
interior de la dicotomía “objetivismo/relativismo”, la categoría
principal, construida “en positivo”, es casi siempre la del objeti-
vismo; el relativismo (siempre en el sentido fuerte del término)
es condenado, por lo menos, a un papel residual. Sin embargo,
el discurso podría cambiar en caso de que se suministrara una
versión diferente, más débil y construida “en positivo” del rela-

interesante estudio en el que se propone conciliar algunas instancias del pos-

positivismo con otras expresadas por el pensamiento hermenéutico contempo-
ráneo, destaca que el elemento de esta dicotomía es una suerte de “ansiedad
cartesiana” según la cual, o se logra encontrar un fundamento seguro al pen-
samiento y a la razón, o todo se torrnará en un caos (Bernstein, R. J., Beyond
Objectivism and the Relativism: Science, Hermeneutics and Praxis, Oxford,
Blackwell, 1983, pp. 18 y 19).
164 Una vez más, Putnam es quien hace una afirmación de este tipo, en el
contexto de algunas observaciones críticas dirigidas al pensamiento de Rorty
(Putnam, H., Words and Life, editado por Conant, J., Cambridge, Harvard Uni-
versity Press, 1995, pp. 299 y 300).
165 En este sentido, Putnam usa la expresión disappointed metaphysical rea-
lism impulse (ibidem, p. 299) al caracterizar la frustración de quien había depo-
sitado sus expectativas en el realismo metafísico.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 101

tivismo. En todo caso, en los capítulos siguientes trataré de utili-

zar esta explicación para intentar ofrecer una reconstrucción más
adecuada (con respecto a otras disponibles) de algunas vicisitu-
des particularmente interesantes que han involucrado la teoría
y la metateoría jurídica contemporáneas. Me quiero referir, par-
ticularmente, a la inmensa fortuna que ha tenido el principio de
avaloratividad del conocimiento (en su versión más rígida) en la
cultura jurídica moderna y contemporánea. A ese efecto, busca-
ré mostrar cómo la concepción subjetivista y/o emotivista de los
juicios de valor y su consecuente exclusión del área del discurso
científico depende, por lo menos en parte, de haber cargado el dis-
curso científico de pretensiones demasiado fuertes, concretamente
irrealizables. En este caso, el desvío hacia el relativismo y/o el
subjetivismo se hace más comprensible al apoyarse en el elemento
de la fallida realización de las expectativas de carácter objetivista
—demasiado fuertes—, presentes en el interior de los ámbitos del
discurso, implicados por la presencia de los juicios de valor.

6. Constructivismo y quietism

Decía anteriormente que el constructivismo busca recorrer una

“vía intermedia” entre las polaridades contrapuestas, representa-
das, por una parte por el realismo y el objetivismo; por la otra,
por el relativismo y el antirrealismo. Este recorrido se profundi-
zará en la próxima sección. Sin embargo, es importante resaltar
aquí que la vía intermedia que propongo no se debe confundir de
ningún modo con la otra de la que, aún hoy, se habla en la epis-
temología contemporánea, calificada como quietism, y atribui-
da, por lo menos en algunas interpretaciones, al pensamiento del
“segundo Wittgenstein”.166 Se impone, para este propósito, una
166 Brandom, por ejemplo, atribuye a Wittgenstein una posición de tipo
quiestist, criticándola (con razón a mí parecer) porque ésta no lograría entre
otras cosas dar cuenta de manera adecuada de nuestras prácticas lingüísticas, y
del fondo implícito de normatividad incorporado en ellas (cfr. Brandom, R. B.,
Making It Explicit…, cit., pp. 29-33).
102 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

breve digresión con el fin de aclarar la noción del quietism y sus

supuestas ascendencias wittgensteinianas. Tal digresión será útil
también (y esto es lo más importante) para poner en evidencia,
aunque muy sintéticamente, la deuda filosófica que el construc-
tivismo (por lo menos en la versión que aquí propongo) ha con-
traído hacia el pensamiento del “segundo Wittgenstein” y sobre
todo hacia su análisis sobre rule following.
Quienes usan la denominación de quietism lo hacen refiriéndo-
se a las concepciones que sostienen que es necesario evitar tomar
posición sobre las cuestiones “realismo contra antirrealismo” y
“objetivismo contra relativismo” (así como sobre muchas otras
cuestiones filosóficas), desde un punto de vista filosófico y/o
epistemológico de tipo sustancial, y que por lo tanto habrá que
evitar, por ejemplo, preguntarse si la relación con la realidad de
algunos aspectos de nuestro lenguaje puede ser observada des-
de un punto de vista independiente o no con respecto a las prác-
ticas cognoscitivas en las cuales, por lo tanto, estamos inmersos.
La razón por la cual se necesita hacer esto se encuentra ligada
a la tesis de importancia fundamental para el quietism, según la
cual no están disponibles justificaciones filosóficas globales de
nuestras prácticas —cognoscitivas y no—, más allá de aquellas,
específicas y contingentes, que están una y otra vez a disposición
en el interior de las prácticas mismas. Desde este punto de vista,
el quietism no sólo nos hace entender, nótese bien, que es nece-
sario criticar el externalismo del realismo metafísico; nos dice,
aun más radicalmente, que se requiere, de todos modos, evitar
interrogarse sobre la cuestión, incluso cuando, por casualidad, el
objetivo sea criticar el realismo. En sustancia, el quietism sugiere
a los participantes de las diversas prácticas, limitarse a mostrar su
competencia específica al “jugar los varios juegos disponibles”,
utilizando las reglas y los criterios de valoración predispuestos
en el interior de los juegos mismos, sin preguntarse nada más allá
del perfil de la justificación.167

167 Esta caracterización del quietism es extraída, si bien un poco libremen-

te, de las definiciones propuestas, en clave sumamente apreciativa, por algu-
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 103

Es importante entender bien aquello que esta posición quiere

realmente sostener. Ésta, como he dicho antes, no aspira a poner
en tela de juicio sólo el realismo (por el hecho de negar la posi-
bilidad de puntos de vista ‘externos’ a las prácticas), sino tam-
bién cualquier otro intento de elaborar imágenes filosóficas y/o
epistemológicas alternativas a éste; y la razón es que todas las
imágenes filosóficas acaban por distorsionar y perturbar nuestra
relación natural con la realidad mediada por las prácticas en las
que estamos inmersos.168
En conclusión, entonces, me parece evidente que esta clase de
vía intermedia entre realismo y antirrealismo, como quiera que la
juzguemos, es otra cosa con respecto al constructivismo. De he-
cho, esto último cultiva expresamente la pretensión, al criticar las
dicotomías “realismo/antirrealismo” y “objetivismo/relativismo”,
de elaborar una perspectiva epistemológica alternativa, que no
puede considerar, “a cuentagotas”, cada práctica tomada una por
una. Ciertamente, el constructivismo profesa también una pos-
tura internalista,169 al menos en el sentido de que rechaza las
posturas externalistas que buscan una imposible ubicación “iré-
nica”, fuera de todos los esquemas. Se trata, sin embargo, de un
internalismo de diferente índole respecto de aquel profesado por
el quietism, en donde se da un internalismo local ligado, a su vez,
a cada práctica; en el caso del constructivismo, se da un interna-

nos importantes estudiosos contemporáneos. Cfr., por ejemplo, McDowell, J.,

Non-Cognitivism and Rule Following, cit., pp. 150-153, y Mind and World,
Cambridge, Harvard University Press, 1994, pp. 176 y 177; Heal, J., Fact and
Meaning…, cit., p. 34; Blackburn, S., Spreading the Word. Groundings in the
Philosophy of Language, Oxford, Oxford University Press, 1984, p. 146; Fine,
A., “The Natural Ontological Attitude”, Scientific Realism, cit., pp. 96-102.
168 Desde este punto de vista no es casual que muchos de los autores arriba
citados establezcan, de una manera u otra, una vinculación entre quietism y
naturalismo; véase por ejemplo la posición de Blackburn, que, al caracterizar el
quietism, usa la expresión “dismissive naturalism” (cfr. Blackburn, S., Sprea-
ding the Word…, cit., p. 146, y Essays in Quasi-Realism…, cit., p. 166).
169 No en vano Putnam caracteriza su posición como internal realism (cfr.
Putnam, H., Reason, Truth and History…, cit., p. 49).
104 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

lismo global, porque la presencia de esquemas y cuadros concep-

tuales no debe considerar necesariamente cada práctica (puede,
pero no debe), pero puede extenderse a contextos de referencia
más vastos, que también pueden ser representados por una cierta
“forma de vida”, o bien por más “formas de vida” similares entre
sí, o en algunos casos (por ejemplo, para los conceptos más esta-
bles que tenemos a disposición) por la “forma de vida humana”,
tal como la conocemos.

7. El constructivismo y el análisis wittgensteiniano

sobre rule following

La fortuna del quietism se debe también, sin duda, al hecho

de que a menudo se considera como uno de los resultados filo-
sóficos que se pueden recabar del análisis wittgensteiniano sobre
rule following. No es en absoluto mi intención analizar la intrin-
cada discusión sobre las posibles interpretaciones de este análi-
sis.170 Me limito a destacar el argumento de rule following que,
‘interpretado correctamente’, puede ser útil para una reflexión
más profunda sobre lo que considero el problema fundamental
no sólo para la filosofía y la teoría del derecho, sino también para
todas las disciplinas que tienen algo que ver con reglas (las disci-
plinas débilmente normativas, en el sentido que tienen por objeto
reglas). Me refiero al problema, al que en otra parte171 le he dado
el nombre de ‘sentido de la normatividad’ (sobre el cual hablaré
170 Sobre los famosos fragmentos wittgensteinianos dedicados al rule fo-
llowing (cfr. Wittgeinstein, L., Philosophical Investigations, cit., pp. 202 y ss.)
se ha llevado a cabo una inmensa bibliografía que recoge las interpretaciones
más diversas. No mostraré, en esta ocasión, indicaciones bibliográficas, a me-
nos que lo justifiquen las conexiones precisas con las tesis que quiero sostener.
En el pasado, de todos modos, me había ya dispuesto a desarrollar observacio-
nes sobre las diversas interpretaciones posibles de los fragmentos wittgenstei-
nianos y sobre sus utilizaciones posibles en el contexto de la teoría del derecho
(cfr. mi Interpretazione giuridica e teorie del significato…, cit., pp. 812-819).
171 Cfr. Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo…, cit., cap. XI,
de mi autoría.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 105

nuevamente en el transcurso del volumen, particularmente en el

capítulo II, sección III, apartado 5), y cuya solución considero
como absolutamente prejudicial frente a la exposición de cual-
quier otro tipo de cuestión teórica. Se trata, en pocas palabras, de
la cuestión del sentido en el cual se puede hablar correctamente
de la existencia de reglas y de otros objetos que exhiben una va-
lencia normativa (significados, normas, principios, etcétera). Las
preguntas fundamentales que se deben formular al respecto son,
alternativamente: ¿Tienen tales objetos una existencia originaria
(son “habitantes de este mundo” así como los objetos naturales
empíricamente verificables) o, por el contrario, pertenecen a una
dimensión de la realidad diversa y autónoma en lo tocante a
los objetos naturales? O son, en algún sentido (por precisar ulte-
riormente), ¿reducibles a la dimensión factual? ¿Es posible una
respuesta diferente (una “vía intermedia”) con respecto a estas
primeras dos que se contraponen especularmente? Estoy conven-
cido de que es en verdad una interrogante absolutamente medular
para todas las disciplinas normativas (también para la filosofía
del lenguaje, por ejemplo),172 y por lo tanto también para la filo-
sofía y la teoría del derecho.
Pues bien, el análisis wittgensteiniano sobre rule following
se puede interpretar como una crítica radical a las dos primeras
respuestas arriba mencionadas: aquella de tipo objetivista (“las
reglas existen objetivamente en la realidad”) y aquellas de tipo
escéptico (“las normas en sentido propio no existen”); en cam-
bio, parece favorecer, por lo menos indirectamente, una solución
alternativa, ligada a las tesis de la existencia social de las reglas,
según las cuales las reglas existen en cuanto son aceptadas y usa-
172 Esto lo muestra muy claramente, por ejemplo, Blackburn, el cual hace
notar cómo uno de los problemas centrales de la filosofía del lenguaje es el de
entender cómo de la afirmación según la cual haya respuestas concordantes con
una cierta comunidad sobre la manera de hablar un determinado lenguaje (por
ejemplo, sobre la manera de aplicar sus predicados), puede enseguida derivarse
un juicio de “corrección” o de “incorrección” (y por lo tanto un “juicio norma-
tivo”) sobre las diferentes conductas lingüísticas (cfr. Blackburn, Spreading the
Word…, cit., pp. 70 y ss.)
106 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

das en el interior de prácticas sociales. Desde este punto de vis-

ta, como se puede ver, el análisis wittgensteiniano, en el campo
jurídico, sirve sin duda para reforzar también el intento por en-
contrar una “vía intermedia” (justamente en la teoría del derecho
como práctica social) entre las teorías objetivistas (por ejemplo,
el normativismo kelseniano), y las teorías escépticas (por ejem-
plo, el realismo jurídico escandinavo).
Acerca de todo esto me explayaré nuevamente, como ya lo
he dicho en el transcurso del trabajo. Aquí me limito a corrobo-
rar, para el perfil que de momento nos interesa en este apartado,
que dicho análisis puede ser interpretado correctamente como una
tentativa por encontrar una vía intermedia entre “objetivismo” y
“relativismo/escepticismo” con relación al perfil específico del
significado atribuible a la noción de ‘seguir una regla’. De he-
cho, según la reconstrucción que me parece preferible,173 Wit-
tgenstein, con su análisis, arremete contra aquellas que considera
dos grandes mitologías conexas a la idea de “seguir una regla”:
aquella de carácter objetivista según la cual las reglas prescriben
“cómo debemos comportarnos”, independientemente de nuestras
prácticas aplicativas (en tanto que miembros de una comunidad
de rule followers), y, por lo tanto, por las reacciones y las propen-
siones naturales (y por los acuerdos que se desprenden de “cómo
hacer ciertas cosas”) que permiten la consolidación y la eventual
institucionalización de las prácticas mismas; y quizá contra de
aquella de carácter escéptico, según la cual no se puede hablar
solamente, a propósito del rule following, de corrección o no
de cada comportamiento (y por lo tanto de un “modo correcto”
y de un “modo incorrecto” de comportarse), sino también del
alcance del consenso (basado ciertamente en nuestras propen-
siones naturales), entre los miembros de la comunidad, que tiene
por objeto los comportamientos aplicativos que hay que tener

173 Aquí sigo, entre otras, la interpretación de McDowell, J., “Wittgenstein

on Following a Rule”, Synthese 58, 3, 1984, pp. 325-363. Véase también, Bak-
er, G. P., “Following a Rule: the Basics Themes”, Wittgenstein; to Follow a
Rule, cit., pp. 46-55.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 107

(los “veredictos” de la comunidad de rule followers). Ha habido,

como es notorio, quien174 ha planteado una tesis interpretativa
de esta índole a propósito del análisis wittgensteiniano (la tesis
escéptica); pero, al hacer esto, según la opinión a mi paracer más
plausible, el intérprete “escéptico” se hubiera limitado sólo a fi-
jar las condiciones factuales que representan el fondo naturalista
necesario (las propensiones y las reacciones naturales y sociales)
del acuerdo de los miembros del rule following, condiciones que
permiten el desarrollo de una práctica, y que pueden explicar su
origen; sin embargo, habría descuidado por completo tomar en
consideración las condiciones normativas que presiden a las va-
loraciones de corrección o no del rule following mismo: aquellas,
para ser más exactos, que permiten justificar nuestros comporta-
mientos conforme a las reglas.175 Según este tipo de interpreta-
ción, en suma, los elementos normativos no están en absoluto des-
tinados a desaparecer en el panorama diseñado por Wittgenstein,
una vez alcanzado el bedrock subyacente a las prácticas (y ago-
tada la cadena de justificaciones): permanecen, sin embargo, en
el fondo, nuestras posturas normativas que se expresan en el lla-
mado circuito de aceptación —uso— aplicación de las reglas.176

174 No se puede dejar de citar, en este caso, el trabajo de Kripke (cfr. Kripke,
S., Wittgenstein on Rules and Private Language, Oxford, Blackwell, 1982), que
ha constituido un verdadero “modelo” a lo largo de toda la corriente interpreta-
tiva escéptica.
175 Dicen, justamente, al respecto, Baker y Hacker, que el acuerdo en los
juicios de parte de los miembros de la comunidad de rule followers no está
constituido por la corrección o no de sus conductas (y por lo tanto no está cons-
tituido por la “normatividad” de la práctica), sino que representa solamente una
framework condition, debido a la existencia de la práctica misma (cfr. Baker,
G. P. y Hacker, P. M. S., Scepticism, Rule and Language, Oxford, Blackwell,
1984, pp. 44, 45 y 75; véase también, de los mismos autores, Wittgenstein,
rules, Grammar and Necessity, vol. II of Analytical Commentary on the Philo-
sophical Investigations, Oxford, Blackwell, 1985, pp. 4-11).
176 Uso esta expresión en mi texto Conoscenza giuridica e concetto di diritto
positivo…, cit., p. 266, sosteniendo que este “circuito” constituye una con-
dición necesaria con el fin de que se pueda hablar de existencia social de las
normas jurídicas.
108 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Lo dicho hasta aquí, sin embargo, no debe en absoluto hacer

pensar (y así regresamos al punto de donde partió esta digresión
sobre el pensamiento de Wittgenstein), que de este análisis pue-
dan surgir directamente éxitos epistemológicos de tipo antirrea-
lista, o, quizá, constructivista.
Como es notorio, ambas tesis han sido, de hecho, defendidas
por acreditados intérpretes de Wittgenstein.177 No puedo aquí
analizar esta delicada cuestión interpretativa. Mi opinión es, por
lo tanto, que atribuir a Wittgenstein este tipo de posturas epis-
temológicas significa cargar indebidamente su pensamiento de
elementos ajenos frente a lo que me parece su propósito funda-
mental: cuestionar toda una serie de mitologías filosóficas que
nos “mantienen prisioneros” y que distorsionan nuestro modo or-
dinario de usar el lenguaje. Entre esas mitologías está sin duda la
del realismo metafísico,178 con su idea de que nuestro lenguaje “is
shaped by an underlying reality... independently of human needs
and practices”;179 y ciertamente Wittgenstein somete a una crítica
radical esta imagen de la relación “lenguaje/mundo”, así como
muchas otras imágenes filosóficas. Pero esto no quiere decir de
ninguna manera que él pretenda adherirse a una imagen distinta;
por lo tanto, si verdaderamente se quiere atribuir a Wittgenstein
una postura filosófica de índole general, quizá la de un quietism

177 Sostengo, entre otras, la tesis de “Wittgenstein antirrealista”, aunque de

maneras y formas distintas: Kripker, S., Wittgenstein on Rules and Private Lan-
guage, cit., pp. 70, 71, 90 y 91; y Wright, C., “Rule Following, Objectivity
and the Theory of Meaning”, Wittgenstein: to Follow a Rule, cit., pp. 99-106.
Atribuyen a Wittgenstein una orientación de carácter constructivista: Frongia,
G., Wittgenstein. Regole e sistema, Milán, Franco Angeli, 1983, pp. 15, 40, 41,
243-258; y Le Roy Finch, H., Wittgenstein. The Later Philosophy..., cit, pp. 41-
46, 149-157 y 242-245.
178 Sobre los éxitos del análisis wittgensteiniano del rule following con res-
pecto al realismo metafísico, que consisten en poner en tela de juicio este úl-
timo, consultar un óptimo trabajo reciente de Ebbs, G., Rule-Following and
Realism, Cambridge, Harvard University Press, 1997, pp. 215 y ss.
179 Son palabras que Hanfling usa al tratar de captar el intento crítico de
Wittgenstein respecto del realismo (cfr. Hanfling, O., Wittgenstein’s Later Phi-
losophy, Londres, McMillan Press, 1989, p. 130).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 109

de tipo naturalista resultaría la más apropiada,180 y esto porque

aceptar tal perspectiva implica, como ya hemos visto, renunciar a
la idea de elaborar cualquier imagen filosófica del lenguaje.
Desde esta perspectiva, considerándolo bien, no parece co-
rrecto atribuir directamente a Wittgenstein una posición de tipo
constructivista. La influencia de Wittgenstein sobre el constructi-
vismo debe ser vista, en mi opinión, prevalentemente “en negati-
vo”, es decir, como una contribución crítica de gran relieve en la
batalla que el constructivismo debe forzosamente conducir frente
a las imágenes que se le contraponen.181
180 Al respecto, otro acreditado intérprete de Wittgenstein, David Pears, ob-
serva que el objetivo directo de Wittgenstein no es construir una teoría filosófi-
ca en sustitución de otra; él, en realidad, “merely reminds us of certain familiar
facts about our use of language”. Siempre de acuerdo con el parecer de Pears,
Wittgenstein trataría de convencerse de que la comprensión de la relación entre
lenguaje y mundo “cannot be achieved by any theory, but only by a careful de-
scription of the interplay between language and the world without any attempt
to get outside it all”. Precisamente en esto, según Pears, consistiría el natura-
lismo de Wittgenstein (Pears, D., The False Prison. A Study of the Development
of Wittgenstein’s Philosophy, vol. II, Oxford, Clarendon Press, 1987, pp. 470-
507). Sobre el quietism de Wittgenstein, véase Heal, J., Fact and Meaning…,
cit., pp. 22-25, 133 y 148.
181 Se podría, a lo sumo, utilizar “en positivo” las críticas que Wittgenstein
dirige al realismo con los argumentos del lenguaje privado y del rule following:
se podría decir, entonces, que la razón fundamental por la cual Wittgenstein no
cree en el lenguaje privado, y, por lo tanto, en la interpretación como solución
de la paradoja de las reglas (por la cual una interpretación “privada” de las re-
glas podría decirnos cómo tenemos que comportarnos de acuerdo con la regla)
sería la convicción según la cual no puede haber intenciones ni representacio-
nes self-interpreting; y esta tesis, a su vez, llevaría consigo, como implicación
filosófica de carácter general, aquella según la cual “la mente no es indepen-
diente del mundo” (¡sería la tesis contraria, de generar la apremiante necesidad
de proporcionar interpretaciones!). La idea de Wittgenstein sería, entonces,
la de ver la mente como “naturalizada en el mundo”. La que he expuesto es la
interesante hipótesis interpretativa sugerida por Hurley, S. L., Natural Reason.
Personality and Polity, Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 1989,
pp. 34-35, 93 y 95. Desde este punto de vista, se podría tal vez concluir, que
la de Wittgenstein quedaría en el fondo como una posición de tipo naturalista,
que, sin embargo, no sería demasiado difícil de desviar, mediante oportunos
cambios hacia el constructivismo.
110 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

En conclusión, para elaborar una concepción constructivista

acabada del conocimento, la referencia a las ideas de Wittgens-
tein es ciertamente importante, pero no es en absoluto suficiente.
Una vez que con la ayuda de Wittgenstein nos hayamos librado
de imágenes epistemológicas inadecuadas, sobre todo con res-
pecto a la cuestión de la relación “lenguaje/mundo”, queda todo
un camino autónomo por recorrer (lo que estoy tratando de llevar
a cabo, aunque sea parcialmente, en estas páginas), para tratar
de encontrar las justificaciones epistemológicas más adecuadas
en apoyo de una imagen constructivista del conocimiento. Pues
bien, en esta fase de la investigación, la ayuda no puede llegar
—por lo menos directamente— de Wittgenstein; a lo sumo, de
algunas orientaciones epistemológicas postpositivistas contem-
poráneas orientadas de manera constructivista.

8. El status de la concepción epistemológica constructivista

Este discurso nos lleva, a modo de conclusión, a decir algo

más sobre la naturaleza de la propuesta epistemológica que aquí
es presentada. Antes decía que el constructivismo, en el contexto
de esta investigación, trata de proporcionar una concepción epis-
temológica “en positivo”, una imagen integral del conocimiento
basada principalmente (aunque no exclusivamente) en argumen-
tos de tipo filosófico y epistemológico. Para aclarar mejor este
punto puede ser útil hacer referencia a lo que dice Searle en el
contexto de un discurso que busca esclarecer el status de las tesis
realistas;182 en ese contexto, Searle afirma que la tesis realista
(que él comparte) no puede ser construida como una hipótesis
empíricamente controlable. En palabras de Searle:

one can show that this or that claim corresponds or fails to co-
rrespond to how things are in the ‘external word’, but one cannot
in that way show that the claim that there is an external world
corresponds to how things are in the external world, because any

182 Searle, J., The Construction of Social Reality, cit., pp. 155-157 y 178.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 111

cuestion of corresponding or failing to correspond to the external

world already presupposes the existence of an external world to
which the claim corresponds or fails to correspond. External rea-
lism is thus not a theses nor an hypotheses but the condition of
having certain sorts of theses or hypotheses.183

Desde este punto de vista, entonces, la tesis realista expre-

sa una condición de inteligibilidad o pensabilidad para toda una
clase de afirmaciones (y marcadamente para las de carácter cog-
noscitivo). Nuevamente en palabras de Searle: “external realism
is background presupposition on the normal understanding of a
very large class of utterances”.184
El realce que se puede dar a estas afirmaciones de Searle es que
él considera esta condición como un requisito necesario para la
clase de los discursos en algún sentido cognoscitivos, casi como
si no fuera posible —o de alguna manera fuese contraintuitivo—
conjeturar condiciones de pensabilidad radicalmente diferentes.
De acuerdo con lo aquí sostenido desde el inicio del trabajo (en
el apartado dedicado a los conceptos), a propósito de la exigencia
de considerar la dimensión kantiana de lo trascendental como
una dimensión históricamente contingente y abierta a una plura-
lidad de contenidos, soy de la idea de que, incluso en este caso,
no es correcto calificar la tesis realista como la única condición
posible de pensabilidad para los discursos cognoscitivos. Por el
contrario, se puede muy bien considerar que haya otras posibi-
lidades. Esto es, que el universo del discurso del conocimiento
pueda ser sometido a condiciones de distintos tipos de inteligibi-
lidad que ya no presupongan la tesis de la correspondencia entre
afirmaciones cognoscitivas y realidad externa, sino otros tipos de
relaciones orientadas de manera diversa. Tendremos así distintas
posibilidades de representar los discursos cognoscitivos, según
el tipo de condiciones (realistas, antirrealistas, constructivistas,
etcétera) que elijamos; naturalmente, la elección entre estas con-

183 Ibidem, p. 178.

184 Ibidem, p. 185.
112 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

diciones sería dictada no ya por consideraciones de carácter em-

pírico, sino, al contrario, por consideraciones de carácter filosó-
fico-epistemológico.
Una vez realizada esta modificación, se puede intentar utili-
zar el esquema de Searle y considerar por lo tanto al constructi-
vismo como una posible condición de pensabilidad del universo
del discurso cognoscitivo; una condición que, naturalmente, no
puede ser defendida con argumentos empíricos (o metaempíri-
cos), sino que tiene necesidad de ser introducida con argumentos
de carácter filosófico-epistemológico. Esto será lo que procuraré
realizar en la próxima sección, tratando de delinear mi propia
versión del constructivismo postpositivista.

IV. LINEAMIENTOS DE UNA CONCEPCIÓN

CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO

1. El constructivismo entre el pluralismo

de los esquemas y vínculos

Con base en las coordenadas epistemológicas fijadas en el apar-

tado anterior, en esta parte procuraré desarrollar, de manera muy
sucinta, la versión específica del constructivismo postpositivista
que aquí se adoptará. Con referencia a esta versión, en adelante
utilizaré simplemente (salvo en aquellos casos en donde tal uso
pueda generar malentendidos) la locución ‘constructivismo’.
La mejor manera de presentar dicha versión es, en mi opinión,
partir de las contraposiciones dicotómicas “objetivismo/relati-
vismo” y “realismo/antirrealismo”, haciendo emerger, en positi-
vo, el constructivismo como una saludable “vía intermedia” en-
tre estos dos extremos dicotómicos. Al hacer esto, retomaré los
temas ya tratados en el apartado anterior, desarrollándolos ulte-
riormente. La exposición de esta versión será dotada de material
bibliográfico de naturaleza diversa, no extraído exclusivamen-
te de trabajos de autores con orientación constructivista. Existen,
de hecho, en la epistemología postpositivista contemporánea,
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 113

muchas posiciones que, sin ser clasificadas directamente como

constructivistas, ofrecen importantes indicios para la elaboración
de esta perspectiva.
Anticipo desde ahora, aunque de forma muy genérica, los ele-
mentos “en positivo” que para el constructivismo irán emergiendo
de la confrontación crítica de las concepciones especularmente
contrapuestas mencionadas arriba. De la confrontación entre el
realismo y el objetivismo surgirán: I) la tesis del pluralismo nece-
sario de los esquemas conceptuales, dentro del cual se articula el
conocimiento; II) la tesis de la naturaleza interpretativo-selectiva
del conocimiento, con respecto a los materiales que una y otra
vez son objeto de investigación; tesis según la cual nunca está
disponible un punto de vista externo a todos los esquemas, como
parámetro objetivo para la valoración comparativa de las even-
tuales teorías en juego (versadas en un determinado ámbito de
experiencia); III) la tesis, conectada a la anterior (la cual consti-
tuye su proyección lingüística), de la imposibilidad de una con-
cepción descriptivista del lenguaje cognoscitivo (según la cual
dicho lenguaje “reflejaría los hechos”), y su sustitución por la
tesis según la cual el lenguaje “construye” —en un sentido que
habrá que precisar y especificar ulteriormente— los hechos obje-
to de investigación; IV) la tesis, también vinculada a las anterio-
res, que postula una interacción necesaria entre la perspectiva y
la ubicación contextual del sujeto cognoscente, y los resultados
cognoscitivos alcanzados por él (en rechazo de la transparency
thesis); V) la tesis que ve al constructivismo como una perspecti-
va exigente que no puede dejar de aplicarse por doquier, en cada
ámbito cognoscitivo (lo que incluye también, por ejemplo, el ám-
bito del conocimiento de sentido común).
El enfrentamiento con las concepciones que se encuentran en
el lado opuesto de las contraposiciones dicotómicas tendrá lugar
al asumir como término exclusivo de referencia el relativismo,
porque el antirrealismo, de hecho, no se presenta como una teo-
ría general del conocimiento, en el mismo nivel que el construc-
tivismo; precisamente por eso se distingue de este último. En el
114 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

plano de tesis específicas, por otro lado, hay muchos puntos de

consenso entre constructivismo y antirrealismo.
La contraposición con el relativismo deberá estar precedida
necesariamente de una breve investigación sobre esta última no-
ción. Esto se da porque tal contraposición no es válida para todas
las acepciones en las cuales el propio relativismo puede ser en-
tendido (sirve para el relativismo en sentido fuerte, pero no para
el relativismo en sentido débil).
Una vez aclarado este punto prejudicial, será posible fijar des-
pués, en positivo, otros elementos de la concepción constructi-
vista derivados de esta confrontación. Tales elementos pueden
ser resumidos oportunamente en una serie de vínculos precisos
que pueden condicionar la actividad cognoscitiva, desde el punto
de vista de una teoría del conocimiento que quiera distanciarse de
las versiones fuertes del relativismo. Se trata, en el siguiente or-
den, de los vínculos: I) de carácter cultural, lingüístico y teórico;
II) de carácter biológico; III) de carácter social; IV) de carácter
epistémico, y V) de carácter pragmático.

2. El constructivismo y la teoría
de los esquemas conceptuales

Partimos, entonces, de la confrontación del realismo metafísi-

co con el objetivismo fundacionalista. No regresaré nuevamente
sobre el significado de estas dos nociones porque ya lo he acla-
rado en la sección anterior. Trataré de expresar, en cambio, de
forma muy sintética, las principales tesis que me parece pueden
surgir, en positivo, de la confrontación crítica de las concepcio-
nes inspiradas en tales nociones.
La primera tesis que se evidenciará, porque también es de ca-
rácter prejudicial con respecto a las otras, es aquella a la que me
he referido antes como la teoría de los esquemas conceptuales
(véase la sección precedente).
Con esta tesis se quiere sostener que la presencia de esquemas
conceptuales es una condición necesaria de la actividad cognos-
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 115

citiva, en el sentido de que la relación con la realidad (o mejor,

con un campo de experiencia que ésta instaura), se da siempre
con la mediación de los esquemas conceptuales.
Es conveniente precisar que esta teoría no es patrimonio ex-
clusivo del constructivismo. En la epistemología contemporánea,
al contrario, está muy difundida la convicción de que el conoci-
miento, cuando asume una forma acabada, termina por articular-
se siempre en conjuntos complejos de elementos diversos, jerár-
quicamente estructurados, que evolucionan históricamente y que
están facultados para ofrecer, una y otra vez, un orden y una or-
ganización al campo de la experiencia objeto de investigación.185
El constructivismo proporciona una generalización y a la vez
una especificación de la teoría de los esquemas conceptuales, con
dos perfiles distintos. En el perfil de la generalización, su espec-
tro de extensión rebasa el ámbito en el cual los postpositivis-
tas pretenden aplicarla normalmente: el conocimiento científico,
para agrupar también formas de conocimiento diverso y en parti-
cular el conocimiento de sentido común.
Sobre este punto regresaré en el transcurso de esta sección.
Me interesa más, en este momento, el perfil de la especificación.
Bajo este perfil, el constructivismo pone específicamente en evi-
dencia la función interpretativo-selectiva que los esquemas con-
ceptuales tienen respecto de materiales que forman parte de un
ámbito de experiencia dado. La idea central aquí es que la rela-
ción con un campo de experiencia, inclusive en el ámbito de las
ciencias naturales, requiere la adopción de puntos de vista inter-

185 Muchos son los ejemplos que se podrían ofrecer como testimonio de la
difusión de esta tesis en la epistemología contemporánea. Aquí me limitó a citar
la famosa noción kuhniana de ‘paradigma’ (en su versión «sofisticada») que
efectivamente tuvo un papel «piloto» al determinar los sucesivos desarrollos de
este tipo de noción (cfr. Kuhn, T. S., The Structure of Scientific Revolutions...,
cit., pp. 175-191). Un ejemplo más reciente, que intenta proporcionar una ca-
racterización adecuada, en el interior de la epistemología postpositivista, a la
naturaleza del papel de estos «agregados conceptuales», es el constituido por
Laudan, que habla de las tradiciones de investigación (cfr. Laudan, L., Pro-
gress and its Problems, trad. it., Roma, Armando, 1979, pp. 101-108).
116 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

pretativos que son históricamente contingentes y que, por tanto,

pueden modificarse, incluso radicalmente, con el transcurso del
tiempo.186
Es conveniente preguntarnos ahora qué cosa significa adop-
tar puntos de vista interpretativos Aclaremos, antes que nada,
que ‘interpretación’ se entiende aquí en su acepción a-técnica de
carácter más general, en el sentido de un proceso mediante el
cual se asigna a un cierto elemento o dato (o a un conjunto de
elementos o de datos), con base en ciertas categorías y asuncio-
nes presupuestas de “fondo”, un determinado significado al in-
terior de una red de nociones interconectadas entre sí.187 En este
sentido, se puede muy bien decir que la actividad interpretativa
acompaña siempre al conocimiento, a partir de la fase misma
de la identificación de cada uno de los objetos que forman par-
te de un determinado campo de experiencia, para pasar a la fase
de reconocimiento de sus propiedades relevantes, hasta llegar a
la fase concerniente a la investigación de los principios y leyes
que rigen su clasificación y, algunas veces (para ciertos tipos de
objetos), sus “conductas”. En todos estos casos, en efecto, es-
tamos en presencia de procesos interpretativos que, al atribuir
significados a datos provenientes del “mundo exterior” (y puede
tratarse tanto de inputs empíricos como de otro tipo de resulta-
do o adquisición proveniente de nuestras interacciones prácticas
186 Es Toulmin, entre otros, un sabio extremadamente estimulante que pone
en evidencia que inclusive en la ciencia pueden existir interpretaciones alter-
nativas de un ámbito de experiencia dado, aun si éste no quiere decir, de hecho,
que éstos reflejen preferencias personales (cfr. Toulmin, S., The Construal of
Reality, in The Politics of Interpretation, editado por Mitchell, W. T. J., Chi-
cago-Londres, Universidad de Chicago, 1983, pp. 108 y 109). Al proseguir el
trabajo buscaré aclarar mejor en qué sentido la presencia, en el interior del co-
nocimiento, de —un cierto tipo— de juicios de valor, no cuestiona en absoluto
la objetividad (en un sentido débil) de los discursos cognoscitivos.
187 Este tipo de definición de interpretación en su acepción más general no
es demasiado diferente de la propuesta por Scarpelli en su trabajo dedicado a la
interpretación jurídica (Scarpelli, U., “La interpretazione. Premesse alla teoria
della interpretazione giuridica”, Scarpelli, U. y Torneo, V. (coords.), Società,
norme e valori. Scritti in onore di Renato Treves, Milán, Giuffrè, 1984, p. 141).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 117

con el mundo), los califican y organizan de una forma particu-

lar, basándose en el sistema de categorías y/o en el esquema de
representación que forma parte del cuadro conceptual adoptado
en su momento por influjo de una cierta “comunidad de sujetos
cognoscentes”. Una actividad interpretativa de este tipo conlleva
también, como veremos mejor a continuación, una reconstruc-
ción selectiva del campo de experiencia tratado, que acaba inevi-
tablemente esclareciendo algunos puntos y dejando en la sombra
otros.188 De modo muy sintético, se puede afirmar, sin más, que,
para el constructivismo, “conocer algo” en sí y por sí no significa
nada si no se precisa con el añadido “con base en un determinado
patrimonio de conocimientos”, o bien “en cuanto miembro de un
determinado ambiente cultural”.189
Según este punto de vista, es evidente que cada campo de ex-
periencia que sea objeto de este tipo de intervención de carácter
interpretativo-selectivo tiende normalmente a abrirse cuando me-
nos potencialmente a una pluralidad a veces elevada de posibles
reconstrucciones,190 por lo menos desde el punto de vista lógico,
porque, como veremos, el discurso cambia si tomamos en cuenta
de manera adecuada los vínculos dependientes del contexto en
el cual sucede la operación reconstructiva; la razón de esto no

188 Sobre la función interpretativa-selectiva, y por lo tanto en sentido propio

constructiva, de los esquemas conceptuales, no creo que sea fácil encontrar
afirmaciones más persuasivas y estimulantes que las contenidas en Goodman,
N., Ways of Worldmaking, cit., pp. 2-14.
189 Aquí tomo prestada una afirmación que Paolo Rossi hace al delinear de
modo claro y, conciso, una de las características de las concepciones postposi-
tivistas de la ciencia (Rossi, P., Ludwig Fleck e una rivouzione immaginaria,
Introduzione a L. Fleck, Genesi e sviluppo di un fatto scientifico, trad. al it.,
Bolonia, Il Mulino, 1983, p. 17).
190 Sobre la pluralidad de los modos en los cuales se pueden clasificar lin-
güísticamente los elementos de un campo de experiencia, insiste el filósofo
analítico Stuart Hampshire en un libro que en mi opinión es importantísimo
por la profunda originalidad y precisión de su concepción acerca de la relación
entre el leguaje y la realidad, pero que extrañamente fue menospreciado en el
interior de la tradición analítica, quizá justo por la fuerte radicalidad de las tesis
allí expresadas (Hampshire, S., Thought and Action, cit., p. 17.)
118 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

depende sólo, banalmente, de la tendencial “inagotabilidad” de

la realidad, que no puede ser encerrada totalmente en nuestros
esquemas, sino, también y sobre todo, de la naturaleza misma de
los procesos de identificación y de representación de los objetos,
procesos que no pueden ser activados si no es a través de inter-
pretaciones y selecciones.191
En las próximas páginas trataré de aclarar, en primer lugar,
cómo funcionan y cómo están estructuradas (en sus distintos
niveles) las operaciones constructivas arriba mencionadas; en
segundo lugar, cómo es posible que la activación de estas ope-
raciones acabe muy a menudo produciendo, en circunstancias
normales, conjuntos ordenados de conocimientos en resumi-
das cuentas confiables, controlables y socialmente compartibles
(dentro de ciertos límites), y no una “cacofonía” de interpretacio-
nes individuales, divergentes entre sí. Para explicar este último
punto se requiere postular una serie precisa de vínculos a los que
estas operaciones se someten. En todo caso, me apremia por el
momento resaltar las importantes implicaciones epistemológicas
que proceden de la función interpretativo-selectiva atribuida a
los esquemas conceptuales.
Se puede destacar que para el constructivista, interpretar y
seleccionar datos no implica hacer elecciones epistemológicas,
sino poner en acción operaciones —colectivas— para las que se
está, en cierto sentido, obligado a cumplir, aun sin estar conscien-
tes (y no se está consciente, normalmente, en el conocimiento de
sentido común). Y uno está obligado a cumplirlas porque entrar
en una relación lingüísticamente mediata con la realidad (en el
sentido de formular aserciones, discursos, etcétera, en algunos de
sus “segmentos”) no significa hacer referencia a una realidad en
sí, dotada de sus etiquetas, de sus especificaciones y clasificacio-
nes, independientemente de un esquema de representación presu-
puesto. Esta última es una afirmación que, para el constructivista,
no es en modo alguno inteligible. Sin embargo, las cosas no se
presentan así, como veremos enseguida, si nuestra relación con
191 Ibidem, pp. 21 y 22.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 119

la realidad se considera como estrictamente pragmática, es decir,

en un sentido en el cual la realidad viene a representar el punto
común de impacto para nuestras acciones prácticas (más o menos
conscientes), o la fuente, única para todos, como es obvio, de los
inputs empíricos que nos bombardean constantemente. Sin em-
bargo, en la medida en la que nosotros establecemos una relación
lingüística, conectada con el objetivo de la representación con la
realidad, entonces debemos servirnos forzosamente de operacio-
nes reconstructivas de carácter interpretativo y selectivo.
En otras palabras, lo que el constructivista rechaza es la posi-
bilidad de distinguir, desde el punto de vista de la representación
lingüística, entre una realidad en sí y una realidad para nosotros;
esto es: entre una realidad concebida como autónomamente en
posesión de sus “etiquetas”, y por lo tanto ya conclusivamente
subdividida en objetos individuales, agrupada en géneros y re-
glamentada por leyes de carácter definitivo, independientemente
de nuestra intervención cognoscitiva; y una realidad vista como
el resultado de nuestras investigaciones cognoscitivas; resultado
que es siempre parcial y revisable, pero siempre proyectado hacia
un modelo (la realidad en sí), el “límite-ideal” con el cual medir-
se aunque de forma aproximada.192 En cierto sentido, la realidad
es siempre la realidad “para nosotros”, o al menos un punto de
referencia del cual partir en nuestros intentos por representarla.
Las afirmaciones anteriores suenan como una crítica contun-
dente a quienes sostienen, por el contrario, que es posible adqui-

192 Sobre la crítica de esta distinción véanse las observaciones agudas de Put-
nam, según las cuales ésta representa uno de los éxitos del proyecto filosófico
de ascendência humeana de trazar un confín rígido entre furniture of the world
y our projections en las confrontaciones del mundo mismo; tal proyecto, para
Putman, está ya inexorablemente fallido (cfr. Putnam, H., “After Empiricism”,
Post Analytic Philosophy, editado por Raichman, J. y West, C., Nueva York
Prensa de la Universidad de Columbia, 1985, p. 29); Putman insiste a menudo
en sus trabajos con esta crítica (cfr. Putnam, H., Renewing Philosophy, cit., p.
123). Pero tantos otros autores con orientación postpositivista ponen en deba-
te este tipo de demarcaciones; véase entre nosotros, Rescher, N., Conceptual
Idealism, Blackwell, Oxford, 1973, pp. 3, 111-117 y 167-171.
120 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

rir una concepción objetiva del mundo (la absolut conception,

como la llama Williams,193 uno de los partidarios de esta postura)
no ligada a ningún punto de vista particular (posición que Na-
gel194 caracteriza de manera sugestiva como view from nowhere).
El constructivista objeta posiciones haciendo notar simplemente
que no es posible, en sentido propio, salir del propio esquema
conceptual (to step outside our skins, como dice Rorty),195 para
ganar una postura neutral e imparcial (el God’s eye view, lo llama
Putnam),196 desde donde valorar cuál de los esquemas concep-
tuales en juego se adapta mejor a la realidad;197 se puede sa-
lir de un esquema conceptual sólo para transitar (no se discute
ahora de qué manera) a otro.

3. El constructivismo y las ciencias naturales contemporáneas

En este punto, para captar mejor algunas implicaciones, creo

importante subrayar un aspecto muy significativo de las tesis sos-
tenidas en esta sección. Lo dicho hasta ahora nos lleva a sostener,
en efecto, que los resultados cognoscitivos (de distinto género y
tipo) que se van adquiriendo una y otra vez de parte de determi-
193 Williams, B., Ethics and the Limits of Philosophy, Cambridge, Harvard
University Press, 1985, pp. 136-139.
194 Nagel, T., The View from Nowhere, Oxford, Oxford University Press,
1986, pp. 69-74.
195 Rorty, R., Consequences of Pragmatism…, cit., p. XIX
196 Putnam, H., Reason, Truth and History, cit., p. 49.
197 Sobre la tesis de la imposibilidad de una salida radical de nuestros es-
quemas conceptuales convergen muchos filósofos contemporáneos de la con-
ciencia y del lenguaje, no todos con orientación constructivista. Cfr. a título
de ejemplo: Von Glasersfeld E., Radical Constructivism: A Way of Knowing
and Learning, Londres, The Falmer Press, 1995, p. 4; Blackburn, S., Essays
in Quasi-realism, cit., p. 35; Putnam, H., Realism with a Human face, edición
e introducción de Conant, J. Conant, Cambridge, Prensa de la Universidad
de Harvard; 1990, p. 121; Ellis, B., ”What Science Aims to Do”, Images of
Science. Essays on Realism and Empiricism. With a reply from Bas C. van
Fraassen, Chicago y Londres, University of Chicago Press, 1985, p. 71, y Fine,
A., The Natural Ontological Attitude..., cit., p. 99.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 121

nados sujetos, colocados en ciertas comunidades y que operan en

el interior de contextos dados, no son para nada independientes
de las características de los sujetos en cuestión (y en particular de
sus esquemas conceptuales) y de su contexto de referencia, sino
más bien, al contrario, están profundamente influenciados por
todos estos elementos. Esta tesis podría formularse también de
otra manera, diciendo que no existe jamás, entre nuestras creen-
cias y la realidad externa, una relación transparente, como si la
realidad se abriera, sin distorsiones o perturbaciones, a nuestra
mirada “inmaculada”.198 Nuestra relación con la realidad es, al
contrario, siempre e invariablemente perturbada, y esto por to-
das las mediaciones inevitables que intervienen para complicarla
y sofisticarla.
Esta situación, obsérvese bien, no concierne sólo a las disci-
plinas que son normalmente consideradas como menos sólidas y
confiables; por ejemplo, aquellas cuyos resultados teóricos son
afectados mayormente por la diversidad de los puntos de vista
disponibles (véase las ciencias humanas, por ejemplo); involu-
cra también a las ciencias naturales contemporáneas y, en primer
lugar, a la disciplina considerada desde siempre como el “vigi-
lante” de la objetividad de la ciencia: la física.
Se trata, en verdad, de un fenómeno estudiado desde tiempo
atrás por historiadores y filósofos de la ciencia, y en el cual no
quisiera detenerme mucho en esta ocasión. Me limito a expresar
fielmente algunas afirmaciones —totalmente compartidas— de
Stephan Amsterdamski, que hoy en día, en las investigaciones
de carácter histórico y epistemológico sobre los progresos de las
ciencias naturales contemporáneas más avanzadas (el autor cita,
para este propósito, la teoría de la relatividad, la teoría cuántica,
las teorías más recientes sobre la genética), se tiende cada vez
más al reconocimiento de una tesis absolutamente fundamental:

198 Margolis, a propósito de este punto, sostiene que el rechazo a la trans-

parency thesis se registra en buena parte de la epistemología contemporánea
(Margolis, J., Pragmatism without Foundations..., cit., p. XVI).
122 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

aquella según la cual el esfuerzo cognoscitivo que se produce en

el interior de estas ciencias termina socavando, progresivamente,
la concepción que ve al sujeto cognoscente perfectamente capaz
de producir, en una especie de “observatorio privilegiado”, un
tipo de conocimiento válido siempre y en cualquier lugar, un sa-
ber cuyo valor no depende de las diversas ubicaciones del sujeto
en el mundo de la naturaleza. Se advierte entonces, en todos los
campos de las ciencias naturales (y el discurso sirve, con más
razón, para las ciencias humanas), la necesidad de relativizar las
capacidades cognoscitivas del sujeto cognoscente con respecto
al mundo; su soberanía cognoscitiva, su capacidad de adquirir
un saber no mediato, válido para cada sujeto cognoscente, inde-
pendientemente de su constitución física y del lugar que ocupa
en la historia, se pone ahora en tela de juicio no sólo por razones
metodológicas, sino también por razones evidenciadas por el de-
sarrollo mismo de las ciencias naturales.199
Afirmaciones que van en este sentido provienen de otro estu-
dioso de los problemas de la ciencia, ampliamente citado aquí:
Stephen Toulmin.200 Este autor observa que el punto de vis-
ta interpretativo tradicional de la física y, más en general, de la
ciencia moderna hasta los años veinte, era el que colocaba a los
científicos como meros espectadores, sin ninguna posibilidad de
influir en los fenómenos. A cambio, hoy se tiende más a pensar
que “the interaction between scientist and their objects of study
is always a two-way affair... The scientific observer is now... also
a participant”.201 Esto quiere decir, según Toulmin, que el cientí-

199 Amsterdamski, S., “Scienza”, en Enciclopedia Einaudi, XII, Turín, 1981,

pp. 531-539. El discurso de Amsterdamski se refiere, a decir verdad, a todas las
ciencias, y por lo tanto no solamente a las naturales; intencionalmente lo he en-
cauzado al ámbito exclusivo de estas últimas para hacer ver cómo este discurso
es válido integralmente también en el campo en donde se tiende a pensar, en las
epistemologías más tradicionales, que estas consideraciones ligadas al contexto
no desempeñan ningún rol.
200 Toulmin, S., The Construal of Reality, cit., pp. 101-103.
201 Ibidem, p. 103.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 123

fico asume el interactive point of view of the participant-obser-

ver; entonces, “for natural scientists today, the classical posture
of pure spectator is no longer available even on the level of pure
theory; and the objectivity of scientific knowledge can no longer
rely on the passivity of scientists’objects of knowledge alone”.202
En conclusión, en opinión de Toulmin, el científico debe reco-
nocer, en todos los campos, que sus reacciones influencian a los
objetos de la investigación.
Me parece interesante concluir esta breve digresión sobre
la posible interpretación constructivista de algunos aspectos de la
evolución de las ciencias naturales a lo largo de todo el siglo
XX, mencionando también la opinión de un importante cientí-
fico, aunque un científico algo singular, muy atento a las impli-
caciones filosóficas de su trabajo: el físico Niels Bohr. Éste, al
reflexionar sobre las consecuencias epistemológicas de la inter-
pretación de la teoría cuántica, que él comparte, observa que, en
ese contexto, ninguna de las propiedades con las cuales el mundo
se manifiesta es idéntica a las propiedades del mundo “tal como
es”, independientemente de las situaciones en las cuales —y de
los instrumentos con los cuales— lo observemos; por lo tanto,
lo que en efecto podemos adjudicarle al mundo son sólo poderes
de producir tal o cual efecto sobre nuestros instrumentos. Desde
este punto de vista, según Bohr, los segmentos de la realidad a
los que hacen referencia las observaciones y los experimentos
mencionados no pueden considerarse como “piezas” aisladas e
independientes del mundo.203

202 Ibidem, p.103.

203 Bohr, N., Essays (1958-64) of Atomic Physics and Human Knowledge,
Nueva York, Wiley, 1963. Acerca de las implicaciones constructivistas de la
teoría cuántica, véanse las puntuales observaciones de Putnam (Putnam, H.,
Realism with a Human Face, cit., pp. 4, 5 y 11).
124 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

4. El lenguaje del conocimiento entre constructivismo

y descriptivismo

En este apartado me interesa profundizar, brevemente, sobre

el perfil estrictamente lingüístico de la relación entre el cono-
cimiento y la realidad, perfil que, como es obvio (por lo menos
desde el punto de vista de la filosofía analítica), constituye su
dimensión necesaria. Aunque no es posible sostener que toda la
actividad cognoscitiva se mueva en el interior del lenguaje (exis-
te también, entre otras cosas, una dimensión pragmática, que co-
rresponde a nuestras interacciones prácticas con el mundo), no
cabe duda de que una parte importante de esta actividad es de ca-
rácter lingüístico. Por esta razón, me parece relevante examinar
con particular atención el perfil estrictamente lingüístico de las
tesis constructivistas presentadas en los apartados precedentes.
Por lo tanto, no agregaré nada nuevo a lo que ya he afirmado en
páginas anteriores; sólo trataré de extrapolar el perfil genuina-
mente lingüístico.
Examinaré, por lo tanto, la relación entre la actividad cognos-
citiva y la realidad externa como relación entre lenguaje cog-
noscitivo y realidad no lingüística. Ahora bien, bajo este perfil,
la concepción con la cual el constructivismo debe confrontarse
es aquella que constituye la proyección lingüística del realismo
metafísico, como lo es también, en la mayor parte de los casos,
del foundationalism:204 se trata de aquella concepción que en otra
ocasión205 he tenido oportunidad de llamar ‘descriptivismo’.
Un modo particularmente sugestivo de caracterizar esta con-
cepción es el de referirse a la ya bien conocida metáfora de Ror-
ty: la mente como espejo de la realidad,206 utilizándola en clave

204 Sobre el foundationalism, véase la definición ofrecida en la nota 131.

205 Véase el capítulo VI de Conoscenza giuridica e concetto di diritto positi-
ve…, cit., de mi autoría.
206 Al respecto, Rorty dice que “the picture… is that of the mind as a great
mirror” (Rorty, R., Philosophy and the Mirror of Nature, Oxford, Blackwell,
1980, p. 12). También otro importante estudioso, Stephen Stich, menciona en
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 125

lingüística. En este sentido, se podría decir que, según el descrip-

tivismo, el lenguaje cognoscitivo “genuino” representa el intento
de “poner por escrito” esta especie de relación reflejada entre
nuestras creencias cognoscitivas y la realidad.207 El lenguaje en
el cual se expresa el conocimiento genuino, por lo tanto, debe ser
siempre considerado, de acuerdo con el descriptivismo, como un
serio intento de describir, de modo neutral e imparcial, cada bits
of reality (independientemente de la interpretación que se quiera
dar a la noción de ‘realidad’). Se reconoce, naturalmente, que el
lenguaje del conocimiento —o al menos el lenguaje más sofis-
ticado en que se estructuran las teorías científicas— no puede
ciertamente corresponder “pieza por pieza” a cada hecho; es jus-
to aquí donde entra en juego, como soporte, el foundationalism.
Para éste, en el “edificio lingüístico” del conocimiento existen
aserciones-base que no están justificadas por otras aserciones,
sino que se autojustifican (aquí no se examinará de qué forma);
estas aserciones están estructuradas como para justificar o refutar
todas las demás.208 Ahora bien, con esta intervención del foun-
dationalism, el descriptivismo puede con justa razón afirmar que
esta especie de mirroring relationship está destinada a ser válida
al menos para las aserciones-base que están en contacto directo

clave crítica esta metáfora, calificándola como “desviante”. Según Stich, se

trata de una metáfora en la cual las creencias de las personas constituyen su
representación del mundo, su “espejo interior de la realidad”; las creencias ver-
daderas, desde este punto de vista, se presentan como “figuras que se asemejan
a sus sujetos” (Stich, S. P., The Fragmentation of Reason: Preface to a Pragma-
tist Theory of Cognitive Evaluation, trad. it., Bolonia, Il Mulino, 1996, p. 164).
207 Una transposición de este tipo (la utilización en clave lingüística de la
metáfora del “espejo”) me parece que es la realizada por Van Fraassen, cuando
dice que la imagen propuesta por la metáfora es la de “a man in a glass booth
with a ticker tape that prints out statements wich he treats as divine revela-
tion” (Van Fraassen, B., “Empiricism in the Philosophy of Science”, Images of
Science…, cit., p. 250). Van Fraassen critica esta imagen llamándola revelation
model of evidence.
208 Para esta versión del foundationalism, cfr. Margolis, J., Pragmatism wi-
thout Foundations, cit., pp. 256 y 257, en donde la somete a críticas muy pun-
tuales.
126 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

con los hechos. De estas aserciones se puede decir sin duda al-
guna, en sentido literal, que son verdaderas porque correspon-
den a los hechos.209 La idea de la verdad como correspondencia,
que constituye para el descriptivismo el objetivo fundamental
del conocimiento, encuentra aquí una de sus aplicaciones más
perspicuas. En conclusión, me parece evidente que la concepción
descriptivista encuentra su “nicho evolutivo” más prometedor en
las orientaciones epistemológicas empiristas, para las cuales el
momento decisivo del conocimiento sigue siendo el de la con-
frontación —neutral y objetiva— con los hechos.
Veamos ahora cuáles son las respuestas que el constructivis-
mo recoge con respecto al descriptivismo. El punto neurálgico al
cual apuntan las críticas de los constructivistas es sin duda la idea
de que el lenguaje es genuinamente cognoscitivo y, por lo mismo,
lleva a cabo todas sus potencialidades de éxito sólo en la medida
en la cual se presenta, al menos en sus ramificaciones extremas,
como una copia o un espejo de la realidad. En este ámbito, la
respuesta del constructivismo, como ya sabemos, no puede ser
sino la de calificar de manera diversa la relación del lenguaje
cognoscitivo con la realidad: desde este punto de vista, se afirma
que dicho lenguaje no puede nunca describir en términos muy
estrictos la realidad, por la simple razón de que éste tiene siem-
pre una función constitutiva respecto al campo de experiencia al
209 La conexión entre concepción descriptivista y teoría de la verdad como
correspondencia es captada muy bien por Mary Hesse (cfr. Hesse, M., Revo-
lutions and Reconstructions in the Philosophy of Science, Brighton, Harvester
Press, 1980, p. VIII), que desarrolla este tipo de análisis con relación a las
orientaciones neopositivistas. Por lo que concierne el neopositivismo, ya he ob-
servado (véase la nota 6) cómo sus connotaciones epistemológicas son hoy en
día objeto de discusión. Me parece estar en condiciones de decir, como quiera
que sea, que algunas expresiones significativas de este movimiento expresan
sin duda posiciones descriptivistas; esto es indudablemente el caso, por ejem-
plo, de Moritz Schlick (cfr. Schlick, M., Tra realismo e neopositivismo, trad.
it., Bolonia, Il Mulino, 1974, pp. 29, 134-136). No me parece que haya dudas,
además, sobre la gran influencia ejercida por el pensamiento del Wittgenstein
del Tractatus sobre las posiciones descriptivistas de los neopositivistas, pero,
también, más en general, sobre todas las concepciones descriptivistas.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 127

que se dirige, en el sentido en que es justamente el lenguaje cog-

noscitivo el que estructura y organiza este campo de experiencia,
reconstruyéndolo y recortándolo alrededor de las coordenadas
—lingüísticas— dictadas por las categorías y los criterios de cla-
sificación incorporados en un determinado esquema conceptual.
Me parece útil, en este sentido, citar un pasaje de Paolo Parri-
ni, que permite aclarar el sentido en el que el lenguaje posee una
función constitutiva. De acuerdo con Parrini, el lenguaje plasma
la manera con la cual se adquiere experiencia del mundo; el len-
guaje, en realidad, no es un simple vehículo de comunicación,
sino que “recorta o segmenta la experiencia en modos no deter-
minados de forma unívoca por las cualidades intrínsecas de nues-
tras sensaciones o por las hipotéticas nervaduras de la realidad
en sí”.210
Me parece importante, ahora, detenerme un instante sobre este
papel atribuido al lenguaje cognoscitivo: aquel, para ser exacto,
de recortar y segmentar la experiencia. La mejor manera de acla-
rar esto será la de citar algunas afirmaciones de Stuart Hampshi-
re, muy incisivas y con un fuerte poder sugestivo; afirmaciones
que me permiten poner en evidencia un punto importante, que
tal vez quede aún más claro cuando hable de la interpretación
constructivista del conocimiento de sentido común. Quiero de-
cir que, a medida que se procede en el análisis, se vuelve cada
vez más restrictivo atribuir este papel constitutivo al lenguaje,
limitándolo a una de sus funciones cognoscitivas específicas. La
atribución de este papel ahora, propende en realidad a tener una
valencia general. En pocas palabras, tener un lenguaje (el “len-
guaje nativo” propio u otro que tome su lugar) significa de por sí
poseer de antemano un sistema de categorías y de clasificaciones,
y por lo tanto contar (más o menos conscientemente) con un de-
terminado esquema de división y clasificación de la experiencia.
Podemos decidir incorporar esta dimensión del lenguaje al ám-
bito de la esfera cognoscitiva (lo cual me parece más oportuno),

210 Parrini, P., Conoscenza e realtà…, cit., pp. 52 y 53.

128 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

o más bien considerarla como una dimensión precognocitiva: su

papel fundamental de estructuración de un campo de experiencia
no cambia.
Regresemos, sin embargo, a las afirmaciones de Hampshire,
que tienen la virtud de establecer, de manera particularmente cla-
ra y a la vez sintética, algunos puntos fundamentales de lo que
para mí es configurar una concepción constructivista del lengua-
je. Conviene, por lo tanto, citar estas afirmaciones en toda su
amplitud. Según Hampshire:

whatever the purpose for which a language is used, a language is

always a means of singling out, and directing attention to, cer-
tain elements of experience and reality, as subjects which can be
referred to again and again. A language must provide a means of
differentiating, of dividing, reality into the pieces and segments
which are to be constant subjects of reference

Y nuestro autor continúa diciendo que:

when we use a language in our own thought and in communica-

tion with others, we are so far accepting that particular division of
reality into segments which the vocabulary and grammar of that
particular language impose. It seems that we can set no theoreti-
cal limit to the number of different ways in which reality could be
divided into recurrent elements for the purposes of thought and
action”. En tal situación, continúa Hampshire, nosotros no tene-
mos razón para suponer que “there must be some independently
identifiable ground in reality, independent of the conditions of
reference to reality.211

Y esto significa también que “the idea of ‘the facts’, which

are already individuated in reality independently of our forms of
reference to them, is an illusion that cannot be given a sense. We
divide and re-divide reality into its segments and sub-segments

211 Hampshire, S., Tough and Action, cit., pp. 11-15 (la cursiva es mía).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 129

along the line of our practical interests, which are reflected in our
conventions of reference”.212
Otros dos puntos quiero poner en evidencia para concluir este
apartado. En primer lugar, es claro que en una concepción cons-
tructivista de esta índole, la metáfora privilegiada no puede ser
más la de la mente como espejo, según la cual las creencias de
tipo cognoscitivo reflejan la realidad “por lo que es”. Sugiero
sustituir esta metáfora con otra: la de la mente como reflector,
para la cual nuestras creencias más logradas obtienen cono-
cimiento de la realidad en la medida en que, en un panorama
dominado por la oscuridad, iluminan intensamente “algo” (uti-
lizando, obviamente, una luz “no natural”), dejando inevitable-
mente a oscuras “algo más”.
En segundo lugar, me parece muy evidente que, en un con-
texto en el que se le asignan al lenguaje del conocimiento fun-
ciones constructivas tan relevantes, la idea de la verdad como
correspondencia resulta completamente ininteligible. No quiero
entrar ahora, en lo más mínimo, en el campo minado de la dis-
cusión sobre la noción de ‘verdad’ y el papel que ésta (en algu-
nas de sus interpretaciones) puede desempeñar en una teoría del
conocimiento (científica y no). Deseo precisar, sin embargo, que
desacreditar, como lo hace el constructivismo, la idea de ver-
dad como correspondencia, no significa de ninguna manera es-
tar obligados a renunciar a la noción de verdad tout-court. Hay,
ciertamente, otras concepciones de verdad (como la verdad como
coherencia, en alguna de sus configuraciones, por ejemplo), que
pueden encontrar un espacio adecuado en las perspectivas epis-
temológicas constructivistas.213 En todo caso, hay dos puntos que
debemos tener presentes al hablar de las reinterpretaciones cons-
tructivistas de la idea de verdad.

212 Ibidem, p. 216.

213 En la concepción de Goodman, por ejemplo, encuentra acogida una teoría
de la verdad como coherencia (cfr. Goodman, N., Ways of Worldmaking, cit.,
pp. 17 y ss.).
130 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

El primer punto, al que ya se ha aludido, es que la idea tra-

dicional de que la verdad remite de una manera o de otra a una
correspondencia con la realidad puede ser recuperada en la me-
dida en que se someta a una revisión radical. Quiero decir, en
el fondo, que esta idea puede tener aún alguna utilidad, con la
condición de que se aclare que la “realidad” de lo que se habla es
siempre una realidad ya interpretada por un determinado esque-
ma de representación.214
El segundo punto es que la idea de verdad, incluso en sus ver-
siones más prometedoras, no juega en el constructivismo, como
quiera que sea, el papel tan decisivo y absorbente (de criterio
único para la theory choice, por ejemplo) que lleva a cabo en
otras teorías del conocimiento. A ese efecto, se observa que su
aplicación como criterio-guía del conocimiento (e in primis de
la ciencia) no sólo está limitada por la presencia de otros crite-
rios potencialmente alternativos y/o conflictivos, sino que puede
también ser considerada irrelevante en caso de que este criterio
entre drásticamente en conflicto con la aplicación de otros crite-
rios considerados más importantes en su momento, o que se en-
cuentre operando en contextos dominados por transacciones “no
verbales” con el mundo.215

5. Las operaciones constructivas del conocimiento

Hasta este momento hemos tratado de señalar cómo el cono-

cimiento implica, siempre y en cualquier lugar, una actividad de
214 Insisten sobre este punto, entre otros, Putnam, H., Reason, Truth and His-
tory, cit., p. 50, y Recher, N., Scientific Realism…, cit., p. 171).
215 Acerca de la cuestión del papel distinto (a veces irrelevante, otras subor-
dinado) jugado por el criterio de la verdad en las concepciones constructivistas,
son de gran interés las observaciones de Goodman y de Elgin, que regresan
insistentemente, en diversos trabajos, sobre este punto; cfr. Goodman, N., Of
Mind and Other Matters, Cambridge, Harvard University Press, 1984, pp., 2,
37-39; Goodman, N. y Elgin, C. Z., Reconceptions in Philosophy and Other
Arts and Sciences, Londres, Routledge, 1988, pp. 51, 52, 153 y 158; y Elgin, C.
Z., Considered Judgment…, cit., pp. 124-126.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 131

reconstrucción interpretativo-selectiva de un campo de experien-

cia. En este apartado quisiera centrar la atención brevemente so-
bre este tipo de actividad, para aclarar algunos puntos (para ser
exactos tres), que me parecen importantes, tratando también de
cortar de raíz posibles malentendidos sobre el significado y las
implicaciones de las que llamaremos sin lugar a dudas operacio-
nes constructivas del conocimiento. Las observaciones que haré,
entre otras cosas, serán útiles más adelante, cuando el campo de
experiencia al que haga alusión sea representado por el ámbi-
to de experiencia jurídico. Se verá, entonces, en ese momento,
cómo la puesta en marcha de estas operaciones constructivas por
parte de las teorías jurídicas lleva a un pluralismo de interpre-
taciones de este campo de experiencia y por lo tanto a distintas
“definiciones de derecho”.
La aclaración del primer punto permite proporcionar una res-
puesta a una posible objeción, respuesta que a su vez nos permi-
tirá profundizar ulteriormente en la naturaleza de las operacio-
nes constructivas postuladas por el conocimiento. Se podría, por
ejemplo, objetar este tipo de configuración de las operaciones
cognoscitivas, en cuyo fondo hay interpretaciones de la realidad
que nos parecen absolutamente naturales: por ejemplo, las que
provienen de nuestras observaciones de sentido común. Se po-
dría sostener, pues, que cuando observamos la “realidad de todos
los días” con los ojos ingenuos del observador “común”, lo que
percibimos (árboles, mesas, sillas) nos parece efectivamente el
fruto de una “inmersión sensorial” en la realidad tal como es; en
estos casos, en suma, tendemos a pensar que es un razonamiento
capcioso, y además contraintuitivo, el de quien nos quiere con-
vencer de que nuestra lectura es solamente una de las muchas po-
sibles, al estar condicionada por la adopción de un esquema con-
ceptual que podría ser distinto. Ahora bien, frente a esta objeción,
el constructivista no está desarmado; al contrario, posee muchas
y muy afiladas flechas en su arco. Algunos de los argumentos
disponibles serán examinados en el siguiente apartado, cuando
enfrente más directamente el problema de la interpretación cons-
132 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

tructivista del conocimiento de sentido común. Mientras tanto,

quiero destacar que la estrategia de respuesta a esta objeción
debe prever —al menos— dos tipos diversos de argumentos. El
primer argumento concierne al análisis de las percepciones que
son presupuestas por quien considera que haya observaciones
“naturales” que reflejan el mundo “tal como es”. Ya hemos visto,
en términos generales, cómo la idea de una realidad tal como es
se considera ininteligible para los constructivistas. Aquí quiero
brevemente especificar el análisis, refiriéndolo en particular a las
percepciones.
Desde un punto de vista general, está claro que para el cons-
tructivismo sería incoherente considerar las percepciones como
una “inmersión sensorial pura” en la realidad. Para los construc-
tivistas, las percepciones también son guiadas por creencias y
expectativas y, en definitiva, por una numerosa serie de cono-
cimientos de fondo que se incorporan en el esquema conceptual
de referencia y que estructuran nuestro campo perceptivo.216 Ya
hemos hablado anteriormente del rechazo, por parte del cons-
tructivismo, de la transparency thesis: nuestra relación —tam-
bién perceptiva— con la realidad externa está siempre “pertur-
bada” por los elementos relativos a las características del sujeto
que percibe y al contexto en el cual tiene lugar la percepción.
También al contexto de la percepción, sin embargo, se podrían
aplicar las observaciones ya hechas a propósito de los recientes
avances de las ciencias naturales contemporáneas; destacaríamos
entonces que cuando menos en ciertos campos de investigación
científica avanzada, los resultados perceptivos dependen de las
modalidades con las que dicha percepción tiene lugar.217
Existe otro aspecto que no hay que subestimar. Se trata de que
la percepción sensorial, como cualquier otro tipo de observación,

216 Para este tipo de análisis véase Goodman, N. y Elgin, C. Z., Reconcep-
tions in Philosophy and Other Arts and Sciences, cit., pp. 5 y 6.
217 Sobre estos aspectos de la percepción y de los procedimientos observa-
cionales en general, véanse las consideraciones de Morin, E., La Methode. I. La
nature de la nature, trad it., Milán, Feltrinelli, 1983, pp. 14 y ss.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 133

a menos que se la considere una experiencia mental privada y

por lo mismo inefable, tiene que expresarse a través de un len-
guaje para poder entrar en el circuito de la comunicación —y
de la verificación— intersubjetiva; pero, en cuanto la percepción
entra en este circuito y se convierte en una aserción perceptiva (u
observativa), entonces su contenido es plasmado por las creen-
cias y por las categorías lingüísticas incorporadas en el esquema
de referencia, con todas las implicaciones que conocemos.218
En todo caso, aun prescindiendo de las ulteriores complica-
ciones lingüísticas, la percepción en sí y por sí no es de ninguna
manera un acto tan inmediato y natural como las concepciones
tradicionales lo presentan. Si tomamos la visión como ejemplo pa-
radigmático de acto perceptivo, podemos observar que ésta, como
incluso la investigación científica más avanzada “en campo” nos
muestra, no nos ofrece nunca un acceso directo a un mundo defini-
do, sino que nos entrega más bien una descripción de objetos que
son en parte estructurados y constituidos por la visión misma.219 Es
verdad que dos personas colocadas en la misma posición reciben
los mismos estímulos provenientes del mundo exterior; sin embar-
go, destaca oportunamente Kuhn, “las personas no ven estímulos”:
el dato sensorial, para convertirse en un elemento significativo del
proceso cognoscitivo, tiene que pasar por complicados procesos
cerebrales. En palabras de Kuhn, “much neural processing takes
place between the receipt of a stimulus and awareness of a sensa-
tion”; desde este punto de vista, puede suceder muy bien que estí-
mulos distintos produzcan las mismas sensaciones, y que el mismo
estímulo produzca sensaciones diversas.220
El segundo argumento contra la objeción que se apoya en las
características de nuestras percepciones de la “realidad de todos

218 Sobre las implicaciones vinculadas a una calificación lingüística de los

actos observacionales, consultar las consideraciones de Harré, R., Varieties of
Realism…, cit., pp. 164-166.
219 Son observaciones de Putnam, H., Realism, Truth and History, cit., pp.
150 y ss.
220 Kuhn, T. S., The Structure of Scientific Revolutions, cit., pp. 192 y 193.
134 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

los días” pone en tela de juicio la supuesta “naturaleza” de estas

percepciones. Sobre este argumento, se replica con justa razón
que el motivo por el cual estas percepciones nos parecen verda-
deras “inmersiones sensoriales” en la realidad tal como es, no
depende de que nosotros acatemos pasivamente los estímulos
externos, reproduciendo objetivamente la fuente, sino depende
más bien de que el contenido de tales percepciones sean fruto de
la activación —en gran medida no consciente— de un esquema
conceptual (el que preside nuestras operaciones cognoscitivas en
la “vida cotidiana”) también consolidado y profundamente “in-
crustado” (desde los primeros procesos de aprendizaje de nues-
tro lenguaje nativo) en nuestras mentes, como para no tomar en
consideración de manera larvada la idea de que los resultados de
las percepciones pueden ser distintos, y como tal llevar a recons-
trucciones diferentes en el campo de la experiencia.
El estar consciente de la diversidad de los resultados de los
procesos perceptivos —y observativos en general—, en términos
de diferentes reconstrucciones de campo, puede tal vez empezar
a madurar en la medida en que se comparen, en primer lugar,
los resultados que provienen de distintos conocimientos (que se
proponen distintos objetivos), en particular del conocimiento de
sentido común, del conocimiento científico y del conocimiento
de carácter lógico (que está implicado en el modo de definir el
campo de objetos de los que se ocupa la lógica); y, en segundo
lugar, los resultados que provienen de conocimientos de sentido
común que tienen como fondo esquemas conceptuales conside-
rablemente diferentes.
De la segunda serie de casos me ocuparé en la siguiente sec-
ción. Por lo que concierne a la primera, se podría observar que
la noción misma de ‘objeto’ está sujeta a fuertes fluctuaciones,
según el tipo de esquema conceptual del cual se parte. En este
sentido, si se parte del conocimiento de sentido común, enton-
ces podríamos tener una noción de ‘objeto’ según la cual, por
ejemplo, las partes de un “objeto de la realidad de todos los días”
(las hojas de un cuaderno, por ejemplo) no constituyen objetos
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 135

autónomos, mientras estén unidos al objeto que los comprende;

si se parte de un conocimiento de tipo lógico, podríamos tener en
cambio una noción lógica de ‘objeto’ según la cual cada cosa que
puede fungir como variable para la cuantificación es un objeto; y
finalmente, si se parte del conocimiento científico, y de la física
en particular, podríamos tener objetos individuales constituidos
por partículas o grupos de partículas.221
La moraleja es que, a menos de que no se quiera considerar
un solo tipo de reconstrucción como básica y epistémicamen-
te prioritaria (recayendo así en el foundationalism), deberíamos
admitir forzosamente que en las cuestiones “qué es un objeto”
y “cuáles objetos existen” podemos hallar respuestas diversas, y
esto se debe a que son distintos los fines de quienes se dedican
a la reconstrucción de campo y, por eso mismo, son distintos los
esquemas de representación utilizados. Desde este punto de vis-
ta, en definitiva, “decir cuántos objetos hay en un lugar” depende
de qué es lo que consideramos por objetos y, por lo tanto, la res-
puesta a la —aparentemente— trivial pregunta: ¿”cuántos obje-
tos hay en un cuarto”?, depende también de qué entendamos por
objeto.222 Incluso en las mismas ciencias naturales, por otro lado
(tanto en el contexto de cada disciplina como entre disciplinas
distintas), puede haber reconstrucciones de campo diferentes.223
El segundo punto por aclarar concierne a los límites del plura-
lismo de las interpretaciones. Este punto, a decir verdad, se trata-
rá adecuadamente en los apartados dedicados a los vínculos de la
actividad cognoscitiva. En este contexto, sin embargo, no pode-
mos dejar de anticipar algunos aspectos de la discusión, incluso

221 Este análisis es retomado por Putnam, H., Representations and Reality,
Cambridge, Mit Press, 1988, p. 111.
222 Ibidem, pp. 112 y 113.
223 Una vez más Putnam observa que, también en lo que respecta a un objeto
de sentido común como “piedra”, la física podría adoptar dos esquemas de
representación distintos, uno de los cuales reconstruiría el objeto en términos
de time slices of particles, el otro en términos de field-points (cfr. Putnam, H.,
Realism with a Human Face…, cit., p. 170).
136 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

para ahuyentar la impresión de que la potencial inagotabilidad

de los esquemas de interpretación pueda, de hecho, traducirse
concretamente en la tesis de su incontrolada —y por otro lado
no plausible— proliferación, expuesta con mucha facilidad a las
acusaciones —en este caso fundamentadas— de un relativismo
exasperado.
Está bien aclarar, entonces, que hablar de una potencial in-
agotibilidad de los esquemas no quiere decir de ninguna manera
que podamos reconstruir de forma subjetivista un campo de ex-
periencia por medio de la libre elección de cada uno, ni tampo-
co que los resultados de dicha reconstrucción puedan variar de
acuerdo con nuestra voluntad.224 Según los constructivistas, es
verdad que la naturaleza no puede por sí misma determinar qué
representación dar de los hechos y eventos que colman un campo
de experiencia, y tampoco es capaz, por sí sola, de establecer uní-
vocamente la referencia de los términos contenidos en nuestras
aserciones. Pero a este pluralismo abstractamente configurable
no le corresponde concretamente una proliferación incontrola-
da, porque nuestras interpretaciones concretas están vinculadas
a usos estandarizados y socialmente sancionados de los térmi-
nos que usamos, a intereses cognoscitivos social y culturalmente
condicionados a unos tipos —y no otros— de reconstrucción, y
así sucesivamente.225

224 Sobre este punto insiste oportunamente Goodman, N., en Of Mind and
Other Matters, cit., p. 35.
225 Sobre la distinción que habrá que trazar, sobre el pluralismo de los esque-
mas, entre el plano lógico de la cuestión y el plano del uso concreto y de los
símbolos, ligado a intereses culturales precisos y a las interacciones prácticas
con el mundo, insisten mucho Putnam (cfr. Putnam, H., Meaning and the Moral
Sciences, cit., pp. 53-60) y Hacking (cfr. Hacking, J., Representing and Inter-
vening, cit., pp. 124-128). Incidentalmente, me parece que las afirmaciones de
Hacking, aunque suenen como una crítica expresa a ciertas tesis de Putnam, no
expresan posiciones sustancialmente diferentes respecto del pensamiento de
este último. Las afinidades entre estos dos autores serán aún más claras cuando
examinemos el “fondo realista” (pero se trata de un realismo pragmático) de
sus concepciones epistemológicas.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 137

Aquí entra en escena con fuerza el perfil de los vínculos del co-
nocimiento, tema en el que me voy a detener muy pronto. Dicho
muy sintéticamente, el conocimiento parte siempre de conceptos
previos; tiende constantemente a canalizarse en esquema y a ar-
ticularse progresivamente en concepciones (y luego a su vez en
teorías, como veremos mejor al introducirnos en el campo de las
teorías jurídicas); sus instrumentos son siempre construcciones
sociales, fundamentadas en el consenso de una comunidad y no
representaciones individuales variables a voluntad.
Hay un perfil específico concerniente a los límites de la proli-
feración de las reconstrucciones en las que vale la pena detener-
se un poco más en este apartado. Las consideraciones que haré se
relacionan a lo que ya he dicho al inicio de este texto (cfr. capítu-
lo I, sección I, apartado 3), a propósito del papel conceptual des-
empeñado por algunas creencias de sentido común. En efecto, el
límite del cual quiero hablar es un límite que en mi léxico se pue-
de calificar como conceptual, porque tiene que ver con algunas
condiciones necesarias (de tipo trascendental, en el sentido allí
precisado) que nuestro modo “ordinario” de referimos al mundo
tiene que poseer. Si se conservan de manera estable determina-
das características que nosotros exhibimos como sujetos capaces
de interactuar, perceptiva y prácticamente con el mundo exte-
rior (incluyendo a otros sujetos), entonces, al estar así las cosas,
nuestros esquemas conceptuales, aun reconociendo su completa
variabilidad en términos de los objetos postulados, deben tener
de todas formas características en común.
Para ilustrar mejor estas condiciones recurriré una vez más a
ideas desarrolladas por Hampshire, en las que me he detenido
anteriormente (véanse las notas 24 y 181). Me disculpo con an-
telación por lo extenso de la cita, pero ello obedece a un objetivo
importante: el de dilucidar, de una vez por todas, un límite ge-
neral y estructural insuperable para nuestras reconstrucciones de
campo. Pero regresemos a las afirmaciones de Hampshire. Para
este autor, como ya sabemos, nuestras referencias con el mundo
pueden asumir una variedad potencialmente inagotable de for-
138 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

mas, y pueden, por lo tanto, producir una serie abstractamente

no predeterminable de postulaciones en términos de objetos;226
sin embargo, “singling our elements in reality as constant objects
is singling out persisting things…”. Esto significa que “we must
unavoidably think of reality as consisting of persisting things of
different types and kinds”.227 En cada lenguaje natural, por tanto,
los objetos de referencia primitivos serán persisting things, dife-
renciadas en géneros de acuerdo con la relación con su utilidad,
sirviendo a diferentes, pero constantes objetivos humanos.228
Existe, en suma, un fundamento constante de nuestras operacio-
nes constructivas; fundamento constituido por la “recognition of
persisting things singled out by active observers who have a sta-
table standpoint as objects among other objects”; y Hampshire
precisa oportunamente que esta condición expresa una necesidad
lógica y no una cuestión de hecho contingente.229
¿Cómo se puede justificar esta necesidad? Hampshire respon-
de diciendo que sin dicha condición no sería posible para noso-
tros actuar y comunicar; el hecho es que por debajo del nivel de
la expresión y de la comunicación de enunciados

there is the act of intencional pointing, away from oneself and

towards an object. The act of pointing is performed from a point
of view and standpoint, which is the present situation of myself, as
persisting object placed other objects. If we try to conceive a world
in which this active gesture, with these recognized connotations,
was impossible, we find that are tryin to imagine a type of expe-
rience that is not experience of an external world, that is, we are
trying to imagine a world in which nothing is perceived, Percei-
ving is necessarily perceiving something external to the perceivers
and “external” would have no sense if the perceiver did not have
a situation and a point of view, which happens at a particular time
to be his situation and his point of view: No sense ca be given to

226 Hampshire, S., Thought and Action, cit., pp. 17-22.

227 Ibidem, p. 17.
228 Ibidem, p. 21.
229 Ibidem, p. 40.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 139

the notion of a situation and a point of view, if the perceiver is not

thought of as a self-moving object among other objects… As soon
as the possibility of external reference is conceded, and therefo-
re the possibility of marking the situation of the thing indicated,
in relation to the situation of the observer, the perceiver must be
thought of as a persisting body among others.230

Según Hampshire, en sustancia, todas las percepciones de las

que nos podemos hacernos una idea son percepciones de un ob-
servador limitado que se mueve entre los objetos que observa a
partir de puntos de vista variables en un mundo común; su len-
guaje se dirige a otros observadores que son a su vez objetos
perceptibles.231
Se puede entender ahora por qué le he dedicado tanto espacio
a las afirmaciones de Hampshire. En efecto, para dicho autor,
aun admitiendo la posibilidad abstracta de una proliferación de
las reconstrucciones de campo, se pone un obstáculo infranquea-
ble al tipo de interpretaciones que se pueden dar, fijando un lí-
mite estructural insuperable a los diversos modos con los que
podemos relacionarnos con el mundo. Se trata, en síntesis, de un
ejemplo muy importante de cómo la dimensión conceptual del
conocimiento puede representar un vínculo fuerte con respecto al
pluralismo de los esquemas, contribuyendo así a establecer una
clara y precisa demarcación entre concepciones epistemológi-
cas constructivistas y concepciones epistemológicas relativistas
fuertes. De esto emerge ulteriormente reforzado el planteamiento
que aquí se privilegia, que ve al constructivismo como una vía
intermedia, claramente trazada y perfectamente transitable entre
objetivismo y relativismo.
A la discusión sobre los vínculos regresaré en breve; al hacer-
lo, de todos modos, no me detendré nuevamente en los perfiles
ya tratados (como el de arriba), sino que me remitiré a lo ya ex-
puesto. Ahora, como conclusión de este apartado, no me queda

230 Idem.
231 Ibidem, p. 45.
140 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

más que ocuparme muy brevemente del último de los tres puntos
que había anticipado al iniciar esta sección. Es perfectamente po-
sible distinguir en el conocimiento varios tipos de operaciones
constructivas, teniendo siempre presente, sin embargo, que tales
operaciones interactúan constantemente entre sí, puesto que la
intervención de una postula o presupone la intervención de las
demás. En las diversas operaciones constructivas podemos distin-
guir, en orden de importancia epistémica —al menos—, las opera-
ciones relacionadas con la identificación de los objetos de campo,
a la atribución de las propiedades relevantes, al agrupamiento de
los objetos en clases pertinentes, y así sucesivamente; queda claro
que la identificación de los objetos requiere contextualmente la
indicación de sus propiedades relevantes y la colocación de los
objetos mismos en un género pertinente; a su vez, la indicación de
las propiedades no sólo postula la identificación contextual de los
objetos, sino que representa también el presupuesto para la cons-
trucción de un género; y el discurso podría obviamente continuar.

