revista DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGIA
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GARANTIAS CONSTITUCIONALES • PROCESal PENAL •
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 sumario

Derecho Penal

Doctrina

El modelo español de responsabilidad penal de las personas jurídicas

Por José L. González Cussac 3
El control del tráfico de drogas entre política criminal y dogmática: la experiencia italiana
Por Antonio Cavaliere 14

NOTA A FALLO

¿Cuándo no hay hurto calamitoso por infortunio particular del damnificado?

Por Rubén E. Figari 27
Sobre la eliminación de los topes mínimos en la Ley Penal
Por Facundo Maggio 36

AÑO III • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • I

 JURISPRUDENCIA

COMPETENCIA/ Hurto de efectos personales. Competencia correccional (CNCrim. y Correc.).

Con nota de Rubén E. Figari 27

PENA/ Imputado por los delitos de comercio de estupefacientes y tenencia con fines de comer-
cialización. Determinación de la pena. Flexibilización del mínimo legal. Escasa afectación del bien
jurídico tutelado. Principios de proporcionalidad y humanidad. Disidencia (CFCasación Penal).
Con nota de Facundo Maggio 36

AGRUPADA

Tentativa inidónea
Por Jorge Alberto Diegues 51

INTERNACIONAL

NOTA A FALLO

La Suprema Corte de Uruguay decreta la inconstitucionalidad de la ley de imprescriptibilidad y niega

la autoridad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Por Marcelo Ferreira 55

JURISPRUDENCIA

CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD/ Desaparición forzada de personas. Imprescriptibilidad.

Principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa. Vinculatoriedad de los precedentes de
los órganos interamericanos. Disidencia (SC Uruguay). Con nota de Marcelo Ferreira 55

CRIMINOLOGÍA

Doctrina

El desafío epistemológico de la criminología

Por Alejandro Poquet 89
Criminalización mediática y su impacto en el derecho penal actual
Por Maximiliano E. Nicolás 103

PROCESAL PENAL
NOTA A FALLO

La verificación del supuesto que contiene la causa habilitante de la actuación policial autónoma: un
requisito ineludible para un control judicial efectivo
Por Fernando Vallone 121

II • Derecho Penal y Criminología - AÑO iii • Nº 4 • MAYO 2013

Independencia del Ministerio Público. Razonando el precedente Quiroga a raíz del fallo “S.” del
Tribunal de Impugnación Penal de La Pampa
Por Andrés Olie 135

JURISPRUDENCIA

PROCEDIMIENTO PENAL/ Requisa, secuestro de arma y detención sin orden judicial. Validez.
Inexistencia de violación del debido proceso legal (CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires). Con nota de Fernando Vallone 121

PROCEDIMIENTO PENAL/ Investigación del delito de lesiones. Archivo de las actuaciones.

Inconstitucionalidad del art. 265, último párrafo, del Cód. Proc. de la Provincia de La Pampa.
Violación de lo establecido en el art. 120 de la Constitución Nacional y del debido proceso legal
(Trib. Impugnación Penal, Santa Rosa en pleno). Con nota de Andrés Olie 135

EJECUCIÓN DE LA PENA

DOCTRINA

Críticas a la ley de ejecución penal 26.472. Prisión domiciliaria

Por Guido Leonardo Croxatto 153

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

DOCTRINA

Las condiciones de prisión como frustración del proyecto de vida. Un ensayo a partir de la juris-
prudencia de la Corte IDH y la CSJN
Por Diego Luna 177

NOTA A FALLO

Proceso penal, ley más benigna y derecho al mejor derecho

Por Fernando Avila 193

JURISPRUDENCIA

RECURSO DE APELACIÓN/ Régimen de Faltas. Suspensión del proceso a prueba denegada.

Requisitos de procedencia del recurso. Sentencia definitiva o equiparable. Gravamen. Rechazo.
Disidencia (CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Con nota
de Fernando Avila 193

AÑO III • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • III

 DELITOS ECONÓMICOS

DOCTRINA

Delitos de los mercados y de la globalización. Una lectura criminológica de los daños sociales y
los delitos sufridos por los PIGS
Por Camilo Ernesto Bernal Sarmiento 205

CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS

NOTA A FALLO

La suspensión del juicio a prueba y el recurso de inconstitucionalidad en el fuero penal, contra-

vencional y de faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Por Andrés M. Dubinski 225

JURISPRUDENCIA

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD/ Suspensión del proceso a prueba denegada. Rechazo

del remedio. Requisitos de procedencia. Sentencia definitiva o equiparable y caso constitucional.
Disidencia (CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Con nota
de Andrés M. Dubinski 225

POLÍTICA CRIMINAL

DOCTRINA

Prisión Virtual Restaurativa

Por José Deym 237

¿De qué hablan cuando hablan de motines?

Por Claudia Cesaroni 256

PÁGINAS CLÁSICAS

DOCTRINA

Aspectos jurídicos de la marginalidad social

Por Heleno Claudio Fragoso 279

IV • Derecho Penal y Criminología - AÑO iii • Nº 4 • MAYO 2013

BIBLIOGRAFÍA
Motivos reprochables. Una investigación acerca de la relevancia de las motivaciones indivi-
duales para el Derecho penal liberal
Por José Milton Peralta. Comentario: Santiago Roldán 291

ACTUALIDAD PENAL 299

AÑO III • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • V

Derecho Penal
 DPyC Derecho Penal DOCTRINA

El modelo español de responsabilidad penal

de las personas jurídicas (*)
Por José L. González Cussac (**)

Sumario: 1. Aspectos esenciales de la reforma de 2010.— 2. La opción

político—criminal.— 3. El modelo español del art. 31 bis CP.— 4. Dog-
mática y derechos fundamentales.

1. Aspectos esenciales de la reforma de 2010 Segundo, la reforma introduce un novedoso

sistema de responsabilidad penal de las personas
La LO 5/2010 comporta un cambio transcen- jurídicas en el art. 31 bis, con unos criterios autó-
dental del modelo español en esta materia que, nomos de imputación, clases de penas propias y
siguiendo la tendencia internacional dominante, reglas específicas de aplicación de estas penas.
establece la responsabilidad penal de las personas El régimen jurídico se contiene en los arts. 31 bis,
jurídicas. 33, 7º (penas imponibles a las personas jurídi-
cas); 52 (forma de imponer la pena de multa); 66
Para poder comprender mejor este nuevo mo- bis (determinación de la pena aplicable); 116, 3º
delo de responsabilidad penal de las personas (responsabilidad civil); 130 (supuestos de trans-
jurídicas introducido por la reforma de 2010, es formación y fusión de sociedades).
preciso contextualizarlo y situarlo en relación con
otros ámbitos afines, pudiéndose para ello distin- Y, tercero, se mantiene el catálogo de medidas
guir estos tres planos básicos diferentes (ORTS accesorias de los arts. 128 y 129 para los supuestos
BERENGUER/GONZALEZ CUSSAC): de actuaciones delictivas cometidas a través de
empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra
Primero, se mantiene el art. 31, si bien con la clase de entidades o agrupaciones de personas
derogación del perturbador apartado segundo, que, por carecer de “personalidad jurídica”, no esté
para resolver los problemas de imputación en comprendida en el art. 31 bis CP. Aquí únicamente
los delitos especiales, en los cuales la condición advertir que no queda completamente delimitado
o calidad requerida en el tipo concurre en la el ámbito de aplicación del art. 31 bis y del art.
sociedad, pero no en la persona física que actúa 129, al menos en el sentido de comportar círculos
en su nombre. Es decir, regula las actuaciones en totalmente secantes.
nombre de otro, esto es, de la determinación de la
responsabilidad penal en el marco de la represen- 2. La opción político-criminal
tación, diferenciando entre el representante y el
representado al realizar un acto jurídico calificado Por todos es conocida la célebre máxima socie-
de delictivo. Por consiguiente, bajo esta expresión tas delinquere non potest. En efecto, tradicional-
se contemplan no sólo los supuestos de actuacio- mente la responsabilidad penal de las personas
nes en nombre de personas jurídicas, sino también jurídicas se negaba, sustentándose esta negativa
los de actuación de una persona física en nombre en tres grandes argumentos: las sociedades no
de otra persona física. poseen capacidad de acción; tampoco tienen
capacidad de culpabilidad; e igualmente carecen
(*) Publicado en “El Derecho procesal español del siglo
de capacidad de sufrir penas. De ahí que los siste-
XX a golpe de tango”. Liber Amicorum, en Homenaje y para mas clásicos sólo castigaban como autores de los
celebrar el LXX del prof. Juan Montero Aroca (coord. J. L. delitos a las personas físicas.
Gómez Colomer; S. Barona Vilar; y P. Calderón Cuadrado),
Valencia (Tirant) 2012, págs.. 1033 a 1050. Sin embargo, a lo largo de las últimas décadas
(**) Catedrático de Derecho Penal, Universidad de esta máxima fue paulatinamente debilitándose
Valencia. hasta finalmente quebrarse. Resulta llamativo

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 3

 DPyC Derecho Penal doctrina

que el impulso del cambio siempre ha tenido su administrativa, o cuanto menos consideran que
origen en instancias políticas que, con argumentos para alcanzar esas finalidades no basta sólo con
de una mayor eficacia y pragmatismo, terminaron una aparente mayor intervención punitiva.
por imponerse a consideraciones más teóricas o
de mayor prudencia. Así pues, la decisión político- En cualquier caso, la suma de todas estas
criminal de hacer responder criminalmente a razones impulsó con vigor la conveniencia de
las personas jurídicas ha ido progresivamente reformas orientadas a castigar a las propias per-
extendiéndose desde los países anglosajones sonas jurídicas. Y aunque el debate sigue en parte
hasta finalmente alcanzar también a los sistemas abierto, sin embargo, la tendencia en el panorama
continentales. La tendencia definitivamente se ha internacional es ahora claramente favorable a
invertido, debido a dos razones fundamentales: la establecer modelos de responsabilidad penal
necesidad de castigar los delitos socioeconómicos de las sociedades, sobre todo en los EE.UU. de
y financieros (delincuencia de cuello blanco) y la América, en Canadá y en el espacio económico
urgencia de buscar nuevas vías de lucha contra la europeo. En Latinoamérica el debate también ya
criminalidad organizada (CARBONELL MATEU/ está totalmente abierto. Algunos ejemplos ilustran
MORALES PRATS). Pero indudablemente también sobradamente esta línea político-criminal favora-
por razones de legalidad, sobre todo, a causa de ble a la responsabilidad penal de las sociedades:
los problemas planteados en los delitos especiales Holanda (1976); EE.UU., Reino Unido, Noruega
cometidos en el marco de sociedades o por sus e Irlanda (1991); Islandia (1993); Francia (1994);
representantes legales. Hay que recordar que más Finlandia (1995); Eslovenia y Dinamarca (1996);
del 80% de los delitos socioeconómicos se come- Estonia (1998); Bélgica (1999); Suiza y Polonia
ten a través de empresas (TIEDEMANN). (2003); Portugal (2007). Y ahora España, en 2010.
A ello hay que sumar numerosos acuerdos en esta
Las razones político-criminales que inspiran el dirección dentro del espacio europeo.
giro de orientación pueden comprenderse mejor
atendiendo a las cifras de escandalosos de fraudes Pero esta opción político-criminal dominante
en EE.UU. en fechas anteriores a la actual gran en el Derecho comparado se traduce luego en
crisis financiera, bastando con recordar, a título de diferentes articulaciones (HEINE). En síntesis
ejemplo, los siguientes: Worldcom (107 billones $); pueden distinguirse dos grandes modelos de
Enron (63,3 billones $); Adelphia (24,4 billones $); responsabilidad punitiva de las sociedades. El pri-
Global Crossing (25,5 billones $) . El listado tiene mero, en realidad, establece una responsabilidad
que completarse con los habidos en Europa, Asia administrativa de las personas jurídicas. Este es el
y Latinoamérica. Todos estos casos evidenciaron caso de Alemania, y parcialmente de Italia, pues
el fracaso del modelo llamado de “autorregula- contiene sanciones administrativas —junto a un
ción”, la debilidad del sistema tradicional de res- complejo sistema penal—, pero aplicadas por la
ponsabilidad individual en el seno de complejas jurisdicción penal.
estructuras societarias, así como el de las múltiples
construcciones jurisprudenciales precedentes Un segundo modelo es el que ha optado por
(DEL ROSAL BLASCO). La decidida opción legis- establecer responsabilidad criminal de las perso-
lativa por la intervención penal expresa, entre la nas jurídicas. A su vez, éste se subdivide en dos. El
que destaca la aquí comentada de posibilitar una primero, el de aquellos que han elegido la imputa-
responsabilidad criminal de las sociedades, trata ción directa, propia e independiente —esto es, no
de atajar estas carencias. Es pronto para ofrecer vinculada a la actuación de las personas físicas que
un balance de su eficacia y eficiencia en alcanzar actúan en el marco societario—, sustentado en la
los objetivos, así como para evaluar los posibles idea de la autorregulación, y que mayoritariamen-
“daños colaterales”. En cualquier caso, no puede te recurre al “criterio del defecto de organización”
obviarse ni la carencia de un debate previo serio a o de control para determinar la responsabilidad
escala internacional acerca de esta gran transfor- penal de la persona jurídica. Generalmente es co-
mación del Derecho penal, ni tampoco la ausencia nocido como modelo de “responsabilidad propia
de unanimidad. En efecto, porque más allá de u originaria” o “del hecho propio”, y requiere una
los diferentes modelos de implantación, muchos elaboración, o cuanto menos una adaptación
autores consideran innecesaria la solución penal, específica, de todas las categorías centrales de la
mostrándose partidarios de una responsabilidad teoría jurídica del delito. Sobre las posibilidades

4 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC José L. González Cussac

de llevar a término esta reelaboración dogmática conviven con los mecanismos legales de solución
existe una viva polémica doctrinal, incluso entre de las actuaciones en nombre de otro, en particu-
sus partidarios (ver una exposición de la misma en lar, de la representación de las personas jurídicas
MARTINEZ-BUJAN PEREZ; NIETO MARTIN; ZU- en delitos especiales. Conforme a esta cuestión,
ÑIGA RODRIGUEZ; GOMEZ-JARA DIEZ). Como se continúa castigando criminalmente sólo a las
certeramente recuerda DEL ROSAL BLASCO, personas físicas que actúan como administradores
hasta ahora este modelo no había tenido un reflejo o representantes de las mismas. Otras legislacio-
expreso en ningún ordenamiento positivo, ni si- nes han introducido medios legales para castigar
quiera, contra lo afirmado por algunos autores, en indirectamente a las personas jurídicas, partiendo
el mundo anglosajón. Sin embargo, recientemente de la idea de que, en realidad, su voluntad no se
podemos observar un ejemplo de este arquetipo diferencia de la de sus administradores. De ahí que
de responsabilidad penal directa de las sociedades la solución adoptada sea, en primer lugar, posibi-
en la novedosa Ley Anticorrupción británica (The litar la sanción penal a los administradores de las
Bribery Act de 2010), si bien muy circunscrito a la sociedades o a los que actúan en nombre de otras
delincuencia organizada. personas, cuando hayan sido los representantes
los que tomaron las decisiones delictivas.
El segundo submodelo de responsabilidad cri-
minal de las personas jurídicas es el de aquellos En el CP español anterior a la reforma de 2010
otros que siguen un criterio de atribución, o de éste era el caso del art. 31. El modelo se com-
“responsabilidad derivada o de transferencia”, plementaba, desde 1995, con unas “medidas
esto es, que la actuación de determinadas perso- accesorias” que permitían disolver una sociedad,
nas físicas que actúan en nombre de la sociedad paralizar o suspender su actividad, o intervenir su
“contamina” a ésta y le traslada la responsabilidad administración (anterior arts. 128 y 129 CP). Sobre
penal bajo ciertos criterios de imputación (SILVA la naturaleza jurídica de estas últimas surgió una
SANCHEZ). interesante discusión, pues aunque formalmente
recibían el nombre de medidas, para un sector de
Este último es el históricamente aplicado en el la doctrina en realidad se trataba de auténticas
área anglosajona y el más seguido en las legisla- penas impuestas a las propias sociedades. En rea-
ciones europeas continentales, entre ellas por la lidad configuraba un sistema de responsabilidad
reciente española, denominado “responsabilidad penal accesoria de las personas jurídicas, que im-
por atribución”. En la tradición anglosajona, doc- plicaba la previa responsabilidad penal principal
trina y jurisprudencia acudían a dos instancias de la persona física y de ahí, luego, se transfería a
diferentes para operar la transferencia de respon- la empresa (GUARDIOLA LAGO).
sabilidad penal desde la persona física a la persona
jurídica. Así, en unos casos manejaban la “teoría 3. El modelo español del art. 31 bis CP
de la identificación” o del alter ego, según la cual
se identificaba la voluntad de la primera con la de En este precepto se establece con claridad la
la segunda, “de modo que la persona que actúa responsabilidad penal de la persona jurídica.
no es que actúe para la corporación, es que es la Esta responsabilidad penal de la persona jurídica
corporación” (DEL ROSAL BLASCO). Más adelan- coexiste junto con la responsabilidad penal de las
te se introdujo una nueva doctrina, denominada personas físicas. Pero a diferencia de la regulación
de “responsabilidad vicaria estricta”, mediante la anterior, para poder condenar a la persona jurídica
cual la transferencia de responsabilidad penal ya no se precisa una previa declaración de culpabi-
a la empresa no sólo cursaba por actuaciones u lidad de las personas físicas, de suerte que ambas
omisiones de sus directivos o administradores, corren autónomamente y en paralelo. De ahí que
sino también por comportamientos de empleados, pueda hablarse de una responsabilidad derivada
aunque aquéllos hubieran dispuesto de controles y coprincipal (QUINTERO OLIVARES). En efecto,
y medidas preventivas si éstos no se habían ejer- pues el art. 31 bis 2º contempla la posibilidad de
cido en el nivel operativo. que se impongan penas por un mismo hecho a
ambas personas, jurídica y física, y que se castigue
No obstante, todos los sistemas, tanto el de res- a la sociedad aunque “la concreta persona física
ponsabilidad administrativa, como los de respon- responsable no haya sido individualizada o no
sabilidad penal, ya sea independiente o derivada, haya sido posible dirigir el procedimiento contra

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 5

 DPyC Derecho Penal doctrina

ella”. Es más, la ruptura entre ambas esferas de res- penal a la persona jurídica exige, de una parte,
ponsabilidad penal se confirma con lo dispuesto la actuación ilícita de empleados que no posean
en el art. 31 bis 3º, al disponer que la concurrencia representación legal ni sean administradores, y
de circunstancias atenuantes o eximentes en la de otra, su conexión causal con la falta del control
persona física no excluye ni modifica la respon- exigible a los representantes y administradores.
sabilidad penal de la persona jurídica.
Esta dualidad de reglas de imputación y su
Sentada la posibilidad de dos vías paralelas de aparente dificultad interpretativa ha generado
responsabilidad penal, lo decisivo será determinar ya varias hipótesis acerca del fundamento de la
con precisión bajo qué criterios es posible articu- imputación penal, algunas de ellas realmente
larlas. Es claro que la responsabilidad criminal de sorprendentes por su creatividad, muy alejadas del
las personas físicas deberá establecerse conforme tenor literal posible descrito en el texto de la ley.
a las reglas generales. La novedad estriba pues en Así, en el Informe del Consejo General del Poder
precisar los presupuestos que permiten trasladar Judicial al Anteproyecto de 2009, se mantiene que
la imputación penal a las personas jurídicas. el primer apartado del art. 31 bis 1º CP consagra un
Pues bien, esos presupuestos para que pueda sistema de responsabilidad vicaria pura, mientras
declararse la responsabilidad penal de la persona que en el segundo apartado se instala un modelo
jurídica se desarrollan conforme a las dos posibles de responsabilidad por hecho propio. En la doc-
alternativas de imputación contenidas en el art. trina encontramos también opiniones totalmente
31 bis 1º CP. divergentes. Por ejemplo, para algunos autores la
nueva regulación establece una responsabilidad
El primer presupuesto de traslación de la criminal directa por la propia acción y la propia
responsabilidad penal a la persona jurídica, culpabilidad de la persona jurídica (ZUGALDIA
descrito en el apartado primero, precisa la previa ESPINAR, 2010). Desde esta perspectiva cobrarían
realización de un hecho delictivo, cometido “en fuerza los llamados “códigos de buena conducta
nombre o por cuenta y en provecho” de la perso- corporativa”, esto es, en la idea del “defecto de or-
na jurídica, por parte de alguna de las personas ganización” o de “autocontrol”. Sin embargo, para
físicas que ostenten el poder de representación otros autores, en realidad esta regla de imputación
legal, o la condición de administradores de de- se acerca al clásico concepto civil de “culpa in
recho o de hecho de la misma. Aquí el criterio de vigilando o in eligendo”, por lo que se inclinan a
imputación descansa en la atribución de poder considerar que la reforma de 2010 instaura una
de representación legal en la persona física que suerte del modelo “mixto”, entre la responsabi-
comete el delito, o en su capacidad para adoptar lidad directa y el de transferencia (CARBONELL
decisiones en nombre de la sociedad y de control MATEU/MORALES PRATS). Una línea ecléctica
en su funcionamiento. Es decir, se articula el pri- también parece abrazar MARTINEZ-BUJAN PE-
mer instrumento de impregnación o transferencia REZ, al calificar la nueva normativa como una
de la responsabilidad criminal a la sociedad por responsabilidad “directa e independiente”. Sin
el poder formal o material ejercido por personas embargo, otros autores claramente apuestan por
físicas que la representan y actúan por su cuenta su incardinación en la doctrina de la transferencia
y beneficio social. pura y particularmente de responsabilidad vicaria
(RODRIGUEZ MOURULLO), o incluso como un
El segundo presupuesto de contaminación, “modelo amplio de identificación” (DEL ROSAL
explicitado en el apartado segundo, requiere la BLASCO).
previa comisión de un hecho delictivo perpetrado
por personas físicas sometidas a la autoridad de Pues bien, más allá de singulares matices y
quienes ostenten “poder de dirección social”, y críticas a la reforma, lo más importante es de-
que la comisión de este delito tenga origen en no terminar el criterio fijado de imputación de la
haberse ejercido sobre ellas “el debido control persona jurídica. Y en este sentido, la exégesis
atendidas las concretas circunstancias del caso”. de la responsabilidad directa pura, esto es, por
Esta segunda alternativa es más compleja al vincu- hecho propio, no se ajusta al texto de la ley, como
lar a personas físicas con diferente grado de poder expone detalladamente la Circular de la Fiscalía
social en una escala vertical. En efecto, porque General del Estado 1/2011. En efecto, porque la
en este caso la traslación de la responsabilidad redacción legal no habla de “falta de control o de

6 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC José L. González Cussac

defecto de organización”, esto es, de la infracción los miembros de la corporación a que se refiere el
de “códigos de buen gobierno”, internos y de au- artículo 31 bis en la situación específica, y parti-
torregulación, ni tampoco de una acción y de una cularmente en este segundo párrafo del apartado
culpabilidad autónomas e independientes de la 1º, sus gestores o representantes en relación con la
persona moral; sino que exige que los represen- obligación que la ley penal les impone de ejercer
tantes legales o administradores hayan cometido el control debido sobre los subordinados; en este
una conducta ilícita (apartado primero); o bien contexto, resulta indiferente que la conducta de los
que los subordinados hayan realizado una previa individuos responda a una guía de cumplimiento
acción u omisión típica, dolosa o imprudentemen- propia que, en el mejor de los casos, constituye
te permitida por sus superiores. Es decir, que en un ideal regulativo de emanación estrictamente
el caso concreto los responsables de la empresa privada (...); por consiguiente, lo importante será
—sus representantes legales o administradores— acreditar, y ésta es una cuestión de prueba, que
no han ejercido el control debido conforme al las personas físicas a las que se refiere la norma
ordenamiento jurídico. cometieron el delito en las circunstancias a la que
la misma se refiere (...). En consecuencia, no debe
Por tanto, el parámetro que fija el precepto para olvidarse que el objeto del proceso penal no lo
medir la infracción no son los “códigos internos constituye el juicio sobre la existencia o idoneidad
de buen gobierno” de la empresa, sino la legisla- de un código de autorregulación de la persona
ción vigente. Lo determinante en Derecho penal jurídica, sino la adecuación o inadecuación a la
no es si la empresa está mejor o peor organizada, Ley penal de la conducta de las personas físicas a
o si posee controles o códigos internos, sino si las que el precepto hace alusión” (pp. 47, 48 y 49;
se ha realizado la acción típica por unos sujetos el subrayado es mío ).
subordinados en connivencia con los superiores.
En similares términos se expresa DEL ROSAL Desde luego esta regulación plantea numero-
BLASCO, al señalar que el haber tenido estable- sas cuestiones, entre las que cabe subrayar las
cido un código interno de medidas preventivas de siguientes: a) la determinación de las caracterís-
la sociedad es absolutamente irrelevante desde la ticas típicas del hecho de conexión cometido por
exigencia legal explícita. la persona física; b) la entidad de la participación
concreta en los hechos por parte de la sociedad,
La Circular de la Fiscalía General del Estado bien por acción directa o por omisión; c) los límites
1/2011 lo advierte rotundamente y por su trans- de la admisión de la imputación a los superiores a
cendencia se reproduce literalmente una parte: través de la comisión por omisión y del “autor de-
“...la política corporativa o la llamada organización trás del autor”, con las dificultades consabidas de
empresarial resultarán útiles —no como funda- encaje en el sistema positivo español. No obstante,
mento de la imputación de la persona jurídica, lamentablemente, hasta ahora, estas cuestiones se
ni como sustrato sobre el que hacer gravitar la han venido resolviendo en la práctica de una for-
culpabilidad de la empresa como concepto tra- ma un tanto burda (QUINTERO OLIVARES), que
bajosamente reenviado desde las personas físicas quizás la reforma pudiera coadyuvar a corregir.
hasta las jurídicas—, sino como instrumento para
evaluar el contenido real del mandato de que es El nuevo modelo se complementa con las
titular el gestor y aquello que, junto con las normas siguientes características esenciales (ORTS BE-
que regulen la actividad de que se trate, integra esa RENGUER/GONZALEZ CUSSAC).
necesaria supervisión de la actividad empresarial
en el caso concreto”. A lo que añade que en la ac- El art. 31 bis 4º, aunque no contempla eximentes
tualidad existe el riesgo de creer que “la mera for- propias para las personas jurídicas, sí contiene un
malización de esos estándares constituye un sal- catálogo específico de circunstancias atenuan-
voconducto para eludir la responsabilidad penal tes. Todas ellas operan ex post factum al hecho
de la corporación. Sin embargo, lo importante en cometido y se hallan conectadas a criterios de
la responsabilidad penal de la persona jurídica no arrepentimiento y colaboración procesal. Esque-
es la adquisición de un código de autorregulación, máticamente son las siguientes: confesión ante
‘corporate defense, compliance guide’, plan de pre- las autoridades; colaboración con la investigación
vención del delito o como quiera llamársele, sino de los hechos; reparación o disminución del daño
la forma en que se han actuado o dejado de actuar ocasionado; creación con anterioridad al juicio de

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 7

 DPyC Derecho Penal doctrina

mecanismos de control para evitar en el futuro punible, conforme a la formulación clásica. Por
la comisión de nuevos delitos; y, por último se el contrario, en el supuesto de las personas jurí-
incluye una atenuante analógica. dicas la responsabilidad penal procede de uno
de los dos criterios de traslación recogidos en el
A su vez, el art. 31 bis 5º excluye de este precep- art. 31 bis CP.
to, es decir, no permite atribuir responsabilidad
penal, “al Estado, a las Administraciones Públicas Y como he advertido anteriormente, el legislador
territoriales e institucionales, a los Organismos de 2010 ha incorporado a nuestro ordenamiento
Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas el mecanismo reflejado en la normativa europea,
Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, que comporta un criterio de transferencia de res-
a las organizaciones internacionales de derecho ponsabilidad para los supuestos en que el delito
público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades es llevado a cabo por quienes ostentan poder
públicas de soberanía, administrativas o cuando societario, o por los subordinados a consecuencia
se trate de Sociedades mercantiles Estatales que de la falta de control ejercido sobre ellos por los
ejecuten políticas públicas o presten servicios órganos sociales, bajo circunstancias determina-
de interés económico general”. Mientras que la das. Por consiguiente la responsabilidad penal
exclusión del Estado y de las Administraciones de la empresa no surge directa e independiente-
públicas parece totalmente razonable, no lo es mente, esto es, fijada conforme a parámetros de
tanto la de ciertas sociedades participadas con “actuación” de los órganos societarios o de otros
capital público. También se discute la de los criterios como “la falta de control o de defecto de
partidos políticos y sindicatos, aunque en ambos organización”, esto es, de la infracción de “códigos
casos ciertamente poseen regímenes establecidos de buen gobierno”, internos y de autorregulación.
en normativas específicas. Por el contrario, la responsabilidad criminal de la
persona jurídica se origina en la previa comisión
Por otra parte, el art. 33 7º contiene el catálogo de delitos por determinadas personas físicas den-
específico de penas a imponer a las personas tro del ámbito societario y de acuerdo a ciertas
jurídicas, mientras que el art. 66 bis disciplina las condiciones taxadas legalmente. Así pues, debe
reglas también específicas para determinar las hablarse de una “derivación, traslación, atribu-
penas en este ámbito. ción, o contaminación” de la responsabilidad
criminal a la sociedad por la actuación precedente
Por último, señalar que el nuevo modelo in- ilícita de alguna persona física.
corporado al Código Penal español, describe un
sistema tasado de delitos en los que se admite la Esta opción legislativa requiere y parte de una
responsabilidad criminal de las personas jurídicas. imprescindible previa comisión de una acción
Este sistema de numerus clausus se materializa típica por una persona física, como referencia
en el Libro II, en el que en cada ámbito delictivo de la imputación penal de la persona jurídica.
es necesario que conste una cláusula expresa De suerte que esta técnica legislativa fuerza una
para habilitar la responsabilidad criminal de las aproximación diferente a los dos grandes obstá-
personas jurídicas. culos dogmáticos tradicionalmente esgrimidos: el
primero referido a la falta de capacidad de acción
4. Dogmática y derechos fundamentales de las sociedades; y, el segundo a su carencia de
capacidad de culpabilidad, y con ambos al prin-
Con este nuevo modelo se incorpora al Derecho cipio de personalidad de la pena (MARTINEZ-
Penal la completa separación jurídica entre la per- BUJAN PEREZ).
sona jurídica y las personas físicas que la compo-
nen, de forma que nos encontramos ante sujetos En relación con el primero, podría decirse que
de derecho completamente distintos. No obstante, las personas jurídicas son sujetos de Derecho
es necesario insistir en que el presupuesto de la porque el ordenamiento jurídico les atribuye tal
imputación de uno y otro sujeto nos son idénticos. estatus. Al respecto no cabe duda alguna, en la
En efecto, pues en el caso de las personas físicas medida en que se las considera sujetos jurídicos
el título de imputación procede de la aplicación plenamente independientes de las personas
de las reglas generales, esto es, de la realización físicas, y su voluntad, formada a través de proce-
de una conducta típica, antijurídica, culpable y dimientos legales o estatutarios, es así recono-

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 DPyC José L. González Cussac

cida y posee plenos efectos jurídicos. Pero esta VIVES ANTON (2012), al recordar que nunca
afirmación no significa que pueda decirse que afirmó que las acciones sean puros significados, ni
las personas jurídicas actúan o que cometan el tampoco el sustrato de un sentido, sino el sentido
delito exactamente igual que una persona física. de un sustrato, “y por ese camino, ni se pierde ni
En realidad, conforme al sistema legal español esta puede perderse ‘toda la percepción de la realidad
pregunta resulta innecesaria, puesto que éste no lo empírica’, sino sólo aquella percepción de la rea-
exige en modo alguno en el art. 31 bis CP. El tenor lidad empírica que la erige en núcleo definitorio
literal del precepto señala que “serán penalmente de la acción. La acción se define (mal podría ser
responsables de los delitos cometidos en nombre de otro modo) por su sentido”.
o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por
sus representantes legales y administradores de Tras este esencial matiz ampliamente expuesto
hecho o de derecho”. Es decir, no precisa que las en sus dos ediciones de los “Fundamentos del sis-
personas jurídicas cometan el delito. Lo que hace tema penal”, a continuación desliza probablemen-
es consagrar un sistema de “atribución”, ya sea te una guía para aproximarse mejor a la cuestión
“vicarial”, o si se prefiere de “identificación”, en el central. Advierte VIVES ANTON de la paradoja de
cual, bajo ciertas condiciones, traslada también operar con un concepto unitario de acción, común
la responsabilidad penal a la persona moral con a todas las acciones, que de ser posible, habría de
fundamento y referencia a la conducta cometida reflejar algo que todas ellas poseen en común: un
por determinadas personas físicas. De modo que, significado genérico de la misma y que debería
en este modelo, tendrá que demostrarse —más determinarse antes que responder a la pregunta
allá de automatismos y presunciones—, la rea- de cuál es la acción específica que se enjuicia. A
lización de un delito por las personas naturales lo que añade que “al no haber nada que todas las
especificadas —sin que sea necesaria la indivi- acciones tengan en común ni ninguna clase de
dualización de la responsabilidad de cada persona sentido genérico que todas ellas realicen, la para-
física—, y dos, verificar si se cumplen los criterios doja se esfuma: la respuesta a la pregunta acerca
de transferencia de la responsabilidad penal a la de si algo es o no una acción ha de comenzar de-
persona jurídica. terminando de qué acción específica se trata”.

Pero entonces, ¿qué repercusiones tiene la De aceptarse la precitada argumentación, la

discusión acerca de la capacidad de acción de pregunta entonces no debería ser si las perso-
las personas jurídicas? En este marco resulta de nas jurídicas tienen capacidad de acción, esto
interés dejar constancia de algunas de las fructí- es, una capacidad genérica de actuar de forma
feras polémicas surgidas al efecto. Por ejemplo, penalmente relevante; sino más exactamente, si
la decidida propuesta de CARBONELL MATEU son capaces de realizar la acción típica específica
(2009) a favor de reconocer su capacidad para ser que se enjuicia en el caso concreto. Y por tanto, en
sujetos activos de delitos por poseer capacidad cada tipo delictivo analizado la respuesta puede
de acción, a la que llega desde un desarrollo de la ser muy diferente, pues distinto será el sentido
denominada doctrina de la “acción significativa” del sustrato requerido en cada tipo de acción.
de VIVES ANTON (de la misma opinión, MARTI- De suerte que nos encontraremos con conductas
NEZ-BUJAN PEREZ). Sin embargo RODRIGUEZ que difícilmente podremos afirmar que son rea-
MOURULLO objeta que “por esta vía se pierde al lizadas exactamente igual por una persona física
final toda percepción de la realidad empírica y se y por una persona moral; o incluso siquiera que
incurre en una concepción ultranormativizada podamos decir que han sido cometidas por estas
difícil de compartir. Porque la acción no es puro últimas. Luego la discusión acerca de si el sustrato
significado, sino un comportamiento humano con psicológico u ontológico únicamente pertenece a
un determinado significado”. la conducta humana individual, debe plantearse,
en todo caso, respecto a cada comportamiento
Por lo que concluye que esta concepción abo- conforme a su descripción típica y no frente a un
ca a un tratamiento igualitario —con mínimos prejurídico concepto general de acción.
matices— para personas físicas y jurídicas, que
prescinde de las diferencias que existen empí- Ahora bien, en el modelo adoptado por el
ricamente entre la persona natural y la persona Código Penal español en esta reforma de 2010,
jurídica. Recientemente ha terciado en la disputa parece innecesario plantearse el problema de la

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 DPyC Derecho Penal doctrina

capacidad de acción de las personas jurídicas, del principio de personalidad, para que alguien
pues ciertamente el precepto no requiere que cometa un delito es necesario que haya reali-
éstas cometan el delito directamente. Porque zado la conducta típica. De forma que, aunque
como ya se ha reiterado, se opta por una técnica en el ámbito del Derecho privado y del Derecho
de transferencia de la responsabilidad penal, que administrativo es posible establecer una clase
siempre exige como presupuesto de la respon- de responsabilidad vicaria, fundamentada en la
sabilidad penal de la persona moral un hecho capacidad de que la actuación del representante
delictivo anterior cometido por una de las perso- produzca consecuencias jurídicas a la sociedad
nas físicas pertenecientes al círculo descrito en la representada, ello no es admisible en Derecho
norma (RODRIGUEZ MOURULLO; DEL ROSAL penal que siempre exige una responsabilidad
BLASCO). personal. Así pues, la persona jurídica carece de
capacidad de culpabilidad, al menos en el sentido
Respecto al segundo problema, la superación requerido en nuestro Código Penal, consistente en
de las concepciones morales y psicológicas de la una capacidad de comprensión y autodetermina-
culpabilidad, con un progresivo entendimiento ción que únicamente posee la persona física. De
en términos normativos, tendiente a comprobar ahí que RODRIGUEZ MOURULLO concluya que
la infracción de un deber jurídicamente exigible “el modelo vicarial acogido por el legislador de
al sujeto en las circunstancias en que cometió el 2010 se quebranta, por definición, el principio de
hecho, son perfectamente aplicables a las perso- personalidad, porque la persona jurídica responde
nas jurídicas (CARBONELL MATEU; MARTINEZ- por un hecho ajeno, por el hecho que realiza la
BUJAN PEREZ). Sin cuestionar lo anterior, nueva- persona jurídica”.
mente he de insistir en que no tengo la seguridad
de que el criterio de traslación legal del art. 31 bis Por otro lado, el modelo de identificación
CP llegue a requerir exactamente esta comproba- es criticado en consideración a disfunciones
ción. Lo que indudablemente sí es imprescindible aplicativas, porque aunque pueda ajustarse a
es que el régimen legal de atribución de contenido estructuras empresariales pequeñas, de tamaño
en este precepto respete los postulados básicos reducido y con estructuras jerárquicas lineales,
de los principios de presunción de inocencia y de en donde el responsable concentra competencia
culpabilidad, esto es, de personalidad de las penas e información, se resiente fuertemente frente a
y de responsabilidad individual (interdicción de grandes sociedades en las que su estructura es
la responsabilidad objetiva). Y es aquí donde, a compleja, con diferenciación funcional y división
mi juicio, se concentran los problemas del nuevo de tareas, lo que dificulta extraordinariamente la
régimen. Problemas que por otra parte son los que individualización de responsabilidades. Además,
siempre se han venido debatiendo en el seno de no evita la sanción frente a conductas aisladas de
los modelos de transferencia o atribución, ya sea el personas físicas por más que la compañía haya
vicarial o el de identificación. Así, pues, la novedad adoptado toda clase de medidas preventivas (DEL
de este nuevo modelo obliga a estar atentos para ROSAL BLASCO).
que su aplicación sea conforme con el contenido
de los derechos fundamentales, en especial los No cabe duda de que el modelo introducido por
relativos a legalidad, presunción de inocencia, la reforma de 2010 se corresponde con el deno-
proporcionalidad y non bis in idem. minado de atribución, ya sea entendido como de
responsabilidad vicaria o como de identificación.
Desde siempre se ha objetado a estos sistemas Y en este sentido, estimo que, sea cual sea de los
de transferencia vulneraciones de principios dos, plantean idénticos problemas en relación con
generales del Derecho penal, en particular los el principio de culpabilidad, en la medida que en
vinculados al de culpabilidad, así como serias ambos late aparentemente la responsabilidad por
dificultades aplicativas. El más grave al que se hecho ajeno o por una responsabilidad objetiva.
enfrenta el modelo de “responsabilidad vicaria Esto es así, reitero, porque el art. 31 bis CP no
estricta” es la denuncia de infracción del principio requiere que las personas jurídicas “cometan” el
de responsabilidad personal, habida cuenta de hecho delictivo, sino que se limita a señalar que
que puede interpretarse como un supuesto de “serán responsables”, bajo ciertos presupuestos
“responsabilidad por hecho de otro (por hecho y circunstancias, por los hechos realizados por
ajeno)”. En esta línea se afirma que, en virtud determinadas personas físicas vinculadas a la

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 DPyC José L. González Cussac

sociedad. En este sentido, deben rechazarse todas nombre de otro” y que se ha venido describiendo
las críticas vertidas enfocadas al modelo de res- como “responsabilidad del hecho personal por
ponsabilidad “directa” o “por hecho propio”. representación” (Circular 1/2011 de la FGE, p.
31). Con ello se posibilita una responsabilidad
¿Podría entonces fundamentarse la respon- de la persona moral no independiente, pero sí
sabilidad de la persona moral en presupuestos autónoma, susceptible de apreciarse de forma
diferentes a la propia comisión de un delito? ¿Sería exclusiva o acumulada a la de la persona natural,
constitucionalmente legítimo sancionar penal- pero siempre requiriendo la actuación ilícita de
mente a la persona moral aunque ésta no hubiera alguna de las personas físicas pertenecientes al
cometido un delito, y consecuentemente sin que círculo trazado en la ley.
pudiera decirse que ha actuado típica, antijurídica
y culpablemente, conforme a los preceptos del CP La reforma de 2010 no ha incorporado un
que definen la infracción penal? modelo de imputación directa de la responsabi-
lidad penal de las personas jurídicas. Porque si
En este contexto coincido con una reflexión ge- hubiera elegido este incierto camino a día de hoy,
neral de QUINTERO OLIVARES, pues no dejan de entonces sí tendría que haber diseñado toda una
ser una paradoja las críticas que a la vez censuran arquitectura punitiva ad hoc. Algo que manifies-
la responsabilidad penal de las personas jurídicas tamente no ha hecho. Pero tampoco ha variado
porque en puridad no es una persona sino una los criterios generales de imputación del Código
ficción del Derecho; y simultáneamente afirman Penal, especialmente los contenidos en los arts.
que en la responsabilidad penal de las personas 5º y 10, donde se contiene la definición de delito,
jurídicas se violentan principios y garantías pe- que permanecen incólumes y referenciados al
nales nacidos para las personas naturales. Desde comportamiento de seres humanos. De modo que
este enfoque la cuestión resulta tan irresoluble todos los mecanismos de imputación objetiva y
como improductiva. subjetiva, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
continúan referidos a la persona física. En realidad
También comparto plenamente la siguiente el legislador ha optado por una vía intermedia,
consideración de la Circular 1/2011 de la Fiscalía mediante la cual crea una suerte de vínculo o
General del Estado, que por su claridad transcribo conexión normativa entre la conducta delictiva
y suscribo: “En último término, y si bien es cierto de las personas físicas descritas legalmente y la
que la cuestión no debe resolverse apelando a un empresa a la que sirven. La constatación en cada
positivismo meramente formal —pues se trata de supuesto de la presencia de esa conexión norma-
una materia que puede llevar implícitas profundas tiva resulta básica, pues constituye el auténtico
implicaciones dogmáticas—, la realidad es que, fundamento de la responsabilidad penal de la
en un Estado Constitucional como el nuestro, el persona jurídica.
hecho de que el delito sea obra del ser humano,
de la persona jurídica o de ambos, no se debe a Sin duda se trata de un sistema de responsa-
razones ontológicas ni a la propia naturaleza de bilidad vicaria o de identificación, pero ello no
las cosas, sino a una decisión de Derecho posi- implica necesariamente que instaure un instru-
tivo como principal herramienta, que lo es, de mento de responsabilidad objetiva ni por hecho
impulso y concreción de una determinada política ajeno. La clave por tanto descansa en la exigencia
criminal” (p. 9). de aquilatar la concurrencia de los requisitos es-
pecíficos para poder efectuar la transferencia de
En realidad el texto del art. 31 bis CP recuerda responsabilidad, esto es, para poder fundamen-
bastante a los modelos ya implantados en otros tarla en criterios constitucionalmente legítimos.
ordenamientos europeos, especialmente el bri- Entre estos requisitos, el sustancial debe ser la
tánico y el francés, consistente en un sistema de “identidad de intereses” (QUINTERO OLIVARES).
hetero-responsabilidad penal de las personas Este mecanismo es claro en el primer apartado del
jurídicas, indirecta, subsiguiente o derivada, que art. 31 bis 1º CP, en la medida que la transferencia
posibilita la sanción a las mismas por los delitos atiende a la equiparación entre las personas físicas
cometidos por las personas físicas especificadas que ostentan poder formal, material y funcional
en el precepto. Se dibuja así una construcción de la corporación. Pero para la atribución de res-
equivalente a la clásica de “las actuaciones en ponsabilidad penal a la persona moral no basta

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con que haya actuado un representante legal o un que poseen los individuos que las integran (v. gr.
administrador, sino que lo haya hecho “en nombre STC 139/1995). Y a la vez, configura el principio
y provecho” de la misma, y que pueda articularse de culpabilidad como principio estructural básico
una relación nítida entre la conducta delictiva del Derecho Penal (STC 150/1991), asociado a la
realizada y la actividad ordinaria de la empresa. idea de dignidad (por ejemplo STC 59/2008), ex-
Y lo mismo puede decirse del apartado segundo, cluyendo las penas únicamente sustentadas en la
al requerir como fundamento de la transferencia personalidad del sujeto (Derecho penal de autor)
de responsabilidad, el no haber ejercido el “de- o en la mera producción del resultado (respon-
bido control” por parte de los representantes o sabilidad objetiva). Ninguna de estas exigencias
administradores sobre los subordinados, dentro se encuentra conculcada en el art. 31 bis CP. No
del ejercicio de actividades sociales, o sea, ordi-
obstante, en la medida que reconoce a la persona
narias; y que la actuación haya sido “por cuenta
moral derechos de las personas naturales como un
y en provecho” de la empresa. Y finalmente, de
modo expreso, exige una relación clara entre la reflejo, habrá que aquilatar el mismo sobre la exi-
comisión del delito y la falta del control debido. gencia de que la responsabilidad penal es personal
Por tanto, de nuevo late la idea de la “identidad por los hechos y subjetiva: sólo cabe imponer una
de intereses”. pena al autor del delito por la comisión del ilícito
penal en el uso de su autonomía personal.
Así pues, en este segundo apartado ni se instaura
un modelo sui generis de responsabilidad directa, Finalmente, en la medida que el sistema des-
ni se identifica con la tenencia o cumplimiento de cansa en una atribución de responsabilidad del
códigos internos, ni menos aún se corresponde hecho personal por representación, podría verse
con el viejo axioma civil de la culpa in vigilado. afectado el derecho fundamental a no ser casti-
Este último resulta especialmente incompatible gado dos veces por el mismo hecho, en los casos
con el texto legal desde el momento que dibuja en donde se compruebe una identidad absoluta y
una responsabilidad a título de dolo, mientras sustancial entre el representante o administrador
que aquélla se construye esencialmente desde la y la persona moral, y no una mera identidad de
categoría de la imprudencia. intereses. Es decir, en supuestos de total solapa-
miento entre la voluntad de la persona natural y de
En síntesis, opino que los verdaderos problemas
la persona jurídica, carentes de auténtica alteridad
de esta regulación no son de naturaleza dogmáti-
y diversidad de intereses. Aquí se produciría una
ca, sino constitucional. Los derechos fundamen-
tales a la legalidad y presunción de inocencia confusión de sujetos, y hasta resultaría irrelevante
pueden verse seriamente infringidos si se continúa la personalidad jurídica en ciertas figuras delicti-
aplicando automáticamente una transferencia de vas. La opción debería ser castigar únicamente a
responsabilidad, eludiendo acreditar todos y cada la persona física.
uno de los presupuestos exigidos en el art. 31 bis
CP, o presumiendo su presencia sin una actividad Bibliografía
probatoria suficiente. Esto es, en modo alguno CARBONELL MATEU: “Aproximación a la dog-
puede interpretarse el precepto como un meca-
mática de la responsabilidad penal de las personas
nismo de responsabilidad penal objetiva, sino
jurídicas”, en “Constitución, derechos fundamen-
que en todo caso deberá demostrarse la concu-
rrencia de los requisitos legales de impregnación tales y sistema penal. Semblanzas y estudios con
de la persona jurídica, que son los que permiten motivo del setenta aniversario del prof. T. S. Vives
fundamentan su responsabilidad penal más allá Antón” (Carbonell Mateu/González Cussac/Orts
de la responsabilidad individual de las personas Berenguer coordinadores), Valencia (Tirant lo
naturales. Blanch), 2009, Tomo I, p. 307 y ss.

Recuérdese que el Tribunal Constitucional es- CARBONELL MATEU/MORALES PRATS: “Res-

pañol —en la misma línea que otras jurisdicciones ponsabilidad penal de las personas jurídicas”, en
constitucionales europeas—, reconoce el ejercicio “Comentarios a la reforma penal de 2010” (Alvarez
de determinados derechos fundamentales a las García y González Cussac coordinadores), Valen-
personas morales, pero como un efecto reflejo del cia (Tirant lo Blanch) 2010, p. 55 y ss.

12 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC José L. González Cussac

DEL ROSAL BLASCO: “Responsabilidad penal QUINTERO OLIVARES: “La regulación de la

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“Curso de incidencias de la reforma del Código
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de las personas jurídicas”, en “Estudios sobre la Texto electrónico, marzo de 2011.
reforma del Código Penal” (Díaz-Maroto), Madrid
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derecho penal. Responsabilidad civil y criminal”,
FOFFANI: “Bases para una imputación subjeti-
Granada (Comares), 2009.
va de la persona moral: ¿hacia una culpabilidad
de las personas jurídicas?”, en “Responsabilidad RODRIGUEZ MOURULLO: “La responsabilidad
penal por defectos en productos destinados a los penal de las personas jurídicas desde la perspec-
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Madrid (Iustel), 2005
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Madrid (Iustel), 2008. siglo XX a golpe de tango”. Liber Amicorum, en
Homenaje y para celebrar el LXX del prof. Juan
ORTS BERENGUER/GONZALEZ CUSSAC: Montero Aroca (coords. J. L. Gómez Colomer; S.
“Compendio de Derecho Penal. Parte general”, Va- Barona Vilar; y P. Calderón Cuadrado), Valencia
lencia (Tirant lo Blanch), 3ª ed., 2011, p. 279 y ss. (Tirant lo Blanch) 2012, pp. 1033 a 1050. u

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 13

 DPyC Derecho Penal DOCTRINA

El control del tráfico de drogas entre política criminal

y dogmática: la experiencia italiana (*)
Por Antonio Cavaliere (**)

Sumario: I. Esbozo de la disciplina italiana en materia de drogas.—

II. El bien jurídico.— III. Drogas y lesividad.— IV. Drogas y libertad
de autodeterminación.— V. ¿Cuál es la efectividad del derecho penal
de los estupefacientes?

I. Esbozo de la discipli na italiana en materia sumo personal, la ley de 1954 equiparaba el mismo
de drogas a la venta -originando interpretaciones correc-
tivas y cuestiones de legitimidad constitucional
Conforme a lo previsto por las Convenciones (5)-, pero a partir de 1975 se delimitó un incierto
internacionales (1) y, recientemente, por la Deci- espacio de no punibilidad; el consumo personal
sión marco 2004/757/GAI del Consejo de la Unión se hallaba condicionado, en 1975, a la tenencia
Europea del 25 de octubre de 2004 (2), en Italia el de una indeterminada “cantidad moderada”, y, a
Texto único en materia de estupefacientes (d.P.R. partir de 1990, a la no superación del límite de la
del 9 de octubre de 1990 n. 309), modificado en “dosis diaria promedio”; a través del referendum
2006 (3), sanciona en el art. 73 la punibilidad, popular de 1993 se eliminó dicho límite cuanti-
con la reclusión de seis a veinte años, del cultivo tativo, el cual fue reintroducido en 2006, al hacer
o producción, del tráfico y de la cesión, aun gra- referencia a una “cantidad máxima de tenencia”
tuita, de determinadas sustancias comprendidas (6). A la no punibilidad corresponde, sin embar-
en un listado normativo. Desde 2006, tanto en
el listado como en el tratamiento sancionatorio
se equiparan las denominadas drogas livianas (5) Sobre el tema, con opiniones diferentes, v. STOR-
TONI, La legge sulla droga: profili storici e valutazioni di
y pesadas, mientras que se diferencian los pro- politica criminale, y MANNA, Legislazione simbolica e
ductos medicinales que contienen sustancias diritto penale: a proposito della recente riforma legislativa
estupefacientes. La evolución normativa, desde sugli stupefacenti, en BRICOLA/INSOLERA (a cargo de), La
la ley de 1954 hasta las de 1975, 1990 y 2006 (4), riforma della legislazione penale in tema di stupefacenti,
está unívocamente marcada, en lo concerniente Padova, 1991, respectivamente p. 15 y p. 20 ss.
a dichas conductas, por un sentido cada vez más (6) Debe aclararse que el art. 73 párrafo 1 bis T.U. n.
represivo. En lo referente a la detención por con- 309/1990 prevé ahora la punibilidad de la tenencia de
“sustancias estupefacientes o sicotrópicas que por cantidad,
en particular si es superior a los límites máximos indicados
(*) Artículo traducido por Sabrina Berger. mediante decreto del Ministerio de la Salud [...] o por mo-
dalidades de presentación, atendiendo al peso bruto total o
(**) Profesor de la Universidad de Nápoles Federico II, al fraccionamiento, o por otras circunstancias de la acción,
Italia. aparecen destinadas a un uso no exclusivamente personal”.
(1) Por último la Convención ONU de Viena del La desafortunada formulación, indeterminada (“otras cir-
20 de diciembre de 1988, cfr. www.unodc.org/pdf/ cunstancias”) y en clave de mera sospecha (¡la punibilidad
convention_1988_en.pdf. se funda sobre el dato según el cual las sustancias “apare-
(2) Publicata en la Gazzetta ufficiale dell’Unione europea cen” destinadas, etc.!) dio lugar a varias interpretaciones;
L 335/11 del 11.11.2004. aparece como preferible aquella según la cual la norma enu-
mera meros criterios probatorios, alternativos, del destino
(3) L. 21 de febrero de 2006, n.49, di conversión, con a un uso no personal, de manera tal que la superación de
modificaciones, del d.l. 30 de diciembre de 2005, n.272. los límites cuantitativos no origina necesariamente la puni-
(4) Al respecto, cfr. para todos PALAZZO, Consumo e bilidad (en tal sentido por ej. MANES, Produzione, traffico
traffico degli stupefacenti, 2ª ed., Padova, 1994, p. 33 ss.; e detenzione illeciti di sostanze, en INSOLERA [nota 4], p.
sobre la l.n.49/2006, cfr. espec. INSOLERA (a cargo de), La 36 ss.; RUGA RIVA, La nuova legge sulla droga: una legge
disciplina penale degli stupefacenti, Milano, 2008, p. 1 ss. “stupefacente” in nome della sicurezza pubblica, en Riv. it.

14 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 3 • ABRIL 2013

 DPyC Antonio Cavaliere

go, desde 1975 la vinculación del consumidor namiento jurídico, que -elaborados por la cultura
a sanciones administrativas, que inciden en su jurídica (8) a partir de la experiencia- han adquirido
libertad de movimiento. Las sanciones penales o el rango vinculante de Constitución (9).
administrativas a cargo del consumidor pueden
cesar o ser suspendidas o ser ejecutadas alterna- En el ordenamiento de un Estado social de dere-
tivamente, si él acepta someterse a un tratamiento cho como el italiano, el derecho penal, en cuanto
de rehabilitación. instrumento lesivo de la libertad y de la dignidad
de la persona, sólo puede ser empleado para la
La disciplina de la materia es extremadamente tutela subsidiaria de ofensas a los bienes jurídicos,
más amplia y extensa. En esta oportunidad nos perseguidas mediante estrategias de prevención
detendremos sólo en el núcleo recién esbozado; positiva general y especial (10).
la finalidad de este trabajo es efectivamente pro-
poner algunas reflexiones alrededor de la antigua La verificación de la legitimidad de la política cri-
cuestión de la legitimidad y de la eficacia de la minal en materia de drogas pasa entonces por una
política criminal italiana sobre la materia. Natu- sucesión de valoraciones: es necesario preguntarse:
ralmente, el problema de los estupefacientes es de 1) cuáles bienes jurídicos un derecho penal de los
dimensiones transnacionales, y supranacionales estupefacientes puede legítimamente tutelar; 2)
son los actuales vínculos normativos de las polí- cuáles conductas resultan dañosas o por lo menos
ticas criminales estatales. Pero el estado actual peligrosas para dichos bienes; 3) si y en qué medida
de las cosas no ofrece una buena razón para no dichos bienes son disponibles por el titular, con la
esforzarse a contribuir, desde una perspectiva lo- posible consecuencia de excluir la ilicitud de con-
cal, a una reflexión doctrinaria transnacional, que ductas aun si dañosas o peligrosas; 4) si y en qué
pueda suministrar argumentos para una política medida una intervención penal es útil y necesaria
criminal transnacional, posiblemente diferente para prevenir daños a bienes jurídicos.
(7): un Congreso transnacional como el 18° Se-
minario internacional del prestigioso IBCCrim Y bien, con relación al bien jurídico, según la
ofrece una buena oportunidad en este sentido. jurisprudencia italiana, la disciplina penal en
materia de drogas se compromete a la “tutela de la
II. El bien jurídico salud pública... y -con no menor importancia- de
la seguridad pública y del orden público... negati-
Desde el punto de vista de la ciencia penal, la vamente perjudicados por las pulsiones criminó-
legitimidad de una política criminal se valora con- genas inducidas por la adicción a las drogas... y por
forme a su adecuación a los principios de un orde- el desarrollo alrededor de dicho fenómeno de la
criminalidad organizada”, como así también a la
dir. proc. pen. 2006, 238-239). Sin embargo, parece fuerte el tutela “de las jóvenes generaciones” (11).
riesgo de presunciones de tráfico vinculadas con la calidad
poseída (o por ej. con el fraccionamiento de la sustancia); Tal definición del bien jurídico es inaceptable
ver ya GARGANI, Introduzione, en PIEMONTESE (a cargo (12). El orden público es notoriamente una “Rum-
de), La disciplina penale degli stupefacenti: un’analisi sul
campo, Pisa, 2010, pp. 8-9, según el cual la superación de los
límites tabulados asume “el significado de presunción juris (8) Cfr. MOCCIA, Cesare Beccaria e la difesa dei diritti
tantum de la finalidad del tráfico, de modo que corresponde dell’individuo, en In dubio pro libertate. Festschrift für Klaus
al tenedor demostrar” la finalidad de uso personal. Sobre el Volk zum 65. Geburtstag, a cargo de W. HASSEMER — E.
tema ampliamente GRILLO, La disciplina penale in materia KEMPF — S. MOCCIA, München, 2009, p. 470.
di stupefacenti dopo la novella del 2005-2006: rilevanza e (9) Sobre la orientación del derecho penal a la Consti-
prova delle finalità della condotta, offensività dell’azione tución, en Italia para todos BRICOLA, Teoria generale del
e concorso di reati, ivi, p. 26 ss., espec. 44, donde advierte reato, en Nss.D.I., XIX, Torino, 1973, p. 7 ss.
contra engañosos atajos probatorios.
(10) ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bd.I, 4. Aufl.,
(7) La globalización de las decisiones político-criminales München, 2006, p. 13 ss., 85 ss.; MOCCIA, Il diritto penale
no puede significar “fin de la política” en el sentido de un tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica teleo-
fatalismo positivista de los políticos y de los juristas nacio- logica, Napoli, 1992, p. 83 ss.
nales, referido a los vínculos derivados de Convenciones
internacionales o de Decisiones marco de la Unión Euro- (11) Así, paradigmáticamente, Corte cost., sent. 10-11 de
pea; en tal sentido valen también para el derecho penal julio de 1991, n.333, en Riv. it. dir. proc. pen. 1992, 293.
las consideraciones de BECK, Che cos‘è la globalizzazione, (12) Críticamente acerca de los pretendidos bienes jurí-
Roma, 1997, p. 196 ss. dicos tutelados por la l.n. 162/1990 anteriormente SGUBBI,

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 DPyC Derecho Penal doctrina

pelkammer von Begriffen”, un concepto vago y Queda, por lo tanto, la mención a la salud pú-
omnicomprensivo, y por lo tanto incompatible blica y a las nuevas generaciones. Efectivamente,
con el principio constitucional de determinación una salud “pública” no existe, salvo como salud de
(13); en cuanto omnicomprensivo, se presta, desde una o más personas (16). Y los jóvenes son los más
siempre, a fundar la intervención penal contra afectados por los efectos nocivos para la salud de
todo aquello que el poder constituido define algunas drogas. Un bien legítimamente tutelable en
como desorden, allí donde el aporte subsidiario materias de drogas existe: la salud de la persona.
del derecho penal al orden puede consistir sólo
en la tutela ante daños verificables contra bienes En correspondencia con la función “negativa”
concretos de uno o más perjudicados (14) de del concepto de bien jurídico (no está dicho que
significatividad proporcionada con la pena. La el derecho penal pueda intervenir) se plantean
seguridad pública posee sustancialmente las mis- algunas cuestiones. La primera -sólo en apariencia
mas características vagas y omnicomprensivas; no controversial- es acerca de si y en qué medida el
comprende, en realidad, la seguridad de la vida, de consumo de drogas -y por lo tanto la cesión y otras
la integridad física, del patrimonio, etc.; es más un conductas afines realizadas por terceros- lesiona
predicado de los bienes jurídicos que un bien en sí o pone en peligro la salud. Ello requiere conoci-
mismo; puede referirse a un cierto modo de tutelar mientos empíricos: qué es la droga, cuáles drogas
los bienes jurídicos, o sea a cierta variante, cons- dañan, cuánto dañan. La segunda, a plantear
titucionalmente problemática, de la prevención sucesivamente, atañe a las delicadas cuestiones
especial negativa -seguridad como neutralización acerca de si y en qué medida se puede disponer
de sujetos peligrosos- y conjuntamente de la pre- de la propia salud, y acerca de si y hasta qué punto
vención general positiva -reaseguro (simbólico) ello puede legitimar el accionar del consumidor
de los individuos (15). con el consentimiento de los derechohabientes.

En cuanto a las pulsiones criminógenas in- III. Drogas y lesividad

ducidas por la adicción y por el prosperar de la
criminalidad organizada, en ambos casos se trata La definición de droga de la Organización Mun-
de peligros en perjuicio de bienes diferentes y dial de la Salud (OMS) es: “A term of varied usage.
más concretos de orden y seguridad; peligros no In medicine, it refers to any substance with the
siempre verificables y tal vez sólo remotos o indi- potential to prevent or cure disease or enhance
rectos, como se podrá observar más adelante; pero physical or mental welfare, and in pharmacology
especialmente, peligros en relación a los cuales to any chemical agent that alters the biochemical
deberá plantearse la cuestión de la efectividad: o physiological processes of tissues or organisms.
sea si la intervención penal constituye un instru- Hence, a drug is a substance that is, or could be,
mento adecuado contra tales fenómenos, o, por listed in a pharmacopoeia. In common usage,
el contrario, finalmente los favorece. the term often refers specifically to psychoactive
drugs, and often, even more specifically, to illicit
drugs [...]. Professional formulations (e.g. “alcohol
Il bene giuridico e la legge di riforma in materia di stupefa- and other drugs”) often seek to make the point that
centi, en BRICOLA/INSOLERA [nota 5], p. 63 ss. caffeine, tobacco, alcohol, and other substances
(13) La célebre definición de BINDING se halla en Die in common non-medical use are also drugs in the
Normen und ihre Übertretung, I, Leipzig, 1922, p. 352; sense of being taken at least in part for their psy-
acerca de la incompatibilidad del orden público con el prin- choactive effects” (17). Si limitamos el uso del tér-
cipio de determinación, ver en Italia para todos ANGIONI,
Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico, Milano,
1983, p. 193; MOCCIA, Ordine pubblico (disposizioni a (16) Según las enseñanzas de HASSEMER, Grundlinien
tutela dell’), en Enc. giur., XXII, Roma, 1990, p. 4. einer personalen Rechtsgutslehre, en L. PHILIPPS/H.
(14) Cfr. al respecto anteriormente ROXIN, Sinn und SCHOLLER (hrsg.), Jenseits des Funktionalismus. Arthur
Grenzen staatlicher Strafe (1966), en Strafrechtliche Grund- Kaufmann zum 65. Geburtstag, Heidelberg, 1989, p. 90 ss.,
lagenprobleme, Berlin - New York, 1973, p. 13. una concepción personal de bien jurídico permite la tutela
(15) Para una crítica de la seguridad como bien jurídico, de intereses colectivos, siempre que posean un sustrato
consiéntase reenviar a nuestro Può la ‘sicurezza’ costituire personal verificablemente dañable. Críticamente sobre el
un bene giuridico o una funzione del diritto penale?, en concepto de salud “pública”, MANNA [nota 5], pp. 31-32.
In dubio pro libertate. Festschrift für Klaus Volk zum 65. (17) Cfr. el Lexicon of alcohol and drug terms publis-
Geburtstag, [nota 8], p. 111 ss. hed by the World Health Organisation, en http://www.

16 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Antonio Cavaliere

mino droga a las “sustancias o drogas psicoactivas”, sustancia consumida y evidentes sólo en el largo
podemos hacer referencia la siguiente definición plazo, y la dependencia.
de la OMS: “A substance that, when ingested, af-
fects mental processes, e.g. cognition or affect. This Esta última es definida de varias maneras, y se
term and its equivalent, psychotropic drug, are the diferencia en física y síquica; oportunamente, en el
most neutral and descriptive terms for the whole lenguaje biológico y aún más en el farmacológico,
class of substances, licit and illicit, of interest to se toma en consideración sólo la primera, como
drug policy. «Psychoactive» does not necessarily resalta la OMS (21); el concepto de dependencia
imply dependence-producing [...]”. síquica posee límites inciertos, que se refieren por
ejemplo también al deporte, al trabajo (“workaho-
Ambas definiciones son consideradas genéricas, lic”), a los videojuegos, a la televisión y a Internet
y existe un amplio consenso, en el campo médico, (22); por otra parte, la dependencia física actúa
sicológico y sociológico, acerca de dos circuns- sobre la siquis. Según la OMS, entrada “Addic-
tancias: 1) más allá de la común definición, las tion, drug or alcohol”, se trata del “repeated use
drogas son muy diferentes entre ellas, antes por of a psychoactive substance or substances, to the
los efectos que por la consideración social (18); extent that the user (referred to as an addict) is
2) existen muchas incertidumbres acerca de los periodically or chronically intoxicated, shows a
efectos de cada sustancia (19). compulsion to take the preferred substance (or
substances), has great difficulty in voluntarily
Las clasificaciones de las sustancias psicoactivas ceasing or modifying substance use, and exhibits
se refieren por lo general a los efectos directos determination to obtain psychoactive substances
sobre el sistema nervioso central (s.n.c.). La más by almost any means. Typically, tolerance is
difundida en Italia distingue cuatro tipos de drogas prominent and a withdrawal syndrome frequently
(20): 1) sustancias analgésicas, que comprenden occurs when substance use is interrupted. The life
los opiáceos (por ej.: heroína, morfina, metado- of the addict may be dominated by substance use
na); 2) sustancias que deprimen el s.n.c., como el to the virtual exclusion of all other activities and
alcohol, los barbitúricos y los hipnosedantes; 3) responsibilities”. Desde un punto de vista penal,
sustancias que estimulan el s.n.c., como la cafeína, es significativo que dicha definición implique una
la nicotina, las anfetaminas, el ecstasy; 4) sustan- disminución de la autodeterminación y el peligro
cias que alteran la percepción, como los derivados de un síndrome de abstinencia, al cual correspon-
de la cannabis (espec. hashish y marihuana), el den daños físicos aún más graves (23).
LSD y el ecstasy (que posee varios efectos, como
asimismo otras sustancias). Debe también tomarse en consideración el di-
fundido fenómeno del consumo, por parte de un
A los fines específicos de una valoración penal único consumidor, de varios tipos de droga (por
de los daños y de los peligros para la salud, sin ej., alcohol y analgésicos, alcohol y ecstasy).
embargo deben evidentemente considerarse dos
elementos adicionales: los otros efectos sobre la En relación con las dimensiones del consumo
salud, a menudo vinculados con la cantidad de de drogas, naturalmente existe un enorme interro-
gante acerca de su real alcance. De todos modos,
según el informe anual de 2011 del European
Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction
who.int/substance_abuse/terminology/who_lexicon/en/
index.html. La definición siguiente ha sido extraída de la (EMCDDA) (24) -que limita su actividad a las
misma fuente.
(18) V. por ej. FLICK, Droga e legge penale, Milano, 1979,
p. 45 ss.; PICCONE STELLA, Droghe e tossicodipendenza, (21) V. [nota 17], entrada “dependence”.
2ª ed., Bologna, 2002, pp. 7-8. (22) V. PICCONE STELLA, [nota 18], p. 71, que sin
(19) Objetividad y responsabilidad imponen, por lo embargo diferencia la dependencia sicofísica a las drogas.
tanto, no adecuar los datos disponibles a opciones de tipo (23) Cfr. una vez más el Lexicon OMS [nota 17], entrada
prohibicionista (con excesivos alarmismos) o antipro- “withdrawal syndrome”.
hibicionista (minimizando los efectos de las drogas) cfr. (24) Se trata de un instituto especializado de la Unión
PICCONE STELLA [nota 18], pp. 75, 122 y passim. Europea. Los datos que siguen han sido extraídos del sitio
(20) Cfr. por ej. BARBAGLI/COLOMBO/SAVONA, Socio- oficial del EMCDDA: www.emcdda.europa.eu/situation/
logia della devianza, Bologna, 2003, p. 73. commentary/1#section2.

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drogas ilegales- sobre la base de los datos más of that substance”. Según la OMS, se verifican
recientes, en Europa han consumido cannabis dificultades de aprendizaje y memorización y de
una vez en la vida por lo menos 78 millones de coordinación sicomotriz, que sin embargo los
personas (¡el 23% de la población adulta!) y en el estudiosos tienden a observar sólo en casos infre-
último año cerca de 22,5 millones de personas; cuentes de consumo crónico o “pesado de droga
cocaína, en la vida 14,5 millones de personas (el liviana” (30). Según el EMCDDA no se ha demos-
34% de los adultos), en el último año 4 millones; trado la relación con fenómenos de esquizofrenia
anfetaminas, en la vida 12,5 millones de perso- y “fatalities directly attributable to cannabis are
nas (3,8%), en el último año 2 millones; ecstasy, rare”; efectivamente, en los datos acerca de los
en la vida 11 millones de personas (3,2%), en el fallecimientos por droga en 30 países europeos
último año 2,5 millones; los “consumidores pro- referidos a 2009, solo Finlandia reconoce la pre-
blemáticos de opiáceos”, o sea principalmente los sencia de cannabis (31). Acerca de la dependencia,
adictos a la heroína, son estimados entre 1,3 y 1,4 el EMCCDA calla, los estudiosos tienden a negarla
millones de europeos (25). Ampliando la mirada (32), la OMS considera “probable” su surgimiento
a las drogas legales, según los datos de la OMS sólo ante el consumo crónico. No se puede hallar
referidos al 2002, en el mundo, por 185 millones de entre los peligros vinculados con el consumo de
consumidores de drogas ilegales existen 2 billones cannabis el tránsito hacia drogas pesadas, que
de consumidores de alcohólicos y 1,3 billones de según la opinión ampliamente prevaleciente
consumidores de tabaco (26). es tan raro como para no ser atribuible a dicho
consumo (33).
A esta altura, teniendo presentes -aun con sus
incertidumbres- definiciones, clasificaciones Parece posible afirmar, por lo tanto, que la can-
e índices de consumo de las drogas, es posible nabis es probablemente peligrosa para la salud en
esbozar, para algunas sustancias más difusas, el caso de uso frecuente y/o “pesado”.
marco de su dañosidad. A este fin se utilizarán
los “perfiles” de cada droga, no siempre concor- A esta altura, debe observarse que las dos drogas
dantes, elaborados por instituciones como el legales más comunes, y de consumo mucho más
EMCDDA (27), la OMS (28), la Dirección central frecuente que la cannabis, o sea el alcohol y el
de los servicios antidroga (DCSA) del Ministerio tabaco, pueden ser, en caso de consumo crónico,
del Interior italiano (29) y también la opinión de más peligrosas para la salud, y lo son también para
los estudiosos. la vida, en cuanto han sido demostrados y son
conocidos sus efectos lesivos de la salud, aun mor-
En relación con la cannabis -ampliamente tales. El abuso de alcohol, según el perfil trazado
la droga ilegal más consumida- además de los por la OMS, provoca tumores de esófago, tumores
efectos transitorios de euforia y relajación, según de hígado, cirrosis hepáticas, en la hipótesis de
el EMCDDA “there is little evidence for damage abuso habitual pueden surgir dependencia y crisis
to organ systems among moderate users, but de abstinencia, hasta el delirium tremens y daños
consumption with tobacco carries all of the risks

(25) A su vez, los datos de la OMS referidos al menos (30) PICCONE STELLA [nota 18], p. 48.
reciente período 1998-2001 indican las siguientes cifras del
consumo mundial: cannabis 147,4 millones de consumidores (31) V. www.emcdda.europa.eu/stats10/drdtab108; para
(el 69 % de los consumidores de drogas ilegales); anfetaminas Finlandia, sobre 229 fallecidos por drogas ilegales, para 99 se
33,4 millones (el 16 %); cocaína 13,4 millones (6 %); heroína indica “cannabis”, cifra claramente enorme, no siendo indi-
9,2 (4%); ecstasy 7 millones (3 %), cfr. www.who.int/substan- cado si la sustancia aparece sola o conjuntamente con otras;
ce_abuse/facts/psychoactives/en/index.html. aparece decididamente verosímil la segunda hipótesis.
(26) Cfr. www.who.int/substance_abuse/facts/glo- (32) Salvo la psíquica, que puede surgir por el consumo
bal_burden/en/index.html. prolongado, v. por ej. BARBAGLI/COLOMBO/SAVONA
[nota 20], p. 77. Niega decididamente una dependencia
(27) www.emcdda.europa.eu/publications/drug- física por cannabis ARNAO, Perché legalizzare la droga
profiles. significa ridurne la pericolosità, en MANCONI (a cargo
(28) Cfr. www.who.int/substance_abuse/facts/en. de), Legalizzare la droga. Una ragionevole proposta di
(29) Cfr.www.interno.it/mininterno/export/sites/ sperimentazione, Milano, 1991, pp. 60-61; así también la
default/it/sezioni/ministero/dipartimenti/dip_pubbli- DSCA [nota 29].
ca_sicurezza. (33) BARBAGLI/COLOMBO/SAVONA [nota 20], p. 86.

18 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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cerebrales permanentes (34). Según el Atlas 2010 percepción sensorial; a largo plazo es asociada a
de la OMS, a nivel mundial, aproximadamente dificultades cognitivas; los efectos pueden variar
39 muertos de cada 100.000 se deben al abuso de según su composición; las muertes son poco
alcohol y de drogas ilícitas, entre éstas el alcohol frecuentes y de difícil atribución.
es responsable de 35 sobre 39. El tabaco -según el
World Health Report dell’OMS del 2002- “among En síntesis, la cocaína es peligrosa para la salud
industrialized countries where smoking has been y la vida; anfetaminas y ecstasy lo son, en grado
common, [...] is estimated to cause over 90% of decreciente, para la salud e infrecuentemente
lung cancer in men and about 70% of lung cancer para la vida.
among women. In addition, in these countries,
the attributable fractions are 56-80% for chronic La heroína es notoriamente la droga ilegal más
respiratory disease and 22% for cardiovascular destructiva. La capacidad de inducir dependen-
disease” (35). cia física es cierta, si bien esta última no surge
necesaria ni inmediatamente; la dependencia
Volviendo a las drogas ilícitas, cocaína, anfe- vacía la existencia, dado que todas las energías
taminas y ecstasy presentan características en emocionales son absorbidas por la espasmódica
parte similares, en cuanto sustancias estimu- búsqueda de la sustancia, cuyos efectos euforizan-
lantes. Según el EMCDDA la cocaína produce tes disminuyen hasta desaparecer; aparecen luego
inicialmente euforia, taquicardia e hipertensión patologías físicas como la depresión respiratoria
y suprime el apetito; provoca rápidamente una (37); existen además peligros de contagio de HIV,
fuerte dependencia síquica (36); la dosis mínima hepatitis B y C, vinculados sin embargo a las mo-
mortal estimada es 1,2 g, si bien varía según las dalidades del consumo. El número de fallecimien-
características individuales; sobre la base de tos por sobredosis constituye la enorme mayoría
los datos disponibles, después de los opiáceos de aquellos debidos a drogas ilegales.
aparece como la segunda sustancia más letal. Las
anfetaminas producen, en el momento, efectos Deseando, por lo tanto, hallar en estos datos
estimulantes similares a la cocaína, suprimen genéricos algunas indicaciones útiles a los fines
la sensación de fatiga y provocan insomnio; la del derecho penal, no controversiales ni llenos
intoxicación aguda causa disturbios cardio-cir- de incógnitas, se puede en primer lugar afirmar
culatorios y estados de agitación, confusionales, que las drogas presentan un grado de peligrosi-
paranoides; la intoxicación crónica provocaría dad para la salud muy diferenciado, y que sólo
daños cerebrales; las muertes atribuidas a las algunas son seriamente peligrosas para la vida.
anfetaminas se definen poco frecuentes. Por Además, los peligros y los daños dependen
otra parte, en particular en lo referente a las también de las características sico-físicas del
drogas sintéticas, pero también para las otras, consumidor y de la modalidad (por ej.: consumo
vale la observación según la cual a menudo no endovenoso o humo de heroína) y de la frecuen-
se identifica precisamente la sustancia legal, y cia del consumo (38).
en un alto porcentaje de fallecimientos se trata
de cocktails de sustancias. La MDMA o ecstasy Existe, sin embargo, otro elemento relevante
produce inicialmente euforia y aumento de la a los fines de una valoración del derecho penal.
Las investigaciones toxicológicas acerca de los
efectos de las sustancias y aquellas epidemioló-
(34) Estos efectos del abuso habitual son descriptos en el
informe de la OMS Neuroscience of psychoactive substance gicas acerca del consumo demuestran evidencias
use and dependance, Geneva, 2004, pp. 71-72. estadísticas y probabilidades generales, analizan
(35) Siempre según la OMS, el tabaco es responsable del un fenómeno. En derecho penal, por el contrario,
8,8% de la mortalidad en el planeta; el alcohol del 3,2%; las se trata de una valoración de un hecho individual;
drogas ilícitas, todas juntas, del 0,4%; naturalmente hay que no se puede responsabilizar a una persona por un
tomar en cuenta la incierta relación con el número de con- fenómeno, ni por la peligrosidad general de una
sumidores y el cálculo de fallecimientos sólo indirectamente conducta, bajo el riesgo de instrumentalizar al ser
reconducibles al uso de sustancias, por ej. aquellos debidos
a accidentes viales por manejo en estado de ebriedad o bajo
el efecto de estupefacientes. (37) La DCSA [nota 29] pone en evidencia también
(36) Cfr. en particular también el perfil de la sustancia a disfunciones hormonales y gastrointestinales.
cargo de la DCSA [nota 29]. (38) PICCONE STELLA [nota 18], p. 46 ss.

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humano en aras de finalidades ajenas a él (39). La al uso frecuente y por lo tanto también a la cesión
tipología penal debe ser construida de manera tal habitual a un mismo sujeto; pero, más allá de
como para describir una conducta por lo menos cualquier otro tipo de consideración, tipologías
peligrosa para el bien jurídico. penales que requirieran una conducta reiterada o
habitual presentarían una bien escasa practicabi-
En materia de estupefacientes se toma en consi- lidad. La incriminación no sólo del consumo o de
deración el delito de peligro para la salud o la vida,
la tenencia, sino también de la cesión de cannabis
al verificarse la realización de eventos de daño ya
aparecen por lo tanto en contradicción con el
punible en perjuicio de aquellos bienes, según los
casos, en concepto de lesiones personales, homi- principio de dañosidad (42) y con el principio de
cidio, o muerte o lesiones como consecuencia de igualdad bajo la modalidad de la razonabilidad,
otro delito (art. 586 C. P.). En las convenciones por la injustificada discriminación con respecto
internacionales, en la citada decisión marco, en la de las drogas legales alcohol y tabaco (43).
legislación italiana y en las extranjeras se trata de
delitos de peligro abstracto o presunto; se describe Diferentes son los efectos de las otras sustancias,
una simple conducta, sin prever una cláusula del y también bajo dicho aspecto irrazonable y, por lo
tipo “en modo peligroso para la salud o la vida”, y tanto, inconstitucional es la actual equiparación
ello plantea un conocido y controversial proble- vigente en Italia entre cesión de sustancias como
ma de legitimidad constitucional. Según la Corte la cannabis y la heroína, por ejemplo (44).
constitucional y la doctrina prevaleciente en Italia,
los delitos de peligro presunto son legítimos, en También en el caso de las anfetaminas y de la
tanto que se trate de la tutela de bienes primarios MDMA o ecstasy aparece débil y en lo absoluto
como la vida y salud y que la presunción de peligro obvia, según el actual estado de los conocimientos,
sea razonable (40). la presunción de peligrosidad del consumo oca-
sional y, por lo tanto, de la cesión también ocasio-
El suscripto no comparte dicha legitimidad par- nal. La carga de la prueba debería corresponder al
cial; pero, aun adoptando los criterios indicados legislador, sobre la base de adecuadas investiga-
por la Corte y teniendo en cuenta las cuestiones ciones empíricas. En relación con el ecstasy, por
empíricas, surge una legitimación selectiva, que otra parte, existe consenso acerca del dato según
se diferencia de la punibilidad tanto del consu- el cual, a los fines de la peligrosidad, es decisiva la
mo como de la tenencia para consumo personal variabilidad y por lo tanto la imprevisibilidad de
(no prevista en Italia), de la cesión y de acciones la composición química de la sustancia, un punto
similares.

Efectivamente, el consumo o la cesión de una (42) Considerado en Italia de rango constitucional,

prácticamente de manera unánime, excepto divergencias
dosis individual de cannabis no pueden en lo sobre el alcance del principio: cfr. en jurisprudencia por ej.
absoluto ser considerados dañosos para la salud Corte cost., sent. 13-24 de julio de 1995, n.360, en Foro it.
-ni siquiera por inducción de dependencia-; no 1995, I, 3083; en doctrina espec. MARINUCCI/DOLCINI,
más de lo que puede afirmarse acerca de un vaso Corso di diritto penale, 1, 3ª ed., Milano, 2001, p. 49; MA-
de whisky o de un cigarrillo (41). Una (abstracta) NES, Il principio di offensività nel diritto penale, Torino,
peligrosidad podría ser sostenida sólo con relación 2005, passim.
(43) La Casación, en plenario, sent. 24 de abril de 2008,
n.28605, en Cass. pen. 2008, 4504, sobre la base de indicacio-
(39) En la doctrina italiana, cfr. con referencia a perso- nes de la Corte constitucional, considera que la punibilidad
nalidades de la responsabilidad penal y función de la pena, de la cesión de estupefacientes debe excluirse solo cuando
BRICOLA [nota 9], p. 83; MOCCIA [nota 10], p. 185. resulte carente de cualquier eficacia sicoactiva y por lo tanto
(40) Cfr. por ej. la citada sent. Corte cost., n.333/1991 no “drogadora”, sería inofensiva y, por lo tanto, no punible
[nota 11], pp. 295-296; en doctrina, para todos en dicho solo la cesión de “porros” sin cannabis. Pero entonces,
sentido FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte generale, debería ser lícita solo la cesión de cigarrillos sin nicotina,
6ª ed., Bologna, 2010, p. 205 ss. o de cerveza y de ron sin alcohol.
(41) Y lo mismo vale hipotetizando la cesión de un (44) Ya lo indicaba INSOLERA/STORTONI, Un’altra legge
paquete de “porros” o de cigarrillos o de una botella de “speciale”: la legge sulla droga, en Quest. crim. 1976, 111 ss.;
whisky: de ello no se puede razonablemente afirmar la por último RUGA RIVA [nota 6], 254 ss., que oportunamente
peligrosidad, que depende en manera decisiva de cómo pone de relieve el contraste con la decisión marco citada
se los consume. en la nota 2.

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sobre el cual regresaremos al examinar la cuestión legitimación de una intervención penal depende,
de la efectividad del control penal. entonces, también de la legitimidad de una tutela
en beneficio de la persona ante sí misma, o sea de
Cocaína y heroína pueden ser mortales desde el la disponibilidad de los bienes salud y vida.
primer acto de consumo; depende de la dosis, de
la modalidad de consumo, de las características Posiblemente sea éste el aspecto más complejo
individuales. El peligro para la vida no puede ser del problema, dado que involucra opciones ético-
razonablemente previsto en cualquier acto de filosóficas, religiosas y visiones del mundo que
consumo o de cesión; en el caso de la heroína ello, inciden en el modo de concebir a la persona y a
además de resultar científicamente confirmado, es la relación entre ella y la colectividad (47). Ello
demostrado por las experiencias de suministro con- impone, en democracia, una apertura al diálogo
trolado en algunos países (45). Una tesis incómoda, y la renuncia a pretensiones de verdad absoluta.
pero sostenida por varios estudiosos (46), indica que E impone al penalista el considerar como vincu-
existe un consumo ocasional o “liviano” de las dro- lantes las indicaciones de principio provenientes
gas pesadas -no necesariamente se desarrolla una del sistema normativo de referencia (48).
tóxico-dependencia- y un consumo “responsable”,
no peligroso para la vida e incluso no incompatible La Constitución italiana se funda sobre la pri-
con la inserción social y con la actividad laboral. macía de la persona; y, en la intención de conciliar
libertad, igualdad y fraternité, impone al individuo
La peligrosidad para la vida del consumo o de la y al Estado deberes de solidaridad hacia los demás
cesión de heroína o de cocaína debería, por lo tan- (arts. 2º, 3º Const.). Ahora bien, entre los pilares
to, ser valorada de manera concreta a los fines de la de la relación constitucional entre individuo y
punibilidad, o por lo menos vinculada a determi- colectividad existe la intangibilidad de la autode-
nados índices, tales como la cantidad elevada de terminación de la persona acerca de sus propias
sustancia. El peligro para la salud deriva, de todas elecciones existenciales, sobre el desarrollo de la
maneras, a partir de la probabilidad del surgimien- personalidad (arts. 2º y 13 Const.). Ello constituye
to de la dependencia, también condicionada a los el elemento esencial de la dignidad humana, la
mencionados índices; ello legitima una tipología cual es lesionada cuando la persona, el ser huma-
de peligro concreto. Otros peligros y daños para no en cuanto Phaenomenon, es reducida a cosa,
la salud y para la vida son asociados al consumo o sea al objeto de elecciones de la colectividad
crónico; otros (por ej.: sobredosis, SIDA, hepatitis) sobre qué puede hacer o qué es bueno para ella o
se hallan vinculados al régimen de ilegalidad de las “digno” del hombre “como debería ser”.
drogas y a las peligrosas modalidades de consumo.
Deberemos regresar sobre este punto. Por lo tanto la salud, en el art. 32 de la Const.,
es definida como un derecho de la persona y
IV. Drogas y libertad de autodeterminación no como un deber y -por excelentes razones de
solidaridad, que no implican ni pueden implicar
El bien legítimamente tutelable en materia de opresión por parte de la autodeterminación- “in-
drogas es por lo tanto la salud. El consumo de terés de la colectividad”. Y también por esta razón
drogas abarca, según la sustancia y las modalida- el art. 32, 2° párrafo de la Const., al permitir los
des, un espectro variable desde la inofensividad tratamientos sanitarios obligatorios sólo por el
o, a lo sumo, desde una remota peligrosidad por “respeto de la persona”, según la interpretación
consumo moderado y ocasional de alcohol, ta- dominante exige que ellos sean dirigidos a tutelar
baco y cigarrillos de cannabis, hasta la concreta no a la persona misma ante sus propias decisiones
peligrosidad e incluso hasta la dañosidad para responsables, sino la salud de las otras personas,
la salud o para la vida a causa de determinadas
modalidades de consumo de otras sustancias. La
(47) Piénsese en el debate acerca del paternalismo,
retomado por el trabajo de FEINBERG, Harm to Self, New
(45) Así PICCONE STELLA [nota 18], p. 120. York, 1986.
(46) Cfr. ARNAO [nota 32], espec. ps. 73-74, donde se (48) En Italia, fundamental sobre este punto MOCCIA,
pone de relieve la abolición de la expresión “uso respon- Sui principi normativi di riferimento per un sistema penale
sable de droga” impuesta por la ONU en 1987; PICCONE teleologicamente orientato, en Riv. it. dir. proc. pen. 1989,
STELLA [nota 18], p. 31 ss. y passim. 1006 ss.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 21

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en particular ante los contagios (49). De todo esto eventualmente punibles en calidad de delitos
deriva la libertad de elegir autónomamente si contra la economía pública! La dignidad humana
curar la propia salud, si rechazar los tratamientos, -ya sea en cuanto autodeterminación como por
si vivir o morir (50), cuáles riesgos correr para la efecto del estigma penal- y la libertad personal
salud o para la vida. Incluso suicidarse o intentarlo (involucrada, aunque a través de la convertibi-
(y aun arriesgarse a ello, involuntariamente) es lidad, aun en presencia de penas pecuniarias)
lícito y no puede ser objeto de coacción jurídica sucumbirían en el balance frente al patrimonio
heterónoma a pesar de que ello pueda entrar en colectivo, justificando la aplicación de una pena
conflicto con el interés de la colectividad y sea por un acto de autodeterminación sólo indirecta
aquello que menos deseamos que otro haga con y remotamente peligroso para el patrimonio mis-
su vida. Y lo mismo sucede ante la decisión de mo. Se trata de un complejo vuelco de la primacía
consumir drogas peligrosas (51). de la persona, la cual ya no sería libre de decidir
acerca de su propia vida, primacía que podría ser
Ante la objeción según la cual de tal manera se cercenada penalmente mediante una gravísima
ignora el componente de solidaridad de la base intromisión en su vida privada cotidiana, para no
constitucional, es fácil replicar que un solidarismo generar costos a la colectividad (53).
respetuoso de la primacía de la persona interviene
garantizando su efectiva autodeterminación y ofre- Ello debería valer, aunque es menos obvio, tam-
ciendo ayuda tanto a quien desea curarse como a bién para la aplicación de sanciones administra-
quien se niega a hacerlo y quiere ser ayudado de otra tivas. Si ellas restringen la libertad personal, son,
manera, o sea mediante el respeto de su elección. más allá de su denominación, sustancialmente
penales; vale, entonces, lo ya afirmado y, por lo
Se objeta que no cuidar la salud, fumar, beber
tanto en Italia son ilegítimas aquellas sanciones
(pero también alimentarse demasiado o mal) no previstas para la tenencia para consumo personal
es sólo decidir acerca de sí mismo, sino que im- (54). En aquellos casos en los que se trata de una
plica la posibilidad de generar costos económicos sanción administrativa primaria, por una elemen-
para la colectividad, y ello legitimaría, dejando de tal razón de proporción, el balance entre libertad
lado otras valoraciones, incluso una intervención de autodeterminación -cercenada por la sanción
penal (52). ¡Se trataría, por lo tanto, de conductas sólo en términos de leve costo económico- y el
peligro de costos para la colectividad se plantea
(49) Cfr. para todos VINCENZI AMATO, Art. 32 co.2, en
BRANCA (a cargo de), Commentario della Costituzione,
Roma-Bologna, 1976, p. 170 ss. (53) Aletea el fantasma del utilitarismo colectivista, ver
especialmente en materia de salud PLATÓN, Repubblica,
(50) El derecho, extraído de la Constitución, de rechazar III, Caps. 14-15. Por otra parte, aquello que se discute
los tratamientos médicos aun a riesgo de morir, reconocido es, bien mirando, el costo de la solidaridad colectiva; se
por la doctrina prevaleciente, ha sido repetidamente sos- debería, entonces, coherentemente, dejar que la persona
tenido por la jurisprudencia, por último en dos discutidos gestione autónomamente su propia salud, aun pagando
casos de eutanasia (respectivamente conocidos como personalmente los costos de su mala gestión. Este sería
Welby y Englaro: Trib. Roma, 23 de julio de 2007, n. 2049, un modelo coherentemente liberal, con la consecuencia
en Riv. it. dir. proc. pen. 2008, 437 ss.; Cass.civ., I, 4-16 de de que aquellos costos serían soportados sólo por las per-
octubre de 2007, n. 21748, allí, 384 ss.). sonas pudientes. En un ordenamiento en el que convivan
(51) De opinión diferente FLICK [nota 18], p. 153 ss., según liberalismo y solidarismo, por el contrario, antes que obligar
el cual de una interpretación sistemática de la Constitución a curar, deben ofrecerse ayuda e instrumentos de informa-
resultaría la ilicitud de la elección individual, obrada por el ción y de sensibilización, de prevención social y también
consumidor de drogas, de una “fuga” de los condicionamien- de tratamientos para todos; y ello también en virtud de la
tos y de los deberes sociales, mencionados en los arts. 2º y conciencia -a menudo removida- de la corresponsabili-
4º, 2° párrafo de la Const., en materia de deber de trabajar. dad de la sociedad en la etiología cultural de los modelos
La misma libertad personal y el derecho a la salud deberían “autónomos” de gestión peligrosa de la propia salud. Ello
ser vistos como vinculantes a deberes de solidaridad. Si bien no excluye, en los casos en los cuales se pueda exigir, una
tendencialmente se excluye una coacción directa del consu- participación individual a los costos en casos de patologías
midor, las premisas generales no evitan el peligro de legitimar, causadas por una mala autogestión.
coherentemente, intervenciones coactivas sobre personas (54) Especialmente aquellas previstas para la “tutela de
motivadas, posiblemente, por la obligación de trabajar. la seguridad pública”. Comparto las críticas de RUGA RIVA
(52) En Italia en tal sentido M. ROMANO, Danno a sé [nota 6], 246 ss.; GAMBERINI/INSOLERA, Uno sguardo
stessi, paternalismo legale e limiti del diritto penale, in Riv. d’insieme alla nuova normativa, en INSOLERA [nota 4],
it. dir. proc. pen. 2008, 995-997. pp. 11-12.

22 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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en términos diferentes. Y la tenuidad de la inter- social. La cesión de sustancias inmediatamente

vención sancionatoria presenta, tal vez, bajo una peligrosas para la salud, pero no inmediatamente
óptica diferente también la relación entre libertad para la vida (con exclusión, por lo tanto, de dosis
y solidaridad. Particularmente, una sanción admi- potencialmente letales de bebidas alcohólicas de
nistrativa pecuniaria aparece sostenible toda vez alta graduación, cocaína y heroína) debería ser
que sea consecuencia de una inmediata y grave lícita (57), pero siempre sólo si se realiza ante un
exposición a peligro de la salud y de la vida, tanto consentimiento válido, problemático en caso de
-pero muy secundariamente- como tutela del pa- adicción. La cesión de sustancias inmediatamente
trimonio colectivo, como especialmente en clave peligrosas para la vida -obviamente ilícita ante la
de solidaridad, como instrumento de prevención falta de un consentimiento válido (problemático
entendida como orientación individual y colectiva en la adicción a la heroína)- originaría un intento
(55). Pero no, por el contrario, cuando se trata de de ayuda al suicidio; el equilibrio, aquí, entre la
peligros remotos, reconducibles a efectos hipoté- libertad de elegir morir y el deber de solidaridad,
ticos de una eventual continuidad de conductas que podría traducirse, en presencia del valor fun-
autorresponsables privadas. damental de la vida, en falta de colaboración y en
la necesaria certeza de una autodeterminación
Se puede ahora intentar esbozar las implican- no condicionada por terceros, implica problemas
cias de dicho orden de ideas en relación, por un enormes, discutidos en materia de eutanasia, y no
lado, con una legítima disciplina del consumo puede ser encarado en esta sede.
personal de drogas y de las conductas que originan
detención como consecuencia de dicho consumo, A falta de ello, queda, por ahora, una legitima-
y por el otro de las conductas de cesión y similares. ción diferenciada de la intervención penal; en par-
En lo referente al primer ámbito, en presencia de ticular, es legítima, desde los puntos de vista aquí
un consumo no habitual de sustancias inocuas considerados, la sola punibilidad de la cesión de
o de peligrosidad sólo remota y necesariamente drogas a sujetos incapaces de consentimiento y de
“serial” (alcohol, tabaco, cannabis) hay que excluir la cesión consensual de drogas inmediatamente
cualquier sanción penal o administrativa. Una peligrosas para la vida.
sanción exclusivamente pecuniaria podría a lo
sumo ser admitida -desde el limitado punto de vis- Sin embargo, si el derecho penal deriva su pro-
ta en examen y exceptuando lo que se mencionará pia legitimidad de su utilidad y necesidad para
más adelante- para un consumo inmediata y con- la tutela de daños a los bienes jurídicos, no es
cretamente peligroso para la salud y para la vida suficiente con establecer que, dentro de los límites
(abuso habitual de alcohol, cannabis o ecstasy, indicados, existe un bien tutelable y dañado, como
consumo de cocaína o heroína). En cuanto a la así tampoco la medida de la autonomía del titular
cesión, la de sustancias inocuas o de peligrosidad del bien para admitir un merecimiento de pena.
sólo remota y serial debería ser lícita, si se realiza El próximo problema fundamental es definir si la
con el válido consentimiento del consumidor, por intervención penal es útil y necesaria.
lo tanto en el respeto de los límites de edad y capa- V. ¿Cuál es la efectividad del derecho penal en
cidad (56), y ofreciendo la información referida a materia de estupefacientes?
los riesgos, como elemento esencial de prevención
La valoración de la efectividad y de la nece-
(55) Esto parece justificar sanciones administrativas sidad de la intervención penal -en particular,
pecuniarias para la inobservancia de la obligación del casco en materia de drogas- requiere conocimientos
o del cinturón de seguridad, pero podría justificar la misma empíricos sólo en parte disponibles y un siste-
sanción para la tenencia de una dosis inmediatamente
peligrosa de heroína o de cocaína; queda firme la diferente ma de criterios orientado a las finalidades de
pero, como se verá, decisiva consideración de la absoluta la intervención, que sólo pueden ser aquellos,
ineficacia de una sanción semejante.
(56) En cuanto a la dependencia, se parte del presu- (57) Una posición semejante hace prevalecer todavía,
puesto según el cual el uso no crónico de cannabis no la en el balance, la libertad y la autonomía de la persona del
determina; de todos modos, se considera que la dependen- consumidor sobre las instancias opuestas de solidaridad;
cia por nicotina es fuerte, sin embargo nadie sostiene que, en nuestro ordenamiento, por otra parte, se halla prevista
excepto tal vez para fumadores crónicos empedernidos, la disponibilidad, dentro de los límites mencionados en el
falte la capacidad de consenso. art. 5º C.C. del bien salud.

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constitucionalmente impuestos, de tutela de los Pero el objetivo no es, ni puede ser, simplemente
bienes jurídicos mediante prevención positiva el de la reducción de los consumidores, sino el de
general y especial. Existen modelos teóricos com- la tutela de su salud. Para verificar la efectividad de
plejos de valoración de impacto ex ante y ex post, lo afirmado, es necesario diferenciar. Sustancias
lamentablemente casi ignorados por el legislador ilegales como la cannabis son inocuas, o peligro-
penal (58). En esta oportunidad es posible sólo sas sólo en caso de uso crónico; en relación con
una esquemática valoración ex post. Se pueden el consumidor ocasional por lo tanto no hay nada
distinguir, en primer lugar, los efectos sobre las para tutelar. Para el consumidor crónico, ante la
personas de los consumidores cuya salud el de- constatación del fracaso del prohibicionismo se
recho penal pretende tutelar; en segundo lugar, agrega otra, según la cual, mientras que el temi-
los efectos sobre las otras personas y sobre las do “efecto tránsito” de la cannabis hacía drogas
instituciones. pesadas no depende del consumo de cannabis
(64), justamente dicho tránsito puede ser indu-
En relación con los consumidores, por ahora cido por la cercanía de dichas sustancias en el
considerados de manera indiferenciada, si la in- mercado ilegal (65), juntamente con técnicas de
tervención penal tiene el objetivo de disminuir su marketing criminal (temporario retiro del merca-
número, según las instituciones y los estudiosos do de sustancias livianas y contemporánea oferta
ello no ha sucedido, ni en Italia ni en otras partes; de sustancias pesadas, cesión de una sustancia
se habla difusamente de fracaso del prohibicionis- diferente de aquella solicitada). La intervención
mo (59). En contextos normativos de liberalización penal, por lo tanto, aumenta los riesgos para la
(60) o de legalización (61), el consumo tiende a salud, en vez de disminuirlos.
disminuir (62); y también si, comparando dife-
rentes países o diferentes regímenes legales en Para drogas sintéticas como las anfetaminas o el
el mismo país, no se detecta unívocamente un ecstasy -además de las consideraciones vinculadas
mejor resultado de las políticas de legalización, con una incierta dañosidad, con la autodetermi-
seguramente el prohibicionismo no disminuye nación y el fracaso en el plano de la reducción de
el consumo más que la legalización (63); en tal los consumos- vale especialmente la afirmación
sentido, parecería demostrada la inutilidad de la según la cual la criminalización y por lo tanto la
intervención penal. ilegalidad del mercado aumenta los riesgos para
la salud, a causa de la imprevisibilidad de la com-
(58) En la doctrina penal italiana cfr. para todos PALIERO, posición de la sustancia (66).
Il principio di effettività del diritto penale, en Riv. it. dir.
proc. pen. 1990, 430 ss. En relación con la cocaína y la heroína, la in-
(59) Elocuentes los datos indicados supra, par. III, texto tervención penal aumenta, ante todo, el riesgo
correspondiente a la nota 24. para la vida del simple consumidor ocasional o
(60) Vale decir, en ausencia de vínculos legales. Dos irregular, por la imprevisibilidad de la calidad
famosos ejemplos: en Inglaterra, en el siglo XIX el comercio (cortes) y por la cantidad de droga consumida, con
de heroína (para ingerir) fue libre hasta 1868, en cuanto una consiguiente posible sobredosis letal. Es un
principal analgésico en el mercado; o piénsese en el libre riesgo más difundido de lo que se piensa, siendo
consumo de bebidas alcohólicas en EE.UU. hasta 1919. falsa la equiparación consumidor-adicto, que es
(61) O sea de comercio reglamentado; es el conocido
caso de la cannabis en Holanda.
(62) Interesante es el dato según el cual tanto en Inglate- (64) Existen, por otra parte, quienes sugieren que la
rra como en EE.UU. en relación con dos drogas diferentes, práctica del uso de la heroína endovenosa derive de aquélla,
el consumo había disminuido, por la sensibilización social difundida ya desde antes de los años ´70 del siglo XX, de in-
acerca de los riesgos, ya antes de la reglamentación (Ingla- yectar sicofármacos, cfr. al respecto por ej. PICCONE STELLA
terra) (v. ARNAO [nota 32], pp. 58-59) o de la prohibición [nota 18], p. 24; otros (ARNAO [nota 32], p. 67) observan que
(USA). También quien, con una opinión contraria a la la práctica peligrosísima de la inyección de heroína se favo-
prevaleciente, considera que el prohibicionismo acerca de rece por el precio elevado de la sustancia ilegal, que induce a
las bebidas alcohólicas ha disminuido su consumo, reco- buscar una eficacia mayor con respecto de aquella que deriva
noce que dicha disminución constaba en 1919 y se hallaba de su ingestión, aun para optimizar los costos.
vinculada a la mencionada sensibilización cfr. BARBAGLI/ (65) Así por ej. FERRAJOLI, Proibizionismo e diritto, en
COLOMBO/SAVONA [nota 20], p. 97. MANCONI [nota 32], pp. 151, 155.
(63) BARBAGLI/COLOMBO/SAVONA [nota 20], pp. 96- (66) Ello es reconocido por estudiosos e instituciones
97, con adicionales referencias bibliográficas. citadas supra, texto sucesivo a la nota 35.

24 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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parte de una construcción social criminalizadora (70), el problema más grave reside en la concreta,
del problema droga (67). inexorable incompatibilidad entre una política de
criminalización y el intento de una descarceliza-
Para el adicto, y particularmente para el adicto a ción concreta (71). Sólo una minoría de los adictos
la heroína, a los continuos riesgos por sobredosis detenidos, en particular, quiere y puede empren-
-que exasperan su condición de dependencia der un tratamiento de rehabilitación (72).
del dealer- la punibilidad de la cesión de estu-
pefacientes agrega otros peligros para la salud. Los efectos negativos sobre la vida del adicto,
El adicto, especialmente el más pobre, se halla causados por una intervención penal que afir-
en una condición sicológica de “sacudimiento”, ma que lo quiere tutelar, justifican el apelativo
de ansiedad permanente, a la cual contribuye la de “inhumana” que le ha sido atribuido (73). A
necesidad de dinero para pagar el elevado precio dichos efectos han hecho frente, con resultados
de los estupefacientes en el mercado ilegal. Y positivos, los programas de reducción del daño
especialmente el consumo de la sustancia en con- y de suministro controlado de heroína en Suiza y
diciones de ilegalidad, marginación y, por lo tanto, en otros países (74).
con carencia de información aumenta el riesgo de
comportamientos como el intercambio de jerin- En el plano de los efectos para la colectividad,
gas, una de las principales causas de difusión de existe principalmente el problema de los compor-
SIDA y de contagio de hepatitis B y C. tamientos criminales del consumidor y del adicto,
diferenciables de aquellos finalizados a poder
Pero la vida de muchos adictos es aún más peno- conseguir la sustancia y de aquellos debidos a los
sa por la necesidad de cometer delitos para conse- efectos de la sustancia (75). Dichos efectos crimi-
guir su dosis; se toman en cuenta principalmente nógenos no pueden ser considerados como bienes
conductas de pequeño tráfico y delitos contra el jurídicos tutelados por la norma incriminadora
patrimonio. Cada legislación que castiga la cesión en materia de cesión o de tenencia, dado que se
aun de pequeñas cantidades de estupefacientes o trataría de una tutela exageradamente anticipada,
las conductas vinculadas con la simple tenencia a un momento prodrómico a la misma ideación
(68) contribuye significativamente a la carceliza- del delito por parte del consumidor (76).
ción de los adictos, y por lo tanto a un deterioro
adicional de sus condiciones de vida. En Italia, Y bien, en cuanto a la comisión de delitos indu-
cerca de un tercio de la población carcelizada se cida por los efectos de las sustancias, sólo algunos
halla actualmente constituido por adictos. estupefacientes pueden inducirla, en particular
no los opiáceos; el abuso de alcohol es mucho
Quienes defienden la legislación prohibicionista más criminógeno, especialmente en relación con
pueden objetar que al adicto se abre la alternativa comportamientos violentos (77). De todos modos,
de la adhesión a un programa de tratamiento de
rehabilitación. Ahora bien, aparte del carácter
de coacción relativa -bajo amenaza de sanciones para la tenencia para uso personal, v. por ej. PALAZZO [nota
4], pp. 92-93.
administrativas (69) y penales- de tal “oferta”
(70) Que constituye una pésima premisa para un reco-
rrido reeducativo que presupone un consenso real y no
cercenado o instrumental cfr. PAVARINI [nota 67], p. 115.
(67) BARATTA, Introduzione a una sociología della
droga, en Inchiesta, 1988, 79 ss.; INSOLERA/STORTONI (71) Cfr. spec. PAVARINI [nota 67], p. 113 ss.
[nota 44], 102-103; PAVARINI, La pena tossica. Carcere e (72) No por último por la indisponibilidad de las es-
misure limitative della libertà per il condannato e l’imputato tructuras reeducativas, cfr. una vez más PAVARINI [nota
tossicodipendente, en BRICOLA/INSOLERA [nota 5], 116 67], p. 130 ss.
ss.; ARNAO [nota 32], 60-61. (73) HAFFKE, Drogenstrafrecht, en ZStW 1995, 786.
(68) En Italia es frecuente la crítica a la despenalización (74) Cfr. sobre este punto ARNAO [nota 32], p. 84 ss.;
sólo aparente de la tenencia para consumo personal, ya PICCONE STELLA [nota 18], p. 105 ss.
sea porque conductas similares a ella son punibles, como
porque la violación de las prescripciones administrativas (75) PALAZZO [nota 4], p. 15.
impuestas al tenedor para uso personal es punible, cfr. para (76) Así también HAFFKE [nota 73], 781.
todos INSOLERA/STORTONI [nota 44], 115 ss. (77) Ello se halla empíricamente confirmado y amplia-
(69) Se halla difundida la observación acerca de la inefi- mente compartido, v. sólo BARBAGLI/COLOMBO/SAVONA
cacia disuasoria de las sanciones administrativas previstas [nota 20], p. 103 ss.