6. El constructivismo como concepción exigente

En este apartado daré cumplimiento al discurso desarrollado

en la primera parte de la sección, en la cual expuse la discusión
entre el constructivismo y el realismo, poniendo en evidencia,
por contraste, los aspectos interpretativos y el pluralismo de los
esquemas conceptuales del conocimiento. En la segunda parte de
la sección me ocuparé de la relación entre el constructivismo y el
relativismo, señalando, en contraste, el perfil de los vínculos del
conocimiento.
Este apartado está dedicado al examen de otra característica
del constructivismo, que he denominado “exigente”. En las pá-
ginas anteriores, cada vez que me he ocupado de los problemas
implicados en el conocimiento de sentido común, he mencionado
ya este aspecto del constructivismo; aquí llevaré a cabo un balan-
ce de los discursos desarrollados anteriormente, presentándolos
en forma más sintética y un poco más orgánica.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 141

¿Qué quiere decir, por lo tanto, calificar el constructivismo

como una concepción exigente? Se quiere afirmar simplemente
que tal concepción, una vez que sea adoptada coherentemente,
no debería limitar su ámbito de extensión a tan sólo algunos
campos del conocimiento, excluyendo a otros. El constructivis-
mo, de hecho, en la medida en que se presente como una teoría
general del conocimiento, tiende fisiológicamente a expandirse
en todo el dominio de las actividades cognoscitivas, incluso en
aquellas que no parecerían, al menos intuitivamente, la perspec-
tiva más apropiada; y aquí el pensamiento se dirige de inmediato
al conocimiento de sentido común. He mostrado en el apartado
anterior (en el perfil de la percepción, pero el discurso puede ex-
tenderse sin lugar a dudas a todo el conocimiento), cómo en este
ámbito les cuesta más trabajo afirmarse a las tesis constructivis-
tas, porque nuestra impresión es que el conocimiento de sentido
común (el de los objetos y de los entes más “familiares”, por
ejemplo) garantiza un contacto directo, objetivo y normalmente
a prueba de errores con la realidad externa; de hecho, no nos da-
mos cuenta de la supuesta entrada en funciones de las categorías
interpretativas, ni logramos tampoco, ni remotamente, presupo-
ner que sean posibles reconstrucciones diversas del campo de
experiencia cotidiana.
Ya he expresado antes la opinión según la cual esta impre-
sión de “naturalidad”, que nos da la relación con la “reali-
dad de todos los días”, no se debe al hecho de que el cono-
cimiento de sentido común entra directamente en contacto con
la “realidad tal como es”, sino, más bien, al hecho de que las
categorías interpretativas —utilizadas en ese contexto—, están
tan profundamente consolidadas en el interior de nuestra cul-
tura (en nuestro caso, se podría hablar de manera genérica de
un modelo de “cultura occidental”), y tan profundamente gra-
badas en nuestras mentes (a partir del aprendizaje de nuestro
idioma nativo), que nos es muy difícil —como poseedores de
tales categorías— percatarnos de que nuestros esquemas con-
ceptuales podrían haber sido diferentes, y de la misma manera
142 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

nuestras reconstrucciones de campo. Se requiere de un gran es-

fuerzo de reflexión, tal vez con la ayuda de la filosofía, para plan-
tear —aunque sea hipotéticamente— situaciones diferentes.232
Lo importante, prejudicialmente, es observar cómo en el co-
nocimiento de sentido común, el producir y compartir los es-
quemas conceptuales se lleva a cabo en gran parte inconscien-
temente (salvo circunstancias excepcionales, o imprevistos —e
infrecuentes— vuelcos conceptuales). En el conocimiento cien-
tífico, los esquemas y las teorías que guían la investigación son
elaborados y/o adoptados conscientemente; también pueden ser
tematizados con suficiente agilidad, o debatidos críticamente y
—en ocasiones— abandonados, a menos que no se trate, y no es
casualidad, de los presupuestos conceptuales “de fondo”, para
los cuales tales procesos son más complejos. En el conocimien-
to de sentido común, en cambio, los esquemas son elaborados y
modificados en el transcurso de acontecimientos culturales muy
prolongados y diluidos en el tiempo, que abarcan comunidades
sociales enteras (y no rígidas comunidades científicas); estos
esquemas representan el resultado no consciente en su mayor
parte de nuestro esfuerzo por alcanzar una comprensión ade-
cuada de toda una serie de fenómenos y eventos de la “vida de
cada día”; tal comprensión nos sirve, a su vez, para orientarnos
con éxito en el mundo, en respuesta a toda una serie de estí-
mulos de tipo práctico que derivan de nuestras constantes inte-
racciones con la realidad externa (incluyendo otros sujetos).233

232 Es interesante observar que imaginar esquemas conceptuales, incluso de

sentido común, profundamente diversos del nuestro, es un ejercicio que la fi-
losofía analítica clásica ha desarrollado con provecho, por lo menos sin otro
fin que comprender mejor cómo funciona nuestro actual “bagaje conceptual”.
Léase, para este tipo de análisis, lo que él llama constructiva, Strawson, P. F.,
“Construction and Analysis”, The revolution in Philosophy, editado por Ayer,
A. J. et al., Londres, McMillan, 1957, pp. 107-109; este tipo de análisis trae,
siempre según Strawson, una metafísica de carácter revisionista (véase tam-
bién, Strawson, P. F., Individuals…, cit., p. 9).
233 Sobre el papel práctico y orientado hacia la acción de las estructuras
cognitivas de sentido común, insisten de manera particular, y con observacio-
nes muy agudas, Wright (Wrigth, C., Rule Following, Meaning and Construc-
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 143

Tales esquemas se transmiten de una generación a otra en el

interior de una comunidad, pero ya no directamente transfirien-
do explícitamente sus contenidos, sino indirectamente, como
un resultado no consciente de nuestros procesos ordinarios de
aprendizaje, el más importante de los cuales es el idioma nati-
vo. Con el aprendizaje de nuestro idioma empezamos a asimilar
las categorías y los criterios que presiden la subdivisión en la
organización de la “realidad de todos los días”. No sorprende
en absoluto, entonces, que lo que representa sólo un esquema
posible de representación aparezca, en cambio, como el reflejo
de la “realidad tal como es”.
Con relación a lo expuesto arriba, es necesario admitir que
también en el conocimiento de sentido común es muy posible
que se presenten esquemas conceptuales diferentes, que condu-
cen a diversas reconstrucciones de campo. De esto ya había ha-
blado en el apartado anterior, remitiendo esta discusión al actual
apartado. En aquella ocasión había puesto en evidencia una de
las razones que tornan tan “natural” la posesión de nuestro esque-
ma ordinario, que termina por aparecer como el único disponible
(lo único verdadero). Pero esa no es la única razón, sino que
existen ciertamente otras. Una de éstas concierne a la dificultad
no de suponer abstractamente como en un ejercicio filosófico,
sino de confrontar concretamente los esquemas conceptuales de
sentido común verdaderamente alternativos. El hecho es que los
estilos de vida ligados a un modelo de cultura occidental, con sus
esquemas conceptuales “de fondo” (muy similares entre sí como

tivism…, cit., pp. 294 y 295), y Von Glasersfeld (Von Glasersfeld, E., Radical
Constructuvism…, cit., p. 73). Acerca de la orientación a la acción del cons-
tructivismo habla también Gargani, en un sentido que es distinto del que hemos
discutido aquí, pero perfectamente compatible con mi manera de entender es-
tos procesos. Para Gargani, en sustancia, ser constructivista quiere decir, entre
otras cosas, considerar (de acuerdo con ciertas interpretaciones wittgensteinia-
nas) que la aplicación concreta de simbolismo fija el significado de las palabras,
el área de los conceptos, etcétera, y no es un proceso —por ejemplo mental—
predeterminado que guía con antelación nuestras operaciones (cfr. Gargani, A.,
Lo stupore e il caso, Bari, Laterza, 1985, pp. 64-66).
144 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

para pensar que existe en realidad un solo esquema, o por lo me-

nos que haya uno fundamental a los que los demás se puedan
reducir), han triunfado en todo el mundo, imponiendo orientacio-
nes culturales, visiones del mundo, etcétera.
Lejos está de mí, en este contexto, la intención de detenerme
en estos procesos delicados y complejos, y menos aún expresar
valoraciones al respecto; queda el hecho de que hoy es verdade-
ramente difícil efectuar confrontaciones con culturas en verdad
ajenas, portadoras de esquemas conceptuales de alguna forma
alternativos. Una ayuda en este sentido, sin embargo, puede ve-
nir de la antropología cultural, al menos por medio de estudios
—aunque no recientes— de antropología cultural dedicados a
este tipo de comparaciones. Al respecto, esta es una ocasión pro-
picia para ir al encuentro de un importante estudioso que reúne
las competencias del antropólogo (con investigaciones de cam-
po), con las del filósofo del lenguaje: Benjamin Lee Whorf.
Ahora bien, basándose también en los estudios antropológicos
conducidos sobre algunas tribus de indios americanos, Whorf for-
mula tesis particularmente significativas sobre las diferencias ra-
dicales que subsistirían entre ciertos tipos de lenguaje, de distinta
cepa, y sobre las divergencias conexas —también radicales— en-
tre los esquemas conceptuales incorporados en ellos. Estas tesis
aclaran de manera brillante cómo los esquemas conceptuales de
sentido común pueden ser divergentes, dando así mayor fuerza a
mis afirmaciones sobre la ubicuidad del constructivismo, y pro-
porcionando a la vez mayor sustento a la tesis fundamental de mi
trabajo, que atribuye una función interpretativa —selectiva de
estos esquemas—. Me parece importante en este caso mencionar
también citas directas, y detenerme en algunas de las afirmacio-
nes más interesantes de Whorf, en algunos de sus ensayos más
interesantes234 sobre las cuestiones objeto de nuestra atención.

234 Tales ensayos han sido actualmente recopilados en un volumen reciente:

Whorf, B. L., Language, Though and Reality. Selected Writings of Benjamin
Lee Whorf, editado por Caroll, J. B., Cambridge, MIT Press, 1993.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 145

Según Whorf, primeramente, los procesos conexos al uso del

lenguaje ordinario están colocados más allá de la conciencia y
del control crítico de los hablantes; se trata, además, de procesos
que no son en absoluto universales para todos los lenguajes.235
Estas afirmaciones están en sintonía con cuanto ya he dicho arri-
ba sobre lenguaje ordinario, cuando resalté que la adquisición de
sus esquemas y de sus categorías es en gran parte inconsciente.
Inmediatamente Whorf se detiene en los aspectos constructivos
de dicho lenguaje; afirma, de hecho, que
the background linguistic system (in other words, the grammar)
of each languaje is not merely a reproducing instrument for voi-
cing ideas but rather is itself the shaper of ideas, the program
and guide for the individual’s mental activity, for his analysis of
impressions, for his synthesis of his mental stock in trade. For-
mulation of ideas is not an independent process, strictly rational
in the old sense, but is part of a particular grammar, and differs,
from slightly to greatly, between different grammars. We dissect
nature along lines laid down by our native languages. The cate-
gories and types that we isolate from the world of phenomena we
do not find there because they stare every observer in the face;
on the contrary, the world is presented in a kaleidoscopic flux of
impressions which has to be organized by our minds —and this
means largely by the linguistic systems in our minds—. We cut
nature up, organize in to concepts, and ascribe significances as
we do, largely because we are parties to an agreement to organize
it in this way —an agreement that holds throughout our speech
community and is codified in the patterns of our language—.236

En otro ensayo Whorf regresa al punto, estableciendo lo que

llama linguistic relativity principle. De acuerdo con tal principio,
“all observers are not led by the same physical evidence to the
same picture of the universe, unless their linguistic backgrounds
are similar, or can in some way be calibrated”.237 Whorf tiene el
235 Ibidem, p. 211.
236 Ibidem, pp. 212 y 213 (las cursivas son mías).
237 Ibidem, p. 221.
146 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

cuidado de precisar, tal como lo hice arriba, que esta conclusión

no parece tan evidente si nos limitamos a comparar nuestros len-
guajes europeos modernos con las raíces latinas y griegas; aquí
hay unanimidad, porque la raíz histórica y cultural de estos len-
guajes indoeuropeos es común. Precisamente de esta condición
de uniformidad derivaría, según Whorf, la unanimidad en la des-
cripción del mundo en las comunidades de los científicos moder-
nos. Para entender las diferencias, en cambio, es necesario hacer
referencia a comunidades lingüísticas que se han desarrollado de
modo independiente; en este sentido,
users of markedly different grammars are pointed by their gra-
mmars toward different types of observation and different eva-
luations of externally similar acts of observation, and hence are
not equivalent as observers but must arrive at somewhat different
views of the world.238

Estas consideraciones cierran dignamente la parte dedicada a

la confrontación entre realismo y constructivismo, que ha hecho
emerger los perfiles pluralistas e interpretativos que la imagen
constructivista atribuye al conocimiento. En la segunda parte de
la sección, al ocuparme de la confrontación entre constructivis-
mo y relativismo, haré surgir otra cara del constructivismo más
interesada por recuperar la dimensión objetiva —aunque sea en
el sentido débil— del conocimiento, y rastrear así la numerosa
serie de vínculos a la cual ésta se sujeta.

7. El constructivismo como alternativa al relativismo:

por una noción epistémica débil de objetividad

En esta primera parte de la sección, la exposición de la pers-

pectiva constructivista me ha llevado a examinar las caracterís-
ticas del conocimiento (la pluralidad de los esquemas, su fun-
ción interpretativo-selectiva, la relatividad lingüística, etcétera)
que están más inclinadas hacia el relativismo (en un sentido de
238 Ibidem, p. 221.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 147

la noción que será precisado mejor); ahora se necesita procurar

reorientar el cuadro de perspectiva, calibrándolo mejor en una
posición que constituya en verdad una alternativa no sólo al rea-
lismo, sino también al relativismo. Para lograr esto, mi exposi-
ción deberá detenerse en otros aspectos del conocimiento, hasta
ahora relegados a un segundo plano, todos referidos al perfil de
los vínculos y a las condiciones que subyacen en estos últimos.
Como veremos, el reconocimiento de la presencia de estos vín-
culos permitirá reafirmar el carácter de objetividad (en un sentido
débil) del conocimiento y, por lo tanto, encarar bajo una nueva
luz los perfiles de su verificabilidad empírica y de su valencia
realista (en un sentido pragmático de realismo).
Hay que precisar que al afirmar la presencia de estos vínculos,
la noción de objetividad se desprende de su tradicional arraigo
(ontológico-epistemológico) en el realismo metafísico y (semán-
tico) en la idea de la verdad como correspondencia y se trans-
forma en una noción epistémica: se podría decir, por lo tanto,
que se pasa de una objetividad metafísica a una objetividad epis-
témica. En el transcurso del trabajo veremos cómo este pasaje
favorece notablemente el enlace entre formas de conocimiento
distintas, como las desarrolladas, por una parte, en las ciencias
naturales; por la otra, en el ámbito jurídico. En este último ámbi-
to, de hecho, la idea de que el razonamiento jurídico sea objetivo
por razones epistémicas y no metafísicas ya se ha afirmado desde
tiempo atrás, y la presencia todavía dominante de concepciones
epistemológicas empiristas no sólo no ha permitido, en épocas
recientes, una consideración interdisciplinaria de carácter unita-
rio de la cuestión de la objetividad, sino que también ha contri-
buido a disminuir el valor y la importancia de una objetividad
sólo epistémica. Hoy, sin embargo, es posible, en un concepto
epistemológico distinto, sostener de manera convincente una
concepción unitaria débil de la objetividad, aplicable a todas las
prácticas cognoscitivas.
En una concepción de este tipo se puede identificar, en primer
lugar, un concepto de objetividad común y, por lo tanto, un nú-
148 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

cleo de significado compartido de la noción, válido para todos los

ámbitos cognoscitivos. Se puede sintetizar apropiadamente este
concepto a través de la afirmación según la cual la objetividad
requiere como sea de la existencia de una serie de vínculos cu-
yas pretensiones cognoscitivas deben uniformarse si se quieren
considerar como tales. También es posible especificar, permane-
ciendo siempre en el plano conceptual, una tipología general de
estos vínculos (cosa que me propongo hacer en los apartados si-
guientes).
Existe, en segundo lugar, otra dimensión de la objetividad que
es dependiente, esta vez de los ámbitos disciplinarios específi-
cos de los que se habla una y otra vez, y que deriva del hecho de
que estos vínculos de carácter general se llenan de contenidos
concretos entrando en contacto con las características peculiares
de cada dominio cognoscitivo. Pero naturalmente, además de la
concretización de estos vínculos de carácter general, puede haber
ulteriores condiciones epistémicas, completamente dependientes
del contexto, que contribuyen a determinar el ámbito de las pre-
tensiones cognoscitivas que se consideran confiables en el inte-
rior de ese determinado campo disciplinario. Veremos luego, en
el próximo capítulo, cómo condiciones específicas de este tipo se
dan en efecto en el ámbito jurídico (por ejemplo, a propósito de
las exigencias interpretativas planteadas por los jueces).239
Me parece importante corroborar una vez más que esta con-
cepción de la objetividad es en verdad alternativa al relativismo
239 Un intento muy interesante, y no muy distinto del mío, por desarrollar
una noción débil de objetividad que se coloque en una vía intermedia entre una
objetividad en sentido fuerte (calificada como archimedean) y una objetividad
integralmente domain-dependent, es el desarrollado por Coleman en el ámbito
de la teoría del derecho, pero con la ambición de ofrecer una configuración de
carácter general. Coleman parte del problema del sentido en el cual se pueden
calificar como objetivos los discursos judiciales, pero termina planteando una
noción general débil de objetividad (que él llama modest objectivity), que posee
un común core de significado, y que por lo tanto se denomina trans-domain
objectivity, pero que luego se colma de contenidos específicos al entrar en con-
tacto con los diversos campos disciplinarios (cfr. Coleman, J., “Legal Theory”,
Truth and Objectivity in Law, I, 1995, pp. 66 y 67).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 149

y, naturalmente, al objetivismo metafísico. Los vínculos que so-

meten al conocimiento, de hecho, no son integralmente (desde
un punto de vista epistemológico) domain-dependent, ni, por otra
parte (desde el punto de vista teórico) son totalmente internos al
cuadro conceptual en el que se desplazan una y otra vez. Pero,
naturalmente, sostener que los vínculos son parcialmente inde-
pendientes del contexto específico teórico y disciplinario de re-
ferencia no quiere decir, de hecho, estar dispuesto a afirmar, por
lo menos a partir de una óptica constructivista, que éstos tengan
un fundamento metafísico objetivo; significa más bien introducir
estos vínculos en un esquema conceptual más amplio, y entonces
conectarlos a conceptos y concepciones (epistemológicas y teó-
ricas) que trascienden cada contexto disciplinario y tradiciones
específicas de investigación, para profundizar sus raíces, a ve-
ces, en la base más sólida ofrecida por el conocimiento de senti-
do común. Como ya sabemos, por lo demás, en una perspectiva
constructivista no se puede salir nunca completamente de todos
los esquemas disponibles para una “inmersión completa” en la
realidad; se puede sustituir “por partes” o —más raramente—
“en conjunto”, un esquema por otro, o bien se puede conectar un
esquema a un marco aún más amplio.
Deberíamos pasar, a continuación, a trazar una tipología ge-
neral de los vínculos de carácter cognoscitivo. Antes de darnos a
esta tarea, sin embargo, es oportuno decir prejudicialmente algo
más sobre la noción que se contrapone al objetivismo débil o
epistémico, situándose en el polo opuesto del espectro donde el
objetivismo metafísico constituye el otro polo: la noción de ‘re-
lativismo’. Ésta es, de hecho, una noción muy ambigua que se
presta a reconstrucciones muy distintas entre sí. Ahora bien, me
parece absolutamente evidente que no se puede establecer si el
constructivismo se contrapone, y en qué medida lo hace al relati-
vismo, en caso de que no se aclare prioritariamente a qué versión
del relativismo se hace referencia.
Trataré, entonces, en este apartado, de llevar a cabo una breve
indagación sobre esta noción, retomando también las observacio-
150 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

nes dispersas que ya he desarrollado en las páginas precedentes

(cfr. apartado 2 de esta sección, y apartado 5 de la primera sec-
ción de este capítulo). Anticiparé por un instante los resultados
de la indagación, dando mi opinión al respecto: el constructi-
vismo, en efecto, se opone decididamente al relativismo si este
último se entiende en un sentido fuerte, mientras no difiera del
relativismo que constituye más bien un componente necesario
cuando está entendido en un sentido débil.
Pasemos ahora a examinar la noción de relativismo. La pri-
mera cosa que hay que observar es que cuando aquí hablamos
de relativismo nos referimos a un relativismo de tipo cognitivo,
es decir, que se relaciona con la actividad cognoscitiva y con los
criterios y las modalidades por las que está guiada. No interesa
aquí examinar otras formas de relativismo240 (por ejemplo, el re-
lativismo de tipo ético), con el fin de determinar eventualmente
si hay un concepto común de relativismo subyacente en las di-
ferentes nociones; la cuestión, por lo que a mí concierne, queda
totalmente no prejuzgada.
En lo que respecta al relativismo cognitivo, es muy importan-
te, en efecto, distinguir entre el relativismo débil y el relativis-
mo fuerte. Trataré de hacerlo de manera sintética, porque pro-
fundizar en la cuestión nos llevaría muy lejos de los objetivos de
este trabajo.241 Por comodidad expositiva, podemos considerar
al relativismo fuerte como una radicalización de los elementos
relativistas que sin duda son frecuentes en el constructivismo.
Esto nos lleva a resaltar dos puntos fundamentales del relativis-
mo fuerte. El primer punto se refiere a la relación entre esquemas
240 Para una buena distinción entre diversas formas de relativismo, cfr. Ho-
llis, M. y Lukes, S., “Introduction”, Rationality and Relativism, cit., pp. 7-10.
241 Para trazar esta distinción me he basado en algunos trabajos recientes, en
los cuales, aunque de diversas maneras, la exigencia de separar formas débiles
y formas fuertes de relativismo es considerada como absolutamente prioritaria.
Cfr. al respecto Parrini, P., Conoscenza e realtà…, cit., pp. 46-54; Marconi, D.,
L’eredità di Wittgenstein, cit., pp. 122-124; Harré, R. y Krausz, M., Varieties of
Relativism, cit., pp. 82, 83, 91, 92, 190, 191 y 206-209; Margolis, M., Pragma-
tism Without Foundations…, cit., pp. XIII-XV, 56 y 57.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 151

conceptuales y experiencia. Esta relación es vista como comple-

tamente circular en el sentido de que no solamente cada esquema
interpreta a su manera (se podría decir idiosincráticamente) la
experiencia, construyendo de hecho “un mundo propio”, distinto
de los construidos por los otros esquemas y cognitivamente ines-
crutable desde el exterior; sin embargo, el esquema es también la
única fuente de derivación de todos los criterios (de valoración,
de control, de comparación, etcétera) que la actividad cognosci-
tiva adopta en el interior de esa interacción circular. Por lo tan-
to, todas las nociones epistémicas fundamentales (por ejemplo,
‘verdad’, ‘controlabilidad’, pero también ‘racionalidad’) son to-
das nociones intrateóricas; la consecuencia es, como se puede
entender, la completa inconmensurabilidad242 de cada esquema
respecto de los otros.
El segundo punto aborda el fundamento de los criterios que
presiden a la valoración y a la relativa aceptación de los dife-
rentes productos de la actividad cognoscitiva, partiendo de los
esquemas verdaderos, en su totalidad, para llegar a las concep-
ciones, a las teorías y, en suma, a todos los elementos “internos”
de un esquema. Para el relativismo cognitivo fuerte, el criterio
principal, en el cual todos los demás se fundamentan, está cons-
tituido por el consenso factual de los miembros de la comunidad
de referencia, criterio que termina por representar la única in-
terpretación admisible de la idea de verdad. Aquí, por consenso
factual se entiende esa particular versión de la noción de ‘con-
senso’ que no pretende de ninguna manera vincular o calificar el
consenso de la comunidad, al requerir, por ejemplo, que éste sea
prestado “racionalmente”, es decir, que sea de todos modos posi-
ble distinguir entre consenso actual (“aquí y ahora”) y consenso
prestado en condiciones ideales (condiciones que habría que pre-
cisar, pero no en este momento).
Ya he hablado del consenso factual al analizar las tesis del cons-
tructivismo sociológico (véase el apartado 6, sección II, de este

242 Sobre tal noción véase el apartado V, sección 1, de este capítulo.

152 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

capítulo); también en esa ocasión he resaltado que escoger este

criterio significa no sólo atribuir una valencia radicalmente re-
lativista a estos aspectos fundamentales de la actividad cognos-
citiva (y científica en particular), sino descuidar también comple-
tamente la importante dimensión de los vínculos de la actividad
cognoscitiva.
Me parece, en conclusión, que las tesis de relativismo fuerte
tienden fatalmente a asumir un carácter acentuadamente para-
dójico, porque terminan, entre otras cosas, implicando contex-
tualmente una afirmación self-refuting, según la cual “todo es re-
lativo”; afirmación que sería a la vez verdadera y falsa. Es una
acusación muy común a la que están siempre expuestas las con-
cepciones relativistas.243 Pero a esta acusación, el relativista es
capaz de contestarle, siempre y cuando tenga el cuidado de re-
formular sus afirmaciones, no atribuyéndoles un carácter de uni-
versalidad, sino considerándolas como pertenecientes a un de-
terminado contexto cultural. En términos generales, lo que aquí
se propone como estrategia de respuesta a las críticas, a fin de
cuentas compartible respecto al relativismo cognitivo fuerte, es el
pasaje a una forma más débil de relativismo, por medio de la cual
los elementos residuales de carácter relativista representarían el
elemento no solamente compatible, sino incluso necesario para
el planteamiento de una concepción constructivista del conoci-
miento.
Debería aclarar en qué sentido hablo de relativismo cognitivo
débil, mencionando, en este contexto, las principales diferencias
con el relativismo cognitivo fuerte. Por suerte, sin embargo, no
estoy obligado a llevar a cabo de una sola vez esta tarea. La acla-
243 Sobre esta paradoja, a la cual están expuestas las tesis relativistas fuertes,
véase las observaciones de Harré, R. y Krausz, M., Varieties of Relativism, cit.,
pp. 220 y 221, y de Hesse, M., Revolutions and Reconstructions in the Philo-
sophy of Science, cit., pp. 42-45. Es interesante observar que todos los autores
citados sostienen que la paradoja puede ser evitada si el relativista reformula,
de una cierta forma “más moderada”, sus tesis. Es lo que me dispongo a sos-
tener yo también, en términos de transferencia de un relativismo fuerte a un
relativismo débil.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 153

ración de este punto central procederá, en realidad, del examen

de los vínculos del conocimiento que se desarrollarán en las si-
guientes secciones. Este examen, de hecho, me permitirá elimi-
nar los elementos relativistas más radicales, que no son coheren-
tes con la perspectiva constructivista, manteniendo, en cambio,
aquellos más moderados que por derecho le corresponden. Aquí,
como conclusión del apartado, me limito a afirmar en cambio
que es perfectamente posible aceptar algunas ideas fundamen-
tales del constructivismo con un dejo relativista, tales como las
de la relatividad cultural, teórica y lingüística del conocimiento
(se podría tal vez hablar, de manera más general para este fin, de
principio de contextualidad del conocimiento), sin por ello tener
que adherirse al relativismo fuerte y a sus afirmaciones conexas
self refuting. En este sentido, se puede decir, evocando afirmacio-
nes de Putnam,244 que la tesis donde “nuestras nociones son rela-
tivas a una cultura” no deriva necesariamente en la tesis según la
cual “la verdad o la falsedad de cada cosa que decimos, utilizan-
do estas nociones, es decidida por aquella cultura”. Al desarrollar
el punto puesto en evidencia por Putnam se puede observar cómo
se encuentran elementos de la actividad cognoscitiva (de carácter
conceptual, empírico, pragmático, etcétera) que salen fuera de
la dimensión circular en la cual se enreda, según el relativismo
fuerte, la relación entre esquemas conceptuales y experiencia. Se
vuelven factibles, entonces, al recurrir a algunos de estos ele-
mentos, tipos de control y de valoración comparativa de esque-
mas y teorías que escapan a la lógica de la circularidad. Pero
se trata, como he dicho, de una materia que encomendaré a los
análisis que desarrollaré en los apartados siguientes.

8. Constructivismo y vínculos del conocimiento: vínculos

de carácter teórico-cultural, lingüístico, biológico y social

Ya he señalado (véase el apartado 5 de la presente sección) de

qué manera —si nos confiáramos en criterios lógicos de tipo me-
244 Putnam, H., The Many Faces of Realism..., cit., p. 20.
154 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

ramente combinatorio— el conocimiento presentaría un plura-

lismo de esquemas potencialmente infinito, y se incrementarían
desmesuradamente las posibilidades de interpretación distintas
de la experiencia y de atribuciones de referencia disímbolas por
los símbolos lingüísticos disponibles. El panorama cambia com-
pletamente, sin embargo, en cuanto se tiene el cuidado de dis-
tinguir entre la configurabilidad abstracta del pluralismo de los
esquemas, con todas las posibilidades combinatorias sobre las
cuales es legítimo realizar hipótesis relativas a la aplicación del
simbolismo lingüístico a la experiencia, y la adopción concreta
y puesta en marcha de un esquema, y por lo tanto el uso especí-
fico del simbolismo lingüístico en el interior de un determinado
contexto, con toda la carga de intereses cognitivos, de límites y
de vínculos de orden cultural, social y pragmático que ese uso
dado (la mayoría de las veces estandarizado e institucionalizado)
lleva consigo,245 suministrando una determinada concretización
de límites y de vínculos de carácter general que trascienden ese
contexto específico.
Ahora lo que nos debe interesar, en particular, es la cuestión de
los vínculos del conocimiento. Hay, en verdad, un consenso muy
generalizado en la epistemología contemporánea de orientación
postpositivista, sobre el hecho de que identificar con claridad los
límites y los vínculos del conocimiento es la vía principal para
oponerse al relativismo.246 Ciertamente, la presencia de víncu-
los incide profundamente en la imagen del conocimiento que el
constructivismo propone, al añadir fuertes elementos de estabili-
dad y de homogeneidad a la actividad cognoscitiva, en un cuadro
antes dominado solamente por la volatilidad y por la precariedad
245 Este punto lo desarrolla con gran claridad Blackburn, S., Spreading the
Word, cit., pp. 227 y ss.
246 Véase, como ejemplo, lo que sostienen al respecto Goodman, N., Ways
of Worldmaking, cit., p. 94, y Hesse, M., Socializing Epistemology, cit., pp.
97-122. Siempre en relación con la importancia de los vínculos, es interesante
observar cómo para Parrini es precisamente la presencia de estos últimos la que
garantiza la objetividad en la actividad cognoscitiva (cfr. Parrini, P., Conoscen-
za e realtà, cit., pp. 195-200).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 155

de sus resultados. Se podría decir, en sustancia, que los vínculos

obligan a la actividad cognoscitiva, potencialmente difusiva en
sus formas y no homogénea en sus contenidos, a desplazarse a
lo largo de las “canalizaciones” estandarizadas y reconocibles.
En este punto, por lo tanto, se impone un breve análisis de es-
tos vínculos. Trataré de sugerir una posible taxonomía, detenién-
dome en particular en los vínculos (epistémicos y pragmáticos)
de los que hasta ahora he hablado menos, pero que no por ello
carecen de importancia. Al hacer esto, me esforzaré en lo posi-
ble en trazar el perfil general de carácter transcultural de estos
vínculos, para dedicar luego, en los capítulos siguientes, algunas
observaciones más sobre la manera en la cual ellos se concretizan
en el ámbito jurídico. Distinguiré, por lo tanto, a grandes rasgos,
entre vínculos de tipo teórico-cultural, vínculos de tipo lingüís-
tico, vínculos de tipo biológico, vínculos de tipo social, vínculos
de tipo epistémico y vínculos de tipo pragmático. Mencionaré
brevemente a continuación, en este apartado, los primeros cuatro
tipos de vínculos, de los cuales ya he hablado, y que de todos mo-
dos no suscitan problemas particulares; dedicaré luego apartados
especiales a los dos últimos, que tienen implicaciones particular-
mente relevantes acerca de las relaciones entre constructivismo
y relativismo.
En lo referente a los vínculos de carácter teórico-cultural, se
puede decir en líneas muy generales que dependen de la exis-
tencia misma de los esquemas conceptuales, en cuyo interior el
conocimiento —que es potencialmente difusivo— es constante-
mente canalizado, de manera que asume formas estandarizadas y
públicamente reconocibles.
Respecto a los esquemas conceptuales, es pertinente realizar
una aclaración ulterior, que evitará peligrosos malentendidos.
‘Esquema conceptual’ es una etiqueta que, como sabemos, es útil
para comprender una multiplicidad de elementos jerárquicamen-
te estructurados: conceptos, concepciones, teorías, generaliza-
ciones empíricas, etcétera. A propósito de estos esquemas, qui-
siera añadir aquí otra distinción a la que no le había dado aún su
156 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

debida importancia. En el seguimiento del trabajo, cuando use la

locución ‘esquema conceptual’, lo haré —previo aviso— en el
sentido más estricto de la expresión, refiriéndome al cuadro teó-
rico global actualmente adoptado por parte de una determinada
comunidad científica (como sea que ésta se caracterice). Desde
el punto de vista de este uso restringido, es claro que no todos
los elementos cognoscitivos (de carácter epistemológico y teóri-
co) se deben considerar internos al esquema “en uso”; sostener
esto querría decir pasarse completamente del lado del relativis-
mo. Es igualmente claro que, desde una óptica de tipo construc-
tivista, no existe nunca una llegada externa del conocimiento,
independiente de cualquier esquema; entonces, estos elementos
cognoscitivos externos al esquema “en uso” pueden considerarse
como internos respecto a marcos conceptuales más amplios, que
corresponden a perspectivas de “periodo prolongado” que pueden
referirse a un determinado ámbito disciplinario (piénsese en la
tradición de investigación del iuspositivismo en el ámbito de la
teoría del derecho), o a otros distintos, o, en general, a conceptos
y concepciones aún más remotos que todavía forman parte del co-
nocimiento del sentido común (piénsese en el concepto del senti-
do común del ‘derecho’). También en segundo caso, podemos uti-
lizar legítimamente la locución ‘esquema conceptual’ (pero en un
sentido lato) con referencia a este conjunto de elementos, porque
ellos están de todos modos vinculados entre sí (aunque sea de ma-
nera más débil con respecto a los presentes en el cuadro concep-
tual “en uso”), constituyendo estructuras cognitivas más amplias
que inhiben cualquier tipo de “inmersión directa en la realidad”.
Después de estas oportunas aclaraciones, podemos entender
ahora la importancia que tiene la compleja articulación interna de
la actividad cognoscitiva, con el fin de realizar con éxito una de-
marcación neta entre el constructivismo, por un lado, y el objeti-
vismo metafísico y el relativismo fuerte, por el otro. En particular,
uno de los puntos fundamentales que hay que tocar en la batalla
en contra del relativismo es el de mostrar cómo algunos aspectos
o elementos del sistema cognitivo pueden ser utilizados como
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 157

justificación o crítica de otros elementos del mismo sistema, con

tal de que haya suficiente articulación y estratificación interna; y
los sistemas cognitivos de la ciencia contemporánea (ya sea natu-
rales o humanos) poseen sin duda estas características. Se podría
decir, para concluir este punto, que constructivismo y relativismo
fuerte son igualmente concepciones holistas del conocimiento.
El segundo, sin embargo, lo es en un sentido más marcado que el
primero: en tanto que termina por encerrar la actividad cognosci-
tiva en estructuras monolíticas omnicomprensivas, sin salidas; el
primero lo es en un sentido más débil en cuanto que prevé, para
los sistemas cognitivos, una distinción de grados y de niveles su-
ficiente para evitar procesos de circularidad viciosa.
Retomaré este desarrollo teórico cuando hable, en el próxi-
mo apartado, de los vínculos epistémicos. Ahora regresemos a
los vínculos de carácter teórico-cultural. Estos elementos tienen,
naturalmente, un peso y un rol distinto, según el tipo de conoci-
miento al que hacemos referencia. En el conocimiento científico,
por ejemplo, las teorías y las generalizaciones empíricas tienen
una completitud y una articulación lógico-lingüística que no po-
seen en absoluto en el interior del conocimiento de sentido co-
mún. De todos modos, cada uno de estos elementos, a su manera,
limita poderosamente el espectro de variación del conocimiento,
obligándolo a moverse en el interior de trazados ya predetermi-
nados o, en el caso de que éste decida abandonarlos, a construir
unos nuevos, muy reconocibles.
No creo que haya necesidad de explayarse más para caracte-
rizar este tipo de vínculos, porque muchos de ellos han sido ana-
lizados, un poco de manera dispersa, en las páginas precedentes,
en tanto que otros (las teorías, por ejemplo) serán estudiados en
profundidad más adelante, en la configuración que asumen en el
ámbito de la experiencia jurídica. De los esquemas conceptuales
he hablado extensamente en los apartados anteriores y en este
mismo apartado (véase el apartado 8 de la sección I y los apar-
tados 1 y 2 de la sección IV de este capítulo); lo mismo puede
decirse de los conceptos, a los cuales he dedicado toda la sección
158 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

I de este capítulo. En esos apartados se ha aclarado ya cómo estos

elementos pueden representar contextualmente factores tanto de
cambio como de estabilidad del conocimiento.
El mismo tipo de observación puede hacerse para los vínculos
de tipo lingüístico. A propósito de estos últimos, de todos modos,
habrá que decir que no son netamente distinguibles de los prime-
ros, en la medida en que tanto los esquemas conceptuales como
los elementos que de ellos forman parte son también —pero no
sólo— estructuras lingüísticas. Estos vínculos, en cambio, tie-
nen una función —parcialmente— autónoma en un sentido más
general del que se habla en los apartados 4, 5 y 6 de esta sección;
esto es, en la óptica del principio de relatividad lingüística, para
cuya aclaración remito a lo que he dicho en esas secciones. Me
limito a corroborar que, desde este punto de vista, ser miembros
de una determinada comunidad lingüística (que puede ser una co-
munidad social para el lenguaje de sentido común o una sociedad
científica para los lenguajes especializados de las diferentes cien-
cias), quiere decir poseer un sistema de nociones y de categorías
que ofrecen una reconstrucción de campo estandarizada, públi-
camente reconocible, y socialmente sancionada. Incluso aquí, en
definitiva, los mismos elementos lingüísticos que coadyuvan al
pluralismo de los esquemas y de las interpretaciones (porque di-
ferentes lenguajes pueden incorporar diferentes visiones del mun-
do), establecen contextualmente un obstáculo infranqueable a los
cambios indiscriminados. La razón fundamental de ello me pare-
ce absolutamente obvia y banal: poseer y hablar un lenguaje es
un fenómeno esencialmente social; los diferentes miembros de la
comunidad lingüística no pueden cambiar a gusto (so pena de una
total incomunicabilidad) las reglas y los significados de su propio
lenguaje, ni, por otro lado, las comunidades lingüísticas pueden
colectivamente cambiar estas reglas y estos significados todos
juntos y todos de una sola vez.
Quiero hacer una breve alusión a los vínculos de tipo bioló-
gico. Ellos provienen de modalidades tendencialmente estables
y homogéneas, por lo que sabemos (con base en los resultados
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 159

consolidados de las disciplinas científicas que se ocupan de estos

problemas), con las que funciona, y ha funcionado en el pasado
conocido, nuestra organización cerebral, neurológica y psicoló-
gica, al determinar una uniformidad estructural global de toda
una serie de procesos ligados a la percepción sensorial, a la for-
mulación de nuestras aserciones más “primitivas” sobre la expe-
riencia (piénsese en los componentes innatos de algunos juicios
de similaridad), a la formación de expectativas, a la conceptuali-
zación de datos empíricos, y así sucesivamente. Se trata, en todos
estos casos, de procesos que representan los pasos necesarios de
la actividad cognoscitiva; son procesos que, a pesar de no ser
capaces —como ya sabemos— de producir resultados unívocos,
restringen el espectro de extensión de sus posibles resultados, ya
que determinan estructuras suficientemente estables para tratar,
de manera sustancialmente uniforme, el flujo de los inputs pro-
venientes del mundo exterior que de otra forma serían incontro-
lados.
En los vínculos de tipo social tampoco hay necesidad de ex-
tenderse, dado que he dedicado muchas páginas a discutir este
aspecto, sobre todo al ocuparme del constructivismo social (apar-
tado 4, sección II), y del constructivismo sociológico (apartado 6,
sección II). Me limito a recordar que estos vínculos operan en la
medida en que se reconozca, como pienso debería hacerse, que el
conocimiento es una práctica social cuyas reglas metodológicas
y adquisiciones sustanciales deben someterse, entre otras cosas,
a la condición fundamental —necesaria, pero no suficiente— del
consenso (por calificar aún más) de la comunidad de referencia.
Parafraseando a Wittgenstein, se podría decir que no se puede
conocer de manera privada; cualquier resultado particular (por
ejemplo, un descubrimiento científico o una innovación teórica)
no puede elevarse al rango de adquisición cognoscitiva si no es,
de alguna forma (tras oportunas negociaciones de diversa índo-
le), aceptado por los miembros de la comunidad de referencia.247
247 Puede ser útil, para este propósito, recordar lo que dice Elgin. Esta es-
tudiosa afirma que los sistemas cognoscitivos no están “en la cabeza de las
160 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

9. Los vínculos de carácter epistémico

Con el análisis de los últimos dos tipos de vínculos contem-

plados en mi taxonomía: los vínculos de carácter epistémico y
los vínculos de carácter pragmático, me esforzaré por ahuyentar,
una vez más, la impresión de una circularidad viciosa que pu-
diera suscitarse por la tesis constructivista de que todo esquema
conceptual, en torno al que el conocimiento se articula, provee
siempre, invariablemente, una interpretación selectiva de un de-
terminado campo de experiencia, lo que produce una verdadera
“construcción” de los objetos que forman parte de ella. En efecto,
como ya sabemos, esta tesis podría ser leída en clave relativista,
de manera tal que cada esquema no solamente construiría su pro-
pio mundo, cognitivamente insondable desde el exterior, sino que
constituiría también la única fuente de derivación de los criterios
epistémicos de validación y de justificación del esquema; así,
este último quedaría completamente sustraído a cualquier tipo de
valoración comparativa respecto de otros esquemas disponibles.
A decir verdad, en el apartado 7 de esta misma sección ya he
señalado, a grandes rasgos, la dimensión transcultural y transdis-
ciplinaria de —por lo menos algunos de— estos vínculos; y en
el apartado 8 he hecho notar que una consideración más atenta
y articulada de los esquemas conceptuales debería evitarnos el
riesgo de caer en los brazos del relativismo fuerte. Ha llegado
ahora el momento, en cambio, de decir algo más sobre el perfil
específico de los vínculos epistémicos y de los vínculos pragmá-
ticos. A propósito de estos últimos dos tipos de vínculos, lo que
me propongo hacer, en este y en el próximo apartado, es destacar
estos elementos, que están de alguna forma fuera del contexto

personas”; por ejemplo, las creencias de sentido común que normalmente tene-
mos (por ejemplo, que “la basura se recoge los martes”), se basan en hechos
constituidos socialmente (sobre “qué cosa es la basura”), es decir, hechos que
se adquieren mediante procesos de socialización. Elgin concluye diciendo
que “understanding and knowledge are collective accomplishments” (Elgin, C.
Z., Considered Judgment…, cit., pp. 113-116).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 161

específico de referencia y del esquema “en uso”, y que permiten,

por lo tanto, formas de justificación, de control y de relación con
la experiencia que no son completamente internas y dependientes
del contexto.
Iniciaremos a continuación la discusión de los vínculos de ca-
rácter epistémico. Esta clase de vínculos abarca el espectro de
varios criterios (‘coherencia’, ‘controlabilidad empírica’, ‘capa-
cidad de previsión’, ‘profundidad explicativa’, ‘éxito pragmáti-
co’, ‘valor estético’, etcétera), que pueden ser usados para orien-
tar los procesos de elección y de justificación inherentes a los
esquemas conceptuales desde el exterior (la justificación del es-
quema en su conjunto) y desde el interior (la justificación de un
elemento particular de un esquema, por ejemplo de una teoría).
Para este caso, no valdría la pena ni siquiera precisar que aquí
utilizo la locución ‘esquema conceptual’ en su sentido estricto.
Los criterios arriba mencionados, todos por discutir en la medida
en que pueden realmente desempeñar un rol independiente con
relación al cuadro conceptual localmente aceptado, funcionan
también de igual forma como vínculos frente a la indiscriminada
proliferación de los esquemas, porque guían, sincrónica o dia-
crónicamente, los procesos de cambio conceptual y teórico que
determinan los productos cognoscitivos que se abandonan y los
que se mantienen.
No nos interesa, en este contexto, examinar específicamente
cada uno de los criterios para probar su respectiva consistencia
epistemológica o, tal vez, para establecer su orden jerárquico. En
cambio, me interesa verificar si —y eventualmente— dentro de
qué límites, éstos —como sea que estén configurados— pueden
realmente funcionar de manera independiente con respecto al es-
quema “en uso”. Si esto no fuera así, de hecho, se necesitaría en-
tonces dar la razón al relativista, que sostiene que cada elemento
o criterio que se utilice para fines de justificación recibe integral-
mente su significado del esquema objeto de justificación o, de
todos modos, del contexto disciplinario en el cual el esquema se
inserta. En otros términos, la pregunta que nos tenemos que for-
162 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

mular es: ¿existe la posibilidad de justificaciones y de controles

que nos remitan a elementos —al menos parcialmente— inde-
pendientes de la “cobertura interpretativa” ofrecida por el esque-
ma adoptado en su momento?
Este delicado problema, de importancia fundamental para cada
teoría del conocimiento no realista, obviamente ha sido discutido
con gran atención en el interior de la epistemología contempo-
ránea postpositivista. Falta aquí el espacio, evidentemente, para
dar cuenta en forma adecuada de esta discusión tan sofisticada.
Quisiera aquí limitarme a mostrar, tanto como sea posible, en el
interior de concepciones que rechazan el realismo metafísico y
aceptan el rol interpretativo de los esquemas conceptuales, pre-
ver formas de justificación —parcialmente— independientes. La
cuestión, por otro lado, se complica por el hecho de que lo que se
requiere es un tipo de configuración de la justificación y del con-
trol empírico que, por un lado, no prevé nunca una confrontación
con la realidad que sea completamente neutral y objetiva (como
quisiera el realismo metafísico), pero que, por otro lado, tampo-
co es completamente interna al esquema en uso o al contexto de
referencia (como quisiera el relativismo).
Quisiera aquí, como punto de partida de la discusión, utilizar
algunas ideas formuladas por Catherine Elgin. Se trata, a decir
verdad, de ideas que aún presentan puntos oscuros y que, por lo
tanto, necesitarían desarrollarse ulteriormente, incluso porque
no resuelven cabalmente todos los problemas que están sobre el
tapete. Estamos en presencia, en todo caso, de un intento que va
en la dirección correcta, justo por el hecho de que se esfuerza
por encontrar la “vía intermedia” entre realismo y relativismo
que tantas veces ha sido mencionada aquí. Como he dicho, la
cuestión principal es cómo prever fugas desde los cuadros con-
ceptuales “en uso” en ese momento, cuadros que, de otra forma,
corren el riesgo de volverse “jaulas” holísticamente omnicom-
prensivas.
El análisis realizado por Elgin parte de la versión de la teo-
ría del equilibrio reflexivo, que la estudiosa retoma de Good-
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 163

man248 para desarrollarla ulteriormente. Goodman propone esta

teoría como solución al problema de la inducción, pero sus impli-
caciones son en realidad de un alcance más vasto, porque pueden
referirse a todos los modos de justificar contextualmente, en la
práctica cognoscitiva, reglas y principios generales, por un lado,
y cada uno de los asertos o juicios, por el otro. Según Goodman,
la validez de cada uno de los procedimientos de inferencia (pero
se podría hablar más en general, como he dicho antes, de cada
operación o afirmación de carácter cognoscitivo) depende de la
adecuación a las reglas (pero se podría decir, en general, a los
criterios metodológicos en su conjunto) conforme a las cuales se
pone en acción; debe tratarse, sin embargo, de reglas válidas; por
tanto, también las reglas deben ser justificadas. Estas reglas están
justificadas, de acuerdo con Goodman, no sobre la base de axio-
mas autoevidentes (ésta sería la respuesta del foundationalism),
sino, más bien, sobre la base de su conformidad con la práctica
(metodológica) aceptada. En este sentido, su validez depende del
acuerdo con las inferencias y las operaciones que producimos y
aceptamos (y por lo tanto con los veredictos concernientes a cada
una de las inferencias). Se trataría en este caso, según Goodman,
de una circularidad virtuosa, porque las reglas y cada una de las
inferencias se ponen de acuerdo, las unas con las otras, en un pro-
ceso de “mutuo arreglo” (el equilibrio reflexivo).
Como mostraré en el siguiente capítulo (sección I, apartado 5),
estoy convencido de que el modelo del equilibrio reflexivo, quizá
con oportunas modificaciones (de algunas de las cuales hablaré
dentro de poco), se pueda utilizar también en el ámbito jurídico
como modelo para aclarar los modos en que funcionan, por lo
menos en primera instancia (es decir, en el ámbito de lo que lla-
maré justificación jurídica interna), las técnicas de justificación
en el ámbito del razonamiento jurídico, cuando se trata —por
ejemplo— de argumentar en favor de una elección interpretativa
o de una decisión aplicativa. También aquí se verifican procesos

248 Goodman, N., Fact, Fiction and Forescast, Indianápolis, Bobbs-Merrill,

1965, pp. 66 y 67.
164 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

de ajuste recíproco y de apoyo mutuo entre reglas de carácter

general (los principios jurídicos, por ejemplo) y cada una de las
decisiones (quizá de tipo ejemplar o paradigmático); estamos asi-
mismo en presencia de modos de justificación que remiten a un
objetivismo de tipo epistémico, que es alternativo tanto al objeti-
vismo metafísico como al relativismo fuerte.
Por ahora, de todos modos, es mejor ceñirse al plano general
de la discusión; regresemos, entonces, al análisis llevado a cabo
por Elgin. Decía yo que la estudiosa desarrolla la sugerencia de
Goodman, proponiéndola como solución general a los problemas
de cómo criticar, corregir y justificar, tanto nuestros esquemas
conceptuales en su conjunto como los elementos presentes en su
interior. Con este propósito, Elgin distingue dos posibles tipos de
justificación que pueden producirse respecto de un esquema “en
uso” en ese momento y a los elementos que lo componen. Lla-
maré a las primeras justificaciones internas al esquema, y a las
segundas, justificaciones externas al esquema.249
En lo que concierne a las justificaciones internas, éstas conlle-
van la aplicación del principio del equilibrio reflexivo, que prevé
la búsqueda de la coherencia entre diversos elementos del siste-
ma (coherencia que, para Elgin, tiene que ser wide; por lo tanto,
no se reduce a la búsqueda de la mera compatibilidad lógica entre
los diferentes elementos, sino que implica la búsqueda del fit, de
la armonía entre los diferentes elementos). El nuevo elemento,
entonces, está aceptado si fits con el fondo de las creencias ya
compartidas en el interior del esquema, o al menos de los otros
elementos consolidados de los que forma parte; pero, natural-
mente, es válido también lo contrario: el fondo constituido por
las creencias aceptadas puede requerir modificaciones para dar
espacio a nuevo resultados. En palabras de Elgin, “what vindica-
tes an individual statement, rule, method, or value is its incorpo-

249 Elgin usa, a decir verdad, las locuciones “justification within a practice”
y “justification of a practice”, pero el discurso no cambia mucho (cfr. Elgin, C.
Z., Considered Judment…, pp. 98 y 99).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 165

ration into a network of cognitive commitments in wide reflecti-

ve equilibrium”.250
Existen, además, las justificaciones externas introducidas por
Elgin, que aportan novedades al análisis de Goodman. Este tipo
de justificación atañe al esquema conceptual en su conjunto y
utiliza elementos que no forman parte, en sentido estricto, del
esquema “en uso”, sino de un marco conceptual más amplio.
A decir verdad, al caracterizar este tipo de justificación, el dis-
curso de Elgin no es siempre suficientemente claro y exhaustivo.
Trataré de explicarlo de la mejor forma posible, ofreciendo su
probable interpretación en línea con las versiones del constructi-
vismo que defiendo en estas páginas. Ahora bien, la justificación
externa se apuntala, según Elgin, con enunciados que expresan
algunos “antecedent commitments about the subject at hand” (I
considered judgments), y que por lo tanto representan “our prior
understanding of the subject matter and the methods, rules and
values appropriate to it”.251 Se trata, siempre en la opinión de El-
gin, de enunciados que aceptamos sin reserva, como punto de par-
tida externo al sistema cognitivo “en uso”, pero sin tener la pre-
tensión de que sean verdaderos, sino solamente porque expresan
el plano bien consolidado del conocimiento precedente sobre la
materia;252 en todo caso, estos elementos hay que considerarlos
independientes del sistema cognitivo que soportan.253
Decía antes que la exposición de Elgin no es siempre con-
vincente. Las razones son de distinto orden. En primer lugar, no
se entiende bien si estos elementos considerados como indepen-
dientes del esquema forman parte de la dimensión de los conteni-
dos teóricos o de la dimensión de los criterios, o quizá de ambas;
en segundo lugar, desde el punto de vista específico de los conte-
nidos, no se precisa cuáles y cuántos sean los elementos conno-
tados por estos judgments. Por ejemplo, con relación al perfil de
250 Ibidem, pp. 10 y 11.
251 Ibidem, pp. 11 y 12.
252 Ibidem, pp. 102, 106, 107 y 115.
253 Ibidem, p. 128.
166 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

los contenidos de los considered judgments, Elgin menciona la

clase de los que expresan los objetivos de una determinada prác-
tica cognoscitiva; se trata de objetivos epistémicos “de periodo
prolongado”, que no se identifican con los actualmente persegui-
dos en el interior de dicha práctica, y que constituyen la fuente
del criterio de utilidad pragmática con base en los cuales valorar
los objetivos actuales. Ahora, no se entiende bien si la indicación
de este elemento constituye sólo un ejemplo en particular de un
listado o si es el único elemento que hay que tomar en cuenta. En
todo caso, estos objetivos de “periodo prolongado” se asemejan
mucho a las disciplinary reasons de las que habla Toulmin (véase
la nota 31).
Me parece oportuno, en este momento, aclarar mejor dos pun-
tos importantes de mis críticas a la posición de Elgin. El primer
punto se refiere a la diferencia entre conocimiento de sentido
común y conocimiento científico, que ya discutimos en algunas
secciones (por ejemplo, en toda la primera sección del capítulo),
pero a lo cual conviene regresar nuevamente, porque tal diferen-
cia es más relevante para la cuestión que estamos tratando aquí:
de hecho, el papel y la incidencia de los criterios epistémicos
cambia mucho según se haga referencia a la primera o bien a la
segunda.
En el caso del conocimiento de sentido común, de hecho, los
esquemas conceptuales representan, entre otras cosas, estructu-
ras cognitivas globales, que sirven a los miembros “legos” de
las comunidades sociales para orientarse en el mundo (incluyen-
do otros sujetos cognoscentes). Ahora bien, entre los esquemas
del conocimiento de sentido común pueden existir ciertamente
descartes y diferencias, a veces muy marcadas, desde el punto
de vista diacrónico, y por lo tanto con referencia a cada uno de
los esquemas254 en las diversas fases de su desarrollo histórico

254 Un esquema de este tipo podría ser, por ejemplo, el que sirve de base a las
formas de vida expresada por la cultura de tipo occidental, siempre que estemos
de acuerdo con el hecho de que esto representa a un esquema en particular y
no una constelación de cuadros conceptuales distintos, que quizá comparten
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 167

que, desde el punto de vista sincrónico —y por lo tanto relativo

a muchos esquemas—, pertenecen a formas de vida distintas —a
veces radicalmente—, incluso en el interior de un mismo con-
texto temporal. Estos descartes y estas diferencias, sin embargo,
no son casi nunca el fruto de la intervención directa de criterios,
usados con objeto de escoger, modificar o abandonar el esquema;
quiero decir que, normalmente, los esquemas cognitivos de sen-
tido común no son aceptados, modificados o abandonados (quizá
ventajosamente para otros) en razón de la aplicación consciente
de criterios como la “profundidad explicativa” o la “controlabi-
lidad empírica”. Estos procesos, a lo sumo, pueden ser fruto in-
directo de cambios o de deslizamientos que se verifican o que de
todos modos persisten en otros ámbitos, como por ejemplo en los
del conocimiento científico (desde donde tienden luego a trans-
mitirse, en algunos casos, al conocimiento de sentido común), es
decir, en el contexto histórico-social circundante. En definitiva,
los fenómenos en cuestión son el resultado de procesos externos
al conocimiento del sentido común (que conciernen a la ciencia,
la economía, la tecnología, la vida práctica, etcétera), pero que
producen recaídas en su interior, obligándola a reorganizarse, y
por lo tanto a modificar o a cambiar sus esquemas de referencia.
En el caso del conocimiento científico, en cambio, los esque-
mas conceptuales son sistemas cognitivos más específicos, li-
gados estrechamente a determinados ámbitos de experiencia y
enfocados a exigencias que son siempre de naturaleza interna
a la ciencia misma (por ejemplo, exigencias de explicación y/o
comprensión), pero que a menudo pueden venir acompañadas de
exigencias externas (por ejemplo, de innovaciones tecnológicas).
Los cambios y las divergencias en estos sistemas cognitivos son
más frecuentes, tanto desde el punto de vista diacrónico como
sincrónico, y son normalmente orientados por el uso consciente
y mirado de criterios epistémicos (de algunas de sus interpre-
taciones y sus ordenamientos jerárquicos). Con respecto al co-

algunos elementos conceptuales-base. En este contexto, de todos modos, la

elección por una u otra de las dos opciones es sustancialmente irrelevante.
168 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

nocimiento científico, por lo tanto, es correcto sostener que un

sistema cognitivo es escogido, mantenido, usado y justificado,
en su conjunto o en parte, porque responde —quizá mejor que
otros— a determinados requisitos epistémicos (obviamente, en
algunas de sus interpretaciones está siempre teórica y cultural-
mente comprometido). De esta manera, si se quiere poner en evi-
dencia el papel independiente del criterio epistémico, entonces es
mejor restringir la discusión al conocimiento científico, porque
es allí donde estos criterios se utilizan de manera pública, cons-
ciente y mirada.
Pasemos ahora al segundo punto de mis críticas a Elgin. Una
vez que se haya restringido el conocimiento científico al ámbito
de la discusión sobre los vínculos epistémicos, queda por distin-
guir, más claramente que la misma Elgin, entre el papel ejerci-
do por los criterios epistémicos y el ejercido por los contenidos
(conceptos, concepciones, etcétera) en el ámbito de la justifica-
ción externa. A partir de esto, uno se da cuenta de que mientras la
independencia de los contenidos utilizados en función de justifi-
cación de un esquema no es siempre estrictamente necesaria, la
de los criterios, en cambio, sí lo es.
Lo que quiero decir es que en la ciencia, de acuerdo con el
primer caso, es posible ciertamente beneficiarse de ciertos con-
tenidos (conceptos, concepciones, etcétera) independientes del
esquema “en uso”, y que pertenecen a un marco conceptual más
amplio, en función de justificación o de control del esquema mis-
mo (justificación externa); pero es igualmente posible utilizar,
con la misma función, elementos internos al esquema “en uso”,
cuando este último está suficientemente articulado y denso como
para permitir que algunos de sus componentes (que en este mo-
mento no queremos cuestionar) sean utilizados para controlar las
otras (justificación interna). Este proceso se inscribe, finalmente,
en la lógica del equilibrio reflexivo. Los sistemas cognitivos de
la ciencia son entidades complejas y jerárquicamente estructu-
radas, en cuyo interior es muy posible, por lo tanto, prever que
algunas partes (una generalización empírica, por ejemplo) están
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 169

controladas por otras (una teoría) o al contrario, sin por esto tener
que someter a discusión o rediscutir todas las partes del esquema.
En el interior de un sistema cognitivo de este tipo pueden muy
bien preverse, por lo tanto, controles —parcialmente— indepen-
dientes, porque no todos los componentes del esquema entran
necesariamente en función para cada instancia de justificación y
de control. La interpretación del constructivismo planteada aquí
es ciertamente una concepción holística, que presenta, empero,
como lo he dicho antes (en el apartado anterior), una versión mo-
derada del holismo.
En cambio, en lo que concierne a los criterios epistémicos,
se debe reconocer que al menos algunos de ellos no pueden ser
considerados como patrimonio exclusivo de cada uno de los es-
quemas particulares, a no ser que incurran en contradicción. En
estos criterios encontramos, antes que nada (como he dicho en el
apartado 7 de este capítulo), una dimensión conceptual compar-
tida de manera unánime, por lo menos al interior de las imágenes
de la ciencia presentes en nuestra cultura occidental, y con base
en la cual se le asigna, al prescindir de su contenido específico,
la función fundamental de la valoración y del control de los sis-
temas cognitivos. Pero, aunque se pase al plano de las diversas
concepciones posibles que se pueden ofrecer de estos conceptos,
muy difícilmente se podría decir que sean prerrogativa de un cua-
dro conceptual individual; si acaso, se puede sostener con mayor
legitimidad que estos criterios generales se llenan de conteni-
dos específicos (y por lo tanto tienden a exhibir un cierto tipo de
concretización) con relación al contexto disciplinario en el que
se aplican. Cualquiera que proponga una concepción específica
de uno de estos conceptos, de hecho, lo hace siempre con la in-
tención de que ésta valga no sólo para el esquema “en uso”, sino
como criterio general de valoración para todos los sistemas que
forman parte de un determinado ámbito disciplinario o de varios
ámbitos disciplinarios. Quien, por ejemplo, proponga una inter-
pretación del concepto de verdad en términos de coherencia, no
se espera ciertamente que esto deba estar destinado a aplicarse
170 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

solamente al interior de cada esquema en particular, por amplio

que éste pueda ser. Naturalmente, el discurso cambiaría radical-
mente si insertásemos estos criterios en el interior del tejido del
conocimiento de sentido común: descubriríamos, probablemen-
te, que su dimensión conceptual más profunda radica en nuestro
modo ordinario de pensar (como miembros de comunidades so-
ciales que forman parte del “mundo occidental”), y es realmente
interna, en este sentido, a nuestro esquema conceptual ordinario.
Es importante añadir, a modo de conclusión de este apartado,
que esta discusión sobre los criterios epistémicos, en su dimen-
sión conceptual general y en sus diversas concretizaciones posi-
bles en contextos disciplinarios distintos, será de extrema utili-
dad cuando abordemos, en el capítulo siguiente, la cuestión de
los criterios utilizados en el ámbito del razonamiento jurídico.
También este tipo de razonamiento, de hecho, está plenamente
implicado, como expresión de una actividad cognoscitiva en sen-
tido lato, en esta problemática de carácter epistemológico.

10. Los vínculos de carácter pragmático:

realismo minimale y constructivismo

A continuación abordaré sucintamente el tema de los vínculos

de carácter pragmático. Con esta denominación pretendo abarcar
todos aquellos límites de la actividad cognoscitiva que derivan
del hecho de que ésta ha de medirse con un solo y único mun-
do, entendido no sólo como objeto de representación lingüística,
sino como fuente de estímulos sensoriales y como un punto de
referencia para acciones e interacciones no verbales de carácter
práctico. Por tanto, a la pregunta si, desde un punto de vista cons-
tructivista, es más correcto afirmar que “existen varios mundos”
o, por el contrario, que “existe un solo mundo”, es necesario con-
testar prejudicialmente anteponiendo un oportuno “depende”.
Esto es: la respuesta depende del sentido que atribuyamos a los
enunciados en cuestión.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 171

Una vez sentada esta premisa, se evidencia luego que ambas

afirmaciones son correctas, siempre que se entiendan en dos sen-
tidos distintos. Para ser más exactos, es correcto decir que “exis-
ten varios mundos” si tal afirmación se refiere al mundo como
objeto de representación (y es una tesis que se da por descontada
desde una óptica de tipo constructivista), así como decir también
que “existe un solo mundo”, si este mundo se entiende como
fuente de inputs sensoriales y como objeto de transacciones no
verbales (por ejemplo, como punto de referencia de nuestras ca-
pacidades, no mediadas lingüísticamente, de “manipular” la rea-
lidad externa). Desde este punto de vista, el constructivismo no
se opone de ninguna manera al realismo, sino más bien comparte
con él algunos aspectos fundamentales. En otros términos, si es
verdad que el constructivismo se opone al realismo (metafísico)
en términos epistémicos y, por lo tanto, bajo el perfil de la ac-
tividad cognoscitiva vista como representación, es igualmente
verdadero que tal oposición no tiene ya razón de ser (a no ser que
se sostenga alguna otra versión —implausible— del idealismo)
si nuestra relación con la experiencia es entendida en el sentido
pragmático y pre-lingüístico arriba ilustrado; y es justo en este
sentido que en la epistemología contemporánea de inspiración
postpositivista se usan las expresiones realismo minimale,255 es
decir, realismo práctico,256 o bien, una vez más, realismo prag-
mático.257
Es oportuno, ahora, aclarar mejor algunos puntos centrales de
la tesis que estoy sosteniendo, según la cual ciertos elementos
(pragmáticos) de carácter realista ponen vínculos precisos a una
actividad cognoscitiva que está configurada sobre la base de pre-
misas constructivistas. El primer punto por aclarar es el del sen-
tido con el cual es posible interpretar esta introducción de ele-

255 Margolis, J., Pragmatism Without Foundations..., cit, pp. 93, 101-103,
158, 175, 201 y 202.
256 Hacking, J., Representing and Intervening..., cit., pp. 32 y 33.
257 Putnam, H., Representation and Reality..., cit., pp. 113 y 114, y Il prag-
matismo: una questione aperta, trad. it., Bari, Laterza, 1992, pp. 60 y 80-86.
172 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

mentos realistas al interior de una perspectiva constructivista. Se

podría objetar, de hecho, que la enunciación misma de este tipo
de afirmaciones (por ejemplo, “existe un solo mundo”) implica
obviamente el uso de un lenguaje, lo que hace inevitablemente
disparar la “trampa” que nos aprisiona en el esquema conceptual
postulado por ese lenguaje; estas afirmaciones, por lo tanto, se-
rían siempre, de alguna forma, internas a un esquema.
La respuesta del constructivismo, a mi entender, no puede más
que percatarse de que, antes que nada, quien pone la objeción
tiene razón en por lo menos un punto: estas afirmaciones tienen
efectivamente un significado interno. Desde el punto de vista del
constructivismo, de hecho, ninguna afirmación puede pretender
decirnos “como están las cosas en realidad”. Los enunciados arri-
ba citados, entonces, si son interpretados correctamente, expre-
san, es verdad, afirmaciones sobre la realidad externa, pero desde
el interior de un esquema:258 nos dicen que la existencia de una
realidad externa (en el sentido minimale antes precisado) es pos-
tulada (según lo dicho arriba) por la existencia misma del esque-
ma en cuyo interior uno se coloca.259 En este sentido, la afirma-
ción de la “existencia del mundo externo” no es una afirmación
que se pueda probar al interior del sistema (porque probarla re-
quiere del uso del lenguaje y nos remite una vez más al interior
de un esquema), sino que debe ser considerada como una presu-
posición aceptada sólo sobre bases pragmáticas260 (en un sentido
específico de pragmatismo que se precisará en breve).

258 Para utilizar el léxico adoptado por Sacks, estos enunciados deberían ser
usados según las modalidades de la ontological local talk (donde funcionan
de manera no problemática) y no de la ontological global talk (donde suscitan
perplejidades filosóficas no resueltas, tales como las que plantea el escéptico).
Véase Sacks, M., The World We Found. The Limits of Ontological Talk, Lon-
dres, Duckworth, 1989, pp. VIII, 110-116.
259 Para este tipo de planteamiento, véase Grayling, A., The Refutation of
Skepticism, cit., pp. 31-34, 47 y 48.
260 De esta forma se expresa Lauener, H., Holism and Naturalized Epistemo-
logy…, cit., p. 219.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 173

Puede ser interesante, para este fin, mencionar algunas consi-

deraciones muy sugestivas de Gargani. Este estudioso, a propó-
sito de las afirmaciones que se refieren en clave realista al mundo
externo (que son, sin embargo, siempre internas a un esquema),
manifiesta que su enunciación pertenece a una dimensión temporal
distinta (se podría decir, más bien, que no tiene un verdadero de-
curso en el tiempo), no conmensurable, respecto de aquélla (lineal
y continua) en la que se coloca la enunciación de las afirmaciones
de carácter filosófico que terminan por quitar a las primeras cierto
aire de “correspondencia con la realidad” que tenían para quien
las formulaba, reconstruyéndolas correctamente, como pertene-
cientes a una cierta versión del mundo. Lo que Gargani quiere de-
cir, tal vez un poco demasiado crípticamente, es que cuando no-
sotros, como filósofos, epistemólogos, historiadores de la ciencia
(y también teóricos del derecho, añadiría yo), reconstruimos tales
afirmaciones, desenmascaramos enseguida la ilusión de que, por
medio del uso de una noción como la de ‘verdad’, se puede indi-
car alguna forma de correspondencia con una realidad externa, y
ya no, en cambio, como una relación de coherencia interna entre
las creencias que forman parte de un esquema. Pese a ello, según
Gargani, ésta no es ciertamente la manera con la cual quien for-
mula una pretensión cognoscitiva, como un científico (o como
un juez, agregaría yo), se acerca a los “materiales” objeto de su
actividad (en el caso del juez, a los enunciados por interpretar);
éste, en realidad, se acerca al conocimiento (o a la interpretación)
impulsado por instancias (“verdad”, “justicia”) que nosotros, en
un plano de metarreflexión, reconocemos como ilusión. Gargani
nos advierte, como quiera que sea, que en el momento en el cual
se actúa se necesita ignorar la ilusión que ha sido desenmascara-
da por la reflexión filosófica percibida.261
El segundo punto por aclarar está vinculado con el sentido
en que es entendido aquí el atributo ‘pragmático’, con el que se
quiere calificar el tipo de realismo minimale que es aceptable

261 Gargani, A., Lo stupore e il caso, cit., pp. 25-31.

174 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

para un constructivista. Tal sentido remite, indudablemente, en-

tre otras cosas, a las posiciones filosóficas expresadas por las co-
rrientes pragmatistas contemporáneas. No es mi intención, sin
embargo, detenerme en este contexto de la concepción filosófica
pragmatista y de los diversos modos en que ésta puede interpre-
tarse. Me limitaré a una acepción restringida de ‘pragmatismo’,
delineada sobre la teoría del conocimiento, acepción que retomo
de Margolis. Desde este punto de vista, una teoría del conoci-
miento puede ser calificada como pragmatista y por lo tanto en-
globar una forma minimale de realismo si satisface al menos las
dos siguientes condiciones:262
1) En primer lugar, tal teoría debe oponerse radicalmente al
foundationalism, en cada expresión.
2) En segundo lugar, y esto es más importante para nuestros
fines, tal teoría debe garantizar una justificación no epistémica,
de tipo ecológico-evolutivo,263 de nuestros poderes cognitivos.
Lo que Margolis quiere decir es que nuestros poderes cogni-
tivos se basan en ciertas condiciones denominadas por él como
subcognitivas,264 que son las que luego garantizan, en general, la
supervivencia de la especie humana y, como parte de este obje-
tivo, el éxito en las explicaciones y en las previsiones aportadas
por la ciencia. Justo aquí, como se ve, el constructivismo puede
encontrarse con el realismo. Desde este punto de vista, se trata
de admitir que nuestros poderes cognitivos tienen, en efecto, un
“arraigo” suficiente sobre la realidad, y esto porque sabemos que
su éxito contribuye a la supervivencia de nuestra especie. Este
tipo de justificación, sin embargo, no tiene bases epistémicas,
y por lo tanto no puede ser vinculada a confirmaciones de tipo
factual ni puede remitir a valoraciones fundamentadas en la idea
de la verdad como correspondencia; por las mismas razones, en
opinión de Margolis, tal justificación es perfectamente compa-

262 Margolis, J., Pragmatism Without Foundations…, cit., pp. 201 y 202.
263 Ibidem, p. 93.
264 Ibidem, p. 102.
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 175

tible con un relativismo moderado, relacionado con los resulta-

dos de la ciencia y con la imposibilidad de sostener un principio
metodológico universal;265 y es también compatible, añado, con
la presencia de esquemas conceptuales profundamente distintos,
tanto en el plano de conocimiento de sentido común como en el
de conocimiento científico. No obstante, se puede hablar legíti-
mamente de justificación de tipo realista (aunque sea en senti-
do minimale, no epistémico) del conocimiento, porque el éxito
de las prácticas cognoscitivas y la supervivencia de la especie,
lograda también por medio de ellas, presupone que nuestra re-
lación con el mundo muestra algunas coordenadas (que he cali-
ficado más de una vez como conceptuales) estables: presupone,
por ejemplo, que el mundo (como sea que esté configurado) sea
lo suficientemente ordenado como para permitirle incluso un co-
nocimiento minimalmente adecuado, con todas las consecuencias
que de ello puedan derivar, con el fin de hacer posible una orien-
tación cognitiva de nuestros comportamientos.266
El tercer y último punto es el de las diferentes modalidades a
través de las cuales se articula la experiencia con esta especie de
relación de tipo pre-lingüístico de carácter pragmático. La acla-
ración de este punto nos permitirá precisar también ulteriormente
en qué sentido este arraigo pragmático del conocimiento repre-
senta su vínculo.267
Como hemos dicho ya en muchas otras ocasiones, las con-
cepciones constructivistas insisten en subrayar que el conoci-
miento no se agota en su dimensión lingüístico-representativa,
dentro de la cual opera inevitablemente bajo el signo de la re-
latividad y de la contingencia. Hay también otra dimensión, de
carácter prelingüístico, que precede lógicamente a la interven-
ción selectiva e interpretativa de los esquemas conceptuales, y

265 Ibidem, p. 175.

266 Ibidem, p. 157.
267 Al discutir este punto, me apoyaré en las observaciones hechas en mi
Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo…, cit., pp. 212-214.
176 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

que se refiere al conjunto de las interacciones prácticas comple-

jas (que, según algunos estudiosos, se dan todas bajo el signo de
la causalidad)268 mediante las cuales los sujetos cognoscentes in-
tervienen en el ambiente externo y, al mismo tiempo, se someten
a su influencia. En esta dimensión pragmática del conocimiento,
los sujetos cognoscentes entran en contacto con el ambiente ex-
terno, o influyen sobre éste, por medio de una variada serie de ac-
ciones prácticas, conducidas de modo más o menos sistemático,
que pueden concretarse, por ejemplo, en la “exploración activa”
del ambiente mismo, en la manipulación de objetos,269 en el reco-
nocimiento perceptivo de ciertas semejanzas o diferencias “pri-
mitivas” entre las estimulaciones provenientes de la experiencia.
Me parece oportuno fijar la atención un momento sobre el
punto relativo a los aspectos prelingüísticos de nuestra relación
perceptiva con la experiencia, porque su explicación permite
ilustrar un tipo de vínculo formidable, que, sin embargo, pertene-
ce —viéndolo bien— a la categoría de los vínculos de carácter
biológico. De hecho, ello concierne a algunos aspectos de nues-
tra relación perceptiva con la experiencia, que parecen poseer
una suerte de innatismo biológico, porque dependen de algunas
características muy estables de nuestros organismos, las cuales

268 Al respecto, Davidson sostiene que la dependencia del conocimiento de la

experiencia es una dependencia que concierne a la causalidad, y no a las prue-
bas empíricas o a la justificación (Davidson, D., “A coherence Theory of Truth
and Knowledge”, Truth and Interpretation. Essays in the Philosophy of Donald
Davidson, editado por Lepore, E., Oxford, Blackwell, 1986, p. 314), y más
adelante (ibidem, p. 332) el mismo Davidson afirma icásticamente que el único
puente entre lenguaje y realidad es de tipo causal, y no epistémico. Pero tam-
bién muchos otros estudiosos están de acuerdo con el hecho de reconocer la
independencia causal de los objetos como el modo principal (si no el único)
para salvaguardar las instancias del realismo. Cfr., por ejemplo, Rorty, R., Ob-
jetivity, Relativism and Truth…, cit., pp. 81-83.
269 La manipulación de las entidades no observables de la física para Hac-
king es el único modo de poder postular la existencia. En líneas generales,
Hacking afirma que “only at the level of scientific practice is scientific realism
unavoidable” (Hacking, J., “Experimentation and Scientific Realism”, Scien-
tific Realism…, cit., p 154).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 177

parecen ser inherentes, de manera constante, a la especie humana

(por lo que sabemos de su historia natural) en todas las latitudes
histórico-geográficas. Con esto quiero decir que el hecho de que
nosotros seamos normalmente capaces de reconocer inmediata-
mente semejanzas y diferencias entre los estímulos provenientes
del ambiente externo está cimentado probablemente en estas pro-
pensiones innatas: en lo que algunos estudiosos tienden a catalo-
gar como sentido innato de similaridad.270
Está claro que si así fuera, entonces nuestros esquemas de cla-
sificación de la experiencia (por ejemplo, con relación a la cons-
trucción de los géneros naturales) estarían vinculados con los
resultados de este espaciado innato de los estímulos por el requi-
sito de la coherencia. De todos modos, no analizaré esta temática
tan compleja; sólo diré que este tipo de sugerencia, proveniente
por ejemplo de Quine, fue utilizada por la metaciencia contem-
poránea de orientación postpositivista para desarrollar análisis
no realistas de la manera en que el lenguaje científico construye
sus predicados descriptivos. En este tipo de análisis, por lo me-
nos algunos de los términos del lenguaje científico tienen que
estar vinculados a “reconocimientos primitivos de similaridades
físicas”; está claro que este proceso primario de reconocimiento
de similaridad es preexistente a los diversos intentos de verbali-
zación.271
Quisiera hacer una última observación sobre los vínculos de
tipo pragmático. Hemos dicho que postular la existencia de estos
vínculos quiere decir reconocer que el conocimiento no puede es-
tar justificado por vías internas (es justo esto, más bien, el cami-
no maestro que llega hacia el escepticismo y al relativismo), pero

270 Véase, por ejemplo, algunas afirmaciones de Quine, que habla al respecto
de espaciado cualitativo innato de las estimulaciones (Quine, W. V. O., Onto-
logical Relativity and Other Essays, cit., pp. 137-155).
271 Consultar para estas afirmaciones a Parrini, P., Conoscenza e realtà…,
cit., pp. 93 y 94, que en ese contexto retoma y desarrolla ulteriormente el mode-
lo reticular de la relación entre teoría y observaciones constituido por M. Hesse
(Revolutions and Reconstructions…, cit., pp. 63-110).
178 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

se necesita, por el contrario, sujetarnos a acciones e interacciones

de tipo práctico. En el fondo, viéndolo bien, este tipo de justifi-
cación no es muy distinta de la que, como hemos visto, ofrece
Wittgenstein de la paradoja sobre las reglas. En ambos casos,
de hecho, las justificaciones lingüísticas de nuestras pretensiones
cognoscitivas y de nuestras interpretaciones parecen envolverse
en una especie de “recurso al infinito”; y en ambos casos la única
manera de evitar este reenvío sin caer en un círculo vicioso pa-
rece ser el de suponer un movimiento pragmático que supere el
mundo del lenguaje y se entregue al mundo de la acción práctica
(la interacción con el ambiente o la aplicación de la regla).272 En
ambos casos, en definitiva, solamente un viraje pragmático pue-
de constituir tal vez una solución adecuada.
Hemos completado así la parte dedicada al planteamiento de
la imagen constructivista del conocimiento. Tal vez algún filó-
sofo del derecho encontraría esta disertación insoportablemente
larga, sobre todo la parte dedicada a la teoría del derecho. En mi
descargo, puedo decir que la perspectiva constructivista constitu-
ye el quid de toda mi reconstrucción teórica que se dirige a valo-
rar las posibles implicaciones, para las teorías del derecho, de la
adopción de esta perspectiva. Me pareció necesario profundizar
en todos sus aspectos más importantes, aspectos que encontrarán,
entre otras cosas, múltiples aplicaciones en el ámbito de la expe-
riencia jurídica. Pero alguien, quizá, encontrará también, proba-
blemente con razón, un significado polémico de esta elección;
ello, de hecho, puede ser entendido como una fuerte afirmación
de la exigencia impostergable, para el iuspositivismo de inspira-
ción analítica, de proceder a una profunda re-orientación, prime-
ro epistemológica y luego teórica, de las premisas fundamentales
de las diferentes teorías vinculadas a dicha orientación.
272 Resulta particularmente apropiado citar aquí la célebre afirmación de
Wittgeinstein, que funge como epígrafe al volumen: “cuando he agotado las
justificaciones llego a la capa rocosa y mi azada se dobla”. Es, entonces cuando
estoy dispuesto a decir: “he aquí, actúo justamente así” (Wittgenstein, L., Phi-
losophical Investigations, cit., p. 217).
 LA IMAGEN CONSTRUCTIVISTA DEL CONOCIMIENTO 179

De todos modos, espero que haya quedado suficientemente cla-

ro, después de esta larga exposición, el sentido en el que entiendo
la concepción constructivista, en su totalidad, en la versión que
ofrezco en estas páginas. El punto que me interesa corroborar,
una vez más, es que tal concepción se presenta muy claramen-
te como una “vía intermedia” entre objetivismo y relativismo,
realismo y antirrealismo. En contra el objetivismo he valorado
el aspecto del pluralismo de los esquemas conceptuales, con la
anexión del tratamiento de tipo interpretativo-selectivo al que se
someten los diferentes materiales de los que en su momento és-
tos se ocupan; en contra del relativismo he puesto en evidencia el
vasto y heterogéneo conjunto de vínculos que limitan y regulan
la actividad cognoscitiva.
 CAPÍTULO SEGUNDO
CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

I. DESCRIPTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

1. Algunas distinciones fundamentales

Después de haber destacado algunos lineamientos de la concep-

ción epistemológica en la cual se enmarca nuestra indagación, te-
nemos ahora que examinar las posibles implicaciones que derivan
de la elección en favor de esta perspectiva para la teoría jurídica.
En otros términos, tenemos que plantearnos ahora: ¿qué cambiaría
para la teoría jurídica si se adoptara programáticamente una con-
cepción epistemológica constructivista? Estos eventuales cam-
bios, nótese bien, repercutirían no solamente en las actividades de
los estudiosos del derecho, sino también en las de los operadores
jurídicos, por dos razones distintas: en primer lugar, porque entre
teoría y práctica del derecho se registran interacciones muy es-
trechas, sobre algunas de las cuales hablaremos a continuación;
en segundo lugar, porque también en el trabajo de los operadores
jurídicos (como veremos más adelante) se debe reconocer una di-
mensión teórica; más precisamente, una dimensión cognoscitiva
en sentido lato.
En este punto, me parece oportuno trazar una distinción entre
dos tipos diversos de implicaciones que derivan de la adopción
de esta concepción epistemológica. Las primeras, que llamaré
implicaciones en negativo, conciernen al hecho de que tal con-
181
182 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

cepción suministra los instrumentos adecuados, en primer lugar,

para identificar; y luego para poner radicalmente en cuestión los
presupuestos de tipo descriptivista (con su justificación episte-
mológica de carácter realista) que sirven de marco a una bue-
na parte de las teorías jurídicas contemporáneas de inspiración
analítica. Las segundas, que llamaré implicaciones en positivo,
hacen alusión a algunos resultados que derivan de la elección
en favor de esta concepción. Lo que quiero decir es que algunas
indicaciones acerca de la manera de enfrentar algunas cuestiones
definitivamente importantes para la teoría del derecho provienen
de la concepción constructivista. Se trata de cuestiones que se
colocan en distintos planos y que pueden ser oportunamente di-
ferentes de la siguiente manera: I) la cuestión concerniente a la
manera más apropiada de configurar la relación entre las teorías
jurídicas y el campo de experiencia sobre el que versan (per-
fil metateórico general); II) la cuestión relativa a la elección de
la aproximación teórica más homogénea atinente a la perspecti-
va epistemológica constructivista (perfil teórico general); III) la
cuestión, de carácter más específico, relacionada a la manera más
adecuada de configurar la relación entre conocimiento jurídico y
juicios de valor (perfil metateórico específico).
En este apartado me ocuparé, muy sintéticamente, de las impli-
caciones en negativo; en las otras dos secciones del capítulo dedi-
caré mi atención a las implicaciones en positivo. Finalmente, en el
capítulo siguiente abordaré el perfil metateórico específico.
Antes de comenzar a hablar sobre las implicaciones en ne-
gativo, es oportuno hacer dos apreciaciones previas. La primera
concierne al uso que haré de ahora en adelante de la locución
‘derecho’. Con dicho uso debería quedar claro que no pretendo
brindar una determinada caracterización teórica de los fenóme-
nos jurídicos (como ocurriría, en cambio, si con la expresión en
cuestión intentara hacer referencia a una figura teórica específica,
como ‘norma’, por ejemplo), sino solamente, de manera general,
delinear el campo de experiencia que constituye el punto de par-
tida para las operaciones constructivas puestas en acción por los
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 183

teóricos del derecho y los juristas en la configuración que le dan

los iuspositivistas. Se trata, por otro lado, de un campo de expe-
riencia que en mi opinión puede ser progresivamente demarcado,
aunque sea burdamente y sólo a grandes rasgos, sin hacer refe-
rencia a una interpretación teórica específica en particular, sino
apelando a nuestras intuiciones (y a los conceptos que de ellas
derivan) antes que nada de sentido común (el concepto de dere-
cho de sentido común), y luego también de carácter científico (el
concepto científico de derecho presupuesto por los iuspositivis-
tas). Aquí no puedo hacer otra cosa que remitir, para aclaraciones
ulteriores, a la exposición general de los conceptos que he desa-
rrollado a lo largo de toda la primera sección del primer capítulo,
que contiene también una parte dedicada a los conceptos jurídi-
cos, así como al análisis del concepto iuspositivista de derecho
que trataré en el último tramo de este capítulo.
La locución ‘derecho’ hace referencia, en este sentido, al ám-
bito de la experiencia jurídica, tal y como está delineado por la
vía de conceptos, concepciones, teorías, etcétera, de las diver-
sas tradiciones de investigación que convergen en la corriente
del iuspositivismo. Este tipo de planteamiento, nótese bien, no
privilegia ninguna figura teórica en particular respecto a las de-
más disponibles; no suministra, en otros términos, ningún tipo
de contribución para la determinación de los objetos que forman
parte de este campo de experiencia, para la identificación de sus
propiedades relevantes, etcétera.
Desde el punto de vista constructivista, lo que se puede decir
antes de la intervención de un esquema de representación, es
que a este campo de experiencia pertenecen aquellos elementos que
son intuitivamente considerados (tanto en el plano de sentido
común como en el científico) como instancias paradigmáticas
de la clase de los fenómenos jurídicos; son estas intuiciones pre-
teóricas que contribuyen a formar los conceptos (antes conceptos
de sentido común y luego conceptos científicos), y por lo tanto
a suministrar posteriormente el fondo de las asunciones que los
teóricos del derecho, pertenecientes a la comunidad científica de
184 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

los iuspositivistas, consideran como exentas de cualquier tipo de

duda y, por eso mismo, merecedoras de representar el punto de
partida de la investigación.273
La segunda puntualización concierne a la manera en la cual
entiendo, en este volumen, las locuciones ‘teóricos del derecho’,
‘estudiosos del derecho’ y ‘juristas’. Pues bien, la diferencia en-
tre teóricos del derecho, por un lado, y estudiosos del derecho
y juristas, por el otro, depende del hecho de que el objeto de
las investigaciones de la teoría del derecho no está representa-
do por una organización jurídica específica, por un determinado
ordenamiento jurídico, —no tanto por el derecho tout-court, sin
ulteriores calificaciones— sino, más bien por más organizacio-
nes jurídicas, comparables entre sí (en nuestro caso, el ámbito
de referencia de la teoría jurídica está representado por las or-
ganizaciones jurídicas contemporáneas de tipo occidental), de
las cuales se necesita extrapolar toda una serie de nociones (‘in-
terpretación jurídica’, ‘norma’, ‘sistema jurídico’, ‘obligación’,
‘sanción’, etcétera). Está claro que del campo de indagación de
esta disciplina, tal como ha sido hasta aquí configurado, forman
parte también, con justa razón, las actividades de los estudiosos
del derecho y de los juristas, pero ciertamente como objeto del
cual no se pueden proporcionar descripciones, sino solamente
reconstrucciones selectivas.
El objeto de las indagaciones de los estudiosos del derecho (lo-
cución que usaré más frecuentemente) está constituido, en cam-
bio, por un ordenamiento jurídico específico, pero no tanto en uno
de sus sectores particulares (derecho penal, por ejemplo), sino en
sus nociones y en sus principios comunes a las distintas partes,
que en cualquier caso expresan algunos de sus aspectos funda-
mentales que definen su identidad, o bien que caracterizan su va-

273 Para esta caracterización minimale de la definición véanse dos de mis tra-
bajos ya citados, y, específicamente, para una exposición general del modelo,
el ensayo “Il modello di definizione per casi paradigmatici e la definizione di
‘diritto’”, cit., pp. 275-310, y por lo que concierne al ámbito jurídico, el volu-
men Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 24-30.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 185

lencia ética. Justo por esta razón, denominaré al jurista que se

ocupa del derecho constitucional como estudioso del derecho.
Finalmente, casi por exclusión, el objeto de las indagaciones
de los juristas está constituido por cada uno de los sectores de
un ordenamiento. Al interior de esa categoría se puede hacer una
ulterior distinción entre: I) juristas teóricos, cuyo objeto funda-
mental es el de ofrecer reconstrucciones dogmáticas de institutos
o de conjuntos de normas, conducidas con objetivos que son ge-
nuinamente cognoscitivos; II) juristas prácticos, cuyo objetivo
fundamental es el de ofrecer reconstrucciones interpretativas y
dogmáticas que tienen el propósito eminentemente práctico de
influenciar el trabajo de los jueces y de los demás funcionarios
públicos o, en todo caso, de contribuir a la solución de casos con-
cretos. Es en este sentido, más técnico y específico, que yo en-
tiendo la locución ‘juristas’. Existe, sin embargo, un empleo más
genérico de dicha locución, que adoptaré también en esta obra
para hacer la distinción entre jurista y teórico del derecho, la cual
permite discernir entre los ámbitos de experiencia de los que se
ocupan estas dos figuras (en el primer caso, más experiencias ju-
rídicas comparables entre sí; una experiencia jurídica individual,
en el segundo caso).
Como podemos ver, esta distinción no se identifica de ninguna
manera con aquella (sobre la que les hablaré más adelante) entre
actividad jurídica de carácter cognoscitivo y actividad jurídica de
carácter no cognoscitivo. Todas las figuras que acabamos de dis-
tinguir pueden legítimamente desenvolver, en maneras y niveles
distintos, actividad cognoscitiva (en su propósito de “dar cuenta
del derecho positivo”); de todos modos, que lo hagan o no es una
cuestión que se valorará de forma absolutamente independiente
del tipo de calificación que se les asigne como teóricos del dere-
cho, estudiosos del derecho y juristas.
186 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

2. Los presupuestos descriptivistas de las teorías

jurídicas iuspositivistas

Podemos pasar ahora a discutir las implicaciones calificadas

en el apartado anterior como implicaciones en negativo. La pri-
mera consecuencia de la adopción de una imagen constructivista
del conocimiento en el ámbito jurídico consiste en el hecho de que
por medio de ella es posible una identificación más clara de los
presupuestos realistas y descriptivistas que están presentes, por
lo menos en mi opinión, en buena parte del pensamiento jurídico
contemporáneo y, por lo tanto, no sólo en el perteneciente al área
del iuspositivismo analítico (aunque preponderantemente haga
referencia a este último).
Un ejemplo significativo de la presencia de presupuestos de
esta clase está constituido, como mostraré en breve, por el uso
que algunos teóricos del derecho contemporáneo hacen de la no-
ción de ‘verdad como correspondencia’, considerada como el ob-
jetivo fundamental de los discursos formulados por la doctrina y
—según otros también— por la jurisprudencia. Como subraya
oportunamente Patterson en un reciente trabajo,274 este tipo de
opción deriva del hecho de compartir, en sede de epistemología
general, una concepción foundationalist (pero que entronca tam-
bién con el realismo metafísico, añadiría yo) del conocimiento;275
y en el contexto de una teoría semántica, por una concepción
del lenguaje cognoscitivo que él llama modernist (y que califico
como descriptivista), según la cual el objeto principal de este len-
guaje es el de llevar a una “disclosure of the relationship between
the word and the world”.276
Desde un punto de vista más específico de la teoría del dere-
cho, la idea central que subyace tras estas concepciones, empa-
rentadas con el realismo (en epistemología) y con el descriptivis-
mo (en semántica), es aquella cuyo objeto en la teoría jurídica
274 Patterson, D., Law and Truth, Oxford, Oxford University Press, 1996.
275 Ibidem, p. 153.
276 Ibidem, p. 163.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 187

genuina es suministrar representaciones tendencialmente neutra-

les y objetivas de aquel segmento de la realidad social formado
por la realidad jurídica (como sea que se le configure). Esta tesis
epistemológica trae consigo importantes implicaciones teóricas
que conciernen a la atribución de algunas características comu-
nes a las aproximaciones (también profundamente diversas en-
tre sí) preescogidas en sede de la teoría de derecho. Se trata de
aquellas características a las cuales Barberis coloca atinadamente
la etiqueta de ‘paradigma objetual’.277 La tesis central comparti-
da por este paradigma es aquella según la cual existe, en algún
sentido —o cuando menos puede ser abstractamente configura-
ble—, una realidad jurídica compuesta por “objetos”, que son en
principio fielmente describibles y representables por los teóricos
del derecho y los juristas; una realidad, nótese bien, considerada
como independiente en su configuración (es decir, en los términos
de los objetos y de los eventos que la conforman, propiedades de
las que están provistos dichos objetos, etcétera) de la manera en
cómo se efectúa la supuesta descripción y de los esquemas de las
categorías utilizadas en este tipo de operación.278
Vale la pena recalcar que este tipo de actitud metateórica ob-
jetualista se impone, al interior de las teorías jurídicas en cues-
tión, independientemente de la respuesta que éstas se preocupan
de dar contextualmente al problema de cuáles son los objetos y
los eventos que forman parte de esta supuesta realidad jurídica.
Sabemos muy bien que dichos objetos han sido, de hecho, con-
figurados de manera muy distinta de las teorías iuspositivistas

277 Barberis, M., Il diritto come discorso e come comportamento. Trenta

lezioni di filosofia del diritto, Turín, Giappichelli, 1990, pp. 46-51.
278 Un convencimiento metateórico de este tipo se puede identificar muy
bien, y es oportunamente criticado por Lucy, con referencia específica a las
teorías del razonamiento jurídico. Este convencimiento nos lleva a sustentar,
siempre según Lucy, que las teorías del razonamiento jurídico encausan des-
cripciones que son “supposedly neutral, bare reports corresponding to specific
factual situations which theories had to fit and explain” (Lucy, W. N. R., “Cri-
ticizing and Constructing Accounts of Legal Reasoning”, Oxford Journal of
Legal Studies, 14, 3, 1994, p. 309).
188 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

contemporáneas: y así, por ejemplo, en el intento de sacar a la

luz los elementos-base de la experiencia jurídica, se hizo refe-
rencia cada vez a entidades normativas (la corriente de investi-
gación kelseniana), a entidades lingüísticas (las teorías analíticas
normativistas), a hechos psicosociales (el realismo jurídico es-
candinavo) y a prácticas sociales de carácter normativo (de la
corriente posthartiana), entre otras. Estos cambios de perspectiva
teórica, sin embargo, no conllevan a menudo ningún cambio en
los presupuestos epistemológicos y semánticos “de fondo”, que
permanecen sustancialmente estáticos y comunes a una buena
parte de estas perspectivas.
En síntesis, se puede evidenciar que las concepciones jurídi-
cas descriptivistas del conocimiento jurídico no ofrecen ningún
tipo de contribución constructiva ni para la existencia misma del
derecho ni para el tipo de configuración que se quiere ofrecer (en
el sentido de la elección de los objetos y de los eventos-base que
habitan el campo de la experiencia jurídica). Desde este punto
de vista, el derecho, como sea que esté configurado, existe en
una especie de dimensión preteórica, independientemente de la
actividad a través de la cual se adquiera conocimiento y, natu-
ralmente, también de todas aquellas actividades “ulteriores” (de
interpretación, de aplicación, etcétera) que, consideradas por otro
lado como necesarias, hacen posible el uso social, en todos los
niveles (desde los ciudadanos hasta los operadores jurídicos).
Habrá que aclarar que con este último discurso no quiero de
ninguna manera sugerir la idea de que para estas teorías exista
algo parecido a una dimensión originaria y natural del derecho
que no constituya objeto de una actividad de producción (como
sea que se considere) por parte de sujetos históricos concretos.
Recuerdo que estamos hablando de teorías que forman parte de
las diferentes tradiciones de investigación del iuspositivismo
(como mostraré más tarde en la última sección de este capítu-
lo), cuyo denominador común lo encuentran todas en el hecho
de oponerse al iusnaturalismo. Para estas teorías, por lo tanto,
el derecho conoce un momento originario de producción, aun-
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 189

que diverso. De cualquier modo, son los sujetos (legisladores,

órganos públicos en general, jueces, miembros legos de la comu-
nidad) considerados como responsables de este proceso, y esto
justamente porque son distintos los acercamientos teóricos que
se disputan el campo.
El punto importante que deseo subrayar es, en realidad, el si-
guiente: estas teorías tienden a operar, en mayor o menor medi-
da, una escisión entre la fase tópica de la producción del derecho
(o mejor dicho, de cada instancia del derecho) que se considera
como decisiva para los fines de la comprobación objetiva de su
existencia (con las posibles recaídas, para fines explicativos y/o
predictivos de esta operación), y todas las fases ulteriores, en
donde se realizan las diferentes modalidades (con carácter pri-
vado o institucionalizado) de uso social del derecho mismo. Es-
tas últimas fases tienen una escasísima incidencia en el perfil de
la existencia del derecho, mientras, obviamente, poseen mucha
influencia en toda una serie de otros perfiles; por ejemplo: en
la determinación de su contenido o, mejor, del contenido de su
instancias específicas. Según este punto de vista, en definitiva, el
derecho sale de la “casa de producción” como un producto aca-
bado que para existir no tiene, por lo tanto, necesidad de la con-
tribución de los “consumidores del producto”; aunque, en honor
a la verdad, queda no prejuiciado el hecho de que su producción
está de todos modos destinada al uso social que de ella se puede
hacer.

3. Kelsen y el constructivismo

Se impone ahora una oportuna aclaración ligada a este punto

del análisis de presupuestos descriptivistas de las teorías jurídi-
cas iuspositivistas. Al hablar de tales presupuestos, estoy reali-
zando obviamente una generalización “con un amplio espectro”,
que no pretende ciertamente aplicar, integralmente y de un mis-
mo modo, a todas las posiciones caracterizables como iuspositi-
vistas. En el panorama contemporáneo hay evidentemente deter-
190 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

minadas teorías jurídicas (algunas de las cuales explicitaré más

adelante) que se apartan de manera más o menos consciente y/o
más o menos marcada de estos presupuestos; sigo convencido
de que este distanciamiento no se realiza casi nunca de manera
completa, focalizando de manera clara el sentido de las cuestio-
nes epistemológicas que están en juego y su vinculación con las
cuestiones de la teoría del derecho. Con relación al tema de los
juicios de valor, tal como trataré de mostrar en el siguiente ca-
pítulo, muchas de estas posiciones se quedan “a medio camino”:
se muestran insatisfechas con la manera tradicional de enfrentar
ciertos problemas ligados a la relación entre el conocimiento ju-
rídico y su campo de experiencia y, sin embargo, no logran en-
contrar una salida viable, porque no disponen de una perspectiva
epistemológica alternativa claramente delineada.
Podría parecer, para este fin, que la posición de Kelsen, tal
como viene expresada en su obra más madura, la Teoría pura del
derecho,279 representa en cambio un decidido intento por expre-
sar una concepción alternativa a las orientadas hacia el realismo
y al descriptivismo. Es de subrayar que en algunas páginas280
de ese tomo, Kelsen, en el intento de distinguir nítidamente las
normas jurídicas como objeto de la ciencia jurídica, de las pro-
posiciones jurídicas que constituyen el resultado teórico de la
descripción llevada a cabo por la ciencia jurídica, afirma que ésta
produce el propio objeto en la medida en que lo percibe como un
todo inteligible.281 En otros términos, Kelsen sostiene que

así como el caos de las percepciones sensoriales deviene cosmos

[...] gracias al conocimiento científico que le introduce un orden,
así la masa de las normas jurídicas generales e individuales, esta-
blecidas por los órdenes jurídicos, es decir, el material ofrecido a
la norma jurídica, se vuelve un sistema unitario y coherente, esto

279 Kelsen, H., Reine Rechtslehre, trad. it. de M. G. Losano Turín, Einaudi,
1975.
280 Ibidem, pp. 86-92.
281 Ibidem, p. 89.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 191

es, un ordenamiento jurídico, gracias a la actividad cognoscitiva

de la ciencia jurídica.282

Considerando estas afirmaciones, podría parecer que la con-

cepción del conocimiento jurídico (y del conocimiento en gene-
ral) de Kelsen se inclina decididamente hacia el constructivismo.
Bajo un examen más atento, sin embargo, esta primera impre-
sión se revela como infundada, por lo menos si por ‘construc-
tivismo’ se entiende connotar la perspectiva elaborada en estas
páginas. La cuestión amerita de alguna forma ser abordada con
más profundidad. Para esto, nos valdremos de las siguientes con-
sideraciones.
En primer lugar, los supuestos aspectos constructivistas del
pensamiento de Kelsen están ligados, como lo dice él mismo,283
a la influencia del pensamiento de Kant, en la interpretación pro-
porcionada por la escuela de Marburgo. A partir de este hecho
podríamos argüir que las categorías utilizadas por Kelsen para
dar cuenta de los objetos de competencia de la ciencia jurídica
son categorías que, cuando menos en el interior del contexto al
cual el mismo Kelsen se refiere (aquel representado por las or-
ganizaciones jurídicas de tipo occidental), se presentan como a
priori y necesarias. Desde este punto de vista, por lo tanto, tales
categorías no estarían distinguiendo un posible esquema inter-
pretativo de campo de experiencia jurídico (cosa que en cambio
sería reconocida en la versión del constructivismo que propon-
go), pero, por el contrario, terminarían expresando verdaderas y
propias condiciones esenciales de la juridicidad, por medio de
las que sería posible una descripción objetiva del deber ser del
derecho. Por lo demás, el mismo Kelsen, refiriéndose a la ciencia
jurídica, subraya de manera explícita la función descriptiva. Para
Kelsen, la ciencia jurídica, justamente, “describe las normas jurí-
dicas producidas mediante actos de comportamiento humano”.284
282 Idem.
283 Idem.
284 Ibidem, p. 87.
192 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Tal como están las cosas, mi opinión es que Kelsen, en defini-

tiva, expone de manera superficial una versión más bien débil del
constructivismo, que no pone en cuestión la objetividad fuerte
que caracteriza —según el descriptivismo— los discursos cog-
noscitivos, y que no admite, por lo menos así parece, el carácter
contingente de las categorías teóricas, categorías que, como ya
sabemos, se encuentran ligadas a los esquemas conceptuales a
los que están incorporadas y al contexto cultural en que dichos
esquemas están elaborados. El mismo Kelsen nos lo confirma
más adelante, al identificar en la verdad el objetivo fundamental
al cual deben aspirar las descripciones jurídicas.285 Para concluir
este punto, tal parece que el tipo de productividad que el cons-
tructivismo de Kelsen está dispuesto a reconocerle a la ciencia
jurídica se restringe a la realización del orden286 entre los mate-
riales ofrecidos a la actividad cognoscitiva; pero no se atreve a
interrogarse sobre la manera en que están constituidos los mate-
riales que representan el punto de partida de su trabajo teórico.
Un segundo orden de observaciones críticas concierne no
tanto al perfil auténticamente epistemológico, sino a la relación
entre premisas epistemológicas y cuadro teórico. Para esto, es
oportuno resaltar que las afirmaciones de carácter constructivista
arriba mencionadas no producen, en el pensamiento de Kelsen,
consecuencias relevantes en el plano teórico, como a mi enten-
der debería ocurrir, a cambio, en una perspectiva constructivista
desarrollada coherentemente. Justo en este sentido, ya he puesto
de relieve anteriormente cómo de la adopción de una perspecti-
va constructivista se derivan toda una serie de implicaciones, en
negativo y en positivo, para la teoría jurídica; ahora bien, en el
caso de Kelsen, la posición —aunque sea en forma muy “edul-
corada”— a favor del constructivismo acontece en un contexto

285 Ibidem, p. 91.

286 No es casualidad que Kelsen, en la afirmación antes citada (ibidem, p.
89), hable explícitamente de la introducción del orden, y no de un posible or-
den, dando a entender que, en su opinión, haya un solo tipo de orden “correcto”
que la ciencia jurídica está en condiciones de construir.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 193

teórico que mantiene, por otro lado, muchos de los elementos que
son característicos de la posición descriptivista.
Más allá del homenaje ritual concedido a las formulaciones
neokantianas, no creo que la imagen del conocimiento jurídico
proporcionada por Kelsen se aparte demasiado de las que se re-
fieren al descriptivismo. No parece, por ejemplo, que para Kelsen
el conocimiento jurídico contribuya de alguna manera a la exis-
tencia misma del objeto ‘derecho’, entendido éste en sentido es-
pecífico, tal como lo configura el mismo Kelsen, como conjunto
de fenómenos dotados de la propiedad de ser “normativos”. Por el
contrario, estoy convencido, como mostraré en breve, de que una
concepción constructivista coherentemente formulada debe reco-
nocer que el conocimiento jurídico y, más en general, las prácticas
de carácter interpretativo-aplicativo de las cuales el conocimiento
es parte, proveen o proporcionan, en el ámbito del derecho, una
contribución decisiva para los fines de la existencia misma de los
objetos—normativos— con los cuales tienen que ver.
Alguien, a decir verdad, podría rebatir estas consideraciones
al hacer notar cómo Kelsen reconoce una valencia productiva a
un aspecto importante de estas prácticas jurídicas, y más precisa-
mente a la interpretación en su perfil específico de interpretación
auténtica; este tipo de interpretación, en definitiva, entraría para
Kelsen en el proceso de producción del derecho. Está claro que si
las cosas fueran así, entonces se podría asegurar un soporte mu-
cho más sólido a una lectura constructivista de la teoría jurídica
kelseniana.
Viéndolo bien, sin embargo, la reconstrucción arriba mencio-
nada de este aspecto del pensamiento de Kelsen se revela in-
fundada. La interpretación jurídica, es verdad, desempeña para
Kelsen un papel muy importante en el interior del proceso de
producción del derecho, justamente en cuanto “acompaña el pro-
ceso de la aplicación del derecho en el progresivo pasaje de un
plano superior y un plano inferior”.287 Sin embargo, se trata pre-
cisamente del tipo de interpretación que, como he dicho antes,
287 Ibidem, p. 381.
194 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Kelsen califica como auténtica; y justo porque constituye un as-

pecto del proceso de producción del derecho de parte del órgano
competente;288 está calificada por Kelsen como un acto de volun-
tad, y no ya como un acto de conocimiento.289 La interpretación
no auténtica (en cuyo interior se coloca la interpretación cien-
tífica), en cambio, no desempeña ningún papel productivo; ella,
por otra parte, en su carácter cognoscitivo, se limita a determinar
el esquema que encierra los posibles significados expresados por
la norma a aplicar. Para Kelsen, en definitiva, la interpretación
jurídica puede ser productiva solamente en la medida en que no
tiene valencia cognoscitiva, y puede ser cognoscitiva sólo en la
medida en que no tiene valencia productiva.
Por consiguiente, este tipo de distinción entre interpretación
como acto de voluntad e interpretación como acto de conocimien-
to nos muestra muy bien cómo la teoría kelseniana está a merced
de la lógica de tipo dicotómico, característica, como ya he obser-
vado (y como destacaré nuevamente en breve), de las concepcio-
nes jurídicas de carácter descriptivista. Para Kelsen, en esencia,
para un cierto derecho positivo asumido como punto de referen-
cia entre los enunciados de los juristas y de los teóricos con los
que se expresan conocimientos (enunciados que expresan aser-
tos objetivos) y entre aquellos con los que se expresan posturas y
decisiones o incluso actividades de carácter creativo (enunciados
que expresan juicios de carácter subjetivo), existen relaciones de
oposición de carácter dicotómico. Esta lógica de tipo dicotómico
se muestra claramente en la cuestión de la relación entre conoci-
miento jurídico y juicios de valor. A este respecto, dice expresa-
mente Kelsen que “si bien la ciencia del derecho tiene por objeto
normas jurídicas y, por lo tanto, los valores jurídicos que en ellas
se fundamentan, sus proposiciones jurídicas, sin embargo, —así
como las leyes naturales para las ciencias naturales— describen el
propio objeto prescindiendo de cualquier valor”.290
288 Ibidem, p. 382.
289 Ibidem, pp. 386-388.
290 Ibidem, p. 98.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 195

4. La falsa oposición dicotómica entre concepciones jurídicas

descriptivistas y concepciones jurídicas relativistas
y convencionalistas.

Es pertinente detenerse a hablar ulteriormente sobre las oposi-

ciones dicotómicas mencionadas en el apartado anterior; oposicio-
nes que han hecho suyas buena parte de las teorías iuspositivistas
contemporáneas, junto a las premisas epistemológicas (de tipo
realista) y semánticas (de tipo descriptivista) en las que éstas se
inspiran. Ya hice ver en la introducción que estas teorías, incluso
en sus versiones analíticas más recientes, al utilizar estructuras
categoriales de tipo dicotómico, buscan reconstruir las prácti-
cas discursivas de los juristas y de los operadores jurídicos. Asi-
mismo, he resaltado que el objetivo de estas categorizaciones es
identificar, en el ámbito de estos discursos, dos polaridades con-
trapuestas, dos modos radicalmente alternativos de relacionarse
con un determinado “derecho positivo”. El resultado global del
uso de estas categorías es una reconstrucción del universo de es-
tos discursos jurídicos en torno a dos modalidades alternativas,
en donde la primera se construye sirviéndose en la noción de
‘descripción’; la segunda, sobre un conjunto de nociones afines
entre sí y consideradas como dicotómicamente contrapuestas a la
primera, tales como la de ‘valoración’ o de ‘creación’ o también
‘decisión’, etcétera.
Lo que sobresale de este esquema bipolar es, por lo tanto, una
rígida separación entre dos tipos distintos de discurso: por un
lado aquellos considerados como de carácter objetivo (en el sen-
tido fuerte de objetividad que ya he especificado), destinados en
algún sentido a representar el —o dar relevancia— al derecho
positivo en cuestión; por otro lado, todos aquellos discursos con-
siderados de carácter subjetivo (en un sentido igualmente fuerte
de subjetividad), dentro de los cuales ese mismo derecho ya no
es objeto de descripción, sino que, por el contrario, representa el
punto de referencia para los posicionamientos, decisiones y valo-
raciones, o bien constituye el resultado de intervenciones de tipo
creativo, parciales o globales.
196 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Hay un elemento común a todas las concepciones jurídicas

que comparten esta lógica de tipo dicotómico, prescindiendo,
desde luego, de recorridos teóricos, que una y otra vez se puedan
privilegiar, mismos que pueden ser incluso muy distintos entre sí
(piénsese, por ejemplo, en las diferencias teóricas que subsisten
entre Kelsen y Ross). El elemento común está representado por
una cierta idea de lo que significa para un discurso jurídico ser
objetivo: para ser exactos esa idea, que combina elementos epis-
temológicos y elementos semánticos, según la cual un discurso
jurídico es objetivo si refleja fielmente, por lo menos en algunos
de sus enunciados, la realidad jurídica (como sea que esté confi-
gurada) “por lo que es”, es decir, por como esta realidad jurídica
se encuentra constituida y organizada, independientemente de las
categorías usadas para “describirla”.
Este tipo de presupuestos, lo reitero, permanecen compartidos,
en el fondo, incluso con la transformación de las representacio-
nes teóricas propuestas en su momento. Se puede tener de esta
manera concepciones jurídicas que consideran que haya espacio,
en este ámbito de experiencia, para actividades de descripción
objetiva; tal es el caso, por ejemplo, de las teorías de la interpre-
tación formalistas, que consideran que la tarea principal de la
interpretación jurídica, en su significado genuino, sea la de cons-
tatar los significados preexistentes de las normas jurídicas (las
normas jurídicas, desde este punto de vista, preexisten a la inter-
pretación). Pero puede haber también concepciones jurídicas que
consideren, en cambio, que no haya espacio para discursos de
carácter objetivo; tal es el caso, por ejemplo, de las teorías de la
interpretación antiformalistas, para las que la interpretación ju-
rídica, entendida en su sentido más genuino, no es una actividad
de “descubrimiento de significado”, sino, más bien, de “crea-
ción ex novo de significado”. Cabe subrayar, sin embargo, que
también en este segundo caso la idea de objetividad siempre
permanece, en el fondo: lo que se pone en entredicho, de hecho,
no es la tesis según la cual no se pueden dar, en líneas generales,
discursos de carácter objetivo, sino, más bien, que estos tipos de
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 197

discursos no pueden producirse en un campo de experiencia jurí-

dico específico (e incluso en otros campos afines a éste).
Es oportuno añadir que en este tipo de posiciones (como ya
hemos observado anteriormente), la categoría construida en po-
sitivo es a menudo la de discurso objetivo, es decir, aquella que
determina las condiciones para que un discurso pueda ser califi-
cado como tal. La categoría de los discursos que no se consideran
legítimamente objetivos, y que por lo tanto contienen implica-
ciones subjetivistas, relativistas o incluso convencionalistas (me
detendré en breve sobre el significado específico que atribuyo,
en el ámbito de la epistemología jurídica, a la locución ‘conven-
cionalismo’), se vuelve en la mayoría de los casos una categoría
marginal, una suerte de “contenedor” en el cual verter todos los
tipos de discursos que no satisfacen determinadas condiciones de
objetividad, teniendo como resultado (a mi entender extremada-
mente insatisfactorio, como mostraré en el siguiente capítulo) el
de calificar en términos unitarios y homogéneos, discursos (por
ejemplo, aquellos que expresan preferencias ideológicas y va-
loraciones de carácter ético) que, en cambio, deberían recaer en
categorías distintas.
Otro resultado frecuente de la aceptación de la contraposición
dicotómicas entre objetivo y subjetivo/relativo es aquel (en el cual
me he detenido, en el plano epistemológico general, en el apar-
tado 5, sección III, del capítulo anterior) que concierne a quienes
eligen recorridos teóricos marcados por la adhesión, en el ámbito
jurídico, de tesis de carácter subjetivista o relativista; ahora bien,
muy a menudo, en tales casos, estos resultados de carácter rela-
tivista o subjetivista se producen justamente por la convicción
de que las premisas objetivistas fuertes, compartidas plenamen-
te en el plano epistemológico y semántico general, no pueden
encontrar aplicación en el ámbito jurídico. Quien escoge este
recorrido tiende, en suma, tomando como base la lógica de tipo
dicotómico que forma su esquema conceptual (para lo cual no
puede existir una vía intermedia entre objetivo y relativo), para
reconstruir en clave relativista o subjetivista —por lo menos—
198 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

una parte de las actividades llevadas a cabo por juristas y opera-

dores jurídicos.
Regresando al ejemplo arriba citado, concerniente a la teoría
de la interpretación jurídica, a menudo quien escoge una orienta-
ción de tipo antiformalista lo hace porque está convencido de que
las premisas descriptivistas, apropiadas para otros campos (por
ejemplo, en el de las ciencias naturales), no pueden encontrar
aplicación en el ámbito de los discursos jurídicos; en ausencia
de alternativas, por lo tanto, no queda más que privilegiar una
orientación de tipo relativista. Con base en este acercamiento,
desde el momento en que se considera que no hay manera de
justificar objetivamente las elecciones de carácter interpretativo,
con particular referencia a los “casos difíciles”, concluimos en-
tonces que tales elecciones tienen siempre un carácter subjetivo y
descansan, por tanto, sobre las opiniones personales de juristas
y de jueces.
En este punto, sin embargo, me parece importante aclarar un
poco más detalladamente en qué sentido he hablado aquí de las
concepciones jurídicas relativistas como contrapuestas a las ob-
jetivistas.
Se puede, a mi parecer, hablar de concepciones jurídicas rela-
tivistas en dos sentidos distintos: el primero concierne a la ma-
nera de configurar el trabajo de los juristas teóricos; el segundo,
al modo de configurar la actividad de los juristas prácticos y de
los operadores jurídicos. Bajo el primer perfil, pueden ser exa-
minadas concepciones relativistas, que sostienen que los juristas
no pueden (por las razones más diversas que no viene al caso
examinar aquí) producir conocimiento, en sentido propio del de-
recho positivo, porque sus discursos nunca son caracterizados
como discursos sobre derecho, sino, más bien, como discursos
en el derecho, y por lo tanto discursos que se colocan en el mis-
mo plano del objeto, y esto porque lo manipulan, lo modifican,
a veces lo crean ex novo, para objetivos que ciertamente no son
de carácter cognoscitivo, sino, por el contrario, de carácter ideo-
lógico o bien político, y así sucesivamente. Además, también la
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 199

dicotomía entre discurso sobre el derecho y discurso en el dere-

cho291 se integra, con justa razón, en el grupo de las oposiciones
dicotómicas antes mencionadas, y que son generadas por una vi-
sión descriptivista del conocimiento.
En el segundo punto de vista, el relativo a las reconstrucciones
de la práctica jurídica, pueden ser consideradas como concepcio-
nes relativistas las que sostienen que el “trabajo sobre el derecho
positivo” desarrollado por juristas prácticos y operadores jurídi-
cos sea, en gran parte, una actividad de manipulación o de crea-
ción del derecho desvinculada de la referencia a los criterios de
carácter objetivo. El discurso puede ser útilmente ejemplificado
al hacer referencia a la interpretación judicial: y bien, las con-
cepciones relativistas sostienen que los jueces, en todos los casos
calificados como “difíciles”, no son capaces de llegar a resulta-
dos con carácter objetivo, y por lo tanto no pueden proporcio-
nar respuestas —en algún sentido— justas. En estas situaciones,
en realidad, los jueces ejercitarían una discrecionalidad fuerte, y

291 Esta dicotomía es ensombrecida por Guastini cuando, al criticar la tesis

según la cual la jurisprudencia es un metalenguaje que describe el lenguaje
del derecho, afirma que muy a menudo los juristas hablan no del derecho, sino
en el derecho, en cuanto se refieren directamente al lenguaje legislativo, enri-
queciéndolo con nuevos enunciados normativos (Guastini, R., “Produzione di
norme a mezzo di norme”, Gianformaggio, L. y Lecaldono, E. (coord.), Etica
e diritto, Bari, Laterza, 1986, pp. 175, 186 y 187). Dicho sea de paso, Guastini
expresa, con gran claridad y lucidez, una concepción que constituye un ejemplo
paradigmático de una aplicación coherente de los presupuestos descriptivistas
en el ámbito jurídico. Para Guastini, para dar un ejemplo, la dogmática jurídica
no puede ser una “verdadera ciencia” porque no describe su objeto, sino que
lo transforma y lo manipula (cfr. Guastini, R., Dalle fonti alle norme, Turín,
Giappichelli, 1990, pp. 214 y 215); y él, en otra parte, corrobora este punto,
sustentando que los juristas no hacen ciencia, sino política del derecho, y esto
porque no se limitan a conocer su objeto, sino que lo transforman (Guastini,
R., Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Turín, Giappichelli,
1996, pp. 227 y 228). En Guastini, en suma, toma forma de manera muy ex-
plícita y acabada la idea de que, siendo el conocimiento una actividad esencial-
mente descriptiva, cualquier actividad que contenga implicaciones constructi-
vas respecto de los objetos de los cuales se ocupa no puede, por eso mismo, ser
calificada como una actividad cognoscitiva.
200 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

por lo tanto resolverían las cuestiones interpretativas y aplicati-

vas sobre el tapete, haciéndose guiar legítimamente, en ausencia
de otros vínculos, por las propias convicciones éticas, políticas,
ideológicas, etcétera.
Me parece oportuno, ahora, emplear algunas palabras más so-
bre las concepciones convencionalistas. A tales concepciones me
he referido arriba brevemente, destacando cómo a menudo éstas
son consideradas, en algún sentido, como alternativas a las ob-
jetivistas, y esto respaldado por la misma estructura dicotómica
en la que se inspiran las otras contraposiciones examinadas en
este apartado. Para esto no está de más aclarar que cuando ha-
ble aquí de convencionalismo, lo haga desde un punto de vista
estrictamente epistemológico y, más precisamente, metateórico,
prescindiendo por lo tanto de otro significado que dicha locu-
ción pueda tener —y que de hecho tiene— en el ámbito jurídico.
Pienso, en particular, en el uso que se hace de esta locución en el
ámbito de la teoría del derecho, con el objetivo de caracterizar un
acercamiento que, justamente, mira al derecho como un cierto tipo
de convención,292 o, como en el caso de Dworkin, con el objetivo

292 Desde este punto de vista, me parecen muy interesantes las propuestas
teóricas de Lagerspetz, E., The Opposite Mirrors. An Essay on the Conven-
tionalist Theory of Institutions, Dordrecht, Kluwer, 1995; y de Postema, G. J.,
“Coordination and Convention at the Foundations of Law”, Journal of Legal
Studies, 11, 1982, pp. 165-203. Me parece importante señalar una tesis, en par-
ticular, con relación a la teoría convencionalista de Postema: se trata de la tesis
que señala el centro de lo que me parece cada vez más el problema fundamen-
tal de la reflexión filosófica y teórica sobre el derecho, problema prejudicial
respecto a todos los demás: el problema del sentido de la normatividad, es
decir, el de la manera más adecuada de comprender de lo que estamos hablando
cuando atribuimos al derecho la propiedad de la normatividad. Como he se-
ñalado en un trabajo anterior de mi autoría (Conoscenza giuridica e concetto
di diritto positive…, cit., cap. XI), la teoría jurídica, al enfrentar este problema,
muy a menudo ha adoptado una actitud o una postura reduccionista, buscando
explicar tal propiedad al recurrir, exclusiva y alternativamente, a la dimensión
normativa (Kelsen) o a la dimensión factual (Ross); el mejor camino sería, en
mi opinión, considerar las dos dimensiones como estrechamente entrelazadas,
postulando una suerte de relación conceptual entre reglas y conductas. Para
hacer esto, la teoría de Hart constituye ciertamente un punto de partida útil.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 201

de denominar una de las dos concepciones jurídicas interpretati-

vas que él examina críticamente, considerándolas como alterna-
tivas a las que él mismo propone (el derecho como integridad).293
Como ya he dicho antes, el uso que hago de la locución ‘con-
vencionalismo’ es válido, en cambio, para destacar, en el ámbi-
to jurídico, una determinada perspectiva metateórica, concebida
como contrapuesta a la que surge de las visiones empiristas inge-
nuas, para las cuales las teorías son, en algún sentido, derivadas
de los hechos. Esta perspectiva es compartida generalmente por
la filosofía de las ciencias naturales y, más precisamente, por la
concepción denominada como received view on theories,294 que
es típica del neopositivismo sofisticado de los años cincuenta.
Para esta concepción, las nociones que dan vida a una teoría no
se extraen de los hechos, sino que son fruto de estipulaciones
convencionales al interior de un sistema axiomatizado, sistema
que es usado como modelo para la reconstrucción de las teorías
científicas concretas. El significado de estas estipulaciones ya no
depende de la conexión con los hechos, sino del lugar que ellas
ocupan en el sistema; éstas, por lo tanto, para poder ser utilizadas
como base para explicaciones y previsiones deben recibir una
interpretación empírica “parcial” operada por las reglas de co-
rrespondencia.295

Pues bien, según Postema, la noción de convención, si es interpretada oportu-

namente, puede dar un paso adelante, más allá de Hart, para la comprensión de
este problema; tal noción, de hecho, “when propely understood, successfully
bridges the gap between social fact and genuine obligation-reconciling the two
theses because a convention is both a social fact and a framework of reason for
action” (ibidem, p. 166).
293 Dworkin, R., Law’s Empire, cit., pp. 114-150.
294 Probablemente, el primero en acuñar esta expresión fue Putnam, en el
curso de una reconstrucción crítica de las concepciones metateóricas más
recientes del neopositivismo (cfr., Putnam, H., Philosophical Papers, vol. I,
Cambridge, Cambridge University Press, 1975, p. 215).
295 Llevo a cabo un análisis crítico de estas posiciones, con amplias referen-
cias bibliográficas, en mi Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze
naturali…, cit., pp. 107, 108, 192 y 193.
202 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Debido a esto, entonces, no creo que se pueda decir que el

convencionalismo sea una posición relativista en el verdadero
sentido del término. Para el convencionalismo, es verdad, el len-
guaje teórico se construye de manera independiente de la relación
con la base empírica y, por lo tanto, con criterios (de coherencia
lógica con el resto del sistema, por ejemplo) diversos y menos
rígidos que el de la verificación o falsificación; pero luego la re-
lación con una base empírica “objetiva” es recuperada, aunque
sea de manera parcial (y por lo tanto no para todas las nociones)
por medio del uso de las reglas de correspondencia. El conven-
cionalismo metateórico, en definitiva, busca tomar distancia del
descriptivismo ingenuo propio de las concepciones empiristas.
Este intento, sin embargo, por una parte (relativa a la interpre-
tación empírica del cálculo lógico), falla por defecto, porque la
base empírica está siempre de alguna forma configurada de modo
neutral y objetivo; por otra parte (relativa a la postulación de las
nociones teóricas) falla por exceso, porque la construcción del
lenguaje teórico termina por prescindir de la relación con la ex-
periencia, y éste es un punto, como veremos enseguida, sobre el
que el constructivismo tiene una opinión radicalmente diferente.
Al final del apartado adelantaré algunas observaciones críticas
sobre este tipo de convencionalismo. Por ahora quiero describir
brevemente dos ejemplos del modo en el cual este último ha sido
aplicado en el ámbito de las teorías jurídicas.
El primer ejemplo es tomado de un trabajo de Glanville Wil-
liams,296 y concierne, en particular, al perfil de trabajo del teórico
del derecho, el cual consiste en formular definiciones de las no-
ciones de las que es objeto de su trabajo. Willliams, atendiendo
específicamente la cuestión central de la definición de ‘derecho’,
plantea una posición decididamente convencionalista. De hecho,
él sostiene que “la palabra ‘derecho’ es solamente un símbolo
para una idea... y esta idea puede variar según la persona que usa
296 Williams, G., “The Controversy Concerning the Word ‘Law’”, trad. it., en
Diritto e analisi del linguaggio, Scarpelli, U. (coord.), Milán, Ed. de Comunità,
1976, pp. 43-72.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 203

la palabra... cada uno tiene el derecho de usar por su cuenta las

palabras en el significado que prefiere; no existe un significado
intrínsecamente propio o impropio de una palabra”.297 Para Wil-
liams, en sustancia, cuestiones como la definición de ‘derecho’
son controversias de carácter conceptual y, como tales, son com-
pletamente distintas de las controversias científicas.298
El segundo ejemplo concierne a algunas tesis expresadas por
Luigi Ferrajoli.
Al pensamiento de Ferrajoli me referiré reiteradamente en el
transcurso de este volumen, porque lo considero de especial inte-
rés para mi trabajo. Lo que me parece más curioso, es que si bien
me encuentro en sintonía con muchas cuestiones de su propues-
ta de teoría del derecho, no ocurre lo mismo con su propuesta
de carácter epistemológico, que en cambio considero carente de
fundamento, además de que no es idónea para sostener adecua-
damente sus propuestas teóricas. De todas formas, me interesa de
modo particular uno de los aspectos en los cuales se registra una
mayor distancia respecto a mis posiciones, es decir, el relativo
a su concepción metateórica. Ante todo, es importante precisar,
además, que aquí el objeto de su exposición es bastante más am-
plio con respecto al ejemplo anterior, porque no atañe solamente
al aspecto de la definición, sino al modo global de configurar el
trabajo del teórico del derecho en su totalidad.
Ferrajoli expone de manera amplia y meticulosa su posición
en muchos de sus escritos,299 pero es tal vez en La semantica de-
lla teoria del diritto300 donde el planteamiento convencionalista
emerge de manera más clara y marcada. En este trabajo, Ferrajoli
297 Ibidem, p. 46.
298 Ibidem, p. 62.
299 Véase, por ejemplo, sus dos trabajos pioneros “Sulla possibilità di una
scienza del diritto come una scienza rigorosa”, Rivista Internazionale di Filo-
sofia del Diritto, 1963, pp. 320-363, y Teoria assiomatizzada del diritto, Milán,
Giuffrè, 1970.
300 Ferrajoli, L., “La semantica della teoria del diritto”, La teoria genera-
le del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio,
Scarpelli, U. (coord.), Milán, Ed. di Comunità, 1983, pp. 81-130.
204 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

expone brevemente el modelo general del lenguaje teórico en el

cual se inspira, y lo aplica luego al lenguaje de la teoría jurídica.
En el plano general, Ferrajoli pone en evidencia que el lenguaje
teórico es un lenguaje elaborado artificialmente, carente de una
referencia semántica dirigida a entidades observables, y por lo
tanto utilizable en las formulaciones de conceptos y aserciones
que, si bien pueden ser confirmadas en la medida en la que lo-
gren ordenar y explicar los resultados de la experiencia, no están
directamente vinculados con ésta, y se encuentran desarrollados
deductivamente según una sintaxis rigurosamente preestableci-
da.301 Para Ferrajoli, este modelo es integralmente utilizable en
el interior del lenguaje jurídico. En este sentido, las nociones de
la teoría del derecho (‘norma’, ‘ordenamiento’, ‘negocio’, ‘obli-
gación’, etcétera) se construyen por la vía de hipótesis y de abs-
tracciones (por medio de definiciones estipuladas); por este mo-
tivo el lenguaje de la teoría jurídica es un lenguaje convencional
enteramente construido por el teórico.302
Me parece oportuno aprovechar esta breve referencia al con-
vencionalismo metateórico para proporcionar una valoración
crítica (aunque muy sintética y aproximativa), hecha obviamen-
te desde el punto de vista de la concepción constructivista. Sin
duda, es verdad que el convencionalismo no es asimilable, por
muchas razones, al relativismo epistemológico. El primero, sin
embargo, viéndolo bien, se inspira en la misma lógica dicotómica
de la que se nutre el segundo. El convencionalismo se ha colo-
cado sistemáticamente en contraposición dicotómica con el des-
criptivismo y, más precisamente, con la concepción metateórica
ingenuamente empirista (que comparte una teoría semántica de
tipo descriptivista), al punto de representar, algunas veces, el re-
sultado necesario del rechazo a aplicar, en algunos ámbitos disci-
plinarios o en la dimensión más abstracta del lenguaje teórico de
la ciencia, las premisas descriptivistas. Son significativas, desde
este punto de vista, las afirmaciones ya citadas de Williams: justo
301 Ibidem, pp. 105 y 106.
302 Ibidem, pp. 106-108.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 205

porque no existen significados “propios” y “naturales” de las pa-

labras (como sugeriría el acercamiento semántico descriptivista),
se deriva necesariamente la alternativa según la cual cada uno es
“libre de usar las palabras como quiere”.
Bajo un perfil más general, la crítica que se puede dirigir al
convencionalismo, desde un punto de vista constructivista, ata-
ñe a la neta demarcación que éste establece entre cuestiones de
carácter convencional (de carácter semántico y conceptual) y
cuestiones de carácter factual (que conciernen a las relaciones
entre teorías y experiencia). Para criticar esta tesis, sin embargo,
no es necesario referirse específicamente al constructivismo. En
realidad, la heterogénea constelación de las orientaciones post-
positivistas contemporáneas, a partir del trabajo seminal desarro-
llado por Quine, pone en cuestión este tipo de demarcaciones al
expresar posiciones de carácter sustancialmente holista en forma
más o menos marcada. Para este propósito se puede aludir a al-
gunas conocidas afirmaciones de Quine, según las cuales “it is
nonsense, and the root of much nonsense, to speak of a linguistic
component and a factual component in the truth of any individual
statement. Taken collectively, science has its double dependence
upon language and experience”.303
Bajo un perfil ligado más directamente a la confrontación crí-
tica con el constructivismo, vale la pena observar que la manera
misma en la que he caracterizado en su conjunto esta perspecti-
va, en las páginas anteriores, permite distanciarla radicalmente
de cualquier tipo de posición convencionalista. En particular, la
manera en la que he presentado la teoría de los esquemas concep-
tuales vuelve muy evidente esta incompatibilidad. Baste recordar
que los esquemas conceptuales proporcionan en su conjunto re-
construcciones selectivo-interpretativas de los campos de expe-
riencia de los que se ocupan en su momento. Ahora bien, esta
función del esquema concierne a todos sus elementos (conceptos,
concepciones, teorías, etcétera); por ende, también los concep-
tos, y todos los elementos de carácter semántico, contribuyen a
303 Quine, W. V. O., From a Logical Point of View…, cit., p. 42.
206 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

realizarla, y entran, por lo tanto, en una relación —aunque sea de

tipo “constructivo”— con la experiencia.
Es pertinente, ahora, mencionar algunas afirmaciones de John
McDowell, que incluso careciendo de un contenido directamente
reconducible al constructivismo impone a la vez la exigencia de
encontrar una vía intermedia entre dos alternativas dicotómicas
que él considera absolutamente insatisfactorias. Dos alternativas,
nótese bien, que se asemejan mucho a lo que en este trabajo he
denominado ‘objetivismo’ (o ‘descriptivismo’) y ‘relativismo’.
La alternativa de la que habla McDowell se sitúa entre dos tesis:
una según la cual las justificaciones de nuestros esfuerzos cog-
noscitivos se fundan en el denominado myth of the given (en el
sentido de las “bare presences that are supposed to constitute the
ultimate grounds of empirical judgments”); y la segunda, en don-
de tales justificaciones, en cambio, se otorgan a la “libertad” y a
la “espontaneidad” de nuestro conocimiento racional.304 Aquí no
es posible, naturalmente, dar cuenta, en esta breve discusión, del
complejo y articulado discurso, filosóficamente muy denso, con
el cual el autor trata de ofrecer una solución capaz de bloquear
lo que él llama “oscilación entre receptivity y spontaneity”. Se
puede observar aquí que para McDowell la solución pasa como
quiera que sea por el reconocimiento fundamental de que la ex-
periencia está ya conceptualizada. En palabras de McDowell,
“in order to escape the oscillation, we need to recognize that ex-
periences themselves are states or ocurrences that inextricably
combine receptivity and spontaneity”.305
Otra convincente crítica al convencionalismo, que parte esta
vez del interior de la teoría jurídica, nos es ofrecida por Stavro-
poulos. Según este autor, si se mira, ya sea en general o con re-
ferencia al ámbito jurídico, al papel efectivo desempeñado en el
conocimiento por las teorías y por los esquemas conceptuales,
entonces no se puede pasar por alto que la teoría está siempre
directamente comprometida a aclarar cuestiones de carácter sus-
304 McDowell, J., Mind and World, pp. 7-9.
305 Ibidem, p. 24.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 207

tancial, para las cuales necesita examinar siempre una relación

con la experiencia, pero cuyo análisis necesita también de una
relación con la experiencia; debe explicar y justificar la no apli-
cación de un concepto, y lleva a cabo esta tarea mediante afirma-
ciones que dejan en claro cuáles propiedades selecciona el con-
cepto y cómo la naturaleza de esas propiedades determina las
aplicaciones subsecuentes.306

5. Consecuencias teóricas de la adopción del descriptivismo

en el ámbito jurídico. El ejemplo de Ferrajoli

He dicho anteriormente que los mismos presupuestos episte-

mológicos y semánticos descriptivistas pueden combinarse con
orientaciones de teoría del derecho, incluso muy diversas entre
sí. Ha llegado el momento, ahora, de aclarar más este punto, pro-
bando distinguir entre tres diversos tipos de casos.
En una primera serie de casos, la adopción, en un plano epis-
temológico y semántico general, de una perspectiva descripti-
vista, conduce directamente a una teoría del derecho y a una
reconstrucción de las prácticas jurídicas que son perfectamente
homogéneas con respecto —cuando menos en gran medida— a
la opción epistemológica “de fondo”. En una segunda serie de
casos, la adopción de una perspectiva descriptivista produce, al
mismo tiempo, dos tipos de efectos: I) funge como soporte, en el
plano de la reconstrucción de las actividades de los juristas y de
los operadores jurídicos, a una visión decididamente escéptica
o relativista de tales actividades, las cuales se etiquetan como
pertenecientes a universos del discurso distintos de aquel del co-
nocimiento (por ejemplo, el universo de la política del derecho,
o bien aquel de las actividades creativas de nuevo derecho); II)
constituye el punto de referencia, en el plano de la metodología
rígidamente prescriptiva, por el intento de orientar las praxis de
aquellos sujetos en una dirección acorde al modelo epistemológi-
306 Stavropoulos, N, Objectivity in Law, cit., p. 15.
208 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

co elegido. En una tercera serie de casos, la adopción de la pers-

pectiva descriptivista produce una decidida reacción de rechazo
al interior de la teoría jurídica, lo que contribuye a determinar
reconstrucciones del trabajo de los juristas y de los operadores
jurídicos que van en sentido completamente opuesto respecto a
las premisas aceptadas en el plano epistemológico o semántico
general. La diferencia entre la tercera y la segunda serie de casos
estriba en el hecho de que en la tercera se deja de lado sustan-
cialmente el intento revisionista de dar vida a una metodología
prescriptiva capaz de reorientar las praxis de los juristas y de los
operadores jurídicos.
Examinaré ahora los tres tipos de casos con la ayuda de algu-
nos ejemplos. Al presentar estos ejemplos dedicaré mucho más
espacio a las tesis de Ferrajoli, cuya discusión me permitirá de-
sarrollar algunas observaciones de la manera más apropiada de
entender la idea de objetividad en el ámbito jurídico, como alter-
nativa a la interpretación, aún prevaleciente, que vincula la obje-
tividad a la correspondencia con los hechos.
Como ya he expresado, la primera serie de casos comprende
las posiciones de aquellos que utilizan directamente elementos
extraídos de un cuadro epistemológico de tipo realista y de una
concepción semántica descriptivista para construir una teoría del
derecho esencialmente homogénea para dichos presupuestos.
Un buen ejemplo de este tipo de planteamiento es el formulado
por Ferrajoli. Al explicar la posición de Ferrajoli, me basaré casi
exclusivamente en su reciente y célebre libro Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal,307 que contiene sus posturas sobre
la teoría de la interpretación y de la aplicación del derecho —re-
feridas a la actividad del juez penal— en su forma más actuali-
zada y acabada, y dotadas también de referencias a las premisas
epistemológicas y metodológicas.
Naturalmente, me interesa resaltar solamente aquellos aspec-
tos de la tesis de Ferrajoli que son directamente relevantes para el

307 Roma-Bari, Laterza, 1989.

 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 209

tema que estoy discutiendo.308 Ahora bien, en su libro, Ferrajoli

establece una especie de relación necesaria entre el garantismo,
considerado como el mejor modelo de justicia penal, y una epis-
temología de corte empirista/convencionalista,309 que asume la
idea de verdad como correspondencia (en la versión tarskiana)
como modelo ideal incluso en el ámbito de la interpretación y
de la aplicación del derecho. Tal idea, en ámbito jurídico, es re-
definida como verdad procesal en sus dos aspectos: de la verdad
jurídica (que concierne a la relación de correspondencia entre
el contenido semántico de las normas y el de las proposiciones
interpretativas que lo describen), y de la verdad factual (que con-
cierne a la relación de correspondencia entre dichas circunstan-
cias concretas y las proposiciones factuales que la describen).
Evidentemente, la verdad procesal es, para Ferrajoli, solamen-
te un ideal-límite que se trata de alcanzar siempre por vía de la
aproximación, a través de procedimientos concretos de verifica-
ción adoptados por los operadores. Dichos procedimientos están
constituidos, respectivamente, por la interpretación del significa-
do del enunciado jurídico en cuestión y por la verificación, por
vía aprobatoria, de la situación de hecho que es objeto de califi-
cación, en sus diversos componentes (relativos al acontecimiento
del hecho y a su imputación a un sujeto determinado).310
Como he dicho, en el modelo de Ferrajoli la verdad proce-
sal nunca se alcanza de manera acabada; por lo demás, aun en
el caso de ser alcanzada, no se podría estar seguros de poseerla
verdaderamente (elemento fundamental éste, nótese bien, para
una concepción epistemológica realista). Lo que concretamente
se puede hacer es poner en acción procedimientos de verificación
(jurídica y factual), siempre parciales y provisorios. Ferrajoli está

308 Al examinar estas tesis de Ferrajoli utilizaré ampliamente material extraí-

do de mi ensayo “Garantismo e verificazionismo, validità e vigore”, Gianfor-
maggio, L. (coord.), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajo-
li, Turín, Giappichelli, 1993, pp. 171-187.
309 Ibidem, pp. 10, 20, 81, 82, 150, 159, 160 y 626.
310 Ibidem, p. 21.
210 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

perfectamente consciente de esto; sin embargo, sostiene, lo más

claramente posible, que la falta de criterios objetivos para afir-
mar que una determinada tesis judiciaria es verdadera no debe
llevarnos a la conclusión de que el concepto de verdad procesal
es inservible. Él afirma, a ese efecto, que tal concepto “no pue-
de ser removido, salvo explícitas opciones para modelos penales
meramente decisionistas”.311 Incidentalmente, se asoma aquí la
misma lógica dicotómica, de impronta descriptivista, cuya única
alternativa posible —para él inaceptable— en el ámbito jurídico,
en una actividad cognoscitiva configurada como descripción, es
una actividad de carácter ciertamente no cognoscitivo, rodeada
por una constelación de decisiones y de valoraciones.
Sobre este punto, de todas formas, regresaré en seguida; mien-
tras tanto, quisiera hacer algunas observaciones críticas de ca-
rácter más general sobre este planteamiento de Ferrajoli. He di-
cho antes que Ferrajoli establece una relación necesaria entre
garantismo penal y epistemología verificacionista (orientada a la
verdad), cuyo fin es alcanzar el garantismo adoptando los pro-
cedimientos de tipo verificacionista ya citados. Ferrajoli, sin em-
bargo, ante el problema de explicar por cuál motivo son necesa-
rias esas relaciones y, por ende, por cuál razón al dejar irresuelto
el fin (el cual en mi opinión, se puede compartir, por lo menos
en términos generales), sea precisamente ese instrumento episte-
mológico el único que se deba adoptar. Él (y no sólo en el texto
que aquí estoy examinando) parece titubear entre dos caminos
muy distintos: I) aquel que tiende hacia una especie de monismo
epistemológico, según el cual la epistemología verificacionista
sería la mejor perspectiva desde el punto de vista de la teoría
del conocimiento, y, como tal, sería sin duda aplicada en ausen-
cia de contraindicaciones, incluso en el ámbito de la experiencia
jurídica;312 II) y la que tiende hacia un pronunciado pluralismo
311 Ibidem, p. 20.
312 En esta dirección se mueven sus consideraciones relativas a la superiori-
dad de una epistemología centrada en la noción de ‘verdad como corresponden-
cia’ frente a otras epistemologías (ibidem, pp. 20-24).
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 211

epistemológico (en realidad, la locución que él usa es ‘epistemo-

logía liberal’),313 según la cual la epistemología verificacionista
sería la mejor perspectiva referida al contexto específico de la
metodología jurídica, justo porque permitiría justificar praxis ju-
diciales que estarían vinculadas a un criterio de verdad.
Como se puede ver, se trata de dos modelos profundamente
diferentes, que postulan dos visiones diversas del conocimien-
to (jurídico) científico y que no pueden ser aceptados de forma
acumulativa. En todo caso, en ambas estrategias de justificación,
si se valoran desde el punto de vista de la concepción constructi-
vista aquí adoptada, aparecen claramente inadecuadas. La prime-
ra es inadecuada porque deriva de una imagen de conocimiento
(de impronta descriptivista), que es alternativa a mi propuesta,
y que ya he valorado como totalmente carente de plausibilidad;
la segunda es inapropiada, porque, entre otras cosas, presupone
una noción no lo suficientemente clara y articulada de pluralismo
epistemológico.
Sobre la alternativa entre descriptivismo y constructivismo me
he explayado en la primera parte del trabajo; considero que es
más provechoso llevar a cabo algunas observaciones críticas a la
segunda estrategia y, contextualmente, plantear más de una duda
sobre el carácter de necesidad de la relación entre garantismo y
verificacionismo.
Antes que nada, sin embargo, me parece importante manifes-
tar mi más profundo consenso sobre dos aspectos centrales de
lo que son, para Ferrajoli, las implicaciones epistemológicas del
modelo garantista.
El primer aspecto es de carácter metacognoscitivo, y concier-
ne a la tesis según la cual al término ‘garantismo’, en tanto predi-
cado o atributo de locuciones como ‘estado de derecho’, ‘proceso
penal’, ‘interpretación jurídica’, etcétera, se le puede dar, entre

313 Ferrajoli usa esta locución, por ejemplo, en su “La formazione e l’uso dei
concetti e delle teorie nella scienza giuridica e nell’aplicazione della legge”,
Materiali per una storia della cultura giuridica, XV, 2, 1985, pp. 406 y 422.
212 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

otras cosas, una connotación teórica. No es casual que el título

del libro de Ferrajoli al que hago referencia ahora sea Teoría del
garantismo penal: la idea que se quiere transmitir, desde el prin-
cipio, es que las asunciones que contribuyen a determinar el con-
tenido semántico de dicha noción se pueden defender muy bien
con argumentos teóricos (que por lo tanto son, en algún sentido,
intersubjetivamente controlables), y no son dejados a merced de
posturas ideológicas y de elecciones de valor subjetivas e incues-
tionables.
El segundo aspecto es de carácter cognoscitivo, y atañe al nexo
que Ferrajoli establece entre conocimiento y garantismo. Según
Ferrajoli, un sistema penal y, más en general, un orden institucio-
nal, puede decirse garantista solamente en la medida en la que
es posible identificar, en su interior, la presencia de elementos
consistentes de carácter cognoscitivo en las actividades sobre el
derecho (yo preferiría decir en el derecho) desempeñadas por los
jueces y juristas (por lo menos en el sentido de actividad cuyo
objetivo principal sea el de dar cuenta de algo —el derecho po-
sitivo— que, al menos de manera parcial, preexiste a la actividad
interpretativa y aplicativa).
Es oportuno regresar, ahora, a las observaciones críticas sobre
la manera en que Ferrajoli entiende la relación entre garantismo
y verificacionismo.
Una primera observación crítica concierne al modo, de ningu-
na manera clara, como Ferrajoli usa la locución ‘epistemología
liberal’. Es cierto, de alguna forma, que también a la concepción
constructivista se le consideraría como un ejemplo de epistemo-
logía liberal. En todo caso, se impone una consideración crítica
por sobre todas: adherirse a la que él llama epistemología liberal
no significa en absoluto estar dispuestos a sostener (cosa que, me
parece, a veces él hace) que los principios y las nociones episte-
mológicas (por ejemplo, el principio de verificación y la noción
de verdad) pueden ser integralmente modelados y modificados a
gusto, dependiendo de las características del campo de experien-
cia con las que tenemos que ver. En realidad, como ya se ha po-
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 213

dido observar otras veces,314 el plano epistemológico es aquel al

que pertenecen las asunciones comunes de carácter general sobre
el conocimiento, que contribuyen a configurar una cierta imagen
(por ejemplo, la imagen neopositivista, la imagen constructivista,
y así sucesivamente) que se aplican indistintamente a todos los
campos en donde se produce el conocimiento mismo. Las trans-
formaciones, si acaso, pueden verificarse en el plano del método
(y por lo tanto tener un efecto retroactivo en el metodológico),
es decir, en el nivel de los criterios específicos y técnicas cog-
noscitivas adoptadas en un determinado ámbito disciplinario,
para tratar (ciertamente, siempre en clave constructiva), en las
mejores condiciones posibles, con los objetos que forman par-
te de este ámbito. Es por esto que, en mi opinión, se necesita
hablar de liberalismo (o pluralismo) metodológico, y no ya de
liberalismo epistemológico.315
Una segunda observación crítica tiende a poner en evidencia
que, como ya he resaltado arriba, Ferrajoli no ofrece argumentos
suficientes para mostrar que la relación entre garantismo y ve-
rificacionismo sea una relación necesaria. Hacer esto requeriría
examinar seriamente las alternativas epistemológicas potencial-
mente utilizables (entre las cuales, en primer plano, estaría la
perspectiva constructivista), ya sea desde el punto de vista de su
fiabilidad como teorías generales del conocimiento, o del de su
fecundidad como modelos de referencia para la teoría jurídica.
Él, en cambio, se limita a delinear, de manera más bien apodíc-
tica, una distinción dicotómica entre los métodos judiciales de
tipo cognitivo (en hecho) y recognitivo (en derecho), que tienden
a perseguir a la verdad como correspondencia, aunque sea como
ideal-límite; y los métodos judiciales potestativos y discrecio-
nales, aquellos “sin verdad”, que contribuyen a determinar un

314 Cfr., por ejemplo, mi “Legal Science Between Natural and Human Sci-
ences”, Legal Studies, 4, 1984, pp. 243-245.
315 Para la noción de ‘pluralismo metodológico’, véase mi Teorie della scien-
za giuridica e teorie delle scienze naturali…, cit., pp. 24-45.
214 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

juicio penal que, en palabras de Ferrajoli, “no [está] motivado

por juicios de hecho, es decir por aserciones verificables o falsi-
ficables, sino por juicios de valor, ni verificables ni falsificables,
ya que por su naturaleza no son verdaderos ni falsos”.316 De la
adopción de estos métodos procedería entonces un modelo alter-
nativo de juicio, que él califica como decisionista.317
En definitiva, según Ferrajoli, desde un punto de vista más
general, parece válida la tesis, ya más de una vez criticada, se-
gún la cual donde hay conocimiento genuino no hay decisiones
y valoraciones, y viceversa. Todos los métodos judiciales, de al-
gún modo contaminados por la presencia de decisiones potestati-
vas y de valoraciones, son de alguna forma devueltos a la esfera
de una metodología de corte decisionista. Es oportuno ratificar
una vez más, para tal propósito, que Ferrajoli acepta aquí hasta
el final aquella lógica dicotómica para la cual el conocimiento
es esencialmente descripción, y todas las otras actividades que
comportan juicios de valor y decisiones pertenecen a la esfera de
lo subjetivo, es decir, de lo relativo.
Decía antes que Ferrajoli no toma con seriedad las alternativas
epistemológicas disponibles ni problematiza de manera adecua-
da las asunciones “de fondo”, de carácter realista y descriptivista,
sobre las que descansa su perspectiva. La idea central de la que
parte es que hay un nexo inseparable, en el ámbito de las prác-
ticas jurídicas, entre objetividad y correspondencia (jurídica y
factual), con base en el cual el objetivo tendencial es alcanzar la
verdad como correspondencia, como única garantía de un están-
dar aceptable de objetividad en los discursos jurídicos. Precisa-
mente en la relación entre objetividad y correspondencia, en sede
de teoría del derecho, quiero centrar más mi atención.

316 Ferrajoli, L., Diritto e ragione…, cit., p. 16.

317 Ibidem, pp. 15 y 16.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 215

II. RAZONAMIENTO JURÍDICO Y OBJETIVIDAD:

UNA INTERPRETACIÓN CONSTRUCTIVISTA

1. Una alternativa a la objetividad como “correspondencia”

en la teoría del razonamiento jurídico

Ferrajoli, como ya he mencionado, está convencido de que el

abandono de la idea de verdad como correspondencia implica ne-
cesariamente, en el ámbito de las prácticas jurídicas, la renuncia
a cualquier forma de objetividad y la caída en el decisionismo.318
Trataré de mostrar, en este apartado, cómo las cosas de ninguna
manera son así, asumiendo por el momento, como objeto de aná-
lisis, el mismo al cual hace referencia Ferrajoli, es decir, la inter-
pretación y aplicación del derecho por parte del juez, aunque, en
realidad, mi discurso puede muy bien aplicarse a todo el amplio
espectro de las actividades interpretativas puestas en acción por
jueces y juristas.
Inicia aquí una digresión sobre el razonamiento jurídico, que
tendrá relación con los próximos tres apartados. Las tesis de Fe-
rrajoli serán mi punto de partida para examinar críticamente otras
teorías de razonamiento jurídico (de la definición de esta última
noción me ocuparé en el próximo apartado) y para exponer al-
gunas ideas sobre la manera en la cual es posible reconsiderar
el razonamiento jurídico desde una perspectiva constructivista.
Aunque el ámbito no sea el más adecuado (estamos hablando
de las relaciones entre descriptivismo y teoría del derecho), este
excursus se impone, incluso para comprender mejor el sentido de
mi crítica a algunas concepciones tradicionales del razonamiento
jurídico.
Regresemos ahora a las tesis de Ferrajoli. Al contrario de lo
que él piensa, estoy convencido de que la alternativa que hay que
establecer no está entre verdad y arbitrio potestativo, sino, al con-
trario, entre un criterio demasiado fuerte como el de la verdad,

318 Ibidem, p. 20.

216 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

que requiere condiciones epistemológicas absolutamente irreali-

zables (la pretendida correspondencia entre lenguaje y realidad
jurídica postulada por el objetivismo metafísico), y que por lo
tanto resulta inservible como guía para la actividad interpretativa
y aplicativa del juez; y una pluralidad de criterios, epistemológi-
camente más confiables, que son ciertamente más débiles, pero
que no por ello son incapaces de garantizar una valencia objetiva
para la actividad judicial (siempre que la objetividad no esté en-
tendida como correspondencia con los hechos).
Aquí se confrontan, de manera muy evidente, tanto en el ám-
bito jurídico como en el aquel más general de la teoría del cono-
cimiento, dos concepciones distintas de objetividad a las que ya
me he referido (véase el capítulo I, sección 4, apartado 3). La pri-
mera, sostenida entre otros por Ferrajoli,319 considera que la ob-
jetividad está inseparablemente vinculada a la correspondencia
con la “realidad jurídica” (de cualquier tipo de realidad jurídica
que se hable), por lo cual un discurso jurídico es objetivo si se
propone, cuando menos tendencialmente, describir la realidad
jurídica (tanto semántica como factual); se trata de la objetividad
que oportunamente ya he calificado como objetividad fuerte o
metafísica. La segunda, de la cual soy partidario en este trabajo,
calificándola como objetividad débil o epistémica, plantea que
la idea de objetividad desempeña un papel muy importante en el
interior de los discursos y de las prácticas jurídicas (tal como la

319 Naturalmente, se podrían dar otros ejemplos de la manera con la cual,

en el ámbito de la teoría del derecho, se conjuga la idea de objetividad con
aquella de la verdad como correspondencia. He elegido como ejemplo el pen-
samiento de Ferrajoli, porque en su planteamiento esta unión se revela parti-
cularmente fecunda, además cargada de implicaciones muy relevantes para la
teoría y la práctica jurídicas. Otro ejemplo bastante significativo lo constituyen
la tesis de I. Niiniluoto (cfr. “Truth and Legal Norms”, Conditions of Validity
and Cognition in Modern Legal Though, editado por MacCormick, N., Panou,
S. y Lombardi Vallauri, L., Beiheft, ARSP, 1985, pp. 168-190). Sobre estos
problemas véase también el ensayo de Pino, G., “Coerenza e verità nell’argo-
mentazione giuridica. Alcune riflessioni”, Rivista Internazionale di Filosofia
del Diritto, 1, 1998, pp. 84-126.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 217

tiene en el conocimiento general), siempre que se le considere

como totalmente desvinculada de la idea de correspondencia.
Es oportuno ahora volver a y examinar esta segunda concep-
ción de la objetividad, prestando esta vez más atención a los pro-
blemas de teoría de derecho, vista esta última bajo el perfil espe-
cífico de la teoría del razonamiento jurídico. Ya he resaltado en
el transcurso del trabajo320 cómo, en el ámbito de la epistemolo-
gía contemporánea, no solamente el constructivismo, sino todo
el extenso panorama de las concepciones postpositivistas, trate
justamente de desvincular la objetividad de la correspondencia,
buscando una —provechosa— vía intermedia entre una objetivi-
dad entendida en sentido demasiado fuerte y un relativismo en-
tendido en negativo, como rechazo a la —o mejor, a cualquier
forma de— objetividad.
No quiero repetir nuevamente los discursos hechos aquí. Me
limito a reiterar que los postpositivistas sostienen no sólo que
tal identificación sea fruto de un lamentable mal entendido,321
sino también que, bajo un examen más atento, el rechazo de la
objetividad como correspondencia no implica de ninguna mane-
ra caída en el subjetivismo; se trata más bien de adherirse a una
concepción diversa, más débil de la objetividad; por ejemplo,
aquella con base en la cual es objetivo un discurso que satisface
estándares públicos, intersubjetivos, de justificación de sus pre-
tensiones cognoscitivas.322 Se trata, sustancialmente, de un tipo
de objetividad muy similar al que he calificado como epistémica
(véase también el capítulo I, sección IV, apartado 7), al poner en
evidencia cómo éste se caracteriza por una serie de vínculos, al-
gunos de los cuales son de carácter general (y que luego se con-

320 Véase al respecto cap. I, sección, III, apartado 5, y el cap. II, sección III,
apartado 5, y sección IV, apartados 7, 8 y 9).
321 Esto es lo que sostiene, por ejemplo, Ellis, B., What Science Aims to
Do…, cit., p. 53.
322 Esta concepción es expresada de manera persuasiva, por ejemplo, por
Phillips, D. L., Wittgenstein and the Scientific Knowledge, trad. it., Bolonia, Il
Mulino, 1981, p. 305.
218 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

cretizan de distintas maneras en relación con los varios contextos

de aplicación), y otros están ligados al ámbito disciplinario de
referencia específico.
Uno de los aspectos más interesantes de esta configuración de
la objetividad es que ésta alude muy marcadamente a lo que hoy
sostienen, de manera en absoluto independiente, muchos teóricos
del derecho contemporáneo, en el intento de defender justamen-
te la objetividad del razonamiento jurídico, incluso en los casos
(los “casos difíciles”) donde la justificación de una cierta preten-
sión interpretativa acontece en presencia de otras pretensiones,
igualmente equipadas con adecuados apoyos argumentativos. No
es gratuito, para este contexto, que un estudioso como Toulmin
identifique cómo la objetividad que se requiere en la ciencia no
es para nada distinta de la requerida en otros fields of judgment;
por ejemplo, en el judicial. El hecho es, continúa Toulmin, que lo
que le interesa a la ciencia no es tanto constatar la verdad empíri-
ca de las teorías, sino valorar el ámbito de extensión de los pun-
tos de vista interpretativos disponibles y, por ende, cómo tratar
ciertos fenómenos a la luz del esquema aceptado;323 en sustancia,
nada muy distante, como se puede ver, de lo que sucede en la
actividad judicial.324
Por otro lado, como ya he resaltado arriba, en el ámbito de teo-
rías del razonamiento jurídico no faltan hoy esfuerzos para hacer
aflorar una concepción débil (algunos prefieren llamarla modesta)325

323 Toulmin, S., The Construal of Reality…, cit., pp. 112 y 113.
324 En un trabajo anterior de mi autoría (Teorie della scienza giuridica e teo-
rie delle scienze naturali…, cit., cap. V), he explorado las analogías recíprocas
entre el método científico y las actividades de interpretación y de aplicación del
derecho, observando cómo hoy, en el ambiente metacientífico postpositivista,
no es raro encontrar casos en los cuales estudiosos del método de las ciencias
naturales creen útil mirar a la actividad judicial como un modelo explicativo.
Hoy, a la distancia, me parece que mi tesis ha sido confirmada una vez más por
los más recientes avances de la epistemología contemporánea (por ejemplo,
por los avances en las teorías constructivistas).
325 He destacado anteriormente (en la nota 230) cómo esta denominación
es obra de Coleman. Esta misma noción, por otro lado, está contextualmente
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 219

de objetividad; esfuerzos que, nótese bien, de las implicaciones

epistemológicas y semánticas generales que el análisis de ta-
les cuestiones trae necesariamente consigo, se llevan a cabo con
una mayor conciencia que en el pasado. Vale la pena proporcio-
nar ejemplos concretos que ilustren algunos de los intentos más
significativos efectuados en esta dirección.
Coleman y Leiter, en el ámbito de un discurso en el que tam-
bién se examinan los vínculos y los criterios que reglamentan
la actividad judicial (vínculos y criterios de los cuales depen-
de la eventual atribución a dicha práctica de los caracteres de
objetividad y/o determinación), elaboran justamente una noción
modesta de objetividad. Dicho en términos muy esquemáticos,
los autores están convencidos de que este orden institucional de
tipo liberal (orden del que son partidarios y que, en el fondo,
tiene muchos puntos en común con el modelo garantista del cual
Ferrajoli es un firme defensor) no necesita asentarse en el ideal
de la determinación (en sus diversas y complejas modalidades
en el que puede configurarse, de los que aquí no se hablará), con
base en el cual la práctica judicial debería esforzarse de producir
(incluso en los casos difíciles) resultados unívocos; esto es, res-
puestas correctas o, en palabras de Coleman y Leiter, uniquely
warranted outcomes;326 pero necesita, en cambio, cimentarse so-
bre el ideal de la objetividad, con tal que dicha noción carezca del
fundamento realista que generalmente le acompaña, tanto en el
sentido de realismo metafísico como en el de realismo semántico
(locución que prefiero a la de ‘descriptivismo’).327
Como se puede ver, el discurso de los dos autores sobre el
tipo de objetividad posible en el ámbito del razonamiento jurí-
dico parte correctamente del reconocimiento de los presupuestos

desarrollada, más o menos en el mismo periodo, por este autor, esta vez junto a
Leiter (cfr. Coleman, J. L. y Leiter, B., “Determinacy, Objectivity, and Autho-
rity”, Law and Interpretation Essays in Legal Philosophy, editado por Marmor,
A., Oxford, Clarendon Press, 1995, pp. 263 y 264).
326 Ibidem, p. 241.
327 Ibidem, pp. 248-252.
220 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

epistemológicos y semánticos generales de la noción en cues-

tión, y son, viéndolo bien, presupuestos alternativos a aquellos
de los que parte Ferrajoli. De hecho, según Coleman y Leiter,
una concepción de la objetividad carente de su anclaje realístico
es una concepción antirrealista (término, a decir verdad, algo
infeliz);328 una concepción que, para ser exacto, se coloca en una
especie de “vía intermedia” entre el subjetivismo (“lo que es co-
rrecto” equivale a “lo que parece correcto”, en un determinado
momento, para los sujetos cognoscentes asumidos como punto
de referencia) y el strong objectivism (“lo que parece correcto”
no determina nunca “lo que es correcto”).329 Se trata justamente
de la modest objectivity, con base en la cual “what seems right
under ideal epistemic conditions determines what is right”.330
Nótese que una noción de objetividad con esta configuración
parte propiamente de las mismas exigencias que habían motiva-
do mi análisis de la objetividad que, desarrollado en la primera
parte, buscaba también una “vía intermedia”. La noción elabora-
da por los dos autores, de hecho, se aleja considerablemente de
la de relativismo fuerte, porque no deja que “lo que es correcto”
dependa de “lo que parece correcto” a la mayoría de los miem-

328 Coleman y Leiter insisten, desafortunadamente, sobre la dicotomía entre

realismo y antirrealismo, con base en la cual cualquier oposición al realismo
debería ser calificada como una forma de antirrealismo. He mostrado en la
primera parte de mi trabajo, al exponer los lineamientos de la concepción cons-
tructivista, cómo las cosas de ninguna manera son así. Pero de todas formas hay
que notar que Coleman en otro trabajo, ya citado, lleva a cabo críticas análogas
(a las elaboradas en el ensayo que estoy ahora discutiendo) a la noción fuerte de
objetividad (y a sus presupuestos epistemológicos realistas), vinculándolas, sin
embargo, esta vez, a una concepción del conocimiento que asume característi-
cas acentuadamente constructivistas. Él de hecho dice en el curso de su crítica
al realismo metafísico, que “meaningful sentence presuppose differentiation
and differentiation requires the concept of an object. The problem is that the
concept of an object depends on philosophical theories we have of what objects
are” (Coleman, J. L., Truth and Objectivity in Law, cit., pp. 41 y 42).
329 Coleman, J. L. y Leiter, B., Determinacy, Objectivity, and Authority, cit.,
pp. 252 y 253.
330 Ibidem, p. 263.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 221

bros de la comunidad de referencia (esta última sería, para los

dos autores, la minimal objectivity);331 pero también se distancia
considerablemente de la noción de objetivismo fuerte, porque la
modest objectivity rechaza el realismo metafísico, en tanto que
“as a metaphysical theory, it makes the existence and character
of facts of various kinds dependent on us, but not on our actual
or existing beliefs and evidence”.332
Habrá que ver ahora cómo los dos estudiosos aplican esta no-
ción de objetividad, con sus marcos epistemológicos y semánti-
cos, al campo de las prácticas jurídicas. Aquí se necesita, en otros
términos, pasar del concepto general de objetividad a la con-
cepción más adecuada para la teoría del razonamiento jurídico.
Desde este punto de vista, para los dos autores, una práctica in-
terpretativa puede —por ejemplo— calificarse como objetiva si
el contenido de significado de las reglas objeto de interpretación
no está fijado ni por las prácticas convergentes de los sujetos-
jueces que participan en tal actividad (sería una posición relati-
vista que impediría la posibilidad de explicar los errores inter-
pretativos) ni por lo que el derecho significa independientemente
de sus creencias semánticas (sería un objetivismo insostenible
de tipo platónico), pero por esa especie de convergencia semán-
tica que se verificaría en el caso de que los jueces en cuestión
trabajasen en condiciones epistémicas ideales. Son justo estas
últimas las que aseguran al razonamiento jurídico la medida de
objetividad que necesita en todo el espectro de actividad en el
cual éste se articula. Con relación a la actividad de calificación
jurídica de los hechos, por ejemplo, los dos autores afirman que
los hechos en cuestión “are modestly objective when what is a le-
gal fact is what judges under ideal epistemic conceptions would
take that fact to be”.333
El análisis desarrollado por los dos autores no siempre es lo
suficientemente claro; en particular, no está claro cuál es la re-

331 Ibidem, p. 253.

332 Ibidem, p. 264.
333 Ibidem, p. 271.
222 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

lación entre específicas condiciones epistémicas ideales de los

discursos jurídicos y las de carácter más general, que conciernen
a todos los tipos de discursos de carácter cognoscitivo. En esta
sede no me parece necesario compartir en los detalles la posi-
ción expresada por los dos autores; me basta mostrar cómo es
posible elaborar, en el ámbito jurídico, concepciones de objeti-
vidad más adecuadas y epistemológicamente más confiables que
las expresadas por Ferrajoli. También para estos dos estudiosos
parece que entre estas condiciones epistémicas existen algunas
que tienen una valencia general y otras que valen sólo para el ra-
zonamiento jurídico; entre estas últimas se puede añadir que hay
seguramente otras que, al interior de nuestras organizaciones, se
establecen por previsiones normativas específicas (piénsese en las
que limitan la búsqueda factual de las pruebas por parte de los jue-
ces). Coleman y Leiter mencionan de todas maneras algunas de
estas condiciones epistémicas ideales, y más precisamente las que
conciernen para los jueces al “dominio de una información jurí-
dica y factual plena”, “el estricto cumplimiento de las reglas de
la lógica”, el “respeto del principio de imparcialidad”, etcétera.334

2. Razonamiento jurídico y razonamiento práctico

El discurso sobre las condiciones epistémicas ideales refleja,
de un modo bastante evidente, el papel desempeñado por el juez
Ercole335 en la teoría del razonamiento jurídico de Dworkin. En
el fondo, Ercole es, para Dworkin, el juez que trabaja en condi-
ciones epistémicas ideales; de esto están convencidos los mismos
Coleman y Leiter.336 En este sentido, habría entonces un indicio
334 Ibidem, pp. 265-272.
335 Dworkin introduce al juez Ercole ya en su Taking Rights Seriously (Cam-
bridge, Harvard University Press, 1977, p. 105), y reproduce luego esta figura
en otros trabajos hasta su reciente Law’s Empire, cit., p. 239. Para un buen
análisis de cómo Dworkin representa este personaje, cfr. Schiavello, A., Diritto
come integrità: incubo o nobile sogno?…, cit., pp. 231-233.
336 Coleman, J. L. y Leiter, B., Determinacy, Objectivity, and Authority, cit.,
p. 275.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 223

para sostener que también la teoría del razonamiento jurídico

de Dworkin asume como punto de referencia una noción débil de
objetividad. Esto es, en efecto, lo que piensan los dos autores,337
aunque con distingos, y ésta es también mi opinión, con reservas
críticas análogas.
De todas maneras no es mi intención detenerme en la figu-
ra del juez Ercole; lo que pienso hacer, en cambio, es intentar,
en primer lugar, delinear la noción dworkineana de objetividad,
aunque sea prevalentemente en negativo y “a cuentagotas”, por
sus discursos sobre la interpretación; y en segundo lugar, más en
general, a resaltar el tipo de constructivismo que emerge —aun-
que sea confusamente— de sus trabajos, constructivismo que ya
he etiquetado oportunamente como interpretativo (véase el capí-
tulo I, sección II, apartado 1). No me interesa en este ámbito, por
lo tanto, examinar la teoría del razonamiento jurídico de Dwor-
kin en su conjunto (razonamiento que en su caso se identifica con
el razonamiento judicial), misma que constituye el meollo de su
teoría del derecho.
Antes de pasar a discutir estos aspectos del pensamiento de
Dworkin es oportuno precisar mejor cuál es el ámbito de exten-
sión (por lo menos el explícitamente mencionado por él) de sus
reflexiones sobre objetividad e interpretación. Se trata de un pa-
saje importante, porque la clasificación que haré no pretende so-
lamente ser un instrumento heurístico para comprender mejor el
pensamiento de Dworkin, sino también tiene la ambición de es-
tablecer un cuadro categorial que luego utilizaré por mi cuenta,
en el contexto de teoría del razonamiento jurídico. Las distincio-
nes que ahora realizaré, por lo tanto, determinarán el cuadro de
referencia global para las tesis que expondré en breve sobre el
razonamiento jurídico, sobre todo con respecto a su posible re-
consideración en clave constructivista.
El ámbito de extensión de las observaciones hechas por Dwor-
kin sobre la objetividad está constituido, en líneas generales, por
todos los discursos (de carácter jurídico, ético, literario, artís-
337 Ibidem, pp. 269 y ss.
224 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

tico) que encauzan pretensiones o afirmaciones interpretativas;

afirmaciones, entonces, sobre el significado y sobre el valor de
algún elemento (un aspecto de alguna obra de arte, un enunciado
individual que haga parte de un ordenamiento jurídico, un per-
sonaje de una novela, un comportamiento moral de una persona)
en el interior de un contexto que lo incluya (un ordenamiento ju-
rídico, una obra de arte en general, una novela, la vida moral de
cierta persona); contexto para cuya interpretación se necesitan,
a su vez, de concepciones de carácter aún más general, interre-
lacionadas entre sí. Tales concepciones contienen tanto aspectos
—de carácter teórico y valorativo— concernientes al objeto (una
teoría del derecho, una teoría del arte y de la literatura, una teoría
ética, que tomen todas una posición sobre los valores —jurídi-
cos, estéticos, morales— en juego) como aspectos relativos a la
manera de acercarse al objeto (una teoría general de la interpre-
tación). Con referencia a todos estos discursos, usaré la locución
“discurso con carácter interpretativo”. Al interior de este campo
general de referencia es posible incluso delimitar un ámbito más
específico, que concierne a los discursos en los que las pretensio-
nes de carácter interpretativo estén encaminadas, más o menos
directamente, a objetivos de justificación, que sirven para justifi-
car elecciones y decisiones (de carácter moral, jurídico, etcétera)
de carácter práctico. Con referencia a tal ámbito más específico de
extensión usaré la locución ‘razonamiento práctico’.
¿Qué lugar tiene el razonamiento jurídico en esta clasifica-
ción? Aquí mi camino se aparta del que sigue Dworkin. Para el
estudioso americano, de hecho, el razonamiento jurídico se iden-
tifica casi completamente con el razonamiento judicial, que, por
lo tanto, como tal, representa una subespecie de razonamiento
práctico. En mi caso, en cambio, se necesita distinguir dos tipos
de razonamiento jurídico: el ejercitado por los juristas teóricos y
por los estudiosos del derecho, que no tiene objetivos prácticos
inmediatos, y que se preocupa, por ejemplo, de fijar el signifi-
cado de cada enunciado o de documentos jurídicos en el interior
de una actividad que está dirigida a la reconstrucción dogmá-
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 225

tica de una parte de un ordenamiento jurídico, o bien del orde-

namiento jurídico en su conjunto, y aquel ejercitado por juristas
prácticos y por operadores jurídicos con el único objetivo de
tomar decisiones de carácter aplicativo. Con referencia al primer
tipo de razonamiento, utilizaré la locución ‘razonamiento de los
juristas’; con respecto al segundo tipo, la locución ‘razonamiento
judicial’.
Es importante poner en evidencia que en ambos casos, como
tendré oportunidad de aclarar más adelante, el razonamiento jurí-
dico, si se reconstruye a partir de una perspectiva epistemológica
constructivista, tiene —o por lo menos puede tener— una va-
lencia parcialmente cognoscitiva; puede constituir, esto es, una
instancia de una actividad a pleno título cognoscitiva derecho. En
ambos casos, de hecho, “conocer el derecho positivo” (de con-
formidad obviamente con la manera en la cual el conocimiento
se califica a partir de una perspectiva constructivista) constitu-
ye un componente fundamental del razonamiento jurídico, o re-
presenta de todos modos su necesario “contexto de fondo”. Por
consiguiente, en el primer caso la actividad cognoscitiva no es
instrumental a algo exterior a ella. Por ejemplo, la interpretación
de cada enunciado jurídico sirve para alcanzar objetivos que son
ellos mismos cognoscitivos (la reconstrucción dogmática de un
instituto jurídico, por ejemplo). En el segundo caso, en cambio,
la actividad cognoscitiva es utilizada de varias formas y maneras,
que no es el caso examinar aquí, como instrumento para tomar
decisiones prácticas.