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la punibilidad de la comisión de dichos delitos El régimen prohibicionista contribuye significa-

bien puede ser considerada como suficiente. En tivamente a sobrecargar el sistema procesal penal
relación con los delitos debidos a la necesidad de y en particular el sistema penitenciario, contribu-
pagar las sustancias en el mercado ilegal, es sabi- yendo a una sobrepoblación y a una degradación
do que es justamente el régimen prohibicionista del ambiente penitenciario incompatibles con el
el que hace aumentar considerablemente dicha art. 27 párrafo 3° Const., según el cual “las penas no
criminalidad; y si parece demasiado optimista pueden consistir en tratos contrarios al sentido de
considerar que en un régimen de legalización el humanidad y deben tender a la reeducación”.
precio de las sustancias se derrumbaría y la crimi-
nalidad adquisidora desaparecería (78), comparto En conclusión, las consideraciones emitidas
la difundida opinión según la cual ésta disminuiría llevan a requerir un decidido, aunque agotador,
significativamente. compromiso para un cambio radical de las polí-
ticas nacionales e internacionales en materia de
Siempre en relación con los efectos para la estupefacientes. Un ordenamiento laico, propio
colectividad, un segundo, tangible efecto del ré- de un estado social de derecho, no puede cultivar
gimen prohibicionista es el prosperar -realmente perspectivas falsamente éticas, pero debería, se-
tóxico, para toda la sociedad- de la criminalidad gún una perspectiva liberal, reconocer un amplio
organizada, para la cual las ganancias vinculadas espacio de autodeterminación acerca de la propia
con la droga constituyen, en Italia, una de las salud y, según una perspectiva solidarista, regla-
primerísimas fuentes de rédito, y por lo tanto de mentar el consumo -para tutelar a terceros- y ofre-
potencia, también en términos de reinversiones cer instrumentos adecuados de prevención, ayuda
en la economía real y financiera legal y de aptitud y asistencia, allí donde sea necesario también en
corruptiva. Con toda la carga de sangre de las términos de suministro controlado de heroína
confrontaciones para el control del consiguiente (79). La intervención penal actual no es uno de los
mercado ilegal. instrumentos adecuados para la tutela de la salud
y de la vida de los consumidores de drogas, incluso
A ello puede agregarse que la punibilidad de la resulta contraproducente para ellos y también
cesión de cualquier tipo y cantidad de estupefa- para la colectividad (80). u
cientes -aun no peligrosos- determina una amplia
criminalización y tendencialmente la carceliza-
ción de muchos jóvenes, a menudo con escasas (79) Para este orden de ideas MANCONI, Limitare la
alternativas legales de rédito (aun inmigrantes) sofferenza. Per un programma di riduzione dei danni, en
que constituyen la pequeña mano de obra de las ID. [nota 32], p. 36 ss.; FERRAJOLI [nota 65], 133 ss., con
organizaciones criminales. un significativo paralelismo con el tema del aborto. Para
un orden de ideas diametralmente opuesto MANTOVANI,
Droga: male oscuro della vita e della libertà, en Riv. it. dir.
proc. pen. 2010, 57 ss.
(80) Así, ampliamente, FERRAJOLI [nota 65], p. 134, que
(78) Así, aun partiendo de una opción prohibicionista, define la legislación prohibicionista como “un caso límite
PALAZZO [nota 4], pp. 24-25. y ejemplar de irracionalismo legislativo”.

26 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

COMPETENCIA para que se configure la agravante del art. 163

inc 2 del CP es necesario que el padecimiento
Hurto de efectos personales. Competencia correc- físico o moral sufrido sea de una magnitud
cional. tal que aminore la vigilancia que el tenedor
posee sobre los bienes, circunstancia que no
se verifica en este caso donde elautor simple-
Hechos: Una conductora que circulaba por mente actuó ante el descuido de quien padeció
una autopista sufrió la pinchadura de un neu- un desperfecto en el rodado que atrapó su
mático y detuvo su marcha. Un automovilista atención.
la ayudó a cambiar la rueda. Un ocupante
CNCrim. y Correc., sala VI, 2012/04/27. - A., C. A. y
de otro vehículo que se detuvo detrás de ellos,
otro s/ competencia.
descendió y sustrajo su cartera. El magis-
trado correccional declinó la competencia [Cita on line: AR/JUR/41855/2012]
por entender que los imputados se habrían
aprovechado del infortunio para consumar el 2ª Instancia. — Buenos Aires, 27 de abril de 2012.
hurto, de modo que no se evidencia el estado de
indefensión del art. 163, inciso 2° del C.P. La Y Vistos Y Considerando:
Cámara resolvió que el Juzgado correccional
debía intervenir. I. Interviene el Tribunal en la contienda negativa
de competencia suscitada entre el titular del Juzgado
1. — La justicia correccional es competente para Correccional n° 9 y el del Instrucción n° 46.
entender en una denuncia por sustracción de
un objeto personal del interior de un automó- II. M. M. O. denunció que el 29 de agosto de 2011,
vil —en el caso, se detuvo por un problema en conducía su ..., dominio ... por la autopista ... y a la
un neumático y un ocupante de otro vehículo altura de la bajada de la calle ... notó la pinchadura de
descendió y le hurtó la cartera— por cuanto un neumático, deteniendo su marcha.

¿Cuándo no hay hurto En efecto, Melina Marquessi Omeill denunció

que el 29/08/11 conducía un Peugeot 206, dominio
calamitoso por infortunio HHO-024 por la autopista 25 de Mayo y a la altura
de la calle Solís advirtió la pinchadura de un neu-
particular del damnificado? mático, por lo que detuvo su marcha. En ese mismo
momento estacionó delante suyo el conductor de
POR Rubén E. Figari un Peugeot 307 por el mismo desperfecto y simultá-
neamente detrás lo hizo un Volkswagen Gol Trend
del cual descendieron un hombre y una mujer para
Sumario: 1. Hechos.— 2. El fallo.— revisar debajo del capot de su vehículo. Mientras el
3. Referencias sobre el hurto calamito- ocupante del Peugeot 307 ayudó a la denunciante
so.— 4. Conclusión. a cambiar la rueda, el otro automóvil continuó la
marcha. Pero, Marquessi Omeill al retirarse nota
1. Hechos que su cartera, con diversos objetos en su interior,
había sido sustraída.
Se produce un conflicto de competencias entre
el titular del Juzgado Correccional nº 9 y el de Ins- Analizadas las filmaciones de las cámaras de
trucción nº 46 en el marco de una causa por una seguridad del lugar por la División Apoyo Tecno-
investigación de un hurto, sosteniendo el primero lógico Judicial se pudo detectar que uno de los
que se trataba de un hurto calificado, mientras tres ocupantes del Volkswagen, descendió y abrió
que el segundo calificaba el hecho como un hurto la puerta delantera izquierda del vehículo de la
simple. La Cámara dirime la cuestión atribuyendo damnificada y sustrajo la cartera de la misma.
la competencia a la Justicia Correccional, pues el
2. El fallo
suceso que se relatará constituye un hurto simple
y no el agravante de hurto calamitoso que prevé el Ante la declinatoria de la competencia por parte
art. 163 inc. 2º del C.P. del magistrado correccional, por entender que el

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 DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

En ese instante estacionó delante suyo el conductor la vigilancia que el tenedor posee sobre los bienes,
de un ... por el mismo inconveniente y detrás un ... circunstancia que no se verifica en este caso donde el
del que descendieron un hombre y una mujer para autor simplemente actuó ante el descuido de quien
revisar debajo de su capot. Mientras el ocupante del padeció un desperfecto en el rodado que atrapó su
primer vehículo la ayudó a cambiar la rueda, el otro atención.
continuó la marcha.
No puede ubicarse dentro de ese supuesto la simple
Al momento de retirarse notó que su cartera con pinchadura de un neumático pues M. en ningún mo-
diversos objetos en su interior había sido sustraída. mento debió abandonar su automóvil sino que, por
el contrario, se quedó junto a él y con la ayuda de un
Del análisis efectuado por la División Apoyo Tecno- tercero reparó el desperfecto.
lógico Judicial sobre las filmaciones de las cámaras de
seguridad del lugar, se desprende que uno de los tres Se ha sostenido que el suceso debe “Afectar directa-
ocupantes del ...... descendió, abrió la puerta delantera mente al sujeto pasivo del hurto, ya que el fundamento
izquierda del rodado de la damnificada y sustrajo el de la agravante pone énfasis en esta circunstancia, en
objeto antes descripto. cuanto se basa, principalmente, en el debilitamiento
de la defensa que el propietario o tenedor ejerce sobre
III. El magistrado correccional declinó la compe- sus bienes.” (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal
tencia por entender que el suceso encuadraría en la Parte Especial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2001, Tomo II-B,
figura del artículo 163, inciso 2° del Código Penal de la página 65).
Nación, pues los imputados se habrían aprovechado
del infortunio particular de M. O. para consumar el En consecuencia, el Tribunal resuelve:
hurto, la que fue rechazada por que no se evidencia el Que debe intervenir el Juzgado Correccional N° 9.
estado de indefensión al que alude la norma.
Notifíquese al Sr. Fiscal General con carácter urgente
IV. Coincidiendo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal a diligenciar en el día de su recepción en la oficina
General, entendemos que debe intervenir la justicia de notificaciones y sirva lo proveído de atenta nota
correccional, por cuanto para que se configure la de envío, debiéndose practicar el resto en primera
agravante es necesario que el padecimiento físico o instancia. — Julio Marcelo Lucini. — Mario Filozof. —
moral sufrido sea de una magnitud tal que aminore Ricardo Matías Pinto.

hecho en cuestión, encuadraría en el art. 163 inc. junto a él y con la ayuda de un tercero que reparó
2º del C.P. basándose en que los imputados se ha- el desperfecto”, argumentó el Tribunal. Añade para
brían aprovechado del infortunio particular de la consolidar su posición una cita de Donna, que
víctima para consumar el hurto, es rechazado por dice que el suceso debe “afectar directamente al
el otro juez debido a que interpreta que no advierte sujeto pasivo del hurto, ya que el fundamento de
el estado de indefensión al que alude la norma. la agravante pone énfasis en esta circunstancia,
en cuanto se basa, principalmente, en el debilita-
El Tribunal que dirime la cuestión, coincidien- miento de la defensa que el propietario o tenedor
do con el dictamen del Fiscal General, entiende ejerce sobre sus bienes”.
que debe intervenir la Justicia Correccional por
considerar que para que se configure la agravante Al margen de la cuestión de competencia, el
mencionada es necesario que el padecimiento comentario versará sobre si el hecho acontecido se
físico o moral sufrido por el sujeto pasivo sea de enmarca en el hurto calamitoso previsto por el art.
una magnitud tal que aminore la vigilancia que el 163 inc. 2º del C.P. y las características específicas
tenedor posee sobre los bienes, circunstancia que de esta figura.
no se advierte en este caso en el cual el autor actuó
ante el descuido de quien padeció un desperfecto 3. Referencias sobre el hurto calamitoso
que concitó su atención.
La norma vigente tiene su origen en el Proyec-
“No puede ubicarse dentro de este supuesto la to de 1891 (art. 198 inc. 5º) con esta redacción:
simple pinchadura de un neumático pues Mar- “...Cuando el hurto se cometiere con ocasión de
quessi en ningún momento debió abandonar su un incendio, explosión, inundación, naufragio,
automóvil sino que, por el contrario, se quedó accidente de ferrocarril, asonada o motín, o

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 DPyC Rubén E. Figari

aprovechando las facilidades provenientes de preciso que el autor aproveche las facultades que
cualquier otro desastre o conmoción pública, o estos infortunios brindan” (2).
de un infortunio particular del damnificado...”.
Sus fuentes son el Código italiano (art. 404 inc. La ley 20.509 del año 1973 deja sin efecto la
2º), húngaro (art. 336 inc. 5º), holandés (art. 17.567, por lo que el texto retoma su forma ori-
311 inc. 2º) y uruguayo (art. 371 inc. 3º). En la ginal.
Exposición de Motivos, escuetamente se argu-
mentaba que “la circunstancia de cometerse el Posteriormente, la ley de facto 21.338 vuelve a la
delito con ocasión de un desastre cualquiera, da fórmula de la 17.567 —el Proyecto de 1979 (art. 214
un carácter particularmente odioso al hurto y inc. 3º) sigue estos lineamientos— y la ley 23.057
justifica la agravante consignada en el inciso 5º al derogar la 21.338 vuelve al texto del “Código de
de este artículo” (1). 1921”, vigente en la actualidad.

El Proyecto Segovia de 1895 (art. 221 inc. 4º) El Anteproyecto de reforma al Código Penal
repite el texto del anterior Proyecto, agregando del M.J.D.H.N. (art. 168 inc. c]) establece un texto
solamente entre los desastres el “terremoto”. similar al actual: “c) cuando el hurto se cometiere
en ocasión de un incendio, explosión, inundación,
La ley de reformas de 1903 (art. 22 inc. 6º) sigue naufragio, accidente de ferrocarril, asonada, motín
igual tenor que el Proyecto de 1891. También lo o desastre aéreo o aprovechando las facilidades
hace el Proyecto de 1906 (art. 178 inc. 3º), pasa al provenientes de cualquier otro desastre o con-
Proyecto de 1917 (art. 163 inc. 2º) y se establece moción pública o de un infortunio particular del
en el “Código de 1921”. damnificado”.

El Proyecto Coll-Gómez de 1937 elimina la NUÑEZ interpreta que el agravamiento del

figura de su catálogo. Lo propio hace el Proyecto hurto cometido en las ocasiones mencionadas
Peco de 1941. en la norma tienen su razón de ser, en parte, en
el debilitamiento de las posibilidades del tenedor
El Proyecto de 1951 (art. 233 inc. 3º) repone de defender las cosas muebles y, por otra, en la
la figura pero con un texto más acotado: “se co- mayor criminalidad subjetiva que demuestra
metiere en ocasión de un incendio, explosión, quien se vale de esas circunstancias para apo-
inundación u otro desastre o conmoción públicos derarse de lo ajeno. Asimismo, subraya que la
o de un infortunio particular del damnificado”. norma supone dos hipótesis distintas; una está
Asimismo, el Proyecto de 1953 (art. 209 inc. 1º) dada por el caso del hurto cometido con ocasión
adopta una redacción reducida: “Aprovechando y aprovechando las facilidades provenientes de un
estrago, conmoción pública, o infortunio parti- desastre o conmoción pública; la otra es el caso
cular de la víctima”. del hurto cometido con ocasión y aprovechando
las facilidades provenientes de un infortunio en
El Proyecto de 1960 (art. 208 inc. 2º) sigue los particular. En el primer supuesto, aunque de un
lineamientos del anterior Proyecto: “cuando el modo imperfecto, la ley sigue el sistema de la
hurto fuere cometido aprovechando las facili- enunciación ejemplificativa completada por una
dades provenientes de un estrago, de una con- fórmula general comprensiva de esos casos y de
moción pública o de un infortunio particular del todos los otros no enumerados pero alcanzados
damnificado”. conceptualmente (3).
La ley de facto 17.567 plasma en forma positiva En cambio, GOMEZ considera que se dan tres
dicho texto. En la Exposición de Motivos se aclara hipótesis distintas: a) el hurto cometido con
que “Con los mismos elementos que brinda la ley ocasión de un incendio, explosión, inundación,
vigente, componemos una fórmula menos casuís- naufragio, accidente de ferrocarril, asonada, o
tica. Además se aclara que, en todos los casos, es motín; b) el cometido aprovechando las facili-

(1) ZAFFARONI, Eugenio – ARNEDO, Miguel, “Digesto (2) Idem (ob. cit. t. VII p. 75).
de Codificación Penal argentina”, t. II, A-Z Editores, Madrid, (3) NUÑEZ, Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. IV,
1996, p. 431. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, pp. 196/198.

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 DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

dades provenientes de cualquier otro desastre o sos que resume la norma se da una disminución
conmoción pública y c) el cometido aprovechando significativa de la custodia de los bienes a lo que
las facilidades provenientes de un infortunio par- se le debe aunar el aprovechamiento de la cir-
ticular del damnificado. La primera circunstancia cunstancia por parte del agente, que denota una
se daría si el agente cometiera el delito en ocasión mayor reprochabilidad, por lo que ese elemento
del desastre, aunque no aprovechara las facilida- subjetivo distinto del dolo debe ser exigido en
des provenientes de él. En tanto, que si el hurto se todos los supuestos (6).
cometiere en las dos ocasiones contempladas en
los otros supuestos, sería necesario que el agente CREUS-BUOMPADRE reafirman lo antes di-
se apoderase de la cosa ajena aprovechando las cho sobre la base de un razonamiento en el que
facilidades que le proporcionare otro desastre o explican que si bien el texto actual no asigna
conmoción pública o el infortunio particular del taxativamente la agravante al aprovechamiento
damnificado (4). de las facilidades brindadas por los estragos que
enumera la primera parte de la norma, sino a la
También RIVACOBA y RIVACOBA distingue en ocasión en que el hurto tiene lugar; dicho aprove-
el precepto dos agravantes diversos: a) cuando el chamiento se menciona con alusión a las facilida-
hurto se cometiere con ocasión de un incendio, des proporcionadas por cualquier otro desastre o
explosión, inundación, naufragio, accidente de conmoción pública, las que provienen del infor-
ferrocarril, asonada o motín, circunstancias en tunio particular del damnificado. Se preguntan si
que la reprochabilidad de la conducta del agente el aprovechamiento del que se habla resulta de
se incrementa pues da la pauta de un modo de un ingrediente necesario del tipo en cuanto a las
actuar con “una personalidad particularmente tres últimas situaciones mencionadas, también
insolidaria”; b) cuando se cometiere aprovechan- lo es para las primeras —incendio, explosión,
do las facilidades provenientes de cualquier otro inundación, naufragio, accidente de ferrocarril,
desastre o conmoción pública o de un infortunio asonada, motín—, se responden que parecería
particular del damnificado, situación en la que el que para estas situaciones sería suficiente con
objeto material está menos protegido de lo nor- que el hurto se hubiese realizado en ocasión de
mal, por lo que su ataque resulta un injusto mayor. ellas, aun cuando no mediare aprovechamiento;
La distinción la radica en que si bien se podría mas la doctrina le ha quitado relevancia a esa
argumentar, en relación con la primera, que la distinción requiriendo el aprovechamiento de
agravante tiene su razón de ser en la falta o dismi- facilidades para la totalidad de las hipótesis
nución de la protección que dichas calamidades incluidas (7). “En realidad, la referencia de la
colectivas provocan al bien jurídico, tal cosa no fórmula al aprovechamiento de las facilidades de
es así, ya que la propia ley la distingue, bastando cualquier otro desastre permite, sin ningún ago-
con que se den y que con su ocasión se perpetre bio, extender la exigencia del aprovechamiento
el delito, mientras que en la otra situación, se a cada uno de los desastres que enunciamos en
refiere al aprovechamiento de facilidades que los forma taxativa” (8).
desastres o conmociones públicas o el infortunio
particular proporcionen (5).

Doctrinariamente se ha considerado que este (6) MARUM, Elizabeth (ob. cit. p. 107).
tipo de distinciones no tiene mayor trascendencia (7) CREUS, Carlos – BUOMPADRE, Jorge, “Derecho
pues lo concreto y cierto es que en todos los ca- Penal. Parte especial” t. II, 7ª ed. actualizada y ampliada,
Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 441; lo resaltado en cursiva
me pertenece.
(4) GOMEZ, Eusebio, “Tratado de Derecho Penal. Parte (8) Idem (ob. cit. p. 441); BUOMPADRE, Jorge, “Delitos
Especial”, t. V, Compañía Argentina de Editores, Buenos contra la propiedad”, 2ª ed. actualizada y aumentada,
Aires, 1941, p. 106. Mave, Provincia de Buenos Aires, 2008, pp. 67/68; DON-
(5) RIVACOBA y RIVACOBA, Manuel, “La agravación del NA, Edgardo, “Derecho Penal. Parte especial”, t. II-B,
hurto por aprovechamiento de infortunio en el derecho ar- Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 61 y ss.; LAJE ANAYA,
gentino” en “Doctrina Penal” año 14, 1991-B-555, citado por Justo –GAVIER, Enrique, “Notas al Código Penal Argentino.
MARUM, Elizabeth, “Código Penal y normas complemen- Parte especial”, t. II, Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 300;
tarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, t. 6, BAIGUN, ABOSSO, Gustavo, “Código Penal de la República Argentina.
David – ZAFFARONI, Eugenio (dir.) – TERRAGNI, Marco Comentado, concordado con jurisprudencia”, B de F, Buenos
(coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 107. Aires-Montevideo, 2012, p. 809.

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Se va a obviar la primera parte de la norma no excluyéndose el hurto al que duerme, porque dicho
sólo porque cada uno de los casos que se men- estado no es un infortunio (11) (12).
cionan poseen la claridad de palabras necesarias
como para ahondar en mayores detalles y preci- MORENO (h.), sobre el particular, entiende que
siones de las situaciones a la que las mismas se debe tratarse de una situación imprevista que
refieren, sino que es preciso concentrarse en la se haya producido a una persona determinada y
cuestión referida al infortunio particular del dam- agrega que el hurto hecho a un sujeto defectuoso,
nificado, porque, en definitiva, sobre eso ronda el a quien le falta un sentido o un órgano no es un
núcleo del caso en análisis. hurto especial a causa del infortunio que significa
el defecto, caso contrario se habrían creado por
La doctrina ha considerado que el damnifi- imperio de la ley situaciones de desigualdad y se
cado se encuentra en un estado de infortunio tendrían criterios distintos con referencia a las di-
particular por el hurto que ha sido cometido en versas personas. En cambio, si el delito se ejecutase
su desmedro, cuando se encuentra en un estado sobre una persona que estaba dominada por una
desgraciado, física —enfermedad, lesión, etc.— o enfermedad, de un individuo a quien le hubiese
moralmente —desgracia afectiva—, o lo aflige un acometido un acceso o dado un ataque, el autor
hecho o acaecimiento de la misma índole lo cual sería de hurto especialmente agravado (13).
influye sobre la persona que tiene el objeto, con
la consiguiente minoración de la vigilancia que Con respecto a la afirmación que hace MORENO
ejerce sobre aquél. en lo concerniente a que los males crónicos no son
considerados como infortunios particulares, ergo
Lo verdaderamente relevante en este cuadro es como agravante del hurto, SOLER responde que
que la persona se encuentre ya o que en el mo- no hay razón suficiente a esta forma de limitación,
mento del hecho sea víctima física o moral de una porque lo importante es que se trate de una situa-
desgracia, cualquiera sea ella o su causa, incluso ción de infortunio por efecto de la cual los bienes
si le es imputable al que la sufre debido a que la del perjudicado quedan expuestos a más eficaces
circunstancia de la responsabilidad de éste respecto agresiones, y que el ladrón se aproveche de esa
a la causa del infortunio no excluye ni la mentada situación. “Suele decirse, por ejemplo que en caso
minoración de sus posibilidades de defender la
cosa ni el valor sintomático del delito. De allí que (CNCrim. y Correc., sala IV, abril-7­988 — Ojeda, Jorge L. —
la imprevisibilidad del infortunio no es condición LA LEY, 1990­A , 696, J.A., caso 6966­J.A., 1989-I-422).
del agravamiento (9). Por ello, es indiferente que 4. “Debe descartarse la calificante por infortunio parti-
pueda tratarse tanto de una enfermedad de la cual cular de la víctima (art. 163 inc. 2° del C.P.) si el estado de
el sujeto es totalmente inocente, como de un esta- ebriedad en que ésta se encontraba no era total, impidiendo
o disminuyendo sus defensas y su oposición fue vulnerada
do de inconsciencia por ebriedad voluntaria (10), por la violencia, y además, los autores del desapoderamien-
to no aprovecharon esa circunstancia para lograr facilidad
en la sustracción” (Cám. Apel. Penal Córdoba 17/5/89 –
(9) NUÑEZ Ricardo (ob. cit. pp. 199/200). Carrizo, José A. - S.A.I.J., fallo N° 89.163.501).
(10) 1. “Prescindiendo de las circunstancias de carácter (11) 1. “El aprovechamiento del estado de sueño normal
ético y de que la ebriedad que presentaba el damnificado de la víctima no encuadra en el marco de infortunio par-
era voluntaria y previsible, tal estado importa infortunio ticular del damnificado que requiere el art. 163 inc. 2° del
particular, en cuanto lo ha colocado en situación de no C.P., que regula el hurto calamitoso” (C.N. Crim. y Correc.,
poder defender sus bienes que es precisamente el motivo sala B de feria, enero 19-999 – Machado, Román A. — LA
tenido en vista para esta figura agravada del hurto” (ST LEY 26/11/99 S.P. p. 56, fallo 99.611).
Chubut, febrero 20-968 — Ramallo Daniel — Rep. LA LEY, 2. “La agravante comprendida en el art. 163 inc. 2°, última
XXIX, 1123, sum. 36). parte del C.P. no comprende los casos en que la víctima
2. “El estado de inconsciencia, por derivado de ebriedad esté dormida, porque no es una situación de infortunio, y
voluntaria deja de ser infortunado, aminora en el sujeto tampoco lo es la muerte de ésta porque, al producirse ha
pasivo —en el caso víctima de hurto— la posibilidad de dejado de ser persona” (C. 9ª Crim. Córdoba, 1998/10/09 –
defensa, y no excluye en el agente la odiosidad del apro- Ramírez, Marco M. — LLC, 2000-224).
vechamiento de esa circunstancia ventajosa” (CNCrim. y
Correc. sala IV, junio 19-973 — Copolechio, Daniel J. — LA (12) FIGARI, Rubén, “Hurtos”, 2ª ed. corregida y ampliada,
LEY, 152-538). Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, pp. 198/200.
3. “Para juzgar el estado de ebriedad de la víctima como (13) MORENO, Rodolfo (h.), “El Código Penal y sus
un infortunio que agrave el hurto debe revestir una entidad antecedentes”, t. V, H. A. Tommasi, Buenos Aires, 1923,
tal que lo coloque en una situación de indefensión total”. pp. 117/118.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 31

 DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

de enfermedades crónicas la víctima ha tenido un tercero no lo haya sustituido aún en la tenencia

tiempo de tomar precauciones. Pero ¿qué pre- de las cosas que sustrae el agente, porque se ha
cauciones puede tomar un ciego de que alguien dicho que el muerto no es ya persona y amén de
se le acerque y le saque el reloj? Lo importante es que el damnificado no puede ser aquél, los efectos
que se establezca la conexión entre la situación pasaron a ser de propiedad o tenencia de los he-
objetiva de infortunio y la facilidad derivada de rederos. Comparto la solución afirmativa que da
ella para el ladrón” (14). NUÑEZ, pues se respalda en la normativa del art.
185 inc. 2º del C.P. que eximen de responsabilidad
Asimismo, como ya se ha anticipado, la causa criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos,
puede ser tanto física como moral, en el caso de defraudaciones o daños que recíprocamente se
una persona abrumada por una desgracia de ca- causen: “inc. 2º el consorte viudo, respecto de las
rácter afectivo, como la muerte de un ser querido, cosas de pertenencia de su difunto cónyuge, mien-
en tanto y en cuanto, por tal circunstancias sus tras no hayan pasado a poder de otro” (17).
bienes aparezcan expuestos a la fe pública, concita
la agravante, lo mismo que el caso del que roba o CHIAPPINI se explaya sobre el tema invocando
hurta en la casa donde alguien ha muerto, aprove- dos tesis: la denominada benigna que entiende
chando la tribulación y la costumbre de permitir que el hurto a un muerto, cualquiera haya sido
la entrada de gente en el domicilio (15). la causa del deceso, salvo concurso aparente con
supuestos más graves, es simple (art. 162 C.P.).
Es controvertida la opinión sobre si se admite Interpretando el art. 163 inc. 2º del C.P. se señala
la posibilidad de que la persona que ha muerto que “es claro que un muerto no puede hallar-
pueda ser sujeto pasivo del delito cuando ha sido se nunca en situación de infortunio, ni puede
precisamente la muerte el infortunio sufrido (16) y considerársele jamás damnificado por el delito
de hurto. Si por infortunio debe entenderse un
(14) SOLER, Sebastián, “Derecho Penal argentino”, t. IV, hecho o suceso desgraciado y por desgracia un
Tea, Buenos Aires, 1970, pp. 217/218. acontecimiento funesto o un motivo de aflicción
(15) Idem (ob. cit. p. 218). es innegable que el vocablo que utiliza la norma
(16) 1. “El procesado que luego de comprobada la muerte penal debe poder endilgársele a la víctima. En
se apoderó del arma de la víctima y horas después revisó otras palabras, es obvio que —para que se dé la
los bolsillos de la misma repartiendo con el otro imputado
el dinero que encontraron en ellos, no cometió el delito de
hurto calamitoso, pues el occiso no se encontraba en situa- infortunio particular al que hace alusión dicha norma
ción de infortunio, ni podía ser damnificado en el delito de puede ser imprevisible o inesperado -verbigracia, un
hurto” (C. Fed. Resistencia, Julio 14-964 — Meza, Pedro y/u accidente- o previsible, tal como el deceso de un familiar
otros — LA LEY XXVI 761, sum. 16). enfermo, bastando con que se produzca la afectación del
2. “El hurto perpetrado aprovechando la facilidad que titular de la tenencia atacada por el agente, en tanto es
ofrecía el infortunio que padecía la víctima —herida, pero el tenedor quien debe reducir las defensas sobre la cosa
no tenida por muerta en ese momento; ya que la muerte para que tenga lugar la mayor punibilidad” (C. N. Crim.
elimina el concepto de infortunio— confirma la agravante y Correc., sala IV - 05/02/2004 — Marfany, Juan M. — LA
del art. 163 inc. 1º del Cód. Penal” (C. Crim. y Correc., LEY, 03/05/2005, 8).
Concepción del Uruguay, agosto 5-966 —Saucedo Ignacio 6. “El hurto cometido aprovechando la muerte del cui-
R.— Rep. LA LEY, XXIX, 1123, sum. 33). dador de la finca perteneciente a los damnificados queda
3. “El hurto de cosas que pertenecían a un muerto por comprendido en la figura prevista por el art. 163 inc. 2º del
homicidio, aunque inmediato al suceso no es calamitoso Cód. Penal” (S.C. Buenos Aires, 19/02/980 — Benítez Eliseo
(del dictamen del fiscal de Cámara)” (C.N. Crim. y Correc., y otro — LL Online).
sala de Cámara, mayo 14-971 — Ferreyra Hugo A. — LA 7. “Habiendo procedido el imputado a la sustracción
LEY, 144-221). del vehículo a posteriori de la muerte de la víctima que
4. “La enfermera que se apodera en un hospital de las había secuestrado, y ya sin ejercer violencia alguna, pero
cosas pertenecientes a una persona muerta a la que había sí aprovechando las facilidades que le brindaba el suceso
asistido profesionalmente... porque el damnificado no es el desgraciado, el infortunio particular del damnificado, dicho
muerto y porque los efectos de quienes pasaron a ser titula- ilícito debe calificárselo de hurto calamitoso en los términos
res tras el deceso están bajo el control y la responsabilidad del art. 163 inc. 2 del Cód. Penal”. (C. Penal, Bahía Blanca,
del nosocomio” (C.N. Crim. y Correc., Sala I, — Escobar H., 15/08/980 — Posse, Daniel — LA LEY, 1981-C-197).
1976/08/24 LA LEY, 34.270 -S). (17) NUÑEZ, Ricardo, (ob. cit. p. 200) y TOZZINI, Carlos,
5. “Es admisible que una persona fallecida aparezca “Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y
como sujeto pasivo del delito de hurto calificado en los la jurisprudencia” 2ª ed. actualizada, LexisNexis, Buenos
términos del art. 163, inc. 2° del Cód. Penal, ya que el Aires, 2002, p. 208.

32 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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previsión de la ley— el perjudicado por la des- vidriera del negocio de la víctima (19). En tanto,
gracia debe estar padeciendo el infortunio en el que por otra parte hubo fallos que interpretaron
mismo momento en que se está cometiendo la que el suceso desgraciado, o infortunio, debía
sustracción y mal podría decirse tal cosa de un afectar directamente al sujeto pasivo del hurto, ya
occiso. Consecuentemente el hurto subsume en que el fundamento de la agravante pone acento en
la figura del hurto simple (art. 162 del C.P.)”. En tal circunstancia, debido a que se basa, esencial-
la denominada tesis agravante se enfatiza que el mente, en el debilitamiento de la defensa que el
hurto a un muerto es calificado en los términos propietario tenedor ejerce sobre sus bienes, vale
del art. 163 inc. 2º del C.P. dándose los supuestos decir, que si la defensa es llevada a cabo por el
circunstanciales del caso —que la víctima no haya propietario del bien, la única forma de que ésta
sido muerta para la comisión del delito contra la se vea debilitada es que el infortunio particular
propiedad, que los bienes del muerto no se hayan haya sido sufrido por la víctima y no por los bienes
custodiado de una manera, etc.—. Porque ¿qué (20) (21).
infortunio más particular y grande el damnifica-
do que la muerte? Ello es así considerado por las
(19) “La acción del procesado que al pasar por un
concepciones occidentales sobre la existencia. No comercio que tenía la vidriera rota por haber sufrido un
obstante, reflexiona que un argumento común asalto instantes antes, se incautó de computadoras que se
en contrario reside en que el muerto no puede hallaban a pocos centímetros del lugar, configura el delito
ser “damnificado” porque no es más propietario, de hurto calamitoso, atento a las circunstancias en que se
ya que con su deceso se abrió su sucesión —art. cometió el desapoderamiento, es decir aprovechándose de
3282 del C. C.—. Mas este óbice cede rápidamente la indefensión de los objetos por rotura de la vidriera pro-
tectora por un autor anterior (Del voto del Dr. Loumagne,
ya que la ley nada distingue al respecto y bien se al que se adhirió el Dr. Ocampo)”. (CNCrim. y Correc., Sala
sabe que el hurto puede operar incluso respecto III, 31/7/89 — Ferraro C.). ElDial.com - AIB5.
de las cosas de propiedad de quien ya es difunto (20) DONNA, Edgardo, “Delitos contra la propiedad”, 2ª
—art. 185 inc. 2º del C.P.—. Agrega el ejemplo del ed. actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 116.
caso de que si una persona tiene un accidente (21) 1. “La rotura de la vidriera de un comercio por un ter-
de tránsito y fallece en el mismo, quien hurtó un cero no constituye un infortunio particular que califique al
elemento del vehículo siniestrado, de propiedad hurto imputado a quien aprovechando esa desprotección se
del occiso, evidentemente comete la figura agra- apodera de elementos allí expuestos” (C.N. Crim. y Correc.,
vada, sin tener aquí el Derecho Civil gravitación Sala V, 21/03/991 — Segovia José — LL Online).
alguna. Luego de realizar estas consideraciones, 2. “La conducta de los imputados que, en su calidad de
policía, arribaron al lugar como consecuencia de un llama-
que por su extensión no resulta prudente expo- do telefónico dado por una vecina de la víctima y, una vez
nerlas, concluye en inclinarse a favor de la tesis allí, se apoderaron de un televisor que había sido dejado
agravante (18). en la vía pública por los que anteriormente intentaron su
desapoderamiento ilegal no configura el delito de hurto
Otra cuestión que se discute es la referida a si calamitoso —en el caso se calificó como hurto en concurso
el infortunio particular de la víctima sólo debe real con abuso de autoridad—, si se encuentra acreditado
afectar a ésta o también a los bienes. Sobre esta que la víctima era totalmente ajena a lo ocurrido y que
concurrió al lugar al día siguiente de haber sido informado
temática la jurisprudencia no ha sido muy pací-
por sus vecinos de lo ocurrido, anoticiándose recién al llegar
fica desde antaño, pues, por un lado, hubo fallos a la repartición policial que el televisor que iba a recuperar
que entendían que la agravante debía aplicarse no había ingresado a la misma, pues la desprotección del
también en circunstancias relacionadas con las televisor arrojado a la vía pública configura una situación
cosas en particular y no solamente cuando los de indefensión objetiva pero si en el correlato subjetivo
hechos afectaren a las personas, ya que existen concomitante de la condición desdichada de su propietario,
por lo que los acusados no se aprovecharon del desamparo
ciertos sucesos o eventos que pueden afectar
de la víctima para lograr sus fines furtivos” (T.S. Córdoba,
directamente a los bienes, y de los cuales el actor Sala Penal, 31/08/2010 —Dávila, Marcelo Nicolás y otro—
puede valerse de todos modos al ver disminuidas D.J 23/02/2011, 51).
las defensas sobre las cosas del damnificado, como 3. “Incurrió en el delito de hurto el procesado que se
es el caso de agravar el hurto cuando está rota la apoderó de prendas de vestir que se encontraban en la
vía pública junto a la vidriera rota del comercio que las
exhibía, ya que el vínculo fáctico de tenencia penalmente
protegida por el tipo de hurto está indemne, en tanto se
(18) CHIAPPINI, Julio, “El hurto a un difunto ¿es cala- trata de una relación de hecho entre el tenedor y la cosa
mitoso?”, JA 1982-2-728. que puede denominarse esfera de custodia, pero que en

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 33

 DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

El fallo “Vera”, en pleno, circunscribe la ex- A tenor de todo lo expuesto anteriormente se

presión “infortunio particular del damnificado” a puede llegar a la conclusión de que el infortunio
situaciones relacionadas con las personas y no con particular del damnificado debe estar regido
las cosas (22), sin embargo es atendible la objeción por una causa realmente de trascendencia que
que realiza uno de los sufragantes disidentes —Dr. supera en todo momento la de una mera con-
Ocampo— cuando resalta su desacuerdo con el trariedad, de modo que ese infortunio no se
temario propuesto, condicionando la respuesta y puede identificar con cualquier pesar o acontec-
no atendiéndose correctamente a establecer una imiento negativo en la vida de una persona. Ya se
doctrina uniforme aplicable a dos casos idénticos, han dado muestras claras en los casos analizados
es decir, que a su criterio, se partió de la doctrina y
de lo que realmente constituye dicho infortunio
no del caso. Por lo tanto se debía contestar “si con-
—situación que afecta grave, directa e inmedi-
stituye hurto agravado en los términos del art. 163
inc. 2º del Cód. Penal, considerándoselo infortunio atamente a una persona—. Por otra parte, se
en particular del damnificado, el aprovechamiento requiere el aprovechamiento de dicha situación
en la sustracción, de la vidriera rota de un com- por parte del agente, es decir, que éste se prev-
ercio por un hecho anterior y al que el autor fue alezca del evento sufrido por el sujeto pasivo, lo
ajeno”. Sólo en ese caso se estaba en condiciones cual revela en aquél un grosero sentimiento de
de dar una respuesta afirmativa o negativa a la perversidad al aprovechar la circunstancia des-
pregunta, contemplando casos idénticos que ventajosa que padece este último en el contexto
justifican una resolución uniforme. del evento.

Pero más allá de las razones que se mencionan Bien señalan BREGLIA ARIAS - GAUNA que
como características de la expresión “infor- el motivo del infortunio del damnificado no al-
tunio particular del damnificado”, se requiere el canza sus cosas, sino que se refiere a su persona
“aprovechamiento” de la circunstancia que se y, además debe tener un grado intenso; “no es
concretiza en la anterior fórmula, o sea que el tipo cualquier pesar o acontecimiento negativo”, sino
debe contener, además del conocimiento del de- aquel que provoca un sentimiento de compasión y,
sastre o infortunio, la voluntad de aprovecharse por lo tanto, no es una mera contrariedad (24).
de las facilidades que se derivan de la dismi-
nución de la vigilancia, es decir, un elemento
2º del art. 163 del Cód. Penal, sin que importe la causa de
subjetivo del tipo distinto del dolo, de tendencia, tal indefensión” (S.T. Chubut, febrero 20-968 — Ramallo,
cuyo efecto es limitar el poder punitivo estatal, Daniel — Rep. LA LEY, XXIX, 1123, sum. 37).
al restringir el alcance del tipo, en palabras de 2. “La figura del hurto calamitoso exige que el agente,
ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR (23). además de conocer los elementos constitutivos de la figura
básica del hurto simple sepa que aprovecha un infortunio
particular de la víctima al perpetrar el apoderamiento. En
todo caso alcanza a situaciones en que los objetos tenidos caso contrario, por tratarse de un error esencial, se excluye
quedan expuestos a la fe pública” (C. N. Crim. y Correcc., el dolo, desplazándose por tal motivo dicha conducta a la
sala III, 15/04/1992 —Montero, Sergio— LA LEY, 1992-D, figura del art. 162 del Cód. Penal” (C. Penal San Isidro, julio
79, DJ 1993-1, 6). 23/970 — Galván, Luis — LA LEY, 140-366).
4. “Si el damnificado fue víctima previamente de un 3. “El elemento subjetivo ínsito en la descripción que
hecho que le provocó aflicción, como puede ser el caso formula el art. 163 inc. 2º del Cód. Penal —o sea, que el delito
de un comerciante al que le rompen la vidriera, lo cual es se consume “aprovechando las facilidades provenientes...
aprovechado por el acriminado para cometer el delito, el de un infortunio particular del damnificado”— supone que
hecho debe encuadrarse como hurto calificado por infortu- el conocimiento, por parte del autor, de la circunstancia
nio particular del damnificado” (C. N. Crim. y Correc., Sala infortunada al que la norma se refiere” (C.S. Buenos Aires,
III, 28/04/88, J.A. t. 1988-III). Marzo 20-972 — Decundo, José — LA LEY, 150-671).
(22) “La expresión ‘infortunio particular del damnifica- 4. “Encuadra en el delito de hurto calamitoso previsto en
do’ del art. 163 inc. 2° del Cód. Penal, sólo comprende las el art. 163 inc. 2º del Código Penal la conducta consistente
situaciones relacionadas con las personas y no tiene cabida en apoderarse ilegítimamente de un bien, aprovechándose
en las situaciones relacionadas con las cosas” (C.N. Crim. y de la incapacidad psicofísica del propietario, en el caso
Correcc., en pleno, 23/09/1991 — Vera, Luis M. — LA LEY, en virtud de la ingesta de un medicamento” (C. Crim. y
1991-E, 272, DJ 1991-2-898). Correc. Río Tercero, 27/07/2007 — Durán, María Vanesa y
(23) 1. “El aprovechamiento de la pérdida o disminu- otro — LL Online).
ción notoria de los medios de defensa de la propiedad, es (24) BREGLIA ARIAS, Omar – GAUNA, Omar, “Código
circunstancia común a todos los supuestos de los incs. 1º y Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y

34 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Rubén E. Figari

4. Conclusión encuadra en las previsiones del art. 163 inc. 2º

del Código Penal porque aquella no padecía
Así las cosas, el incidente protagonizado un “infortunio particular”, tal como se ha car-
por la víctima en el fallo que se comenta no acterizado en párrafos expuestos más arriba,
sino que el hurto de su cartera en momentos en
que su vehículo sufría un desperfecto —pincha-
concordado”, 6ª ed. actualizada y ampliada, t. II, Astrea,
Buenos Aires, 2007, p. 102. dura de un neumático— debe encasillarse en
1. “El simple desperfecto mecánico que obliga a un la figura básica del hurto del art. 162, no tanto
abandono transitorio del vehículo no configura infortunio por el fundamento dado de que el infortunio
en los términos del art. 163 inc. 2º del Cód. Penal, si es que particular del damnificado recae sobre la per-
debemos entender por tal a un “hecho o suceso desgracia- sona y no sobre los bienes, sino por el hecho de
do” y por “desgracia” a un “acontecimiento funesto motivo que lo prevalente en la agravante se sitúa en el
de aflicción”. El evento —desagradable desde luego— no
puede ser equiparado a una desgracia física o moral, a la que padecimiento físico o moral de magnitud y no,
sin duda se refiere el precepto” (S.C. Buenos Aires, marzo como en el caso, donde el autor se aprovecha
20-973 — Decundo, José E. — LA LEY, 150-671). de un descuido de la víctima. u

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 35

 DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

PENA 1. — Al imputado por los delitos de comercio de es-

tupefacientes y tenencia con fines de comercia-
lización debe imponerse una pena menor a la
Imputado por los delitos de comercio de estupe- prevista como mínimo para dichos delitos en el
facientes y tenencia con fines de comercialización. art. 5 de la Ley 23.737, pues, teniendo en cuenta
Determinación de la pena. Flexibilización del las circunstancias del caso, especialmente la
mínimo legal. Escasa afectación del bien jurídico escasa afectación al bien jurídico tutelado, la
tutelado. Principios de proporcionalidad y huma- imposición de una penalidad mayor excede la
nidad. Disidencia. medida de la culpabilidad, en franca violación
a los principios de la proporcionalidad y de
humanidad (del voto de la Dra. Ledesma).
Hechos: La Cámara hizo lugar parcialmen-
te a un recurso de casación deducido por 2. — Por imperio del principio acusatorio, corres-
el defensor público contra la sentencia que ponde ceñirse al monto de la pena solicitada
condenó al imputado a la pena de prisión por el Ministerio Público Fiscal respecto del
de efectivo cumplimiento por los delitos de imputado por los delitos de comercio de estu-
comercio de estupefacientes y tenencia con pefacientes y tenencia con fines de comercia-
fines de comercialización. El Tribunal sostuvo lización, sin que obste a ello el hecho de que
que correspondía aplicar una pena inferior sea un quantum inferior al mínimo legal (del
a la mínima prevista para esos delitos, por voto del Dr. Slokar).
resultar una decisión contraria violatoria de
los principios acusatorio, de proporcionalidad 3. — Debe rechazarse el pedido de la defensa y del
y de humanidad. fiscal tendiente a flexibilizar el mínimo pre-

Sobre la eliminación de cinco gramos (0,75 g) de cannabis sativa, acondi-

cionados en un cigarrillo de armado artesanal.
los topes mínimos en la En el segundo de los hechos, se secuestró en po-
Ley Penal (*) der del imputado, con fines de comercialización,
aproximadamente siete coma veinticinco gramos
(7,25 g) de marihuana distribuida, por un lado, en
POR Facundo Maggio un cigarrillo de armado artesanal y por otro, en
tres envoltorios dispersados en distintos lugares
Hechos. En el presente caso se investigó la de su vivienda, bajo determinadas circunstancias
conducta de una persona (M.D.R.) en relación que calificaban la conducta como tenencia para
con dos hechos específicos, calificados como fines de comercialización.
tenencia de estupefacientes para fines de comer-
cialización (1). La condena. Por los hechos mencionados, el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 con-
En el primero de los hechos incriminados, se denó a M.D.R. a la pena de cuatro años de prisión
investigó la conducta relacionada con la venta de por considerarlo penalmente responsable de los
estupefacientes consistente en cero coma setenta y delitos de comercialización de estupefacientes y
tenencia de estupefacientes con fines de comer-
(*) Cámara Nacional de Casación Penal. Causa cialización, en concurso real.
n° 16.261, sala II, “Ríos, Mauricio David s/recurso El recurso de Casación. La defensa interpone
de casación”, reg. 299/13, rta. 16/04/2013. recurso de casación contra dicha condena, in-
(1) Ley 23.737. Art. 5º — Será reprimido con reclusión o troduciendo los siguientes agravios que en forma
prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a qui-
nientos mil australes el que sin autorización o con destino
breve se detallan a continuación.
ilegítimo: ... c) Comercie con estupefacientes o materias
primas para su producción o fabricación o los tenga con a.- Afirma que la sentencia cuestionada carece
fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o de adecuada fundamentación y contiene una
almacene o transporte. errónea aplicación de la Ley sustantiva funda-

36 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Facundo Maggio

visto para el tipo penal de comercialización Buenos Aires, 16 de abril de 2013.

de estupefacientes previsto en el art. 5, inc.
c, de la Ley 23737, pues dicho quantum no La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:
es desproporcionado en relación al injusto
atribuido, no viola el principio de culpabili- I
dad por el hecho, ni implica una inequidad El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2 de Cór-
manifiesta (del voto en disidencia del Dr. doba, resolvió “I.- Condenar a Mauricio David Ríos...
David). como autor penalmente responsable de los delitos
de Comercialización de estupefacientes y tenencia
CFCasación Penal, sala II, 2013/04/16. - Ríos, Mau-
de estupefacientes con fines de comercialización, en
ricio David s/recurso de casacion.
concurso real, ambos previstos y penados por el art. 5º
[Cita on line: AR/JUR/8732/2013] inc. “c” de la ley 23.737, art. 45 y 55 del Código Penal, e
imponerle en tal carácter para su tratamiento peniten-
ciario la pena de cuatro años de prisión, multa de pesos
doscientos ($200) la que se deberá verificar dentro
de los diez días hábiles de quedar firme la presente,
CONTEXTO NORMATIVO accesorias legales y costas.” (fs. 586/595 vta.).
DEL FALLO
Contra este decisorio, el imputado Ríos presenta
in pauperis el escrito de fs. 619/626, titulado recurso
Leyes nacionales 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) 24.946 de revisión, el que es debidamente fundado por el Sr.
(Adla, LVIII-A, 101) Defensor Público, Dr. Marcelo Eduardo Arrieta, a fs.
656/669, aclarando que debe entenderse que se trata

mentando que no se ha demostrado la existencia que determinan que el imputado realiza el acto de
de una actividad de comercio. comercialización en un ámbito que no pertenece
a una red específica de narcotráfico, sino que más
b.- En segundo lugar, plantea la inconstitucio- bien es un acto aislado, que implica solamente
nalidad del tope mínimo aplicable a las figuras la venta de marihuana en bajas cantidades y con
legales de comercio y tenencia de estupefacientes escasa concentración de THC (2) (3%).
con fines de comercialización, teniendo presente
que la sanción a imponer a su defendido en defi- Desde el marco subjetivo, sostiene el Sr. Fiscal
nitiva atenta contra los principios de dignidad de General que el imputado carece de antecedentes
la persona, culpabilidad y proporcionalidad. penales, que tiene una situación económica “es-
trecha” y que posee a su cargo el mantenimiento
c.- En último término, considera que en la
de 5 hijos menores de edad, por lo que considera
resolución puesta en crisis impera un marco de
que una pena de efectivo cumplimiento como la
duda, en la que debe prevalecer el principio in
analizada resultaría “contraproducente”.
dubio pro reo.
Dictamen del Ministerio Público. El Fiscal Efectuado dicho análisis, considera que la pena
General, Dr. Javier Augusto de Luca, considera adecuada, analizada bajo los principios de culpa-
adecuada la calificación atribuida a la conducta bilidad y proporcionalidad, será la de tres años
investigada. cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso,
conforme arts. 26 y 27 CP.
Sin perjuicio de ello, pone de relieve que existen
circunstancias particulares que dan lugar a anali- Por lo brevemente reseñado, el Fiscal General
zar la pena impuesta al imputado (4 años), ya que, entiende que debe hacerse lugar al recurso in-
según su opinión, podría encontrarse vulnerado
el principio de culpabilidad y proporcionalidad,
entre otros.
(2) El tetrahidrocarbocannabinol (THC) es el princi-
Desde el análisis objetivo de la conducta, el pal constituyente psicoactivo en las plantas del género
Fiscal General sostiene que existen situaciones cannabis.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 37

 DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

de un recurso de casación; impugnación ésta que fue Agrega que resultó extraño que el procedimiento en
concedida a fs. 671/671 vta., y mantenida a fs. 684. cuyo contexto fue interceptado el nombrado Santillán,
se haya trasladado a unas cuarenta cuadras del lugar,
II bajo el pretexto de las inclemencias del tiempo, y que
La defensa, introduce los agravios que se detallan en definitiva “nos encontramos frente a una escasa y
a continuación. desprolija investigación...”.

a) En primer lugar, afirma que la sentencia en crisis Adiciona que las típicas “transas” o “pasamanos” a
carece de adecuada fundamentación y contiene una los que aluden los funcionarios policiales, constituyen
errónea aplicación de la ley sustantiva. Argumenta prueba de carácter indiciaria y presuncional, y que por
que “Producida la investigación y luego de un mes de sí solas, no bastan para tener por acreditada una activi-
la misma, el Oficial Décimo concluye con un magro dad vinculada al comercio de estupefacientes.
resultado, ya que sólo puede enrostrar a... Mauricio
Ríos, un solo hecho de comercio de estupefacientes y Cierra el punto, aseverando que no se ha demostrado
la tenencia de sólo 7,25 gramos de marihuana.”. la existencia de una actividad de comercio, y que en
definitiva a su asistido “sólo le secuestran “7,25 gra-
Añade que de acuerdo al relato efectuado por el alu- mos de marihuana”, lo que daría cuenta más bien de
dido Décimo, éste “se encontraba apostado a 50 metros, una simple tenencia...”, dado que no se han incautado
en diagonal, por lo que...resulta imposible que...haya “elementos de corte, balanzas, utensilios utilizados
podido observar con claridad y de manera directa, la normalmente para el fraccionamiento y fabricación
venta del estupefaciente en cuestión, por lo que no de estupefacientes, que nos permitan inferir el ánimo
podemos afirmar que efectivamente Santillán hubiera de lucro...”.
recibido estupefacientes de manos de [Mauricio David
Ríos], y que el estupefaciente que luego le secuestran b) En segundo lugar, y en forma subsidiaria, plantea
no fuera una sustancia que él ya tenía en su poder.”. la inconstitucionalidad del tope mínimo aplicable a

terpuesto por la defensa, sólo en lo atinente a la dado que esos aspectos ya fueron tenidos en
sanción impuesta al imputado. cuenta por el Tribunal, al momento de develar la
actividad de comercio ilícito endilgada, ello impli-
Admisibilidad del Recurso. caría una doble valoración de los mismos ítems,
en contravención directa al principio non bis in
1.- La validez de la calificación. Al momento idem, lo que conduce a la invalidación parcial de
de analizar el recurso, la vocal preopinante (Dra. lo decidido como acto jurisdiccional válido (Arts.
Angela Ester Ledesma) entiende que resulta co- 123, 404 inc. 2° y 471 del CPPN).
rrecta la calificación atribuida a la conducta del
imputado, que la misma resulta ser derivación 3.- La validez del tope mínimo de la norma
lógica y razonada de las pruebas valoradas por el legal en circunstancias particulares. Habiendo
Tribunal, sin que se acrediten los vicios invocados aclarado esa situación preliminar, y que resulta
por la defensa en este punto, realizando el tribunal fundamental en este análisis, sostiene el voto
un preciso análisis de las pruebas colectadas con la mayoritario que, sin desconocer la existencia del
aplicación del derecho vigente al caso concreto. tope mínimo legal de 4 años de prisión que sería
aplicable al caso, existe una situación particular
2.- Cuestión Preliminar. Sin perjuicio de lo que impide que los magistrados fijen tal monto
expuesto precedentemente, el voto señalado con- de pena, como ser que el acusador público ha
sidera, de modo preliminar, que la sentencia en sostenido que, en respeto de los principios de cul-
crisis contiene un supuesto de arbitrariedad. pabilidad y proporcionalidad, la pena a imponer
al imputado en este caso no debe ser superior a
Este supuesto de arbitrariedad estaría dado en los tres años de prisión, cuyo cumplimiento pue-
que el tribunal sostiene como agravante la circuns- de dejarse en suspenso (conforme dictamen de
tancia de la denuncia que da origen a la presente Procurador General).
causa, la cual sindicaba al imputado como la
persona que cometía el ilícito, como así también Es decir que, en respeto del sistema acusatorio
la circunstancia de haber pretendido eliminar la imperante en nuestro país, “el arquetipo de en-
prueba al momento de producirse su detención, juiciamiento penal diagramado por la Constitu-

38 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Facundo Maggio

las figuras legales de comercio y tenencia de estupe- inteligencia efectuadas por el preventor Décimo, el
facientes con fines de comercialización, alegando que secuestro de un cigarrillo de marihuana a una persona
si se piensa que eventualmente podría corresponder la que anteriormente había efectuado un intercambio con
imposición de una sanción a su defendido, el quantum el encartado Ríos, la correspondencia de dicha subs-
de cuatro años de prisión previsto en el inc. “c” del art. tancia estupefaciente con la incautada en el domicilio
5 de la ley 23.737, excede y no guarda congruencia con del nombrado, la forma en que estaba acondicionada
“las consecuencias jurídicas derivadas de su actuar.”; la droga en la finca en cuestión, y el secuestro de dinero
viéndose, en tal caso, seriamente comprometidos los de baja denominación; todo lo cual, desde su óptica,
principios de dignidad de las personas, culpabilidad y acreditan suficientemente las acciones de comercio y
proporcionalidad. tenencia de estupefacientes con fines de comerciali-
zación, atribuidas al aludido Ríos.
c) En tercer lugar, y también en forma subsidiaria,
considera que en la resolución cuestionada impera un Por otro lado, señala que “en el presente caso se
marco de duda, en el que debe prevalecer el principio verifican circunstancias excepcionales por las cuales,
in dubio pro reo; por ende, solicita que se disponga la la pena de cuatro años de prisión impuesta a Mauri-
absolución del sindicado Ríos. cio David Ríos vulnera el principio de culpabilidad,
argumentando que “el imputado no pertenece a una
Formula expresa reserva del caso federal. organización dedicada al tráfico de narcóticos con
III amplia capacidad operativa, técnica y/o económica.
Por el contrario, se trata de un individuo que operaba
a) En el término de oficina, se presenta el Fiscal Ge- en forma solitaria que vendía droga al menudeo, en
neral Dr. Javier Augusto De Luca, a los fines dispuestos su domicilio y en pequeñas cantidades; además ese
en el art. 466 del código adjetivo, quien manifiesta estupefaciente era marihuana y no otros de mayor
en esencia, que el tribunal valoró adecuadamente poder adictivo y lesivo para la salud; la cantidad de
la denuncia efectuada ante la fiscalía, las tareas de droga secuestrada no sólo es extremadamente escasa

ción, se corresponde con el denominado sistema punitiva sea la pulsión que ejercen las agencias
acusatorio, tal como se desprende del análisis políticas al elevar los mínimos penales a niveles
sistemático de su articulado (artículos 18 y 75 que dificultan grandemente la tarea de cuantifi-
inciso 22 C.N.; 26 de la D.A.D.D.H.; 10 y 11.1 de la cación... de este modo se establecen aumentos
D.U.D.H., 8.1 de la C.A.D.H. y 14.1 del P.I.D.C. y P.) irracionales y escalas penales de igual naturaleza”;
y de las bases filosóficas, jurídicas y políticas que bajo el pretexto de tranquilizar a la opinión públi-
lo inspiraron, cobrando vigencia el adagio latino ca, se presenta la pena como un pretendido bien
nullum iudicium sine accusatione; de modo que, social que configura “uno de los grandes mitos
los jueces no pueden expedirse más allá del límite de un ámbito del saber en el que predomina el
fijado por el acusador”. prejuicio y la ignorancia” (Eugenio Raúl Zaffaro-
ni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, “Manual
Luego de efectuar una extensa reseña de los de Derecho Penal, Parte General”, Ediar, Buenos
fallos que sustentan este criterio, opina el voto Aires, 2005, págs. 37, 120, 708 y 737).
mayoritario que las particularidades de esta
causa, en especial, la escasa afectación al bien Rescata, en este sentido, especialmente la opi-
jurídico con relación al tope mínimo indicado nión del Fiscal General en cuanto describe que
precedentemente, excede la medida de la cul- el imputado no pertenece a una organización
pabilidad (reproche), en violación a los princi- dedicada al tráfico de narcóticos, sino que la
pios de proporcionalidad y de humanidad que comercialización se realiza en forma solitaria y
proscriben la imposición de penas inhumanas, en pequeñas cantidades, sumado a la existencia
crueles o infamantes. de marihuana y no otra sustancia de mayor poder
adictivo, y que la droga secuestrada no sólo es
Concretamente, citando al Dr. Zaffaroni, men- escasa, sino de baja calidad en razón de la poca
ciona la dificultad que tiene el Juez al momento concentración de THC.
de determinar el quántum de la pena, cuando se
ve involucrado en “un conjunto de presiones de Atento a los argumentos transcriptos, se de-
distinto tipo. Quizás la más importante, y que afec- termina que el monto punitivo aplicado resulta
ta gravemente la función limitante de la respuesta desmesurado.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 39

 DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

(7,5 gramos de marihuana) sino que, su concentración Asimismo, asegura que “un dictamen favorable del
de THC no superaba el 3%.”. Por ello, entiende que “la titular de la vindicta pública, impone hacer lugar al
magnitud del ilícito no afectó de manera considerable recurso de casación interpuesto, por aplicación del
el bien jurídico tutelado que, vale recordar, es la salud principio acusatorio que consagra la Constitución
pública en general (delitos de peligro) y no la integridad Nacional (artículos 18, 75 inciso 22 y 120). Máxime,
corporal individual.”. cuando existe coincidencia entre las partes en cuanto
a la necesidad de adecuar la pena impuesta en el caso
Suma a lo dicho, que desde “los aspectos subjeti- concreto a la subjetividad de [Mauricio D. Ríos].”.
vos, debe resaltarse que Ríos no tiene antecedentes
penales, tiene una situación económica estrecha y Añade que “si bien los mínimos de las escalas pena-
además, tiene cinco hijos menores de edad a su car- les, en principio, señalan un límite al poder cuantifica-
go.”. En consecuencia, considera que “una pena de dor de los jueces, ello es así en tanto las otras fuentes
efectivo cumplimiento, en el caso, resultaría contra- de mayor jerarquía del derecho de cuantificación penal
producente.”, por lo que a su ver “una pena adecuada no obliguen a otra solución.”, y en el caso concreto, el
será la de tres años de prisión, cuyo cumplimiento tope de cuatro años de prisión, excede el reproche que
puede dejarse en suspenso (artículos 26 y 27 del cabe formular, por lo que debe apartarse del margen
Código Penal).”. establecido “e imponer una sanción proporcionada a
En síntesis, estima que debe hacerse lugar parcial- la culpabilidad.”.
mente al recurso de casación incoado por la defensa,
sólo en lo que atañe a la sanción impuesta al encausado En virtud de lo expuesto, solicita a este Tribunal que,
Ríos -fs. 686/688 vta.-. sin reenvío, adecue el quantum de pena, conforme
los parámetros requeridos por el Dr. De Luca, y que
b) En la misma ocasión procesal, la defensa adhiere se tengan por renunciados “los plazos procesales
y hace suyas las críticas y peticiones efectuadas por el pendientes...”. Mantiene la reserva del caso federal -fs.
Dr. Arrieta. 690/692-.

Resulta importante destacar la línea de pen- Como conclusión, se establece que debido a las
samiento a la que adhiere el voto preopinante particularidades del caso, y teniendo en cuenta lo
cuando transcribe que “los límites mínimos de manifestado por el acusador público, corresponde
las escalas legislativas penales...”, “tienen valor determinar una nueva sanción, que nunca puede
de regla general... no significa que los tribunales superar el límite trazado por aquél, separando
deban respetarlos cuando fuentes de superior en consecuencia al tribunal de origen y habilitar
jerarquía... señalen que el mínimo es irracional en uno que, previa audiencia de partes, determine
el caso concreto. Por ello, lo correcto es asignarles la nueva sanción.
valor indicativo, que opera cuando el mínimo de
la escala legal no se topa en el caso concreto con Voto del Dr. Slokar. En términos generales com-
los otros parámetros legales de mayor jerarquía, parte los argumentos vertidos por la Dra. Ledesma
en cuyo supuesto corresponde reducirlos hasta y adhiere a lo resuelto en cuanto a la valoración
compatibilizar la pena con éstos” (Eugenio Raúl de la prueba.
Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar,
“Manual de Derecho Penal, Parte General”, Ediar, Sin embargo, al momento de referirse al cuestio-
Buenos Aires, 2002, págs. 995/996). namiento de la aplicación del monto mínimo de la
pena, y que es punto central de este fallo, se limita a
En cuanto a la culpabilidad de la conducta, hace circunscribirse, en respeto del principio acusatorio,
suyas las opiniones vertidas por Juliano cuando a lo solicitado por el Ministerio Publico Fiscal sin
sostiene que la culpabilidad es el límite de la mayores fundamentos relacionados a la supuesta
sanción imponible, que el individuo no puede ser violación a los principios de culpabilidad y propor-
sometido a necesarias severidades y que los topes cionalidad considerados por el voto precedente.
establecidos por el legislador en modo alguno
pueden contradecir principios rectores de una Voto de la minoría. Disidencia. Esencialmente,
justicia democrática y republicana, como lo son el Dr. Pedro David plantea su disidencia respecto
los de lesividad, proporcionalidad, humanidad, de la vulneración del tope mínimo de pena a
de buena fe y pro homine. imponer.

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 DPyC Facundo Maggio

c) A fs. 694 el citado Fiscal General, Dr. De Luca, Hernán Décimo, adscripto al personal de la Dirección
manifiesta que “no opone reparo alguno a la renuncia Drogas Peligrosas de la Policía de la Provincia de Cór-
de los trámites y plazos procesales pendientes...”. doba, quien se encontraba avocado a una investigación
en el domicilio de Manzana 33, Lote 12, del barrio Sol
En tal contexto, la causa queda en condiciones de Naciente, tendiente a determinar la posible venta de es-
ser resuelta. tupefacientes por parte de una persona conocida como
“El Sapo” quien viviría en dicha vivienda. Por tal moti-
IV
vo, monta una vigilancia en el domicilio de referencia
Adelanto que el recurso en examen, debería tener cuando observa a un joven arribar a la misma, quien
favorable acogida parcial, con los alcances y por los luego de golpear la puerta de ingreso, es atendido por
motivos que seguidamente se expondrán. Mauricio David Ríos...con quien realiza un intercambio
de pequeños elementos y seguidamente se retira del
a) En principio, y para una más adecuada compren- lugar. Motivo por el cual el Oficial Inspector Décimo da
sión del caso traído a estudio del tribunal, es oportuno aviso a sus compañeros para que se detenga la marcha
recordar que en la sentencia objetada, se tuvieron por del comprador, haciéndolo el Agente Ángel Lobo en la
acreditados “los siguientes hechos: “Hecho nominado vía pública, más precisamente en calle Antonio Mize-
primero: Con fecha 12 de agosto de 2010, momentos biche a la altura del nº 3000 de Barrio granja de Funes
antes de las 15:40 horas, en su domicilio de calle Man- II, procediéndose al control de C. S.y al secuestro de
zana 33 lote 12 del Barrio Sol Naciente de [la] ciudad de la sustancia ya descripta...Hecho nominado segundo:
Córdoba, David Mauricio RÍOS, alias “El Sapo”, vendió Con fecha 12 de agosto de 2010, siendo las 17:20 horas
estupefacientes a E. L. C. S., específicamente cero coma aproximadamente, en su domicilio de Manzana 33,
setenta y cinco gramos aproximadamente (0,75 grs.) Lote 12 de Barrio Sol Naciente de la ciudad de Córdoba,
de cannabis sativa (marihuana), acondicionada en un David Mauricio RÍOS...tenía en su poder con fines de
cigarrillo de armado artesanal. Dichas circunstancias comercialización, aproximadamente 7,25 gramos de
fueron constatadas por el Oficial Inspector Cristian marihuana distribuida de la siguiente forma: a) en un

Sostiene que la existencia de una pena mayor forma solitaria, por lo que no resulta posible apar-
que la solicitada por el Ministerio Público Fiscal tarse de lo previsto por el legislador.
en modo alguno implica una violación da las
garantías constitucionales de defensa en juicio y En cuanto a los demás motivos referidos a la
del debido proceso legal. escasa cantidad de estupefaciente y la situación
social del imputado, ya fue debidamente anali-
Sostiene que, a pesar de verificar que el Ministe- zada por el Tribunal, sin advertir que el quántum
rio Publico es el titular de la acción penal y ser quien resuelto resulte violatorio y desproporcionado en
tiene el deber de provocar y requerir la actuación relación con el injusto atribuido.
de la ley, aquello no obsta a que el tribunal declare Consideraciones finales. El precedente citado
cuál es la voluntad de aquella ley a aplicar. y la valoración llevada a cabo por la mayoría
en este caso puede resultar de una repercusión
En ese sentido, continúa, no encuentra aten-
incalculable en nuestros tribunales, y de ahí su
dibles los planteos del Fiscal y la defensa para
importancia.
flexibilizar en el caso concreto el mínimo previsto
para el tipo penal de comercialización de estupe- En efecto, la comparación de la existencia de
facientes. topes mínimos, con una sanción que no respeta
la dignidad humana, pone en seria duda, no solo
Especialmente, hace notar que la opinión del el riesgo de la vulneración de los topes mínimos
Ministerio Publico no puede suplir la imposición de todas las normas penales conforme a libre
de la escala penal impuesta por el legislador. La criterio del juzgador, sino también la consecuen-
inteligencia del tipo penal prevé justamente que te puesta en duda de los topes máximos en ellas
la pertenencia a una organización delictiva re- establecidos.
sulta suficiente para ser agravante de la conducta
prevista en el Art. 5º, inc. c) de la ley de estupefa- Asimismo, la incidencia de dicho precedente re-
cientes, se advierte que la construcción legislativa sulta relevante, entre otros casos, en el análisis de la
se encuentra prevista la conducta de la venta en procedencia de la suspensión de juicio a prueba en

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 DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

cigarrillo de armado artesanal, el que fue incautado del de comercio y tenencia de estupefacientes con fines
interior del inodoro del baño de la vivienda allanada; b) de comercialización, endilgadas al encartado Ríos,
en un envoltorio de nylon color negro, atado en uno de cuenta con el grado de certeza necesario exigido a
sus extremos, oculto dentro de un cesto de residuos, el todo veredicto de condena, y resulta ser la derivación
que se encontraba al costado del mencionado inodoro; lógica y razonada de las pruebas valoradas al efecto y
c) en 3 envoltorios de nylon color negro, los que se la aplicación del derecho vigente al caso concreto, sin
encontraban ocultos debajo de una almohada de una que se advierta la existencia de los vicios que le atribuye
cama de dos plazas, ubicada en una de las habitaciones la defensa; veamos.
de la vivienda allanada; d) en un cigarrillo de armado
artesanal, el que fue secuestrado desde la cámara sép- Sobre el particular, los Sres. magistrados señalaron
tica del domicilio de referencia...Del mueble aparador que las actuaciones tuvieron origen a raíz de una
del comedor de la vivienda se secuestró la suma de noticia criminis, receptada a través de un testimonio
$ 22 en billetes de $ 2. Asimismo, cabe destacar que brindado en la Fiscalía Federal nº 2 de la ciudad de
mientras el personal policial estaba ingresando a la Córdoba, en los términos del art. 34 bis de la ley 23.737,
vivienda de Mauricio David Ríos... el nombrado se que daba cuenta de “supuestos hechos de comercia-
dirigió rápidamente hacia el baño de la misma para lización de estupefacientes en distintos domicilios de
luego tirar la cadena del inodoro, oportunidad en la Barrio Sol Naciente de... Córdoba (f. 2).”, y que tales
que fue reducido...”.” -ver fs. 587/588 y 593-. circunstancias “fueron corroboradas por las tareas de
inteligencia efectuadas por el Oficial Inspector Cristian
b) En segundo lugar, e ingresando al tratamiento Hernán Décimo, adscripto a la Dirección Drogas Peli-
de los agravios incorporados por la defensa, debo grosas de la Policía de la provincia de Córdoba, quien
decir que en mi opinión, la sentencia examinada, en en el marco de la investigación de los hechos, pudo
lo que atañe a la determinación de las actividades constatar la concurrencia asidua de personas, a los

distintos supuestos en donde antes no se aplicaban mínimos, ya la Cámara Nacional de Casación

(o se discutían), o incluso, la revisión de imposición Penal había resuelto en un caso donde se cuestio-
de prisión preventiva cuando se refieren a la posibi- naba la irracionalidad de la pena impuesta a un
lidad de establecimiento de condenas de ejecución individuo en relación con lo insignificante de un
condicional de acuerdo a los diferentes códigos desapoderamiento, que “todas las sustracciones
procesales existentes en el país. cometidas con armas, deben circunscribirse a las
penas máximas y mínimas que establece dicho
Pero lo que resulta aún más relevante, y ob- artículo, sin tener en cuenta lo ínfimo o cuantio-
jeto de este comentario, es el especifico análisis so del apoderamiento, lo que sí puede tenerse en
que debe realizarse en relación con la puesta en cuenta para graduar la pena en concreto” y que
crisis, por parte del poder judicial, de la potestad “no se advierte que la escala penal establecida
legislativa de seguir imponiendo topes mínimos por el Código Penal resulte desproporcionada e
en los tipos legales, o directamente, establecer la irrazonable, ni que la pena impuesta sea cruel e
supresión de los mismos. inhumana. No se observa, en definitiva, la lesión
Entiendo que el sistema penal argentino, organi- a los principios de lesividad y culpabilidad de-
zado por la voluntad de los legisladores conforme nunciada” (3).
mandato constitucional, ha optado por ser claro al En lo sustancial entendemos que no resulta ac-
momento de establecer los montos mínimos de la cidental que no exista previsión legislativa alguna
pena a imponer a supuestos hechos criminales, es que habilite a graduar la sanción penal más allá
decir, de no haberlos analizado, nunca los hubiera de los límites impuestos por el propio legislador
impuesto. en los topes respectivos, sin perjuicio de que se
Por lo demás, creemos que las situaciones par- han impuesto parámetros precisos a los fines de
ticulares a los que hace referencia el fallo comen- que los Tribunales puedan graduar libremente
tado son innumerables como para ser una excusa
válida para eliminar dichos límites.
(3) CNCP, Sala III, voto de los Dres. Tragant y Righi, causa
Es cierto que no es la primera vez que se encuen- nro. 6501, caratulada “Tinganelli, Martín Daniel s/recurso
tra en discusión la constitucionalidad de los topes de casación”, rta. en abril de 2006.

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fines de efectuar numerosas transas de estupefacientes aportadas, quien se conducía solo y a pie, razón por la
con el investigado, quien resultó ser Mauricio David cual en calle Antonio Mizeviche al 300 del Barrio Gran-
Ríos [y que] el día 12 de agosto de 2010, alrededor de ja de Funes II, procedió a detenerlo para su control.
las 15:25 hs, en oportunidad de encontrarse apostado Manifestó también que, debido a las inclemencias del
frente al domicilio investigado -Lote 12 Manzana 33 tiempo, decidió trasladar el procedimiento hacia una
del Barrio Sol Naciente-, pudo observar el arribo de un estación de servicio... ubicada en calle Donato Alvarez
joven quien luego de golpear la puerta de la vivienda y Ricardo Rojas del Barrio Argüello, donde previo ubi-
indicada, fue atendido por el imputado Ríos, con car los testigos civiles correspondientes...le secuestró
quien mantuvo un breve diálogo para luego efectuar desde el interior del bolsillo del pantalón que vestía,
un intercambio de pequeños elementos -los típicos un cigarrillo de confección artesanal conteniendo una
movimientos de transas-, retirándose inmediatamente sustancia compatible con la marihuana.” -fs. 591-.
del lugar.” -fs. 591-.
Aquí, el tribunal precisó que este procedimiento
Añadieron los jueces que, conforme lo explicó el alu- quedó plasmado en el acta respectiva, aclarando que
dido Décimo “y ante la posibilidad de que se tratase de fue confeccionada de acuerdo a las formalidades
un comprador de estupefacientes, comunicó vía radial exigidas por los arts. 138 y 139 del código adjetivo, y
a su compañero, el Agente Ángel Lobo quien se encon- que los testimonios de quienes oficiaron de testigos,
traba en las inmediaciones del lugar colaborando con resultan coincidentes en lo que hace a las circunstan-
la investigación, a fin que detenga al mismo y proceda a cias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron
su control.”, y que “Efectivamente, el testigo Lobo relató las acciones -fs. 591 vta.-. En estas condiciones, la
en la audiencia, que luego de recibir la comunicación actuación de los funcionarios policiales, que culminó
de Décimo, pudo advertir la presencia de un sujeto, con la incautación de dicho cigarrillo de armado ar-
con las mismas características físicas y de vestimenta tesanal, contó con el aval de los dichos de los testigos

su determinación, pero siempre dentro de las En este sentido, debemos destacar, y no resulta
previsiones legislativas (4). un dato menor, que el Sr. Defensor solicitó que se
declare la inconstitucionalidad (para el caso con-
No estamos aquí cuestionando la oportunidad creto) del límite impuesto como pena menor en la
o criterio de los legisladores al momento de es- norma penal atribuida a la conducta investigada,
tablecer las escalas punitivas, sino analizando si, declaración que no ha sido realizada formalmente
estando ellas impuestas, el Juez puede ir más allá por parte del Tribunal.
de la misma, en pos del pretendido principio de
culpabilidad o proporcionalidad que debe regir En ese sentido, existen opiniones que entienden
en el sistema penal. que los topes mínimos resultan inconstitucionales
en tanto de esa manera lo que “se encuentra vul-
nerado, de algún modo, es la división de poderes
(4) Código Penal. Art. 40.- En las penas divisibles por característica del sistema republicano de gobier-
razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la no. Ello toda vez, que los legisladores al establecer
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes
o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a de antemano una respuesta punitiva limitada por
las reglas del artículo siguiente. un mínimo penal han soslayado el principio de
Art. 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá culpabilidad, como se ha expresado, al delimitar
en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios la evaluación de diversas pautas que sólo deben
empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del ser consideradas por los jueces en el marco de un
peligro causado; 2º. La edad, la educación, las costumbres y caso concreto (5).
la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos
que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria
o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el
Atento a los criterios expuestos por el fallo,
de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, podríamos imaginar la declaración de inconstitu-
las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás an- cionalidad de una pena mínima de 8 años aplicada
tecedentes y condiciones personales, así como los vínculos a una persona de 80 años, en pos de resguardar
personales, la calidad de las personas y las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o
menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento di- (5) DEVOTO, Eleonora, “De los mínimos de las escalas
recto y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias penales y la irracionalidad de las respuestas punitivas.- Un
del hecho en la medida requerida para cada caso. camino con un retorno posible”, p. 8.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 43

 DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

convocados al efecto, por lo que las críticas que hace de la vivienda, evacuando el sanitario, logrando en
oír la defensa al respecto, no tienen andamiaje en las esa instancia reducir al mismo, circunstancia ésta
constancias de la causa. que efectivamente demuestra el conocimiento que
tenía el imputado del ilícito que estaba cometiendo.
Seguidamente, se indicó en el fallo que “La calidad y Efectivamente, una vez asegurado el lugar, ingresan los
cantidad de estupefaciente, ha quedado acreditada con testigos hábiles y se procede a dar inicio a la requisa
la pericia química efectuada (fs. 217/222) en la cual se de los presentes y al registro de la vivienda, donde se
determinó que se trata de plantas de la especie vegetal procedió al secuestro desde el interior del inodoro, de
cannabis sativa -marihuana- en el que se comprobó un cigarrillo de armado artesanal conteniendo mari-
la presencia de tetrahidrocannabinoles, principios huana, de un envoltorio de nylon color negro, atado
activos responsables de la capacidad psicotóxica y en sus extremos, con la misma sustancia, el cual se
alucinógena de dicho material, con una intensidad halló en el interior de un cesto de basura al lado del
del 3% de THC, en un peso total de 0,75 gramos el cual inodoro. También se logró secuestrar tres envoltorios
contienen 6 dosis umbral. Es así que habiendo arrojado conteniendo marihuana, los cuales estaban debajo de
resultado positivo el control previo, el Oficial Ayudante la almohada existente en la cama de dos plazas habida
Darío Valdez, con fecha 12 de agosto de 2012 a las 17.20 en la habitación donde pernoctaba el imputado Ríos.
hs, se dispuso a diligenciar la orden de allanamiento Y finalmente, desde el interior de una cámara séptica,
librada por el Juzgado Federal Nº 2 de [Córdoba], en se secuestró un cigarrillo de armado artesanal, con
la vivienda investigada, procedimiento que tal como idéntica sustancia que los anteriores. Asimismo, desde
lo declaró se desarrolló con total normalidad...” -fs. el interior de un ropero se secuestró un DNI a nombre
591 vta.-. de Mauricio David Ríos y del mueble aparador del co-
medor de la vivienda, la suma de pesos veintidós ($22)
Agregaron los sentenciantes que “Cabe resaltar en billetes de dos pesos.”. -fs. 591 vta./592-.
lo manifestado por el Oficial Valdez, que al ingresar
pudo observar que el imputado Ríos al percatarse de Además, se marcó en el pronunciamiento exami-
la presencia policial, se dirigió rápidamente al baño nado, que la pericia química efectuada al material

la dignidad de la persona y la humanidad de la En su caso, ¿queda superado dicho requeri-

pena? miento por la opinión posterior vertida por el
Procurador General? ¿No atenta dicha situación
¿Sería atendible la disminución de la pena contra la seguridad jurídica que debe regir en
por un robo agravado con armas, en poblado y nuestro sistema?
en banda de una persona de 18 años en virtud
de que la efectiva aplicación de la pena que le ¿Se encuentran formalmente preparados los
correspondería le coarte la posibilidad, objetiva, Tribunales de Casación Penal para revisar la
seria y efectiva de reinsertarse a la sociedad luego graduación de la pena más allá de los límites
del cumplimiento de la misma? impuestos por el legislador?

¿Puede acaso influir en la imposición de una Concretamente, y tal como lo sostiene el Dr.
pena la realidad de que las cárceles no cumplen David en el voto en disidencia, ¿puede a partir de
actualmente con las condiciones por las que fueron circunstancias particulares el Poder Judicial apar-
creadas conforme a nuestra Constitución Nacional, tarse de lo previsto por la Ley sin siquiera declarar
siempre bajo el argumento de vulnerar el principio la inconstitucionalidad de la norma?
de humanidad de la pena y proporcionalidad?
Finalmente, ¿estamos en presencia de un pre-
¿Podremos en un caso similar al presente, soste- cedente que altera sustancialmente el sistema
ner que la pena de 4 años es inconstitucional, ello previsto por el Código Penal, eliminando los topes
sin perjuicio de lo que opine el acusador público? mínimos (y máximos) previstos taxativamente por
el legislador?
En este sentido, ¿ha tomado en cuenta el
Tribunal de Casación la opinión vertida por el Creemos que no se discute aquí el acierto o el
Ministerio Público en el Debate Oral y Público? error del legislador al momento de elaborar la
¿Tendría aquella opinión alguna incidencia en norma, sino la posibilidad jurisdiccional de ir más
lo resuelto? allá de la misma y de su espíritu.

44 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Facundo Maggio

incautado en esta oportunidad, “determinó que se de la actividad ilícita desplegada por el imputado.” -fs.
trata de plantas de la especie vegetal cannabis sativa 592 y vta.-.
-marihuana- en el que se comprobó la presencia de
tetrahidrocannabinoles, principios activos respon- Ante tal cuadro de situación, los jueces concluyeron
sables de la capacidad psicotóxica y alucinógena de en aseverar que el susodicho Ríos “comercializaba
dicho material, con una intensidad del 3% de THC, en estupefacientes, en su domicilio sito en Lote 12 Man-
un peso total de 7,55 gramos el cual contienen 61 dosis zana 33 del Barrio Sol Naciente...y que la sustancia
umbral.” -fs. 592-. ilícita secuestrada en su domicilio, era tenida con la
finalidad ulterior de ser introducida en la cadena del
Finalmente, aseguraron los magistrados que el tes- tráfico de estupefacientes. Así los elementos hallados y
timonio brindado por el aludido Décimo en el debate secuestrados en el allanamiento...tales como: el dinero
público, fue contundente y preciso para develar la de baja denominación, los envoltorios y cigarrillos de
conducta de comercio de estupefacientes endilgada armado artesanal, idénticos al secuestrado en poder
al encartado Ríos, puntualizando que “desde el lugar del sujeto controlado previamente al allanamiento,
donde se encontraba apostado, a una distancia aproxi- completan el cuadro probatorio que...permiten con-
mada de 50 metros, en diagonal a la casa, pudo obser- cluir que la sustancia estupefaciente, era tenida por
var con total claridad el domicilio, los movimientos de el imputado Ríos con fines de comercialización.” -fs.
pasamanos producidos en el mismo, e identificar al 592 vta./593-.
investigado como la persona que efectuaba las transas,
uno de los cuales luego, fue controlado e identificado, En síntesis, considero que los magistrados han con-
resultando ser E. L. C. S. a quien se le secuestró el ma- frontando y armonizando adecuadamente los plurales
terial estupefaciente que, conforme le pericia química elementos de convicción producidos en el debate pú-
realizada, arrojó resultado positivo, en cuanto a la blico, consistentes -entre otras cosas que no amerita
calidad del mismo, con características iguales a las del enumerar- en los testimonios de los funcionarios po-
material secuestrado posteriormente en el domicilio de liciales que llevaron a cabo las diligencias respectivas,
Ríos, constituyendo dicha testimonial prueba directa los dichos de los testigos de actuación, el secuestro de

En efecto, dicha consideración no resulta con- frente a una cuestión de inconstitucionalidad

tradictoria, por ello, adherimos a la postura de de las previsiones legales, sino de una circuns-
Juliano cuando afirma que “la existencia de los tancia relacionada a la política legislativa, que
mínimos no representa valor jurídico alguno y, excede en principio el marco de la interpretación
por el contrario, su eliminación no comportaría judicial.
perjuicio alguno, ni para la sociedad ni para el
individuo sometido a proceso, ya que si uno y Como observamos, las preguntas que surgen a
otro confían en que el único modo de dirimir los partir de seguir el criterio esbozado por la mayoría
conflictos es sometiéndolos al juicio previsto por en este fallo son incalculables, por lo que resulta
la Constitución, debe derivarse de él la sanción claro el grado de incertidumbre jurídica que esto
adecuada a la culpabilidad, que solamente pue- generaría al sistema judicial en caso de receptar
de encontrar como límite el máximo a imponer, dicha corriente jurisprudencial.
pero nunca un mínimo discrecional, que no
necesariamente representa el límite inferior de la Atento a lo reciente de este fallo, el impacto del
culpabilidad” (6). mismo, en definitiva, estará dado por la concreta
recepción de esta jurisprudencia en nuestros
Sin embargo, creemos que aquel análisis debe tribunales en cada caso determinado.
ser resuelto por el cuerpo legislativo al momento
de evaluar una reforma al Código Penal sustan- Es decir que, sin perjuicio de lo valorable del
cial, y no por los jueces, en cuanto no estamos razonamiento esbozado por los considerandos
del fallo, estimo que los Tribunales no están ha-
bilitados a fallar más allá de las previsiones efec-
(6) JULIANO, A. Mario; “La indefectible naturaleza
indicativa de los mínimos de las escalas penales” en
tuadas por el legislador al momento de tipificar las
Pensamiento Penal del Sur, 1, Zaffaroni, Niño, Martínez conductas previstas en el Código Penal, al menos,
y Vitale (coordinadores), Editor Fabián J. Di Plácido, por supuesto, hasta tanto estos últimos decidan la
p. 493. reforma pertinente. u

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 45

 DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

la substancia en poder del aludido Ceballos Santillán, la 2- Aclarado cuanto precede, y comenzando con
incautación de la droga hallada en el domicilio de refe- el análisis de la temática abordada por las partes,
rencia, la forma en que estaba distribuida, en cigarrillos empezaré diciendo que sin desconocer la existencia
de armado artesanal y envoltorios, y del dinero de baja del tope mínimo legal de cuatro años de prisión, que
denominación, como así también la pericia química, sería aplicable al caso (conf. art. 5º, inc. “c”, de la ley
que estableció la similitud del cigarrillo y su contenido, 23.737), encontramos aquí en primer lugar un escollo
que llevaba consigo el nombrado, con los encontrados insuperable para que la judicatura fije tal monto de
en la finca en cuestión; todo lo cual conformó un plexo pena, toda vez que el acusador público, ha entendido
probatorio sólido y homogéneo, que corroboró la ocu- que una sanción ajustada a las exclusivas circunstan-
rrencia de las actividades ilícitas denunciadas, y la res- cias que toca decidir, teniendo en mira los principios
ponsabilidad que en ellas le cupo al imputado Ríos, con rectores de proporcionalidad y culpabilidad, no debe
el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de superar los “tres años de prisión, cuyo cumplimiento
condena (conf. causas n° 6892, “Toledo, Marcos s/rec. de puede dejarse en suspenso...” (fs. 687 vta./688 vta.);
casación”, reg. n° 1128/06, de fecha 9 de octubre de 2006, criterio éste, que es compartido por la defensa (fs. 690
nº 6907, “Calda, Cintia Laura s/rec. de casación”, reg. n° vta./692).
1583, rta. el 27 de diciembre de 2006, nº 5605, “Ledesma
No está demás recordar, que el arquetipo de enjui-
Sánchez, Sergio Bernardo y otro s/rec. de casación”, reg. ciamiento penal diagramado por la Constitución, se
n° 876/07, de fecha 27 de junio de 2007 -de la Sala III de corresponde con el denominado sistema acusatorio,
este Tribunal-, y nº 15197, “Taboada, Mathías Ezequiel tal como se desprende del análisis sistemático de su
s/rec. de casación”, reg. nº 20559 de la Sala II, de fecha articulado (artículos 18 y 75 inciso 22 C.N.; 26 de la
10 de octubre de 2012). D.A.D.D.H., 10 y 11.1 de la D.U.D.H., 8.1 de la C.A.D.H.
Como colofón de lo expuesto, se concluye tal como y 14.1 del P.I.D.C. y P.) y de las bases filosóficas, jurí-
se anticipó, que el decisorio cuestionado, en lo que dicas y políticas que lo inspiraron, cobrando vigencia
atañe a los tópicos señalados, aparece como la deriva- el adagio latino nullum iudicium sine accusatione; de
ción lógica y razonada de las pruebas allí evaluadas, y modo que, los jueces no pueden expedirse más allá del
la aplicación del derecho vigente al caso concreto, sin límite fijado por el acusador.
que las críticas esbozadas por el impugnante, logren En torno a los principios generales que ordenan esta
conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido materia, me remito para acotar, a los conceptos vertidos
(arts. 123, 398, 404 inc. 2°, 470 y 471 a contrario sensu en las causas n° 4839, “Guzmán, José Marcelo s/ rec. de
del C.P.P.N.). casación”, registro 101/2004, rta. el 11 de marzo de 2004,
c) En tercer lugar, se debe observar que en la causa n° 4722, “Torres, Emilio Héctor s/rec. de casación”,
se verifica una situación muy particular, en lo que hace registro 100/2004, rta. el 11 de marzo de 2004, n° 5617,
al quantum de la pena inflicta al sindicado Ríos, que “Pignato, Martín Mariano s/rec. de casación”, reg. n°
amerita un detenido y especial análisis, en atención a 478/05, de fecha 13 de abril de 2005, n° 5624, “Alegre,
los principios de orden superior involucrados. Julio Domingo s/rec. de casación”, reg. n° 718/05, del 12
de septiembre de 2005, n° 5761, “Branca, Diego; Girini,
1- En forma preliminar, y abierta como ha sido la ju- Juan Carlos y Muñoz, Juan Manuel s/rec. de casación”,
risdicción de esta Cámara, no puede dejar de señalarse reg n° 1078/05, rta. el 1° de diciembre de 2005, y n°
que la sentencia en crisis, en lo que respecta a la deter- 6068, “Balzola, Carlos Alberto s/rec. de casación”, reg.
minación de la sanción impuesta, contiene un supuesto n° 1089/05, de fecha 2 de diciembre de 2005, todas de
de arbitrariedad, al evaluarse como pauta agravante de la Sala III, entre muchas otras).
la pena “la denuncia que da origen a la presente causa,
la cual sindicaba al imputado como la persona que Los criterios allí plasmados, resultan concordantes
cometía el ilícito, como así también la circunstancia con los lineamientos sentados por los Dres. Ricardo
Luis Lorenzetti y E. Raúl Zaffaroni in re “Amodio, Héc-
de haber pretendido eliminar la prueba al momento
tor Luis s/causa 5530” -Fallos: 330:2658-, “Fagundez,
de producirse su detención.” - ver fs. 595-, dado que
Héctor Oscar y otro s/causa n° 7035”, F.452.XLIII (voto
estos aspectos ya fueron tenidos en consideración
compartido en este precedente con el Dr. Carlos S.
por el tribunal, al momento de develar la actividad de
Fayt), “Frías, Roque Francisco s/causa n° 6815”, F.127.
comercio ilícito endilgada y catalogar la conducta en
XLIII, “Trinidad Noguera, Carlos Alberto s/causa n°
el citado precepto de la ley de estupefacientes. Ello,
7313”, T.502.XLIII -los tres últimos de fecha 12 de agosto
implica una doble valoración de los mismos ítems,
de 2008-, y “Fernández Alegría, Jorge s/ley 23.771 y
en contravención directa al principio ne bis in idem
24.769 -causa 1977/04-”, F.1435.XLII, de fecha 2 de
(arts. 75 inc. 22 de la C.N.; 8: 4 de la C.A.D.H.; 14: 7 del
junio de 2009.
P.I.D.C. y P.; y 1° del C.P.P.N.); yerro éste que de por sí,
conduce a la invalidación parcial de lo decidido como Ahora bien, además de lo señalado precedente-
acto jurisdiccional válido (arts. 123, 404 inc. 2º y 471 mente, debo decir que coincido con las apreciaciones
del C.P.P.N.). que formula el Dr. De Luca -reseñadas en el punto a)

46 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Facundo Maggio

del considerando III, y que no amerita aquí reiterar-, salvaguardar la actuación de los poderes públicos y que
puesto que teniendo en cuenta las particularísimas precisan gozar de la fuerza constitucional suficiente
circunstancias verificadas en el caso, especialmente para enfrentarse a los valores representados por los
la escasa afectación al bien jurídico tutelado por la derechos fundamentales restringidos. El principio de
norma, el tope mínimo indicado, excede la medida proporcionalidad requiere que toda limitación de estos
de culpabilidad, en franca violación a los principios derechos tienda a la consecución de fines legítimos.”
de proporcionalidad y de humanidad que proscriben (Nicolás González-Cuellar Serrano, “Proporcionalidad
la imposición de penas inhumanas, crueles e infa- y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, edi-
mantes. torial Colex, Madrid, 1990, págs. 29 y 69).
Es oportuno recordar, algunas reflexiones que tuve Asimismo, se puntualizó allí que Bacigalupo, al estu-
ocasión de formular, al emitir mi voto en la causa nº diar el tema que nos ocupa, menciona que el Tribunal
6501, “Tinganelli, Martín Daniel s/rec. de casación”, Constitucional Federal alemán señaló que “El valor
reg. nº 297/06 de la Sala III, rta. el 17 de abril de 2006, justicia determina que la pena deba ser proporcionada
donde sostuve, con cita de Zaffaroni que “El princi- a la gravedad del hecho y que ésta a su vez dependa
pio de culpabilidad es la expresión más acabada de de la reprochabilidad del autor...”, y que de acuerdo
exigencia de respeto a la persona. Puede subdividirse a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional
en dos principios: (a) exclusión de la imputación de español, “se deduce que el principio de culpabilidad
un resultado por la mera causación de éste; y (b) pro- tiene una doble dimensión: actúa determinando los
hibición de ejercicio del poder punitivo cuando no es presupuestos de la pena y, además, en el marco de la
exigible otra conducta adecuada al derecho.”, que “El individualización de la pena, es decir, tanto significa
principio de irracionalidad mínima de la respuesta que no hay pena sin culpabilidad, como que la pena
punitiva requiere que la pena guarde proporción con la no puede superar la gravedad de la culpabilidad...”
magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad (Enrique Bacigalupo, “Principios constitucionales de
que posibilite su adecuación a cada caso concreto en derecho penal”, editorial Hammurabi, Buenos Aires,
el juicio de determinación.”, y que el juez en su tarea 1999, pág. 157/158).
de determinar el quantum de pena se ve involucrado
Nuestra Carta Magna recepta estas directrices y
en “un conjunto de presiones de distinto tipo. Quizás
consagra el principio de humanidad en su art. 18 al
la más importante, y que afecta gravemente la función
proscribir la imposición de todo tipo de tormentos y
limitante de la respuesta punitiva sea la pulsión que
azotes, y también es receptado en el Derecho Interna-
ejercen las agencias políticas al elevar los mínimos
cional de los Derechos Humanos con la prohibición
penales a niveles que dificultan grandemente la tarea
de la tortura y las penas o tratos crueles o inhumanos
de cuantificación...de este modo se establecen aumen-
o degradantes (art. 5° de la D.U.D.H., 7° del P.I.D.C. y
tos irracionales y escalas penales de igual naturaleza...”,
P. y 5° de la C.A.D.H.).
bajo el pretexto de tranquilizar a la opinión pública,
se presenta a la pena como un pretendido bien social Si de proporción se trata entre la conducta que se
que configura “ uno de los grandes mitos de un ámbito reprocha y la respuesta penal correspondiente, se debe
del saber en el que predomina el prejuicio y la igno- tener especialmente en consideración al momento de
rancia.” (Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y decidir, insisto en esto, que el Sr. Fiscal General, Dr.
Alejandro Slokar, “Manual de Derecho Penal”, Parte De Luca, destacó que el encartado Ríos no pertenece
General, editorial Ediar, Buenos Aires, 2005, págs. 37, a una organización dedicada al tráfico de narcóticos
120, 708 y 737). con gran capacidad operativa, sino que comercializa-
ba estupefacientes en forma solitaria y en pequeñas
También se marcó en el antecedente evocado, que
cantidades, que se trataba de marihuana y no de otra
la proporcionalidad en sentido estricto reclama “la
substancia de mayor poder adictivo y lesivo para la
limitación de la gravedad de la sanción en la medida
salud, y que la cantidad de droga secuestrada no sólo
del mal causado, sobre la base de la necesidad de
es extremadamente escasa, sino que su concentración
adecuación de la pena al fin que ésta deba cumplir...”,
de THC no superaba el 3%; por tales razones, consideró
y que “El principio de proporcionalidad se asienta
que la sanción a imponer, no debe superar los tres
sobre dos presupuestos, uno formal, constituido por
años de prisión.
el principio de legalidad, y otro material, el principio
de justificación teleológica. El primero exige que toda Cabe señalar que “los mínimos no sólo pueden
medida limitativa de derechos fundamentales se en- resultar problemáticos por razones estrictas de la cul-
cuentre prevista por la ley...postulado básico para su pabilidad, sino que también pueden resultar excesivos
legitimidad democrática y garantía de previsibilidad en atención a lo que constituye el soporte de la culpa-
de la actuación de los poderes públicos. El segundo bilidad, es decir, al injusto, por cuanto éste -sin que sea
presupuesto...introduce en el enjuiciamiento de la ad- insignificante- puede resultar inferior a la entidad que
misibilidad de las intromisiones del Estado en la esfera demanda una pena conforme al mínimo de la escala.”
de derechos de los ciudadanos los valores que trata de (Raúl Eugenio Zaffaroni, ob. cit., pág. 741).

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 47

 DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

En tales condiciones, queda claramente evidenciado Devoto y Mercedes García Fagés, “De los mínimos de
el desmesurado monto punitivo de cuatro años de las escalas penales y la irracionalidad de las respuestas
prisión aquí controvertido, de acuerdo a los baremos punitivas”, publicado en “Revista de Derecho Penal y
consignados por el acusador público para fijar el límite Procesal Penal”, tomo 11/2007, directores, Andrés J.
de pena, en atención a la escasa lesión al bien jurídico D’Alessio y Pedro J. Bertolino, LexisNexis, Buenos Aires,
tutelado por el referido precepto de la ley 23.737. 2007, págs. 2172/2179).
En la línea de pensamiento que se viene trazando, En síntesis, considero que en las especialísimas
debemos decir que si bien “los límites mínimos de las condiciones verificadas en el caso, y teniendo pun-
escalas legislativas penales...”, “tienen valor de regla ge- tualmente en cuenta que el órgano encargado de la
neral...no significa que los tribunales deban respetarlos acusación, delimitó los parámetros en virtud de los
cuando fuentes de superior jerarquía...señalen que el cuales entendió que un grado de reproche respetuoso
mínimo es irracional en el caso concreto. Por ello, lo de los principios de orden superior observados, no
correcto es asignarles valor indicativo, que opera cuan- debe exceder de una pena de tres años de prisión, cuyo
do el mínimo de la escala legal no se topa en el caso cumplimiento puede dejarse en suspenso, corresponde
concreto con los otros parámetros legales de mayor determinar una nueva sanción, que no podrá bajo
jerarquía, en cuyo supuesto corresponde reducirlos ningún concepto, superar el límite trazado por el repre-
hasta compatibilizar la pena con éstos.” (conf. Eugenio sentante de la vindicta pública, so riesgo de violentar
Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, notablemente el sistema de garantías que nos rige.
“Derecho Penal, Parte General”, editorial Ediar, Buenos
Para tal cometido, a fin de preservar el derecho
Aires, 2002, segunda edición, fs. 995/996).
al recurso, y a efectos de evitar cualquier mácula de
En este tren de ideas, Juliano sostiene que “la cul- imparcialidad en el juzgador, entiendo que se deberá
pabilidad por el acto constituye el límite de la sanción apartar al tribunal de origen y desinsacular uno habi-
imponible, el individuo no puede ser sometido a inne- litado el que, previa audiencia de partes, determine la
cesarias severidades...”, y que “los topes establecidos nueva sanción, en condiciones de ser correctamente
por el legislador en modo alguno pueden contradecir individualizada, atendiendo a todo lo dicho y conforme
principios rectores de una justicia democrática y repu- las pautas de dosimetría consignadas en los arts. 40 y
blicana, como lo son los de lesividad, proporcionalidad, 41 del código sustantivo.
humanidad, de buena fe y pro homine.”, de modo que Amerita aquí recordar, aunque pueda resultar so-
“el proceso de criminalización se torna irracional cuan- breabundante marcarlo, que en razón de la posición
do la afectación de derechos que supone la imposición adoptada por el Sr. Fiscal General, Dr. De Luca, se deberá
de la pena no se corresponde con la lesión infringida tener especialmente en cuenta, en ocasión de celebrarse
al bien jurídico, por lo que la sanción en modo alguno dicha audiencia, la unidad de acción que rige la actua-
puede superar dicho valladar.” (conf. Mario A. Juliano, ción del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con
“La indefectible naturaleza indicativa de los mínimos lo establecido en el art. 1 de la ley 24.946, a fin de evitar
de las escalas penales”, publicado en “Pensamiento la existencia de dictámenes disímiles, sobre el mismo
Penal del Sur”, tomo 1, directores académicos, Eugenio tema que posteriormente se deberá decidir.
Raúl Zaffaroni, Stella Maris Martínez, Luis Fernando
Niño y Gustavo Luis Vitale, editor, Fabián L. Di Plácido, Por todo ello, propongo al acuerdo: I) Hacer lugar
Buenos Aires, 2004, págs. 485/503). parcialmente al recurso de casación incoado por la
defensa, sin costas; II) Anular parcialmente la sen-
Este concepto de cualidad indicativa de los mínimos tencia examinada, solamente en lo que atañe a la
legales que venimos observando, también es com- determinación de la sanción impuesta al encartado
partido por Devoto y García Fagés, al afirmar que “la Ríos; III) Apartar al tribunal de origen; y IV) Remitir la
inexorabilidad de los mínimos de las escalas penales causa al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2 de
es incompatible con el estado de derecho vigente.”, en Córdoba, para que tome razón de lo decidido, y para
tanto que, los límites rígidos, entre otras cosas, “impi- que por ante quien corresponda, se desinsacule un
den cumplir mínimamente con el fin asignado a la pena tribunal habilitado, a los fines supra precisados (arts.
de prisión...porque una pena fijada de antemano, aun 18 y 75 inciso 22 C.N.; 26 de la D.A.D.D.H.; 5, 10 y 11.1
sobre la base de la culpabilidad y el daño causado, no de la D.U.D.H.; 5, 8.1 y 4 de la C.A.D.H.; 7 y 14.1 y 7 del
alcanza a conciliarse con los objetivos de reinserción P.I.D.C. y P.; 1º, 123, 173, 404 inc. 2º, 470, 471, 530 y 531
social.”, y que, en definitiva, “el mínimo rígido, en nume- del C.P.P.N.).
rosos casos, conduce a lesionar los principios superio-
res de culpabilidad, proporcionalidad y humanidad de Tal es mi voto.
las penas. Y el corsé impuesto a los jueces...conlleva la El señor juez doctor Pedro R. David dijo:
neutralización de su función esencial: la adecuación de
la ley al caso concreto y el aseguramiento de la vigen- Que adhiero a lo expuesto por la doctora Ledesma
cia de los derechos constitucionales.” (conf. Eleonora en el punto IV b de su voto.

48 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Facundo Maggio

Por otra parte, manifestaré brevemente mi disidencia correspondiente al delito de comercialización de

con lo que expusiera la colega en el ítem IV c, postu- estupefacientes.
lando el rechazo del recurso interpuesto.
Por lo demás, el resto de las pautas -escasa cantidad
Desde un inicio vale aclarar que entiendo que no me de estupefaciente y situación social, cultural y familiar
encuentro atado a lo dictaminado por el representante del imputado, etc.- ya fueron merituadas por el tribunal
del Ministerio Público Fiscal en esta instancia. al momento de imponer como pena el mínimo que
En efecto, llevo dicho que la potestad jurisdiccional posibilitaba la escala penal; sin que se advierta tal
de individualizar la pena a imponer a un condenado quantum punitivo como desproporcionado en relación
no debe interpretarse como limitada por aquella san- al injusto atribuido; ni violatorio del principio de culpa-
ción solicitada por el acusador público y que el hecho bilidad por el hecho; ni una inequidad manifiesta.
de que el sentenciante haya aplicado una sanción Tal es mi voto.
más gravosa que la solicitada por el representante del
Ministerio Público Fiscal no implica una violación a El señor juez doctor Alejandro W. Slokar dijo:
las garantías constitucionales de la defensa en juicio y
del debido proceso, consagradas por el artículo 18 de la Que adhiere en lo sustancial y comparte la solu-
Constitución Nacional. Sin duda alguna, el Ministerio ción propuesta por la jueza Ledesma, respecto de los
Público es el titular de la acción penal y es quien tiene agravios formulados por la defensa en relación a la
el deber de provocar y requerir la actuación de la ley, valoración de la prueba -punto IV.b-.
pero le compete al tribunal declarar cuál es la voluntad Luego, sobre el cuestionamiento de la aplicación
de esa ley en el caso concreto sometido a juicio (confr.: del monto mínimo de pena esbozado por la defensa,
esta Sala in re: “Ramírez, Norma Susana s/ recurso abordado en el voto que antecede en el punto IV.c, por
de casación”, causa nº 6533, reg. nº 9040, rta. el 21 de imperio del principio acusatorio corresponde ceñirse
septiembre de 2006;, entre otras).
al pedido articulado por el representante del Ministerio
Por lo demás, no encuentro atendibles los planteos Público Fiscal en esta instancia (fs. 686/688) (vid. mi
del fiscal y la defensa relativos a flexibilizar, en el caso voto en la causa 12.945, “Saavedra, Juan Carlos y otro
concreto de Mauricio David Ríos, el mínimo previsto s/recurso de casación”, rta: 09/02/2012, reg: 19.656).
para el tipo penal de comercialización de estupefacien-
tes (art. 5º, inc. “c” de la ley 23.737). En consecuencia, corresponde hacer lugar parcial-
mente al recurso y anular parcialmente la sentencia,
Ello así, puesto que las pautas que brinda el repre- apartar al tribunal de origen y remitir la causa para que
sentante de la vindicta pública no resultan pertinentes un nuevo tribunal, previa audiencia, resuelva conforme
para dejar de lado la cuantificación del injusto que, la doctrina sentada.
con la imposición de la escala penal, ha realizado el
legislador. Así vota.