3. Objetividad y constructivismo interpretativo

en Dworkin

Regresemos ahora al examen de las consideraciones que

Dworkin dedica a la noción de objetividad. Pues bien, para lograr
entender correctamente la manera en la que Dworkin entiende tal
noción, hay que poner en su justa medida dos aspectos importan-
tes de su teoría jurídica: el primero es de carácter general, mien-
226 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

tras que el segundo concierne específicamente a la cuestión de la

objetividad: I) en primer lugar, Dworkin raramente especifica los
presupuestos epistemológicos y semánticos de sus teorizaciones
y, aun cuando esto sucede, lo hace de manera más bien confusa y
remendada, sin seguir un trayecto intelectual unívoco y coheren-
te; II) en segundo lugar, sus afirmaciones sobre la objetividad son
casi siempre objeto de polémica por parte de aquellos que com-
paran sus tesis a las de quienes Dworkin llama archimedeans,338
y que corresponden, grosso modo, a los partidarios de la con-
cepción que he nombrado objetivismo metafísico (justo por este
motivo seguiré usando dicha locución, incluso para referirme a la
concepción a la que Dworkin dirige sus críticas); se trata de tesis
de las que él por todos los medios toma distancia.
Probablemente se debe a esta polémica constante hacia el ob-
jetivismo metafísico, el corte de tipo deflacionista339 con el cual
él enfrenta la cuestión. Quiero decir que Dworkin da la impresión
de ser prácticamente obligado por sus adversarios a hablar de ob-
jetividad a propósito de los discursos de carácter interpretativo:
él, como se puede argüir también desde el mismo título de uno de
sus ensayos dedicados al argumento,340 preferiría evitarlo, dado
que en su opinión no tiene sentido plantear tal cuestión a propó-
sito de las afirmaciones formuladas en este tipo de discursos; y
no tiene sentido hacerlo, porque no es posible presentar como
sustento a estas afirmaciones argumentos que se apoyan en una
supuesta “realidad externa” respecto de la práctica en la que uno
se mueve.341 Si se respeta una colocación típicamente interna,
entonces, según Dworkin, los predicados ‘objetivo’ o ‘real’ no
338 Dworkin, R., “Objectivity and Truth: You´d Better Believe It”, Philoso-
phy & Public Affairs, 25, 2, 1996, p. 112.
339 Es justo este el aspecto críticamente reprochado por Coleman en su Truth
and Objectivity in Law, cit., p. 54.
340 Dworkin, R., “My Reply to Stanley Fish (and Walter Benn Michaels):
Please Don’t Talk About Objectivity Any More”, The Politics of Interpretation,
cit., pp. 287 y ss.
341 Dworkin, R., A Matter of Principle, Cambridge, Harvard University
Press, 1985, pp. 171-174, y My Reply to Stanley Fish, cit., p. 297.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 227

añaden nada a los discursos que podemos hacer a partir de este

tipo de posición; es decir, a los discursos que desarrollan en el
modo más adecuado posible nuestras convicciones de carácter
sustancial (jurídicas, morales, estéticas, etcétera), utilizando los
mejores argumentos que la práctica tiene disponibles.342 Cuan-
do usamos estos predicados, continúa Dworkin, no tenemos más
que repetir con mayor énfasis las pretensiones contenidas en los
juicios mismos; esto quiere decir que

we use the language of objectivity, not give our ordinary moral

or interpretative claims a bizarre metaphysical base, but to repeat
them, prophase in a more precise way, to emphasize or qualify
their content. We use that language, for example, to distinguish
genuine moral (or interpretative or aesthetic) claims from mere
reports of taste.343

Es justo por estas razones, en conclusión, que para Dworkin

la calificación de las afirmaciones interpretativas en términos de
objetividad o de verdad (para Dworkin, en mi opinión acertada-
mente, las tesis que derivan del objetivismo metafísico y de la
teoría de la verdad como correspondencia —que el llama copy
theory of truth344— se implican mutuamente), tiene que conside-
rarse como redundante, algo que él, por otro lado, aclara en más
de una ocasión.345
La primera impresión que en lo personal me produce este dis-
curso es que Dworkin acaba por asumir aquella postura filosófica
(se debería de decir, en verdad, antifilosófica) de la cual he habla-
do en el primer capítulo (sección III, apartado 6), de quietism. En
aquella ocasión he dicho que de acuerdo con esta concepción, se
necesita evitar tomar partido, desde un punto de vista filosófico
y/o epistemológico de tipo sustancial, con respecto a “objetivis-
342 Dworkin, R., A Matter of Principle, cit., p. 174.
343 Dworkin, R., Law’s Empire, cit., p. 81.
344 Dworkin, R., My Reply to Stanley Fish…, cit., p. 290. Aquí Dworkin
afirma tomar tal denominación de Putnam.
345 Cfr., por ejemplo, Dworkin, R., Objectivity and Truth, cit., p. 103.
228 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

mo contra relativismo” (como también en la cuestión “realismo

contra antirrealismo”); y además se debe evitar interrogarse si
la relación con la realidad de algún aspecto de nuestro lenguaje
puede ser mirado desde un punto de vista, independiente o no,
respecto de las prácticas cognoscitivas en las cuales estamos in-
mersos de alguna forma. Para el quietism, en sustancia, no están
disponibles justificaciones filosóficas globales de nuestras prác-
ticas, más allá de aquellas específicas y contingentes que una y
otra vez disponemos en su interior.
Si ese fuera el caso, entonces es evidente que la posición de
Dworkin incurriría en todas la críticas que ya he dirigido ante-
riormente al quietism (véase el capítulo I, sección III, apartado
6) desde una posición constructivista, críticas que no repetiré
en este momento. No hay duda de que, a simple vista, la posi-
ción quietist parece corresponder perfectamente al pensamiento
de Dworkin. Sin embargo, examinando más de cerca sus plan-
teamientos, uno se da cuenta fácilmente de que el hastío dwor-
kiniano por la objetividad está vinculado, sobre todo, como he
dicho antes, al armazón metafísico que generalmente es usado
como apoyo a dicha noción. Un examen más cuidadoso pone en
evidencia que Dworkin, no obstante su renuencia, termina por
dedicar mucho espacio a este tema, también para refutar las te-
sis de los relativistas y de los escépticos, sus otros dos grandes
adversarios. Es importante resaltar, a ese respecto, que la posi-
ción internalista de Dworkin no equivale en absoluto a la del
relativista o del “escéptico global”; él, como trataré de exponer a
continuación, trata de establecer vínculos en el pluralismo de las
interpretaciones, así como fijar criterios para orientar la elección
de la mejor teoría en disputa.
Vale la pena, por lo tanto, como se puede ver, dedicar a este
tema reflexiones posteriores. Trataré de aclarar mejor, ahora, el
alcance real de las afirmaciones de Dworkin sobre la objetivi-
dad (y luego sobre la interpretación constructiva), aunque para
esto será necesario liberarlas de ese halo de ambigüedad y de ilu-
sión que de alguna forma las rodea. Esta aclaración servirá, en-
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 229

tre otras cosas, para entender eventualmente dentro de qué lími-

tes las posiciones epistemológicas de —o mejor: implícitamente
presupuestas por— Dworkin se acercan al tipo de constructivis-
mo que he presentado aquí. Tarea que no será fácil, a causa de los
espacios vacíos que el discurso de Dworkin deja tras de sí.
Un punto que causa particular perplejidad es, por ejemplo, el
relativo al efectivo ámbito de extensión de dicho discurso. En
otras palabras, no está claro si cuando Dworkin habla de objetivi-
dad y critica el objetivismo metafísico pretende en realidad limi-
tar su análisis exclusivamente a los discursos interpretativos, o si,
en cambio, quiere extender el campo de aplicación a la actividad
cognoscitiva en general (como lo hago en esta obra). La impre-
sión más inmediata parece inclinarse por la primera hipótesis,
incluso porque todas las afirmaciones más comprometidas sobre
el tema en cuestión están explícitamente vinculadas a los juicios
interpretativos; y aun así Dworkin,346 para hacer resaltar mejor
las diferencias entre su concepción de la objetividad y la del ob-
jetivismo metafísico, utiliza en varias ocasiones, como analogue
model,347 la idea de objetividad —sin alguna duda de carácter
epistémico— que proviene de las concepciones epistemológicas
holistas contemporáneas de corte postpositivista (que más de una
vez he citado en el capítulo I).
La cuestión amerita ser reexaminada, analizando atenta-
mente, entre otras cosas, el significado y el alcance de estas
referencias epistemológicas de Dworkin. De hecho, la decisión
dworkiniana de desarrollar estas analogías deriva no sólo de
la exigencia de distinguir su posición de las que están empa-
rentadas con la concepción del objetivismo metafísico, donde

346 Al examinar los presupuestos epistemológicos de la teoría del razona-

miento jurídico de Dworkin utilizo parcialmente materiales extraídos de mi
ensayo “Normative Coherence and Epistemological Presuppositions of Justi-
fication”, Laws, Interpretation and Reality, editado por Nerhot, P., Dordrecht,
Kluwer, 1990, pp. 431-455.
347 Para una definición de analogue model véase mi Teorie della scienza giu-
ridica..., cit., pp. 52-54.
230 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

los “juicios interpretativos describen significados que preexis-

ten, como si fueran hard facts a la interpretación”, sino también
de contraponerse determinantemente a las tesis de inspiración
relativista-escéptica, según las cuales “interpretar equivale a
inventar, porque el texto objeto de dicha actividad no puede
nunca constituir un vínculo para el intérprete, puesto que éste
mismo es objeto de interpretación”.348
El punto de partida de Dworkin, como podemos ver, es per-
fectamente análogo al mío en el ámbito epistemológico general,
en el planteamiento de la concepción constructivista. Dworkin, en
otras palabras, quiere sustentar (en contra del escepticismo) que
también en ámbitos de interpretación se pueden, en cierto senti-
do, formular afirmaciones con pretensiones de verdad, con tal de
que por verdad no se entienda la correspondencia con los hard
facts (como quisiera la demostrability thesis sostenida por el ob-
jetivismo metafísico).349
Se puede señalar aquí una primera incongruencia del discurso
dworkineano. A propósito de los juicios interpretativos, Dwor-
kin continúa usando el predicado ‘verdadero’ para afirmar que
también estos son “verdaderos de algo”, aunque no en el sentido
de la demostrability thesis; viéndolo bien, sin embargo, la ver-
dad de la que él habla es en realidad la coherencia (en el sentido
de fitness). Desde este punto de vista, una afirmación jurídica
interpretativa, hecha por ejemplo por un juez, es verdadera “if
the best justification that can be provided for the body of propo-
sitions already settled provides a better case for that proposition
tham for the contrary proposition”.350 Dworkin, sin embargo,
usa indistintamente las nociones de ‘verdad’ y de ‘coherencia’,
sin explicar nunca con la debida claridad sus relaciones recí-
procas.351 No dice, como en mi opinión debería hacerlo, que su

348 Dworkin, R., A Matter of Principle, cit., pp. 167-169.

349 Ibidem, pp. 137 y 138.
350 Ibidem, p. 142.
351 En este tipo de equívoco se detiene Woozley, si bien en un contexto de
una interpretación de Dworkin, que en mi opinión no es compartible (cfr. Wo-
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 231

propósito es identificar la verdad con la coherencia, ni tampoco

precisa hasta dónde se extiende este tipo de identificación (¿vale
sólo para los juicios interpretativos o bien para todos los tipos de
juicios?). Haciendo esto, sin embargo, deja serias dudas sobre
sus intenciones reales; alguien podría pensar que su objetivo es
en realidad el de multiplicar las categorías de hechos, cuyas pro-
posiciones pueden ser verdaderas por correspondencia, y por lo
tanto, introducir otras categorías de hechos respecto a los hard
facts de las ciencias empíricas; por ejemplo los hechos morales.
Desde este punto de vista, la única diferencia con las concepcio-
nes tradicionales sería la de ampliar el número de los posibles
tipos de correspondencias entre el lenguaje y la realidad.352
No creo, de todos modos, que ésta sea una interpretación co-
rrecta del pensamiento de Dworkin. Una de las razones principa-
les por la cual pienso que no lo es depende del tipo de relación
analógica que él utiliza para evidenciar mejor el enfoque holista
con el que se aproxima a los discursos de carácter interpretati-
vo (y, más precisamente, al razonamiento judicial), acercamiento
que permite reconocer en éstos una especie de circularidad vir-
tuosa: los diversos elementos del razonamiento se sostienen y se
vinculan recíprocamente, sin por ello servirse de una fundación
externa objetiva. La analogía concierne, como he dicho antes, al
enfoque holista con el cual ciertas concepciones epistemológicas
contemporáneas (acerca de las cuales Dworkin mantiene, sin em-

ozley, A. D., “No Right Answer”, Ronald Dworkin and Contemporary Juris-
prudence, editado por Cohen, M., Londres, Duckworth, 1984, pp. 176-178).
352 Muchos estudiosos presentan, en efecto, una reconstrucción de este tipo
de pensamiento de Dworkin, sustentando que para él, en realidad, los discursos
interpretativos son verdaderos en tanto corresponden a hechos; cfr., a modo de
ejemplo, Aarnio, A., The Rational as Reasonable, cit., pp. 159 y 160; Yablon,
C. M., “Are Judges Liars? A Wittgensteinian Critique of Law’s Empire”,
Wittgenstein Legal Theory, editado por Patterson, D. M., Boulder, Westview
Press, 1992, pp. 250 y 251; Guastini, R., Lezioni sul linguaggio giuridico,
Turín, Giappichelli, 1985, pp. 155-168; Pintore, A., La teoria analitica dei con-
cetti giuridici, cit., pp. 170-172. Es claro que, si se acepta este tipo de recons-
trucción, entonces Dworkin formaría parte, con todo derecho, del clan de los
iusnaturalistas.
232 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

bargo, una actitud más bien evasiva, limitándose a hablar de un

important theme in contemporary philosophy of science) miran
a los esquemas teóricos de las ciencias naturales que transmiten
creencias y contienen afirmaciones sobre la realidad, cuya justi-
ficación es también en el interior del esquema adoptado. En este
sentido, resalta Dworkin, la filosofía de la ciencia contemporánea
sostiene “that non of beliefs we have about the world and what
is in forced upon us by a theory independent recalcitrant reality;
that we have the beliefs we do only in consequence of having ac-
cepted some particular theorical structure”.353 Esto quiere decir,
según Dworkin, que todas nuestras convicciones, incluso las de
carácter lógico, entran conjuntamente en relación con la expe-
riencia formando un sistema interdependiente. Cualquier parte
del sistema puede ser, en principio, revisada o abandonada, pues-
to que somos capaces de reacomodar lo que queda; pero esto no
significa que en este planteamiento holista los hechos no vincu-
len las teorías. En realidad, “facts both depend on and constrain
the theories that explain them”.354
En este punto Dworkin hace referencia innegablemente a las
concepciones epistemológicas holistas que anticipan las temáti-
cas constructivistas, tal como lo he adjetivado yo con el término
‘constructivismo empirista’ (cfr. capítulo I, sección II, apartado
5). Estas concepciones, como sabemos, admiten las tesis del plu-
ralismo de los esquemas conceptuales, cosa que el mismo Dwor-
kin reconoce cuando cita otra tesis proveniente de las concepcio-
nes holistas: aquella según la cual

if we held very differents beliefs about the theoretical parts of

physics or the other sciences, we would, in consequence, divide
the world into very different entities, and the facts we encounte-
red about those different entities would be very different from the
facts we now take to be unassailable.355

353 Dworkin, R., A Matter of Principle, cit., p. 169.

354 Idem.
355 Idem.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 233

Ahora bien, en lo tocante a estas citas, a las que evidente-

mente Dworkin ve con mucha simpatía, parecería no sólo que la
concepción de objetividad que surge de estos discursos de carác-
ter interpretativo encuentre correspondencias y confirmaciones
incluso en los discursos de las ciencias naturales, sino que se
presenta también la posibilidad de construir un cuadro de refe-
rencia epistemológico unitario que reúna diversos tipos de razo-
namiento (tanto en las ciencias naturales como en las discipli-
nas interpretativas). Dworkin mismo, por otro lado, se detiene
en más de una ocasión en estas analogías, dando a entender así
que estas referencias no son de ninguna manera ocasionales ni
mucho menos casuales, sino que constituyen más bien un tema
recurrente en sus reflexiones. Él da la impresión, de cualquier
manera, de conocer bastante bien los temas y los acercamientos
privilegiados de la filosofía de las ciencias postpositivistas, acer-
camientos a los cuales dedica —de manera tímida y concisa— al-
gunas referencias bibliográficas.356 Por ejemplo, en el trabajo ya
citado anteriormente, dedicado a contestar a algunos de sus crí-
ticos, deteniéndose nuevamente sobre las tesis epistemológicas
holistas, hace referencia a la famosa metáfora de Neurath (que
también he mencionado en el capítulo I, sección III, apartado 5)
del científico comparado al marinero que debe reparar su barco en
mar abierto.357 En aquel trabajo, para defender su internalismo,
él cita nuevamente las tesis epistemológicas, según las cuales los
vínculos a los que se somete la investigación científica son todos
internos (!) al conocimiento mismo, en el sentido de que están
constituidos por las “internal tensions, checks and balances of the
complex structure of what we recognize as scientific knowledge”;
pero para que dichos vínculos puedan funcionar correctamente,
añade Dworkin, se necesita que los sistemas teóricos de las cien-
cias estén lo suficientemente diferenciados funcionalmente.358

356 Él, por ejemplo, cita de paso, en varias ocasiones, las afirmaciones y las
tesis de Quine, Neurath, Goodman, Putnam y Kuhn.
357 Dworkin, R., My Reply to Stanley Fish, cit., p. 294.
358 Ibidem, p. 293.
234 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

En efecto, Dworkin concede demasiado a la teoría de los es-

quemas conceptuales, porque lo que dice da a entender que los
vínculos de la actividad científica son en realidad todos internos
al esquema conceptual adoptado, y ésta, como ya vimos, es una
peligrosa concesión al relativismo. El hecho es que Dworkin, al
no poseer una imagen epistemológica de fondo, coherente y aca-
bada, se encuentra continuamente a merced de vacilaciones (de
las que he hablado antes) entre los polos extremos del objetivis-
mo y del relativismo. En el intento de escapar del primero, corre
el riesgo de caer en las fauces del segundo, y viceversa,359 y esto
es hasta tal punto cierto, que él mismo, sin dar muestra de gran
coherencia, no logra luego mantener hasta el final esta concep-
ción internalista de los vínculos del razonamiento. En este mis-
mo ensayo, de hecho, entre los vínculos utilizables, menciona
aquellos (de competencia de la teoría de interpretación) consti-
tuidos por algunas creencias generales sobre la manera de condu-
cir la interpretación (por ejemplo, aquellas según las cuales “una
interpretación puede ser mejor que otra” y “hay argumentos más
fuertes y argumentos más débiles”); creencias que constituyen
claramente los vínculos que no están ligados a la participación de
un cuadro teórico específico. Por lo demás, Dworkin pone gran
énfasis al tema de los vínculos que limitan el espectro de las po-
sibles interpretaciones de las prácticas sociales, vínculos que no
todos son ciertamente internos a cada esquema teórico adoptado
(sino, si acaso, a la práctica en su conjunto). Estos vínculos están
representados, por ejemplo, por los conceptos y por las instan-
cias paradigmáticas, cuya función es la de anclar las —poten-

359 Sobre la presencia de esta oscilación entre objetivismo y relativismo in-

sisten críticamente, entre otros, aunque sea de modos y formas diversas, Finnis,
J., “On Reason and Authority in ‘Law’s Empire’”, Law’s and Philosophy, 6,
1987, pp. 365-372; Fish, S., “Working on the chain Gang: Interpretation in the
Law and in the Literary Criticism”, The Politics of Interpretation…, cit., pp.
276-279; Lewis, S. R., “Taking Adjudication Seriously”, Australasian Journal
of Philosophy, 58, 4, 1980, p. 384; y Smith, M. B. E., “Rights, Right Answer,
and the Constructive Model of Morality”, Social Theory and Practice, 3-4, 5,
1980, p. 415.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 235

cialmente divergentes— interpretaciones de las prácticas socia-

les que quieren tener un mínimo de credibilidad, a elementos que
son compartidos por todos los esquemas interpretativos en juego.
Sobre este punto no es necesario abundar más, ya que ha sido
cuidadosamente examinado en el primer capítulo (a éste he dedi-
cado el apartado 10, de la sección I, cap. 1). Quisiera ahora tomar
en consideración, en cambio, la parte del trabajo en la que Dwor-
kin, con más énfasis que en otras ocasiones, trata de elaborar
un cuadro epistemológico de referencia para reunir los procesos
interpretativos en cualquier contexto que se produzcan. Se trata
de aquellas páginas de Law’s Empire que Dworkin dedica —no
casualmente— a la elaboración de la noción de ‘interpretación
constructiva’.
Entretanto, es oportuno notar con antelación que Dworkin,
además de la locución ‘interpretación constructiva’, usa también
la de ‘modelo constructivo del razonamiento práctico’.360 Esta
segunda locución tiene un espectro más extenso, porque hace re-
ferencia a todo el conjunto de actividades mediante las cuales se
justifican decisiones de carácter jurídico (de parte del juez), elec-
ciones de carácter moral, opciones de carácter político, activida-
des en donde la interpretación (por ejemplo, de los criterios de
los principios que guían estas prácticas) es sólo un componente,
aunque fundamental, Por esta razón, considero que la segunda
locución sea la más adecuada; aunque al exponer el pensamiento
de Dworkin trataré de permanecer fiel a los usos que él escoge
en cada caso.
Al introducir la temática de la interpretación en Law’s Empire,
Dworkin afirma que quiere ocuparse solamente de la interpreta-
ción creativa (la interpretación de las prácticas sociales, como el
derecho; y de los productos artísticos, como pinturas y novelas),
cuya característica es la de interpretar algo que si bien es creado
por seres humanos, se vuelve luego una entidad distinta de los

360 Dworkin, R., “A Reply”, Ronald Dworkin and Contemporary Jurispru-

dence, cit., pp. 278-280.
236 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

creadores; ya no, pues, algo que se dice en una conversación (la

interpretación conversacional) ni algo que ha sido creado por
seres humanos (los hechos empíricos como objeto de la inter-
pretación científica).361 Es el primer tipo de interpretación lo que
está calificado por Dworkin como constructivo, y esto porque
él interpreta como objetivo central identificar los objetos y los
principios-guía de la práctica en cuestión; no puede de ninguna
manera obtenerlos de la descripción de una suerte de —inadmisi-
ble— realidad moral (o jurídica) subyacente (esto sería el mode-
lo natural de razonamiento), sino, más bien, los construye (en las
formas que veremos) “imposing purpose on an object or practice
in order to make of it the best possible example of the form or
genre to wich it is taken to belong”.362
Parecería en este punto que Dworkin quisiera establecer una
clara demarcación entre interpretación creativa (constructiva)
y otras formas de interpretación; pero a continuación el mismo
Dworkin, en uno de sus característicos titubeos que denotan in-
certidumbres fundamentales acerca del cuadro global de referen-
cia (filosófico y epistemológico) por adoptar, tiene una opinión
diferente: afirma, de hecho, que la contructive account (Dworkin
expresa esta tesis de forma muy dudosa) podría admitir una vi-
sión unitaria de la actividad interpretativa en su conjunto (por lo
tanto, también de aquella conversacional y científica),363 y esto
porque también las otras formas de interpretación dan muestra,
considerándolo bien, de compartir presupuestos muy similares a
aquellos propios de la interpretación constructiva. De hecho: I)
interpretar la conversación de otra persona requiere siempre del
uso de presuposiciones, como por ejemplo el principle of charity,
que tiene el efecto de convertir la conversación, en circunstancias

361 Dworkin, R., Law’s Empire, cit., p. 50.

362 Ibidem, p. 52.
363 Couzens Hoy, entre otros, pone en evidencia esta incertidumbre de fondo
en el ámbito de extensión de las tesis dworkinianas sobre la interpretación (cfr.
Couzens Hoy, D., “Dworkin’s Constructive Optimism vs. Deconstructive Legal
Nihilism”, Law and Philosophy, 6, 1987, pp. 343 y 344).
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 237

normales, como la mejor performance posible; II) interpretar los

datos empíricos en la ciencia requiere del empleo masivo de pre-
supuestos teóricos (‘sencillez’, ‘elegancia’, ‘verificabilidad’) que
reflejan las hipótesis variables y siempre verificables de los para-
digmas de la explicación (aquí Dworkin cita, de manera favora-
ble, las tesis de Kuhn). Con las palabras de Dworkin:

the constructive account of creative interpretation, therefore,

could perhaps provide a more general account of interpretation in
all its forms. We would then say that all interpretation strives to
make an object the best it can be, as an instance of some assumed
enterprise, and that interpretation takes different forms in diffe-
rent context only because different enterprises engage different
standards of value or success.364

Vemos, pues, que se pone en evidencia de nuevo una peculiar

incertidumbre estratégica de fondo en el pensamiento de Dwor-
kin, incertidumbre que es además el elemento principal al cual
apuntan las observaciones críticas que le he dirigido en el pre-
sente texto. Dworkin, en conclusión, no logra identificar con la
debida claridad el ámbito de extensión de sus tesis concernientes
a la disciplina interpretativa y sus métodos; ya lo habíamos visto
antes al referirse a la cuestión de la objetividad, y debemos ave-
riguarlo incluso ahora, en lo relativo a la interpretación. La pre-
gunta de fondo a la que él no sabe dar una respuesta convincente
puede ser sintetizada así: ¿las tesis sobre la interpretación se apli-
can solamente en el interior de las llamadas ciencias incluyen-
tes, tal como lo podrían plantear las orientaciones hermenéuticas
y, más en general, antinaturalistas?, o bien: ¿se aplican a todas
las disciplinas para las cuales la interpretación es un instrumento
fundamental de carácter cognoscitivo y, por lo tanto, también a
las ciencias naturales (como sostengo yo en este texto, junto a la
heterogénea constelación de las orientaciones postpositivistas)?
Las dos respuestas son posibles, si nos atenemos a lo que Dwor-
364 Ibidem, p. 53.
238 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

kin dice expresamente, pero también a lo que deja a la intuición,

incluso a través de sus concisas referencias bibliográficas. De
hecho, en apoyo a sus afirmaciones, él cita con frecuencia tanto a
los exponentes de las orientaciones antinaturalistas (por ejemplo,
Gadamer y Habermas) como a aquellos de las orientaciones pos-
tpositivistas (Quine, Goodman, Neurath).365
Conviene ahora dar un paso adelante y explicar cómo puede
concretamente funcionar, para Dworkin, el modelo de la inter-
pretación constructiva en las diversas fases en las que se articula.
Dworkin desarrolla este punto haciendo referencia, por lo pron-
to, al tema general de la interpretación de las prácticas sociales;
pero está claro que su discurso es válido para todos los procesos
interpretativos internos a las prácticas (como luego él mismo re-
conocerá), y por lo tanto también para la interpretación de cada
uno de los elementos (un enunciado) de una práctica jurídica.
Ahora bien, para Dworkin la interpretación de una práctica social
atraviesa tres fases distintas interrelacionadas entre sí: I) el prein-
terpretative stage, dentro del cual se identifican de manera conje-
tural las reglas y los estándares de la práctica; II) el interpretative
stage, en el cual el intérprete elabora una justificación general de

365 Comparto, por lo tanto, bajo este perfil, la posición expresada por Schiave-
llo en su interesante trabajo sobre Dworkin, ya citado. También según Schiavello
la concepción de Dworkin oscila entre un planteamiento vinculado al iusna-
turalismo (pero dado que aquí se habla de epistemología, sería mejor llamarlo
objetivismo metafísico), otro ligado al constructivismo postanalítico, y otro
más vinculado a la hermenéutica continental (cfr. Schiavello, A., Diritto come
integrità…, cit., pp. 14-22). No me parece, sin embargo, contrariamente a
lo que considera Schiavello, que sea superfluo preguntarse sobre cuál sea la
mejor interpretación del pensamiento de Dworkin sobre este punto: no lo es
tanto desde el punto de vista de la reconstrucción global de la teoría jurídica
de Dworkin, cuyas tesis sobre razonamiento jurídico y sobre la right answer
podrían ser mejor ilustradas y comprendidas (y quizá dirigidas a un proyecto
más coherente) si se lograra insertarlas en un cuadro epistemológico unita-
rio y confiable, tanto desde el punto de vista del planteamiento de la teoría
del conocimiento exportable con éxito al ámbito jurídico, porque una lectura
constructivista de Dworkin podría representar un ejemplo importante de la
fecundidad de tal intento.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 239

los principales elementos de la práctica, así como ésta ha sido

identificada en el plano preinterpretativo; III) el postinterpretati-
ve stage, en el que el intérprete “adjust his sense of what the prac-
tice ‘really’ requires as better to serve the justification he accepts
at the interpretative stage”.366
No hay duda de que la interpretación de esta lectura, por la
manera en que está estructurada, denota una marcada influencia
de Rawls367 y de su tesis del equilibrio reflexivo368 (como el mis-
mo Dworkin reconoce).369 La versión que Dworkin da sobre esta
idea es: el estudioso que interpreta la práctica necesita construir
una teoría para sistematizar y darle coherencia a sus juicios y
a los de los otros miembros de la comunidad de referencia, de
acuerdo con lo que la práctica requiere en cada caso concreto.
La teoría escogida es aquella que, según el punto de vista del
estudioso, interpreta más (cuantitativamente) y mejor (cualita-
tivamente) cada uno de los juicios, en un proceso de continuo
“reajuste recíproco” entre teoría y juicios que produce, como re-
sultado contingente (siempre parcial y verificable), el esquema
teórico mejor (siempre a partir de la perspectiva adoptada por el
intérprete en determinadas condiciones dadas).
Me parece importante precisar que la concepción dworkineana
no da ninguna prioridad a nuestros juicios sobre lo que la práctica
requiere en los casos concretos, con relación a la teoría seleccio-
nada. Esto quiere decir, tomando oportunamente como ejemplo
la interpretación judicial, que el objetivo del juez no debe ser
el de construir una teoría que refleje “de la mejor manera” sus
visiones morales personales, sino más bien que explique aque-
lla parte de la moralidad de su comunidad que está encapsulada

366 Ibidem, pp. 65 y 66.

367 Se trata de una influencia que viene de todos modos filtrada críticamente
por Dworkin, como pone en evidencia convenientemente Guest, S., Ronald
Dworkin, Edimburgo, Edinburgh University Press, 1992, pp. 147-149.
368 Rawls, J., A Theory of Justice, Cambridge, The Belknap Press of Harvard
University Press, 1971, pp. 20, 21 y 48-50.
369 Dworkin, R., Law’s Empire, cit., p. 424 (en la nota 17).
240 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

en el sistema jurídico en cuestión. En otros términos, la idea de

Dworkin es que las convicciones del juez relativas a la moralidad
“de fondo” son relevantes para su interpretación en la medida en
que el juez mismo crea indispensable incorporarlas a la moralidad
institucional que él debe explicar.370 Dworkin mismo ratifica muy
claramente este punto fundamental, cuando dice, a propósito de
los jueces, que “it is not their job to show which principles are best
independently of history, but to show which principles provide the
best justification of a particular legal record”.371
Las afirmaciones de Dworkin sobre la interpretación cons-
tructiva y sobre la manera cómo ésta procede, ligada al criterio
del equilibrio reflexivo, prefiguran, como se ve, una concepción
que inspirada en una visión débil de la objetividad (una modest
objectivity), a medio camino entre objetivismo metafísico (para
Dworkin nuestros juicios ético-jurídicos no son justificados por-
que describen una realidad preexistente, sino porque se vuel-
ven coherentes con la mejor teoría disponible), y el relativismo
(nuestras opiniones subjetivas sobre “lo que está bien o es justo
hacer” no prevalece sobre la teoría que reconstruye los principios
de la práctica).
Esta última observación me da la pauta para realizar un bre-
ve balance de las valoraciones que he expresado, por aquí y
por allá, sobre las premisas epistemológicas de los discursos
de Dworkin sobre la interpretación. La concepción modesta de
objetividad, que es alternativa tanto al objetivismo metafísico
como al relativismo, emerge, es verdad, en algunos fragmentos

370 Smith arroja luz sobre este aspecto de la teoría de Dworkin, en un ensayo
muy claro ya citado anteriormente (Smith, M. B. E., Right, Right Answer, and
the Constructive Model of Morality, cit., pp. 412-415). También Alexander y
Kress insisten de manera particularmente convincente sobre el hecho de que,
para Dworkin, la teoría reconstructiva de los principios jurídicos “vigentes”
elaborada por los jueces no debe ser la moralmente correcta, sino la que expli-
ca, más y mejor que las otras, los diversos casos concretos del pasado relativos
a la toma de una nueva decisión (Alexander, L., y Kress, K., “Against Legal
Principles”, Law and Interpretation, cit., pp. 284-288).
371 Dworkin, R., A Reply…, cit., p. 279.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 241

de Dworkin, pero nunca de manera clara y precisa; sobre todo,

sin el apoyo de un cuadro general de referencia (filosófico y epis-
temológico), trazado a la perfección y apto para fijar con exac-
titud los perfiles y el ámbito de extensión de tal noción. Por esta
razón, el pensamiento de Dworkin se encuentra a merced de pe-
ligrosas fluctuaciones y graves indecisiones estratégicas; y estas
fluctuaciones dejan expuesta su posición al riesgo continuo de
ser incorporada por cualquiera de los dos campos adversarios. Es
importante, a ese efecto, hacer hincapié nuevamente en algunas
incertidumbres particularmente relevantes.
En primer lugar, Dworkin, sobre todo en sus primeros traba-
jos, parece indeciso sobre si seguir hasta el final la vía del modelo
constructivo del razonamiento, que postula que nuestros juicios
e interpretaciones no reflejan nunca las realidades preexistentes,
sino que son, en cambio, el fruto de operaciones constructivas
(orientadas a valores) puestas en acción por medio de cuadros
teóricos. A veces él da la impresión de conformarse con ideas
más tradicionales, sobre todo cuando, particularmente en Taking
Rights Seriously,372 trata de caracterizar su posición en clave acen-
tuadamente antiiuspositivista, por ejemplo, delineando la distin-
ción entre reglas y principios en términos muy demarcados;373
o bien conectando la tesis de la right answer al reconocimiento,
por parte de los jueces, de derechos (de las partes del proceso)
que se fundamentan en principios que Dworkin a veces parece
considerar como preexistentes al —e independientes del— de-
recho positivo.374 Esta impresión está reforzada por el uso poco
prudente que Dworkin hace de las nociones de ‘verdad’ y de ‘co-
herencia’, cuyas relaciones no logra aclarar de manera adecuada;
como ya he observado arriba, parece a veces que Dworkin acepta

372 También aquí estoy de acuerdo con Schiavello, cuando dice que las os-
cilaciones de Dworkin hacia el iusnaturalismo (y al objetivismo metafísico,
añado yo) se encuentran particularmente en ese trabajo (Schiavello, A., Diritto
come integrità…, cit., p. 15).
373 Dworkin, R., Taking Rights Seriously, cit., pp. 14-45.
374 Ibidem, pp. 81 y ss.
242 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

la teoría de la verdad como correspondencia, limitándose a am-

pliar (por ejemplo a los “hechos morales”) la clase de los hechos
en los cuales las llamadas proposiciones jurídicas375 pueden ser
predicadas como verdaderas.
Se puede sostener legítimamente, sin embargo, que el pensa-
miento maduro de Dworkin se encamina decididamente hacia el
modelo constructivo del razonamiento. Pero aun dando crédito a
esta interpretación (cosa que estoy dispuesto a hacer), no por ello
se eliminan las dudas y las ambigüedades sembradas a lo largo de
su perspectiva epistemológica. Desde este punto de vista, me in-
teresa sobre todo corroborar que no está de ninguna manera claro
hasta qué punto Dworkin está dispuesto a ampliar el ámbito de
extensión de la noción de interpretación constructiva: ¿solamen-
te a las disciplinas interpretativas o bien a todas las actividades
—en sentido lato— cognoscitivas, en tanto que ponen en acción
actividades de carácter interpretativo? Esta interrogante, como
he dicho antes, deja abiertas dos posibles lecturas de las ideas
epistemológicas de Dworkin: una lectura antinaturalista, que lo
coloca —quizá inconscientemente— en las tradiciones de pensa-
miento hermenéuticas,376 y una lectura definitivamente construc-

375 Como subraya convenientemente Troper, Dworkin no aclara nunca de

manera adecuada qué entiende exactamente con la locución “proposición jurí-
dica” (cfr. Troper, M., “Judges Taken Too Seriously: Professor Dworkin’s View
on Jurisprudence”, Ratio Juris, 1, 2, 1988, pp. 170 y ss.).
376 De las relaciones entre el pensamiento de Dworkin y las concepciones
hermenéuticas se ha ocupado de manera muy estimulante Zaccaria; para este
autor, se puede ciertamente hablar de relaciones muy completas entre el pensa-
miento de Dworkin y una variopinta pluralidad de posiciones hermenéuticas,
aunque esto no quiere decir que haya un influjo directo de las perspectivas her-
menéuticas de tipo continental sobre su concepción (Zaccaria, G., Questioni di
interpretazione, Padova, Cedam, 1996, pp. 197-246). Sobre las relaciones que
existen entre Dworkin y la hermenéutica continental véase también las pun-
tuales observaciones de Pastore, B., Tradizione e diritto, Turín, Giappichelli,
1990, pp. 148-150, y, más recientemente, las expresadas al final del libro que
Sagnotti dedica a Dworkin (Sagnotti, S. C., I diritti fra storia e morale. Rifles-
sioni sul pensiero di Dworkin, Milán, Giuffrè, 1998, pp. 187-197), libro en el
que desafortunadamente no he tenido tiempo de prestarle la debida atención.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 243

tivista que lo coloca en la epistemología de corte postpositivis-

ta. Es por estas razones que si tuviera que denominar de alguna
manera su posición epistemológica, lo haría de manera autónoma
con respecto a las otras versiones —que ya he identificado— del
constructivismo, y hablar por lo tanto de constructivismo inter-
pretativo. Se trata de una forma sincrética de constructivismo,
completamente centrada en una noción de interpretación en la
que se identifica claramente el ámbito de extensión, y del cual,
además, no han sido liberados algunos importantes nudos teóri-
cos (por ejemplo, el relativo a la relación entre interpretación y
significado).
En todo caso, más allá de estas observaciones críticas no me-
nos importantes, queda el hecho, muy positivo, de que la con-
cepción de Dworkin es susceptible de ser interpretada, una vez
disipados los equívocos y las ambigüedades que la rodean, en
términos de una epistemología constructivista, y en un sentido
de constructivismo muy cercano al que yo propongo. Para hacer
esto se necesita ciertamente forzar el pensamiento de Dworkin
mucho más allá de lo que él efectivamente estaría dispuesto a
sostener, tomando en cuenta lo que afirma explícita y confusa-
mente. El resultado que se obtiene, sin embargo, es el de tener
disponible un ejemplo concreto de aplicación en el ámbito jurí-
dico de las premisas epistemológicas constructivistas; ejemplo
que permite medir —con resultados positivos— la fecundidad de
esta operación.
Pero más allá de este perfil general encontramos además otras
importantes indicaciones que pueden extraerse del pensamiento
de Dworkin, indicaciones que resultarán muy útiles cuando nos
ocupemos de establecer los lineamientos tanto epistemológicos
como teóricos de una concepción constructivista elaborada ex-
presamente para el campo de experiencia jurídico. Se trata de
indicaciones que son, justamente, tanto de carácter teórico como
epistemológico. Las primeras conciernen a la dirección funda-
mentalmente antiobjetualista en su acercamiento a la teoría del
derecho; este acercamiento puede ser colocado en el interior de
244 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

aquella constelación que hoy se orienta hacia el ‘derecho como

práctica social’ (orientaciones sobre las cuales seguiré hablan-
do). Las segundas se refieren a la idea de importancia fundamen-
tal, también para mi trabajo, de que cada discurso nuestro con
carácter interpretativo (por lo tanto también los discursos de la
interpretación jurídica, sea de carácter global —concerniente a
la práctica jurídica en su conjunto—, como de carácter particu-
lar —referida a cada uno de los elemento de la práctica—), para
poder desempeñar su función de atribución de significado, tenga
la necesidad de cuadros teóricos de referencia, es decir, de un
conjunto de hipótesis (algunas de carácter valorativo) tanto de
los objetos que forman parte de un dado campo de experiencia
(cuál es su composición, cuáles son sus propiedades sobresalien-
tes, etcétera) como, reflexivamente, sobre la manera de acercar-
se a éstos (y que tratan sobre la naturaleza de la interpretación,
sobre la manera en la cual esta debe conducirse, etcétera).377 Se
trata, como podemos ver, de tesis que he sostenido también en la
parte inicial de este trabajo para delinear el papel fundamental de
los esquemas conceptuales en el conocimiento (en cualquier tipo
de conocimiento), cuya configuración sea holista.

4. Constructivismo y teoría del razonamiento jurídico

Podemos ahora dejar de lado, cuando menos por un momento,

el pensamiento de Dworkin, y regresar al tema del cual habíamos
partido al entrar en este excurso: el tema, para ser exacto, de la
implicación de una concepción modesta de objetividad, alterna-

377 Quien arroja luz de manera particularmente convincente sobre el papel

fundamental de las suposiciones teóricas en los discursos de interpretación jurí-
dica, sobre todo por la manera de entender y de aplicar los conceptos jurídicos,
es N. Stavropoulos (cfr. Objectivity in Law, cit., pp. 15 y ss.). Sobre el trabajo
de Stavropoulos regresaré a menudo en este volumen porque lo considero un
ejemplo muy significativo de una fecunda aplicación de ideas de tipo cons-
tructivista (aunque no explícitamente calificadas como tales por el autor) en el
ámbito jurídico.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 245

tiva a la propuesta por Ferrajoli. La concepción que he utilizado

como ejemplo paradigmático para este tipo de acercamiento a la
objetividad ha sido la de Coleman y Leiter, pero se podrían ofre-
cer otros ejemplos, provenientes también de las teorías jurídicas
iuspositivistas contemporáneas: se podría citar, a título de ejem-
plo, algunas afirmaciones de Marmor378 y otras de Greenawalt,379
que van dirigidas ambas hacia una concepción de la objetividad
del razonamiento jurídico que se coloca a la mitad de camino
entre objetivismo y relativismo. Dichas afirmaciones señalan una
vez más, por si acaso hubiera necesidad, que el relativismo y
subjetivismo no constituyen en absoluto la única alternativa a un
objetivismo metafísico inadmisible.
Tras haber delineado el perfil de esta concepción modesta, de
carácter epistémico, de la objetividad, se puede regresar ahora
a las observaciones críticas (véase el apartado 4 de la primera
sección de este capítulo) dirigidas a la posición de Ferrajoli. El
ejemplo paradigmático de una concepción modesta de objetivi-
dad que he escogido, la de Coleman y Leiter, muestra cómo de
ninguna manera se justifica la tesis de Ferrajoli, que coloca un
nexo necesario entre garantismo y objetivismo (metafísico). Los
dos autores citados, viéndolo bien, tienen objetivos muy simila-
res a los del mismo Ferrajoli (el mantenimiento de un orden ins-
titucional de tipo garantista), pero para alcanzar tales objetivos
de ninguna manera es preciso interpretar el razonamiento judicial
desde el objetivismo metafísico; para ellos es suficiente una con-
cepción más débil.
378 También según Marmor se necesita tener una concepción modesta de las
pretensiones interpretativas, en el sentido de que no es posible plantear preten-
siones de verdad a propósito del esquema teórico de referencia, esquema que
en su opinión es necesariamente presupuesto en el ámbito de interpretación;
se puede sólo predicar la verdad de cada aserción interpretativa, pero siempre,
naturalmente, desde el punto de vista del esquema aceptado (cfr. Marmor, A.,
“Three Concepts of Objectivity”, Law and Interpretation…, cit., pp. 197-200).
379 A propósito del razonamiento jurídico, este autor se alinea expresamente
tanto en contra de las concepciones subjetivistas como de las objetivistas (en
el sentido fuerte); cfr. Greenawalt, K., Law and Objectivity, Oxford, Oxford
University Press, 1992, p. 205.
246 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

En realidad, Ferrajoli, como ya hemos podido verificar, está

listo a defender que si bien la noción de ‘verdad procesal’ cons-
tituye el fundamento para una interpretación garantista y cog-
nitivista del funcionamiento de nuestro sistema y, por lo tanto,
para una reconstrucción del mismo signo de nuestras prácticas
judiciales, también unos elementos de carácter decisional y va-
lorativo intervienen en la actividad judicial; se trata de elemen-
tos, además, que parecerían abstractamente incompatibles con el
modelo cognitivista. En la posición de Ferrajoli existe tanto la
conciencia del papel desempeñado en positivo por las premisas
epistemológicas descriptivistas como el reconocimiento de que
algunos aspectos —a fin de cuentas relevantes— de las prácti-
cas judiciales no pueden referirse a esas premisas. En todo caso,
queda el hecho de que para Ferrajoli la intervención de estos
elementos de carácter decisionista no pone en tela de juicio el
modelo cognitivista.
Tal como están las cosas, sin embargo, uno se podría pregun-
tar si la adhesión a este modelo, entonces, no trae consecuencias
indeseables para la teoría de Ferrajoli. Viéndolo bien, de hecho,
las alternativas que Ferrajoli tiene enfrente para este fin son dos,
ambas igualmente insatisfactorias: I) o se afirma que mediante
ese modelo no se logra proporcionar una reconstrucción adecua-
da del razonamiento judicial, por como se practica de hecho —
al menos en nuestro contexto—, y entonces se necesitaría acla-
rar cuál otro papel debería desempeñar el modelo; II) se afirma,
como alternativa, que este modelo es en cambio capaz de propor-
cionar una reconstrucción adecuada de esas prácticas; pero en-
tonces se necesitaría explicar cómo es que estas prácticas vayan
en concreto hacia una dirección completamente diversa: la del
subjetivismo y/o relativismo.
En realidad hay que reconocer que Ferrajoli, preocupado por
evitar una interpretación relativista y/o subjetivista de las prác-
ticas judiciales, hace prevalecer un modelo que no es de ningu-
na manera viable, ni siquiera por la vía de la aproximación. Él
mismo, entre otras cosas, no se da cuenta de que a menudo es
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 247

justamente la participación de ese modelo lo que produce, bajo la

forma de reacciones en donde se reconoce la imposibilidad de lo-
grar tal modelo, convicciones de corte relativista y/o subjetivista.
Es particularmente raro, dicho sea de paso, que Ferrajoli no per-
ciba esto, dado que es él mismo quien afirma que la posición del
decisionismo subjetivista es a menudo fruto de las decepciones
a la que se enfrenta una posición iluminista de tipo tradicional,
para la cual la verdad se identificaría con la certeza jurídica ob-
jetiva.380
Decía antes que Ferrajoli admite que en las prácticas judicia-
les se hace uso a menudo de criterios alternativos al de la verdad,
como lo son el de la coherencia y el de la aceptabilidad justifica-
da o racional.381 Se podría destacar a este propósito que como él
no pone debidamente de relieve el hecho de que tales criterios no
son concebidos normalmente, por lo menos en opinión de algu-
nos de los principales exponentes de las teorías contemporáneas
del razonamiento jurídico, como criterio de justificación alterna-
tivo entre ellos, éstos, en otros términos, no funcionan desunida-
mente, sino, por el contrario, conjuntamente, y situados además
en orden jerárquico. De hecho, la coherencia (o, más precisamen-
te, la relación de compatibilidad y, más aún, de “armonía” entre
cada elección interpretativa o cada reconstrucción del hecho, por
un lado; y todo el conjunto de materiales jurídicos o empíricos
relevantes para la decisión y ya justificados, por el otro) es consi-
derada normalmente como el primer nivel de justificación, al que
a menudo se añade (en los “casos difíciles”) un segundo nivel,
representado por la aceptabilidad justificada (que se comporta
en realidad como metacriterio, en tanto que expresa la exigencia
de que el consenso judicial sobre cada elección interpretativa o
cada comprobación del hecho no sea arbitrario, sino más bien,
por el contrario, fundamentado en otros criterios de segundo ni-
vel (que remiten, entre otras cosas, a juicios de naturaleza teórica,
380 Ferrajoli, L., Diritto e ragione…, cit., p. 37.
381 Ferrajoli, L., La formazione e l’uso dei concetti e delle teorie…, cit., pp.
412-415, y Diritto e ragione…, cit., pp. 22 y 23.
248 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

a apreciaciones de los contenidos normativos implicados en las

diversas interpretaciones posibles, así como a valoraciones de las
consecuencias de las decisiones, etcétera).382
Aquí no es éste, sin embargo, el punto interesante; no es mi
intención en este trabajo entrar específicamente en la cuestión
de los criterios que el razonamiento jurídico debe respetar. Lo
que hay que subrayar, en cambio, es que Ferrajoli no toma su-
ficientemente en cuenta lo que está en juego en la controversia
epistemológica que contrapone a los partidarios de la concepción
semántica de la verdad como correspondencia a los partidarios
de la concepción epistémica de la verdad como coherencia y/o
aceptabilidad justificada. Él, de hecho, critica (incluyéndome en
el grupo) a quienes rechazan la noción semántica en favor de una
noción epistémica, al sostener que éstos confunden entre signi-
ficado y criterios de verdad.383 Para él, en suma, la correspon-
dencia con la realidad constituiría el significado de la noción de
verdad, mientras que la coherencia y la aceptabilidad justifica-
da constituirían los criterios de decisión de la verdad. Con estas
afirmaciones, sin embargo, Ferrajoli no se percata de que aquello
que caracteriza a las concepciones epistémicas de la verdad es
justamente el rechazo de la concepción semántica, el abandono
de la idea según la cual tiene sentido todavía preguntarse que
“algo es verdadero”, más allá —e independientemente— de los
resultados que derivan del uso de los criterios de verdad que po-
seemos.384 Y justo por causa de malentendidos, Ferrajoli llega a
382 Sobre la relación entre estos dos niveles de justificación, véase MacCor-
mick, N., “Coherence in Legal Justification”, Theory of Legal Science, editado
por Peczenik, A., Lindahl, L. y Van Roermund, B., Dordrecht, Reidel, 1984,
pp. 243 y 244; Aarnio, A., Philosophical Perspectives in Jurisprudence, cit., pp.
177-180; Dworkin, R., Law’s Empire, cit., p. 229.
383 Ferrajoli, L., La formazione e l’uso dei concetti e delle teorie…, cit., pp.
412 y 413.
384 Putnam arroja luz sobre la naturaleza de la alternativa entre estas dos
concepciones. Cfr. Putnam, H., Reason, Truth and History, cit., pp. 49-55, y
“Realismo e relativismo concettuale: il problema del fatto e del valore”, Livelli
di realtà, Piattelli Palmarini, M. (coord.), Milán, Feltrinelli, 1984, pp. 39-42.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 249

la conclusión, del todo injustificada, de que las dos nociones son

perfectamente compatibles, en tanto que pertenecen a dos dimen-
siones distintas del lenguaje científico (la dimensión semántica y
la dimensión pragmática). Viéndolo bien, se trata de dos concep-
ciones alternativas que postulan dos concepciones diversas tanto
de la semántica como de la pragmática de ese mismo lenguaje.
Entre estas concepciones se necesita elegir; y elegir por una o por
otra significa tomar partido.
Por lo demás, Ferrajoli está plenamente consciente de las di-
ficultades en las que se tropieza aquel que no quiere renunciar a
la noción de verdad como idea-guía para praxis judiciales garan-
tistas. Él, de hecho, subordina la posible utilización de la noción
en el proceso penal a una serie de numerosas condiciones (por
ejemplo, que tal sistema penal esté construido alrededor de prin-
cipios de estrecha legalidad y de estrecha jurisdiccionalidad) y
de límites que reducen con mucho su campo de aplicación.385
Tales límites dependen esencialmente del hecho de que el juez,
en cualquier tipo de sistema penal que esté operando, mantie-
ne como sea espacios de carácter potestativo y discrecional que
no se pueden suprimir, tanto en la interpretación de las normas
como en la constatación de los hechos y de las pruebas. Ferrajoli
piensa, sin embargo, que estos espacios de discrecionalidad pue-
den ser sensiblemente reducidos, una vez que el sistema de las
garantías y los principios del Estado de derecho esté en condicio-
nes de funcionar “en su máxima capacidad” y que, por ejemplo,
como consecuencia de ello, el legislador se disponga a usar un
lenguaje riguroso y unívoco en la fase de la producción legisla-
tiva del derecho, dejando así un espacio menor a las elecciones
interpretativas discrecionales.
Personalmente —y aquí señalo otro punto fundamental del
marcado disenso con la perspectiva de Ferrajoli— tengo serias
dudas sobre la posibilidad de una reducción tan significativa de
los espacios de discrecionalidad judicial. El hecho es que di-

385 Ferrajoli, L., Diritto e ragione…, cit., pp. 7-13 y 25-37.

250 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

chos espacios no dependen sino parcialmente, como por lo de-

más termina reconociendo el mismo Ferrajoli, de la técnica de
legislación adoptada; esta última, a lo sumo, puede introducir un
“superávit de ambigüedad semántica” en un tejido lingüístico es-
tructuralmente abierto y polisémico, tanto desde el punto de vista
de la intensión como de la extensión de las nociones contenidas
en ello.
Aquí, evidentemente, el disenso toca una vez más cuestiones
de fondo, atinentes en este caso a la filosofía del lenguaje. En mi
opinión, el hecho es que no es posible establecer en abstracto (es
decir, independientemente de los diversos contextos de uso y por
lo tanto de interpretación) si un enunciado o una noción particu-
lar tengan un significado claro o no, a condición de que, sin em-
bargo, nos estemos refiriendo a un significado plenamente aca-
bado, visto como resultado final del proceso de interpretación.
La univocidad del significado —acabado— de un enunciado, en
suma, no es un dato preexistente a la interpretación; al contrario,
es el mismo procedimiento interpretativo el que dirime una y otra
vez la cuestión, sin pretender nunca alcanzar resultados comple-
tamente objetivos que vinculen la futura interpretación.
Justo por esta razón, considero que la noción de ‘verdad como
correspondencia’, aun prescindiendo de las serias dificultades li-
gadas a su incierto estatuto epistemológico, no está de cualquier
forma en condiciones de desempeñar ningún papel de guía o de
control de las praxis interpretativas y aplicativas de carácter ju-
dicial. Un ideal-límite (así lo define Ferrajoli) que no puede ser
perseguido ni siquiera de manera aproximativa, no puede tener
ninguna función de guía de una praxis; más bien, yo diría, puede
determinar reacciones opuestas (porque la desilusión resultante
de la conciencia de no poder perseguirlo puede provocar la caída
en un escepticismo y en un relativismo radical).
Llegados a este punto, mi camino y el de Ferrajoli se separan.
Ha llegado el momento de hacer un balance, en positivo, de es-
tas dispersas observaciones dedicadas al razonamiento jurídico
y poner en evidencia, muy brevemente, qué implicaciones pue-
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 251

den derivar para la teoría del razonamiento jurídico por la ad-

hesión a una perspectiva epistemológica constructivista y, más
precisamente, por compartir un modelo débil de objetividad (una
objetividad modesta). Al hacer esto entenderé la noción de ‘razo-
namiento jurídico’, como ya lo había hecho antes, en su sentido
más amplio, y, por esta razón, haré referencia tanto al razona-
miento de los juristas (razonamiento teórico) como al de los jue-
ces (razonamiento práctico). No hablaré por lo tanto, y no está
demás recalcarlo nuevamente, de las temáticas específicas de la
estructura y de los criterios del razonamiento jurídico, sino sólo
de las consecuencias que una perspectiva constructivista puede
producir en la teoría que se ocupa de este razonamiento.
¿Cuáles son, entonces, las principales implicaciones que deri-
van, para la teoría del razonamiento jurídico, del hecho de com-
partir la concepción constructivista?
Una implicación fundamental e importante es el pleno reco-
nocimiento de que este razonamiento contiene una dimensión
cognoscitiva, ya sea desde el razonamiento de los juristas como
desde el razonamiento de los jueces. En efecto, la actividad inter-
pretativa, en la medida en que su objetivo no sea el crear nuevo
derecho (en el sentido fuerte del término), sino el de dar cuenta
(de manera constructiva, por cierto) en algunos de sus segmen-
tos específicos, de un determinado derecho positivo, de alguna
forma existente, es una actividad cognoscitiva (y esto es válido
tanto para los juristas como para los jueces) y, como tal, presu-
pone también cuadros teóricos y esquemas conceptuales “de fon-
do”. Aun cuando (como en el caso del razonamiento judicial) el
objetivo final sea el de justificar la decisión de un caso concreto,
la interpretación —en función cognoscitiva— del derecho posi-
tivo existente (obviamente, el que sea relevante para la decisión)
constituye, sea como sea, de cualquier manera, una premisa ne-
cesaria para obtener un resultado determinado.
Se trata, viéndolo bien, de una tesis que tiene implicaciones muy
relevantes para los temas de los cuales me ocupo en este trabajo.
Si, de hecho, el razonamiento jurídico es una instancia específica
252 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

—por lo menos en algunos aspectos— de actividad cognoscitiva,

a ésta se podrán aplicar esas —o por lo menos algunas de esas—
tesis de carácter general que han sido planteadas para delinear la
imagen constructivista del conocimiento; y esto quiere decir, por
ejemplo, que los criterios —de control y aceptación de las varias
pretensiones cognoscitivas— adoptados en las diferentes disci-
plinas, aun respetando los espacios fisiológicos de pluralismo (el
pluralismo metodológico de ascendencia postpositivista) que se
reconocen a causa de las características particulares del campo
de experiencia (del cual, a su vez, uno se ocupa), tendrán, enton-
ces, una raíz epistemológica común y, por lo tanto, una estructura
fundamentalmente unitaria. Habrá, pidiendo prestada la famosa
imagen wittgensteiniana, una suerte de “aire de familia” entre los
criterios adoptados en las diferentes disciplinas o al menos una
semejanza muy marcada en las modalidades de su funcionamien-
to. Esta semejanza, por lo tanto, subsistirá también entre razona-
miento jurídico y los razonamientos exhibidos por otras discipli-
nas cognoscitivas, también en el campo de las ciencias naturales.
Para mostrar que esto es así, basta comparar las observaciones
hechas en el ámbito epistemológico general (pero dirigiendo la
atención a las disciplinas científicas) cuando se habló del criterio
del equilibrio reflexivo visto como uno de los criterios de control
y de aceptación de las afirmaciones científicas (véase el capítu-
lo I, sección IV, apartado 9), con las realizadas en los últimos
apartados sobre la coherencia considerada como criterio-guía,
al menos prima facie, del razonamiento jurídico. Trataré, aho-
ra, de examinar los principales puntos de contacto entre los dos
tipos de razonamiento (razonamiento científico y razonamiento
jurídico), limitándome a referir lo que he ya dicho en las diversas
ocasiones en las que me he ocupado de ellos. Lo que procura-
ré sugerir, muy escuetamente, es que el principio del equilibrio
reflexivo constituye la base epistemológica de referencia común
para algunos de los criterios (metodológicos) de control y de jus-
tificación que se adoptan en los campos disciplinarios, con las
configuraciones específicas que estos criterios asumen cuando se
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 253

aplican a los diferentes contextos disciplinarios ya mencionados.

Examinemos, pues, algunos de estos puntos de contacto.
En primer lugar, en ambos casos (tanto en el razonamiento cien-
tífico como en el razonamiento jurídico) asistimos a procesos de
mutuo ajuste entre los elementos del “sistema en uso”, procesos
que exhiben una especie de circularidad virtuosa con base en la
cual algunos componentes internos al sistema se utilizan para con-
trolar o justificar otras. Esto quiere decir que la justificación de
cada una de estas afirmaciones o adquisiciones (por ejemplo: por
un lado, los resultados de observaciones y de experimentos; por el
otro, las decisiones de casos concretos o de cada una de las opcio-
nes de carácter interpretativo) se efectúan sirviéndose de elemen-
tos de carácter general, cuya presencia ha sido ya consolidada
en el interior del sistema (por ejemplo: por un lado, sobre leyes
y teorías científicas; y por el otro sobre principios jurídicos); y
estos elementos de carácter general, a su vez, pueden ser ulte-
riormente justificados o eventualmente puestos en tela de juicio
a partir de los resultados que se producen en el sistema por la
introducción de cada uno de estos elementos. Ambos elementos,
además, están circularmente vinculados a premisas de carácter
aún más general, como el teórico y/o valorativo (las hipótesis
teóricas “de fondo” y las opciones valorativas fundamentales que
están en la cumbre del “esquema en uso”), que pueden también,
aunque con menos frecuencia, ser puestas en tela de juicio por la
interacción con los otros elementos en el sistema.
En segundo lugar, no está permitido, en ambos casos, por lo
menos en circunstancias normales (y por lo tanto no en presencia
de una “situación revolucionaria”), que las valoraciones exclu-
sivamente subjetivas (y por lo tanto, desconectadas de todo tipo
de vínculo sistémico) de la manera como opera la justificación
(por ejemplo, si aceptar los resultados de un cierto experimento
aun en contraste con una teoría bien confirmada o si aceptar un
resultado interpretativo o una determinada solución en un caso
concreto, aun en contraste con un principio consolidado), lleven
las de ganar sobre las valoraciones que concuerdan con las cate-
254 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

gorías, las leyes y los principios que están en el centro del “sis-
tema en uso”.
En tercer lugar, en ambos casos, el vínculo que deriva de la
aceptación de la coherencia como el criterio que ha de seguir,
prima facie, para la justificación, aun consintiendo utilizar, a su
vez, los elementos de un “sistema en uso” el uno a favor del otro
—o el uno contra el otro—, no puede considerarse nunca como
un vínculo totalmente interno al esquema en función; y no se le
puede considerar como tal por las razones que ya he destacado
(véase el capítulo I, sección IV, apartado 9) a propósito de las ob-
servaciones críticas dirigidas a la versión del equilibrio reflexivo
sostenida por Elgin.
Vale la pena detenerse con mayor profundidad en esta cues-
tión, porque es de extrema importancia tomar, por enésima vez,
las debidas distancias de las posiciones relativistas. Al citar las
concepciones de Elgin, veía con aprobación su distinción entre
la justificación interna al “esquema en uso” y la justificación ex-
terna. Esta distinción se vuelve a proponer aquí porque permite
señalar, en la interpretación que de ella daré, cómo el vínculo de
la coherencia no está de ninguna manera todo interno al esque-
ma. Este discurso, asimismo, corresponde perfectamente a los
objetivos de justificación exhibidos por el razonamiento jurídico,
si se tiene el cuidado de destacar que la distinción que estoy tra-
zando es distinta de la que normalmente es aplicada en el ámbito
de teoría de razonamiento jurídico. En este contexto, de hecho,
se distingue igualmente una justificación interna de una justi-
ficación externa,386 pero en un sentido profundamente distinto.
Según esta última manera de configurar la distinción, el primer
tipo de justificación concierne al proceso para el cual la deci-
sión judicial viene deducida, como conclusión silogística, sobre

386 Para este otro tipo de distinción véase, entre otros, Wroblewski, J., “Li-
velli di giustificazione delle decisioni giuridiche”, Gianformaggio, L. y Lecal-
dano, E. (coords.), Etica e diritto. Le vie della giustificazione razionale, Roma-
Bari, Laterza, 1986, p. 214, y Comanducci, P., Assaggi di metaetica, Turín,
Giappichelli, 1992, pp. 195-219.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 255

la base de la conjunción de la premisa mayor (la norma aplicable

que representa la circunstancia abstracta) y de la premisa menor
(un enunciado factual que tiene como objeto una acción que re-
presenta la circunstancia concreta). El segundo tipo de justifica-
ción, en cambio, concierne a la justificación de las dos premisas
del silogismo.
No es mi intención cuestionar la utilidad de esta distinción
ni examinar en particular la estructura y el funcionamiento de
las dos clases de justificaciones implicadas en ella. Me interesa
resaltar solamente que esta distinción es diferente de la que yo
propongo. Desde mi punto de vista, de hecho, la justificación
interna es un proceso que se desarrolla por completo en el inte-
rior del “esquema en uso”, haciendo que los varios elementos del
sistema intervengan, de acuerdo con el esquema del equilibrio
reflexivo, uno contra otro —o uno a favor del otro—. En ese sen-
tido, está claro que una buena parte del proceso de justificación,
que según esta distinción tradicional debería ser calificado como
externo, es, en cambio, desde mi punto de vista, como interno (al
“esquema en uso”).
¿Cómo caracterizar, en cambio, según la distinción que he
propuesto, la justificación externa? Bastará con regresar a lo que
he expresado (véase el capítulo I, sección IV, apartado 9). La
justificación externa, antes que nada, concierne tanto a los con-
tenidos del “esquema en uso” como, reflexivamente, a los crite-
rios de justificación adoptados. En el primer caso, este tipo de
justificación entra en función, por lo general, con un papel su-
plementario, cuando el criterio del equilibrio reflexivo no es sufi-
ciente para producir un resultado unívoco satisfactorio dentro del
sistema en el cual nos movemos. Esto puede ocurrir por varias
razones: por ejemplo, porque el “esquema en uso” permite esco-
ger entre varias adquisiciones (más hipótesis teóricas, más opcio-
nes interpretativas, más decisiones del caso concreto) igualmente
coherentes, considerando los recursos disponibles en el sistema;
o bien porque el arreglo mutuo entre elementos individuales y
elementos generales produce contrastes o contradicciones insal-
256 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

vables, y por lo tanto surge el problema de modificar de manera

sustancial el esquema adoptado o incluso sustituirlo, sobre todo
en presencia de esquemas que parecen más satisfactorios.
Se trata, en el fondo, de acontecimientos que a menudo son
recurrentes en todos los campos disciplinarios en los que se pro-
ducen razonamientos cognoscitivos, desde las ciencias naturales
a las disciplinas interpretativas. Para ir directamente a nuestro
ámbito de indagación, el campo de experiencia jurídica, nos en-
contramos frecuentemente en situaciones en donde la irrupción
en la escena de la práctica judicial de casos concretos, cuya solu-
ción no es de manera satisfactoria usando el esquema de reglas y
principios disponibles, lo que postula en su interpretación tradi-
cional es la exigencia de nuevas reconstrucciones interpretativas
de los principios consolidados, o bien de la introducción, donde
sea posible, de nuevos principios (piénsese en las repercusiones,
en el derecho de familia, de los nuevos requerimientos de pro-
tección jurídica provenientes de las “familias de hecho”); y es-
tas situaciones pueden requerir también, a veces, modificaciones
aún más importantes que tocan más de cerca el centro del cuadro
teórico de referencia y que por lo tanto reclaman la intervención
de formas de justificación externa. Esto ocurre cuando la nueva
reconstrucción interpretativa del principio ya existente o la cons-
trucción del principio nuevo terminan produciendo modificacio-
nes aún más profundas en las asunciones teóricas “de un sector
dado” (en el contexto de dogmática jurídica), o en las categorías
teóricas más generales (en ámbito de teoría del derecho), hasta
llegar a determinar, en algunos casos, cambios en algunos puntos
nodales, como el de la noción de validez jurídica (pasando, por
ejemplo, de una concepción normativista a una concepción rea-
lista), o el de la función del derecho (identificando, por ejemplo,
una función promocional de derecho al lado de una represiva),
o el del papel que el jurista debe llevar a cabo dentro del siste-
ma (¿descriptivo, prescriptivo y/o valorativo?), o incluso en el
interior de la sociedad (¿papel técnico o papel político?); y para
hacer esto, nótese bien, la justificación externa no tiene necesi-
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 257

dad de quedar obligatoriamente dentro del campo de experiencia

jurídica; por el contrario, ésta puede confiar muy bien en concep-
ciones provenientes de otros ámbitos disciplinarios (en el área
de la ciencias sociales, por ejemplo) o incluso en elementos liga-
dos al conocimiento de sentido común (los conceptos de sentido
común de los que he hablado en la sección I del capítulo I). Me
falta aquí el espacio para explayarme sobre ejemplos particula-
res, pero creo que algunos acontecimientos recientes de nuestra
cultura jurídica (inherentes, por ejemplo, al derecho del trabajo)
constituyen instancias paradigmáticas de la intervención de for-
mas externas de justificación.
Con lo que acabo de decir no quiero, sin embargo, sostener
que la justificación externa tenga solamente un papel negativo,
es decir, que sirva solamente para sustituir o modificar el “es-
quema en uso”; ésta puede ser utilizada también, en realidad,
para proveer un nuevo soporte a los elementos del esquema en el
cual está en discusión la confiabilidad explicativa o el potencial
de justificación, que necesitan, por lo tanto, ulteriores formas de
soporte “de tipo externo”.
En ninguno de estos casos, sin embargo, los cambios produci-
dos por la justificación externa son consecuencia de una confron-
tación directa entre el esquema en uso y una supuesta realidad
—social o jurídica— externa a todos los esquemas. Una perspec-
tiva constructivista no puede admitir, como he observado más de
una vez, tal confrontación. La confrontación se da siempre entre
esquemas conceptuales en competencia, o bien entre cada uno de
los esquemas y marcos conceptuales más amplios que lo inclu-
yen. No hay, como ya sabemos, un punto de vista arquimedeo a
partir del cual controlar el “esquema en uso” o, en este sentido,
cualquier otro tipo de esquema.
Hemos visto hasta aquí la justificación externa concerniente a
los contenidos del esquema; pasemos ahora a la justificación re-
flexiva de los criterios de justificación adoptados. Hay que aclarar
de inmediato que cuando está en juego la justificación de los crite-
rios epistémicos centrales (véase el criterio de la coherencia visto
258 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

como equilibrio reflexivo) adoptados en un determinado ámbito

disciplinario, la justificación misma no puede asumir nunca un
carácter completamente interno. Sostener algo así sería como ad-
herirse a una forma fuerte de relativismo. En realidad, como he
observado más de una vez, estos criterios centrales no sólo no
pueden ser patrimonio exclusivo de un “esquema en uso”, sino
tampoco de un determinado ámbito disciplinario. Éstos, por el
contrario, encuentran sus raíces en un plano epistemológico, en
una determinada imagen de conocimiento (el constructivismo,
por ejemplo), que les da un carácter general. Sin embargo, cuan-
do éstos entran en contacto con ámbitos disciplinarios específi-
cos, encuentran luego una determinada concretización metodo-
lógica, recibiendo un cierto tipo de “coloración” específica. Para
pasar al ejemplo que más nos interesa, el criterio del equilibrio
reflexivo tiene sin duda una raíz epistemológica común, y por lo
tanto una estructura reconocible y compartida en todos los con-
textos en los cuales se aplica, pero recibe luego una connotación
metodológica específica en contacto con los problemas y las ca-
racterísticas del campo disciplinario a los cuales se aplica: la bús-
queda de la coherencia en el razonamiento judicial, por ejemplo,
se carga de vínculos y de restricciones (piénsese en el vínculo de
la cosa juzgada) que son distintos respecto de los que operan en
el razonamiento de las ciencias naturales (piénsese en aquellos
relativos a los controles de tipo experimental).
No es admisible, en otros términos, que de un cierto “esquema
en uso” derive también una configuración acabada de todos los
vínculos centrales a los que el esquema debe someterse. Cual-
quiera que proponga una configuración específica de uno de es-
tos criterios lo hace siempre con el propósito de que éste valga
no sólo para el “esquema en uso”, sino, desde el punto de vista
metodológico, como criterio general de valoración para todos los
esquemas que forman parte de un determinado ámbito discipli-
nario, y, desde el punto de vista epistemológico,387 como criterio
387 Aquí, como en otros pasajes del volumen, está implicada una cierta ma-
nera de concebir las relaciones entre epistemología y metodología, y para acla-
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 259

general de justificación para todos los ámbitos disciplinarios en

el que se expresan pretensiones cognoscitivas.

5. Consecuencias teóricas de la adopción del descriptivismo

en el ámbito jurídico. Los ejemplos de Ross
y de Guastini

Regresemos ahora brevemente, después de un largo excursus

sobre el razonamiento jurídico, a hablar de las consecuencias teó-
ricas que el descriptivismo produce en el ámbito jurídico. An-
tes había distinguido, en la sección anterior del capítulo (en el
apartado 4), entre tres maneras distintas en que los presupuestos
epistemológicos y semánticos descriptivistas podían combinarse
con las teorías del derecho. Ya hice referencia, al discutir sobre
el pensamiento de Ferrajoli, a la primera serie de casos en que la
adopción de una perspectiva descriptivista, en un plano episte-
mológico y semántico general, conduce directamente a una teoría
del derecho y a una reconstrucción de las prácticas jurídicas que
son perfectamente homogéneas, por lo menos en gran parte, a las
opciones epistemológicas de fondo. Tenemos ahora que hablar,
muy brevemente, de la segunda y de la tercera serie de casos.
En la segunda serie de casos, como ya he dicho, la adopción
de una perspectiva descriptivista produce, conjuntamente, dos
tipos de efectos: I) funge de soporte, en el plano de la recons-
trucción de las actividades de los juristas y de los operadores
jurídicos, a una visión sin lugar a dudas “escéptica” del signifi-
cado de tales actividades, pertenecientes a universos de discurso
disímbolos de aquel del conocimiento (el universo de la política
del derecho, o el de las actividades creativas de nuevo derecho);
II) y constituye el punto de referencia, en el plano de la meto-
dología rígidamente prescriptiva, por el intento de orientar las
praxis de tales sujetos en una dirección que concuerde en su ma-
yor parte con el modelo epistemológico escogido.

rarla, remito a un trabajo anterior de mi autoría (Teorie della scienza giuridica

e teorie delle scienze naturali…, cit., pp. 6, 7 y 13-20).
260 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Un buen ejemplo de esta clase de postura metodológica lo

constituye la posición de Ross,388 de la cual me limitaré a extraer
algunas breves observaciones, remitiéndolo, para tratarlo más a
profundidad, a algunos de mis trabajos anteriores.389 En el pensa-
miento de Ross están claramente plasmadas ambas convicciones,
como a continuación procuraré demostrar.
Al colocarse en un plano metodológico típicamente recons-
tructivo, Ross sostiene que los juristas tienden prevalentemente
a desarrollar tareas de política del derecho, en tanto se preocu-
pan más de influenciar los comportamientos y las decisiones de
los jueces, que de predecir comportamientos y decisiones futuras
apegándose a criterios de cientificidad. Esto pasa, por ejemplo,
cuando se trata de construir la noción de ‘derecho válido’,390 es
decir, determinar reglas y contenido semántico de la actividad de
interpretación jurídica.391
Al situarse, en cambio, en un plano rígidamente prescriptivo,
Ross sugiere a los juristas poner en acción una verdadera y propia
reconversión metodológica de sus actividades y comportarse, por
lo tanto, como científicos sociales empíricos, antes que como “per-
suasores ocultos”. El camino maestro para conseguir este resulta-
do, para Ross, es adoptar los criterios de control de las aserciones
propios de la manera de proceder de los científicos naturalistas y,
en particular, hacer suyo lo que constituye el principio-guía funda-
mental de su actividad: el principio de verificación.392 Ross, como
es sabido, trata también de hacer ver cómo tal principio puede
encontrar aplicación en la ciencia jurídica, lo que lleva a cabo es-
cogiendo el ejemplo de la noción teórica de ‘validez jurídica’.393

388 La posición metodológica de Alf Ross se deduce de su ya clásico On Law

and Justice, Londres, Stevens & Sons, 1958.
389 Véase en particular “Implicazioni meta-teoriche nella teoría del diritto di
Alf Ross”, Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto, 2, 1979, pp. 258-288,
y Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali…, cit., cap. II.
390 Ross, A., On Law and Justice, cit., p. 46.
391 Ibidem, pp. 155-157.
392 Ibidem, pp. IX, 40 y 67.
393 Ibidem, pp. 38-50.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 261

En la tercera serie de casos, como ya hemos podido verificar,

la adopción de la perspectiva descriptivista, en el ámbito de la
metodología jurídica, produce posiciones que expresan un deci-
dido rechazo, lo que contribuye a determinar reconstrucciones
del trabajo de los juristas y de los jueces, cuyos resultados con-
trastan radicalmente con aquellos que se producirían, en cambio,
en caso de que fuera posible —cosa que por estas posiciones de
hecho no lo es, por las razones más diversas— adoptar dicha
perspectiva también en el ámbito jurídico. También en este tipo
de posiciones, en definitiva, el trabajo de los juristas se configu-
ra en términos de un conjunto de operaciones de carácter en el
derecho existente, cuando no de carácter radicalmente creativo,
de producción de nuevo derecho; solamente que ya no se alberga
la esperanza de poder determinar la reconvención metodológica
de la que se hablara a propósito de Ross. Se puede destacar aquí,
como se ha hecho en el ámbito epistemológico general (cfr. apar-
tado 5 de la sección III), que el estudioso se comporta en estos
casos como una especie de objetivista decepcionado. Éste, justo
por el hecho de aceptar criterios y vínculos demasiado fuertes
para el conocimiento (tanto en línea general como, con mayor ra-
zón, en el conocimiento jurídico), se ve obligado posteriormente
a admitir que dichas garantías y vínculos no son viables para el
ámbito jurídico, aunque se mantengan para las hard sciences.
La perspectiva metodológica de Guastini me parece un ejem-
plo muy iluminador de esta tercera serie de posiciones. Para este
propósito me limito aquí a corroborar lo que ya tuve ocasión de
decir antes (véase la nota 283, a la que remito, también, para las
referencias bibliográficas). En opinión de Guastini, la dogmática
jurídica no puede ser una verdadera ciencia porque no describe
su objeto, sino lo transforma y lo manipula; los juristas, en reali-
dad, en lugar de hacer ciencia, desarrollan actividades de política
del derecho, y esto porque no sólo se limitan a tomar conoci-
miento del propio objeto, sino que lo transforman. Vale la pena,
para este propósito, citar un pasaje muy esclarecedor de Guasti-
ni para comprender plenamente su posición sobre esta cuestión.
262 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Guastini dice que la manipulación de las fuentes puesta en acción

por la dogmática jurídica

se hace posible, naturalmente, por el hecho de que la ciencia jurí-

dica es un discurso que tiene por objeto no sólo hechos extralin-
güísticos, sino otro discurso: el discurso de la fuentes. Las cien-
cias naturales sociales son discursos que tienen por objeto hechos
materiales: y concretamente no existe homogeneidad ontológica
entre el discurso de la ciencia y los hechos materiales que consti-
tuyen su objeto. Por el contrario, la ciencia jurídica y el derecho
son cosas homogéneas desde un punto de vista ontológico: tanto
una como el otro no son más que discursos, meros lenguajes. Y
esto hace posible una ósmosis continua entre uno y otro.394

En conclusión, para Guastini, desde el momento en que el co-

nocimiento es esencialmente “descripción del propio objeto”,
entonces cualquier actividad que contenga implicaciones cons-
tructivas respecto del propio campo de experiencia no puede, por
esto mismo, ser calificada como actividad cognoscitiva.395
Sobre las tesis de Ross y de Guastini, no creo que sea nece-
sario detenerse más, dado los objetivos que me he propuesto. Lo
que me apremiaba era ilustrar con ejemplos significativos cómo
el descriptivismo es capaz de influenciar profundamente, en po-
sitivo y en negativo, las posiciones sostenidas por el positivismo
394 Guastini, R., Dalle fonti alle norme, cit., p. 215.
395 Una posición muy similar a la de Guastini es la de Pattaro. Son muy ilu-
minadoras, en este aspecto, algunas afirmaciones de este autor, que conviene
citar por entero. También según Pattaro la ciencia jurídica, que estudia “lo regu-
lado, es decir, el contenido de las reglas jurídicas, no es una ciencia que conoce
el propio objeto formulando hipótesis y leyes, e infiriendo de éstas previsiones
y explicaciones para someterlas al control empírico, ni es una ciencia formal
auxiliar que proporciona instrumentos para las operaciones ya mencionadas.
Es una ciencia que crea o al menos contribuye a crear el propio objeto, es decir
el contenido de las reglas jurídicas, porque las normas no existen en el mismo
sentido que los objetos de la naturaleza física, no están fuera de la ciencia jurí-
dica que las estudia, sino en cierta medida son un producto de la actividad del
jurista” (Pattaro, E., “Per una mappa del sapere giuridico”, La teoría generale
del diritto…, cit., p. 270).
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 263

jurídico contemporáneo, tanto en el ámbito de la metodología

como en de la teoría del derecho. Tampoco creo que sea el caso
insistir con otras observaciones críticas, debido al hecho de que
observaciones de este tipo han sido ya ampliamente desarrolla-
das a lo largo de las primeras dos secciones del capítulo. En cam-
bio, lo que deseo hacer en la siguiente sección es examinar las
posibles implicaciones más generales que derivan, para las teo-
rías jurídicas, de la aplicación de la perspectiva constructivista.
Considero que esta, entre otras cosas, sea la mejor manera de
poner definitivamente en discusión la perspectiva descriptivista,
mostrando justamente cómo la primera, en nuestro ámbito de in-
dagación, produce resultados más fecundos que la segunda.

III. UNA INTERPRETACIÓN CONSTRUCTIVISTA

DEL IUSPOSITIVISMO

1. Constructivismo y conocimiento jurídico

Quedando por el momento en un nivel muy general, exami-

naré en esta sección las que son, en mi opinión, las principales
implicaciones que pueden derivar, para las teorías jurídicas, de la
adopción de una perspectiva epistemológica constructivista.
Una primera implicación —de por sí muy obvia y descontada,
en la economía de este trabajo— es la que ya he puesto en evi-
dencia al hablar del razonamiento jurídico en particular. Desde
un punto de vista constructivista, es ciertamente posible atribuir
una valencia cognoscitiva a las —o mejor: de una parte de las—
variadas actividades llevadas a cabo en el ámbito de experiencia
jurídica por teóricos del derecho, juristas y operadores jurídicos.
Con esto quiero decir que también en este ámbito, estudiosos
y operadores —en formas y con finalidades distintas— pueden
tratar legítimamente de contestar directa o indirectamente a la
pregunta de “cómo está hecho este campo de experiencia”.
A esta pregunta, naturalmente, se puede contestar de diferen-
tes maneras, de acuerdo con el tipo de sujetos que la formulan
264 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

y del tipo de actividad cognoscitiva que de ésta se desprende.

En primer lugar, se puede tratar de identificar, desde el punto de
vista de los teóricos del derecho: I) cuáles son los objetos princi-
pales (por ejemplo, hechos psicosociales, entidades lingüísticas,
entidades normativas) que conforman este campo de indagación,
visto en su composición más amplia, que comprende más expe-
riencias jurídicas afines entre sí (como hoy en día lo son sin duda
los modelos occidentales de organizaciones jurídicas); II) cuá-
les propiedades (¿la normatividad?) exhiben tales objetos; III)
cuáles actividades (productivas, interpretativas, argumentativas,
etcétera) llevan a cabo sobre estos mismos objetos y cuál es el
tipo de configuración más apropiada para dichas actividades, y
así sucesivamente.
En segundo lugar, desde el punto de vista de los estudiosos del
derecho y de los juristas, se puede tratar de aclarar los contenidos
de significado de enunciados que forman parte de un determina-
do sector, de un cierto derecho positivo (por ejemplo, del derecho
constitucional italiano); y luego ordenar y sistematizar dichos
contenidos con base en principios y categorías unificadoras.
En tercer lugar, desde el punto de vista de los operadores ju-
rídicos y en particular de los jueces, se podría argumentar (ra-
zonamiento jurídico práctico) a favor de una cierta decisión,
recurriendo al legado de conocimientos dogmáticos y teóricos
disponibles en un determinado derecho positivo.
Naturalmente, si se leen estas actividades —como considero
que debería de hacerse— a la luz de una perspectiva constructi-
vista, entonces uno se da cuenta sin duda de que todas ellas ope-
ran por medio de esquemas conceptuales que ofrecen siempre una
lectura selectiva y parcial del material disponible en su momento.
Desde este punto de vista, como ya sabemos, no es posible hacer
referencia a una realidad jurídica (sin importar cómo se defina)
que posea su propia configuración autónoma, independientemen-
te del esquema adoptado. La manera en la cual el campo de ex-
periencia jurídico está reconstruido (en los diferentes niveles de
generalidad disponibles) depende del tipo de esquema adoptado.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 265

Si se admite una clave de lectura constructivista, en definitiva,

es absolutamente legítimo sostener que también en este campo
se pueden dar actividades genuinamente cognoscitivas, en todo
y por todo análogas, desde el punto de vista epistemológico, a
las que se desarrollan en otros campos cognoscitivos tal vez más
consolidados.
En otras palabras, estoy convencido de que, como se deduci-
rá del presente trabajo, es posible también en nuestro campo de
investigación, identificar trayectos cognoscitivos que expresen,
por un lado, un pluralismo de esquemas conceptuales y de teorías
(como veremos en el caso del iuspositivismo), y, por otro lado, el
respeto a toda esa serie de vínculos (teórico-culturales, lingüís-
ticos, biológicos, sociológicos, epistémicos y pragmáticos) que
han sido ya identificados en un plano epistemológico general.
Aquí se imponen, sin embargo, dos aclaraciones importantes.
En primer lugar, al hablar de la dimensión cognoscitiva de las di-
ferentes actividades jurídicas he puesto siempre en cursiva, como
se habrá notado, la expresión ‘posible’ y otras afines a ésta. Mi
opinión es que subrayar la posibilidad de la presencia de esta
dimensión no significa estar dispuestos a aceptar una reconstruc-
ción de las actividades jurídicas conforme a la cual éstas consis-
tirían, de manera absolutamente predominante, en procesos de
naturaleza cognoscitiva, o bien presupondrían necesariamente
dichos procesos. En el ámbito de la experiencia jurídica, como es
del todo obvio, ocurre no sólo que se desarrollen, por necesidad,
actividades de carácter diferente (por ejemplo, las actividades de
creación de nuevo derecho), sino también que las actividades que
podrían ser caracterizadas por la presencia de elementos cognos-
citivos terminen por no contenerlos: por ejemplo, la interpreta-
ción jurídica, de hecho, puede resolverse en una actividad de ma-
nipulación ideológica del derecho; es decir, el trabajo del jurista
puede proponerse influenciar las decisiones judiciales como úni-
co objetivo, y así sucesivamente. La perspectiva constructivista
no puede transformar ciertamente en conocimiento lo que perte-
nece a otro orden de actividad distinta, pero puede poner a dispo-
266 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

sición de los estudiosos interesados, categorías epistemológicas

y metodológicas, así como instrumentos de investigación para
captar la presencia eventual de estos elementos cognoscitivos,
para posteriormente comprender su naturaleza y el papel que han
desempeñado en esas actividades.
En este texto, debido a la exigencia prioritaria de aclarar la
naturaleza y el significado de las categorías y de los instrumentos
de indagación de origen constructivista, no podré desarrollar un
trabajo detallado sobre este campo; me ceñiré a hacer algunas
consideraciones generales sobre el iuspositivismo (proporcio-
nando su interpretación constructivista) y a presentar un ejemplo
concreto (relativo a los juicios de valor) de cómo una perspectiva
constructivista puede aclarar algunos aspectos relevantes acerca
de la labor de los juristas y de los operadores jurídicos.
La segunda aclaración concierne a la conocida polémica de
la cientificidad de la jurisprudencia. De la afirmación sobre la
valencia cognoscitiva de los —o mejor, de una parte de los—
discursos de los juristas no deriva en absoluto, como resultado
necesario, una respuesta positiva a la pregunta que se plantea si
la teoría del derecho y/o la jurisprudencia son verdaderas cien-
cias. A diferencia de trabajos anteriores,396 no es mi intención en
este lugar sostener dicha tesis. En todo caso, mi actual opinión
es que catalogar el trabajo de los teóricos y de los juristas como
científico (lo que sería abstractamente posible) llevaría muy pro-
bablemente a subestimar las importantes diferencias metodoló-
gicas que subsisten entre las diversas disciplinas jurídicas y las
hard sciences. En realidad, lo que me interesa en este lugar es
evidenciar la dimensión cognoscitiva de las varias actividades
jurídicas, sobre la base del presupuesto, absolutamente desconta-
do desde una óptica constructivista, de que ‘conocimiento’ no se
identifica en ningún aspecto con ‘ciencia’ (la segunda es sólo un
componente del primero).

396 Me refiero en particular a mi texto: Teorie della scienza giuridica a teorie

delle scienze naturali…, cit.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 267

Como es notorio hasta este punto, mi versión del constructi-

vismo hace el intento de aislar un nivel de categorías epistemoló-
gicas comunes a todas las disciplinas —de alguna forma— cog-
noscitivas. En este sentido, se puede decir desde luego que todas
estas disciplinas persiguen objetivos comunes (por ejemplo, tra-
tan de explicar, de manera simplificada y selectiva, un determina-
do campo de experiencia), aunque luego intenten descalificarlos
adoptando criterios metodológicos diversos. Mi posición prevé,
así, una unidad tendencial entre las disciplinas cognoscitivas en
el plano epistemológico y un robusto pluralismo en el plano de
los métodos (pluralismo metodológico).397

2. Constructivismo y iuspositivismo
analítico contemporáneo

Mi intento por utilizar en el ámbito jurídico la perspectiva

epistemológica constructivista expresa sin duda una posición mi-
noritaria dentro del panorama de las teorías jurídicas contempo-
ráneas de inspiración analítica. Este panorama, de hecho, ha sido
hasta ahora dominado por la molesta presencia del modelo cons-
tituido por la conjunción de las premisas epistemológicas realis-
tas con las premisas semánticas descriptivistas. En estos últimos
años, sin embargo, el debate epistemológico semántico contem-
poráneo ha podido captar una mayor atención, que no es mono-
polizada ciertamente por el descriptivismo, sino que expresa más
bien un pluralismo muy acentuado de posiciones. Esta atención
se ha concretizado a veces en algunas —tal vez muy tímidas—
aperturas hacia teorías del conocimiento y del lenguaje distintas
de las de corte descriptivista, e incluso, en algunos casos, hacia
posiciones más decididas a favor de las orientaciones postpositi-
vistas o incluso constructivistas.

397 Para la aclaración de este importante aspecto remito a mi trabajo: Le-

gal Science Between Natural and Human Sciences…, cit., pp. 243-270. Véase
también el primer capítulo de mi Teorie della scienza giuridica e teorie delle
scienze naturali…, cit.
268 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

En este apartado quiero explicar brevemente algunas de estas

aperturas, y lo haré citando algunas afirmaciones de corte cons-
tructivista, manifestadas por estudiosos que pertenecen, quien
más quien menos, al área del iuspositivismo de orientación ana-
lítica. Al final de este análisis, sin embargo, no me quedará más
que resaltar que estas aperturas, con algunas excepciones signifi-
cativas (constituidas, por ejemplo, por Stavropoulos y por Patter-
son), son en verdad muy tímidas e irresolutas, porque están aún
demasiado marcadas por la influencia del modelo descriptivista.
Estas afirmaciones, en suma, tienen aún un carácter demasiado
episódico y fragmentario, y no logran, por lo tanto —o quizá
no quieren—, expresar una posición epistemológica coherente
y acabada, claramente alternativa al descriptivismo. El iusposi-
tivismo analítico contemporáneo permanece aún ligado, a final
de cuentas, a esquemas epistemológicos y semánticos, que en lo
personal considero ya superados. En el transcurso de esta sección
procuraré mostrar, por contraste (y por el momento solamente a
grandes rasgos), qué tipo de reconstrucción del iuspositivismo
brota en el caso de que se adopten explícitamente premisas epis-
temológicas constructivistas.
Comencemos por McCormick. El pensamiento de este estu-
dioso ha conocido, en efecto, en estos últimos años, algunas aper-
turas significativas hacia una concepción más constructivista del
conocimiento. Estas aperturas, sin embargo, no se han concreti-
zado nunca en una adhesión explícita a una concepción de verdad
alternativa a la descriptivista, de orientación neoempirista, pre-
ponderante en sus primeros trabajos.398 A la concepción episte-
mológica de McCormick regresaré, sin embargo, en el próximo
capítulo; aquí me limito a mencionar algunas de sus afirmaciones,
que indican una mayor apertura hacia el constructivismo.

398 Es de la misma opinión Schiavello, en el trabajo que está por ser publi-
cado, Neil MacCormick teorico del diritto e della argomentazione giuridica.
Un bilancio a vent´anni dalla pubblicazione di «Legal Reasoning and Legal
Theory», apartado 2.3.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 269

McCormick hace algunas afirmaciones acerca del carácter

constructivo del conocimiento en un trabajo de 1993,399 con la in-
tención de facilitar una base epistemológica a las tesis según las
cuales los sistemas jurídicos, en tanto que objeto de conocimien-
to teórico, son “por un lado construidos y por otro descubiertos”.
En ese contexto, él afirma, quizá sólo de pasada, que la ciencia
construye de algún modo su propio objeto de conocimiento, así
como lo hace la teoría jurídica, representando una determinada
experiencia jurídica como un sistema.
En un trabajo sucesivo400 McCormick se plantea nuevamente
el problema de cómo es posible extraer un orden, un “cuerpo es-
tructurado de reglas”, de una experiencia jurídica que presenta
invariablemente datos fragmentarios, episódicos e incompletos;
y su respuesta es, nuevamente, que esto es posible “by postula-
ting structural and transformational principles”; de este modo,
nosotros “enable ourselves to re-interpret the phenomena as part
of a coherent and well-ordered whole”. En general, para McCor-
mick, reconstruir algo significa siempre “ordenar los fenómenos
en el interior de esquemas conceptuales”, y por lo tanto no verlos
nunca “as they are apart from any theory. All that we see apart
from theory is a chaotic flux of activity and process”.401
Se trata indudablemente de afirmaciones que muestran una
cierta evolución de las ideas epistemológicas de McCormick con
respecto a los trabajos de los años setenta y ochenta, en los cua-
les predominaba el planteamiento empírico. Hay, sin embargo,
dos observaciones críticas que hacer, aplicables también a todos
los otros autores que serán mencionados en este apartado. En
primer lugar, estas afirmaciones son ellas mismas episódicas y
399 El trabajo presentado en Pontignano en el 1993 ha sido recientemente pu-
blicado (MacCormick, N., “Power and Power-Conferring Norms”, Normativity
and Norms: Critical Perspectives on Kelsenian Theory, editado por Paulson, S.
L. y Paulson, B. L., Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 493-506).
400 MacCormick, N., “The Ideal and the Actual of Law Society”, Law, Values
and Social Practices, editado por Tasioulas, J., Aldershot, Dartmouth Publish-
ing Co., 1997, pp. 15-37.
401 Ibidem, p. 25.
270 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

fragmentarias, y no hacen referencia por lo tanto a un cuadro

epistemológico suficientemente acabado y articulado, con perfi-
les bien definidos. En segundo lugar, de éstas, también en virtud
de su fragmentación y de sus formas episódicas, no proceden,
más allá de las afirmaciones genéricas sobre el papel constructi-
vo de la teoría jurídica, las implicaciones específicas de carácter
metodológico y teórico, ligadas, por ejemplo, al cuestionamiento
del modelo descriptivista aún predominante y a la prefiguración
de modos alternativos de entender el trabajo cognoscitivo de ju-
ristas y de operadores jurídicos.
Sobre McCormick y sus oscilaciones epistemológicas regre-
saré en el próximo capítulo. Aquí me limitaré a señalar que, de
todos modos, él nunca ha renegado, en sus estudios sucesivos (y
por lo tanto también en los citados anteriormente), del plantea-
miento sustancialmente empirista de sus primeros trabajos. Si,
por ejemplo, se toma como punto de referencia su ya clásico Le-
gal Reasoning and Legal Theory,402 uno se percata de que allí se
acepta una buena parte de las tesis que contribuyen a formar el
bagaje epistemológico proporcionado por el neoempirismo con-
temporáneo (que puede introducirse con pleno derecho en las
orientaciones que califico como descriptivistas), especialmente
en auge en la filosofía analítica de los años cincuenta y sesen-
ta (y, como ya he hecho notar en varias ocasiones, predominan-
te hasta hoy en la filosofía analítica del derecho). Aquí se puede
hacer referencia, a modo de ejemplo, a la tesis de la separación
entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación,403
a la que ve, en el principio popperiano de falsificación, el cri-
terio fundamental de control de las aserciones científicas,404 y a
la que entiende como la noción de ‘verdad’ en términos de una
correspondencia “Witt a Realty goce existence is independen of
the statement”.405
402 Oxford, Clarendon Press, 1978.
403 Ibidem, p. 15.
404 Ibidem, p. 16.
405 Ibidem, p. 91.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 271

Un discurso muy similar puede hacerse, incluso, para otros es-

tudiosos iuspositivistas contemporáneos, cuyas afirmaciones se
refieren, igualmente episódica y fragmentariamente, a algunos
rasgos de una concepción constructivista, pero sin presuponer un
cuadro epistemológico coherente y acabado y, además, sin ensa-
yar las posibles implicaciones de esas afirmaciones para la teoría
y para la práctica jurídicas. Haré el intento, a continuación, de
dar algún otro ejemplo.
Schauer, al intentar señalar que el acercamiento científico al
derecho no puede estar separado de los juicios de valor (tesis de
la que me ocuparé en el capítulo siguiente), desarrolla algunas
consideraciones interesantes sobre el papel desempeñado por la
definición de derecho y, en general, por todas las definiciones que
forman parte de un trabajo teórico. Para dicho propósito, él sos-
tiene que una definición de derecho profundiza más allá de una
mera clasificación lingüística, porque representa “the conclu-
sión of an enquiry seeking to identify in an admittedly purposive
way some particular salient feature from a more complex social
phenomenon”.406 Todo esto, para Schauer, está en la misma línea
de las tareas teóricas que normalmente corresponden a las defini-
ciones científicas; de hecho, “to define is necessarily to semplify
and to focus on some rather than all of the features exhibited by
any phenomenon. The task of picking which features to highlight
and which to downplay... is necessarily a teleological task”.407
Una posición aún más interesante (vista desde los objetivos
que me he fijado en este apartado), es la sostenida por Fallon
en un ensayo en donde trata de defender una teoría coherentis-
ta de la interpretación constitucional,408 reelaborando la versión,
centrada —como sabemos— en la idea del equilibrio reflexivo
que Dworkin ofrece de tal teoría. Fallon califica esta teoría como

406 Schauer, F., “Positivism as Pariah”, The Autonomy of Law, Essays on Legal
Positivism, editado por George, R. P., Oxford, Clarendon Press, 1996, p. 34.
407 Ibidem, p. 34.
408 Fallon, R. H., “A Constructivism Coherence Theory of Constitutional In-
terpretation”, Harvard Law Review, 100, 6, 1987, pp. 1189-1286.
272 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

constructivista, destacando que el uso de tal locución remite una

fuerte analogía que subsistiría entre la interpretación jurídica, así
configurada, y la actividad cognoscitiva en su conjunto (tanto
en el campo natural como en el social), tal como es caracteri-
zada por la que él llama teoría filosófica constructivista. Según
Fallon, su teoría de la interpretación constitucional es construc-
tivista, dado que asume que las conclusiones sobre cuáles son
los argumentos mejores reflejan estándares siempre internos a la
práctica de la interpretación constitucional misma, más que es-
tándares dictados por una realidad objetiva; en un sentido muy
similar, siempre en opinión de Fallon, nuestro conocimiento del
mundo natural y social puede ser calificado como constructivo,
y esto porque considera que la comprensión de estos mundos es
algo socialmente construido, más que resultado de un reflejo de
la naturaleza.409
Se trata, como se ve, de posiciones muy similares a las que
he desarrollado en la sección anterior, dedicada al razonamiento
jurídico. No me es posible saber, desafortunadamente, si Fallon
haya desarrollado posteriormente esta posición, yendo más allá
de las analogías entre teoría del conocimiento y teoría de la inter-
pretación jurídica, al utilizar marcada y explícitamente estas pre-
misas epistemológicas para la construcción de una teoría global
de razonamiento jurídico en concordancia con estas premisas.
Además, en algunos trabajos recientes de Comanducci se pue-
den encontrar buenas caracterizaciones de algunos aspectos de la
concepción epistemológica constructivista, utilizada, sin embar-
go, en clave heurística principalmente, como instrumento expli-
cativo para comprender mejor el sentido de algunas cuestiones
importantes de teoría y de filosofía del derecho. No me parece,
por lo tanto, que este tipo de utilización, para Comanducci, im-
plique la aceptación de tal posición, aunque no me queda claro
que él esté dispuesto a aceptar algunos elementos (y si es así,
¿cuáles?) de dicha concepción.

409 Ibidem, pp. 1240 y 1241 (en la nota).

 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 273

Un primer tipo de utilización se hace a propósito de la cues-

tión sobre si y en qué sentido el derecho representa un objeto
preconstituido respecto de la actividad cognoscitiva del jurista.
Pues bien, Comanducci contesta negativamente a la pregunta,
valiéndose también del argumento constructivista según el cual
hay siempre en el conocimiento un grado de construcción episté-
mica, de intervención del sujeto cognoscente en la configuración
de un objeto como dato de indagación.410
Un segundo tipo de utilización del constructivismo, por parte
de Comanducci, está vinculado a la discusión sobre cómo en-
tender las relaciones entre filosofía analítica del derecho y her-
menéutica jurídica. No interesa, en este lugar, explicar cómo
Comanducci configura tales relaciones. Quisiera mencionar sola-
mente la manera en la cual él introduce, muy eficazmente, a decir
verdad, algunos rasgos importantes del constructivismo. Ahora
bien, Comanducci destaca cómo se debería distinguir, desde un
punto de vista constructivista, entre visión de la retina y visión
epistémica del mundo. La primera (que es igual para todos) está
constituida por la percepción de los datos sensoriales en bruto,
que nos permite ver el mundo, no entenderlo; la segunda está
constituida por la introducción de los datos sensoriales en la red
de nuestros conocimientos. Esta última es una visión “impreg-
nada de teoría”, y nos puede proporcionar una “visión en capas”
del mundo; esto quiere decir que la realidad es percibida de for-
ma diferente según los distintos, pero no recíprocamente exclu-
yentes puntos de vista asumidos. El mismo objeto, por lo tanto,
puede aparecer de una manera distinta según la diferente visión
epistémica con que se lo mire. Comanducci, muy correctamen-
te, es cuidadoso al diferenciar el constructivismo del relativismo
epistemológico: de hecho, la adopción de un punto de vista debe
justificarse siempre en términos utilitarios; y esto quiere decir
que en cuanto sea idéntico el fin para el cual se adopta un cierto
punto de vista, se vuelve posible identificar el punto de vista ins-

410 Comanducci, P., Assaggi di metaetica, cit., pp. 148 y 149.

274 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

trumentalmente más idóneo para alcanzar el objetivo (el punto de

vista adecuado).411
Una posición en la cual los argumentos constructivistas están
desarrollados de manera más articulada y extensa respecto de las
posiciones previamente citadas es la expresada por Stavropoulos
en un trabajo que ya he citado más de una vez en este texto (en
la nota 369). Stavropoulos, a decir verdad, conduce su batalla
contra las posiciones iuspositivistas tradicionales (que yo califico
como descriptivistas) más sobre la vertiente semántica que sobre
la epistemológica, aunque las dos cosas, en mi opinión, están
estrechamente vinculadas. La tesis de fondo sostenida en su li-
bro412 es que la interpretación es objetiva (en el sentido modesto
de objetividad que nosotros conocemos), y quien sostenga que no
lo es, lo hace basándose en una teoría semántica inadecuada.413
A menudo regresaré, en el transcurso del trabajo, sobre el pen-
samiento de Stavropoulos, en particular sobre el tema de los jui-
cios de valor. Aquí quiero limitarme a citar un pasaje donde él,
al criticar las tesis subjetivistas y/o no cognitivistas sobre la in-
tervención de los juicios de valor en la interpretación jurídica,
desarrolla un argumento epistemológico genuinamente construc-
tivista. En este sentido, el autor destaca que no habría razón para
incluir a los valores en los procesos cognoscitivos, a menos que
se sostuviera lo que él llama absolute conception of the world, y
que se asemeja en mucho a lo que califico como descriptivismo.
De acuerdo con esta concepción, la ciencia se sostendría sobre
una especie de archimedean point, con base en el cual se asu-
miría que la concepción verdadera del mundo no puede incluir
nada que dependa de un punto de vista en particular. Pero Stavro-
poulos replica rápidamente que no hay razón alguna para suponer
que la ciencia tenga a su disposición este tipo de colocación. En

411 Comanducci, P., “Fin che la barca va…”, Analisi e diritto, 1995, pp. 97-
99.
412 Objectivity in Law, cit.
413 Ibidem, p. 1.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 275

sus palabras, “science derives its reliability by presenting satis-

factory accounts of its objects; it makes no general argument to
the effect that its world is all there is”; por otra parte, solamente
en caso de que la ciencia tuviera acceso a la “realidad tal como
es”, la pretensión de excluir los valores podría estar justificada.414
Otro filósofo del derecho que se alinea a favor de posiciones
—genéricamente— constructivistas con mayor determinación
que otros es Dennis Patterson. En sus dos trabajos que aquí se to-
man en consideración,415 este estudioso trata de elaborar a gran-
des rasgos una concepción de la semántica del lenguaje jurídico
que se coloque a mitad de camino entre objetivismo y relativis-
mo, realismo y antirrealismo. También él, por lo tanto, está par-
ticularmente comprometido con la vertiente de la semántica an-
tes que con la de la epistemología; en todo caso, algunas de sus
afirmaciones tienen un carácter indudablemente constructivista.
Él, por ejemplo, sostiene que no es posible rechazar la falsa di-
cotomía entre objetivismo y relativismo si se mantiene la idea
que “the ways in which we divide up the world can somehow be
compared along a neutral continuum of measurement. The suc-
cess of failure of our conceptual schemes must be judged, not re-
lative to ‘the word’ or ‘reality’ (moral or otherwise), but with res-
pect to the degree to which problems are solved (or dissolved),
efficacious doctrinal schemes identified...”.416 En el otro trabajo
aquí mencionado, Patterson sostiene posiciones muy similares,
afirmando que la manera idónea para ir más allá de las contrapo-
siciones entre realismo y antirrealismo es rechazar la idea de que
el significado de las proposiciones jurídicas puede ser dado por
condiciones de verdad; pero, continúa Patterson, tal idea puede
ser rechazada solamente si, desde un punto de vista más general,
se rechaza la tesis según la cual es posible caracterizar la verdad

414 Ibidem, pp. 102 y 103.

415 Respectivamente, Law’s Pragmatism: Law as Practice an narrative, in
Wittgenstein and Legal Theory, cit., pp. 85-121, y Law and Truth, cit.
416 Patterson, D., Law’s Pragmatism…, cit., p. 121.
276 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

en términos de relaciones entre proposiciones y “algo” que con-

vierte las proposiciones en verdaderas.417
Se podrían citar otros nombres (Coleman, por ejemplo), así
como mencionar otras afirmaciones de carácter constructivis-
ta. Pero las referencias hechas hasta aquí me parecen suficien-
tes para poner en evidencia dos puntos. El primero es que estas
aperturas del constructivismo, en la mayoría de los casos, son
muy tímidas e influenciadas en demasía por la permanencia de
esquemas epistemológicos y semánticos de inspiración descrip-
tivista; también en aquellos casos —y los hay— donde el plan-
teamiento de un cuadro de referencia constructivista emerge con
mayor nitidez, se da prioridad a la vertiente semántica, en detri-
mento de la epistemológica, que debería estar subordinada a la
primera. El segundo punto es que estas posiciones indican que el
ambiente cultural que se respira en nuestra disciplina (al menos
en el iuspositivismo analítico) es propicio para proseguir con ma-
yor determinación por este camino, tratando de vincular el pla-
no semántico y el plano epistemológico del análisis, y poner en
evidencia las implicaciones más relevantes que dependen de la
adopción de un esquema de referencia constructivista. Es lo que
trataré de realizar en el transcurso del trabajo.

3. Algunas definiciones corrientes del iuspositivismo

En los próximos tres apartados expondré una interpretación

constructivista del iuspositivismo, haciendo ver cómo se presen-
taría tal concepción, en sus diferentes articulaciones, a través del
cristal del constructivismo.
Con la definición del iuspositivismo, el gran problema que se
presenta es saber si es posible ofrecer una definición unitaria, y,
si así fuera, qué clase de definición habría que proporcionar. La
tesis que sostendré en este apartado es, dicho en términos muy
sintéticos, que no sólo es posible presentar una definición unita-

417 Patterson, D., Law’s and Truth…, cit., pp. 18 y 19.

 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 277

ria del iuspositivismo, sino también que la adopción del esquema

constructivista permite ofrecer una definición particularmente
fecunda, sobre todo porque logra dar contextualmente, en el in-
terior de las teorías iuspositivistas, tanto los elementos unitarios
(en el plano del concepto) como los —igualmente importantes—
elementos de diferenciación (en el plano de las concepciones).
Las teorías iuspositivistas, en suma, contienen tanto elementos
de unidad como elementos de divergencia, que se colocan, sin
embargo, en distintos planos (lo que evita las acusaciones de in-
coherencia o de contradicción).
El intento de suministrar una definición unitaria de iuspositi-
vismo puede ser justificado, por otro lado, al recurrir a óptimas
razones, ya indicadas a su debido tiempo por Scarpelli, el cual
no lo habría podido hacer mejor. Scarpelli, en el contexto de un
discurso consagrado a defender la adopción del modelo de la de-
finición explicativa con relación a la noción de iuspositivismo,
sostiene que “el concepto del positivismo jurídico es uno de los
conceptos clave de una cultura: introducido en la cultura jurídi-
ca… en el siglo pasado… hoy es… uno de esos nudos en donde
se manifiestan las posturas y las orientaciones fundamentales, las
elecciones y los contrastes que la comprenden en su totalidad...”.
Por esta razón, Scarpelli considera importante proporcionar una
definición, para ser exacto una definición explicativa, por medio
de la cual “al partir de los significados usuales para determinar
y elaborar su núcleo central, habría que procurar un instrumento
semántico preciso y eficiente con la finalidad de una reflexión
activa de los problemas centrales y graves que la cultura jurídica
nos reclama con urgencia, con la finalidad de una mayor claridad
y orientación”.418
Creo que las razones indicadas por Scarpelli están aún hoy
vigentes, aunque quizá se podría escoger un modelo de defini-
ción distinto respecto al suyo, si bien es diferente el contexto

418 Scarpelli, U., Cos’è il positivism giuridico, Milán, Ed. di Comunità,

1995, p. 15.
278 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

cultural en el cual hoy en día se podría introducir la definición

de derecho.
Asimismo, es importante para mi trabajo, en todo caso, esta-
blecer los márgenes unitarios de la noción del iuspositivismo; es
decir, de la orientación que constituye de alguna forma —en una
de sus versiones disponibles— el fondo de las posiciones que
he expresado en el ámbito de teoría del derecho. No se trata, en
modo alguno, por otro lado, de una noción ya obsoleta, de la cual
muchos en cambio están convencidos. Pienso, en cambio, que
al menos desde determinados puntos de vista, todavía es impor-
tante tomar partido en favor o en contra del iuspositivismo, y al
contrario, a favor o en contra del iusnaturalismo (porque, como
veremos, se trata de una contraposición conceptual mutuamen-
te excluyente). Estoy en total desacuerdo con aquellos —y son
muchos— para los cuales esta tarea definitoria se debe ya dejar
de lado, en tanto que no se puede proponer,419 o incluso puede
ser contraproducente, debido a la ineludible ambigüedad de la
noción.420

419 Para Greenawalt, por ejemplo, la etiqueta “iuspositivismo” tiene ya un

valor retórico, y, por lo tanto, ya no es tan importante, hoy, “ser iuspositivista”
(Greenawalt, K., “Too Thin and Too Rich: Distinguishing Features of Legal
Positivism”, The Autonomy of Law…, cit., p. 1). MacCormick sostiene una
posición similar, por lo menos en uno de sus trabajos (él tiene a este respecto
opiniones titubeantes) cuando asegura, en lo que concierne a las relaciones
entre iusnaturalismo y iuspositivismo, ver “the issue of mutual opposition as
now closed and unfruitful” (MacCormick, N., “Natural Law and the Separation
of Law and Morals”, Natural Law Theory. Contemporary Essays, editado por
George, R. P., Oxford, Clarendon Press, 1992, pp. 129-131). También Perry
está de acuerdo en abandonar este proyecto definitorio, cuando destaca que el
iuspositivismo no puede pretender más presentarse como una all encompassing
theory, que pueda aplicarse a todos los problemas de incumbencia de la teoría
del derecho (Perry, S., “Judicial Obligation, Precedent and the Common Law”,
Oxford Journal Studies, 7, 2, 1987, pp. 217 y 218).
420 Una posición de este tipo es la expresada, por ejemplo, por Carrió, G. R.,
“Le opinioni del prof. Dworkin sul positivismo giuridico”, Materiali per una
storia della cultura giuridica, I, 1980, p. 143; y Tarello, G., Diritto, enunciati,
usi, Bolonia, Il Mulino, 1972, pp. 88 y 89. Para Tarello, en particular, visto
que la locución “iuspositivismo” hace referencia a cosas muy diversas y hasta
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 279

Hay luego quienes (y son numerosos también) para los cuales

es absolutamente legítimo —e incluso pertinente— presentar de-
finiciones del iuspositivismo, puesto que se acepta que con esta
locución se entienden cosas muy distintas entre sí que no están en
modo alguno lógica y/o conceptualmente vinculadas. Un ejem-
plo clásico de esta posición está representado por la tripartición
llevada a cabo por Bobbio entre el positivismo jurídico como ma-
nera de acercarse al estudio del derecho, el positivismo jurídico
como teoría y el positivismo jurídico como ideología.421
No me interesa, por lo pronto, entrar a analizar la cuestión
de la tripartición para examinar sus contenidos. En el caso de la
primera acepción, que sirve para connotar el positivismo metodo-
lógico, me propongo, sin embargo, volver a tratarla en profundi-
dad en el próximo capítulo. En cambio, me interesa mucho más
hacer hincapié en que, según Bobbio, no hay manera de remitir-
se, a partir de estas diferentes caracterizaciones, a una definición
unitaria: no hay ninguna relación necesaria entre estas distintas
acepciones.422
Otra distinción conocida es la efectuada por Hart, quien ve
en el iuspositivismo cinco tesis distintas, haciendo notar que
entre ellas no hay ningún vínculo necesario.423 Tal formula-
ción (el iuspositivismo “a pedazos”), de acuerdo con la eficaz
fórmula de Scarpelli),424 es constantemente replanteada, si bien
en diferentes versiones, en el panorama de la filosofía jurídica

incluso muy disparatadas, conviene expurgarla del lenguaje jurídico, para sus-
tituirla por una serie de locuciones específicas, aquellas consideradas cada vez
más apropiadas para dar cuenta de los diversos fenómenos con relación a los
cuales esa expresión es usada indebidamente.
421 Cfr. Bobbio, N., Iusnaturalismo e positivismo giuridico, Milán, Ed. di
Comunità, 1972, pp. 105-112.
422 Ibidem, p. 104.
423 Hart, H. L. A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Con-
tributi all’analisi del diritto, trad. it., Frosini, V. (coord.), Milán, Giuffrè, 1964,
pp. 119 y 120.
424 Scarpelli, U., Cos’ è il positivism giuridico, cit., pp. 21-27.
280 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

contemporánea,425 y constituye tal vez el acercamiento más di-

fundido de la definición de esta noción.
Por mi parte estoy convencido, como dije antes, de que ambas
posiciones son ampliamente insuficientes. La primera, porque no
logra explicar, de manera adecuada, algunos aspectos importan-
tes de la historia de la cultura jurídica moderna contemporánea,
aspectos que son mejor dilucidados al recurrir a una noción uni-
taria de iuspositivismo. La segunda, porque pasa por alto con-
siderar importantes elementos de continuidad que este asunto
conlleva, y sobre todo con relación a la contraposición con el
iusnaturalismo, elementos que de hecho son sacrificados en aras
de una visión “a pedazos” de dicha noción.
Hay, sin embargo, sobre todo en el campo de la filosofía jurí-
dica de orientación analítica, numerosos intentos por considerar
esta noción en términos unitarios. Sin embargo, mi impresión es
que, por lo menos en la mayor parte de los casos, estos intentos
no logran explicar de manera adecuada la confluencia, en las teo-
rías iuspositivistas, de elementos de continuidad y de elementos
de diferenciación, lo que acaba inevitablemente por dejar de lado
uno de los dos aspectos. De lo que carece en muchas de estas po-
siciones, en la definición de esta noción, es una clara distinción
del plano del concepto y del plano de las concepciones. La ausen-
cia de esta distinción contribuye a generar, entre otras cosas, un
incremento desmesurado de los elementos que la definición uni-
taria atribuye transitivamente a todas las teorías iuspositivistas,
lo que introduce en la definición características que no todas las
teorías iuspositivistas estarían dispuestas a defender y que, sin
embargo, sólo forman parte del iuspositivismo de manera con-
tingente.

425 Véase, por ejemplo, Catania, A., Manuale di filosofia del diritto, Nápoles,
Edizioni Scientifiche Italiane, 1995, pp. 41-57 y Prieto Sanchís, L., “Constitu-
zionalismo e positivismo”, Analisi e diritto, 1996, pp. 208 y 209, que aceptan
integralmente la tripartición bobbiana; véase también Nino, C., Introduzione
all’analisi del diritto, Turín, Giappichelli, 1996, pp. 26-38.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 281

Trataré ahora de ofrecer algunos ejemplos concretos de estos

intentos por realizar —a menudo con muchas fluctuaciones— de-
finiciones unitarias, para indicar mejor cuáles son las dificultades
que tienen en común. Posteriormente expondré, al final, mi pro-
puesta de definición que utilice oportunamente los instrumentos
proporcionados por la perspectiva constructivista.
Un ejemplo particularmente interesante de definición unitaria
de iuspositivismo, si bien no desarrollada de manera coherente
hasta sus lógicas consecuencias, lo ofrece la posición de Raz.426
De hecho, en esta posición se puede apreciar una continua fluc-
tuación entre una consideración unitaria y una consideración “a
pedazos” del iuspositivismo, sin que una predomine sobre la otra
de manera determinante. Se trata de una fluctuación que a mi en-
tender se debe, entre otras cosas, a la falta de identificación de un
plano conceptual al cual restringir el empleo de la definición.
Raz inicia su discurso diciendo que es imposible definir el ius-
positivismo haciendo referencia a una visión filosófica, y que por
lo tanto es necesario acercarse a éste mediante las tesis especí-
ficas alrededor de las cuales el iuspositivismo trabaja; o mejor,
a las áreas temáticas específicas de las que se ocupa. Estas son:
I) la identificación del derecho (social thesis); II) su valor moral
(moral thesis); III) el significado de sus conceptos clave (seman-
tic thesis).427
Parecería, en este punto, que Raz quisiera sin lugar a dudas
adentrarse por la calle del “iuspusitivismo a pedazos”. Pero esta
impresión es desmentida por lo que él mismo dice enseguida,
cuando afirma que en el fondo las diferentes tesis del iusposi-
tivismo son todas una reformulación de la social thesis, según
la cual “qué es” y “qué no es” el derecho es una cuestión de
hechos sociales;428 a continuación, sin embargo, él atenúa el al-

426 Al dar cuenta de la posición de Raz, utilizaré en particular Raz, J., The
Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Clarendon Press, 1979,
pp. 37-52.
427 Ibidem, p. 37.
428 Idem.
282 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

cance de esta afirmación sosteniendo que en caso de que fuera

verdad que la social thesis sea la tesis fundamental, ello no signi-
fica que las otras dos deriven de la primera.429 Desde este punto
de vista, “the social thesis is best viewed not as ‘first order’ thesis
but as a constraint on what kind of theory of law is an accepta-
ble theory —more specifically it is a thesis about some general
properties of any acceptable test for the existence and identity of
legal systems”.430
Independientemente de esto, la social thesis, según Raz, debe
ser calificada ulteriormente; viéndolo bien, ella es susceptible de
dos distintas interpretaciones: I) como weak social thesis, según
la cual la decisión de qué es el derecho puede basarse a veces en
consideraciones morales, independientemente de la referencia a
fuentes formales; II) como strong social thesis, según la cual la
existencia y el contenido de cada norma está plenamente deter-
minado por sus fuentes sociales y, por lo tanto, en los casos de
intromisión de contenidos morales en un derecho positivo, sería
la regla jurídica misma la que permitiría incorporar la moral en el
derecho (como en el caso de la incorporación del derecho extran-
jero), pero no el contenido moral mismo.431 Quisiera ahora dejar
de lado el análisis de los méritos de las tesis de Raz, sobre todo
en lo que respecta a la relación entre derecho y moral (tema del
que me ocuparé en el próximo capítulo) y centrarme en el desa-
rrollo de algunas consideraciones críticas sobre la manera en que
el autor define al iuspositivismo. Son dos, en particular, las ob-
servaciones que quiero hacer. La primera es que la ausencia, en
el discurso de Raz, de una clara configuración de las relaciones
entre las diversas tesis iuspositivistas mencionadas por él, con
la eventual indicación de un orden jerárquico entre ellas, vuelve
bastante confuso su recorrido definitorio, y no deja claro si real-
mente quiere lograr una definición unitaria o prefiere en cambio
orientarse hacia un iuspositivismo “a pedazos”. Se podría decir

429 Ibidem, p. 38.

430 Ibidem, p. 39.
431 Ibidem, p. 39-47.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 283

sintéticamente, usando las categorías que he adoptado, que falta

por completo la distinción entre el plano del concepto y el plano
de las concepciones.
La segunda es que Raz incluye —indebidamente, en mi opi-
nión— entre las implicaciones de las strong social thesis tam-
bién aquella que tiene, como criterio de aceptación de una teoría
jurídica iuspositivista, el relativo a una descripción neutral del
derecho, que prescinde de argumentos morales.432 Estoy conven-
cido, como intentaré señalar en el capítulo siguiente, de que esta
implicación no existe en absoluto: de la consideración, correcta,
de que la existencia del derecho depende (habrá que aclarar de
qué manera) de hechos y de decisiones humanas históricamen-
te contingentes, no procede de ninguna manera aquella según la
cual tales decisiones no pueden tener un carácter moral, y, por
lo tanto, su reconstrucción no puede hacer referencia de manera
alguna a argumentos morales. Lo que es necesario requerir al
iuspositivista, en cambio, es que su reconstrucción (prefiero la
locución ‘reconstrucción’ a la de ‘descripción’) no se confunda
con la aceptación de aquel derecho objeto de su investigación.
Muchas otras definiciones de iuspositivismo que aspiran asi-
mismo a reencontrar elementos en común en las teorías iuspo-
sitivistas tropiezan con dificultades muy similares a las de Raz.
Guastini, por ejemplo, introduce en su presentación crítica de un
ensayo kelseniano433 lo que él llama postulado del iuspositivis-

432 Ibidem, pp. 39 y 40. Otro estudioso que establece, siguiendo las pistas de
Raz, un vínculo necesario en social thesis y descripciones neutrales del derecho
es Waldron; valga para tal propósito la siguiente —e iluminadora— cita: “law
can be understood in term of rules or standards whose authority derives from
their provenance in some human source, sociologically defined, and which can
be identified as law in terms of that provenance. Thus statements about what the
law is… can be made without exercising moral or other evaluative judgment.
The judgment is simply one of social fact” (Waldron, J., “The Irrilevance of
Moral Objectivity”, Natural Law Theory…, cit., pp. 158 y 159).
433 Guastini, R., “Hans Kelsen su (sic) logica e diritto”, L’analisi del ra-
gionamento giuridico, vol. II, Comanducci, P. y Guastini, R. (coords.), Turín,
Giappichelli, 1989, p. 105.
284 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

mo, con base en el cual el iuspositivismo es visto —correctamen-

te, en mi opinión— como la antítesis del iusnaturalismo: se trata
del postulado según el cual el derecho está creado por los hom-
bres, y, por lo tanto, no existen normas ya dadas en la naturaleza
o en la razón. También Guastini parecería entonces privilegiar la
definición unitaria del iuspositivismo; en un trabajo posterior,434
sin embargo, manifiesta una opinión distinta, sosteniendo una tri-
partición muy similar a la de Bobbio; tripartición que, entre otras
cosas, introduce en el iuspositivism la tesis de la avaloratividad
de la descripción del derecho como un elemento necesario,
La posición de Guastini se inspira, de manera muy evidente,
en la de Ross. También este autor se ha ocupado del problema de
la definición del iuspositivismo, optando claramente por un enfo-
que unitario. Según Ross, la locución ‘iuspositivismo’ designa un
punto de vista contrario al iusnaturalismo, y debe ser empleado
ya no para indicar teorías específicas, sino un enfoque o una pos-
tura más amplia y general con respecto a los problemas de la fi-
losofía y de la ciencia jurídica.435 Hasta aquí estamos de acuerdo,
aunque habría que discutir y analizar las posturas filosóficas que
Ross atribuye al iuspositivismo. Independientemente de esto, el
problema surge cuando Ross hace derivar de este postulado muy
general la tesis según la cual es posible aceptar la existencia del
derecho en un determinado país o cierta época, y describir su
contenido en términos factuales, empíricos, basados en la obser-
vación y en la interpretación de hechos sociales, sin que haya
necesidad alguna de recurrir a ideas o principios deducidos de
la moral.436 También aquí la definición de iuspositivismo está
vinculada al principio de avaloratividad, no admitiendo que se
pueda seguir siendo iuspositivista y, al mismo tiempo, poner en
tela de juicio, en algún sentido, este principio (cosa que, en cam-
bio, deseo hacer).
434 Guastini, R., Dalle fonti alle norme, cit., pp. 276-281.
435 Roos, S., Critica del diritto e analisi del linguaggio, Febbrajo, A. y Guas-
tini, R. (coords.), Bolonia, Il Mulino, 1982, p. 138.
436 Ibidem, p. 139.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 285

La posición de Jori y de Pintore, por el modo en que está ex-

presada en su Manual,437 no dista mucho de las anteriores. Tam-
bién estos dos autores toman partido por una definición unitaria,
identificando —correctamente— en el iuspositivismo un ele-
mento común minimale: la tesis según la cual “el único derecho
existente es el que proviene de una voluntad humana”. A este
elemento, sin embargo, le sigue inmediatamente otro: el que con-
cierne al enfoque científico y factual del derecho, que se requiere
de todos los estudiosos iuspositivistas.438 En ausencia de aclara-
ciones posteriores, vistas también las posiciones epistemológicas
presupuestas por los dos autores, se puede llegar a pensar que
semejante enfoque incluya también el requisito de la avalorati-
vidad. Por enésima vez, se carga al iuspositivismo de un fardo
muy pesado que, desde mi punto de vista no debería de ninguna
manera soportar.

4. Una definición conceptual de iuspositivismo

En este apartado presentaré finalmente mi propuesta de defini-

ción del iuspositivismo, que se configura también como una de-
finición unitaria, pero que se caracteriza, de manera particular,
como una definición conceptual.439 Como tal, ésta alude a uno de
los ingredientes que forman parte de la concepción constructivis-
ta: la noción de concepto que ha sido introducida en el primer ca-
pítulo, sección I, a la cual me remito para oportunas aclaraciones.
No reiteraré el análisis del concepto ya desarrollado: me limi-
to a corroborar que la definición conceptual propone aislar los
elementos conceptuales de una noción, y evidenciar, por lo tan-
to —en caso de que las haya—, todas las asunciones sobre su

437 Jori, M. y Pintore A., Manuale di teoria generale del diritto, Turín, Giap-
pichelli, 1988.
438 Ibidem, p. 46.
439 En este mismo sentido va también el óptimo ensayo de Pino, G., “Il po-
sitivismo giuridico di fronte allo Stato costituzionale”, de próxima publicación
en Analisi e Diritto, 1998.
286 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

contenido, que quienes hacen uso de la noción presuponen co-

lectivamente. El objetivo de la definición, por lo tanto, es aislar
el umbral mínimo de significado común compartido por quienes
aceptan y usan ese definiendum. Como se puede ver, se trata de
un objetivo minimale; pero en el campo de las nociones essen-
cially contested,440 como seguramente es la noción del iusposi-
tivismo, éste es el único resultado que una definición puede al-
canzar: esto es, fijar el terreno conceptual común del cual parten
las diversas concepciones, lo que significa también establecer el
parámetro común que permita desatar positivamente el nudo de
la inconmensurabilidad.441 En estos casos, ir más allá de la de-
finición significaría intervenir en el terreno de la reconstrucción
completa de la noción, objetivo para cuyo alcance se necesitaría
elaborar una verdadera concepción y, por lo tanto, explicitar sus
posiciones teóricas tomando una postura en el terreno de las op-
ciones de carácter epistemológico y filosófico.
Nos preguntarnos ahora, ¿cuál es, entonces, la asunción que
permite fijar el concepto de iuspositivismo, en el sentido que yo
he precisado del concepto? En mi opinión, la respuesta a la pre-
gunta no puede más que remitir a la determinación de cuál es el
significado más profundo de la contraposición entre iuspositivis-
mo y iusnaturalismo, que atraviesa toda la historia de nuestra cul-
tura jurídica, y que no ha perdido aún su riqueza de significado.
Desde este punto de vista, la definición conceptual que propongo
representa una manera posible de configurar esta contraposición,
calificándola como una contraposición conceptual mutuamente
excluyente.442
440 Retomo la noción de essentially contested concept del ya clásico trabajo
de Gallie, W. B., “Essentially Concepts”, Proceedings of the Aristotelian Socie-
ty, LVI, 1955-1956, pp. 167-198.
441 Discuto este punto en el cap. I, sección I, apartado 5.
442 Sobre este punto me encuentro totalmente de acuerdo con Shiner, aunque
él prefiere hablar de antiiuspositivismo, antes que de iusnaturalismo, a propósi-
to de la concepción que se contrapone al iuspositivismo. El intento, destinado a
fracasar, de encontrar una “vía intermedia” entre iuspositivismo y antiiusposi-
tivismo es caracterizado por Shiner como compatibilism (Shiner, R., Norm and
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 287

Para alcanzar este objetivo se puede utilizar muy bien la social

thesis de ascendencia raziana, reformulándola adecuadamente y
puliéndola de las implicaciones que normalmente la acompañan.
Sobre esta base, se puede intentar expresar lo que considero la
asunción conceptual fundamental del iuspositivismo, compartida
por todas las teorías que a éste se remiten, asunción que puede ser
sintetizada de este modo: “El derecho es el producto integral, sin
residuos, de decisiones y de comportamientos sociales; producto
que tiene en algún sentido la propiedad de la normatividad, y que
es histórica y culturalmente contingente desde el punto de vista
ético”.
Busquemos ahora examinar esta asunción, trayendo a la luz
sus implicaciones más relevantes. Lo haré por medio de tres dis-
tintos órdenes de consideraciones.
El primer orden de consideraciones tiende a dilucidar cómo
esta asunción determina justamente una contraposición mutua-
mente excluyente entre iuspositivismo y iusnaturalismo. Esto
queda demostrado en el hecho de que, viéndolo bien, es posible
obtener el concepto de iusnaturalismo mediante la negación de
alguna de las afirmaciones contenidas en la asunción que expresa
el concepto de iuspositivismo. ¿Cuál afirmación? El iusnaturalis-
mo, quizá en algunas de sus versiones actuales más sofisticadas,
no tendría ningún problema en aceptar la tesis según la cual el
derecho es un producto integralmente social, pero también, ob-
viamente, aquella según la cual el derecho tiene la propiedad de
la normatividad (salvo, naturalmente, que ofrezca su explicación
del fundamento y de los orígenes de tal propiedad en el plano
de las concepciones); pero, en mi opinión, si quisiera quedarse
como está, no podría aceptar absolutamente la tesis de la contin-
gencia radical, desde el punto de vista ético del derecho positivo.
Es aquí donde se aclara el sentido de la contraposición: el ius-
naturalismo, colocado en lugar del iuspositivismo, invertiría sin
duda el sentido de esa afirmación, y podría hacerlo limitándose

Nature. The Movements of Legal Thought, Oxford, Clarendon Press, 1992, pp.
288 y 289.
288 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

solamente a anteponer el signo de negación ante ésta. En otros

términos, bastaría que el iusnaturalismo dijera que “no es verdad
que el derecho es histórica y culturalmente contingente... desde
el punto de vista ético”; pero esto, por otra parte, podría dar un
vuelco positivo al sentido de la afirmación, sosteniendo que “el
derecho tiene un fundamento ético, en algún sentido, objetivo”.
Aquí vale la pena especificar que la contraposición que estoy
proponiendo no concierne en absoluto al perfil de los conteni-
dos morales que podrían eventualmente entrar en relación con el
derecho positivo, o ser incorporados a éste; se refiere, si acaso,
al perfil del fundamento ético (¿objetivo o relativo?) del dere-
cho positivo. En este sentido, se trata de una contraposición de
carácter metaético y ya no ético. El “quid” de la contraposición
entre iusnaturalismo y iuspositivismo reside, a mi parecer, pre-
cisamente en la dicotomía entre estos dos modos radicalmente
alternativos de resolver el problema metaético del fundamento
ético del derecho positivo.
El segundo orden de consideraciones se refiere a la propiedad
de la normatividad, que la definición conceptual atribuye al de-
recho. Aquí hay que subrayar, para evitar equívocos, que la defi-
nición se limita a afirmar que “algo” es verdaderamente derecho
si y sólo si posee esta propiedad, pero luego no toma ningún tipo
de posición sobre las cuestiones sustanciales que tal afirmación
suscita: por ejemplo, sobre el origen (¿metaempírico o no?) de
dicha propiedad y sobre su naturaleza (¿es una propiedad origi-
naria o es reducible a algo más?). Todo lo que se puede hacer,
si se quiere permanecer en el plano conceptual, es considerar la
cuestión de la normatividad como absolutamente fundamental,
con la cual las teorías iuspositivistas deben como quiera que sea
medirse, y prejudicialmente con respecto a cualquier otro tipo de
indagación; y esto por la simple razón de que, si el derecho no es
normativo, entonces tiene en verdad poco sentido ir más allá en
la indagación sobre este “objeto”.
No me parece, por otro lado, que dicha cuestión pueda ser con-
siderada como una prerrogativa exclusiva de las teorías iusposi-
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 289

tivistas. Viéndolo bien, ésta representa en realidad una trasposi-

ción en el ámbito de la reflexión filosófico-teórica, consciente de
un dato de experiencia común que me parece está intuitivamente
presente, es decir, en la red de los conceptos del sentido común.
Se trata, entonces, de un elemento que parte en primer lugar del
concepto de sentido común de derecho, y por lo tanto expresa
una de nuestras intuiciones más consolidadas sobre la naturale-
za de este fenómeno, pero también de otros fenómenos sociales
que de alguna forma le son afines (la moral, la costumbre, etcé-
tera). En otros términos, que el derecho posea tal propiedad me
parece un presupuesto más bien estable del conocimiento jurídico
de sentido común: en el interior de dicha forma de conocimiento
se tiene la conciencia, en suma, de que, si hay derecho, entonces
nuestras actitudes están en algún sentido vinculadas mediante las
modalidades propias de esta forma de control social.
Corresponderá luego al conocimiento filosófico-teórico re-
flexionar sobre esta propiedad, buscando no sólo captar su origen
y su naturaleza, sino también, contextualmente, fijar su ámbito de
extensión. Lo que quiere decir es que, dado que se trata de una
propiedad que poseen también otros tipos de fenómenos sociales,
la reflexión teórica se tiene que preocupar de investigar si hay al-
gunos elementos comunes que dicha propiedad tenga también en
los diferentes campos en que se confirme su existencia, de mane-
ra que se pueda trazar un cuadro categorial unitario (por ejemplo,
una teoría general de las reglas sociales); o si la normatividad
jurídica sea una propiedad absolutamente peculiar del derecho
que debe sujetarse a una disertación completamente autónoma,
con el uso de categorías pertinentes.
No hay nada particularmente nuevo y sobrecogedor en lo que
he dicho ahora; sin embargo, me parece que identificar, también
para dichas cuestiones, un plano conceptual minimale de pre-
supuestos compartidos permite aclarar mejor las distintas fases
por medio de las cuales la reflexión filosófico-teórica debe pasar.
Desde un plano conceptual, lo que se puede afirmar es que todas
las teorías iuspositivistas deben prejudicialmente enfrentarse con
290 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

este tema, más o menos explícitamente, con este tema. Pero, a

partir de esto, las diferentes teorías pueden emprender recorri-
dos incluso muy distintos entre sí; será más bien el modo en que
enfrenten este problema lo que permitirá distinguir, en primera
instancia, las diversas concepciones iuspositivistas.
En este tercer orden de consideraciones deseo corroborar en
qué sentido se afirma, en esa asunción conceptual, que “el dere-
cho es un producto histórica y culturalmente contingente desde
el punto de vista ético”. Con esta afirmación se quiere fijar lo que
en el fondo es el requisito fundamental, de carácter antiiusnatura-
lista, del iuspositivismo: el vínculo que éste establece a todas las
teorías que quieran ser calificadas como iuspositivistas. Como se
puede notar, aceptar este requisito no requiere en absoluto (y lo
veremos mejor en el próximo capítulo) comprometerse especí-
ficamente a sostener algún tipo de teoría de las relaciones entre
derecho y moral; por ejemplo, aquella para la cual no existe una
conexión necesaria entre derecho y moral, ni tampoco requiere
alinearse a favor o en contra de la tesis de la neutralidad de las
descripciones de los juristas. Sobre dichos puntos, los iusposi-
tivistas podrían muy bien tener opiniones distintas, tal como de
hecho hoy en día sucede si se mira el actual panorama, por demás
desigual, ofrecido por las concepciones heterogéneas que forman
parte del iuspositivismo de orientación analítica. Este requisito,
en realidad, no quiere imponer a las teorías iuspositivistas una
determinada manera de formular las relaciones entre derecho y
moral, o de concebir el papel desarrollado por los juicios de valor
en el trabajo “científico” de los juristas; más bien quiere fijar un
vínculo en las distintas teorizaciones que pueden generarse sobre
estos temas: éstas no pueden de todos modos prefigurar una exis-
tencia objetiva, independiente del contexto histórico-cultural de
referencia, de los valores morales que son eventualmente objeto
de esta disertación.
En este punto podría muy bien darse el caso (y la referencia
a mis tesis no es casual en absoluto) de una teoría que acepte en
su totalidad la asunción conceptual iuspositivista; una teoría que,
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 291

sin embargo, luego, en el nivel conceptual, sostenga que, por lo

menos en el contexto de las modernas organizaciones jurídicas
occidentales de tipo constitucional, existe una conexión necesa-
ria con la moral; empero, sería mejor decir con un cierto tipo de
moral, aquella que se ha introducido en los principios constitu-
cionales de las organizaciones jurídicas y que continúa propagán-
dose, sin solución de continuidad, en el interior de éstas a través
del trabajo constructivo de juristas y operadores jurídicos. En es-
tos casos, naturalmente, el atributo ‘necesaria’ que se predica de la
conexión entre derecho y moral no valdría para identificar ningún
tipo de valor moral objetivo que en hipótesis el derecho debería
contener o, por lo menos, al que se debería referir con la finalidad
de justificar sus contenidos; desde el punto de vista del iusposi-
tivismo, de hecho, no estaría disponible ningún tipo de criterio
objetivo semejante que sea independiente de los identificados por
prácticas jurídicas histórica y culturalmente condicionadas.
Una teoría de este tipo, en segundo lugar, al enfrentar el pro-
blema de la calificación que se le dará a los discursos de los juris-
tas teóricos y prácticos sobre el (o mejor en el) derecho positivo,
podría muy bien sostener, sin preocupación alguna de ser obliga-
da sólo por ello, a abandonar la vertiente del iuspositivismo, la
tesis de la necesaria avaloratividad de dichos discursos.
Sobre estos temas, sin embargo, es oportuno remitirse a lo que
expondré en el próximo capítulo, en donde, de hecho, abandona-
ré el plano del concepto para tratar de exponer, específicamente
en la cuestión de los juicios de valor (y por lo tanto también de
la configuración que se le dará al iuspositivismo metodológico),
algunas de mis opiniones sobre la concepción de iuspositivismo
que se debería adoptar. Se verá cómo tales opiniones no se alejan
mucho de las sostenidas por los partidarios de la concepción que
hoy, en los círculos analíticos, se tiende a etiquetar como inclusi-
ve positivismo.443 La diferencia entre mi opinión y la de inclusive
443 Exponentes muy destacados de esta concepción de iuspositivismo son
Waluchow, W. J., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994;
Coleman, J., “Authority and Reason”, The Autonomy of Law…, cit., pp. 287
292 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

positivism, más allá de cuestiones específicas de carácter sustan-

cial, consiste en el hecho de que los partidarios de esta última
posición no establecen ninguna distinción clara entre el nivel del
concepto y el nivel de las concepciones, con las habituales difi-
cultades que la falta de esta distinción produce y sus intentos de
definir la noción de iuspositivismo.

5. Las concepciones iuspositivistas frente al problema

del “sentido de la normatividad”

En este apartado continuaré con el intento de proporcionar una

interpretación constructivista del iuspositivismo, haciendo ver en
forma muy sintética cómo a partir de un mismo concepto pueden
proceder distintas concepciones del iuspositivismo. Me detendré
justo en el nivel de las concepciones, aunque, como ya sabemos,
un esquema conceptual exhibe una estructura muy articulada (en
la que convive una pluralidad de elementos), que no es atribuible
a la sola presencia de conceptos y concepciones (hay también
teorías, nociones particulares, generalizaciones empíricas, y así
sucesivamente).
En realidad, proporcionar una reconstrucción acabada del es-
quema conceptual iuspositivista sería un hecho extremadamente
complicado, del cual no podemos ocuparnos en este trabajo. Se
trataría, entonces, de dar cuenta no sólo de la relación que hay
entre el concepto y las variadas concepciones (por ejemplo, el
normativismo, el realismo jurídico, el acercamiento al derecho
como práctica social, etcétera), sino también de la que se instaura
entre las concepciones y las diversas teorías que constituyen sus
ejemplificaciones específicas (la teoría normativista de Kelsen,
la teoría realista de Ross, etcétera) e, incluso, de la que subsiste
entre las diferentes teorías y las nociones que de éstas forman
parte, y así sucesivamente.

y 288, y Lyons, D., “Moral Aspects of Legal Theory”, Ronald Dworkin and
Contemporary Jurisprudence, cit., pp. 49-69.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 293

Acabo de hacer referencia a la existencia de un esquema con-

ceptual particular en el cual se articularía el iuspositivismo; pero,
tomando en cuenta la manera en la que he configurado los esque-
mas conceptuales en el presente trabajo, el asunto se torna, en
realidad, un poco más complicado. Asimismo, se podría hablar
legítimamente, de hecho, de una pluralidad de esquemas con-
ceptuales iuspositivistas. Ambas, sin embargo, no se contradicen
en absoluto: todo depende, en realidad, de la manera en que en-
tendamos la noción de esquema conceptual. Si entendemos esta
noción en el sentido más general y amplio: como perspectiva
a largo plazo, que engloba todo lo que de alguna manera deri-
va de cada concepto —o de cada red conceptual—, entonces el
iuspositivismo expresa verdaderamente un esquema conceptual
individual, radicalmente alternativo —como hemos visto— al
presupuesto por el iusnaturalismo. Pero si entendemos por es-
quemas conceptuales, de manera más restrictiva, lo que reitera-
damente hemos llamado esquema actualmente en uso, entonces
nuestro punto de referencia es una entidad más circunscrita y
más fácilmente localizable; es decir, la particular concepción
iuspositivista, o sea, el específico cuadro teórico iuspositivista
cuyas categorías y nociones se ponen a trabajar en una actividad
de investigación concreta por parte de una comunidad científica
dada o por cada estudioso. En este segundo caso, por lo tanto, se
debería hablar de tantos esquemas iuspositivistas como de tantas
concepciones o teorías que puedan recibir tal calificación.
Debemos tratar de entender ahora cuál es la conexión que per-
mite a las concepciones iuspositivistas relacionarse al concepto y
proporcionar una interpretación específica. El concepto de iuspo-
sitivismo, tal como ha sido formulado antes, se limita en el fondo
a establecer vínculos a las concepciones iuspositivistas, pero no
determina de forma unívoca su desarrollo. Son tres, en particular,
las indicaciones que derivan de ese concepto: I) aquella según la
cual el derecho, como sea que esté configurado, pertenece inte-
gralmente a la clase de los productos sociales: es el fruto exclusi-
vo de decisiones y de comportamientos sociales; II) aquella según
294 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

la cual, para elaborar una determinada concepción, se necesita

enfrentar prejudicialmente la cuestión del sentido de la norma-
tividad; III) aquella según la cual no se necesita presentar, como
solución del problema de la relación entre derecho y moral, la
que postula una concepción de valores morales basada en una
metaética de tipo objetivista. En este apartado me ocuparé en
particular de los dos primeros tipos de vínculos, mientras que del
tercero hablaré en el próximo capítulo.
Así, viéndolo bien, al menos en muchas de las concepciones
iuspositivistas, los dos primeros vínculos han sido considera-
dos siempre como la fuente de un único y gran problema: el del
sentido en el cual se puede decir que una regla jurídica existe
socialmente, como fenómeno normativo. Para muchos iusposi-
tivistas contemporáneos, de hecho, la indicación conceptual que
impone ver al derecho como un producto de decisiones y de com-
portamientos sociales ha sido concretizada asignando a la no-
ción genérica de ‘producto’ el significado específico de ‘regla’
o de ‘norma’. Pero estos últimos son, en algún sentido, objetos
normativos, y entonces la cuestión de la existencia de estos pro-
ductos, como se puede notar, se identifica por lo mismo con la
cuestión del sentido en donde ellos son objetos normativos. La
pregunta central es ahora: ¿en qué sentido las reglas existen so-
cialmente como fenómenos normativos?
Entendido así, esto me parece en verdad la pregunta central,
de tipo prejudicial, que una teoría iuspositivista —pero diría, más
en general, que una teoría del derecho— debe enfrentar. Si no se
determinan las condiciones de existencia de las reglas como fe-
nómenos productivos de efectos normativos (efectos que pueden
ser calificados de distintas maneras de acuerdo con las conocidas
modalidades deónticas del deber, de la prohibición y del permi-
so) para los comportamientos, entonces tendrá muy poco sentido
ocuparse de cualquier otro tipo de cuestión concerniente a las
reglas.
Tal como acabamos de ver, la solución del problema, cual-
quiera que éste sea, trae a colación de todos modos la cuestión
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 295

de la relación entre las reglas (los ‘productos normativos’) y los

comportamientos que a éstas se vinculan; pero la relación no
concierne solamente, nótese bien, a los comportamientos socia-
les que necesariamente las generan (según el vínculo procedente
del concepto iuspositivista), sino también a los comportamientos
que se conectan a estas mismas reglas tras su producción, y que
conciernen al uso social de las reglas mismas (en los términos
de su cumplimiento o no, de su interpretación, de su aplicación,
etcétera).
Ahora bien, las diversas concepciones iuspositivistas pueden
distinguirse primeramente por la manera histórica y culturalmen-
te condicionada con la que responden a esta pregunta central. A
continuación ofreceré, muy brevemente, algunos ejemplos sig-
nificativos de estas concepciones, mismos que indican algunas
respuestas contemporáneas particularmente influyentes que, ade-
más, han dado vida a verdaderas tradiciones de investigación.
Estos ejemplos representan también tres formas bastante estan-
darizadas y consolidadas de debilitar el concepto de iuspositivis-
mo: el modo del normativismo, el del realismo jurídico y el del
derecho como práctica social; analicémoslas brevemente.444
Podemos ver cómo el normativismo se mide con la pregunta
relativa a la existencia social de la regla, mirando, en términos
muy sintéticos, la respuesta dada por Kelsen. Lo haré tratando
de suprimir completamente de mi discurso cualquier referencia
—innecesaria en este lugar— a las cuestiones ligadas al carácter
sistémico que el derecho presenta según Kelsen. Para este autor,
como se sabe, una norma jurídica existe cuando está formulada
por un acto de voluntad puesto en acción por un órgano o un
sujeto autorizado para ello por una norma de grado superior, la
cual determina sus modalidades de producción; el respeto de es-
tas modalidades hace que el acto de voluntad adquiera —además

444 En este ámbito haré solamente unas breves observaciones; para aclara-
ciones ulteriores, me remito a mi Conoscenza giuridica e concetto di diritto
positivo, cit., pp. 333-343.
296 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

del sentido subjetivo que ya posee— también el sentido objetivo

de norma válida, que expresa un deber ser objetivo.445
Aquí no es posible (pero afortunadamente ni siquiera es nece-
sario) examinar en detalle todos estos delicados pasajes del aná-
lisis kelseniano. Me interesa solamente captar el sentido global
de su respuesta. Para Kelsen, entonces, la normatividad no es una
propiedad originaria del derecho, sino una suerte de propiedad
emergente que el derecho adquiere, de una sola vez, en los lími-
tes en los cuales su producción satisfaga determinadas condicio-
nes. Cuando esto sucede, cada instancia de derecho (la norma
válida) adquiere una existencia objetiva, y se coloca con pleno
derecho en el interior de la dimensión autónoma (aunque creada
por el hombre) del deber ser.
Veamos ahora, por medio del ejemplo de Ross, cómo el rea-
lismo jurídico (en la versión escandinava) se mide con el pro-
blema de la normatividad y, específicamente, con la pregunta
fundamental ligada a la existencia social de la regla. En el caso
de Ross, como es sabido, tenemos una respuesta especularmen-
te contrapuesta a la de Kelsen. Para Ross, de hecho, las reglas
jurídicas existen socialmente en la medida en que son aplicadas
por los tribunales, y éstos las aplican porque las perciben como
psicológicamente vinculantes.446
Tampoco aquí es necesario, afortunadamente, entrar en deta-
lles sobre el sofisticado análisis rossiano de la validez. Me inte-
resa solamente, una vez más, captar el sentido global de su res-
puesta a la cuestión del sentido de la normatividad. Para Ross, la
propiedad de la normatividad no es una propiedad metaempírica
emergente, sino más bien una propiedad empíricamente observa-
ble, como todas las otras que recaen bajo el dominio de la cien-
cia: una propiedad compleja que representa el resultado de la
combinación de elementos psicológicos (el “sentimiento colec-
tivo de obligatoriedad”) y factuales (los “comportamientos deci-

445 Cfr. al respecto, Kelsen, H., Reine Rechtslehre, cit., pp. 12-24.
446 Cfr. Ross, A., On Law and Justice, cit., pp. 29-74.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 297

sionales de los tribunales”). Cada instancia de derecho adquiere

esta propiedad, también en este caso de una sola vez, en cuanto
se den las condiciones, cosa que la ciencia jurídica normalmente
es capaz de verificar.
El tercer ejemplo que me interesa mencionar está constituido
por la respuesta dada por Hart. En el caso de Hart, la clasificación
de su pensamiento es más difícil y controvertida en compara-
ción con los dos primeros ejemplos. Personalmente lo considero
el iniciador o al menos el inspirador de una nueva tradición de
investigación del iuspositivismo447 que difiere del normativismo
y del realismo, y que se puede caracterizar usando la locución
‘derecho como práctica social’, teniendo en cuenta que se trata
de una orientación de la cual existen versiones también fuera del
iuspositivismo.448
Veamos ahora, en algunos pasajes, cómo Hart contesta a la
cuestión de la existencia de la regla jurídica como regla social,
prescindiendo totalmente, como ya lo hicimos con Kelsen, de las
complicaciones ligadas al asunto de que para él el derecho está
constituido también por un sistema de normas, y por lo tanto, su-
primiendo completamente de mi discurso toda referencia —irre-
levante en este contexto— a la norma de reconocimiento. Como
es sabido, para Hart una regla jurídica (aunque el discurso es vá-
lido para las reglas sociales en general) existe si y sólo si una par-
te importante de los miembros de la comunidad de los usuarios
de la regla muestra hacia ésta una actitud crítico-reflexiva, que
consiste, en primer lugar, en darse cuenta del modelo de com-
portamiento previsto por la regla; y en segundo lugar, en aceptar
dicho modelo de comportamiento en la conducta propia y en la
ajena. Este tipo de aceptación implica, para Hart, que los usua-
rios asuman una postura activa respecto de la regla, es decir, que

447 Un tipo de convencimiento similar me parece el expresado también

por Catania, A., Manuale di teoria generale del diritto, Bari, Laterza, 1998,
p. 112.
448 Es el caso, por ejemplo, de la versión elaborada por Francesco Viola en
su obra Il diritto come pratica sociale, Milán, Jaca Book, 1990.
298 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

se dispongan a criticar los eventuales comportamientos inconfor-

mes por parte de los otros miembros del grupo, pero también, si
es necesario, criticar los propios comportamientos; y todo esto
en la convicción de que tales críticas sean justificadas por la pre-
sencia de la regla. Esta compleja actitud disposicional encuentra,
al final, su expresión característica en el uso de una terminología
normativa particular, que se expresa, por ejemplo, con palabras
como ‘deber’, ‘obligación’, ‘justo’, ‘equivocado’, etcétera. No
habría siquiera necesidad de decir que para esta compleja actitud
Hart acuña la locución ‘punto de vista interno’.449
Tampoco en este tercer ejemplo es posible entrar en detalles y
examinar así, en el caso específico, la compleja noción de ‘pun-
to de vista interno’, noción que ha sido muy afortunada, pero
que también ha suscitado polémicas feroces. Sobre tal noción,
de todos modos, deberé regresar en el próximo capítulo, porque
presenta importantes vínculos que se deberían aclarar oportuna-
mente con la cuestión de los juicios de valor jurídico. Aquí me
limito solamente a tratar de captar, sintéticamente, el sentido de
la respuesta hartiana al tema de la normatividad. Lo novedoso,
respecto de las respuestas anteriores, es que aquí la normatividad
no es una propiedad que la regla adquiere de una sola vez, por
medio de cada comportamiento o de cada decisión que satisfaga
determinadas condiciones; la adquisición de esta propiedad, más
bien, es el resultado producido por la intervención de una prác-
tica compleja en cuyo interior la regla es usada colectivamente
por parte de los miembros de la comunidad de referencia. Tam-
bién en este contexto, ciertamente, el momento de la producción
inicial de la regla es importante, pero no es el único momento
decisivo; para Hart, se puede decir que la regla existe solamente
en los límites en los cuales es aceptada y usada colectivamente
por los miembros de la comunidad en las formas que conocemos.
Como ya hemos visto, la noción de aceptación450 es para Hart una

449 Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., pp. 68-70 y 105-108.
450 Sobre la noción de aceptación en Hart es fundamental el análisis lleva-
do a cabo por Catania, A., Il diritto fra forza e consenso. Saggi sulla filosofía
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 299

noción compleja, denota una actitud disposicional que pasa por

distintas fases; por lo tanto, aceptar una regla quiere decir cono-
cer antes que nada su significado y, a la vez, disponerse a usarla
como criterio-guía, como criterio de justificación y de crítica
de la conducta propia y de la de los demás. En pocas palabras,
la existencia de una regla es el fruto colectivo de una práctica
social, y no de decisiones puntiformes puestas en acción por al-
gunos sujetos particulares.
Se puede entender mejor, ahora, en qué sentido decía antes
que Hart se puede considerar como un iniciador o al menos un
inspirador de esta tradición de investigación catalogada hoy en
día como ‘derecho como práctica social’; tradición que conoce
un florecimiento bastante exuberante —también, pero no sólo—
en el área del iuspositivismo analítico posthartiano. En este senti-
do, Bix sostiene que en la cultura jurídica contemporánea se está
llevando a cabo una suerte de turn to practice-based theories.451
En el campo de la hermenéutica jurídica, por ejemplo, este enfo-
que ha tenido importantes avances. En este ámbito, por ejemplo,
ha habido quien, como Zaccaria, ha subrayado de manera muy
incisiva la tesis según la cual la positividad del derecho no debe
ser considerada como un dato, sino más bien como un proce-
so.452 Puede ser útil, para este propósito, citar algunas afirmacio-
nes muy significativas de este autor; él sostiene que el objeto de
la ciencia normativa no está representado por sustancias, sino
más bien por nexos y por relaciones. No se da la cosa ‘derecho’,
sino que se dan prácticas interpretativas específicas de quienes
participan y contribuyen a definir la identidad de las prácticas
mismas;453 en otro trabajo Zaccaria hace afirmaciones muy si-

giuridica del Novecento, Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 1987, pp.