En efecto, el hecho de que Ríos no pertenezca “a En virtud del resultado habido en la votación que
una organización dedicada al tráfico de narcóticos con antecede, el Tribunal por mayoría resuelve:
capacidad operativa, técnica y/o económica”, en verdad
Hacer lugar parcialmente al recurso de casación
no resulta conducente para la disminución del mínimo
incoado por la defensa, solamente en lo que atañe a
previsto por el art. 5, inc. c de la ley 23.737.
la determinación de la sanción impuesta a Mauricio
Ello es así, por cuanto el tipo penal que se le ha David Ríos, sin costas, y anular parcialmente el punto
endilgado al condenado, resulta ser el básico en la dispositivo I de la sentencia recurrida respecto de la
cadena de comercialización, y en la estructura nor- pena allí consignada.
mativa se ha previsto precisamente la pertenencia a
una organización como agravante de éste -art. 11, inc. En consecuencia, apartar al Tribunal Oral en lo
c de la ley 23.737-. Criminal Federal nº 2 de Córdoba y devolver las actua-
ciones para que tome razón de lo resuelto, y disponga lo
En esa inteligencia, habiendo dispuesto el legislador necesario para que por quien corresponda se desinsa-
que la pertenencia a una organización delictiva resulta cule el nuevo tribunal que, previa audiencia de partes,
un elemento agravante de la conducta prevista en el art. deberá determinar la pena a imponer al imputado Ríos,
5º, inc. c de la ley de estupefacientes, se advierte que de conformidad con la doctrina aquí sentada (arts. 173,
en este último tipo penal precisamente la construcción 471, 530 y 531 CPPN).
del injusto parte del supuesto de no pertenencia a una
organización. Con lo que en definitiva, la venta “en Regístrese, hágase saber y cúmplase con la remisión
forma solitaria” y al menudeo, resulta ser parte de las ordenada, sirviendo la presente de atenta nota de
circunstancias que ya ha tomado en cuenta el legislador envío. — Alejandro W. Slokar. — Angela E. Ledesma.
al momento de establecer la escala penal específica — Pedro R. David.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 49

 DPyC Derecho Penal AGRUPADA

Tentativa inidónea
Por Jorge Alberto Diegues

I. Principios generales titud del medio escogido por los imputados para
lograr el fin propuesto sino a un factor totalmente
1. Para que se verifique la concurrencia de una externo, como lo fue el aviso dado por un colega
tentativa inidónea los medios de ejecución em- de la empresa que había resultado víctima de un
pleados por el autor deben resultar absolutamente hecho ilícito con idéntico modus operandi.
inidóneos para realizar la conducta típica y deben
representar un comportamiento del cual puede CNCrim.Corr., sala IV, Apolito, Alfredo A. y otro,
valorarse, ex ante, su absoluta incapacidad para 27/04/2012.
la obtención del fin perseguido.
5. En una causa en la cual se investiga la presunta
CNCrim.Corr., sala IV, Cannavo, Martín, comisión del delito de administración fraudulenta
31/07/2012. por parte de un croupier que habría intentado
sustraer una ficha de casino, debe revocarse el
2. La tentativa inidónea designa un compor- auto que sobreseyó al imputado por considerar
tamiento del cual se puede valorar, ex ante, su que su conducta había constituido una tentativa
absoluta incapacidad para realizar la conducta inidónea en virtud de las exhaustivas medidas de
típica y, eventualmente, lograr el resultado. seguridad existentes en el lugar del hecho, ya que
la existencia de cámaras de vigilancia y personal
CNCrim.Corr., sala IV, Hermida, Gustavo A, de seguridad no torna imposible el accionar típico
5/11/2009. que intentó llevar a cabo el encartado, sino que tal
sistema de control tiene por fin detectar la comi-
3. En la tentativa inidónea hay afectación de sión de delitos y evitar su impunidad.
bien jurídico tutelado al igual que en la tentativa
idónea; la diferencia que media entre ambas es CNCrim.Corr., sala IV, Castro, Cristián David
que en la tentativa inidónea es menor la afectación s/sobreseimiento, 10/06/2009, Sup. Penal 2009
por la notoria inidoneidad del medio, por ello la (setiembre), 73, LA LEY, 2009-E, 523.
perturbación se puede sufrir y nadie está obligado
a soportar conductas que tiendan a lesionar sus 6. Resulta improcedente subsumir dentro de
bienes jurídicos. las previsiones de la tentativa inidónea —artículo
44 in fine, Código Penal— la conducta de quien
CNCrim.Corr., sala I, Orieta, Diego O., intentó desapoderar el patrimonio de una firma
13/05/2008. concursada mediante la presentación ante una
entidad financiera de un documento de identidad
II. Casuística falso, pues los medios elegidos por el imputado
son aptos para realizar el delito de estafa, sin que
i) Estafa y administración fraudulenta obste a ello el hecho de que un experimentado em-
pleado del banco haya advertido la maniobra.
4. Debe confirmarse el procesamiento en orden
al delito de estafa en grado de tentativa a quien CNCas., sala III, García, Hugo Amadeo s/rec. de
intentó retirar una gran cantidad de mercaderías casación, 04/10/2007, LA LEY, 2008-B, 103, Sup.
solicitada telefónica y electrónicamente pagando Penal 2008 (febrero), 42.
con un cheque cuya numeración coincidía con la
del cartular entregado un mes antes, cuyo cobro 7. Debe confirmarse el auto de procesamiento
fue rechazado toda vez que la conducta endilgada dictado respecto del delito de tentativa inidónea
no resulta una tentativa inidónea en tanto la falta de hurto —en el caso, en concurso real con el
de consumación del suceso no se debió a la inep- delito de estafas reiteradas— si se encuentra acre-

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 51

 DPyC Derecho Penal AGRUPADA

ditado que el acusado intentó extraer dinero en el delito de contrabando agravado, en grado de
distintos cajeros automáticos y que no pudo con- tentativa—, o que se trate de una grosera inade-
cretar las maniobras debido al desconocimiento cuación de los pretendidos medios a los fines,
de las claves respectivas. observable por cualquier tercero, que se requiere
para calificar el caso como atípico por falta de un
CNCrim.Corr., sala I, Galloso, Raúl V., medio idóneo.
14/09/2006, La Ley Online.
CNPe., sala B, Ayos, Marcelo Gastón, 11/04/2008,
8. Debe confirmarse el procesamiento con La Ley Online.
prisión preventiva del imputado como partícipe
necesario del delito de falsificación en concurso 11. Cabe procesar como autor del delito de
real con tentativa de estafa conforme a los arts. 292 contrabando de exportación de estupefacientes
párr. 2° y 172 del Cód. Penal, en tanto mediante la en grado de tentativa a quien despachó equipaje
utilización de un documento de identidad falso que contenía oculto en su interior material estu-
—para cuya confección él mismo habría entregado pefaciente y no pudo abordar a tiempo su vuelo,
una fotografía de su persona— intentó realizar pues siendo que el art. 60 inc. 2 del reglamento
una compra con una tarjeta de crédito que tenía 1001/82 permite que el equipaje pueda ser trans-
pedido de retención, toda vez que la conducta portado sin el pasajero, no se trata de un supuesto
endilgada no resulta una tentativa inidónea en de tentativa inidónea.
tanto ni el medio utilizado, ni el autor o el objeto
pudo haber frustrado el ardid. CNPe., sala B, González Pinto, Miguel A.,
01/11/2006, La Ley Online.
CFedCrimCorr., sala I, Valenti, Guillermo,
15/04/2004, LA LEY 02/08/2004, 7. iii) Extorsión
ii) Estupefacientes 12. Debe confirmarse el procesamiento del
9. El transporte de la droga realizado por el agen- imputado en orden al delito de extorsión a quien
te que desconocía totalmente que accionaba con- con la exigencia de dinero simulando tener a un
trolado desde el inicio por la prevención policial pariente secuestrado, pues si bien el rescate fue
y que su intento conduciría inevitablemente a la pagado, fue la intervención de personal policial
frustración, no constituye un supuesto de tentativa junto con la aparición del secuestrado, luego
inidónea, pues tanto el accionar desplegado por de cuarenta y cinco minutos de negociación y
los imputados como los medios utilizados fueron con posterioridad a la exigencia formulada, lo
lo suficientemente idóneos como para lograr que impidió la consumación del delito, lo que
el transporte ilegal que se habían propuesto de se presenta como una circunstancia extraña a la
antemano, resultando finalmente desbaratados voluntad de sus autores que obstó a que el hecho
los actos de tráfico ilegal por la eficaz interven- pudiera alcanzar consumación.
ción policial en legítimo ejercicio de sus tareas
específicas. CNCrim.Corr., sala IV, Sarabia Quispe, Ketty M.,
18/05/2011.
CNCas., sala I, Villaroel Tapia, Francisco y otros
s/recurso de casación, 30/11/2009. iv) Homicidio

10. La forma en que se habría acondicionado la 13. Es procedente subsumir la conducta del
sustancia estupefaciente, en las bases de juegos imputado dentro de las previsiones de la tenta-
de rompecabezas y en un banderín, resultaba en tiva inidónea —art. 44 in fine, Cód. Penal— pues
principio idónea para ocultarla de las autoridades considerando ex ante el instrumento filoso que
aduaneras, y el peso, sin perjuicio de que habría empleó para efectuar un corte en el cuello de la
llamado la atención de la guarda de aduana, no víctima éste era idóneo y por tanto apto para poner
resultaba tan significativo como para afirmar que en peligro la vida, pero analizado ex post, dada la
el medio elegido ex ante carece en absoluto de forma notoriamente defectuosa con la que lo usó
idoneidad para consumar el hecho —en el caso, —escasa profundidad del corte y posición corporal
se confirmó el procesamiento del acusado por del damnificado— se infiere la “imposibilidad” de

52 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Jorge Alberto Diegues

consumación entendida como el bajo grado de en modo alguno impide o torna imposible la con-
probabilidad de lesión del bien jurídico vida. sumación del ilícito.

TOC Nro. 7 de la Capital Federal, Martínez, CNCas., sala I, Aguilar, Ramón Maximiliano s/
Ambrosio L., 04/07/2001, LA LEY, 2001-F, 206, DJ recurso de casación, 19/03/2010.
2002-1, 74.
16. La inexistencia de bienes en el interior del
v) Robos y hurtos inmueble cuya puerta habría intentado violentar
el imputado pone de manifiesto la existencia de
14. Toda vez que la falta de consumación del un supuesto de tentativa inidónea de robo, pues el
delito de robo de automotor se debió a la oportu- apoderamiento de algún objeto era utópico.
na intervención de un agente policial, y que del
informe técnico correspondiente no surge que la CNCrim.Corr., sala V, Saavedra, Héctor A.,
llave secuestrada al imputado fuera inapta para 23/10/2003, LA LEY 12/11/2004, 6.
lograr la apertura de la puerta del rodado, debe
concluirse que no se está ante un supuesto de 17. Si la motocicleta de la cual se trató de apoderar
tentativa inidónea. el imputado se encontraba asegurada con una cade-
na que sujetaba la rueda al asiento, resultaba mate-
CNCrim.Corr., sala IV, Murguia, Gonzalo Mau- rialmente imposible llevar a cabo con éxito el delito
ricio, 19/05/2010, La Ley Online. de robo y careció de aptitud para poner en peligro el
bien jurídico tutelado por la ley penal, constituyén-
15. Es improcedente considerar la existencia dose en una tentativa de delito imposible.
de tentativa inidónea por parte de quien se halla
imputado por el robo de un automóvil, pues si TOC Nro. 14 de la Capital Federal, Blanco,
bien el vehículo sustraído contaba con un sistema Sebastián R., 08/03/2000, LA LEY, 2000-D, 299,
de seguimiento satelital que se había activado DJ, 2002-2, 1064, Colección de Análisis Jurispru-
—el cual le permitió al empleado de la empresa dencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal
de rastreo localizar el automóvil— ese sistema lo - Director: Andrés José D’Alessio - Editorial LA LEY,
que permite es la ubicación del automóvil, pero 2005, 154 con nota de Elizabeth A. Marum. u

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CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD provocando como consecuencia su imposibi-

lidad de extinción, vulneran ostensiblemente
Desaparición forzada de personas. Imprescriptibi- el principio de irretroactividad de la ley penal
lidad. Principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa y con ello los principios y reglas
más gravosa. Vinculatoriedad de los precedentes constitucionales recogidos en los artículos 10
de los órganos interamericanos. Disidencia. y 72 de la Constitución Nacional.
2. — Procede rechazar la excepción de inconstitu-
cionalidad respecto de los artículos 2 y 3 de la
1. — Corresponde hacer lugar parcialmente a la Ley No. 18.831 en primer lugar, porque no se
excepción de inconstitucionalidad opuesta y aplican en el caso de autos, segundo porque no
declarar inconstitucionales e inaplicables a resultan inconstitucionales al no constituir in-
los excepcionantes los arts. 2 y 3 de la Ley N° novación en el ordenamiento jurídico interna-
18.831, desestimando por unanimidad, la pre- cional, en la medida que, como lo ha sostenido
tensión declarativa movilizada respecto del la Corporación en anteriores oportunidades,
art. 1 de dicha Ley, sin especial condenación los Tratados de Derecho Internacional aplica-
procesal en cuanto, los arts. 2 y 3 al establecer bles consagran determinados principios que
el primero que no se computarán plazos de hacen a la protección de los Derechos Huma-
prescripción ya transcurridos y el segundo al nos en su integralidad, situación jurídica con
disponer, en forma retroactiva, que a la natu- raigambre constitucional para el Uruguay en
raleza original del tipo penal se adicionará el virtud de lo establecido en el art. 239 Nral. 1
carácter de “crímenes de lesa humanidad”, de la Constitución de la República. Además el

La Suprema Corte de un recurso de inconstitucionalidad presentado

por los coroneles Rudyard Sciosia y Mario Cola (que
de Uruguay decreta la en la sentencia son referidos por sus iniciales), im-
putados por torturas y desapariciones forzadas.
inconstitucionalidad de la Los hechos relevantes en relación al caso son
ley de imprescriptibilidad los siguientes:

y niega la autoridad El 17 de diciembre de 1985 Uruguay aprobó

por Ley 15.798 la “Convención contra la Tortura
de las sentencias de la y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o
Degradantes”.
Corte Interamericana de El 22 de diciembre de 1986 el Congreso Uru-
Derechos Humanos guayo dictó la ley 15.848 de Caducidad de Pre-
tensión Punitiva del Estado, que clausuró toda
POR Marcelo Ferreira posibilidad de investigar los delitos cometidos
por la dictadura hasta el 1 de marzo de 1985. El
art. 1º de la ley estableció: “Reconócese que, como
Sumario: a) Los hechos relevantes.— consecuencia lógica de los hechos originados por
b) Los fundamentos.— c) Conclusión. el acuerdo celebrado entre partidos políticos y las
Fuerzas Armadas en agosto de 1984 y a efecto de
a) Los hechos relevantes concluir la transición hacia la plena vigencia del
orden constitucional, ha caducado el ejercicio de
La Suprema Corte de Uruguay, en autos la pretensión punitiva del Estado...”.
“M.L.J.F.F.O. – Denuncia - Excepción de inconsti-
tucionalidad arts. 1º, 2º y 3º de la ley 18.831” de 22 de El 19 de octubre de 1989 se interpuso un recurso
febrero de 2013, decretó la inconstitucionalidad de de referéndum contra la Ley de Caducidad, que
los arts. 2º y 3 de la Ley nro. 18.831, que establecían no fue aprobado por la ciudadanía uruguaya, en
la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa hu- tanto el 42,4% de los votantes se pronunció a favor
manidad cometidos durante la dictadura. Se trató y el resto en contra.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 55

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artículo 3 admite interpretación conforme a la a la dignidad humana que la comunidad

Constitución, los delitos del art. 1 son críme- internacional reconoce en tales pactos...”, co-
nes de lesa humanidad “de conformidad con rresponde señalar que nuestro ordenamiento
los tratados internacionales en que la Repúbli- constitucional y legal no instituyen un deber
ca es parte” y corresponde al intérprete y no de las autoridades judiciales de la República
al tribunal de constitucionalidad, determinar Oriental del Uruguay de considerar como pre-
si los hechos investigados integran el elenco cedentes vinculantes los fallos de los órganos
del art. 3, de los delitos de lesa humanidad interamericanos.
por encontrarse en los tratados firmados por
la República (del voto discorde del Dr. Pérez 4. — El delito de Desaparición Forzada, fue creado
Manrique). por el artículo 21 de la Ley No. 18.026, de fecha
25 de setiembre de 2006, es decir que al no
3. — Teniendo en cuenta que como lo expresara existir la norma al momento de ejecutarse los
la Corte en Sentencia No. 365/2009 “... las hechos a juzgar, no corresponde su aplicación
convenciones internacionales de derechos en forma retroactiva, pues ello resultaría en
humanos se integran a la Carta por la vía del franca vulneración a lo dispuesto en el art. 15
Art. 72, por tratarse de derechos inherentes inc. 1 del Código Penal y a los pilares básicos

El 13 de noviembre de 1995 Uruguay aprobó ley”. Esta jurisprudencia fue ratificada en el caso
por ley 16.724 la “Convención Interamericana Organización de los Derechos Humanos, de 29 de
sobre Desaparición Forzada de Personas”, cuyo octubre de 2010.
art. 7º establece que “La acción penal derivada
de la desaparición forzada de personas y la pena El 25 de octubre de 2009 se sometió a consi-
que se imponga judicialmente al responsable de deración de la ciudadanía un proyecto de refor-
la misma no estarán sujetos a prescripción”. ma constitucional mediante el mecanismo de
“iniciativa popular”, por el cual se introduciría
El 13 de junio de 2001 Uruguay aprobó por Ley en la Constitución una disposición especial que
17.347 la “Convención sobre la Imprescriptibilidad declararía nula la Ley de Caducidad, propuesta
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa que alcanzó el 47,7% de los votos y por tanto fue
Humanidad”, adoptada en la Asamblea General de rechazada (1).
las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968.
El 27 de junio de 2002, mediante la Ley N° (1) Creo que no es correcto afirmar simplemente que el
17.510, se aprobó el Estatuto de la Corte Penal pueblo uruguayo ratificó la Ley de Caducidad en dos opor-
tunidades, ni que su anulación implique el desconocimiento
Internacional, adoptado en Roma el 17 de julio de de la voluntad popular, porque la expresión del pueblo estuvo
1998 y suscrito el 19 de diciembre de 2000. condicionada por el miedo. En este sentido, Alberto Pérez
Pérez afirmó que “Yo fui miembro de la comisión pro refe-
El 25 de setiembre de 2006 se dictó la ley 18.026, réndum en 1989. No logramos convencer a la mayoría porque
que en su Título II estableció una serie de crímenes existía un temor de que los militares volvieran o reaccionaran,
considerados de lesa humanidad -entre ellos el de fue muy próximo a la vuelta a la democracia... En 2009 no
Desaparición Forzada en su art. 21-, y consagró la hubo ratificación de la ley. No se pidió que se votara a favor o
imprescriptibilidad en el art. 7º. en contra, sino que se preguntaba si el pueblo quería anular la
norma vía una reforma constitucional. No se alcanzó para el
El 19 de octubre de 2009 la Suprema Corte de 50 más uno de los votos” (“Página 12”, 28 de octubre de 2011).
Además, creo que la protección de los derechos humanos no
Justicia de Uruguay decretó la inconstitucionali- es una cuestión plebiscitable, y así lo entendió la Corte Inte-
dad de la Ley de Caducidad en el caso Sabalsaga- ramericana en el Caso Gelman: “La participación de la ciu-
ray Curutchet Blanca Stela, en el que estableció dadanía con respecto a dicha Ley, utilizando procedimientos
que “el límite de la decisión de la mayoría reside, de ejercicio directo de la democracia -recurso de referéndum
esencialmente, en dos cosas: la tutela de los (párrafo 2 del art. 79 de la Constitución de Uruguay) en 1989,
derechos fundamentales (y no hay voluntad de y plebiscito (literal A del artículo 331 de la Constitución del
Uruguay), sobre un proyecto de reforma constitucional por el
la mayoría, ni interés general ni bien común o que se habrían declarado nulos los artículos 1º a 4º de la Ley,
público en aras de los cuales puedan ser sacrifi- el 25 de octubre del año 2009, se debe considerar, entonces,
cados) y la sujeción de los poderes públicos a la como hecho atribuible al Estado y generador, por tanto, de la

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en que se fundan los principios que rigen el

Derecho Penal. CONTEXTO NORMATIVO
5. — A partir de la reforma del art. 113 del C.P.P., el DEL FALLO
indagado tiene un interés con las caracterís- Arts. 7, 10 inc. 2 , 23, 72, 82, 256 a 259 de la Constitu-
ticas exigidas por la Carta para movilizar el ción de la República. Art. 509 del Código General del
recurso, el cual según la norma constitucio- Proceso. Art. 15 inc. I del Código Penal. Arts. 1, 2 y 3
nal puede, por vía de excepción, oponerse en de la ley N° 18.831. Ley 15.848. Convención Americana
“cualquier procedimiento judicial” (art. 258.2 sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia
Constitución) (del voto discorde del Dr. Pérez Especializada Interamericana sobre Derechos Huma-
Manrique). nos celebrada en San José, Costa Rica. Arts. 26 y 27 de
la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
SC Uruguay, 2013/02/22. - M. L., J.. F. F., O. - Denun- Pactos de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
cia - Excepción de inconstitucionalidad arts. 1, 2 y y de Derechos Civiles y Políticos, y su Protocolo Facul-
3 de la ley 18.831. tativo Estatuto de Roma (Corte Penal Internacional).
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Críme-
nes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.
[Cita on line: UY/JUR/3/2013]

El 24 de febrero de 2011 la Corte Interame- en cuanto puede impedir la investigación y

ricana de Derechos Humanos estableció en el eventual sanción de los responsables de graves
Caso Gelman que “la Ley de Caducidad carece violaciones de derechos humanos...”; y que “el
de efectos por su incompatibilidad con la Con- Estado deberá asegurar que aquélla no vuelva a
vención Americana y la Convención Interame- representar un obstáculo para la investigación
ricana sobre Desaparición Forzada de Personas, de los hechos materia del presente caso ni para
la identificación y, si procede, sanción de los
responsabilidad internacional de aquél”. En términos del fallo responsables de los mismos y de otras graves
“El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en violaciones de derechos humanos similares
un régimen democrático y aún ratificada o respaldada por la acontecidas en Uruguay”.
ciudadanía en dos ocasiones no le concede legitimidad ante
el Derecho Internacional... La legitimación democrática de El 20 de mayo de 2011 el Congreso Uruguayo
determinados hechos o actos en una sociedad está limitada decidió no anular la Ley de Caducidad. El Frente
por las normas y obligaciones internacionales de protección Amplio no logró los cincuenta votos necesarios
de los derechos humanos... en casos de graves violaciones para aprobar la iniciativa y la votación se saldó
a las normas del Derecho Internacional la protección de los
con un empate 49 a 49.
derechos humanos constituye un límite infranqueable a la
regla de mayorías”. Sin embargo, la opinión que postula la El 27 de octubre de 2011 el Congreso dictó la
legitimidad democrática de los mentados plebiscito y refe-
réndum es corriente en vastos sectores políticos uruguayos,
ley 18.831 -llamada Ley Interpretativa de la Ley
al punto que los ex presidentes Julio Sanguinetti, Luis Lacalle de Caducidad-, que establece:
y Jorge Batlle denunciaron en forma conjunta que las críticas
del oficialismo a la Suprema Corte por el fallo que analizamos
“Artículo 1º. Se restablece el pleno ejercicio de
implica el “retorno de actitudes antidemocráticas”. Y ese la pretensión punitiva del Estado para los delitos
pensamiento también encuentra eco en juristas argentinos. cometidos en aplicación del terrorismo de Estado
Así, por ejemplo, Roberto Gargarella sostuvo en relación al hasta el 1º de marzo de 1985, comprendidos en el
Caso Gelman que “Superficialmente y -de modo literal- en artículo 1º de la Ley Nº 15.848, de 22 de diciembre
diez renglones, la Corte despacha los dos plebiscitos que, en de 1986.
Uruguay, dieron respaldo popular a la Ley de Caducidad”, y
que la decisión de la Corte en el sentido de que “la Ley de Artículo 2º. No se computará plazo alguno,
Caducidad haya sido aprobada en un régimen democrático procesal, de prescripción o de caducidad, en el
y aun ratificada por la ciudadanía en dos ocasiones no le
concede automáticamente ni por sí sola legitimidad ante
período comprendido entre el 22 de diciembre
el Derecho Internacional”, es un juicio “gravemente equi- de 1986 y la vigencia de esta ley, para los delitos a
vocado”, e implica “banalizar la idea de democracia” (“5 que refiere el artículo 1º de esta ley.
Comentarios sobre la decisión de la Corte Interamericana en
Gelman”, en Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Artículo 3º. Declárase que, los delitos a que
Política -seminariogargarella.blogspot.com). refieren los artículos anteriores, son crímenes de

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Juzgado Letrado en lo Penal de 19° Turno, sentencia n°

1013/2006 de fecha 11/09/2006 (Charles), LJU CASO
JURISPRUDENCIA VINCULADA 15323, Revista La Justicia Uruguaya, Tomo 134, página
J-205, cita online UY/JUR/243/2006.
Juzgado Letrado en lo Penal de 2° Turno, sentencia
Tribunal de Apelaciones en lo Penal del 1° Turno,
2278/2011 de fecha 27/10/2011 (Salazar), Revista
sentencia 250/2011 de fecha 28/07/2011 (Reyes, Da-
La Ley Uruguay, Tomo 2012-1, 90, cita online UY/
masco, Torres), Revista La Ley Uruguay, Tomo 2011-10,
JUR/651/2011.
1437, cita online UY/JUR/315/2011.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia
de fecha 24/02/2011 (García-Sayán, Franco, Ventura,
Mamulay, Blondet, Vio Grossi), Revista La Ley Uruguay, Sentencia No. 20
Tomo 2011-7, 940, cita online UY/JUR/31/2011.
Montevideo, 22 de febrero de 2013.
Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal
Vistos: Para sentencia estos autos caratulados:
de 7° Turno, sentencia de fecha 01/12/2010 (Mota),
Revista La Ley Uruguay, Tomo 2011-6, 867, cita online “M. L., J. F. F., O. - denuncia - excepción de incons-
UY/JUR/758/2010. titucionalidad arts. 1, 2 y 3 de la ley Nº 18.831”, IUE
2–109971/2011.

lesa humanidad de conformidad con los tratados que en memorables páginas comentaron esos
internacionales de los que la República es parte”. pronunciamientos, sino que abreva en un autor
que en minoría propugna la inaplicabilidad de
Finalmente, con fecha 22 de febrero de 2013 la la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Suprema Corte dictó el fallo bajo análisis. Derechos Humanos a los tribunales nacionales,
y en una cita de Fayt en el caso Arancibia Clavel,
b) Los fundamentos también en situación minoritaria.
La Suprema Corte Uruguaya sentó la conclu- Sentado ello, las líneas argumentales del Fallo
sión del Fallo en su primer considerando: “I) La son dos: 1. No obligatoriedad de las sentencias de la
Suprema Corte de Justicia, por mayoría, hará Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
lugar, parcialmente, a la excepción opuesta y en derecho interno, 2. Irretroactividad de la ley penal,
su mérito declarará inconstitucionales, y por ende particularmente de las normas sobre prescripción
inaplicables a los excepcionantes, los artículos 2º y el delito de desaparición forzada de personas. A
y 3º de la Ley No. 18.831”. continuación analizaremos dichos argumentos.
La sustancia jurídica del decisorio se cimentó b.1. No obligatoriedad de las sentencias de la
en citas de documentos antiguos y de doctrina y Corte Interamericana de Derechos Humanos en
jurisprudencia argentina. Pero no la vastísima ju- el derecho interno:
risprudencia que en nuestro país sentó la nulidad
de las leyes de impunidad, la inconstitucionalidad El Tribunal comienza el desarrollo en el consi-
de los indultos, y la imprescriptibilidad de los derando III.a con una declaración de principio.
crímenes de lesa humanidad (2), ni los autores Afirma textualmente que “No cabe duda que las
sentencias emanadas de la Corte Interamericana
(2) La respuesta jurídica institucional que permitió de- de Derechos Humanos son actos jurisdiccionales
rrumbar el vallado jurídico de impunidad en la Argentina se producidos por dicho órgano internacional, cuya
operó mediante tres fallos judiciales, que abrieron el cauce jurisdicción y competencia ha sido reconocida
para los otros juicios: “Simón, Julio Héctor y otros s/privación expresamente por Uruguay, en el momento del
ilegítima de la libertad, etc.” (14/6/2005), “Arancibia Clavel,
Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita
y otros” (24/8/2004), y “Mazzeo, Julio Lilio y otros, s/rec. de s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros”, se consagró
casación e inconstitucionalidad” (13/7/2007). En “Simón, la imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad, lo que
Julio Héctor y otros, s/privación ilegítima de la libertad, permitió el juzgamiento de delitos que de otro modo estarían
etc.”, la Corte decretó la nulidad de las llamadas leyes de prescriptos. Finalmente, en el fallo “Mazzeo, Julio Lilio y otros,
obediencia debida y punto final, caracterizándolas como s/rec. de casación e inconstitucionalidad”, la Corte decretó la
“leyes de impunidad”. En “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro inconstitucionalidad de los indultos de Menem.

58 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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Resultando: dispuesto por la Ley No. 18.831. Por ello, es de toda

evidencia que la entrada en vigor de la Ley No. 18.831
1) En autos sustanciados ante el Juzgado Letrado de ha habilitado la iniciación (o la reanudación o prose-
Primera Instancia en lo Penal de 2do. Turno, compare- cución, según sea el caso) de estos procedimientos
cieron los Coroneles R. R. S. S. y M. C., promoviendo por presumariales, en los que han sido citados en calidad
vía de excepción la declaración de inconstitucionalidad de indagados. Ello conlleva la posibilidad de ser even-
de lo dispuesto en la Ley No. 18.831, y en especial sus tualmente procesados y condenados por el delito que
artículos 1, 2 y 3 (fs. 464/470 vto.). en estos obrados se investiga.
En apoyo de su pretensión declarativa desarrollan En consecuencia, afirman que es innegable que
argumentos que pueden resumirse en lo siguiente: ostentan la titularidad de un interés directo, per-
sonal y legítimo, que les habilita para solicitar la
- En cuanto a la legitimación activa, sostienen que
declaración de inconstitucionalidad de las normas
han solicitado la clausura y archivo de estas actua-
cuestionadas.
ciones en mérito a que ha operado la prescripción
del supuesto delito que se investiga. Por Decreto No. - Con relación al artículo 1 de la Ley No. 18.831, surge
1110/2012, de fecha 31 de mayo de 2012, se denegó la evidente que, dados sus efectos retroactivos, el mismo
solicitud, basándose entre otros fundamentos, en lo va más allá de una derogación tácita de la Ley No.

depósito del instrumento de ratificación de la un Estado (esto es, en particular sus jueces) o, en
Convención Americana sobre Derechos Huma- términos generales, todos los Estados adscriptos
nos. Se deriva de ello que -en observancia de al sistema interamericano de derechos humanos,
su obligación internacional- nuestro país, como pueden verse vinculados por una jurisprudencia de
Estado condenado, debe proceder de buena fe la Corte Interamericana de Derechos Humanos ver-
a dar cumplimiento a lo dictaminado por dicha tida en un procedimiento en que no fueron parte, y
Corte”. Todo el desarrollo posterior consiste en la por tanto, donde tampoco fueron oídos’ (‘Dificulta-
negación de ese principio. des operativas del control de convencionalidad en
el sistema interamericano’, en ‘El Estado de Derecho
En efecto, la Corte afirma que: hoy en América Latina’, KAS, págs. 21-29)”.
- “Es preciso señalar, ante todo, que ninguna - “Corresponde señalar que nuestro ordena-
disposición de la CADH establece que la juris- miento constitucional y legal no instituye un
prudencia sentada en las sentencias u opiniones deber de las autoridades judiciales de la Repú-
consultivas de la Corte IDH o en los informes de blica Oriental del Uruguay de considerar como
la Com.IDH sea obligatoria para las autoridades precedentes vinculantes los fallos de los órganos
nacionales. El art. 68.1 CADH, que establece que interamericanos”.
‘los Estados partes se comprometen a cumplir la
decisión de la Corte en todo caso en que sean par- - “Lo sustentado en el fallo internacional refe-
tes’, no se refiere a la jurisprudencia sino a la parte rido [Gelman] no consigue alterar los parámetros
resolutiva de la sentencia o resolución de la Corte preceptivos sobre los cuales corresponde resolver
IDH. Por ello, en la CADH no puede encontrarse el la cuestión de inconstitucionalidad de autos (arts.
fundamento de un deber de derecho internacional 256 a 259 de la Carta)”.
de seguir la jurisprudencia de los órganos del siste-
ma interamericano (Ezequiel Malarino, ‘Acerca de - “En el caso en estudio la cuestión a resolver
la pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia dice relación -exclusivamente- con la comproba-
de los órganos internacionales de protección de ción o no de la adecuación de la norma legal a los
Derechos Humanos para los Tribunales Nacio- derechos y garantías consagrados en la Constitu-
nales’, publicado en ‘Sistema Interamericano de ción Nacional. Y sólo el órgano jerarca del poder
Protección de los Derechos Humanos y Derecho judicial es a quien corresponde efectuar ese juicio
Penal Internacional’, Tomo II, 2011, Konrad Aden- de comprobación”.
auer Stitfung, págs. 427/428)”.
- “En la situación de autos... correspondería
- “Como señala Sagüés ‘... el talón de Aquiles de establecer si la primacía de un fallo internacional
la doctrina del control de convencionalidad es que alcanza a la propia Constitución, al punto de impe-

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 59

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15.848, que sólo operaría hacia el futuro, determinando - La Ley No. 18.831, por disponer sobre materia penal
la anulación de la Ley de Caducidad. con carácter retroactivo, colide con el segundo inciso
del artículo 10 de la Carta, el cual al consagrar el prin-
- El artículo 2 de la Ley impugnada, dispuso -en el cipio de libertad veda implícitamente la retroactividad
año 2011- que se borren los efectos producidos durante de la ley penal, por ser ésta frontalmente contraria al
más de veinticinco años por los plazos procesales y de accionar libre de los seres humanos.
prescripción o caducidad en los procesos sustanciados
respecto de los delitos comprendidos en la Ley No. - La irretroactividad de la ley penal, en tanto ga-
15.848. “Traducido ello a un lenguaje fácil, se dispone rantiza que no se sancionen como ilícitas y delictivas
que los plazos vencidos no vencieron” (fs. 465). conductas que al tiempo de su comisión eran lícitas,
- Por el artículo 3 de la Ley atacada se le da efecto constituye un derecho inherente a la personalidad hu-
también retroactivo a la imprescriptibilidad de los mana, amparado por el artículo 72 de la Constitución,
delitos referidos. que también resulta vulnerado por la Ley No. 18.831.

Los ilícitos comprendidos en la Ley de Caducidad - Las normas legales cuestionadas son inconciliables
no son, en su gran mayoría, delitos de lesa huma- con el derecho constitucional a la seguridad jurídica,
nidad. reconocido por el artículo 7 de la Carta.

dir la puesta en funcionamiento -en este caso- del de Derechos Humanos que comprometiera su
derecho de todos los ciudadanos de solicitar a la responsabilidad.
Corporación que se pronuncie sobre la regulari-
dad constitucional de una determinada norma En efecto, el Tribunal niega la autoridad de las
que les afecta. Si la respuesta fuera afirmativa, el sentencias, opiniones consultivas e informes de la
pronunciamiento de la Corte Interamericana de Corte porque el art. 68.1 CADH sólo se refiere a la
Derechos Humanos adquiriría rango superior a la parte resolutiva de la sentencia, sin advertir que
Carta (derivando en su desconocimiento), lo que en este caso sí existe una sentencia que en su parte
es a todas luces inadmisible”. resolutiva condena al Estado uruguayo, por lo que
la solitaria cita del Dr. Malarino queda huérfana de
- “Como se puede apreciar, en el caso en estudio sustento fáctico y deviene inaplicable. Ello porque
no se trata de la aplicación de la Sentencia de la en Gelman la Corte Interamericana estableció que
Corte Interamericana ni de su desconocimiento, “ el Estado debe disponer que ninguna otra norma
sino de efectuar por la Suprema Corte de Justicia análoga, como prescripción, irretroactividad de la
el control de constitucionalidad impetrado, con- ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier
forme a las reglas establecidas en la Carta, cuestión excluyente similar de responsabilidad, sea aplica-
irrenunciable conforme lo establece nuestra Carta da y que las autoridades se abstengan de realizar
Magna”. actos que impliquen la obstrucción del proceso
investigativo” (254). Y consecuentemente dispuso
- “No obstante de la comunicación del fallo pre- en el pto. 6 de la parte dispositiva del fallo que “El
vista en el art. 63 de la CADH, no se deduce fuerza Estado ha incumplido la obligación de adecuar
obligatoria para los demás Estados no partes del su derecho interno a la Convención Americana
proceso, ni que el Pacto hubiera concebido un sobre Derechos Humanos, contenida en su artí-
sistema jurisprudencial fuente de derecho”. culo 2º, en relación con los artículos 8.1, 25 y 1.1
de la misma y con los artículos I.b, III, IV y V de la
De todo ello no puede colegirse más que la ne- Convención Interamericana sobre Desaparición
gación de la obligatoriedad de los fallos de la Corte Forzada de Personas, como consecuencia de la
Interamericana en el Uruguay. En efecto, luego de interpretación y aplicación que le ha dado a la
la declamación inicial de buena fe y sometimiento Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del
al sistema interamericano el Tribunal se refiere a Estado respecto de graves violaciones de derechos
distintas situaciones no relacionadas con el caso humanos” (resaltado nuestro ).
en cuestión, y en algunos puntos razona como si
el país fuera un tercero ajeno al proceso, y no exis- Dicho en otros términos, la obligación de ade-
tiera un fallo concreto de la Corte Interamericana cuar el derecho interno a la Convención Ameri-

60 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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Desconocen el derecho a la seguridad jurídica las No. 17.510, de fecha 27 de junio de 2002, así como los
leyes retroactivas en materia penal porque lesionan de los artículos 7 y 19 a 25 de nuestra Ley No. 18.026,
un derecho adquirido de rango constitucional. Con- de fecha 25 de setiembre de 2006.
forme al artículo 10 de la Lex Magna las conductas
que eran lícitas al tiempo de su comisión u omisión - La Ley cuestionada, sobre todo en su artículo 1,
no podrán transformarse en ilícitas y punibles por colide frontalmente con lo establecido en el segundo
aplicación de leyes que proyectan sus efectos hacia inciso del artículo 82 de la Constitución e indirecta-
el pasado. mente con los artículos 4 y 79 (inciso segundo), así
como con el principio de que el ejercicio directo de la
Es lo que ocurre, evidentemente, con el artículo 3 soberanía en los casos establecidos por el artículo 82
de la Ley No. 18.831. Este al declarar que los delitos sólo compete al Cuerpo Electoral.
comprendidos en la Ley de Caducidad, cometidos
todos ellos antes del 1º de marzo de 1985, son críme- Cuando una ley es sometida a referéndum -como
nes de lesa humanidad, trae como consecuencia su lo fue la Ley No. 15.848 el 16 de abril de 1989- la com-
imprescriptibilidad, proyecta hacia el pasado, retroacti- petencia para mantenerla o no en vigencia se traslada
vamente, los efectos de los artículos 7 y 29 del Estatuto al Cuerpo Electoral, el cual, en ejercicio directo de la
de la Corte Penal Internacional, aprobado por la Ley soberanía, decide si la confirma o la revoca.

cana sentada en Gelman se vio frustrada por una presentado por dos coroneles cuya identidad
interpretación constitucional que constituye sin preserva. Y concluye finalmente que en el caso en
ambages una negación de ese fallo, en tanto avala estudio la cuestión a resolver es exclusivamente
normas de prescripción e irretroactividad de la ley la adecuación de la norma legal a la Constitución
penal cuya aplicación está expresamente vedada Nacional, excluyendo la aplicación del llamado
por ese precedente. “control de convencionalidad”, como si la Con-
vención Interamericana de Derechos Humanos
Tampoco resulta coherente la cita del Dr. Nés- no existiera, o fuera un instrumento ajeno al orden
tor Sagüés sobre el control de convencionalidad, jurídico uruguayo.
porque este autor se refiere a las dificultades de su
aplicación cuando se trata de jurisprudencia de Si se trataba de citar fuentes argentinas la Supre-
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ma Corte pudo acudir a Giroldi (3), donde nuestra
vertidas en un procedimiento en que los Estados Corte consideró que no sólo los fallos sino también
no fueron parte y no fueron oídos, lo que no es el las opiniones consultivas tienen fuerza obligatoria
caso de Uruguay que sí fue parte y fue oído en el en nuestro país y, al considerar la responsabilidad
caso Gelman. en que incurriría la Nación en caso de ignorar lo
resuelto por la Corte Interamericana de Derechos
También señala la Suprema Corte que el orde- Humanos, integró en el concepto de jurispruden-
namiento constitucional y legal de la República cia a los mentados fallos y opiniones consultivas
Oriental del Uruguay no establece un deber de (4). La obligatoriedad de los fallos dictados por la
considerar como precedentes vinculantes los Corte Interamericana tiene fundamento normati-
fallos de la Corte, como si ese país no hubiese vo en la jerarquía constitucional de la Convención
ratificado la Convención Americana de Derechos Americana sobre Derechos Humanos. Al actuar
Humanos, y dice que la fuerza obligatoria que este Tribunal como órgano de control del Pacto
emana de la comunicación prevista en el art. 63 tiene competencia para conocer en cualquier
de la CADH no se refiere a los demás Estados no caso relativo a la aplicación e interpretación del
partes del proceso, como si Uruguay no fuera mismo (art. 62) siendo sus sentencias definitivas e
precisamente un Estado parte del proceso, y no se
encontrara obligado por el fallo Gelman.
(3) CSJN, Giroldi, Horacio David y otros s/recurso de
casación, LA LEY, 1995-D, 463.
Asimismo, el Tribunal advierte que la prima-
(4) LOIANNO, Adelina; La supranacionalidad operativa
cía de un fallo internacional no puede impedir de los derechos humanos en el derecho interno, en Dere-
el derecho de todos los ciudadanos a reclamar chos Humanos, GORDILLO Agustín, Fundación de Derecho
justicia, cuando se trata en el caso de un recurso Administrativo, Buenos Aires, 2005, p. III-22.

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- En la especie, quienes por su condición de militares En definitiva, solicitaron se declare la inconstitucio-

o policías en actividad antes del 1º de marzo de 1985 nalidad de lo dispuesto por los artículos 1, 2 y 3 de la Ley
podían ser imputados de los delitos comprendidos en No. 18.831 y su inaplicabilidad a los comparecientes.
el artículo 1 de la Ley No. 15.848, tenían un derecho
adquirido a no ser juzgados por su supuesta autoría, en 2) Por Providencia No. 1236/2012, del 18/VI/2012,
virtud de haber caducado, por imperio legal, la preten- el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de
sión punitiva del Estado respecto de los mismos. 2do. Turno dispuso la elevación de los autos para ante
la Suprema Corte de Justicia (fs. 471).
Y además, eran titulares de otros dos derechos adqui-
ridos: el de que los plazos procesales y de prescripción 3) Por Auto No. 1603, del 23 de julio de 2012, la Cor-
de dichos delitos se computaran de conformidad con poración resolvió conferir traslado al Sr. Fiscal Letrado
las leyes vigentes al tiempo de la comisión de los hechos Nacional en lo Penal que interviene en la causa. Fecho,
y el que esos mismos delitos no fueran considerados otorgar vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 475).
crímenes imprescriptibles de lesa humanidad, por
la elemental razón de que al tiempo de su comisión 4) El Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 6to.
–es decir, antes del 1º de marzo de 1985- en nuestro Turno (en calidad de subrogante de la Fiscalía Letra-
Derecho positivo no existían delitos imprescriptibles da de 2do. Turno), evacuando el traslado conferido y
ni crímenes de lesa humanidad. por los fundamentos que expresó en fs. 481/507 vto.

inapelables y encontrándose los Estados obligados tación constitucional local podría oponerse a la
a cumplirlas (arts. 67 y 68 CADH) (5). Asimismo, jurisprudencia supranacional (8).
en la causa Bramajo (6) la Corte Suprema argen-
tina otorgó un valor significativo al criterio de la En el mismo caso Giroldi Horacio David y otro
Comisión expuesto en el informe anual 1988/9 en s/recurso de casación, la Corte Suprema resolvió
relación con el concepto de “plazo razonable de el 7 de abril de 1995 que cuando la Constitución
detención sin juzgamiento”. Dijo al respecto que da “jerarquía constitucional” a los tratados y con-
“la opinión de la Comisión... debe servir de guía cordatos “en las condiciones de su vigencia”, ello
o jurisprudencia para nuestros tribunales en lo significa que es “tal como la Convención citada
que hace a la interpretación de los preceptos del rige efectivamente en el ámbito internacional y
Pacto de San José de Costa Rica” (cons. 15). Por considerando particularmente su efectiva apli-
lo que cabe concluir que si para nuestra Corte cación jurisprudencial por los tribunales inter-
Federal el parecer de la Comisión contenido en nacionales competentes para su interpretación y
un informe se constituye en “jurisprudencia” o aplicación” (conf. 11, primer párrafo).
“guía de interpretación” no cabe duda respecto
de la obligatoriedad de las recomendaciones Y en la causa Simón el Juez Boggiano sostuvo
contenidas en ese informe (7). que “los tratados internacionales sobre derechos
humanos deben ser interpretados conforme al de-
Además, la Corte Interamericana decidió el recho internacional, pues es éste su ordenamiento
16 de julio de 1993 en la opinión consultiva nro. jurídico propio. Aquéllos están más estrechamen-
13 que la Comisión es competente para calificar te conexos con el derecho internacional y, por esa
cualquier norma de derecho interno de un Es- vía con la interpretación y aplicación que pueda
tado parte como violatoria de las obligaciones hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De
que éste ha asumido al ratificar o adherirse a la nada serviría la referencia a los tratados hecha por
Convención, con lo cual ni siquiera una interpre- la Constitución si su aplicación se viera frustrada
o modificada por interpretaciones basadas en
uno u otro derecho nacional. Por ejemplo, si el
principio de imprescriptibilidad (art. I de la Con-
(5) LOIANNO, Adelina; ob. cit., p. III-20.
vención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes
(6) CSJN, Bramajo, 12/9/96, cons. 8 y 9, LA LEY, 1996-E, de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad)
411.
se viera supeditado y, por ende, enervado, por el
(7) LOIANNO, Adelina; ob. cit., p. III-24 y su cita de
SAGÜES, Néstor P., El valor de los pronunciamientos de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, JA, (8) GORDILLO, Agustín; Derechos Humanos, Fundación
15/4/97, p. 2. de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2005, p. II-27.

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requirió se rechace el planteamiento de la Defensa en opuesta y en su mérito declarará inconstitucionales, y

cuanto solicitó se declare inconstitucional la Ley No. por ende inaplicables a los excepcionantes, los artículos
18.831, por falta de legitimación de los recurrentes, sin 2 y 3 de la Ley No. 18.831, desestimando por unanimidad
perjuicio de entender que la referida norma resulta la pretensión declarativa movilizada respecto del artícu-
inaplicable al caso de autos. lo 1 de dicha Ley, sin especial condenación procesal.

5) El Sr. Fiscal de Corte se pronunció en Dictamen No. II) La legitimación activa de los promotores será el
3028/12, entendiendo que “... no corresponde pronun- primer punto a analizar.
ciarse sobre la constitucionalidad o no de las disposi-
ciones legales cuestionadas por ser inaplicables al caso, Tal como expresó la Corporación en Sentencia
salvo mejor opinión de la Corporación” (fs. 511 a 535). No. 229/2003, “... antes del ingreso al mérito de la
cuestión que se somete a consideración de un órgano
6) Por Interlocutoria No. 1859, del 17 de agosto de jurisdiccional, es preciso determinar la idoneidad de
2012, se dispuso el pasaje a estudio y autos para sen- quienes actúan, en cuanto a poder pretender aquello
tencia, citadas las partes (fs. 537). que solicitan.

CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia, Por cierto, no se trata de la mera ‘legitimatio ad

por mayoría, hará lugar, parcialmente, a la excepción causam’, que consiste en la terminología de ilustrado

principio de legalidad del art. 18 de la Constitución - “El art. 15 inc. 1 del CP expresa que ‘Cuando
Nacional” (cons.14). las leyes penales configuran nuevos delitos, o
establecen una pena más severa, no se aplican
Es que no tiene sentido resolver el sometimiento a los hechos cometidos con anterioridad a su
a un orden jurídico supranacional, y a un tribunal vigencia’”.
con competencia formal para aplicar y sancionar
al incumplidor, para luego pretender la supuesta - “La aprobación e incorporación a nuestro de-
supremacía del orden local por sobre el orden recho interno de los denominados ‘Crímenes de
internacional. Por ello dice Lord Denning que Lesa Humanidad’ se produjo con posterioridad
“sin duda” las cortes nacionales “deben seguir los a la comisión de los hechos de la presente causa,
mismos principios” que las cortes internacionales, por lo que las reglas que establecen su imprescrip-
en la aplicación de los tratados que contienen tibilidad no pueden ser aplicadas al sub lite pues
normas de derecho interno (9). ello significa, lisa y llanamente, conferir a dichas
b.2. Irretroactividad de la ley penal, particular- normas penales carácter retroactivo...”.
mente de las normas sobre prescripción y el delito
- “Sentencia nro. 1501/2011 de la Suprema
de desaparición forzada de personas:
Corte de Justicia, sobre el delito de Desaparición
Las definiciones de la Suprema Corte al respecto Forzada: “La Corte, coincidiendo con el Tribunal
son las siguientes: entiende que la figura no resulta aplicable, en
virtud que el delito de Desaparición Forzada fue
- “Puede discutirse si los fallos y opiniones de la creado por el art. 21 de la Ley nro. 18.026, de fecha
CIDH son aptos para crear situaciones de excep- 25 de setiembre de 2006, es decir que al no existir
ción directamente aplicables por los tribunales la norma al momento de efectuarse los hechos
uruguayos: la garantía derivada del principio de a juzgar, no corresponde su aplicación en forma
legalidad y la interdicción de la retroactividad de retroactiva”.
la norma sancionatoria no favorable, al igual que
la protección de la confianza o seguridad jurídi- - “Una ley que prevea un aumento del término
ca contemplados en el estado Constitucional de de prescripción o, lisa y llanamente, la declara-
Derecho, en el propio texto y espíritu de la Carta, ción de imprescriptibilidad de cualquier delito
se opone a interpretaciones extensivas”. no puede regir para situaciones ocurridas con
anterioridad a su entrada en vigencia, so riesgo
(9) LOIANNO, Adelina; ob. cit., p. III-10, y su cita de Lord
de vulnerar ostensiblemente un principio tan
Denning, The Discipline of Law, Butterworths, Londres, caro para cualquier Estado de Derecho que se
1979, p. 18. digne de ser tal”.

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procesalista, ‘... en la probable titularidad de los inte- causa (como el llamado por algunos interés sustancial
reses específicos del proceso’, sino, la que él mismo para obrar) no es un presupuesto procesal, porque lejos
llama ‘legitimación sustancial’, o sea, su ‘... efectiva de referirse al procedimiento o al válido ejercicio de
titularidad...’ (Dante Barrios De Angelis, ‘Introducción la acción, contempla la relación sustancial que debe
al Proceso’, Ed. 1980; además en ‘El Proceso Civil’, T. 1, existir entre el sujeto demandante o demandado y el
pág. 70). Dicho de otro modo: si realmente, luego de interés sustancial discutido en el proceso. Se trata de
sustanciado el proceso, quienes invocaron tal calidad, presupuestos materiales o sustanciales para la senten-
están en situación –concreta- de peticionar la actuación cia de fondo (Hernando Devis Echandía, Teoría general
reclamada. del proceso, T. 1, pág. 291; Cf. Enrique Vescovi, Derecho
Procesal Civil, T. II, pág. 316)’ (Sent. No. 335/97)”.
Ya que esta legitimación así entendida –ya se le llame
‘legitimación sustancial’, ‘legitimación en la causa’ o (...)
aun mismo, ‘legitimatio ad causam’-, es un presupuesto
de la pretensión contenida en la demanda, necesario e “De acuerdo con la regla contenida en el art. 258
imprescindible para que haya un proceso, no ya válido de la Constitución –y reiterada en el art. 509 C.G.P.-,
pero sí eficaz. Según lo enseña la mejor doctrina ‘Re- están legitimados para promover la declaración de
sulta evidente de lo expuesto, que la legitimación en la inconstitucionalidad de una Ley, todos aquéllos que se

- “En definitiva, los artículos 2º y 3º de la ley nro. la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra
18.831, al establecer el primero que no se compu- y de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada
tarán plazos de prescripción ya transcurridos y el por la Asamblea General de las Naciones Unidas
segundo al disponer, en forma retroactiva, que a el 26 de noviembre de 1968. La secuencia histó-
la naturaleza original del tipo penal se adicionará rica es la siguiente: en primer término, la norma
el carácter de “crímenes de lesa humanidad”, pro- consuetudinaria, en segundo término, la norma
vocando como consecuencia su imposibilidad de convencional. Lo expuesto es importante, porque
extinción, vulneran ostensiblemente el principio implica que la regla se aplica con anterioridad a la
de irretroactividad de la ley penal más gravosa y ratificación de la Convención, e incluso a países
con ellos los principios y reglas constitucionales que no la ratificaron.
recogidos en los arts. 10 y 72 de la Constitución
Nacional, todo lo cual determina el amparo de En efecto, la Convención no legisla ex novo, sino
la pretensión declarativa movilizada respecto de que afirma una regla que ya estaba vigente en el
dichas normas”. Derecho de Gentes. Esto surge de su Preámbulo,
en tanto reconoce “que es necesario y oportuno
La regla de imprescriptibilidad surge históri- afirmar el principio de la imprescriptibilidad de
camente como intento de evitar la impunidad los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
de los crímenes cometidos durante la Segunda humanidad y asegurar su aplicación universal”:
Guerra Mundial, como consecuencia de un vasto se introdujo el verbo “afirmar” en reemplazo
movimiento de opinión mundial que, a partir de del verbo “enunciar” que contenía el proyecto
la década del 60, comenzó a bregar para que no original (11).
se aplicaran los plazos de prescripción común en
tales supuestos (10). Nace entonces como norma
de Derecho Consuetudinario Internacional, que (11) Al respecto, Vinuesa afirma: “Se ha sostenido que
posteriormente cristaliza en la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra hace a la
naturaleza misma de esos crímenes que de esta forma se
diferencian de los delitos comunes. En nuestro criterio,
el reconocimiento de esa imprescriptibilidad por parte
(10) Desarrollamos este tema in extenso en: GORDILLO, de la Convención del 26 de Noviembre de 1968 sobre la
Agustín; LOIANNO, Adelina; FLAX, Gregorio; GORDO, imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Guillermo A.; LOPEZ ALFONSÍN; Marcelo; FERREIRA, Crímenes de Lesa Humanidad (Resolución de la Asam-
Marcelo; TAMBUSSI, Carlos E.; RONDANINI, Alejandro; blea General de la ONU No. 2391 (XXIII) no hace más que
GONZALEZ CAMPAÑA, Germán; Derechos Humanos, reiterar el contenido de una norma consuetudinaria que
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2005, recoge la esencia básica de normas aceptadas y reconoci-
Cap. XV: Crímenes de Lesa Humanidad: Fundamentos y das ya desde 1907, como leyes y costumbres de la guerra
Ambitos de Validez. terrestre” (Cfr. VINUESA, Raúl Emilio, “La formación de

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consideren lesionados ‘... en su interés directo, personal indagados, tal como lo sostienen en sus respectivos
y legítimo’. La titularidad efectiva de dicho interés por escritos como sustento de la legitimación activa invo-
los promotores de la declaración de inconstituciona- cada” (fs. 513 vto.).
lidad, y su real afectación por la disposición legislativa
impugnada, resulta, pues, presupuesto de la obtención En la situación de autos, resulta enteramente tras-
de una sentencia eficaz sobre el mérito de lo preten- ladable lo expresado por la Corporación en Sentencia
dido (Cf. Vescovi, Enrique, en Cuadernos de Derecho No. 365/2009:
Procesal, T. 1, 1973, pág. 123)”.
“La declaración de inconstitucionalidad por vía de
Ingresando al estudio del subexamine, en primer excepción en la etapa del presumario.
lugar, corresponde reparar en la situación de que la
excepción de inconstitucionalidad fue propuesta en La Corte ha entendido que la inconstitucionalidad
un proceso penal en etapa presumarial. de una norma no puede discutirse en la etapa del
presumario, debido a que, evidentemente, aún no se
Como lo señala el Sr. Fiscal de Corte “... la excepción ha formulado juicio alguno acerca de la probable par-
de inconstitucionalidad fue promovida en sede de ticipación del indagado en los hechos con apariencia
presumario y los impugnantes poseen la calidad de delictiva denunciados.

El Artículo I de la Convención expresa que los detención, extradición y castigo de los culpables
crímenes de guerra y los crímenes de lesa huma- de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa hu-
nidad “... son imprescriptibles, cualquiera sea la manidad (Resolución 3074 (XXVIII de la Asamblea
fecha en que se hayan cometido... aun si esos actos General, del 3 de diciembre de 1973), establecen
no constituyen una violación del derecho interno que: “Los crímenes de guerra y los crímenes de
del país donde fueron cometidos”, y el Artículo IV lesa humanidad, dondequiera y cualquiera sea la
establece la obligación de los Estados Partes de fecha en que hayan sido cometidos, serán objeto
adoptar las medidas legislativas o de otra índole de una investigación, y las personas contra las que
que fueran necesarias para que la prescripción existen pruebas de su culpabilidad en la comisión
de la acción penal o de la pena no se aplique a los de tales crímenes serán buscadas, detenidas, en-
crímenes mencionados, y en caso de que exista, juiciadas y, en caso de ser declaradas culpables,
sea abolida. castigadas”.

En forma coincidente, el art. 29 del Estatuto de En la jurisprudencia argentina (12), la regla

Roma de la Corte Penal Internacional, establece de imprescriptibilidad se aplicó como norma de
que “Los crímenes de competencia de esta Corte Derecho de Gentes, aun antes de la ratificación
no prescribirán”, principio reiterado en la Conven- por nuestro país de la Convención respectiva. El
ción Interamericana sobre Desaparición Forzada primer precedente es el voto del Dr. Leopoldo
de Personas (art. VII). Asimismo, los Principios de Schiffrin como miembro de la Cámara Federal de
Cooperación Internacional en la identificación, Apelaciones de La Plata al resolver el pedido de
extradición de Franz Josef Leo Schwammberger
formulado por la República Federal de Alemania
la costumbre en el Derecho Internacional Humanitario”, (fallo del 30 de agosto de 1989, E.D. 135-326). El
Revista Internacional de la Cruz Roja del 30 de julio de principio fue reiterado en el caso Priebke (Fallos
1998. Ver: http://www.icrc.org/icrcspa). Asimismo, el 318:2148), y sostenido por ambas Salas de la
Tribunal que condenó a Priebke (luego de que fuera
extraditado por nuestro país), expresó en su sentencia
Cámara Federal, en los pronunciamientos de
del 10 de julio de 1997 que “la imprescriptibilidad de los
crímenes de lesa humanidad es un principio general del
ordenamiento internacional... la imprescriptibilidad no (12) ver SCHIFFRIN, Leopoldo, De Eichmann a
proviene del convenio de 1968 aprobado por la Asamblea Schwammberger, de Priebke a Videla. La Evolución de la
General de las Naciones Unidas, porque éste no es sino una Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad en
‘consagración formal del principio de imprescriptibilidad el Derecho Argentino, en Balaban Odeb y Megged Amos,
de los crímenes en cuestión’. Es decir, la convención no Impunidad y Derechos Humanos en América Latina,
hizo otra cosa que expresar un principio ya afirmado por Perspectivas Teóricas, Ediciones Al Margen, La Plata, 2003,
el derecho internacional consuetudinario”. pp. 131/152.

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Así, pues, la Corporación señaló: ‘En función de un instituto de orden público, que puede declararse
ello, y teniendo en cuenta que el enjuiciamiento penal de oficio aun cuando el reo no lo hubiere opuesto
resulta una eventualidad, las disposiciones cuya decla- expresamente (art. 124); por ende es irrenunciable y
ración de inaplicabilidad se peticiona no resultan de puede oponerse en cualquier momento de la causa”
ineludible aplicación al caso de autos, lo que conlleva (Bayardo Bengoa, Derecho Penal Uruguayo, Tomo III,
a su declaración de inadmisibilidad, en tanto el plan- 1963, pág. 267).
teamiento se hace valer para la eventualidad de que se
entienda aplicable al caso la norma legal impugnada’ En el caso, los excepcionantes reclamaron la clausura
(cf. Sentencias Nos. 842/2006, 1085/2006 y 2856/2007, y archivo de las actuaciones en virtud de entender que
entre otras). respecto de los hechos de autos operó la prescripción
el día 28 de octubre de 2011 (fs. 391/392).
A diferencia de lo resuelto por la Corte en dichas
ocasiones, la aplicación de la norma impugnada es Ante ello, el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en
absolutamente cierta, puesto que buena parte de la lo Penal de 2do. Turno, por Resolución No. 1110, del
operativa de la Ley ya se cumplió...”. 31 de mayo de 2012, dispuso: “Denegar la solicitud de
fs 392...” (fs. 414).
Corresponde recordar que “... la prescripción del
delito...se caracteriza por extinguir el mismo, o mejor Siendo como viene de referirse, cabe concluir que
aún, por extinguir la responsabilidad en abstracto. Es la aplicación a la situación de los excepcionantes de

fecha 9 de septiembre de 1999 in re “Massera s/ Y en el caso Simón la Corte sentó las siguientes
excepciones” (Sala I, expte. 30514), 4 de mayo de reglas:
2000 in re “Astiz, Alfredo s/nulidad” (Sala II, expte.
16.071), y 4 de octubre de 2000 in re “Contreras “Los delitos de lesa humanidad nunca han sido
Sepúlveda s/prescripción de la acción penal” (Sala prescriptibles en el derecho internacional ni en el
II, expte. 18.020). derecho argentino” (Boggiano, cons. 42). “No se
presenta en el caso una cuestión de conflicto de
En el caso “Arancibia Clavel” (13), dejó sin efecto leyes en el tiempo pues el crimen de lesa huma-
una sentencia de la Cámara Nacional de Casación nidad lesionó antes y ahora el derecho interna-
Penal en cuanto había declarado extinta la acción cional, antes el consuetudinario ahora también
penal por prescripción en la causa seguida por el el convencional, codificador del consuetudinario”
delito de asociación ilícita con fines de persecu- (Boggiano, cons. 29).
ción y exterminio de opositores políticos. La Corte
sentó que la aplicación retroactiva de la Conven- “La Convención sobre Imprescriptibilidad de
ción sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Huma-
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad nidad, según entendió la Corte Suprema en la
no lesiona el principio “nulla poena sine lege”, causa ‘Arancibia Clavel’, no hace imprescriptibles
pues tales delitos usualmente son practicados por crímenes que antes eran prescriptibles, sino que
agencias estatales operando fuera del control del se limita a codificar como tratado lo que antes era
derecho penal, por lo que no es razonable la pre- ius cogens en función del derecho internacional
tensión de legitimar el poder genocida en virtud público consuetudinario... En consecuencia, la
del paso del tiempo, máxime si se considera que prescripción establecida en la ley interna no ex-
aun antes de que comenzara a regir dicho tratado tinguía la acción penal con anterioridad a esa ley
existía una costumbre internacional respecto de y, por tanto, su ejercicio en función de la misma
su imprescriptibilidad (14). no importa una aplicación retroactiva de la ley
penal” (Zaffaroni, cons. 27).

“La modificación de las reglas sobre prescrip-

(13) La Ley, 2004/09/09, p. 7; ver Suplemento de Derecho
Constitucional La Ley del 13 de octubre de 2004.
ción de manera retroactiva, que supone la aplica-
ción de la Convención sobre Imprescriptibilidad
(14) Al respecto: ZAFFARONI, Raúl; Notas sobre el
Fundamento de la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de 1968, no altera el principio de legalidad bajo
de Lesa Humanidad, en Nueva Doctrina Penal, 2000/B, ninguna de estas lecturas. No se viola el principio
pp. 437/446. de culpabilidad, en la medida que las normas

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la norma impugnada es absolutamente cierta, puesto III.a.-En concepto de los Sres. Ministros Dres. Ruibal
que en mérito a ella se les denegó la clausura de los Pino, Larrieux y Chediak, corresponde recordar que, en
procedimientos, afectándose así su interés directo, el año 1985, la República Oriental del Uruguay ratificó
personal y legítimo, lo que les habilita a la promoción la Convención Americana sobre Derechos Humanos
de la pretensión declarativa en estudio. suscrita en la Conferencia Especializada Interame-
ricana sobre Derechos Humanos celebrada en San
Por lo que viene de desarrollarse, cabe concluir que José, Costa Rica, entre los días 7 y 22 de noviembre de
los excepcionantes ostentan en la causa la legitimación 1969. El instrumento de ratificación, de fecha 26 de
activa imprescindible para el ingreso al estudio del marzo de 1985, fue depositado el 19 de abril de 1985
mérito de la cuestión. en la Secretaría General de la Organización de Estados
Americanos. El gobierno de la República Oriental del
III) El Sr. Fiscal de Corte sostiene que “... en el proceso Uruguay declaró que reconoce la competencia de la
de autos no son aplicables las normas cuya inaplicabi- Comisión Interamericana de Derechos Humanos por
lidad se pretende por parte de los impugnantes..., sino tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de
que lo que corresponde es cumplir la sentencia de la Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a
Corte Interamericana de Derechos Humanos del 24 la interpretación o aplicación de la Convención, bajo
de febrero de 2011, dictada en el caso ‘Gelman versus condición de reciprocidad, de acuerdo a lo establecido
Uruguay’...” (fs. 516). en sus artículos 45 párrafo 3, y 62, párrafo 2.

legales sobre prescripción no forman parte de nales que intervinieron en casos de crímenes de
la regla de derecho en que se apoya el reproche derecho internacional a partir de 1946. Israel juzgó
penal, es decir, su modificación no implica cam- a Adolf Eichmann en 1960, Francia a Klaus Barbie
bio alguno en el marco de ilicitud que el autor en 1987 y Canadá procesó a Imre Finta en 1989, y
pudo tener en cuenta al momento de realizar las en todos estos casos el planteo de irretroactividad
conductas que se investigan. En otros términos, fue rechazado. En el caso del pedido de extradición
no se condena por acciones lícitas al momento de Demjanjuk formulado por Israel a los Estados
de la comisión, ni se aplican penas más graves” Unidos, una Cámara de Apelaciones resolvió que
(Highton, cons. 32). la Carta de Nüremberg era declarativa del derecho
internacional y por tanto no constituía una ley pos-
“Tampoco puede omitirse la aplicación de la terior al hecho del proceso. El tribunal entendió
Convención sobre Imprescriptibilidad cuando que el hecho de que las normas por las que se lo
ella es retroactiva, si se tiene en cuenta que fue acusaba habían sido dictadas con posterioridad al
dictada con la manifiesta intención de tener dicho delito no era obstáculo para otorgar la extradición,
efecto retroactivo” (Argibay, cons. 7). “Esto surge porque se trataba de crímenes sobre los que se
expresamente de los trabajos preparatorios que podía ejercer la jurisdicción universal (Demjanjuk
precedieron a la aprobación de la Convención, v. Petrovsky, 776 F 2d 571 - 6th.Cir. 1985). Y en el
donde ante la objeción del representante de Caso Guardianes del Muro -Mauerschützen-, del
Noruega, que propuso una enmienda argumen- 24 de octubre de 1996, el Tribunal Constitucional
tando que el artículo I del proyecto original que Federal de Alemania rechazó la excusa que invo-
establece la imprescriptibilidad de los crímenes caron los guardianes del muro de Berlín para ase-
contra la humanidad cualquiera que sea la fecha sinar en cumplimiento de la ley, con fundamento
en que se hayan cometido violaba el principio en que existían principios básicos de derechos
de irretroactividad de la ley penal, se concluyó humanos claramente reconocidos y reconocibles
que ‘la enmienda de Noruega... es contraria al en el origen mismo de la acción, por lo que no
objetivo mismo de la convención, que no tendría puede invocarse la aplicación retroactiva de la ley
sentido si se aprobara esta propuesta’, y se puso de ni violación alguna al principio de legalidad. Esta
manifiesto que la imprescriptibilidad acordada decisión fue ratificada por el Tribunal Europeo de
era aplicable ‘a los crímenes pasados, presentes y Derechos Humanos en el Caso Streletz, Kessler y
futuros’” (Argibay, íd.). Krenz v. Alemania, de 22 de marzo de 2001.

Asimismo, el argumento de la aplicación de la En relación con Nüremberg, Zuppi señala que

ley ex post facto fue rechazado por todos los tribu- “las sentencias del primer gran juicio -doce de las

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Por lo que viene de expresarse, no cabe duda que –en todos los países- la ineludible aplicación de normas
las sentencias emanadas de la Corte Interamericana de su orden interno.
de Derechos Humanos son actos jurisdiccionales
producidos por dicho órgano internacional, cuya “Es preciso señalar, ante todo, que ninguna dispo-
jurisdicción y competencia ha sido reconocida ex- sición de la CADH establece que la jurisprudencia
presamente por Uruguay, en el momento del depósito sentada en las sentencias u opiniones consultivas de
del instrumento de ratificación de la Convención la Corte IDH o en los informes de la Com. IDH sea
Americana sobre Derechos Humanos. Se deriva de obligatoria para las autoridades nacionales. El artículo
ello que –en observancia de su obligación interna- 68.1 CADH, que establece que ‘[l]os Estados partes
cional- nuestro país, como Estado condenado, debe se comprometen a cumplir la decisión de la Corte
proceder de buena fe a dar cumplimiento a lo dicta- Interamericana en todo caso en que sean partes’, no se
minado por dicha Corte. refiere a la jurisprudencia, sino a la parte resolutiva de
la sentencia o resolución de la Corte IDH. Por ello, en
Ahora bien, sin desconocer la indudable interrela- la CADH no puede encontrarse el fundamento de un
ción del derecho interno y el denominado “derecho deber de derecho internacional de seguir la jurispru-
internacional de los derechos humanos” y la necesidad dencia de los órganos del sistema interamericano”. Eze-
de buscar caminos adecuados para su complementa- quiel Malarino, “Acerca de la pretendida obligatoriedad
riedad, su articulación y efectividad suponen siempre de la jurisprudencia de los órganos interamericanos de

cuales fueron de muerte- rechazaron el argumento El art. 9º de la Convención Americana de Dere-

de haber actuado en violación del principio nu- chos Humanos -titulado Principio de Legalidad
llum crime nulla poena sine lege y de la prohibi- y de Retroactividad- dice: “Nadie podrá ser con-
ción ex post facto, pues el Tribunal entendió que denado por acciones u omisiones que en el mo-
no podía existir duda alguna de que los acusados mento de cometerse no fueran delictivas según el
estaban actuando en violación del derecho inter- derecho aplicable...”. ¿Qué significan estas últimas
nacional”. Y en el caso Altosoetter -conocido como palabras? La reproducción de los artículos equi-
Caso de la Justicia- pues los principales acusados valentes en el Pacto Internacional de Derechos
habían participado en la estructura judicial del III Civiles y Políticos y en la Convención Europea
Reich, señaló que “sería un absurdo sugerir que arroja luz sobre el asunto.
la regla ex post facto, tal como es conocida por
los Estados constitucionales, podría ser aplicada El art. 15 del primer documento dice: “Nadie
a un tratado, a una costumbre, a una decisión del será condenado por actos u omisiones que en el
common law de un tribunal internacional, o a la momento de cometerse no fueren delictivos según
aquiescencia internacional que sigue a tal evento. el derecho nacional e internacional”: es decir, no
Haber intentando aplicar el principio ex post facto basta que la acción no sea delictiva en el derecho
a la decisión judicial de un tribunal del common nacional, tampoco tiene que serlo según el derecho
law podría haber significado ahogar la ley en su internacional. Y en el inciso 2 agrega: “Nada de lo
nacimiento” (15). dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a
la condena de una persona por actos u omisiones
El principio de irretroactividad de la ley penal que, en el momento de cometerse, fueran delic-
debe ser entendido a la luz de las normas inter- tivos según los principios generales del derecho
nacionales (16): reconocidos por la comunidad internacional”.

Por su parte, el art. 7º de la Convención Euro-

(15) ZUPPI, Alberto; La prohibición ex post facto y los
Crímenes contra la Humanidad, ED 131 p. 767.
pea dice: “Nadie podrá ser condenado por una
acción o una omisión que, en el momento en que
(16) Declaración sobre los principios fundamentales de
justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder
haya sido cometida, no constituya una infracción
(adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34,
del 29 de noviembre de 1985): ... B- Víctimas del abuso del
poder: ... 18. Se entenderá por “víctimas” las personas que damentales, como consecuencia de acciones u omisiones
individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive que no lleguen a constituir violaciones del derecho penal
lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida nacional, pero violen normas internacionalmente relativas
financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fun- a los derechos humanos.

68 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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protección de Derechos Humanos para los Tribunales para la determinación de la ‘convencionalidad’ de una
Nacionales”, publicado en “Sistema Interamericano disposición del derecho interno no sería solo la CADH,
de Protección de los Derechos Humanos y Derecho sino también la jurisprudencia de la Corte IDH.
Penal Internacional”, Tomo II, 2011, Konrad Adenauer
Stifung, págs. 427 a 428. Sin embargo, la doctrina del control de convencio-
nalidad se enfrenta a una objeción de peso: la obliga-
Además, corresponde tener presente que “... la Corte toriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH no puede
IDH afirmó la existencia de un deber de las autorida- inferirse lógicamente de la cita de la jurisprudencia
des judiciales nacionales de seguir su jurisprudencia de ese tribunal que la afirma, pues tal tipo de argu-
al resolver los pleitos internos a través de la doctrina mentación presupone en sus premisas lo que se debe
del control de convencionalidad. Como es conocido, demostrar, a saber, si la jurisprudencia de ese tribunal
esta doctrina establece que los tribunales de los Es- es obligatoria. En otras palabras, sólo es posible afirmar
tados partes deben controlar la compatibilidad de su que existe un deber de seguir la jurisprudencia de la
ordenamiento jurídico con la CADH, y que al realizar Corte IDH en virtud de la doctrina judicial del control
este examen deben tener en cuenta ‘no solamente el de convencionalidad si antes se ha concluido que la
tratado, sino también la interpretación que del mismo jurisprudencia de la Corte IDH (también aquella que
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de estableció el control de convencionalidad) es obliga-
la Convención Americana’. De este modo, parámetro toria. Para eludir caer en una petición de principio

según el derecho nacional o internacional...”. Y en en sus primeras decisiones sobre ese crimen
el inc. 2. añade: “El presente artículo no impedirá expresó que, si bien no existía al tiempo de los
el juicio o la pena de una persona culpable de una hechos “ningún texto convencional en vigencia,
acción o de una omisión que, en el momento de aplicable a los Estados Partes en la Convención,
su comisión, constituía delito según los principios que emplee esta calificación, la doctrina y la
generales del derecho reconocidos por las nacio- práctica internacionales han calificado muchas
nes civilizadas”. veces las desapariciones como un delito contra la
humanidad”. También señaló que “la desaparición
El significado de la locución “según el derecho forzada de personas constituye una violación
aplicable” (Convención Americana) es entonces múltiple y continuada de numerosos derechos
según el derecho nacional o internacional. Lo ex- reconocidos en la Convención y que los Estados
puesto es indubitable porque el propio Presidente Partes están obligados a respetar y garantizar”
de la Comisión Redactora del Pacto de San José de (cf. casos Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz, y
Costa Rica lo dejó sentado a la época de sanción más recientemente el caso Blake, sentencia de 24
del instrumento: dijo que no era necesario repro- de enero de 1998, Serie C N° 36, de la Corte Inte-
ducir el texto de los documentos citados porque ramericana de Derechos Humanos).
la expresión “el derecho aplicable” lo comprende
todo: derecho nacional e internacional. Además, en el Caso Gelman sentó su naturaleza
de delito continuado y permanente, en los siguien-
La prohibición de toda legislación retroactiva tes considerandos:
debe entonces enmarcarse “en el entendimien-
to de que los principios generales del derecho,
“233. La obligación de investigar los hechos en
reconocidos por la comunidad de naciones, son
el presente caso de desaparición forzada se ve
suficientes para que un acto u omisión sean reco-
particularizada por lo establecido en los artículos
nocidos como delictivos” (17).
III, IV, V y XII de la Convención Interamericana
Y en cuanto a la supuesta aplicación retroactiva sobre Desaparición Forzada, en cuanto a la inves-
del delito de Desaparición Forzada de Personas, tigación de la desaparición forzada como delito
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, continuado o permanente, el establecimiento
de la jurisdicción para investigar dicho delito, la
cooperación con otros Estados para la persecu-
(17) VASAK, Karel; Las Dimensiones Internacionales de ción penal y eventual extradición de presuntos
los Derechos Humanos, Serbal/Unesco, Barcelona, 1984, responsables y el acceso a la información sobre
Vol. I, p. 228. los sitios de detención.

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es necesario encontrar razones independientes a la es idóneo para fundar la obligatoriedad de la juris-

misma jurisprudencia de la Corte IDH que permitan prudencia de la Corte IDH en los procesos interame-
concluir el deber de seguir dicha jurisprudencia. ricanos (esto es, para la Com. IDH), pues la cuestión
de la obligatoriedad de la jurisprudencia es diferente
Al establecer la doctrina del control de convenciona-
lidad, la Corte IDH sugiere una razón. Argumenta que de la cuestión de la definitividad e irrevocabilidad de
los tribunales nacionales deben seguir su jurispruden- una decisión. Un tribunal de última instancia tiene
cia, porque ella es ‘intérprete última de la Convención ciertamente la última palabra sobre un caso, pero la
Americana’. Sin embargo, este es un argumento poco doctrina del caso no es necesariamente obligatoria
afortunado, porque el hecho de que la Corte IDH sea para otros casos y otros tribunales. Para que esto sea
la autoridad final en el sistema interamericano (siendo así el sistema debe contar con una regla adicional que
sus sentencias definitivas y no revisables: artículo 67 establezca el carácter vinculante de los precedentes
CADH) no apoya la conclusión de que las autoridades (stare decisis et quieta non muovere) y esta regla no
locales estén obligadas a seguir su jurisprudencia al existe en el sistema interamericano. Por eso, mal puede
aplicar la CADH en los procesos internos. En verdad, derivarse una obligación de seguir la jurisprudencia
este argumento sólo dice que la Corte IDH tendrá la del solo hecho de que un tribunal tenga la autoridad
última palabra en relación con la interpretación de la final para decidir un caso”, Ezequiel Malarino, Ob. cit.,
CADH en los procesos interamericanos. Ni siquiera págs. 428 y 429.

236. Es necesario reiterar que éste es un caso y del Ciudadano de la Francia Revolucionaria
de graves violaciones de derechos humanos, en de 1789, Derecho Canónico, Código Toscano de
particular desapariciones forzadas, por lo que 1853, Código Penal Italiano vigente en 1888-, y
es ésta la tipificación que debe primar en las in- en autores de otras épocas -Constantino, Ulpiano,
vestigaciones que corresponda abrir o continuar Graziano, Anselmo Von Feuerbach, Jiménez de
a nivel interno. Como ya se ha establecido, por Asúa, Garraud, Garcon, Jèze-, que el Alto Tribunal
tratarse de un delito de ejecución permanente, no consideró necesario traducir.
es decir, cuya consumación se prolonga en el
tiempo, al entrar en vigor la tipificación del c) Conclusión
delito de desaparición forzada de personas, la
nueva ley resulta aplicable, sin que ello repre- La decisión de la Suprema Corte Uruguaya
sente su aplicación retroactiva. En este mismo en autos “M.L.J.F.F.O. – Denuncia - Excepción
sentido se han pronunciado tribunales de la de inconstitucionalidad arts. 1º, 2º y 3º de la ley
más alta jerarquía de los Estados del continente 18.831”, significa la violación de múltiples dere-
americano al aplicar normas penales en casos chos establecidos en la Convención Interameri-
relativos a hechos cuyo principio de ejecución cana de Derechos Humanos y otros instrumentos
comenzó antes de la entrada en vigor del tipo internacionales vigentes en Uruguay, tales como
penal respectivo”. la “Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes”, la
Y en el mismo sentido, en el caso Blake estableció “Convención Interamericana sobre Desaparición
que “los efectos de estas infracciones, aun cuando Forzada de Personas”, y la “Convención sobre la
algunas, como en este caso, se hubieran consu- Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y
mado, pueden prolongarse de manera continua o de los Crímenes de Lesa Humanidad”.
permanente hasta el momento en que se establezca
el destino o paradero de la víctima” (18).
En efecto, el fallo implica la violación de la
La Suprema Corte de Uruguay omitió la consi- obligación genérica de respetar los derechos
deración de todos estos argumentos. En cambio, y libertades reconocidos en la Convención y
abrevó en antiquísimos documentos -Carta Mag- garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1º), de
na de 1215, Declaración de Derechos del Hombre adoptar las medidas legislativas y de otro carácter
que fueran necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades (art. 2º), el derecho a las
(18) Corte IDH, Caso Blake, sentencia del 2 de julio de garantías judiciales (art. 8º) y a la tutela judicial
1996, Serie C27, párrafo 35. efectiva (art. 25), y el deber de juzgar y sancionar

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Conforme lo que viene de señalarse, teniendo Jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña
particularmente en cuenta que como lo expresara la agresión contra los derechos de las personas, así como
Corte en Sentencia No. 365/2009 “... las convenciones por separarse del orden de proceder que en ella se
internacionales de derechos humanos se integran a establezca” (Artículo 23 de la Carta).
la Carta por la vía del Art. 72, por tratarse de derechos
inherentes a la dignidad humana que la comunidad En el caso, nos encontramos ante un proceso de
internacional reconoce en tales pactos...”, corresponde inconstitucionalidad promovido por vía de excepción,
señalar que nuestro ordenamiento constitucional y le- respecto del cual su resolución compete, en forma
gal no instituyen un deber de las autoridades judiciales originaria y exclusiva, a la Suprema Corte de Justicia.
de la República Oriental del Uruguay de considerar Ésta sólo puede expedirse -conforme sus facultades-
como precedentes vinculantes los fallos de los órganos pronunciándose sobre la conformidad o no de la
interamericanos. norma en cuestión con las reglas y principios consti-
tucionalmente consagrados. Únicamente en ese marco
Y a la hora de invocarse en el presente proceso corresponde emitir pronunciamiento a la Corporación
de inconstitucionalidad la ejecución de la sentencia en esta causa, teniendo presente que “La aceptación
internacional referida, no puede soslayarse la regla de la competencia de los órganos interamericanos en
constitucional cuyo celo es obligación principal de los relación con los procesos interamericanos no altera
Magistrados patrios y conforme a la cual “Todos los la asignación de competencias judiciales establecida

a los autores de graves violaciones a los derechos un derecho fundamental (Opinión Consultiva
humanos, establecida en múltiples instrumentos OC-18/03, párr. 78 y párr. 81).
internacionales.
El deber de adecuar el derecho interno se viola
La Corte Interamericana afirmó que “La Con- entonces por acción y por omisión, en tanto la Cor-
vención Americana establece la obligación gene- te estableció que si se ha contraído la obligación
ral de cada Estado Parte de adecuar su derecho de adoptar las medidas aludidas, con mayor razón
interno a las disposiciones de dicha Convención lo está la de no adoptar aquellas que contradigan
para garantizar los derechos en ella consagrados. el objeto y fin de la Convención (Opinión Consul-
Este deber general de cada Estado Parte implica tiva 14/94, “Responsabilidad Internacional por
que las medidas de derecho interno han de ser Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la
efectivas (principio effect utile). Esto significa que Convención, arts. 1º y 2º Convención Americana
el Estado debe adoptar las medidas para que lo sobre Derechos Humanos).
establecido en la Convención sea efectivamente
cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal La obligación de juzgar y sancionar a los autores
como lo requiere el artículo 2º de la Convención” de graves violaciones a los derechos humanos,
(19). El Tribunal destacó que “el deber general como expresión del deber de garantía, tiene
del art. 2º implica la adopción de medidas en sustento en el art. 1 de la Convención Americana
dos vertientes: por una parte, la supresión de las sobre Derechos Humanos, el art. 2º del Pacto
normas y prácticas de cualquier naturaleza que Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los
entrañen violación a las garantías previstas en la arts. 4º, 5º y 7º de la Convención contra la Tortura
Convención, y por la otra, la expedición de nor- y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
mas y el desarrollo de prácticas conducentes a la Degradantes, y los arts. I y VI de la Convención
efectiva observancia de dichas garantías” (20). Con Interamericana sobre Desaparición Forzada de
tal propósito, los Estados deben adoptar medidas Personas. Esta obligación ha sido establecida por
positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o la Corte Interamericana de Derechos Humanos
conculquen un derecho fundamental, y suprimir en numerosos pronunciamientos, por lo que no
las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren debe dudarse sobre la existencia de un derecho a
la persecución penal y al castigo (21).

(19) Corte Interamericana de Derechos Humanos, La (21) Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso
última tentación de Cristo, 5/02/2001, serie “C”, nº 73, Velásquez Rodríguez, Indemnización Compensatoria,
parágrafos 85 y 87. Sentencia de 21 de julio de 1989, (Art. 63.1 Convención
(20) Caso Lori Berenson Mejía, párr. 219 y sus citas. Americana sobre Derechos Humanos), Serie C: Resolu-

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en la Constitución, ni la independencia de criterio establecidas especialmente para esos casos, puesto que
de los jueces nacionales garantizada en ella”, Ob. Cit., no se dictaron leyes de tal naturaleza.
pág. 433.
Abundando en el tema, reiteran, en el caso a estudio
Por ello, lo sustentado en el fallo internacional re- la cuestión a resolver dice relación –exclusivamen-
ferido no consigue alterar los parámetros preceptivos te- con la comprobación o no de la adecuación de la
sobre los cuales corresponde resolver la cuestión de norma legal a los derechos y garantías consagrados
inconstitucionalidad de autos (arts. 256 a 259 de la en la Constitución Nacional. Y sólo al órgano jerarca
Carta). del Poder Judicial es a quien corresponde efectuar ese
juicio de comprobación.
A esto corresponde añadir que, para los delitos co-
metidos durante la dictadura y amparados por la Ley de En la situación de autos, conforme lo plantea el Sr.
Caducidad, no se creó ninguna prescripción especial, Fiscal de Corte —con muy respetables argumentos—,
sino que, simplemente, regían los mismos términos correspondería esclarecer si la primacía de un fallo
extintivos que para cualquier otro delito, por lo que, en internacional alcanza a la propia Constitución, al
la especie, no sería de aplicación la condena impuesta punto de impedir la puesta en funcionamiento —en
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos este caso— del derecho de todos los ciudadanos de
en cuanto a la remoción de las leyes de prescripción solicitar a la Corporación que se pronuncie sobre

En efecto, en el plano del Derecho Internacional aún, ésta es una obligación internacional que el
de los Derechos Humanos, el deber de castigar a Estado no puede renunciar” (23).
los culpables forma parte del Deber de Garantía,
juntamente con los deberes de prevenir, investigar
y reparar. Estas obligaciones son de naturaleza (23) CIDH, Segundo Informe sobre la situación de los
derechos humanos en Perú, 2 de junio de 2000, párr.320.
complementaria y no alternativas o sustitutivas, de Una perspectiva diversa es la presentada por Roberto
tal modo que “no es posible que el Estado elija cuál Gargarella, quien sostuvo -con relación a este Fallo-
de estas obligaciones habrá de cumplir” (22), y la que: “Al respaldar con dos plebiscitos la no persecución
obligación de procesar y sancionar es indelegable penal de los delitos cometidos durante la dictadura,
e irrenunciable: “los Estados tienen la obligación los uruguayos se colocaron en una difícil situación de
de investigar, juzgar y sancionar a los responsables encierro. Luego, una ley vino a decir que todo lo dicho
con respaldo popular no estaba dicho, y ahora una
de las violaciones a los derechos humanos... Más sentencia de la Corte viene a decir que esta nueva ley es
inaceptable. Lamentablemente, el atolladero legal no
fue creado por el demonio, sino por la propia dirigencia
política con el respaldo amplio de la ciudadanía. Luego,
ciones y Sentencias, No. 7, párrafos. 32 y 34; Caso Godínez no se puede hacer cualquier cosa. Luego, hay que hacerse
Cruz, Indemnización Compensatoria (Art. 63.1 Conven- cargo de los propios errores. Lo bueno de esta situación
ción Americana Sobre Derechos Humanos), Sentencia de desgraciada, para quienes somos enemigos del derecho
21 de julio de 1989 , Serie C: Resoluciones y Sentencias, penal, es que (más allá de las desigualdades jurídicas
No. 8, párrafos 30 y 3; Caso Caballero Delgado y Santana, que consagra, que resultan insoportables) puede darnos
Sentencia del 8 de diciembre de 1995, Serie C: Resolucio- una excelente oportunidad para reconocer que hay vida
nes y Sentencias, No. 22, párrafo 69 y Resolutivo 5; Caso más allá del castigo penal. Hay decenas de medidas que
El Amparo, Reparaciones (Artículo 63.1 Convención se pueden tomar, y que se han tomado en otros ámbitos
Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia del 14 (aun en Uruguay, aunque de modo débil), buscando
de septiembre de 1996, Serie C Resoluciones y Senten- justicia e igualdad: reparaciones económicas; juicios de
cias, No. 28, párrafo 61 y Resolutivo 4; Caso Castillo Páez, la verdad; pedidos públicos de perdón; espacios para la
Sentencia de 3 de noviembre de 1997, Serie C No. 34, párr. memoria; comisiones organizadas por el Estado para
90; Caso Suárez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de investigar lo ocurrido; condenas públicas a lo aconteci-
1997, Serie C: Resoluciones y Sentencias, No. 35, párrafo do; programas de educación y esclarecimiento; fechas y
107 y Resolutivo 6; y Caso Nicholas Blake, Sentencia de monumentos conmemorativos. Este tipo de iniciativas,
24 de enero de 1998, Serie C: Resoluciones y Sentencias entre muchas otras, ayudan a dejar en claro lo que la
No. 36, párrafo 97. comunidad rechaza y lo que aprueba; permite la condena
(22) MENDEZ, Juan, Derecho a la Verdad frente a las moral y pública de lo acontecido; es compatible con el
graves violaciones a los derechos humanos, en La aplicación señalamiento, uno a uno, de los responsables y de lo que
de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales han hecho. En términos utilitaristas, procurando evitar
locales, CELS, compiladores Martín Abregú-Christian Cour- la repetición de los hechos, puede ser -y creo que lo es-
tis, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 256. más efectivo que el mismo establecimiento de penas. En

72 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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la regularidad constitucional de una determinada con más eficacia los derechos humanos (desarrollo
norma que les afecta. Si la respuesta fuera afirmativa, progresivo), no puede derivarse de consideraciones
el pronunciamiento de la Corte Interamericana de genéricas elaboradas por la Corte Interamericana.
Derechos Humanos adquiriría rango superior la Carta Tampoco sus conclusiones relativas a la prescripción
(derivando en su desconocimiento), lo que es a todas de la acción penal pueden extrapolarse, a fin de resolver
luces inadmisible. otras situaciones con particularidades propias como las
que presenta el sub lite” (discordia extendida en Causa
Viene al caso señalar que el imperio del texto cons- No. 259, caso “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/
titucional deriva de la decisión del constituyente que homicidio calificado y asociación ilícita y otros”).
los poderes constituidos no pueden ignorar o refutar. Y
dejar de lado el control de constitucionalidad incoado
por los indagados en la presente causa, sería precisa- Como se puede apreciar, el caso en estudio no trata
mente eso, olvidar o colocar en un segundo plano la de la aplicación de la Sentencia de la Corte Interame-
Constitución Nacional. ricana ni de su desconocimiento, sino de efectuar por
la Suprema Corte de Justicia el control de constitucio-
Como sostuvo el Ministro de la Corte Suprema de nalidad impetrado, conforme las reglas establecidas en
Justicia de la República Argentina, Dr. Carlos S. Fayt: la Carta, cuestión irrenunciable conforme lo establece
“... el deber positivo de garantizar cada vez mejor y nuestra Carta Magna.

Asimismo, el fallo de la Suprema Corte de Uru- Por último, la decisión de la Suprema Corte
guay implica la consagración de la impunidad, choca frontalmente con lo establecido por la Corte
definida por la Corte Interamericana como “la Interamericana en Barrios Altos, en tanto declaró
falta en su conjunto de investigación, persecución, “inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
captura, enjuiciamiento y condena de los respon- disposiciones de prescripción y el establecimiento
sables de las violaciones de los derechos protegi- de excluyentes de responsabilidad que pretendan
dos por la Convención Americana”. En virtud de impedir la investigación y sanción de los respon-
ello, “el Estado tiene la obligación de combatir tal sables de las violaciones graves de los derechos
situación por todos los medios legales disponibles humanos tales como la tortura, las ejecuciones
ya que la impunidad propicia la repetición crónica sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapa-
de las violaciones de derechos humanos y la total riciones forzadas, todas ellas prohibidas por con-
indefensión de las víctimas y sus familiares” (24), travenir derechos inderogables reconocidos por el
en tanto “la medida más efectiva para la vigencia Derecho Internacional de los Derechos Humanos”
de los derechos humanos es el enjuiciamiento y (párrafo 41 de la sentencia).
castigo a los responsables” (25).
Y también se incumple con lo ordenado en Gel-
man en el sentido que “el Estado debe disponer
términos de moralidad kantiana, también nos permite que ninguna otra norma análoga, como prescrip-
la identificación uno a uno y la condena a ellos. O sea ción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada,
que tampoco estamos mal. El único, grave problema, es ne bis in idem o cualquier excluyente similar de
que la desigualdad con el modo de tratamiento de los
criminales “comunes” se mantiene. La suerte es que... no
responsabilidad, sea aplicada”.
tiene por qué mantenerse. La desgracia puede ayudarnos
a forzar, también, un replanteo en torno a cómo tratamos El art. 23 de la Constitución del Uruguay es-
a los ladrones de gallinas. Es decir: a no desesperar. A tablece que “Todos los jueces son responsables
actuar por la justicia y por la igualdad (“Uruguay y el ante la ley de la más pequeña agresión contra los
derrotero de la ley de caducidad”, en Seminario de Teoría derechos de las personas, así como por separarse
Constitucional y Filosofía Política -seminariogargarella. del orden de proceder que en ella se establezca”.
blogspot.com-, 26/02/2013).
La decisión de la Suprema Corte Uruguaya en
(24) Caso Paniagua Morales y otros, párr. 173, y Loayza autos “M.L.J.F.F.O. – Denuncia - Excepción de
Tamayo, Sentencia de Reparaciones, párr. 168 y 170.
inconstitucionalidad arts. 1º, 2º y 3º de la ley
(25) CIDH Informes 28/92, (Argentina) párr. 41, 29/92
18.831” consagra la impunidad de criminales de
(Uruguay) párr. 51, No. 36/96 (Chile), párr. 78 y No. 34/96
(Chile), párr. 76. Asimismo, Informe Anual de la Comisión lesa humanidad, y constituye en sí misma una
Interamericana de Derechos Humanos (1997, OEA/Ser.L/V/ agresión contra los derechos de muchos ciuda-
II.98, Doc. 6 rev, 13 de abril de 1998). danos uruguayos. u

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En definitiva, si bien está fuera de toda discusión garantías puede discutirse si los fallos y opiniones de
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos la CIDH son aptos para crear situaciones de excepción
es la intérprete última de la Convención Americana directamente aplicables por los tribunales uruguayos:
de Derechos Humanos –naturalmente en el ámbito de la garantía derivada del principio de legalidad y la inter-
sus competencias- tampoco puede desconocerse que dicción de la retroactividad de la norma sancionadora
la intérprete última de la Constitución de la República no favorable, al igual que la protección de la confianza
Oriental del Uruguay es la Suprema Corte de Justicia. o seguridad jurídica contemplados en el estado Consti-
tucional de Derecho, en el propio texto y espíritu de la
Además, para los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino
Carta, se opone a interpretaciones extensivas.
y Larrieux, es necesario hacer referencia al control de
convencionalidad ya que la ley cuya inconstitucio- Con lo que cabe preguntarse si las dificultades en
nalidad se reclama es consecuencia del fallo Gelman el análisis de convencionalidad en relación al fallo del
-especialmente párrafo 224- y en tal sentido se ajusta caso Gelman y la Ley No. 18.831, no derivan básica-
a la interpretación del Pacto de San José que hace la mente de las interpretaciones del Pacto que hace la
CIDH. CIDH, y no de su contenido sustancial.
Según la CIDH los órganos del Estado, a todo nivel, Por ello, “Conectado con lo dicho es la conveniencia
están en la obligación de ejercer el control de con- de interpretar la Convención Americana, dentro de lo
vencionalidad entre las normas jurídicas internas y posible y razonable, atendiendo las particularidades
la Convención Americana, no sólo del Tratado, sino locales, según la doctrina del margen de apreciación
de la interpretación que de él hace la Corte Intera- nacional. Tal contemplación, que evita autismos nor-
mericana. mativos o ‘internacionalismos salvajes’ (como alguna
Las Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales vez se los denominó) afianza, en vez de debilitar, la
tampoco están exentas de ese control de convencio- solidez y eficacia del Pacto de San José de Costa Rica”
nalidad, pues para ellas no alcanzaría con limitarse a (Sagües, Obligaciones internacionales y Control de
confrontar la norma interna con el texto constitucional Convencionalidad, en Estudios Constitucionales, Año
sino analizar si además es o no convencional (Caso 8, No. 1, 2010, págs. 117–136).
Boyce y otros con Barbados, 20.11.2007, serie C 169). III.b.-Compartiendo lo precedentemente expresado,
No obstante de la comunicación del fallo prevista en el Sr. Ministro Dr. Chalar destaca también que el Estado,
el artículo 63 de la CADH, no se deduce fuerza obliga- como miembro de la comunidad internacional, reco-
toria para los demás Estados no partes del proceso, ni noce la jurisdicción de los Tribunales Internacionales, y
que el Pacto hubiera concebido un sistema jurispru- entre ellos, la Corte Internacional de Justicia y la Corte
dencial fuente de derecho, a pesar de la importancia de Penal Internacional, y asimismo, aunque no provengan
los fallos en el reconocimiento, promoción e impacto de un tribunal, las decisiones del Comité de Derechos
sobre una cultura de los derechos humanos. Humanos, en lo que refiere al sistema universal de
protección de los Derechos Humanos.
Como Señala Sagües “... el talón de Aquiles de la
doctrina del control de convencionalidad es que un Que igualmente, el Estado reconoce las decisiones
Estado (esto es, en particular sus jueces) o, en térmi- de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
nos generales, todos los Estados adscriptos al sistema el sistema Interamericano.
interamericano de derechos humanos, pueden verse Que asimismo, reconoce los principios imperativos
vinculados por una jurisprudencia de la Corte In- de derecho internacional, pacta sunt servanda y bona
teramericana de Derechos Humanos vertida en un fide, y los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena
procedimiento en que no fueron parte, y por tanto,
sobre derecho de los Tratados y 68 de la Convención
donde tampoco fueron oídos. Es decir que resultan
Americana sobre Derechos Humanos. Tratados y
encadenados por una tesis jurisdiccional sobre la que
principios que obligan a dar fiel cumplimiento a las
no tuvieron oportunidad de exponer sus puntos de
disposiciones emanadas de los tribunales internacio-
vista, omisión que no coincidiría mucho con las reglas
nales en materia de derechos humanos.
habituales del debido proceso” (Dificultades operativas
del control de convencionalidad en el sistema intera- Ello impone, pues, continúa el Dr. Chalar, además
mericano, en El Estado de Derecho hoy en América de la plena observancia de las normas y principios
Latina, KAS págs. 21-29). relativos a Derechos Fundamentales de la Constitu-
ción, el respeto de la normativa que, precisamente y
La interpretación de la CADH que hace la Corte no
está exenta de dificultades. para empezar, se invoca por fundamento de la referida
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Si sustancialmente no se perciben dificultades en la Humanos (i.a., Carta de la OEA, Convención Ameri-
integración de las normas contempladas en la CADH cana sobre Derechos Humanos), en pie de igualdad
al ordenamiento jurídico interno, a nivel procesal y de con la necesaria aplicación de las normas protectoras

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de Derechos Humanos del sistema universal del cual c) excluir otros derechos y garantías que son in-
el Uruguay es igualmente parte (lo que, por lo demás, herentes al ser humano o que se derivan de la forma
se establece en el art. 29 de la Convención). Por lo democrática representativa de gobierno, y
que, entonces, concluye, obviamente, nunca cabría
soslayar principios constitucionales de garantía de d) excluir o limitar el efecto que puedan producir
Derechos Humanos o Fundamentales, del propio la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Estado que acepta la jurisdicción de la Corte Intera- Hombre y otros actos internacionales de la misma
mericana, como tampoco los que imponen los refe- naturaleza”.
ridos sistemas americano y universal de protección Y ello sin olvidar, todavía, lo impuesto, sin restriccio-
de esos derechos. nes, en el art. 1º de la Convención: “Los Estados Partes
En otras palabras, para el Sr. Ministro: nada puede en esta Convención se comprometen a respetar los
justificar que el Estado -parte de dichos sistemas- deba derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
o pueda llevar a cabo acciones que sean contrarias a su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
los Derechos Humanos reconocidos a los individuos a su jurisdicción, sin discriminación alguna...”.
por su legislación interna, tanto como por la normativa Agrega el Dr. Chalar que la Corte Interamericana
con fuente en tales sistemas. No existe pretexto que carece de competencia penal, como lo estableció
justifique ignorar la normativa tutelar de derechos con memorable integración en el caso “Velásquez
fundamentales. Rodríguez vs. Honduras”, haciéndolo de acuerdo con
Y esto, señala (tal como se hiciera antes), es especial- ilustrada doctrina de derecho internacional.
mente insoslayable para los órganos jurisdiccionales Lo que viene al caso por cuanto en el fallo que
nacionales que deben garantizar la plena vigencia de invoca el Sr. Fiscal de Corte, la Corte Interamericana
los llamados Derechos Humanos o Derechos Funda- incursionaría en lo que constituye materia propia de
mentales (art. 23 de la Constitución). Punto que reviste los tribunales penales y no de los tribunales de Dere-
importancia a la luz de conclusiones de la sentencia chos Humanos.
de la CIDH a que hace referencia el Sr. Fiscal de Corte,
tales como la contenida en su párrafo 254, en cuanto Tanto como es de mencionar la existencia de una
allí se expresa: “En consecuencia, el Estado debe dis- extensa normativa del sistema universal que obliga al
poner que ninguna norma análoga, como prescripción, Estado uruguayo.
irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, non bis in
Porque en efecto, nuestro Estado como parte del
idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad
sistema universal de protección de los Derechos Hu-
sea aplicada...”.
manos, ratificó los Pactos de Derechos Económicos,
Consecuencia cuya lectura inmediatamente con- Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Políticos
duce a repasar las normas de la propia Convención por Ley N° 13.751, y su Protocolo Facultativo que habi-
Americana sobre Derechos Humanos, la que consagra lita a presentar denuncias de violaciones de Derechos
como garantía de tales Derechos la irretroactividad de Humanos contenidos en el Pacto ante el órgano de
la ley penal (art. 9); que el inculpado absuelto por una contralor de cumplimiento del mismo (Comité de
sentencia firme (i.e., cosa juzgada) no podrá ser some- Derechos Humanos de la ONU).
tido a nuevo juicio por los mismos hechos (non bis in
Uruguay también es parte de la Convención de Viena
idem, art. 8 num. 4); la prohibición a los Estados partes
sobre Derecho de los Tratados y del Estatuto de Roma
de desconocer el principio de no retroactividad de la ley
(Corte Penal Internacional).
penal, y esto hasta en las llamadas situaciones de ex-
cepción que impliquen suspensión de ciertas garantías Y en tal sentido, cabe destacar diversas normas del
(art. 27 num. 2). Como también, ineludiblemente, las Pacto de Derechos Civiles y Políticos: el art. 2 (obliga-
normas de interpretación de la Convención de su art. ción de respetar y garantizar los derechos reconocidos
29: “Ninguna disposición de la presente Convención en el Pacto a todos los individuos que se encuentren en
puede ser interpretada en el sentido de: su territorio), el art. 5 (ninguna disposición del presente
Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o
persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos emprender acciones o realizar actos encaminados a la
en mayor medida que la prevista en ella; destrucción de cualquiera de los derechos y libertados
reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho medida que la prevista en él), el art. 14.7 (nadie podrá
o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de
dichos Estados; cada país), el art. 15 (nadie será condenado por actos u

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omisiones que en el momento de cometerse no fueran suelta por Carrara, para quien la prescripción entraña
delictivos según el derecho nacional o internacional. una disposición de fondo. El Maestro italiano sostiene
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplica- que si la ley antigua es la más favorable, la nueva ley es
ble en el momento de la comisión del delito. Si con irretroactiva; mientras que si, por el contrario, la más
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone favorable es la nueva ley, ésta se aplica a los hechos
la imposición de una pena más leve, el delincuente se anteriores a su vigencia.
beneficiará de ello) y el art. 4 que, aun en situaciones
o estados de excepción, que pongan en peligro la vida El mismo autor entiende-en términos compartibles-
de la nación, no autoriza a suspender las disposiciones que nuestro Código Penal resuelve el problema, acorde
del art. 15. con el criterio que consigna en la norma de reenvío del
art. 16: “las leyes de prescripción siguen las reglas del
También ha de consignarse que el Estado se com- artículo anterior”. Y el art. 15 inc. 1 del C.P. expresa, con
prometió a cumplir con los mecanismos de contralor total claridad, que: “Cuando las leyes penales configu-
impuestos por el Comité de Derechos Humanos de la ran nuevos delitos, o establecen una pena más severa,
ONU como lo son la presentación de informes sobre no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad
las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a su vigencia”.
a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el pro-
greso que hayan realizado en cuanto al goce de ellos Con ello, se consagró la prevalencia de la ley pres-
derechos y la recepción de denuncias de particulares criptiva más favorable al reo (cf. Bayardo Bengoa,
que consideren que sus derechos y libertades han Fernando, Derecho Penal Uruguayo, Tomo I, JVS,
sido violados. Montevideo, 1962, pág. 144).

También Uruguay es parte del Estatuto de Roma que En definitiva, corresponde tener presente que ins-
creara la Corte Penal Internacional que establece en tituto de la prescripción ingresa sin duda alguna en el
su art. 20 que: “nadie será procesado por la Corte en concepto de “ley penal” desde que ésta comprende
razón de conductas constitutivas de crímenes por los no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito
cuales ya hubiere sido condenado”. A su vez el art. 22.2 y la culpabilidad, sino todo el complejo de las dispo-
dispone que “La definición de crimen será interpretada siciones ordenadoras del régimen de extinción de la
estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En pretensión punitiva.
caso de ambigüedad, será interpretada en favor de
IV.b.-Por otra parte y como ya ha tenido la oportuni-
la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o
dad de expresar este Alto Cuerpo, los delitos cometidos
condena”. Y el art. 24 del mismo Estatuto establece
durante la dictadura no constituyen delitos de lesa
la irretroactividad ratione personae al afirmar que:
humanidad (cf. Sentencias Nos. 887 y 1.501/2011 de
“Nadie será penalmente responsable de conformidad
la Suprema Corte de Justicia).
con el presente Estatuto por una conducta anterior a su
entrada en vigor. De modificarse el derecho aplicable Los hechos denunciados en el subexamine habrían
a una causa antes de que se dicte la sentencia defini- ocurrido “...durante el período de 1972 a 1° de marzo
tiva se aplicarán las disposiciones más favorables a la de 1985...” (cfme. fs. 171).
persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento
o la condena.” Respecto de los denominados “crímenes de lesa hu-
manidad”, corresponde señalar la evolución legislativa
Por cuyas razones, el Sr. Ministro Dr. Chalar estima de dicha tipificación en nuestro país:
-sin dejar de coincidir con las razones expuestas antes
por la mayoría, y sin perjuicio de ellas- que la opinión (a) Por Ley N° 17.347 (promulgada el 13/VI/2001),
del Sr. Fiscal todavía podría haberse contemplado de fue aprobada la “Convención sobre la Imprescriptibi-
haber demostrado que los artículos impugnados por lidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de
inconstitucionalidad se ajustan a la normativa de fuen- Lesa Humanidad”, adoptada en la Asamblea General de
te nacional e internacional que se viene de examinar; las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968.
pero que esa demostración no se hizo ni se propuso,
(b) Mediante la Ley N° 17.510 se aprobó el Estatuto
ni resulta de lo actuado en autos.
de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en
IV) Previo al ingreso al mérito de la cuestión en Roma, República Italiana, el 17 de julio de 1998 y suscri-
examen, corresponde establecer lo siguiente. to el 19 de diciembre de 2000. Esta Ley fue promulgada
el 27 de junio de 2002 y publicada en el Diario Oficial
IV.a.-Con respecto a si las leyes de prescripción de el 8 de julio del mismo año.
los delitos constituyen normas procesales o normas
sustantivas, Bayardo Bengoa reconoce que ha llegado (c) La Ley N° 18.026, promulgada el día 25 de se-
a discutirse en el plano doctrinario si la prescripción tiembre de 2006, establece en su Título II una serie de
constituye una ley de forma o una ley de fondo. El crímenes considerados de Lesa Humanidad y consagra
citado autor explica que esta problemática ya fue re- su imprescriptibilidad en el artículo 7.