15-42.
451 Bix, B., “Questions in Legal Interpretation”, Law and Interpretation…,
cit., p. 137.
452 Zaccaria, G., “Sul concetto di positività del diritto”, Diritto positivo e
positività del diritto, cit., pp. 329-358.
453 Zaccaria, G., “Complessità della ragione giuridica”, Ragion pratica, 1,
1993, p. 89.
300 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

milares, destacando que la positividad representa, viéndolo bien,

el resultado de un procedimiento y de una praxis articulada de
sujetos, y no tolera, por lo tanto, ser definida como dada y pre-
viamente constituida de una vez por todas.454
Análogas afirmaciones son las que ha hecho Viola en un texto
anteriormente citado; Viola sostiene que

la condición para un cambio de perspectiva es que no se conciba

el derecho como un objeto colocado en un mundo de objetos. Si el
derecho es una praxis social, o sea que pertenece al lenguaje de la
interacción social y de la convivencia humana, entonces no es un
objeto sino un conjunto complejo de procesos intersubjetivos de
acción. No hay un punto arquimedeo antes del cual no hay dere-
cho. Cada acción se inserta en un mundo preexistente de reglas y
de materiales jurídicos que constituyen su interpretación y su es-
pecificación. No hay nunca un vacío jurídico absoluto; el derecho
está integrado siempre a nuestra experiencia de vida. Cada acción
jurídica opera siempre en el interior de un derecho preexistente.
Es inaceptable la dicotomía entre ‘derecho dado’ y ‘derecho crea-
do’: el derecho nunca es dado como un objeto ya acabado, sino a
manera de presupuestos, de materiales normativos y de un hori-
zonte contextual en el cual actuar. La creación es la actualización
interpretativa de los principios jurídicos. Es necesario liberarse
tanto del iusnaturalismo como del iuspositivismo en la medida en
que se vean implicados en estas posiciones.455

Hay ciertamente divergencias notables entre la versión del de-

recho como práctica social elaborada por la filosofía analítica del
derecho y la realizada por la hermenéutica jurídica, divergencias
que tienen que ver con el léxico empleado, pero, también y sobre
todo, con la estructura filosófica “de fondo”; hay también con-
vergencias importantes que atañen particularmente a la idea de
que el derecho no se puede considerar más, en primera instancia,

454 Zaccaria, G., L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermenéutica giuridi-

ca contemporanea, Padova, Cedam, 1990, p. 208.
455 Viola, F., Il diritto come pratica sociale, cit., pp. 128 y 129.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 301

como un objeto, sino como un complejo de actividades que, cier-

tamente, pueden también producir objetos.
Por lo que se refiere a la versión elaborada en el ámbito de teo-
ría analítica de derecho, se puede ver, a modo de ejemplo, lo que
sostiene Patterson en el intento de ofrecer una definición de dere-
cho que siga las huellas de los análisis wittgensteinianos sobre el
rule following: él sostiene, para este propósito, que

law is an interpretive enterprise whose participants engage in the

production of, and debate about, explanatory narratives - narrati-
ves that account for the history of the practice and are produced
in the serves that account for the history of the practice and are
produced in the service of argumentation about how to resolve
legal problems. Law is an activity and not a thing.456

Pero, independientemente también de la referencia a Wittgens-

tein, muchos otros estudiosos pertenecientes al área de la teoría
analítica del derecho sostienen tesis que de alguna manera se vin-
culan a este enfoque: el derecho como práctica social.457
Sería muy interesante detenerse sobre este tipo de acercamien-
to, para examinar las relaciones entre las diferentes versiones que
han sido ofrecidas; pero desgraciadamente falta aquí el espacio
para hacerlo, aunque sí valdría la pena estudiar las relaciones en-
tre la teoría de las reglas sociales de Hart y el pensamiento de otros
autores que han seguido su discurso dentro del iuspositivismo.
Me parece en cambio más importante, para concluir este apar-
tado, examinar en su totalidad las tres respuestas a la luz de la

456 Patterson, D., Law’s Pragmatism…, cit., p. 87.

457 El mismo MacCormick puede ser considerado con justa razón como un
exponente de esta orientación. Las referencias a esta aproximación por parte de
MacCormick son particularmente evidentes en el libro escrito junto con Wein-
berger (MacCormick, N., An Institutional Theory of Law. New Approaches to
Legal Positivism, Dordrecht, Reidel, 1986, pp. 6-15). Para una versión analítica
particularmente sofisticada de este acercamiento, véase Stravropoulos, N., Ob-
jectivity in Law, cit., pp. 165 y ss.
302 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

perspectiva constructivista que constituye el ángulo visual privi-

legiado de este trabajo.
Para ello, la primera cosa que hay que resaltar es que las tres
concepciones arriba examinadas, aunque en forma parcial, cons-
tituyen tres modos distintos de observar el campo de experiencia
jurídico, de efectuar su reconstrucción —parcial y selectiva— en
términos de los objetos que lo constituyen, y de las propiedades
de estos mismos objetos. Son tres reconstrucciones muy distin-
tas, pero que respetan todos los vínculos dados por el concepto
iuspositivista de derecho. El conjunto caótico de los datos que
forman parte de la experiencia jurídica (particularmente al mo-
delo occidental de las organizaciones jurídicas, que constituye el
ámbito de extensión de todas estas concepciones) se estructura y
se ordena mediante el uso de la locución común, es decir, la ‘re-
gla’ o ‘norma’ que sobresale en las tres versiones, pero que, sin
embargo, se refiere a objetos que están reconstruidos de manera
muy distinta. Quiero decir que los resultados que surgen de estas
tres reconstrucciones de campo son muy distintos, no obstante
el hecho de que la locución usada sea prácticamente la misma.
Detrás del empleo de estas locuciones, en síntesis, se encuentran
nociones distintas por medio de las cuales se proporcionan “lec-
turas del campo de experiencia jurídico” muy divergentes.
Me parece importante corroborar este punto: las distintas no-
ciones adoptadas sirven para denotar objetos diferentes, así como
diversas son también las propiedades que las conforman. Veamos
de qué manera: I) en el caso de Kelsen, los objetos que ocupan el
campo de experiencia jurídico son entidades normativas, que si
bien fueron creadas por actos de voluntad, pertenecen, una vez
satisfechas algunas condiciones, al “mundo del deber ser”; II) en
el caso de Ross, estos objetos son hechos complejos de carácter
psicosocial, empíricamente observables, y específicamente acti-
tudes psicológicas y comportamientos decisionales de los jueces;
III) en el caso de Hart, los objetos están constituidos por prácticas
sociales complejas de reconocimiento, de aceptación y de uso de
los modelos de comportamiento incorporados en las reglas.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 303

Un segundo elemento que habrá que observar es que si es ver-

dad —como de hecho lo es— que las tres respuestas apuntan a
dar cuenta del problema del sentido de la normatividad y, por lo
tanto, de la relación entre reglas y comportamientos, entonces
ellas se deben valorar también con relación al mayor o menor
valor explicativo de la solución ofrecida. Desde este punto de
vista, me parece que las primeras dos posiciones ofrecen res-
puestas reduccionistas, en el sentido de que, al buscar explicar la
relación que subsiste entre reglas y comportamientos, terminan
por atribuir de manera casi integral una dimensión a la otra; es
decir, en el caso de Kelsen, la dimensión factual a la dimensión
normativa, y en el caso de Ross, la dimensión normativa a la di-
mensión factual. Estrictamente hablando, lo que ocurre es que
para Kelsen, las afirmaciones sobre los elementos factuales de
derecho son casi completamente reducidas a afirmaciones que
hacen referencia a los elementos normativos, mientras que para
Ross las afirmaciones sobre los elementos normativos se reducen
—completamente, diría yo— a afirmaciones sobre hechos psico-
sociales, empíricamente verificables.
De esta manera, sin embargo, me parece que una de las dos di-
mensiones fundamentales en las cuales el derecho se articula es
eliminada o cuando menos fuertemente debilitada, en lugar de ser
explicada. Por esta razón, me parece muy fecunda y persuasiva
la explicación proporcionada por Hart, porque, por lo menos en la
interpretación que trato de dar de ella, ésta no pretende de mane-
ra alguna eliminar —o debilitar drásticamente— una dimensión
a favor de la otra; por el contrario, se esfuerza por dar cuenta de
su común y contextual presencia, en la convicción de que una ex-
plicación adecuada del derecho no puede permitirse pasar por alto
ninguna de las dos. En el esquema explicativo proporcionado por
Hart, en síntesis, a ambas dimensiones se les reconoce la misma
importancia y son vistas en una recíproca y constante interacción:
la dimensión de las reglas no tiene vida autónoma, sino que existe
justo porque las reglas son usadas en el interior de una práctica;
la dimensión factual de los comportamientos tiene un significa-
304 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

do y una importancia jurídica sólo si estos comportamientos son

interpretados con base en las reglas a las cuales ellos se refieren.
Puede ser pertinente citar la noción de relación interna, de am-
plio uso en algunos círculos analíticos,458 para captar de manera
más apropiada la conexión conceptual que a mi parecer existe en
la perspectiva hartiana, entre las afirmaciones que tienen como
objeto —o que mencionan— las reglas y las que tienen como ob-
jeto los comportamientos de uso de las reglas. Pues bien, decir
que entre estos dos tipos de afirmaciones existe una relación in-
terna o conceptual significa sostener que las afirmaciones sobre
el contenido de la —o que mencionan la— regla se refieren con-
ceptualmente a las que versan sobre los comportamientos de uso
de la regla; viceversa: las afirmaciones que versan sobre estos
comportamientos de uso aluden conceptualmente a aquellas que
tratan sobre las reglas, y que constituyen sus esquemas de inter-
pretación. Ninguno de estos dos tipos de afirmaciones puede ser
comprendido aisladamente uno del otro.
Es cierto que Hart nunca se ha manifestado abiertamente a
favor de esta interpretación; como quiera que sea, considero que
una lectura semejante no se opone a lo que él afirma expresa-
mente sobre las condiciones de existencia de las reglas sociales.
Un tercer y último punto que es importante subrayar, siempre
con relación a la lectura constructivista que se puede ofrecer de

458 En el área de la filosofía analítica en particular son Backer y Hacker

quienes introducen tal noción, considerándola como uno de los resultados del
análisis wittgensteiniano sobre el rule following. Según estos dos autores, la
convicción precisa de Wittgenstein era que la gramática de las reglas presentara
un conjunto de relaciones internas. Para Baker y Hacker, en todo caso, cono-
cer una regla significa saber qué actos cuentan como aplicación correcta de
ésta; existiría, en suma, una relación interna entre “la expresión de una regla”
y “la descripción de lo que se llama actuar de acuerdo a las reglas”. Los dos
estudiosos expresan esta posición en una numerosa serie de trabajos: cfr. por
ejemplo, Baker, G. P. y Hacker, P. M. S., Scepticism, Rules and Language, cit.,
pp. 94-115; Wittgenstein. Rules, Grammar and Necessity…, cit., pp. 85-105, y
Language, Sense and Nonsense. A Critical Investigation into Modern Theories
of Language, Oxford, Blackwell, 1984, pp. 263-266, 297 y 298.
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 305

esta discusión sobre el sentido de la normatividad, es que de las

tres respuestas, viéndolo bien, solamente la de Hart es plenamen-
te compatible con la concepción epistemológica constructivista.
Las dos primeras, de hecho, son marcadas claramente por la par-
ticipación de premisas descriptivistas; tan es así, que hacen una
clara elección a favor de un enfoque objetualista del derecho:
tanto para Kelsen como para Ross, de hecho, las reglas jurídicas
representan, sin embargo, objetos (tanto normativos como fac-
tuales) que son producidos, de una sola vez, por decisiones y por
comportamientos, y, que una vez producidos, se colocan en una
dimensión de la realidad (tanto normativa como social), que tiene
autonomía propia y configuración independiente respecto de los
resultados de todas estas actividades (teóricas, interpretativas,
aplicativas, genéricamente ligadas al uso social, etcétera), que
luego son necesariamente puestas en acción con referencia a esos
objetos. En definitiva, en el momento en que se haya ganado, en
virtud de cada acto productivo —por ejemplo de un juez o de un
legislador—, la existencia del derecho no recibe ningún tipo de
contribución por todos aquellos actos —sucesivos— que luego
van a recaer inevitablemente sobre el derecho mismo.
Las cosas son muy diferentes en la perspectiva de Hart: aquí
tenemos, por lo menos in nuce, todos los ingredientes principa-
les de una concepción antiobjetualista: para Hart, de hecho, las
reglas jurídicas no existen como datos objetivos, independientes
y autónomos de las prácticas sociales que las mantienen con vida
en su constante actividad de reproducción y de uso. Utilizando el
léxico del constructivismo, se podría decir, desde este punto de
vista, que no existe una realidad jurídica en sí, separada de aque-
lla que es la realidad jurídica para nosotros.
Naturalmente, el discurso de Hart es útil, con mayor razón
para quienes, en el área del iuspositivismo analítico, desarrollan
ulteriormente sus ideas, desplazándose con mayor determinación
hacia el enfoque del derecho como práctica social. Sería cierta-
mente un trabajo muy interesante examinar las relaciones —sin
duda muy complejas— que subsisten entre la teoría del derecho
306 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

como práctica social y la perspectiva epistemológica constructi-

vista; por ejemplo, para tratar de entender hasta qué punto llega
la compatibilidad y la sintonía hasta aquí registrada. Desafor-
tunadamente, sin embargo, y es seguramente una falla de este
trabajo, me ha faltado el tiempo para desarrollar un examen de
este tipo; pero ello representará sin duda uno de los pasos suce-
sivos de mi investigación, que, en lo que concierne al análisis de
las implicaciones del constructivismo en el ámbito jurídico, tiene
aún mucho trabajo por desarrollar.

6. El rol productivo “fuerte” del conocimiento jurídico

En este último apartado del capítulo me ocuparé de examinar

brevemente un perfil ulterior, particularmente importante, que
procede de la aplicación del constructivismo al conocimiento ju-
rídico. Si miramos el conocimiento jurídico en todas sus formas,
a través del cristal del constructivismo, entonces debemos reco-
nocer que éste desempeña un papel productivo muy peculiar res-
pecto de los objetos a los cuales se dirige.
Visto desde un punto de vista construstivista, que el conoci-
miento desempeñe un papel —dentro de ciertos límites— pro-
ductivo, debería de ser considerado ya una tesis que se da por
descontada para quien nos ha seguido hasta aquí. Lo que quiero
decir, sin embargo, es que ciertos tipos de conocimiento (entre
los que se encuentra el conocimiento jurídico) llevan a cabo un
papel productivo aún más fuerte en el sentido de que proporcio-
nan una contribución necesaria para la existencia misma de los
objetos a los que van dirigidos.
Buscaré, ahora, proporcionar algunos argumentos en apoyo
de esta tesis. Debemos preguntarnos, antes que nada, qué condi-
ciones se deben dar para que se pueda admitir, en determinadas
disciplinas cognoscitivas, este peculiar tipo de intervención pro-
ductiva. La primera condición fundamental, ligada a los conte-
nidos del conocimiento, es que entre los objetos de los campos
de experiencia en los cuales estas disciplinas trabajan existen en
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 307

primer plano objetos tales como las reglas (como sea que estén
configuradas) como significados de enunciados, entidades nor-
mativas, etcétera.
La segunda condición, ligada a la manera de acercarse a es-
tos objetos, requiere apropiarse de una asunción metodológica
fundamental para nuestro campo de indagación (y para todos los
campos que presentan reglas como objetos de estudio), asunción
que concierne al modo como hay que entender la positividad del
derecho, y por lo tanto la existencia del derecho como fenómeno
normativo. Se trata de aquella asunción que no podría haber sido
expresada mejor que por Letizia Gianformaggio, cuya afirma-
ción me limito entonces a citar: “La positividad del derecho... no
es un hecho, sino que es fruto de una operación de reconocimien-
to, y esta operación es una praxis difundida y sobre todo —por
necesidad lógica— no institucionalizada”.459
Viéndolo bien, esta tesis no constituye sino el núcleo funda-
mental de la respuesta hartiana al problema del sentido de la nor-
matividad, y es la respuesta que he considerado como la más
adecuada (entre las consideradas aquí) y, en todo caso, la que está
más acorde con las premisas constructivistas. De acuerdo con
esta tesis, entonces, el derecho positivo no puede ser considerado
existente sino a causa de una operación de reconocimiento (en
modos y formas por determinar) por parte de los miembros de
la comunidad a la cual va dirigida. Esto quiere decir, como ya se
ha mostrado en el apartado anterior, que es posible sostener que
un derecho positivo existe para los miembros de la comunidad en
cuestión, solamente si por lo menos una parte de ellos acepta las
normas como modelo de conducta tanto para el comportamiento
propio como para el ajeno.
Se debe corroborar, por consiguiente, que cuando aquí se ha-
bla de la existencia del derecho positivo se hace en el sentido
de una existencia calificada —la existencia del derecho como

459 Gianformaggio, L., “Il filosofo del diritto e il diritto positivo”, Diritto
positivo e positività del diritto, cit., pp. 10 y 11.
308 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

fenómeno capaz de producir efectos normativos sobre el com-

portamiento— y ya no de una existencia en bruto, como sería
la de un derecho visto meramente como un conjunto de objetos
(documentos, comportamientos, reacciones psicológicas, etcéte-
ra) privados de esa existencia calificada. Porque, en definitiva,
para hablar de existencia del derecho positivo, en el sentido ple-
no de este término, el nivel de la existencia en bruto no basta; se
necesita añadir el nivel de la existencia calificada.
Se puede mostrar ahora cómo justamente de la conjunción
de ambas condiciones surge la tesis que se quiere defender en
este apartado. Si, de hecho, el objeto de nuestra indagación son
—también— reglas, es decir, fenómenos cuya existencia califi-
cada presupone una actividad de reconocimiento, entonces es-
tas reglas no pueden ser consideradas como existentes en sentido
pleno si no se dan, en el interior de ese contexto, prácticas de
aceptación del modelo de comportamiento incorporado en la re-
gla. Pero estas prácticas de aceptación presuponen, a su vez, que
se conozca el contenido de la regla, en el mismo sentido para el
cual, en Hart, la actitud reflexiva representa el presupuesto de la
actitud crítica; y esto significa, para concluir el argumento, que,
por transitividad, el conocimiento del contenido de la regla es
uno de los presupuestos para la existencia misma del derecho
positivo.
He colocado aquí entre paréntesis, para evitar demoras inúti-
les, la complicación ligada al hecho de que la operación de reco-
nocimiento en nuestras organizaciones jurídicas estructuradas en
sistemas de reglas propende en realidad a descargarse, al menos
en situaciones normales, ya no sobre cada una de las reglas, sino
sobre la metarregla (de la cual ya se conocen muchas versiones)
que establece los criterios de reconocimiento de las otras reglas.
Estoy convencido de que, en todo caso, el funcionamiento del
argumento no se altera de ninguna manera por la exigencia de
tomar en cuenta este perfil ulterior.
Pero, como ya he dicho, no es posible extenderse más aquí en
la cuestión de la relación entre el conocimiento de los contenidos
 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍA DEL DERECHO 309

de cada regla de un ordenamiento y el conocimiento del conteni-

do de su metarregla de reconocimiento; por otro lado, tampoco es
posible examinar más específicamente el papel desempeñado en
estas operaciones de reconocimiento por el conocimiento jurí-
dico de sentido común. Así que no exhibiré ningún tipo de argu-
mento sobre las cuestiones vistas anteriormente. Me limito más
bien a subrayar que no solamente el ambiente cultural es más
propicio hoy para reivindicar el papel constructivo que juega el
conocimiento jurídico de sentido común, sino que también, en
el plano del derecho positivo, nuestras organizaciones jurídicas
se inclinan a reconocer un espacio cada vez mayor a estos proce-
sos cognoscitivos.
Se puede mostrar que las cosas están de esta manera, al subra-
yar un dato bastante interesante de la evolución de las organiza-
ciones jurídicas europeas. Quiero referirme aquí al progresivo
debilitamiento al que ha sido sometido el principio de la ignoran-
tia legis non excusat en épocas recientes, principio cuyo campo
de extensión ya no se entiende en términos de incondicionalidad
absoluta. La tendencia generalizada es la de reconocer que la pre-
sunción del conocimiento del derecho, por parte de los ciudada-
nos, ya no puede tener validez en términos absolutos; en parti-
cular, no puede valer más en aquellos casos en donde se pueda
demostrar la imposibilidad, o la particular dificultad (indepen-
dientemente de una “mala voluntad”) de conocer el contenido de
ciertas normas. Incluso nuestro ordenamiento jurídico ha predis-
puesto por fin limitar la absoluta inexcusabilidad de la ignoran-
cia introduciendo una limitación parcial del principio, pero no
por la vía legislativa, sino a través de la intervención de la Corte
Constitucional que, con la sentencia 364/1988,460 ha establecido
la ilegitimidad del artículo 5 de nuestro Código Penal, en la parte
en la cual no excluye de la inexcusabilidad de la ignorancia de la
ley la ignorancia inevitable. Por lo tanto, en estos casos, la igno-
460 Sobre esta sentencia, véanse las interesentas observaciones de Fiandaca,
G., “Principio di colpevolezza ed ignoranza scusabile della legge penale: ‘prima
lectura’ della sentenza n. 364/88”, Il Foro Italiano, 1, 1385, 1988, pp. 3-23.
310 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

rancia inevitable produce la anulación de los efectos normativos

de dicha norma.
También nuestro derecho positivo, pues, parece actuar, aun-
que lentamente, en dirección al reconocimiento de un papel cada
vez más activo del ciudadano con respecto a las normas que le
incumben, papel activo que implica también la dimensión del
conocimiento del derecho. De esta manera, no se puede más que
corroborar, para concluir el capítulo, que las observaciones ge-
nerales que he planteado sobre la naturaleza y el papel del co-
nocimiento jurídico están perfectamente alineadas con la pers-
pectiva adoptada en ámbito epistemológico. En el caso particular
del conocimiento del sentido común, éste también, como el pro-
ducido por los teóricos, por los estudiosos del derecho, por los
juristas y por los operadores jurídicos, contribuye de manera re-
levante en los procesos de reconstrucción del campo de experien-
cia —jurídico— característicos de toda actividad cognoscitiva.
 CAPÍTULO TERCERO
CONSTRUCTIVISMO, TEORÍAS JURÍDICAS
Y JUICIOS DE VALOR

I. JUICIOS DE VALOR Y DESCRIPTIVISMO

1. Positivismo jurídico y “punto de vista moral”

En este último capítulo del libro abandonaré el plano del análi-

sis general de las relaciones entre constructivismo y teoría del
derecho, y me esforzaré, en cambio, por utilizar en concreto la
perspectiva constructivista para examinar una cuestión específica
que me parece de particular importancia para nuestra disciplina,
y que considero puede ser ilustrada de manera más adecuada con
la ayuda de esta perspectiva. Se trata de la cuestión de la relación
entre juicios de valor y conocimiento jurídico.
Como ya he dicho más de una vez en el transcurso del presen-
te trabajo, una idea extremadamente influyente y compartida por
muchos en la tradición de investigación del positivismo jurídico
ha sido siempre la que prefigura una suerte de oposición dicotó-
mica entre dos tipos de discurso que teóricos del derecho, juris-
tas y operadores jurídicos pueden desarrollar con referencia a un
derecho positivo dado.
El primer tipo de discurso tiene un carácter descriptivo, en
cuanto a que su función es la de dar cuenta del derecho positivo,
independientemente de los objetivos (teóricos o prácticos) a la
que esta operación puede estar encaminada. Esta función puede
311
312 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

recibir, a su vez, especificaciones diferentes: I) en el contexto

de la teoría del derecho, el objetivo de estos discursos es el de
proporcionar representaciones y explicaciones de ciertas caracte-
rísticas generales del derecho positivo, pertenecientes a una serie
de organizaciones jurídicas comparables entre sí (supongamos
que son las organizaciones jurídicas actuales de los países occi-
dentales); II) en el contexto de la dogmática jurídica, el objetivo
consiste en proporcionar interpretaciones y reconstrucciones con
carácter sistemático de grupos de normas pertenecientes a ciertos
sectores específicos de un ordenamiento jurídico dado; III) en el
contexto de la actividad judicial, el objetivo es, por lo menos en
los “casos fáciles”, constatar el significado de ciertas normas con
el fin de poder aplicarlas a casos concretos.
El segundo tipo de discurso, en cambio, tiene carácter pres-
criptivo y/o valorativo (según se considere o no a la clase de lo
‘prescriptivo’ como inclusiva de aquella de lo ‘valorativo’), en
cuanto su función es la de tomar posición en términos positivos
o negativos sobre el derecho positivo mismo, por medio de la for-
mulación de juicios de valor de carácter ético-político.461
Esta contraposición, como ya dije en el capítulo anterior, no
representa en absoluto, a mi entender, una tesis necesaria del ius-
positivismo; pese a ello, en caso de que sea aceptada, entonces se
puede hacer derivar de ésta una prescripción metodológica espe-
cífica: la que, para ser exactos, recomienda a teóricos del derecho
y juristas producir, dentro de los límites en los cuales quieran
ofrecer conocimiento sobre derecho positivo, discursos de corte
puramente descriptivo, es decir, discursos en donde estén radi-
calmente excluidos juicios de valor, del tipo que éstos sean.
La tesis de la separabilidad de estos dos tipos de discursos, con
sus corolarios metodológicos, puede muy bien ser sostenida —y

461 Una formulación clásica de tal contraposición es la ofrecida por Kelsen.

Según este autor, la función de la ciencia jurídica no consiste en atribuir valores
o en expresar valoraciones, sino, más bien, en la descripción de su propio ob-
jeto, descripción que es efectuada prescindiendo totalmente de juicios de valor.
Cfr. Kelsen, H., Reine Rechtslehre, cit., p. 84.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 313

de hecho lo es— por los iuspositivistas, independientemente de

cómo ellos pretendan calificar la clase de los discursos descripti-
vos (por ejemplo, como discursos científicos en un sentido fuerte,
o bien en un sentido más débil, como discursos genéricamente
informativos). Ésta, en todo caso, ha sido configurada de manera
diversa en el ámbito de la teoría del derecho, también por medio
del uso de locuciones diversas: algunos, por ejemplo, tomando
en cuenta la vinculación que tal tesis establece con el principio
de avaloratividad, la caracterizan como neutrality thesis;462 otros
usan el apelativo de iuspositivismo metodológico463 para carac-
terizar justamente, en la misma línea de la enseñanza bobbiana,
el tipo de iuspositivismo que resultaría de la aceptación de este
principio. En este capítulo, al hacer precisamente referencia a la
tesis que me dispongo a criticar, según la cual juristas y teóricos
del derecho, al describir el derecho positivo, deben asumir una
actitud absolutamente avalorativa, usaré la locución ‘tesis de la
avaloratividad’.
Para los fines que me propongo en este capítulo, no tiene im-
portancia dar cuenta de las distintas maneras en las que esta te-
sis puede ser coordinada con —o a veces lógicamente deducida
por— otras tesis.464 No me ocuparé, por lo tanto, de tales pro-
blemas. En todo caso, queda el hecho de que esta tesis ya ha
adquirido un significado canónico en el interior del iuspositivis-
mo contemporáneo, expresando incluso para algunos el último
bastión dentro del cual es posible protegerse de los asaltos del

462 Retomo esta expresión que Füsser, K., “Farewell to ‘Legal Positivism’:
the Separation Thesis Unravelling”, The Autonomy of Law. Essays on Legal
Positivism, editado por George, R. P., Oxford, Clarendon Press, 1996, pp.
119-162.
463 Véase, por ejemplo, Comanducci, P., Assaggi di metaetica due, Turín,
Giappichelli, 1998, pp. 9-13.
464 Según la filosofía analítica con orientación prescriptivista, la neutrality
thesis representa una de las consecuencias lógicas, en el campo jurídico, de la
tesis de la gran división. En este sentido se expresa Celano, B., Dialettica della
giustificazione pratica. Saggio sulla legge di Hume, Turín, Giappichelli, 1994,
p. 49.
314 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

iusnaturalismo, y por lo tanto la única manera, aún hoy actual y

practicable, de desmarcar el iuspositivismo del iusnaturalismo.
También estoy convencido de que el iuspositivismo metodoló-
gico representa, en efecto, la manera más convincente de elabo-
rar hoy en día una concepción defendible del iuspositivismo (la
interpretación más convincente del concepto del iuspositivismo),
pero siempre y cuando se separe esta asunción metodológica de
las premisas epistemológicas descriptivistas con las cuales nor-
malmente se combina, para vincularla de manera estable, por el
contrario, con las premisas epistemológicas constructivistas.
Puede ser útil, para este propósito, examinar qué tipo de defi-
nición de iuspositivismo metodológico emerge de la adopción de
un enfoque de tipo descriptivista, también porque será luego éste
el punto de referencia crítico del cual partiré para una redefini-
ción de tal noción.
Una formulación particularmente interesante de esta versión
de iuspositivismo proviene de Comanducci, a la que me referi-
ré ahora. Para Comanducci, el núcleo temático fundamental del
cual conviene partir para establecer una demarcación entre iusna-
turalismo y iuspositivismo (y por lo tanto para definir el iusposi-
tivismo) está constituido aún por la cuestión de la relación entre
derecho y moral. Lo que da vida a tres preguntas distintas que
Comanducci se preocupa por distinguir con su habitual claridad.
Se trata de preguntas que permiten aislar tres conexiones par-
ticularmente significativas entre derecho y moral. Luego serán
los tipos de respuestas dadas a estas tres preguntas los que harán
posible identificar las diversas posturas de los iuspositivistas res-
pecto del tema de las relaciones entre derecho y moral.
El primer tipo de conexión es la conexión justificativa, con
base en la cual uno puede plantearse la siguiente pregunta: “¿Es
posible justificar una decisión jurídica sin tener que recurrir a ar-
gumentos morales?”.
El segundo tipo de conexión es la conexión identificativa, cuyo
examen conduce a la siguiente pregunta: “¿Es posible identificar
el derecho sin tener que recurrir a un punto de vista moral?”.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 315

El tercer tipo de conexión es la conexión axiológica, cuyo sig-

nificado puede ser oportunamente sintetizado al acudir a la si-
guiente pregunta: “¿Está bien que el derecho convierta en obli-
gatoria una moral?”.465
¿Cuáles son, podemos preguntarnos ahora, las respuestas a las
tres preguntas que Comanducci considera distintivas del iuspo-
sitivismo? En lo que concierne a la primera pregunta, el iuspo-
sitivismo sostendría, según Comanducci (y yo estoy de acuerdo
con él), que en el razonamiento jurídico se pueden dar justifi-
caciones que no apelan a argumentos morales, al menos si por
‘justificación’ se entiende “proporcionar razones a favor de una
conclusión”.466
Por lo que respecta a la segunda pregunta, de acuerdo con Co-
manducci, se necesitaría distinguir el punto de vista moral del
participante de aquel del teórico del derecho. Pues bien, al seguir
un planteamiento de tipo iuspositivista, la presencia del punto
de vista moral del participante, por como lo asumen en particu-
lar los funcionarios, podría ser considerado como necesaria —no
universalmente, sino contingentemente—; es decir, ateniéndose
a la manera en la cual están estructurados nuestros sistemas ju-
rídicos. Por el contrario, la presencia del segundo punto de vista
(el punto de vista moral del teórico del derecho) tendría que ex-
cluirse, al menos si se considera el trabajo teórico como “libre
de valores” (y es justo ésta la asunción-clave que impugnaré de
raíz en el discurso de Comanducci); y esto es válido también para
el caso en que se considere, cosa que Comanducci desea —y por
mi parte también—, que el teórico del derecho deba asimismo
dar cuenta del punto de vista moral expresado por los participan-
tes.467 Dice expresamente Comanducci al respecto: “dar cuenta
es algo distinto del asumir un punto de vista moral... no es nece-
sario que el teórico asuma un punto de vista moral al identificar

465 Comanducci, P., Asaggio di metaetica due, cit., pp. 8 y 9.

466 Ibidem, pp. 9 y 10.
467 Ibidem, pp. 10-12.
316 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

el derecho”.468 Circunstancialmente, justo esta afirmación será

objeto de una parte relevante de mis observaciones críticas; sos-
tendré, de hecho, que ésta es una afirmación ambigua que puede
ser interpretada de dos maneras distintas según qué se entienda
por la locución ‘punto de vista moral’. En una de las dos inter-
pretaciones posibles, Comanducci se equivoca, porque el punto
de vista moral es un elemento necesario de la reconstrucción del
derecho efectuada por el jurista, limitadamente a los estados de
derecho constitucionales de las organizaciones jurídicas occiden-
tales. El bastión del iuspositivismo metodológico tiene que retro-
ceder aún más, pero a una posición en donde esté completamente
a salvo de los ataques de los iusnaturalistas.
Con relación a la tercera pregunta, el iuspositivista, según
Comanducci, debería antes que nada intentar reformularla con-
venientemente; y debería hacerlo más o menos de esta forma:
“¿está bien que existan límites al hecho de que el derecho con-
vierta en obligatoria una moral?”.469 A esta pregunta, el iuspositi-
vista debería naturalmente contestar que sí470 (algo de lo cual yo
también estoy convencido).
El eje del discurso que desarrollaré en este capítulo, como se
puede entender, gira alrededor de la segunda pregunta. Como he
dicho arriba, mi intención es mostrar que, en un sentido que ha-
brá que especificar, el punto de vista moral es un ingrediente
necesario del trabajo del estudioso del derecho, en la medida en
que este trabajo tenga como campo de referencia las actuales ex-
periencias jurídicas de tipo occidental, que se caracterizan por la
presencia de un nivel de normas de carácter constitucional. Pero,
para desarrollar cabal y profundamente esta posición, se necesita
antes que nada atacar los presupuestos epistemológicos de la te-
sis de la avaloratividad completa y radical del conocimiento, que
muchos dan por descontada en el panorama de la filosofía analí-

468 Ibidem, p. 12.

469 Idem.
470 Ibidem, pp. 12 y 13.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 317

tica. De hecho, se puede sostener que el trabajo cognoscitivo del

estudioso del derecho debe ser avalorativo solamente con base en
la aceptación del postulado más general de la avaloratividad del
conocimiento tout-court.
Es oportuno añadir, empero, que muchos de quienes se alinean
a favor de la tesis de la avaloratividad en el ámbito del conoci-
miento jurídico están dispuestos a reconocer, por otra vía, que
descripciones y valoraciones pueden muy bien presentarse juntas
en las prácticas discursivas de los estudiosos del derecho; pero
estos autores afirman que uno de los objetivos más significativos
de la filosofía del derecho es precisamente el de eliminar esta
—tal vez inevitable— “incongruencia práctica”, y establecer, en
cambio, con la máxima claridad posible, límites conceptuales
apropiados entre las dos clases de discursos.
Es importante notar que en este tipo de perspectiva los juicios
de valor jurídicos son en todo y para todo equiparables a juicios
prácticos, a juicios que expresan una toma de postura, positiva
o negativa, respecto de un sistema jurídico dado (en su conjunto o
en lo que concierne a cada norma), o que sirvan de todos modos
como base para la justificación de acciones o de decisiones.471
Aquí vale la pena anticipar mi punto de vista sobre la cuestión:
estoy personalmente convencido de que esta equiparación carece
de todo fundamento, como trataré de aclarar en el transcurso de
este capítulo.
Se puede añadir también que la tesis de la avaloratividad es
expresión de una actitud metodológica monista (según la cual un
mismo método, el que se supone se adoptó en las ciencias na-
turales, debe adoptarse en todas las ciencias o “cuasi-ciencias”),
característica de la concepción neopositivista de la ciencia. Pero
también quienes sostienen este punto de vista no pueden dejar de

471 Este tipo de convencimiento es expresado muy claramente, por ejemplo,

por Ross, sobre todo cuando dice que la terminología descriptiva que es usada
en el estudio doctrinal del derecho “has nothing to do with moral approval or
condemnation” de las reglas de un sistema jurídico dado. Cfr. Ross, A., On Law
and Justice, cit., pp. 31 y 32.
318 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

reconocer que el campo de experiencia jurídico, en muchos as-

pectos, es profundamente distinto del campo de competencia de
las ciencias naturales. En el primer campo, para tomar un ejemplo
que nos toca muy de cerca, puede muy bien suceder (y de hecho
sucede, en mi opinión, en las organizaciones jurídicas occidenta-
les contemporáneas) que valores morales penetren profundamen-
te en el derecho positivo, y de esta forma se vuelvan parte del
objeto de estudio de los especialistas del derecho. Esta situación
puede verificarse por la intervención del legislador (bajo la for-
ma de principios jurídicos codificados, por ejemplo en un plano
constitucional), como también por intervención de la dogmática
jurídica y de la actividad de interpretación judicial (bajo la for-
ma de principios implícitos, de construcción doctrinal o jurispru-
dencial); pero también, en definitiva, por obra de los comporta-
mientos y de las actitudes puestas en acción por los miembros
legos “leales” de la comunidad jurídica de referencia, que expre-
san, más o menos explícitamente, su aceptación comprometida
con el punto de vista ético del sistema jurídico (o mejor dicho,
de sus principios fundamentales). Aquí sea tal vez oportuno pre-
cisar que en el curso de este capítulo, cuando haga referencia a
los valores éticos como objetos de indagación, usaré por razones
de simplicidad expositiva la locución genérica ‘valores internos’,
pretendiendo, sin embargo, incluir en ellos también los que sería
más correcto llamar ‘juicios de valor internos’ (los juicios éticos
expresados por los participantes en la práctica).
El reconocimiento, de muchas formas obligado, de estos valo-
res internos, no debe necesariamente, sin embargo, ser conside-
rado como una amenaza para la tesis iuspositivista de la avalo-
ratividad, como hemos ya visto con la posición de Comanducci.
Su respuesta, en el fondo, no es tan distinta de la de Bobbio,472
cuando este último afirma que el jurista debe tratar estos valores
“como si fuesen hechos”, es decir, con la misma actitud absolu-

472 Bobbio, N., Giusnaturalirsmo e positivismo giuridico, cit., pp. 125 y

126.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 319

tamente neutral que se supone adopten los científicos naturalistas

respecto de los hechos de los que se ocupan.
Como he tenido ocasión de considerar varias veces en este
libro, desde la introducción, la dicotomía entre descripción del
derecho y valoración del derecho no entra habitualmente en jue-
go sola; por el contrario, está ligada estrechamente (por la vía
de las relaciones lógicas y/o conceptuales) a otras dicotomías,
formando un conjunto dominado por profundas interacciones re-
cíprocas.
Estas otras dicotomías, sobre las cuales ya he puntualizado
más de una vez, se refieren a todo el espectro de las prácticas dis-
cursivas puestas en acción por los estudiosos del derecho, juris-
tas y operadores jurídicos, y dividen invariablemente estas prác-
ticas en dos clases contrapuestas entre sí, marcadas por etiquetas
contrastantes. Me limito a corroborar aquí algunas de las contra-
posiciones más significativas: aquella entre “interpretar el dere-
cho preexistente” y “crear nuevo derecho” (en la interpretación
jurídica), entre “describir el derecho como es” y “prescribir cómo
el derecho debe ser”, entre “producir discursos sobre el derecho”
(y usar así argumentos interpretativos) y “producir discursos en
el derecho” (y usar así argumentos productivos), entre “poner en
acción discursos teóricos” y “poner en acción discursos doctri-
nales”, etcétera.
En todas estas dicotomías, como ya sabemos, hay siempre una
idea central presupuesta en el fondo: aquella según la cual los
discursos jurídicos (y las prácticas en donde éstos se encuentran
integrados) deben ser claramente distinguidos a través del uso de
dos atribuciones contrapuestas entre sí: ‘objetivo’ y ‘subjetivo’,
ambas entendidas en un sentido fuerte. Al considerar el objeto
específico de indagación de este capítulo, esto significa que todos
los discursos descriptivos se deben calificar como objetivos, y to-
dos los discursos valorativos se deben calificar, en algún sentido,
como subjetivos.
Vale la pena observar, incidentalmente, que este tipo de de-
marcación, desde mi punto de vista, produce el resultado abso-
320 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

lutamente indeseable de colocar indiscriminadamente todos los

juicios de valor (desde los “juicios de gusto” a los de carácter
ético) en la misma clase, caracterizada por la propiedad de la
subjetividad.
Una de las tesis que adelantaré en este capítulo es justamente
que esta nítida demarcación entre discursos descriptivos (o pura-
mente factuales) y discursos valorativos (por lo tanto subjetivos,
e incluso arbitrarios) carece totalmente de fundamento. No ha-
bría ni siquiera necesidad de decir que Dworkin es un buen alia-
do en la batalla en contra de esta idea tradicional tan arraigada,
aunque, como he observado más de una vez, él no es suficiente-
mente claro y riguroso en su crítica a este planteamiento ni en la
formulación de una posición alternativa.473
Será mejor volver ahora al ámbito de las temáticas expresa-
mente tratadas en este capítulo. A continuación, anticipo sucin-
tamente las tesis principales que serán sostenidas. En primer
lugar, haré algunas afirmaciones críticas, de carácter epistemo-
lógico, sobre los presupuestos generales en los que se basa la
tesis de la avaloratividad, y sugeriré contextualmente la posibili-
dad de una perspectiva epistemológica alternativa. Lo que quiero
mostrar, desde este punto de vista, es que la tesis de la avalora-
tividad presupone habitualmente una concepción epistemológica
realista y una concepción semántica descriptivista.
Para tal efecto, es oportuno hacer una importante aclaración.
No me interesa, en este contexto —y no tendría de todos mo-
dos el espacio para hacerlo—, desarrollar un análisis de carácter
histórico-reconstructivo que indague cómo ha surgido y desarro-
llado la idea de la avaloratividad de la ciencia en la cultura filo-
sófica moderna, poniendo de relieve también algunas posiciones

473 Dworkin subraya muy claramente, no obstante, la exigencia de distin-

guir netamente, en el campo jurídico, entre ethical claims y mere reports of
taste. Véase al respecto, por ejemplo, Dworkin, Law’s Empire, cit., p. 81. Para
una distinción más argumentada, desde el punto de vista epistemológico, entre
juicios de valor objetivos y subjetivos, véase Putnam, H., Reason, Truth and
History, cit., p. 156.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 321

que han asumido un papel paradigmático determinante474 ni, al

mismo tiempo, me interesa desarrollar el mismo tipo de análisis
en el ámbito jurídico para ver cómo y a través de cuáles estudio-
sos ha tomado históricamente forma esta convicción dentro de
la cultura jurídica contemporánea.475 Me limito a tomar, como
punto de referencia, el principio de avaloratividad tal como éste
está configurado en su versión estándar, en el ámbito de la filo-
sofía de la ciencia contemporánea de inspiración neopositivista y
generalmente más neoempirista, representando uno de sus postu-
lados fundamentales.
Regresemos ahora a la noción de iuspositivismo metodológico.
Al citar la posición de Comanducci, hice anteriormente referencia
a la manera prevaleciente en la que esta noción es entendida, al
menos en el área de la filosofía analítica del derecho. Es muy im-
portante añadir, sin embargo, que esta situación ha cambiado pro-
fundamente en los últimos años, así como les ha sucedido a otros
puntos sobresalientes que ya he ilustrado antes. Asistimos hoy,
de hecho, en el área del iuspositivismo analítico, a numerosos

474 Está claro que este tipo de análisis, en el caso de que efectivamente se
llevara a cabo, no podría prescindir de las contribuciones fundamentales de
Weber (cfr. Weber, M., Il método delle scienze storico-sociali, trad. it. P. Rossi
(coord.), Turín, Einaudi, 1958).
475 Es por todos sabido que la idea de la avaloratividad de la teoría jurídica
encuentra su primera y adecuada concretización en la cultura jurídica moderna,
por causa de las formulaciones ofrecidas en los trabajos de Bentham y Austin.
Se puede recordar, para este propósito, la distinción benthamiana entre exposi-
tory y censorial jurisprudence (Bentham, J., An Introduction to the Principles
of Morals and Legislation, editado por Burns, J. H. y Hart, H. L. A., Londres,
Athlone Press, 1970, pp. 293 y 294), y la afirmación austiniana según la cual
“la existencia del derecho es una cosa, sus méritos o deméritos otra” (Austin,
J., The Providence of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study of
Jurisprudence, trad. it., Barberris, M. (coord..), Bolonia, Il Mulino, 1995, p.
228). Como se puede observar, ya en Austin está presente el vicio fundamental
de la manera iuspositivista de tratar la cuestión de la avaloratividad, según la
cual la intervención valorativa en el ámbito de los discursos jurídicos puede
concretarse solamente en un tipo de discurso que es alternativo al descriptivo,
y que se resuelve mediante tomar posición a favor o en contra del objeto mismo
de la descripción.
322 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

intentos de cuestionar, aunque sea con fluctuaciones y ambigüe-

dades, la dicotomía entre descripción del derecho y valoración
del derecho. Aquí, de manera obvia, y debido a las otras dico-
tomías antes examinadas, la solución alternativa que hay que
proponer no podrá estar dirigida al rechazo total de todo tipo
de distinción entre los discursos descriptivos (que yo preferiría
llamar reconstructivos) y los discursos valorativos. El objetivo
debe ser, si acaso, trazar una distinción más adecuada, usan-
do quizá instrumentos conceptuales más sofisticados (y sobre
todo, adoptando en primer lugar una imagen de conocimiento
distinta).
Regresando ahora a los cambios que se han verificado en el
interior del iuspositivismo analítico contemporáneo, tal vez sea
oportuno anticipar en líneas generales lo que sostendré posterior-
mente de manera más detallada: estas nuevas formas de enfocar
el tema de la dicotomía “descriptiva-valorativa” y aquel referido
a la presencia eventual de juicios de valor en el interior de los
discursos jurídicos descriptivos, vinculado estrictamente con el
primero, no logran, en la mayor parte de los casos, alejarse del
horizonte conceptual de la tesis de la avaloratividad y, por lo tan-
to, no son capaces de evitar las malas interpretaciones, las inade-
cuaciones y las ambigüedades que la aceptación de esta tesis trae
consigo.
Decía arriba que el primer objetivo de este capítulo será el de
criticar los presupuestos epistemológicos de la tesis de la avalo-
ratividad y de presentar de manera todavía muy provisional una
perspectiva alternativa. Dentro de este contexto más general, me
preocuparé de analizar críticamente la oposición entre discursos
descriptivos y discursos valorativos, tal como se presentan en el
campo jurídico. He dicho antes que el iuspositivismo tradicional
concibe esta relación como una oposición radical. En este capí-
tulo criticaré esta posición, sosteniendo que se basa en premisas
infundadas, sobre todo en el nivel epistemológico. Realizaré, en
cambio, un argumento articulado en cuatro pasos, que lleva a
una conclusión alternativa muy fuerte: aquella según la cual los
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 323

juicios de valor son un componente necesario del conocimiento

jurídico, pero sobre todo de los discursos de los estudiosos del
derecho y de los juristas. No estoy del todo convencido, de he-
cho, de que la tesis de la valoratividad valga, en este sentido tan
fuerte, también para los discursos cognoscitivos que son compe-
tencia de la teoría del derecho. Para estos últimos discursos, mi
convicción actual es que su situación es bastante similar en el fon-
do a aquella en la cual se encuentran los discursos teóricos de las
ciencias empíricas: una situación para la cual es necesario limitar-
se a admitir la mera posibilidad (para valorar caso por caso) de la
presencia de juicios de valor. De cualquier manera, queda el hecho
de que, de acuerdo con mi perspectiva, el principio de avalorativi-
dad, al menos en su versión más rígida, ya no tiene un rol impor-
tante que desempeñar en el interior del conocimiento en general.

2. Juicios de valor “débiles” y “fuertes”

No es importante para mis objetivos proporcionar una defi-

nición precisa y detallada de la noción ‘juicios de valor’, tanto
en lo general como al hacer referencia a los discursos jurídicos.
Asumiré, por razones de espacio, que esta noción, por lo menos
en sus características más generales, no suscita grandes contro-
versias. Es pertinente aclarar, sin embargo, que al definir tal no-
ción hago referencia a una clase particular de juicios de valor:
aquellos que llamo juicios de valor fuertes.
Esta última clase de juicios de valor debe ser claramente dis-
tinta de otra clase, de la que forman parte los juicios de valor dé-
biles. Entre estos últimos vale la pena mencionar, primeramente,
los que Nagel llama characterizing value judgments,476 propor-
cionando ejemplificaciones en términos de technicals appraisals,
de definitions of quantitative standards, etcétera; juicios todos
que expresan convicciones y decisiones metodológicas cuya pre-

476 Nagel, E., The Structure of Science, Nueva York, Harcourt, Brace &
World, 1961, p. 494.
324 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

sencia y pertinencia —en la actividad científica—477 nadie pone

en tela de juicio. Otros tipos de juicios de valor débiles, en se-
gundo lugar, son aquellos cuyos términos valorativos aparecen
en una posición lógicamente atributiva (juicios del tipo de “éste
es un buen x”, en el sentido de un “buen ejemplo” de un género
o una clase dados). Estos juicios tienen normalmente un carácter
funcional; esto significa que los criterios de valoración de los jui-
cios tienen habitualmente una base factual. Aquí, en definitiva, la
valoración concierne a la capacidad del objeto en cuestión para
desempeñar la función especificada en el juicio mismo.478
Otros tipos importantes de juicios de valor débiles son aquellos
cuya diferencia con los fuertes no depende del contenido semán-
tico o de la función, sino más bien de su posición respecto de los
discursos teóricos. Se trata, en otros términos, de juicios de va-
lor externos de los discursos teóricos, en el sentido en que éstos
normalmente intervienen o bien antes que la investigación inicie
(por ejemplo, los juicios de valor que constituyen la “base moti-
vacional” que puede impulsar hacia un cierto tipo de investiga-
ción) o después de que ésta haya sido completada (por ejemplo,
las valoraciones relativas a las posibles aplicaciones de ciertos
descubrimientos o de ciertas teorías científicas).479
Estos últimos juicios se deben distinguir claramente de los jui-
cios internos en la investigación científica; es decir, de aquellos
que influyen sobre la actividad cognoscitiva desde adentro, a par-
tir de la fase en la cual se ponen en acción todos aquellos proce-

477 Retomo este tipo de configuración de los juicios de valor caracterizado-

res de Zolo, D., “Theorical Language, Evaluations and Prescriptions, A Post-
Empiricist Approach”, Reason in Law, editado por Farralli C. y Pattaro, E., vol.
II, Milán, Giuffrè, 1988, pp. 376 y 377.
478 Este tipo de definición es proporcionada por Celano, B., Dialettica della
giustuficazione pratica, cit., pp. 359-363.
479 Sobre estos juicios de valor externo se explaya Hempel, en el contexto
de un discurso en el cual toma posición con mucha claridad en favor del prin-
cipio de avaloratividad, al sostener la no admisión de los juicios de valor en
el interior de la investigación científica (Hempel, C. G., Aspects of Scientific
Explanation, Nueva York, Free Press, 1965, pp. 90-93).
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 325

sos (de carácter observativo, definitorio, etcétera) que facilitan

un reconocimiento preliminar de un cierto campo de experiencia,
hasta llegar a las fases de características teóricas en las que po-
dría surgir el problema de la theory-choice (juicios de la segunda
fase). Pero ya no me detendré sobre estos puntos, porque han
sido suficientemente examinados en el ámbito epistemológico
general en el primer capítulo.
En este trabajo, como es obvio, me ocuparé solamente de los
juicios de valor fuertes, que son, pues, aquellos cuya presencia
dentro del conocimiento plantea serios problemas que se deben
a las formulaciones epistemológicas tradicionales. En cambio,
ningún problema de este tipo surge en las relaciones entre juicios
de valor débiles y conocimientos.
Ahora es posible ofrecer una breve y muy esquemática defi-
nición de los juicios de valor fuertes. Con esta noción, pretendo
connotar los juicios que, colocándose al interior del conocimien-
to científico, desempeñan la función de proveer una apreciación
—positiva o negativa— de un objeto dado (y puede tratarse de un
objeto natural o cultural) o el resultado del conocimiento mismo
(en la teoría, en cada noción teórica, etcétera). Esta apreciación
se da normalmente por medio del empleo de términos valorativos
como ‘bueno’, ‘justo’, ‘correcto’, ‘loable’, etcétera (y obviamen-
te sus contrarios).
No habría ni siquiera necesidad de decir que en el campo jurí-
dico los juicios de valor fuertes, más significativos y relevantes,
son los que tienen un carácter ético y/o político. Estos juicios
expresan una apreciación —positiva o negativa— con respec-
to a ciertos “materiales jurídicos” (reglas, principios, a veces un
sistema jurídico en su conjunto, etcétera) de ciertos comporta-
mientos de personas con distintos títulos en un determinado sis-
tema (como operadores jurídicos o como ciudadanos) o de ciertas
teorías o de cada noción jurídica. Esta apreciación se da muy a
menudo con base en algún valor ético (el “respeto por la vida hu-
mana”, por ejemplo) o político (el valor de la justicia, en una de
sus posibles configuraciones).
326 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Bajo este perfil, uno de los problemas más importantes que

será discutido más adelante es el de la colocación, interna o ex-
terna (respecto de un sistema jurídico dado), de los valores a los
que hacen referencia los juicios relativos. Es muy diferente, pues,
si estos valores están colocados en el interior o en el exterior del
sistema jurídico al cual están referidos; de hecho, es del tipo de
colocación de estos valores del que depende, en mi opinión, el
calificativo de ‘necesaria’ asignado a la presencia del juicio de
valor en el interior del juicio jurídico.
Ahora es posible formular un poco más claramente las cues-
tiones principales a las que trataré de contestar en este capítulo.
Expresadas en términos muy esquemáticos, tales cuestiones son:
“¿Cuáles son (si acaso los hay) el significado y la función des-
empeñada por los juicios de valor fuertes en el interior de los dis-
cursos cognoscitivos de los juristas?”; “¿estos juicios tienen un
espacio y una relevancia significativa dentro de estos discursos,
o tienen que ser eliminados por ellos, incluso para colocarse en
el interior de otra clase de discursos?”.
No habría ni siquiera necesidad de decir que el problema tie-
ne un estatus normativo. Aquí, en otros términos, no se está in-
dagando si los juristas, en su actividad concreta, confunden jui-
cios de hecho y juicios de valor, sino más bien si sería correcto
a la luz de una determinada concepción epistemológica que lo
hicieran.

3. Juicios de valor y descripción del derecho

en las teorías jurídicas descriptivistas

Una vez aclaradas las nociones fundamentales que emplearé

en el análisis, quisiera poner en evidencia, por medio de algunos
ejemplos, el modo característico en el cual las teorías iuspositi-
vistas de construcción descriptivista entienden la cuestión de la
relación entre juicios de valor y descripción jurídica. Esta últi-
ma locución es ciertamente inapropiada desde el punto de vista
constructivista (este último, de hecho, pone en tela de juicio la
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 327

posibilidad misma de guiar descripciones puras); pero es la que

utilizan las teorías jurídicas constructivistas al sustentar la tesis
que prefigura la incompatibilidad radical entre juicios de valor y
discursos jurídicos —en algún sentido— informativos.
De hecho, es precisamente ésta la posición clásica expresa-
da por las teorías jurídicas descriptivistas. El discurso descrip-
tivo, en cuanto discurso estructuralmente informativo, conlleva
la descripción de hechos o cualesquiera que sean estas entida-
des asimilables a estos hechos como objetos de descripción, y
es por tanto radicalmente incompatible con los juicios de valor
fuertes; si, por casualidad, estos últimos lograran entrometerse
en el discurso descriptivo, deberían ser eliminados, so pena de
la imposibilidad de atribuir a este tipo de discurso el calificativo
de ‘informativo’ o de ‘científico’ o, en términos más generales, de
‘cognoscitivo’.
Tomemos, como primer ejemplo, la posición de un autor que
tiene el prestigio de expresar siempre con extrema claridad y de
manera concisa sus tesis: Riccardo Guastini. Las tesis de este es-
tudioso pueden asumir muy bien el significado de ejemplo para-
digmático de una explicación descriptivista del problema que nos
ocupa. De hecho, Guastini expresa muy lúcidamente el punto de
vista clásico del descriptivismo sobre tal cuestión, sosteniendo
abiertamente una dicotomía mutuamente excluyente entre des-
cripción del derecho, por un lado, y aceptación política o ética-
mente comprometida, por el otro.
Pero vayamos por partes: Guastini, ante todo, sostiene la tesis
de la avaloratividad en su nivel más general, destacando que es
una parte constitutiva de la gramática de la ciencia, en el sentido
en que este vocablo es usado en la cultura contemporánea (afir-
mación, incidental y realmente muy discutible, como veremos
después); desde este punto de vista, “describir” es radicalmente
distinto de “avalorar” o de “justificar”.480 El fundamento de la

480 Guastini, R., “I fondamenti teorici e filosofici del garantismo”, La ragioni

del garantismo…, cit., p. 65.
328 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

distinción entre descriptivo y prescriptivo/valorativo radica en la

idea de que Guastini no piensa cuestionar en lo más mínimo que
los enunciados del discurso descriptivo puedan ser verdaderos o
falsos, mientras que los otros no.481
La aceptación de estas premisas, para Guastini, implica que
también en el campo jurídico se necesita delimitar claramente
los discursos descriptivos (que de vez en cuando Guastini parece
inclinarse a caracterizar como científicos) de los discursos de ca-
rácter político o éticamente comprometidos. De estas afirmacio-
nes de carácter general derivan luego una serie de consecuencias
específicas en el plano de la reconstrucción de toda una serie de
actividades puestas en acción por teóricos del derecho y juristas,
actividades en cuyo interior se mantiene vigente invariablemente
el mismo tipo de contraposición.
No me sería posible entrar en detalles, aunque me gustaría,
sobre todos estos puntos específicos. Me limito a señalar dos im-
plicaciones particulares concernientes a los discursos sobre la
validez y a los discursos interpretativos. En lo que concierne al
primer tipo de discursos, Guastini destaca cómo los juicios de
validez no pueden ser calificados como juicios de valor. Los pri-
meros, en efecto, al contrario de los segundos, pueden muy bien
entenderse como enunciados descriptivos adiáforos,482 con la
condición de que, naturalmente, la validez se entienda como “afi-
liación neutra al sistema”,483 y esto vale también para el caso de
que el discurso se desplace sobre los juicios que atañen a la nor-
ma fundamental o suprema del ordenamiento. También en este
caso, en efecto, se necesita distinguir oportunamente entre dos

481 Guastini, R., Distinguendo, studi di teoria e metateoria del diritto, cit.,
p. 7.
482 *N. del t. : El autor usa el término adiafori en su forma italiana adjetivada.
Se trata de una derivación de la palabra griega a-diaphoría (in-diferencia), del
verbo diapheréin (diferir). En este contexto se deberá interpretar esta palabra
en su co-texto.
483 Guastini, R., “I fondamenti teorici e filosofici del garantismo…”, cit.,
p. 63.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 329

tipos de actitudes con respecto a esta norma: I) un punto de vista

interno cognitivo, que supone simplemente el uso del criterio de
validez; II) un punto de vista interno normativo, que supone la
aceptación ético-política de la metanorma que ordena obedecer
a las normas válidas. En este sentido, los juicios de validez tie-
nen un carácter re cognitivo; los de obligatoriedad, carácter nor-
mativo.484 Aquí Guastini ratifica nuevamente la contraposición
dicotómica, que para él es fundamental, entre la operación de re-
conocimiento de una regla que tiene carácter científico-descrip-
tivo, y la operación de aceptación de la misma, que está moral o
políticamente comprometida; para Guastini, como se puede ver,
no hay “nada en medio” entre operaciones de reconocimiento,
meramente descriptivas y operaciones de aceptación moral o po-
líticamente comprometidas.485
No se puede expresar mejor, con tal calidad y concisión, lo que
son los aspectos fundamentales de la manera típicamente des-
criptivista de entender la cuestión de la relación entre discursos
descriptivos y juicios de valor. En el fondo, este tipo de posición
se inscribe plenamente, viéndolo bien, en nuestra escuela analí-
tica de filosofía del derecho, en nuestro modo de debilitar el ius-
positivismo, a partir de las orientaciones expresadas por algunos
“padres fundadores”, en particular por Bobbio y por Scarpelli.
En los años sesenta, como es sabido, estos dos estudiosos expre-
saron opiniones distintas sobre el iuspositivismo: el primero, al
dar una interpretación científica; el segundo, una interpretación
política.486 Pero ninguno de los dos pensó nunca en poner míni-
mamente en tela de juicio la idea del discurso científico-descrip-
tivo que debía ser radicalmente avalorativo.487

484 Guastini, R., Distinguendo…, cit., p. 318.

485 Ibidem, p. 329.
486 El acontecimiento está descrito de manera muy clara y esmerada por
Pattaro, E., “Il positivismo giuridico italiano della rinascita alla crisi”, Diritto e
analisi del linguaggio, cit., pp. 451-487.
487 Al respecto, Scarpelli expresa en varias ocasiones, muy claramente, esta
postura epistemológica, al hacer referencia a la actividad científica en general.
330 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Mientras que Bobbio, por lo menos en aquellos años, conti-

nuaba considerando como posible, para el jurista iuspositivista, el
mantenimiento de una actitud descriptiva de tipo avalorativo;488
Scarpelli era de la opinión de que el jurista iuspositivista debía
decididamente optar a favor de un enfoque políticamente com-
prometido.489
Muchas otras citas se podrían mencionar con relación a este
modo radicalmente dicotómico de entender la cuestión de la rela-
ción entre el discurso descriptivo y juicios de valor en el ámbito
jurídico. Me falta el espacio para dar cuenta del amplio abanico
de opiniones que reproduce más o menos integralmente la for-
mulación descriptivista arriba mencionada; me limito a recordar
brevemente algunas de ellas. La opinión de Jori, por ejemplo, se
mantiene en el surco de la contraposición entre discursos des-
criptivos y juicios de valor, aunque en esta ocasión se le atribuye
a la descripción un carácter semiótico en cuanto a que tiene por
objeto entidades lingüísticas. Para Jori, tal descripción —aun-
que en el sentido estricto de la palabra no puede ser considerada
como empírica— debe ser de cualquier forma calificada como
neutral respecto de los valores eventualmente vinculados por
esas entidades.490
Otros ejemplos pueden obtenerse de escuelas analíticas distin-
tas a la italiana. La formulación del problema, en todo caso, no
cambia. Si se toma como referencia, por ejemplo, un conocido
libro de Nino, se ve cómo en éste se reproduce la misma delimi-

Se puede ver, por ejemplo, lo que dice a propósito de las ciencias sociales en
particular. Él destaca que quien quiera introducir las ciencias sociales en el gran
río de la ciencia debe defender la avaloratividad; desde este punto de vista, los
valores pueden entrar en la ciencia solamente o en el momento de la posición
y de la aceptación de las tesis constitutivas de la ciencia; o en el momento de
la determinación de los campos y de los temas de indagación, o, finalmente, en
el momento de la invención teórica (Scarpelli, U., L’ética senza verità, cit., pp.
296 y 297).
488 Bobbio, N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., pp. 101-146.
489 Scarpelli, U., Cos’è il positivismo giuridico, cit., pp. 49-100.
490 Jori, M., Saggi di metagiurisprudenza, cit., pp. 98 y 99.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 331

tación radical entre discursos descriptivos y discursos valorati-

vos. Según Nino, de hecho, se necesita distinguir muy claramente
entre discusión y sistematización del ordenamiento jurídico, por
un lado, y lo que constituye su reelaboración, volcada a eliminar
los elementos en determinación por medio de soluciones axioló-
gicamente aceptables, por el otro lado.491
Otro ejemplo importante está constituido por la posición de
Bulygin. También para este autor se necesita distinguir entre dos
tipos de enunciados que se pueden expresar en torno al derecho:
I) los enunciados teóricos, de tipo descriptivo e informativo, que
son factuales o empíricos en cuanto versan sobre determinados
hechos sociales, sin expresar ninguna valoración; II) los enuncia-
dos prácticos que fundamentándose en normas jurídicas expresan
pretensiones, peticiones, críticas, aprobaciones, etcétera.492 Esta
distinción, para Bulygin, expresa el sentido del enfoque científi-
co del derecho sugerido por el iuspositivismo, enfoque según el
cual “es posible describir el derecho positivo de un determinado
país tal como es, sin decir cómo debería de ser”.493 Como de
costumbre, para Bulygin este tipo de delimitación presupone que
no haya nada que se interponga entre “descripción científico-va-
lorativa del derecho positivo” y “aceptación política o éticamente
comprometida”. Es precisamente éste, lo reitero, el punto crucial
que trataré de poner en tela de juicio en el transcurso del capítulo;
el hecho es que muchos de los discursos con carácter reconstruc-
tivo, puestos en acción por los juristas sobre el derecho positivo,
no son calificables ni en un sentido ni en otro, ni expresan descrip-
ciones puras ni aceptaciones éticamente comprometidas.
Me parece importante subrayar ulteriormente, en conclusión,
que esta posición descriptivista no cambia su parecer, aun cuan-
do considero, como muchos teóricos iuspositivistas parecen estar
dispuestos a hacer, no sólo que uno de los objetos imprescindi-
491 Nino, C., Introduzione all’analisi del diritto, cit., pp. 301-305.
492 Bulygin, E., Norme, validità, sistema normativi, Turín, Giappichelli,
1995, pp. 54 y 55.
493 Ibidem, p. 108.
332 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

bles de la descripción jurídica esté representado por el punto de

vista interno expresado por los participantes, y por lo tanto, por
su aceptación de las normas del sistema, sino también que tal
aceptación tiene una clara valencia ética.494 Se trata, incidental-
mente, de una posición absolutamente compartible, debido a la
parte en que se asevera que el estudioso del derecho iuspositivis-
ta tiene que dar cuenta del punto de vista moral expresado por
los participantes; y, en cambio, de una posición completamente
inaceptable, en la parte en la que se afirma que desde este punto
de vista moral se puede dar cuenta de manera avalorativa.
Esta última, en el fondo, es la posición expresada por el “úl-
timo Hart”. En efecto, este autor, en su Postscript de la segunda
edición de The Concept of Law,495 al contestar algunas de las
críticas suscitadas por Dworkin, parece estar dispuesto a recono-
cer que el estudioso, al recibir la aceptación de los participantes,
tiene que dar cuenta de las razones morales que muy a menudo
sirven para justificarlas;496 pero esto, para Hart (lo que es muy
significativo en mi opinión), no implica en absoluto un cambio
en la naturaleza de la descripción jurídica: ésta, por el contrario,
permanece moralmente neutral, sin alcanzar objetivos de justi-
ficación, y esto en el sentido de que “it does not seek to justify
or commend or moral or other grounds the forms and structures
which appear in my general accounty of law, though a clear un-
derstanding of these is, I think, an important preliminary to any
useful moral criticism of law”.497 Para Hart, en síntesis, las cues-
tiones interpretativas y valorativas internas deben ser registradas
por el estudioso como cuestiones de hecho. Nuevamente, con sus

494 Véase, como ejemplo, la posición expresada por Holton, en un reciente

ensayo en el cual sostiene que se necesita identificar una suerte de moral attitu-
de coinstraint por la existencia de un sistema jurídico, según la cual “officials
must take a moral attitude towards the law” (Holton, R., “Positivism and the
Internal Point of View”, Law and Philosophy, 17, 1998, p. 597).
495 Hart, H. L. A., “Postscript”, The Concept of Law, 2a. ed., editada por
Bulloch, P. A. y Raz, J., Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 238-276.
496 Ibidem, p. 242.
497 Ibidem, p. 240.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 333

palabras: “description may still be description, even when what

is described is an evaluation”.498
Como se puede ver, aquí se tergiversa una vez más el hecho
de equiparar la neutralidad de la descripción con la ausencia, en
ésta, de un objeto de justificación; entre “describir” y “justificar
moralmente la propia aceptación” no hay, nuevamente, ningún
término medio.
Es una opinión bastante extendida en el iuspositivismo con-
temporáneo que el hecho de tener en cuenta valoraciones mo-
rales expresadas por los participantes no implica, para el estu-
dioso, ningún cambio en la naturaleza de su descripción. Para
Geenawalt, por ejemplo, aunque el observador, para saber qué es
el derecho, tiene que referirse a los juicios morales expresados
por los participantes (en este caso por los operadores jurídicos),
él puede muy bien limitarse a replicar su proceso de pensamien-
to, sin responder en primera persona.499
El mismo Guastini, al plantearse el problema de la manera
en la cual se necesita interpretar, en clave descriptiva, los valo-
res morales incorporados en la Constitución (incidentalmente, la
Constitución justamente se vuelve, como se puede entender, el
contexto privilegiado para enfrentar el problema de la presen-
cia de los valores en el interior del derecho positivo), destaca en
la misma línea de lo anteriormente dicho por otros autores ya
mencionados, que una cosa es valorar; otra es describir valores
ajenos. En otros términos, elaborar una doctrina moral es muy
distinto a analizar y desarrollar sus implicaciones (incluso para
criticarla). Por lo tanto, en opinión de Guastini, quien emplea
los valores incorporados en la Constitución para juzgar sobre la
validez de las leyes describe (en sentido lato) los valores consti-
tucionales, pero no necesariamente los hace suyos.500
Por último, Celano, con su proverbial rigor, distingue opor-
tunamente dos sentidos del problema de la avaloratividad en las
498 Ibidem, p. 244.
499 Greenawalt, K., Too Thin and Too Rich…, cit., p. 21.
500 Guastini, R., I fondamenti teorici e filosofici del garantismo…, cit., p. 64.
334 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

ciencias histórico-sociales, encauzándolos en dos preguntas dis-

tintas: I) “¿es posible conocer los fenómenos histórico-sociales
sin expresar valoraciones sobre ellos?”; II) “¿es posible conocer
los fenómenos histórico-sociales sin referirse en su descripción o
interpretación a normas o valores (adoptados por los que se apar-
tan del grupo social que se examina)?”.501
Celano pudo entender realmente, con lucidez, el eje central
del problema que quiero discutir. Él añade inmediatamente que
si se acepta la gran división, se puede aceptar la segunda tesis,
pero no la primera; se debe entonces negar que, para los fines de
la comprensión de una formación histórico-social, es necesario,
además de mencionar el hecho de tomar posición por las nor-
mativas o valorativas, asumir posiciones propias.502 Pues bien,
yo estoy convencido, en cambio, de que en algunos contextos
de descripción (es decir, cuando los valores se vuelven objeto
imprescindible de la descripción), es necesario, por el contrario,
que el estudioso intervenga con juicios de valor, aunque para el
estudioso mismo no signifique en absoluto tomar partido a favor
o en contra de estos valores, con la finalidad, por ejemplo, de
aceptarlos y/o de justificarlos. Pero sobre este punto regresaré
muy pronto, en el primer apartado de la próxima sección.

4. Juicios de valor en el iuspositivismo

analítico contemporáneo

En este apartado quisiera hacer notar cómo, en el iuspositivis-

mo contemporáneo de inspiración analítica, esta rígida concep-
ción de la delimitación entre el discurso descriptivo y el discurso
valorativo empieza progresivamente a entrar en crisis para ser sus-
tituida paulatinamente con algunos perfiles no bien definidos aún,
pero que de alguna forma corresponden a opiniones más flexibles
y dispuestas al reconocimiento de la presencia de estos juicios en
501 Celano, B., Dialettica della giustificazione pratica…, cit., p. 49.
502 Ibidem, p. 49.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 335

el trabajo cognoscitivo de los juristas. Desafortunadamente, sin

embargo, por lo menos en la mayor parte de los casos, a esta po-
sición de apertura no le corresponde una conciencia adecuada de
las implicaciones epistemológicas que están inevitablemente vin-
culadas a estos cambios eventuales de perspectiva. Nos encontra-
mos en presencia, entonces, aunque con sus debidas excepciones
o con posiciones aún ligadas a un cuadro de corte descriptivista,
de malentendidos y ambigüedades que esta combinación híbrida
entre “viejo” y “nuevo” trae consigo, o bien de posiciones que no
logran expresar un cuadro —epistemológico o metodológico—
verdaderamente alternativo, y que son por lo tanto incapaces de
aclarar adecuadamente de qué manera la presencia de los jui-
cios de valor en los discursos descriptivos pueda ser justificada.
En un plano más general, lo que se está verificando es que
muchos estudiosos que podríamos con justa razón continuar lla-
mando iuspositivistas (según la definición conceptual que hemos
sugerido), no solamente abandonan las versiones más radicales
de la separability thesis, sino que están dispuestos a aceptar,
ciertamente dentro de determinados límites y con mucha caute-
la, alguna forma de relación necesaria entre derecho y moral, al
menos con referencia a las actuales organizaciones jurídicas de
los países occidentales.503 Con respecto a estos —pero también
a otros igualmente interesantes— desarrollos conceptuales, en la
filosofía jurídica contemporánea504 comienza a ser usada con éxi-
to la etiqueta de ‘postpositivismo jurídico’.
Estos desarrollos conceptuales están claramente conectados,
entre otras cosas, a cambios estructurales ocurridos desde tiempo

503 Véase, por ejemplo, las ideas expuestas por MacCormick, N., Hart, H.
L. A., Londres, Edward Arnold, 1981, pp. 160 y 161, y “Natural Law and the
Separation of Law and Morals”, Natural Law Theory. Contemporary Essays,
editado por George, R. P., Oxford, Clarendon Press, 1992, pp. 129-131; y de
Raz, J., Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality of Law and Poli-
tics, Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 211.
504 Cfr. Jori, M., Il giuspositivismo analitico italiano prima e dopo la crisi,
Milán, Giuffrè, 1987, p. 48.
336 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

atrás en las organizaciones jurídicas occidentales, de los cuales

sólo recientemente se han captado, con mayor claridad que en el
pasado, algunas implicaciones teóricas. De manera particular, a
lo que me quiero referir es a la situación por la cual en las orga-
nizaciones jurídicas occidentales que poseen una Constitución
(Waluchow las llama charter societies),505 algunos valores mo-
rales han permeado profundamente en sus sistemas jurídicos,506
a veces en la forma de principios constitucionales codificados,
otras de principios implícitos, fruto de reconstrucciones dogmá-
ticas operadas por la doctrina. Podríamos, por lo tanto, decir, des-
de este punto de vista, que ya no existe una relación particular
relevante entre derecho y moral, sino más bien muchas relacio-
nes entre el derecho y diferentes tipos de moral (por ejemplo, una
moral interna y morales externas al derecho positivo).507
En este punto se puede destacar, aunque sea superficialmente,
que hay tal vez más puntos de contacto que elementos de contra-
posición entre concepciones neoiusnaturalistas y concepciones
que son expresiones del postpositivismo jurídico. Pero, como he
dicho muchas veces en este trabajo, esto no significa en modo al-
guno que la oposición entre las dos concepciones no deba de ser
preservada (en un nivel conceptual).
Regresando nuevamente a las teorías que son expresión del
postpositivismo jurídico, lo que quiero tratar de entender en este
apartado es si estas últimas, junto con las innovaciones concep-
tuales de las que son portadoras, logran plantear la cuestión de la
relación entre discursos descriptivos y juicios de valor de manera
más fecunda de lo que lo han hecho las teorías iuspositivistas
de orientación declaradamente más descriptivistas. Mi opinión
personal, como ya lo dije arriba, es que las teorías postpositivis-
tas muestran una mayor flexibilidad y apertura hacia el recono-

505 Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, cit., p. 97.

506 Esta situación es descrita brillantemente por Ferrajoli, L., Diritto e ragio-
ne. Teoria del garantismo penale, Bari, Laterza, 1979, pp. 349-352.
507 Sobre la distinción entre estos diversos tipos de moral insiste, por ejem-
plo, Viola, F., Il diritto come pratica sociale, cit., pp. 71-106.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 337

cimiento de la presencia de juicios de valor en el interior de los

discursos descriptivos, pero que, en última instancia, no logran
ofrecer una posición coherente y cabal, principalmente por ra-
zones de carácter epistemológico. Pero ha llegado el momento,
ahora, de mirar un poco más de cerca algunas tesis sustentadas
por estos exponentes del postpositivismo jurídico.
El primer ejemplo está constituido por algunas afirmaciones
expresadas por Raz. Este autor pone en evidencia —muy co-
rrectamente, desde mi parecer— dos puntos muy importantes.
En primer lugar, él afirma que “to be acceptable an explanation
of the law and of legal interpretation must explain how people
can believe that their law, the law of their country, is morally
good”.508 Como ya he tenido ocasión de destacar (por ejemplo,
en el apartado anterior), sostengo que con afirmaciones de este
tipo se registra verdaderamente un avance en las teorías iuspo-
sitivistas, porque, al caracterizar el punto de vista de la persona
—en algún sentido— comprometida a sustentar un sistema ju-
rídico dado, se logra ir más allá de las escuetas observaciones
de Hart sobre la naturaleza de la aceptación prestadas por los
miembros de la comunidad jurídica de referencia, para sustentar,
aunque no siempre con la debida claridad, la tesis según la cual
esta aceptación tiene una naturaleza estrictamente ética.
El segundo punto está conceptualmente vinculado al primero.
Raz, en efecto, afirma que lo que significa realmente la prime-
ra afirmación, desde el punto de vista teórico, es que el dere-
cho es morally intellegible. Pero ésta, añade Raz, es una value-
dependent distinction, porque “in the end the notion of moral
intellegibility is itself a moral notion, one whose employment
presupposes substantive moral views”. Aquí, por lo tanto, según
Raz, “one’s view of morallity colours what one finds morally
intellegible”.509

508 Raz, J., “Intention in Interpretation”, The Autonomy of Law, cit., pp. 260
y 261.
509 Ibidem, p. 261.
338 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

En este punto parecería que estas aserciones pueden ser uti-

lizadas como apoyo de la tesis de la —al menos posible— pre-
sencia de juicios de valor éticos en el interior de los discursos
descriptivos de los juristas. Pero ésta sería probablemente una
impresión equivocada, porque hay otras afirmaciones —no tan
recientes— del mismo Raz, que él no pone explícitamente en
tela de juicio en sus trabajos futuros (por lo tanto da la impre-
sión de querer mantenerlas), y que contrastan con las primeras
afirmaciones. Quiero aquí mencionar algunas observaciones he-
chas por Raz como apoyo a la strong social thesis ya mencionada
previamente por mí (véase el capítulo II, sección III, apartado
3). Raz defiende esta tesis diciendo, entre otras cosas, que el de-
recho puede muy bien ser identificado sin hacer referencia a ar-
gumentos de carácter ético, argumentos que en cambio son muy
relevantes para la theory of adjudication. Esta última teoría es
sin duda una teoría ética, pero para Raz no forma parte, estricta-
mente hablando, de la teoría del derecho.510 Raz añade además,
en el mismo volumen arriba citado, que la teoría jurídica de to-
das maneras hace uso de argumentos de carácter valorativo, cosa
que ocurre frecuentemente en las indagaciones que se plantean el
problema de desarrollar una good theory of society, en las que se
formulan inevitablemente juicios de importancia vinculados a las
estructuras y a los procesos sociales que son objeto de la inves-
tigación.511 El juicio de importancia, siempre para Raz, no puede
ser otro que “an evaluative judgment [but] it is not a judgment of
the moral merit of anything”.512
Soy de la opinión de que no es fácil dar coherencia en su tota-
lidad a estas diferentes afirmaciones de Raz. Él, de hecho, parece
aceptar contextualmente tanto la tesis en que el jurista debería
hacer referencia a puntos de vista morales de carácter sustancial
para entender mejor su objeto de estudio como a la tesis de que la

510 Raz, J., Ethics in the Public Domain, cit., p. 193.

511 Ibidem, p. 219.
512 Ibidem, p. 221.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 339

teoría jurídica puede —¿o debe?— legítimamente prescindir de

argumentos de carácter ético.
También Walochow, en un libro que ya he citado más de una
vez,513 insiste en la diferencia entre argumentos valorativos y ar-
gumentos éticos, y lo hace trazando una distinción —que a mí me
parece muy dudosa, al menos como delimitación tajante— entre
valores éticos y valores científicos (sencillez, coherencia, profun-
didad, etcétera). Precisamente estos últimos son los valores que
pueden ser utilizados de manera provechosa —y legítima— por
el conocimiento científico.
A continuación, Waluchow quiere contraponer las teorías —cien-
tíficamente aceptables— que ofrecen explicaciones value-relevant
a las concepciones —según él con un estatuto científico muy du-
doso— que proporcionan interpretaciones value-determined;514
concepciones en cuyo interior él introduce naturalmente a la con-
cepción dworkiniana. Según Waluchow, por lo tanto, “one can
see moral relevance without making a moral commitment”.515
Una vez más creo poder destacar en estos estudiosos la incapa-
cidad de ver, en el interior de los discursos que tienen por objeto
el derecho positivo, una suerte de “vía intermedia” entre des-
cripciones avalorativas —o por lo menos descripciones de las
cuales están ausentes los juicios de valor fuertes, así como se han
delineado aquí—, y tomar una postura que ofrezca justificacio-
nes moralmente comprometidas. Como confirmación de esto se
puede observar que, según Waluchow, el juicio de valor produ-
cido en el ámbito jurídico está siempre destinado a una actividad
de justificación práctica (de normas, de acciones, de decisiones
jurídicas, etcétera).
Siempre en el mismo sentido, Waluchow, al criticar a Dwor-
kin, subraya que normalmente los estudiosos del derecho atribu-
yen el valor a las teorías y no a los datos (al contrario de lo que
513 Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, cit.
514 Ibidem, p. 22.
515 Ibidem, p. 23. Una posición muy similar es la expresada por Marmor, A.,
Interpretation and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1992, pp. 55-57.
340 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

sostiene Dworkin); en otros términos, la opinión de Waluchow es

que una cosa es intervenir en las teorías para convertirlas en las
“mejores posibles”, y otra es convertir los datos en los “mejores
posibles” (cosa que erróneamente Dworkin trataba de hacer).516
Pero también la posición de Waluchow, probablemente, no sea
tan coherente como podría parecer a simple vista. Él, de hecho,
introduce un elemento que hace surgir muchas dudas, al pregun-
tarse si los juristas pueden en verdad asumir una posición impar-
cial y objetiva al describir el derecho positivo y si, después de
todo, esta pure position puede permitir realmente una compren-
sión adecuada de su objeto, sin duda impuro. Para este propósito,
Waluchow destaca que “a commentator’s moral sense may be
required in some istances if an adequate account of the phenome-
non he sets out to describe is to be possible”.517
Existen, sin embargo, situaciones específicas en las que Walu-
chow parece tener menos dudas acerca de la intervención de los
juicios de valor, que son, no por acaso, las producidas por las
interpretaciones constitucionales; de hecho, las interpretaciones
constitucionales, como he dicho, son los casos en los que la rela-
ción con los valores internos al derecho es más fuerte. A propó-
sito de la interpretación de normas constitucionales, Waluchow
hace observaciones muy interesantes que son íntegramente com-
partibles. El dice, por ejemplo, hablando de la Corte Suprema de
Canadá, que

the interpretation of the Charter should be governed by the objects

or interest it was meant to protect. If so, then it is also reasonably
clear that moral arguments will often figure in charter challenges.
If one must interpret the Charter in light of its objects, and those
objects are often rights and freedoms of political morality, then it
follows that one cannot determine what the Charter means, and
thus the conditions upon legal validity which it imposes, without
determining the nature and extent of the rights of political morali-
516 Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, cit., pp. 25 y 26.
517 Ibidem, pp. 105 y 106.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 341

ty it seeks to guarantee. Yet one cannot do this without engaging,

to some degree at last, in substantive moral argument.518

Apruebo plenamente esta afirmación, que retomaré en el apar-

tado siguiente. Se puede desde ahora observar, de alguna manera,
que no obstante las ambigüedades y las incoherencias, hay mu-
cho que aprender de estas nuevas formas de mirar el tema de la
relación entre juicios de valor y descripción jurídica.
Otras sugerencias muy interesantes, en una dirección muy si-
milar, provienen de MacCormick. Él dice —correctamente, se-
gún mi modo de ver— que los valores de los que hablan los ju-
ristas son valores que pertenecen al derecho y no al estudioso
mismo. Esto significa, siempre según MacCormick, que el jurista
(llamado por él, en esa oportunidad, homo juridicus) “stands for
the most reasonable set of values that can be imputed to the law...
This postulated homo juridicus supplies the value stance that
makes coherent legal science possible, without the scientist be-
ing or purporting personally committed to those very values”.519
En otras palabras, MacCormick piensa —y aquí me detengo—
que esta operación puede ser “in a desinterested and scientific
way”.520
De las afirmaciones precedentes parecería poderse argüir, una
vez más, que también MacCormick mantiene una suerte de opo-
sición bipolar (sin ningún término medio) entre describir el de-
recho positivo (aunque la descripción incluya el “dar cuenta de
valores”) y asumir un compromiso ético —positivo o negativo—
con este derecho, para aceptarlo o rechazarlo.521 MacCormick

518 Ibidem, pp. 144 y 145 (la cursiva es mía).

519 MacCormick, N., The Ideal and the Actual of Law and Society, cit., p. 26.
520 Ibidem, p. 26.
521 Este tipo de posición emerge quizá aún más claramente en un ensayo
anterior, en el cual él explícitamente acepta la distinción entre descripción y
crítica del derecho positivo; cfr. MacCormick, N., Taking the ‘Rights Thesis’
Seriously, MacCormick, N., Legal Rigth and Social Democracy, Oxford, Cla-
rendon Press, 1982, p. 140.
342 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

corrobora este punto en otro ensayo, cuando afirma que “laws,

like other social institutions, are fully intellegible only by refe-
rence to the ends or values they ought to realize, and thus by re-
ference to the intentions that those who participate in making or
implementing them must at least purport to have”. Pero no olvida
añadir que “this does not entail any acceptance of substantive
moral criteria as criteria of legal validity, but it does involve ac-
knowledging the moral quality of the relevant ends and values,
namely justice and the public good”.522
Por lo tanto, la opinión de MacCormick parece ser aquella se-
gún la cual “describir el derecho positivo” representa una forma
de descripción más bien peculiar, y esto porque, entre otras co-
sas, incluye en su interior una actividad que se resuelve en gras-
ping values, actividad cuya naturaleza, sin embargo, él no analiza
lo suficiente. En el fondo está convencido de que el único valor
en verdad relevante para la actividad científica sigue siendo el de
la verdad.523 Hay que precisar, como quiera que sea, que no estoy
seguro de que esto sea lo que en la actualidad MacCormick real-
mente piense acerca de esta materia, porque sus ideas sobre el
argumento han conocido ciertamente algunos cambios a lo largo
del tiempo. En el mismo ensayo que acabo de citar, por ejemplo,
él está de acuerdo —así por lo menos me parece— con la idea de
Finnis según la cual todas las explicaciones en el campo de las
ciencias sociales son “orientadas a valores”.524 Ciertamente, el
significado de esta afirmación habría podido ser mejor desarro-
llado por el mismo MacCormick, pero puede, de todos modos,
ser interpretado como si implicara un cierto debilitamiento de la
pretensión según la cual el valor de la verdad es el único valor
importante para el conocimiento.
Y con todo habrá que decir que hay también otros teóricos del
derecho postpositivistas que son más explícitos y determinantes
522 MacCormick, N., Natural Law and the Separation Between Law and
Morals, cit., p. 113.
523 MacCormick, N., The Ideal and The Actual of Law and Society, cit., p. 31.
524 Ibidem, pp. 32 y 33.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 343

en reconocer la presencia de juicios de valor —también de ca-

rácter ético— en el interior de los discursos descriptivos de los
juristas.
Por ejemplo, Perry destaca —muy correctamente— que la teo-
ría jurídica, de la misma manera que otras teorías, necesita cua-
dros conceptuales “de fondo” para efectuar las que podrían ser
calificadas como lecturas interpretativas de los datos jurídicos;
pero estos datos, añade este autor, pueden ser conceptualizados
de modos distintos (es decir, adoptando cuadros conceptuales di-
ferentes). Precisamente aquí el argumento de Perry atraviesa un
punto crucial; él afirma, de hecho, que la elección entre distintos
cuadros conceptuales requiere del uso de elementos éticos, por la
razón fundamental de que tal elección implica en cualquier caso
la asignación de una función del derecho.525
Estoy convencido de que éste sea de verdad un paso adelante
que va más allá de las incertidumbres y de las oscilaciones de
otros postpositivistas. Aquí no se puede dejar de estar de acuerdo
con Perry sobre este punto; así como no se puede más que estar
de acuerdo con él cuando dice que “when a theory attributes a
moral point or value to law from the participants perspective ra-
ther than the theorist’s the accompanying moral argument beco-
mes part of the theory rather than a preliminary step in concept
formation”.526
Otro reconocimiento explícito de la presencia de juicios de
valor en los discursos jurídicos descriptivos proviene de Schauer,
en algunas afirmaciones que ya he citado anteriormente (véase
el capítulo II, sección III, apartado 2), y que por lo tanto no ne-
cesito repetir. Lo que interesa destacar en este contexto es que
según Schauer, la “definition of law is a matter of choice rather
than discovery, and (that)... moral factors loom large in making
that choice”.527
525 Perry, S. R., Interpretation and Methodology in Legal Theory, Law and
Interpretation…, cit., pp. 122 y 123.
526 Ibidem, p. 132.
527 Schauer, F., Positivism as Pariah…, cit. p. 33.
344 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

También Postema se mueve en el mismo sentido, en la tentativa

de aclarar la naturaleza y el objetivo de su tesis sobre el razona-
miento jurídico: la authonomy thesis (en la cual no viene al caso
detenerme aquí). En el curso de esta tentativa, Postema presenta
un punto de vista metodológico que llama methodological as-
sumption, de acuerdo con el cual una teoría como la suya no puede
ser solamente descriptiva, sino debe tener también una dimensión
valorativa, y esto “because its aim is to iluminate the practice and
make clear to us why it is important to have such a practice”.528
También para Shiner, el acercamiento al derecho no puede ser
valorativo, porque la “attention... to the way that the existence
of laws enters into practical reasoning leads to the recognition
that the existence and content of laws is naturally of evaluative
significance”.529 Hasta aquí estamos de acuerdo; lo que no se en-
tiende, en cambio, es por qué este tipo de consideración sea visto
por Shiner como incompatible con un enfoque de tipo iuspositi-
vista. Lo que lleva a pensar que evidentemente Shiner posee una
concepción inadecuada del iuspositivismo.
Stravropoulos, además, desarrolla consideraciones muy simi-
lares acerca de por qué una teoría del derecho se inclina natu-
ralmente a contener juicios de valor; consideraciones que, sin
embargo, tienen la ventaja de ser respaldadas por una adecuada
conciencia de las implicaciones epistemológicas y sobre todo se-
mánticas de la cuestión. En este autor, en definitiva, como he des-
tacado en otras ocasiones, se puede encontrar un intento, aunque
no cabalmente articulado (sobre todo en el plano epistemológi-
co), por presentar un cuadro de referencia tanto epistemológico
como semántico, como contexto de fondo para las tesis más tí-
picamente jurídicas. Sobre el punto más específico del cual nos
estamos ocupando, Stravropoulos sostiene que las asunciones
éticas son necesarias para identificar el contenido del derecho
(“¿qué concepto atribuir al derecho?”), aunque queda siempre el
528 Postema, G., “Law’s Autonomy and Publical Practical Reason”, The Au-
tonomy of Law…, cit. p. 81.
529 Shiner, R., Norm and Nature, cit., pp. 117 y 118.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 345

hecho de que el derecho difiere de la ética, porque primero debe

tomar en consideración elementos (los antecedentes, el sistema
del derecho, etcétera) que actúan como vínculos que son muy di-
versos de los formulados por la ética.530
Es importante subrayar un punto en común con las afirmaciones
arriba citadas de Perry, Schauer, Postema, Shiner y Stavropoulos:
aquel según el cual examinar la naturaleza del derecho postula
inevitablemente la intervención de juicios de valor en el discur-
so teórico. En sustancia, aunque sólo sea para definir el derecho,
necesitamos efectuar operaciones (selectivas, interpretativas, et-
cétera) impregnadas de juicios de valor. Está claro que estas afir-
maciones, en el caso de que fueran adecuadamente desarrolladas,
pero también respaldadas por un cuadro epistemológico suficien-
temente articulado (lo cual desafortunadamente no sucede, por lo
menos en la mayor parte de los casos) produciría como resultado
considerar ciertos tipos de juicios de valor éticos como incluidos
de forma estable en el conocimiento jurídico. Una posición de
este tipo, entre otras cosas, colocaría estos juicios de valor inclu-
so en el interior de la teoría jurídica; posición con respecto a la
cual he expresado, en cambio, mis dudas, al menos con relación
a la necesidad de esta presencia. Como he dicho, sin embargo,
también en el interior de estas posiciones, ciertamente más avan-
zadas que las expresadas por otros postpositivistas, siguen fal-
tando algunos elementos importantes para proporcionar una res-
puesta globalmente adecuada y provechosa para la cuestión de la
avaloratividad o no de los discursos descriptivos de los juristas y
de los teóricos del derecho; y elementos que faltan también, con
mayor razón, en las posiciones de los otros estudiosos postpositi-
vistas antes examinados. Lo que no se proporciona, en particular,
es un “cuadro de fondo” coherente y bien articulado, dotado de
premisas epistemológicas y filosóficas que permitan justificar de
manera adecuada la tesis de la presencia (¿necesaria?) de los jui-
cios de valor en el conocimiento jurídico.

530 Stavropoulos, N., Objectivity in Law, cit., p. 187.

346 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Muchos de los autores postpositivistas arriba mencionados, en

verdad, tienen cosas muy interesantes que decir sobre esta cues-
tión. Son cuatro en particular las afirmaciones que me parecen
de mayor relevancia, que se pueden suscribir: I) la descripción
jurídica debe tomar en consideración los juicios de valor éticos
expresados por las personas involucradas, con justa razón, en
un sistema jurídico dado (Raz); II) se necesita poseer una suerte
de sentido moral para comprender las cuestiones éticas (Walu-
chow); III) los valores con los cuales tenemos que ver son parte
del objeto de estudio, y por lo tanto no pertenecen al estudio-
so (MacCormick); IV) necesitamos juicios de valor éticos para
comprender una materia, como lo es la jurídica, que está impreg-
nada de valores éticos cuya comprensión requiere, como sea, de
la postulación de este tipo de juicios (Perry, Schauer, Postema,
Shiner, Stavropoulos).
Se trata de elementos que deben tomarse en cuenta al elaborar
un nuevo punto de vista sobre la cuestión; y aun, como he dicho
arriba, sin poseer un cuadro conceptual de fondo suficientemente
amplio y articulado, estas nuevas ideas no logran coincidir de
manera conjunta para conformar una concepción coherente y ca-
balmente desarrollada.
De acuerdo con esto, el punto principal que queda por acla-
rar concierne al tipo de imagen de conocimiento capaz de pro-
porcionar una justificación satisfactoria epistemológica a la tesis
metodológica de la presencia —necesaria— de juicios de valor
en el conocimiento jurídico. Ahora bien, los estudiosos postpo-
sitivistas ya mencionados (y otros que se podrían citar) no han
sido capaces de —o no se han declarado dispuestos a— alejar-
se lo suficiente del modelo descriptivista tradicional del cono-
cimiento o, en todo caso, no han optado explícitamente por un
modelo alternativo, dejando la cuestión sin una respuesta especí-
fica. Es precisamente sobre este nivel ulterior de indagación (el
epistemológico) que se situará el análisis que desarrollaré en la
siguiente sección.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 347

II. JUICIOS DE VALOR Y CONSTRUCTIVISMO

1. La crítica constructivista al principio de avaloratibidad

Estoy convencido, como lo he dicho antes, de que las incer-

tidumbres, las tergiversaciones y las inadecuaciones de las que
he hablado en los últimos dos apartados de la sección anterior,
a propósito de las posiciones expresadas por las teorías jurídicas
contemporáneas, dependen, al menos en parte, de insuficiencias
de carácter más general que se producen en un nivel epistemoló-
gico. Mi impresión, lo reitero, es que estas posiciones o presupo-
nen una imagen inadecuada de conocimiento (que en el fondo no
es tan distante de aquella, de corte descriptivista, que hizo suya
el iuspositivismo más tradicional), con las perniciosas implica-
ciones que se derivan para el conocimiento jurídico, o, de todos
modos, por diversas razones, no son capaces de abandonar esa
misma imagen y, queriéndolo o no, terminan por no asumir una
posición clara con respecto a la cuestión.
No quiero decir con esto que las de carácter epistemológico
sean las únicas razones en las que se basa la elección a favor de
la tesis de la avaloratividad; como quiera que sea, queda el hecho
de que la adopción de esa imagen, junto con los vínculos inflexi-
bles que impone a la actividad cognoscitiva, no permite de por sí
ningún tipo de intervención de juicios de valor en su interior.
Al hacer la referencia a esta imagen, he adoptado a lo largo
de todo este trabajo la locución ‘descriptivismo’, cuyo uso logra
captar, como ya lo he reiterado, un aspecto importante de la rela-
ción peculiar que esta concepción cree divisar entre el lenguaje
cognoscitivo y el mundo de los hechos.
Desde el punto de vista de esta imagen, parece absolutamen-
te obvio que es realmente imposible encontrar un lugar para los
juicios de valor fuertes en el lenguaje del conocimiento. Se crea,
en resumidas cuentas, una incompatibilidad radical entre el len-
guaje descriptivo (el lenguaje del conocimiento) y el lenguaje en
el cual se expresan los juicios de valor. Conviene aclarar que esta
348 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

tesis no se vulnera incluso cuando los valores representen, por lo

menos en parte, el objeto de la investigación.
Me parece particularmente evidente la estrecha conexión exis-
tente entre la concepción descriptivista y la manera en que los par-
tidarios de la tesis de la avaloratividad plantean la distinción entre
juicios de hecho y juicios de valor. Dice bien Putnam cuando afir-
ma al respecto que esta manera de plantear la distinction descansa
sobre una imagen metafísica equivocada, aquella “of the neutral
facts (apprehended by a totally uncaring faculty of reason) and
the will which having learned the neutral facts, must choose va-
lues either arbitrarily... or on the basis of instinct”.531 Los juicios
de valor, en sustancia, son incompatibles con el conocimiento, y
justo porque el conocimiento está representado, en última instan-
cia, en los términos de una descripción de hechos.
A este respecto, se impone una aclaración importante que
equivale a ahuyentar un malentendido que podría surgir por una
lectura, que desde mi punto de vista no sería correcta, sobre el
argumento que desarrollaré en este apartado en contra de la tesis
de la avaloratividad.532 Mi argumento, viéndolo bien, no apunta
en absoluto a anular la distinción entre juicios de hecho y juicios
de valor. Eliminar esta distinción, entre otras cosas, volvería mi
discurso completamente incoherente: ¿de qué manera podría jus-
tificar la intromisión de los juicios de valor en el discurso cog-
noscitivo (discurso que, de una manera u otra, contiene —tam-
bién— juicios factuales de tipo informativo), si no fuera posible
aislar y distinguir tales juicios, que tienen una función valorativa,

531 Putnam, H., Realism with a Human Face, cit., p. 150. Una posición simi-
lar, que localiza los orígenes de esta dicotomía en la alternativa, en mi opinión
destituida definitivamente, entre Strong cognitivism en epistemología y non
cognitivismo sobre los valores, es la expuesta por McDowell, J., Non-Cognitiv-
ism and Rule Following, cit., pp. 141 y 142.
532 Este tipo de equívoco se ha creado, en efecto, más de una vez cuando he
presentado, en varias ocasiones, este argumento, que me pertenece. Evidente-
mente, la versión que yo proporcionaba de éste no era suficientemente clara.
Agradezco en particular a Paolo Comanducci por hacerme notar que mi formu-
lación del argumento era inadecuada.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 349

de los que tienen una función diversa (por ejemplo, de tipo in-
formativo)? En cambio, lo que quiero afirmar, en realidad, son
dos tesis distintas de la que se me atribuye, tesis que de ninguna
manera son equiparables a la que postularía la anulación radical
de la distinción de la que se habla.
En primer lugar, quiero afirmar lo que puede muy bien inferir-
se de las críticas formuladas al descriptivismo a lo largo de todo
el trabajo: que los discursos que tienen función informativa no
son de ninguna manera equiparables a los discursos de carácter
descriptivo, si con tal locución se quiere hacer referencia a dis-
cursos cuyo objetivo es representar fielmente, en algún sentido,
“pedazos de realidad” que tienen una configuración autónoma, a
diferencia de aquellos contenidos en la descripción misma. Pero
es bastante obvio que subrayar esto no quiere decir en absoluto
abolir cualquier tipo de distinción entre juicios de carácter infor-
mativo y juicios que exhiben funciones distintas (por ejemplo, la
de tipo valorativo). Si se anula la distinción entre juicios infor-
mativos y juicios de valor, lo reitero, toda la cuestión de la valo-
ratividad o no de los discursos cognoscitivos pierde significado.
En segundo lugar, quiero afirmar que los juicios de valor pue-
den —y en algunos casos deben— intervenir en los discursos que
tengan justamente función informativa, esto es, la de dar cuenta,
de modo ciertamente interpretativo-selectivo (por lo menos si se
acepta un planteamiento constructivista), de un cierto campo de
experiencia. Esta intervención puede ser configurada de diversos
modos, según el tipo de imagen que se ofrece del conocimiento y
del tipo de papel que se considera deben tener en ésta los juicios
de valor. Tal tipo de intervención puede ser concebida de modo
muy permeable, si es el caso que condiciona necesariamente y de
manera profunda cada tipo de discurso informativo; o de manera
mucho menos permeable, si es el caso que concierne solamente
a algunos aspectos de la actividad cognoscitiva, y no a otros. En
ninguno de los dos casos, de cualquier modo, el reconocimiento
de la presencia de los juicios de valor incita a anular cualquier
tipo de diferencias con los juicios que tienen una función distinta.
350 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Queda el hecho, sin embargo, de que al desarrollar mi argumen-

to no necesito en absoluto inscribirme en la tesis más fuerte, con
referencia a todo el ámbito de extensión de los discursos cog-
noscitivos. En el fondo, para alcanzar mi objetivo es suficiente
con adherirme a la tesis más débil, que habla, en líneas genera-
les, de una posible presencia (que habrá que verificar caso por
caso) de los juicios de valor en los discursos cognoscitivos; la
tesis fuerte, que se expresa en términos de la necesidad de la pre-
sencia de estos juicios, es aceptada para un campo de extensión
más limitado, que concierne, como veremos, a los casos en don-
de los valores forman parte del objeto del conocimiento.
Regresemos ahora al examen de la tesis de la avaloratividad.
Tal tesis, si se ve a través de la imagen descriptivista del conoci-
miento, produce, en el ámbito jurídico, una manera radicalmente
dicotómica de entender la actividad de los juristas, que suena más
o menos de esta forma: I) cuando los juristas ponen efectivamen-
te en acción operaciones de tipo cognoscitivo; entonces ellos se
esfuerzan por describir neutralmente ciertos objetos (para algu-
nos se trata de objetos normativos); II) cuando, por el contrario,
expresan juicios de valor sobre el derecho positivo (para aceptar-
lo o rechazarlo todo o en parte, para justificar decisiones o accio-
nes por su procedimiento, etcétera), entonces éstos desempeñan
una actividad completamente diferente, que, de cualquier forma,
satisface exigencias de carácter práctico (y no teórico), y que
puede eventualmente ser el preludio de una intervención sobre el
objeto mismo (un discurso en el derecho) para generar cambios,
en algún sentido. Tenemos así, por un lado, discursos de carácter
objetivo, y discursos que expresan compromisos y decisiones de
carácter subjetivo, por otro lado.
Creo firmemente, como ya he dicho, que esta posición es total-
mente carente de fundamento, por las razones que más de una vez
he evidenciado en el texto y sobre las cuales no me parece oportu-
no regresar. Me limito aquí a reiterar que el vicio fundamental de
esta posición es el de contar con una concepción epistemológica
que hoy se encuentra totalmente desacreditada (la perversa com-
binación entre realismo y descriptivismo), incluso en un ámbito
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 351

de aplicación (las ciencias naturales) en donde parecía haber co-

sechado sus éxitos más importantes. Con mayor razón, ahora, tal
concepción debería considerarse como inutilizable en un ámbito
de aplicación (las ciencias humanas) donde los hechos de incum-
bencia de los estudiosos están dotados de manera autónoma de
valor y/o de significado, independientemente de la intervención
del científico; hechos que requieren, por lo tanto, modalidades de
acercamiento diferentes —pero no alternativas— con relación a
las que persiguen los científicos naturales, modalidades ligadas
a actividades de comprensión vistas como un paso lógicamente
prioritario en la actividad explicativa.533
Lo que se necesita hacer ahora, para poner en tela de juicio
la tesis de la avaloratividad, es buscar el mismo tipo de estrate-
gia adoptada a lo largo de todo este libro: utilizar la perspectiva
constructivista para ver si es posible, a través de ésta, alcanzar
una solución distinta que mire de manera más provechosa y fe-
cunda la cuestión de la relación entre juicios de valor fuertes y
conocimiento (y entre juicios de valor fuertes y conocimiento
jurídico). Si se anticipa por un instante el resultado de mi inves-
tigación, se puede afirmar sin más que al seguir tal perspectiva el
primer resultado será abandonar el principio de avaloratividad,
en su versión fuerte, y consecuentemente renunciar a su aplica-
ción en el campo jurídico.
Si se procede desde una óptica constructivista, se podrían plan-
tear muchas críticas tocantes a tal principio; por ejemplo, aquellas
—y son las más fuertes— que se sirven del carácter permeable
que caracteriza los juicios de valor que permean profundamente
en nuestros esquemas conceptuales, cimentando todo tipo de ac-
tividad cognoscitiva a partir de los procesos de constitución de
los hechos, hasta llegar a los procesos que deciden la importancia
y la aceptabilidad de nuestros cuadros teóricos.

533 Véase, para este tipo de análisis, las relaciones entre comprensión y ex-
plicación en las ciencias humanas, el ya clásico e imprescindible libro de Von
Wright, G. H., Explanation and Understanding, trad. it., Bolonia, Il Mulino,
1977.
352 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Un importante estudioso partidario de la tesis de la permeabi-

lidad de las valoraciones es Putnam. Según este autor, los juicios
de valor intervienen incluso en nuestras operaciones perceptivas
—aparentemente— más sencillas, y esto es así porque tales jui-
cios forman parte estable de las estructuras teóricas con base en
las cuales observamos los hechos.534 Las razones de esta presen-
cia constante dependen de que lo que le interese al conocimien-
to no sea tanto encontrar aserciones verdaderas, sino asercio-
nes que puedan calificarse como adecuadas y relevantes, y que
entonces puedan ser consideradas como racionalmente acepta-
bles. Pues bien, para poder ser consideradas como racionalmente
aceptables, una aserción científica o, mejor aún, un conjunto de
aserciones científicas, debe poder ser objeto conjuntamente o —a
veces— separadamente de una serie de valoraciones que le con-
fieren criterios tales como coherencia, simplicidad, comprensión,
etcétera. Según Putnam, la razón por la cual privilegiamos estos
valores se debe al hecho de que ellos forman parte de nuestra
idea de conocimiento, idea que a su vez es parte de otras ideas
de carácter más general (sobre la naturaleza humana y sobre su
evolución). Con estas afirmaciones, Putnam sostendrá luego la
tesis radical según la cual el mundo empírico depende también de
nuestros valores, y esto porque los criterios de aceptabilidad que
presiden la elección de nuestros esquemas incorporan valores.535
La idea de Putnam, por lo tanto, es que nociones como ‘co-
herencia’, ‘simplicidad’, etcétera, funcionan como valores; estos
valores, así como todos los demás valores, se vuelven probable-
mente más familiares (por ejemplo, aquellos de carácter ético):
son action guiding terms. En el fondo, describir una teoría como
coherente quiere decir sostener que su aceptación está justifica-
da, y decir esto implica sin duda que tenemos que aceptarla.536
Desde este punto de vista, como hemos visto, cualquier elección

534 Putnam, H., Reason, Truth and History, cit., p. 137.

535 Ibidem, pp. 128-137.
536 Putnam, H., Realism With a Human Face, cit., pp. 138-140.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 353

de un esquema conceptual presupone valores y, naturalmente, el

tipo de valores presupuestos depende del campo de experiencia
del cual uno se ocupa. Si, por ejemplo, el campo de experiencia al
cual se hace referencia comprende las relaciones interpersonales
y los hechos sociales, sin hablar de los proyectos personales de
vida, entonces la elección del esquema más apropiado involucrará
valores morales.537
Este discurso conduce a Putman a la importante conclusión
de que todos los valores están, en el fondo, en “el mismo barco”
y funcionan de la misma manera para orientar nuestros procesos
cognoscitivos; en sus palabras:

if values seem a bit suspect from a narrowly scientific point of

view, they have, at the very least, a lot of ‘companions in the
guilt’: justification, coherence, simplicity reference, truth, and so
on, all exhibit the same problems that goodness and kindness do,
from an epistemological point of view.538

Como puede verse, estamos en presencia de una tesis muy

comprometida, para cuya defensa Putman ciertamente no se en-
cuentra aislado en el panorama de las posiciones epistemológicas
constructivistas.539 En este tipo de posiciones, las valoraciones
son un componente estable y pervasivo del conocimiento, y esto
porque los valores, conducidos a través de estas posiciones, re-
presentan un componente necesario extremadamente influyente
de los esquemas conceptuales, anidando incluso en las solucio-
nes más fundamentales que forman parte de estos esquemas.
Es importante precisar, sin embargo, que la adopción de una
perspectiva constructivista, junto con la crítica de la tesis de la
avaloratividad que la acompaña, no requiere necesariamente de
537 Putnam, H., Reason, Truth and History, cit., p. 231.
538 Putnam, H., Realism With a Human Face, cit., p. 141.
539 Posiciones muy similares, con relación a la prolífica presencia de los jui-
cios de valor en el interior del conocimiento, son expresadas por N. Goodman
(Ways of Worldmaking, cit., pp. 17-20), y por E. Z. Elgin (Elgin, Between the
Absolute and the Arbitrary, cit., pp. 62, 176, 183 y 184).
354 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

una elección a favor de la tesis de la pervasividad de los juicios

de valor. Puede ser suficiente seguir un camino menos compro-
metido y conformarse con una estrategia de ataque más débil; en
particular, ésa que no postula la presencia necesaria de los jui-
cios de valor en el conocimiento, pero que prevé su intervención
solamente en determinadas situaciones, las que presentan ciertas
características específicas, que examinaré en breve. Será preci-
samente éste el camino que seguiré para colocar las bases de mi
argumentación a favor de la presencia necesaria de los juicios de
valor en el conocimiento jurídico.
Una de las maneras más convincentes —pero también más di-
fundidas— de perseguir esta estrategia de ataque más débil es la
de utilizar las tesis de carácter metacientífico (es decir, las que se
refieren exclusivamente a las prácticas científicas) y se apoyan en
particular en las llamadas underdetermination thesis; se trata de
la tesis según la cual en la práctica de la ciencia tenemos que ver
frecuentemente con otras teorías que se adaptan igualmente bien
a los hechos disponibles;540 esto puede pasar porque los hechos
disponibles están presentes en gran cantidad y ofrecen respuestas
discordantes, o bien, por el contrario, porque estos hechos son
bastante inusuales y ofrecen confirmaciones débiles y dispersas
(véase, por ejemplo, en el ámbito de las ciencias naturales, el
caso de la cosmología). En estas situaciones, con la finalidad de
proceder a la theory choice, el científico está obligado a apoyarse
en criterios de segundo orden respecto de los empíricos, como,
por ejemplo, los de simplicidad, de profundidad, de elegancia en
la formalización, etcétera.541 Es precisamente en esta fase de la
actividad teórica donde nosotros podemos (¡y no tenemos que!)
encontrar los juicios de valor.

540 Una de las versiones más clásicas de esta tesis es la ofrecida por Quine.
Véase por ejemplo, Quine, W. V. O., “On the Reason for Indeterminacy of
Translation”, The Journal of Philosophy, 67, 1970, p. 179.
541 Es Elgin, entre otros, quien califica estos criterios ulteriores como crite-
rios de segundo orden (cfr. Elgin, C. Z., Considered Judgment, cit., pp. 134 y
135.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 355

Tales juicios pueden permear en las teorías directamente, es

decir, como valoraciones (de carácter estético o de carácter ético
o ligadas a la preferencia de una cierta visión del mundo) que
dirigen la theory-choice en ausencia de criterios más fuertes,542 o
bien indirectamente, es decir, como valoraciones ulteriores even-
tualmente referidas para resolver conflictos entre criterios de se-
gundo nivel en juego.543
Se trata de enunciados que, a decir de Hesse, expresan “asser-
tions that it is desiderable that the universe be of such and such
a kind and that it is or not broadly as it is desidered to be”.544
Ejemplos de valoraciones positivas de este tipo que han tenido
históricamente una fuerte influencia en la elección de las teorías
científicas, naturalmente en ámbitos disciplinarios diversos que
están constituidos, siempre en opinión de Hesse: I) por la creen-
cia en la perfección de la simetría esférica, y por lo tanto de las
sucesivas creencias de que los cielos son esféricamente simétri-
cos (aquí la referencia es a la astronomía); II) por las creencias
de que los hombres están en el centro del universo y, por lo tan-
to, son biológicamente superiores y únicos respecto de los de-
más organismos (aquí la referencia es a la biología); III) por las
creencias de que la mente está devaluada si se considera como un
mecanismo natural y es, por consiguiente, reducible a la materia
(aquí la referencia es a la teoría de la mente).
Como se ve, estos juicios pueden intervenir en todas las dis-
ciplinas científicas y, por lo tanto, también en las ciencias natu-

542 Cfr., para este tipo de indicación, en un nivel epistemológico general,

Hesse, M., Revolutions and Reconstructions…, cit., pp. 133 y ss., 188 y ss.,
193 y ss.; y, con referencia específica a las ciencias sociales, Thomas, D., Na-
turalism and Social Science: A Post-Empiricist Philosophy of Social Science,
Cambridge, Cambridge University Press, 1979, pp. 126 y 27.
543 Kuhn es uno de los que mira con mayor atención a este tipo de juicios de
valor: Kuhn, T. S., “The Essential Tension. Selected Studies”, Scientific Tradi-
tion and Change, Chicago y Londres, University of Chicago Press, 1977, pp.
321 y ss.
544 Hesse, M., Revolutions and Reconstructions…, cit., p. 188.
356 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

rales.545 En estas últimas disciplinas, no obstante, estos criterios

han sido tendencialmente marginados en el desarrollo de la cien-
cia moderna, que ha preferido encomendarse preferentemente a
criterios empíricos capaces de tener éxito en las predicciones y
en el control del ambiente.546 En distintas ciencias humanas, en
cambio, donde con menor frecuencia se trata de encontrar teo-
rías que satisfagan de manera adecuada los criterios de carácter
empírico, la intervención de los juicios de valor es más común.
En estas disciplinas, la adhesión del estudioso a un cuadro de
asunciones de valor, de carácter moral o social, tiene un papel
importante en la investigación científica.547

2. El argumento constructivista a favor de la valoratividad

del conocimiento

a) la relación “estruralmente necesaria”

entre derecho y moral

Es importante aclarar que los argumentos que he adelantado

hasta aquí se limitan a producir, como su mejor resultado, la re-
moción de una prohibición metodológica contenida en el princi-
pio de avaloratividad. Este primer resultado de la indagación se
calificará como tesis minimale sobre los juicios de valor.
545 A este propósito, un buen análisis de la manera en la cual los valores
de carácter extracientífico pueden jugar un papel en las explicaciones causa-
les se encuentra en un trabajo de Miller. Este filósofo sostiene que “the usual
scientific question of whether a causal description is adequate to explain may
depend, for an answer, on a choice of a standard pattern as part of the most ef-
fective strategy for promoting what is desiderable, i.e. desiderable for scientific
reasons” (Miller, R. W., Fact and Method. Explanation, Confirmation and Re-
ality in the Natural and Social Sciences, Princeton, Princeton University Press,
1987, p. 110).
546 Este tipo de análisis es desarrollado de manera muy precisa por Hesse,
M., Revolutions and Reconstructions…, cit., pp. 187 y 188.
547 Expresa con claridad esta opinión Zolo, D., “I possibili rapporti fra filoso-
fia politica e scienza politica. Una proposta post-empiricista”, Teoria politica, I,
III, 1985, p. 103.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 357

Se trata, como se puede ver, de un resultado obtenido en ne-

gativo (la remoción de una prohibición). Hasta aquí lo que se
puede sostener, de acuerdo con los argumentos ofrecidos, es la
tesis de la posibilidad eventual de la presencia de juicios de va-
lor en el conocimiento. Para obtener algo más, un resultado en
positivo, es decir, para avanzar hacia la tesis de la presencia nece-
saria de los juicios de valor en un ámbito dado del conocimiento,
tenemos evidentemente necesidad de utilizar recursos argumen-
tativos complementarios. Es lo que trataré de hacer a continua-
ción, disponiéndome a defender una tesis más comprometida y
crítica: la tesis que afirma la necesaria presencia de los juicios
de valor en los discursos cognoscitivos puestos en acción por los
juristas y por los operadores jurídicos.
Para sustentar esta tesis, que se calificará como fuerte, en con-
traste con la tesis minimale, presentaré en este apartado un argu-
mento en cuatro partes. Estoy convencido, por otro lado, de que
el campo de referencia de la tesis fuerte puede ser consistente-
mente extenso hasta el punto de reunir todas aquellas actividades
cognoscitivas en el ámbito de las ciencias humanas, dentro de las
cuales valores o también juicios de valor, de una manera o de
otra, constituyen una parte del objeto por investigar. Ésta es, en
conclusión, la característica que los diversos campos de inves-
tigación deben poseer para que el atributo ‘necesario’ pueda ser
usado, con justa razón, para calificar la presencia de los juicios
de valor en esos ámbitos disciplinarios, y esto es válido también
para el ámbito jurídico; el campo de referencia de esta tesis abar-
ca, grosso modo, a las organizaciones jurídicas occidentales con-
temporáneas, para las cuales se puede muy bien asumir que haya
valores de carácter ético-político situados de manera estable en
su interior, valores que constituyen una parte importante del ob-
jeto de indagación de los juristas o de los operadores jurídicos.
Pasaré ahora a desarrollar el argumento, distinguiéndolo en
sus cuatro partes.
1) La primera parte contiene la tesis minimale, tesis que ya he
adelantado arriba y sobre la cual no regresaré nuevamente.
358 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

2) La segunda parte está dedicada a la exposición de la si-

tuación diferente en la que se encuentran las ciencias humanas
con respecto a las ciencias naturales. Naturalmente, la situa-
ción puede aparecer como realmente diferente sólo si se acep-
ta una epistemología alternativa a la neopositivista; por ejemplo,
una epistemología con orientación postpositivista (dentro de la
cual se coloca el constructivismo) con sus implicaciones meto-
dológicas de tipo pluralista.548 Aceptar este tipo de planteamiento
quiere decir, como ya he mostrado en el primer apartado de esta
sección (véase la nota 72 de este capítulo, con la referencia a Von
Wright), admitir que el método de la ciencia humana es —par-
cialmente— distinto del de las ciencias naturales, porque debe
dar cuenta de las relaciones de significado, de valor, etcétera, que
vinculan los hechos humanos, objeto de indagación, a las perso-
nas que los producen y los mantienen con vida.
Tal vez valga la pena agregar algo más sobre este punto, aun-
que sea brevemente. Lo que quiero decir es que los hechos hu-
manos (por ejemplo, reglas, dinero, textos, objetos artísticos,
etcétera), al contrario de los hard facts, existen, como bien ha
mostrado Searle, by human agreement,549 en un sentido más fuer-
te, en el cual, según el constructivismo, la existencia de los he-
chos, de cualquier tipo que éstos sean, recibe una contribución
determinante a partir de la intervención de nuestros esquemas
conceptuales. Los hechos humanos existen en el nivel calificado
de existencia de tipo cultural que les compete, porque “nosotros
creemos que ellos existen”, manteniendo con vida su significado
y su valor simbólico.
¿Qué implicaciones tiene esta situación para la actividad cog-
noscitiva de los estudiosos que se ocupan de los hechos huma-
nos? Antes que nada, tiene la implicación de que los esquemas
conceptuales utilizados por estos estudiosos contienen un doble

548 Ya he hablado, más de una vez, en este volumen, de la nociòn de “plura-

lismo metodológico” (véase la nota 42 y 124 del capítulo anterior, a las cuales
remito para cualquier tipo de aclaración).
549 Cfr. Searle, J., The Construction of Social Reality, cit., pp. 1 y 2.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 359

nivel hermenéutico,550 un doble nivel de significado. Tales es-

quemas, en efecto, describen y explican hechos que tienen ya un
significado —y eventualmente un valor— para las personas que
los producen y los mantienen con vida, pero que luego, en cuanto
se vuelven objetos de indagación, reciben un significado por el
esquema cognoscitivo utilizado. Se crea, entonces, una interac-
ción entre dos niveles de significado (y eventualmente, como ve-
remos, entre dos niveles de valoraciones).551
El mismo tipo de complicación metodológica se produce
cuando tenemos que ver con —también como objeto de indaga-
ción— valores y con relaciones de valor. De hecho, esto puede
suceder en muchos ámbitos disciplinarios que forman parte de
las ciencias humanas (antropología cultural, conocimiento jurí-
dico, sociología, etcétera);552 a nosotros, de cualquier modo, nos
interesa en particular la situación del conocimiento jurídico, y a
ésta tenemos que dirigir nuestra mirada.
Trataré de mostrar ahora, muy sintéticamente, que en nues-
tro campo disciplinario se observa precisamente una situación de
este tipo, al menos si mantenemos (como hemos hecho siempre
a lo largo de este texto), como campo de referencia exclusivo

550 Esta locución es usada por Giddens para dar cuenta de la compleja re-
lación entre cuadros de significado usados por agentes y cuadros de significa-
dos que los estudiosos adoptan, en el intento de reconstruir los primeros (cfr.
Giddens, A., New Rules of Sociological Method: A Positive Critique of Inter-
pretative Sociologies, trad. it., Bolonia, Il Mulino, 1979, pp. 109 y 110).
551 Geertz capta muy bien la interacción entre estos dos distintos cuadros de
significado, haciendo referencia específicamente a la situación de la antropolo-
gía cultural (cfr. Geertz, C., “From the Native Point of View: On the Nature of
Antropological Understanding”, Interpretative Social Science. A Reader, edita-
do por Rabinow, P. y Sillivan, W. M., Berkeley y Los Ángeles, University of
California Press, 1979, pp. 225-241).
552 Para la tesis de la necesaria valoratividad de las ciencias humanas véase
el trabajo fundamental de C. Taylor (“Interpretation and the Sciences of Man”,
Interpretative Social Science…, cit., pp. 25-71), que de eso da una versión
más radical que la mía, considerándola como un aspecto fundamental de estas
ciencias, independientemente de los objetos específicos de los cuales se ocupan
cada vez.
360 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

de nuestra indagación, a las actuales organizaciones jurídicas de

tipo occidental que presentan un nivel de disposiciones norma-
tivas y de carácter constitucional. En estas organizaciones jurí-
dicas, como se tiende a reconocer de manera unánime hoy en
día (aunque sean distintas las implicaciones que se deriven de
tal constatación), los valores morales han permeado desde hace
tiempo en el derecho; ante todo —pero no sólo— han entrado a
formar parte del contenido semántico de las disposiciones que
expresan principios constitucionales. Lo que ha pasado es un fe-
nómeno muy conocido al que le dedicaremos una breve alusión.
Me limito por esto a decir que con la formación de los moder-
nos Estados constitucionales, el derecho positivo ha incorpora-
do gran parte de los contenidos (en los términos de valores de
justicia, por ejemplo) elaborados por el iusnaturalismo iluminis-
ta: el principio de igualdad, el valor de la persona humana, los
derechos civiles y políticos, las garantías procesales, etcétera.553
Estos principios defendidos precedentemente bajo la forma de
derechos naturales se han vuelto así principios normativos fun-
damentales, que contienen imperativos negativos e imperativos
positivos (el derecho social).554
Este tipo de constataciones, junto a otras consideraciones de
carácter más filosófico, lleva a algunos autores a afirmar que “el
derecho positivo mismo como sistema de valores político-socia-
les es una moral positiva, y que en cada sistema jurídico están
presentes elementos estructurales de moralidad”.555 Otros auto-
res destacan que el hecho de que haya algunos principios mora-
les incorporados en el derecho permite calificar el conflicto entre
derecho y moral como en gran parte como interno (entre Consti-

553 Sobre este fenómeno de incorporación, obsérvese las consideraciones de-

sarrolladas en el interesante libro de Triolo, L. (Primato del diritto e giustizia.
Diritti fondamentali e constituzione, Turín, Giappichelli, 1996, pp. 13-35), so-
bre todo con relación a los derechos fundamentales.
554 Ferrajoli es uno de los estudiosos que más ha evidenciado esta caracte-
rística de los Estados de derecho contemporáneos (cfr. Ferrajoli, L., Diritto e
ragione…, cit., pp. 349 y 350).
555 Son afirmaciones de Viola, F., Il diritto come pratica sociale, cit., p. 105.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 361

tución y ley), con la condición de que la moralidad en conflicto

sea considerada como parte de la moralidad positiva, y no ya de
la moralidad crítica;556 y otros autores se atreven a destacar que
es el mismo derecho contemporáneo, independientemente de los
contenidos valorativos que recurrentemente puede incorporar, el
que representa de alguna manera una hazaña moral, aunque sólo
sea por el hecho de que “nos dice cómo debemos comportarnos”,
al especificar y determinar el contenido de principios morales
abstractos.557
Aunque al hacer alusión únicamente al tema de la relación
entre derecho y moral, como en el fondo me he limitado a hacer,
se puede observar cómo, hoy en día, esta relación se ha vuel-
to una cuestión llena de matices y muy compleja; precisamen-
te por esta cuestión merece sin duda un análisis más profundo,
que desafortunadamente no puede llevarse a cabo en este apar-
tado. Quiero solamente observar que muchas de las tesis arriba
mencionadas, independientemente del origen —iusnaturalista o
iuspositivista— de los autores, terminan por reconocer, aunque
sea de maneras distintas, una cierta forma de relación necesaria
entre derecho y moral (limitada al contexto representado por los
Estados de derecho constitucionales contemporáneos).
Esta consideración debería hacernos reflexionar de manera un
poco más atenta sobre el sentido en el cual hoy se puede efectiva-
mente hablar de una contraposición entre iusnaturalismo y iuspo-
sitivismo. También los iuspositivistas pueden hoy reconocer en
el fondo, sin causar mucho revuelo, una cierta forma de conexión
necesaria entre derecho y moral, una conexión que no concierne,
sin embargo (a la manera del iusnaturalismo tradicional), a los
contenidos éticos específicos que deben necesariamente ser com-

556 Véase lo que afirma al respecto Ferrajoli, L., “Note critiche ed autocri-
tiche intorno alla discussione su ‘Diritto e ragione’”, Le ragioni del garanti-
smo…, cit., pp. 518 y 519.
557 Así se expresa Alexander, L., “All or Nothing at All? The Intentions of
Authorities and the Authority of Intentions”, Law and Interpretation…, cit., pp.
359 y 360.
362 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

prendidos en el derecho, pero que implican de cualquier modo,

inevitablemente, la presencia de algún valor moral al interior
del derecho positivo.
Desde este punto de vista, estoy perfectamente de acuerdo
con Greenawalt cuando dice que la tesis de la conexión necesa-
ria entre derecho y moral es correcta cuando tiene una valencia
sistémica, es decir, cuando sostiene que hay siempre “algo con
valor moral” en el derecho;558 pero comparto también la tesis
de Alexy cuando constata que la conexión necesaria no se es-
tablece en realidad entre el derecho y la justa moral, sino más
bien entre el derecho y alguna moral. En este sentido, los prin-
cipios que incorporan los valores morales tendrían, según Alexy,
una doble propiedad, pues pertenecerían tanto al derecho como
a la moral.559 Se podría expresar de manera apropiada esta tesis,
que personalmente comparto, y siento que entre derecho y moral
existe hoy una conexión estructuralmente necesaria que concier-
ne a una relación necesaria con una cierta dimensión de la moral,
dimensión que podrá asumir una y otra vez contenidos diversos,
según el tipo de contexto en el cual uno se encuentre (y el tipo
de moralidad positiva que predomina en ese lugar y momento).
Desde este punto de vista, por lo tanto, la contraposición entre
el iusnaturalismo y el iuspositivismo ya no radica en la convic-
ción de que la relación entre derecho y moral sea necesaria ni
tampoco en el hecho de que el primero, a diferencia del segun-
do, requiera que los juicios descriptivos sobre el derecho tengan
forzosamente compromisos valorativos; al contrario, la contra-
posición, como he dicho antes (véase la sección III del capítulo
anterior), al poner en evidencia la valencia conceptual, estriba en
la manera distinta de concebir la relación entre derecho y valores
morales. Para el iusnaturalista, los valores a los cuales el derecho
hace —necesariamente— referencia, mantienen de todas formas
(de un modo que habrá que precisar más adelante) una dimensión
558 Greenawalt, K., Too Thin and Too Rich…, cit., pp. 11 y 12.
559 Alexy, R., Begriff und Geltung des Rechts, trad. it., Turín, Einaudi, 1997,
pp. 78-80.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 363

objetiva y no dependiente de un contexto de referencia específi-

co, y, por lo tanto, los juicios de valor que son requeridos para
“conocer el derecho” tienen un fundamento metaético objetivis-
ta. Para el iuspositivista, al contrario, los valores a los cuales el
derecho necesariamente —al menos para algunos estudiosos ius-
positivistas— hace referencia son siempre relativos al contexto
sociocultural en el cual uno se coloca, una y otra vez, y a las prác-
ticas que en éste se llevan a cabo; entonces los juicios de valor
que son —siempre para algunos iuspositivistas— necesarios para
“conocer el derecho” tienen un fundamento metaético relativista.
Pero regresemos, ahora, a la cuestión que más nos interesa:
la de la presencia de valores y relaciones con valores como objetos
de indagación para el jurista y como puntos de referencia para el
trabajo de los operadores jurídicos. Me refería arriba a un primer
tipo de presencia, ejemplificado por la situación que ve presen-
tarse muchas normas constitucionales de nuestras organizaciones
jurídicas como concretizaciones normativas de valor.560 Basta un
breve comentario para aclarar este punto (sobre el cual, por otro
lado, ya me he detenido): lo que sucede es que algunos estados
de cosas sociales (cierta manera de distribuir los recursos colec-
tivos, de repartir los gastos y los beneficios sociales, de planear
las instituciones públicas, de privilegiar los espacios individuales
de libertad, etcétera), en la medida en la que sean apreciados en
mayor grado por los miembros de una colectividad (o, mejor, por
aquellos que los representan, los legisladores constitucionales,
por ejemplo), están considerados por esta misma razón merecedo-
res de protección normativa, protección que es válida para trans-
formar la valoración en una orientación de la conducta social.561

560 Es una afirmación que hago en mi Conoscenza giuridica e concetto di

diritto positivo…, cit., p. 252.
561 Para este tipo de análisis véase MacCormick, N., Legal Reasoning and
Legal Theory, cit., pp. 234 y ss. MacCormick ha resaltado oportunamente que
es precisamente por medio de los principios que nosotros articulamos y es-
tructuramos los valores volviéndolos criterios de conducta (MacCormick, N. y
Hart, H. L. A., cit., p. 48).
364 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Sería extremadamente reduccionista, sin embargo, considerar

ésta como la única manera en la que los valores morales pueden
hoy permear en el derecho. Este tipo de posición será, sobre todo,
expresión de un enfoque objetivista del derecho, enfoque que he
criticado más de una vez en este trabajo, por considerarlo, entre
otras cosas, como incompatible con las premisas epistemológicas
constructivistas. De acuerdo con este tipo de enfoque, en efecto,
la relación entre derecho y moral se vería solamente en términos
estáticos, como una relación que atañe exclusivamente a conteni-
dos previamente fijados, independientemente de la intervención
de los procesos de interpretación y de aplicación. En el caso de
que, en cambio, partiéramos de un punto de vista del enfoque,
alternativo al primero, del derecho como práctica social, enton-
ces cambiaría ante todo un elemento fundamental del cuadro: la
existencia social del derecho positivo sería considerada como re-
sultado “de la intervención de muchas manos” y que se obtiene
por medio de la acción de muchos sujetos que operan en las dis-
tintas fases de la vida del derecho. Tal existencia, pues, no podría
ser considerada como cabalmente perfeccionada sino a través —
también— de la intervención de las operaciones interpretativas y
aplicativas (que, como sabemos, presuponen o incorporan activi-
dades de carácter cognoscitivo) puestas en acción por los juristas
y los jueces, así como mediante la intervención de los juristas y
los juicios de reconocimiento —aceptación— exhibidos por los
miembros legos de la comunidad.
Ahora bien, en este tipo de perspectiva está claro que se mira-
ría la relación entre normas jurídicas y normas morales de mane-
ra dinámica, como una relación que se construye dentro de una
práctica compleja y multiforme que concierne —también, pero
no sólo— a los resultados de los procedimientos de aceptación,
de interpretación y de aplicación de las normas. Desde este pun-
to de vista, a menudo el problema principal no sería qué tipo de
valoración moral dar, en el ámbito de aceptación o de interpre-
tación, de un derecho que es ya cabalmente existente, sino, en
primer lugar, en lo que concierne a juristas y operadores jurídi-
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 365

cos, de buscar producir un derecho éticamente justo, y entonces

interpretar y aplicar el derecho evaluando su dimensión moral
apropiada; por ejemplo, poniendo en evidencia las implicacio-
nes éticas que concuerden mayormente con la moral interna (a
reconfigurar constructivamente) protegida por el derecho;562 en
segundo lugar, en lo que concierne a los ciudadanos, el de aceptar
—si se da el caso— el derecho con base en su valor ético.
A partir de esta perspectiva se necesitará conocer que hay otras
maneras, además de las de carácter estático, de transferir, como
dice Bodenheimer,563 la moral al derecho. Los valores pueden
permear en el interior del derecho no sólo por la vía maestra de
la intervención legislativa (quizá del legislador constitucional),
que pone normas explícitas que contienen valoraciones éticas y
referencias a valores, sino también por la vía, más oblicua y acci-
dentada, de la reconstrucción dogmática y judicial, también en el
nivel del derecho constitucional,564 de principios implícitos.565 Se
debe destacar para este propósito que si se parte de la perspectiva
constructivista, este trabajo de reconstrucción puede muy bien
calificarse bajo ciertas condiciones como expresión de una acti-
vidad cognoscitiva,566 pero con la condición de que éste se fije el

562 Dice muy bien al respecto Letizia Gianfformaggio, que desde un punto de
vista interior al derecho, y por lo tanto desde una perspectiva dinámica, el de-
recho positivo es el que se considera justo (cfr. Gianfformaggio, L., Il filosofo
del diritto e il diritto positivo…, cit., pp. 3-23).
563 Bodenheimer, E., “Hart, Dworkin, and the Problem of Judicial Lawmak-
ing discretion”, Giorgia Law Review, 11, 5, 1977, pp. 1168-1170.
564 Sobre el significado ético de la interpretación constitucional, con rela-
ción al ordenamiento jurídico estadounidense, véanse las observaciones de Ri-
chards, D. A. J., “Rules, Policies, and Neutral Principles: the Search for Legiti-
macy en Common Law and Constitutional Adjudication”, Giorgia Law Review,
11, 5, 1977, pp. 1069-1114.
565 En lo que respecta a los principios implícitos, nunca se ha podido superar
el análisis de Guastini, R., Dalle fonti alle norme, cit., pp. 31 y ss., 121 y ss.
566 Desarrollo la tesis de la función cognoscitiva de la —o por lo menos de
una parte de la— actividad interpretativa en el último capítulo de mi Conos-
cenza giuridica e concetto di diritto positivo…, cit.; aquí me falta el espacio
para ocuparme detalladamente de la manera en la cual se puede elaborar una
366 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

objetivo de dar cuenta del derecho positivo existente, y ya no de

crear otro radicalmente nuevo; y este discurso vale también en
el caso de que este mismo derecho existente sea el resultado de
actividades reconstructivas precedentes, de carácter doctrinal o
jurisprudencial, que traigan a colación normas que antes perma-
necían latentes entre los “pliegues del sistema”.
Es oportuno añadir, finalmente, que los valores pueden per-
mear en el derecho aun asumiendo la forma de las valoraciones
éticamente comprometidas de los —o al menos de algunos de
los— miembros legos de la comunidad de referencia, que acep-
tando los principios fundamentales de la organización jurídica de
la cual forman parte, ponen en evidencia —más o menos explíci-
tamente— su valencia ética.
Es oportuno, ahora, reordenar las observaciones hechas hasta
aquí sobre la presencia de valores y de juicios de valor en los
campos de experiencia representados por las organizaciones ju-
rídicas occidentales contemporáneas, para aclarar mejor cuáles
son las actividades cognoscitivas con las cuales se requiere un
compromiso valorativo. Se pueden mencionar, en primer lugar,
las actividades interpretativas de los juristas y de los operadores
jurídicos, que pueden concernir a varios sectores del derecho,
que asumen una relevancia valorativa particular cuando el objeto
lingüístico por interpretar está constituido por enunciados que
expresan principios constitucionales. En este último caso ya he
usado (véase el capítulo II, sección I, apartado 1) —y lo conti-
nuaré haciendo— la locución ‘estudiosos del derecho’ para quie-
nes se ocupan de interpretar principios constitucionales.
Se puede mencionar, en segundo lugar, una actividad que se
puede considerar interpretativa en un sentido más amplio, y que
hace referencia a la reconstrucción integral de un determinado

teoría de la interpretación jurídica con base en premisas constructivistas. Estoy

convencido, por otra parte, de que este trabajo pueda llevar a resultados muy
fructíferos; yo mismo he empezado a ocuparme de ellos en dos ensayos recien-
tes: “Interpretazione giuridica e teoríe del significato”, cit., e “Interpretazione
giuridica e significato: una relazione dinamica”, en L’intenzione nell’interpre-
tazione, en Ars Interpretandi, 1998, pp. 129-154.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 367

campo de experiencia jurídica —y por lo tanto no solamente de

un sector suyo específico—, reconstrucción que implica las di-
versas prácticas que en éste se llevan a cabo (de interpretación,
de aplicación, de aceptación, de uso social del derecho positi-
vo) y los principios y los valores fundamentales desde donde se
orientan tales prácticas. Se puede, si así se quiere, usar la locu-
ción ‘teoría del derecho’ para señalar este segundo tipo de ac-
tividad, teniendo cuidado de precisar que se trata de una teoría
del derecho que se ocupa de elaborar nociones (por ejemplo,
‘principios generales del derecho’, ‘fuentes del derecho’) que se
adecuan a un derecho positivo específico, y no ya de nociones
(‘norma’, ‘interpretación’, ‘sistema jurídico’, etcétera) que se re-
fieren a un campo de extensión más amplio representado por las
experiencias jurídicas, comparables entre sí (las organizaciones
jurídicas occidentales contemporáneas). También en el caso de la
reconstrucción integral de cada campo de experiencia jurídico, al
hacer referencia a quienes ponen en acción este tipo de actividad,
usaré la locución ‘estudiosos del derecho’.
Son estos, entonces, los campos de indagación y de investi-
gación en donde la presencia de valores y de juicios de valor
es particularmente relevante, y vuelve necesaria, con base en el
argumento que me dispongo a desarrollar, la intervención de jui-
cios de valor en función cognoscitiva por parte del estudioso y
del operador jurídico. Como se verá, pues, la presencia de los va-
lores en el objeto produce consecuencias importantes en el plano
metodológico, es decir, en el plano del tipo de actitud metodoló-
gica que se requiere de los juristas y de los operadores jurídicos
mismos.

b) La valencia cognoscitiva de la interpretación jurídica

Me ocuparé, ahora, de la tercera parte del argumento, que

apunta a justificar la tesis de la presencia necesaria del juicio de
valor en el conocimiento jurídico. Como he dicho en el apartado
anterior, la primera parte del argumento está representada por la
368 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

tesis minimale; la segunda parte, en cambio, contiene la tesis en

la que valores y relaciones con valores son un componente ne-
cesario del objeto de indagación del conocimiento jurídico (y de
otras ciencias humanas).
En esta tercera parte, el argumento adopta expresamente las
premisas epistemológicas constructivistas para aclarar la mane-
ra en que estudiosos del derecho, juristas y operadores jurídicos
tienen que acercarse a este objeto de indagación específico, re-
presentado por los valores y juicios de valor. Ahora bien, la pres-
cripción metodológica principal que deriva de este cuadro epis-
temológico es que tampoco el objeto ‘valores’ puede escapar al
tipo de reconstrucción de los procesos cognoscitivos operado por
el constructivismo. Esto significa que ni siquiera los valores pue-
den ser objetivamente descritos por “como son en realidad”; en
efecto, éstos deben, por el contrario, ser interpretados y recons-
truidos selectivamente a la luz del esquema conceptual adoptado.
En otras palabras, también los contenidos estimativos tienen que
ser remodelados y delimitados por la intervención activa del co-
nocimiento.
Sobre este aspecto vale la pena detenerse un momento para
preguntarse cuáles son las implicaciones metodológicas específi-
cas de las tesis epistemológicas constructivistas, cuando el objeto
de indagación esté constituido por valores y juicios de valor.
Para aclarar este punto conviene utilizar, como ejemplo para-
digmático, la situación en la cual los valores por reconstruir estén
representados por el contenido normativo —éticamente compro-
metido— de principios constitucionales (no hay necesidad, a este
respecto, de volver el ejemplo aún más específico, al referirlo a
un determinado texto constitucional). Pues bien, sin entrar en el
mérito de una indagación profunda sobre estas cuestiones, que
escapa completamente al ámbito de este trabajo, se pueden ha-
cer aquí algunas consideraciones, en el fondo muy banales, pero
extremadamente relevantes para soportar la tesis que quiero sos-
tener. Tales consideraciones sirven para volver aún más fuerte e
incisivo el impacto (que se produce, de alguna forma, en todos
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 369

los campos del conocimiento) de los esquemas de reconstrucción

cuando el objeto de su intervención son los valores mismos.
En primer lugar, es importante destacar que el contenido de los
principios constitucionales es siempre de carácter muy general,
incluso a veces genérico, cuando no —más o menos intencional-
mente— ambiguo. Por lo tanto, dar cuenta del contenido semán-
tico de estos principios quiere decir efectuar de una manera u otra
elecciones interpretativas que privilegian —no de manera arbi-
traria— uno de los posibles significados que los enunciados que
expresan los principios pueden soportar;567 y hacer esto quiere
decir también entrar en el mérito de la cuestión del posible sig-
nificado atribuible a nociones essentially contested como ‘liber-
tad’, ‘igualdad’, ‘democracia’, etcétera.
Al hablar de los objetos que se propone la interpretación cons-
titucional he usado, no por acaso, la frase “dar cuenta del con-
tenido semántico de principio”. Así, para comprender adecua-
damente el sentido de esta frase (¿qué significa “dar cuenta de
principios”?), se necesitaría que surgiera la cuestión fundamental
del estatuto epistemológico y metodológico de la interpretación
jurídica. Pero se trata de una cuestión de la cual, como ya he di-
cho, no podré ocuparme en este apartado. Quiero solamente rei-
terar brevemente, contestando también algunas críticas568 que me
han dirigido al respecto, un punto que ya he anticipado al final
del apartado anterior.
Dicho en términos sumamente esquemáticos, mi opinión es,
desde el punto de vista general, que la interpretación jurídica
567 Sobre los problemas que nacen, por la interpretación constitucional, con
relación al hecho de que los principios por interpretar tienen un elevado grado
de indeterminación, véase el importante trabajo de Moreso, J. J., La indetermi-
nación del derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 1997.
568 Pienso, por ejemplo, en las críticas que me ha dirigido Pierluigi Chiassoni
en el curso de un seminario conducido por mí (Génova, 26 de enero de 1999),
críticas con las cuales él sostenía que el tipo de interpretación constitucional,
valorativamente comprometido, del cual yo hablaba era en realidad un ejemplo
de doctrina y no de teoría, o en todo caso de actividad cognoscitiva.
370 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

puede ser calificada como actividad cognoscitiva en la medida

en que se preocupe de dar cuenta, en clave constructiva, obvia-
mente, de un derecho —en algún sentido— preexistente a la in-
terpretación, y no de crear un derecho completamente nuevo. De
hecho, el primer tipo de actividad interpretativa, bajo el perfil
epistemológico, respeta los requisitos fijados por la perspecti-
va constructivista para todas las disciplinas cognoscitivas; y se
diferencia, de manera completamente fisiológica, de algunas de
estas disciplinas (y marcadamente de las disciplinas empíricas)
previendo, haciéndole honor al principio del pluralismo metodo-
lógico, la modalidad de la comprensión —en lugar de la explica-
ción— como técnica de acercamiento a los hechos humanos de
su competencia (en este caso a documentos y a textos escritos).
Más en particular, de esto se deriva que la interpretación cons-
titucional, en tanto tenga carácter doctrinal o jurisprudencial,
pueda ser caracterizada desde luego como una actividad cog-
noscitiva, aunque dentro de los límites en los cuales su objeti-
vo —directo o indirecto (cuando el conocimiento del derecho es
instrumental respecto a la aplicación)— sea el de dar cuenta del
derecho constitucional en algún sentido existente, cosa que pue-
de implicar también, a veces, traer a la luz principios latentes. A
esta actividad, en otros términos, se le puede atribuir un carácter
cognoscitivo, con la condición de que ésta se limite a asignar a
tales principios —de manera, como veremos, no neutral desde
el punto de vista ético—, un significado que sea coherente con
los significados (asumidos en su momento como ya dados) de
los otros principios vinculados de alguna forma al primero (qui-
zá por la vía analógica), de los cuales hasta el momento no se
pone en tela de juicio su pertenencia al sistema, al menos desde
el punto de vista del esquema conceptual adoptado. No tendría,
en cambio, una valencia cognoscitiva, el tipo de interpretación
constitucional que asignara a un determinado principio —tanto
explícito como implícito— un significado que no fuera de algu-
na forma coherente con los significados ya atribuidos (y que no
son objeto de discusión en este momento) al conjunto de princi-
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 371

pios contiguos o afines respecto del primero, principios que el

esquema conceptual “en uso” considera que forman parte de un
derecho positivo dado.
Personalmente, para ilustrar este punto extremadamente com-
plejo y controvertido, no encuentro una mejor manera que la usa-
da por Dworkin con su ya famosa analogía entre la interpreta-
ción judicial y el experimento literario de la chain novel.569 La
analogía muestra claramente cómo, en los dos casos, existe una
diferencia muy relevante: por una parte (para los escritores que
participan en el experimento literario), entre “continuar la misma
novela”, aunque escrita por muchas manos, e “iniciar una novela
completamente nueva”, rechazando continuar la historia de ma-
nera coherente con respecto a lo relatado en los capítulos prece-
dentes; y, por otro lado (para los jueces-intérpretes vinculados a
la cadena del derecho), entre “interpretar los casos difíciles de
forma coherente con las interpretaciones anteriores”, relativas a
cuestiones y casos análogos, y “producir decisiones totalmente
incoherentes” con respecto al cuadro de decisiones ya tomadas
sobre asuntos análogos. Naturalmente, la analogía puede ser ge-
neralizada hasta descubrir todo el espectro de la interpretación
jurídica, tanto doctrinal como operativa. Se necesita estar muy
atento, sin embargo, a lo que con ella se quiere verdaderamente
mostrar: la analogía en cuestión permite, sin duda, no sólo ilus-
trar las diferencias más relevantes entre estos dos tipos de acti-
vidad interpretativa, sino también comprender mejor que las dos
actividades tienen un valor epistemológico completamente dis-
tinto, en el sentido de que una pertenece al universo del discurso
del conocimiento jurídico y la otra a la de la creación, en senti-
do fuerte, de un nuevo derecho. Sin embargo, lo que la analogía
no es capaz de hacer, es dar una contribución, en el plano de la
metodología prescriptiva (en sentido fuerte), sobre cómo tienen
que comportarse en estos casos los jueces. A veces, en efecto,
puede ser más oportuno o más éticamente correcto para un juez
“romper la cadena de un derecho sumamente injusto”, en lugar
569 Cfr. Dworkin, R., A Matter of Principle, cit., pp. 158-162.
372 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

de continuar “escribiendo la novela del derecho”. Pero no tengo

ninguna intención de abordar estos delicados problemas.
Como se ve, aquí no se ha sugerido la eliminación de toda
distinción entre diferentes tipos de interpretación con objetivos
diversos; queda, al contrario, la distinción fundamental entre in-
terpretación en función cognoscitiva, que da cuenta de princi-
pios existentes o construye otros nuevos coherentes con los exis-
tentes, y la interpretación en función radicalmente creativa, que
crea principios completamente nuevos o que interpreta los viejos
no respetando, en ambos casos, ninguna relación de coherencia
con los principios ya consolidados. En esta última serie de casos,
la actividad interpretativa puede ser legítimamente colocada en
el interior de universos de discurso distintos de aquel del conoci-
miento, quizá dentro de ese universo de los discursos de carácter
político y/o ideológico.
La distinción que propongo, nótese bien, no tiene nada que ver
con aquella trazada por el iuspositivismo analítico tradicional,
distinción, esta última, que se coloca en la lógica dicotómica que
ya he criticado más de una vez al evidenciar sus presupuestos
descriptivistas. Se trata de la distinción entre teorías de la in-
terpretación y doctrinas de la interpretación, que ha sido usada
en varias ocasiones, pero que tal vez no ha sido suficientemente
debatida desde el punto de vista teórico, por Tarello570 y su escue-
la.571 Detrás de esta distinción hay una noción extremadamente
restringida, de inspiración neopositivista, de ‘teoría’, de acuerdo
con la cual tal noción puede ser adoptada solamente con referen-
cia a esquemas de descripción-explicación de fenómenos empí-
ricos, para cuyas valoraciones pueden ser usados los atributos
‘verdadero’ y ‘falso’, interpretados, parecería, en el sentido de
una correspondencia entre lenguaje y realidad;572 y existe, por
570 Véase, para una formulación particularmente clara de la distinción, Tare-
llo, G., Diritto, enunciati, usi, cit., pp. 412, 413, 420 y 421.
571 Véase al respecto Guastini, R., “Questione di stile”, Materiali per una
storia della cultura giuridica, XVII, 2, 1987, p. 512.
572 Tarello, G., Diritto, enunciati, usi, cit., p. 412.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 373

el contrario, una noción extremadamente ampliada de ‘discurso

prescriptivo’ (cuyo discurso doctrinal constituiría una instancia),
que en la práctica termina por incluir todos los discursos que no
tienen carácter teórico.
Ahora bien, de acuerdo con esta distinción, la teoría de la in-
terpretación tiene como objeto “el hecho de que una o más per-
sonas determinadas o determinables den un determinado signifi-
cado a un determinado enunciado o conjunto de enunciados”;573
mientras que la doctrina de la interpretación está constituida por
“representaciones, ideologías, relativas a la naturaleza de la ac-
tividad de interpretación”,574 o a cómo se debe interpretar, a cuál
sea el significado correcto que se atribuye a un enunciado jurídi-
co.575 No habría ni siquiera necesidad de destacar, para concluir
este punto, que este tipo de distinción contrasta de manera pro-
funda y radical con la perspectiva que ha sido admitida aquí.
Pero regresamos ahora a las implicaciones metodológicas que
derivan, dentro de un cuadro epistemológico constructivista, del
hecho de que valores y relaciones con valores constituyan uno
de los objetos de la interpretación constitucional. La primera im-
plicación, como hemos visto, está ligada al hecho de que muy a
menudo los enunciados que expresan principios constitucionales
son expresados de manera muy general y, a veces, ambigua. La
segunda implicación concierne, en cambio, al hecho de que los
principios que expresan valores no se presentan nunca solos en
un texto constitucional, sino que son expresados por una red muy
intrincada de enunciados estrictamente interrelacionados. Una de
las consecuencias de la naturaleza reticular de estos principios
es que en su interior no es habitualmente posible hallar un or-
den jerárquico preconstituido que sea capaz de determinar —de
una vez por todas— cuáles son los principios más importantes y

573 Ibidem, p. 421.

574 Ibidem, p. 413.
575 Ibidem, p. 421.
374 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

cuál es la interpretación de su contenido.576 Esto ocurre —por lo

menos— por dos razones fundamentales: una de carácter teórico-
lingüístico; la otra, de carácter filosófico-político: I) con la prime-
ra se quiere poner en evidencia, como ya he dicho antes, que el
contenido de estos principios es vago, genérico, a veces ambiguo,
y no permite localizar un orden preexistente; II) con la segunda se
resalta que, en todo caso, el carácter pluralista de los valores pre-
sentes en nuestras cartas constitucionales impide la codificación
preventiva de un orden jerárquico fijo e inmutable.577
De estas consideraciones podría proceder la afirmación, de
importancia fundamental para los objetivos que me propongo,
según la cual la construcción (siempre parcial y sujeta a revisión)
de este orden, que conduce, por ejemplo, al hallazgo de nexos y
jerarquías entre los principios, le corresponde en primer lugar
al trabajo interpretativo de la doctrina y de la jurisprudencia
constitucional.
Este tipo de trabajo constructivo podría requerir, por ejem-
plo, de la determinación de los ámbitos de extensión de los di-
versos principios constitucionales, con la solución anexa de los
conflictos derivados de “cuestiones de límites”. También podría
implicar, en las situaciones en las cuales uno se encuentra frente
a casos concretos de aplicación (o quizá a ejemplificaciones dog-
máticas de casos-tipo con las cuales medir el potencial aplicati-
vo de los principios en juego), la valoración comparativa de los
diversos principios potencialmente aplicables, pero compitiendo
entre sí, con el objetivo de decidir cuál de estos principios es más
importante desde el punto de vista ético (y por lo tanto con rela-
ción a la moral interna del derecho).
Se podría seguir largo y tendido con estos ejemplos obteni-
dos de la interpretación constitucional, pero desafortunadamen-
te me falta espacio para hacerlo. Lo que me interesa resaltar es
que la solución a tales dificultades y a otras similares no puede
576 Sobre este punto véase las observaciones de Zagrebelsky, G., Il diritto
mite. Legge diritti giustizia, Turín, Einaudi, pp. 170 y 171.
577 Ibidem, pp. 171 y 172.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 375

ser predispuesta permaneciendo en el plano de la descripción

o reconstrucción lingüística de los significados preexistentes
de los principios en cuestión, lo que sea que se quiera entender
con esto.578 El intérprete necesita operar elecciones sobre el sig-
nificado y sobre la importancia (incluso comparativa) de estos
principios, a veces con base en lo que es preferible éticamente
de cada uno de ellos (siempre desde el punto de vista de la mo-
ral interna).
Son justo estas consideraciones las que preparan el camino
para llegar, al final, a sacar las conclusiones de mi argumento en
favor de la —necesaria— valoratividad del conocimiento jurídi-
co, conclusión que será presentada en el apartado siguiente.

3. La tesis de la presencia “necesaria” de los juicios

de valor en el conocimiento jurídico
como forma de cognitivismo ético débil

En la cuarta y última parte del esquema se puede finalmente

presentar la conclusión del argumento: aquella, para ser exacto,
según la cual este complejo trabajo de reconstrucción interpre-

578 En el mismo sentido se expresa Palombella, en un trabajo en verdad muy

estimulante, que concierne justamente al tema objeto de mis reflexiones en este
capítulo, el del conocimiento de los valores jurídicos. A menudo regresaré a
este trabajo en el transcurso del capítulo, porque presenta no sólo numerosas
conexiones con mis tesis, sino también perfiles que son susceptibles de críticas
(y tal vez también malinterpretaciones de mi tesis). Sobre el punto en cuestión,
sin embargo, Palombella destaca, correctamente, que los poderes valorativos
de los jueces (pero el discurso vale para los intérpretes en general) no son
suprimibles, porque los juicios de valor presentes en el ordenamiento no se
dejan identificar de manera unívoca, y son imposibles aclararlos por medio de
elecciones valorativas puestas en acción por el intérprete; y esta actividad, aña-
de adecuadamente Palombella, no puede ser etiquetada como una “descripción
lingüística de significados”; las definiciones lingüísticas, concluye Palombella
(y hasta aquí estoy perfectamente de acuerdo con él), no pueden resolver los
problemas de significado de los valores (Palombella, G., “Si possono conoscere
i valori nel diritto? Per un modelo epistemológico e pratico”, Rivista Critica del
Diritto Privado, XVI, 2, 1998, pp. 14, 15, 20 y 21).
376 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

tativa de significados impregnados de valor no puede ser desa-

rrollado de un modo adecuado por los intérpretes sin postular la
intervención de juicios de valor. Se trata de juicios de valor que
aquí se calificarán como juicios de valor de segundo orden (y
esto porque son juicios de valor que hacen referencia a valores):
juicios, en otros términos, que expresan, de alguna forma, una
apreciación de los valores (en el contenido de principios) y de
las valoraciones que son objeto de la actividad interpretativa (en
sentido estricto y en sentido amplio), puestas en acción por los
estudiosos del derecho, por los juristas y los operadores jurídicos.
Lo que sostengo, en sustancia, para comprender adecuadamente
el significado de tales valores y de tales valoraciones, es que el
intérprete debe necesariamente formular, a su vez, apreciaciones
de carácter valorativo, que son exclusivamente destinadas a la
mejor comprensión de estos objetos, que están, justamente, car-
gados de valores.
Este tipo de intervención, justo porque se dirige hacia una me-
jor comprensión de objetos (en este caso, principios y actitudes)
que forman parte del campo de experiencia jurídico, tiene cier-
tamente, por lo menos en mi opinión, una función cognoscitiva;
y por lo tanto, esta posición encarna indudablemente una forma
de cognitivismo valorativo o, como se podría decir también, vis-
to que se está hablando prevalentemente de valores éticos, una
forma de cognitivismo ético. Pero esto no debe escandalizarnos
mayormente si uno es cuidadoso en precisar que se trata de un
tipo de cognitivismo ético débil, totalmente desvinculado de una
epistemología de carácter realista.
Para este fin es importante distinguir claramente el tipo de
cognitivismo que propongo desde otras dos posiciones, que son
muy diversas de ésta, y que aquí me limito solamente a mencio-
nar. La primera posición puede ser caracterizada como un cog-
nitivismo ético fuerte, que se apoya en una concepción episte-
mológica realista (que se puede llamar, en este caso, realismo
moral) y en una concepción semántica descriptivista. Según este
tipo de posición, dicho en términos muy sintéticos, existen cua-
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 377

lidades morales objetivas que existen independientemente de

las actitudes y de las prácticas interpretativas que a éstas hacen
eventualmente referencia (tesis del realismo moral); calidad que
nosotros somos capaces de describir por medio de proposiciones
que pueden ser sometidas a juicios de verdad o de falsedad (tesis
descriptivista).579
Para el segundo tipo de posición, especularmente contrapues-
to al primero, no hay necesidad de detenerse, porque expresa la
forma de no cognitivismo ético que se reconoce en la tesis fuerte
de la avaloratividad del conocimiento, y que ha representado el
punto de partida del análisis crítico desarrollado en este capítulo.
No repetiré, por lo tanto, cosas ya dichas; sólo precisaré que el
no cognitivismo, en realidad, termina suponiendo la misma tesis
epistemológica del realismo-descriptivismo, como muy oportu-
namente saca a relucir Stavropoulos. Este autor destaca que el no
cognitivismo ético no hace más que presuponer aquella idea de la
relación mente-mundo típica del realismo metafísico, con base en
la cual se sostiene que el mundo “impinges on the mind through
the senses”; los sentidos, desde este punto de vista, dirigen una
información que puede ser decodificada de manera objetiva, y
cuyo contenido no es corregible, y contribuyen a determinar así
el contenido de las foundational beliefs sobre el mundo externo
que permite luego el control de creencias más complejas.580 Se da
absolutamente por descontado que los juicios de valor no pueden
pertenecer a esta categoría que encarna la quintaesencia del dis-
curso cognoscitivo; pero entonces ellos deben forzosamente per-
tenecer a la categoría de los juicios de carácter subjetivo (quizá
expresados sobre una base emotiva), a menos que, naturalmente,
no se les quiera considerar como juicios objetivos, en sentido
fuerte, que describen “algo de la realidad”. Estamos en presencia
nuevamente, como se puede ver, de la habitual lógica dicotómica

579 Se trata de una posición que está ejemplificada a la perfección por la con-
cepción de M. Moore (“Law as a Functional Kind”, Natural Law Theory, cit.,
pp. 188-241.
580 Stavropoulos, N., Objectivity in Law, cit., pp. 121 y 122.
378 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

que es básicamente aceptada por gran parte de la filosofía analíti-

ca, tanto del derecho como de la moral, y que ha sido uno de los
blancos principales de las observaciones críticas desarrolladas en
este volumen.
El cognitivismo ético débil al cual me inscribo, en cambio,
presupone una concepción epistemológica completamente alter-
nativa a la anterior; es decir, la constructivista. Desde el punto
de vista de esta perspectiva, el hecho de que los juicios de valor
participen en la actividad cognoscitiva no implica de ninguna ma-
nera que a ellos les tenga que corresponder una suerte de relación
biunívoca (entre “pedazos del lenguaje” y “pedazos de realidad”),
de los “segmentos del mundo externo” específicos; quiere decir
solamente que tales juicios anidan en el interior de los esquemas
conceptuales en donde el conocimiento se articula, desempeñan-
do, de manera absolutamente peculiar y no fungible, la función
de contribuir a la mejora del conocimiento de ciertos objetos (re-
presentados por los contenidos valorativos expresados por prin-
cipios y por juicios de valor que los miembros de la comunidad
de referencia enuncian).
Se pueden utilizar aquí, con bastante libertad, algunas im-
portantes afirmaciones de McDowell, que me parecen transitan
en esta misma dirección. Según McDowell, desde el momen-
to en que no existen propiedades genuinas de los objetos que
no dependan de nuestro reconocimiento, entonces la distinción
entre propiedades valorativas (fruto de actitudes) y cualidades
primarias (las propiedades realmente existentes de los objetos)
ya no puede ser trazada de manera nítida, como una oposición
dicotómica, y esto permite, siempre según este autor, replantear
radicalmente la cuestión del cognitivismo ético.581
En sintonía con estas afirmaciones, se puede resaltar que el
cognitivismo ético débil representa una vía intermedia entre dos
posiciones metaéticas, ambas insostenibles: I) según la primera,
los valores pueden ser conocidos en cuanto existen “platónica-

581 Cfr. McDowell, J., Non-Cognitivism and Rule Following…, cit., pp. 156
y 157.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 379

mente” en el mundo; II) para la segunda posición, los valores no

juegan ningún papel cognoscitivo, porque no existen en sentido
propio. Desde el punto de vista de mi posición, en cambio, se
podría afirmar incluso que los valores, en cierto sentido, “están
en el mundo”, pero no ciertamente como habitantes del mundo
externo, sino más bien como producto de nuestras actitudes éti-
cas, de nuestras prácticas valorativas, de ciertos usos colectivos
del lenguaje (en función apreciativa).
Espero haber logrado mostrar adecuadamente, en este apar-
tado, el sentido en el cual considero necesaria la presencia de
los juicios de valor en el conocimiento jurídico: el conocimiento
ejemplificado aquí —pero no agotado— de la interpretación jurí-
dica en función cognoscitiva. Estoy profundamente convencido
de que no se pueden comprender objetos impregnados de valo-
res (como los principios constitucionales) sin la intervención, de
parte del intérprete, de valoraciones capaces de facilitar, en pri-
mer lugar, el trabajo de atribución de un significado preciso a
las genéricas (y a veces ambiguas) prescripciones contenidas en
muchos principios jurídicos, o en los juicios de valor, casi nunca
claros, coherentes ni explícitos, expresados por los participantes;
y, en segundo lugar, capaces de contribuir al trabajo de construc-
ción de un orden —y eventualmente de una jerarquía— entre
estos materiales valorativos (principios y valoraciones particula-
res) que se presentan en orden abierto. Se trata, por otro lado, de
materiales cuyo etiquetado, cuya relevancia, cuyo peso compara-
tivo y cuyas propiedades ya no están objetivamente presentes en
la realidad, por una suerte de mágica autoasignación, pero tienen
que ser atribuidas en el ámbito de interpretación y de reconstruc-
ción teórico-dogmática.
Puede ser útil, para tales efectos, mencionar algunas afirmacio-
nes de Fallon con relación al carácter valorativo de los argumen-
tos utilizados en la interpretación constitucional (con referencia,
aunque absolutamente generalizable, a los Estados Unidos). Se
trata de afirmaciones que son enteramente confiables, porque ex-
presan una posición que está en absoluta sintonía con el discur-
380 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

so que estoy desarrollando. Fallon se dispone, antes que nada,

a definir estos value arguments: éstos son caracterizables como
“claims about the moral or political significance of facts or about
the normative desiderability of outcomes. Defined in this way,
value arguments assert claims about what is good or bad, deside-
rable or undesiderable, as measured against some standard that is
independent of what the constitutional text requires”.582 Luego,
Fallon pasa a mencionar las situaciones en las cuales tales argu-
mentos entran en función, situaciones que conciernen a casos por
resolver en el ámbito de interpretación constitucional. Él cita dos
situaciones, a propósito de las cuales se podría decir, en la prime-
ra, que los juicios de valor entran directamente, desde el princi-
pio; mientras que en la segunda entran en juego sucesivamente,
en razón de la incapacidad de otros criterios más fuertes de des-
empeñar un papel decisivo para la solución del caso.583 Los dos
tipos de casos de los cuales habla Fallon son: I) aquel en el cual
el lenguaje de la Constitución contiene componentes valorativos,
precisamente porque la Constitución ha convertido en positivos
algunos valores, los cuales, además, son esencialmente cuestio-
nables; su significado, entonces, depende de una “red de fondo”
conformada por convicciones filosóficas y otras asunciones va-
lorativas de carácter más general; II) aquel en el cual los value
arguments intervienen en segundo término, cuando los otros ti-
pos de argumentos considerados inderogables y pertenecientes a
otras categorías son particularmente indeterminados o conducen
a una situación de sustancial paridad entre las diversas solucio-
nes abstractamente posibles.584
Este último punto, vinculado, como he dicho, a la underdeter-
mination thesis, es desarrollado de manera muy persuasiva tam-
582 Fallon, R. H., A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Inter-
pretation, cit., p. 1205.
583 Es la situación que se verifica también en las ciencias naturales, en el
contexto de la theory choice, y a propósito de la cual se habla, en metaciencia,
de underdetermination thesis (véase el apartado 1 de esta sección).
584 Ibidem, pp. 1205-1207.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 381

bién por Dworkin; me parece importante recordar, sobre todo,

las afirmaciones que plantea a propósito de la interpretación, de
competencia del estudioso, de una práctica jurídica y sobre todo
de sus valores-guía. Según Dworkin, “very often... the raw be-
havioral data of the practice —what people do in what circums-
tances— will undermine the ascription of value: these data will
be consistent, that is, with different and competing ascriptions”.
En este caso “if the raw data do not discriminate between these
competing interpretations, each interpreter’s choice must reflect
his view of which interpretation proposes the most value for the
practice- which one shows in the better light”.585
Pues bien, en los casos citados por Fallon y por Dworkin, y
en todos los demás en los cuales los valores y juicios de valor
constituyen objeto de indagación para el estudioso del derecho,
las capacidades valorativas del intérprete están implicadas;586 y
son capacidades que ciertamente ponen en juego su visión perso-
nal de los valores-objeto de indagación, de su importancia, de su
peso comparativo, de sus relaciones (¿jerárquicas?). Esta visión
personal, sin embargo, tiene un papel instrumental, después de
todo, en cuanto está destinada a la mejor comprensión de esos
valores; no a una tergiversación de su significado ni tampoco
a una creación de valores distintos. Es decir: simplificando al
máximo el slogan metodológico que me atrevo a lanzar aquí a los
estudiosos y a los operadores jurídicos, aquel según el cual “hay
necesidad de valores para tratar con valores”.
Una vez más, para comprender este punto, nos puede ser de
ayuda la analogía que Dworkin propone recurrentemente entre

585 Dworkin, R., Law’s Empire, cit., pp. 52 y 53.

586 Al respecto dice muy bien Palombella que “no se comprenden valores
sin hacer uso de facultades valorativas por parte del intérprete” (Palombella,
G., Si possono conoscere i valori nel diritto?…, cit. p. 21.) Más adelante, en el
mismo sentido, Palombella afirma que “se deben usar capacidades éticas para
comprender posiciones éticas, facultades valorativas para comprender posicio-
nes de valor, por lo tanto usar valores para comprender valores. En ello está la
única manera de conocer valores” (ibidem, p. 22).
382 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

interpretación jurídica (en su sentido más amplio) e interpreta-

ción literaria, aunque aquí sería más correcto hablar de interpre-
tación artística en general (esto es, la interpretación de una obra
de arte). Aquí la analogía se propone ofrecer una mejor com-
prensión de una tesis central de Dworkin (aesthetic hypothesis),
según la cual la interpretación de una práctica jurídica necesita
inevitablemente recurrir a valoraciones por parte del intérprete.
En el apartado siguiente someteré a algunas críticas la posición
de Dworkin (que tiende a asemejar el estudioso con el participan-
te). Aquí lo que me interesa es captar el sentido de la analogía.
Pues bien, según Dworkin, en ambos casos (en la interpretación
de la práctica jurídica y de la obra de arte), la interpretación saca
a relucir necesariamente la cuestión de la identificación —cons-
tructiva— de los valores (jurídicos y estéticos) al cual se refieren
los dos fenómenos culturales (la práctica jurídica y el producto
artístico); en ambos casos este trabajo interpretativo, para los es-
tudiosos, requiere de la elaboración de las que él llama normative
theories, y entonces de concepciones que facilitan una recons-
trucción, valorativamente comprometida, del valor o de los va-
lores fundamentales en los que las prácticas se inspiran. Incluso
al estar valorativamente comprometidas, estas concepciones, se-
gún Dworkin, se preocupan por explicar una determinada prác-
tica jurídica o un cierto work of art, y no, ciertamente, por cam-
biarlos en cosas distintas. Habrá entonces vínculos fuertes para
las interpretaciones, proporcionados por el texto o por el objeto
que se ofrece al trabajo interpretativo (cuya identidad dependerá
también, de una manera u otra, de una teoría). Esto no quita que,
siempre en opinión de Dworkin, haya igualmente disenso entre
las diversas interpretaciones disponibles, y esto por la presencia,
entre otras cosas, de diferentes teorías normativas sobre el signi-
ficado global y sobre los objetivos de la literatura, del arte o del
derecho.587
A modo de conclusión del apartado, me parece importante rei-
terar el sentido global de mi tesis. Desde el punto de vista general,
587 Dworkin, R., A Matter of Principle, cit., pp. 149-162.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 383

lo que caracteriza el papel cognoscitivo de los juicios de valor no

es, como habíamos visto, el hecho de que éstos describan “peda-
zos de realidad” (tesis absolutamente inviable desde una óptica
constructivista), sino, por el contrario, el hecho de que éstos par-
ticipen en esquemas conceptuales que tienen la función de dar
cuenta de un campo de experiencia. Por lo tanto, como se verá
también en el próximo apartado, lo que vuelve distintos los jui-
cios de valor en función cognoscitiva de aquellos que tienen fun-
ciones diferentes (quizá de carácter político y/o ideológico),588
es que ellos entran de manera relevante en un discurso que tiene
objetivos de comprensión, y por lo tanto teóricos, no ya de carác-
ter práctico concernientes a tomar una postura sobre los valores
mismos (por ejemplo, aceptarlos o rechazarlos) o bien concer-
nientes a su uso en clave de justificación de decisiones, de com-
portamientos, etcétera.589 Estos tipos de juicios prácticos, como

588 Una diferencia entre distintos tipos de juicios de valor es opacada por Ten
en el ámbito de un discurso sobre el papel de los principios en la interpretación
jurídica, con referencia sobre todo a las divergencias entre Dworkin y los ius-
positivistas. Ten, a decir verdad, no desarrolla su distinción en el sentido de la
identificación de una categoría de juicios de valor en función cognoscitiva. El
significado de su distinción, sin embargo, no dista de la manera en la cual yo
entiendo la diferencia entre juicios de valor en función cognoscitiva y juicios
de valor con otras funciones. Él, de hecho, dice que un primer tipo de activi-
dad interpretativa (que se hallaría en una teoría iuspositivista) podría avanzar
en la reconstrucción de un principio, hasta identificar las valoraciones de los
miembros de la comunidad que son implícitas y presupuestas, partiendo de las
explícitas; el segundo tipo, en cambio (que no encontraría lugar en la teoría ius-
positivista), introduciría una regla normativa que valdría independientemente
del hecho de que su contenido sea aceptado en una determinada práctica social
(Ten, C. L., “The Soundest Theory of Law”, Mind, LXXXXVIII, 1979, pp. 529
y 530).
589 Se puede estar de acuerdo, por lo tanto, bajo este perfil, con Coleman y
Leiter cuando distinguen entre teorías filosóficas que ofrecen explicaciones,
pero que no son meramente descriptivas en cuanto presentan concepciones
polémicas; y teorías filosóficas normativas, que ponen en evidencia las con-
diciones con base en las cuales ciertas prácticas y ciertas instituciones pueden
ser justificadas (cfr. Coleman, J. L. y Leiter, B., Determinacy, Objectivity, and
Authority, cit., pp. 207 y 208).
384 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

indicaré mejor en el apartado siguiente, son la expresión más

apropiada del punto de vista interno, mientras que los juicios de
valor en función cognoscitiva, en mi opinión, son expresión del
punto de vista externo, aunque sea moderado.590

4. Juicios de valor y punto de vista interno:

las tesis internalistas fuertes

En este apartado quiero tratar de distinguir, de manera más ex-

plícita y articulada que antes, mi tesis sobre la presencia necesaria
de juicios de valor en el conocimiento jurídico de los otros autores
que, desde las trincheras tanto iuspositivistas como iusnaturalis-
tas, están listos para admitir esta presencia en la actividad de los
estudiosos del derecho, pero que terminan luego por integrar esta
actividad en una categoría distinta de la de los discursos cognos-
citivos (al menos, tal como yo los entiendo): la categoría de los
discursos de carácter práctico, en los cuales la descripción del
contenido de normas o la reconstrucción de la práctica jurídica
en su conjunto se presenta como necesariamente vinculada a la
aceptación ético-política del sistema en su conjunto, o a la justifi-
cación de decisiones y de comportamientos. Justo por esta razón,
muchos de estos autores avanzan la idea de que el conocimiento
jurídico debe adoptar, en algún sentido, el punto de vista interno,
sin que esto deba implicar, sin embargo, colocar en un mismo
plano la figura del estudioso respecto de la del participante para
todos los efectos en la práctica;591 otros manifiestan aún la idea,
590 Una manera similar de concebir la distinción entre punto de vista interno
y punto de vista externo me parece que se puede rastrear en un reciente trabajo
de Schwartz, que habla de método interno y método externo. Según este autor,
el método interno emplea instrumentos conceptuales para alcanzar objetivos
prácticos, y refleja el punto de vista del participante; el método externo tiene,
en cambio, objetivos teóricos y cognitivos (cfr. Schwartz, R. L., “Internal and
External Method in the Study of Law”, Law and Philosophy, 11, 1992, pp. 179
y 180).
591 Puede ser útil observar que también en la epistemología contemporánea
se asoman posiciones de este tipo, que sostienen que reconstruir las prácticas
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 385

muy a menudo vinculada con la primera, de que la ciencia jurídi-

ca sea una ciencia práctica.
Anticipando las conclusiones del examen crítico a que serán
sometidas estas concepciones, quiero afirmar a continuación,
como ya lo dije al final del apartado anterior, que considero estas
posiciones como erróneas, por la razón fundamental de que el es-
tudioso del derecho, en la medida en que produce conocimiento,
se preocupa en primera instancia, a diferencia del operador jurí-
dico (cuyo conocimiento es instrumental a una actividad prác-
tica), de dar cuenta de —y de comprender el— material objeto
de su indagación, aunque si, para hacerlo, deba necesariamen-
te exhibir una actitud valorativa; y esto porque, entre los mate-
riales-objeto de su indagación, como ya sabemos, hay valores
y juicios de valor (los expresados por los participantes). Por lo
tanto, desde el momento en que los objetivos del estudioso son
directamente cognoscitivos, para alcanzarlos se vuelve necesaria
la adopción del punto de vista externo, aunque sea en la versión
moderada que requiere al estudioso dar cuenta, de una manera
que no es ciertamente neutral desde el punto de vista valorativo,
de juicios de valor internos expresados por los participantes.592

científicas requiere, precisamente, la adopción de un punto de vista interno a la

práctica, justo porque, dado que la reconstrucción tiene que ver con nociones
valorativas (tal como la de justificación), ésta termina produciendo informes
que están impregnados de juicios de valor. Decir, de hecho, que una persona
está “justificada en una creencia” quiere decir valorar positivamente su estado
epistémico; y esto, para algunos, es suficiente para afirmar que “the epistemo-
logist can be neither an uncritical participant in, nor completely detached ob-
server of, our pre-analytic standars of epistemic justification, but, a reflective,
and potentially a revisionary, participant (la cursiva es mía)”. Acerca de esta
posición, Hack, S., Evidence and Inquiry…, cit., pp. 12 y 13.
592 Una motivación interesante en esta misma dirección procede de un re-
ciente ensayo de Morawetz; si no he entendido mal su posición, me parece que
este autor sostiene la tesis, no distante de la mía, según la cual el teórico del
derecho, aun “estando en la posición externa”, debe, de alguna forma, “tomar
partido”, y justo porque el objeto de sus investigaciones son, entre otras cosas,
las prácticas deliberativas (de los jueces), cuyos participantes están a menu-
do en desacuerdo, en lo que concierne a sus estrategias argumentativas (cfr.
Morawetz, T., “The epistemology of Judging: Wittgenstein and Deliberative
386 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Como ya he dicho más de una vez, este tipo de situación implica

una suerte de doble nivel valorativo,593 de manera que algunos
juicios de valor (los del estudioso) intervienen para comprender
mejor valores y juicios de valor que forman parte de la práctica
objeto de indagación.
Admitir los compromisos valorativos de los discursos de los
estudiosos del derecho, sin embargo, no implica de ninguna ma-
nera que éstos tengan que asumir un punto de vista interno, sobre
todo porque los juicios de valor que estos estudiosos expresan son
juicios de valor en función cognoscitiva. Otra cosa son, en cam-
bio, los juicios de valor expresados con la finalidad de aceptación
o de justificación. No se gana nada, por otro lado, en la compren-
sión de esta diferencia fundamental, si se dice que la actividad
interna del estudioso mantiene en cada caso una dimensión cog-
noscitiva propia, cosa que permitiría diferenciar casi siempre su
posición de la del participante.