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Conforme a lo que viene de reseñarse, la aproba- En igual sentido opinan Jiménez de Asúa y Jescheck.
ción e incorporación a nuestro derecho interno de Dice el primero que la no retroactividad de la Ley pri-
los denominados “Crímenes de Lesa Humanidad” mitiva y la extra actividad de la Ley más favorable es
se produjo con posterioridad a la comisión de los máxima de Derecho Constitucional, que se deduce de
hechos de la presente causa, por lo que las reglas que la regla unánimemente reconocida de que los hombres
establecen su imprescriptibilidad no pueden ser apli- deben ser juzgados y condenados por “Ley anterior a
cadas al sub lite pues ello significa, lisa y llanamente, su perpetración” (Cf. “La Ley y el delito. Principios de
conferir a dichas normas penales carácter retroactivo, Derecho Penal”, Ed. Hermes, 1954, pág. 165). Jescheck,
lesionándose así normas y principios constitucionales por su parte, expresa que uno de los principios rec-
como se referirá. tores del Estado de Derecho es el de que las normas
que regulan un supuesto de hecho, no pueden luego
Sobre el tema, corresponde recordar lo expresado modificarse en perjuicio de la situación jurídica del
por la Suprema Corte de Justicia en sentencia N° ciudadano pues, además, el delincuente, sólo puede
1.501/2011: motivarse por el mandato normativo cuando éste está
“Por último, en cuanto al recurso interpuesto por configurado como Ley en el momento de la comisión
el Ministerio Público, referido en lo sustancial al error del hecho. Por eso entiende que lo decisivo para la
padecido en la calificación delictual en que habría irretroactividad es la idea de la seguridad jurídica (“...
incurrido el Tribunal, al tipificar los hechos punitivos Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Ed. BOSCH,
como Homicidio muy especialmente agravado, cuando Barcelona, vol. 1, pág. 184) (Sent. No. 70/97)”.
hubiera debido aplicar la figura de la Desaparición V) Respecto de la invocada inconstitucionalidad del
Forzada, no resulta recepcionable. artículo 1º de la Ley Nº 18.831, en concepto de los Sres.
La Corte, coincidiendo con el Tribunal entiende que Ministros Dres. Ruibal Pino, Larrieux, Chediak, Pérez
la figura no resulta aplicable, en virtud que el delito Manrique y Chalar –aunque por diversos fundamentos-
de Desaparición Forzada, fue creado por el artículo no le asiste razón a los excepcionantes.
21 de la Ley No. 18.026, de fecha 25 de setiembre de En este orden, los indagados sostienen que la norma
2006, es decir que al no existir la norma al momento cuestionada “...colide frontalmente con el segundo in-
de ejecutarse los hechos a juzgar, no corresponde su ciso del artículo 82 de la Constitución e indirectamente
aplicación en forma retroactiva, pues ello resultaría en con su artículo 4° y con su artículo 79 (inciso segundo),
franca vulneración a lo dispuesto en el art. 15 inc. 1 del así como con el principio de que el ejercicio directo de
Código Penal y a los pilares básicos en que se fundan la soberanía, en los casos establecidos por el artículo
los principios que rigen el Derecho Penal. 82 solo compete al Cuerpo Electoral” (fs. 466). Agregan
En la medida que ello, constituye un requisito inhe- que cuando una ley es sometida a referéndum -como lo
rente a la prohibición penal derivada del artículo 15 inc. fue la Ley 15.848 el 16 de abril de 1989-, la competencia
l. del Código Penal, que está especialmente consagrado para mantenerla o no en vigencia se traslada al Cuerpo
Electoral, el cual, en ejercicio directo de la soberanía,
por una norma de derecho internacional, como lo es
decide si la confirma o la revoca.
el Pacto de San José de Costa Rica, que es ley nacional
(Ley No. 15.737) y que literalmente expresa que: “Nadie En lo que dice relación a la alegada inconstitucio-
puede ser condenado por acciones u omisiones que en nalidad del artículo 1 de la Ley N° 18.831, entienden
el momento de cometerse no fueran delictivos según los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino y Larrieux que
el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer como se sostuvo en la referida Sentencia de la Cor-
pena más grave que la aplicable en el momento de la poración N° 1.501/2011, la Ley N° 15.848 no consagró
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión una amnistía, por lo que los delitos comprendidos en
del delito la ley dispone la imposición de una pena más su artículo primero no dejaron de existir, sino que se
leve, el delincuente se beneficiará de ello”. eliminó la posibilidad de accionar para su persecu-
ción por parte del Ministerio Público. Por lo tanto la
En doctrina se ha expresado que: “...la irretroactivi-
norma contenida en el artículo 1 de la Ley N° 18.831
dad de la Ley penal es un principio liberal o garantía
no implicó innovación penal retroactiva alguna. A
implícita en el art. 72 de la Constitución Vigente, que
su vez, el artículo 1 de la Ley N° 15.848 fue declarado
deriva, además, indirectamente, del principio de
inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia
libertad, expresamente proclamado en el art. 10 inc.
mediante Sentencia N° 365/2009, por lo que la norma
2 de la Carta. Asimismo, está íntimamente vinculado en estudio viene a regular la situación, adecuándola a
a la seguridad, valor aludido en el art. 7 y también los preceptos constitucionales, según lo dispuesto en
comprendido en el art. 72 de la Constitución Vigente...” el fallo de la Corporación.
(Alberto Ramón REAL, “Los principios generales de
derecho en la Constitución Uruguaya”, Montevideo, A su criterio por delitos “comprendidos” en el artícu-
1965, pág. 53). lo 1º de la Ley Nº 15.848, como se expresa en el artículo

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1º de la Ley Nº 18.831, ¿a qué quiso hacer referencia el El principio de irretroactividad de la ley penal más
legislador patrio?. gravosa deriva de los principios de libertad y legalidad,
que no es otra cosa que la expresión del viejo proloquio
De la lectura de la norma en cuestión se estaría latino nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege y
indicando que los delitos respecto de los cuales se emana del art. 10 inc. 2 de la Constitución de la Repú-
restituye la pretensión punitiva son los comprendidos blica, según el cual “Ningún habitante de la República
en el artículo 1º de la Ley Nº 15.848, sin que necesa- será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
riamente hubiera implicado decisión del Poder Eje- de lo que ella no prohíbe”.
cutivo conforme al artículo 3 de la Ley Nº 15.848, sino
atender a la naturaleza de los delitos y a la calidad de No es posible castigar a nadie por la comisión de
la persona autora. un hecho que, al momento de su realización, no está
previsto en la ley penal como delito, ni siquiera aunque
Por tanto, la norma de la Ley Nº 18.831 se aplica a sea similar o aproximado a la conducta sancionada.
todos aquellos casos en los que se investiga la existencia
de delitos cometidos en oportunidad del terrorismo Este principio se complementa con el de reserva,
de Estado, sin distinguir si los indagados fueron o no reconocido en el artículo 10 inciso 1 de nuestra Carta,
excluidos por el Poder Ejecutivo del beneficio consa- que reza: “Las acciones privadas de las personas que
grado por el artículo 1º de la Ley Nº 15.848, en virtud de ningún modo atacan el orden público ni perjudi-
del artículo 3º de ese mismo cuerpo legal. can a un tercero, están exentas de la autoridad de los
magistrados”.
En criterio del Sr. Ministro Dr. Chediak, el ejercicio
por el cuerpo electoral de la posibilidad de referéndum Cairoli enseña que Anselmo Von Feuerbach —fun-
sobre una determinada norma no supone que en caso dador de la ciencia penal en Alemania— afirmó el
de su desestimación (como ocurrió con la Ley 15.848) principio de legalidad como un freno para el arbitrio
se confiera a la Ley cuestionada un valor tal que escape del Juez.
a las posibilidades derogatorias que la Carta confiere Ya en la Carta Magna de 1215 aparece este principio
del Poder Legislativo, pues ello no emerge de ninguna en el artículo 43 original y en el Capítulo XXXI de la
norma constitucional. modificación, según el cual: “Ningún hombre libre será
Por su parte, en concepto del Sr. Ministro Dr. Pérez detenido o en forma alguna destruido, ni procederemos
Manrique corresponde desestimar la solicitud de en contra de él ni lo condenaremos, sino por el juzga-
declaración de inconstitucionalidad del artículo 1 de miento legal de sus pares, o por la ley del país”.
la Ley cuestionada, por las razones que expone en la También fue consagrado en las Constituciones de
discordia extendida en la presente decisión. Virginia y Maryland en 1776 y en la norteamericana
En cambio, entiende el Señor Ministro Dr. Chalar, de 1787.
que constatada la inconstitucionalidad de los artículos Asimismo, fue reconocido en la Declaración de
2º y 3º de la Ley 18.831, y la consiguiente ausencia de Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Francia
un presupuesto para el ejercicio y progreso de la ac- revolucionaria de 1789.
ción penal, ello agota el interés del actor, excluyendo
su legitimación para reclamar un pronunciamiento A su vez, la Declaración Universal de los Derechos
respecto del artículo 1º. del Hombre, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948,
VI) A juicio de los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino, también consagró este importante principio en su
Larrieux, Chediak y Chalar, los arts. 2 y 3 de la Ley Nº artículo 11, que dispone: “Nadie será condenado por
18.831 vulneran flagrantemente los principios de lega- actos u omisiones que en el momento de cometerse
lidad e irretroactividad de la ley penal más gravosa, por no fueran delictivas según el derecho nacional o
las razones que se expresan a continuación. internacional”.
Dichas normas disponen: Pero la doctrina del Siglo XIX ubica incluso antes
los orígenes del principio de irretroactividad de la
Artículo 2: “No se computará plazo alguno, procesal,
ley penal.
de prescripción o de caducidad, en el período com-
prendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia En este sentido, puede citarse la opinión del pro-
de esta ley, para los delitos a que refiere el Artículo 1º fesor italiano Luigi Olivi, que sitúa la fuente de dicho
de esta ley”. principio en el derecho natural, independientemente
de cualquier texto legislativo.
Artículo 3: “Declárase que, los delitos a que refieren
los artículos anteriores, son crímenes de lesa humani- Según este autor, desde los tiempos de Constantino
dad de conformidad con los tratados internacionales y Ulpiano ya estaba consagrado el principio de irre-
de los que la República es parte”. troactividad.

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Además, señala que el Derecho Canónico reconoció, No solo supone una garantía para el sujeto sometido
desde muy antiguo, este principio. De tal forma, indica al proceso penal, sino que es una garantía de todas las
que surge consagrado en un escrito emanado del pon- personas que respetan la ley, asegurándolas contra
tífice Gregorio III del año 593, el cual reza: “Quoties cualquier actuación arbitraria de la ley penal.
novum quid statuit, ita solet futuris formam imponere
ut dispendiis praeterita non commendet: ne detrimen- El apotegma tiene un valor absoluto y es un factor
tum ante prohibitionem possint ignorantes incurrere, directriz para el legislador y un programa que se
quod eos postmodum dignum est sustinere”. impone a sí mismo; es un imperativo que no admite
desviación ni derogaciones y que representa una
Más tarde, Graziano, en su decreto adjunto al Corpus conquista de la conciencia jurídica, que obedece a
iuris canonici, escribe: “Poena criminis ex tempore exigencias de justicia y que solo ha sido negado por
legis est, quae crimen inhibuit, nec ante legem ulla rei regímenes totalitarios (cf. Cairoli, Milton, El Derecho
damnatio est, sed ex lege”. Penal uruguayo y las nuevas tendencias dogmático
penales, Tomo I, 1ª edición, F.C.U., Montevideo, febrero
El citado profesor italiano también hace referencia a
la consagración del principio en estudio en las legisla- de 2000, págs. 52 y 53).
ciones modernas. De esta forma, menciona que surge En esta misma línea de pensamiento, se inscribe
de la Declaración de los Derechos del Hombre francesa, la doctrina francesa, entre cuyos más conspicuos
cuyo artículo 8 estatuye: “La loi ne doit établir que des representantes se ubican Garraud, Garçon y Jéze,
peines strictement et évidentment nécessaires. Nul ne para quienes la regla nullum crimen no puede sufrir
peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promul- ninguna excepción, ya que constituye el principio más
guée antérieurment au délit”. A su vez, el artículo 8 de la sólido sobre el que se basa la libertad civil, así como el
Constitución del 24 de junio de 1793 preceptúa: “L’effet fundamento de la paz pública. Como fundamento de
rétroactif donné à la loi serait un crime”. En la Consti- este principio, estos autores destacan que la ley ha de
tución de la República francesa de 5 de Fructidor del proclamar de antemano aquello que ordena o prohíbe,
Año III, el art. 14 establece: “Aucune loi, ni criminelle, de forma que el individuo pueda actuar de acuerdo
ni civile, ne peut avoir d’effet rétroactif”. con la regla de que todo lo que no está expresamente
Asimismo, Olivi cita, en Italia, al Código Penal sardo prohibido está permitido y, por lo tanto, pueda gozar
del 20 de noviembre de 1859, cuyo artículo 3 establece: de la libertad y de la seguridad jurídica (citados por
“Se la pena che era imposta dalla legge al tempo del Eliseu Frígols i Brines, El principio de Irretroactividad
commesso reato e quella stabilita dalla legge posteriore y la Sucesión de Leyes Penales. Una perspectiva desde
fossero diverse fra loro sarà sempre applicata la pena el derecho comparado, Prólogo de Javier Boix Reig
più mite”. (Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de
Valencia), Editorial Jurídica Continental, pág. 41).
Del mismo modo, el artículo 6 del Código Toscano
de 1853 dispone: “Ai delitti avvenuti ma non giudicati Y, en el ámbito americano, es necesario tener espe-
prima del giorno dal quale avrà piena esecuzione il cialmente en cuenta que este principio de irretroac-
Codice penale saranno applicate le pene prescritte dal tividad de la ley penal más gravosa está consagrado
medesimo, ognorachè sieno più miti di quelle stabilite a texto expreso en el Pacto de San José de Costa Rica,
dalle leggi anteriori”. cuyo artículo 7.2 preceptúa: “Nadie puede ser privado
de su libertad física, salvo por las causas y en las con-
Y, mencionando al Código Penal italiano vigente diciones fijadas de antemano por las Constituciones
en 1888, el referido autor dice que su artículo 2 reza: Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
“Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo conforme a ellas”.
una legge posteriore, non costituisca reato; e, se vi sia
stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti Por consiguiente, una ley que prevea un aumento
penali” (Olivi, Luigi, “Reati e pene in ordine al tempo”, del término de prescripción o, lisa y llanamente, la
en Completo Trattato Teorico e Pratico di Diritto Pe- declaración de imprescriptibilidad de cualquier delito
nale secondo il Codice Unico del Regno d’ Italia, obra no puede regir para situaciones ocurridas con anterio-
dirigida por Pietro Cogliolo, Vol. I, Parte II, Milán, 1888, ridad a su entrada en vigencia, so riesgo de vulnerar
págs. 483 a 491). ostensiblemente un principio tan caro para cualquier
Estado de Derecho que se digne de ser tal.
En suma, todas estas normas reconocen o consa-
gran el principio de irretroactividad de la ley penal El principio de legalidad es granítico: nullum crimen,
más gravosa, que se encuentra ínsito en el artículo nulla poena sine previa lege poenale: esta es la base del
72 de nuestra Constitución, en el bien entendido de Derecho Penal garantizador y garantista. No admite la
que es una garantía implícita e inherente a la perso- aplicación retroactiva de ninguna norma penal, salvo
nalidad humana o derivada de la forma republicana el principio de benignidad y, además, expresamente
de gobierno. consagrado en el Código Penal.

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Por lo tanto, la irretroactividad de la ley penal, cons- — Ricardo C. Pérez Manrique (discorde). — Ricardo
tituye un requisito inherente a la prohibición penal C. Pérez Manrique discorde
derivada del artículo 15 inc. 1° del Código Penal, que
–como se dijo- está especialmente consagrado por Desestimo el excepcionamiento de inconstitucio-
una norma de derecho internacional, como lo es el nalidad
Pacto de San José de Costa Rica, que es Ley nacional Introducido.
(N° 15.737).
I) Previamente, en cuanto al pronunciamiento con
Como señala el profesor español Santiago Mir Puig: relación a la legitimación de los indagados en autos, al
“Con la exigencia de una lex praevia se expresa la haberse ejercitado el planteo de inconstitucionalidad
prohibición de retroactividad de las leyes que castigan en la etapa presumarial, en la que aun no se ha formu-
nuevos delitos o gravan su punción: es preciso que el lado juicio alguno sobre la probable participación de
sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va los denunciados en hechos con apariencia delictiva,
a incurrir en algún delito o en alguna nueva pena. Este coincido con lo expuesto por la mayoría.
aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de
protección de la seguridad jurídica” (“Bases Constitu- Comparto, al efecto la posición amplia desarrollada
cionales el Derecho Penal”, Ed. Iustel, 2011, pág. 73). por el Sr. Fiscal de Corte en su dictamen cuando señala
que a partir de la reforma del art. 113 del C.P.P., el in-
Asimismo, como lo expresa el catedrático de Filosofía dagado tiene un interés con las características exigidas
del Derecho español Luis Prieto Sanchís: “Consecuen- por la Carta para movilizar el recurso, el cual según la
cia lógica del principio de legalidad en sentido amplio norma constitucional puede, por vía de excepción,
es la prohibición de retroactividad de las leyes penales oponerse en “cualquier procedimiento judicial” (art.
o sancionadoras, que recogen los arts. 9.3 y 25.1 de la 258.2 Constitución).
Constitución, entre otras cosas porque los tipos pena-
les perderían toda su función preventiva y con ello su Como se señala a fs. 515 vto. si toda persona indagada
legitimidad si fuesen aplicados a hechos ya cometidos tiene derecho a ser defendida desde el primer momen-
en el momento de su promulgación. La garantía de la to y la actuación del Defensor da la pauta de la existen-
legalidad debe decir, pues, nullum crimen, nulla poena cia de actividad procesal, en una etapa de instrucción
sine praevia lege, dado que antes de la existencia de la –la presumarial- que es el inicio del procedimiento
ley propiamente ninguna conducta puede considerarse penal, lo que permite entender que los indagados
delictiva” (Garantismo y Derecho Penal” Ed. Iustel poseen legitimación activa para el planteamiento de
2011, pág. 103). la cuestión constitucional que invocan.

En definitiva, los artículos 2 y 3 de la Ley N° 18.831, al II) Ingresando al mérito, en posición coincidente a
establecer el primero que no se computarán plazos de la postulada por el Sr. Fiscal de Corte se entiende que
no corresponde a la Corporación ingresar al análisis
prescripción ya transcurridos y el segundo al disponer,
de la declaración de inconstitucionalidad peticionada
en forma retroactiva, que a la naturaleza original del
por los excepcionantes en la medida que no se trata
tipo penal se adicionará el carácter de “crímenes de
de disposiciones que resulten de aplicación al caso
lesa humanidad”, provocando como consecuencia su
concreto.
imposibilidad de extinción, vulneran ostensiblemente
el principio de irretroactividad de la ley penal más gra- Como se señala acertadamente por el Sr. Fiscal de
vosa y con ello los principios y reglas constitucionales Corte a fs. 529 vto. a partir de la reseña de las actuacio-
recogidos en los artículos 10 y 72 de la Constitución nes la solución desestimatoria se impone.
Nacional, todo lo cual determina el amparo de la
pretensión declarativa movilizada respecto de dichas Es de advertir, teniendo en cuenta el contenido del
normas. dictamen Fiscal en el presumario, así como la decisión
del Magistrado actuante, que la referida norma no fue
Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte aplicada en autos ni invocada por parte de ambos.
de Justicia, falla:
Antes bien, los fundamentos del Ministerio Público
Haciendo lugar, parcialmente, a la excepción de in- están enderezados a pedir el procesamiento por delitos
constitucionalidad opuesta y, en su merito, declarando de lesa humanidad y no refiere a la ley cuya declara-
inconstitucionales y, por ende, inaplicables a los excep- ción de inaplicabilidad se promueve. Dicha norma
cionantes los artículos 2 y 3 de la ley No. 18.831. solamente aparece tangencialmente mencionada en
transcripción realizada por el a quo a fs. 413 vto., por
Desestimando el excepcionamiento en lo demas. Sin tanto, no es de aplicación al caso de autos.
especial sanción procesal. Líbrese mensaje al poder
legislativo y oportunamente, devuélvanse los autos. III) Corresponde tener presente que en nuestro
— Jorge Ruibal Pino. — Jorge T. Larrieux Rodríguez. sistema de contralor constitucional el efecto de inapli-
— Jorge O. Chediak González. — Julio César Chalar. cación de la ley al caso concreto es el que se produce

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en todos los sistemas difusos, en los cuales, cualquier procedencia “...Siempre que deba aplicarse una ley o
juez, en ocasión de aplicar la ley, decide si ésta es o una norma que tenga fuerza de ley...” (cf. Sentencia No.
no legítima, especificándose en cuanto al ámbito de 179/2006 de la Corte).
actuación del órgano constitucional: “En esencia la ac-
tividad consiste en resolver un conflicto de normas que Este Tribunal sostuvo en Sentencia No. 24/99,
se plantea –generalmente- con motivo de la aplicación citando fallos anteriores que: “... la Corte se halla fa-
cultada para declarar si una ley es o no constitucional;
de las mismas a un determinado caso concreto”.
su examen entonces debe constreñirse a la norma y
“El conflicto de normas es por esencia un conflicto determinar si la misma colide o no con textos o prin-
lógico jurídico, y la resolución a efectos de determinar cipios superiores que emanan de la Constitución...Los
cuál de dichas normas se aplicará a la situación parti- fundamentos en que se apoya este criterio son claros en
cular, es justamente la normal actividad jurisdiccional” opinión de la Corte; la declaración acerca de la consti-
(cf. Vescovi, Enrique “El proceso de Inconstitucionali- tucionalidad de una ley sólo es pertinente si ésta es de
dad de la Ley”, págs. 63 y ss.) aplicación necesaria e ineludible en un caso concreto...;
por el contrario a la Corte en la materia le está vedado
El citado autor también releva como requisito de efectuar declaraciones genéricas y emitir opiniones
contenido la relación con la causa principal (pertinen- sobre cuestiones abstractas de derecho...”.
cia o relevancia) en los siguientes términos: “Es natural
que si se pretende obtener un pronunciamiento que En función de ello corresponde concluir que al no
valdrá para el caso que se está controvirtiendo ante haber sido aplicada la Ley No. 18.831 al caso de autos,
el Juez, el mismo tenga que tener una relación directa se impone el rechazo de la declaración de inconstitu-
con la causa en cuestión. Si fuera ajeno a la misma, cionalidad ejercitada.
carecería de razón plantearla en el juicio principal.
El art. 1 de la Ley No. 18.831 que deroga la Ley No.
La doctrina y la jurisprudencia se muestran exigentes 15.858 no es de aplicación al caso de autos jamás
reclamando que la ‘quaestio’ planteada deba ‘ser un amparado en la ley derogada, por eso rechazo la pre-
antecedente lógico y necesario para la resolución tensión de quienes dedujeron excepción de inconsti-
del Juez. Es imprescindible que exista una conexión tucionalidad.
indispensable entre la ley impugnada y la cuestión en
discusión (pertinencia)’” (ob. cit. pág. 161). V) Se cuestiona en autos la norma impugnada, en
cuanto declara el carácter de delitos de lesa humanidad
En el mismo sentido, Sánchez Carnelli, citando la de los previstos en la Ley No. 15.848 y las consecuencias
posición del Dr. Berro Oribe indica: “Nuestro Instituto de tal afirmación respecto del cómputo de los plazos
no es de Inconstitucionalidad de las Leyes, sino de de prescripción de la acción penal, lo que comprende
Inaplicación de Leyes por razón de constitucionalidad, eventuales agravios constitucionales derivados de los
que no es la misma cosa. No se trata de ‘juzgar’ una arts. 2 y 3 de la Ley No. 18.831.
Ley con el padrón de la Constitución por una Corte.
Esto, en cuanto interpretación de la Carta, sólo puede En Sentencia No. 365/2009 la Corte afirmó en térmi-
hacerlo el Poder Legislativo. Y podría hacerlo una Corte nos que se comparten, al declararse inconstitucional
Constitucional, con decisión de fuerza invalidante... la Ley No. 15.848:
Se trata, sí, de la propia función jurisdiccional. Decir
“... las normas atacadas excluyeron del aparato
o declarar el derecho con motivo de una contienda
sancionatorio del Estado a sujetos que, para ello, no
jurídica ya sometida o que puede ser sometida a re-
necesitaron ser juzgados por el Poder de gobierno
solución de los Jueces, aunque nada más que sobre
que tiene a su cargo la función soberana de aplicar
un aspecto de la cuestión: aquel de la eficacia relativa
las penas.
para ese caso contencioso de una Ley o disposición
legal que inevitablemente aparece indicada para su En definitiva, las normas atacadas excluyeron de la
decisión en razón de su colisión con determinado texto órbita del Poder Judicial el juzgamiento de conductas
por principio constitucional” (cf. Lorenzo Sánchez con apariencia delictiva, lo cual transgredió el principio
Carnelli: “Declaración de inconstitucionalidad de actos de separación de poderes y afectó muy seriamente las
legislativos”, págs. 112 y ss.). garantías que el ordenamiento constitucional puso en
manos de aquél”.
Siguiendo igual rumbo, la doctrina ha indicado que
debe tratarse de una aplicación “ineludible” (o “inex- A continuación y respecto de las denominadas leyes
cusable”) de la norma legal al caso concreto. de amnistía o de perdón se afirmó:
IV) La solución postulada determina que no co- “Analizada la cuestión en su contexto, se aprecia
rresponda ingresar al mérito de la cuestión deducida que no puede ahora invocarse la teoría clásica de la
puesto que un pronunciamiento al respecto importaría soberanía para defender la potestad estatal de limitar
un juicio genérico o abstracto, contra lo que imponen la protección jurídica de los derechos humanos. Los
los arts. 259 de la Carta y 508 C.G.P., que indican su derechos humanos han desplazado el enfoque del

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tema y ya no se puede partir de una potestad soberana gún transcripción que se realizara, en definitiva afirmó
ilimitada para el Estado en su rol de constituyente. la ilegitimidad de las leyes de amnistía o de perdón, en
Por el contrario, la regulación actual de los derechos línea coincidente con la Corte Interamericana y otros
humanos no se basa en la posición soberana de los Tribunales Constitucionales del continente.
Estados, sino en la persona en tanto titular, por su
condición de tal, de los derechos esenciales que no La línea argumental desarrollada es coincidente con
pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del la de la CIDH, más allá de que a criterio de este Minis-
poder constituyente, ni originario ni derivado. tro, en el caso de autos la sentencia del caso Gelman
no tiene incidencia.
Como señala Nogueira, en la medida en que los
derechos humanos son inherentes a la dignidad hu- Además el art. 68.1 de la Convención Americana,
relativo a la obligatoriedad de los fallos de esa Corte
mana, ellos limitan la soberanía o potestad estatal, no
Interamericana afirma:
pudiendo invocarse esta última para justificar su vul-
neración o para impedir su protección internacional, “Los Estados Partes de la Convención se comprome-
no pudiendo invocarse el principio de no intervención ten a cumplir la decisión en todo caso en sean partes”
cuando se ponen en ejercicio las instituciones, los (Ochs Olazábal, “El fallo de la Corte Interamericana
mecanismos y las garantías establecidas por la co- de Derechos Humanos Gelman con Uruguay”, La Ley
munidad internacional para asegurar la protección y Uruguay, Año IV Nº 7, julio 2011; Blengio Valdés, “Corte
garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de toda Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman
persona y de todas las personas que forman parte de vs. Uruguay”, Revista de Derecho Público, F.C.U.,
la humanidad (citado por Martín Risso Ferrand, ob. Montevideo, año 2011, Nº 39; Risso Ferrand, Cumpli-
cit., págs. 114 y 115). miento de las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH), Newsletter, El Derecho
En este sentido, el art. 27 de la Convención de Viena
Digital Uruguayo).
sobre Derecho de los Tratados preceptúa que un Estado
parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho Corresponde señalar que cuando Uruguay ratificó
interno como justificación del incumplimiento de un por Ley No. 15.737 la Convención Americana de Dere-
tratado”. chos Humanos, el Poder Ejecutivo de la época ejercido
por el presidente Dr. Julio M. Sanguinetti y el Ministro
La Corte concluye luego de analizar jurispruden-
de Relaciones Exterior Cr. Enrique Iglesias en acto
cia de orden internacional -Corte Interamericana- y
voluntario, aceptó indefinidamente la jurisdicción de
nacional que:
la CIDH y de la Comisión Interamericana.
“A modo de síntesis, la ilegitimidad de una Ley de
La inequívoca y permanente conducta internacional
amnistía dictada en beneficio de funcionarios militares y
del Estado Uruguayo ha sido de respeto y respaldo a la
policiales que cometieron delitos de esta naturaleza, go-
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
zando de impunidad durante regímenes de facto, ha sido
declarada por órganos jurisdiccionales, tanto de la comu- La variación de tal situación jurídica necesaria-
nidad internacional como de los Estados que pasaron por mente debería darse en conjunto con la denuncia del
procesos similares al vivido por el Uruguay en la misma Tratado.
época. Tales pronunciamientos, por la similitud con la
cuestión analizada y por la relevancia que han tenido, no De entenderse que la norma establecida en el Ar-
podrían soslayarse en el examen de constitucionalidad tículo 3 de la Ley No. 18.831 al establecer: “Declárase
de la Ley No. 15.848 y han sido tenidos en cuenta por la que, los delitos a que refieren los artículos anteriores,
Corporación para dictar el presente fallo”. son crímenes de lesa humanidad de conformidad con
los tratados internacionales de los que la República es
La norma impugnada, Ley No. 18.831 restablece la parte”, consagra como principio general que los delitos
pretensión punitiva del Estado en su artículo 1, decla- contemplados en la Ley No. 15.848, derogada, constitu-
ra que los plazos de prescripción o de caducidad no yen casos de delitos de lesa humanidad, a mi criterio no
se computarán entre el 22 de diciembre de 1986 y la constituye modificación del régimen jurídico vigente
vigencia de esta ley (art. 2) y declara que los hechos en la República. Pues tales delitos ya integraban el
comprendidos en la Ley No. 15.848 constituyen delitos orden jurídico vigente en el país.
de lesa humanidad (art. 3).
Con la finalización de la Segunda Guerra Mundial,
Entiende el legislador, que de esta forma el Estado ante las atrocidades cometidas por Alemania y Japón,
Nacional cumple con sentencia de la Corte Americana la respuesta fue la creación de Tribunales Internacio-
en el denominado caso Gelman, dejando sin efecto la nales para juzgar tales conductas y así nacieron los
Ley No. 15.848. Tribunales de Nuremberg y de Tokio.
Destaco que esta Corte en su argumentación al de- El Tribunal de Nuremberg se constituyó con la
clarar la inconstitucionalidad de la Ley No. 15.848 y se- competencia determinada por su estatuto en el cual

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se reconoció la existencia como parte del jus cogens En función de lo cual el Presidente de la República
internacional de conductas delictivas inaceptables decretó la autorización al Embajador en el Reino Uni-
para la humanidad. do para que transmita al Gobierno de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte la adhesión del Gobierno del Uruguay
El Estatuto del referido Tribunal Militar, en su art. al Acuerdo suscripto en Londres el 8 de agosto de 1945,
6 establece: que dispuso la creación de un Tribunal Militar Inter-
“a. Crímenes contra la paz: A saber, planificar, pre- nacional destinado al enjuiciamiento y castigo de los
parar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra principales crímenes de guerra del Eje europeo.
que constituya una violación de Tratados, acuerdos Por este acto soberano, nuestro país reconoció no
o garantías internacionales, o participar en planes solamente la competencia de este Tribunal, sino la
comunes o en una conspiración para lograr alguno de
existencia de los delitos que comprende su Estatuto.
los objetivos anteriormente indicados.
Por definición los delitos comprendidos en el Estatu-
b. Crímenes de guerra: A saber, violaciones de las
to no admiten la exculpatoria de la obediencia debida
leyes o uso de la guerra. En dichas violaciones se
y son imprescriptibles.
incluye el asesinato, los malos tratos o la deportación
para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en En aplicación de tales principios Uruguay adhirió a la
relación con la población civil de un territorio ocupado Convención sobre la Imprescriptibilidad de los críme-
o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a pri- nes de guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad,
sioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato por Ley No. 17.347, del 19 de junio de 2011.
de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la
destrucción sin sentido de ciudades o pueblos, o la El art. 1 establece la imprescriptibilidad cualquiera
devastación no justificada por la necesidad militar, sin sea el tiempo en que se hayan cometido de, entre otros
quedar las mismas limitadas a estos crímenes. los crímenes de lesa humanidad.

c. Crímenes contra la humanidad: A saber, el asesina- Uruguay, se encuentra en situación de obligación

to, la exterminación, esclavización, deportación y otros internacional respecto del cumplimiento del Estatuto
actos inhumanos cometidos contra la población civil del Tribunal de Nuremberg al haber adherido espe-
antes de la guerra o durante la misma; la persecución cialmente aceptando su competencia.
por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecu- Por definición, se repite, estos delitos son impres-
ción de aquellos crímenes que sean competencia del criptibles por constituir el jus cogens internacional. La
tribunal o en relación con los mismos, constituyan o Convención de imprescripti-bilidad, en consecuencia
no una vulneración de la legislación interna del país tiene también efectos declarativos de obligaciones
donde se perpetraron”. preexistentes y no puede alegarse su inaplicación por
El Tribunal de Nuremberg se constituyó por Ley No. la fecha en que el Estado uruguayo la ratificara.
10 del Consejo de Control Aliado. En el Art. II “c” se Tan es así que al aprobar la Convención que los de-
consideró que los crímenes contra la humanidad eran claró imprescriptibles, la comunidad internacional lo
“las atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados que hace es ratificar el principio de imprescriptibilidad
al asesinato, la exterminio, sometimiento a esclavitud, en función del carácter de jus cogens de los delitos de
deportación, encarcelamiento, tortura, violación y lesa humanidad.
otros actos inhumanos cometidos contra una pobla-
ción civil, o la persecución política, racial o religiosa, en Refuerza tal carácter al referir que son tales delitos
violación o no a las leyes nacionales del país donde los “cualquiera sea el tiempo en que sean cometidos”
mismos hubieren sido perpetrados”. En consecuencia con lo que se confirma que más allá de la fecha de su
se suprimió la hasta entonces necesaria vinculación de comisión, deben ser perseguidos penalmente.
los crímenes de lesa humanidad del literal c) con los
La interpretación pro homine de tal norma permi-
crímenes de guerra de los literales a) y b).
te a concluir que la Convención tiene por finalidad
Uruguay por decreto de 12 de noviembre de 1945 reconocer una situación jurídica que se define por la
publicado en el Registro Nacional de Leyes y Decretos, carencia de tiempos que los vuelvan no perseguibles
págs. 1025 y ss. estableció su adhesión al acuerdo de penalmente. Ello es así por la naturaleza de estas con-
Londres en los siguientes términos: ductas y porque es la Humanidad, la afectada en última
instancia por estos delitos.
“Que corresponde que el Uruguay, como país beli-
gerante y miembro de las Naciones Unidas preste su Pero además tiene recepción este tipo de crímenes
adhesión y coadyuve en los planes adoptados, planes en nuestros propio Derecho Constitucional, toda vez
que, en materia de crímenes de guerra se hallan tam- que la Constitución de la República establece en su
bién aconsejado por el Comité Jurídico Interamericano artículo Art. 239 que a la Suprema Corte de Justicia
de Rio de Janeiro del 30 de julio de 1945”. corresponde:

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“Juzgar...sobre delitos contra Derecho de Gentes...” norma ulterior de derecho internacional general que
(Nal. 1). tenga el mismo carácter”.
Confiere a la ley la potestad de regular los aspectos La Corte Europea de Derechos Humanos en el caso
procesales referidos a la competencia originaria esta- denominado de los “Guardianes del muro”, es decir los
blecida en el primer inciso del numeral. crímenes cometidos por los guardias del denominando
“Muro de Berlín” en la ex RDA que estaban mandatados
Ese orden jurídico supranacional está reconocido para extinguir si era necesario a quien quisiera cruzar
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos la frontera, entendió que: “una práctica estatal como
que regula su aplicación en el plano de la represión la política de policía de frontera de la RDA, que viola
penal de determinadas conductas. flagrantemente los derechos humanos y sobre todo
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti- el derecho a la vida, valor supremo en la jerarquía in-
cos, ratificado por Ley No. 13.751: ternacional de los derechos humanos, no puede estar
cubierta por la protección del art. 7º de la Convención.
“Nadie será condenado por actos u omisiones que en Dicha práctica que vació de contenido la legislación
el momento de cometerse no fueran delictivos según sobre la cual se suponía estaba basada, y que fue im-
el derecho nacional o internacional... puesta a todos los órganos de la RDA, incluyendo sus
Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá tribunales, no puede ser descrita como derecho, en el
al juicio ni a la condena de una persona por actos u sentido del art. 7º de la Convención”.
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran En consecuencia tales actos quedan encartados en
delictivos según los principios generales del derecho el concepto de crímenes de lesa humanidad.
reconocidos por la comunidad internacional”.
Norma general de jus cogens internacional, aplicable
La Convención Americana de Derechos Humanos, por todos los Estados, más allá de su codificación a
en su Artículo 9 –Principio de legalidad y de retroacti- través del Estatuto de Roma. El efecto de éste es añadir
vidad-, refiere al derecho aplicable, excediendo el nivel certeza y taxatividad a algo preexistente.
de la ley interna:
Las acciones delictivas de autos por su gravedad y
“Nadie puede ser condenado por acciones u omi- excepcionalidad, resultan de un contexto en el cual la
siones que en el momento de cometerse no fueran violación y denegatoria de derechos, fueron el medio
delictivas según el derecho aplicable”. elegido para obtener determinados objetivos políti-
cos, se hizo sistemática la práctica del terrorismo de
En el mismo sentido el art. 7 del Convenio Europeo
Estado.
de Derechos Humanos establece que no hay pena
sin ley: El Estado ha reconocido por Ley No. 18.596:
“1. Nadie podrá ser condenado por una acción o ”el quebrantamiento del Estado de Derecho que
una omisión que, en el momento en que haya sido impidiera el ejercicio de derechos fundamentales a
cometida, no constituya una infracción según el de- las personas, en violación a los Derechos Humanos o a
recho nacional o internacional. Igualmente no podrá las normas del Derecho Internacional Humanitario, en
ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el el período comprendido desde el 27 de junio de 1973
momento en que la infracción haya sido cometida. hasta el 28 de febrero de 1985” (art. 1).
2. El presente artículo no impedirá el juicio o la Por la misma Ley se ha reconocido “la responsabili-
condena de una persona culpable de una acción o de dad del Estado uruguayo en la realización de prácticas
una omisión que, en el momento de su comisión, cons- sistemáticas de tortura, desaparición forzada y prisión
tituía delito según los principios generales del derecho sin intervención del Poder Judicial, homicidios, aniqui-
reconocido por las naciones civilizadas”. lación de personas en su integridad psicofísica, exilio
político o destierro de la vida social, en el período
La Convención de Viena sobre el Derecho de los comprendido desde el 13 de junio de 1968 hasta el 26
Tratados, ampara la existencia de este orden normativo de junio de 1973, marcado por la aplicación sistemá-
en su art. 53: tica de las Medidas Prontas de Seguridad e inspirado
“Es nulo todo tratado que en el momento de su cele- en el marco ideológico de la Doctrina de la Seguridad
bración, esté en oposición con una norma imperativa Nacional” (art. 2).
de derecho internacional general. Para los efectos de Las conductas señaladas constituyen delitos de lesa
la presente Convención, una norma imperativa de de- humanidad, por su gravedad, sistematicidad y genera-
recho internacional general es una norma aceptada y lidad de su reiteración.
reconocida por la comunidad internacional de Estados
en su conjunto como norma que no admite acuerdo En aplicación de la interpretación pro homine de
en contrario y que solo puede ser modificada por una los DDHH conforme el bloque de constitucionalidad,

84 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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cuya aplicación es imperativa para todos los órganos para avanzar en la sustanciación del proceso, sin per-
jurisdiccionales, como afirmara esta Corte en Sabalsa- juicio de lo que corresponda decidir sobre el fondo de
garay, es perfectamente compatible con la Constitución la cuestión en las instancias procesales oportunas.
la admisión de un orden normativo comprendido por
un único bloque de constitucionalidad cuyo contenido En definitiva, rechazo la excepción de inconstitu-
fuera descrito en aquel pronunciamiento. cionalidad respecto de los artículos 2 y 3 de la Ley
No. 18.831.
Es menester interpretar y aplicar dicho orden jurídi-
co por los Jueces Nacionales, sin violentar la Constitu- Primero porque no se aplican en el caso de autos.
ción de la República ni los tratados de DDHH. Segundo porque no resultan inconstitucionales
Como se señalara al analizar el fallo de la Corte porque no constituyen innovación en el ordenamiento
Suprema de Justicia en “Arancibia Clavel” en el que jurídico internacional, en la medida que, como lo ha
se decide acerca de la aplicación del principio de sostenido la Corporación en anteriores oportunida-
imprescriptibilidad en los delitos de lesa humanidad: des, los Tratados de Derecho Internacional aplicables
“... esos actos ya eran imprescriptibles para el derecho consagran determinados principios que hacen a la pro-
internacional, puesto que si bien la aprobación de la tección de los Derechos Humanos en su integralidad,
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Críme- situación jurídica con raigambre constitucional para el
nes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad Uruguay en virtud de lo establecido en el art. 239 Nral.
se produjo con posterioridad a esos hechos, dicho 1 de la Constitución de la República.
‘instrumento’ sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que Tercero, porque además el artículo 3 admite interpre-
importa el reconocimiento de una norma ya vigente tación conforme a la Constitución, los delitos del art.
(jus cogens), en función del derecho internacional 1 son crímenes de lesa humanidad “de conformidad
público de origen consuetudinario. De esta manera, con los tratados internacionales en que la República
no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la es parte”.
ley penal, sino que se reafirma un principio instalado
por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia Corresponde al intérprete y no al tribunal de cons-
al tiempo de comisión de los hechos” (cfme. “Derechos titucionalidad, determinar si los hechos investigados
Humanos: Justicia y reparación.” Ricardo Luis Loren- integran el elenco del art. 3, de los delitos de lesa
zetti y Alfredo Jorge Kraut”, págs. 138 a 139). humanidad por encontrarse en los tratados firmados
por la República.
Dichas normas generales obligan al Estado, a sus
instituciones y a sus ciudadanos al respeto de los No todos los delitos comprendidos en la Ley No.
Derechos Humanos, en definitiva han contribuido a 15.848 son de lesa humanidad, pero algunos sí lo son
desarrollar el principio ya establecido en el art. 239 y ello será determinado por el tribunal de mérito, que
Nral. 1 de la Constitución. deberá calificar si las conductas delictivas tipificadas
en el Código Penal cometidas en el marco de la acción
El efecto del fallo en el presente, será la declaración del terrorismo de Estado constituyen o no crímenes de
de que no existen objeciones de constitucionalidad lesa humanidad. — Ricardo C. Pérez Manrique.

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Criminología
 DPyC Criminología DOCTRINA

El desafío epistemológico de la criminología

Por Alejandro Poquet

Sumario: I. Introducción: una cumbia señala el problema y el camino.

— II. Tesis: la nada que nadea provoca violencia. — III. Ejemplo de glo-
rificación de la acción. — IV. Las acciones se multiplican y desbandan.
— V. La estética de la ética utilitaria. — VI. La culpa de la metodología
empirista. — VII. ¿Pero es culpa del método? — VIII. El criminólogo
en busca de la opinión pública. — IX. Hacia una nueva epistemología
criminológica. — X. El político en busca de la criminología.

I. Introducción: una cumbia señala el proble- mas organizacionales de la policía, poder judicial
ma y el camino y ministerios, medidas de prevención del delito
situacionales, comunitarias y sociales, etc. El vérti-
El humor es una forma de arte que puede llegar go por la acción define y caracteriza a este mundo.
antes o en mejores condiciones que la ciencia a No obstante la violencia o, mejor, las violencias
la comprensión de un ente cualquiera. Es lo que (porque sus formas son variadas y se relacionan y
sucede con la “Cumbia epistemológica” de Les alimentan entre sí) parecen no haberse enterado
Luthiers, que de manera disparatada mezcla nom- de ese tremendo desgaste de energía, gran parte
bres de filósofos y métodos científicos en el diálogo del cual termina formando parte de la violencia
de dos jóvenes enamorados, mientras bailan un que se trata de combatir.
sábado a la noche con el único fin de seducción
y conquista. Pero con magistral ironía el párrafo La tesis que propongo es que estas acciones se
final sintetiza un sombrío diagnóstico existencial reproducen y multiplican porque no hay detrás
y lanza una propuesta de alto rigor académico, sin de ellas un núcleo duro teórico, científico, que las
abandonar el ritmo y festividad de la canción: sujete, oriente y les dé un sentido en el universo
delimitado por una democracia y un Estado Social
Vamos a cambiar, vamos a cambiar! de Derecho. El motivo de esta proliferación de ac-
Esta vida vacía, esta vida vacía! ciones es una nada en el sentido de pérdida de ese
Vamos todos a estudiar epistemolo gía. origen teórico. Se trata de una nada que nadea (1)
(con perdón de los positivistas lógicos), en cuanto
Este verdadero epigrama encierra los dos provoca acciones que, independientes y liberadas
conceptos centrales que se abordarán aquí. Un
notorio vacío teórico, científico e ideológico detrás
de las numerosas acciones dirigidas contra la vio- (1) La célebre expresión Das Nichts nichtet de Heidegger
lencia en representación del sistema de seguridad implica que la nada pertenece al propio ser y es lo que hace
pública, y la epistemología como un conocimiento posible la manifestación del ente (¿Qué es metafísica? en
Hitos, Editorial Alianza, Madrid, 2000, pp. 93/108). La idea
especial que necesita elaborar la criminología para del texto es poner en evidencia que la ausencia de un cor-
contribuir a llenar ese vacío y lograr niveles más pus criminológico es la nada que contribuye a configurar
pacíficos de convivencia. el ser de la violencia, la cual se reduciría considerable-
mente o tomaría otra fisonomía totalmente diferente si
II. Tesis: la nada que nadea provoca violen- las acciones implementadas en su contra derivaran de un
cia pensamiento criminológico propio de un Estado Social de
Derecho y epistemológicamente adecuado según el tipo de
En el mundo de la seguridad pública lo primero realidad a analizar, como se verá más adelante. Cualquier
mirada parcial de la violencia, reduccionista, sintomática,
que salta a la vista es la gran demanda y oferta de es absorbida por esa nada que termina provocando más
acciones, programas y discursos (otras formas de violencia por incapacidad de explicar los fenómenos
acción), reformas normativas, códigos penales y violentos, sugiriendo servilmente las acciones ciegas que
procesales que se modifican una y otra vez, refor- demanda la urgencia.

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 DPyC Criminología doctrina

de todo compromiso conceptual, se desbocan los delincuentes entren por una puerta y salgan
generando consecuencias imprevisibles, contra- por la otra” o “guerra al crimen o al enemigo”, pero
dictorias, al punto de llegar en muchos casos a también esta fuerza acompañada de prejuicios
provocar el efecto contrario, y en algunos otros a se expande -nadea- hacia la familia de acciones
enmudecer porque nadie conoce sus resultados o “preventivas” que se lanzan tras la premisa cri-
se resisten a ser analizadas, tal como veremos en minológica de no tolerar una sola ventana rota
el ejemplo del capítulo siguiente. para evitar el contagio dañino: iluminación, poda
de árboles, cámaras de vigilancia, muros, rejas y
En consecuencia al no ser comprendida, la vio- guardia privada o pública protegen esa ventana,
lencia se rebela contra el sujeto que lanza la acción pero al costo de promover una lógica de trinchera
dejándolo sujetado a la violencia misma, girando mal llamada de inclusión, como si se estuviera al
alrededor de ella. Es su mecanismo perverso, la frente de un campo de batalla, cuya contracara es
cotidianeidad violenta desata una urgencia que una lógica de exclusión contra todos los que no
rechaza el tiempo en el que transcurre el pensa- miran a través de esa ventana porque son de otro
miento, y a falta de sujeción o anclaje teórico se barrio o, como sucede habitualmente, pertenecen
glorifica la acción en sí misma, se la venera por a barrios carenciados, profundizando aun más las
su inmediatez aunque ocasione precisamente diferencias sociales, lo que es un modo muy eficaz
aquello que quiere evitar. de consolidar la violencia estructural.
En cambio la acción que nace dentro de un Si la preocupación teórica es la salud de una
contexto teórico sólido se sabe observada y sabe ventana no hace falta la construcción laboriosa
que tiene que responder o moverse dentro de de una teoría criminológica ni su articulación con
ese marco, es responsable porque responde a lo la dimensiones ideológicas y políticas, tampoco si
prometido. No se presta a cualquier experimento la idea subyacente es otro síntoma más complejo
ni es dócil a cualquier presión, y esta resistencia pero síntoma al fin, como lo es el protagonista de
derivada de su origen ideológico y teórico es la acción visible, el delincuente, el terrorista, el
la garantía contra el peligro que acecha a toda inmigrante, el otro, hacia el cual se orienta todo el
política criminal ante la urgencia diaria: la ten- aparato represivo gracias a una nada alimentada
tación autoritaria de la medida aislada tendiente por un fanático psicologismo y biologismo que
a hacer desaparecer el síntoma, sin modificar las desprecia cualquier categoría social y política,
condiciones que originan y le dan permanencia todo tipo de interaccionismo y análisis estructural,
a ese síntoma. como si el útero del hombre fuera una calabaza.
Salvo que se trate de premiar una acción virtuosa,
Sobre esta urgencia se expande un imperialismo entonces este reduccionismo individualista invier-
práctico que atraviesa las fronteras de los países y te la mirada y, ya colectivista, invita a compartir
conquista sus políticas criminales. Es verdad que el galardón junto al homenajeado a la familia,
hasta la acción más torpe viene precedida de algu- escuela, patria y Estado.
na idea. Foucault observó que en la más estúpida
de las instituciones siempre hay una pequeña idea, III. Ejemplo de glorificación de la acción
incluso en los hábitos silenciosos (2). Pero tener
una idea no es ejercitar un pensamiento crimino- Mostraré un ejemplo de una gran acción que
lógico con una clara finalidad política democrática esconde el vacío denunciado provocador de re-
y republicana, sino más bien es el mero ejercicio sultados contradictorios, en cuanto contradicen
de poder que en su fuerza bruta arrastra un pre- la proclama agitada y van en dirección opuesta
juicio que, públicamente exhibido, participa de la a lo prometido, sumando violencia en lugar de
naturaleza del eslogan publicitario. contenerla. Es un ejemplo proveniente de Estados
Unidos de Norteamérica, y su pertinencia radica
Los ejemplos más claros se relacionan con en que se trata de la principal potencia en un
propuestas represivas tales como “no dejar que mundo globalizado, razón por la cual cualquier
acción que se ponga en marcha circula a una ve-
(2) Citado por Stanley Cohen en el Prólogo a La herencia locidad tal que su eco llega casi simultáneamente
de la criminología crítica de LARRAURI, Elena, Siglo Vein- a cualquier otro país, a diferencia de la velocidad
tiuno Editores, México, 1992. para trasladarse de las personas que va disminu-

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yendo progresivamente debido a trabas y muros diferentes partes del mundo, hombres de negocios
que en este mismo tiempo globalizado se están y ONG (5).
levantando.
Días después de sancionada el Acta Patriótica y
El 11 de setiembre de 2001 se produjo el aten- ya reducido el Congreso a espectador pasivo, en
tado contra las Torres Gemelas, un mes y medio soledad el presidente Bush firmó una orden militar
después el Congreso de los Estados Unidos aprobó autorizando que los enemigos extranjeros fueran
la ley conocida como Acta Patriótica con cientos juzgados por comisiones militares, convalidan-
y cientos de páginas y artículos, sobre la base de do la categoría de enemigo sin guerra o, mejor,
un proyecto del Departamento de Justicia y bajo desnaturalizando la guerra y extendiéndola a la
presión del Fiscal General John Ashcroft agitando lucha contra el terrorismo, con la particularidad
la inminencia de nuevos ataques terroristas (3). En de que los vencidos no gozan de los derechos
ese escasísimo período de tiempo se sancionó una contemplados en los Convenios de Ginebra ni son
ley que trata los más diversos y trascendentales reconocidos como prisioneros de guerra (6).
temas, como la seguridad nacional, interceptación La gloria de una acción es simétricamente
de comunicaciones, flujos electrónicos, digitales proporcional a la profundidad de la nada teórica
y registros, medidas financieras de control, te- que la precede, y a mayor glorificación más de-
rrorismo, fronteras, leyes de inmigración, leyes vastadores son sus efectos, al punto de resultar
penales y otros. imposible su evaluación en el corto plazo, no sólo
para el propio imperio sino para la cultura jurídica
IV. Las acciones se multiplican y desbandan del orden globalizado. Una orden militar derogó
el derecho internacional humanitario y el orden
Esta inmediata re-acción del Poder Ejecutivo
constitucional nacional, con un poder ejecutivo
que contó con la dócil aprobación de ambas Cá-
en el ejercicio de funciones judiciales, comisio-
maras del Congreso, generó a su vez otras acciones nes militares juzgando civiles en tiempos de paz,
derivadas de la supremacía que concedió el Acta procesos penales sin publicidad, defensores sin
Patriótica al Poder Ejecutivo sobre los otros dos poder conocer ni controlar la prueba ni poder
poderes, como las Circulares del Fiscal General hablar en privado con defendidos, inocentes de-
Ashcroft que extendieron su jurisdicción frente clarados culpables por el solo voto del presidente
a las agencias judiciales, permitieron al personal de la comisión militar juzgadora a pesar de la
militar llevar a cabo investigaciones contra civiles, opinión contraria del resto de los integrantes de
ampliaron las facultades de investigaciones del esa comisión.
FBI hasta la realización de operaciones secretas.
A su vez el Departamento de Justicia obligó a las Pero es mayor aun la perversidad que provoca
instituciones carcelarias a monitorear las comuni- el vacío teórico, la vacuidad conceptual crimino-
caciones entre los detenidos y sus abogados (4). lógica desconectada de los principios esenciales
del Estado de Derecho, porque ante la emergencia
Tras la declaración del estado de emergencia la acción se vuelve tan inmediata, irracional y
el Presidente dictó una orden ejecutiva con un desbocada que termina volviéndose en contra
sistema sancionador financiero en contra de or- no ya sólo de esos principios sino, además, de la
ganizaciones y personas consideradas terroristas, propia emergencia.
con la facultad de Estados Unidos de bloquear
las cuentas de bancos extranjeros si otros países El Presidente protagonista del Acta Patriótica
rechazan cooperar bloqueándolas en sus res- fue el mismo que instaló casi simultáneamente
pectivos territorios, ampliando constantemente una política antiterrorista oculta e ilícita aun para
la -ilegítima e inconstitucional- Acta Patriótica,
la lista de sospechosos con organizaciones de
con órdenes secretas desconocidas por el Con-
greso, un programa de espionaje doméstico, tras-
(3) Los datos de este capítulo fueron obtenidos de La lados clandestinos junto con la CIA de enemigos
legislación antiterrorista en Estados Unidos ¿Inter arma
silent leges?, de Vervaele, John, A.E., Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2007. (5) Ob. cit., pp. 63/68.
(4) Ob. cit., p. 57 y sgts. (6) Ob. cit., pp. 68/75.

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combatientes a centros de detención instalados en la política alemana a través del concepto Isla-
en otros países a la manera de tercerización de mistischer Gefährder (9).
la tortura (7).
Ese terrorismo es hijo del Estado, de una polí-
Una ley, circulares y una orden militar del Po- tica de terrorismo de Estado implementada por
der Ejecutivo constituyen la familia de acciones Estados Unidos en la década de los años 80 del
gloriosas y glorificadas porque inmediatamente siglo pasado, época en la cual la CIA con amigos
y sin claudicar marchan marcialmente contra la entrenaron unos 100.000 fanáticos de diversos
violencia terrorista. No obstante por la urgencia países como Africa del Norte y Arabia Saudita
y necesidad de demostración de fuerza impe- para combatir la invasión de la Unión Soviética
rial, esas acciones se independizaron del saber en Afganistán (para combatir, en realidad, al
criminológico y de la filosofía iluminista y racio- enemigo común de Occidente: los rusos), siendo
nalista que fundó la Constitución más antigua uno de los alumnos más destacados Osama Bin
de América y que sirvió, a su vez, para iluminar Laden, quien se transformó dos décadas después
el ordenamiento jurídico primario del resto del en el hijo pródigo, el terrorista más buscado por el
continente, convirtiendo al histórico ejemplo de mismo Estado que lo educó (10).
democracia continental en un orwelliano estado
de policía, que gracias a la alquimia de la fuerza La naturaleza y la vida imitan al arte, y no al
bruta logró la panacea de la omnipresencia de la revés. Este descubrimiento de Oscar Wilde (11)
vigilancia estatal, envidia de la utopía panóptica que invierte una verdad histórica y acríticamente
benthamiana: en lugar de visibilizar cada rincón aceptada, ayuda a entender que los terroristas no
de la geografía soberana, directamente tornó han hecho mucho más que imitar al Estado que los
invisible el espacio y el ser humano, convirtiendo engendró, hijos antes que padres de la violencia,
a los enemigos-terroristas en “no personas” y a y así como el arte revela la falta de inteligencia y
de plan de la naturaleza, su tosquedad, el Estado
Guantánamo y Abu Ghraib en “no lugares” (8).
terrorista convierte en traición esta revelación
De acuerdo con la ley de toda emergencia se de sus vástagos, y puede llegar a castigar con el
prometió que el Acta Patriótica tendría vigencia método pedagógico más emblemático del terror,
provisoria; respetando esa ley el Acta fue ratifi- la desaparición, como lo hizo con Bin Laden a
cada en el año 2006. La emergencia se eterniza e pesar de que había reconocido públicamente que
instaura un linaje. Candidatos a la presidencia en aquellos años de educación terrorista habían sido
las últimas elecciones de esa potencia mundial, los más felices de su vida (12).
afirmaron públicamente que el “submarino”
V. La estética de la ética utilitaria
aplicado a prisioneros no es una tortura. En estos
días Estados Unidos trata de convencer a los go- Hay, además, una dosis de ironía que permite
biernos latinoamericanos de la existencia de una comprender la propagación de la especie de la
nueva emergencia bajo la formulación de “desafío
multifacético y solapado”, según la cual el enemigo (9) BÖHM, María Laura, El ente insecuritas y la inse-
puede tener cualquier rostro, ya no únicamente el guridad del derecho penal. Reflexiones a partir del caso
del árabe musulmán, recomendando la injerencia alemán, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Año
de los militares en los asuntos internos. II, número 3, Abril 2012, pp. 156/180.
(10) CHOMSKY, Noam, El terror como política exterior
Dos paradojas finales que se entrelazan: de Estados Unidos, Libros del Zorzal, Buenos Aires, 2001;
y Piratas y Emperadores. Terrorismo internacional en el
La gran mayoría de víctimas del terrorismo, mundo de hoy, Ediciones B, Barcelona, 2003; GELMAN,
definido según el canon estadounidense, no son Juan, Afganistán-Iraq. El imperio empantanado, Planeta,
ciudadanos norteamericanos sino musulmanes Buenos Aires, 2003.
pero el temor se agita cada vez más incesante- (11) WILDE, Oscar, La decadencia de la mentira, Edicio-
mente desde la potencia del Norte, con impacto nes Siruela, Madrid, 2000.
(12) MOONEY, Jayne y YOUNG, Jock, El terror tras el
terror: después del 9/11, p. 292, en Políticas de seguridad.
(7) Ob. cit., pp. 75/78. Peligros y desafíos para la criminología del nuevo siglo,
(8) AGAMBEN, Giorgio, Homo Sacer: El poder soberano compiladores María Laura Böhm y Mariano H. Gutiérrez,
y la nuda vida, Valencia, Pre-Textos, 1998. Editores del Puerto, Buenos Aires.

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emergencia con su ética utilitaria. A falta de genea- serán sus efectos prácticos en el conjunto de otras
logía teórica, la fuerza ciega es promocionada en acciones que simultánea y sucesivamente se va-
público con la envoltura de una estética de amplia yan aplicando. La filosofía y antropología de esa
aceptación en tiempos de inmediatez (tiempos de teoría criminológica, su ideología, debe, además,
tiempo escaso) que se identifica con la técnica del armonizar con los principios de la democracia,
marketing. La clave de la eficacia es acertar con el república y Estado de derecho.
logotipo (no ya el símbolo) adecuado en el mercado
de la inseguridad: lacónico, impactante, luminoso, Una teoría criminológica no es un amontona-
sugerente y, si es posible, rítmico, tal como se logró miento de proclamas o eslóganes, no se construye
con la sigla que fue presentada al mundo esta le- un edificio teórico con ladrillos de tan oscura y
gislación antiterrorista, que en español no trasmite baja calidad conceptual como “terminar con la de-
absolutamente nada, pero si se pronuncia letra por lincuencia”, “guerra a las drogas”, “tolerancia cero
letra en el idioma de origen se sentirá un ritmo pe- frente el delito”, “más cárceles, policías, personal
gajoso que tiende al contagio: USAPA (USA Patriot judicial, leyes penales y presupuesto”. Cualquier
Act) a la manera del estribillo USA America OK y acción que provenga de estas proclamas está
tantos otros de fácil rima y repetición. destinada al azar, porque lo único que garantiza
la dirección prevista es un origen teórico bien
Claro que en este caso no se trata de una can- construido al cual queda sujetada la acción, del
ción, sino de la sigla que instala la legislación que, cual depende y al que le rinde cuentas.
en respuesta al atentado de las Torres Gemelas,
atentó contra derechos y garantías constitucio- Para situarnos en un extremo poco sutil pero de
nales de más de dos siglos. La habilidad consistió máxima enseñanza, el mayor ejemplo de fuerza
en camuflar ese estropicio cultural bajo la deno- bruta, el exterminio de millones de personas en la
minación de Acta Patriótica, puesto que ¿quién segunda guerra mundial tampoco careció de ideas
podría oponerse a normas patrióticas salvadoras e, incluso, hasta el mismo Hitler ensayó la escritura
de la nación? Sólo un traidor. Si la invocación a la en dos oportunidades (13). Pero no es propio de
patria encima es rítmica, mucho mejor para lograr un pensamiento sistemático (tal vez ni del pensar)
más adeptos dentro y fuera del país, sin que nadie repetir demagógicamente conceptos como raza,
se anime siquiera a hacer un análisis sistemático, destino, espacio vital, con el fin de conquistar otros
dogmático, de esa voluminosa legislación y sus países y exterminar semejantes.
consecuencias jurídicas y políticas, a riesgo de
La criminología positivista tiene su dosis de
ser juzgado por militares sin que se sepa bajo qué
responsabilidad en la construcción de esa nada
reglas ni en qué lugar.
teórica en cuanto impide conocer el acontecimien-
USAPA es la abreviatura de Uniting and to violento en su totalidad, establecer vínculos con
Strengthening America by Providing Appropriate dimensiones más amplias que el propio cuerpo
Tools Required to Intercept and Obstruct Terror- o entorno, diferenciar las distintas situaciones
ism. Se quiere significar que la unión y fortaleza violentas y sus nexos estructurales, analizar si la
de América del Norte depende de las medidas respuesta estatal es la adecuada o si, por el contra-
que se apliquen en contra del terrorismo. El título rio, contribuye a agravar el problema y, lo que no
por sí solo es por demás elocuente, pero al ser es menor, el significado dado al acto por el autor
demasiado extenso hubo que acortarlo y hacerlo (14) para evitar su consideración como objeto de-
dócil a los oídos de los consumidores.
(13) HITLER, Adolf, Mi lucha, Ediciones Trasandinas,
VI. La culpa de la metodología empírica 1ra. edición en castellano totalmente traducida de la versión
alemana de enero de 1934, del NSDAP (Partido Nacionalso-
Ya hemos advertido que la nada que provoca cialista Obrero Alemán); y Raza y destino. Un libro secreto
violencia no implica que no exista ninguna idea del autor de Mi lucha, Editorial Juventud, Barcelona, 1962.
Este segundo libro no fue titulado por Hitler y se publicó
detrás de las acciones que se implementan, sino, luego de su muerte sobre los originales que dictó durante
fundamentalmente, la ausencia de un cuerpo el año 1928. En alemán e inglés su publicación lleva el título
teórico criminológico que permita comprender de Segundo libro de Hitler.
la razón de ser, el sentido y la utilidad de la acción (14) MATZA, David, El proceso de desviación, Taurus,
que se promueve, cómo se desarrollará y cuáles Madrid, 1969.

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terminado por factores más o menos cercanos. Su La violencia es un fenómeno social complejo,
metodología exclusivamente empírica llevó a que pero no hay tiempo para análisis sofisticados sobre
la explicación teórica fuera devorada por el dato fenómenos ni interacciones, estructuras e institu-
concreto, la información cruda, la cifra fría. ciones, vinculaciones entre distintas dimensiones
violentas. Es necesario reducir la complejidad,
Que un método haya tenido éxito en el ámbito dedicarse al síntoma, encuestarlo y contarlo todas
de las ciencias naturales no significa que obten- las veces que sea necesario. El problema es el bajo
dremos ese mismo éxito con su sola imitación en el umbral epistemológico de la cantidad, del dato
campo de las ciencias sociales, ya que, por sí solo, estadísticamente recogido que, como se dijo, por
es insuficiente para estudiar un fenómeno social sí solo dice muy poco o puede decir muchas cosas
tan complejo como la violencia, necesitada más distintas al mismo tiempo. A su vez, el problema de
que de medición de una profunda interpretación ese problema (umbral epistemológico al mínimo)
o, si se prefiere, de mediciones, estadísticas y en- es que fomenta las políticas autoritarias, que son
cuestas sujetas a permanente interpretación desde las que caen seducidas ante la simpleza de la ex-
(otra vez) un marco teórico previo. plicación y la multiplicación de la acción (16).

No sólo en nuestra región sino en Europa y Con algunos ejemplos se advertirá el sentido
Estados Unidos se padece esta distorsión meto- equívoco del dato arrojado por el experimento o
dológica en la ciencia criminológica, cuya sobre- encuesta, y con ello el peligro de la apropiación de
estimación del experimento o la estadística como ese dato por parte de una política criminal basada
finalidades en sí mismos deja al resultado o al en la fuerza de la acción inmediata.
número obtenido libre de explicación o pasible de Del relevamiento de las características de una
varias explicaciones contradictorias entre sí (15). población de menores encerrados por conflictos
Esta independencia de cualquier marco teórico, con ley penal, surge que se trata de jóvenes con
esta dependencia simultánea de todos los marcos similares carencias económicas, sociales, educa-
teóricos, es la garantía previa para que la acción tivas y una similitud de rasgos físicos. ¿Sacamos
en sí misma sea glorificada, más allá y a pesar de la conclusión de que se está frente a una categoría
sus efectos contradictorios o herméticos. El limbo de delincuentes o, por el contrario, que es la cate-
criminológico que promueve la metodología po- goría de personas vulnerables que el Estado suele
sitivista, es otra forma de denominar a esa nada abandonar desde temprano?
teórica que nadea hacia la violencia.
Una encuesta demuestra que tiempo después
Ese limbo ha sido históricamente usufructuado de haberse construido una cárcel los delitos con-
por la misma criminología positivista con sus tra la propiedad aumentaron. ¿La interpretación
prejuicios etiológicos, biologistas, en un primer válida es que la cárcel no tiene relación con ese
momento burdamente racistas pero ahora de una tipo de delito, hace falta construir más edificios
manera light, basados en una libertad absoluta del carcelarios, el que se levantó está mal construido,
hombre que delinque (la calabaza es el vientre ma- o se debe dar más protagonismo a otro tipo de
terno), de acuerdo con los tiempos posmodernos respuesta estatal?
que corren en los que lo colectivo no es digno de
análisis. En consecuencia, la alianza entre este (16) Ob. cit., pp. 24/25. Un ejemplo claro lo encontramos
poder y este saber está consumada: el dictado de en la seducción que ejerció en el ex Alcalde de Nueva York
Rudolph W. Giuliani el sistema denominado Compstat para
estos tiempos es actuar, no se puede estar quieto recoger y procesar diariamente las estadísticas criminales y
menos frente a la violencia, y hay una criminología reconocer patrones delictivos, como también el TEAMS para
al servicio de este vértigo, cuyo método se reduce lograr indicadores en el sistema carcelario. Algo más sobre
a contabilizar síntomas, todo aquello que se ve a la estética de la ética utilitaria desarrollada en el punto V:
simple vista, los delitos descubiertos y los delin- TEAMS es la abreviatura de Total Efficiency Accountability
cuentes encerrados. Management System (Sistema de Eficacia y Responsabilidad
Total), que no sólo revela su identificación con los valores
de eficacia y rapidez del mundo de los negocios sino que,
(15) SWAANINGEN, René van, Perspectivas europeas además, es la misma sigla con que se suele designar a las
para una Criminología Crítica, en Colección Memoria opciones de compra de acciones o valores, tal como el propio
Criminológica, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, Giuliani reconoce con orgullo (Ver GIULIANI, Rudolph W.,
2011. Liderazgo, Plaza Janés, España, 2002, pp. 95/119).

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Igual sucede con las muestras de reincidencia justicia. ¿Este sector carenciado de la población es
cuyo aumento en época de prosperidad eco- masoquista, no le interesa reclamar por sus dere-
nómica tanto preocupó al profesor de Berkeley chos, o hay algún defecto en el excepcional cambio
Robert Martinson, al punto de haber concluido organizacional? ¿Puede ser que ni una ni otra sea
que nada funciona y haberse suicidado por la la respuesta sino, tal vez, que el alejamiento de la
fama adquirida por esta derrotista conclusión justicia sea una manifestación de la desigualdad
(17). Pero ¿es el reincidente una persona inco- social, económica y educativa y que, en conse-
rregible, hay un déficit del Estado corregidor cuencia, es la política la que debe intervenir en
que no corrige o, más aún, es la prisión la causa esos ámbitos para revertir esa distancia? (19).
de la reincidencia, es posible descifrar y lograr Terminamos con un ejemplo en el campo de
un acuerdo sobre el contenido de la corrección la prevención del delito, concepto tan equívoco y
resocializadora sin afectar la moral individual? necesitado de interpretación como la cuantifica-
El frío número de reincidencias, aumente o dis- ción estadística, muy de moda en la sociedad del
minuya, nada responde, nada puede responder riesgo y distorsionado por una política intromisiva
a estos interrogantes, por lo cual es una enorme que, incapaz de articular lo público con lo privado,
pena que el derrotismo criminológico y político tiende a decretar la abolición de este último en
de Martinson se haya basado en la pesimista función de la emergencia de los riesgos modernos.
interpretación que, tradicionalmente, se le ha Un foro vecinal abre sus puertas en una pequeña
arrebatado al método empírico por parte de localidad cansada de actos de violencia. La audito-
políticas criminales represivas. ría realizada tiempo después certifica que la gente
participó en muy escasa medida, que el número
Aumentadas las penas y denegadas más excar-
de asistentes fue disminuyendo gradualmente y
celaciones a raíz de una reforma legal y procesal que el foro era visitado siempre por los mismos
penal, se demuestra estadísticamente que una vecinos. ¿El cansancio por la victimización fue una
determinada categoría de delito continuó in- pose colectiva, los vecinos son vagos, no tienen
variable durante un año, ¿hay que profundizar conciencia social o es defectuosa la convocatoria,
más aún la represión o, por el contrario, seguir el coordinador del foro prioriza los intereses del
el camino inverso bajando las escalas penales y partido político que lo nombró, no es idóneo para
dando rienda suelta a las excarcelaciones? ¿Será el cargo, los vecinos fueron alentados a demandar
que el determinismo normativo es mucho menor catárticamente (agenda de demandas por sobre
al fetichismo normativo y, por ende, habrá que los problemas) y a la postre se advirtió que sus
sumar reformas organizacionales e instituciona- reclamos nunca fueron satisfechos?
les para lograr algún impacto en la realidad? ¿O,
inversamente, adherimos a la conclusión de que Lombroso recorrió cárceles y manicomios,
el delincuente goza de un desprecio absoluto por describió minuciosamente el cuerpo y las ca-
las normas y sus reformas? racterísticas físicas de los hombres encerrados
y descubrió que existía una categoría inferior de
En una ciudad, hipotética, se logra romper con la especie humana a la que llamó hombre delin-
el modelo dominante en los países de la región de cuente (20), que era precisamente la que estaba
la defensa pública en materia penal, dejando atrás encerrada. Goffman se dedicó a estudiar la vida en
la concepción de servicio auxiliar de la actividad el hospital psiquiátrico, prácticamente se internó
profesional privada y provocando un saludable y con igual minuciosidad describió esa institución
proceso de crecimiento y fortalecimiento insti- total y su trato degradante y humillante, el efecto
tucional (18). No obstante, al cabo del tiempo se desmoralizador y “desculturizador” en los enfer-
comprueba con fríos y lúcidos números que la mos mentales (21).
gente con escasos recursos sigue sin acceder a la
(19) Ob. cit., pp. 497/504.
(17) ANITUA, Gabriel Ignacio, Historias de los pensa- (20) LOMBROSO, Cesare, O Homem Delinquente,
mientos criminológicos, Editores del Puerto, Buenos Aires, Traducción de Sebastiao José Roque, Icone Editora, São
2005, p. 475. Paulo, 2010.
(18) BINDER, Alberto M. y OBANDO, Jorge, De las “Re- (21) GOFFMAN, Erving, Internados. Ensayos sobre la
públicas Aéreas” al Estado de Derecho, Ad-Hoc, Buenos situación social de los enfermos mentales, Amorrortu,
Aires, 2004, pp. 522/525. Buenos Aires, 2001.

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 DPyC Criminología doctrina

Dos científicos estudian una misma realidad. por infinitas acciones parciales dirigidas hacia un
Obnubilado por el rigor del método positivista mismo fin, cada una de ellas sumando esfuerzos
Lombroso buscó la esencia del delito y objetivó para cambiar el estado de cosas. ¿Por qué, en
al delincuente, lo convirtió en un objeto similar cambio, el método empírico que registra delitos
a los de la ciencia física -criminal nato-, al punto y delincuentes y su apropiación por parte de la
que el método le permitió estudiarlo después de política criminal de glorificación de la acción,
muerto a través de su cráneo. Goffman, en cambio, ha dado como resultado histórico una política
quiso conocer el mundo social de los pacientes esencialmente conservadora, cuyos discursos,
hospitalizados, y utilizó un método diferente que programas y acciones siempre estuvieron y están
se aparta de la mirada de la psiquiatría oficial y destinados a mantener el orden en vigencia?
se acerca a la experimentación subjetiva de los
propios pacientes (22). Acá hay una clave para descifrar el engaño
político y el error metodológico. Los síntomas en
VII. ¿Pero es culpa del método? los cuales se manifiesta la violencia además de
ser contabilizados deben, fundamentalmente, ser
Luego de mostrada la primera parte de la frase interpretados, deben ser puestos en contextos teó-
final de la cumbia, la vacuidad teórica y sus es- ricos que permitan comprenderlos desde su raíz,
tragos en el campo de la violencia (la nada y su analizarlos en su trayectoria y dinámica con otros
nadeo), corresponde ahora analizar la recomen- síntomas y realidades que permanecen ocultos a la
dación: “vamos todos a estudiar epistemología”. mirada epidérmica, al registro cuantificador.
Contaré dos anécdotas (23) que permiten com-
De lo contrario se está condenado a trabajar en
prender la importancia de esta recomendación,
la superficie de los problemas, y las acciones que
el valor del trabajo teórico destinado a cambiar la
se lancen no serán más que medidas superficiales,
realidad. Carlos Marx, el teórico que concibió la
algunas veces inocuas y otras contraproducentes,
revolución como un acto necesario, ontológico de la
generando más frustración en el caso de sensibili-
sociedad dirigida al comunismo y del hombre para
dades académicas como las de Martinson, y más
superar la alienación, el científico (como lo definió
necedad en espíritus políticos que convirtieron
Althusser (24)) que le adjudicó a la violencia el rol de
en virtud a la intolerancia (la tolerancia en su
partera de la historia, la facilitadora de la dialéctica
grado cero), razón por la cual no pueden admitir
de la historia, escribió en 1870 una carta a Engels en
la resistencia de la realidad y la combaten como si
momentos en que se presumía la inminencia de una
estuvieran en una guerra (la analogía les pertenece
gran revolución en Europa, y le preguntó mientras
y agrada) con más dosis de fuerza bruta, basando
continuaba escribiendo El Capital: “¿no pueden
su optimismo en el método de almacenar números
esperar un par de años estos revolucionarios?”.
de caídos en combate y de municiones gastadas.
Vladimir Ilich Lenin, el líder que llevó adelante
la gran revolución del siglo XX y terminó con diez Pero el número nunca puede ser un problema,
siglos de régimen zarista, el hombre de acción que bastantes inconvenientes tiene la criminología
implementó en Rusia las ideas marxianas (pensa- con la violencia como para empezar a combatir,
das desde y para Inglaterra), gustaba aconsejar a además, a las matemáticas. La información es-
los jóvenes sobre lo que debían hacer: “aprender, tadística es indispensable como fuente de infor-
aprender y aprender”. mación, y en honor a verdad no sólo la escuela
positivista sino también la escuela de Chicago
Bien puede ser la revolución la apoteosis de la fue fecunda en aportes provenientes de trabajos
acción, una especie de acción total conformada empíricos (aunque esta última escuela no pudo
romper totalmente con el paradigma de la pri-
mera). El problema es no analizar críticamente
(22) Ob. cit., pp. 9/10. los resultados, no convertir en inteligencia esa
información cuantitativa, en conocimiento cri-
(23) Contadas por Slavoj Zizek en su libro Sobre la vio-
lencia. Seis reflexiones marginales, Paidós, Buenos Aires, minológico capaz de poder conocer y explicar esa
2009, pp. 16/18. realidad encuestada. Si el método empírico fue tan
(24) ALTHUSSER, Louis, La Revolución Teórica de Marx, exitoso en el campo de las ciencias naturales, la
Siglo Veintiuno Editores, México, 2004. respuesta está en la incapacidad para trasladarlo

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 DPyC Alejandro Poquet

a una ciencia social como la criminología, para y pasa por conspicuos integrantes de la Escuela
adecuarlo al estudio de un hecho social complejo de Frankfurt que, como Marcuse, atribuye a los
como la violencia social y la conducta humana. medios masivos de comunicación complicidad en
la imposición del totalitarismo, o Adorno con su
Si el método positivista no es el problema sino su ataque a la televisión por su capacidad de captar
inidónea utilización en un ámbito diferente para y deformar la conciencia del público (25).
el cual fue originalmente diseñado, la solución es
epistemológica en el sentido de posibilidades de El conocimiento criminológico debe ser parte
construcción de un nuevo conocimiento crimino- del espectáculo en el sentido que debe ser puesto
lógico, con rigor científico, validado según ciertas y en la escena de la dimensión social y política, debe
determinadas reglas, destinado a cambiar la reali- estar en condiciones de ser compartido por los
dad social para lograr una sociedad más inclusiva otros actores individuales y colectivos, porque en
y con niveles menores de conflictividad social. ¿Es democracia todo conocimiento por riguroso que
hermenéutica arbitraria suponer que esta con- sea debe estar destinado a formar parte o incidir
clusión está implícita en la recomendación de la en la opinión pública, lo que es lo mismo que decir
cumbia de Les Luthiers? ¿Una sociedad con más que debe abrirse paso a través de la opinión publi-
incluidos no es una vida menos vacía? cada. Este abrirse paso y encontrar un lugar en el
escenario público no significa hacerlo a cualquier
VIII. El criminólogo en busca de la opinión precio, resignando la diferencia que lo legitima,
pública imitando la estética facilista del pragmatismo
irreflexivo, sino que debe poner en escena un valor
El criminólogo es parte de la sociedad espec- opuesto al meramente instrumental, utilitario, un
táculo, escucha la radio, lee los diarios, prende el contravalor enfrentado a la glorificación de la ac-
televisor y la computadora, navega por internet e ción, una suerte de glorificación del pensamiento
inevitablemente se tropieza con las noticias perio- criminológico cuyo hábitat es el tiempo.
dísticas. Al problema filosófico de la posibilidad
de conocimiento de la cosa en sí, se debe agregar Es decir, seguir el camino inverso de la escue-
la cosa mediatizada, contada, proyectada por los la positivista que se rehúsa a compartir con la
medios masivos de comunicación. Esta mediatiza- sociedad el conocimiento científico (26), pero
ción es mayor y más problemática en el caso de la se dedica a alimentar la opinión publicada (no
violencia, cuyos diferentes tipos y relaciones son a la pública) con prejuicios de laboratorio de fácil
veces iluminados y otros ocultados por la noticia, a consumo que hacen creer que a la proliferación de
la vez que ella misma es parte del objeto a conocer síntomas violentos se la neutraliza con acciones
por su estrecha relación e influencia con el suceso igualmente violentas y superficiales, fáciles de
o realidad que decide proyectar. diseñar y de sencilla implementación, mientras
más inmediatas mejor indicio de cero tolerancia
La violencia ocupa, si no el primer lugar, uno de ante el mero desorden.
los principales en la agenda pública de los gobier-
nos, y es puesta en escena a la vista de todos. El Zizek llama la atención sobre el falso sentido
formato y lenguaje que impone el mensaje media- de urgencia que domina el discurso hegemó-
tizado es resistente a teorizaciones y académicas nico sobre la violencia, incluso el humanitario
discusiones; se lleva mejor con la estética de la liberal-progresista, según el cual no hay tiempo
ética utilitaria que, junto a la pose de personaje para reflexionar porque se debe actuar ya para
que no claudica, propone eslóganes de fácil y interrumpir las violaciones a mujeres cada pocos
rápida implementación.
(25) ANITUA, Gabriel Ignacio, Justicia penal pública. Un
El primer desafío del criminólogo es resistir el estudio a partir del principio de publicidad de los juicios
encanto de las luces del espectáculo sin bajarse del penales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, pp. 14,
146/147 y 149.
escenario, que es la primera reacción de un teórico
que no quiere perder una seriedad intelectual mal- (26) Prueba de ello es su rechazo al juicio por jurados.
Ver ANITUA, G.I., ob. cit. p. 390; y TAYLOR, Ian, WALTON,
entendida, ahistórica, fuera de época. No es fácil Paul y YOUNG, Jock, La nueva criminología. Contribución
ante una tradición crítica del espectáculo como a una teoría social de la conducta desviada, Amorrortu,
creador de la realidad que se remonta a Rousseau, 1977, p. 40.

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 DPyC Criminología doctrina

segundos, las muertes de varios niños en lo que teórica, que es el modo de enriquecer la opinión
lleva leer un párrafo, a la manera de la campaña pública y cavar los pétreos prejuicios de la opinión
publicitaria de la cadena comercial Starbucks: publicada. Es probable que la clave esté en la
“con lo que consumes salvas la vida de un niño mirada renovada con la cual leemos esa historia
en Guatemala” (27). y sus aportes, una forma de denominar una nueva
epistemología en criminología.
Pseudo-urgencia la denomina Zizek, y reco-
mienda no implicarse en actos localizados cuya La renovación de esa mirada necesita de la
función última es hacer funcionar más suave- ayuda de la interdisciplinariedad, un concepto tan
mente el sistema. Para el filósofo esloveno, “Hoy rico como malinterpretado que se ha prestado a
la amenaza no es la pasividad sino la pseudoacti- cualquier uso (29). No obstante, inicialmente son
vidad, la necesidad de ‘ser activo’, de ‘participar’, de de gran utilidad las palabras de Fritz Sack:
enmascarar la vacuidad de lo que ocurre” (28).
“Para nosotros, la interdisciplinariedad define,
Claro que el criminólogo debe estar en condi- en primer lugar, el innegable dato de que, para un
ciones de responder al micrófono interpelante, análisis científico de la criminalidad, se pueden
mostrando el buen uso de ese tiempo con profun- obtener relevantes hallazgos teóricos y empíri-
didad y claridad de pensamiento para describir cos en una serie de disciplinas autónomas antes
el mundo detrás del síntoma, su trayectoria, su citadas. Pero recién más allá de ello, comienza el
dinámica con otras dimensiones violentas a las verdadero negocio de una ciencia interdiscipli-
cuales el micrófono suele no darle voz. naria: se trata de relacionar entre sí los distintos
hallazgos y resultados disciplinarios particulares,
No hace falta invocar a Marx ni Lenin para de colocarlos en perspectiva y ordenarlos en un
oponer fundamentos a los reclamos mediáticos cuadro coherente. Para decirlo de un modo más
e inmediatos de Doña Rosa; tácticamente no destacado, tenemos la pretensión de una interdis-
es conveniente, basta con exhibir esa claridad ciplinariedad integrativa frente a una interdisci-
microscópica de la criminología (que debería plinariedad meramente aditiva, que se apoya, por
poseer la criminología) para detectar lo que la decirlo así, en una ingenua construcción de algo
opinión publicada y el sentido común punitivo parecido a un contexto” (30).
no alcanzan a ver. Puesta en escena la explicación
de los hechos cotidianos de violencia y su relación En lugar de relacionar entre sí los hallazgos
con las respuestas institucionales, es probable teóricos y empíricos relevantes como sugiere
que el rating de la claridad conceptual aumente Sack, los distintos pensamientos criminológi-
en el tema de la cuestión criminal o inseguridad cos que se fueron sucediendo en el tiempo se
ciudadana, y haga que las luces del espectáculo dedicaron, en esa sucesión, a escamotear cate-
empiecen a iluminar la importancia de colocar hi- gorías conceptuales e investigaciones de otras
tos teóricos en el camino de las acciones para que escuelas con las cuales estaban enfrentadas
no se desboquen ni se vuelvan contradictorias, ideológicamente, desdibujando el contexto en
sino avancen con convicción democrática hacia el cual aquéllas nacieron, ejerciendo un reduc-
la finalidad política de mayor inclusión social, que cionismo científico y una demonización política
es la síntesis de una sociedad con menor dosis de para su pronto tránsito al museo de curiosidades
violencia en todas sus formas y niveles. históricas, no sin antes apropiarse de algunos
elementos parciales sin rendir el debido home-
IX. Hacia una nueva epistemología crimino- naje genealógico.
lógica

Más de una vez la novedad se ha escondido en

el pasado. Hurgar en la historia de la criminología (29) Ver el problema de la multiplicidad, diversidad
de enfoques y definiciones de la interdisciplinariedad en
puede ayudar a afrontar el desafío de presentar un ELBERT, Carlos Alberto, Criminología Latinoamericana.
pensamiento claro sin la pérdida de profundidad Teoría y propuestas sobre el control social del tercer milenio,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1996, pp. 142/165.
(30) Criminología como estudio superior autónomo e
(27) Ob. cit., pp. 15/16. interdisciplinario, t. Ed. Centaurus, Pfaffenweiler, 1986, p.
(28) Ob. cit., p. 255. 5, en ELBERT, Carlos Alberto, ob. cit., pp. 151/152.

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 DPyC Alejandro Poquet

Esta suerte de “hermenéutica de la sospecha” tico, de proteger el concepto frente a intereses y

oculta no sólo un alto grado de ideologización presiones políticas burocráticas o de sesgo auto-
sino, a la vez, una importante incapacidad para ritario, es subiendo el umbral epistemológico, es
asimilar un método distinto de investigación, fa- decir construyendo un sólido edificio teórico, en
miliarizarse con un marco teórico extraño, trabajar el cual haya pisos donde habiten diferentes mé-
con esos métodos y marcos teóricos diferentes todos de investigación y marcos teóricos, según la
según la dimensión o el nivel que se aborde, otor- dimensión o el aspecto de la realidad destinados
garle un orden y sentido a todas las disciplinas y a analizar, comunicados entre sí por un elevador
métodos dentro de un mismo marco de referencia que en movimiento permanente sube y baja con
o un único paradigma. En otras palabras, este los estudios y hallazgos de los habitantes de cada
escamoteo por ideologización esconde la impo- piso.
tencia teórica para lidiar con los diferentes rostros
de la violencia, siendo los únicos beneficiados la De este modo están dadas las condiciones
opinión publicada y el sentido común punitivo epistemológicas para que este consorcio crimi-
con su versión político criminal de glorificación nológico se fortalezca y su edificio teórico tenga
de la acción o de la anti-teoría. la menor cantidad de fisuras conceptuales, para
evitar su filtración al terreno de la política criminal
La criminología quiera o no siempre trabaja a través de un aprovechamiento espurio basado
para la realidad, aunque su interés sea (debe ser) en la coyuntura, el sostenimiento de la rutina o la
fundamentalmente teórico. Siempre habrá una preeminencia de la fuerza.
política criminal que acecha, dispuesta a tomar
conceptos gracias a o a pesar de la criminología. ¿Pero cómo lograr una nueva interdisciplina-
Una muestra de ello es que escuelas o incluso pa- riedad que aumente la garantía epistemológica
radigmas científicos criminológicos se han dejado del conocimiento obtenido? ¿No se ha intentado
de lado por el mismo saber criminológico, cuando ya y, en ese caso, por qué fracasó? ¿Cómo hacer
cambió el interés político en el tipo de desviación o para que actitudes, entrenamientos, métodos y
criminalidad. En la década de los sesenta del siglo perspectivas dispares acepten convivir en ese
pasado, las teorías funcionalistas norteamericanas consorcio criminológico?
fueron radicalmente ignoradas por la criminología
crítica inglesa porque había que explicar, ahora, Hay un modo táctico para reducir esa dispari-
la desobediencia del movimiento pacifista, los dad, a través de la búsqueda de un denominador
desórdenes del movimiento hippie con la libertad común que genere la empatía o acercamiento que
sexual, homosexualidad y consumo de drogas, el necesita todo buen vecindario criminológico. No
feminismo y la lucha por sus derechos, los jóvenes alcanzó con compartir el mismo objeto (ni en este
universitarios en las calles exigiendo reformas. punto hubo acuerdo), tampoco con el marco de
referencia aglutinador u objetivo político último
Cuando estos fenómenos de clase media perdie- (la distancia de la utopía cansa el camino). ¿Y si se
ron actualidad política y el hippie se hizo yuppie, vuelve a leer la historia criminológica admitiendo
los mismos criminólogos críticos no demoraron que se es parte de premisas positivistas que se
en convertirse en “realistas” e, incluso, llegaron critican, que nunca se pudo superar del todo lo
a resucitar el método positivista para dedicarle criticado? ¿Qué sucedería con esa lectura renova-
atención científica al delito común o callejero, da si partiera del reconocimiento de que los pen-
nueva preocupación política y social. samientos criminológicos, aun los más críticos,
giraron alrededor de postulados positivistas?
No se puede pensar sin pensar la realidad,
al menos en criminología, por lo cual debe ser Si en filosofía se es aristotélico o platónico,
bienvenido el acecho de la política criminal que no debe extrañar que en una ciencia particular
está a cargo de esa realidad. Acecho que implica, como la criminología la disyuntiva se diluya por
necesariamente, un destino incierto para el con- un postulado central del positivismo como lo es el
cepto teórico en su traslado a la dimensión de la determinismo, cuya incidencia en el pensamiento
política, donde su aplicación práctica es mucho posterior fue tan marcada que llegó a neutralizar
más compleja que su concepción abstracta. El los intentos de nuevos paradigmas criminológicos,
modo de tornar menos incierto ese destino prác- habiendo terminado la crítica utilizando el mismo

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 99

 DPyC Criminología doctrina

principio criticado aunque más sofisticado, reves- El hereje epistemológico, el abolicionismo penal
tido con factores sociales, estructurales, políticos, de la década de los ochenta del siglo pasado, fue el
institucionales. único que pudo superar el dilema criminológico,
pero en lugar de iniciar un nuevo paradigma lisa
Superada la primera versión del delincuente y llanamente optó por abolir la criminología con
como objeto de condiciones biológicas y psicoló- todas sus categorías, métodos y lenguaje (32).
gicas (sociales en su mínima expresión), las teorías
siguientes lo convirtieron en un ser más o menos Con el ascenso al poder de las políticas conser-
pasivo, ahora determinado por las normas (teoría vadoras de Reagan y Thatcher y con la caída del
de la anomia), el grupo (teoría de las subculturas), muro de Berlín en esa misma década, se termina-
la desorganización social del lugar en el que vivía ron los grandes sueños de transformación social, y
(teoría ecológica de Chicago), la trasmisión cul- la criminología se volvió administrativa, actuarial,
tural (Sutherland). teorizadora de rutina burocrática y de fruslerías
Para el interaccionismo simbólico y los teóricos como una ventana rota o las esquinas sin limpia
del etiquetamiento, con el ánimo de cambiar de vidrios, profundizando el método empírico en la
paradigma, sujetaron al delincuente a un rótulo década siguiente con la elaboración de perfiles de
(labelling approach), un producto de la reacción riesgo en la sociedad descripta por Ulrich Beck, los
de los órganos de control del Estado o de los pre- cuales vienen sirviendo para detectar al enemigo
juicios de la sociedad, el cual incluso podía ser de ocasión (el viejo delincuente nato en versión
objeto de profecías infalibles tales como “según posmoderna) cada vez más tempranamente y
la etiqueta te comportarás”. de manera generalizada, con las intervenciones
militares preventivas y sus daños colaterales
Matza primero y luego la etnometodología de inevitables.
Garfinkel propusieron tener en cuenta el punto
de vista del desviado, conocer su interpretación Es decir, desde su nacimiento medieval hasta
de los hechos. Pero esta intención subjetivista la globalización contemporánea el positivismo
se objetiviza cuando ya no importa la verdad o criminológico celebra su victoria hegemónica, su
falsedad de la explicación del actor (indiferencia tesis ha estado -de algún modo- siempre presente
etnometodológica), pues cualquiera sea ella será en las antítesis que generó, impactando de manera
fruto de una falsa conciencia, será la internaliza- central, además, en el orden normativo: el concep-
ción de la explicación de los agentes del orden. to de corrección del delincuente esencialmente
positivista y que define a esa escuela, continúa
Por su parte la criminología crítica dirigió todo plasmado a través de la resocialización en las
su arsenal teórico contra los postulados de la legislaciones modernas e, incluso, en los tratados
escuela positivista, no obstante la recepción de la internacionales de derechos humanos.
obra de Marx a través de una particular lectura ge-
neró un problema de no fácil superación: el modo Esta constatación histórica podría servir de lazo
de producción capitalista y la superestructura con interdisciplinario, motivador del reconocimiento
su ideología, leyes e instituciones estatales son de- de un consorcio criminológico formado por un
terminantes del comportamiento desviado, el cual variado número de disciplinas y métodos, cada
desaparecerá cuando se produzca la abolición uno de los cuales habita en un piso diferente.
de ese sistema. Buscando el todo en sus análisis, Llevó tiempo pero finalmente aparecieron inves-
alejándose del individuo concreto, incorporando tigaciones sobre la criminalidad de los Estados
la dimensión de poder y política, esta perspectiva
criminológica termina sumando nuevas adhe- ya que si el problema social es protagonizado por un
siones al objetivismo y al determinismo, ya que “dominado” esa perspectiva crítica realiza una lectura
ahora todo delincuente es un rebelde político, positivista del actor, lectura que en cambio se transforma
a pesar de su voluntad o consciencia. He aquí el en construccionista cuando se trata del “dominante” (Ver
Responsabilidades limitadas. Actores. Conflictos y Justicia
inconsciente positivista de Freud en su esplendor Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 127).
criminológico (31).
(32) Ver POQUET, Alejandro, El abolicionismo penal.
Un pensamiento -anti- criminológico a la intemperie, en
(31) También para Tamar Pitch la criminología crítica Temas de Derecho Penal y Criminología, Ediar, Buenos
no logró romper del todo con el enfoque del positivismo, Aires, 2005.

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 DPyC Alejandro Poquet

y el protagonismo y cercanía del poder con los de la realidad sobre la cual incide, eso sí con ple-
genocidios (Morrison) y masacres (Zaffaroni) de na consciencia de la falta de linealidad entre la
inimaginable gravedad, enriqueciendo el horizon- dimensión teórica y práctica, lo que es lo mismo
te epistemológico de la criminología (33). que proponer cautela política en la mudanza del
abstracto conocimiento criminológico al terreno
Ese mismo potencial crítico, paralelamente, concreto y las coyunturas particulares que atiende
debería fomentar y guiar estudios sobre las otras la política criminal.
dimensiones de la violencia, los cuales no pueden
despreciar el arsenal metodológico y los hallazgos Cualquier programa político criminal tiene
empíricos obtenidos bajo la influencia positivista, mayores garantías de eficacia en la prevención
claro que leyendo esos hallazgos y profundizando de la violencia o en el logro de mayores niveles
esos métodos con aquella mirada crítica y negan- de convivencia pacífica, si su conocimiento de
do sus principales postulados y falsos antago- la realidad sobrepasa el síntoma, la superficie, y
nismos (hombre delincuente/hombre normal, puede conectar la violencia que se muestra con
cultura criminal/cultura oficial, enfermo/sano), aquella que parece invisible o lejana, conociendo
los cuales degradaron el saber criminológico y lo los canales por los cuales se alimentan unas con
convirtieron en cómplice de la peor criminalidad otras. Incluso si advierte acontecimientos que en sí
y de la diferencia de clases. mismos son inocuos pero cuya proliferación des-
controlada contribuye a consolidar estándares de
Con esa mirada altamente crítica y con todas discriminaciones estructurales, como los barrios
aquellas que fueron menospreciadas -por algu- privados, las cámaras de vigilancia, el servicio
nos cultores de esa fuerza crítica- por adherir a privado de seguridad, entre otros.
perspectivas de mediano alcance, subiría nota-
blemente el umbral epistemológico de las con- La política criminal tiene sus propios desafíos
quistas empíricas (estudios psicológicos, perfiles, para prevenir la violencia y el delito, su horizonte
estadísticas, indicadores de riegos, trabajos de epistemológico es -debiera ser- los aspectos nor-
campo), y la opinión pública se vería enriquecida mativos, institucionales, orgánicos y funcionales
y beneficiada con explicaciones claras y fundadas de las agencias de control del delito y, fundamen-
acerca de la violencia diaria explotada por la opi- talmente, todo aquello que le da su razón de ser y
nión publicada. la dignifica como política, esto es la “articulación
del poder del Estado con los consensos y con la
X. El político en busca de la criminología acción de los distintos actores políticos y socia-
A la última frase de la cumbia de Les Luthiers se les” (34), ensanchando la base democrática con
le puede, todavía, sacar más provecho: la instrumentación de mecanismos orientados a
un mayor y más profundo ejercicio de derechos de
Vamos todos a estudiar epistemología. esos sujetos políticos y sociales, entre los cuales no
puede faltar, obviamente, los relacionados con su
Si la idea inmediatamente anterior de la can- participación en el diseño e implementación de los
ción es la de una vida vacía, es indudable que planes de prevención de la violencia, incluso hasta
en el todos está encerrada, también, la política. con la tarea de juzgar mediante la instauración
Poco y nada debe importarle a ésta si la crimi- de los jurados populares, entre otras asignaturas
nología tiene un objetivo práctico, si se trata de institucionales de corte popular pendientes.
una ciencia aplicada o es un saber meramente
teórico; estas discusiones son parte de la ciencia En consecuencia, el conocimiento que proviene
criminológica. La política criminal debe acercarse de la criminología tiene que pasar, indefectible-
y apropiarse de los conocimientos teóricos, tiene mente, por el test de resistencia de la realidad
el deber de hacerlo para mejorar su conocimiento social y política. En ese tránsito el conocimiento
ya es de otro tipo, es otro saber reinterpretado y
(33) MORRISON, Wayne, Criminology, Civilisation,
and the New World Order, Routledge-Cavendish, New (34) CIAFARDINI, Mariano Alberto, Política criminal y
York, 2006; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La palabra de los prevención social del delito. ¿Qué cosa es la política crimi-
muertos. Conferencias de criminología cautelar, Ediar, nal?, en La cultura penal, Editores del Puerto, Buenos Aires,
Buenos Aires, 2011. 2009, pp. 257/272.

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 DPyC Criminología doctrina

modificado a raíz de los innumerables e impre- tífico, menor será la sorpresa en su aplicación
vistos factores que conforman aquella compleja práctica tras su filtración por el conocimiento
realidad que toca atender, es un conocimiento político, mucho menos si esa aplicación va de la
con nuevos interrogantes enfrentado a nuevos mano de una política criminal acostumbrada a
problemas. No obstante, mientras mayor solidez utilizar los servicios teóricos de una criminología
y claridad epistemológica tenga el hallazgo cien- epistemológicamente renovada. u

102 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Criminología DOCTRINA

Criminalización mediática y su impacto en el derecho

penal actual
Por Maximiliano E. Nicolás

Sumario: I. Punto de partida. — II. El dato duro, la realidad subjetiva

y la repercusión mediática. — III. Del ostracismo al bar de la esquina.
— IV. Reflexiones finales.

I. Punto de partida El contexto sociocultural actual es de corte cada

vez más cortoplacista. Pensemos un instante y
Todavía recuerdo la emoción que me produjo reflexionemos acerca del modo en que se conduce
hace casi quince años haber visto a dos profesores la vida de las personas e incluso la nuestra en par-
de la universidad pública ser entrevistados sobre ticular. El hombre moderno recibe cada vez más
seguridad ciudadana en el canal estatal, y en día y estímulos, las posibilidades se presentan como
horario central. Eran tiempos tan convulsionados infinitas, tenemos todos los recursos, toda la in-
como el actual en materia social, política y eco- formación que necesitamos a nuestra disposición.
nómica, tiempos donde los medios masivos de El problema es que somos seres finitos.
comunicación difundían noticias estremecedoras
sobre hechos violentos desencadenados por la Si bien podría argumentarse que, justamente
comisión de delitos contra la propiedad. Por aquel porque nuestras vidas tienen un límite cronológi-
entonces, de modo particular, la televisión focali- co es justo que reclamemos soluciones inmedia-
zaba su atención en robos y homicidios cometidos tas, el punto es que deberíamos reconocer que no
por menores no punibles. existe una manera inmediata de reducir nuestra
conflictividad social. Por supuesto que frente a
Se ofrecía todo tipo de soluciones a corto plazo cuestiones apremiantes, a modo de ejemplo, en el
bajo la lógica de que más siempre es mejor (más marco de una política criminal determinada se de-
pena, más cárceles, más policía en las calles, etc.). sarrollarán algunas medidas con intención de que
Sin embargo, estos dos profesores analizaban el tengan efecto próximo, pero siempre como parte
resultado de las reformas anteriores en materia integrante de una continuidad. Adicionalmente,
penal y procesal penal, y el cuadro de situación estas políticas de seguridad deberán articularse
existente en aquel momento. Pretendían explicar con otras políticas públicas que coadyuven a una
qué podía hacerse con el derecho penal a partir solución de fondo. Según veremos más adelante,
de lo que ya había sido hecho y, fundamental- el problema es que como sociedad todavía no
mente, identificar los orígenes de los conflictos hemos logrado definir cuál es el problema. Y en
suscitados. Mirar hacia atrás para analizar lo que esto llevan su cuota de responsabilidad los me-
se ha hecho puede ser una metodología útil, pero dios masivos de comunicación por su carácter de
se vuelve imprescindible cuando aquellos que formadores de opinión y las políticas públicas que
reclaman cambios, paradójicamente, proponen suelen estar dictadas por las supuestas demandas
viejas soluciones. de la opinión pública.

Desafortunadamente, antes como ahora, la La premisa central del trabajo consiste en ana-
posibilidad de escuchar o leer a través de medios lizar el modo en que son percibidos y difundidos
de difusión masiva a personas que se han formado por los medios de comunicación los asuntos
y especializado en dogmática penal, criminología penales, confrontándolo con un derecho penal
o política criminal, es excepcional. Y en un tiem- que, en el marco de un Estado Constitucional de
po donde lo que falta es más tiempo, las mejores Derecho, sólo puede ser entendido como la ultima
expectativas se desvanecen. ratio del ordenamiento jurídico.

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 DPyC Criminología doctrina

Es un tema que ha sido abordado desde hace II. a) Nuevas variables

largo tiempo, mas el notable aumento de la bre-
Hacia fines del año 2011 la Corte Suprema de
cha existente entre la “realidad mediática” y la
Justicia de la Nación, a través de su Instituto de
“realidad jurídica”, por un lado, y la sanción de la
Investigaciones, presentó los primeros resultados
ley de Servicios de Comunicación Audiovisual,
de una investigación exploratoria de los homici-
por otro, hace necesaria una nueva discusión al
dios dolosos cometidos en la Ciudad Autónoma
respecto (1).
de Buenos Aires en el año 2010. El doctor Matías
En algún punto, la evidente disociación entre Bailone, a cargo del Instituto de Investigaciones de
lo que ocurre a nivel normativo internacional (al la C.S.J.N., fue entrevistado por un medio televisivo
margen de las reformas coyunturales en el ám- y se refirió a la experiencia:
bito interno), dogmático y jurisprudencial, por
un lado, y lo que es transmitido por los medios - Entrevistado: “Lo que podemos decir claramente
de comunicación, por otro, es un síntoma. Ello, con la investigación que hasta ahora se presentó
pues más allá de los factores propios de todo es que estamos muy bien en términos de tasa de
relato comunicacional -necesidad de sintetizar y homicidios. Es decir que la verdad es que es una
ofrecer la noticia de un modo sencillo y por ende ciudad bastante segura Buenos Aires. No condi-
ce con los índices de victimización que tiene la
accesible al gran público, junto con el toque de
ciudad de Buenos Aires, que no son hechos por
espectacularidad que genera atracción-, resulta nosotros sino por universidades extranjeras, pero
de interés analizar por qué el discurso garantista que demuestran que Buenos Aires es una de las
no logra (aun simplificación mediante) ser trans- ciudades más inseguras en términos de sensación
mitido masivamente. de inseguridad subjetiva”.
II. El dato duro, la realidad subjetiva y la re- - Entrevistador: “Cómo puede entenderse que sea
percusión mediática tan grande la sensación de inseguridad y que tenga
tan poco que ver con la realidad?”.
“Vuelvo a acostumbrarme, esto mismo ya lo
viví otra vez. - Entrevistado: “Que tenga tan poco basamento
Mi vecino golpeando a su mujer con un palo. real. Esto tiene que ver con lo que el Dr. Zaffaroni
¿Será la falta de dinero o un problema sexual? habla de la criminología mediática. Es decir,
¿Será el calor? Será la furia de que mañana como hay todo un discurso, un pretendido discur-
sea igual. so de la cuestión criminal por parte de los medios
Leo en el diario lo mismo que ayer soñé. de comunicación para infundir miedo que no
Otros asesinos destriparon a más de cien. está basado en la realidad, claramente. Entonces,
¿Será la falta de trabajo o un problema moral? hay toda una pretensión discursiva que tiende a
¿Será el calor? Será la furia de que mañana sea eso, a instalar un miedo no fundamentado y que
igual” (2). se repite como un sentido común mediático a lo
largo de los medios de comunicación de cualquier
índole”.
(1) Anitua considera que la aprobación de la citada
ley, junto con la discusión legislativa y mediática de sus - Entrevistador: “Es curioso porque es como... eso
contenidos, es buena ocasión para volver a plantear la muestra cómo recursos de la narrativa, en este
vieja controversia de tipo “criminológica” que tiene que caso de la narrativa policial, se vuelcan sobre la
ver con los posibles efectos o consecuencias negativas realidad y terminan creando un clima de que uno
que tendría la difusión de contenidos penales o crimina- vive un policial, de que en cualquier momento en
les en esos formatos (ANITUA, Gabriel Ignacio, “Medios que salís de tu casa te asaltan y te pegan un tiro.
de comunicación y criminología”, en AA.VV., “Revista de
Derecho Penal y Criminología” -año 1, número 2, octubre
Y eso está tomado más por la influencia de ciertos
2011-, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 59). No es recursos de la narrativa que usa el periodismo (...).
allí a donde apunta este trabajo, pero teniendo en cuenta Hay como un mandato en las noticias incluido de
posibles objeciones del mismo tenor, más adelante volveré ‘Ojo, esto lo va a asustar mucho’. Y nadie se resiste
sobre algunas de las refutaciones que, acertadamente a mi a asustarse...”.
criterio, formula el autor.
(2) De la canción “Mañana es igual” perteneciente al - Entrevistado: “Por eso es que es muy necesario
grupo musical LAS PELOTAS, incluida en el álbum “Todo y muy importante este tipo de investigaciones.
por un polvo”, 1999. Mostrar con datos reales, con datos duros que

104 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Maximiliano E. Nicolás

son fidedignos cómo una pretensión discursiva, Sumado a ello, la importancia de haber desagre-
una narración mediática, no tiene basamento gado el dato inicial radica en las particularidades
real” (3). advertidas: 1) Los focos de concentración de
los homicidios dolosos han sido los lugares de
Lo que sucede con este tipo de información, asentamientos precarios (conocidos como villas
habitualmente, es que se difunde masivamente de emergencia). 2) En dichos lugares, la violencia
en espacios periféricos -un canal de televisión ha tenido una particularidad: la mayoría de los
de menor alcance en relación con los más vistos, homicidios cometidos allí se han dado con mo-
horarios no centrales, programas orientados a un tivo de discusión, riña, o violencia intrafamiliar.
público muy específico, etc.-. Pero, ¿cuál hubiera Es decir, la víctima y el victimario se conocían,
sido el efecto producido si se mostraba al término habían protagonizado algún conflicto anterior que
del noticiero más popular del país? Dado que ello desembocó en este tipo de resolución violenta.
no ocurrió así, claro está, lo único que podemos
hacer son conjeturas. Sin embargo, no es difícil Entre las conclusiones, entonces, advertimos
imaginar que se hubiera generado bastante más los siguientes aspectos de relevancia:
polémica y discusión si luego de que las noticias
dieron cuenta de la ola de inseguridad que nos 1) Mayoría de homicidios dolosos en zonas espe-
asola, alguien saliera a decir que estamos muy cíficas de asentamientos precarios;
bien en términos de tasa de homicidios o que
Buenos Aires es una ciudad bastante segura y 2) Mayoría de homicidios dolosos producidos
por violencia intrafamiliar o conflictos entre co-
que los datos reales confrontan la narración
nocidos;
mediática (4).
3) Poca incidencia de menores en la comisión de
En su lugar y en una dosis moderada, este tipo estos hechos;
de información así como la participación de aca-
démicos especializados en cuestiones penales, 4) Poca incidencia de extranjeros en su perpetra-
pasan casi desapercibidos por la opinión pública ción -aun cuando, por el contrario, en el porcentaje
y hasta por los propios medios. de víctimas la categoría de extranjeros trepa a casi
al 50 %-.
Veamos cuáles fueron algunos de los resultados
más significativos que arrojó el primer estudio rea- Con este nuevo análisis de los resultados, por un
lizado. Al revisarse los datos estadísticos de 2010 lado, ha caído el mito de que se producen muchos
sobre homicidios dolosos en la Ciudad de Buenos homicidios dolosos en los barrios más privile-
Aires, se advirtió que la concentración de los 168 giados de la ciudad con motivo o en ocasión de
casos registrados (lo que representa una tasa de robos. Por otro, se advierte cómo la inmigración y
5,81) no era uniforme. la minoridad (dos categorías que en el imaginario
colectivo resultan peligrosas) no tienen mayor
En efecto, tales homicidios se concentraron incidencia en la comisión de estos delitos.
principalmente en cuatro comunas ubicadas al
sur de la ciudad (1, 4, 7 y 8). Allí, de acuerdo a A fines de 2012 se dieron a conocer los resulta-
una población de 818.522 habitantes, la tasa de dos del estudio focalizado en el año 2011. Durante
homicidio representó el 12,70. Por su parte, el resto ese año se produjeron 190 homicidios dolosos
de las comunas -con una población de 2.072.560 consumados, siendo la tasa homicida del 6,57.
habitantes- tuvo una tasa homicida de 3,08.
Según fue explicado, en virtud de los resultados
de la investigación correspondiente al año 2010, a
(3) La entrevista realizada al Dr. Matías Bailone por Jorge las comunas con mayor concentración de casos (1,
Halperin en el canal de cable Metro fue emitida el 30/11/11 4, 7 y 8) se le sumó la comuna 9 y se las identificó
y puede verse en http://vimeo.com/32947484 (sitio consul- como Zona A -en tanto el resto de la ciudad pasó
tado en diciembre de 2012).
a identificarse como Zona B-.
(4) Por supuesto que la presentación de los dos informes
que serán analizados, en cada momento tuvo respuestas Una vez más, se advirtió que la zona que agrupa-
críticas -más adelante me referiré a algunas de modo parti-
cular-, pero no tuvo una difusión acorde a la trascendencia ba la mayor cantidad de homicidios dolosos fue la
de sus resultados ni generó un verdadero debate. perteneciente al sector sur de la Ciudad -a la que

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se le agregó la zona de los barrios de emergencia 1) Comuna 8: 23 homicidios dolosos durante el

de Retiro-. primer semestre de 2011 y sólo 4 en el segundo
-descenso del 83%-.
Con relación al incremento en la tasa general
(de 5,81 durante el 2010 pasó a 6,57 en el 2011), 2) Comuna 7: 16 casos en la primera mitad del año
la distribución zonal practicada evidenció que y 6 en la segunda -descenso del 63%-.
mientras que en 2010 la tasa de la Zona A fue de
12,7 y la de la Zona B de 3,08, para el año 2011 3) Comuna 4: 24 casos durante el primer semestre
la primera zona pasó al 14,54, mientras que la y 15 en el segundo -descenso del 38 %-.
segunda sólo ascendió al 3,28. 4) Comuna 9: 11 casos en la primera mitad y 6 en
Esta última investigación, además, determinó la segunda -descenso del 46%-.
que el 73% de los casos de homicidios dolosos que En definitiva, lo expresado permitió determi-
se registran en la Ciudad Autónoma de Buenos nar que el aumento del 11,5% en la cantidad de
Aires pertenecen a la zona A (Sur). víctimas registradas para el período de la inves-
La referencia a la zona sur de la ciudad y a los tigación, aconteció durante el primer semestre
asentamientos de Retiro no es casual, puesto que del año 2011.
ambos casos reflejan que la mayor cantidad de los
Contrariamente, en el caso del barrio de Retiro
hechos registrados ocurrió en barrios de emergen-
-el cual no fue reforzado con mayor despliegue de
cia -circunstancia que arroja en estos lugares una
fuerzas de seguridad-, se registró un leve aumento
tasa específica de 40,34 y representa el 34,7% de la
de los hechos homicidas. Allí, de 15 casos en el
cantidad total de las víctimas de la ciudad-.
primer semestre se pasó a 18 en el siguiente -el
Otra de las variables consideradas en ambos es- incremento fue del 17 %-.
tudios es la que deriva de los ciudadanos extranje-
ros habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Otro de los resultados de interés que arrojó la
Aires. Nuevamente, su sobrerrepresentación en investigación fue la disminución de los homicidios
la categoría victimal y su menor incidencia en la con motivo u ocasión de delitos contra la propie-
posición de victimario, derriba otro de los mitos dad, que pasó de 47 casos relevados en 2010 a 28
del ideario popular. en el 2011. Sin embargo, esta disminución presen-
tó como contracara el aumento considerable del
En cuanto a la variable vinculada con menores homicidio por riña, discusión o ajuste de cuentas
inimputables -en rigor, no punibles- autores de que en relación con el 2010 se duplicó.
hechos de homicidio doloso, durante el 2011
también se destaca su casi nula presencia como II. b) Resultados que no conmueven
victimarios (sólo 2 casos de menores de dieciséis
años entre los autores conocidos). De acuerdo a los resultados obtenidos, era
esperable que esta noticia pasara por los medios
Paralelamente, este segundo estudio incorporó de comunicación de modo fugaz. Al margen de
una variable particular que fue explicada en el aquellos medios especializados de poco alcance,
contexto de las políticas públicas desarrolladas los grandes periódicos y noticieros de la ciudad
hacia la segunda parte del año 2011. brindaron la información casi como un compro-
miso -algunos incluso optaron por omitir gran
En efecto, se concretó una división del año en parte de las variables aquí reseñadas-.
dos semestres debido a que durante el segundo se
llevó adelante el “Plan Unidad Cinturón Sur” del Pese a que un solo homicidio doloso puede
Ministerio de Seguridad de la Nación -dispuesto mantener en vilo a la población durante días, ser
por decreto 864/11-, por el cual se desplegó una tapa de los principales diarios a nivel nacional
mayor cantidad de miembros de las fuerzas de y ocupar programas enteros de televisión, un
seguridad en lo que aparecía como el sector más estudio que revela que la Capital Federal es una
conflictivo de la ciudad (2.500 efectivos de Gen- ciudad bastante más segura de lo que se cree -a
darmería Nacional y de Prefectura Naval Argen- excepción, claro está, de los barrios de emergencia
tina en las comunas del sur desde julio de 2011). que poseen un alto grado de conflictividad social-
Veamos los resultados por comuna: no recibió prácticamente atención mediática.

106 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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Se trata, pues, de un estudio revelador en más titulares (7) y notamos las distintas interpretacio-
de un sentido. Se determinó fehacientemente nes que se hicieron del mismo fenómeno:
que la mayor cantidad de hechos de este tipo se
producen en la zona históricamente más relegada 1) “Cifras que achican el pánico en la ciudad”
de la ciudad (zona Sur), la escasa incidencia que (Página 12, 29/11/12)
tienen en este tipo de ilícitos como perpetradores 2) “Informe de la Corte: excusas ‘científicas’ para
los extranjeros y los menores, que las principales no actuar contra el delito” (Infobae 2/12/12)
agresiones no se producen en el marco de un robo
sino por problemas entre personas conocidas 3) “Menos muertos por robos y más asesinatos en
(familiares o no, pero en el marco de una relación las villas” (Página 12, 28/11/12)
previa), etc.
4) “Sin castigo no hay solución a la inseguridad”
Podría pensarse que el dato frío de la estadística (Infobae 2/12/12)
no posee la espectacularidad necesaria para ser
difundido como noticia de primera plana, pero En la comparación, he utilizado los titulares de
ello sería olvidar que toda noticia se construye dos periódicos que no participan directamente
sobre una base real a la cual se le agrega el costado en la confrontación más explícita de la historia
tierno, el macabro, el extraordinario, el de color, y de nuestro país entre un gobierno y una corpora-
así según el caso. Es interesante a modo de ejem- ción, pretendiendo circunscribir la cuestión a lo
ideológico. En cada uno de los textos surge esta
plo lo que genera la cobertura de un juicio oral
distinción. La diferencia radica en que los comen-
por los medios de comunicación. Al margen de las
tarios de Página 12 son noticias, informan acerca
diversas miradas, se aprecia que ningún cronista
de los resultados de una investigación -es decir,
se limita a indicar que concurrieron los testigos A,
lo ideológico se apoya en datos concretos-. Por su
B y C, y expresaron tal o cual cosa (5). El espectador
parte, los textos de Infobae son meras columnas de
demanda algo más, incluso la información es en
opinión de los cronistas que, desde una ideología
gran medida entretenimiento (6).
contraria, apuntan directamente a desvirtuar los
II. c) Críticos de críticos resultados sin siquiera transmitirlos (8).

Que un mismo hecho pueda ser reflejado de La asepsia ideológica en el periodismo no

modos muy dispares en distintos medios es algo existe -tal y como no existe en el derecho ni en
que siempre ocurrió y no sorprendía tanto. Lo que la sociología, ni en ninguna otra disciplina (9)-.
sucede es que a partir de la puja de estos últimos El problema no radica en que se tome partido
años entre la conducción política y una corpora-
ción mediática, salieron a la luz luchas de poder (7) Los textos completos pueden consultarse en www.
pagina12.com.ar e www.infobae.com, respectivamente.
encarnizadas, intereses económicos por negocios
espurios, vanidades personales y todo tipo de (8) A modo de ejemplo, en el sitio de Internet http://
www.online-911.com/leer.php?s=2&id=22711 la tenden-
mezquindades que distan significativamente de ciosidad de la criminología mediática alcanza algo más de
lo que antiguamente podía interpretarse como sutileza pero no deja de sorprender. Bajo el título: “Durante
una cuestión ideológica. 2010 hubo 14 homicidios por mes en la Ciudad de Buenos
Aires”, su encabezado remarca: “Así lo reveló un informe
Así, luego de darse a conocer los resultados de realizado por el Instituto de Investigaciones de la Corte
la última investigación desarrollada comparamos Suprema de Justicia de la Nación y que fue presentado ésta
semana. De los 168 homicidios cometidos durante el año, 47
ocurrieron en ocasión de robo. Con respecto a 2009, la tasa
(5) Coincido con Anitua en que: “[h]acer públicas las de este tipo de delitos aumentó un 0,89 por ciento”.
escenificaciones y, con ellas, los prejuicios con los que actúa (9) Becker se refirió a la imposibilidad de realizar una
la justicia, sumándoles las propias visiones que aporte el investigación libre de contaminación de simpatías políticas
medio televisivo, puede tener un impacto sobre estas visio- o personales, destacando que el problema no es si debemos
nes populares de imprevisibles consecuencias” (ANITUA, tomar partido, ya que inevitablemente lo haremos, sino más
“Medios de comunicación y criminología”, ob. cit., p. 67). bien qué partido tomar y de qué manera. Así, el problema
(6) En igual sentido, se señala como parte de la construc- es cuando el sesgo que marca una determinada postura se
ción la extensión de la noticia, el impacto de la imagen, el introduce tanto en el trabajo como para inutilizarlo (BEC-
énfasis, la reiteración, etc. KER, Howard S., “De qué lado estamos”, en AA.VV., “Delito

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por una u otra idea fundamental, el problema la investigación criminológica de campo’. Por eso,
es cuando ello se disfraza porque se le oculta al detrás del pretendido reconocimiento del proble-
intérprete una parte fundamental de la historia. ma, sólo hay una nueva dilación”.
Analizar estas dos posiciones, ilustrará sobre el
punto -para lo cual confrontaré la primera nota Promediando la columna, sin reconocerse y
de Infobae (10) con la presentación a la cual se mucho menos confesarse uno de ellos, mencio-
refiere-. Allí se señala que: na que Zaffaroni tampoco se privó de “[v]er la
paja en el ojo ajeno”, en referencia a los medios
1) “El estudio no propone nada pero la conclu- de comunicación que han instalado prejuicios y
sión es optimista: estamos como en Europa...”. preconceptos en la sociedad. Al mismo tiempo,
esto último pretende desmerecerse intentando
2) “El informe presentado por la Corte está prece- desnudar preconceptos que no son tales en la
dido de una introducción firmada por uno de sus posición contraria, al sostener: “Los autores del
miembros, Raúl Zaffaroni. En el texto, la cultura de informe señalan los preconceptos ajenos pero no
la excusa que cultivan las autoridades alcanza un explican por qué, tratándose del Instituto de In-
mayor grado de refinamiento. Ahora, gracias a este vestigaciones de la Corte Suprema de la Nación,
‘estudio de campo’, las coartadas para no combatir
limitaron su investigación de campo a la Capital
la violencia delictiva ya son ‘científicas’”.
Federal, la ciudad de La Plata y un distrito del
3) “En un país donde el reclamo por mayor segu- conurbano. Si, como se dice, los medios conside-
ridad tiene años -las marchas multitudinarias ran a los muertos de las villas como muertos de
convocadas por Juan Carlos Blumberg tuvieron segunda, ¿de qué categoría son los muertos de
lugar en 2004- la cúpula del Poder Judicial nos Mendoza, Chaco, Santa Cruz, entre otros, para
anuncia ahora que, sin un diagnóstico del tema, los autores del informe? ¿No están invisibilizando
nada puede hacerse. Estamos a fojas cero”. así los crímenes cometidos en el resto del país, lo
mismo de lo que acusan a otros?”.
Según se advierte, desde el comienzo la inten-
ción de la cronista es opacar los resultados del Contrariamente, la producción misma de este
informe ridiculizando a su principal referente, informe a partir del año 2011 -desgranando los
aferrándose incondicionalmente a la idea de datos respecto de homicidios dolosos ocurridos en
inseguridad actual y pasada, y considerándolo la Capital Federal durante el 2010- tuvo un sentido
en definitiva una suerte de excusa pergeñada por y espíritu críticos. Justamente, la principal nove-
las autoridades (dejando entrever que el poder dad que tanto inquieta a algunos comunicadores
político y el judicial, o la corte suprema quizá, sociales fue que se desmenuzó el dato aislado de
actúan en bloque en esta tarea) para justificar la estadística ya producida, y el resultado demostró
su inacción. Entre los párrafos más destacados que el cuadro de situación no se condice con la
de tales ideas, la periodista se jacta de que si “realidad mediática”.
bien es cierto que “Nadie puede prevenir lo que
desconoce”, “[d]ebería decirse que nadie puede Omitiendo deliberadamente casi toda referencia
prevenir ni solucionar lo que deliberadamente a esta desmitificación, la crónica busca provocar
eligió ignorar durante años”, y hasta se hace eco la indignación del lector que sufre la inseguridad
de especialistas consultados que sostienen que cotidiana ahora justificada científicamente -ese
las estadísticas criminológicas deben “[h]acerse lector que, en rigor, se siente inseguro porque día
con el fin de elaborar un plan, como sustrato de tras día lee y escucha que así debe sentirse-. Los
una política y no como nuevo argumento para la muertos en los barrios de emergencia (verdaderos
inacción”. Insiste en que “El informe presentado focos de conflicto por criminalidad pero también
no se cierra con ninguna sugerencia, idea, ni por hacinamiento y, en general, por falta de con-
propuesta, excepto la de ‘iniciar (sic) y potenciar diciones de vida dignas) sirven para engrosar la
estadística de la inseguridad mediática -aunque
reciben escasa cobertura-. Un muerto en un barrio
y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales”, Año 14, nro. 21, de clase media, en cambio, nos da la pauta de que
Ed. IIGG, Buenos Aires, 2005, pp. 89/99). le puede pasar a cualquiera, a nosotros mismos
(10) http://www.infobae.com/notas/684441-Excusas- o algún integrante de nuestra familia. Esto sólo
cientificas-para-no-actuar-contra-el-delito.html (sitio alcanza para sembrar el pánico, pero es ese te-
consultado en enero de 2013).

108 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Maximiliano E. Nicolás

rror generalizado el que no permite combatir las emplea para controlarlos y neutralizarlos. Y esto
verdaderas causas. sólo lo producirá la información, no sólo la alter-
nativa mediante canales no muy convencionales,
El informe revela que las causas no son los sino también la información científica y técnica.
menores ni los extranjeros, que la mayor parte La política más inmediata para impulsar la nueva
de los homicidios dolosos no se produce como dialéctica entre excluidos e incluidos debe procurar
consecuencia o en ocasión de un robo, ni en los la garantía de condiciones mínimas de alimenta-
barrios centrales de la ciudad, y que a partir de una ción, salud e instrucción para los excluidos (...).
política pública preventiva concreta (incrementar Los incluidos carecen de tiempo para aprovechar
el número de efectivos de seguridad en las áreas toda la información no basura que reciben; los ex-
periféricas -zona sur-), los homicidios dolosos se cluidos lo tienen sobradamente. Si poder es saber,
redujeron considerablemente. es menester apoderarse del saber...” (12).

La producción de estos informes, en sí misma, III. Del ostracismo al bar de la esquina

constituye una valiosísima propuesta y queda cla- III. a) Criminología mediática de ayer, de hoy,
ro que con recursos propios limitados, el Instituto y de siempre
de Investigaciones que depende de la C.S.J.N. ha
hecho un gran esfuerzo al incorporar en su se- He querido comenzar este apartado diciendo
gunda edición dos grandes distritos provinciales. que vivimos tiempos difíciles, lo cual me ha lle-
En tal sentido, resta señalar que para que este vado reflexionar acerca de las implicancias de
relevamiento de datos pudiera hacerse a nivel esta frase en un país como el nuestro. Es que la
nacional -en respuesta a la chicana periodística-, historia de Argentina puede transmitirse como
correspondería su realización a un organismo una continua sucesión de tiempos difíciles.
dependiente del Poder Ejecutivo, dotado de los
recursos necesarios -aclarándole también que Como vimos, desde la criminología mediática
pese a su visión maniquea, el Poder Ejecutivo y hay quienes sostienen que los reclamos por mayor
el Judicial cumplen distintos roles dentro de la seguridad comenzaron en 2004 con la participa-
república-. ción de Juan Carlos Blumberg. Aun cuando ya
ningún medio continúa brindándole cobertura a
Aquí tal vez convenga poner el acento en la sus reclamos -a partir del propio descrédito (13)-
responsabilidad política, sin olvidar que la política y ningún periodista de la criminología mediática
en materia de seguridad en nuestro país siempre desea referirse al efecto de las reformas legislativas
ha respondido demagógicamente a las presiones por él impulsadas, su nombre continúa siendo
sociales coyunturales (guiadas, a su vez, por los un ícono de referencia en este ámbito. Es claro,
medios masivos de comunicación) (11). pasó de ser la víctima inmaculada a un personaje
La clave pasa entonces por conectar al gran (12) Zaffaroni en el prólogo a la obra de MATHIESEN,
público con el saber: Thomas, “Juicio a la prisión”, Ediar, Buenos Aires, 2003,
p. 24.
“Y llegará el día en que pueda revertirse esta
(13) Zaffaroni se ha referido puntualmente al caso: “En
tendencia, en que la población abomine de los la Argentina se quiso copiar el modelo en forma por for-
políticos que practican la demagogia retributiva tuna muy grosera, construyendo una supervíctima héroe
y de los operadores que manipulan con el discurso con niveles de promoción mediática increíbles. El intento
patibulario. Pero eso sólo será cuando se opere argentino de cambiar al ciudadano medio trabajador por
un fenómeno mayor del que esta consecuencia no el ciudadano medio víctima no escatimó esfuerzo alguno
puede separarse: cuando los excluidos tomen real y el personaje llegó a ocupar toda la atención mediática.
consciencia de su situación y de la táctica que se Los legisladores se inclinaron obedientes a las consignas
de la poderosa criminología mediática encarnadas en la
supervíctima héroe. // Por fortuna, el pobre hombre incu-
(11) De ahí que, según nos recuerda Zaffaroni, Gabriel rrió en exabruptos por efecto de la brutal interrupción de
Tarde haya afirmado en 1900: “En el presente el arte de la elaboración del duelo que se le hizo padecer, se reveló
gobernar se ha convertido en gran medida en la habilidad que ostentaba un título profesional que no tenía, se vol-
de servirse de los diarios” (ZAFFARONI, “La palabra de los vió inmostrable y, como ya no servía, fue descartado sin
muertos: Conferencias de criminología cautelar”, Editorial miramientos” (ZAFFARONI, “La palabra de los muertos:
Ediar, Buenos Aires, 2011, p. 366). Conferencias de criminología cautelar”, ob. cit., p. 401).

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olvidado en poco tiempo, pero la criminología urgencia que utiliza a las víctimas como instru-
mediática todavía explota lo poco que quedó de mento de presión para sus propios intereses (18).
la belle époque (los medios que crearon y poten- Es cierto lo expresado por Abregú en cuanto a que
ciaron su figura se permiten ciertas concesiones). Lombroso y sus colegas racistas no necesitaron de
Aunque ya nadie quiera mostrarlo ni difundir los medios de comunicación ni de la difusión de
sus actividades (14), recurrir a su nombre y a su casos criminales y de los juicios que enfocaran los
reclamo es emblemático. rostros de los condenados, para construir sus teo-
rías del uomo delincuente (19). Sin embargo, nada
La criminología mediática existió en cada mo- indica que sus estereotipos hayan trascendido el
mento de la historia valiéndose de la tecnología ámbito académico sin propaganda.
comunicacional propia de la época (15). Así como
lo fue Blumberg a comienzos de la década del 2000, Se trata de un problema de comunicación.
en la década del 90 el caso de un ingeniero que per- A través de la transmisión reiterada de hechos
siguió y mató a dos hombres por haberle robado el falsos (incluyendo pretendidas generalizaciones
estéreo de su automóvil fue tomado como emblema extraídas de sucesos aislados), los medios de
por la criminología mediática (16). comunicación alimentan el prejuicio de que la
culpa de la violencia la tienen los ladronzuelos
En tal contexto, ¿cómo combatir esa otra cri- y que éstos son en su mayoría o en buena parte
minología paralela? (17). Esa criminología de la inmigrantes. Algunos políticos, en tanto, aprove-
chan para eximirse de toda responsabilidad por
(14) Según se desprende de su página web (http:// los desastres de sus administraciones y el caos
fundacionblumberg.com), la fundación Axel Blumberg se económico, mientras que algunos académicos se
encuentra en pleno funcionamiento. suben a las abstracciones para confirmar la legiti-
(15) ZAFFARONI, “La palabra de los muertos: Confe- midad del poder punitivo, y las cúpulas policiales
rencias de criminología cautelar”, ob. cit., Decimosexta y algunos funcionarios aledaños se benefician con
conferencia. La criminología mediática actual, por su parte, la corrupción del sistema (20).
posee singular poder, propio del medio comunicacional que
utiliza: la televisión (Ídem anterior, p. 367).
Según Zaffaroni, Mathiesen “[p]ropone comen-
(16) En el suplemento aniversario del diario Página 12, zar por una comunicación alternativa que enfren-
con fecha 26 de mayo de 2009 se recordó el caso del Inge-
niero Santos y se publicaron varias notas periodísticas de la te la producción artificial del pánico moral. Llama
época. Entre ellas, se destaca lo publicado por el periódico El a esto un espacio público alternativo separado del
País de España el 1/7/90. Bajo el título “El caso del ingeniero
justiciero. La opinión argentina exculpa a un ciudadano que formación y desinformación mediática en convergencia
asesinó a dos delincuentes” y luego de referirse al episodio, con prejuicios y creencias, que se basa en una etiología
se indicó: “Los actores del suceso son arquetipos perfectos. criminal simplista asentada en una causalidad mágica”.
El ingeniero Santos es hijo único de un suboficial de bom- No obstante ello, más adelante aclara que en momentos
beros jubilado de la Policía Federal. A base de sacrificios y en que la criminología académica también cayó en una
de trabajos extras, el policía pudo pagar los estudios de su causalidad distorsionada, ambas criminologías coincidie-
hijo, que se graduó de ingeniero químico. Santos conoció ron argumentalmente en buena medida (ídem anterior,
hace 14 años a Norma, la que hoy es su mujer y madre de ob. cit., p. 365).
los cuatro hijos. El origen social de Norma es muy similar.
Hija de un albañil, estudió Arquitectura y se graduó. Con (18) “La respuesta imposible frente a la víctima. La
un crédito compraron un piso y luego vino la adquisición urgencia de respuesta se acentúa con la presencia de
de una casa vieja (...) La familia es la expresión palpable de algunas víctimas previamente seleccionadas por su fun-
la clase media acomodada. // Las dos trayectorias vitales cionalidad a la publicidad. Frente al dolor de las víctimas,
que se acabaron con los dos cadáveres descerrajados de dos el comunicador exige una respuesta inmediata” (ibídem, p.
disparos en la cabeza son también la expresión palpable de 377). En otro pasaje, el autor advierte que con frecuencia
los tiempos que vive Argentina (...) Aguirre y González paga- los comunicadores preguntan a las víctimas de un delito
ron con sus vidas por un robo que no les iba a proporcionar violento si creen que la inseguridad es sólo una sensación,
ni 1.700 pesetas”. Zaffaroni lo denomina la víctima-héroe para obtener la respuesta inducida y esperable ante una
(ZAFFARONI, “La palabra de los muertos: Conferencias de pérdida (p. 384).
criminología cautelar”, ob. cit., p. 386). (19) Citado en ANITUA, “Medios de comunicación y
(17) Esa es la denominación que Zaffaroni da a la crimi- criminología”, op. cit., p. 67.
nología mediática, y explica: “Podría decirse que en paralelo (20) Zaffaroni en el prólogo a la obra de MATHIESEN,
a las palabras de la academia hay otra que responde a una Thomas, “Juicio a la prisión”, Editorial Ediar, Buenos Aires,
creación de la realidad a través de la información, subin- 2003, p. 22.

110 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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infotenimiento (información-entretenimiento) de la carta magna del delincuente (23). Se genera

la comunicación masiva corriente, que refuerza una suerte de dilema moral: ¿Debe defenderse a
el prejuicio de que el poder punitivo es la única un homicida, a un violador, etc.?”. La idea que
forma de contener la violencia (oculta su carácter subyace detrás de este cuestionamiento es que
de reproductor y potenciador de violencia), mag- hay personas que no merecen ser defendidas, per-
nifica la gravedad de los conflictos criminalizados, sonas que a raíz de su conducta deben perder su
favorece el avance del autoritarismo represivo, condición de seres humanos. Así, en el imaginario
atemoriza a los magistrados y en especial a los colectivo, se establece una tajante división entre
políticos, divulga el pánico con la emergencia pe- “malvivientes” y “bienvivientes” -como si nuestra
nal de turno, aumenta la inseguridad pública y se existencia transcurriera en blanco y negro- (24).
monta sobre los peores prejuicios racistas, clasistas
En este contexto, quien se considere a sí mismo
y discriminatorios en general” (21).
“bienviviente” y haya sido víctima de un hecho de-
Ahora bien, para no tornar ilusoria tal comu- lictivo, no tendrá en cuenta los medios que el Esta-
nicación alternativa, quizá se deba incorporar do utilice para encontrar y castigar al responsable.
una dosis de pragmatismo al discurso acadé- Su único interés será llegar a ese destino final, para
mico. En ese sentido, la criminología cautelar sentirse compensado (material o moralmente se-
gún el caso). Los medios de comunicación, claro
de Zaffaroni aparece como firme candidato del
está, son el motor de este tipo de pensamientos y
contra-discurso mediático. Bailone la resume del
con su prédica diaria alientan esta postura.
siguiente modo:
Tratándose de delitos graves -agresiones sexua-
“En criminología, es de muy reciente data su teoría
les, homicidios, secuestros seguidos de muerte,
de la criminología cautelar, un ulterior estadio de
etc.-, la víctima o sus familiares pedirán un castigo
la crítica criminológica que reclama precaución
y cautela a los operadores públicos de justicia y a
ejemplar e inmediato, sin contemplaciones. Ese es
los formadores de opinión a la hora de abordar el concepto de justicia que predomina dentro de
la cuestión criminal. // Dicha teoría requiere esta lógica. Ese es el criterio que por estos días nos
incorporar como objeto de estudio criminológico lleva a cuestionar el alcance de los derechos hu-
a los crímenes estatales de victimización masiva manos, identificándolos peyorativamente como
(genocidio, masacres y crímenes de lesa humani- “derechos humanos de los delincuentes”.
dad), que hasta la fecha no habían sido puestos
Siguiendo esta idea, los derechos y garantías de
en cuestión por el poder académico. Tomando la
las personas sometidas a proceso penal son perci-
realidad de los medios (construcción mediática
bidos como meras dilaciones que impiden hacer
de la realidad) y la constatación de cadáveres
silentes (las muertes anunciadas de las masacres
justicia, excusas absurdas de las que pretenden
estatales), la criminología cautelar elabora pru-
valerse los “malvivientes” para evitar la pena es-
dentes discursos para influir en la realpolitik de la tatal. Esta manera de pensar no es nueva e incluso
cuestión criminal, incluso para ser difundidos por como remarqué, receptada a nivel legislativo, ha
las propias tecnologías mediáticas” (22). sido el motor de numerosas reformas penales
implementadas desde hace más de veinte años-.
III. b) Nociones básicas Nuevos delitos, penas más duras y procedimientos
más breves, han ido en detrimento del sistema
Hasta llegar a las muertes producidas por de principios, derechos y garantías, diseñado a
masacres estatales hay un tramo por recorrer. partir de nuestra Constitución Nacional junto
Inicialmente, los límites al poder punitivo estatal a diversos instrumentos internacionales. Y más
son repudiados en la medida en que representan allá de este último período en el cual se ha acen-
tuado, la distinción entre “buenos” y “malos” ha
(21) Idem anterior, pp. 22/23.
(22) BAILONE, Matías, “En busca de una sensata canti- (23) Expresión acuñada por Franz Von Liszt.
dad de abolicionismo: de la conciencia política al desarrollo (24) Las “personas decentes” vs. “ellos”, sin espacio
académico”, en AA.VV., “El abolicionismo penal en América neutral, en palabras de Zaffaroni (ZAFFARONI, “La palabra
Latina. Imaginación no punitiva y militancia”, Editores del de los muertos: Conferencias de criminología cautelar”, ob.
Puerto, Buenos Aires, 2012, p. 107. cit., ps. 369 y 373).

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estado presente en diversos momentos de nuestra sólo sobre los culpables, sino también sobre los
historia. Así, durante la última dictadura militar inocentes. Todos estamos sometidos a las limi-
se pretendía llevar cierta calma al grupo social, taciones de la libertad de acción prescriptas por
señalando respecto a aquellos que eran someti- las prohibiciones penales, mientras que no todos
dos a tan desbocado e ilegal poder estatal: “Algo aquellos que son culpables de sus violaciones se
habrán hecho...” (25). ven sometidos al proceso y a la pena, porque mu-
chos se sustraen al juicio y más aún a la condena;
Esta forma de concebir el sistema de justicia, “[n]i sólo ellos, siendo muchísimos los inocentes
como ha sido señalado, denota un claro intento de forzados a sufrir, por la inevitable imperfección
distinción entre dos grupos de personas: aquellos y falibilidad de cualquier sistema penal, el juicio,
que cometen delitos y aquellos que no. Se acepta acaso la prisión preventiva y en ocasiones el error
que los primeros sufran en toda su dimensión e in- judicial” (28). Ferrajoli destaca así, el coste de la
tensidad el castigo estatal -guiada la pena por fines justicia -que depende de las prohibiciones de los
retributivos y de prevención negativa, tanto general comportamientos que se consideran delictivos,
como especial (26)-, mientras que los segundos las penas y los procesos contra sus transgreso-
celebran la eliminación de aquellos individuos que
res-, y el coste de las injusticias, que depende del
afectan su tranquilidad, acentuándose la distancia
funcionamiento concreto de cualquier sistema
entre ambos grupos cuando de este lado, todos se
penal (29).
consideran potenciales víctimas. Es en este sentido
que Galeano habla de un mundo que prefiere la Presentado de una forma sencilla, podríamos
seguridad a la justicia, señalando que la muerte de decir que para reducir los niveles de injusticia
cada malviviente surte efectos farmacéuticos sobre conteniendo al máximo el poder punitivo estatal,
los bienvivientes -la sociedad siente alivio ante la se les brinda a las personas una especie de escudo
enfermedad que la acosa- (27). Socialmente, sin protector conformado por derechos y garantías.
embargo, el sacrificio de la justicia en los altares de Con mayor precisión, podría afirmarse que dicho
la seguridad no es advertido. La autorización legal escudo se encuentra presente -aunque oculto- en
para permitir el ingreso de las fuerzas de seguridad cada uno de nosotros. Al formularse una imputa-
al domicilio de una persona acusada de haber co- ción contra determinado individuo, los derechos y
metido un delito pasa a ser un mero tecnicismo, una garantías que portaba de modo latente, se activan
muestra más de la burocracia estatal que debería
y se tornan visibles. Así, cada uno de nosotros
ceder ante la gravedad del hecho; el olfato policial
deberá asumir la posibilidad de formar parte en
alcanza para justificar intromisiones en la vida
algún momento de la cifra de injusticia. De ello se
privada de las personas y convalidar detenciones;
desprende, en parte, la necesidad de contar con un
denunciantes sin rostro y agentes encubiertos,
escudo protector; y ello explica, a su vez, por qué
irrumpen en escena con total libertad; etc.
los derechos humanos son patrimonio de todos
Desafortunadamente, el derecho penal consti-
tuye un conjunto de constricciones que recae no (28) FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón”, Editorial
Trotta, Madrid, 1995, p. 209.
(25) En la mayor parte de los casos, no importaba si el (29) Idem anterior, p. 210. Allí, el citado autor señala:
motivo de detención era la presunta comisión de un he- “Y a lo que llaman los sociólogos la ‘cifra negra’ de la
cho delictivo o simplemente era consecuencia de la mera criminalidad -formada por el número de culpables que,
arbitrariedad e impunidad con que operaba el sistema; sometidos o no a juicio, quedan impunes y/o ignorados-
tampoco importaba si se aplicaban sanciones respetando ha de añadirse una cifra no menos oscura pero aún más
los derechos y garantías de los imputados o si, literalmente, inquietante y intolerable: la formada por el número de
se los hacía desaparecer. inocentes procesados y a veces condenados”. Ferrajoli
denomina cifra de la ineficiencia a la primera y cifra de la
(26) Se aprecia un marcado sesgo de la corriente crimi- injusticia a la segunda, en la que incluye a: “a) los inocentes
nológica de la defensa social en este tipo de planteos; es reconocidos como tales en sentencias absolutorias tras
decir, sacar al peligroso, al irrecuperable de circulación, haber sufrido el proceso y en ocasiones la prisión preven-
todo en pos de la ansiada tranquilidad ciudadana -que, tiva; b) los inocentes condenados por sentencia firme y
por cierto, nunca llega-. ulteriormente absueltos a resultas de un procedimiento
(27) Cf. GALEANO, Eduardo, “La enseñanza del miedo”, de revisión; c) las víctimas, cuyo número quedará siempre
en “Patas arriba. La escuela del mundo al revés”, Ed. Catá- sin calcular -verdadera cifra negra de la injusticia-, de los
logos, Buenos Aires, 1998. errores judiciales no reparados”.

112 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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los individuos en tanto potenciales afectados por Habiendo dejado de lado la certidumbre del
el poder punitivo. derecho y la seguridad contra las modificaciones,
en esta época parece predominar ampliamente
En la actualidad, sin embargo, sólo nos preocu- aquella idea de que el fin justifica los medios.
pa estar seguros frente a las posibles agresiones Contrariamente, en un enfoque individualista
de otros individuos -lo cual representa apenas -opuesto al enfoque globalizador que caracte-
una parte de un concepto mucho más amplio-. riza al utilitarismo-, los hombres son fines en sí
Radbruch explica: mismos y no pueden ser utilizados sólo como
medios en beneficio de otros (31). Ello se infiere
“Se puede concebir la seguridad de tres maneras. de principios tales como los de inviolabilidad y
Se presenta desde luego como seguridad por el
dignidad de la persona humana, los cuales dan
derecho: es la seguridad contra el homicidio y el
robo, es la seguridad contra los peligros de la calle.
lugar a ciertos derechos que, como dice Dworkin,
// En este sentido, la seguridad es un elemento “[i]mponen un límite o umbral a persecución del
del bien común, y no tiene, por tanto, nada que bienestar colectivo” (32).
ver con nuestra materia. Hay sin embargo, entre
esta noción de seguridad y aquella que vamos
Sabemos también que para contener a aquellas
a contemplar, afinidades muy estrechas. // En medidas que sacrifican a algunas personas con el
efecto, la seguridad por el derecho presupone que justificativo de que ello redunda en mayor bene-
el derecho mismo sea una certeza. // Así, nuestra ficio de otras, tales derechos son reconocidos por
segunda definición entiende por seguridad la cer- normas jurídicas de una jerarquía mayor que las
tidumbre del derecho que exige la perceptibilidad que se dictan con el fin de satisfacer ciertos objeti-
cierta de la norma de derecho, la prueba cierta vos colectivos -normas de carácter constitucional
de los hechos de que depende su aplicación y la y tratados internacionales- (33).
ejecución cierta de lo que ha sido reconocido como
derecho. // La certeza de que aquí se trata, es la Según Nino, los derechos individuales son “[lo]
del contenido del derecho en vigor; otra cosa es s derechos morales que los hombres tienen no
la validez misma del derecho. Pero esta certeza por cierta relación especial con otros hombres, ni
sería ilusoria si, en no importa qué momento, el por ocupar determinado cargo o función, ni por
legislador pudiera abolir el derecho. Por eso la ciertas particularidades físicas o intelectuales, ni
certeza del derecho en vigor tiene necesidad de por las circunstancias en que un individuo puede
ser completada por una cierta seguridad contra encontrarse, sino por el hecho de ser hombres”
las modificaciones, es decir, por la existencia de (34). Entre los derechos fundamentales del hom-
un aparato legislativo previsto de ciertas pre- bre se encuentra el de ser respetado en su vida e
cauciones, destinadas a poner obstáculos a las integridad física, y el de no ser sancionado sin un
modificaciones -lo recuerda el sistema de la sepa- debido proceso legal. Bajo esta concepción, la idea
ración de poderes y de la prescripción de ciertos de que el esclarecimiento de un suceso delictivo
procedimientos tendientes a hacer más difíciles no puede lograrse menoscabando los derechos de
las modificaciones a la Constitución” (30). la persona imputada tiene un sentido puramente
Con base en estas distinciones, vemos cómo moral -lo cual permitiría afirmar su existencia
nuestra patológica preocupación por no ser vícti- y legitimidad con independencia de la propia
mas de la inseguridad, no servirá de mucho si no sociedad- (35).
tenemos en cuenta la importancia del concepto
en todas sus acepciones. En este punto, nueva- (31) Esta máxima pertenece a Kant y ha sido citada por
mente, es posible adelantar el porqué de nuestra Carlos Santiago NINO en su obra “Introducción al análisis
visión parcializada: sólo nos vemos como posibles del derecho” (2ª edición, ampliada y revisada; 7ª reimpre-
víctimas del delito de otros, y no como posibles sión), Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 419.
víctimas de la arbitrariedad estatal; sólo nos inte- (32) Citado por NINO en “Introducción al análisis del
resa la “seguridad por el derecho”. derecho”, ob. cit., p. 419.
(33) Idem anterior.
(34) Ibídem, p. 417.
(30) RADBRUCH, Gustav, El fin del derecho, en http:// (35) En sentido contrario, García Méndez señala: “No
www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/fin/fin.html tengo dudas acerca de que la concepción de los derechos
(consultado en el mes de diciembre de 2012). humanos como derechos inherentes a la persona humana

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Para recordar el significado de los derechos huma- que nuestros tribunales convalidan detenciones
nos -tanto a nivel local como en otras latitudes-, de- ilegales y procedimientos irregulares. Nuestra
biéramos tener presentes las consecuencias vividas seguridad peligra cuando dejan de preocuparnos
a raíz del Holocausto a nivel mundial, o la cantidad los medios que se emplean para preservarla. Si
de ejecuciones extrajudiciales ocurridas en nuestro tales consecuencias tuvieran la misma difusión
país durante la última dictadura militar. mediática que los delitos contra la propiedad, la
balanza se equilibraría un poco.
El problema es que la opinión pública no asocia
los acontecimientos señalados con el aumento III. c) Mensaje en una botella
de las facultades punitivas del Estado y el conse-
cuente retroceso de los derechos y garantías de Al igual que los avisos publicitarios presentan
las personas. Así, sucesos diferenciables cuantita- productos como soluciones instantáneas, nues-
tivamente pero no así cualitativamente, parecen tras histéricas demandas de seguridad son co-
distantes entre sí. La situación de un joven que rrespondidas con idéntico pensamiento mágico.
fallece al ser obligado por las fuerzas de seguridad Ciertamente, “[p]ensar en soluciones sencillas a
a arrojarse a un río, no se asimila a la de tantas un problema nacional que ha sido y que será más
personas que fueron asesinadas y arrojadas a ese complejo resulta tan infecundo como pretender
mismo río, décadas atrás. Dejando de lado que establecer las consecuencias mundiales de una im-
el contexto institucional es diferente -gobierno probable invasión marciana” (36). Pero la ilusión
democrático en un caso y gobierno de facto en de que con reformas cosméticas y golpes efectistas
otro-, en ambos casos se trata de la vulneración se combatirá a la inseguridad y la injusticia, parece
de derechos de una o más personas por parte de ayudarnos a conciliar el sueño.
las fuerzas de seguridad.
Este pensamiento mágico se ha instalado entre
Las prácticas autoritarias, en nuestro país, nosotros, proyectándose en leyes que por el tipo
señalan al Estado como uno de los principales de respuesta que proponen, se identifican como
responsables de amenazas al orden constitucio- de “Mano dura” o “tolerancia cero”. En líneas ge-
nal. Las fuerzas policiales y de seguridad no sólo nerales, representan aumentos de penas, mayor
se muestran como ineficaces en la prevención y la flexibilidad en las investigaciones, ampliación
persecución del delito -para lo cual al parecer no injustificada de medidas de coerción durante el
sirven los métodos de “mano dura” que muchas proceso, etc. Tal como señala Zaffaroni, deposi-
veces emplean- sino como agencias corruptas, tamos en los tipos penales todo aquello que es
que actúan con alarmante frecuencia en compli- negativo, todo aquello que es peligroso. Creemos
cidad con redes delictivas. que eso alcanza para modificar la realidad, con-
venciéndonos de que la reforma penal es la clave
Nuestra seguridad no sólo se ve afectada por para neutralizar todos los males (37). Sin embargo,
aquel que nos arremete y pretende adueñarse la ineficacia de tales medidas ha resultado tan
de nuestra propiedad privada -o incluso nuestra
vida-. Nuestra seguridad también peligra cuando
(36) GANON, Gabriel, “¿La MacDonalización del Sistema
desde el Congreso de la Nación -paradójicamente de Justicia Criminal?: Nuevo Orden o Nuevo Derecho en
presionado por nuestra sensación de insegu- la globalidad de la sociedad excluyente”, publicado en la
ridad- se dictan leyes que restringen, en forma sección de doctrina del suplemento de derecho penal del
abiertamente inconstitucional, nuestras libertades portal: www.eldial.com
individuales. Nuestra seguridad peligra cada vez (37) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Conferencia dictada en
el XIII Congreso Latinoamericano, V Iberoamericano y Iº
del Mercosur de Derecho Penal y Criminología, Guarujá,
ha contribuido decisivamente a una visión idolátrica y Brasil, 16/9/01. Allí, el autor señaló que algunos políticos
ahistórica de derechos que, en forma evidente, resultan aprovechan el momento para tener los cinco minutos de
históricos y contingentes” (GARCIA MENDEZ, Emilio, fama que necesitan, destacando: “Cinco minutos de televi-
“Infancia. De los derechos y de la justicia” -2ª edición ac- sión para un político le puede representar muchos minutos
tualizada-, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 294). de poder ¿cómo no va a hacer leyes penales?”. El texto de la
El citado autor fundamenta su postura en que la capacidad conferencia puede consultarse en www.pensamientopenal.
de movilización social para lograr la efectiva vigencia de los com.ar/16112009/doctrina04.pdf o también en http://
derechos humanos, depende en gran parte de recobrar el www.angelfire.com/ar/fmuraro/zaffa.htm (ambos sitios
sentido político original presente en su origen histórico. consultados en enero de 2013).

114 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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contundente como su persistencia. Al respecto, cumplido el monto total de la pena impuesta, o

se ha dicho: con reformas de tipo procedimental -aumentando
las facultades policiales y del ministerio público
“Desde hace más de dos décadas, diversos estu- fiscal, con la intención de lograr mayor celeridad
dios de campo han demostrado que la severidad en la investigación, y más posibilidades de detec-
esperada del castigo, de hecho, no tuvo efecto en la ción de delitos y recolección de pruebas-.
actividad criminal. Tampoco lo tuvo la expectativa
de prisión. Lo que los investigadores hallaron fue Según se destacó en el acápite anterior, el paso
que la experiencia subjetiva del riesgo de detección del tiempo ha servido para reconocer la inconve-
tenía un cierto efecto. Pero no era así con los delitos niencia de aplicación de este tipo de políticas. En
graves, ni siquiera para comisión de todo tipo de esta última década -con acento durante nuestro
delito insignificante, sino sólo con algunos tipos de agitado 2004- ha habido una catarata de reformas
delitos insignificantes: raterismo, agresión física de que no han reducido los niveles de inseguridad,
poca importancia, uso del subterráneo sin paga, y
sino que los han ampliado en distintos ámbitos
cosas por el estilo. E incluso en ese caso, el efecto fue
institucionales. Como resultado, hemos obtenido
caracterizado como muy modesto” (38).
un aumento en las violaciones masivas de dere-
Ahora bien, al margen de su ineptitud “[p]or chos y libertades producidos por fuerzas policiales
tratarse de proposiciones demagógicas que sólo y de seguridad, que se manifiesta en la persistencia
han servido de propaganda para que determina- de ejecuciones extrajudiciales y desapariciones
dos políticos nos vendan la imagen de que están forzadas de personas, tortura y maltrato de las per-
resolviendo todo; especialmente, que están brin- sonas detenidas en comisarías o establecimientos
dando seguridad a través de leyes penales...” (39), penitenciarios, e ineficacia en la prevención y per-
hemos visto que la inconveniencia de las reformas secución de delitos -potenciada por el aumento en
se desprende de sus efectos negativos. El riesgo de los niveles de corrupción, en el seno mismo de la
este tipo de políticas es desembocar en un Estado fuerza encargada de contenerlos-.
de policía -que no es otra cosa que un Estado con Quienes se muestran satisfechos con este tipo de
su poder punitivo descontrolado-. reformas podrán argumentar que los excesos o el
La observación que surge de manera casi inme- simple accionar delictivo de algunos miembros de
diata es que antes de dar por sentado el problema las fuerzas de seguridad no tienen nada que ver con
real de la delincuencia, debería por parte de los ge- las modificaciones introducidas. Sin embargo, el
neradores de políticas públicas redimensionárselo aumento de las facultades policiales (por nombrar
en su justo término y enfrentarlo de una manera alguna de las tantas reformas, que servirían para
menos simplista, integral, con la formulación de ilustrar la discusión) ha operado negativamente
una verdadera política de Estado al respecto -de en ambos sentidos. Por un lado, en el campo del
la cual hace un largo tiempo carecemos-. deber ser, ha dado lugar a confusos estándares
probatorios y límites a la intromisión en la esfera
Hasta ahora, la idea central de estas propuestas, privada de las personas, cada vez más difusos. Por
generalmente, ha pasado por hacer más eficiente otra parte, tal falta de consonancia con el orden
el sistema de justicia, para reducir al máximo po- constitucional en el plano del deber ser, tiene su
sible la comisión de delitos. Ello pretende lograrse correlato en el ámbito el ser. Así, a la arbitrariedad
-como ha sido señalado- aumentando las escalas cotidiana de aquellos que abusando de su cargo co-
penales, tipificando nuevos delitos, reduciendo meten delitos, se suma la arbitrariedad de aquellos
el régimen de progresividad que permitiría al que creen estar actuando conforme a la ley.
condenado recuperar su libertad antes de haber
La experiencia demuestra que la pretensión de
eficacia del Estado en la lucha contra el crimen
(38) MATHIESEN, Thomas, “La abolición: ¿un sueño no debe llegar al punto de ahogar las libertades
imposible?”, Trabajo presentado en la VIII Conferencia
Internacional sobre Abolicionismo Penal, Auckland, Nueva básicas de los individuos. Por lo demás, la idea de
Zelanda, 18-21 febrero 1997. un Estado omnipotente es absurda (40).
(39) ZAFFARONI, Conferencia dictada en el XIII Con-
greso Latinoamericano, V Iberoamericano y Iº del Mercosur (40) Así lo entiende Zaffaroni, al sostener: “Por supuesto
de Derecho Penal y Criminología, op. cit. que es obvio que la pérdida no tiene solución y que, natu-

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 115

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Incluso si un Estado moderno pudiera -a nivel obtener más amplios espacios de difusión para la
teórico- acabar con todo el problema de la crimi- criminología académica -aunque per se, ello no
nalidad, eliminando las garantías de las personas implicará un cambio en la percepción mediática
para lograr eficacia (principios de inocencia, de la cuestión criminal- (42).
culpabilidad, ofensividad, proporcionalidad,
etc.), esta eficacia se alcanzaría a costa de nuestra IV. Reflexiones finales
libertad, a cambio de negar la propia dignidad
“[n]o es necesario volar al centro del sol, pero
humana. Aparentemente, se resolvería el pro-
sí arrastrarse a un pequeño y limpio lugar en la
blema de la inseguridad ante el hecho delictivo.
tierra, donde a veces llegue el sol y uno pueda
Pero en realidad se crearía otro mayor: el único
calentarse un poco” - Franz Kafka (43).
delincuente sería el Estado. Se obtendría así una
paz social absoluta, tan absoluta como la paz que Al presentar el informe estadístico de 2011 (44)
se respira en un campo de concentración. Esta -producido por el Instituto de Investigaciones de
misma reflexión se desprende de las palabras de la C.S.J.N.-, Zaffaroni remarcó el hecho de que
Bonesana cuando señala: si bien la República Argentina ha pasado por si-
tuaciones gravísimas de violencia institucional y
“Pero los medios empleados hasta ahora, por lo social, actualmente no registra cifras alarmantes
general son falsos y opuestos al fin que se persigue. de criminalidad en relación con las de la región.
No es posible reducir la turbulenta actividad de los
hombres a un orden geométrico sin irregularidad Sumado a ello, las tareas de investigación cri-
y confusión. Lo mismo que las constantes y sen- minológica de campo reseñadas han permitido
cillísimas leyes de la naturaleza no impiden que derribar la mayor parte de las generalizaciones
los planetas no se perturben en sus movimientos, que los medios masivos de comunicación des-
así también en las infinitas y opuestas atracciones prenden de hechos particulares.
del placer y el dolor, tampoco las leyes humanas
pueden evitar perturbaciones y desórdenes. A En lo que hace a los homicidios dolosos consu-
pesar de todo, ésta es la quimera de los hombres mados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
cuando tienen en sus manos el poder. Prohibir una la investigación e informes de los años 2010 y 2011
multitud de acciones indiferentes, no es prevenir permitió identificar las características y causas del
los delitos que puedan nacer de aquéllas, sino delito, y de la violencia social -reflejando inclusive
crear otros delitos nuevos; es tanto como definir hacia el último semestre de 2011 la eficacia de las
a capricho la virtud y el vicio, predicados antes políticas públicas implementadas-. Justamente
como eternos e inmutables. ¿A qué nos veríamos y tal como se señala, a partir de ese mejor co-
reducidos si se nos prohibiese todo aquello que nocimiento es que se pueden definir políticas
puede inducir a delito? Sería menester privar al tendientes a reducir las cifras.
hombre del uso de sus sentidos” (41).
Ahora bien, por muy loable que resulte la idea de
La ley de Servicios de Comunicación Audiovi- comenzar a ocuparnos del daño real del delito, de
sual representa una importante oportunidad de las causas de la violencia social en general -cono-
ciéndolos a partir de la investigación criminológi-
ca de campo-, lo cierto es que para ello debemos
ralmente, lo único que puede hacerse respecto de la víctima
es respetarle su dolor y asistirla psicológicamente. El show delinear una estrategia tendiente a visibilizarlos.
se monta presuponiendo un Estado omnipotente que si Si a simple vista ni los dirigentes políticos ni el
no evitó la desgracia fue por negligencia o por ineficacia, grueso de la población pueden conocer el verda-
lo que fija en el imaginario colectivo la peligrosa idea de dero origen de aquellos conflictos, de poco habrán
que el Estado debe ser omnipotente, pretendiendo que se
prevengan hasta los delitos y accidentes más patológicos e
imprevisibles, que en ningún país del mundo pueden evitar- (42) ANITUA, “Medios de comunicación y criminología”,
se” (ZAFFARONI, “La palabra de los muertos: Conferencias op. cit., p. 59.
de criminología cautelar”, ob. cit., p. 385). (43) KAFKA, Franz, “Meditaciones”, M. E. Editores,
(41) BONESANA, Cesare (conocido como el “Marqués Madrid, 1994, p. 152.
de Beccaria”), “De los delitos y las penas”, en http://www. (44) Informe del Instituto de Investigaciones de la
antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/beccaria/cara- C.S.J.N., disponible en: http://www.csjn.gov.ar/dbei/ii/
tula.html. caba2011/hc2011.pdf (sitio consultado en enero de 2013).

116 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Maximiliano E. Nicolás

servido los inquietantes resultados obtenidos con En particular, la televisión es el medio más po-
el método científico. deroso en cuanto a difusión, pero posee su propia
dinámica: sólo recibe y transmite el pensamiento
La futura implementación de políticas preventi- concreto (47). Precisamente, las investigaciones
vas eficaces (sostenidas en el tiempo) dependerá realizadas constituyen un mazazo de pensamiento
inexorablemente de la voluntad política. Esta última concreto y hasta podrían haberse transmitido con
aparecerá como fluctuante de acuerdo a quién ejer- las imágenes de los gráficos confeccionados en los
za el poder de turno, pero si se lograra concientizar a informes. Aquella correspondiente al año 2011 no
la población, difícilmente un político alentaría una sólo amplió las variables de análisis cuantitativas
reforma coyuntural sin consenso popular. y cualitativas, sino que además sumó dos áreas
geográficas de la Provincia de Buenos Aires: el
En nuestros días, investigaciones como la realiza- Departamento Judicial La Plata y el Departamento
da y políticas públicas preventivas no tienen chance Judicial San Martín -sirviendo para ilustrar acerca de
frente a la mera reforma de leyes penales -fomen- la conflictividad en lugares de alta estigmatización
tada por los medios masivos de comunicación-. Si mediática-. En tal sentido, no hay duda de que “La
se trata de las plataformas de dos candidatos (uno investigación llevada a cabo por el equipo del Ins-
que promete aumentar las penas y eliminar egresos tituto de Investigaciones sirve para desmontar pre-
anticipados y otro que promete realizar estudios juicios y preconceptos instalados desde los medios
criminológicos para identificar las causas del delito de comunicación y arraigados en la sociedad” (48).
y sobre esta base diseñar e implementar políticas Más no servirá para derribar estereotipos si no es
preventivas), no hay duda de que ganará el primero. difundida con la misma espectacularidad, simpleza,
Poco importará si el aspecto preventivo resulta más elocuencia y efectividad con que los mass media
eficaz para evitar o disminuir la frecuencia de los transmiten actualmente cada asunto penal (49).
hechos, porque nadie puede verlo.
Tal vez sea momento de dejar de intentar contra-
Paralelamente, la historia demuestra que tam- rrestar la superficialidad de los medios masivos de
bién las políticas preventivas se han llevado a comunicación para acoplar a ella el discurso aca-
cabo del mismo modo que las reformas penales: démico y la realidad jurídica. Buscar un modo de
coyuntural. Esto se debe en gran medida a que -tal difusión sencillo para problemas complejos -sin
como indica Zaffaroni en la citada presentación resignar en ello calidad- suena más complicado
del informe-, el lugar que dejó vacío el escasísimo de lo que es. Hemos visto que la simple difusión
o nulo desarrollo de la criminología de campo fue masiva de las más recientes investigaciones reali-
ocupado por los medios masivos de comunicación zadas, hubiera sido un gran comienzo.
social y, por ende, los órganos políticos compe-
tentes desde hace largo rato “[n]o motivan sus De nada sirve que el conocimiento esté orienta-
decisiones conforme a indicadores de frecuencia, do a un grupo selecto, que el intelecto quede ence-
vulnerabilidad victimizante y criminalizante, rrado en la vanidad de un saber encriptado. u
sino que lo hacen desde su experiencia práctica,
condicionados por la impresión pública generada
por la comunicación masiva y por los intereses (47) En palabras de Zaffaroni: “[u]na comunicación por
sectoriales de las propias agencias ejecutivas del imágenes necesariamente se refiere siempre a cosas concre-
sistema penal” (45). tas, pues eso es lo único que pueden mostrar las imágenes
y, en consecuencia, el receptor de esa comunicación es
Se suele decir que la política depende de los po- constantemente instado al pensamiento concreto, lo que en
líticos como el tiempo depende de los astrónomos lugar de ejercitar y fortalecer su pensamiento abstracto, más
bien lo debilita” (ZAFFARONI, “La palabra de los muertos:
(46). La clave, en cambio, pasa por acceder al gran Conferencias de criminología cautelar”, ob. cit., p. 368).
público con la misma efectividad con que lo logran
(48) Informe del Instituto de Investigaciones de la
los medios de comunicación masiva. C.S.J.N., op. cit., p. 8.
(49) Zaffaroni aclara que la voz del intérprete televisivo
se vale de un lenguaje empobrecido (ZAFFARONI, “La
(45) Informe del Instituto de Investigaciones de la palabra de los muertos: Conferencias de criminología
C.S.J.N., op. cit., pp. 7/8. cautelar”, ob. cit., p. 369). Si ello permite quebrar el discurso
(46) Frase atribuida al novelista francés Remy de Gour- mediático hegemónico, tal vez sea hora de aprender algo
mont. de lunfardo.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 117

Procesal Penal
 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

PROCEDIMIENTO PENAL al debido proceso legal, por cuanto es dable

afirmar que los preventores actuaron, atento las
Requisa, secuestro de arma y detención sin orden circunstancias de urgencia, de forma prudente
judicial. Validez. Inexistencia de violación del de- y razonable en el ejercicio de sus funciones.
bido proceso legal. CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires, sala I, 2012/10/11. - Basualdo,
Maximiliano Nicolás s/inf. art. 189 bis CP.
Hechos: La defensa planteó la nulidad de la
requisa, el secuestro de un arma y posterior [Cita on line: AR/JUR/67313/2012]
detención del imputado, realizadas sin orden
judicial. La sentencia rechazó el planteo y la
Cámara la confirmó.
JURISPRUDENCIA VINCULADA
La requisa, el secuestro de un arma y la pos-
terior detención del imputado, realizadas sin
orden judicial, son validas, pues del análisis Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
de las circunstancias que rodearon el hecho a y Correccional Federal, sala I, “R., D. s/sobresei-
partir del cual se llevó a cabo el procedimiento miento”, 21/02/2013, LA LEY 03/04/2013, 9, AR/
no se advierte la presencia de irregularidad JUR/256/2013.
alguna de la que pueda inferirse una violación

La verificación del I. El caso

supuesto que contiene la El sustento argumental que gobernó la deci-

sión (1) que analizaré, y las particularidades de
causa habilitante de la su trasfondo fáctico, otorgan una oportunidad
ideal para profundizar los requisitos del control
actuación policial autónoma: judicial de legalidad sobre el actuar autónomo de
las fuerzas de seguridad y destacar la necesidad
un requisito ineludible de dotar de mayor efectividad a dicho mecanismo
de revisión.
para un control judicial
En lo sustancial, los elementos objetivos del
efectivo caso eran los siguientes:

POR Fernando Vallone -Un taxista le habría informado a un oficial de

policía sobre un supuesto intento de robo que
sufrió, describiendo a los sospechosos y el lugar
Sumario: I. El caso.— II. La clave.— en donde se encontrarían.
III. La denuncia anónima y la exigencia
de elementos objetivos idóneos.— IV. La -El funcionario policial, sin tomar los recaudos
relevancia de verificar el supuesto que para individualizar al taxista que le habría brinda-
contiene la causa habilitante. El elemen- do dicha información, se dirige al lugar indicado
to objetivo idóneo.— V. La omisión de ve- y encuentra a dos personas con las características
rificar el supuesto que contiene la causa descriptas por el referido denunciante.
habilitante y la arbitrariedad de senten-
cias.— VI. Efectividad de las garantías
constitucionales y control judicial.—
VII. Denuncia anónima personal.— (1) “Incidente de apelación en autos “B, M.N. s/inf. art.
189 bis. del CP”. Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo
VIII. Medios para corroborar la existen-
Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos
cia del presupuesto que contiene la causa Aires. Dictado en ocasión de confirmar el rechazo de un
habilitante.— IX. Cómo debió actuar el planteo de nulidad de un procedimiento policial de requisa
agente policial.— X. Conclusiones. personal efectuada en la vía pública.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 121

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

2ª Instancia.— Buenos Aires, octubre 11 de 2012. es importante recordar la postura que ha venido
sosteniendo esta Sala en numerosos precedentes, al
Primera cuestión: afirmar que la declaración de nulidad posee carácter
excepcional, y priman los principios de conservación
En primer término, cabe mencionar que el recurso y trascendencia de los actos procesales, por lo que
de apelación interpuesto lo ha sido en las condiciones sólo resultaría procedente de advertirse algún vicio
y plazos establecidos por el art. 279 CPPCABA, y por sustancial o la afectación de garantías constitucionales
quien se encuentra legalmente facultado para hacerlo. (causas nros. 22567-00-CC/2008 “Sena, Walter Darío
Asimismo es fundado, oportuno y se dirige contra un s/infr. art. 149 bis CP -Apelación” del 10/8/09; 1792-
tipo de resolución que resulta susceptible de generar 00-CC/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/infr. art. 189 bis
el necesario gravamen irreparable. CP- Apelación”, del 2/3/07; 28924-00-CC/2006 “Ierino,
En efecto, es criterio jurisprudencial de este Tribunal Leandro o Leandro Javier s/art. 189 bis CP- Apelación”
que las decisiones que resuelven planteos de nulidad del 16/4/07, entre otras).
resultan, en principio, susceptibles de provocar el gra-
En síntesis, sólo debe acudirse a la nulidad cuando
vamen irreparable requerido por el art. 279 CPPCBA
la invalidez resulte trascendente por haberse afectado
(Causas Nº 20-ley 1472- Apelación” rta. el 28/04/2006;
concretamente un derecho constitucional, puesto que
Nº 6937-01-CC/2006 “Delgadino, Jorge Luis s/ inf. art.
—a partir de lo expresado— las nulidades no deben
83, ley 1472- Apelación”, rta. el 23/03/2006; Nº 18286-
responder a cuestiones formales, sino a enmendar
00/CC/2006, “Nieva, Sebastián Hernán s/Infr. Art. 62
los perjuicios efectivos que pudieran surgir del acto
Ley 1472- Apelación”, rta. del 23/11/2006, entre otras)
viciado. Lo contrario, importaría una exceso ritual
Segunda cuestión: manifiesto no compatible con el buen servicio de jus-
ticia, pues la nulidad se adoptaría en el sólo interés del
Admitido el recurso, y previo a todo análisis de los formal cumplimiento de la ley (Fallos 295:961; 298:312;
planteos nulificatorios interpuestos por la Defensa, 311:237, entre otros).

-Con aquel presupuesto se procede a la deten- b. Que esa motivación constituya una sospecha
ción de los sospechosos, obligándolos a exhibir sus razonable válida, configurada antes de proceder
efectos personales, y cuando los agentes policiales a interferir los derechos, y exista una urgencia
se encontraban a punto de realizar la requisa per- para actuar con autonomía al control judicial
sonal, aquéllos se intentan dar a la fuga. inmediato (2).

- Se efectiviza la requisa y se encuentra en poder c. Que el supuesto que contiene la causa habi-
de uno de los sospechosos un arma de fuego sin litante de actuación sea verificable.
la debida autorización de portación.
En síntesis, como bien graficó la Suprema Corte
II. La clave de los Estados Unidos, “El funcionario policial no
está autorizado a detener y revisar a toda persona
Los requisitos imprescindibles para analizar que ve en la calle o acerca de la cual está realizando
si la conducta policial se adecua a las garantías investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre
constitucionales de un Estado de derecho: la persona de un ciudadano en busca de algo, él
debe tener motivos razonables y constitucional-
a. Que se encuentren expresados los motivos mente adecuados para actuar de ese modo” (3).
que originaron las actuaciones. En “Ciraolo” (CS
2009), si bien la mayoría no admite el recurso ex- El magistrado que tenga la obligación de
traordinario por motivos formales, es interesante controlar la actuación policial debe situarse en
lo que surge del voto concurrente en disidencia el momento inmediatamente anterior a la inter-
y del dictamen del Procurador. En aquel caso vención y examinar su validez, tarea que abarca
el procedimiento policial se desarrolló sin que
siquiera el agente otorgara las motivaciones que
impulsaron su actuación, por lo que, ante un (2) “Daray”, CSJN, 1994.
presupuesto objetivo mantenido in pectore, no (3) “Sibron v. New York” (392, U.S., 40, 64-1968), citado
hay posibilidad de realizar el control judicial de por el ministro Petracchi en su voto en disidencia del fallo
razonabilidad sobre ese obrar. “Fernández Prieto” (CSJN, 1998).

122 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Fernando Vallone

La defensa refiere que no se han dado los requisi- efectúen requisas personales. De lo actuado deberán
tos objetivos establecidos por la ley procesal como dar inmediata noticia al/la Fiscal, quien lo ratificará o
condición previa para la realización de la detención dispondrá la devolución de los efectos incautados...
y la requisa. Que debe verificarse la existencia de De lo actuado se labrará acta y si se encontraren co-
indicios vehementes de culpabilidad, que exista sas susceptibles de secuestro, a los fines probatorios
peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento y/o comiso, los efectos quedarán a disposición del/
de la investigación, circunstancias que a su juicio no la Fiscal. En el acta deberán constar los motivos que
habían acontecido en el caso, por lo que solicita la justificaron la actuación bajo consecuencia de inad-
nulidad del procedimiento y de todo lo obrado en su misibilidad de la prueba obtenida”.
consecuencia.
De la normativa examinada surge que el legislador
Sentado ello, no puede ignorarse que si bien —como prescribió la existencia previa de determinadas cir-
principio general— para efectuar una requisa se nece- cunstancias que generen un grado de sospecha para
sita orden judicial, existen ciertas circunstancias que llevar a cabo la detención o requisa.
autorizan a prescindir de ella cuando hubiere motivos
urgentes o situaciones de flagrancia. A su vez, cuando el personal preventor se encuentre
en alguna de esas hipótesis exigidas por la ley para pro-
El art. 112 CCABA, establece, en relación a la requisa, ceder, es necesario que describa fundadamente cuáles
que “cuando hubiera motivos urgentes o situaciones son las conductas, actos o actitudes del imputado que
de flagrancia que hicieran presumir que una persona generaron tales sospechas.
porta entre sus efectos personales o adheridas a su
cuerpo o en el vehículo En primer término, y como sustento de la solución
que se propicia, cabe mencionar que a los efectos de
en el que circula, cosas constitutivas de un delito o determinar la legitimidad de la requisa corresponde
que pudieran haber sido usadas para cometer un delito, merituar si existieron, al momento de efectuarse
las autoridades de prevención podrán disponer que se dicho acto, los presupuestos excepcionales estable-

la comprobación de que se hayan alegado causas sospechosos, por lo que es determinante analizar
para actuar, que las mismas sean razonables según ese extremo.
criterios constitucionales y que los hechos que
originan los motivos alegados hayan existido. Es Previo a ello corresponde dilucidar cuáles ga-
un único análisis para cuya realización efectiva no rantías están en juego. A ese fin cabe resaltar que
puede omitirse ningún postulado. cuando los supuestos sospechosos pretendieron
irse del sitio en que estaban siendo requisados, se
En mi criterio, el control de legalidad que se em- lo interpretó como una fuga e inmediatamente son
prende en los fundamentos del fallo comentado reducidos para concluir con la inspección corpo-
aborda los dos primeros requisitos, pero obvia un ral, aspecto categórico que acredita que desde el
elemento determinante para analizar el último. primer momento en que fueron abordados por los
policías se configuró una restricción de libertad
El propósito de este comentario es apuntar y (4). Por ende la libertad de locomoción y la inti-
demostrar que ese tipo de omisiones convierte la midad, reconocidas en la Constitución Nacional y
revisión judicial de legalidad en un mecanismo en los tratados internacionales incorporados a ésta
puramente formal. última, son los derechos para cuya intervención se
requería una justificación racional suficiente.
III. La denuncia anónima y la exigencia de
elementos objetivos idóneos Del planteamiento del caso no surge que se haya
individualizado al denunciante, por lo que cabe
La situación objetiva que contenía la justifi- emprender el examen teniendo en consideración
cación policial para actuar (motivos urgentes
-equiparables a los motivos suficientes para
presumir previstos en el art. 230 del CPPN-, según (4) Situación que demuestra lo afirmado por Carrió, en
cuanto a que durante el lapso de una requisa o de un pedido
el primero de los estándares previstos por el art.
por parte de la policía de que el sospechoso exhiba sus per-
112 del CPPCABA) derivó de la referida denuncia tenencias se limita seriamente la libertad de movimientos
que efectuó el taxista, y a partir de aquélla es que (confr. CARRIO, Alejandro, Garantías Constitucionales en el
se procedió a la limitación de derechos de los Proceso Penal, Ed. Hammurabi, 4ª edición, p. 215)

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 123

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

cidos por la norma antes citada. En este sentido, y “en la intersección de la Avda. Independencia y la calle
como ya se ha expresado en anteriores precedentes, San José, siendo aproximadamente las 0.55 hs, se hizo
el criterio según el cual deben ponderarse todas presente una persona de sexo masculino a bordo de
las circunstancias que rodearon la actuación y la un automóvil de alquiler, el cual circulaba por la Avda.
inspección es, de acuerdo a la jurisprudencia de Independencia, refiriéndole al deponente que metros
nuestro Máximo Tribunal de la Nación (CSJN “Sz- antes, en la intersección por la que circulaba y la calles
milowsky, Tomás” del 6/2/2003, “Fernández Prieto, Santiago del Estero, fue abordado por dos personas de
Carlos Alberto y otro s/inf. Ley 23737” del 12/11/98), sexo masculino, los cuales habían intentado robarle,
el establecido por la Suprema Corte de Justicia de por lo que los esquivó y siguió su camino, observando
Estados Unidos en “Unites States v. Cortez” 449 US que los masculinos doblaron por la calle Santiago
411, 417 (1981) y en “Alabama v. White”, denominado del Estero en dirección a la calle Estados Unidos,
“the whole picture”; ello a fin de determinar si exis- describiendo a los mismos como una persona alta y
tió en el caso examinado sospecha razonable para la otra petisa, uno de los cuales vestía un buzo negro,
efectuar la requisa. Es a partir de los principios que refiriendo además que aparentemente se encontra-
emanan de los precedentes citados que corresponde ban armados. Seguidamente el conductor del rodado
evaluar la legitimidad de la requisa llevada a cabo en se retiró del lugar, concurriendo el deponente a la
el presente caso por los preventores, a la luz de las intersección de las calles Santiago del Estero y Avda.
normas que regulan su accionar arts. 88 inc. 6) y 112 Independencia donde observó a los dos masculinos
CPPCABA, y con los elementos de juicio propios de descriptos por el conductor del rodado, los cuales
esta prematura instancia procesal. cruzaban la Avda. Independencia en dirección a la
calle Salta de esta ciudad, intentando abordar un
Sentado ello, y abocándonos al estudio de las taxi. Atento ello, el deponente solicitó cooperación
actuaciones cabe expresar que de la declaración del mediante tranking a fin de poder identificar a ambos
preventor Fernando Nahuel Hoyos se desprende que: masculinos, deteniendo la marcha de ambos mascu-

que las actuaciones policiales se incoaron sobre (6); lo que nos interesa destacar son las precau-
la base de una denuncia anónima. ciones con las que deben desenvolverse las fuer-
zas de seguridad que pretendan actuar de forma
Todo se inicia en una noticia criminal que, ya sea autónoma ante un anoticiamiento criminal bajo
por la premura de las circunstancias o la negativa esas características y el razonamiento que, ante
del denunciante (5), fue brindada anónimamen- la presencia de aquel componente, debería em-
te. Y éste es el dato más relevante para entender plearse en el control judicial de legalidad.
las limitaciones y deberes que tenían los policías
actuantes. En el caso, no hay actividad policial alguna
que haya mediado entre aquella denuncia anó-
La principal característica de una noticia nima efectuada por el taxista y la restricción de
criminal así originada es la imposibilidad de derechos. El agente que la recibió construyó su
corroborar su verdadera existencia, por lo que sospecha razonable sobre la base de dicha in-
su alcance se limita a inaugurar la actuación formación y procedió a la detención e intento de
policial en búsqueda de elementos verificables, requisa personal.
que una vez reunidos y siempre que configuren
una sospecha razonable, autorizan una posterior En el precedente Quaranta (CSJN, 2010) se fijó
restricción de derechos. una pauta que deben tener en cuenta los jueces
para dictar medidas que interfieran derechos indi-
No analizaremos aquí si es posible convalidar viduales y se originen en denuncias anónimas. En
la utilización de estas fuentes de información el considerando 19 se estableció que “una orden
para desencadenar un procedimiento, supuesto
por ahora zanjado a favor por la jurisprudencia
(6) Salvo que haya claros indicios de que los datos
contenidos en la denuncia anónima hayan sido obtenidos
mediante injerencias arbitrarias en los derechos individua-
(5) Contingencias que no despojan de la cualidad de les. Al respecto ver CAFFERATA NORES, J., La denuncia
anónima a la denuncia y de los efectos jurídicos limitados anónima o las “tareas de inteligencia”: ¿Pueden ser fuente
que provoca un elemento de esas características. de persecución penal?, LA LEY, 1997-A, 313.

124 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Fernando Vallone

linos, a quienes solicitó identificación y le consultó aproximadamente la 00:55 hs, en circunstancias

sobre su permanencia en el lugar, haciendo en ese en que se encontraba recorriendo el radio jurisdic-
momento su arribo, el móvil 104, a cargo del subins- cional a cargo del móvil 104 de la Dependencia, fue
pector Burgos, el móvil 304, a cargo del suboficial solicitada su presencia por personal de facción en
auxiliar Bañeza, como así también el jefe de servicio la Avenida independencia al 1200 para identificar
de brigada, el inspector Clenar. Que en ese momento a dos masculinos. Arribado al lugar se observa al
ambos masculinos intentaron darse a la fuga, por lo agente Hoyos, el cual tenía demoradas dos personas
que ejerciendo la fuerza mínima indispensable, se los de sexo masculino, el primero de ellos de estatura
logró reducir. Atento a ello se solicitó la presencia de alta, pelo corto negro, el cual vestía campera verde,
dos testigos hábiles ante quienes se procedió a revisar pantalón de jean negro y zapatos también negros,
a ambos masculinos, encontrándose entre las perte- el cual se encontraba indocumentado, mientras el
nencias del prevenido Marcos Morales un revólver segundo masculino de estatura baja, pelo corto, el
con la inscripción calibre 32 largo, de color gris, con cual vestía pantalón de jean, buzo negro y zapatillas
cachas de plástico negro, industria argentina, en la grises con rayas amarillas... Una vez en el lugar el
base de su empuñadura el nro. 01118E, conteniendo masculino alto que vestía campera verde, pantalón
en el interior del tambor cuatro proyectiles ... y la suma de jean negro y zapatos negros manifestó llamarse
de pesos mil doscientos... y entre las pertenencias Oscar David Morales, mientras que el segundo
del prevenido Oscar David Morales, una navaja de masculino, de estatura baja y buzo negro manifestó
hoja rebatible de aproximadamente seis centímetros, llamarse Marcos Morales, ambos indocumenta-
con la inscripción stainless steel y la suma de pesos dos, a quienes se les solicitó que exhibieran sus
ochocientos seis...” (cf. fs. 4/vta.) pertenencias, ambos colocaron sus efectos sobre
la vereda, mientras que al intentar palparlos de
A fs. 12, obra la declaración testimonial de la subins- armas los mismos intentaron darse a la fuga, opo-
pectora Gabriela Burgos, quien refiere que “siendo niendo resistencia sobre el personal policial, que

de registro -domiciliario o, como en este caso, por lo que no se lo puede catalogar como un ele-
de las comunicaciones telefónicas a los fines de mento objetivo idóneo en los términos aludidos
develar su secreto y conocer su contenido- sólo por el Máximo Tribunal constitucional.
puede ser válidamente dictada por un juez cuando
median elementos objetivos idóneos para fundar Si el control jurisdiccional debe recaer sobre
una mínima sospecha razonable” (las bastardillas los motivos que habilitan una actuación policial
me pertenecen). autónoma, es ilógico satisfacerlo tan sólo con la
declaración concordante del policía que la prota-
La orden judicial de intervención telefónica, que gonizó. Para nuestra Corte Suprema las sospechas
se dispuso en atención a una denuncia policial del funcionario público, por sí solas (7) u origina-
originada en un anónimo sin encontrarse nin- das en la fuente anónima (8), no constituyen per
guna investigación en marcha para corroborarla, se la base objetiva referida.
fue declarada inválida por la falta de una base
sustancial, objetiva, que le permita al juez deter- Desde esa perspectiva, el dato, pasado por alto
minar la existencia de una sospecha razonable. en el fallo, de que la intervención policial tiene
En definitiva, lo cuestionado en Quaranta fue que un nexo causal directo con una denuncia verbal
no existió algún presupuesto comprobable que anónima, es determinante.
configure una sospecha, ya que el anónimo, por
sus propias características, no puede admitirse Básicamente porque la existencia de esa noticia
como una hipótesis verificable. criminal informal, insisto, es incontrastable. El
juez, al momento de controlar los fundamentos
Aquella doctrina, mutatis mutandis, es la que ex ante que motivaron la interferencia de dere-
debe guiar el estudio del supuesto que contiene chos, no tiene ningún elemento para dilucidar si
el fallo en análisis. realmente acaeció.

El anónimo es incontrastable, y es inadmisible (7) Conf. Disidencia de Petracchi en causa “Yemal”,

corroborar su existencia otorgándole veracidad al 1998.
testimonio del funcionario policial que lo recibe, (8) Fallo “Quaranta”, 2010.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 125

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

debió utilizar la fuerza mínima e indispensable para efectuó una descripción de la vestimenta y de las ca-
reducirlos” (cf. fs. 12vta.). racterísticas físicas que coincidía con la del imputado y
su acompañante. A ello se suma el hecho concomitante
Es así que efectuando un análisis de las circunstan- de que cuando los preventores intentaron palparlos
cias que rodearon el hecho —antes reseñadas— a partir trataron de darse a la fuga, oponiendo resistencia sobre
de las cuales se llevó a cabo el procedimiento exami- el personal policial.
nado, no se advierte hasta el momento la presencia
de irregularidad alguna de la que pueda inferirse una
violación al debido proceso legal. Ello por cuanto no se De lo precedentemente expuesto surge que la requi-
desprende del presente que los preventores hubieran sa efectuada tuvo su origen en el estado de sospecha
actuado ilegítimamente, sino que a la luz de las pruebas razonable previo surgido por circunstancias objetivas
hasta ahora producidas, teniendo en cuenta la etapa concretas: descripción efectuada por quien alertara
procesal de las presentes actuaciones, es dable afirmar acerca de los dos masculinos que le habrían intentado
que han obrado, atento las circunstancias de urgencia, robar, el lugar en donde se hallaban aquellos —inter-
en forma prudente y razonable en el ejercicio de sus sección de Santiago del Estero y Avda. Independen-
funciones específicas. cia—, que coincidía con la esquina en la que la persona
no identificada los vio, quienes además carecían de
La defensa esgrime que la detención no se sustentó documentos identificatorios e intentaron darse a la
en acto alguno que fuera sospechoso. Sin embargo, fuga. Concurrieron también las razones de urgencia
existen en las actuaciones diversos elementos que previstas en el art. 112 CPPCABA ya que estas deben
desvirtúan lo afirmado por la defensa. Así, en primer ser guiadas por la posibilidad de descubrir pruebas que
lugar, la denuncia del hombre que se trasladaba en ante la demora pudieran desaparecer. Por otra parte, la
un vehículo y que lo anotició al preventor sobre dos detención se produjo como consecuencia del hallazgo
masculinos que le habrían intentado robar, quien del arma en poder del imputado.

Alfredo Vélez Mariconde (9) enseña que “un Suprema consideró que la mera existencia de una
elemento de prueba es todo dato objetivo que se denuncia anónima telefónica (que unos jóvenes se
incorpora legalmente al proceso, capaz de produ- encontraban en actitud sospechosa y golpeando
cir un conocimiento cierto o probable acerca de puertas) y la alegación del policía que recibe el lla-
los extremos de la imputación delictiva”. mado e indica que cuando arriba al lugar percibió
que uno de ellos tenía un destornillador, no son
Respecto del requisito de la objetividad, se
razones suficientes que configuran una sospecha
indica (10) que el dato debe provenir del mundo
razonable, causa probable o razones urgentes. Si
externo al proceso y no ser mero fruto de conoci-
bien en dicho antecedente no hay un desarrollo
miento privado del juez, carente de acreditación
sobre el valor que debe otorgarse a los anónimos,
objetiva, y debe admitir el control de las partes.
ni una crítica en el sentido aquí propuesto, algún
Es claro que el anónimo es un elemento que ca- indicio otorga al reprochar que “el proceso... tuvo
rece de esas exigencias de objetividad, por lo que como única fuente, base y sustentación, la versión
jurídicamente no es apto para probar en soledad solitaria del policía” (la bastardilla me pertenece).
los extremos de una imputación, ni tampoco para
IV. La relevancia de verificar el supuesto que
acreditar los antecedentes que pretenden justificar
contiene la causa habilitante. El elemento ob-
el obrar de la autoridad policial (y judicial) cerce-
jetivo idóneo
nando libertades.
Todas las precauciones legales que intentan pro-
En Peralta Cano (11) (CSJN, 2007), por remisión
teger los derechos y garantías de los ciudadanos
a los fundamentos del Procurador Fiscal, la Corte
ante el uso irracional y arbitrario del poder coac-
tivo del Estado (12) pueden ser evadidas mediante
(9) VELEZ MARICONDE, A., Derecho procesal penal, t. I, p.
314 y t. II, p. 201, citado por CAFFERATA NORES, J., en La prueba favor del respeto a las garantías individuales, Revista de
en el proceso penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 13. Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot, marzo
(10) CAFFERATA NORES, J., ob. citada. 2009, pp. 422/429.
(11) Un análisis más extenso en BERTELOTTI, M., (12) Maier, advirtiendo sobre los peligros del ejercicio
Detención sin orden judicial: otro avance de la Corte a del poder penal, señala que, al margen de su aplicación

126 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Fernando Vallone

En base a ello, no se advierte la concurrencia de las el procedimiento fue presenciado por dos testigos Ma-
causas de ilegitimidad invocadas por la defensa, por lo riano Damián Etcheverry y Carlos Justo Silva quienes
que debe confirmarse el rechazo de la nulidad articu- podrán deponer en la audiencia y quizás aportar otros
lada basada en la ausencia de motivos suficientes para elementos sobre el hecho.
practicar la requisa y el secuestro del arma como así
también en la posterior detención del encartado. Siendo así, no se advierte la existencia de arbitrarie-
dad en la decisión de la magistrada de grado porque,
tal como bien sostiene la Sra. Fiscal de Cámara, su
Sin perjuicio de todo lo expresado, y respecto de actuación resulta ajustada a derecho en cuanto evaluó
la validez del procedimiento, es dable recordar la todas las pruebas colectadas hasta el momento en con-
postura que ha sostenido esta Sala en relación a que sonancia con las disposiciones legales aplicables que
las nulidades que se relacionan con la actuación pre- permiten sostener en esta instancia del proceso que el
vencional, y cuya resolución requiera la valoración de procedimiento fue legítimo, por lo que tampoco este
prueba, deberían ser objeto de tratamiento en la etapa agravio articulado por la defensa puede prosperar.
del debate oral. Es por lo expuesto, que corresponde
confirmar el resolutorio recurrido, y al menos en esta Por lo expuesto el Tribunal, resuelve: Confirmar la
instancia, postular la validez de la medida en cuestión, resolución obrante a fs. 143/144 de la juez de grado
ello teniendo en cuenta el grado de provisoriedad de que resuelve rechazar el planteo de nulidad del pro-
los juicios que se pueden emitir sin que se haya tenido cedimiento que dio inicio a las presentes actuaciones
oportunidad de evaluar las deposiciones de los par- y que fuera articulado por la defensa (art. 71 y sgtes.
ticipantes de la medida, circunstancia que se realiza del CPPCABA). Regístrese, notifíquese con carácter
acabadamente en la etapa del juicio por excelencia, de urgente y oportunamente remítase al Juzgado de
esto es en el debate oral, contradictorio, continuo y origen a sus efectos.— Juan José Sáez capel. — Marcelo
público. Nótese que según se desprende de las actas, Vázquez. — Elizabeth Marum.

la evocación de un supuesto (x) que contenga un En síntesis, un supuesto (x) que puede ser con-
pretexto válido (y) que el control de legalidad juris- trastado en un proceso de verificación (z) y conten-
diccional puede reconocer suficiente de acuerdo ga un pretexto válido (y), es la única fórmula que
a los estándares legales y jurisprudenciales, ante puede habilitar una actuación policial autónoma.
la omisión de un procedimiento de verificación
(z) de aquel supuesto (x). El último estándar que fijó la Corte Suprema
(Quaranta, 2010) es que debe existir algún ele-
A quien dirija las fuerzas de seguridad de un mento objetivo idóneo que origine una sospecha
pretendido Estado policial le bastaría con adoc- razonable para interferir en derechos individuales,
trinar a sus subordinaros, sin caer en la torpeza de es decir, una situación fáctica -de fuente indepen-
las excusas ya vedadas por la jurisprudencia más diente- que permita el proceso de verificación.
moderna -pese al traspié del fallo Fernández Prieto
(CSJN, 1998) y sus consecuentes (13)-, respecto a El procedimiento de constatación (z) evita que
los presupuestos válidos que deben evocarse para la actuación policial acomode su obrar irregular
actuar libremente (y), camuflados en un pretexto -aprendiendo de los errores cometidos en Daray
incontrastable (x) y de esta manera poder ejercer y Ciraolo- presentando una hipótesis ajustada a
un ejercicio ilegal y clandestino, consagrando un las expectativas de la mejor doctrina. El proceso
retroceso inadmisible respecto a los derechos de corroboración es la única forma de impedir que
individuales. un perfeccionamiento policial (un buen asesor
jurídico) baste para poner en crisis los derechos
racional, en manos del Estado también puede ser utilizado individuales.
por un grupo de individuos que ostente el poder político,
para sojuzgar a sus semejantes, reprimiendo toda desobe- Una denuncia anónima verbal imposibilita el
diencia, como a las mayorías para someter a las minorías.
MAIER, J., Derecho Procesal Penal, Fundamentos. Ed. Del
contralor judicial, ya que impide la realización
Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 473. del procedimiento de verificación (z), y por ende
(13) Tumbeiro y su vestimenta inusual y nerviosismo
puede ser un medio estratégico para solapar la
(325:2485), Monzón y sus nervios (325:3322), Szmilowsky, intención de un hostigamiento a través del uso de
también sorprendido en un estado de nervios (326:41) la fuerza estatal, por lo que su valor como único

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 127

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

antecedente de una intromisión de derechos debe VI. Efectividad de las garantías constitucio-
ser vedado. nales y control judicial

La ingeniería para proteger las libertades del ciu- Uno de los mayores desafíos para consagrar un
dadano de un abuso del poder coactivo del Estado Estado constitucional de derecho eficaz es estable-
se asienta sobre dos pilares: las exigencias impues- cer, a la par de la instauración formal de las garan-
tas a la actuación judicial y policial para interferir en tías constitucionales, un mecanismo efectivo que
un derecho reconocido, y en la regla de exclusión refleje su consagración en la dimensión real.
probatoria de todo elemento que fue acercado al
proceso violando dichos parámetros. Señala Ferrajoli (15) que lo importante, ante todo,
es el grado de efectividad del edificio teórico y nor-
La regla de exclusión, consecuencia invalidante mativo integrado por el derecho penal y procesal
de valoración de pruebas obtenidas ilícitamente, penal. Advierte que podemos tener un proceso
que busca darle fuerza operativa a dichos están- penal perfecto, pero será siempre poca cosa si el
dares, se fundamenta (14) desde el principio de monopolio judicial del uso de la fuerza contra los
nuestra doctrina judicial (Charles Hermanos, ciudadanos no es absoluto y si existe una fuerza
Montizelli de Procillo, y siguientes) en que existe pública que actúa sin vinculaciones legales.
una cuestión ética que subyace y que compromete
la buena administración de justicia el pretender Lo interesante del caso es contrastar su planteo
constituirla en beneficiaria del hecho ilícito, ya fáctico y resolución, con esa aspiración de esta-
que el Estado no puede beneficiarse de actos blecer un control material a la acción policial, es
contrarios a la ley. decir, de contar con un mecanismo eficaz para
impedir que las fuerzas de seguridad, uno de los
Semejantes valores en juego deben ser tomados detentadores del poder coactivo del Estado (16), y
en serio, y no pueden admitirse grietas por donde aun los servicios de inteligencia (17), se rijan, por
se cuelen astucias que conviertan el sistema en un motivación propia o decisión política, mediante
andamiaje bobo con aptitud para retener sólo las criterios reñidos con las garantías ciudadanas.
vulneraciones evidentes.
La imperfección de la revisión judicial es un he-
V. La omisión de verificar el supuesto que cho probado en nuestro país. No deben olvidarse
contiene la causa habilitante y la arbitrariedad los procedimientos policiales fraguados (18) que
de sentencias fueron revelados por una Comisión Investigadora
de la Procuración General de la Nación en el año
Uno de los supuestos en los que nuestra Corte 2004, un conjunto de más de 100 casos puestos
Suprema entendió que hubo arbitrariedad es en evidencia por aquella labor investigativa, y que
cuando se detecta una colisión entre los funda- hasta entonces habían superado sin problemas
mentos normativos y los fácticos, por sustentarse los controles de legalidad de los jueces intervi-
el fallo en afirmaciones dogmáticas.
(15) FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantis-
Dicha solución jurídica es la que corresponde
mo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1995, ps. 763/764.
adoptar para los pronunciamientos judiciales que
(16) Tal vez de los más peligrosos, ya que son los que se
sustentan el control judicial de legalidad en un encuentran habilitados al uso inmediato de la violencia,
procedimiento que omite verificar el elemento cuentan con el monopolio de las armas y ejercen sus acti-
que contiene la causa habilitante. vidades en el espacio público.
(17) Agencias que cumplen un rol determinante en
No existe una situación fáctica acreditada cuan- las investigaciones más sensibles -y no tanto-, siempre
do se da por corroborado aquel presupuesto con la sospechadas de desenvolverse vulnerando garantías
mera declaración del policía actuante que recibe amparándose en su actuar subrepticio, y que pese a las
un anónimo, por lo que toda la construcción que buenas intenciones plasmadas en la ley 25.520 que intenta
fundamenta el fallo es meramente dogmática. regularlas, no se advierte un repliegue de sus prácticas
ilegales. Confr. El país espía, en http://www.lanacion.com.
ar/562636-el-pais-espia.
(14) Ver. HAIRABEDIAN, M., Eficacia de la prueba ilícita (18) Una referencia en RAFECAS, D., Procedimientos
y sus derivadas en el proceso penal, Ed. Ad Hoc, Buenos penales fraguados. Una seria disfunción en el sistema penal
Aires, 2002, p. 44. argentino, disponible en www.catedrahendler.org.

128 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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nientes, dejando expuesta una grave deficiencia bien dicha recomendación se origina en la preocu-
en la materia. pación por la subsistencia de normas que otorgan
facultades a la policía para detener personas sin
Señala Pettit (19) que las fuerzas de seguridad, orden judicial anterior ni control judicial posterior,
encargadas de garantizar el orden público, de y por fuera de los casos de flagrancia, por el único
vigilar el crimen y arrestar a los criminales, están motivo formal de averiguar su identidad -universo
expuestas a colosales tentaciones de abusar de de casos que no admiten un contralor efectivo,
esos poderes y su uso no está sometido sino a salvo su posterior judicialización por el descu-
controles imperfectos. brimiento de un delito- del consejo se deduce la
preocupación por la vigencia de prácticas poli-
El Poder Judicial tiene la misión de otorgarle un ciales que violan los derechos individuales y una
claro mensaje a las agencias policiales, comuni- fuerte determinación para que las detenciones
cándoles mediante los estándares de su doctrina encuentren como único fundamento supuestos
judicial que no van a surtir efectos legales los pro- vinculados a la comisión de un delito.
cedimientos irregulares y cuáles son los criterios
a los que deben apegarse (20). VII. Denuncia anónima personal
Uno de los fines de las prohibiciones de valora- Cierta doctrina judicial le otorga mayor tras-
ción de la prueba obtenida ilícitamente, según la cendencia a la denuncia anónima formulada en
posición disciplinante o preventiva (21) -tesis do- forma personal, como es la que se configura en el
minante en la jurisprudencia de la Corte Suprema caso, por sobre la efectuada de manera telefónica,
de los Estados Unidos en materia de limitaciones carta, correo o medio digital.
de la actividad policial en arrestos, registros y
secuestros- es disciplinar a los órganos de la perse- La Corte de Apelaciones del Circuito del Distrito
cución penal, fundamentalmente a los miembros de Columbia de los Estados Unidos (Circuito DC),
de la policía, desalentando toda actividad estatal en su fallo U.S. v. Thompson (23) debió resolver
que sea contraria a los principios fundamentales un caso que presenta similitudes al que es objeto
del procedimiento penal mediante el rechazo de de este análisis.
la prueba así lograda.
En aquél, surge que el conductor de un vehículo,
Resulta oportuno resaltar la recomendación en un estado de agitación y ansiedad, le informa
efectuada a nuestro país por el Comité de Dere- a personal policial que un hombre joven de raza
chos Humanos (22), en su cuarto informe perió- negra, vistiendo pantalones oscuros y camisa
dico sobre la Argentina, de que deben tomarse naranja, se encontraba en un auto deportivo por-
medidas con miras a suprimir las facultades de la tando un arma de fuego, frente a un restaurante
policía para efectuar detenciones no vinculadas a cercano al lugar. El funcionario policial, sin tomar
la comisión de un delito y que no cumplen con los el recaudo de identificarlo, confió en los dichos
principios establecidos en el artículo 9º del Pacto de aquél y concurrió al lugar indicado, en donde
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Si halla al supuesto sospechoso, al cual, una vez
detenido y requisado, le encuentra un arma de
fuego en su poder.
(19) PETTIT, P. Republicanismo. Una teoría sobre la
libertad y el gobierno. Ed. Paidós, Barcelona, 1999, p. 204, Guiando el análisis por el conocido precedente
citado por IPOHORSKI, J., en “Derecho Penal y garantías Terry v. Ohio (Corte Suprema de los Estados Uni-
constitucionales”, en obra conjunta Teoría y Crítica del De-
recho Constitucional (Dir. GARGARELLA, R., Ed. Abeledo
dos) que fija los estándares para analizar la causa
Perrot, Buenos Aires, 2008), p. 281. probable de la cuarta enmienda de la Constitución
(20) A fin de intentar incidir en todo el universo de casos
de ese país, y para respaldar la validez del proce-
de excesos policiales, no tan sólo los que terminan siendo dimiento, entienden que una denuncia anónima
judicializados. efectuada en persona tiene mayor validez que un
(21) GUARIGLIA, F., Concepto, fin y alcance de las pro- anónimo que no se realiza en persona.
hibiciones de valoración probatoria en el procedimiento
penal. Una propuesta de fundamentación, Ed. Del Puerto,
Buenos Aires, 2005, pp. 46/58. (23) http://caselaw.findlaw.com/us-dc-circuit/1286819.
(22) Publicado en La Ley Online, AR/JUR/35651/2010. html.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 129

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

Pero, como en el fallo en análisis, la Corte de En definitiva, los hechos de flagrancia admi-
Distrito no corrobora la existencia de la denuncia, ten dos elementos independientes de fuentes
sino que centra su análisis en la veracidad de la policiales, para que el control judicial examine
información brindada por el supuesto denun- si existe el presupuesto objetivo que contiene la
ciante y su validez como constituyente de una habilitación.
causa probable.
Los indicios vehementes de culpabilidad, como
Entiendo que esas cualidades no le otorgan a otra posibilidad para autorizar una interferencia
este tipo de denuncias anónimas mayor chance autónoma de la fuerza policial, también admiten la
de corroboración, por lo que no es una circuns- chance de ser verificados posteriormente por una
tancia que despeje el problema que genera este vía autónoma a la de la prevención. Si la situación
tipo de indicios. objetiva configura realmente indicios vehementes
de culpabilidad, hay amplias posibilidades de ser
VIII. Medios para corroborar la existencia del contrastada judicialmente: analizando los rastros
presupuesto que contiene la causa habilitante del delito cometido, anudándolo a los indicios
advertidos por los funcionarios policiales y a los
Si en nuestro comentario planteamos, como elementos secuestrados en poder del sospechoso,
base a la crítica de la decisión, la necesidad de que y la versión del imputado.
exista un control de legalidad íntegro que admita
un examen sobre la motivación y un análisis de Los motivos suficientes para presumir que una
corroboración sobre la existencia del supuesto persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas
que la contiene, es prioritario considerar las con un delito, un estándar menor pero emparen-
posibilidades de demostración que admiten los tado al de indicios vehementes de culpabilidad, y
elementos tolerados como válidos. estipulado como requisito para autorizar una re-
quisa personal sin orden judicial, también admite
Se podría argumentar como contrapunto que una comprobación. Si los motivos expresados son
las situaciones de flagrancia que habilitan la válidos, el supuesto fáctico es comprobable con
actuación autónoma de las fuerzas de seguridad igual rigor que los anteriores.
pueden tener el mismo problema, por ejemplo
cuando aquella hipótesis fáctica que habilita la Es interesante destacar cómo el fallo invoca
interferencia a los derechos de los ciudadanos sea la posibilidad de que su decisión sea revisada
un hecho delictivo únicamente percibido por un en la etapa oral, instancia que por su amplitud
funcionario policial. probatoria amplia y vigencia pura del contradic-
torio sería ideal para contrastar la declaración del
Pero, a diferencia del cuadro fáctico del caso, agente policial.
pasible de ser reconstruido únicamente por los Pero ese fundamento podría ser válido úni-
dichos del funcionario interviniente que recibe camente si la casuística involucraba algún otro
el anónimo, un hecho de flagrancia deja una medio independiente, con la que se pueda con-
serie de rastros que van a ser la razón de ser de la trastar la versión policial, que admita un nivel de
pesquisa de la instancia de instrucción para re- discusión mayor, ya que si no tan sólo permitiría
construir aquel acontecimiento histórico y evaluar una reformulación (infructuosa) del examen sobre
su posible adecuación típica. Esto permite que la el testimonio del funcionario interviniente.
existencia del presupuesto habilitante (flagrancia)
sea constatada no sólo mediante la declaración IX. Cómo debió actuar el agente policial
del funcionario policial, sino también con su de-
bido confronte con el compendio probatorio que A contrario de lo que sostuvo la fiscal de Cámara
grafique la supuesta actividad delictiva en la que al aseverar que “no resulta exigible que el policía
se sorprende al sospechoso. anoticiado de que dos personas se encontraban
armadas y que minutos antes habían intentado la
Además, la versión policial también podrá ser comisión de un delito con dicha arma, no saliera
contrastada con la que brinde el otro protagonista en su búsqueda y permaneciera junto al denun-
de la escena, el imputado, si éste decide ejercer su ciante recabando sus datos”, una buena actuación
derecho a declarar. policial para permitir el posterior e ineludible con-

130 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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trol jurisdiccional, y para dilucidar el delito que se elemento desencadenante de una pesquisa (salvo
había intentado cometer en perjuicio del taxista, que haya indicios de ilicitud en la recepción de
hubiese sido comunicar la novedad vía radio y los datos que contiene), mas no como el único
perder unos segundos para individualizar (24) al antecedente para una interferencia de derechos
taxista u ordenarle que no se aleje del lugar de los individuales.
hechos y tomar la simple precaución de anotar los
datos de la patente del taxi. -El control judicial de legalidad de una actua-
ción policial autónoma se integra con el examen
En el caso de que se interprete que la premura de las motivaciones y la corroboración del ele-
exige un actuar inmediato, sin tener tiempo sufi- mento objetivo que la contiene.
ciente para tomar esos recaudos, o si el denuncian-
te se niega a aportar su identidad (por temor), el -Un supuesto (x) que puede ser contrastado
funcionario policial debe limitarse a concurrir al en un proceso de verificación (z) y contenga un
sitio sindicado para cubrir su función preventiva, pretexto válido (y) es la única formula que puede
aunque sin posibilidades de intervenir hasta que habilitar una actuación policial autónoma.
perciba personalmente un supuesto válido que
configure una sospecha razonable que, en un con- -El supuesto (x) debe ser un elemento objetivo
texto de urgencia, le habilite a interferir de manera idóneo para permitir el proceso de verificación
autónoma deteniendo a los sospechosos. (z).

Así las cosas, el presupuesto objetivo que debe -Si no es posible corroborar la veracidad del
pasar el test de razonabilidad y veracidad será este presupuesto objetivo se podrían solapar actua-
último, es decir, el hecho de flagrancia, vehemente ciones policiales irregulares en motivaciones
indicio de culpabilidad o motivo suficiente de válidas, basadas en situaciones inexistentes, con
que oculta algo relacionado con un delito, que la consecuente vulneración de derechos consti-
el funcionario perciba por sus propios medios ex tucionales.
ante su actuación.
-El control judicial debe tender a lograr una
Bajo este razonamiento, podemos concluir que efectiva vigencia de las garantías constitucionales
nos aseguramos un elemento objetivo idóneo que en la dimensión real, por lo que debe perfeccionar
admite su verificación por una fuente externa, sus mecanismos de control sobre el obrar de las
al mismo momento que permitimos la acción agencias de seguridad e inteligencia.
preventiva policial, consiguiendo así la siempre
deseada síntesis que equilibre las tendencias de -La flagrancia, los indicios vehementes de
efectividad del poder coactivo y vigencia de las culpabilidad, los motivos suficientes que hagan
garantías constitucionales ciudadanas. presumir que alguien oculta en su cuerpo cosas
vinculadas a un delito y la declaración de un
X. Conclusiones denunciante debidamente individualizado, son
los únicos presupuestos objetivos que admiten la
-La ausencia de individualización del taxista posibilidad de una verificación ulterior durante el
que comunica el sustento de la sospecha razo- control de legalidad.
nable debe ser interpretada como una denuncia
anónima verbal. -Ante una denuncia anónima verbal, debe
desplegarse una actividad policial preventiva
-Una denuncia anónima es imposible de verifi- y de investigación, para reunir un presupuesto
car, por lo que tan sólo se la podría admitir como objetivo verificable que habilite la interferencia
en los derechos individuales.
(24) En definitiva, la solución que propone el Código Pro-
cesal Penal, al requerir la individualización del denunciante -En el caso, la intromisión de derechos se
(ver arts. 174 y sgtes.) y el Código Procesal Penal de CABA al origina en un actuar policial autónomo basado
exigir que la denuncie indique partícipes, damnificados y
testigos (art. 83 y concs.). La solución legal busca asegurar en un hecho incontrastable, por lo que dicha
las posibles responsabilidades del denunciante por falsa actividad, restringente de libertades, no puede
denuncia y/o calumnia (conf. 109 y 245 del CP). ser admitida.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 131

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

-El Poder Judicial, utilizando los fines discipli-

nantes y preventivos de la prohibición de utiliza-
ción de prueba ilícita, tiene una herramienta ideal
para otorgarle un claro mensaje disuasivo a las
agencias policiales (y de inteligencia) en materia
de procedimientos irregulares. u

FALTAN 3 HOJAS DEL ARCHI-

VO - NO ESTA EN EL GENE-
RADO, SE DEJA EL ESPACIO
DO_64821/2013

132 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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134 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

PROCEDIMIENTO PENAL oposición del querellante particular al archivo

dispuesto por el Fiscal y, decidir sobre su perti-
Investigación del delito de lesiones. Archivo de nencia, por resultar violatorio de lo establecido
las actuaciones. Inconstitucionalidad del art. 265, en el art. 120 de la Constitución Nacional y del
último párrafo, del Cód. Proc. de la Provincia de La debido proceso legal.
Pampa. Violación de lo establecido en el art. 120 Trib. Impugnación Penal, Santa Rosa en pleno,
de la Constitución Nacional y del debido proceso 2012/05/15. - MPF c. S., R. L. s/lesiones.
legal.
[Cita on line: AR/JUR/81463/2012]

Hechos: En una causa en la que se investiga el

delito de lesiones, el Tribunal de Impugnación
Penal, en pleno, declaró la inconstitucionali- CONTEXTO NORMATIVO
dad del art. 265, último párrafo, del Cód. Proc. DEL FALLO
de la Provincia de La Pampa, en cuanto auto-
riza al Juez de Control a resolver la oposición Ley 24.946 (Adla, LVIII-A, 101).
del querellante particular al archivo dispuesto
por el Fiscal.
Santa Rosa, mayo 15 de 2012.
El art. 265, último párrafo, del Cód. Proc. de la
Provincia de La Pampa es inconstitucional, en Resulta: Que en fecha 6 de febrero de 2012, el
cuanto autoriza al Juez de Control a resolver la Fiscal General Guillermo Sancho y el Fiscal Adjunto

Independencia del La Pampa (1), se produjo la primera declaración

de inconstitucionalidad de una de sus normas, a
Ministerio Público. manos del Tribunal de Impugnación Penal.