Practices”, Wittgenstein and Legal Theory, cit., pp. 3-27). Una posición muy
distinta, en cambio, si no estoy equivocado, es la sostenida por Prieto Sanchís:
este estudioso, aun aceptando (con base en consideraciones, que se pueden
compartir en su totalidad sobre la importancia de la dimensión moral interna
en el derecho constitucional) la tesis según la cual el jurista debe adoptar un
punto de vista externo moderado, considera, sin embargo, que esto debe darse
respetando las distinciones iuspositivistas tradicionales, como la que existe en-
tre descripciones y valoraciones (cfr. Prieto Sanchís, L., Constituzionalismo e
positivismo, cit., pp. 201-225).
593 Acerca del doble nivel valorativo habla muy oportunamente Lucy, en el
contexto de una posición que, sin embargo, es muy diversa de la mía, porque
se inspira en el cognitivismo ético fuerte de Finnis. Vale la pena citar, como
quiera que sea, la manera, particularmente persuasiva, con la cual él configura
este doble nivel, empleando afirmaciones que son totalmente compartibles. Él,
al interrogarse sobre la naturaleza del trabajo teórico producido por el estu-
dioso del derecho, destaca que “the descriptions constitutive of this kind of
descriptive theory are double evaluative: they are rooted in the evaluations and
distinctions of the conceptual scheme of those who morally accept the rule or
practice in questions; and those evaluations, distinctions and reasons for moral
acceptance are themselves differentiated and evaluated by the theorist in the
course of describing” (Lucy, W. N. R., Criticizing and Constructing Accounts
of Legal Reasoning, cit., p. 324).
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 387

Mi impresión es que muchos de quienes atribuyen a los estu-

diosos el punto de vista interno (le llamaremos, de ahora en ade-
lante, posiciones internalistas) terminan por confundir dos tipos
diversos de distinción que deben ser netamente separables: I) la
distinción entre punto de vista externo y punto de vista interno,
que sirve, entre otras cosas, para diferenciar el trabajo teórico
del estudioso (valorativamente comprometido) de los empeños
valorativos, más fuertes, del participante; II) la distinción entre
juicios de valor (que, en su opinión, serían siempre internos) y
juicios de hecho (que, en su opinión, serían siempre externos),
distinción que, según yo, no se debe abandonar, pero que, en cada
caso, debe ser reformulada, en el sentido antes precisado (en el
apartado I de esta sección). Aquí no puedo más que reiterar que
“adoptar el punto de vista externo” no implica en absoluto, para
el estudioso, “asumir una actitud avalorativa”, cosa que en cam-
bio sostienen todos aquellos para quienes lo científico (y conse-
cuentemente también para el jurista, en la medida en que puede
serlo) no debe expresar juicios de valor.
Pero vayamos por orden, y busquemos, primeramente, dar
ejemplos de posiciones internalistas, intentando también distin-
guirlas entre sí. La referencia a estos ejemplos será un trabajo
muy útil, porque me va a permitir recoger ideas muy interesantes,
que servirán para enriquecer y afinar mi tesis sobre los empeños
valorativos requeridos a los estudiosos del derecho. El hecho de
que estos ejemplos expresen posiciones completamente diver-
gentes de la mía no quiere decir para nada —no habría ni siquie-
ra necesidad de mencionarlo— que no puedan contener análisis
y sugerencias útiles para el desarrollo de mi argumento. Queda,
en el fondo de estas posiciones, la idea, para mí inaceptable, de
que dar cuenta de una práctica (que es el objetivo del estudioso)
deba necesariamente implicar la adopción de un punto de vis-
ta práctico.594 Personalmente me quedo convencido, en cambio,
594 De la adopción de un punto de vista práctico, por parte del estudioso,
habla Finnis, en el contexto de un discurso que será examinado críticamente
en breve (cfr. Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, trad. it. de Di Blasi,
388 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

que dar cuenta de una práctica quiere decir construir, desde el

exterior, una teoría de la práctica misma.
La distinción principal que se puede hacer entre las posicio-
nes internalistas concierne al tipo diverso de implicación que es
requerido al estudioso dentro de la práctica. Existen, en efecto,
algunas posiciones más radicales, que consideran que los estu-
diosos deben adoptar, en todo y para todo, la posición del parti-
cipante (el mensaje metodológico es: “participar para compren-
der”); otras posiciones, más ponderadas, sostienen, aunque de
manera distinta, que la adopción del punto de vista interno no
debe implicar, para el estudioso, “colocarlo al mismo plano que
el participante”, sino más bien su colocación en una posición au-
tónoma (con grados distintos de autonomía, según las tesis sos-
tenidas).
1) Empecemos con las posiciones más radicales. Los primeros
ejemplos que mencionaré pertenecen a autores que se muestran
críticos respecto del positivismo jurídico tradicional, a pesar de
que esto no quiere decir, por lo menos en mi opinión, poner en
tela de juicio la elección de campo en favor del iuspositivismo.
Las críticas se centran sobre todo en la tesis según la cual sería
posible una descripción neutral del derecho, crítica con la que me
encuentro totalmente de acuerdo, aunque no entiendo por qué se
deba deducir de esta tesis, como única alternativa posible, la co-
locación interna, valorativamente comprometida, del estudioso.
Un ejemplo típico de este tipo de concepción, crítica con res-
peto al iuspositivismo descriptivista, es representada por Dwor-
kin. Él tiene una posición muy firme, al inicio de Law’s Empire,
a favor del participant’s point of view. Se puede deducir muy
claramente de lo que él mismo dice, a propósito del objetivo
fundamental del libro, al afirmar que él “tries to grasp the argu-
mentative character of our legal practice by joining that practice

F., Viola, F. (coord.), Turín, Giappichelli, 1996, p. 3). Véase también las ob-
servaciones de Zagrebelsky, quien califica a la ciencia jurídica como ciencia
práctica, en tanto que tiene como objeto de investigación, entre otras cosas,
principios (Zagrebelsky, G., Il diritto mite…, cit., pp. 164 y 165).
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 389

and struggling with the issues of soundness and truth participants

face”;595 y, poco después, aclara mejor aún el sentido de su dis-
curso, destacando que, puesto que interpretar una práctica social
es algo distinto de captar cada intención de los participantes, en-
tonces el estudioso debe participar directamente en la práctica si
quiere comprender su sentido global, y no hacer un reporte de
aquello que piensa cada participante.596
Me parece que, al prescindir de las críticas de carácter más
general que se pueden formular a las posiciones internalistas, crí-
ticas que reiteraré más adelante, el razonamiento de Dworkin no
sea aquí el correcto: de la tesis —en mi opinión compartible—
según la cual el teórico no debe preocuparse de identificar singu-
larmente lo que los diferentes participantes piensan de la práctica
(afirmación que suena como una crítica de alguna forma justifi-
cada al individualismo metodológico), sino más bien de captar
el significado global; de esto no se deriva en absoluto la tesis
según la cual el estudioso, para hacer esto, deba asumir una posi-
ción interna. Este trabajo de comprensión teórica, por el contra-
rio, puede muy bien ser desarrollado desde el exterior; tener en
cuenta lo que piensan los participantes (cosa que el estudioso de
todos modos tiene que hacer) no quiere decir estar constreñido a
perseguir pasivamente cada una de sus actitudes. Al contrario, el
estudioso, siguiendo para ello las prescripciones metodológicas
que proceden de la perspectiva constructivista, deberá aislar las
actitudes de los participantes —consideradas— más relevantes,
reconducir a un esquema coherente sus actitudes: en suma, inter-
pretar lo que ellos piensan a la luz de un esquema conceptual de
referencia. No se necesita que el estudioso asuma una posición
interna para que todo esto pueda llevarse a cabo.
Otro ejemplo de posición crítica en las comparaciones de las
tesis metodológicas descriptivistas de los iuspositivistas provie-
ne de Shiner. También para este autor la colocación más apro-

595 Dworkin, R., Law’s Empire, cit., p. 14.

596 Ibidem, p. 55.
390 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

piada del estudioso del derecho es la interna. Él lo dice, con la

máxima claridad posible, cuando afirma que

legal practice has the internal point of view to law built in to the
logic of its practice... The constraint of the theorist to reproduce
the way in which laws function in the lives of those who have the
internal point of view to law means that the theorist too must dis-
play the internal point of view, commitment to law.597

También aquí, al examinar la tesis de Shiner, pretendo pres-

cindir de las críticas de carácter más general, que conciernen glo-
balmente a todas las posiciones internalistas. Me limito a obser-
var, en cambio, que el argumento principal que él utiliza para
justificar su posición no tiene fundamento. Shiner sostiene que
si el teórico quiere comprender una regla de la misma manera
en que lo hacen quienes adoptan el punto de vista interno, “there
must be some overlapping, some sharing of concepts between the
theorist and the group in question”.598 Hasta aquí, todo bien. Más
allá de esto, sin embargo, él se adscribe nítidamente a la coloca-
ción interna del trabajo de elaboración conceptual del estudioso.
No está claro si él deriva esta afirmación de la precedente; si así
fuera, entonces la conexión sería cuando menos imprecisa: no se
logra distinguir, en efecto, alguna relación de implicación entre
las dos afirmaciones. Que haya conceptos compartidos tanto por
los estudiosos como por los participantes no implica de ninguna
manera que los estudiosos, para comprender los conceptos en
cuestión, deban adoptar el punto de vista interno.
Más adelante, sin embargo, Shiner formula su argumento prin-
cipal al criticar el moderate external point of view de Hart y de
MacCormick, porque, a decir de él, tales autores pretenderían
con esto distinguir, en el aspecto interno, el aspecto cognitivo
del aspecto volitivo, aislando así el aspecto cognitivo, para poder
proyectarlo luego al exterior. Para Shiner, al contrario, hay en
597 Shiner, R., Norm and Nature…, cit., p. 159.
598 Ibidem, p. 148.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 391

este caso “an indissoluble amalgam of cognition and volition”;599

si se quiere tener una comprensión plena de los fenómenos jurídi-
cos, las dos cosas no pueden estar separadas. El estudioso, pues,
en el momento en que conoce el derecho, debe contextualmente
manifestar, si quiere comprenderlo adecuadamente, el compro-
miso de aceptar aquellos valores que están incorporados en éste.
No me parece, como he dicho, que el argumento tenga funda-
mento. Al contrario, creo que en el interior del campo más vasto
de las ciencias humanas, la posibilidad de una comprensión ade-
cuada de los fenómenos de los cuales éstas se ocupan (compren-
sión que no está vinculada a las actitudes de los participantes,
sino que está al mismo tiempo cargada de valores) se encuentra
precisamente en la distinción entre elemento cognitivo y elemen-
to volitivo. Pasando a nuestro campo de indagación más especí-
fico, se puede notar que el estudioso tiene en cuenta, es verdad,
la voluntad de los participantes, de aceptar ese sistema jurídico
dado, pero esto no implica para nada, por su parte, un tipo de
aceptación del sistema por parte del estudioso mismo. Bajo este
perfil, el iuspositivismo moderno, desde sus orígenes benthamia-
nos y austinianos, mantiene una línea de pensamiento coherente.
Aquello que, si acaso, deber ser modificar en esta línea está liga-
do al hecho de que la actitud cognitiva de los estudiosos requiere
la presencia necesaria de juicios de valor.
Un último ejemplo de las posiciones internalistas más radi-
cales, en cambio, proviene de la trinchera de las concepciones
iuspositivistas de base epistemológica descriptivista, y expresa
de manera característica las tesis principales, incluso llegando
a una conclusión diversa de aquella a la que otros exponentes
de esta orientación llegarían. El ejemplo está constituido por
algunas tesis sostenidas por Calsamiglia en un ensayo recien-
te.600 En ese contexto, el autor sostiene que el estudioso debería
adoptar el punto de vista del participante, y esto sobre la base
599 Ibidem, p. 150.
600 Calsamiglia, A., “Una visione del diritto dal punto di vista del partecipan-
te”, Analisi del Diritto, 1996, pp. 57-76.
392 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

de convicciones que están inspiradas por presupuestos epistemo-

lógicos de tipo descriptivista. Para Calsamiglia, en efecto, si la
actividad de los estudiosos está calificada como científica (en
el sentido de una ciencia jurídica vista como ciencia deductiva),
entonces está condenada a la irrelevancia práctica, y esto porque
no logra dar cuenta del razonamiento práctico, y, por eso mismo,
a orientar las decisiones de tipo aplicativo.601 Por el contrario,
una teoría del derecho que quiera de verdad incidir de manera
relevante en la práctica debe asumir abiertamente la posición del
participante; y esto quiere decir, antes que nada, estar dispuestos
a sostener que la cuestión “qué es el derecho” no puede absoluta-
mente ser separada de la de “por qué debo obedecer al derecho”.
Por lo tanto, una teoría del derecho que quiera ofrecer una solu-
ción a los problemas prácticos debe ser capaz de contestar a las
dos preguntas; al hacer esto, sin embargo, la teoría no podrá más
que requerir del estudioso un compromiso con los valores insti-
tucionales incorporados en el derecho.602
Aquello que me parece particularmente interesante de esta po-
sición es que constituye un ejemplo de cómo, a partir de premi-
sas epistemológicas descriptivistas rigurosamente mantenidas,
se pueden alcanzar también resultados contrastantes respecto de
aquellas premisas, en el plano de la metodología jurídica pres-
criptiva: en otros términos, es precisamente porque Calsamiglia
considera que el conocimiento no puede más que producir “des-
cripciones objetivas de carácter avalorativo”, que termina propo-
niendo a los juristas un modelo alternativo al del “conocimiento
jurídico como descripción”, modelo que privilegia, en cambio,
los aspectos creativos y más refinadamente políticos (en el senti-
do de la política del derecho) de la actividad del jurista. Con base
en este modelo, el jurista, según Calsamiglia, debería buscar no
tanto captar el significado abstracto de las normas, sino sugerir
hipótesis concretas de decisión a los jueces, indicar las mejores
soluciones para las controversias, colocándose al hacer esto en la
601 Ibidem, pp. 59-61.
602 Ibidem, pp. 64-72.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 393

posición del participante comprometido en sostener los valores

internos en ese ordenamiento.
Las afirmaciones de Calsamiglia se prestan a dos órdenes
distintos de observaciones críticas. El primero concierne a las
premisas descriptivistas presupuestas por Calsamiglia. Éstas, en
efecto, determinan una visión extremadamente empobrecida y
escueta del conocimiento y, lo más importante, del conocimiento
jurídico, con base en el cual todas las actividades que podrían
repercutir de manera significativa en la práctica, en realidad, se
producen por fuera de la esfera cognoscitiva. En caso de que,
en cambio, se partiera de premisas constructivistas, entonces se
presentaría un cuadro completamente distinto: se vería antes que
nada que, como ya lo he mostrado abundantemente a lo largo de
todo el volumen, el conocimiento incide de manera marcada en
la práctica (¡inclusive sobre la existencia social de las normas!),
sin ninguna necesidad de transformarse en algo más.
El segundo orden de observaciones concierne al tipo de acti-
vidad aconsejado por Calsamiglia al estudioso. Muchas de estas
actividades (por ejemplo, la vinculada a la identificación de las
máximas decisiones de casos concretos), viéndolo bien, no se
pueden ubicar dentro del conocimiento jurídico, sino más bien
al interior de la política del derecho. No hay nada de malo en
este tipo de sugerencias, sólo que no se entiende por qué estas
actividades deberían ser perseguidas en perjuicio de la actividad
cognoscitiva. En cambio, hay que reconocer en realidad que tan-
to la actividad cognoscitiva como la de política del derecho son
actividades distintas que pueden, sin embargo, ser ambas legíti-
mamente desarrolladas por los juristas. No se gana nada, en lo
referente a la comprensión de estas actividades, si se infla des-
mesuradamente una y se empobrece excesivamente la otra, casi
como si el estudioso debiera hacer una elección entre dos prác-
ticas que se excluyen recíprocamente. Me parece más correcto,
en conclusión, decir que ambas actividades son relevantes para
la práctica, aunque sea de manera distinta, implicando ambas la
intervención de juicios de valor (una con fines de comprensión,
394 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

la otra de aceptación y de justificación). Es importante, sin em-

bargo, distinguirlas de manera correcta, evitando que una tome
indebidamente el lugar de la otra.

5. Juicios de valor y punto de vista interno:

las tesis internalistas débiles

2) Las posiciones internalistas menos radicales son las que

sostienen, es verdad, que el estudioso del derecho debería asumir
una posición interna, pero que añaden también, más claramente
que las posiciones precedentes, que tal posición debe diferen-
ciarse de la de los participantes. Son naturalmente diversas las
maneras en las cuales es concebida tal distinción entre la coloca-
ción del estudioso y la del participante; y diversos son también
los recorridos teóricos y las concepciones filosóficas “de fondo”
que contribuyen a determinar el contenido de dichas posiciones.
Aquí daré también unos ejemplos, empezando por las posiciones
que se mueven en el horizonte del iusnaturalismo (de acuerdo
con la definición ya dada del iusnaturalismo, visto en oposición
conceptual, mutuamente excluyente, al iuspositivismo). También
por esta segunda serie de ejemplos se verá cómo éstos llegan a
contribuir de manera relevante a una clarificación de las cuestio-
nes aquí examinadas, y a un refinamiento de las tesis que estoy
desarrollando en este capítulo.
El primer ejemplo está representado por la posición de Finnis.
Se trata de una posición particularmente interesante, porque, en
su caso, la tesis internalista se acompaña de una visión particu-
larmente rica y articulada de la dimensión valorativa presente
en el trabajo del estudioso del derecho. Muchas son las tesis es-
pecíficas que plantea acerca de esto, y que comparto; lo que no
comparto en cambio, más allá de la tesis internalista, es el fondo
filosófico o, mejor dicho, metaético, de sus tesis jurídicas, fondo
que aparece inspirado en un cognitivismo ético fuerte que es —al
menos para mí— absolutamente insostenible. En otros términos,
lo que diferencia mi posición de la de Finnis no es tanto la cues-
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 395

tión de la intervención de los juicios de valor en el conocimiento

jurídico (cosa que ambos reconocemos y le atribuimos gran im-
portancia), sino la cuestión del fundamento de tales juicios, que
para Finnis tiene un carácter objetivo, es decir, descansa sobre
algunas instancias éticas universales, mientras que para mí tiene
un carácter relativo y contingente.
Veamos brevemente, ahora, los aspectos del pensamiento de
Finnis que más nos interesan en este lugar. El discurso de Finnis
sobre la valoratividad del conocimiento jurídico radica en algunas
premisas de carácter más general, que conciernen a las ciencias
humanas en su conjunto. Sus afirmaciones, lo reitero, las compar-
to, por lo menos en la medida en que sostienen que en las ciencias
humanas no es posible dar una descripción teórica de los hechos
sociales sin la participación, por parte del estudioso, en una acti-
vidad —éticamente no neutral— de comprensión de su objeto y
de su valor, así tales hechos son concebidos por las personas que
los ponen en acción; no las comparto, por el contrario, cuando
sostienen que comprender el valor o el objeto de tales hechos (de
ciertas acciones, por ejemplo) quiere decir identificar “lo que es
realmente bueno para los seres humanos” y “lo que es realmente
requerido por la racionalidad práctica”.603 Aquí están evidente-
mente presentes las huellas, bien visibles, de una concepción me-
taética orientada hacia el cognitivismo ético fuerte.
¿Cuáles son las implicaciones de este discurso para el cono-
cimiento jurídico? Pues bien, para Finnis estas implicaciones se
producen a partir del problema, prejudicial respecto a los otros,
de la definición misma de derecho. Finnis hace notar, acertada-
mente, cómo tal trabajo teórico requiere necesariamente de un
trabajo selectivo de parte del estudioso (la pregunta a la cual éste
debe responder es: “¿Qué cuenta como derecho?”); se trata de
un trabajo cuyas características selectivas no son adecuadamente
comprendidas por los iuspositivistas, que consideran, en cambio,

603 Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, cit., p. 3 (las cursivas son
mías).
396 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

que se puede identificar el derecho descriptivamente, sirviéndose

de sus propiedades no valorativas, y que terminan luego por no
lograr explicar la diferencia entre las diversas definiciones, dife-
rencias que dependen, justamente, de la manera distinta de se-
leccionar las características —consideradas más relevantes— del
derecho.604 Desde un punto de vista constructivista, no se puede
más que estar de acuerdo, obviamente, con la crítica al descrip-
tivismo jurídico y a su concepción objetivista, según la cual el
derecho puede ser descrito como un dato objetivo de la realidad
social.
Pero veamos más en particular, ahora, qué conlleva, para el
estudioso, poner en acción el tipo de trabajo selectivo requerido
por la definición de derecho. Pues bien, la selección de algunos
aspectos de los fenómenos jurídicos considerados como más sig-
nificativos y relevantes, para Finnis, depende de la adopción de
un punto de vista práctico, que concierne, esto es, a la decisión
y a la acción; esto quiere decir que el teórico debe preguntarse
qué se debería considerar importante en ese campo de expe-
riencia por aquellos cuyos intereses y actividades constituyen
el objeto por describir.605
Aquí ya se puede empezar a señalar una ulterior diferencia
entre mi posición y la de Finnis. El problema, en este caso, está
constituido por la manera en la cual se configura la noción de
‘punto de vista práctico’. Si por punto de vista práctico se en-
tiende el punto de vista de quien reconstruye teóricamente una
práctica, tomando en cuenta lo que es considerado por los parti-
cipantes como significativo y relevante en su interior, entonces
no se puede más que estar de acuerdo, aunque se pueda destacar
que el uso de tal expresión cree algunas confusiones; tal vez se-
ría mejor, bajo este perfil, hablar del punto de vista teórico, que
tiene como objetivo, en este caso, la reconstrucción de una prác-
tica. Si, en cambio, con el uso de esta locución se quiere decir
que el punto de vista práctico es el de quien está comprometido
604 Ibidem, pp. 4-6.
605 Ibidem, pp. 12-18.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 397

internamente con la práctica en cuanto, por ejemplo, acepta y usa

sus normas para justificar decisiones y comportamientos, enton-
ces se sostiene una tesis que no comparto en lo absoluto. Pero es
precisamente esta segunda versión del punto de vista práctico la
elegida por Finnis, aunque no está muy claro cómo él pretende
resolver la cuestión de la diferencia en la colocación entre estu-
dioso y participante, ambos situados en una posición interna.
Pero seguimos adelante: para Finnis, la adopción del punto de
vista práctico permite identificar, en un trabajo definitorio, los
casos centrales y paradigmáticos del derecho, aquellos en los
cuales se manifiesta con particular claridad y riqueza la presen-
cia peculiar, en los participantes, de un punto de vista jurídico;
ahora bien, para Finnis estos casos son aquellos en los cuales la
obligación jurídica está considerada presuntivamente una obliga-
ción moral; los casos en los cuales, por ejemplo, mantener con
vida un ordenamiento es considerado por el participante como
un ideal moral.606 Incidentalmente, esta última afirmación resal-
ta un aspecto extremadamente importante del derecho positivo,
que la teoría jurídica no puede ignorar, incluso aquella de corte
iuspositivista.
¿Cuáles son las conclusiones del discurso hasta aquí desarro-
lladas por Finnis con respecto a la cuestión de los compromisos
valorativos que competen al estudioso del derecho, incluso en
relación a los que corresponden al participante? Finnis se pre-
ocupa por afirmar, antes que nada, que no corresponde a la teoría
determinar “lo que debe ser hecho” en el interior de la práctica
(declaración de intenciones a la cual, sin embargo, él no se man-
tiene fiel); tal teoría, de todos modos, “no puede prescindir de
los conceptos que los hombres dotados de sensatez práctica han
considerado idóneos para describirse a sí mismos lo que creen
digno de ser hecho y realizado...”.607 Todo esto quiere decir, para
Finnis, que en el fondo corresponde al estudioso decidir cuáles
son las exigencias de sensatez práctica que vuelven importante,
606 Ibidem, pp. 10-15.
607 Ibidem, p. 17.
398 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

desde un punto de vista práctico, que “se tenga el derecho”; esto

no implica, pero (también ésta es una indicación metodológica
que, a mi parecer, no es respetada por él) que la teoría esté sujeta
inevitablemente, siempre y de cualquier manera, a las concepcio-
nes que cada estudioso posee alrededor de “lo que es bueno” y
a “lo que es sensato”. La competencia del estudioso, en cambio,
no va más allá del espectro de actividades que consisten en pro-
porcionar juicios de significatividad y de importancia sobre los
asuntos humanos de los que se ocupa.608
Lo que Finnis quiere decir, no siempre con la debida clari-
dad, es que el conocimiento descriptivo del estudioso necesita
de conceptualizaciones preliminares, y por lo tanto de “un con-
junto de principios de selección y de relevancia delineados por
algún punto de vista práctico”.609 En el esquema conceptual del
estudioso, por lo tanto, junto a asunciones de carácter teórico,
coexisten también algunas valoraciones fundamentales —ob-
jetivamente fundadas— alrededor del “bien humano” y de las
“exigencias prácticas fundamentales de los seres humanos”, que,
aunque entran en un circuito que Finnis caracteriza como “equi-
librio reflexivo”,610 junto a los resultados de las descripciones
explicativas de un determinado contexto práctico de acciones hu-
manas, están luego aquellas que le imprimen un carácter decisivo
a la teoría, precisamente porque expresan las ideas básicas sobre
qué es un florecimiento humano genuino y una auténtica sensatez
práctica.
Se imponen, en este punto, algunas consideraciones críticas.
Me parece que Finnis, considerándolo bien, no logra resolver una
incertidumbre de fondo que acompaña todo su análisis de la na-
turaleza y de las tareas del conocimiento jurídico, incertidum-
bres que versan sobre cuál deba ser el papel y la colocación del
estudioso. Con respecto a este conocimiento, él quisiera, por un
lado, mantener los aspectos de imparcialidad y atención para los
608 Idem.
609 Ibidem, p. 18
610 Idem.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 399

hechos (constituidos, en este caso, por los juicios de los partici-

pantes); por otro lado, él quisiera salvaguardar su orientación ha-
cia algunos valores fundamentales (bien común, sensatez prác-
tica), cuya configuración no puede para él ser completamente
encomendada a las determinaciones de los participantes. En el
conflicto entre estos dos tipos de instancias, me parece que son
las segundas las que llevan las de ganar, y esto porque renunciar
a ellas quiere decir, para Finnis, poner en tela de juicio su cuadro
de referencia metaético, que, como lo he dicho, se inspira en un
cognitivismo ético fuerte.
Si esta interpretación de su pensamiento está fundamentada,
de ésta se derivan entonces una serie de consecuencias impor-
tantes con relación a la coherencia y a la total conveniencia de
su concepción epistemológica, con sus corolarios metodológicos
anexos. Se podría observar entonces, primeramente, que el equi-
librio reflexivo que él propone (entre los prejuicios de la teoría
y los juicios de los participantes) es en el fondo un equilibrio
ficticio, porque le corresponde al teórico decidir, al fin y al cabo,
“lo que está bien para los participantes”, y lo que éstos tienen que
hacer si quieren reflejar las instancias de la sensatez práctica, tal
como está configurada por el estudioso.
Esto, en mi opinión, es también el motivo por el cual Finnis re-
chaza claramente tomar una postura en lo que hace a la distinción
entre la colocación interna del estudioso y la colocación interna
del participante. Viéndolo bien, en su concepción, Finnis, aun-
que él nunca lo dice expresamente, termina por convertirse en un
participante para todos los efectos, precisamente porque él toma
también (en su papel de estudioso) sus decisiones fundamentales
sobre “cómo debe comportarse (dependiendo de los fines) en la
práctica misma”. Pero se trata de un participante muy particular,
que tiene también la tarea (en razón de su autoridad epistémica)
de indicar a los otros participantes los valores y los fines a los que
deben ser dirigidos sus comportamientos.
Me doy cuenta de que tal vez estoy exagerando la posición de
Finnis, que ciertamente él no se expresa en estos términos. En
400 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

todo caso, esto me parece el resultado natural de su planteamien-

to, si es seguido coherentemente hasta el fondo, cosa que tal vez
Finnis no está dispuesto a hacer, en razón de cautelas ligadas al
reconocimiento de las exigencias metodológicas que una teoría
social descriptiva debería respetar. Considero, en conclusión, que
las instancias del cognitivismo ético fuerte terminan por llevar-
se las de ganar respecto de la teoría descriptiva. Se podría decir,
bajo este perfil, que la posición de Finnis, tal como él mismo la
presenta, se puede inscribir entre las tesis internalistas débiles;
pero, por la interpretación que he dado de éstas, podría pertene-
cer en realidad a la clase de tesis internalistas fuertes.
También la posición de Viola, para permanecer en el campo de
las posiciones antipositivistas, contiene, como veremos, una in-
certidumbre de fondo con relación al tipo de posición —conside-
rada de todos modos como interna— que corresponde al estudio-
so de la práctica jurídica (y de las prácticas sociales en general).
Tratemos de ver muy brevemente por qué.
Habrá que decir que las convicciones de Viola sobre la exi-
gencia de que el estudioso del derecho adopte una postura inter-
na a la práctica tiene orígenes remotos; ya en un trabajo de diez
años atrás, Viola afirmaba muy claramente que en el saber moral
(cuya expresión fundamental es el saber jurídico), el que conoce
está directamente implicado en lo que tiene que conocer;611 y en
particular, con referencia específica al derecho, destaca que en la
consideración del derecho se impone el punto de vista antropoló-
gico; adoptar este punto de vista significa reconocer que “las nor-
mas, en cuanto guías de la conducta, proporcionan razones para
las acciones y pueden ser observadas sólo a partir de las actitudes
de los agentes, del grado de aceptación y de los significados que
desempeñan en relación a las valoraciones de la conducta propia
y ajena”.612

611 Viola, F., Autorità e ordine del diritto, Turín, Giappichelli, 1987, p. 68.
612 Ibidem, p. 463.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 401

En un trabajo más reciente,613 Viola desarrolla estas indicacio-

nes hasta delinear una posición más acabada y articulada de la
cuestión de la posición del estudioso. Él parte, entre otras cosas,
de la afirmación, absolutamente compartible, de que para enfren-
tar adecuadamente el problema del conocimiento teórico de una
práctica se necesita desplazar el principio de valoratividad en su
versión neopositivista, y esto porque el estudioso debe expresar
valoraciones a partir de la fase de la identificación de los fenó-
menos que pertenecen a la práctica jurídica. En sus palabras, “el
científico debe valorar los comportamientos o los hechos sociales
con el fin de poder identificar aquéllos que pertenecen a la prác-
tica misma”.614
En lo que concierne a la cuestión de la postura del estudioso,
Viola afirma contundentemente que debe adoptar el punto de
vista interno, pero no es del todo concluyente cuando se trata
de identificar más precisamente su posición, sobre todo con re-
lación a la de los otros participantes en la práctica, que tienen
un papel más o menos institucional. Viola, de cualquier forma,
identifica tres posibles tipos de postura del estudioso: I) una
postura muy débil, casi indistinguible del acercamiento exter-
no, y desde la cual el jurista observa las reglas tal como son
consideradas por el participante en la práctica, sin que esto im-
plique ningún juicio moral personal; II) una postura muy fuerte,
con base en la cual el jurista no puede más que participar para
todos los efectos en la práctica social (sirve para este caso el
principio según el cual “una práctica social se conoce solamen-
te practicándola”), porque él debe aceptar los principios y las
fuentes del sistema jurídico que observa; III) una postura mo-
derada intermedia, con base en la cual la actitud del estudioso
es interna sin duda alguna, pero distinta de la de los participan-
tes, porque está dirigida al examen del problema de la identifi-
cación de la estructura y de la identidad de la práctica; el jurista,

613 Viola, F., Il diritto come pratica sociale, cit.

614 Ibidem, p. 23.
402 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

en este sentido, podría ser considerado como una institución

interna a la práctica.615
¿Cuál, entre los tres tipos de posturas, es la que Viola con-
sidera como la más apropiada para el estudioso? Ahora bien (y
aquí empiezo a introducir alguna consideración crítica), esto, en
realidad, Viola no lo dice de manera muy explícita. Son particu-
larmente claras, es verdad, las críticas que él dirige a la tesis dé-
bil, acusada de no lograr diferenciar adecuadamente la posición
débilmente interna de aquella etiquetada como externa; y la tesis
fuerte, acusada de poner en peligro la objetividad del saber cien-
tífico, y dejando el derecho, además, a merced de lo que la gente
piensa. Se podría llegar a pensar, por lo tanto, que Viola escoge
terminantemente la tesis moderada, que convierte al jurista en
orgánicamente interno a la práctica, pero encomendándole con-
textualmente una tarea específica: la de definir su identidad.616
Sin embargo Viola, no por caso, se da cuenta de que también este
tipo de postura crea no pocos problemas, sobre todo porque se
corre el riesgo de confundir el papel del jurista con el del juez,
el cual tendría también la tarea de “custodiar la autenticidad de
la práctica jurídica”.617 Se trata, incidentalmente, de una dificul-
tad que es común también a otros autores que sitúan al estudioso
dentro de la práctica; Dworkin, como hemos visto, la resuelve de
manera muy radical, negando completamente cualquier papel au-
tónomo del estudioso: este último, en opinión de Dworkin, debe
escoger deliberadamente el punto de vista del juez.
La posición de Viola no hace más que confirmar, como se ve,
todas las eventuales dificultades de las tesis internalistas. El he-
cho es que el estudioso, cuando está proyectado firmemente den-
tro de la práctica, corre fuertemente el riesgo de perder su auto-
nomía, yendo de la posición del participante-ciudadano a la del
participante-institucional, como lo es el juez. Es un riesgo que
evidentemente no se corre si el estudioso se coloca (en cuanto

615 Ibidem, p. 22.

616 Idem.
617 Ibidem, p. 23.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 403

estudioso, naturalmente) al exterior de la práctica, en un tipo de

configuración en la cual su conocimiento está diseñado en tér-
minos más ricos y articulados respecto de lo que ocurre en las
concepciones descriptivistas. Este enriquecimiento concierne,
como ya sabemos, a diversas dimensiones del conocimiento: I)
el aspecto teórico, correspondiente, por ejemplo, al papel per-
vasivo y selectivo de los esquemas conceptuales; II) el aspecto
valorativo, relativo a la presencia de los juicios de valor; III) el
aspecto pragmático referido a la incidencia práctica de este tipo
de conocimiento.
Deseo cerrar este breve examen de algunos ejemplos de las
tesis internalistas citando algunas posiciones que proceden de la
vertiente del iuspositivismo. Un ejemplo particularmente signifi-
cativo de esta posición está constituido por algunas tesis expre-
sadas por Raz a propósito de los asertos que él llama detached
legal statements. Se trata, según Raz, de asertos proferidos por
los estudiosos del derecho que ponen en tela de juicio la dico-
tomía “interno/externo” propuesta por Hart, porque por un lado
se refieren a “what legal rights or duties people have”, y por lo
tanto no versan “about people’s beliefs, attitudes... about the law”
(no son pues externos en el sentido de Hart); y, por otra parte, no
tienen la fuerza de las afirmaciones internas ordinarias, porque
su pronunciamiento no obliga al hablante a aceptar el contenido
normativo expresado por ellos.618 Cuando los estudiosos expre-
san tales asertos, ellos “are not primarily concerned in applying
the law to themselves or to others but in warning others of what
they ought to do according to the law”. 619
¿Qué tipo de posición está exponiendo Raz aquí? Si se sigue
la interpretación que de su discurso ha ofrecido Perry, entonces
se deduce que Raz coloca al estudioso en el interior de la prácti-
ca: este último formula un normative statement que no lo com-
promete con el punto de vista normativo expresado, pero que de
igual forma es pronunciado a partir de la misma colocación del
618 Raz, J., The Authority of Law…, cit., p. 153.
619 Ibidem, p. 155.
404 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

participante con pleno derecho. Perry califica esta posición como

moderate internalist thesis: el estudioso se comporta como un
participante en el sentido de que se identifica con la institución, y
que usa el lenguaje normativo y el aparato del derecho; se trata,
sin embargo, de un participante distinto del que tiene pleno de-
recho, en tanto que no está obligado a aceptar la autoridad moral
del derecho.620
Muchas otras posiciones provenientes de la vertiente del ius-
positivismo podrían mencionarse,621 pero desafortunadamente
me falta espacio para hacerlo.622 Prefiero exponer algunas obser-
620 Perry, S., Interpretation and Methodology in Legal Theory…, cit., pp.
126-128.
621 Una posición de este tipo es expresada, por ejemplo, por Schiavello, se-
gún la cual es preferible considerar al estudioso como interno a la práctica,
en tanto la descripción de ésta presupone inevitablemente alguna justificación
(Schiavello, A., “Internal Point of View: Dworkin a confront con Hart”, Analisi
e Diritto, 1997, pp. 187 y ss.). Es una tesis que no puedo compartir, como se
infiere de las observaciones desarrolladas en este apartado. No logro entender,
en particular, por qué una reconstrucción de la práctica debería necesariamente
implicar una justificación de esta última.
622 Me limito a recordar nuevamente el ensayo ya citado de Palombella, en
el cual él afirma que “usar valores para comprender valores” (cosa que hace
el estudioso) significa asumir una posición interna; esto porque “el punto de
vista externo está destinado… a las descripciones-explicaciones de fenóme-
nos naturales… mientras que el punto de vista interno es inevitable cuando
el objeto consiste justo en el entrelazamiento de datos externos y de valores
internos…” (Palombella, G., Si possono conoscere i valori nel diritto?..., cit.,
p. 32). En este tipo de situación, siempre según Palombella, el observador se
coloca necesariamente en la posición del participante, aunque de esto se des-
prende “la homologación… de cada juicio madurado de tal manera que lleva a
una aceptación de las valoraciones de los demás, o a una postura necesariamente
adherente a las normas fundamentales del ordenamiento” (ibidem, p. 31). Como
ya he dicho más de una vez en este apartado, y como ratificaré nuevamente al
criticar la posición de Raz, no logro encontrar ninguna razón inderogable que
justifique la inevitabilidad del punto de vista interno, en las situaciones en las
cuales el estudioso debe medirse con las valoraciones de los participantes o con
los valores internos al sistema. Está claro, de todos modos, también por lo que
concierne a la posición de Palombella, que la tesis internalista puede ser acep-
tada sólo al precio de restringir indebidamente el ámbito de extensión del punto
de vista cognoscitivo externo, que de hecho, en el caso de Palombella, está
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 405

vaciones críticas sobre las posiciones que he mencionado arri-

ba, observaciones que no hacen otra cosa sino volver a proponer
la habitual pregunta: ¿qué razones hay para colocar al estudioso
del derecho en el interior de la práctica, con el gran riesgo de
ser aplastado por la posición del participante o del funcionario?
¿Qué necesidad hay de hacerlo, tomando en cuenta sobre todo
que quien plantea esta tesis se preocupa por sostener, contex-
tualmente, que en realidad los estudiosos y los participantes son
figuras sustancialmente diversas que asumen compromisos muy
diferentes? En el caso particular de las tesis examinadas, no logro
entender en verdad por qué un detached statement debería ser
considerado como una afirmación interna; me parece, en reali-
dad, una afirmación mucho más cercana a una afirmación exter-
na. Tal vez la razón es que las nuevas y más ricas competencias
que agravian el trabajo del estudioso del derecho vuelven más
difícil, para quien adopte una perspectiva epistemológico-se-
mántica descriptivista, insertarlas en el interior de una actividad
cognoscitiva entendida como descripción-explicación objetiva y
neutral. Bajo este perfil, colocar al estudioso al exterior quisiera
decir correr el riesgo de asimilar su actividad a la que se supone
—siempre según el modelo descriptivista— desempeña el cientí-
fico natural, en cuanto “observador imparcial del universo”. Esta
preocupación no tiene obviamente más razón de ser si se elige
una perspectiva de tipo constructivista. Tal perspectiva, lo rei-
tero, permite salvaguardar las instancias de objetividad —en un
sentido débil— del conocimiento, pero, a la vez, enriquecerlas
sobre una base valorativa y pragmática.
Me parece importante, en todo caso, como conclusión del
apartado, que independientemente de las críticas que podemos
presentar hacia estas tesis, éstas tienen también muchas virtudes,
y han contribuido además a enriquecer y a debatir mis posiciones
sobre la —necesaria— valoratividad del conocimiento jurídico.

limitado (¡de manera incluso excesiva!) a las descripciones-explicaciones de

los fenómenos naturales. El injustificado empobrecimiento del punto de vista
externo determina la ampliación desproporcionada del punto de vista interno.
406 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Estas tesis han puesto en evidencia algunos puntos muy impor-

tantes en los cuales, quien se disponga a continuar en este pro-
yecto de investigación, deberá apoyarse de una manera u otra.
Enumeraré algunos de estos puntos, formulándolos en el léxico
epistemológico y teórico que he elegido: I) el papel fundamental
de la dimensión práctica del conocimiento jurídico; es decir, de
su capacidad de repercutir sobre la práctica jurídica, sin por ello
desnaturalizarse; II) la exigencia imprescindible de que la teoría
dé cuenta, al reconstruir una práctica jurídica, de las opiniones y
de las actitudes sobre el derecho de los participantes: se trata de
ideas y de opiniones que tienen un colorido ético, y que no deben
entenderse de manera individualista, en la forma cuantitativa del
sondeo de opinión, sino como elementos para una reconstrucción
global del significado que tiene la práctica para los participantes
(o mejor, para la parte más activa y comprometida de los partici-
pantes); III) la ulterior exigencia de que, al hacer esto, la teoría
no se aplaste, o incluso no se anule por las posiciones de los par-
ticipantes, sino que, aun al continuar interactuando con las ca-
tegorías y los significados que ellos han hecho suyos, mantenga
una autonomía de juicio propia; IV) la indicación, fundamental
para la tesis de la valoratividad desarrollada en este apartado, de
que este trabajo teórico no puede producirse sin la intervención
de valoraciones de parte del estudioso.
Estas afirmaciones, que son íntegramente compartibles, no de-
ben hacernos olvidar el error fundamental de todas las posiciones
internalistas, esto es: el error ligado a la idea según la cual no es
posible, para el estudioso del derecho, satisfacer todas estas exi-
gencias siguiendo una postura de tipo externo, sino al contrario,
manteniendo solamente una posición interna de manera estable.
Reitero aquí mi opinión: estas exigencias y estos objetivos,
que también considero de fundamental importancia, pueden
igualmente ser muy bien llevados a cabo por el estudioso desde
una posición externa más cómoda y apropiada, que lo libera del
peligro de una confusión de papeles con el participante, confu-
sión que implicaría también la dificultad de distinguir claramente
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 407

entre valoraciones y aceptaciones-justificaciones. Esto me pa-

rece de verdad el punto fundamental: comprender una práctica
jurídica en términos valorativos, utilizando juicios de valor, no
requiere necesariamente ningún compromiso de aceptación de la
práctica ni ninguna actividad de justificación en su interior.
En conclusión, regresando a lo dicho en el primer apartado de
la sección, espero haber logrado mostrar que el iuspositivismo,
tal como yo lo he entendido, puede tranquilamente aceptar lo
que Comanducci llama el punto de vista moral, al menos si con
ello se entiende el tipo peculiar de acercamiento que el estudioso
del derecho manifiesta hacia los objetos de los cuales se ocupa,
acercamiento que está inevitablemente contaminado por la pre-
sencia de juicios de valor. El conocimiento jurídico, en realidad,
desde mi punto de vista, no puede jamás prescindir de juicios de
valor, y, cuando los expresa con conocimiento de causa, no pier-
de ninguna de las características que competen a una actividad
cognoscitiva.623
Se puede, por lo tanto, subrayar nuevamente, para este pro-
pósito, que si se acepta esta perspectiva, se necesita entonces
concluir que Comanducci está equivocado cuando afirma que el
iuspositivismo se caracteriza por el rechazo del punto de vista
moral, a menos que, naturalmente, este punto de vista no sea
caracterizado en el sentido de la aceptación moral del derecho
positivo o de su uso en términos de justificación de decisiones y
de comportamientos.
Me parece importante observar, finalmente, que en el curso
de esta indagación mi posición ha sido fiel, a pesar de todo, a
los dictados básicos que han constituido siempre el esqueleto
623 Me parece importante, a este efecto, mencionar algunas afirmaciones de
Zaccaria, con las cuales estoy absolutamente de acuerdo. Zaccaria destaca que
una teoría del derecho que pretenda enlazar teoría y praxis no puede renunciar
a una inclusión de elementos estimativos y de valor; las mismas argumenta-
ciones usadas por los estudiosos se fundamentan, siempre según Zaccaria, en
standards sustanciales de valor que en última instancia no pueden ser recondu-
cidas a un mero conocimiento de tipo lógico (Zaccaria, G., Complessità della
ragione giuridica, cit., p. 86).
408 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

fundamental del iuspositivismo. Mi posición, en efecto, conti-

núa distinguiendo claramente, de acuerdo con las convicciones
fundamentales expresadas por los padres del iuspositivismo mo-
derno (Bentham y Austin), la descripción —pero prefiero llamar-
la reconstrucción— del derecho de la aceptación del derecho.
Más recientemente, el mismo Hart, en el fondo, ha corroborado
este punto cuando ha esclarecido que su teoría es descriptiva en
cuanto no se propone objetivos de justificación; a decir verdad,
él ha añadido que su teoría es descriptiva por el hecho de ser
moralmente neutral, y esto es más discutible, por lo menos desde
mi punto de vista, porque no está claro qué se entiende aquí por
moralmente neutral: ¿significa que ésta, como ejercicio de co-
nocimiento, no expresa en absoluto juicios de valor o que no ex-
presa solamente aquellos que carecen de función cognoscitiva y
rechaza por lo tanto, en algún sentido, el hecho de tomar partido?
Me parece que Hart se inclina por la primera hipótesis, como
se puede deducir de la siguiente cita. Él, antes que nada, destaca,
siempre a propósito de su teoría, que “it does not seek to justify
or commend on moral or other grounds the forms and structu-
res which appear in my general account of law, though a clear
understanding of these is, I think, an important preliminary to
any useful moral criticism of law”;624 pero luego se alinea muy
claramente a favor de la idea tradicional del iuspositivismo des-
criptivista, según el cual es muy posible describir como hechos
los juicios de valor de los participantes en la práctica; y esto quie-
re decir que las cuestiones interpretativas y valorativas internas
deben ser registradas por el teórico como cuestiones de hecho.
Siempre en palabras de Hart, “description may still be descrip-
tion, even when what is described is an evaluation”.625

624 Hart, H. L. A., Postscript…, cit., p. 240.

625 Ibidem, p. 244.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 409

6. Juicios de valor y función crítica del jurista

La tesis sobre la valoratividad del conocimiento jurídico que

he elaborado en este capítulo presupone, como lo he aclarado en
los apartados precedentes, la distinción, de fundamental impor-
tancia para mi trabajo, entre juicios de valor de naturaleza cog-
noscitiva y juicios de valor de naturaleza diversa (cuya variada
extracción, origen y función no interesa aquí examinar). Tal dis-
tinción, que ya he desarrollado suficientemente (y por lo tanto no
lo haré nuevamente ahora), entre otras cosas, permite superar una
dificultad que es característica de las concepciones descriptivis-
tas: la que precisamente no logra distinguir, con la debida clari-
dad y precisión, entre diversos tipos de juicios de valor que ten-
gan diferentes grados de objetividad (o, por el contrario, distintos
grados de subjetividad), diferentes modalidades de control (pero
para algunos de estos juicios podría también no haber posibilidad
alguna de control), diferentes capacidades de incidir sobre los
procesos cognoscitivos y así sucesivamente.
El hecho es que la tendencia de las posiciones descriptivistas
es la de establecer una clara dicotomía, mutuamente excluyen-
te, entre discursos descriptivos, por un lado, y discursos pres-
criptivos-valorativos, por el otro, con el resultado de “poner
en el mismo saco” todos los distintos tipos de valoraciones su-
puestas abstractamente, donde juicios éticos muy comprometi-
dos y —normalmente— con alto grado de participación social
(del tipo “la esclavitud es injusta”) coexisten alegremente con
juicios de carácter totalmente individual y subjetivo (del tipo
“el helado de fresa me gusta más que el de pistache”). Pues bien,
no obstante, parecería también que a partir de nuestras intuicio-
nes más consolidadas de sentido común haya fuertes diferencias
entre juicios éticos y juicios de mero gusto.
Hemos visto, sin embargo, que se cambia el cuadro epistemo-
lógico de fondo, con el rechazo preliminar implícito a las premi-
sas descriptivistas; entonces la cuestión debe ser planteada sobre
bases completamente distintas. No quiero, en todo caso, dete-
410 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

nerme nuevamente sobre este punto, sobre el cual he discutido

ampliamente, sino para reiterar que el rechazo al descriptivis-
mo permite en realidad ver mucho más claramente la distinción,
arriba mencionada, entre juicios éticos y juicios de gusto, y esto
tanto bajo un perfil epistemológico muy general 626 como con re-
ferencia específica al campo de experiencia jurídico.627
Esta distinción nos hace entender, lo repito, que la interven-
ción de los juicios de valor en función cognoscitiva está dirigida
a dar cuenta y a reconstruir valores y juicios de valor que forman
parte del material objeto de indagación, y no ya de introducir,
subrepticiamente o no, nuevos valores en el interior del dere-
cho. Aquí, una vez más, mi discurso se cruza con el de Palombe-
lla, que realiza algunas afirmaciones muy similares a las mías.628
También debido a esto no logro francamente entender el sentido
de las críticas que Palombella, en este punto de su análisis (si no
he entendido mal las referencias de su discurso) dirige a mi ma-
nera de concebir la tesis de la avaloratividad. Mi impresión es,
sin embargo, que aquí Palombella malinterpreta, en más de una
ocasión, mi pensamiento. En este punto, sin embargo, conviene

626 Sobre la importancia de distinguir, en el conocimiento, entre valoracio-

nes, aunque sean “extremas” (y por lo tanto, por ejemplo, en condiciones de
incertidumbre estratégica sobre el desarrollo de una disciplina), que están di-
rigidas a mejorar nuestra comprensión de la realidad, y valoraciones absoluta-
mente subjetivas y personales, se explaya muy oportunamente Toulmin, con
observaciones de admirable claridad (Toulmin, S., Human Understanding, cit.,
pp. 238-246).
627 Dworkin ha sido seguramente uno de los filósofos del derecho contempo-
ráneos que más ha insistido sobre la exigencia de distinguir, en la interpretación
jurídica, entre dos tipos distintos de valoraciones: i) las que tienen sin duda un
carácter constructivo, pero que están vinculadas al derecho preexistente; ii) y
las que expresan juicios éticos personales del intérprete, que no respetan los
vínculos con la cadena del derecho. Dworkin ilustra icásticamente este punto,
por medio a la acostumbrada analogía con la interpretación artística. Bajo este
perfil, él destaca como hay una gran diferencia “between saying how good a
particular work of art can be made and saying how good that is” (Dworkin, R.,
A Matter of Principle, cit., p. 158).
628 Ibidem, p. 26.
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 411

detenerse un momento sobre estas críticas, tanto para traer a la

luz las malas interpretaciones en las cuales incurre Palombella,
como, y aún más importante, para aclarar ulterior y definitiva-
mente (en el espacio de este volumen) el sentido global de mi
tesis.
Palombella me atribuye prejudicialmente (al menos eso creo)
una distinción de base entre actividad cognoscitiva, entendida
obviamente en clave constructivista, y una actividad de creación
aún más fuerte, incontrolable e independiente de los vínculos.629
Dos observaciones se imponen en este punto. La primera es
que esta distinción no reviste un significado particular en la eco-
nomía de mi trabajo, y esto porque el segundo tipo de activi-
dad es obviamente algo tan distinto de la actividad cognoscitiva,
como para sugerir no perder demasiado tiempo en el esfuerzo de
delimitar sus confines en lo que hace a esta última. Como se ha
podido ver, desde el planteamiento mismo del primer capítulo del
volumen, las distinciones que son de real interés no son tanto las
que conciernen a la demarcación entre “lo que es conocimien-
to” y “lo que no lo es”, sino más bien las que se preocupan de
establecer las diferencias entre mi imagen del conocimiento (el
constructivismo) y las imágenes alternativas a éste (el realismo
metafísico y el relativismo epistémico).
La segunda observación señala de antemano un primer mal-
entendido en la interpretación que Palombella ofrece de mi tesis:
él, en efecto, al referirse a la imagen del conocimiento que yo
propongo, nota cómo ésta configura el conocimiento como “una
verdadera construcción valorativa, comprometida profundamen-
te en términos de la aceptación del intérprete...”.630
Aquí se consideran muy oportunos otros dos señalamientos.
Primeramente, nunca dije que el conocimiento sea siempre una
construcción valorativa; al contrario, he puesto atención en dis-
tinguir la tesis minimale sobre los juicios de valor según la cual

629 Idem.
630 Idem.
412 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

éstos pueden (y éste es el caso, sobre todo, de las ciencias na-

turales) intervenir en el conocimiento a partir de la tesis fuerte
(que se refiere sobre todo al conocimiento jurídico) según la cual
los juicios de valor deben entrar en el conocimiento. En segundo
lugar, nunca he sostenido, en el caso específico del conocimien-
to jurídico, que el intento de dar cuenta, por cierto en un modo
valorativamente no neutral, de valores debería implicar también
la aceptación de los mismos; es más, una parte relevante de mis
esfuerzos se ha dedicado a la crítica de esta posición, calificada,
con diversos matices, como internalista.
Palombella, en realidad, pretende poner en tela de juicio mi
distinción entre juicios de valor en función cognoscitiva y jui-
cios de valor en función creativa fuerte. Sin embargo, al hacer
esto, él incurre en un equívoco ulterior, porque me atribuye la
tesis según la cual uno de los aspectos principales de tal distin-
ción está ligado al hecho de que los juicios creativos fuertes no
pueden sujetarse a algún tipo de control.631 A decir verdad, nun-
ca he entendido la distinción arriba mencionada de este modo:
en mi modesta opinión, la cuestión no es en absoluto aquella
de que los primeros sean —en algún sentido— controlables, y
los otros no. Es más, puede muy bien darse el caso de que las
valoraciones creativas fuertes se sometan a formas de control
incluso muy rígidas. Ciertamente, se someten a controles, por
ejemplo, de las actividades que engloban valoraciones y que se
pueden etiquetar, sin duda, como productoras de nuevo dere-
cho, como la actividad legislativa, y, en algunos casos, la judi-
cial (en los casos particularmente difíciles); para ambas se pue-
de suponer de hecho una nutrida serie de controles de carácter
institucional. La distinción que desarrollé, en realidad, pone el
acento, en clave holística, sobre el distinto tipo de función glo-
bal de los discursos en cuyo interior se van a introducir las va-
loraciones. Algunos tipos de juicios de valor tienen función cog-
noscitiva, porque se alojan en el interior de esquemas y sistemas

631 Ibidem, p. 27.

 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 413

de aseveraciones que tienen en su conjunto esa función (la de

dar cuenta de un campo de experiencia); otros tipos de juicios
no tienen tal función, porque se alojan en discursos que tienen
una función diferente (por ejemplo, de tipo político-ideológica).
Me parece que desde este punto de vista, esta distinción se
sostiene perfectamente, y que los juicios considerados por ella
como separados no son en absoluto idénticos desde el punto de
vista epistemológico, como en cambio querría Palombella.632 La
creación de normas permanece como algo radicalmente diverso
del conocimiento de normas.
Es justo con base en estos malentendidos que Palombella pue-
de hablar tranquilamente, refiriéndose de nuevo, me imagino, a
mi posición de la “convicción por la cual no es posible describir
nada, y el uso de juicios de valor permea el conocimiento del
derecho, traduciéndolo en interpretación militante (o sea conexa
al compromiso valorativo —aceptación— del sistema)”.633 Nada
más distante de mi posición epistemológica, como una mirada
superficial a este libro puede ciertamente mostrar.
El examen de la interpretación que Palombella ofrece de mis
tesis me ha llevado al punto medular que constituye, entre otras
cosas, el último punto de discusión en el presente volumen.
Más en general, la cuestión de la intervención de los juicios de
valor en el conocimiento jurídico lleva a interrogarse sobre el
sentido en que debe entenderse la función crítica del estudioso
del derecho respecto a los materiales normativos (normas parti-
culares, un sistema jurídico en su conjunto) que son objeto de sus
indagaciones. Ha sucedido con frecuencia en la cultura jurídica,
que la intervención de juicios de valor, para tomar posición para
aceptar o rechazar, desde el punto de vista ético-político, cier-
tos contenidos normativos que hayan sido considerados con fre-
cuencia como la vía maestra para reconocer una función crítica
al trabajo del estudioso del derecho. Desde el punto de vista del

632 Idem.
633 Ibidem, p. 28 (la cursiva es mía).
414 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

esquema aquí adoptado, sin embargo, este tipo de función crítica

es considerado como incompatible con el conocimiento, y esto es
así porque implica la aceptación o el rechazo de los contenidos
normativos sometidos a la indagación. Hará falta, entonces, ver
de qué modo la intervención de los juicios de valor con función
cognoscitiva pueda permitir al estudioso desarrollar su función
crítica de un modo diverso, y eventualmente compatible con la
actividad cognoscitiva.
La cuestión, en el iuspositivismo tradicional, encuentra una
respuesta en resumidas cuentas sencilla y tranquilizadora; expre-
sión también de la lógica dicotómica que tantas veces he critica-
do aquí: la función crítica del jurista, en cuanto expresión de una
actitud de tipo prescriptivo-valorativo, es vista como contrapues-
ta a la función descriptiva con la cual se expresa el conocimiento
del derecho; y, en consecuencia, por una parte se tiene la des-
cripción del derecho; por la otra, en una visión completamente
dicotómica, la valoración crítica del derecho mismo.
De hecho, el iuspositivismo ha reconocido siempre la im-
portancia, para el estudioso, de ejercer ambas actividades, pero
siempre las ha mantenido constantemente separadas en cuanto
pertenecientes a dos universos de discurso incompatibles entre
sí. Pero esto nunca le ha quitado importancia al hecho de que
estos dos tipos de discurso fueran expresión de exigencias muy
relevantes para la actividad del estudioso. Veamos, más en parti-
cular, de qué tipo de exigencias se trata.
La primera exigencia, que se refiere al perfil cognoscitivo, es
la valencia objetiva (en algún sentido) que los discursos cog-
noscitivos deberían de cualquier forma tener en cada ámbito de
investigación, pero particularmente en el ámbito jurídico, donde
mantener este requisito puede contribuir a proteger valores im-
portantes de nuestras organizaciones jurídicas, tales como, por
ejemplo, el de la certeza del derecho.
La segunda exigencia, que se refiere al perfil valorativo, es
la dimensión crítica de los discursos de los juristas, ligada a la
formulación de juicios de valor de carácter ético-político sobre
el derecho positivo. Un ejemplo de estos tipos de juicios son los
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 415

juicios de legitimidad sobre las normas de un derecho positivo

dado, puestos en acción con base en la apreciación de su confor-
midad o no con los principios constitucionales.
Pues bien, anticipando por un instante las conclusiones de esta
breve discusión, establezco inmediatamente la tesis que sosten-
dré a este propósito: si el reconocimiento del compromiso va-
lorativo necesario del conocimiento jurídico es aceptado (cosa
que se da por descontada en este trabajo), entonces se vuelve
posible combinar a la vez, en el interior del mismo contexto epis-
temológico y teórico, estas dos características muy importantes
de los discursos de los juristas. Quiero decir que estos discur-
sos podrán ser contextualmente considerados tanto cognoscitivos
como críticos, aunque en un sentido muy limitado de crítica del
derecho que buscaré poner en claro con base en algunas impor-
tantes afirmaciones de Ferrajoli. En síntesis, a partir de la posi-
ción aquí asumida, conocer y valorar críticamente un derecho
positivo dado pueden ser consideradas, bajo ciertas condiciones
(sólo un cierto tipo de crítica, por ejemplo, puede ser considerado
relevante desde un punto de vista cognoscitivo), como dos partes
inseparables de una misma empresa cognoscitiva.
Pero vayamos por partes y busquemos examinar un poco me-
jor lo que sostienen las posiciones iuspositivistas de estructura
descriptivista. Uno de los autores que más ha insistido en poner
al orden del día la cuestión de la función crítica del jurista ha sido
ciertamente Luigi Ferrajoli. Su pensamiento en la materia cons-
tituye una mezcla extremadamente refinada de elementos tradi-
cionales, bien consolidados en el interior del iuspositivismo (por
ejemplo, el pleno respeto a la lógica dicotómica, de estructura
descriptivista, que inspira la contraposición entre descripciones
y valoraciones) y de elementos innovadores vinculados a la iden-
tificación de un tipo diferente de crítica del derecho (la crítica
interna) respecto a la que normalmente se tiende a privilegiar
(la crítica externa). Con sus tesis deberemos obligatoriamente
medirnos de nuevo: será el último de los repetidos momentos de
discusión que ha habido en este libro.
416 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

Veamos ahora, infelizmente de manera muy breve, cuáles son

las tesis planteadas por Ferrajoli sobre los juicios de valor ex-
presados por el jurista y sobre la función crítica correlativa que
su presencia permite explicitar. Ferrajoli distingue muy oportu-
namente entre un papel crítico interno y un papel crítico exter-
no que puede llevar a cabo el estudioso del derecho. Pero es el
primero el que interesa en forma particular a Ferrajoli, porque
implica —siempre y de cualquier forma— todas las actividades
de interpretación y de reconstrucción dogmática que competen al
estudioso; el segundo se refiere, en cambio, a la crítica del dere-
cho positivo hecha desde el exterior, es decir, utilizando valores
externos al derecho positivo, y es en consecuencia de menor in-
terés en esta sede, porque en todo caso no puede postular el desa-
rrollo de actividades cognoscitivas.
¿Cómo se justifica el papel crítico interno? El análisis de Fe-
rrajoli es muy conocido, y puede ser sintéticamente resumido de
la forma siguiente: la formación de los modernos Estados de de-
recho constitucional, y por lo tanto la presencia de un nivel cons-
titucional de normas (muchas de las cuales encierran y protegen
valores) constituyen fenómenos que requieren modificaciones
muy relevantes a la noción de ‘validez’ tradicional. Lo que su-
cede es que las normas jurídicas ordinarias —y señaladamente
las de producción legislativa— no están sometidas solamente a
vínculos de tipo formal (que miran a la dimensión del vigor de
las normas), sino también a vínculos de tipo sustancial (que con-
ciernen a la dimensión de la validez verdadera de las normas).
Estos últimos comportan la activación, por parte de los juristas,
de un test ulterior respecto del que consiste en la aseveración de
la corrección formal del acto productivo de normas; se trata, para
ser exactos, del test que consiste en la apreciación, obviamen-
te cargada de valoraciones, de la conformidad del contenido del
significado de las normas ordinarias mismas, respecto al de las
normas de grado constitucional.634 En esta segunda serie de ca-

634 Ferrajoli, L., Diritto e ragione…, cit., pp. 348 y 349.

 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 417

sos, corrobora Ferrajoli, la verificación de la conformidad en los

contenidos no puede prescindir de juicios de valor. En este tipo
de operación, de hecho, el jurista no puede limitarse a describir
los valores contenidos en las normas constitucionales, pero los
asume como parámetros del propio juicio jurídico, independien-
temente, además, de su no adhesión moral, que puede sugerirle
muy bien una crítica externa.635
Llegados a este punto, parecería que la posición de Ferrajoli
coincide perfectamente con la mía. Según Ferrajoli, como hemos
visto, el trabajo interpretativo de los juristas no puede prescindir
de la intervención de valoraciones, aunque sea a partir de los
juicios de validez; y esto porque el derecho positivo mismo, al
menos aquel de los actuales Estados de derecho constitucionales,
está impregnado de valores. No se puede sino compartir esta tesis,
que Ferrajoli tiene el mérito de presentar de manera muy convin-
cente. Hay, sin embargo, otros elementos que conducen a evitar
entusiasmos fáciles y a reconsiderar las ideas globales de Ferrajo-
li acerca de la cuestión de la valoratividad: el hecho es que, junto
a esta selección de campo abierta a favor de la valoratividad del
trabajo de los juristas, en el pensamiento de Ferrajoli conviven
otras convicciones igualmente bien consolidadas, que se refieren,
de modo particular, a la tesis, fundamental para toda concepción
descriptivista, de la avaloratividad del conocimiento científico; y
se trata, nótese bien, de una tesis de la que él nunca se ha retrac-
tado, incluso en sus trabajos más recientes. Ferrajoli, en realidad,
subraya varias veces su conformidad con esta tesis con la mayor
claridad posible. Uno de los pasajes en el que expresa de la for-
ma más abierta y explícita posible esta tesis es cuando destaca
que las proposiciones en las que aparecen términos valorativos
no son verificables, porque los términos valorativos no expresan
características objetivas de los objetos, sino solamente valora-
ciones subjetivas;636 y es igualmente evidente que, en el fondo
635 Ibidem, pp. 476-916.
636 Ibidem, p. 97. Véase también, para otra formulación de la tesis, Ferrajoli,
L., Note critiche ed autocritiche…, cit., pp. 471 y 472.
418 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

de esta afirmación, destaca la tesis según la cual el conocimiento

científico es tal en la medida en que es conocimiento verificable.
La primera impresión que puede surgir, en este punto, es que
exista un conflicto abierto entre estos dos aspectos del pensa-
miento de Ferrajoli: él nos está diciendo, contextualmente, que el
jurista tiene necesidad de expresar juicios de valor en su trabajo
interpretativo, y que sin embargo la ciencia jurídica, si quiere
permanecer como tal, debe asumir un carácter completamente
avalorativo. No parece que el conflicto pueda ser resuelto postu-
lando que Ferrajoli comparte la distinción entre conocimiento y
ciencia, y que por tanto acepta la tesis de la avaloratividad para
el conocimiento jurídico considerado de manera general, mien-
tras la niega para la ciencia jurídica verdadera. Esta distinción,
en realidad, no tiene lugar en el esquema conceptual de Ferrajoli,
así como no tendría lugar en cualquier esquema inscrito en la tra-
dición epistemológica descriptivista.
Viéndolo bien, el único modo de componer el conflicto es el de
postular que Ferrajoli quiere continuar manteniendo escindidas,
en sintonía con la opción descriptivista de fondo, estas dos acti-
vidades del jurista: I) la típicamente descriptiva, que se concreta
en la descripción avalorativa del derecho (y que, en este punto,
asume un papel muy periférico en su teoría); II) y aquella, de ca-
rácter no cognoscitivo, que contiene valoraciones y referencias a
valores, y que expresa la valencia crítica del trabajo del jurista (y
que asume un papel progresivamente absorbente en su teoría). El
hecho de que Ferrajoli hable en los dos casos de ciencia jurídica
no puede usarse, a mi entender, como un argumento contra esta
interpretación, porque esta dicción, en el discurso de Ferrajoli,
asume con mucha frecuencia el papel de término general que sir-
ve para denotar todas las diversas actividades, no abiertamente
ideológicas o políticas, desarrolladas por el jurista.
En Ferrajoli, por tanto, persiste aún el prejuicio descripti-
vista que ve al conocimiento como un discurso verificable de
carácter avalorativo, que se propone como objetivo alcanzar la
verdad como ideal límite. Este prejuicio no le impide por cierto
 TEORÍAS JURÍDICAS Y JUICIOS DE VALOR 419

sostener en su justa medida las nuevas tareas que corresponden

al jurista en los Estados de derecho constitucionales contempo-
ráneos, sino que desgraciadamente le impiden una visión unifi-
cada de su actividad desde los puntos de vista epistemológico y
metodológico.
Estoy convencido, en cambio, de que si se adopta una perspec-
tiva constructivista, entonces se puede adquirir la notable ventaja
de incorporar en una única actividad, con coordenadas epistemo-
lógicas y metodológicas comunes, tanto el trabajo reconstructivo
como el trabajo crítico del jurista (con tal de que se trate de crí-
tica interna al derecho positivo). En el caso en que, en cambio,
los juicios de valor no debieran tener lugar en la actividad cog-
noscitiva, entonces resultaría de ello un cuadro extremadamen-
te empobrecido e insuficiente del conocimiento jurídico; tendría
muy poco sentido continuar luchando para que el trabajo cog-
noscitivo continúe manteniendo un lugar relevante en el espectro
de las actividades de los estudiosos del derecho y de los juristas.
Tendría poco sentido, al llegar hasta aquí, continuar luchando por
reservar al trabajo del jurista una dimensión cognoscitiva, si éste
se redujera a la discusión objetiva del significado de enunciados.
Ya en la conclusión de este capítulo, pero también de la obra
en general, es oportuno regresar por un instante a la definición
de iuspositivismo que había sugerido en el capítulo anterior, en
la forma de la definición minimale de tipo conceptual. Pues bien,
luego de haber enfrentado y resuelto positivamente la cuestión
de la valoratividad del conocimiento jurídico, ahora es posible
mirar más claramente el pasaje del concepto a una concepción
específica de iuspositivismo, y reiterar así un aspecto fundamen-
tal de la concepción iuspositivista que presenté en este libro. La
tesis conceptual minimale del iuspositivismo, según la cual el
derecho es un producto social radicalmente contingente, recibe
aquí una interpretación más rica de cuanto no sucede con el ius-
positivismo tradicional, de carácter descriptivista; la concepción
del iuspositivismo que propongo, de hecho, incluye en el campo
de extensión de la locución ‘producto social contingente’ inclu-
so a los instrumentos (o herramientas) sociales particulares que
420 CONSTRUCTIVISMO Y TEORÍAS DEL DERECHO

son los valores ético-políticos, valores que exhiben, naturalmen-

te, configuraciones diversas según el contexto (es decir, del tipo
de organización jurídica) en el que son producidas y aceptadas
como contenidos de principios jurídicos.
Desde tal punto de vista, esta concepción se inserta en la fecun-
da tradición de investigación del iuspositivismo contemporáneo
que suele llamarse inclusive positivism;637 con una importante di-
ferencia, empero: mi posición, a diferencia de las que tienen los
demás exponentes del inclusive positivism, se alinea muy abier-
tamente a favor de un cuadro epistemológico y semántico que se
inspira en el constructivismo, en la versión que he elaborado en
esta obra. Por lo que respecta, en cambio, a los otros exponentes
de esta tradición de investigación (en su alineación de carácter
epistemológico y semántico), como lo he ya observado tantas ve-
ces, son menos precisas y articuladas, y oscilan desde una acepta-
ción, no muy convencida, en verdad, de las premisas descriptivis-
tas, a algunas tímidas aperturas hacia diferentes posiciones, que
como quiera que sea casi nunca son desarrolladas adecuadamente.
Por último, como conclusión, quiero corroborar que tal con-
cepción iuspositivista es capaz de ser, con respecto a los sofisti-
cados ataques del neoiusnaturalismo, un bastión mucho más só-
lido y eficaz del ofrecido por el iuspositivismo tradicional. Tal
posición de defensa se apoya, una vez más, en las asunciones del
iuspositivismo metodológico, entendidas, sin embargo, no en el
sentido de la defensa de la avaloratividad de las descripciones
proporcionadas por los juristas iuspositivistas, sino en el sentido
del respeto a la distinción fundamental entre reconstrucciones
de carácter cognoscitivo, si bien valorativamente orientadas, del
derecho positivo, y el hecho de tomar posición respecto a ellas,
que pueden preludiar una aceptación —o un rechazo— del dere-
cho positivo mismo, o su utilización en clave de justificación de
decisiones o de comportamientos.

637 Acreditados exponentes de la Inclusive positivism son W. Waluchow (In-

clusive Legal Positivism, cit.) y Coleman (“Negative and Positive Positivism”,
Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, cit., pp. 28-48).
 CONCLUSIÓN

En el ámbito de las conclusiones finales, el discurso no puede ser

sino breve, porque en el fondo todo lo que tenía que decir lo he
expuesto ya a lo largo de los diferentes capítulos del libro. Me
limito solamente a señalar que he intentado experimentar, en este
volumen, el inicio de una trayectoria de investigación, inicio que
no podría sino dedicarse ante todo a delinear el contexto epistemo-
lógico “de fondo” (la imagen constructivista de conocimiento). La
extensión y la consistencia dedicadas a esta disertación han impe-
dido que se llevara a cabo, de forma más extensa, un análisis sobre
cada punto específico, que explicara en detalle la fertilidad, para
la teoría de derecho, de la perspectiva constructivista. He buscado
hacer ver la fertilidad de esta aproximación en líneas muy genera-
les, y luego a propósito de la cuestión de la relación entre juicios
de valor y conocimiento jurídico. Pero, con toda certeza, se de-
berían desarrollar varios análisis específicos sobre muchos otros
puntos, relativos a las distintas articulaciones de los discursos de
los teóricos del derecho, de los juristas y de los operadores jurí-
dicos, discursos vistos, en particular, en sus implicaciones de ca-
rácter cognoscitivo. Un punto particularmente importante, sobre
el cual he dicho muy poco en esta obra, pero que ya he trabajado
en otras, es el de la interpretación jurídica y de su posible función
cognoscitiva. Otro punto importante, sobre el cual he dicho muy
poco, es aquel ligado a la reformulación de todas las distinciones
tradicionales, asentadas sobre bases dicotómicas, que el construc-
tivismo pone irremediablemente en crisis.
421
422 CONCLUSIÓN

En realidad, en este libro me he formulado una pregunta cen-

tral de manera hipotética: “¿que le pasaría a la teoría del derecho
si se adoptara estratégicamente una perspectiva constructivista?”
En las páginas precedentes he tratado de comenzar a responder a
esta interrogante. El trabajo muy pesado y arduo que queda por
hacer futuro es el de eliminar el periodo hipotético e indicar con-
cretamente los cambios que se han verificado en la teoría jurídica
en curso a causa de la adopción de la perspectiva constructivista.
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