Razonando el precedente Se trata del artículo 265, último párrafo, que

determina el procedimiento a seguir en caso de
Quiroga a raíz del que el fiscal resuelva el archivo de las actuaciones.
Según la norma, debe correrse vista al querellante
fallo “S.” del Tribunal de o a la víctima y, en caso de oposición al archivo,
“se remitirán las actuaciones al Juez de Control, a
Impugnación Penal fin de resolver la incidencia. En el supuesto que
de La Pampa éste no estuviere de acuerdo con el archivo, otro
Fiscal proseguirá con la investigación”.

POR Andrés Olie En síntesis, la norma establece que, ante la exis-

tencia de oposición al archivo, si el Juez de Control
no está de acuerdo con esta decisión del fiscal,
Sumario: I. Introducción.— II. El fa- ordenará que otro prosiga con la investigación.
llo.— III. El razonamiento judicial.—
IV. El artículo 120 de la Constitución El fallo es saludable desde la intención que
Nacional.— V. La aplicación al caso de ostenta, poniendo límite al influjo inquisitivo de
los precedentes “Quiroga” y “Alas”.— los jueces que, educados en el viejo sistema (2), no
VI. Conclusión.— VII. Esbozo de una han podido desprenderse por completo de cierta
posible solución del caso
(1) Sancionado por ley nº 2287 del año 2006, pero en
vigencia desde el mes de marzo de 2011.
I. Introducción
(2) No es ésta una crítica a la magistrada que actuó en el
trámite, sino una referencia general que sólo intenta reflejar
A poco más de dos años de vigencia efectiva del uno de los tantos problemas que presentó el cambio de pa-
nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de radigma generado por la sanción del código acusatorio.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 135

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

Gabriel Tedín, proceden al archivo de las actuaciones hacer lugar al planteo efectuado por el denunciante y
que tuvieron su inicio por denuncia efectuada por en consecuencia revocar el archivo dispuesto por el
Marcos Pérez contra su ex pareja R. L. S.,, la cual le señor Fiscal General Guillermo Sancho, remitiendo
habría producido una lesión en la mano derecha, por las actuaciones al Ministerio Fiscal a los fines de con-
considerar que por parte de esta última no existió la tinuar con la presente investigación y (punto segundo)
intención dolosa de producir aquella (art. 265 del Cód. no hacer lugar al planteo efectuado por el Ministerio
Proc. Penal). Público en cuanto a la Inconstitucionalidad del art. 265
del Cód. Proc. Penal.
Que con fecha 29 de febrero de 2012, el denunciante
Marcos Alex David Pérez, se opone a la resolución Que con fecha 30 de marzo del corriente año, el
dictada por el Fiscal General y el Fiscal Adjunto, soli- Fiscal General Guillermo Sancho, interpone ante este
citando no se archive dicha actuación y se le de curso Tribunal, recurso de impugnación contra la resolución
a un hecho de violencia y/o agresión que se encuentra de fecha 1 de marzo de 2012, por la cual se dispone
comprobado. hacer lugar a la oposición al archivo efectuado por
Atento a la presentación efectuada por el denun- el denunciante y se rechaza el planteo de inconstitu-
ciante, el Fiscal General Guillermo Sancho, le da inter- cionalidad formulado por Fiscalía respecto al art. 265
vención al Juzgado de Control que corresponda a los del C.P.P., y:
efectos de que resuelva la incidencia en los términos
que prescribe el art. 265 último párrafo del Cód. Proc. Considerando: La competencia de este Tribunal a
Penal, planteando en dicha oportunidad, la inconstitu- los efectos de entender en el recurso interpuesto por
cionalidad de la norma aludida precedentemente. el señor Fiscal General, surge claramente de lo esta-
blecido en el art. 402 de nuestra ley de forma, cuando
Que con fecha 1 de marzo de 2012, la señora Jueza establece (entre otros supuestos) aquellas resoluciones
de Control Florencia Maza, resuelve (punto primero) que denieguen la extinción de la acción penal, como

tutela promiscua que intentan ejercer por sobre Los hechos del caso pueden resumirse diciendo
la actividad de las partes del proceso. que el Fiscal General dispuso el archivo de las
actuaciones por considerar que no constituía de-
No obstante, la segunda lectura, la que nos lito. La víctima (denunciante) se opuso al archivo,
remite a los fundamentos de la decisión, es la tomando entonces intervención el Juzgado de
que no nos conforma. Intentaremos explicarlo Control a fin de resolver la incidencia (artículo
analizando en primer lugar la decisión adopta- 265 último párrafo del C.P.P.).
da por el Tribunal de Impugnación Penal y sus
fundamentos; nos detendremos brevemente La Jueza de Control resuelve hacer lugar al
en el modelo de razonamiento y justificación planteo efectuado por el denunciante, revocar el
que debe seguir una sentencia judicial y luego, archivo y remitir “las actuaciones al Ministerio
volviendo al caso que nos ocupa, analizare- Fiscal a los fines de continuar con la presente
mos la pertinencia de la norma constitucional investigación”, rechazando el planteo del Fiscal
cuya contradicción motivó la declaración de General que había solicitado la declaración de
inconstitucionalidad y la jurisprudencia de la inconstitucionalidad del artículo 265 del C.P.P.
Corte Suprema indicada en apoyo de la decisión.
Finalmente concluiremos exponiendo nuestra Sobre esta decisión, el Fiscal General plantea el
crítica al fallo y esbozaremos una posible solu- recurso de impugnación que origina el dictado del
ción judicial del caso. fallo que comentamos.

Conforme al relevamiento que hace el fallo (3),

II. El fallo
el recurrente señaló en su agravio que la norma
El Tribunal de Impugnación Penal falló la causa procesal vulnera la autonomía del Ministerio
nº 5756/0 “MPF v. Sogorbe, Rosana Lorena s/lesio- Público Fiscal protegida por el artículo 120 de la
nes”, el 15 de mayo de 2012, haciéndolo en pleno, Constitución Nacional, y a partir de allí, el debido
es decir, no dividida en salas como normalmente proceso legal que regula el artículo 18. Agrega
desarrolla su actividad jurisdiccional, sino con la
intervención de todos sus miembros. (3) Considerados 3) y 4).

136 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Andrés Olie

sería el caso sub-examen donde el Ministerio Fiscal, El recurrente aduce específicamente que la potestad
considera que no se ha configurado ilícito alguno por que le otorga la norma aludida al Juez de Control, vul-
parte de la denunciada. Por otra lado y en relación nera la autonomía del Ministerio Público Fiscal (Art.120
al planteo de inconstitucionalidad, el mismo resulta de la C.N.) y a partir de allí, el debido proceso legal que
competencia de este Tribunal, dándose el supuesto regula el art.18 de nuestra Carta Magna.
establecido en el art.422 del Cód. Proc. Penal y el
criterio sostenido en reiteradas oportunidades por Agrega el recurrente, que la independencia del Mi-
nuestro Superior Tribunal de Justicia en relación a que nisterio Público Fiscal introducida por el art.120 de la
el agravio que resulta de no hacer lugar a un planteo C.N., no solo significa la prohibición de instrucciones
de inconstitucionalidad, antes de ser analizado por por parte del Poder Ejecutivo, sino también la de los
dicho Alto Cuerpo, debe ser tratado previamente por Jueces hacia los Fiscales, porque no se trata de una
este Tribunal de Impugnación. función jurisdiccional la que esta desarrollando en
el caso el Juez, sino por el contrario, lo que se está
En su agravio el Fiscal General, plantea una circuns- decidiendo es el impulso de la acción penal, cuando
tancia excluyente de cualquier otro motivo, la incons- constitucionalmente ello le compete únicamente al
titucionalidad del último párrafo del art.265 del Cód. Fiscal.
Proc. Penal, el cual le otorga la facultad al Juez de Con-
trol, que en caso de que el Ministerio Fiscal considera La Jueza de Control, en relación al planteo de in-
que el hecho denunciado no constituye delito y por constitucionalidad del art. 265 último párrafo del Cód.
ende procede al archivo de las actuaciones, si aquél (el Proc. Penal, entiende que la norma cuestionada no
Juez de Control), no está de acuerdo con dicho criterio, resulta inconstitucional, sino que fija pautas concretas
remitir la causa a otro Fiscal para que continúe con la para el debido contralor del accionar del Ministerio
investigación, por lo que en primer lugar corresponde Público Fiscal en su función jurisdiccional de Jueza
resolver respecto a dicho planteo. de Control.

luego que la independencia del Ministerio Público 3) cita el precedente “Quiroga” (6), mediante el
Fiscal introducida por el artículo 120 de la Consti- cual se declaró la inconstitucionalidad del artículo
tución Nacional “no sólo significa la prohibición 348 segundo párrafo del C.P.P.N.
de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo,
sino también la de los Jueces hacia los Fiscales, 4) cita el precedente “Alas” (7), en igual sentido
porque no se trata de una función jurisdiccional la que “Quiroga”.
que está desarrollando en el caso el Juez, sino por
el contrario, lo que se está decidiendo es el impul- Con el apoyo de estos argumentos y preceden-
so de la acción penal, cuando constitucionalmente tes, el Tribunal de Impugnación Penal concluye
ello le compete únicamente al Fiscal”. diciendo que “Es indudable que, tanto la remisión
por parte de la Fiscalía, como la facultad que se le
Los argumentos del Tribunal para decidir la in- otorga al señor Juez de Control, está violando el
constitucionalidad de la norma pueden resumirse principio de ‘autonomía funcional’ que el artículo
diciendo que: 120 de la C.N. le otorga al Ministerio Fiscal, lo que
amerita la viabilidad de la declaración de incons-
1) conforme al trámite que impone la norma titucionalidad solicitada...”.
procesal, es el propio Juez quien resuelve impulsar
la acción penal, ya que al no compartir el criterio La decisión del Tribunal se articula de un modo
primigenio de la fiscalía, está obligando al nuevo muy sencillo y podría resumirse de la siguiente
fiscal a promover la acción (4). manera: (a) la disposición del artículo 265 se-
gundo párrafo del C.P.P. al obligar -en caso de
2) el artículo 120 de la Constitución Nacio- disponerse su archivo- la remisión de la causa al
nal dispone la independencia del Ministerio Juez de control y permitir que éste envíe la causa
Público (5). a otro fiscal para continuar con el trámite, viola la

(4) Considerando 7) del fallo. (6) Fallos 327:5863.

(5) Considerando 8) del fallo. (7) Fallos 328:3271.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 137

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

Infiere que no existe en la facultad otorgada en la órgano independiente con autonomía funcional. En
norma aludida, intromisión alguna a las facultades de este sentido María Angélica Gelli (“Constitución de la
investigación, cuya competencia ejerce el Ministerio Nación Argentina- Comentada y Anotada- III Edición
Público, sino que, en cumplimiento de su función Ampliada- pág. 1001), aduce: “La reforma de 1994 ha
jurisdiccional y de manera fundada, ejerce el control incorporado una modificación sustancial y altamente
que ha sido cuestionado por una de las partes. positiva sobre el Ministerio Público, pués en virtud del
art. 120, ya no cabe duda alguna que resultaría inconsti-
La norma cuya inconstitucionalidad se solicita por tucional cualquier ley reglamentaria de aquella norma
parte de Fiscalía, efectivamente le otorga la potestad que pusiese al órgano bajo la dependencia de cualquier
al Juez de Control de que en caso de que no esté de poder en general y del Ejecutivo en particular”.
acuerdo con el archivo dispuesto por el Ministerio
Fiscal, “otro Fiscal” prosiga con la investigación. Ahora Por su parte el señor Juez de la S.C.J.N. Eugenio
bien, si nos atenemos a la letra de la ley, el nuevo Fiscal Zaffaroni, en la causa Quiroga, Edgardo O. (Publica-
que asuma en la causa, directamente deberá proceder do en DJ, 2005-1,204- La Ley, 2005-B 160- Sup.Penal
a investigar en la misma, por lo que se da por sentado, 2005 (febrero), 32), tiene dicho “Que el principio de
que deberá promover la correspondiente acción penal. separación de las funciones de acusar y de juzgar es el
Ello nos conduce a que en definitiva, quien resuelve corolario lógico de la interpretación armónica de las
impulsar la acción penal, resulta ser el Juez de Control, normas invocadas. La autonomía funcional, que como
ya que al no compartir el criterio primigenio de Fiscalía, órgano independiente de los demás poderes del Estado
está obligando al nuevo Fiscal a promover la acción le otorga el art. 120 de la Constitución Nacional al Mi-
para poder investigar. nisterio Público Fiscal; el ejercicio de la acción penal
pública, así como el imperativo de promover u ejercer
El art.120 de la C.N. aludido por el recurrente, es- la acción durante el proceso, de que lo inviste los arts.5
tablece expresamente que el Ministerio Público es un y 65 del Código Procesal Penal de la Nación (Arts. 8 y

independencia y autonomía del Ministerio Públi- gitimar por la remisión a la autoridad o por meras
co; (b) el artículo 120 de la Constitución Nacional explicaciones estructurales o formales, sino que
establece la independencia y autonomía funcional pretende que la autoridad tenga razones cuando
del Ministerio Público; ergo, (c) la norma procesal toma una decisión, las haga conocer y las someta
debe ser declarada inconstitucional. a la crítica ciudadana.
Este razonamiento, que a simple vista parece Siguiendo al profesor Rodolfo Vigo (9) puede
sumamente consistente, adolece de una seria afirmarse que el razonamiento jurídico es un ra-
falencia que trataremos de poner en evidencia. zonamiento práctico, en tanto está orientado a lo
que “ha de ser”, al descubrimiento de “si el acto a
III. El razonamiento judicial realizar, aquí y ahora, es un bien o un mal” (10), lo
que el propio autor denomina “prudencia” como la
Toca ahora meternos en un tema que resulta capacidad de discernir en cada situación el bien y el
siempre arduo para quienes -en nuestro rol de mal concreto. No se aboca a lo teórico o especulati-
operadores judiciales- no solemos incursionar vo, sino a dirigir el comportamiento humano.
teóricamente en el ámbito de la lógica jurídica y las
reglas del razonamiento judicial, pero que deviene Pero este reconocimiento de la naturaleza
imprescindible para mostrar la crítica que hacemos práctica del razonamiento jurídico no implica
al fallo. Por esta misma razón, vamos a necesitar sustraerlo a las exigencias de la lógica. Afirma en
apoyarnos en los autores que sí han estudiado en este sentido Rafael de Asís Roig (11) que “el razo-
profundidad el tema y extraer unas pocas conclu- namiento deductivo es el que tradicionalmente
siones de las que podamos estar bien seguros.
(9) VIGO, Rodolfo Luis. De la Ley al Derecho, Ed. Porrúa,
Tal como lo afirma Atienza (8), la sociedad México, p. 60 y sg.
democrática y pluralista ya no está dispuesta a le- (10) VIGO, Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, Ed. Porrúa,
México, p. 60 y sg., citando a Kalinowski.
(11) DE ASIS ROIG, Rafael. Jueces y normas. La decisión
(8) Citado por VIGO, Rodolfo Luis. De la Ley al Derecho, judicial desde el Ordenamiento. Marcial Pons, Ediciones
Ed. Porrúa, México, p. 56. Jurídicas S.A., Madrid, 1995, p. 136.

138 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Andrés Olie

71 del C.P.P. de la Provincia) y el control jerárquico que Ministerio Público Fiscal consagrada en el art.120 de
impone la ley 24.946, no dejan lugar a dudas de que la Constitución Nacional impone declarar la incons-
la función de acusar recae de manera excluyente en titucionalidad del art.348 segundo párrafo, primera
los miembros del Ministerio Público Fiscal y que la de alternativa, del Código Procesal Penal de la Nación,
juzgar, en orden a la imparcialidad de las decisiones y en cuanto autoriza a la Cámara de Apelaciones, en los
la necesidad de garantizar el derecho de defensa, recae casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido
en la figura del juez, también de manera excluyente, ya de sobreseimiento del fiscal, apartarlo e instruir el
que es la única garantía de obtener un adecuado equi- que designe el fiscal de Cámara, a fin de producir la
librio en cada una de las etapas del proceso penal” (lo elevación a juicio”
resaltado y lo entre paréntesis, nos pertenece).
Por su parte, la señora Jueza Carmen Argibay (Fallo
Agrega este Magistrado: “....se debe concluir que de la C.S.J.N. del 30/08/2005- A 138-XL- Alas Leonardo
la decisión del Tribunal de Alzada al interpretar el s/ Recurso de Casación”), estableció que el art. 348
segundo párrafo del art. 348, Código Procesal Penal segundo párrafo del C.P.P.N., en cuanto autoriza al
de la Nación vulnera la autonomía funcional de los señor Juez de Instrucción a requerir la intervención de
fiscales consagrada en el art. 120 de la Constitución la Cámara de Apelaciones si no estuviese de acuerdo
Nacional, al conceder a los jueces una facultad que la con el Sobreseimiento instado por el Agente Fiscal, se
propia Constitución les veda, toda vez que posibilita encuentra en constante manifiesto con el art.120 de
que éstos puedan determinar el contenido de los actos la C.N., toda vez que sujeta a los fiscales a las órdenes
del fiscal y ejercer el control y el remplazo del fiscal que les dirija la Cámara de Apelaciones. Agregó que tal
ante situaciones como la aquí analizadas, sin que el restricción se remite al modo en que debe ser ejercida
órgano judicial posea competencia para ello”. Continúa la acción penal y dispone una sustitución de los fiscales
el Dr. Zaffaroni expresando: “Que, en consecuencia, la por los jueces en los que los fines de control republica-
necesidad de asegurar la independencia funcional del no se ven largamente excedidos y dicha sustitución no

servía para caracterizar toda esta fase. Posee una Refiere Vigo que este silogismo debe establecer
estructura silogística y necesita de una premisa “como mínimo la premisa mayor o enunciado
mayor (normalmente se trata de normas, máxi- normativo, la premisa menor o enunciado fáctico
mas, etc.) y de una menor (datos fácticos)...”. y la resolución o enunciado normativo individual”
(13). Esquemáticamente podrían puntualizarse
Por su parte Alchurron y Bulygin afirman que cuatro momentos:
“justificar o fundar una decisión consiste en cons-
truir una inferencia o razonamiento lógicamente 1) Fijación del objeto: Hay una decisión inicial,
válido, entre cuyas premisas figura una norma previa a la determinación de las premisas del
general y cuya conclusión es una decisión. El fun- silogismo, que es lógicamente necesaria y que
damento de una decisión es una norma general consiste en la decisión constitutiva de la litis. Es
de la que aquélla es un caso de aplicación. Entre el la fijación del objeto del proceso, del problema
fundamento (norma general) y la decisión hay una que debe ser resuelto y, por ende, también, de la
relación lógica (...). Una decisión fundada es aquella decisión judicial que debe tomarse.
que se deduce lógicamente de una norma general
(...). La decisión judicial no sólo debe ser fundada, 2) Premisa menor: El segundo paso tiene por
sino, además, debe ser fundada en normas jurídicas finalidad establecer el enunciado fáctico que con-
y en las circunstancias del caso. Esto significa que las formará la premisa menor del silogismo, conforme
normas generales que constituyen el fundamento a las posiciones que las partes hayan llevado al
normativo de la decisión deben ser -al menos en proceso y resulten fijadas judicialmente.
principio- normas jurídicas y las proposiciones
empíricas que integran los considerandos de la 3) Premisa mayor: El tercer momento es la de-
sentencia deben corresponder a las circunstancias cisión sobre la premisa mayor, en la cual el Juez
del caso debidamente probadas en autos” (12). debe hallar una regulación jurídica general en
la que pueda subsumir el hecho individual que

(12) ALCHURRON, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio. “Aná-

lisis lógico y Derecho”. Centro de Estudios Constitucionales, (13) VIGO, Rodolfo Luis. De la Ley al Derecho, Ed. Porrúa,
Madrid, 1991, pp. 356/357. México, p. 64 y sg.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 139

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

es imprescindible, pues el control sobre los actos del ma acusatorio (tesitura en la que se encuentra nuestro
Ministerio Público Fiscal, puede ser llevado a cabo por actual sistema procesal penal), en donde el titular de la
otros medios. Agrega que viola lo dispuesto en el art. acción penal pública es el Ministerio Fiscal, siendo el
120 de la C.N., la sujeción del Ministerio Público Fiscal único Funcionario que puede ejercer la misma.
a las indicaciones que le dirijan los tribunales sobre el
modo en que deben encauzar una de las actividades La norma cuya inconstitucionalidad se pretende
más específicas de su función, cual es la de promover en la presente (art. 265 último párrafo del C.P.P.), en
la acción penal pública, así como la inconveniencia de primer lugar obliga a la Fiscalía (en caso de oposición al
que dicha actitud sea llevada a cabo por determinado archivo de parte del querellante o la víctima), a remitir
funcionario. (Gisela Morillo-Gugliemi “La tendencia la causa al Juez de Control a fin de resolver la incidencia
jurisprudencial en torno a la titularidad de la acción y posteriormente, le otorga a este último, la facultad
penal” Revista de Derecho Procesal Penal- 2007-2- de sustituir al Fiscal que considera que el hecho de-
pags.342/343). nunciado no constituye delito, enviándoselo a otro
“para que continúe con la investigación”. Es indudable
Si analizamos, tanto el criterio doctrinario como que, tanto la remisión por parte de Fiscalía, como la
jurisprudencial aludido supra, de los mismos surge facultad que se le otorga al señor Juez de Control, está
claramente la “autonomía funcional” que debe tener el violando el principio de “autonomía funcional” que
Ministerio Público Fiscal a tenor de lo preceptuado en el art. 120 de la C.N. le otorga al Ministerio Fiscal, lo
el art. 120 de la C.N. y toda norma que viole la misma, que amerita la viabilidad de la declaración de incons-
debe ser declarada inconstitucional. Por otra parte y sin titucionalidad solicitada por el señor Fiscal General
perjuicio de lo establecido en la norma aludida supra Guillermo Sancho.
de nuestra Carta Magna, esa “autonomía funcional”
que debe tener el Ministerio Fiscal, resulta ser uno de Si bien es cierto que, la declaración de inconstitu-
los principios generales en los que está basado el siste- cionalidad de una norma (ya sea de una ley de fondo

debe resolver, y le permita obtener la conclusión norma jurídica (...). Además, es necesario que
jurídica. una y otra sean bien comprendidas, bien inter-
pretadas, y en este punto es muy raro alcanzar la
4) Resolución: Finalmente, la conclusión deberá unanimidad” (15).
inferirse de las premisas.
En igual sentido se expresa Rafael de Asís Roig
Este es el modelo de razonamiento que Kali- al sostener que “pueden darse casos en los que
nowski (14) denomina “normativo” puesto que la utilización de las máximas de la experiencia o
al menos una de sus premisas y la conclusión son de las normas no sea tan clara, bien porque en sí
proposiciones normativas. Se trata de un razona- misma sea inaceptable o bien porque lo parezca
miento muy simple en cuanto a su estructura for- para el caso en cuestión. En este sentido será nece-
mal que es determinado por las reglas de la lógica, sario justificar o dar razones en las que apoyar la
pero respecto del cual sólo podremos postular su utilización de las máximas o de las normas” (16)
verdad si, además de seguir las reglas de la lógica, (la bastardilla me pertenece).
ha sido construido con premisas verdaderas.
Precisamente, aquí debemos entonces recordar
“[A]unque la aplicación de la regla lógica co- la cita de Atienza que hicimos al inicio de este
rrespondiente es efectivamente fácil, grandes apartado, y afirmar el valor de la justificación
dificultades se hallan vinculadas, por una parte, en el razonamiento judicial, en tanto necesidad
con la elección de la mayor, es decir, de la norma
jurídica que se debe aplicar, y por la otra con la
de la menor, o sea con el establecimiento de los
hechos que deciden la aplicación de tal o cual (15) KALINOWSKI, Georges. Introducción a la lógica
jurídica. Elementos de semiótica jurídica, lógica de las
normas y lógica jurídica, Eudeba, Editorial Universitaria
(14) KALINOWSKI, Georges. Introducción a la lógica de Buenos Aires, p. 183.
jurídica. Elementos de semiótica jurídica, lógica de las (16) DE ASIS ROIG, Rafael. Jueces y normas. La decisión
normas y lógica jurídica, Eudeba, Editorial Universitaria judicial desde el Ordenamiento. Marcial Pons, Ediciones
de Buenos Aires, p. 162 y sg. Jurídicas S.A., Madrid, 1995, p. 136.

140 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Andrés Olie

o de forma), debe ser “excepcional”, es indudable que de que se garantice la revisión internar de la incidencia
el caso planteado en el sub-examen (art. 265 último suscitada.
párrafo del C.P.P.), donde se le otorga al señor Juez de
Control, la facultad de “obligar” al Ministerio Fiscal, Por todo lo expuesto, el Tribunal de impugnación
a promover la correspondiente acción penal por un penal en pleno: Resuelve: Primero: Declarar la Incons-
hecho denunciado, viola la garantía funcional que la titucionalidad del art. 265 último párrafo del C.P.P.,
Constitución Nacional le otorga a dicho Ministerio (Art. en cuanto autoriza al Juez de Control a resolver la
120 de la C.N.) y el debido proceso lega, y por ende oposición del querellante particular/víctima al archivo
corresponde su declaración de inconstitucional. dispuesto por el Fiscal y, decidir sobre su pertinencia,
por resultar violatorio de lo establecido en el art. 120 de
En base a los argumentos vertidos supra, considera- la Constitución Nacional y del debido proceso legal.
mos que corresponde declarar la Inconstitucionalidad
del art. 265 último párrafo del C.P.P. en cuanto autoriza Segundo: Revocar la resolución de la señora Jueza
al Juez de Control a resolver la oposición del querellan- de Control Florencia Maza de fecha 1 de marzo de 2012
te particular/víctima al archivo dispuesto por el Fiscal y, en el Legajo principal 5756/0, caratulado: “M.P.F. c/ S.,
en caso de no estar de acuerdo el Juez con este último, R. L. s/ Lesiones” y remitir el citado legajo junto con el
darle intervención a otro Fiscal para continuar con la presente al señor Fiscal General interviniente para que
investigación. En consecuencia, corresponde revocar la en cumplimiento de la resolución n 24/12 dictada por el
resolución de la señora Jueza de Control de fecha 1 de Procurador General de este Poder Judicial, se arbitren
marzo de 2012 en el legajo principal 5756/0 y ordenar los medios que estime corresponder a fin de que se se
su remisión al señor Fiscal General interviniente para garantice la revisión interna de la incidencia suscitada.
que en cumplimiento de la resolución n 24/12 dictada De lo resuelto póngase en conocimiento a la Jueza de
por el señor Procurador General de este Poder Judicial, Control actuante. — Carlos Flores. — Filinto Rebechi.
se arbitren los medios que estime corresponder a fin — Verónica Fantini. — Pablo Balaguer.  

de dar las razones suficientes o apropiadas para válido preexistente al caso, estamos entonces en
establecer la validez jurídica de la decisión. presencia de un razonamiento que él lleva a cabo,
es decir, de una operación intelectual que infiere
“En materia decisoria judicial entendemos por una conclusión a partir de las premisas normativas
justificar o fundamentar a la exposición de los de que le provee ese derecho y de las premisas
argumentos o las razones suficientes o apropiadas fácticas del caso de que se trate. Justificar signifi-
para establecer la validez jurídica de las decisiones ca aquí, además, que la conclusión a que llega el
judiciales” (17). “En esa exposición argumental juez en la parte decisoria de su fallo proviene de
no sólo pesan las exigencias lingüísticas, sino las premisas fácticas y normativas que ha identi-
también las estrictamente lógicas o formales y ficado como tales, y, asimismo, que las propias
las que avanzan en lo sustancial o contenido de premisas se encuentran bien determinadas” (19)
los argumentos. En este punto nos parece conve- (la bastardilla me pertenece).
niente estar advertidos de las insuficiencias de las
justificaciones meramente formales y, además, de Lo dicho nos conduce a señalar que se ha im-
las insuficiencias de las justificaciones exclusiva- puesto entre los juristas la conocida clasificación
mente jurídicas autoritativas” (18). de Wroblewski de la justificación interna y externa
de un razonamiento jurídico. “En palabras de
“Si un juez da razones en favor de lo que decide, Bayón: Es un lugar común que en todo razona-
y si da tales razones para justificar su decisión, o miento ha de distinguirse entre la justificación de
sea, para otorgar aceptabilidad a lo que decide, la inferencia (i.e., del paso de las premisas a la con-
aceptabilidad -se entiende- a la luz de un derecho clusión) y la justificación de las premisas mismas,
siendo ambas necesarias para poder decir que el
(17) VIGO, Rodolfo L. Razonamiento Justificatorio Ju-
dicial, JA 2004-I, fascículo nº 13 “Razonamiento Judicial”, (19) SQUELLA NARDUCCI, Agustín. “Seminario La
pp. 86/87. justificación de las decisiones judiciales”, Facultad de
(18) VIGO, Rodolfo L. Razonamiento Justificatorio Ju- Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral de Chile,
dicial, JA 2004-I, fascículo nº 13 “Razonamiento Judicial”, Marzo 23 de 2005. Justificar decisiones jurídicas y Justificar
pp. 86/87. decisiones judiciales.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 141

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

razonamiento es, en conjunto, sólido; y también permitirá encontrar el vicio en el pronunciamiento

es ya terminología asentada la que, en materia de que comentamos.
justificación de las decisiones judiciales llama a la
primera de esas justificación interna y a la segunda Si fundar una sentencia es dar las razones (ju-
externa” (20). rídicas) de la decisión y en particular las razones
que se han encontrado para postular las premisas
Tratemos ahora de incorporar estos conceptos (justificación externa) del razonamiento judicial,
al análisis del caso que comentamos. Tal como lo es nuestra opinión que el fallo que comentamos
hemos relevado en el apartado II, el razonamiento no ha sido correctamente fundado. Teniendo
de la sentencia sigue bastante fielmente el modelo como marco el enunciado fáctico que conforma la
silogístico, a saber: premisa menor del razonamiento, no se han dado
razones que permitan postular la aplicación al
1) conforme el recurrente expresó en sus agra- caso del artículo 120 de la Constitución Nacional y
vios, el tribunal fijó el objeto de su pronuncia- los precedentes “Quiroga” y “Alas” que conforman
miento, en la verificación de la constitucionalidad la premisa mayor del silogismo.
del procedimiento de consulta instaurado por el
artículo 265 del C.P.P., a la luz de lo normado por En concreto, trataremos de explicar y funda-
el artículo 120 de la Constitución Nacional. mentar en los apartados siguientes que ni la nor-
ma constitucional, ni los precedentes invocados
2) la formulación del enunciado fáctico o pre- conforman la regulación jurídica general en la que
misa menor, consistió en la descripción del pro- pueda subsumirse el caso.
cedimiento de consulta. En este punto, el Tribunal
de Impugnación Penal, en el considerando 12), IV. El artículo 120 de la Constitución Nacional
sostiene que el mismo “obliga a la Fiscalía (en caso La ubicación institucional del Ministerio Públi-
de oposición al archivo de parte del querellante o co se discutió en el ámbito de la última convención
la víctima), a remitir la causa al Juez de Control constituyente que incluyó la norma contenida en
a fin de resolver la incidencia y posteriormente, el artículo 120 de la Constitución Nacional. “La
le otorga a este último, la facultad de sustituir al postura triunfante (...) caracterizó al Ministerio
Fiscal que considera que el hecho denunciado Público como órgano extrapoder -dictamen de
no constituye delito, enviándolo a otro para que la mayoría y opiniones coincidentes de quienes
continúe con la investigación”. votaron por la afirmativa- y hubieron convencio-
nales que votaron por incluirlo en el ámbito del
3) la premisa mayor fue fijada por el senten- Poder Judicial” (21).
ciante a la luz de la norma contenida en el artículo
120 C.N. y los precedentes “Quiroga” y “Alas” de la Pero, más allá de su ubicación institucional en
Corte, mediante el cual se declaró la inconstitucio- el esquema de poderes del Estado, lo realmente
nalidad del artículo 348 del C.P.P. de la Nación. sustantivo de la norma constitucional incorporada
-tal como se puso de manifiesto en los debates
4) la conclusión surge del punto primero del en la Convención Constituyente- es el grado de
fallo, cuando declara la inconstitucionalidad del independencia que le brinda al Ministerio Público
último párrafo del artículo 265 del C.P.P. frente a los poderes constituidos.
Lo que hemos venido diciendo hasta el momen- Podría resumirse la posición del nuevo Mi-
to, no hace más que confirmar aquella primera ob- nisterio Público diciendo que “La Constitución
servación -casi intuitiva- con la que concluimos el otorgó independencia y autonomía funcional
apartado II, en la cual postulamos la sólo aparente al Ministerio Público nacional, desglosándolo
corrección del razonamiento judicial seguido en de cualquier dependencia jerárquica de los tres
el fallo. Es precisamente el concepto de justifica- poderes constituidos” (22).
ción externa del razonamiento judicial el que nos
(21) GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación
(20) ROLDAN, Santiago. Justificación y motivación de Argentina, 4ª edición, Ed. La Ley, tomo II, p. 581.
las resoluciones judiciales. Hacia la elaboración de criterios (22) SABSAY, Daniel A. (dir). Constitución de la Nación
de fundamentación, Revista de Derecho Penal y Procesal Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y
Penal, Septiembre 2010. Abeledo Perrot, p. 1501 y sg. jurisprudencial, t. 4, Hammurabi, p. 770.

142 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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Pero también es conocido e igualmente claro Esto último, asimismo, configura una fuente de
que nuestra Constitución establece un Estado vitalidad para la república, en la medida en que
organizado bajo la forma federal de gobierno, lo posibilita una pluralidad de ensayos y búsquedas
cual supone la existencia de dos órdenes de poder por las diferentes provincias de caminos propios
territorial entre los que se distribuyen las compe- para diseñar, mantener y perfeccionar los sistemas
tencias de los Estados provinciales (preexistentes) republicanos locales” (24).
y el Estado central, tal como surge -entre otros- de
los artículos 1º, 5º, 75:12, 121 y 122 de la Consti- En consecuencia, podemos afirmar con María
tución Nacional. Angélica Gelli (25) que los “requisitos del artículo
5º, a fin de que el gobierno federal garantice a cada
Esta autonomía provincial abarca también el provincia el goce y ejercicio de sus instituciones,
aspecto institucional, lo que supone la potestad de pueden cumplimentarse de variadas formas y
darse sus propias constituciones y autoridades y con diferentes alcances, siempre que respeten el
de estructurar sus instituciones de gobierno, siem- proceso democrático; la división y los controles
pre bajo las condiciones que impone el artículo 5º de poderes y los derechos y garantías constitucio-
de la Constitución Nacional.
nales, y, desde 1994, los derechos reconocidos en
En términos de la propia Corte Suprema (23), los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía
“a las provincias les compete en forma exclusiva, constitucional”.
autónoma y soberana la adopción y reglamenta-
ción de sus propias instituciones y que en su caso “En una enumeración meramente ejempli-
es atribución de esta Corte juzgar si aquéllas al ficativa, podemos decir que, en ejercicio de su
hacerlo han violado los principios que el art. 5° autonomía institucional (...) las provincias pue-
las obliga a respetar. Pero al ejercer esta misión, el den organizar su poder legislativo bajo el sistema
Tribunal se ve precisado a recalcar que las cons- bicameral o unicameral o adoptar un sistema de
tituciones provinciales no deben ser una copia gobierno de tipo parlamentario o mixto, en lugar
carbónica de la nacional. La forma en que cada del presidencialista de la Constitución Nacional
Estado federal regule sus instituciones debe ser y admitir o no la reelección del titular del poder
respetada, porque lo contrario significaría que por ejecutivo con el alcance que juzguen conveniente
arte de interpretaciones artificiosas, el principio de (...). En esta misma línea de pensamiento, también
la supremacía constitucional destruiría el sistema ha resuelto la Corte que la organización de los
federal, de tal suerte que se violaría una de las re- poderes judiciales de las provincias es una materia
glas tradicionales de interpretación constitucional que ha sido conservada por éstas al concurrir a la
antes recordada que parte de la base cierta de que formación del Estado nacional...” (26).
la Constitución es un todo armónico”.
Bajo este prisma constitucional, debe analizarse
Más recientemente, también sostuvo que “El art. la siguiente cuestión que resulta atinente para la
5° de la Constitución Nacional declara la unidad tarea que hemos encarado: ¿la independencia,
de los argentinos en torno del ideal republicano. autonomía funcional y autarquía financiera del
Pero se trata de una unidad particular. Es la unidad Ministerio Público (artículo 120 C.N.) es el modo
en la diversidad. Diversidad proveniente, precisa- particular en que el Estado Nacional organizó su
mente, del ideal federalista abrazado con parejo Ministerio Público o posee un alcance que importa
fervor que el republicano. El federalismo encierra su directa recepción por los Estados provinciales?;
un reconocimiento y respeto hacia las identidades o dicho de otro modo: ¿el artículo 120 C.N. se apli-
de cada provincia; empero, dicha identidad no ca en el ámbito de un Estado provincial, tal como
encuentra su campo de realización solamente
dentro del ámbito comprendido por los poderes
(24) Fallos 329:385, según considerando 9) del voto de
no delegados al gobierno federal (arts. 104 -hoy los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni.
art. 121- y concs., de la Constitución Nacional),
(25) GELLI, María Angélica. Constitución de la Nación
sino también en el de la adecuación de sus ins- Argentina, 4ª edición, La Ley, tomo II, p. 601.
tituciones a los requerimientos del art. 5º citado.
(26) SABSAY, Daniel A. (dir). Constitución de la Nación
Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y
(23) Fallos 317:1195. jurisprudencial. t. 4, Hammurabi, p. 809.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 143

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

lo hace el fallo que comentamos, al resolver la En un segundo momento de análisis, correspon-

inconstitucionalidad de una norma procesal? de preguntarnos si una organización institucional
del Ministerio Público provincial, que parcialmen-
El interrogante lo formulamos en el marco de
te difiera del modelo seguido por el artículo 120
una crítica a un fallo judicial, motivo por el cual
C.N., importa necesariamente el incumplimiento
la pregunta debe ser contestada de lege lata; no
de alguna de las mandas contenidas en el artículo
atendiendo a las mayores o mejores virtudes que
5º C.N.
la posición independentista pueda implicar, o la
mejor forma que puedan adquirir las instituciones La Constitución de la provincia de La Pampa,
del Ministerio Público (27). Debemos determinar en el artículo 88, determina que forman parte
concretamente el alcance material de la norma del Poder Judicial “los titulares de los Ministerios
constitucional contenida en el artículo 120. Públicos”, lo cual constituye un modelo diferente
Para contestar la pregunta hay que obrar en al órgano extrapoder que sigue la Constitución
dos pasos. Nacional (28). Asimismo, el artículo 86 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, determina que el
En primer lugar, debe determinarse si la norma Ministerio Público tiene “autonomía funcional
a la que venimos aludiendo está contenida dentro y administrativa” y el artículo 89 determina que
de las “declaraciones, derechos y garantías” de la ejecuta y rinde por sí mismo el presupuesto, sin
Carta Magna; porque si ello fuera así, sus disposi- intervención del Superior Tribunal de Justicia.
ciones se tornarían directamente operativas en el
ámbito provincial, conforme al artículo 5º C.N. y En resumen; la organización del Ministerio
doctrina de la Corte Suprema en los precedentes Público local, si bien enmarcado constitucional-
mencionados. mente dentro del ámbito del Poder Judicial, posee
un claro carácter -cierto que de naturaleza legal-
En este sentido se impone claramente una
independiente o autónomo, razón por la cual no se
respuesta negativa; para lo cual bastará con re-
advierte ningún tipo de afectación de las garantías
levar la ubicación geográfica que se le ha dado al
que impone el artículo 5º C.N. La Constitución
Ministerio Público, el cual aparece regulado en la
Provincial prefirió encuadrar el Ministerio Público
sección cuarta (“del Ministerio Público”) del título
en el ámbito del Poder Judicial, pero su misma
primero (“Gobierno Federal”) de la parte segunda
ley orgánica le atribuye autonomía funcional,
(“Autoridades de la Nación”) de la Constitución
que es el aspecto particularmente relevante para
Nacional. Ello nos da claramente la pauta de
nuestro análisis.
que estamos en presencia de la regulación de un
órgano de la Nación, equiparable a la integración Podemos entonces concluir este punto diciendo
bicameral del Congreso de la Nación (artículo 44 que el artículo 120 de la Constitución Nacional,
C.N.); a la Auditoría General de la Nación (artículo exclusivamente regula la institución del Minis-
85 C.N.); Defensor del Pueblo (artículo 86 C.N.); terio Público en el ámbito federal, y de ninguna
la duración y reelección del Presidente (artículo manera sus normas pueden ser extrapoladas
90 C.N.), etc., instituciones que no en todos los -automáticamente- al ámbito provincial, so pena
casos tienen su correlato provincial y, en tal caso, de violentar las normas de los artículos 5º, 121 y
su regulación puede diferenciarse del modelo 122 de la Constitución Nacional.
seguido en el orden federal.
V. La aplicación al caso de los precedentes
(27) Aspecto sobre el cual propiciamos un status de “Quiroga” y “Alas”
plena independencia y autonomía, no sólo del Ministerio
Público Fiscal con los restantes poderes del Estado, sino Toca ahora analizar si los precedentes de la
también entre éste y el Ministerio Público de la Defensa; Corte Suprema in re “Quiroga” y “Alas” (29), son
resultando hoy inadmisible que en nuestra provincia ambos
ministerios se encuentren bajo la titularidad del Procurador
General (artículo 86 de la Ley 2574 -Orgánica del Poder Ju- (28) Opción efectuada por razones históricas y políticas,
dicial-). A este respecto debe destacarse la reciente sanción vinculadas a la debilidad del Ministerio Público Fiscal en el
de la Resolución 2656 de la Asamblea General de la OEA orden federal; motivación que no necesariamente se hallará
que recomienda a los Estados miembros la adopción de presente en los ámbitos provinciales.
acciones tendientes a que los Defensores Públicos Oficiales (29) Este segundo fallo es posterior a “Quiroga” y no
gocen de independencia y autonomía funcional. aporta mayores elementos para el análisis, de modo que en

144 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Andrés Olie

aplicables al caso que comentamos, tal como lo ra diferencia entre ambos sistemas. En el sistema
entendió el Tribunal de Impugnación Penal. Para que dispone el segundo párrafo del artículo 348
ello, en primer lugar, hay que verificar cuidadosa- del C.P.P.N., el mecanismo de consulta se realiza
mente las dos normas procesales que fueron mate- en dos supuestos:
ria de sendas invalidaciones constitucionales.
a) cuando el propio juez no esté de acuerdo con
El segundo párrafo del artículo 348 del C.P.P.N. el sobreseimiento pedido por el fiscal;
dice: “El juez dictará el sobreseimiento si estuvie-
re de acuerdo con el requerido. De lo contrario, b) cuando sólo el querellante esté propiciando
sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento la elevación de la causa a juicio;
pedido por el fiscal o sea que sólo el querellante
estimara que debe elevar la causa a juicio, dará Por el contrario, en el sistema que configura la
intervención por seis (6) días a la Cámara de Ape- norma provincial, la única posibilidad de ingresar
laciones. Si ésta entiende que corresponde elevar al procedimiento es la oposición del querellante
la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e o de la víctima.
instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal Entonces, mientras en el sistema federal, la sola
de cámara o al que siga en orden de turno”. decisión del juez (supuesto 1) alcanza para abrir
Por su parte, el artículo 265 del C.P.P. de La el procedimiento de consulta, en el ámbito local
Pampa afirma: “La investigación fiscal prepara- -necesariamente- tiene que existir oposición.
toria podrá iniciarse por denuncia, por decisión Ello, tal como veremos, marca una diferencia
del Ministerio Público Fiscal, o por prevención o que devendrá sustancial conforme a la doctrina
información policial. que surge de “Quiroga”: mientras el artículo 348
Si el hecho imputado manifiestamente no cons- del C.P.P.N. permite un procedimiento unilateral
tituye delito, el Ministerio Público Fiscal archivará del juez, que se expedirá sin oposición entre partes
las actuaciones. del proceso, la norma provincial sólo admite que
el juez se expida en caso de que la decisión de
De ello se dará vista al querellante o a la víc- archivo del fiscal sea controvertida por el quere-
tima, aun cuando no hubiese adquirido aquella llante o la víctima.
calidad y pudiere ser localizada.
Podríamos entonces describir el modelo de
En caso de oposición de estos últimos al archivo, consulta de la norma nacional, en el primer
se remitirán las actuaciones al Juez de Control, a supuesto analizado (cuando es el propio Juez
fin de resolver la incidencia. En el supuesto que el que se opone al sobreseimiento (30)), como
éste no estuviese de acuerdo con el archivo, otro unilateral y automático, en tanto no necesita
Fiscal proseguirá con la investigación”. oposición de ninguna de las partes del proceso y
el solo pedido de sobreseimiento permite al juez
Hay entre estas normas similitudes y diferencias. realizar la revisión. Por oposición, el sistema de la
Las primeras surgen a simple vista: (a) se trata de un norma provincial podría rotularse como bilateral
procedimiento de consulta sobre las decisiones de y rogado, por cuanto necesariamente debe haber
un fiscal sobre la finalización (sobreseimiento) o cese oposición del querellante/víctima, para que el Juez
(archivo) de la investigación penal; (b) la consulta se de Control adquiera jurisdicción.
le realiza a un órgano judicial; (c) si el órgano judicial
no está de acuerdo con el fiscal, ordena que otro 2) ¿A quién se le consulta? La respuesta nos
continúe con la sustanciación de la causa. dará la segunda diferencia. En el caso de la norma
nacional, la consulta se realiza a la Cámara de
Pero también hay diferencias que -anticipamos-, Apelaciones que corresponde a la jurisdicción de
impiden fundar el fallo local en este precedente. que se trate; mientras que el artículo 265 del C.P.P.
de la Pampa dispone que la instancia de consulta
1) ¿Cuándo se aplica el procedimiento de con- la resuelve el Juez de Control.
sulta? Al responder esta pregunta surgirá la prime-
(30) Este es el supuesto resuelto por la Corte en “Qui-
lo sucesivo sólo mencionamos el primer precedente. roga”.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 145

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

La diferencia no es menor por lo siguiente: elevó los autos en consulta a la cámara de apela-
Tal como está actualmente estructurado el pro- ciones, de acuerdo con el procedimiento previsto
cedimiento penal en la jurisdicción federal, la por el artículo 348 del C.P.P.N.
instrucción está a cargo de los jueces de instruc-
ción (aunque puede ser delegada en los fiscales) El Fiscal General requirió la declaración de
y sus actos son revisables mediante recurso de nulidad del auto por el que el juez elevó la causa
apelación que resuelven las Cámaras Federales; en consulta, con fundamento en que el mentado
quienes, por otra parte, no tendrán ningún tipo artículo 348 había sido derogado tácitamente en
de intervención en la etapa intermedia y en la de virtud de lo dispuesto por el artículo 120 de la
juicio propiamente. Concretamente, las Cámaras Constitución Nacional y los artículos 1º y 76 de la
Federales sólo efectúan un control del mérito de Ley Orgánica del Ministerio Público (ley 24.946).
la instrucción (vg. apelación del auto de procesa- Subsidiariamente, sustentó la nulidad en que, de
miento o sobreseimiento) y, en general sobre los no considerarse derogada tácitamente la norma
actos de la instrucción (vg. apelación de excarce- procesal en cuestión, ella sería, de todos modos,
laciones denegadas, nulidades, etc.). inconstitucional a la luz de los artículos 18 y 120 de
la Ley Fundamental. La Cámara de Apelaciones re-
En cambio, en el modelo de consulta -versión chazó la nulidad impetrada y, contra esa decisión,
pampeana-, la instancia la resuelve el propio el Fiscal General interpuso recurso de casación,
Juez de Control. Quiere decir que el mismo juez que fue concedido. La Sala I de la Cámara Nacional
que -al inicio mismo del proceso- puede negar el de Casación, sin embargo, declaró inadmisible el
archivo pedido por el fiscal, es quien luego conti- recurso por considerar que la decisión impugnada
núa interviniendo durante la investigación fiscal no constituía sentencia definitiva ni era equipara-
preparatoria y en la etapa intermedia. ble a ella en los términos del artículo 457 del Có-
digo Procesal Penal, y que el recurrente no había
Tengamos presente que, conforme a la misma tenido en cuenta ni criticado la doctrina de la sala
norma que venimos analizando, el fiscal solicita sobre la derogación e inconstitucionalidad preten-
el archivo por inexistencia de delito, de modo didas. Contra esa resolución el Fiscal General ante
que razonable es pensar que la decisión del Juez esa Cámara interpuso el recurso extraordinario,
de Control, cuando hace lugar a la oposición del cuya denegación dio lugar a la presente queja que
sobreseimiento, es precisamente porque advierte resolvió la Corte Suprema.
sobre la posibilidad de que exista delito.
La posición del recurrente (31) (Ministerio Pú-
Esta decisión que toma el Juez de Control, en blico) sostiene que el llamado “procedimiento de
los albores mismos de la investigación criminal, consulta”, en el cual las discrepancias entre el juez
involucra el fondo de la cuestión penal, con- de instrucción y el fiscal en cuanto a si correspon-
sistente en la existencia o no del delito, lo cual de o no elevar la causa a juicio son resueltas por la
claramente la diferencia de otras que tomará en cámara de apelaciones, que puede instruir al fiscal
la investigación fiscal preparatoria que tendrán para que produzca el requerimiento respectivo,
por finalidad autorizar la producción de prueba viola el principio ne procedat iudex ex officio, y
o resolver acerca de la libertad del imputado consecuentemente, pone en riesgo las garantías
mientras dure su trámite. de imparcialidad, defensa en juicio y debido pro-
ceso legal. Asimismo, desconoce la autonomía
Efectuadas estas distinciones, estamos ahora en funcional del Ministerio Público Fiscal, como
condiciones de leer analíticamente la doctrina que órgano requirente y titular de la acción penal pú-
surge del fallo “Quiroga”. blica, que impide postular su sometimiento a las
instrucciones de otros poderes del Estado.
Los hechos del caso, según surgen de los consi-
derandos 1) a 3) del primer voto, se pueden narrar El fallo culmina con la creación de una muy
del siguiente modo: El fiscal, al pronunciarse so- prolija regla de derecho, que se aplica al caso con-
bre el mérito de la instrucción en la oportunidad creto: “la necesidad de asegurar la independencia
prevista por el artículo 346 del C.P.P.N., se expidió
por el sobreseimiento del imputado. El juez federal (31) Conforme surge del considerando 7) del primer
discrepó con el criterio del Ministerio Público y voto del fallo.

146 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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funcional del Ministerio Público Fiscal consagrada afectación intolerable a la independencia del
en el art. 120 de la Constitución Nacional impo- Ministerio Público (35).
ne declarar la inconstitucionalidad del art. 348,
segundo párrafo, primera alternativa, del Código 3) En minoría, Fayt sostiene que el procedi-
Procesal Penal de la Nación, en cuanto autoriza a miento de consulta no viola la garantía de im-
la cámara de apelaciones, en los casos en que el parcialidad del juzgador, puesto que no requiere
juez no está de acuerdo con el pedido de sobre- la intervención del tribunal de juicio que deberá
seimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que luego expedirse sobre el juicio de culpabilidad
designe el fiscal de cámara, a fin de producir la definitivo hubiera intervenido con anterioridad
elevación a juicio”. en el mecanismo de consulta cuestionado (esto,
considerando que no cualquier intervención
Así se expidieron Petracchi y Highton de Nolas- previa vulneraría el principio en estudio, sino
co (considerando 38); Boggiano (considerando sólo aquella en la que el miembro del tribunal
15); Maqueda (considerando 39), Zaffaroni (con- hubiera tomado a su cargo tareas de investigación
siderando 27) y Fayt (considerando 47, aunque y de evaluación del mérito de una imputación
con la sutil diferencia de no acotar la regla sólo personal) (36).
a la primera alternativa del segundo párrafo del
artículo 348 del C.P.P.N. (32)). 4) El procedimiento de consulta que “unifica”
la potestad de acusar en cabeza de la cámara de
Es posible extraer del fallo cuatro reglas, vincu- apelaciones no se compadece con la introducción
ladas al análisis del procedimiento de consulta y del artículo 120 de la Constitución Nacional, el
la posible afectación al principio de imparcialidad cual se señala, en este aspecto, una modificación
del Juez y la independencia y autonomía del Mi- del paradigma procesal penal vigente, propician-
nisterio Público Fiscal (33). do una clara independencia funcional de dicho
organismo (37).
1) El procedimiento de consulta, en tanto per-
mite la intervención de la cámara de apelaciones Si entonces analizamos el modelo de consulta
ordenando que se produzca la acusación, afecta la pampeano, a la luz del precedente federal, queda
garantía de imparcialidad del juzgador, aunque la claro que no afecta la garantía de Juez imparcial,
decisión provenga de un tribunal distinto del que porque si bien la decisión la adopta un juez que
en definitiva deberá intervenir en el debate (34). luego deberá continuar interviniendo en la in-
vestigación fiscal preparatoria, el magistrado sólo
2) No obstante, estos votos aclararon que lo podrá expedirse en caso de que la víctima o que-
anteriormente dicho no resulta aplicable a los su- rellante (si ya ha asumido tal posición) se oponga
puestos en los que la discrepancia se plantea entre al sobreseimiento fiscal, modalidad que atribuye
el fiscal (que se manifiesta en favor del sobresei- carácter bilateral y rogado al procedimiento de
miento) y el querellante, que pretende que la causa consulta, tal como ya hemos señalado.
sea elevada a juicio. En tales casos, en principio,
no es posible suponer una afectación genérica de Salvada entonces la violación a la garantía de
la imparcialidad del tribunal, en la medida en que Juez imparcial, sólo quedará subsistente la regla
su intervención quede limitada a asegurar que el que surge de “Quiroga” que hemos relevado ante-
querellante pueda ejercer el derecho que la ley le riormente bajo en número 4, en tanto determina
concede a ser oído en juicio oral y público (conf. que el procedimiento de consulta no se compa-
doctrina caso “Santillán”, Fallos: 321:2021) ni una
(35) Surge de los votos de Petracchi y Highton (con-
(32) Recordemos que en el primer supuesto de la norma siderando 37); Maqueda (considerando 24) y Zaffaroni
es el propio Juez el que de oficio discrepa con la opinión (considerando 24).
fiscal, mientras que en el segundo supuesto es el querellante (36) Así surge del los considerando 24, 25, 27, 29 y 32
el que difiere con el Fiscal y propone la elevación a juicio. del voto de Fayt.
(33) Considerando 20) del voto de Fayt. (37) Ello surge de los votos de Petracchi y Highton de
(34) Así surge de los votos de Petracchi y Highton (con- Nolasco (considerando 30 y 33); del voto de Fayt (conside-
siderando 12, 18, 21, 25 y 31); del voto de Maqueda (con- rando 34, 39, 45 y 47); del voto de Boggiano (considerando
siderandos 18 y 35) y del voto de Zaffaroni (considerando 14); del voto de Maqueda (considerando 9) y del voto de
12, 16, 17, 18 y 23). Zaffaroni (considerando 26).

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 147

 DPyC Procesal Penal NOTA A FALLO

dece con la norma del artículo 120 de la Constitu- con la norma contenida en el artículo 120 C.N. y
ción Nacional por cuanto viola la independencia el precedente “Quiroga” de la Corte Suprema de
funcional del Ministerio Público. Justicia de la Nación.
Pero, tal como hemos sostenido en el apartado Más aún, tal como creemos haber demostrado
anterior, el artículo 120 C.N. no resulta de aplica- en los apartados IV y V, ninguna de estas dos
ción en el ámbito provincial, de modo que tampo- fuentes tiene valor para conformar una regulación
co esta regla que surge del precedente “Quiroga” jurídica general que permitiera subsumir el caso
es aplicable al fallo local que comentamos. fallado por el Tribunal de Impugnación Penal. No
cabe entonces otra posibilidad que reconocer que
VI. Conclusión la sentencia que declara la inconstitucionalidad
del artículo 265 segundo párrafo del C.P.P., en el
Todo cuanto hemos dicho hasta el momento
caso que comentamos, no ha sido una derivación
nos permite confirmar las apreciaciones que
razonada del derecho vigente aplicable al caso.
sostuvimos en las primeras líneas del trabajo. La
sentencia del Tribunal de Impugnación Penal en VII. Esbozo de una posible solución del caso
el caso “Sogorbe”, que declaró la inconstitucionali-
dad del artículo 265 segundo párrafo del C.P.P., con Motivos de espacio nos obligan a limitar nuestra
fundamento en el artículo 120 de la Constitución propuesta a un esbozo, cuya finalidad será sólo
Nacional y los precedentes “Quiroga” y “Alas” de la mostrar una posible solución del caso, cuyas
Corte, no se encuentra debidamente fundada. implicancias en el nuevo procedimiento penal
ameritan que también, como corolario final,
La declaración de inconstitucionalidad de una pensemos cuál debería haber sido la solución
norma es un acto de suma gravedad institucional jurídica del caso “Sogorbe”. Ello importa definir si
y una de las funciones más difíciles que han sido el artículo 265 último párrafo del C.P.P. debe apli-
encomendadas a los jueces, lo cual explica la carse y mantener su vigencia o, por el contrario, el
consistente posición de la Corte al definirla como procedimiento de consulta adolece de algún vicio
la ultima ratio del orden jurídico, que sólo debe que merece su descalificación.
ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula
constitucional es manifiesta y la incompatibilidad Hemos dejado traslucir en varios pasajes
inconciliable, o bien cuando se trate de una obje- nuestra posición contraria al procedimiento de
ción constitucional palmaria (38). consulta; no sólo al que dispone el artículo 265
último párrafo, sino también el que prevé el ar-
En el caso que nos ocupa, el tribunal local tículo 289 párrafo 4) del ordenamiento ritual en
incurrió -seguramente de modo inadvertido- en materia penal (39).
la falacia lógica de autoridad (argumentum ad
verecundiam). Sostuvo la inconstitucionalidad de Estas normas, al permitir que el Juez remita el
la norma local, con fundamento en precedentes proceso a otro fiscal para que continúe la investi-
dictados por la Corte Suprema y normas de la gación (artículo 265 C.P.P.) o para que produzca
propia Constitución Nacional; fuentes ambas de la acusación (artículo 289 C.P.P.) no hace más que
la máxima jerarquía, pero que carecen de toda afectar la autonomía funcional del Ministerio Pú-
aptitud para regular jurídicamente el caso que blico, por cuanto sólo formalmente podrá decirse
debía fallar. que el nuevo fiscal continuará la investigación o
cumplirá con la acusación, ya que ha sido -mate-
El análisis detenido y pormenorizado (el que rialmente- decisión del Juez.
necesariamente se impone en el caso), nos per-
mite afirmar que nos hallábamos ante una clara En un modelo procesal acusatorio como el que
situación de falta de justificación externa, ya que actualmente rige en nuestra provincia, con una
de ningún modo se explicitaron las razones que
llevaron al Tribunal a construir la premisa mayor
(39) Si el fiscal requiere el sobreseimiento, el Juez de
Control le corre vista al imputado, al querellante o a la víc-
(38) Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la tima (si no ha adquirido dicha calidad). Si el querellante o
Nación en Fallos: 14:425; 200:180; 105:22; 112:63; 182:317; la víctima no están de acuerdo “se remitirán las actuaciones
311:394; 312:122 y 322:842; entre otros. a otro Fiscal para que produzca la acusación”.

148 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Andrés Olie

clara delimitación de las competencias judiciales Precisamente, la solución interpretativa para

y fiscales, no es posible que sobreviva una norma estos casos resulta de la aplicación de una serie
que claramente permite el avance del magistrado de reglas y principios, llamados a conservar la
por sobre el fiscal de la causa, subrogando su cri- coherencia del orden jurídico, conocidos como:
terio en caso de desacuerdo. ley superior deroga ley inferior; ley especial deroga
ley general y ley posterior deroga ley anterior.
Pero la regulación jurídica del caso no debe
buscarse ni en la Constitución Nacional ni en fa- Este último principio o regla es de utilidad en
llos de la Corte, sino en los principios acusatorios nuestro caso y puede describirse diciendo que
del Código Procesal Penal (40) y en la propia Ley “cuando se dicta una nueva ley, si es incompatible
Orgánica del Poder Judicial, que en su artículo con la anterior -total o parcialmente o en un caso
86, afirma la autonomía funcional y administra- dado-, deroga esta última (parcial o totalmente, o
tiva del Ministerio Público. Precisamente, esta para el caso particular)” (41).
autonomía funcional es la que claramente se ve
agraviada por las normas procesales a las que En el caso que nos ocupa, la Ley Orgánica del
venimos aludiendo. Poder Judicial -Ley 2574- fue sancionada el 27
de agosto de 2010, derogando expresamente la
Estamos en presencia de dos normas, de igual anterior Ley Orgánica que no contenía ninguna
rango jerárquico, que imponen consecuencias norma que dispusiera la autonomía funcional y
jurídicas contradictorias. Si efectivamente el administrativa del Ministerio Público, tal como
Ministerio Público goza de autonomía funcional actualmente lo hace el artículo 86. Por su parte,
es inconcebible que un juez pueda -en el marco el Código Procesal Penal fue sancionado con
de un proceso acusatorio- obligar a un fiscal anterioridad, el 13 de octubre de 2006, aunque su
a continuar una investigación o a producir la vigencia práctica fue sucesivamente prorrogada.
acusación, cuando otro miembro del Ministerio
Fiscal ha propiciado el archivo de la causa o el En nuestra opinión, es perfectamente posible
sobreseimiento del imputado. La contradicción interpretar que la sanción de la ley orgánica, parti-
es evidente e insalvable. cularmente su artículo 86, ha derogado tácitamen-
te los procedimientos contenidos en el artículo 265
último párrafo y del artículo 289 párrafo 4), ambos
(40) Los que podrán auscultarse en los antecedentes del C.P.P. Este razonamiento pudo ser la respuesta
legislativos que precedieron a su sanción, las manifesta- jurídica del fallo que comentamos.
ciones de los diputados durante su tratamiento y en las
muchas normas diseminadas en el cuerpo que ponen
de manifiesto que nos encontramos ante un esquema de (41) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal, tomo I -Fun-
proceso acusatorio puro. damentos-, Editores del Puerto S.R.L., p. 222.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 149

Ejecución de la Pena
 DPyC Ejecución de la Pena DOCTRINA

Críticas a la ley de ejecución penal 26.472.

Prisión domiciliaria
Por Guido Leonardo Croxatto

Sumario: 1. Introducción.— II. Primera aproximación. La idea de

dignidad como parte de la idea de delito.— III. Estado, violencia y
criminalización.— IV. La igualdad del hombre y de la mujer. El esbo-
zo de una nueva igualdad diferente.— V. El esencialismo de género,
camino de la igualdad material.— VI. El derecho como concepto
masculino.— VII. C onclusión. El (nuevo y no tan nuevo) desafío de
la mujer: llegar a ser persona.

1. Introducción mujer lo que otro feminismo cuestiona. Tomar

el modelo de mujer que proponen los varones,
El marco teórico de la ley de ejecución penal según el cual la mujer (merced a su sensibilidad
26.472 es el feminismo cultural o feminismo de la diferente, propensa especialmente o naturalmente
diferencia (representado en Estados Unidos por a “cuidar”) es más útil en la casa que en la cárcel,
la Profesora Carol Gilligan, la ética del cuidado porque la casa representa en última instancia la
(1)). Sostendremos una crítica de los postulados auténtica o única prisión para la mujer: con el
de esta ley y de sus pretendidas reivindicaciones mandato de tener que “cuidar” de alguien, de
a la luz de otro feminismo: el feminismo radical salir de la cárcel sólo por tener (además de la
norteamericano, de Catherine Mackinnon (ase- posibilidad de un embarazo) un “menor o un
sora de Género de la Corte Penal Internacional, discapacitado a su cargo”. Esto representa un
también -como Gilligan- profesora en Harvard) “derecho” del que no disponen los hombres (2).
y de Andrea Dworkin. Sostendremos a la luz de Esencialmente delimita los campos en los que la
este segundo feminismo que mucho de lo que se
presenta en Argentina como “ventajas” para la
mujer (en su calidad de “madre”-”cuidadora” de (2) No se pregunta esta ley por qué un hombre no puede
un discapacitado o un menor a su cargo) no son tener también como la mujer “un menor/discapacitado
tales, al contrario, esos privilegios representan o a su cargo”. Está presupuesto implícito que la mujer es la
esconden un retroceso, porque la prisión domi- única que cuida a sus hijos. No el hombre. Sino la madre.
ciliaria que obtiene la mujer en estos casos como De esta manera, con leyes como la 26.472, el derecho penal
beneficio parcial la obtiene a un precio dema- construye, delimita, define roles. Le asigna un lugar a la
mujer. Le otorga determinados “privilegios” o “derechos”
siado caro: aceptar como propio el estereotipo/ (de los que el hombre no goza) por ser mujer. El feminismo
destino de mujer-madre que impone la sociedad liberal puede sostener que esta critica es tramposa, porque
(avalando esta ley, el feminismo argentino cae en termina -su consecuencia de hecho- es que la madre ter-
una paradoja singular pero ostensible, legitima mina encerrada. Que su hijo tiene una madre en la cárcel.
dentro de la cárcel los mismos postulados que el Nosotros no defendemos esto. Pensamos que la cárcel es
feminismo combate fuera de ella) mala en todo momento, no sólo para la mujer. Sino tam-
bién para el hombre. Por eso damos el salto del feminismo
radical -de la crítica al estereotipo que se esconde detrás de
Esto es posible a partir de la perspectiva de Carol los “privilegios” de esta ley de ejecución, estereotipos que
Gilligan que asume como esencial (natural) en la también son violencia- a una crítica de la cárcel misma en
todo sentido. La cárcel es degradante y dañina para todas las
personas. No sólo para las mujeres (además de esta ley no
(1) GILLIGAN, Carol. In a Different Voice. Psychological se desprende una crítica genuina de la cárcel, al contrario,
Theory and Women’s Development. Harvard University sino sólo una crítica del encierro de la mujer, y además no
Press. Harvard University Press, Cambridge, Massachu- de cualquier mujer, sino de la mujer que acepta ser madre
setts, 1993. o tener un “discapacitado a su cargo”).

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mujer debe moverse: la maternidad (Badinter) y sexualidad- nace asociada a la criminalidad, a

el cuidado (Gilligan). la ausencia de un orden puro). El delito queda
siempre asociado al hombre, nunca a la mujer
En este ensayo veremos pues que lo que se pre- (ya Simone de Beauvoir advertía que la mujer no
senta a menudo como una reivindicación no es tal. comete delitos, se la piensa siempre pura, virginal,
Esconde una filosofía (La ética del cuidado) que en términos de madre, ser emotivo, irracional, que
como dice Mackinnon es la filosofía del desapo- actúa por sentimientos, que no delinque, para
deramiento de la mujer, de la madre. La filosofía
delinquir hace falta ser racional, ser hombre).
del abandono. No la filosofía del derecho.
Sobre esto volveremos al analizar los aparentes
II. Primera aproximación. La idea de dignidad privilegios que la ley 26.472 prevé para la mujer
como parte de la idea de delito embarazada, con un menor o con un discapaci-
tado “a su cargo”.
Owen Fiss, profesor de filosofía del Derecho,
sostiene con mucha razón en su trabajo Qué es el En muchas de las “reivindicaciones-beneficios”
feminismo, que tras la caída de los Critical Legal (para la mujer) está implícita la idea de que la
Studies (CLS) en las Facultades de abogacía de mujer no puede cometer delitos (5). O no los co-
Estados Unidos, el feminismo -con todos sus ma- mete en la misma medida racional que el hombre:
tices y sus discusiones internas- es hoy la única tiene menos dignidad que ellos (Hegel, habría que
escuela crítica que obliga a pensar al derecho preguntarse por qué siempre la idea de dignidad
(3). El feminismo parece ser hoy la única escuela fue de la mano de la idea de delito) (Frances Olsen
auténticamente crítica, la única corriente que agregaría: tiene menos “racionalidad”, como no se
hace pensar a los abogados. La misión central castiga a un perro, tampoco se castiga/ba a una
del feminismo es desnudar lo que se presenta mujer, porque en ninguno de los dos casos da re-
como “reivindicación”. Como “derecho” para la sultado, porque la mujer, al tener menos razón que
mujer (4). el hombre, no “aprende” del castigo). Mejor dicho:
la esencia del delito (la violencia, la especulación,
Los primeros registros existentes acerca de las
el barrer una norma, pero también la degradación
llamadas “desviaciones sexuales” pertenecen al
ética que supone) no va con la esencia de la mujer
campo del derecho penal, más concretamente,
(Gilligan) que es ser “madre”, más “sensible” que el
al campo de la criminología (quién, sino la cri-
minología, se ocupa, en todos los órdenes, de la hombre, más “buena”. Esto (que Gilligan presenta
“desviación”, de los comportamientos “desvia- como la identidad de la mujer, su “diferencia”, por
dos”); los “desviados sexuales” eran considerados eso feminismo de la diferencia) es lo que cuestiona
antisociales, antinaturales y se los vinculaba al Mackinnon, reivindicar esto, cree Mackinnon,
delito. Los delincuentes constituían una clase es revindicar sólo un estereotipo. No a la mujer.
identificable entre cuyos rasgos figuraba, como Lo contrario de lo que debe hacer el feminismo.
advierte Anitua, la homosexualidad y el travestis- Mencionamos esto porque todos estos postulados
mo. De hecho, la primera figura que “amenazaba” están detrás de lo que cierto sector del feminismo
el orden norteamericano (donde surge, como se liberal, a través de esta ley de ejecución penal en
sabe, el concepto de “control social”) es la figura Argentina, insiste en presentar como una “reivin-
del vagabundo. Y el vagabundo (primera cara del dicación”. El desafío está en saber si son realmente
delincuente) tenía, como advertían los sociólogos ventajas para la mujer salir de la cárcel por tener
de Chicago, “relaciones homosexuales estables”. un “discapacitado” que cuidar. Derechos. Qué es lo
Homosexualidad y delito, iban, pues, de la mano que obtiene la mujer cumpliendo la prisión domi-
(la inversión de la sexualidad “sana” -la homo- ciliaria. Bajo qué condiciones. Bajo qué supuestos.
Bajo qué asunciones. A qué precio.
(3) FISS, O. “Qué es el feminismo”. En Revista Doxa, 14.
1993 (Ponencia presentada en Madrid, 1992). (5) FACCHI, Alessandra. “El pensamiento feminista
(4) Véase KENT, Jorge. La criminalidad femenina. ¿Ma- sobre el derecho: un recorrido desde Carol Gilligan a
dres e hijos en prisión? La degradante complejidad de una Tove Stang Dahl”, en Academia. Revista sobre enseñanza
atribulada problemática. Buenos Aires. Ed. Ad Hoc. 2007. del Derecho de Buenos Aires. Año 3. Número 6. Ed. UBA.
p. 39 y ss. 2005. pp. 27-49.

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Se esboza como argumento que esta ley permite mala en todos los casos (hacina, degrada, aísla,
que muchas mujeres encarceladas efectivamente humilla, tortura, enseña a matar, a cometer más
salgan de la cárcel, la eviten, que puedan estar delitos, a “sobrevivir”, no “reeducar”) y no sólo
con sus hijos, que los hijos no vean a su madre en algunos (sólo así se logra una crítica real de la
encerrada, aislada. Que no crezcan viendo eso. cárcel, una crítica que adeuda el derecho liberal
Que eso es esencial para el crecimiento sano del (6)). No sólo en algunos (con la mujer, el precio
menor. Es cierto. Nadie puede discutir esto. Pero que paga la mujer por estar “libre”, por tener be-
éste no es un argumento propio del feminismo neficios como mujer, es demasiado caro, tiene un
y lo que intentamos hacer en este ensayo es una
doble costo: es asumir para sí los estereotipos que
crítica desde el propio feminismo a los postulados
son en sí mismos violencia. Es aceptar la cultura
de esta ley de ejecución penal. Esa crítica pone
en cuestión precisamente el lugar de la madre- que precisamente mata y subordina a las mujeres
maternidad. La forma en que el Derecho construye “libres”(7)). Pero además es legitimar indirec-
y piensa la maternidad.
(6) La lógica de la cárcel es en última instancia la (mis-
El feminismo radical norteamericano (el ma) lógica del derecho penal del enemigo. No hay una
feminismo bien pensando) excede siempre la línea distintiva que separa el razonamiento de Jakobs del
funcionamiento real práctico de las cárceles (por eso dice
situación de la mujer, nos brinda, como afirma Zaffaroni con acierto que es un error del derecho liberal
Isabel Jaramillo, una critica integral del derecho) buscarle una función positiva a la pena). No en vano dice
nos conduce al minimalismo. No al populismo Bauman que la lógica de los campos de exterminio era la
punitivo. lógica misma de la modernidad (también Adorno). La lógica
del campo es la lógica de la cárcel. La cárcel no está para
Inversamente, o por otro lado, (respecto de la “reeducar”. Como los campos de exterminio no estaban
crítica de la prisionización de la mujer, que esta ley para “reeducar”, que incluso en su arquitectura eran “cár-
celes” hacia adentro y hacia afuera, con jornadas estrictas,
vendría a salvar, aunque con argumentos no femi- camas de Madera, horarios de “trabajo”, eran cárceles. Y
nistas) como segundo punto, nosotros estamos de el sentido de toda cárcel es la muerte. La Chimenea. La
acuerdo en que la cárcel no sirve, no resocializa, Rastra. Eran “la cárcel” (hay que pensar mejor -con más
no reeduca, nunca lo ha hecho (Pavarini, Un Arte inteligencia- por qué el derecho penal tiene y tuvo siempre
abyecto, Hulsman, Loic Wacqant). Al contrario, su desarrollo más destacado en Alemania, el país de la
degrada, aísla, margina, humilla a las personas “modernidad”, el país de los campos no casualmente es el
país de la “dogmática penal”, el país de la “pena”, el país del
(hombres o mujeres). La pena hoy está desnuda. derecho penal refinado es el país de los cuentos de Kafka, de
Ha abandonado todas las argumentaciones o la burocracia invisible autoritaria llamada “derecho”, de la
justificaciones que le dieron sentido, o esperanza, “Colonia penitenciaria”). Matar, encerrar, degradar, torturar
o fundamento. Hoy se advierte que la pena no refinadamente, “jurídicamente”, con “argumentos”. Nunca
resocializa. No “reforma” (el solo hecho de pensar “rehabilitar”, nunca reeducar, resocializar. Las cárceles no
reeducan ni resocializan a nadie. No han sido pensadas
en una pena para “reformar” a una persona, como para “reeducar” (por eso nunca lo han logrado, como dice
dice Foucault, es parte de un proyecto autoritario, Pavarini, ese “fracaso” discursivo hoy es muy evidente, hoy
no liberal, igual observación hace Zaffaroni). La queda la pena como un “hecho desnudo”, del poder, como
pena quedó como un hecho puro que no necesita un “hecho” que ya nadie justifica, que está dado). Sino para
justificación. Esta “crisis de la pena” (Pavarini) no neutralizar, aislar y “eliminar”, “sacar de la vista”, matar/
ha redundando sin embargo en el abandono de la borrar personas. Torturar. Las cárceles argentinas en su gran
mayoría cuadran directamente dentro de la definición de
misma. El abandono de los discursos no conllevó tortura (de allí el hábeas corpus colectivo del CELS).
el abandono o replanteo de la pena. Al contrario.
(7) Esto es lo que no se ve cuando se plantea la “ética
Este vacío necesita ser llenado. Este vacío -como del cuidado” como una reivindicación. Ya Dworkin decía
afirma Sebastián Schreer en Alemania-, se salva que es una paradoja que las mujeres reivindicaran como
buscando medios alternativos a la pena. Más un derecho propio la “privacidad” (Duke, 1985). Con la
eficaces. Y más humanos. Más compatibles con misma lógica, nosotros podemos decir que es una paradoja
el Derecho. que las mujeres “reivindiquen” como un derecho la prisión
domiciliaria, que también es privacidad, es reivindicar
la vida “privada”. Es “aceptar” el dominio de los varones
Pero lo que necesita decirse, entonces, es que
que prefieren a la mujer en silencio ocupando su rol en
la cárcel actualmente -tal como funciona en la la casa. Porque la casa es la auténtica prisión de la mujer
inmensa mayoría de los países del mundo, sobre (además es más económico socialmente tener a la mujer
todo en América Latina, aunque no solamente- es en casa, cuidando a sus hijos o a un abuelo discapacitado,

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tamente para “los otros” (varones pobres en su ley tiene postulados no feministas que refuerzan
mayoría) el encierro. Este es el segundo costado la imagen de la mujer-cuidadora (Gilligan) y a su
de la crítica (el paso del feminismo al minimalismo vez valida el encierro en los otros casos. Todos
penal, la búsqueda como dice Sebastián Schreer los que no sean madre-enfermera-cuidadora de
de alternativas mejores a la pena, no debiéramos un menor/discapacitado (modelo tutelar y del
abandonar nunca esa búsqueda, esa búsqueda derecho) merecen el encierro. Están en condi-
es la única que le da sentido al Derecho (8)). Esta ciones de ser “castigados”: de este modo esta ley
se queda corta con la mujer (a la que libera como
“madre”). Y legitima lo que debe cuestionarse: la
que tenerla en la cárcel, gastando en ella y a su vez en sus forma del encierro. La forma de la pena. En este
menores. La mujer en la cárcel es un costo adicional, en ensayo nos interesa solamente el primer aspecto
la casa es un recurso. Por eso esto que se presenta como
un “derecho”, debiera ser discutido. Repensado. Pensado
de la crítica.
mejor qué es lo que está pagando la mujer por ese supuesto
“beneficio” de la prisión domiciliaria. Por eso cuestionamos En general -nos dice Facchi- “se ha constatado
los postulados feministas (Gilligan) de esa ley de ejecución que incluso las normas inspiradas en el modelo
penal con sus presuntos “beneficios” para la mujer. Para de la diferencia pueden conducir a efectos per-
hacerlo recurrimos también al feminismo. A una visión versos y tener implicancias dañosas para una
más critica del feminismo de Mackinnon, que siempre ha política de liberación femenina” (9). “Ellas de
cuestionado con dureza los estereotipos de Carol Gilligan,
cuyos planteos (que según Mackinnon son la reafirmación
de la falta de poder de la mujer) son presentados como un dicen Mackinnon y Dworkin. En el reducido ámbito de la
“avance”. Como un “derecho”. Claro que hay argumentos en privacidad, donde el derecho no entra, es un derecho del
favor de la norma. Son los argumentos “sacar a la madre” hombre el imponerle la pornografía a la mujer, ésa es “la
de la cárcel, logra que permanezca junto a sus hijos. Nadie pena”, que le impone a la mujer esta sociedad, ése es su
impugna esto. Al contrario. No queremos sostener o criticar “castigo”). Por eso el derecho la re-envía a su casa para que
la norma desde una defensa de lo carcelario. No es ése el cuide a los hijos o a los mayores y esté junto a su marido.
ángulo que proponemos. Sino el “precio que paga” la mujer Mackinnon dirá: la esencia de la mujer es ser una esclava,
por ese “beneficio”. Reafirmar precisamente los estereotipos ésta es la base del esencialismo de género. No cualquier
de la sociedad que vulneran a la mujer, sobre lo que es feminismo es un feminismo esencialista. En este caso los
“ser mujer”, aceptar como propia la verdadera violencia. Y dos feminismos que tratamos son esencialistas. Pero en
precisamente esos estereotipos que la ley “reafirma” para sentido diverso. El feminismo de Gilligan es esencialista
sacar a la mujer de la cárcel, también son violencia. Son la en sentido positivo. Define a la mujer por lo que la mujer
violencia de género afincada y cada vez más ostensible en “es” (es “madre”, es “más buena”, es más “sensible”). El fe-
la sociedad. Por eso pasamos en el segundo aspecto de la minismo de Mackinnon es esencialista en sentido negativo:
crítica a la ley, del feminismo radical de Mackinnon no a define a la mujer por todo lo que la mujer no es, por todo lo
una apología de la cárcel, sino a un minimalismo penal que que no tiene, por todo de lo que es privada por ser mujer,
no renuncie, como dice en Hamburgo, Sebastián Schreer, a todo lo que no puede tener por ser mujer (por todo de lo
buscar medios alternativos a la pena o a la cárcel. Pero para que la mujer es privada por ser mujer). Todas las cosas que
todos. No para la mujer “madre”. No para la mujer que se le son negadas por el hecho de haber nacido mujer. Son dos
embaraza para ser “libre” (ése es el mensaje, diría Tamar esencialismos de signo absolutamente inverso. Por eso se
Pirch), que ser madre “libera”. (Badinter). Estos prejuicios, oponen entre sí. Por eso Mackinnon discute con Gilligan.
sobre los que la ley asienta su reivindicación, encarnan o La cita del cuento “La colonia penitenciaria de Kafka” sirve
esconden, como se ve, la peor violencia. Termina siendo para pensar la pena a partir de las marcas en los cuerpos.
peor el remedio que la enfermedad. Es mejor reconocerle a Al hombre lo marcan otros hombres a través de la ley. A la
la mujer que está “encerrada” que asumir que la cárcel-casa mujer “la marca” el hombre no con el derecho, sino con la
es un “beneficio” cuando es un agravamiento del encierro: violencia (sexual) en la casa. Esa es la pena. Para la mujer ése
es una legitimación de la cárcel que es la casa para todas es el castigo. Por eso el derecho “renuncia” al “otro castigo”.
las mujeres. Es decirle a la mujer: éste es tu lugar. Esta es tu No la castiga dos veces.
verdadera cárcel. El feminismo no puede defender esto. Y (9) FACCHI, Alessandra. Ob. cit. 2005. LARRAURI, Elena.
mucho menos puede presentar esto como un derecho. Criminología Crítica y Violencia de género. Madrid. Trotta.
(8) SCHREER, Sebastián. Kritik der strafenden Vernunft. 2007. Véase también STOLTENBERG, John. Refusing to
Hamburg. 2009 (Crítica de la razón punitiva). Tal vez esa be a Man. New York. Meridian Book. 1991. La violencia
búsqueda es el último sentido que le queda al derecho pareciera ser, para Stoltenberg, parte del ideario de la
penal. Aprender él mismo a abandonar la pena. Aprender “masculinidad”. La forma en que los hombres se educan.
a pensar una alternativa. Véase KAFKA, Franz, La colonia Se forman. Se hacen hombres. El hombre debe ser, para
penitenciaria. Precisamente el derecho graba su marca en ser “hombre”, necesariamente violento. Un soldado. Un
el cuerpo de los hombres, pero no en el cuerpo de la mujer, deportista. Un “hombre duro”. Tough guy. En este ensayo
que es a su vez potestad del “hombre” en el mundo privado John Stoltenberg -un feminista norteamericano- reclama
marcar ese cuerpo: eso es lo que sucede en la “casa” (como por el fin de la “masculinidad” como ideario: el hombre

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hecho amenazan con replantear imágenes y roles dra Facchi, “Esta división de los campos no tiene
tradicionales de las mujeres, confirmando la se- necesidad de ser justificada, porque es presentada
paración del ámbito femenino del masculino, y como natural” (10). De la mano de este ámbito
en última instancia, su subordinación”. Podemos doméstico va la imposición de lo que Elisabeth
interpretar críticamente muchas de las cláusulas Badinter llama el “estereotipo materno”. Estos
de la ley 26.472 (citadas al comienzo) apelando al tres campos están presentes en la ley argentina:
feminismo tradicional pero también al feminismo el desprecio por “lo privado”, el rol de la mujer
más crítico, en Dworkin y Mackinnon. como “madre”, y su consiguiente incapacidad
para ejercer una identidad libre (el desprecio de
Especialmente relevantes son los trabajos de lo privado es “desprecio” por lo que allí sucede:
Rhonda Copelon, Terror íntimo, violencia domés- la dominación de la “madre”, que no tiene acceso
tica entendida como tortura y el de Alessandra al otro ámbito: el “público”). Lo curioso es que
Facchi, El Pensamiento Feminista sobre el Dere- estos tres campos son presentados como una
cho, donde la autora entiende que “El espacio de “reivindicación”.
autonomía y de desinterés del derecho público por
la esfera doméstica, por lo demás, se ha traduci- Pasamos pues -después de atender la reflexión
do en ausencia de tutela para las mujeres contra de Jaramillo sobre el feminismo y el derecho- a la
las discriminaciones que acaecen dentro de las crítica de los incisos e) y f) del artículo 1º de la ley
familias... El derecho privado, por el contrario, se de ejecución penal.
ocupa de la familia estrechamente”. El derecho
abandona a la mujer en manos del hombre -del La crítica feminista puede servir para pensar
pater familias. El pater se ocupa del ordenamiento mejor el derecho en general (y sobre todo el de-
del mundo privado. Donde la mujer no tiene voz. recho penal), sostiene Isabel Jaramillo (11). “El
Ni derecho. derecho, entendido como el conjunto de institu-
ciones formales que regulan la vida en sociedad,
También debe descartarse el análisis de Susan no podía dejar de ser uno de los principales focos
Moller Okin (Le donne e la giustizia. La famiglia de la crítica feminista, como tampoco podía dejar
come problema político, 1999) porque su aná- de ser una de las más importantes herramientas
lisis se desarrolla a partir de la constatación del dentro de la lucha de las mujeres por alcanzar el
desinterés de la teoría política por aquel ámbito lugar que desean tener dentro de la sociedad”, sos-
institucional en el que principalmente se desen- tiene Jaramillo, en La crítica feminista al Derecho.
vuelve la vida femenina: la familia (ya tenemos dos Leyes como la que aquí cuestionamos deben ser
ámbitos de desinterés, el desinterés de la política evaluadas también en función de ese parámetro:
y el desinterés del derecho). La exclusión de la fa- en función del lugar que las mujeres quieren
milia como ámbito de aplicación y verificación de ocupar en la sociedad. Y en función del lugar que
criterios de justicia resulta particularmente difícil les asigna el Derecho. En función de qué motivos,
de explicar si se considera que constituye el núcleo
de qué argumentos, las “libera”. Por qué las deja
primario de agresión y de convivencia, el primer
cumplir la prisión en el “domicilio”.
lugar de formulación e imposición de normas,
de organización del poder. Esta exclusión quizás Facchi, en El pensamiento feminista, nos dice
puede comprenderse, para Okin, readscribiéndola que “la reivindicación de tratamientos especiales
a la distinción entre esfera pública y privada y a en base al género puede traducirse en nuevas
la tendencia, probablemente no racionalizada y formas de políticas de tutela de las mujeres,
en todo caso raramente explicitada, a incluir a como aquellas difundidas en el siglo pasado y
la familia en la esfera privada. Excluida del dere-
cho. Una esfera en la que los poderes públicos, y
(10) FACCHI, Alessandra. “El pensamiento feminista
consecuentemente la teoría política, no se deben sobre el Derecho: un recorrido desde Carol Gilligan a Tove
inmiscuir. Rara vez lo hacen. Como dice Alessan- Stang Dahl”, en Academia. Revista sobre enseñanza del
Derecho de Buenos Aires, Nº 6, Departamento de Publica-
macho, violento, “rudo”, en una palabra: “viril”. Eso está en ciones. Facultad de Derecho. Universidad de Buenos Aires,
la base de la violencia de género. Que niega aspectos como 2004, pp. 27-47.
la comprensión, las emociones, o la ternura. Esto es lo que (11) JARAMILLO, Isabel. La crítica feminista al Derecho.
se llama la cultura del “cowboy”. Ed. Andes. Bogotá. 1999.

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duramente combatidas por el feminismo” (12). La natural de la mujer, es la casa: el ámbito domésti-
Ley 26.472 dispuso la prisión domiciliaria para co-privado (la privacidad, donde el derecho rara
mujeres embarazas, madres de menores o “con vez se entromete). La mujer es entrenada para la
personas discapacitadas a su cargo”. El feminismo “debilidad forzada” (del mundo doméstico), a la
de la diferencia (de Carol Gilligan) hubiera acep- mujer se le asigna casi siempre un rol pasivo (15).
tando esta reforma, (pensando que eso constituye En el fondo está la idea de que la mujer madre
una verdadera reivindicación para las mujeres, -la mujer “sensible”- como dijimos, no delinque:
de lo que constituye su esencia, su particularidad que el delito no está en su naturaleza (16) (y la
como mujeres (13)) pero “Cuando la diferencia mujer es, como dice Nussbaum, a menudo, la cara
significa dominio, como en el caso del género, el de lo natural, de lo animal, de los sentimientos
hecho de que las mujeres afirmen esta diferencia irracionales, “maternos”, no del Derecho, la ley,
significa afirmar las cualidades y características la Razón, la autoridad (17)). Mientras la mujer no
de la falta de poder” (Mackinnon, Diferencia y sea “persona” no recibirá condenas destinadas a
dominio: sobre la discriminación sexual). Que la reformar personas (18).
mujer “cumpla detención en forma domiciliaria”
porque “cuida a una persona...” (que puede o no También debemos referirnos, someramente, al
puede ser su hijo o un “discapacitado a su cargo”) lenguaje de la norma, que refuerza en sí la idea de
es como decirle a la mujer “no vas a la cárcel... que son sólo los hombres los que pueden cometer
porque, en definitiva, aceptas el lugar que te asigna delitos. Pareciera que la concepción de fondo es
la sociedad -el hombre, es decir, la sociedad y el que la mujer no delinque. O no lo hace en la misma
derecho (Ética del cuidado), sos más útil fuera de
la cárcel... “cuidando” a una persona (la persona (15) Véase SIEGEL, Reva B., “Regulando la violencia ma-
que está a tu cargo, es decir, la persona de “verdad”, rital”, en Derecho y grupos desaventajados (comp. Roberto
como dice Mackinnon) que pagando una condena Gargarella), Barcelona. Editorial Gedisa. 1999. YOUNG,
(14). A la sociedad no le interesa tu “reforma” sino I.M., “Vida Política y Diferencia de Grupo: una crítica del
ideal de ciudadanía universal”. Castells, Carme (comp.), en
tu “cuidado”. Tu lugar como mujer. Tal vez ese
Perspectivas Feministas en Teoría Política, Paidós, Barce-
cuidado sea, en sí mismo, la condena. Una forma lona, 1996, pp. 99-126.
de marginar reafirmando una identidad vacía. De (16) Al decir que las mujeres son más “sentimentales” y
anular. De estigmatizar a la mujer. La casa termina que los hombres son más “racionales” se dice que las mu-
siendo la auténtica prisión invisible de la mujer. jeres tienen menos capacidad de “discernimiento” que los
Por eso no tiene sentido encerrarla. Porque ya está hombres (es decir, que son menos “personas”), con estos
en el encierro. mismos argumentos se privó a las mujeres de su derecho
al voto, de la educación universitaria, de la participación
No deja de ser elocuente, diría Badinter, que política, y hasta de su patrimonio.
esos “beneficios” para la mujer sean a su vez enun- (17) NUSSBAUM, M. El ocultamiento de lo humano.
ciados junto a la discapacidad, la enfermedad, o Vergüenza, Repugnancia y Ley. Ed. Katz. Buenos Aires. 2007.
la vejez. La maternidad es asociada o asimilada Cap. II. La mujer al asociarse al cuerpo es asociada a su vez
a lo “vulnerable” que todo hombre quiere evitar para sí.
a un ser discapacitado. En ese sentido también Ser “hombre” es no ser visto “vulnerable”. El hombre lucha
la mujer es “menos”. No da la talla para el castigo contra la imagen de “fragilidad” que dan las mujeres. Jün-
como el hombre. ger presentaba y celebraba a los soldados alemanes como
“máquinas de metal”. Máquinas de acero.
Como se ve, entonces, los incisos e) y f) no confi- (18) Con esto sólo reproducimos el discurso carcelario
guran, para las mujeres, una verdadera alternativa tradicional, para distinguir el doble estándar, no significa en
o una auténtica reivindicación de sus derechos, y modo alguno que avalemos esta idea de “reformar” personas,
no lo son porque consolidan su papel secundario, de “re-educar” (además de que nunca se reeduca) a través
subordinado, en la sociedad. Pareciera que el lugar del encierro o la invisibilidad de la cárcel. La cárcel agrava en
todo caso lo que quiere evitar. Ese es su fracaso. De la cárcel
se sale peor, pero además mayor preparado para el delito.
(12) FACCHI, Alessandra. Ob. cit. 2005. La cárcel -con sus estigmas- es causa de la reincidencia. La
mejor prueba de que son medios equivocados (lo que ha
(13) Esto es lo que cuestiona precisamente Badinter. usado hasta el día de hoy el Derecho Penal) para resocializar
(14) Véase BISGAARD, Vivien. “La maternidad en la es que nunca la cárcel ha “logrado” concretar su “propósito”
mujer presa vista desde una perspectiva de género”. Tesis (Pavarini) (si es que alguna vez ése fue realmente su objetivo)
de Doctorado en Ciencias Sociales, Universidad La Salle, Aun así se la conserva. Se conserva la pena como un hecho
México. 1999. desnudo del poder. Sin argumentos. Sin justificación.

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medida que el hombre (por más que su delito sea Otra crítica: tenemos que ver el contexto en el
idéntico (19)). Pareciera que el delito -en la mu- que se inscribe el beneficio: porque se sitúa a la
jer- es “patológico”. Que no va con su “naturaleza” maternidad al lado de la Vejez (inciso b]) y de la
(sensible) de madre (Gilligan). El delito no es un “enfermedad incurable” (inciso a]), esto tiene un
hecho porque la mujer que delinque no es libre. contenido simbólico muy trascendente (22). Se
Porque no tiene el mismo poder de razón que el reproduce la idea de la mujer como un sujeto débil
hombre, que sí es “razón” y dignidad, por eso se y pasivo (“discapacitado”, su sexo, su cuerpo como
lo castiga: porque en su caso sí tiene sentido la “enfermedad”, dice Badinter, la maternidad se pre-
reforma. En la mujer no. La mujer es “sensibilidad”. senta como una forma curiosa de discapacidad,
Cuerpo. Irracionalidad. No cálculo. Esto refuerza y de allí se construyen los supuestos “privilegios”
la idea de la mujer como madre, como persona para la mujer madre-“incapaz”, que no son sino
“que cuida”. El lenguaje “Al interno...” podría ser formas de control privado sobre su cuerpo, ence-
remplazado por “Quien...” o “la persona que...” rrado, disciplinado en el domicilio, no libre). Esto
De todos modos, ese lenguaje muestra a las claras es paradójico, porque por un lado asumimos que
que (con semejanza o diferencia) la que cuida es la mujer es la que cuida, que tiene cierta ascen-
la mujer, no el hombre, pero a su vez el estándar dencia sobre los varones (es el modelo de la mujer
o parámetro es siempre el mismo, como dice Juan madre) y por el otro, asumimos su debilidad y la
Capella, en Fruta Prohibida, el parámetro de todas confinamos al mundo de lo doméstico, que es
las normas “universales” que hablan de “igualdad” una forma de control (23). De encierro (Véase al
es el hombre (por eso toda igualdad esconde un respecto: Lagarde, Marcela. Los cautiverios de las
despojo, por eso la igualdad nunca se traduce en mujeres: madresposas, monjas, putas, presas y
la práctica concreta entre “iguales”, por eso nunca locas. México. UNAM. 1993).
son todos los hombres y tampoco todas las muje-
res “tratados como iguales”). Esto es lo que nunca Esta norma (la ley 26.472) estigmatiza así el lugar
se discute. Este es el verdadero tema en cuestión de la mujer como cuidadora-madre. Le asigna ese
para el feminismo: el lenguaje (en apariencia neu- lugar. La mujer que lo toma es “libre” de cumplir
tral) que habla el derecho. El derecho nunca habla la pena en su casa. Reproduce en Argentina los
un lenguaje neutral (20). Olsen viene advirtiendo parámetros del feminismo cultural o feminismo de
desde sus primeros trabajos en Estados Unidos la diferencia. Esto no significa anular una lectura
que lo primero que debe desnudar el feminismo crítica de la cárcel (de esto se trata el minimalismo
es el lenguaje que hablan las normas. penal, pero también una lectura transparente de
los últimos doscientos años de penas muestra
El derecho defiende en última instancia como el fracaso de todas las teorías penales, la cárcel
prioridad los derechos o intereses del hombre. Y nunca ha resocializado, nunca ha “rehabilitado”
no, por supuesto, como diría Wollstonecraft, a la a nadie, ha degradado, matado, pero no “educa-
mujer. La mujer no tenía derechos humanos ni do”, “reintegrado” a la sociedad; la cárcel nunca
civiles. La mujer no era alcanzada por los “dere- fue pensada para “reeducar”, ni para “reintegrar”
chos universales del hombre” y del ciudadano. personas, de hecho la cárcel siempre fue idéntica,
Tiene que construir su propio derecho. Y para eso lo único que cambiaron por encima fueron las
necesita hacer oír su propia palabra (21).
(22) Elisabeth Badinter ha cuestionado duramente a
(19) También el feminismo radical puede cuestionar las Naciones Unidas por haber inscripto o incluido por
este punto: el feminismo no desconoce que las leyes están primera vez la “perspectiva de género” (es decir, el punto
en su mayoría hecha por varones (Mackinnon agregaría: de vista de las mujeres) en un tratado internacional sobre
contra la mujer). El punto de la ley que analizamos es que personas discapacitadas. (Convención sobre las personas
fue hecha por mujeres con perspectiva de género. Por eso con discapacidad, ONU, 2006).
analizamos qué es lo que se reivindica en nombre de los
derechos de la mujer. Porque esta ley fue presentada como (23) FOUCAULT, Michel. Historia de la sexualidad. El
una reivindicación feminista. Como un “logro” en la defensa uso de los placeres. Buenos Aires. Siglo XXI. 1995. FRASER,
de los derechos de la mujer. Nancy. Política feminista en la era del reconocimiento.
Una aproximación bidimensional a la justicia de género,
(20) Por eso el Derecho es inseparable de la política. FLACSO-PRIGEPP. 2002. Véase MACKINNON, Catherine
(21) WOLLSTONECRAFT, Mary, Vindicación de los A. “Integrando el feminismo en la educación práctica” en
Derechos de la Mujer, Ediciones Cátedra, Universitat de Revista Academia. Año 3. Número 6. Ed. UBA. 2005. pp.
Valencia, Instituto de la Mujer, Madrid, 1994. 157-175.

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“teorías” dispersas, como si fuera un juego de los lugar -su cárcel, su fábrica- es la casa. No tiene
discursos de los abogados maquillar lo que estaba sentido su encierro. El encierro de la mujer -diría
pasando -siempre igual, siempre idéntico- detrás Posner- no es “eficiente” (26). Se la encierra dos
de los muros; no cambiaba lo que la cárcel hacía veces. Pero a la sociedad le basa con sólo una.
detrás de los muros, lo que iba cambiando eran
las justificaciones que iba brindando el derecho El hombre tiene -o debiera tener- los mismos
para “encerrar”, para justificar el encierro, para derechos y deberes -como padre de un chico me-
recluir, Zaffaroni manifiesta con lucidez el error nor de edad- que la madre (a éstos nos referiremos
que supone siempre buscarle una función posi- más adelante, cuanto citemos a Elisabeth Badinter
tiva a la pena, Zaffaroni entiende que esto nos y su visión de la maternidad como un “sentimiento
conduce siempre -y nos ha conducido siempre- a inventado en la Historia”, Badinter entiende que
un derecho penal autoritario (24)). Esto es lo que no existe el “instinto maternal” en la mujer, es
se debería pensar, no cómo evitamos que la mujer una construcción (27)). Si creemos (como cree
“con un discapacitado a su cargo” esté encerrada. Tamar Pitch) que el derecho penal estigmatiza (y
Sino qué significa la cárcel. Para qué la tenemos. simplifica) no podemos perder de vista todo lo que
Tenemos un derecho acostumbrado a pensar que
lo único que tiene que hacer es castigar, penar
y encerrar personas. El derecho ya no se sabe (26) No deja de ser elocuente que esta corriente tan de
pensarse sin la pena. Desaparece del espectro moda en el Derecho (Law and Economics), con Posner a
del derecho la idea de construir un mundo más la cabeza, haya nacido con un trabajo de Ronald Coase,
justo. Un derecho del empoderamiento, y no un con un simbólico título: The problem of social cost. En
derecho del encierro. esas cinco palabras estaba resumido ya el “programa” del
llamado “análisis económico del derecho”. Que significa
La ventaja para una mujer (en estos incisos) es sencillamente acallar al derecho para poner en su lugar a
insustancial porque ese “margen de libertad” que la economía a definir lo que es eficiente y lo que no, lo que
debe ser dejado de lado: el derecho laboral es presentado
se le da con la detención domiciliaria encubre como un “costo altísimo”: se borra. El derecho con todo es
la dominación -y asignación de roles fijos- que diferente de la economía. Tiene un lenguaje propio que no
ejercen los hombres. La prisión domiciliaria es debiera borrarse en nombre (en aras) de la economía, que
la dominación masculina presentada como “rei- coloniza todos los campos del saber, privándolos a cada uno
vindicación”. Presentada como derecho. El con- de su palabra. Todo cae bajo el rasero de la eficiencia (pero
finamiento en la casa presentado como derecho el derecho a veces tiene el deber de “no ser eficiente”, de ser
totalmente “ineficiente”, de proteger personas pobres, sin
de la mujer. Es decir, tiene un precio muy caro. plata, solas). Porque la economía persigue la “eficiencia”,
Parece que la mujer logra algo para sí, pero con las el derecho persigue un valor muy distinto, el derecho per-
personas “a su cargo”, lo que logra con su prisión sigue la dignidad de la persona. La economía trabaja con
domiciliaria es quitar al hombre el peso de tener “medios”. Con “recursos humanos”. El derecho trabaja con
que cuidar a sus hijos menores de 5 años (25), personas. El derecho y la economía no se pueden fundir
o a una persona discapacitada. El hombre debe en un mismo “análisis”. Lo de Chicago -no es casual que
en esa cuna haya nacido esta corriente de “análisis”- no es
trabajar. El no puede ni debe cuidar a sus hijos, lo más que una cesión -y un silencio- del Derecho (recuerdo
debe hacer “su mujer”. Por eso el derecho libera a las palabras de Juan B. Justo diciendo con valor que el
la mujer encarcelada y le da un tratamiento más capitalismo no es “compatible con la ética”). El derecho
informal, como dice Rosa del Olmo: porque su no está pensado para empresarios. En tanto el derecho se
convierte en una herramienta de las empresas, deja de ser
derecho. Pasa a ser “eficiencia” (en nombre de la eficiencia
(24) Esto nos conduce, según Zaffaroni, a un derecho millones de personas fueron arrojadas en la pobreza en la
penal autoritario (para Zaffaroni una adecuada lectura del Argentina de los 90). Fueron precisamente los políticos
liberalismo en el derecho penal conduce necesariamente educados en la Escuela de Chicago (los “Chicago Boys”)
al abandono de la pena, eso es lo único que puede hacer los que produjeron el colapso social de América Latina.
el liberalismo). El atraso, la miseria, la desigualdad. Llamados “progreso”.
(25) Se habla siempre del “interés superior del niño”. “Crecimiento”. “Inversión”. “Seguridad para las inversiones”.
Como dice Mackinnon el niño es una persona real, una No para las personas. Por eso tomamos con cuidado el auge
verdadera persona, en él reside “un interés superior” que no del “análisis económico del derecho”. No necesitamos un
existe para el caso de las mujeres, para el caso de la mujer análisis económico sino un “análisis jurídico”. Un análisis,
madre. No hay un “interés superior de la madre”. La madre- en todo caso, más próximo a la moral.
mujer debe supeditarse al interés del niño. En eso reside su (27) BADINTER, Elisabeth. L’Amore in piú. Storia
maternidad. En preservar ese “interés superior”. dell’amore materno. Milano, Longanesi, 1981.

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esconden estas normas (28). El derecho no puede victimización. La obra funciona con guiones pre-
consolidar los roles de una sociedad despareja establecidos, la fantasía expresa ideología -no está
que discrimina (y la discriminación de la mujer exenta de ella- y la admiración por la belleza física
es, muchas veces, una discriminación oculta). natural se convierte en cosificación”. Ese “objeto”
Muchas veces la discriminación es presentada es la mujer. Su mundo -donde se produce la expro-
como cultura. Como tradición. Como espectáculo. piación sexual denunciada por el feminismo- es
Como derecho (29). Como “naturaleza”. el ámbito privado-doméstico. Donde la mujer es
continuamente “reenviada” por el Derecho. Ve-
Veamos por ejemplo, brevemente el caso de la
mos que no es casual el “beneficio”. La sociedad
pornografía, cuya contracara es la libertad de ex-
-si le creemos a Mackinnon- se organiza a partir
presión de la mujer. “Al reducir a la mujer a mero
objeto sexual, la pornografía subordina y acalla a de la mujer presa/abusada en privado. El Derecho
la mujer. Incapacita así su credibilidad y la hace reenvía siempre a la mujer al mundo privado. Lo
sentir como si no pudiera contribuir a la discusión hace cuando la saca de la cárcel “para cuidar un
de los asuntos públicos” (30). Esto es lo que Owen menor” o un “discapacitado a su cargo” (qué sig-
Fiss denomina una “dinámica silenciadora”. En el nifica “a su cargo”) pero también cuando no toma
caso de la pornografía, esa “dinámica silenciadora” las denuncias de violencia o acoso por ser “temas
recae -o acalla, esencialmente, a las mujeres, no privados”, “pasionales”; de “pareja”. La mujer no
a los hombres. Que quedan reducidas a meros tiene voz para el derecho. Sus denuncias no son
objetos sexuales sin voz. Sin rostro. Sin derecho. tomadas. Muchas mueren por ello.
Quedan acalladas, mutiladas. Y “cuando eventual-
mente hablan, sus palabras carecen de autoridad, Podría pensarse acaso que lo que hizo el femi-
a tal grado que pareciera que no dicen nada” (Fiss, nismo argentino fue una estrategia sutil, asumir el
Owen. Ob. cit.). estereotipo (porque de hecho es así) para abusar
de él para aliviar la situación de las mujeres presas.
Catherine Mackinnon se pregunta: ¿Por qué Podría ser cierto que precisamente se usan frases
es la pornografía una amenaza a la igualdad de como “un discapacitado a su cargo”, o “un menor”
género? Porque degrada a la mujer, minando porque de hecho esto es así. Entonces el feminis-
su autonomía. Porque se impone a las mujeres, mo se monta sobre esto para aliviar la situación
a través de la pornografía, un rol concreto: la de la mujer encerrada. Elige un mal menor. Pero
mirada patriarcal (31). “La vulnerabilidad de la el problema es que así consolida los roles. Y esos
disponibilidad sexual de la mujer -se nos permite roles son violencia. Son roles que la mujer padece
actuar permitiendo que actúen sobre nosotras- es por igual, adentro o afuera de la cárcel. Eso es lo
que debe transformar el feminismo (y también
(28) PITCH, Tamar. Un derecho para dos. La construc- el Derecho). Es una trampa consolidar lo que el
ción jurídica de género, sexo y sexualidad, Madrid. Editorial derecho hizo con la mujer para “aprovecharse”
Trotta. 2003.
transitoriamente de eso. El beneficio es de muy
(29) OKIN, S. M. “Feminismo y multiculturalismo: al-
gunas tensiones”, en Revista Feminaria, Año XV, N. 28/29. corto plazo. La mujer con prisión domiciliaria no
I. 1999. gana nada construyendo un derecho que sigue
(30) FISS, Owen. “El efecto silenciador de la libertad de hablando de “un discapacitado a su cargo”. Para la
expresión”. En Revista Isonomía. No. 4. Abril 1996. p. 22 y ss. mujer es más digno estar en la cárcel (asumiendo
Fiss concluye que “con la pornografía, el discurso de odio y por igual que el hombre la injusticia que encarna
la regulación de campañas, la amenaza a la libertad que la la cárcel, el hombre y la mujer encerrados injusta-
expresión produce es más directa e inmediata”. El riesgo es
que -en el caso de la pornografía- la voz del hombre termine
mente por igual, hombro con hombro padeciendo
silenciado a las mujeres. Inhibiendo su participación efec- la cárcel) que en la casa como una esclava de
tiva en las discusiones públicas colectivas, se las termina género que cuida o un cuerpo que debe dejarse
marginando de todo debate. abusar para conservar el “beneficio”, el privile-
(31) Vivimos en una sociedad que esclaviza a las muje- gio: un embarazo. Un “menor de cinco años” a
res. Son esclavas sexuales. Por eso el feminismo (radical) su cargo. La mujer “con un discapacitado” que
de Catherine Mackinnon se llama, también, feminismo
abolicionista, porque viene a abolir la esclavitud sexual de
cuidar podría elegir la cárcel para responder a la
la mujer. Viene a denunciar el acoso, el abuso. El someti- sociedad que la re-envía a su casa en nombre de
miento de la mujer. la eficiencia. No del Derecho.

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Dice Mackinnon “que el daño causado por el asocia con el sexo masculino. La criminalidad
sexismo es real y rectificar esto en diferencias es un femenina se plantea en términos de enfermedad,
insulto a nuestras posibilidades”. “Mientras estos cuyo origen se encuentra en su ginecología. Pre-
temas se planteen de esa forma, las demandas de domina así el imperativo biológico, insistiendo
igualdad parecerán siempre pedir ambas alterna- en que la mujer delincuente es inherentemente
tivas: lo mismo cuando somos lo mismo (incisos distinta al hombre delincuente y más propensa
a] y b]) y diferentes cuando somos diferentes a perturbaciones psicológicas. En otras palabras,
(incisos c] y d]). Pero esto es lo que los hombres las teorías sobre la conducta delictiva femenina
tienen, igualdad y diferencia a la vez. ¿Por qué de- han sido sexualizadas y psicologizadas”. Quisiera
berías tú afirmar tus diferencias y tus similitudes, poner el acento en estas reflexiones de Rosa del
por qué deberías luchar como mujer para tener Olmo, porque ayudan a re-interpretar de manera
lo que los hombres tienen por el solo hecho de crítica esta ley penal. Dice Rosa del Olmo que “his-
serlo? Mackinnon es contundente: “Si la diferen- tóricamente, se observa un manejo en apariencia
ciación es discriminación, la acción afirmativa y más condescendiente, más informal, que conduce
cualquier cambio legal en la desigualdad social a resolver la conducta delictiva femenina en el
es discriminación...” (32). Esto es lo que plantea seno familiar”. Esto es exactamente lo que hizo la
esta ley bajo la sombra de la reivindicación: la ley penal argentina (arts. 1º a 17): privar a la mujer,
acción afirmativa. en realidad, del status mismo de “delincuente”: la
mujer, en realidad, no delinque, no está(ría) en su
Debe integrarse la visión de Badinter (33) (de la naturaleza delinquir, lo que sí está en “su naturale-
maternidad como un construcción en la Historia) za” (y esto es lo que le prescribe, implícitamente,
con las posiciones del feminismo de Mackinnon (y la ley) es asumir su rol de madre: permanecer em-
su concepto de mujer). En este punto son centrales barazada o no en su “casa”, cuidando, como dice
las críticas de Mackinnon al estudio de Carol Gilli- la ley, a “una persona discapacitada a su cargo” o
gan, que había concluido que las mujeres tienen “a un menor de cinco años”. El hombre ¿por qué
una predisposición natural al cuidado y a la sen- no tiene una persona discapacitada a su cargo?
sibilidad. Que las mujeres son más sensibles “por (34) ¿No podría pasar? ¿Y en el caso de que eso
naturaleza”. Para Mackinnon el estudio de Gilligan sucediese, no debería tener él también el derecho
demuestra no lo que las mujeres son, sino lo que a la prisión domiciliaria? No. Porque la sociedad
se hizo con ellas. Semejante sería concluir en el delimita ese rol del cuidado a la mujer. Y no le paga
siglo XIX en Estados Unidos que los hombres de por ello. Por eso le da ese “beneficio”. Esta falta de
color son “esclavos por naturaleza”. Que su esencia equidad en la ley revela otra cosa: la asignación de
es “labrar el campo”. Trabajar como “negros” (la roles, la construcción de estereotipos funcionales
expresión perdura hoy, se sigue usando). Este es- a la economía, la división del trabajo: el hombre
tudio contribuye según Mackinnon a poner sobre debe permanecer en la cárcel, que sigue siendo,
las mujeres “una sustancialización equivocada” (y con todo, un ámbito de “férreo” control de lo pú-
a afirmar, en consecuencia, su falta de poder). Se blico. De disciplina. Y de “supervivencia”. La mujer,
presenta como identidad, y como reivindicación en cambio, es encerrada en la casa, porque pesa
su silencio. El derecho no puede caer en esta pa- sobre ella el control de lo privado, ésa es su cárcel,
radoja. El feminismo aparece para denunciarla. el control que pesa sobre ella sería, pues, como
No para avalar ese lugar común. dice Del Olmo, “en apariencia más condescen-
diente, más informal” y que “conduce a resolver
Como dice Rosa del Olmo (en Droga y crimi- la conducta delictiva -de la mujer- en el seno de
nalización de las mujeres), “La criminalidad se la familia”. Es decir: de un modo privado, por su
hombre. Esposo, amante, o marido. Esto quiere
(32) MACKINNON, Catherine. “Diferencia y dominio: decir que la mujer “es más útil” a los intereses del
sobre la discriminación sexual”, en Sexualidad, género y hombre, a los intereses de la sociedad, en su casa
roles sexuales, Buenos Aires. Ed. FCE, 1999. p. 81. Véase
también “Are Women Human? And Other International
que en la cárcel. Porque su casa es la cárcel (por
Dialogues”. Cambridge. Massachussets. Harvard University eso no le toman las denuncias cuando escapa de
Press. 2001.
(33) BADINTER, Elisabeth. L’Amour en plus: histoire de (34) Véase CUEVAS, Andrés. La mujer delincuente frente
l’amour maternel. Paris. Ed. Gallimard. 1982. a la ley del hombre. México. Ed. Pax. 1991.

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su casa, es re-enviada a resolver sus “problemas única mujer “libre” es la mujer “madre” que cuida
de alcoba”). No sirve de nada “encarcelar” a la en su casa. Mackinnon iría más allá y diría: sólo
mujer, porque la mujer, de hecho, ya está -desde serás “libre” si dejas que estos hombres te violen
que nace- encarcelada. Vive en la cárcel. Pasa de (36). Si respetas el destino que te tienen pautado
una cárcel a otra cárcel. Esa cárcel es la sociedad: (el destino de madre/embarazada), podés regre-
es la casa, es el ámbito “doméstico”, es el trabajo sar a casa. Que en esta lectura es tu cárcel. Que
donde es acosada, vista siempre como un objeto. veas esto como “derecho” es la gran victoria del
Por eso se presenta como reivindicación su salida. no-feminismo. No del feminismo, que apunta a
La casa, entonces, es su verdadera prisión. La pri- generar conciencia en la mujer, a hacer visible.
sión que, como dice Virginia Woolf, le construyen
los hombres con barrotes dorados. En ese sentido, Repitamos, pues, la frase de Rosa del Olmo:
lo que parece “una reivindicación” o una “gran “históricamente, se observa un manejo en apa-
oportunidad” para las mujeres -si uno hace una riencia más condescendiente, más informal, que
lectura lineal o superficial de la ley proveniente
del proyecto de ley de Marcela Rodríguez- es, en (36) Debe profundizarse el sentido político-económico
realidad, una forma de estereotipar (y subordinar) de la “prisión domiciliaria”: HOLLANDER, Nancy, en “La
a las mujeres. Es quitarle a la mujer mucho más mujer, esclava de la historia o historia de la esclava”, dice
que lo que se le da. Es negarle un derecho. que “la familia nuclear y patriarcal es la clave misma de
la opresión económica de la mujer, ya que permite que el
La cárcel no funciona, como dice Pavarini, ya capitalista, al pagar el trabajo de un solo obrero obtenga,
en realidad, el trabajo de dos” (la mujer y el hombre, o,
se han abandonado todas las teorías y discursos mejor dicho, el hombre y “su” mujer) “Esto se debe -como
legitimantes en torno de ella: es una institución dice Hollander- a que la mujer realiza en el hogar una
que ha quedado como lo que es, una institución tarea socialmente necesaria, produciendo con su trabajo
que segrega, acumula y neutraliza. Todos en la invisible bienes y servicios sin los cuales no podría exis-
cárcel son enemigos, no personas (Jackos tra- tir -dice Hollander- el sistema capitalista. Si la mujer no
za estas distinciones en su libro Norm, Person, realizara este trabajo no remunerado, la clase capitalista
debería encontrar una forma alternativa que permitiera la
Gesellschaft, hace todo el esfuerzo teórico para reproducción y el mantenimiento de la fuerza de trabajo,
privar al detenido de su carácter de persona, de sólo que esta forma alternativa ya no sería gratis”. Por eso
su condición de persona, de su dignidad humana, es dable repensar las ventajas de la “prisión domiciliaria”
barrera última para no avalar la tortura. Jakobs de la mujer, y a quién se beneficia, en realidad, cuando se
junta dos cosas que no se pueden juntar, junta la la otorga: ¿se beneficia realmente a la mujer, que a partir de
deshumanización y el derecho, por eso está equivo- ahora debe cocinarse y proveerse a ella y a su hijo o persona
discapacitada “a su cargo” de todo aquello que en la cárcel
cado, retoma la peor tradición de Alemania(35)). recibía gratis? O se beneficia al marido, con quien tuvo un
Se saca a la mujer de allí, entonces, para que haga hijo o más, para el cual, como dice Hollander, trabaja gratis?
“algo útil”: criar a sus hijos, cuidar a sus padres, o a “En la sociedad capitalista, a pesar de que las tareas que la
los enfermos, a los discapacitados de la sociedad, mujer realiza en el hogar son socialmente necesarias, su
se las “excluye” (libera) de la cárcel sólo en tanto trabajo es menospreciado. Al no obtener dinero a cambio,
mujeres-madres que cuidan. La mujer se ocupa el trabajo doméstico es considerado al margen de la eco-
nomía, ni siquiera es considerado realmente un trabajo”. En
de los segregados. Ellas se ocupan de todo lo que este sentido -crítico- es que deben analizarse o repensarse
las sociedades desechan: enfermos, menores, los beneficios de la “prisión domiciliaria” de la mujer. Como
discapacitados. Una mujer que no es “madre” una contribución más a la “familia”. Que dirige el padre.
no obtendrá, pues, “la libertad” (no es mujer); la (HOLLANDER, Nancy. La mujer, ¿esclava de la historia o
salida tiene su precio: aceptar el ser mujer. De este historia de la esclava? Buenos Aires. Ed. Pléyade. 1988. pp.
modo, el derecho penal ejerce sobre las mujeres 14-17). Si la actividad de las mujeres se limita al trabajo ho-
gareño, entonces dependen totalmente de sus maridos en lo
un fuerte poder simbólico categórico. Construye que hace al bienestar económico y social. Como dice Nancy
un mandato sobre la mujer. Brinda un mensaje. Hollander, es su marido el que asegura sus medios de vida,
Establece criterios (no es liberal). El mensaje ca- pero para ello deberá identificarse de tal forma con él que
tegórico es: si quedas embarazada podes obtener perderá toda posibilidad de autodefinición. “Irónicamente,
tu “libertad”. La libertad queda ligada al embarazo. las mujeres han aprendido que esta condición opresiva es
Este es el estereotipo -implícito- de esta ley: la un privilegio, algo que deben tratar de alcanzar. Lo cierto
es que desde niñas se les enseña que su objetivo principal
en la vida es llegar a ser una esposa y que una mujer sin
(35) JAKOBS, Günther. Norm, Person, Gesellschaft. marido es, de algún modo, un ser humano incompleto”
Duncker & Humblot; Auflage 2 1999. (HOLLANDER, N. Ob. cit. p. 28).

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conduce a resolver la conducta delictiva femenina como jefe de la familia” (Rosa del Olmo). Lo no-
en el seno familiar, frecuentemente con la ayuda table es que esto ha sido presentado como una
de la psiquiatría, porque la mujer que delinque es reivindicación de sus derechos. Como un avance
percibida como anormal. De ahí que sólo en casos para la mujer. Es un avance que es un retroceso.
extremos se recurriera a la prisión...”. Esto, que
menciona Rosa del Olmo, es exactamente lo mis- Vimos al comienzo, con el feminismo (radical)
mo, como dijimos antes, que pasa con la ley de eje- de Mackinnon cómo la autora -esencialista de
cución penal argentina. Las voces más críticas de género- cree que todas las mujeres comparten
esta nueva ley -en el momento en que el proyecto un rol subordinado. Esto trasciende las fronteras
era debatido- sugirieron que las mujeres “dejarían geográficas y culturales, también las económicas.
que las violaran” (es decir, que las sometan sexual- Por eso su feminismo es esencialista. Ya que todas
mente, para poder salir, para obtener “la ansiada las culturas, en mayor o menor medida, sostiene
libertad”, prisión domiciliaria). De este modo, se Mackinnon, descansan en el abuso de la mujer.
consagran justamente (como dice Mackinnon, Vimos también que Mackinnon sitúa el eje de su
no es una casualidad), los intereses (sexuales) planteo, no en cualquier parte, sino en la “expro-
del hombre. Este es el punto final de la crítica, es piación sexual” (que reproduce la pornografía,
lo que denuncia Mackinnon como base de todo celebrada en público y en privado). Con la crítica
orden social: la subordinación sexual femenina. a esta ley penal vemos cómo los dos extremos,
Se consagra la expropiación que denuncia Mac- en apariencia dispersos, o alejados, se juntan: la
kinnon como base de la constitución del género y expropiación sexual (que ejercen los hombres) se
del Estado. De este modo la “definición” de Mac- vincula, pues, a todas las esferas de la vida de la
kinnon de “expropiación sexual” de los hombres mujer, y no sólo a lo sexual: el metamensaje de esta
-sobre las mujeres- deja de parecer exagerada. Es ley penal argentina (en apariencia reivindicatoria
la base del Estado y del Orden social y político. de las mujeres) es que la mujer que “quiera su
Pareciera que la ley penal misma consagra en libertad” deberá tener relaciones sexuales (he-
nombre de una reivindicación esa “expropiación” terosexuales) con un hombre, y tener un hijo “a
(sexual, que menciona Mackinnon). La mujer, sólo su cargo”. O tener un “incapaz” que cuidar. La ley
si es “violada” (sólo si tiene o tuvo sexo con un está, pues, sexualizada (37) (como dice Frances
hombre, no importa quién) será, en el marco de Olsen). La ley esclaviza. No le otorga a la mujer
esta ley, “libre”. Sólo así “obtendrá” la libertad (o un derecho, sino que subordina su situación al rol
la prisión domiciliaria). Sólo si se deja “apropiar” de “mujer” en la sociedad. Le niega un derecho. El
(sólo si deja apropiar su cuerpo) por un hombre, problema es que muchas mujeres ven esto como
sexualmente, heterosexualmente, podrá “salir de “lo natural” (no lo ven como una imposición de
la cárcel” a través de su hijo. Pero no será libre si la sociedad y el Derecho) por eso -y sólo por eso-
no lo hace. Sólo será “libre” la mujer embarazada, se puede hablar de “beneficio”. Porque ven como
que asume el embarazo. Que tiene el hijo. No las natural lo que la sociedad les impone. Lo inter-
demás. Las “rebeldes”. Las “mujeres no mujeres” nalizan (por eso se cuestiona el feminismo de la
(esas mujeres encerradas son más “libres” que diferencia de Gilligan). Si no vieran la maternidad
las otras, esto es lo que cuesta ver, esas mujeres como algo “natural” (de todos modos “inevitable”,
levantan la dignidad de las otras). “soy mujer”) no verían el beneficio de la prisión
domiciliaria como un beneficio exclusivo. Pero
Más importante que lo que se dice -en la ley- es esto no lo dice el Derecho. Esto es lo que calla.
lo que no se dice. Y lo que no se dice en esta ley es
que la decisión que se le impone a las mujeres, es El sexo, como diría Mackinnon, es el vértice de
la de limitarse, o no, al ámbito de la familia: una todo orden social, a tal punto de que de él depen-
mujer “independiente” seguirá, pues, en la cárcel, de, en este caso, que la mujer “sea libre”. Que se
encerrada, éste es su castigo, no el delito, sino la
desobediencia: el mensaje es claro. “Limitándola (37) GORE VIDAL, el escritor norteamericano, en su
al dominio de la familia -espacio definido por el libro “Sexualmente hablando. Artículos escogidos sobre
sexo” tiene un artículo especial titulado “El sexo es política”.
Estado para su control- se reproduce la dependen- Madrid. Ed. Mondadori. 1998. Véase GRAZIOSI, Marina.
cia femenina en la sociedad, sin que los agentes “Infirmitas sexus. La mujer en el imaginario penal”, en Iden-
de control del Estado interfieran directamente. Su tidad femenina y discurso jurídico. Buenos Aires. Editorial
control recae, de este modo, en el hombre-marido, Biblos (Alicia Ruiz, comp.), p. 142 y ss.

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libere. “Por otra parte, dice Rosa del Olmo, hasta que cuestiona no sólo Mackinnon, sino todo el
hace muy poco las estadísticas delictivas oficiales arco del feminismo con Badinter a la cabeza). Y
corroboraban esta situación. Más de un crimi- la cárcel -y estas leyes- acentúan las opciones: si
nólogo afirmaría, en reuniones internacionales, la mujer quiere “libertad” (o prisión domiciliaria)
que en su país la mujer sólo representa a el 1 por -con el agravante de que eso implica, también, “no
ciento de la población carcelaria y que, por lo perder al marido”, conservarlo- la mujer deberá
tanto, la mujer no delinque”(38), es por eso que, someterse, estrictamente, a los dictados de la ley.
“en nuestro contexto, lo predominante no es la Así formará una “familia” (control, según Rosa del
liberación femenina, ni el acceso a oportunidades Olmo). Y la ley está hecha por los hombres. Para
económicas, tampoco la familia nuclear, sino la los (intereses sexuales de los) hombres. Ese es el
familia matricentrada...”. Esa es la familia que sigue lenguaje que habla la ley (Olsen). Y los dictados
preservando el Derecho. de la ley, como vimos, son claros: si no querés
quedar encerrada (y en consecuencia, perder a
Otro rasgo a tener en cuenta, aunque sea sólo tu marido) tenés que tener un “hijo menor de
de modo incidental, es éste: cuando los varones cinco años a tu cargo” (es decir que debés quedar
caen presos, las mujeres los visitan, los esperan, embarazada para volver a “casa”), o, en su caso,
los acompañan (39). No sucede lo mismo con “tener una persona discapacitada a tu cargo”. Este
las mujeres: las mujeres, apresadas, se ven solas: no puede ser el lenguaje del Derecho. El discapa-
sus maridos las abandonan. Las dejan solas. Otra citado puede ser también tu marido. Estas son las
razón (de peso) si se quiere, para que la mujer opciones que te da la ley (penal argentina) para
“quiera evitar” la cárcel a cualquier costo, y ese que no te quedes sola. Y lo curioso es que esto
costo incluye, como dije, que le expropien (sexual- se plantea como una “reivindicación” femenina.
mente) su cuerpo. La mujer quiere conservar
Como un derecho. Como una reivindicación de
su familia. La mujer que va presa inversamente
los derechos humanos de la mujer argentina.
pierde a su familia (que en esta lectura es todo lo
Pero está claro que no lo es (40). El precio de esos
que tiene). La mujer se entrega al hombre para
“beneficios” son la subordinación continua de la
no sentirse sola. En la definición del feminismo
mujer al rol que la sociedad impone y al ámbito
esto implica que la mujer (que quiera adaptarse
férreo en que la sociedad la subordina: la casa.
a las ventajas de la ley) debe dejar que los varones
El mundo privado-doméstico. Donde el derecho
usen y abusen de su cuerpo. Una vez más. Debe
rara vez entra. Por eso la confina allí; porque como
dejarse violar. Tolerar el abuso como un “medio”.
dijo Andrea Dworkin en su lúcido discurso en la
La historia del feminismo es la historia de visibi-
lizar estos abusos. Universidad de Duke (1985) ése es el ámbito del
hombre. Por eso Dworkin se opone a que la mujer
En la Unidad 3 (cárcel de mujeres de Ezeiza) reivindique a su vez la privacidad como un “de-
existe un muro -las salas de “visitas” de las cárceles recho”. Porque la privacidad (y la casa) ha sido en
de mujeres están siempre vacías- que dice “ma- la historia todo lo contrario de un derecho para la
rido” porque es un “mar-ido”. Que se fue. Que no mujer. La privacidad ha sido su prisión.
viene. La mujer padece una soledad extrema. La
mujer encarcelada no sirve como recurso en nin- (40) La mujer sigue siendo, en este esquema, como
gún sentido. Ni para el marido, que la abandona, ni diría Mackinnon, una esclava sexual. Con esto no quiero
para la sociedad, que la requiere (si no la desoye) desacreditar, tampoco, los innumerables esfuerzos de
Marcela Rodríguez para lograr “aventajar” -en el sentido
como fuerza de trabajo para “cuidar” menores, de igualar- a las mujeres. Lo que digo, simplemente, es que
ancianos, enfermos, discapacitados (la ética que esto, que se plantea como una gran ventaja, no lo es. Y no
Gilligan convierte en “derecho”, en “identidad”, lo es por varias razones: la mujer sigue estando vigilada,
la visión de la mujer-esclava, de la mujer madre, y traslada esa vigilancia al interior de sus hogares. Pierde,
de ese modo, toda intimidad. La vigilancia se perpetúa.
Coincido con Pavarini, además, que admitir que la cárcel
(38) DEL OLMO, Rosa. “Droga y criminalización de la no funciona es admitir que la cárcel no funciona para na-
mujer”, en Revista Nueva Sociedad, Ser mujer en América die. No para algunos sí y para otros no. Legitimar la prisión
Latina. Nº 93, Enero- Febrero, Caracas, 1988, pp. 156-167. domiciliaria, en algunos casos, es no legitimarla en otros. Y
(39) Hay casos recientes de mujeres asesinadas en la con esto tampoco estoy de acuerdo. (Sobre la pena privativa
visita a sus maridos presos, mujeres asesinadas en las de la libertad véase PAVARINI, Massimo. Un arte abyecto.
“visitas íntimas”. Buenos Aires. Ed. Ad. Hoc. 2007).

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III. Estado, violencia y criminalización de la sociedad. “El proceso de criminalización

universaliza el problema y privatiza sus causas”
Respecto de la criminalización de la violencia (dice Pitch, pero también lo descontextualiza).
sexual, Tamar Pitch (41) entiende que la “crimi- La criminalización, mientras legitima el proble-
nalización simplifica” (el problema), pero también ma como de interés universal, individualiza la
“exagera y dramatiza el conflicto” (entre hombres y responsabilidad por él: libera a las estructuras
mujeres). “Para que un problema pueda ser crimi- sociales (42), el derecho hace recaer siempre la
nalizado debe ser definido precisa y rígidamente. responsabilidad sobre los individuos (43).
La “violencia sexual” es “esto” y no otra cosa: es
lo que el derecho dice que es. La criminalización La simplificación “cognitiva” del problema (de
selecciona una situación dentro de un arco (in- la violencia sexual) (a través del proceso) implica
menso) de situaciones y eventos contiguos; la también una “reducción política”. La criminaliza-
construye como una relación entre dos sujetos: ción implica la reducción de un asunto de política
las víctimas y los culpables, y define los criterios social, económica, médica, a un asunto de justicia
para la identificación de unos y otros, es decir, penal. Ninguna crítica certera puede partir, así, a
construye rígidamente” dice Pitch, en Respon- través del derecho. Por eso el feminismo necesita
sabilidades limitadas, actores, conflicto y justicia conectarse con otras disciplinas sociales: el femi-
penal (p. 137). ¿Y esto por qué? ¿Qué significa? nismo se conecta con la filosofía, la sociología, la
Dice Pitch que existe otro aspecto importante en antropología, la literatura, la Historia (44). Por eso
la “solución penal” que debe ser reconocido: la Mackinnon escribe una Teoría feminista del Esta-
criminalización refuerza la individualización de do. Porque ésa y no otra es la estricta dimensión
la atribución de responsabilidad. “La responsabi- que tiene el problema. Des-subordinar a la mujer
lidad penal es personal, criminalizar un problema es renovar todo el derecho. Es renovar el Estado. Es
significa imputarlo a individuos claramente iden- renovar la Teoría (alejada de la práctica)(45).
tificables, con la consecuencia de que sólo éstos se
volverán responsables del problema. El contexto Las críticas a la criminalización de la violencia
social, político y cultural en el cual el problema sexual (criminalización como simplificación, que
ocurre y es percibido, tiende a desaparecer en el hace Tamar Pitch) deben ser leídas -o pueden ser
trasfondo”. leídas- a partir de esta frase de Elana Larrauri;
como dice Larrauri (en La criminalización de un
Esta crítica de Tamar Pitch (a la forma en que se problema social, Criminología crítica y violencia
criminaliza/simplifica y descontextualiza la vio-
lencia, no solo sexual) se acerca a los argumentos (42) Véase también las teorías de la reacción social y del
de Mackinnon, referidos, concretamente, al De- etiquetamiento, esto, que los penalistas usan para ver cómo
recho de Daños. Mackinnon repite -como repite una persona “internaliza” la forma -en general, despectiva-
Pitch- que la “individualización” (de la norma en que las demás la perciben (loco, delincuente, anormal,
masculina) tiende a enmascarar la violencia (co- desviado, loco) equivale, también, para los roles de género,
lectiva), es decir, que esa responsabilidad (colec- con esto quiero decir que las mujeres internalizan -y mu-
chas veces, defienden- los valores del hombre.
tiva) -de los varones- tiende a desaparecer detrás
(43) Por otra parte, dice T. Pitch, la identidad colectiva,
de la personificación. Se desvanece el problema.
construida a través de un proceso de criminalización, tiene
Se construyen pequeñas culpas. Este es el nivel en un rostro doble, ambivalente: por un lado las mujeres que
el que se maneja el derecho: el nivel de la culpa. exigen “autodeterminación”, por el otro, las demandas,
No el nivel del fenómeno. Siempre se condenan, legítimas, de que el derecho las proteja de los daños y de
pues, individuos aislados: no se enfoca nunca el los abusos.
problema (la “conducta”): no se habla nunca de (44) Véase la Enciclopedia de la Universidad de Stanford
cómo un grupo subordina al otro. Esto el derecho (voz: feminismo y pragmatismo). COPELON, Rhonda. “Inti-
no lo ve. No lo juzga. No juzga estructuras. No le mate Terror: Undesrstanding Domestic Violence as Torture”,
en Human Rights of Women, University of Pennsylvania
importa. No analiza nunca (no llega nunca a ver) Press. 1994. RODRIGUEZ, Marcela, “Algunas considera-
la subordinación de la mujer como base del orden ciones sobre los delitos contra la integridad sexual”, en Las
Trampas del Poder Punitivo. Buenos Aires. Editorial Biblos.
(41) PITCH, Tamar. Responsabilidades Limitadas. Ac- 2000, pp. 160-172.
tores, conflictos y justicia penal. Buenos Aires. Editorial Ad (45) No casualmente el feminismo en EE.UU. tiene una
Hoc. 2003, pp. 136-151. historia vinculada a la filosofía del pragmatismo.

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de género), lo que el feminismo muchas veces abstracción de sus características reales, en qui-
logra “más que dar poder a las mujeres es (ella társelas” (p. 113, Fruta Prohibida) (48).
dice que se ha producido) una sustitución del
poder del marido por el del Estado”. Esto es lo que La “igualdad”, entonces, proviene de un despojo,
produce la criminalización. El Estado sigue siendo, de un despojamiento (49) (en la base de toda igual-
siempre, un Estado Paterno, un Estado que viene dad jurídica hay una abstracción, que redunda,
como dice Capella, en un despojo, una privación,
a legitimar, de maneras diversas, la subordinación
la igualdad siempre requiere, como vimos, un
de la mujer (ley 26.472). La primera conclusión,
patrón normativo(50)) por lo que difícilmente
es que el populismo punitivo no beneficia a las podrá apelarse a esa misma “igualdad” (formal,
mujeres. Al contrario, las perjudica. Simplifica típica del liberalismo) para reconocer situaciones
el problema. Por eso el feminismo va más allá de inequidad, marginación o de abuso (quedan
del derecho penal, y se erige, como pretende invisibles) desigualdad social, jurídica, o política.
Mackinnon, y reconoce el mismo Owen Fiss, en La igualdad es desigual. La igualdad es entre igua-
una auténtica teoría crítica del derecho, y en una les. La igualdad del derecho es una tautología. La
auténtica Teoría del Estado. Por eso el feminismo mujer no puede ser “igual” al hombre porque la
necesita trascender al derecho. Necesita constituir “igualdad” está definida solamente por hombres
una teoría del Estado (46). Para eso debe desnudar para ver hombres. Pero no a la mujer. No está pen-
al Estado. Debe dejar en evidencia el lenguaje que sada para igualar a las mujeres. Sólo los hombres
utilizan sus normas. son “iguales” (libres e iguales). Sólo los hombres
son personas. Como recuerda Mackinnon, las
IV. La igualdad del hombre y de la mujer. El mujeres no son personas. Son bastante menos que
esbozo de una nueva igualdad diferente eso. La igualdad es, como operación intelectual,
la forma en que la modernidad (y el liberalismo
“En la esfera privada hay de hecho desigual- jurídico) consagran la desigualdad (51). Por eso es
dades entre las personas, diferencias, de riqueza, interesante el debate planteado por los CLS: si esto
de religión, etc., pero tales diferencias quedan es así ¿Qué alternativas (reales) puede plantearle,
relegadas estrictamente a este ámbito; sólo son a los grupos segregados, el derecho (que consagra
relevantes privadamente, a lo sumo, para los la desigualdad mientras habla de la igualdad)?,
individuos concretos que entran en una relación ¿Que alternativas puede plantearle el derecho a
privada particular. Tal es el tenor del relato político la mujer? Tal vez muy pocas (el mismo Capella
(moderno)”, según nos dice, en Fruta prohibida, reconoce -en Fruta Prohibida- que esos derechos
Juan Ramón Capella, (...) “lo privado es -en este
discurso- apolítico” (47). Quise empezar este apar- (48) Esto es lo que favorece al hombre: favorece al hom-
tado con esta frase, porque muestra, de manera bre relegar la desigualdad al ámbito doméstico: a la familia.
Ocultar la opresión. Disimular el sometimiento. Convertir
clara, según entiendo, este largo proceso “de for- el sometimiento público en sometimiento privado. Véase
malización” del sujeto, que queda, así, despojado también: DIBLER, Ariela R. “Inmoral Purposes: Marriage
de todas sus particularidades reales, concretas; y and the Genus of Illicit Sex”. En The Yale Law Journal, Vol.
sólo a través de este camino (de despojamiento 115. January 2006. Number 4. Articles. pp. 756- 812. Y Hig-
gins, Tracy E. “Democracy and Feminism” en Harvard Law
discursivo) se podrá, después, hablar de un sujeto
Review. Volume 110. June 1997. Number 8. pp. 1657-1701.
universal (o universalizable) al estilo de Kant, o de
(49) Véase BODELON, Encarna. “La igualdad y el movi-
Descartes. En el texto “La construcción jurídica miento de mujeres: Propuesta y metodología para el estudio
política de la modernidad”, el autor nos dice -unas del género”. En: Working Papers 148, Institut de Ciències
páginas después- que “Aunque todos los seres Polítiques i Socials, Barcelona. 1998.
humanos son diferentes, todos los ciudadanos (50) Como vimos, por ejemplo, en el caso de Protocolo
son (en el relato político) iguales. El primer paso de Asignación de Sexos ese patrón es el hombre. Todo lo
para formalizar esta igualdad consiste en hacer que no es hombre, es mujer. La norma es la masculinidad.
Todo lo que no encaja en ese molde, es “mujer”. La mujer
se define por oposición: por no ser un hombre.
(46) MACKINNON, C. Toward a Feminist Theory of the (51) Esta es la diferencia entre el idealismo legal y la
State. Princeton. C. 2000. práctica de todo derecho. De esta crítica al lugar -y al len-
(47) CAPELLA, Juan Ramón. Fruta Prohibida. Buenos guaje- del idealismo en la filosofía se ocupa Bakunin en su
Aires. Ed. Losada. 2005. texto Dios y el Estado.

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políticos, así reconocidos, carecen de contenido, Ed. Pléyade, 1988) dice que “la mayoría de los
están vaciados... son derechos vacíos, los dere- varones y las mujeres han crecido rodeados por
chos de la mujer son derechos vacíos, como los mitos que afirman que la mujer norteamericana
propios “derechos” que analizamos aquí, en la ha alcanzado la igualdad con el varón. En realidad,
ley penal). Más aún, dentro de la lógica del capi- por el solo hecho de haber nacido mujer, más de
talismo (o si se quiere, del progreso burgués, que la mitad de la población es canalizada automá-
acompañó, como dice Hobsbawm, a la Revolución ticamente hacia funciones sociales, económicas
Francesa y sus derechos universales del hombre y políticas inferiores, en razón de un supuesto
y el ciudadano y a la constitución del Estado) ideológico que ha definido que la “misión” natural
esos derechos -políticos- están al solo efecto de de la mujer es la de ser una buena esposa, y una
reconocer “una voz” (una sola voz) al titular de un buena madre” (Hollander, N. ob. cit. p. 26). Esto,
patrimonio (“dotar a cualquier mercancía de una según Hollander, “limita el control que podrían y
voz y sólo una que hable por ella...”, las personas deberían ejercer (las mujeres) sobre sus propias
son, como dice el autor, “primariamente voces de vidas”. Sobre sus cuerpos.
mercancías”). El problema de la mujer es que es
ella misma (sin mercancías), es ella misma una “La Historia nos muestra que los hombres
mercancía sin voz. Un objeto que lucha por ser siempre han ejercido todos los poderes concretos;
escuchado. desde los primeros tiempos del patriarcado, han
juzgado útil mantener a la mujer en un estado de
V. El esencialismo de género, camino de la dependencia; sus códigos se han establecido con-
igualdad material tra ella; y de ese modo la mujer se ha constituido
concretamente como lo Otro. Esta condición ser-
El 40 % de las mujeres en América Latina son vía a los intereses económicos de los varones; pero
víctimas de violencia física, mientras que en algu- también convenía a sus pretensiones ontológicas
nos países hasta el 60% sufre violencia emocional, y morales. Desde que el sujeto busca afirmarse,
según se desprende de un estudio de la Comisión lo Otro que lo limita y lo niega le es, no obstante,
Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) necesario, pues no se alcanza sino a través de esa
presentado el 24 de noviembre de 2009 (Día Inter- realidad que no es él. Por ese motivo, la vida del
nacional contra la Violencia de Género) en Guate- hombre no es jamás plenitud y reposo, es carencia
mala. El informe “¡Ni una más! Del dicho al hecho: y movimiento, lucha” sostiene Simone de Beau-
¿cuánto falta por recorrer?” señala que las formas voir, en El Segundo sexo (53).
de violencia son muchas: maltrato de la pareja, fe-
minicidio, violencia contra menores de edad, acoso Cuestionamos los postulados de la ley ejecu-
y violencia sexual, trata, violencia institucional, y la ción penal (sus postulados son los propios del
violencia discriminatoria contra mujeres migrantes, feminismo cultural o feminismo de la diferencia,
indígenas y afrodescendientes, entre otras. representado en Estados Unidos por la Prof. Ca-
rol Gilligan, cuya noción de “ética del cuidado”
Según el estudio de la CEPAL la violencia física supone, según Mackinnon, una sustancialización
sufrida por las mujeres va desde golpes hasta equivocada de la mujer (54)). La crítica de los
agresiones severas con amenazas de muerte, postulados teóricos la extendimos a una crítica
acompañada por una fuerte violencia psicológica, puntual de los incisos que se presentan como nue-
y, muchas veces, también sexual. Un 45 % declara vos derechos. En este sentido debe releerse la frase
haber recibido amenazas de sus parejas, y entre de Simone de Beauvoir: todos los códigos (todos
el 5 y el 11% de las mujeres reconoce haber sido los Estados) del hombre se han establecido -dice
víctima de violencia sexual (52). Estos números Beauvoir- contra nosotras, contra las mujeres. Esta
son apenas representativos. Simbólicos de una
realidad aún más compleja.
(53) DE BEAUVOIR, Simone, El Segundo sexo. Buenos
Aires. Ed. Sudamericana. 1998.
Nancy Hollander, en “La mujer, ¿esclava de la
historia o historia de la esclava?” (Buenos Aires, (54) Mackinnon sostiene que se trata de una “sustancia-
lización equivocada” porque ella -su feminismo- también
sostiene una sustancialización, aunque muy diferente, de
(52) “¡Ni una más! Del dicho al hecho: ¿cuánto falta por la mujer. Mackinnon también sostiene un esencialismo
recorrer?” CEPAL. 2009. de género.

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sería una primera aproximación al feminismo: libre combate. Es una paradoja que para ser “libre”
explicar el Estado (la ficción misma de un contrato (de la cárcel) lo tenga que afirmar.
social, o la declaración universal de los derechos
del hombre) a la luz de un solo factor: la subordi- Claude Lévi-Strauss, en su libro sobre Las es-
nación, la expropiación, la violación (rutinaria, y tructuras elementales del parentesco, opina que
sistemática y en tanto tal, invisible) sobre la mujer. el matrimonio es una forma de prestación total.
Su exclusión política no se ve. Su expulsión de la La mujer no es sólo una compañera de cama,
vida política “natural” fue siempre de la mano de sino que es un trabajador, una fuerza productiva.
su “dominio” en la vida privada, de su “encierro” La metáfora de Lévi-Strauss puede ser de gran
doméstico. Sin voz. Su vida doméstica. O lo que utilidad para el feminismo y los estudios de gé-
es igual, su vida confinada. Su “confinamiento”. nero: ver al matrimonio como una institución de
Que las mujeres tengan una existencia privada y “prestación total” (de las mujeres). Como se sabe,
doméstica quiere decir que las mujeres son obje- muchas de sus actividades no son pagas. El em-
pleo doméstico, de hecho, como empleo informal
tos (privados) del hombre. Sus “cosas” entre cosas:
-o no remunerado- revela que es un problema de
como los menores que cuidan. En ese terreno el
género: el ámbito doméstico se concibe como el
hombre impone su ley. La mujer -la familia- es su
ámbito propicio de la mujer. La “ama” de casa. Por
patrimonio. Su posesión. Su “mujer”. Sus “hijos”. La
eso el derecho no quiere a la mujer en la cárcel.
mujer padece por el solo hecho de haber nacido
La quiere en la casa trabajando. En este sentido se
mujer. El ser mujer tiene una carga -presentada
puede hablar de una “prestación total”. La mujer
como natural- cuando es una construcción social, ha sido siempre -en todos los campos- el sujeto
jurídica y política: el género tiene un peso invisi- pasivo de esta prestación. El objeto.
ble que es lo que el feminismo denuncia: vuelve
visible. Por eso la expresión “violencia de género” “El feminismo comienza por la sencilla observa-
tiene pleno sentido crítico (aunque algunas auto- ción de que las mujeres son personas. Luego avanza
ras, como la propia Badinter, lo cuestionen) (55). sobre la más compleja observación de que se les ha
negado, para su desventaja, tan simple reconoci-
Judith Butler, en Gender Trouble: Feminism and miento” (56). Esta es la clave del feminismo. La mujer
the Subversion of Identity, (Paperback, EE.UU., no es hoy (ni fue nunca) tratada como verdadera
2002) afirma que “El género no debería ser conce- persona. Es muchas culturas se las trata como bas-
bido meramente como la inscripción cultural del tante menos que eso. Son amas de casa, mucamas,
significado sobre un sexo dado (una concepción putas, esclavas. “Esposas” (57). Por eso no cobra lo
jurídica), el género debe también designar el mismo que los varones, por eso no tiene los mismos
mismo aparato de producción mediante el cual derechos, ni los mismos cargos políticos, o empresa-
los mismos sexos son establecidos”. El sexo (y el riales, que los varones: la mujer tiene una existencia
género), el cuerpo (y la identidad), se construyen. marginada, secundaria, el que vive, realmente, es
No están dados. Esto afecta a los que quedan aden- su marido. El que vive es el hombre. No la mujer. Al
tro tanto (o más) que a los que quedan afuera. La que ella debe dedicar, como recuerda Anne Koedt
mujer queda definida. Tiene un campo de acción (en La liberación de la mujer, año cero) sus “mejores
para su identidad. De este modo, asumir el este- esfuerzos” (58). Detrás de todo gran hombre hay una
reotipo (Gilligan) es lo que impide que la mujer gran mujer: pero sólo detrás del hombre.
(que es “mujer”, que quiere “ser mujer”) sea libre.
Se vea (Mackinnon). Por eso Mackinnon denuncia La igualdad en la modernidad era, como se
la “sustancialización equivocada”. Porque la mujer sabe, un parámetro abstracto. Esto quiere decir
no debe afirmar como propio lo que el hombre le que detrás de la consigna “todas las personas son
endilga o ha hecho con ella. Su rol subordinado
de “madre”. Esto es lo que la mujer que quiere ser (56) MACKINNON, Catherine. Ob. cit. 1987.
(57) La palabra “esposa”, viene de estar “esposado”, es-
(55) VELAZQUEZ, Susana. Violencias cotidianas, vio- posado a algo. Atado a algo.
lencia de género. Escuchar. Comprender y ayudar. Buenos (58) Alfonsina Storni (Bocetos femeninos, 1921) dirá
Aires. Ed. Paidós. 2003. Violación sexual, entre el mito y la (con ironía) que la mujer “esposa” debe resignar su propia
experiencia. p. 84 y ss. Véase también el Cap. 6 ¿Violencia personalidad para engrandecer, o favorecer, la personalidad
sexual en la pareja? de su marido.

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libres e iguales” (cuando no lo son) se esconde manera. El castigo en ella es “más informal” como
un patrón falsamente universalizable: el hombre. dice Rosa del Olmo. Menos estricto. Menos rigu-
El hombre es “la persona” abstracta del derecho. roso. Eso es así porque su castigo es diferente. Es
Todo lo que no se sujete a ese patrón (del hom- otro. Responde a una lógica totalmente diferente
bre) abstracto -y esto vale tanto para las mujeres del castigo del hombre. Su castigo se maneja por
como para los hombres de color, o los indios, es otros canales.
decir, como dice Martha Nussbaum, para todo
aquel que no sea un prototípico exitoso (y jo- Desde que Aristóteles dijo en su Política que la
ven) hombre blanco universitario, etc.- no serán mujer -como los hombres negros- eran “esclavos
“personas”. Porque no son hombres. El desafío es por naturaleza” (algo que con descaro “confirmó”
llegar a ser hombre. Ese es el desafío que hay que científicamente la psiquiatría norteamericana
cruzar para llegar a tener Derechos. Llegar a ser siglos después, en plena emancipación (61)) que
hombre. No mujer. No indio. No inmigrante ilegal. eso se hacia por su propio “bien”, la mujer fue
No “menor”. No “discapacitado”. Sino hombre. invisible. Precisamente por eso es indispensable
También la mujer debe llegar a ser hombre. Los antes de pensar el derecho penal actual, hacer un
indios, para los colonizadores, de hecho, no eran breve repaso sobre el significado de la “igualdad”
personas. No eran humanos. Y es por esa misma entre los varones y las mujeres. Qué rol ha juga-
razón que no tuvieron reparos en masacrarlos. do el derecho en la definición de esa “igualdad”
No era “pecado”. No tuvieron derechos. Había que presunta.
transformarlos. Había que “convertirlos”. Había
que “liberarlos”. Con las mujeres sucede lo mismo: VI. El derecho como concepto masculino (62)
cuando a la mujer se le niegan derechos, o se le “Over the last thirty years, the lives of women,
discute su capacidad para votar o disponer de un newly visible as such, cast a bright critical light
patrimonio (libremente), no se ve eso como una on laws constructed by men. Women’s insistence
verdadera negación o privación de derechos (al that law respond to them, too, has exposed the
contrario, muchas veces se llega a decir que eso sex of those the law empowers as male, in the
configura un favor que se le hace a las mujeres, main, and the gender of laws, even the law itself,
dada su “incapacidad...” o “irracionalidad”, se hace as masculine” (Mackinnon, Women’s lives, men’s
por su bien (59)) y esto encierra el hecho de que laws).
simplemente no se ve -o no se veía- a las mujeres
como personas, con la misma dignidad que los Sostiene Frances Olsen, que comúnmente se
hombres (60). Por eso no se la castiga de la misma identifica el derecho con los lados “jerárquica-
mente superiores y masculinos de los dualismos”
(pensamiento/sentimiento, abstracto/singular,
(59) Esto es lo mismo que en nuestro ordenamiento
jurídico sucede con las personas incapaces (por insania):
se les designa un curador provisorio (y luego del juicio que
las declara “incapaces”, uno definitivo) que excluye su vo- Stang Dahl”, en Academia. Revista sobre enseñanza del
luntad, las representa (en todos los órdenes de la vida) por Derecho de Buenos Aires. Año 3. Número 6. Ed. UBA. 2005.
su “propio bien”. De este modo la persona “insana” jamás pp. 27-49.Véase MACKINNON, Catherine A., “Feminismo,
es escuchada. Porque el insano es una persona incapaz marxismo, método y Estado: hacia una teoría del derecho
(muchas veces se presume que está loco, por eso no se lo feminista”, en Critica Jurídica. Teoría y sociología jurídica
escucha, luego se lo declara “demente”, nunca es escuchado, en los Estados Unidos, Ediciones Uniandes, Bogotá, 2006,
no tiene defensa). Incapaz de dirigirse a sí mismo. Se le pp. 185-191. COPELON, Rhonda. Terror íntimo: violencia
niega la posibilidad de hacerlo. La teoría de la incapaci- doméstica entendida como tortura, en Derechos Humanos
tación, que existe en el Código Civil Argentino, de todos de la Mujer, perspectivas nacionales e internacionales (edi-
modos, está en franca violación de la Convención sobre tora Rebecca Cook), Profamilia, Bogotá, 1997, pp. 110-144.
las personas con discapacidad, de Naciones Unidas (2006), Véase DI CORLETO, Julieta. “Mujeres que matan: la legítima
que excluye ese paradigma (tutelar) por un nuevo modelo defensa contra las mujeres golpeadas”, publicado en www.
social de la discapacidad. La Argentina ratificó (en 2008) pensamientopenal.com.ar).
este tratado, con lo cual está obligada a reformar el Código (61) ZAFFARONI, E. R. La palabra de los muertos. Ed.
Civil para excluir la incapacitación por insania. Este cambio Ediar. Buenos Aires. 2011.
de paradigma (sobre el sujeto) comenzó a manifestarse en (62) Véase FACIO, Alda. “Metodología para el análisis
Argentina con la nueva ley de salud mental. de género del fenómeno legal”, en Género y Derecho,
(60) FACCHI, Alessandra. “El pensamiento feminista Colección Contraseña, Editorial Lom, Santiago de Chile,
sobre el derecho: un recorrido desde Carol Gilligan a Tove 1999, pp. 99-108.

170 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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racional/irracional, activo/pasivo). Aunque la La maternidad es una opción y una construcción

justicia sea representada como una mujer, según de la Historia, una construcción crítica de la socie-
la ideología dominante el derecho es masculino y dad, también del Derecho, en manos de los varo-
no femenino. Se supone que el derecho es racio- nes. Claro que la sociedad, la religión, la política,
nal, objetivo, abstracto y universal, tal como los la cultura, y el derecho no siempre lo plantean de
hombres se consideran a sí mismos. Por el con- esa manera (Badinter). Plantean su opción como
trario, se supone que el derecho no es irracional, “lo natural”. No como opción. Es lo “mejor para el
subjetivo o personalizado, tal como los hombres niño”. Lo mejor para la “familia”. Lo plantean como
consideran que son las mujeres” (63). Y esto, ¿Por una obligación/como una esencia. No como una
qué? Porque las prácticas sociales, políticas e posibilidad. Como una decisión. La maternidad no
intelectuales que constituyen el derecho fueron, es un derecho. Es un mandato que pesa sobre la
durante muchos años, llevadas a cabo casi exclu- mujer. Si la maternidad fuera un derecho -y no una
sivamente por hombres. Mackinnon coincide con obligación- la mujer no obtendría un “beneficio”.
esta idea de que el derecho es “masculino” (de que Porque chocarían dos derechos. El del Estado que
refleja los intereses, visiones, prejuicios y valores castiga y el de la “libertad” de la mujer de tener hi-
del hombre, por la misma razón las mujeres no jos. Pero justamente la prisión domiciliaria como
tienen “historia”, porque nunca tuvieron palabra beneficio existe porque como dije la maternidad
(64)) y que el dominio se ejerce, también, de -esto es lo que hay que ver- no está pensada como
modo masculino. Y esto, ¿a qué se debe? Se debe “derecho”, sino como un mandato. Esto es lo que
a que el derecho refuerza más las distribuciones no puede defender el feminismo.
de poder existentes en la sociedad. Pareciera que
VII. Conclusión. El (nuevo y no tan nuevo)
así, al menos, no hay “cambio” posible a través del
desafío de la mujer: llegar a ser persona
derecho. En este sentido es “radical” el feminismo
de Mackinnon: en tanto advierte que en la medida En XY, la identidad masculina, Badinter sos-
en que las mujeres se limiten a pedir “igualdad tiene que es más fácil hacer una mujer que un
de derechos” o “igualdad de oportunidades”, hombre. La evolución viril es verdaderamente la
estarían limitando su lucha al campo judicial y vía más difícil. Desde su concepción, el embrión
al lobby de los de los organismos, y con esto le masculino lucha para no ser femenino (66). “Na-
otorgan aprobación tácita al orden social existente cido de una mujer, mecido en el vientre femenino,
y abandonan la batalla por lograr más desafíos y el niño macho, al contrario de lo que le sucede a
cambios radicales (reales) (65). El desafío de la la hembra, se ve condenado a marcar diferencias
mujer es ser vista. Ser escuchada. El desafío es salir durante la mayor parte de su vida (...). Para hacer
de la casa y no presentar como “reivindicación” valer su condición masculina deberá convencerse
el encierro en ella. y convencer a los demás de tres cosas: que no es
una mujer, que no es un bebé y que no es homo-
La conclusión de este apartado es que el destino sexual” (p. 51) (67). Para el hombre, como sostiene
de la mujer no es el de “madre”. La mujer es libre. Badinter, no hay nada más humillante que pare-

(63) OLSEN, Frances. “El sexo del derecho”, en Identidad (66) BADINTER, Elisabeth. XY, la identidad masculina.
Femenina y Discurso jurídico. Buenos Aires. Ed. Biblos. 2000 Buenos Aires. Ed. Grupo Norma. 1994. Véase también
(Alicia Ruiz, Compiladora). BELOTTI, Elegna Gianini. Du coté des petites filles. Paris.
(64) Elizabeth Gould Davis, Becksche Reihe “Frauen Ed. Des femmes. 1994.
hatten keine Geschichte” (Andrea von Dülmen, Wien, (67) En rigor, desde que nacen, a las mujeres se las define
1998); Erica Fischer Gewalt gegen Frauen (mit Brigitte negativamente. A la mujer nunca se la define por lo que es
Lehmann und Kathleen Stoffl); Erica Fischer, Mannhaft sino por lo que no es: no es un hombre. Por oposición. Según
(Vernehmungen einer Feministin zum grossen Unters- el protocolo de asignación de los sexos, todo lo que no tiene
chied). Köln. 1987. pene es mujer. O sea que ser mujer significa, sencillamente,
(65) MACKINNON, C. “Feminism, Marxism, Method no ser un hombre. Todo lo que no es hombre, es “mujer”.
and the State: Toward Feminist Jurisprudence”, en Signs: La norma como es claro, es la masculinidad abstracta. Y a
Journal of Women in Culture and Society. V.III.1982. pp. 635 la mujer se la define por lo que le falta, por lo que no tiene
y ss. (MACKINNON, Catherine A. “Feminismo, marxismo, (que tiene el hombre). En rigor, como dice Mackinnon, no
método y Estado: hacia una teoría del derecho feminista”, en hay dos sexos, hay sólo uno: el del macho, varón. Todo se
Critica Jurídica. Teoría y sociología jurídica en los Estados define por cercanía o alejamiento del único parámetro que
Unidos. Bogotá. Ediciones Uniandes. 2006). existe: la masculinidad.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 171

 DPyC Ejecución de la Pena doctrina

cer ser una mujer. “No seas nena”. Se sostiene así americano en su conjunto, también del feminismo
que la mujer es distinta e inferior al hombre. La argentino. Tratar de entender cómo se trataba a
mujer es menos “persona” que el hombre (como las mujeres: tratar de entender por qué se han
dice Mackinnon) (68). La mujer es el parámetro negado sus derechos, tratar de entender por qué
de todo lo que es negativo. De todo lo que ha de las mujeres han sido marginadas continuamente
evitarse. De todo lo que es negación. de la vida política, (pública) por qué han sido obli-
gadas a llevar, como dice Nancy Hollander, una
Habíamos comenzado este trabajo con las vida privada, marginal, y doméstica, encerrada,
reflexiones de Mackinnon en torno de las funcio- donde padecen en silencio los abusos permanen-
nes del feminismo: “El feminismo comienza por tes del hombre (70). Muchos de esos abusos aun
la sencilla observación de que las mujeres son no tienen nombre, muchos hoy son presentados
personas. Luego avanza sobre la más compleja como cultura. No como violencia. Sino como “es-
observación de que se les ha negado, para su des- pectáculo”. Su voz negada. Sus intereses negados.
ventaja, tan simple reconocimiento” (69). Esta es la Sus derechos negados. Su silencio. Esa violencia
clave del feminismo liberal y del feminismo norte- el derecho no la ve. Porque el derecho es diseñado
por varones que son partícipes de esa violencia.
(68) En una entrevista, Badinter decía: “Me asombra que El derecho tiene allí un conflicto de intereses que
las Naciones Unidas hayan decidido utilizar esa expresión. se salva de una sola manera: elevando la voz de la
Una vez más, ¿qué quiere decir violencia de género? ¿Que la mujer. Multiplicando las voces de las mujeres que
violencia es lo propio del hombre? ¿Que la masculinidad se luchan por ser escuchadas. El problema es cuando
define por la dominación y la opresión del otro sexo? ¿Que la violencia se presenta como derecho, como ley.
las mujeres ignoran la violencia? En un estudio realizado
Como “privilegio”/reivindicación por ser mujer.
en 2002 en Quebec, 62.700 mujeres y 39.500 hombres se
declararon víctimas de violencias conyugales. Es cierto: los Esto es lo que intenta hacer visible el feminismo:
actos de agresión no son los mismos. Las mujeres padecen ver cómo la mujer ha sido tratada como una es-
con más frecuencia violencias físicas y sexuales. Por el clava del hombre, como madre, como prostituta,
contrario, según ese estudio, las cifras son parejas cuando pero nunca jamás como una persona.
se trata de violencias psicológicas. En su reciente estudio
sobre la violencia contra la mujer en Francia, Amnesty In- Mackinnon define al método del feminismo (ra-
ternacional afirma que cada cuatro días muere una mujer
víctima de la violencia conyugal. Pero también dice que
dical) como “consciousness raising” (o elevación
cada 15 días muere un hombre por las mismas razones. de conciencia) (71). “Consciousness Raising, by
Como los hombres, las mujeres también pueden ser vio- contrast, inquires into an intrinsically situation,
lentas con los más débiles: con los niños pequeños o los into that mixture of thought and materiality which
ancianos. Si admitimos la noción de “violencia de género” comprises gender in the broadest sense”, “feminist
llegaremos a una definición dual y opuesta a la humanidad: method is consciousness raising: the collective
los verdugos contra las víctimas, el mal contra el bien” BA-
DINTER, Elisabeth. “El hombre no es un enemigo a batir”
(Entrevista realizada por Jacqueline Remy, L’Express, 24 (70) Véase la novela Amor, de Tony Morrison. Buenos
de abril de 2003). No necesito aclarar que Mackinnon no Aires. Ed. Sudamericana. 2004.
está de acuerdo con la posición de Badinter, que tiende a (71) “The key to feminist theory consists in its way of
diluir la especificidad del género en el macroproblema de knowing. Consciousness raising is that way” (MACKINNON,
la violencia, sin reconocer precisamente ninguna forma de Catherine. Toward a feminist Theory of the State). Esta es la
especificidad. Ninguna forma de “abordar” la violencia. Al “conciencia” que precisamente tapan productos “cultura-
contrario de lo que sostiene Badinter, el derecho necesita les” como la pornografía. Miness, Stacey A. “Pornography
cada vez más “especificaciones” para abarcar el problema Behind Bars”, en Cornell Law Review. New York. Volume 85.
de la violencia: violencia de género, acoso laboral, violencia Number 6. September 2000. P. 1702-1741. “El término por-
económica, publicidades que engañan (mentira “avalada” nografía viene del griego porne, que significa esclava sexual,
decía Adorno), etc. El derecho necesita ponerle nombre a prostituta, y graphos, que quiere decir escritura, representa-
la violencia. A las violencias. Esa “incapacidad” de nombrar ción o descripción de. Así, en su aspecto etimológico, por-
es precisamente la contracara a la propensión absurda del nografía significa “escritura, representación o descripción
derecho a repartir “penas”. El derecho reparte penas porque de la esclavitud sexual y la prostitución” (CARSE, Alisa L.
no sabe poner un nombre. No sabe “cómo llamar” a lo que “Pornography: An Uncivil Liberty?”). En la pornografía “las
pasa. A los fenómenos sociales que enfrenta. Es la crítica de mujeres desean la crueldad y ser desposeías”, “crean escenas
Pitch a la simplificación jurídico-criminológica. en las que ellas quieren desesperadamente ser atadas, gol-
(69) MACKINNON, Catherine A. Women´s lives. Men´s peadas, humilladas y asesinadas; o simplemente, quieren
laws. Cambridge, M. Harvard University Press. 2005. Intro- ser tomadas y usadas”, desde la perspectiva masculina -dice
duction. Realizing law. Mackinnon- “esto es erótico” (Mackinnon).

172 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Guido Leonardo Croxatto

critical reconstitution of the meaning of women’s Diario La Nación, a comienzos del siglo XX. Dice
social experience, as women live through it”. Las Storni, en una de sus columnas (Bocetos femeni-
mujeres, silenciadas y despojadas de sus posibili- nos): A propósito de las incapacidades relativas
dades de identificación, se convierten en “objetos de la mujer (y haciendo una parodia bíblica por
de intercambio”. La superación de esa condición culpa de aquella Eva indecente y mal criada...)
(de inferioridad y silenciamiento, la superación “nos declararon incapaces para ser testigos en
de esa condición de objeto) exige el uso de este los instrumentos públicos, para administrar
método de consciousness raising, usando el co- nuestros bienes siendo casadas, aun cuando estos
nocimiento -que derive de él- para lograr la trans- bienes fueron heredados, y así pasamos del papá
formación de las estructuras sociales. El derecho al esposo buscando el ‘ardid’ para vencer la letra
puede empezar a nombrar lo que a menudo no de la ley”. El derecho esconde, así, los estrictos
nombra. Lo que a menudo silencia. Se trata, en intereses del hombre, y se establece, a través de él,
definitiva, de lograr que las mujeres obtengan el una sociedad jerárquica, que denigra a la mujer a
reconocimiento que el derecho (y la sociedad) la vez que presenta esta estricta división de roles
les ha negado siempre: el reconocimiento de que políticos como algo propio de “la naturaleza” (el
son personas (72). Ni más ni menos personas que mismo argumento que hace más de dos mil años
el hombre. Se trata de reconocer que las mujeres usaba Aristóteles en Atenas, la mujer es esclava
son personas en las mismas condiciones -y con los por “naturaleza”, carece de “entendimiento acti-
mismos derechos- que el hombre. Sin concesiones vo”, es esclava por su “bien”): “Ay de nosotras, en
por ser “mujer”. Sin “privilegios”. cambio, si no fuéramos capaces de administrar
algo mucho más importante que nuestros bienes:
Quisiera cerrar este trabajo comentando una nuestra conciencia, nuestra vida íntima, nuestra
columna de Alfonsina Storni, publicada en el persona toda” (73). El drama de las mujeres sigue
siendo, como dice Storni, como dice Mackinnon,
como decía Rosa Mayreder en Austria, el drama
(72) Veamos el origen etimológico de la palabra persona,
«Persona» era, en efecto, la máscara o careta que usaban los de la personalidad: el drama de la mujer es, aún
actores de la tragedia para hablar -per sonare. En el derecho hoy, el drama básico de llegar a ser (vista como
romano los esclavos eran hombres pero no eran personas. una) persona. De llegar a tener una voz. Para poder
Eran agentes pasivos (neutrales). Según Aristóteles los es- tener un derecho. u
clavos carecían de entendimiento y su “esclavitud” era, en
realidad, un favor que se les hacía porque se los ponía en
contacto con hombres de verdad capaces de protegerlos.
Hombres reales. Hombres de verdad. Algo parecido se (73) En el Tomo II de sus obras completas (págs. 949 a
usó para razonar la situación “frágil” de las mujeres. Las 952) Alfonsina Storni se pregunta si existe “realmente” un
mujeres tampoco eran personas. También ellas carecían problema femenino. Su conclusión es que no, que el pro-
de entendimiento activo (Aristóteles separa el entendi- blema (como tal) no existe, o que el “problema femenino”
miento activo del entendimiento pasivo, de la mujer y los es (en realidad) parte de un problema mayor. Alfonsina
esclavos). Por eso debían ser “protegidas” por un hombre. habla de la “dispersión” y de la “crisis de la familia”, y dice
Se las debía “tutelar” como a los niños. El modelo tutelar que sólo habrá derechos para la mujer cuando ésta consiga
está en la base de todo nuestro derecho (civil y penal). Este -verdaderamente- su independencia económica. STORNI,
modelo “tutelar” (que tutela menores, mujeres, discapaci- Alfonsina. “¿Existe un problema femenino?”, firmado con el
tados, “dementes”, “locos”) es lo que debe cambiar nuestro seudónimo Tao Lao, en el Diario La Nación, el 26 de Sep-
derecho de raíz para volverse más democrático. Más justo. tiembre de 1920. En STORNI, Alfonsina. Obras Completas.
Más tolerante. Más liberal. Buenos Aires. Ed. Losada. 1998. Tomo II. pp. 967 y ss.

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Garantías Constitucionales
 DPyC Garantías DOCTRINA

Las condiciones de prisión como frustración

del proyecto de vida. Un ensayo a partir
de la jurisprudencia de la Corte IDH y la CSJN
Por Diego Luna (*)

Sumario: I. Introducción. — II. Privación de la libertad en sentido

positivo. III. La noción de proyecto existencial. — IV. La pena como
reprogramación del proyecto de vida. — V. Jurisprudencia de la Corte
IDH y CSJN. — VI. Daño al proyecto de vida y condiciones de detención.
— VII. Implicancias del daño al proyecto de vida por padecimientos y
muerte en prisión. — VIII. Algunas reflexiones finales.

“La prisionización puede acabar con todo no obstante las particularidades de la división del
proyecto de vida extra-muros como límite del trabajo (2).
deterioro” - E. Raúl Zaffaroni (1)
Dirigimos nuestra atención al fenómeno “condi-
I. Introducción ciones de detención como posibilidad de lesiones
o muerte en prisión”, que se constituye en objeto
El conocimiento científico en el campo social de preocupación común tanto para el civilista
abarca como especie, claro está, al jurídico, en en cuanto lo tome —por ejemplo— como ante-
cuanto se interesa desde cierta perspectiva meto- cedente de un supuesto de responsabilidad del
dológica por una realidad cultural que no se en- Estado, como para el penalista en cuanto posibilite
cuentra de la forma tabicada o compartimentada hacerle inteligible la ejecución de la pena como
en que se produce el contacto judicial que a esa fenómeno jurídico de su especialidad, ya sea para
experiencia se refiere. El científico del derecho no fundamentar un cauce procesal determinado, por
debe necesariamente trasladar a su quehacer la ejemplo: hábeas corpus por agravamiento de las
asignación de competencias de las jurisdicciones condiciones de detención o fundamentación de
tribunalicias. Si uno solo es el objeto, el provecho un agravio constitucional para la habilitación de
de su conocimiento ha de ser pasible de aprecia- un recurso extraordinario.
ción por la comunidad científica de la que se trate,
Nos proponemos interrogar sobre las posi-
bilidades de diálogo existentes entre civilistas
y penalistas a partir de la teoría del daño al
(*) Estas indagaciones se enmarcan en el proyecto de
investigación dirigido por E. Raúl Zaffaroni, “La medida
proyecto de vida. Para ello recurrimos a los
cualitativa de prisión en el proceso de ejecución de la fundamentos iusfilosóficos de ese instituto del
pena” (UBACyT 2011-2014). Han sido discutidas en derecho civil, reconocido y cimentado por pres-
las XXV Jornadas Argentina y III Jornadas Argentino- tigiosa doctrina, como así también adoptado ju-
Brasileñas de Filosofía Jurídica y Social organizadas por risprudencialmente hace unos años por la Corte
la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho en la Interamericana de Derechos Humanos (Corte
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
(28/10/11) y objeto de la disertación brindada en el marco
IDH). Examinamos así la noción de “proyecto
del “Agora-Seminario Antón Oneca” de la Facultad de existencial” y su correlato de daño al proyecto
Derecho de la Universidad de Salamanca (02/05/12).
Agradezco a las Profesoras Dra. Lina Díaz Cortés y Dra. (2) Aunque por lo general las competencias civiles y
Ana Messuti por la solidaridad y el espacio brindados en penales recaen en jueces distintos, también existen ex-
la alta casa de estudios salmantina. cepciones como el caso del “Juzgado de Primera Instancia
(1) ZAFFARONI, E. Raúl, La palabra de los muertos, Ediar, en Todos los Fueros” con asiento en Villa La Angostura,
Buenos Aires, 2011, p. 540. Provincia de Neuquén.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 177

 DPyC Garantías doctrina

de vida, como afectación de aquél. Efectuamos la libertad de desplazamiento. La perspectiva

un somero repaso de la jurisprudencia de la racionalista se detiene en la caracterización de
Corte IDH y de la Corte Suprema de Justicia de la privación de la libertad en sentido negativo,
la Nación (CSJN) en relación a aquel instituto del mientras desde la perspectiva realista —que se
derecho de daños y la tutela constitucional del nutre de datos empíricos— podemos valernos de
proyecto de vida, para luego poner de relieve el la noción de privación de la libertad en sentido
hecho de que toda condena y su imposición de positivo.
pena implican una reprogramación del proyecto
de vida del condenado. Tradicionalmente se ha entendido que “la libertad
de que la pena priva es fundamentalmente la libertad
Por último, vinculamos estas nociones con las ambulatoria” (4). Se trata del concepto negativo de
condiciones de detención carcelaria en la medida libertad, al cual cabe oponer, cuanto menos, otro
en que constituyen un impacto sobre la vida de concepto positivo de libertad. A partir del célebre
los presos, susceptible de modificar, condicionar, ensayo de Isaiah Berlin “Dos conceptos de liber-
dañar o aniquilar sus respectivos proyectos exis- tad” (1958), Messuti explica que la privación de la
tenciales, tal como lo atestigua la gran cantidad libertad en sentido positivo hace hincapié en las
de muertes al interior de las cárceles federales y posibilidades restringidas al condenado, desde que,
provinciales. a diferencia de la noción negativa de libertad que es
concebida como un “estar libre de algo”, la noción
II. Privación de la libertad en sentido posi- positiva de libertad alude a “ser libre para algo”. Se
tivo advierte, entonces, que “las posibilidades que se
cierran cuando comienza la pena son muchísimas
Las condiciones de detención a las que son so- más que la mera posibilidad de desplazarse de un
metidas sistemáticamente las personas privadas lugar a otro sin obstáculos externos”. La privación de
de libertad en la generalidad de las cárceles de la libertad se produce en un ambiente que niega la
los sistemas federal y bonaerense, cuanto menos, libertad “entendida como condición de posibilidad
tomando en consideración las adjetivaciones de del goce de los demás derechos”. La privación de la
los informes de la Procuración Penitenciaria de libertad en sentido positivo torna visible la dimen-
la Nación (PPN), el Centro de Estudios Legales sión intersubjetiva de la libertad como constitutiva
y Sociales (CELS) y las condiciones que viene de los sentidos sociales de la convivencia humana,
denunciando la Comisión Provincial por la Me- de la cual el condenado es sustraído. La prisión
moria (CPM) a través del Comité Contra la Tortura enuncia así las actividades, placeres y relaciones que
(CCT) (3), durante la última década, constituyen el prisionero pierde en encierro por su ausencia en
las circunstancias de vida a las que son empujados las interrelaciones sociales del afuera, del espacio
los presos para insertar allí y desenvolver como social: familia, amistad, trabajo, diversión, educa-
una trágica prueba de obstáculos existenciales, ción, etc. (5).
el ya acotado margen de realización personal con
el que hubieren ingresado al difícil tránsito de la La condiciones de detención como circuns-
vida tras las rejas. tancia general que modaliza las condiciones de
vida y de muerte de los internos, examinadas
Un somero acercamiento sociológico a las con- desde el punto de vista de la privación de la
diciones efectivas en que se verifica el encierro libertad en sentido positivo, son un condicio-
carcelario en las cárceles federales y provinciales nante ineludible para cualificar lo que la pena de
posibilita la adopción de una perspectiva episte- prisión efectivamente pudiere representar para
mológica superadora de la abstracta noción que las personas allí alojadas, en cuanto restricción
ve en la pena de prisión una mera privación de y afectación de derechos más allá de la libertad
de movimiento.
(3) Ver PPN, Informes Anuales 2000, 2001, 2002, 2003-
2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. CELS Derechos
humanos en Argentina. Informe 2005, Siglo XXI, Buenos
Aires, 2005; Colapso del sistema carcelario, Siglo XXI, (4) SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo
Buenos Aires, 2005. CPM-CCT, la serie titulada El sistema II, 5ª ed., TEA, Buenos Aires, 1997, p. 426.
de la crueldad, informes 2000-2004, 2005-2006, 2006-2007, (5) MESSUTI, Ana, La justicia deconstruida, Bellaterra,
2009, 2010, 2011. Barcelona, 2008, pp. 220-223.

178 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Diego Luna

III. La noción de proyecto existencial tiene que es posible distinguir la libertad, que
ontológicamente es el ser mismo del hombre y,
1. El deber ser normativo mienta un deber ser por lo tanto, eliminable sólo con su muerte, del
existencial ejercicio de esta libertad a través de su fenome-
nalización, es decir, mediante su aparición en el
Si las normas jurídicas son juicios (H. Kelsen) mundo exterior como conductas intersubjetivas
y todo juicio es una mención de algo (E. Husserl) (9). De ello se sigue que una cosa es el hecho de
¿cuál es ese algo mentado por la norma jurídica? conducta que se exterioriza y otra, la posibilidad
Cossio supo formular y dar respuesta a este in- de despliegue de esa conducta en cuanto ejercicio
terrogante epistemológico: siendo la conducta de libertad; que no obstante, por ser una posibi-
humana ese algo mentado por la norma, su men- lidad real, es también un hecho de la realidad. La
ción no puede ser la de una cosa dada como un libertad consiste en la relación de la existencia
hecho en bruto sino la mención de la libertad, es con su propio futuro, por la cual éste se le ofrece
decir la conceptuación de algo dado como una como un repertorio de posibilidades, cuya suma
posibilidad existente en la situación. No debe lógica es necesaria, pero cada una de ellas, indi-
confundirse la existencia de un hecho en sí mismo vidualmente, es contingente. Depende de cada
perceptible con la existencia de una posibilidad quien determinar cuál o cuáles de ellas se hagan
contenida como hecho en la situación: el hecho reales al hacerse pleno presente el futuro, así me-
de la posibilidad situacional puede subsistir ramente presentado, como posibilidad-necesidad.
aunque no se realizare el hecho tangible con el
Siguiendo a Vilanova, la libertad es el tránsito de
que ella se consumaría y, por eso mismo, abriría
lo posible a lo real (10).
su propia secuencia de posibilidades situacionales
futuras (6). Según Vilanova, en todo obrar o hacer huma-
no hay un objeto o propósito que es el tema o
Cossio afirmaba que un sentido pensado como
figura del acto, propósito sin embargo que no se
proyecto es un sentido proyectado, tanto como
encuentra presente en el tiempo cosmológico de
programa biográfico por estar anticipado cuanto
los relojes, pero sí está presente como futuro más o
como estampación situacional por estar arrojado
menos próximo, como futuro inmediato a decidir y
en su mundo circundante. Un sentido proyectado
procurar en el tiempo propio de la existencia (11).
no es nada diferente del proyecto mismo con que
Se trata ni más ni menos que de proyectar, dando
la conducta se presenta y se actualiza en el tiempo
sentido a nuestros actos, y de actuar, con ese sen-
existencial (7). Esta noción amplia y elaborada de
tido proyectado, de acuerdo con el programa de
“proyecto” comprende aspectos temporales —de-
nuestra existencia.
cisiones que se sustentan o mantienen a lo largo
del tiempo sin requerir actualización intencional/ 2. El ser humano es temporal y proyectivo
consciente— y aspectos de nivel —decisiones
que se toman a nivel subconsciente— y otros El ser humano es tiempo. Al decir de Messuti, el
que contemplan aspectos de la conducta de los ser humano no está en el tiempo como lo están las
que no puede hacerse cargo la noción de “acción cosas de la naturaleza; el ser humano es, en su ser
intencional”, entendida ésta como conducta pro- mismo, temporal (12). En palabras de Aftalión: “a
positiva (8).
(9) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “Algunas reflexio-
En línea trialista, paralela al pensamiento nes sobre la antijuridicidad del delito y las penas privativas
egológico de Cossio, Fernández Sessarego sos- de la libertad a la luz de la teoría del derecho”, Boletín
mexicano de derecho comparado, UNAM, México, 1996,
(6) COSSIO, Carlos, La causa y la comprensión en el p. 884; también en LA LEY, 1996-B, 885.
derecho, Juárez Editor, Buenos Aries, 1969, pp. 157-158. (10) VILANOVA, José M., “Libertad, norma y valor”, en
(7) COSSIO, Carlos, La causa y la comprensión en el RODRIGUEZ GARCIA, Fausto (coord.), Estudios en honor
derecho, Juárez Editor, Buenos Aries, 1969, n. 7, p. 28. del doctor Luis Recaséns Siches, t. II, UNAM, México, 1987,
p. 719.
(8) VILANOVA, José M., “Constitución originaria de los
sentidos jurídicos”, en El concepto de derecho. Estudios ius- (11) VILANOVA, José M., Proyecto existencial y programa
positivistas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 76-77; de existencia, Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 59.
del mismo autor, Tratado sobre el libre albedrío, Dunken, (12) MESSUTI, Ana, “Delito, pena, tiempo: una propor-
Buenos Aires, 1998, p. 179. ción imposible”, elDial.com, DC8A6, Albremática, 2005.

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diferencia de la experiencia natural, la existencia biológico y biográfico a la vez. Como expresaba

humana no es algo que transcurre en los carriles Ymaz, “Es propio de la rara condición del hombre
del tiempo, sino que es una estructura intrín- el transcurrir simultáneamente en el mundo de la
secamente temporal: es un élan, una actividad naturaleza y en el mundo del espíritu. Se dan en el
creadora, un desarrollo, una libertad, que tienen primero los aspectos fenoménicos de la conducta,
metido dentro de sí al tiempo” (13). El ser humano su substrato perceptible, que tiene la existencia
constituye un proceso temporal, abierto, donde instantánea característica del tiempo cronológico.
el pasado condiciona el presente y, desde éste, se Se da en el segundo el sentido espiritual de esa
proyecta el futuro. De ahí que pueda afirmarse que conducta, que perdura en el presente existencial
todo proyecto-programa señala una anticipación de su protagonista” (17). Esa dualidad la acredita
de la libertad sobre su meramente óntico presen- —tomando un ejemplo elocuente de Fernández
te, constituyendo una anticipación de futuro que Sessarego— el fenómeno de los hermanos geme-
podemos caracterizar como un deber ser (14). los, que siendo clones naturales (comparten el
mismo código genético a partir de la división del
El derecho como objeto es conducta humana mismo óvulo fecundado), su identidad genética no
en su alteridad coexistencial y el ser humano ex- impide que cada uno, por ser constitutivamente
presa su conducta en libertad: libertad metafísica libre, posea un proyecto de vida propio y una
fenomenalizada (exteriorizada en el mundo). De determinada personalidad (18).
manera que el proyecto existencial no se expresa
en un ciego poder ser lanzado en explosión hacia La temporalidad que somos permite el desplie-
al vacío, sino en un deber ser existencial orientado gue del proyecto de vida dentro del tiempo exis-
como realización vital o vocacional hacia algo. La tencial, del tiempo de cada ser humano. Por ello,
existencia humana, al ser un ser para la muerte, libertad, coexistencialidad y temporalidad hacen
tiene los minutos contados, lo cual explica la ne- posible la formulación, decisión y realización del
cesidad de su empleo prudente en cada caso. De “proyecto de vida”. Se vive proyectando y se pro-
lo que también deriva el hecho de que tengamos yecta viviendo la vida temporal de la libertad. Es
que justificar cada acto mediante nuestro proyecto imposible para el ser humano, en cuanto ser libre
vital. Sostenía así Machado Neto: “De ahí que la y temporal, dejar de proyectar. Esta es la impor-
libertad humana no pueda ser un simple ‘poder tancia del “proyecto” para nuestras vidas.
ser’ como pura explosión de libertad sin sentido,
sino un deber ser” (15). IV. La pena como reprogramación del pro-
yecto de vida
El futuro está dado en el presente en forma de
proyecto. Si el ser humano es temporal es también Desde la fenomenología existencial, Vilanova
y por consiguiente, un ser histórico. La libertad en ha esclarecido que no sólo existe programación de
el tiempo, la vida temporal de la libertad, hacen conductas genéricas a partir de normas generales,
posible que cada ser humano se proyecte, se sino también programación —y re-programa-
realice, despliegue su personalidad, tenga una ción— de conductas particulares, con las normas
biografía y una identidad (16). El ser humano es individuales como lo son las sentencias judiciales

(13) AFTALION, Enrique R., Crítica del saber de los Sessarego: “El ser humano, para realizarse en el tiempo en
juristas, UNLP, La Plata, 1951, p. 95. tanto ser libre, debe proyectar su vida. La vida resulta, así, un
(14) VILANOVA, José M. y GOTTHEIL, Julio, Seminario proceso continuado de haceres según sucesivos proyectos.
sobre los valores orden y seguridad y el ser del derecho, El proyecto tiene como condición la temporalidad. En el
Instituto de Estudios Iusfilosóficos, Ediciones de Revista presente decidimos lo que proyectamos ser en el instante
Notarial, Separata del Nº 785, Buenos Aires, 1968, p. 10. inmediato, en el futuro, condicionados por el pasado”.
(15) MACHADO NETO, Antonio Luiz, Fundamentación (17) YMAZ, Esteban, “Los problemas de la retroactivi-
egológica de la teoría general del derecho, trad. Juan Carlos dad”, LA LEY, t. 83, Buenos Aires, 1956, p. 901.
Manzanares, Eudeba, Buenos Aires, 1974, p. 124. (18) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “El concebido en
(16) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “El daño al pro- el derecho contemporáneo”, lección magistral pronunciada
yecto de vida”, en Diké, Portal de Información y Opinión Le- el 11/11/10 en ocasión de ser investido Doctor Honoris
gal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, disponible Causa por la Universidad Católica Santo Toribio de Mo-
en http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fer- grovejo, Perú; disponible en http://www.usat.edu.pe/usat/
nandez_cesareo/articulos/ba_fs_7.pdf. Agrega Fernández files/2011/01/Discurso-Sessarego.pdf.

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(19). Toda programación de una conducta como pone durante cierto tiempo. Se está privando así,
obligatoria va acompañada de una programación durante cierto tiempo, de la vida misma que cons-
subsidiaria, para el caso de incumplimiento de tituye ese cierto tiempo con sus posibilidades de
esa conducta, consistente en una agravación de despliegue en cuanto proyecto existencial (23).
la situación del sujeto responsable de ese incum-
plimiento. Ello supone una reprogramación de La noción de “pena” alude, al igual que cual-
la conducta del sujeto sancionado (20). Desde el quier concepto normativo, a la conducta humana
derecho penal, vinculando proyecto y tempora- plural: “toda pena es —afirma Zaffaroni—, sin
lidad, Zaffaroni sostiene en similar sentido que duda, un trato que se depara a una persona” (24).
“la condena siempre es un momento limitativo En igual sentido, Raffo sostiene que “no se trata de
o condicionante del proyecto existencial del pe- definir el concepto de sanción, sino de describir
nado, que se desenvuelve en el tiempo de cada el fenómeno sanción como fenómeno de conduc-
quien” (21). ta” (25). El tiempo numerado de la pena, bajo la
concepción racionalista del tiempo como medida
La libertad ontológica o libertad metafísica, en uniforme, oculta “las incalculables posibilidades
cuanto ser mismo del hombre, no puede privarse de experiencias de vida que se cierran durante el
radicalmente mediante cualquier tipo de reclu- tiempo de la pena en la medida en que se cierran
sión en un establecimiento carcelario. El recluso las relaciones intersubjetivas que constituyen
no pierde su radical libertad, no se lo priva de la la vida social que define la existencia humana”
misma, sino que tan sólo se le limita o restringe (26). Siguiendo a Cossio, consideramos que todo
severamente su ejercicio. El sentido de la libertad fenómeno de experiencia jurídica, por tratarse
renace inmediatamente a cada instante del cum- de un acto humano, “no se hace jurídicamente
plimiento de la pena dentro del margen otorgado inteligible de por sí por la simple circunstancia
por la restricción misma, ya que la supresión total de corresponder totalmente a la descripción
de la libertad existencial se consuma sólo con la conceptual que de él hace la norma. Esto significa
muerte (22). un formalismo racionalista que no se encuentra
en la experiencia judicial de ninguna parte. Para
También la hermenéutica jurídica ha llegado a hacerse inteligible, siendo un hecho real, tiene que
conclusiones similares. Afirma así Messuti que la ser referido a la inteligencia que la misma realidad
privación de la libertad —no sólo como pena, sino contuviere; sólo que no a otra realidad que a la de
también como cautela— no priva únicamente de la persona que lo hace, es decir, a su autor, la cual
la libertad de movimiento y todo lo que ella su- no es ningún mero pensamiento normativo, sino
realísima realidad de carne y hueso en alma y en
(19) VILANOVA, José M., “Constitución originaria de espíritu. La tesis del racionalismo, de que basta
los sentidos jurídicos”, en El concepto de derecho. Estudios
la plena concordancia del acto con la norma para
iuspositivistas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 75.
que aquél se torne jurídicamente inteligible, lleva
(20) VILANOVA, José M., “Las normas como programa-
ción”, en El concepto de derecho. Estudios iuspositivistas,
al contrasentido lógico-trascendental de que se
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 70-71. podría hablar —y así habría de hacerlo la teoría—
(21) ZAFFARONI, E. Raúl, “Cronos y la aporía de la pena de un acto sin la persona, es decir, de un homicidio
institucional”, en AA.VV., Liber ad honorem Sergio García sin homicida o de una venta sin vendedor”, o de
Ramírez, t. II, UNAM, México, 1998, p. 1523; también en
ZAFFARONI, E. Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Ale- (23) MESSUTI, Ana, La justicia deconstruida, Bellaterra,
jandro, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ediar, Buenos Barcelona, 2008, p. 20.
Aires, 2002, p. 171.
(24) ZAFFARONI, E. Raúl, “Las penas crueles son penas”,
(22) “Es claro que mientras exista la vida humana no en Lecciones y ensayos, Nº 66, Astrea, Buenos Aires, 1996,
estamos jamás frente a una cosa; sólo con la pena de muerte p. 20. “...la ejecución de la condena penal implica el trato
se consigue este resultado; pero con ello también se lo saca concreto a una persona” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALA-
del Derecho al transgresor. Precisamente si, según ya he- GIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte
mos visto, en la vida del encarcelado reaparece la libertad General, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 171).
jurídica en sus nuevas acciones, es porque la vida plenaria
no es jamás una cosa ni puede en ella ser transmutada” (25) RAFFO, Julio, “El concepto de sanción”, La Ley,
(COSSIO, Carlos, La teoría egológica del derecho y el con- 1975-D, Buenos Aires, 1975, p. 513.
cepto jurídico de libertad, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos (26) MESSUTI, Ana, La justicia deconstruida, Bellaterra,
Aires, 1964, p. 684). Barcelona, 2008, pp. 19-20.

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una pena de prisión sin preso, agregaríamos noso- de prisión se proyecta efectivamente en el futuro
tros (27). El propio Cossio escudriñó el deficitario existencial del condenado como modalidad de
planteo epistemológico que permite al jurista ha- su propia vida en ciertas condiciones de encierro,
blar de sanción sin sujeto sancionado, al señalar: integrando así su horizonte existencial en cuanto
“es curiosa la desviación que tiene la teoría jurídi- se actualiza en su presente representando la clau-
ca: ha prescindido, en la conceptuación, de la vida sura de unas posibilidades y la apertura de otras
del transgresor como si ella no fuera un dato de la (31). Semejante integración existencial no se agota
experiencia jurídica después del entuerto. Y nos con la excarcelación, sino que por ser un acto de
ha hablado de la sanción, a veces como si fuera el poder, la imposición de la pena —según sostiene
mero acto de fuerza por aparte; y otras veces como Cossio— penetra en la intimidad de cada quien
si fuera el acto del juez” (28). en toda su vida y por toda su vida. La privación
de la libertad que se ha padecido —al igual que
Reformulado el planteo desde esta perspectiva otras sanciones jurídicas— es algo imborrable que
egológica, la comprensión de la pena, en cuan- subsiste en la intimidad como algo presente para
to tramo de la vida del condenado cobra una siempre y condiciona desde adentro de la propia
significación vital que la aleja de la hipóstasis vida sus posibilidades futuras aun después de que
lógico-matemática en que la había ubicado en ra- haya transcurrido el episodio en el que la sanción
cionalismo, reduciéndolo como problema al de la tenía su sentido específico (32).
cuantificación o “cómputo” de la pena. El tiempo
existencial se presenta así como una condición de Se ha dicho que perder el tiempo es rigurosa-
posibilidad para el conocimiento de la juridicidad mente malgastar la vida; a lo que agregaríamos:
de la conducta humana, ya sea en su modo de ser quitar el tiempo es descontar parte de la vida
como ilícito, ya como sanción. Vilanova entendía misma y restringir su proyecto. Sobre esta base y
que “el sentido existencial pleno de un tramo o dando un paso más en el razonamiento, llegamos
tiempo cualquiera de conducta de la vida humana, a concluir que la afectación o reprogramación que
está dado por la plenitud de ese tiempo, tanto en se imponga al proyecto de vida a través de una
lo que no es más que circunstancia como en lo pena privativa de la libertad y en función de sus
que es libertad” (29). Se comprende así que, en circunstancias ejecutivas, puede aparejar como
cierta medida, el efectivo consistir de toda sanción consecuencia la frustración radical de lo que im-
como dato de experiencia jurídica que es conducta plica el destino de una persona, el sentido mismo
humana coexistencial, pueda y deba conformarse de su proyecto vital.
también y fundamentalmente con lo que hiciere
o vivenciare su protagonista (30). El concepto de “destino” utilizado aquí no debe
confundirnos por su pesado lastre que se alinea
Podemos afirmar así que el problema herme- en la tradición filosófica animismo-causalismo-
néutico de comprensión de la pena no está en naturalismo, sino que debe ser entendido en
el esclarecimiento significativo de la expresión sentido coloquial, en alusión a la vida que se gana
verbal contenida en la sentencia que la pronuncia mediante el ejercicio del libre arbitrio inherente a
(“veinte años de prisión”, por ejemplo), sino en el
esclarecimiento axiológico de la reprogramación (31) LUNA, Diego, “La noción de tiempo existencial
de la vida biográfica de la persona sancionada, como superación del positivismo jurídico en la razonabi-
lidad de la pena”, en ZAFFARONI, E. Raúl (dir.), La medida
que es el objeto mentado por dicha significación y
del castigo. El deber de compensación por penas ilegales,
que el condenado vive en acto como realización o Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 287. Replantear el problema de
frustración de su propio proyecto de vida. La pena la proporcionalidad de la pena desde la noción de proyecto
existencial hace girar sobre una bisagra el modo tradicional
(27) COSSIO, Carlos, La causa y la comprensión en el de enfoque en la medida en que ahora la “proporcionalidad
derecho, Juárez Editor, Buenos Aries, 1969, pp. 50-51. o razonabilidad aparece, como se ha dicho, como esclare-
cimiento axiológico de la reprogramación de la conducta
(28) COSSIO, Carlos, “Norma, Derecho y Filosofía”, LA del sujeto a partir del delito y en el presente existencial de
LEY, t. 43, Buenos Aires, 1946, p. 994. la sentencia, en cuanto que ésta otorga un nuevo sentido a
(29) VILANOVA, José M., Proyecto existencial y programa la vida del condenado” (cit., p. 290).
de existencia, Astrea, Buenos Aires, 1974, pp. 83-84. (32) COSSIO, Carlos, La teoría egológica del derecho
(30) COSSIO, Carlos, Teoría de la verdad jurídica, Losada, y el concepto jurídico de libertad, 2ª ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1954, p. 117. Buenos Aires, 1964, p. 606.

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todo ser humano. Sostiene Vilanova al respecto, desvela, pues, un alto valor existencial, capaz de
denunciando la base aristocratizante de la noción dar sentido a la vida de cada uno” (36).
de “destino”, su arraigo en las ambiciones desme-
didas de algunos en detrimento de otros, y su in- En la jurisprudencia de la Corte IDH, el deno-
compatibilidad con una concepción de la libertad minado “proyecto de vida” atiende a la realización
humana sin agregados limitativos, válida por igual integral de la persona, considerando su vocación,
para todos los hombres: “El pensar que estamos aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspi-
determinados por las obligaciones cotidianas raciones, que le permiten fijarse razonablemente
determinadas expectativas y acceder a ellas. El
—que nosotros mismos nos hemos creado—, por
“proyecto de vida” se asocia al concepto de rea-
algo así como el ‘destino’ o por lo que fuere, es una
lización personal, que a su vez se sustenta en las
forma de huir de la libertad” (33).
opciones que el sujeto puede tener para conducir
Lo dicho hasta acá nos permite conjeturar la su vida y alcanzar el destino que se propone. En
gravedad de las consecuencias que los daños al rigor, las opciones son la expresión y garantía de
proyecto de vida pueden ocasionar a la persona la libertad. Difícilmente se podría decir que una
persona es verdaderamente libre si carece de
encerrada, susceptibles de generar frustraciones
opciones para encaminar su existencia y llevarla
o menoscabos que, a menudo, podrán acarrear
a su natural culminación. Esas opciones poseen
vacíos existenciales difíciles o imposibles de
un alto valor existencial y su cancelación o menos-
colmar. Como se ha dicho, la total frustración del cabo implican la reducción objetiva de la libertad.
proyecto de vida acarrea la pérdida del sentido de Siguiendo a García Ramírez y anticipando el desa-
la existencia, la razón de ser del vivir (34). rrollo de los acápites siguientes, puede afirmarse
que el “daño al proyecto de vida”, entendido como
V. Jurisprudencia de la Corte IDH y CSJN
una expectativa razonable y accesible en el caso
La Corte IDH introdujo la noción de proyecto concreto, implica la pérdida o el grave menosca-
de vida en los casos “Loayza Tamayo”, “Niños de bo de oportunidades de desarrollo personal, en
la Calle” y “Cantoral Benavides”(35) en los años forma irreparable o muy difícilmente reparable
de transición del siglo XX al XXI. También lo re- (37). El daño al proyecto de vida importa así una
conoce en el caso “Gutiérrez Soler”, entendiendo afectación o suspensión del ser mismo, en cuanto
este ser se exterioriza en un poder —llegar a— ser,
así que “el concepto de proyecto de vida tiene un
un deber ser existencial.
valor esencialmente existencial, atendiéndose a la
idea de realización personal integral. Es decir, en En el caso “Furlan”, la Corte IDH reafirma la
el marco transitorio de la vida, a cada uno cabe noción de daño al proyecto de vida, señalando
proceder a las opciones que le parecen acerta- que “atiende a la realización integral de la persona
das, en el ejercicio de la plena libertad personal, afectada, considerando su vocación, aptitudes,
para alcanzar la realización de sus ideales. La circunstancias, potencialidades y aspiraciones,
búsqueda de la realización del proyecto de vida que le permiten fijarse razonablemente determi-
nadas expectativas y acceder a ellas. El proyecto
(33) VILANOVA, José M., Tratado sobre el libre albedrío,
Dunken, Buenos Aires, 1998, pp. 19 y 34. (36) Corte IDH, caso “Gutiérrez Soler vs. Colombia”.
(34) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “Deslinde con- Fondo, Reparaciones y Costas (Serie C), Nº 132, sentencia
ceptual entre ‘daño a la persona’, ‘daño al proyecto de vida’ del 12/09/05. Voto razonado del juez Cançado Trindade,
y ‘daño moral’”, en Diké, Portal de Información y Opinión párrafo 3.
Legal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, dispo- (37) GARCIA RAMIREZ, Sergio (coord.), Jurisprudencia
nible enhttp://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_car- de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM,
los_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_6.pdf. México, 2001, p. 258. En particular el caso contencioso de
(35) Corte IDH, casos “Loayza Tamayo vs. Perú”. Repa- la Corte IDH, caso Loayza Tamayo vs. Perú. Reparaciones y
raciones y Costas (Serie C), Nº 42, sentencia del 27/11/98; Costas, (Serie C), Nº 42, sentencia del 27/11/98. FERNAN-
“Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala” DEZ SESSAREGO, Carlos, “El daño al proyecto de vida en
(Serie C), Nº 63, Fondo, sentencia del 19/11/99 y (Serie C), la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Nº 7, Reparaciones y Costas, sentencia del 26/05/01; “Can- Humanos”, en Revista del Centro de Educación y Cultura,
toral Benavides vs. Perú” (Serie C), Nº 88, Reparaciones y Corte Superior de Justicia del Cono Norte, año I, vol. 1,
Costas, sentencia del 03/12/01. Lima, 2004, ps. 11-48.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 183

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de vida se expresa en las expectativas de desarrollo de libertad y la posibilidad de todo ser humano
personal, profesional y familiar, posibles en con- de auto-determinarse y escoger libremente las
diciones normales. Esta Corte ha señalado que el opciones y circunstancias que le dan sentido a
‘daño al proyecto de vida’ implica la pérdida o el su existencia, conforme a sus propias opciones y
grave menoscabo de oportunidades de desarrollo convicciones” (39).
personal, en forma irreparable o muy difícilmente
reparable. Dicho daño se deriva de las limitacio- A partir del caso “de la Masacre de Las Dos
nes sufridas por una persona para relacionarse y Erres”, la Corte IDH estableció una doctrina según
gozar de su entorno personal, familiar o social, por la cual “la denegación de justicia en perjuicio de
lesiones graves de tipo físico, mental, psicológico las víctimas de muy graves violaciones a derechos
o emocional. La reparación integral del daño al humanos, como lo es una masacre, se presentan
‘proyecto de vida’ generalmente requiere medidas una diversidad de afectaciones tanto en la esfera
reparatorias que vayan más allá de una mera in- individual como colectiva. En este sentido, resul-
demnización monetaria, consistentes en medidas ta evidente que las víctimas de una impunidad
de rehabilitación, satisfacción y no repetición”. prolongada sufran distintas afectaciones por la
Además, establece una doctrina que vincula la búsqueda de justicia no sólo de carácter mate-
afectación del proyecto de vida, con las conse- rial, sino también otros sufrimientos y daños de
cuencias derivadas de una excesiva duración del carácter psicológico, físico y en su proyecto de
proceso. La Corte IDH sostuvo así que “el impacto vida, así como otras posibles alteraciones en sus
producido por la demora en el proceso judicial y relaciones sociales y la dinámica de sus familias
su ejecución no sólo le provocaron sentimientos de y comunidades” (40).
angustia, ansiedad, incertidumbre y frustración,
sino lo afectaron gravemente desde su niñez en La CSJN, por su parte, ha sostenido en materia
su desarrollo personal, familiar, social y laboral, civil, laboral y de familia, que el derecho a confor-
privándolo de la posibilidad de construir una pro- mar el propio proyecto de vida viene garantizado
yecto de vida propio, autónomo e independiente” constitucionalmente y que es exigible la repara-
(38). En un desarrollo más reciente, la Corte IDH ción de la frustración del desarrollo pleno de la
vinculó el proyecto de vida con la libre opción y vida que implique una reformulación del proyecto
ejercicio de la propia orientación sexual. El caso de vida (41).
“Atala Riffo y niñas” sostuvo que “el alcance del
derecho a la no discriminación por orientación En la década del ‘80 del siglo pasado, en el caso
sexual no se limita a la condición de ser homo- “Portillo” sobre libertad de culto, afirmó: “El ám-
sexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y
las consecuencias necesarias en el proyecto de vida (39) Corte IDH, caso “Atala Riffo y niñas vs. Chile” (Se-
de las personas (...) la orientación sexual de una rie C), Nº 239, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
persona también se encuentra ligada al concepto del 24/02/12, párrafos 133 y 136. En el caso se discutía la
discriminación e injerencia arbitraria en la vida privada de
la señora Atala. En el proceso judicial sobre la custodia y
(38) Corte IDH, caso “Furlan y Familiares vs. Argentina” cuidado de sus tres hijas, su orientación sexual y principal-
(Serie C), Nº 246, Excepciones Preliminares, Fondo, Repara- mente la expresión de dicha orientación en su proyecto de
ciones y Costas, Sentencia del 31/08/12, párrafos 285 y 320. vida, fueron la base principal de las decisiones mediante
Sebastián Furlan sufrió una fractura de cráneo y daños cere- las cuales los tribunales chilenos resolvieron retirarle la
brales graves, cuando tenía 14 años de edad, que le ocasiona- custodia de las niñas.
ron una discapacidad motora, psíquica, del habla y trastorno
de su personalidad, como consecuencia del impacto del (40) Corte IDH, caso “De la Masacre de Las Dos Erres
travesaño de un arco, mientras jugaba al fútbol en un cam- vs. Guatemala” (Serie C), Nº 211, Excepción Preliminar,
po abandonado del Ejército en la localidad bonaerense de Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 24/11/09,
Ciudadela. Se advirtió una excesiva prolongación del proceso párrafo 266. La doctrina se mantiene en los casos “Masacres
judicial ante los tribunales argentinos que se inició en 1988 y de Río Negro vs. Guatemala”, Excepción Preliminar, Fondo,
obtuvo sentencia en 2000, reconociendo una indemnización Reparaciones y Costas, Sentencia del 04/09/12; “Nadege
que terminaría siendo cobrada en bonos cuyo monto total Dorzema y otros vs. República Dominicana”, Fondo, Re-
podría hacerse efectivo recién en 2016. La precaria condición paraciones y Costas, Sentencia del 24/10/12; “Masacres
económica de su familia, sumada a lo anterior, hizo que el de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador”, Fondo,
joven no pudiera acceder al tratamiento adecuado por falta Reparaciones y Costas, Sentencia del 25/10/12; por citar
de recursos con los que hubiera contado en caso de haber los más recientes.
recibido una indemnización oportuna. (41) “Ascua” (Fallos 333:1361; rta. 10/08/10).

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bito de posible violencia estatal al fuero interno Mencionamos, por último, en materia estricta-
abarca el sistema de valores no necesariamente re- mente penal, el conocido precedente “Gramajo”
ligiosos en los que el sujeto basa su propio proyecto sobre la inconstitucionalidad de la reclusión por
de vida” (42). A mediados de la misma década, en tiempo indeterminado, en el que la CSJN sostuvo:
el conocido caso “Sejean”, el juez Bacqué había “En un Estado, que se proclama de derecho y tiene
afirmado la inconstitucionalidad de la imposibi- como premisa el principio republicano de gobier-
lidad legal de disolución del vínculo matrimonial no, la constitución no puede admitir que el propio
sobre la base de que ello “impide la libre elección Estado se arrogue la potestad —sobrehumana—
de un proyecto de vida e invade así el ámbito de de juzgar la existencia misma de la persona, su
privacidad, conculcando la garantía establecida proyecto de vida y la realización del mismo, sin
en el art. 19 de la Constitución Nacional”, en la que importe a través de qué mecanismo pretenda
medida en que “la Constitución Nacional asegura hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabi-
a todos los habitantes de la Nación el derecho de lidad o de la neutralización de la peligrosidad o,
elegir su proyecto personal de vida, siempre que si se prefiere, mediante la pena o a través de una
ello no perjudique a terceros ni ofenda a la moral medida de seguridad” (46).
pública” (43).
VI. Daño al proyecto de vida y condiciones
Ya en la última década, en los precedentes de detención
“Milone” y “Aquino”, la CSJN sostuvo que la
El examen de la situación y contexto en que se
discapacidad permanente y total ocasionada al
producen los malos tratos, torturas y muertes en
trabajador “repercutirá no sólo en la esfera eco-
las cárceles argentinas, nos permite reflexionar so-
nómica de la víctima, sino también en diversos
bre la posibilidad de reparación del llamado daño
aspectos de su personalidad que hacen al ámbito al proyecto de vida, como capítulo específico del
doméstico, cultural y social, con la consiguiente derecho de daños. Pero también la reflexión sobre
frustración del desarrollo pleno de la vida, y un el asunto puede ser capitalizada por el penalista.
trance de tamaña gravedad llevará seguramente No por ser el derecho de daños una cuestión de los
al trabajador —y, en su caso, a la familia de éste— civilistas, sus investigaciones y avances en la juris-
a una profunda reformulación de su proyecto de prudencia nacional e internacional deben quedar
vida, razón por la que el medio indemnizatorio en la oscuridad para el pensamiento penal.
reparador, de ser inadecuado, puede añadir a la
mentada frustración, una nueva, tal como sucede El reconocido jurista peruano Carlos Fernández
con el sistema originariamente previsto por la LRT Sessarego, varias veces citado de manera obligada
que reduce drásticamente el universo de opciones en este trabajo, ha escrito mucho sobre este asunto
que le permitirían al trabajador reformular dicho en materia civil. Nosotros nos preguntamos: ¿cabe
proyecto” (44). En el caso “Suárez Guimbard”, indagar desde el derecho penal al respecto? Si la
considerando el supuesto del cobro en cuotas imposición del encierro carcelario —ya sea a título
de la indemnización por muerte de un trabaja- preventivo o como pena— implica la reprogra-
dor, la CSJN sostuvo que esa modalidad de pago mación del proyecto existencial del condenado,
“impide a quienes reclaman en un pago único el tal como lo afirmara hace tiempo José Manuel
capital depositado, el ejercicio de un ámbito de Vilanova, pues los años de encierro —como
libertad constitucionalmente protegido, en el que postula actualmente Ana Messuti— representan
se inserta la formulación de su proyecto de vida, la privación de las posibilidades mismas de vida
ya modificado traumáticamente por la muerte del por cierta cantidad de años: ¿qué ocurre cuando
trabajador” (45). esa reprogramación vital es arbitraria, despro-
porcionada, injusta? O lo que es lo mismo, en
(42) “Portillo” (Fallos 312:496; rta. 18/04/89). términos normativos convencionales del Derecho
(43) “Sejean” (Fallo 308:2268; voto del Dr. Jorge Antonio
Internacional de los Derechos Humanos: “cruel,
Bacqué; rta. 27/11/86). inhumana o degradante”. ¿Qué ocurre con ese
(44) “Milone” (Fallos 327:4607; rta. 26/10/04) y “Aquino”
trato dispensado al recluso que, pretendiendo
(rta. 24/06/08). ser sanción en sentido jurídico, es a la vez un acto
(45) “Suárez Guimbard” (Fallos 331:1510; rta.
24/06/08). (46) “Gramajo” (Fallos 329:3680; rta. 05/09/06).

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ilícito que ocasiona un daño al proyecto de vida positivo, implica una exclusión del espacio social y
del sujeto sancionado? conlleva una privación de las posibilidades de vida
en comunidad del preso, permite apreciar la cer-
Fernández Sessarego efectúa un esfuerzo de canía —mientras más profunda sea la restricción
deslinde y considera el daño al proyecto de vida de las posibilidades— que guarda con la supresión
como un caso extremo de daño psíquico provo- misma del sujeto como posibilidad, es decir con
cado por una profunda afectación psicosomática la muerte (49). Toda sanción tiene cierto sentido
que altera el sentido existencial de la vida misma: anulativo que puede llegar, tal como lo afirmara
la existencia pierde significado, se trunca de raíz Cossio, “en las penas privativas de libertad, a anu-
el sentido valioso del vivir, se frustra el proyecto lar parcialmente a la persona e incluso a anularla
existencial (47). Para una mejor comprensión del definitivamente con la muerte” (50).
concepto, en cuanto daño indirecto causado por
un daño directo en el soporte psicosomático del Más allá de la función latente que pueda asig-
ser humano, resulta pertinente citar a Pérgola y narse a la prisión preventiva, también es inte-
Ayala. Desde su perspectiva antropológica per- resante problematizar las consecuencias que la
sonalista contrapuesta a la concepción científico- privación de libertad anticipada puede acarrear al
naturalista, consideran que la idea implícita en el proyecto de vida de la persona sometida a proceso
concepto de salud debe incluir, además de todo penal. Erbetta describe las cosas por su nombre
lo biológico-natural, la personalidad del sujeto, cuando afirma que desde el derecho procesal se
protagonista esencial, único y singular de la im- sigue diciendo que el encarcelamiento preventivo
posible experiencia que significa mantenerse sano es una medida cautelar, algo así como un embargo:
a lo largo de la vida (48). como si fuera posible cautelar, en tiempo existen-
cial, el cuerpo y alma de una persona o restituir un
Para el penalista, el objeto de preocupación pedazo de su vida (51).
ha de ser la efectiva afectación de ese proyecto
de vida del recluso —en cuanto es desenvolvi- 1. El Estado tiene el deber de garantizar el pro-
miento programático de la propia libertad— con yecto de vida del preso
la limitación de la libertad misma que implica
el encierro carcelario preventivo o mediante la El reconocimiento por parte de la Corte IDH
imposición efectiva de una pena privativa de la del daño al proyecto de vida como una categoría
libertad, cuando en su faz ejecutiva deviene en un independiente de los daños material e inmaterial,
padecimiento sistemático que se traduce en con- representa una de sus perspectivas más interesan-
fiscación de derechos. Advertir que la privación tes. La Corte IDH ha señalado reiteradamente que
de la libertad, considerando la libertad en sentido se trata de una categoría autónoma, determinada
por la responsabilidad del Estado y que se produce
(47) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “El daño al cuando una violación a los derechos humanos
proyecto de vida”, en Diké, Portal de Información y Opinión altera las posibilidades de desarrollo de una
Legal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, dispo-
nible en http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_car-
los_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_7.PDF. (49) MESSUTI, Ana, La justicia deconstruida, Bellaterra,
Barcelona, 2008, p. 240.
(48) PERGOLA, Federico y AYALA, José María, Antro-
pología médica. Medicina para la persona, CTM, Buenos (50) COSSIO, Carlos, La teoría egológica del derecho
Aires, 2005, p. 51. Explican los autores que “todo estado de y el concepto jurídico de libertad, 2ª ed., Abeledo-Perrot,
enfermedad lleva implícita la impronta personal biológica y, Buenos Aires, 1964, p. 600.
fundamentalmente, psicológica del paciente. Sentimientos (51) ERBETTA, Daniel, Relaciones entre el derecho penal
y emociones propios de cada persona que definen y cons- y procesal penal a raíz de la teoría general del proceso, LA
tituyen su subjetividad suscitan las distintas variaciones LEY, 2006-D, 1141. Agrega Erbetta: “Es claro que si el Estado
de la enfermedad que padece, es decir, en la emergencia pretende cumplir una función esencial que le es propia y
del cuadro sintomático interviene la personalidad toda del exclusiva (afianzar la justicia=asegurar el juicio) a costa
paciente. Sobre su esencial constitución heredada (pre- de la persona del imputado, cuando menos —en caso de
disposición), se añaden todas las vicisitudes propias de su sobreseimiento o absolución— debería proporcionarle un
experiencia vital, sean personales, familiares y sociales. En vale a cuenta de otro proceso/pena o indemnizarlo (con
suma, el resultado es un sujeto sometido a un conjunto de independencia de las indemnizaciones que correspondan
accidentes aleatorios que le depara el tramo histórico que en función de las fuentes de responsabilidad extracon-
le toca transitar” (ob. cit., p. 86). tractual)”.

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persona, no en cuanto a lo que dejó de percibir considerado no sólo al momento de imponer una
pecuniariamente como consecuencia de la vio- pena de encierro carcelario, como se ha llegado a
lación, sino respecto a lo que ella pudo ser, a sus postular (56), sino también y fundamentalmente
posibilidades de hacer de su vida un medio para al momento de decidir y hacer efectivo el encie-
la felicidad o satisfacción personal (52). rro cautelar. La prisión preventiva se presenta
en esta parte del mundo, como la concreta rea-
Según García Ramírez, en la jurisprudencia de lidad sociológica vivenciada por cerca de las dos
la Corte IDH el concepto “se elabora en torno a la terceras partes de los sujetos alcanzados por el
idea de realización personal y tiene como referen- sistema carcelario (57). De ahí la trascendencia
cias diversos datos de la personalidad y el desarro- de la cuestión.
llo individual, que sustentan las expectativas del
individuo y su capacidad para acceder a ellas; hay El pensamiento racionalista podrá decir que
un límite o factor de calificación: la racionalidad o cinco años de prisión preventiva impuestos a un
razonabilidad de esas expectativas; no se trata de joven de 18 años de edad hasta los 23, es exacta-
elucubraciones sin sustento, fantasías, ilusiones mente lo mismo que condenarlo a los 23, a vivir
impracticables” (53). cinco años de encierro. Pues 5 es igual a 5, sean
peras, manzanas o años de prisión preventiva
La Corte IDH ha entendido que el Estado debe legalmente previstos y judicialmente impuestos.
tomar las medidas necesarias para asegurar a todo
El iusfilósofo realista y el penalista que mantiene
detenido la oportunidad de “fortalecer su proyecto
los pies sobre la tierra saben que no es lo mismo.
de vida, a pesar de su encierro” (54). Por su parte,
Ni qué decir de las circunstancias de encierro que
la CSJN ha señalado que no puede permitirse que
el hipotético joven de nuestro ejemplo podría pa-
el Estado se arrogue la potestad —sobrehumana—
decer en esa etapa de su adolescencia en muchas
de juzgar la existencia misma de la persona, su
de las cárceles o institutos tanto federales como
proyecto de vida y la realización del mismo, sin
provinciales, donde deberá jugarse a cada día su
que importe a través de qué mecanismo pretenda
hacerlo, sea por la vía de la imposición de una vida y su salud. Ni hablar de cómo se cierran las
pena (reproche de la culpabilidad) o a través de posibilidades vitales teniendo por delante la in-
una medida de seguridad (neutralización de la certidumbre de la condena por dictarse, esperada
peligrosidad) (55). El Estado no está facultado desde el encierro; lo que no es igual a llegar al
lícitamente a entrometerse en el proyecto de vida juicio en libertad, desenvolviendo vitalmente las
de cada quien (principio de reserva), imponiendo posibilidades surgidas durante el tiempo ganado
modos de vida o condicionamientos morales, con anterioridad.
políticos, familiares; a la vez que debe posibilitar
En el fallo “Gatica” (58) la CSJN se encargó de
el desenvolvimiento del proyecto vital en el medio
ratificar el principio ya sentado en el caso “Badin”
libre o durante el encierro, sin distinción entre
(59), ocasión en la cual afirmó que el Estado tiene,
encarcelamiento cautelar o condenatorio.

Ese derecho al proyecto de vida reconocido (56) OBLIGADO, Daniel H., “Ausencias en la determina-
constitucionalmente por la CSJN y convencio- ción judicial de la pena”, LA LEY, 2005-C, 1441.
nalmente por la Corte IDH, ha de ser al menos (57) Tomando solamente la información del Estado
Nacional y la Provincia de Buenos Aires, se advierten los
siguientes datos: Servicio Penitenciario Federal, al 15 de
(52) GALDAMEZ ZELADA, Liliana, “Protección de la agosto de 2008, sobre una población total de 9.297 alojados,
víctima, cuatro criterios de la Corte Interamericana de 4.983 son procesados (53,6%). Si se considera la situación
Derechos Humanos: interpretación evolutiva, ampliación por variable extranjero, a diciembre de 2007 la tasa de
del concepto de víctima, daño al proyecto de vida y repa- procesados asciende al 63,43% (1221 internos), debiendo
raciones”, Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 3, PUC tener en cuenta que el 81,66% de los extranjeros, pertenecen
Chile, Santiago, 2007, pp. 453-454. a países americanos (Fuente: http://www.spf.gov.ar). El
(53) GARCIA RAMIREZ, Sergio, Estudios jurídicos, Servicio Penitenciario Bonaerense da cuenta de que para
UNAM, México, 2000, p. 349. el año 2005, sobre una población total de 24.802 alojados,
(54) Corte IDH, Instituto de Reeducación del Menor 20.513 eran procesados, lo que equivale a alrededor 84% de
c. Paraguay (Serie C), Nº 112, sentencia del 02/09/04, los internos (Fuente: http://www.spb.gba.gov.ar).
párrafo 164. (58) Fallos 332:2842, rta. 22/12/09.
(55) CSJN “Gramajo” (Fallos 329:3680; rta. 05/09/06). (59) Fallos 318:2002, rta. 19/10/95.

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por intermedio de los servicios penitenciarios res- la detención ilegal y las torturas que la profesora
pectivos, la obligación y la responsabilidad de dar María Elena Loayza Tamayo sufrió durante su
a quienes están cumpliendo una condena o una incomunicación y privación de libertad, la Corte
detención preventiva la adecuada custodia, obli- IDH trató el daño al proyecto de vida y aunque
gación que se manifiesta en el respeto a su vida, consideró que se había producido ese tipo de
salud e integridad física y moral. Recordó también daño, no lo tradujo en un reconocimiento econó-
la conocida jurisprudencia de la Corte IDH que es- mico, absteniéndose de cuantificarlo. La primera
tablece que el Estado se encuentra en una posición sentencia en la cual la Corte IDH accedió a una
especial de garante, toda vez que las autoridades medida de reparación del daño al proyecto de
penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio vida, fue la recaída en el caso “Cantoral Benavides”,
sobre las personas que se encuentran sujetas a su también seguido contra Perú por la detención
custodia. Se produce así una relación e interacción ilegal y tortura de Luis Alberto Cantoral. La Corte
especial de sujeción entre la persona privada de IDH consideró probado que los hechos que afec-
libertad y el Estado, caracterizada por la particular taron a Cantoral dañaron su proyecto de vida y
intensidad con que el Estado puede regular sus en consecuencia ordenó, para restablecerlo, que
derechos y obligaciones y por las circunstancias el Estado proporcionare a la víctima una “beca de
propias del encierro, en donde al recluso se le estudios superiores o universitarios, con el fin de
impide satisfacer por cuenta propia, una serie de cubrir los costos de la carrera profesional que la
necesidades básicas que son esenciales para el víctima elija —así como los gastos de manuten-
desarrollo de una vida digna (60). ción de esta última durante el período de tales
estudios— en un centro de reconocida calidad
2. Reparación del daño al proyecto de vida en
la Corte IDH académica escogido de común acuerdo entre la
víctima y el Estado” (63).
La reparación asociada al daño o menoscabo en
el proyecto de vida de la víctima, es —precisamen- En el caso “Villagrán Morales” (conocido como
te— uno de los temas de mayor interés y novedad “Niños de la Calle”), seguido contra Guatemala
abordados en la jurisprudencia de la Corte IDH por la ejecución de cinco niños indigentes, de
desde finales del siglo pasado a estos tiempos. En acuerdo a lo resuelto por la Corte IDH y lo que
general el asunto se analiza y resuelve en forma surge del voto razonado del Juez Augusto A.
separada a los daños materiales y morales que Cançado Trindade, se desprendería como crite-
ordinariamente examina el tribunal (61). rio que el daño al proyecto de vida operaría sólo
respecto de personas vivas (64). La Corte no fijó
En la jurisprudencia de la Corte IDH, la re- una reparación por la destrucción del proyecto de
paración tiene dos vertientes: la estrictamente vida de los jóvenes asesinados, pero tuvo presente
patrimonial —o bien, si se prefiere, apreciable o esas particulares circunstancias al momento de
convertible en términos económicos—, y la que
no reviste esta naturaleza y se dirige a obtener (63) Corte IDH, caso “Cantoral Benavides vs. Perú” (Serie
decisiones o actuaciones públicas de diverso ca- C), Nº 88, Reparaciones y Costas, sentencia del 03/12/01.
rácter: así, la persecución del delito, la expedición A los efectos de la reparación, se tuvo por probado que
o la supresión de normas, la adopción de medi- Cantoral Benavides tenía 20 años al momento de su deten-
ción, ocurrida el 6 de febrero de 1993, realizaba estudios
das no patrimoniales en beneficio de la víctima, de biología en la Universidad Nacional de San Marcos, y
etcétera (62). efectuaba labores pedagógicas informales que le permitían
obtener ingresos ocasionales; estuvo encarcelado cuatro
En la sentencia de reparaciones del caso “Loay- años, cuatro meses y diecinueve días. Fue indultado el
za Tamayo”, seguido contra el Estado peruano por 24 de junio de 1997 y liberado al día siguiente. Durante
su encarcelamiento y como consecuencia de la tortura
y los tratos crueles, inhumanos y degradantes a que fue
(60) Casos “Hermanos Gómez Paquiyauri”; “Juan sometido, sufrió padecimientos psíquicos y físicos, como
Humberto Sánchez”; “Bulacio”; “Cárcel de Urso Branco”; consecuencia de los cuales sufrió y continuó sufriendo
e “Instituto de Reeducación del Menor”, entre otros. trastornos de salud.
(61) GARCIA RAMIREZ, Sergio, Estudios jurídicos, (64) Corte IDH, caso de los “Niños de la Calle (Villagrán
UNAM, México, 2000, p. 348. Morales y otros) vs. Guatemala” (Serie C), Nº 77, Repara-
(62) GARCIA RAMIREZ, cit., p. 357. ciones y Costas, sentencia del 26/05/01.

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fijar en equidad la reparación en concepto de orden inmaterial o no pecuniario (...) sufridas por
daño moral (65). María Macarena Gelman”. Lo englobó como daño
inmaterial e impuso en calidad de reparación el
En el caso “Gutiérrez Soler”, como se ha dicho, dictado de la sentencia misma, más un monto en
reconoció el daño al proyecto de vida como dinero fijado “en equidad” (66). Esta perspectiva
categoría autónoma e impuso una reparación ya había sido adoptada en casos anteriores, como
propia (beca de estudios universitarios, además
el del “Penal de Castro Castro” del año 2006 (67).
de la publicación de la sentencia). Sin embargo
En el segundo caso, “Abrill Alosilla”, la Corte IDH
se advierte allí un fuerte contraste entre los votos
de los jueces Jackman y Cançado Trindade, su sostuvo, sin negar la existencia del instituto en
principal impulsor. Con la partida de este último sí, que no estaba probado el daño al proyecto de
a la Corte Internacional de Justicia, no obstante vida, pues en cuanto especie de daño inmaterial
la presencia —por un tiempo— de Sergio García debe ser probado por la parte actora detallada-
Ramírez en la Corte IDH, lejos de desarrollarse mente (68).
en esplendor, la doctrina del daño al proyecto de
vida atravesó un proceso que podría hacer pen- En 2012 la Corte IDH, en el caso “Atala Riffo
sar en su dilución en el genérico daño inmaterial y niñas” reconoció el daño al proyecto de vida
juntamente con el daño moral, susceptible de y siguiendo la línea de aquellos precedentes, lo
apreciación pecuniaria. incluyó como daño inmaterial susceptible de
indemnización en equidad. Ese mismo año, la
No obstante, en los últimos años se advierte Corte IDH en el caso “Furlan” antes citado no sólo
una especie de estabilización de doctrina en la reconoció que se configuraba un supuesto de daño
que persiste la caracterización inicial, con la ad- al proyecto de vida y reafirmó la caracterización
misión de reparaciones más allá de lo meramente de su doctrina jurisprudencial, sino que además
pecuniario. La categoría sigue siendo utilizada de fijar una indemnización por daño inmaterial,
por la Corte IDH, aunque no se ha encargado de estableció una sanción específica orientada a la
ampliar o profundizar su estudio sistemático. Por reparación integral de la drástica alteración del
ejemplo, ante la apropiación de un niño sobre- horizonte existencial que padeciera Sebastián
viviente de la denominada “Masacre de Las Dos Furlan. Entendió que “el proyecto de vida de Se-
Erres” perpetrada en Guatemala en 1982, la Corte bastián Furlan quedó gravemente afectado”, esta-
IDH consideró que “en el caso del sobreviviente
bleciendo una reparación específica no pecuniaria
Ramiro Osorio Cristales el sufrimiento por la
en los siguientes términos: “la Corte considera
sustracción y retención ilegal por el Kaibil Santos
López y separación de sus familiares derivó en necesario que se le ofrezca acceso a servicios y
afectaciones no sólo psicológicas sino también a programas de habilitación y rehabilitación, que
su proyecto de vida dentro de un entorno familiar, se basen en una evaluación multidisciplinaria de
inclusive en su destierro. En función de la falta de las necesidades y capacidades de la persona (...)
elementos para ordenar una medida adecuada Por tanto, el Tribunal ordena al Estado argentino
para recobrar o reorientar su proyecto de vida, la conformación de un grupo interdisciplinario, el
procede una indemnización adicional por dichos cual, teniendo en cuenta la opinión de Sebastián
daños” (párrafo 293 y nota 283). Furlan, determinará las medidas de protección
y asistencia que serían más apropiadas para su
En dos ocasiones el asunto había sido abordado inclusión social, educativa, vocacional y laboral”
durante el 2011. En el primero de ellos se recono- (párrafos 287 y 288).
ció el reclamo de daño al proyecto de vida, aunque
sin rechazar esa categoría de daño invocado, la (66) Corte IDH, caso “Gelman vs. Uruguay” (Serie C), Nº
Corte IDH dejó entender en “Gelman” que se 221, Fondo y Reparaciones, Sentencia del 24/02/11.
encontraba abarcado por “el cambio en las con- (67) Corte IDH, caso del “Penal Miguel Castro Castro
diciones de vida y las restantes consecuencias de vs. Perú” (Serie C), Nº 160, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia del 25/11/06.
(65) Corte IDH, caso de los “Niños de la Calle (Villagrán (68) Corte IDH, caso “Abrill Alosilla y otros vs. Perú”
Morales y otros) vs. Guatemala” (Serie C), Nº 77, Reparacio- (Serie C), Nº 223, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
nes y Costas, sentencia del 26/05/01, párrafos 89 y 90. del 04/03/11.

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VII. Implicancias del daño al proyecto de vida provocar las condiciones en que se verifica el
por padecimientos y muerte en prisión encierro carcelario. Calderón Gamboa cita como
ejemplo de daño al proyecto de vida el caso de
Lo dicho en el acápite precedente nos lleva a
un recluso quien a consecuencia de los golpes
postular que resulta posible relacionar el concepto
que recibió por parte de sus custodios, sufrió el
de daño al proyecto de vida con los supuestos de
estallamiento de las vísceras, por lo que le fue
malos tratos, torturas y muertes ocurridas al inte-
extirpado el páncreas y el bazo. Derivado de eso
rior de los establecimientos carcelarios. Máxime
se le diagnosticó una incapacidad permanente
si se tiene en cuenta la jurisprudencia de la CSJN
total, la que le impediría realizar ciertos trabajos
que ha entendido, en materia de derecho laboral,
durante toda su vida, además de necesitar aten-
que la muerte del trabajador puede constituir una
ción médica y medicamentos acordes con su
modificación traumática del proyecto de vida de
sus causahabientes (“Suárez Guimbard”), así como estado de salud. Tal supuesto constituye un caso
la incapacidad permanente y total puede impactar en el cual “la violación de derechos humanos no
sobre el proyecto de vida no sólo del afectado, sino recae en el derecho a la libertad personal, sino
también en su familia (“Milone” y “Aquino”). que se presenta específicamente en la integridad
física; sin embargo, ocasiona un impedimento en
Si la incapacidad permanente y la muerte del el desarrollo proyectivo o libertad existencial de la
trabajador son susceptibles de impactar en el víctima, siendo lógico que las afectaciones en la
proyecto de vida de sus familiares, no se ve por qué esfera física modificarán de por vida su desarrollo
razón no habría de ocurrir lo mismo en caso de la normal” (71).
muerte de un preso, puesto que el daño al proyecto
de vida, tal como lo entiende la Corte IDH, no está La imposición violenta y forzada por las cir-
vinculado a lo que ha dejado de percibir econó- cunstancias, de salud en este caso (sean físicas,
micamente el sujeto afectado. Calderón Gamboa psíquicas o ambas), constituye una afectación del
considera, opinión que compartimos, que el proyecto de vida en la medida en que reorienta el
proyecto de vida de los familiares puede verse horizonte existencial de una manera no deseada
afectado como consecuencia de la afectación de ni elegida por el damnificado. El daño al proyecto
la víctima directa (69). Sin embargo, el proceso de vida se consuma en la medida de la imposición
de consumación de ese daño al proyecto de vida de un futuro o destino que no es el resultado de
y los mecanismos de su reparación deben ser in- una programación vital como desenvolvimiento
dividualizados y acreditados de manera separada de la libertad propia del individuo, en cuanto
según cada familiar, y no como consecuencia expresión de la dignidad e identidad personales.
directa e inmediata del caso (70). Se le impone a la persona privada de la libertad,
como consecuencia de padecimientos ilegítimos,
1. ¿Es pasible de reparación el proyecto de vida
un destino que no es fruto de la libre elección: he
del preso dañado por su paso por la cárcel?
ahí el daño al proyecto existencial. En definitiva,
Se impone la reflexión en torno del impacto que se daña el proyecto de vida en la medida en que
sobre el proyecto de vida del detenido pueden se vulnera la realización personal del individuo,
a través de una afectación de su libertad para
conducir el proyecto deseado (72).
(69) Así, por ejemplo, en el caso “Furlan” antes citado,
la Corte IDH reconoció: “Como consecuencia de las per-
turbaciones sufridas, el señor Claudio Furlan construyó un (71) CALDERON GAMBOA, Jorge F., “La reparación del
proyecto de vida alrededor de su hermano con discapacidad daño al proyecto de vida en casos de tortura”, en Memorias
y del padre a su cargo, de manera tal que, por ejemplo, en del Seminario. Los Instrumentos Nacionales e Interna-
su momento, se cambió al horario nocturno en la escuela cionales para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura,
para poder acompañar a su hermano y actualmente vive Comisión Europea - Secretaría de Relaciones Exteriores,
muy cerca de la casa de Sebastián Furlan para estar a su México, 2005, pp. 219-220.
disposición en caso de una emergencia” (párrafo 263). (72) CALDERON GAMBOA, Jorge F., “La reparación del
(70) CALDERON GAMBOA, Jorge F., “La reparación del daño al proyecto de vida en casos de tortura”, en Memorias
daño al proyecto de vida en casos de tortura”, en Memorias del Seminario. Los Instrumentos Nacionales e Interna-
del Seminario. Los Instrumentos Nacionales e Interna- cionales para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura,
cionales para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura, Comisión Europea - Secretaría de Relaciones Exteriores,
Comisión Europea - Secretaría de Relaciones Exteriores, México, 2005, p. 213. “El componente claro en materia de
México, 2005, n. 18, p. 218. derechos humanos consiste en identificar que esas afecta-

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Calderón Gamboa sostiene que “no puede exis- zarlo en relación con la magnitud y afectación que
tir una reparación estándar, pues los proyectos de se causó en el caso específico” (75).
vida, como las personas, cambian dependiendo de
las culturas. El objetivo primordial de esta repara- La pregunta que encabeza este acápite, cuya
ción es rescatar o reorientar ese proyecto de vida respuesta queda abierta a posteriores indaga-
ciones, permite reflexionar y dimensionar lo que
perdido y, dependiendo de la latitud del planeta
la recuperación de la libertad (excarcelación o
en que nos ubiquemos, será que en la vida de cada
agotamiento de la pena), cuando no también el
cultura unas cosas tomen mayor valor que otras”
egreso gradual y anticipado dentro del régimen
(73). No obstante, a los efectos de una paulatina progresivo de la pena, puede representar en el
fijación de criterios de reparación, Fernández desenvolvimiento del proyecto de vida del con-
Sessarego propone tomar como referencia los denado. Estimamos que además podría generar la
precedentes de la Corte IDH ya que “ha delineado inquietud acerca de los supuestos de reparación
y aplicado en la práctica jurisprudencial algunas por responsabilidad del Estado: casos de prisión
modalidades de reparación del ‘daño al proyecto preventiva con posterior absolución, los de conde-
de vida’, las cuales han de enriquecerse cuando na por error judicial o los derivados de la muerte
los pensadores, los juristas o los jueces vayan del interno.
encontrando a través del tiempo, con imagina-
ción y sensibilidad, nuevos criterios para cumplir A nuestro modo de ver, el manejo de las nocio-
con reparar adecuadamente tan grave daño a la nes de condena como reprogramación del proyec-
persona como el que frustra su ‘proyecto de vida’ to existencial, privación de la libertad en sentido
truncando su destino” (74). positivo y afectación del proyecto de vida por las
condiciones de detención, nos lleva a apreciar que
Resulta ilustrativo el siguiente pasaje de Cal- también acarrearían responsabilidad del Estado,
derón Gamboa: “tampoco podemos pensar que muchos casos de agotamiento de la pena en los
a una persona que se le privó de su proyecto de que la persona regresa al medio libre, sin poder
vida por años, al momento de estar en posibilidad encontrarle sentido a su vida como consecuencia
de recobrarlo, ésta desee realizar exactamente el de los padecimientos sufridos durante el encierro
carcelario.
mismo proyecto planteado años atrás; será válido
que éste replantee sus metas y el Estado, al igual, Fernández Sessarego reflexiona que “las difi-
deberá reparar el daño y brindar los elementos cultades para reparar los daños a la persona, en
necesarios para hacer realidad la nueva formu- general, se acentúan si tenemos en consideración
lación del proyecto, pues fue éste quien lo coartó aquellos cuyas consecuencias afectan la calidad
arbitrariamente. Por lo tanto, la reparación no de vida de la persona —daños al ‘bienestar’ o da-
consiste en otorgar lo que se supone es el resultado ños ‘existenciales’— y, con mayor razón, si lo que
del desarrollo de ese proyecto, sino en proveer los se tiene que reparar son las consecuencias de un
medios indispensables para desarrollarlo y alcan- daño a la libertad fenoménica, a la frustración, me-
noscabo o retardo del ‘proyecto de vida’ de cada
ciones no tienen razón de ser, ya que no son consecuencia cual” (76). Este menoscabo o retardo del proyecto
natural de la vida, sino actos perpetrados por quienes tiene
el deber de ser garantes respecto de los gobernados, lo que (75) CALDERON GAMBOA, Jorge F., “La reparación del
reviste el hecho de gravedad” (p. 214). daño al proyecto de vida en casos de tortura”, en Memorias
(73) CALDERON GAMBOA, Jorge F., “La reparación del del Seminario. Los Instrumentos Nacionales e Interna-
daño al proyecto de vida en casos de tortura”, en Memorias cionales para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura,
del Seminario. Los Instrumentos Nacionales e Interna- Comisión Europea - Secretaría de Relaciones Exteriores,
cionales para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura, México, 2005, p. 217.
Comisión Europea - Secretaría de Relaciones Exteriores, (76) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “El proyec-
México, 2005, p. 219. to de vida, ¿merece protección jurídica?”, en Persona.
(74) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “El proyec- Revista electrónica de derechos existenciales, Nº 75,
to de vida, ¿merece protección jurídica?”, en Persona. 2008, disponible en http://www.revistapersona.com.ar/
Revista electrónica de derechos existenciales, Nº 75, Persona75/75Sessarego.htm. Suscribimos la siguiente
2008, disponible en http://www.revistapersona.com.ar/ afirmación, profunda del autor citado, respecto de la for-
Persona75/75Sessarego.htm. mación de los jueces: “Para afrontar la delicada tarea de

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 191

 DPyC Garantías doctrina

de vida suele ser característico de la persona que de la jurisprudencia de la CSJN citada en “Gatica”,
ha transcurrido un tiempo prolongado en prisión constituye una simplificación conceptual que
y que ha dejando “suspendida” su vida misma, sus silencia el drama existencial que subyace como
vínculos familiares, sociales, culturales, etc. realidad mentada por esa significación jurídica.
VIII. Algunas reflexiones finales La condena penal constituye, en términos con-
No se trata de imponer al penalista la ciega ceptuales, una reprogramación de la conducta del
importación de una figura o avance de las inves- sujeto sancionado como correlato del ilícito que se
tigaciones propias de la dogmática civilista, sino le atribuye. Lo mentado por la sentencia condena-
de asumir y aceptar que esa rama del derecho se toria es la propia vida del condenado bajo ciertas
encuentra —al menos en este aspecto— a una condiciones impuestas en ese mismo acto. En el
altura iusfilosófica superior que la alcanzada plano ejecutivo de la pena de prisión, fijada en el
por el saber penal. Si el derecho civil ha podido programa de la sentencia, lo mentado es la propia
hablar del daño al proyecto de vida o proyecto existencia del recluso en cuanto es su propia vida
existencial y tematizar en su rama específica el la que transcurre en el encierro y lo que la pena
problema de su reparación (teorías del daño a la significare vivencialmente para él, no es escindible
persona), se debe en parte a que los civilistas han de lo que constituyere su proyecto existencial. He
sabido elevarse al plano general de la teoría del ahí, a nuestro modo de ver, el campo fértil para el
derecho con sólida base de antropología jurídica penalista dogmático que procure valerse de los
y así advertir un dato ontológico evidente: la exis- aportes más lucidos de los iusfilósofos que nos
tencia de la persona humana —destinataria de las han servido de guía en esta indagación (Cossio,
normas de derecho— se exterioriza en el mundo Vilanova, Messuti, Fernández Sessarego).
interactuando y proyectando su conducta en el
tiempo existencial. Aspiramos a que estas reflexiones puedan gene-
rar la inquietud de problematizar algunos límites
Si esto último es correcto en el plano general del epistemológicos del tradicional modo de abordar
derecho, alguna consecuencia ha de poder ver el el estudio de las condiciones de detención, desde
penalista en su rama específica del saber jurídico. la perspectiva jurídico-penal, como mero derecho
Derecho Penal y Derecho Civil —vale subrayar la de ejecución penal. Nuestro objetivo estará cum-
obviedad— tienen en común ser ambos y ante plido si hemos logrado despertar alguna inquietud
todo, Derecho. Creemos que el horizonte de pro- en civilistas o penalistas, respecto de la posibilidad
yección de este asunto va más allá de la teoría de de articular en sus tareas cotidianas (demandas
la pena, desde que toda sanción es, por supuesto, por daños, incidentes de ejecución penal, etc.)
conducta humana del sujeto sancionado. Puede o cuestionarse en sus reflexiones teoréticas, la
alcanzar también a la teoría del delito, que se problemática derivada de la condición ontológica
ocupa de la conducta del autor del ilícito y por lo del ser humano en cuanto objeto de conocimiento
tanto no debería desatender el dato evidente de jurídico y a la vez, sujeto plenario portador de pro-
que toda conducta es proyectiva y se enmarca en yecto de vida y plenitud existencial propios.
un proyecto de vida más amplio.
Lo más importante en la vida del ser humano es
Sin embargo, reducir el complejo entramado
cumplir con el destino que se ha trazado durante
de las condiciones de detención como condicio-
su existencia, realizarse como persona, ejecutar
nes de posibilidad de una muerte violenta en el
su “proyecto de vida”. De no ser así, la vida pierde
interior de un establecimiento de cualquiera de
su sentido, su razón de ser. Cabe entonces, en esta
los servicios penitenciarios de las diversas juris-
dicciones, a “un incumplimiento irregular de su frustrante circunstancia, volver a preguntarse:
función” por parte del Estado, en la terminología ¿para qué vivimos si no podemos ser lo que deci-
dimos ser? (77) u
reparar adecuadamente las consecuencias de los daños a
la persona se requiere de juristas y de jueces que reúnan (77) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “El proyec-
ciertos mínimos requisitos, como los de contar con una to de vida, ¿merece protección jurídica?”, en Persona.
especial sensibilidad humana y una preparación académica Revista electrónica de derechos existenciales, Nº 75,
para conocer mejor lo que antes se ignoraba: la estructura 2008, disponible en http://www.revistapersona.com.ar/
existencial del ser humano”. Persona75/75Sessarego.htm.

192 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Garantías NOTA A FALLO

RECURSO DE APELACIÓN 2. — En un proceso en el que se investiga la infrac-

ción prevista en el art. 1.1.5. de la Ley 451 de
Régimen de Faltas. Suspensión del proceso a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe
prueba denegada. Requisitos de procedencia del aplicarse la Ley local 3956 que previó en su art.
recurso. Sentencia definitiva o equiparable. Grava- 36 la suspensión del proceso a prueba aunque
men. Rechazo. Disidencia. en la actualidad esté derogada, pues durante
su vigencia fue aplicable al caso —se ordenó
la remisión de las actuaciones a la justicia
penal contravencional y de faltas de la Ciudad
Hechos: El juez rechazó la aplicación de la
Autónoma de Buenos Aires y se recibieron en el
suspensión del proceso a prueba respecto
juzgado— y resulta más favorable al imputado
del imputado por la infracción prevista en
(del voto en disidencia del Dr. Delgado).
el art. 1.1.5 de la Ley 451 de la Ciudad de
Buenos Aires. Apelada la resolución por el CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autóno-
acusado, la Cámara declaró mal concedido ma de Buenos Aires, sala II, 2012/10/17. - Delabella,
el recurso. Carlos Alberto s/infr. art. 1.1.5 - Ley 451.
1. — El recurso de apelación interpuesto por el
[Cita on line: AR/JUR/67453/2012]
imputado por la infracción prevista en el art.
1.1.5. de la Ley 451 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ante el rechazo de la aplicación
de la suspensión del proceso a prueba debe ser
CONTEXTO NORMATIVO
declarado mal concedido, pues el auto apelado
no constituye una sentencia definitiva en los DEL FALLO
términos del art. 56 de la Ley local 1217 y el
acusado no logró demostrar gravamen que Leyes 451 (Adla, LX-E, 5916) 1217 (Adla, LXIV-A, 658)
amerite equipararlo a tal.

Proceso penal, ley más El organismo intervino luego de que la defensa

interpusiera recurso de apelación contra la deci-
benigna y derecho sión del Juzgado en lo Penal, Contravencional y
de Faltas 3 de la Ciudad, por la que se rechazó el
al mejor derecho pedido de aplicación de suspensión del proceso
a prueba, debido que al momento de su petición
POR Fernando Avila la ley vigente (ley 1217, restaurada por la ley 4191)
no contemplaba esa posibilidad. La defensa
alegó que se había vulnerado el principio de ley
Sumario: I. Introducción.— II. El régi- más benigna ya que el instituto era procedente,
men de faltas como integrante del poder de acuerdo con el texto del régimen especial de
punitivo estatal.— III. Ley más benigna. faltas derogado.
Las garantías y el proceso.— IV. ¿Vio-
lación al principio de prohibición de La causa tiene su origen en cuatro actas de com-
regresividad?.— V. Derecho al mejor probación efectuadas entre el 24 de julio de 2010
derecho.— VI. Conclusiones. y el 28 de mayo de 2011. La ley 3956 sancionada el
13 de octubre de 2011 y promulgada de hecho el 4
I. Introducción de noviembre de ese año preveía la posibilidad de
otorgar la suspensión del proceso a prueba en el
El fallo que comentamos fue dictado por la régimen de faltas (1). La ley 4128, publicada en el
Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires el 17 de octubre de 2012 (1) Artículo 36.- Suspensión del proceso a prueba. En
cualquier momento y hasta inmediatamente antes del
en el marco de la causa Nº 3823-00-CC/2012, debate o durante éste cuando se produzca una modifica-
caratulada “Delabella, Carlos Alberto s/ infr. art. ción en la calificación legal que lo admita, el/la presunto/a
1.1.5 - Ley 451”. infractor/a podrá proponer la suspensión del proceso a

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 193

 DPyC Garantías NOTA A FALLO

en autos Cozar, Cristian Adrián s/infr. art. 2.1.1. Ley

451”, del 14/06/2012; Nº 5128-00/CC/2012 “Ferradas,
JURISPRUDENCIA VINCULADA María Josefina y Rossetti, Pablo Manuel s/infr. art.
1.3.22- Ley 451”, del 14/08/2012; Nº 34388-00/CC/2011
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional “Gilmer S.A. s/infr. art. 4.1.22-Ley 451, del 14/08/2012
y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y Nº 13440-01/CC/2012 “Recurso de queja en autos
sala II, Gómez, Gastón Martín, 04/06/2010, La Ley Tejon, Héctor y Perazzo, Agustín SH s/infr. art. 2.2.12 -
Online, AR/JUR/30795/2010; Cámara de Apelacio- Ley 451”, del 25/09/2012.
nes en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires, sala I, Calle García, Modesto, En primer lugar, cabe destacar que conforme expre-
18/07/2007, La Ley Online, AR/JUR/5322/2007 sáramos en anteriores pronunciamientos es criterio
del Tribunal que la ley procesal a aplicar en las causas
en trámite ante estos estrados la indicará la fecha en
2ª Instancia.— Buenos Aires, octubre 17 de 2012. la que se excitó la intervención de la Alzada, esto es, el
día de la interposición del recurso (1).
Considerando:

Previo a resolver sobre la cuestión traída a conoci-

miento de esta Alzada, se impone un análisis tendiente (1) Causas nº 16593-01-CC/2006, carat. "Recurso de queja
a determinar la admisibilidad de la vía intentada. en autos García, María Eugenia y Ricco, Daiana Giselle
(Crisostomo Alvarez 2825) s/infr. art. 116 Ley 1472", rta. el
Adelantamos que la pieza procesal en estudio no 12/10/2007, nº 29101-00-CC/2007, carat. "Bottali, Miguel
satisface los requisitos exigidos para la interposición Angel s/inf. art. 116, 117 y 118 Ley 1472", rta. el 28/11/2007,
de un remedio de esta naturaleza, por los fundamen- nº 27329-01-CC/2007 carat. "Incidente de nulidad en autos
tos que a continuación expondremos. Ver en similar Fernández Gibaut, Paul Antonio s/infr. art. 111 Ley 1472",
sentido lo resuelto en las causas Nº 7751-00-CC/2012, rta. el 29/11/2007 y nº 25793-01-CC/2007, carat. "Incidente
“Filippa, Carlos Jorge s/infr. art. 2.1.2 – Ley 451”, del de nulidad en autos Vezanni, Luis Alberto s/inf. art. 116 Ley
14/06/2012; Nº 47806-01/CC/2011, “Recurso de queja 1472", rta. el 17/12/2007.

boletín oficial el 8 de febrero de 2012, suspendió el ante estos estrados la indicará la fecha en la que se
plazo de aplicación de la ley 3956 por ciento veinte excitó la intervención de la Alzada, esto es, el día
días y, finalmente, la ley 4191, sancionada el 14 de la interposición del recurso”. De acuerdo a esta
de junio de 2012, derogó la ley 3956, recobrando premisa, la discusión en relación con la ley más
vigencia la ley 1217. Es decir que la ley 3956 que benigna devenía estéril, ya que el recurso había
admitía la posibilidad de suspensión del proceso a sido interpuesto cuando tenía plena vigencia la
prueba rigió desde el 2 de diciembre de 2011 hasta ley 1217.
el 16 de febrero de 2012, abarcando un tramo del
proceso iniciado contra el peticionante. El juez Sergio Delgado, en disidencia, sostuvo
que debía hacerse lugar al recurso de la defensa.
La Cámara, por mayoría, consideró que el re- Explicó que existe una íntima vinculación entre el
curso había sido mal concedido sin ingresar al ordenamiento penal y el derecho administrativo
fondo de la cuestión planteada, aunque sostuvo sancionador, ya que comparten la manifestación
en un apartado que era “criterio del Tribunal que punitiva del Estado contra los habitantes. Los prin-
la ley procesal a aplicar en las causas en trámite cipios y garantías del derecho penal se extienden
al derecho administrativo de corte sancionador.
Finalmente analiza los hechos y las circunstancias
prueba. El tribunal convocará a una audiencia oral con
citación al peticionario, al Ministerio Público Fiscal. Luego temporales en las que se produjeron para luego
de escuchar a las partes resolverá si concede la suspensión sostener que debe aplicarse en el caso la ley más
del proceso, con las condiciones de cumplimiento que es- benigna de modo ultraactivo.
time pertinentes, o la deniega. Cumplidas las condiciones
impuestas, el/la juez/a, previa vista al Ministerio Público
Fiscal, dictará sobreseimiento. En caso de incumplimiento
Nos interesa abordar la cuestión de la separa-
dispondrá la continuación del proceso o la prórroga de la ción entre derecho penal sustantivo y adjetivo,
suspensión, según corresponda. el principio de irretroactividad de la ley penal, la

194 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Fernando Avila

En el caso en trato la apelación traída a nuestro co- caídas en el procedimiento judicial de las infracciones,
nocimiento se dedujo el día 30 de agosto del corriente remedios impugnaticios dirigidos sólo a enervar la
(ver fs. 99 vta), es decir, 18 días después de la entrada en sentencia definitiva. En efecto, el recurso de apelación
vigor de la Ley Nº 4191, mediante la cual se derogan la —art. 56— designa sólo a éstas como objeto de la tra-
Ley Nº 3956 - Procedimiento de Faltas Especiales- y la mitación allí reglada; el de queja —art. 58— procede
Ley Nº 4.128 (que suspendía la aplicación de la Ley N° “cuando el/la Juez/a deniegue el recurso de apelación
3956 por el término de 120 días), por lo que cualquier o para el caso de retardo de justicia”; finalmente, el
discusión sobre la cuestión deviene estéril. recurso de inaplicabilidad de ley —art. 59—, “cuando
la sentencia de una sala de Cámara contradiga a otra
Sentado ello e ingresando en el análisis de la admi- de distinta Sala...”. Este escueto portal de acceso a la
sibilidad del recurso, el art. 56 de la ley 1217 dispone discusión de lo ya jurídicamente derivado y concluido
que “[l]a sentencia definitiva es apelable con efecto carece, a diferencia del orden contravencional y del
suspensivo en los casos de inobservancia manifiesta relacionado con las competencias penales del fuero,
de las formas sustanciales prescriptas para el trámite o de una explícita remisión al Código Procesal Penal de
decisión de la causa, violación de la ley o arbitrariedad”. la Nación u otro cuerpo adjetivo que permita de algún
Por lo tanto, únicamente cuando se dirige contra una modo integrar lo allí no reglado.
sentencia definitiva y el desarrollo argumental de los
agravios contenidos en la apelación se enmarca en Tal especial carácter del ordenamiento en ob-
alguno de esos supuestos, el recurso es procedente. servación conduce a concluir que ha sido voluntad
En el caso de marras el auto apelado no constituye manifiesta del Legislador la de exigir, a efectos de la
una sentencia definitiva stricto sensu en los términos procedencia de la vía recursiva, concretos requisitos
aludidos en el art. 56 del código ritual, y la defensa no —delineados del modo descripto— y obviar las menta-
logra demostrar gravamen que amerite equipararlo a das referencias normativas en su perfil de herramienta
sentencia definitiva. legal subsidiaria, pues, de haber meritado necesaria
la conexión con el ceremonial nacional —o con algún
La ley procedimental de aplicación en la especie otro, o aun diseñar otros aspectos del procedimiento—
(ley 1217) establece, respecto de las resoluciones re- lo habría hecho.

aplicación de la ley más benigna como excepción que su característica esencial es la de ser una
y su estrecha relación con la noción del derecho medida alternativa a las penas (4).
al mejor derecho.
Por sus consecuencias prácticas (evitar el cas-
Previo, una pequeña digresión. La suspensión tigo) creemos que su perfil sustantivo es el que
del juicio a prueba es un instituto de naturaleza prevalece y así, su ubicación entre las normas
ambivalente y su ubicación sistemática no es un procedimentales -sin perjuicio de la postura que
indicador irrefutable de su naturaleza sustantiva desarrollaremos a continuación- no debería ser
o adjetiva (2). Tiene capacidad extintiva de la un argumento para excluir su análisis a la luz del
acción penal, poniendo fin al proceso (por ello se principio de ley penal más benigna.
admite recurso de casación contra su denegación
y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha II. El régimen de faltas como integrante del
llegado a considerar su rechazo como gravamen poder punitivo estatal
no susceptible de reparación ulterior, en tanto
restringe el derecho del procesado a poner fin a La telaraña del poder punitivo del Estado no
la acción y evitar la imposición de una pena (3)) se agota en sus manifestaciones más violentas
y, por otra parte, se considera que representa la en términos cuantitativos (derecho penal), sino
instauración del principio de oportunidad en el que se compone de una extensa red de micro-
marco de un proceso regido por el principio de expresiones cotidianas como lo son el derecho
legalidad procesal. Algunos autores manifiestan contravencional, el poder disciplinario, el derecho
administrativo, etcétera.

(2) MAURACH - ZIPF, “Derecho penal, Parte General”,

T. I, Ed. Astrea, 1994, p. 52. (4) DEVOTO, Eleonora A., “Probation e institutos aná-
(3) CSJN, Fallos 320:2451. logos”, Ed. Hammurabi, 2ª edición., p. 120 y ss.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 195

 DPyC Garantías NOTA A FALLO

La conclusión que antecede se condice con la línea cuando los órganos de la administración obren como
jurisprudencial emanada de nuestro más alto Tribunal jueces haya siempre posibilidad de una instancia de
Nacional, en cuanto ha resuelto que “no cabe admitir revisión o recurso ante un órgano del poder judicial
una interpretación de las disposiciones legales o regla- (control judicial ulterior suficiente)” —Bidart Campos,
mentarias que equivalga a la prescindencia de su texto, si Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitu-
no media debate y declaración de inconstitucionalidad cional Argentino. Buenos Aires, Ed. Ediar, 1986. Tomo
o ilegalidad, pues la exégesis de la norma debe practi- II, pág. 314—.
carse sin violencia de su letra y de su espíritu” (2); y ello
en orden a la pacífica doctrina en la materia “...no cabe Por lo expuesto, corresponde declarar mal concedi-
presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legis- do el recurso interpuesto por la defensa.
lador, razón por la cual las normas deben ser entendidas
evitando darles un sentido que ponga en pugna sus El doctor Delgado dijo:
disposiciones, procurando adoptar como verdadero el
que las concilie y deje a todas con valor” (3). Primera cuestión.

Sucede que “...esa función jurisdiccional a cargo de En cuanto a la admisibilidad del recurso interpuesto,
la administración es constitucional, a condición de que el apelante ha fundamentado su recurso en una posible
inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva
conforme a lo establecido en el art. 43 de la ley 3956,
(2) C.S.J.N., carat. "A.F.I.P. v. Povolo, Luis Dino s/infrac- por escrito y tempestivamente.
ción al art. 40 de la ley 11.683", 11/10/01.
(3) Conf. doctrina de Fallos: 310:195; 312:1614 y 1849; En razón de lo expuesto, el recurso interpuesto
313:132 y 1149; 314:458; 315:727; 319:1131; 320:2701; por la defensa particular es formalmente admisible,
321:2453 y 324:1481, entre muchos otros. debiéndose tratar los agravios vertidos.

Una de las particularidades de esta porción del El régimen de faltas es, como el penal, una
ejercicio punitivo estatal radica en que se produce manifestación de la coerción estatal contra el
una relación inversamente proporcional entre la ciudadano. Como tal, merece idéntico o quizá
cuantía del castigo amenazado y la expansión mayor (por la característica expansiva señalada)
del control y del castigo finalmente aplicado (a abordaje que el derecho penal, buscando aportar
menor gravedad del castigo mayor es su aplica- un cauce racional a las pulsiones de poder para
ción efectiva). evitar lamentables desbordes, que tienen terreno
más fértil para producirse allí donde la atención y
La grandilocuencia del derecho penal y las
la preocupación por la plena vigencia del estado
“graves” conductas que pretende atrapar tienden
de derecho es menos rigurosa, a tono con la sub-
a dulcificar y dejar en segundo plano el espectro
estimación de su capacidad aflictiva.
de la punición que se encuentra fuera de su ámbito
inmediato de aplicación. La cantidad de personas III. Ley más benigna. Las garantías y el pro-
que se ven atrapadas a diario por el régimen de ceso
faltas o contravencional es sensiblemente mayor
a las que atrapa el derecho penal. La menor inten- Pensar la realidad punitiva escindida en com-
sidad aflictiva relativa que poseen las sanciones partimientos estancos, donde la normativa pro-
en el marco del régimen de faltas -en relación cesal y el derecho penal de fondo sólo tienen una
con el derecho penal- provee a esta herramienta relación en la que la primera es el instrumento
de una aparente inocuidad que la convierte en realizador del segundo es, además de una postura
un excepcional instrumento de control y do- tradicionalmente difundida y aceptada, una visión
minación social. Esta macrocefalia del derecho sesgada de la realidad basada en una bucólica vi-
penal tiene una consecuencia preocupante: las sión de aquélla como una herramienta neutral.
garantías constitucionales destinadas a proteger
al ciudadano frente al Estado no se aplican -ni El derecho procesal -en el marco del poder pu-
preocupan- de igual modo en los niveles inferiores nitivo- cumple un incuestionable rol garantizador.
de esta tradicional clasificación (derecho procesal Cualquier separación que pueda trazarse entre el
penal, derecho de faltas, etcétera). derecho penal sustantivo y el adjetivo (por ejem-

196 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Fernando Avila

Segunda cuestión. en el caso la aplicación del instituto de la suspensión

del juicio a prueba.
Se iniciaron las presentes actuaciones a raíz del
labrado de las actas de comprobación que a continua- Al respecto entiendo que corresponde hacer lugar
ción se detallan: a la pretensión del apelante por los argumentos que a
continuación expondré.
1) Nº 3-00198278 con fecha 24/7/10, por “obstruc-
ción procedimiento con agresión a personal con apoyo En primer lugar debo referirme a los principios
policial y epitetos irreproducibles”, que rigen en materia penal y su vinculación con el
2) Nº 3-00312866 con fecha 4/3/11, por “falta de régimen de faltas. En este sentido ya he plasmado mi
higiene consistente en grasitud acumulada de vieja criterio en la causa nº27227-00-CC/11 “Dielo S.A. s/
data en ducto de extracción de campana y en uten- inf. art. 4.1.22 y otros L 451- Apelación”. Allí expuse
silios de cocina en sector cocina al momento de la que si bien el marco en que nos vemos insertos es el
inspección”. determinado por las normas que regulan el derecho
administrativo sancionador en la Ciudad, entiendo
3) Nº 3-00332767 del 28/5/11, por “no exhibir seguro que existe una íntima relación entre dicho ordena-
de responsabilidad civil contra terceros de letrero sobre miento y el ordenamiento jurídico penal, pues ambos
vía pública vigente”. comparten una manifestación coercitiva por parte
del Estado que tiene como destinatarios a sus habi-
4) Nº 3-00332766 del 28/5/11, por “permitir trabajar
tantes. La Corte Suprema de Justicia ha reconocido
sin libreta sanitaria a Denisse S. Galanti DNI ...”.
naturaleza penal a las multas impuestas por la ad-
A fs. 71/72vta la defensa solicita la suspensión del ministración cuando tienden a prevenir y reprimir la
juicio a prueba en razón de entender que se debe apli- violación de las disposiciones legales pertinentes, en
car de la ley 3956 que resulta más benigna al permitir forma ejemplarizadora e intimidatoria, para lograr el

plo, en el ámbito académico) se diluye cuando se dad. Básicamente el sentido de este principio es
consideran su comunión ideológica y funcional impedir que alguien sea penado por un hecho
respecto de la política criminal de un Estado y las que no era considerado delito al momento de su
consecuencias de su puesta en funcionamiento comisión o que se imponga una pena más grave
para el ciudadano sometido a proceso. que la prevista al tiempo de su comisión. La ex-
cepción a este principio es el caso de la ley más
Las garantías constitucionales de toda persona
benigna, donde frente a casos de leyes sucesivas,
encuentran su primer bastión de defensa en el
tendrá vigencia aquella cuya aplicación sea más
entramado procesal del ordenamiento jurídico.
beneficiosa para la persona sometida a proceso y
Tanto el derecho penal como el procesal penal
así podrá darse que una ley derogada se aplique
tienen como normas primarias la Constitución y
aun a sucesos posteriores (de modo ultraactivo) o
las convenciones internacionales, ya que a ambos
que una nueva ley se aplique a hechos anteriores
incumbe la preservación del estado de derecho, y
(de modo retroactivo).
cada principio limitador tiene su correspondiente
versión penal y procesal penal (5). En palabras de Zaffaroni: “La ley penal más
benigna no es sólo la que desincrimina o la que
Una clara y difundida limitación a esta deseada
establece una pena menor, pues (a) puede tratarse
correspondencia es la que encontramos con respec-
de la creación de una nueva causa de justificación,
to al principio de irretroactividad de la ley penal.
de inculpabilidad, de un impedimento a la opera-
El principio de irretroactividad de la ley penal tividad de la penalidad, etc., (b) puede provenir
(y la aplicación retroactiva o ultraactiva de la ley también de una nueva modalidad ejecutiva de la
penal más benigna) tiene carácter constitucional pena, el cumplimiento parcial de la misma, las
(artículo 18 de la CN) y convencional (artículo 9º previsiones sobre condena condicional, probation,
CADH) y es un derivado del principio de legali- libertad condicional, e incluso, las consecuencias
procesales” (6).

(5) ZAFFARONI, E. R. - ALAGIA, A. - SLOKAR, A., “Dere-

cho penal, Parte General”, Ed. Ediar, 2ª edición, p. 165. (6) ZAFFARONI, obra citada, p. 121.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 197

 DPyC Garantías NOTA A FALLO

acatamiento de los preceptos legales (Fallos 289:336; cho Administrativo Sancionador, Segunda edición
270:381; 294:420, entre otros). ampliada, p. 119; ed. Tecnos; 1994; Madrid, Reino
de España).
Alejandro Nieto explica la extensión de los princi-
pios y garantías del Derecho Penal al Derecho Admi- En situaciones como la de autos, en donde existe un
nistrativo Sancionador. Para este autor, ello ocurre por proceso iniciado bajo una ley con un procedimiento
varias razones entre las que se encuentran la: “Cons- judicial más benigno, derogado en la actualidad obliga,
titucional: Los principios inspiradores del Derecho además si corresponde, la aplicación a determinar de
Penal son progresistas en cuanto que suponen una la ley procesal más benigna.
garantía de los derechos de los individuos. De aquí
que sea más conforme con el espíritu democrático Al respecto, se ha dicho que “La ley penal más be-
de la Constitución (se refiere a la española) —y con nigna no es sólo la que desincrimina o la que establece
el Estado de Derecho— la igualación “por arriba” pena menor, pues (a) puede tratarse de la creación de
de ambos ordenamientos. Dogmática: El Derecho una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, de
Administrativo Sancionador y el Derecho Penal un impedimento a la operatividad de la penalidad, etc.;
convencional forman parte de una unidad superior (b) puede provenir también de otras circunstancias,
—el Derecho Punitivo del Estado— que hasta ahora como el menor tiempo de prescripción, una distinta
venía identificándose con el Derecho Penal en sentido clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la
estricto. En rigor, por tanto, cuando se imponen al pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previ-
Derecho Administrativo Sancionador los principios siones sobre condena condicional, probation, libertad
del Derecho Penal no es porque se considere a éste condicional, e incluso las consecuencias procesales.”
de naturaleza superior, sino porque tales principios (Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro, Slokar Ale-
son los únicos que se conocen —hasta ahora— como jandro, Derecho Penal —Parte General—, Ed. Ediar,
expresión del Derecho punitivo del Estado.” (Dere- pág. 115).

Mientras que en el ámbito penal sustancial los vigencia en el derecho procesal penal. Roxin parte
tribunales y la academia no dudan en declarar ple- de la misma clasificación aunque sostiene que el
namente vigente este principio, cuando se analiza límite entre el derecho penal sustantivo y adjeti-
su aplicación en el terreno del derecho procesal vo, en cuanto a la prohibición de retroactividad,
penal la cuestión cambia considerablemente. se desdibuja cuando se trata de condiciones o
impedimentos de procedibilidad de la acción
Los procesalistas, en general, sostienen al anali- que afectan a la admisibilidad del conjunto del
zar la ley procesal penal en relación con el tiempo, proceso (9).
que la misma es de aplicación inmediata al futuro
en todos los casos. Entienden que el proceso penal La posición diametralmente opuesta (10) (que
no debe ser considerado una unidad, sino antes compartimos) se construye sobre dos frentes
bien una multiplicidad de fracciones orientadas a convergentes. Por un lado implica una visión del
un fin. Es así que a partir de la entrada en vigencia proceso penal como unidad dotada de un sentido
de una nueva ley procesal, regirá para todos los ac- político criminal y no como una sucesión de he-
tos futuros inmediatos a cumplirse aun cuando el chos aislados orientados a un fin. A partir de esta
proceso se encontrare ya iniciado bajo la vigencia
de la norma anterior (7).
general”, T. I, Ed. Astrea, 1994, p. 197 y ss.; CEREZO MIR, José,
La dogmática en general (8) señala que el princi- “Derecho Penal, parte general”, Ed. B de F, p. 221.
pio de irretroactividad es únicamente aplicable al (9) ROXIN, Claus, “Derecho Penal Parte General”, T. I,
ámbito del derecho penal sustancial, no teniendo Ed. Thomson Civitas, 1ª edición, p. 164.
(10) BINDER, Alberto M., “Introducción al derecho
procesal penal”, Ed. Ad-Hoc, 1ª edición, p. 129 y ss.; PAS-
(7) CLARIA OLMEDO, Jorge A., “Tratado de derecho TOR, Daniel, “Prohibición de la aplicación retroactiva de
procesal penal”, T. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1ª edición, p. normas penales sustantivas, adjetivas y ambivalentes”,
149 y ss. LA LEY, 2002-B, 682 - Suplemento Penal 2002 (marzo), 1;
(8) JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR,
“Tratado de derecho penal, parte general”, Ed. Comares, 5ª Alejandro, “Derecho penal. Parte general”, Ed. Ediar, 2ª
edición, p. 149; MAURACH - ZIPF, “Derecho penal, parte edición, p. 123.

198 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Fernando Avila

A su vez, sostienen Esteban Righi y Alberto A. En sentido concordante con los autores citados, en-
Fernández que “El principio de retroactividad de tiendo que debe aplicarse ultra-activamente la norma
la ley más favorable comprende también a los pre- derogada pero que durante su vigencia fue aplicable
ceptos procesales. Así por ejemplo cuando el nuevo al caso, cuando la misma resulta más favorable. En
ordenamiento amplía las posibilidades de defensa, el caso, la ley 3956, previó la suspensión del proceso
establece requisitos de procedibilidad antes no a prueba en su art. 36 como una vía alternativa para
contemplados, o permite una libertad bajo fianza enfrentar el conflicto.
de la que no gozaba el procesado. Desde un punto
de vista formal, se ha sostenido que el concepto de
Bajo el criterio interpretativo que propugno, entien-
“ley más benigna”, por estar previsto en una norma
do que debe hacerse lugar a la pretensión esgrimida por
del Código Penal, no rige para situaciones proce-
el apelante, siendo en definitiva la resolución aquí en
sales. En el derecho argentino se establece así una
crisis contraria a la normativa aplicable al caso concre-
limitación que no surge del art. 2º del Cód. Penal,
to, ello en razón de la benignidad de la ley que se omite
que en principio debe regir respecto de cualquier ley
penal, sustantiva o adjetiva, que sea más favorable aplicar. Así lo imponen las circunstancias temporales
al infractor. A lo que el principio de irretroactividad del caso concreto que aquí se analiza.
apunta es a proteger a los ciudadanos de que las
previsiones legales relativas a su comportamiento Se debe tener presente en primer término el plazo
no serán modificadas ex post en su perjuicio. Si lo temporal de vigencia de la ley 3956. A tal fin, el Códi-
que sucede a posteriori de cometido el hecho es la go Civil en su artículo 2°, dispone: “Las leyes no son
adopción de un régimen más favorable, ese cambio obligatorias sino después de su publicación, y desde
de concepción jurídica debe beneficiar al acusado...” el día que determinen. Si no designan tiempo, serán
(“Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la obligatorias después de los ocho días siguientes al de
pena”, pág. 93, Ed. Hammurabi). su publicación oficial”.

consideración holística del proceso amalgamado va ley podrá ser aplicada retroactivamente o la
por la política criminal, puede trazarse una rela- anterior ultraactivamente en la medida en que se
ción de equidad entre el modo de comprender la considere más benigna. La posibilidad de acceder
irretroactividad de la ley y el correlativo principio a la suspensión del juicio a prueba es un derecho
de ley más benigna en el ámbito del derecho penal (12) de la persona sometida a proceso, posibilidad
y del procesal penal. Se debe entender como ley cuya existencia, al erigirse como obstáculo para
más favorable la que fortalece el sentido político la efectiva sanción, califica como más benigna
criminal del proceso tal como ha sido previsto en que su opuesto. Su fundamento se encuentra en
la Constitución Nacional. consonancia con el principio político criminal que
caracteriza al derecho penal (en sentido amplio)
En lo que hace al sistema de garantías como como la ultima ratio del ordenamiento jurídico.
límite al poder estatal, el derecho penal es una
unidad que no puede ser desdoblada en derecho IV. ¿Violación al principio de prohibición de
penal sustantivo y derecho penal adjetivo. Ambas regresividad?
caras del derecho penal cumplen un esencial rol
limitador de la arbitrariedad estatal. El principio de progresividad de los derechos
humanos, y su contracara: la prohibición de
No existe mayor diferencia entre la irretroacti- regresividad, se encuentran estipulados en el
vidad de la ley penal sustancial (y su consecuente artículo 26 de la CADH (13). En su aspecto po-
principio de aplicación de la ley más benigna) y
el régimen de la irretroactividad de la ley procesal
(12) VITALE, Gustavo L., “Suspensión del proceso penal
penal. a prueba”, Ed. Del Puerto, 2ª edición; DEVOTO, Eleonora
A., ob. cit.
Siguiendo a Binder (11), si una variación afecta
el sentido político criminal garantizador, la nue- (13) Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados
Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a
nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresiva-
(11) BINDER, ob. cit. mente la plena efectividad de los derechos que se derivan

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 199

 DPyC Garantías NOTA A FALLO

La ley 3956 que estableció un régimen especial Por lo que se puede concluir que el espacio temporal
de faltas fue sancionada el 13/10/11, promulgada de vigencia de la ley 3956 ha sido desde el 2/12/11 al
de hecho el 4/11/11 y publicada en el Boletín oficial 16/2/12 (ocho días posteriores a su publicación, en
(nº 3798) el 24/11/11. Su art. 36 previó la posibilidad ambos casos).
de que fuera otorgada la suspensión del proceso a
prueba. En el caso de autos, las actas de comprobación datan
del 24/7/10, 4/3/11, y 28/5/11. Asimismo, surge a fs.
A su vez, el 22/12/11 fue sancionada la ley 4128, 14/17 la resolución definitiva nº 17482/UAAFE/2011
cuya publicación en el Boletín oficial ocurrió el 8/2/12, con fecha 9/11/11 por medio de la cual se declara la
mediante la cual se suspendía por el plazo de 120 días validez de las actas señaladas supra, siendo notificado
la aplicación de la ley 3956. Aclara la normativa, que el infractor el 15/11/11 (fs. 18). A fs. 19 obra el informe
durante el plazo de suspensión el procedimiento se del Agente Administrativo de Faltas por medio del
regirá por las disposiciones de la ley 1217. cual informa la vigencia de un nuevo procedimiento
de faltas especiales (ley 3956) y ordena la remisión de
Finalmente, el 14/6/12 se sanciona la ley 4191, me- las actuaciones a la justicia penal contravencional y
diante la cual se establece la derogación de la ley 3956 de faltas (fechado el 2/12/11) recibidas en el juzgado
y de la ley nº 4128. interviniente el 16 de febrero de 2012.

sitivo consiste en el compromiso estatal de im- ecuación valorativa debido a su incuestionable

plementar medidas legislativas o de otro carácter trascendencia.
tendientes a mejorar los estándares de derechos
previstos en el orden local, mientras que su faz V. Derecho al mejor derecho
negativa (prohibición de regresividad) tiende a
prohibir modificaciones legislativas o de otro Cuando se desarrolla la idea del derecho al mejor
orden que disminuyan los niveles preexistentes derecho se piensa en la posibilidad de una persona
de derechos y garantías. de encontrar amparo en una norma que no rige
formalmente en su ámbito territorial más próximo
En el caso, la Ciudad, luego de implementar un pero que sí se encuentra vigente en algún otro que
régimen especial de faltas que contemplaba el se ve sometido a la misma área de influencia de una
acceso al derecho de la suspensión del proceso norma común (Constitución provincial, nacional,
a prueba, optó por derogarlo, otorgando plena tratados). Es una cuestión de aplicación del mejor
vigencia al sistema anterior, donde no existía tal derecho posible desde un análisis territorial.
posibilidad.
Sucede que cuando se habla de la aplicación
Independientemente de los motivos manifiestos retroactiva o ultraactiva de la ley más benigna, sea
por los cuales fuera derogada la ley, lo cierto es que esta procesal o penal, en realidad se desarrolla otra
el juez llamado a solucionar el conflicto no puede faceta del derecho al mejor derecho largamente
integrar la ecuación interpretativa eludiendo el aceptada: el derecho del ciudadano sometido al
principio en análisis. poder punitivo estatal de acudir a la norma que
mayor reparo le otorgue frente a la embestida nor-
No sólo debe considerarse que la ley procesal
mativa. En este caso el derecho al mejor derecho
también debe aplicarse ultra o retroactivamente
se analiza en clave temporal.
en casos de mayor benignidad sino que en la
interpretación del caso concreto que debe rea- Básicamente, desde la comisión del hecho, si
lizar el juzgador al momento de resolver el caso, han tenido vigencia dos normas sucesivas, sin im-
la prohibición de regresividad debe integrar la portar su naturaleza o contenido, debe permitirse
a la persona escoger, entre ellas, la que resulte en
mayores beneficios para su situación procesal.
de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de El derecho al mejor derecho del ciudadano
Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por ante el poder punitivo no puede encontrar un
vía legislativa u otros medios apropiados. obstáculo fruto de una clasificación. La postura

200 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Fernando Avila

Habiendo reseñado brevemente las circunstancias Por todo lo expuesto, voto por revocar la resolución
relevantes de la causa, se puede advertir que durante de fs. 82/84 y dar el correspondiente tratamiento al
el breve plazo de vigencia de la ley 3956 se ordenó proceso de autos de acuerdo al régimen establecido
la remisión a la jurisdicción, siendo recibidas en el en el art. 36 de la ley 3956, ultraactivamente aplicable
juzgado interviniente, el último día de su vigencia. al caso. Así voto.
Por lo tanto, debió haberse aplicado el procedimiento
especial que establece la ley 3956 en el primer acto de En consecuencia, habiendo concluido el Acuerdo,
intervención jurisdiccional y aún cuando se prosiga el Tribunal, por mayoría, resuelve: I. Declarar mal
la tramitación del proceso bajo las actuales normas concedido el recurso de apelación introducido a fs.
rituales, corresponde aplicar ultraactivamente al caso 94/99 por la defensa. II. Tener presente las reservas
la norma del art. 36 en la redacción dada por la ley 3956, planteadas a fs. 99. Tómese razón, notifíquese bajo
en tanto acordó el derecho del aquí imputado a obtener constancia en autos a la Fiscalía de Cámara y de-
la suspensión del proceso a prueba. No puede ser un vuélvase a la primera instancia interviniente donde
impedimento la suspensión y posterior derogación deberán practicarse las restantes notificaciones.
de la normativa en cuestión, en razón del principio de Sirva lo aquí proveído de atenta nota de envío.—
aplicación de la ley más benigna, el cual debe primar Fernando Bosch.— Marcela De Langhe.— Sergio
en el caso de autos. Delgado.

que sostiene en general que la retroactividad o resuelta antes que se produzca una modificación
ultraactividad de la ley penal más benigna no se sustancial a la ley procesal que implique un trato
aplica al derecho procesal penal es consecuencia notablemente desventajoso para el que ha queda-
de una clasificación teórica y como tal, una mera do rezagado en la burocracia punitiva.
ordenación arbitraria de la realidad. No puede
obligarse a una persona a soportar las conse- VI. Conclusiones
cuencias de una norma que refleja sin demasiado
brillo el sistema de garantías que debe protegerlo El poder estatal de sancionar es uno solo,
cuando en algún momento que va desde la co- más allá de la diversidad de manifestaciones y
misión del hecho al momento de valoración rigió la arbitrariedad de sus clasificaciones. Derecho
otra que le reportaba una mejor posición relativa contravencional y derecho penal son expresiones
frente al poder estatal. del poder aflictivo del Estado. Derecho procesal
penal y derecho penal sustantivo no son más que
Relacionado estrechamente con el derecho al las caras de una misma moneda. La inagotable
mejor derecho se encuentra el derecho a la igual- obligación de pensar el sistema punitivo buscando
dad de trato, que es uno de los estándares en los expandir el cúmulo de garantías exige ubicar siem-
cuales el derecho internacional de los derechos pre, a pesar de cualquier clasificación normativa
humanos se ha cimentado, hablamos, en general, o académica, el foco conflictual en el ejercicio del
del derecho de cada individuo a gozar de un trato poder estatal.
igualitario frente a la ley, sin discriminaciones de
ninguna índole. Negar en términos absolutos la posibilidad de
ultraactividad o retroactividad de la ley más be-
En el modelo propuesto implícitamente por la nigna bajo la aparentemente aséptica distinción
mayoría de la cámara al resolver, dos personas entre lo sustancial y lo adjetivo de esta rama del
que cometen la misma infracción el mismo día derecho público no es más que una limitación
en la misma ciudad recibirían un trato diame- insostenible de las garantías del ciudadano frente
tralmente diferente si es que una de las causas es al poder punitivo estatal. u

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 201

Delitos Económicos
 DPyC Delitos Económicos DOCTRINA

Delitos de los mercados y de la globalización.

Una lectura criminológica de los daños sociales
y los delitos sufridos por los PIGS
Por Camilo Ernesto Bernal Sarmiento (*)

Sumario: 1. Más que una confusión, ¿qué son los mercados y quiénes
los gobiernan? — 2. Los mercados crearon la crisis, pero la Troika la
agravó...— 3. Sacrificando a los PIGS en los altares de los mercados.
Una mirada a los daños sociales. — 4. Delitos estatal—corporativos y
crímenes de la globalización. Posibles lecturas criminológicas. — 5. La
importancia de las investigaciones futuras. — 6. Trabajos citados.

En medio de una nueva crisis económica y de los PIGS y, sobre todo, a las presiones de los
financiera del capitalismo global surgida como mercados financieros.
consecuencia del colapso de la burbuja inmobilia-
ria en Estados Unidos en el año 2007 y su posterior Estas políticas se han impuesto como verda-
contagio al resto de las economías mundiales, deros golpes de Estado y son una manifestación
amplios sectores de la ciudadanía comunitaria y de la dictadura que tales mercados ejercen sobre
no comunitaria en el ámbito de los países denomi- algunas sociedades europeas y sus sistemas polí-
nados “PIGS” (Portugal, Italy, Greece and Spain) ticos (Bernal Sarmiento et al., 2013). Su aplicación
generalizada ha traído como consecuencia un
están viendo amenazados su existencia actual y su
aumento de la desigualdad social y un creciente
futuro vital para las próximas décadas.
sufrimiento de amplios sectores de la población
Una de las causas principales de esta zozobra de estos países que ha llegado incluso a la muerte
colectiva proviene de la implementación ace- de varias decenas de habitantes. No hay duda de
lerada de un conjunto de políticas y prácticas que por la magnitud del daño social que masiva-
neoliberales de ajuste fiscal, recorte del gasto mente ocasionan y por la extensión en el tiempo
público, desmonte de derechos y privatización de que tendrán sus consecuencias para la salud, la
los servicios públicos del Estado de bienestar que vida y el bienestar de los habitantes tales políticas
pueden ser calificadas como criminales.
son ordenadas por algunas instituciones finan-
cieras internacionales (en adelante, IFIs) como el Utilizando las herramientas provenientes de
Banco Central Europeo (BCE), el Fondo Monetario la criminología y la zem iología, el presente texto
Internacional (FMI) y la Comisión Europea (CE) ofrece una propuesta de análisis e interpretación
(1), como respuesta a la crisis de la deuda pública de los hechos que llevaron a la crisis económica
y a la posterior recesión en los llamados PIGS, y
(*) Investigador del Observatori del Sistema Penal i els su relación con los daños sociales y los delitos
Drets Humans de la Universitat de Barcelona. cometidos por los mercados, las corporaciones,
Las traducciones del inglés que se usan a lo largo del los Estados y las instituciones financieras inter-
texto son propias con excepción de Hillyard, P. and Tombs, nacionales.
S. ([2004] 2013. Agradezco a Iván Vidal, Iñaki Rivera, Diana
Salcedo, Alejandro Forero y a Leonardo Bernal por sus per-
tinentes comentarios a versiones anteriores de este texto.
1. Más que una confusión, ¿qué son los mer-
cados y quiénes los gobiernan?
(1) Es claro que la Comisión Europea, órgano ejecutivo
principal de la Unión, no es en sí misma una institución
financiera internacional. Sin embargo, para efectos de este netarias, así como a sus acciones en pro de la continuidad
trabajo, se hará referencia a sus políticas financieras y mo- del euro en la crisis actual.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 205

 DPyC Delitos Económicos doctrina

Desde el inicio de la crisis y de la recesión mueven 3.450 billones de euros, frente a los 45
económica en los PIGS, los televisores, la radio, billones que supone el PIB mundial. Es decir,
las páginas de los periódicos y las redes sociales producen 76 veces lo que genera la economía
fueron inundados con los constantes reclamos de real. Se sabe que más de 4 billones de dólares se
un poderoso actor político y económico siempre destinan diariamente a la especulación financiera
insatisfecho con las ofertas de los gobiernos en- en los mercados de divisas, sin que estos capitales
deudados. Los mercados “reclaman”, “rechazan”, paguen un solo céntimo en impuestos. De hecho,
“no obtienen medidas que los conforten”, “exigen si se les aplicara un gravamen menor al 2% del
mayores certezas”, “deben ser calmados” y un largo valor diario de la especulación financiera, las Na-
etcétera (Navarro & López, 2012, pp. 194-195). Di- ciones Unidas obtendrían, en un solo día, el dinero
chas expresiones han terminado por construir en necesario para erradicar el hambre en el mundo
el imaginario colectivo una imagen humanizada durante todo un año, esto es, 70.000 millones de
de los mercados, dotada de una voluntad imperso- dólares (Navarro & López, 2012, p. 160; Ruiz de
nal y siempre objetiva, a la cual deben someterse Almirón & Pastrana, 2012).
las decisiones de los políticos y las preferencias
de los ciudadanos. Esta explicación muestra que las exigencias de
los mercados sólo pueden provenir de los agentes
Mas, ¿qué son en realidad los “mercados”? Las económicos que realizan sus intercambios en di-
múltiples referencias mediáticas y populares co- chos espacios, y que lejos de la imagen mediática
inciden con la expresión “mercados financieros”, que ellos mismos promueven, los “mercados”
que de acuerdo con la teoría económica se definen y sus dueños no son objetivos e imponen sus
como aquellos espacios (físicos o virtuales) donde intereses políticos y económicos al resto de la
se intercambia un determinado tipo de productos: sociedad global. Por ello es necesario correr el
títulos financieros. Estos facilitan el encuentro de velo para descubrir a los titiriteros del capitalis-
agentes con necesidades de financiación (admi- mo neoliberal: los principales arquitectos de la
nistraciones públicas, empresas u hogares), con política y verdaderos amos de la humanidad y del
otros que están dispuestos a utilizar sus ahorros mundo, como advertía Adam Smith (Chomsky,
para proporcionar a los primeros dicha financia- 2012, p. 44).
ción (Alvarez Peralta, 2011, p. 15). En una apretada
síntesis, puede decirse que los cuatro mercados El núcleo duro del capitalismo financiero
financieros más importantes son los de deuda, mundial está compuesto, actualmente, por un
acciones, divisas y derivados. Los mercados de conjunto disímil de empresas y corporaciones
deuda permiten la negociación de títulos que trasnacionales (en adelante, CN) (2) que tienen la
son emitidos por gobiernos (deuda pública) y característica principal de concentrar la mayoría
grandes empresas (deuda privada) con la finali- de los activos, las transacciones y, por esto mis-
dad de financiar sus actividades. Los mercados mo, el poder del mercado global. Según el Banco
bursátiles, por su parte, facilitan el intercambio de Mundial para el año 2003 de las cien economías
acciones emitidas por empresas que cotizan, cuya del planeta 51 eran corporaciones trasnacionales y
propiedad da derecho a una parte del beneficio 49 eran países (Navarro & López, 2012, p. 27). Mas
de la empresa correspondiente (dividendos). Los su poder ha venido aumentando con el paso del
mercados de divisas ofrecen el intercambio de tiempo. En 2011, tres investigadores del Instituto
unas monedas nacionales por otras. Finalmente, Federal de Tecnología de Zurich analizaron 43.060
los mercados de productos “derivados” negocian
tomando como base otros activos ya existentes (2) De acuerdo con la OCDE las corporaciones trasna-
(acciones, títulos de deuda, préstamos, divisas, cionales “operan en todos los sectores de la economía. Por
etc.), sobre los que se establecen determinados lo general, comprenden las empresas u otras entidades
contratos en función de su evolución futura (Al- establecidas en más de un país y ligadas de tal modo que
varez Peralta, 2011, p. 17 y 18). pueden coordinar sus actividades de diversas formas. Mien-
tras que uno o más de estas entidades pueden ser capaces
de ejercer una influencia significativa sobre las actividades
El volumen de dinero que se mueve en estos
de los demás, su grado de autonomía dentro de la empresa
mercados es sencillamente espeluznante y explica pueden varían considerablemente de una empresa multi-
con suficiencia su importancia para las economías nacional a otra. La propiedad puede ser privada, del Estado
nacionales: se calcula que cada año los mercados o mixta” (OCDE, 2011, p. 17).

206 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Camilo Ernesto Bernal Sarmiento

corporaciones y llegaron a la conclusión de que y las agencias de calificación de riesgo (7), como
sólo 737 de éstas controlan el 80% de los activos de se verá a continuación.
esas transnacionales. La concentración del poder
económico es mayor en el caso de las denomina- 2. Los mercados crearon la crisis, pero la
das “super-entidades”, 147 empresas que a través Troika la agravó...
de complejas redes de control directivo controlan
el 40% del valor total de las corporaciones en el La crisis económica, social, ecológica y geopo-
mundo. Las tres cuartas (¾) partes de estas super- lítica que viven los PIGS es el resultado del predo-
entidades son intermediarios financieros, esto es, minio de la especulación económica improductiva
bancos e inversores institucionales (Vitali et al., en los mercados financieros del ámbito global y
2011, pp. 5 y 6). de la dependencia que las economías nacionales
tienen de esos mercados para su propio funciona-
Así las cosas, los mercados y sus dueños tienen miento (Askenazy et al. [2010] 2011, p. 10 y ss.). Di-
nombres y apellidos y conforman una verdadera cho predominio proviene de un efecto económico
“corporatocracia” (3). Las corporaciones transna- simple y a la vez perverso: la producción de bienes
cionales más activas en la crisis global fueron prin- y servicios de la economía real, por muy intensiva
cipalmente los bancos comerciales (4), los bancos que sea, no puede competir con las altas tasas de
de inversión (5), los inversores institucionales (6) rentabilidad y la vertiginosidad con las que los
mercados financieros pueden obtener réditos
para las inversiones del capital. En consecuencia,
los grandes cantidades de capital se desplazan
(3) El término “corporatocracia” hace referencia a una de manera definitiva a las actividades financieras
pequeña cofradía de hombres “poderosos que dirigen las
corporaciones más grandes del mundo, los gobiernos
especulativas (financiarización de las economías),
más poderosos, y la historia del primer imperio verdade- trayendo de la mano el deterioro continuado de
ramente mundial”. De acuerdo con John Perkins, antiguo la producción real, del empleo y de la generación
gángster económico (economic hit man) y acuñador del de ingreso en la actividad productiva. El efecto
término, este grupo está estrechamente unido por unos directo en las personas también es simple: me-
objetivos comunes. Sus miembros pasan con facilidad nores ingresos y peores condiciones de vida para
de los consejos de administración de las corporaciones
trasnacionales a los cargos públicos, y viceversa. El mejor
millones de seres humanos (Navarro & López,
ejemplo es Robert McNamara, antiguo presidente del 2012, pp. 164-165; Chomsky, 2012, p. 61).
Banco Mundial, que había pasado de su puesto como
presidente de Ford Motor Company a la secretaría de De acuerdo con el credo neoliberal que ha
Defensa durante los períodos presidenciales de Ken- impulsado el crecimiento de los mercados en las
nedy y Johnson, y de allí al Banco Mundial (Perkins, últimas tres décadas, éstos deben funcionar libres
[2004] 2009). de ataduras y regulaciones porque son eficientes
(4) La banca comercial de los Estados Unidos está repre- y constituyen el único mecanismo de asignación
sentada por el Citigroup, JP Morgan Chase, Bank of América, eficaz de capital. Pero la realidad ha demostrado
mientras que la banca europea está personificada en los
bancos Barclays, USB, HSBC, Deutsche Bank, BNP Paribas,
justo lo contrario: éstos no son eficaces, y por el
Santander, BBVA (Alvarez Peralta, 2011, p. 19; Navarro & contrario, contribuyen a aumentar las desigualda-
López, 2012, p. 195). des por su tendencia intrínseca a acumular “capi-
(5) La banca de inversión que se movía en los segmentos tal ficticio” y a generar burbujas desconectadas de
más especulativos de los mercados fue reestructurada como la economía real, evoluciones de precios excesivas
consecuencia de la crisis en 2008. En EE.UU. hacían parte e irracionales que, al estallar, provocan graves
de este sector Lehman Brothers, Bear Stearns, Merril Lynch, crisis financieras (Askenazy et al., [2010] 2011, pp.
Morgan Stanley y Goldman Sachs (Alvarez Peralta, 2011, pp. 12 -14; Alvarez Peralta, 2011, p. 16).
19 y 20; Navarro & López, 2012, p. 196).
(6) Los inversores institucionales (fondos de inversión,
fondos de pensiones, compañías de seguro y hedge funds o
fondos de inversión de alto riesgo) constituyen un poderoso (7) Las agencias de calificación de riesgo o rating son las
agente económico de especulación financiera, al punto de encargadas de valorar el riesgo de impago de una empresa
que algunos analistas los consideran como “la mano invisi- o Estado que emite títulos. Moody’s, Standard & Poor’s y
ble que mueve la cuna europea”. Los fondos más poderosos Fitch son las principales calificadoras internacionales de
son BlackRock, Pimco, JP Morgan, Paulson & Co, Soros Fund riesgo crediticio, y juntas controlan alrededor de 90% del
Management y Bridgewater Pure Alpha (Alvarez Peralta, mercado de calificaciones de empresas y países (Medialdea
2011, p. 20; Ruiz de Almirón & Pastrana, 2012). García, 2011, p. 24 y ss.).

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Cómo es sabido, en los últimos años los ban- “riesgo moral” (9) (Sandel, [2009] 2012, p. 21 y ss.;
cos comerciales y de inversión, los inversores Chomsky, 2012, p. 49).
financieros y otros agentes económicos impul-
saron una feroz especulación económica, libres La gran recesión que empezaron a sufrir los
de ataduras legales y en busca de ganancias PIGS a partir de 2008 trajo consigo una caída de
espectaculares en el corto plazo, sobre la deuda la producción, del empleo, del comercio y del
privada, entre otras sobre las hipotecas subprime turismo. Así que los países debieron aumentar el
o basura, creando una enorme burbuja financiera gasto público a pesar de la caída en la recaudación
que explotó cuando el sobreendeudamiento de de los impuestos con el fin de evitar una recesión
los bancos multinacionales fue imposible de mayor. Esto generó que la deuda pública creciera
ocultar. exponencialmente y se hiciera impagable como en
los casos de Grecia, Irlanda y Portugal. Buscando
Las consecuencias del estallido también son recursos algunos gobiernos decidieron recurrir
conocidas. A pesar de la responsabilidad directa a los mercados financieros ofreciendo títulos de
de los bancos en la crisis, por haber ignorado de deuda pública, que pronto fueron objeto de una
manera consciente el “riesgo sistémico”(8), éstos amplia especulación gracias a la elevación de las
tuvieron que ser rescatados (considerados too big primas de riesgo que las agencias de calificación
to fail) con cientos de miles de millones de dólares hicieron de la deuda soberana. Así, por ejemplo,
o euros de dinero público para evitar el colapso el gobierno griego se vio en la obligación de ofre-
de varias economías, tales como EE.UU., Gran cer más de 10% de rentabilidad por sus títulos de
Bretaña, Alemania, Francia, Irlanda, Portugal, deuda pública (Askenazy et al., [2010] 2011, pp.
Italia, Grecia y España (Navarro & López, 2012, 21-23; Navarro & López, 2012, p. 183 y ss.; Morelo
p. 193; Sanabria Martín, 2011, p. 21 y ss.; Harvey, Simarro, 2011, pp. 45-46).
[2010] 2012, p. 216). Por las restricciones de la
Banca Central Europea algunos de estos países Cuando el riesgo de impago de la deuda pú-
tuvieron que endeudarse con la banca privada blica griega se hizo público en mayo de 2010, los
francesa y alemana para obtener esos recursos, gobiernos alemán y francés y el Fondo Monetario
socializando con sus ciudadanos las pérdidas Internacional (FMI) se comprometieron a brindar
de los especuladores y creando un problema de asistencia económica a Grecia, creando simultá-
deuda soberana donde no existía antes. Sin im- neamente el Mecanismo Europeo de Estabilidad
portar la creciente indignación de la ciudadanía Financiera para “salvar” eventualmente a España,
para con este fraude, los gobiernos permitieron Portugal, Irlanda e Italia. No obstante, esta ayu-
que los bancos explotaran al máximo el llamado da no fue gratuita. En contrapartida, los países
rescatados han tenido que aplicar las políticas
neoliberales más estrictas, bajo la supervisión
directa de la Troika (Comisión Europea, Banco
(8) El riesgo sistémico hace referencia a la probabilidad Central Europeo y el Fondo Monetario Interna-
de que un mercado o incluso todo el sistema financiero co- cional): recortes sustanciales del gasto público,
lapse como consecuencia de un esquema de especulación incluida la justicia; privatización de la seguridad
financiera altamente rentable pero riesgosa. En esta situa- social y de los servicios del Estado de bienestar
ción la quiebra de un solo agente pone en riesgo el sosteni-
miento del resto de participantes del mercado (Chomsky, (sanidad, educación, servicios sociales, vivienda
2012, p. 49). El conocimiento de la teoría económica sobre social); reducción o eliminación de la asistencia
esta clase de riesgos está en ciernes, como se desprende de
la anécdota narrada por Harvey: “Cuando su majestad la
Reina visitó la London School of Economics en noviembre (9) El riesgo moral es un concepto tomado del mercado
de 2008, preguntó cómo era posible que ningún economista de los seguros y hace referencia a la situación que se crea
hubiera previsto la crisis financiera. Seis meses después, cuando alguien toma una decisión altamente riesgosa sin
los economistas de la academia británica le enviaron una importarle sus posibles consecuencias, ya que al final su
carta excusándose en cierta medida: ‘En resumen, Majestad póliza de seguro acudirá en su rescate. En el caso de la bur-
-concluía-, la incapacidad de prever el ritmo, la amplitud buja inmobiliaria, los grandes bancos del mundo actuaron
y la severidad de la crisis y de afrontarla, aunque tuvo mu- de manera irresponsable, participando en transacciones
chas causas, fue principalmente un fallo en la imaginación riesgosas y de altos beneficios, porque sabían que eran de-
colectiva de mucha gente brillante, tanto en este país como masiado grandes para caer y por ello podían beneficiarse de
internacionalmente, para entender los riesgos del sistema una “póliza seguro de rescate” de sus gobiernos nacionales
como totalidad’” (Harvey, [2010] 2012 , p. 195). (Sala Martín, 2012; Chomsky, 2012, p. 49).

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y la protección social, recorte de derechos labora- son la consecuencia de las decisiones políticas y
les, reducción de salarios y pensiones, entre otras económicas que, en cada contexto, tomaron las
(Navarro & López, 2012, p. 176; Askenazy et al., corporaciones transnacionales, los Estados y las
[2010] 2011, p. 54; Harvey, [2010] 2012 , p. 216). Instituciones Financieras Internacionales en re-
Algunas de estas políticas son la aplicación de lación con los mercados financieros. Por lo tanto,
una técnica estándar de privatización del Estado las consecuencias lesivas -deseadas o no- de esas
de Bienestar (Mediterráneo, en este caso) a través mismas decisiones también les son atribuibles. De
de su recorte: desfinanciar los servicios públicos, este modo, es posible preguntarse: ¿las corpora-
por ejemplo, la sanidad, asegurarse que funcionan ciones trasnacionales y los Estados ocasionaron
mal, movilizar el malestar de los beneficiarios y daños sociales durante la producción del tsunami
luego entregárselo al capital privado para su uso financiero que afecta a los PIGS? ¿Las políticas de
y disfrute (Chomsky, 2012, pp. 64 y 65). ajuste estructural que han impulsado-ordenado
las IFIs y los gobiernos generaron también daños
Como puede observarse, estas terapias de sociales? (10). Como es obvio, las respuestas no
choque económico dirigidas supuestamente a son fáciles y plantean varios desafíos concep-
garantizar la tranquilidad de los mercados finan- tuales y políticos que aquí solamente se dejarán
cieros y el control del déficit público en los PIGS planteados por falta de espacio y que implican un
son tan sólo la demostración del enorme poder desarrollo más amplio en el futuro.
político que las corporaciones transnacionales
y las instituciones financieras internacionales Un primer desafío está relacionado con la cali-
(en adelante IFIs) están ejerciendo en el ámbito ficación de los daños producidos por las corpora-
global. Su capacidad para producir verdaderos ciones transnacionales, los Estados y las IFIs. En el
golpes de Estado al ritmo de los mercados, como ámbito de las ciencias sociales son posibles distin-
los casos de Irlanda, Italia o Grecia, se beneficia sin tas lecturas de estos daños, según sean analizados
duda de la absoluta incapacidad de los gobiernos por la economía, la sociología, la salud pública o
y las democracias nacionales para imponer límites la ciencia política, pero quizás la más pertinente
políticos o jurídicos a la especulación financiera para el estudio que aquí se plantea proviene de
que se mueve en el ámbito global y de resistirse la zemiología (del griego, “zemia”, que significa
a la imposición de políticas anti-democráticas y daño) o el enfoque criminológico del daño social
generadoras de daños sociales masivos. Dicho (social harm approach) (Hillyard et al., 2004, pp.
poder contribuye a la creación de un régimen de 1, 276; Hillyard & Tombs, [2004] 2013).
gubernamentalidad de carácter neoliberal que
intercambia el gobierno público y político de la Los estudios de esta corriente reciente de la
economía por el gobierno privado y económico criminología británica han advertido que el de-
de la política (Ferrajoli, 2013; Stiglitz, 2012). recho penal y la criminología siempre han tenido
dificultades para denominar e investigar los daños
3. Sacrificando a los PIGS en los altares de los sociales masivos producidos por las corporaciones
mercados. Una mirada a los daños sociales y los Estados, y en tiempos más recientes, para in-
vestigar las conductas criminógenas de los agentes
Una comprensión cabal de las circunstancias económicos de la economía global, como las IFIs.
fácticas que motivaron la grave situación social Estas dificultades se han convertido en tensiones
que viven los habitantes de los PIGS depende teóricas y prácticas de gran calado que desafían a
la formulación de una distinción analítica entre
dos contextos históricamente diferentes pero (10) Es oportuno advertir que este trabajo no insinúa
interrelacionados: 1) la producción de la crisis que todos los Estados, las corporaciones trasnacionales y
en la economía mundial y su posterior contagio a las instituciones financieras internacionales se comportan
Europa, y 2) la implementación, por parte de los siempre y en todos los casos buscando generar daño o
gobiernos de los PIGS, de las políticas de ajuste infringiendo las leyes nacionales o el derecho internacio-
nal. Esta sobregeneralización es equivocada e injusta y
estructural que son impulsadas-ordenadas por no permite identificar con claridad los comportamientos
la Troika. delictivos que deberían ser prevenidos y sancionados,
como los que ocurrieron durante la producción de la crisis
Si se asume esta distinción es posible afirmar económica europea reciente y durante la producción de sus
que tanto la crisis como las respuestas a la misma respuestas de ajuste económico.

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los propios sistemas de justicia penal (Hillyard & de fondos por parte del gobierno, de empresas o
Tombs, 2004, pp. 13 y 14; Tombs & Hillyard, 2004; de individuos privados, aumento de los precios de
Dorling et al., [2005] 2008, p. 88 y ss.; Hillyard & los bienes y servicios a través de la cartelización y
Tombs, 2007, pp. 12 y 13). los pactos de fijación de precios, y la redistribución
de la riqueza y los ingresos de los más pobres a los
Es por ello que los criminólogos de esta línea de más ricos con impuestos regresivos y políticas de
pensamiento han propuesto ir más allá del crimen bienestar” (Hillyard & Tombs, 2004, pp. 19-20;
y de la criminología para indagar el amplio espec- Hillyard & Tombs, 2007, p. 17).
tro de eventos y condiciones, socialmente creadas,
que afectan el bienestar de las personas durante Desde el punto de vista de la economía política
su curso vital, y que ellos califican como daños los estudiosos de la zemiología han llamado la
sociales. Desde su perspectiva, deben investigarse atención sobre los daños producidos por el sistema
“las actividades de Estados locales y nacionales, capitalista y el neoliberalismo, clasificándolos en
y de corporaciones que son perjudiciales para las cuatro grupos principales: 1) los daños producidos
personas, ya sea respecto de la falta de alimentos por la dinámica del mercado, 2) las desigualdades
sanos, la vivienda o calefacción inadecuadas, crecientes que esta forma de organización de la
los bajos ingresos, la exposición a varias formas vida económica y social produce sistemáticamen-
del peligro, la violación de derechos humanos te, 3) los daños ocasionados por la producción y
básicos, y la victimización frente a varias formas distribución de bienes y servicios, y finalmente, 4)
de crimen” (Hillyard & Tombs, 2004, pp. 18-20; los daños ocasionados por el consumo de bienes
Hillyard & Tombs, 2007, pp. 17-18; Pemberton, y servicios (Tombs & Hillyard, 2004, p. 44). Es
2007, p. 46). claro, dicen los investigadores, que algunos de
estos daños y desigualdades se producen “ya sea
Los investigadores proponen clasificar los como resultado de la volatilidad los mercados in-
daños sociales en físicos, sexuales, económicos ternacionales de capital en donde la especulación
— financieros, emocionales y psicológicos, y monetaria crea estragos económicos dentro de los
aquellos que afectan la seguridad cultural. Todos países, o por las exigencias de las instituciones
estos impactan no sólo a los hombres y las mujeres como el FMI, el Banco Mundial o la Organización
como individuos, sino que también lesionan a las Mundial del Comercio”. La característica clave de
familias y sus comunidades. Los investigadores estos daños y desigualdades producidos siste-
recuerdan además que estos daños no se distribu- máticamente por los mercados y la globalización
yen aleatoriamente y que recaen sobre personas neoliberal es que son una consecuencia directa
de diferentes clases sociales, géneros, grados de de la tolerancia de los Estados, que les permiten
capacidad física, grupos raciales y étnicos, edades, a las entidades mundiales no rendir cuentas, y a
y preferencias sexuales, etc. Su impacto también es las empresas actuar de una manera relativamente
diferenciado, siendo más gravoso para los pobres, libre. La desregulación estatal de los mercados y la
los jóvenes, y sobre todo las mujeres (Hillyard & falta de control sobre su funcionamiento, facilita-
Tombs, 2004, pp. 18-20; Hillyard & Tombs, 2007, ron, como mínimo, la producción de estos daños
pp. 17-18; Pantazis, 2004). (Tombs & Hillyard, 2004, pp. 44-45).
Particularmente, los daños económicos y Es evidente, a la luz de estos planteamientos
financieros incluyen la pobreza, el desempleo teóricos que los habitantes de Portugal, Italia,
y sus efectos personales y sociales, así como la Grecia y España son víctimas de daños sociales
pérdida de dinero en efectivo y de propiedades. masivos de carácter económico, financiero y
Los criminólogos británicos advierten que ésta contra la seguridad cultural, los cuales son la con-
es una subcategoría altamente problemática por secuencia directa de la especulación financiera
cuanto las sociedades capitalistas tienen como y de las políticas de ajuste estructural que están
fuerza motriz de su organización el principio de impulsando-ordenando el Banco Central Europeo
pérdida financiera. No obstante, advierten que (BCE), el Fondo Monetario Internacional (FMI) y
los principales daños incluidos en esta categoría la Comisión Europea (CE).
tienen que ver con “en una variedad de formas
de fraude, que incluye la venta fraudulenta de Tales daños son cada vez más visibles: 1) un
pensiones e hipotecas, la apropiación indebida aumento de la desigualdad social que impacta

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de manera particularmente gravosa a los pobres, que éstos no pueden delinquir, por no tener vida
los inmigrantes no comunitarios, los jóvenes y propia más allá de los agentes económicos que
las mujeres, 2) la pérdida de ingresos como con- intervienen en ellos, ¿quiénes son entonces los
secuencia del crecimiento de las tasas paro, de la responsables de tales delitos? ¿Es posible calificar
destrucción de puestos de trabajo, de la reducción como delictiva la actuación de la Troika en la im-
de las pensiones y del aumento del endeudamien- plementación de las políticas de ajuste estructu-
to personal, 3) la pérdida de bienestar social por ral? ¿Es el Estado una víctima más de los mercados
el desvío de la inversión pública para el rescate y las IFIs, o comparte con ellos su responsabilidad?
de la banca privada, 4) el crecimiento de la de- De nuevo las posibles respuestas implican la con-
serción y el fracaso escolar, y 5) el aumento de los sideración de varios aspectos teóricos.
costos para el tratamiento de las enfermedades,
etc. (Vidal Tamayo, 2013; Salcedo López, 2013). Desde la clásica pregunta de Sutherland ¿es
En sus versiones más extremas, verdaderamente el delito de cuello blanco realmente delito?, la
criminales, las políticas de ajuste estructural criminología se ha estado preguntado por la natu-
están matando a la gente, llevándola a la cárcel raleza de los comportamientos de los poderosos.
o expulsándola de la Unión Europea. Así, por No hay duda de que el abordaje de los crímenes
ejemplo, algunos investigadores de salud pública de guante blanco y de las corporaciones le per-
han mostrado que el ajuste impuesto a Grecia ha mitió a la criminología salir de las cloacas donde
venido acompañado de un aumento de las tasas estudiaba a imperfectas minorías para concen-
de suicidios, de los homicidios, de problemas de trarse en los individuos y grupos que configuran
salud mental y de las infecciones por VIH (Vidal organizaciones privadas y públicas, y claro está
Tamayo, 2013; Cabezas Chamorro, 2013; Navarro mercados financieros (Sutherland, [1949] 1999,
& López, 2012, p. 179). p. 331; Ruggiero, [1999] 2005, pp. 18 y 19). Este
salto cualitativo sirvió para tomar conciencia del
El carácter destructivo de estos daños econó- carácter inseparable que existe entre los grandes
micos y financieros es potenciado por la com- poderes y los grandes crímenes.
binación de la creciente desigualdad social y el
paulatino aumento del sufrimiento humano, No obstante, la piedra de toque de estas inves-
que es relegado al estatus de “colateralidad” del tigaciones ha estado siempre relacionada con la
modo de producción y acumulación capitalista atribución de la etiqueta de criminal a comporta-
neoliberal. A pesar de su impacto en el bienestar mientos que se ubican en una zona de penumbra
y el futuro de varios miles de personas, los crea- donde las fronteras entre lo legítimo, lo prohibido
dores de la crisis y los encargados de resolverla por la ley y los actos criminales es muy difícil de
esperan que los individuos busquen soluciones establecer. Como advierte la teoría de la derrota
biográficas a las contradicciones sistémicas de pírrica de Reiman, el sistema de justicia penal
esta forma de capitalismo salvaje (Bauman, 2011, fracasa en la lucha por el control del delito, siendo
pp. 18 y 76). No cabe duda de que esta doble vic- incapaz de reducirlo sustancialmente o eliminarlo.
timización, por la volatilidad de los mercados y Sin embargo, dicho fracaso beneficia a quienes se
por la necesidad de asumir las consecuencias de encuentran en posiciones de poder, en la medida
la crisis económica, amenaza la existencia actual en que hace parecer -a través de imágenes distor-
de los habitantes de los PIGS y su futuro vital para sionadas, de espejos de carnaval- que los delitos
las próximas décadas, enfrentándolos incluso al graves y el peligro real para la sociedad provienen
abismo de una generación perdida (Stiglitz, 2012; principalmente de los pobres. El sistema penal
Vidal Tamayo, 2013).
logra este resultado tanto por lo que hace como
4. Delitos estatal-corporativos y crímenes por lo que deja de hacer. Se niega a etiquetar y
de la globalización. Posibles lecturas crimino- a tratar como delito un gran número de actos
lógicas de los ricos que producen igual o más daño en
la vida y en la integridad física que los delitos de
El segundo desafío que se desprende de las los pobres, mientras que no hace cumplir la ley
preguntas planteadas arriba tiene que ver con con rigor en contra de los ricos cuando cometen
la identificación del carácter criminógeno de los actos que son definidos como delictivos (Reiman,
mercados financieros. Partiendo del supuesto de 2005, pp. 1-8).

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En efecto, los delitos de los poderosos se caracte- nuevas formas híbridas de delincuencia de cuello
rizan porque aquellos individuos o corporaciones blanco (Friedrichs, 2007, p. 9; Friedrichs, 2010,
que poseen una mayor cantidad y variedad de pp. 189 y 190). La gravedad de estos delitos y su
libertades y de recursos tienen también mayores alto impacto nocivo ponen en cuestión el valor
posibilidades de asignar definiciones criminales de la democracia, de los derechos humanos y del
a otros, y de repeler las que otros les asignen. Ellos imperio de la ley en el marco de globalización
tienen, además, mayor libertad de movimiento económica neoliberal, hecho que sin lugar a dudas
para controlar los efectos de la actividad crimi- plantea nuevos desafíos para la investigación cri-
nal, y usualmente no permiten que ésta se haga minológica, como se examinará a continuación.
evidente o sea definida como tal (Ruggiero, [1999]
2005, p. 218; Ruggiero, 2011, p. 159; Ferrajoli, [2007] 4.1. Los delitos estatal-corporativos (state-
2011, p. 354). corporate crime)

Este modo de actuación permite advertir que Una primera línea de trabajo está relacionada
las dificultades que existen para clasificar un con el análisis de la posible responsabilidad con-
delito como de cuello blanco se combinan con junta que pueden tener los Estados y las corpora-
las que pueden encontrarse para establecer si se ciones en la comisión de algunos delitos. Como
ha cometido un delito de este tipo. Luego de un es sabido, durante muchos años los criminólogos
largo debate en los últimos 50 años acerca de los investigaron de manera separada la delincuencia
posibles criterios identificadores de los delitos de organizada del Estado (state organized crime), y
los poderosos, algunos criminólogos reconocieron la criminalidad financiera y de las corporaciones
la existencia de “un continuum que va desde el (corporate crime) (Bergalli, 1983; Rothe et al.,
delito (en un extremo) hasta el comportamiento 2009; Friedrichs, [2002] 2009). La construcción
dañoso (en el otro)” (Ruggiero, 2011, pp. 161, de una barrera conceptual artificial entre estas
citando a Slapper and Tombs, 1999, Corporate áreas impidió el reconocimiento de un hecho
crime). Este continuum, fundado en el daño social inexorable: cuando los poderes político y econó-
que producen dichos comportamientos, permite mico persiguen intereses comunes su capacidad
extender la etiqueta criminal desde acciones de generar daños sociales masivos se amplifica
claramente definidas como ilegítimas hasta ac- (Michalowski & Kramer, 2006, p. 1).
ciones percibidas como dañosas (Ruggiero, 2011,
p. 161). De este modo es posible concluir que la El reforzamiento de las interacciones mutuas,
criminalidad económica y financiera, como objeto legales e ilegales, entre el Estado y los mercados
de estudio criminológico, hace referencia tanto a se explica porque, en la estructura capitalista de
la que es definida como tal por la ley penal, como inversión y producción, las metas de los negocios
a los comportamientos no criminalizados pero (grandes rendimientos, mercados seguros y salud
socialmente lesivos -ya sea por no estar tipificados de la economía) se convierten en los objetivos
penalmente o porque, estando penalizados, no de los gobiernos, y el interés nacional (salud de
son perseguidos- (Bergalli, 1983, p. 61). la nación) se identifica progresivamente con las
necesidades sistemáticas del capitalismo corpo-
A la luz de estas consideraciones es posible rativo (Ross, 2012, pp. 156, citando a Parenti 1995,
concluir en que en la crisis económica de los PIGS Democracy for the few).
y en su respuesta se llevaron a cabo una serie de
comportamientos delictivos que envuelven un Solamente a comienzos de los años 90 del siglo
complejo entramado de conexiones entre indi- pasado un pequeño grupo de investigadores nor-
viduos e instituciones (corporaciones trasnacio- teamericanos propuso integrar de ambos marcos
nales, bancos, agencias de calificación de riesgo, interpretativos, focalizándose en las acciones
instituciones financieras internacionales y los ilegales o socialmente perjudiciales que ocurren
propios Estados), los cuales se materializaron en cuando se produce una comunidad de intereses
los espacios físicos y virtuales de los mercados fi- entre los Estados y las corporaciones. A partir de
nancieros. Así, se produjo un complejo entramado entonces surgió una nueva forma híbrida de de-
de especulación financiera desregulada, burbujas lincuencia de cuello blanco que fue denominada
inmobiliarias, fraudes, expolio, tolerancia estatal como delito estatal-corporativo (state-corporate
y políticas de ajuste estructural que configuran crime). En su formulación original, éste se define

212 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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como aquellas “acciones ilegales o socialmente lidad del Estado, porque estas prácticas desviadas
perjudiciales que resultan de una interacción benefician directa o indirectamente a la corpora-
mutuamente reforzada entre: 1) las políticas y/o ción en cuestión (Lasslett, 2010).
prácticas en la búsqueda de las metas de una o
más instituciones de gobernanza política y 2) Las explicaciones para la existencia de estas
las políticas y/o prácticas en la búsqueda de las formas delictivas varían con frecuencia. Para sus
metas de una o más instituciones de producción y creadores originales, el comportamiento criminal
distribución económicas” (Kramer & Michalowski, o desviado en el ámbito de la organización es el
[1993] 2006, p. 20; Friedrichs, [2002] 2009). Por resultado de la coincidencia de tres factores catali-
su parte, un investigador argentino ha propues- zadores de la acción: existe una presión fuerte para
to denominar a estas formas delictivas como la consecución de objetivos, están disponibles
“delito económico organizado”, el cual se define medios ilegítimos para alcanzarlos y son percibi-
como “la organización delictiva dedicada a ne- dos como atractivos, y el control social efectivo es
gocios legales-ilegales de una cierta complejidad bajo o está ausente (Kramer & Michalowski, [1993]
político-jurídica con la necesaria participación de 2006, p. 24; Kramer et al., 2002, p. 210; Kauzla-
instituciones y/o funcionarios estatales, que pro- rich & Matthews, 2006, p. 242). Otros reconocen
ducen una recompensa económica importante y seis razones distintas para la existencia de estos
que gozan de una impunidad e inmunidad social- delitos: 1) la pretensión de las empresas de mini-
penal” (Pegoraro, 2002, p. 8). mizar los costos y de este modo incrementar los
beneficios para proteger a las corporaciones de las
De acuerdo con los criminólogos norteamerica- pérdidas, 2) establecer relaciones interpersonales
nos que propusieron originariamente esta teoría, cercanas para mitigar la posibilidad de controles
las relaciones de desviación entre organizaciones gubernamentales al comportamiento de las cor-
pueden tomar dos formas: delitos estatal-corpo- poraciones, 3) falta o bajo nivel de comunicación
rativos iniciados por el Estado y delitos estatal- en el proceso de producción, los trabajadores y
corporativos facilitados por el Estado. El delito los supervisores, 4) inexistencia, ambigüedad o
iniciado por el Estado se produce cuando las em- pobreza de la legislación de control (incluyendo
presas que han sido contratadas por el gobierno, las políticas y las prácticas), 5) inexistencia o mal
se involucran en una desviación organizacional funcionamiento de cuerpos de vigilancia de la
bajo la dirección o con la aprobación tácita de ese actividad corporativa, 6) inexistencia o falta de re-
gobierno (Kramer & Michalowski, [1993] 2006, p. cursos económicos para las agencias regulatorias
21). Por su parte, el delito facilitado por el Estado gubernamentales (Ross, 2012, p. 157). Finalmente,
se produce cuando las instituciones reguladoras otros investigadores argumentan que la acumula-
del gobierno no restringen las actividades des- ción, el mantenimiento y la expansión tanto de la
viadas de negocios, ya sea por la connivencia riqueza como del poder, en sí mismo considerado,
directa entre la empresa y el gobierno o porque se son fuerzas motivadoras inextinguibles en estos
adhieren a los objetivos compartidos cuyo logro delitos (Friedrichs, [2002] 2009, p. 48).
se vería obstaculizado por una regulación agresiva
(Kramer et al., 2002, pp. 271-272). Los creadores originales de esta teoría argumen-
tan que los catalizadores para la acción delictiva se
Un sugerente desarrollo académico reciente desarrollan en tres niveles de análisis, que son a su
plantea extender las formas de delito estatal- vez, niveles de acción organizacional: 1) el entorno
corporativo, reconociendo el carácter iniciador institucional, que hace referencia a los objetivos
y facilitador que pueden tener las corporaciones. y los medios de desarrollo económico y político
Así, el delito iniciado por la corporación se pro- de una sociedad -nivel político-económico-, 2)
duce cuando las empresas emplean directamente el organizacional, que vincula el entorno insti-
su poder económico para obligar a los Estados a tucional con la manera como las personas que
tomar acciones desviadas. Por su parte, el delito ocupan posiciones en una organización están
facilitado por la corporación se produce cuando condicionadas por los requerimientos que se
las corporaciones proporcionan los medios para exigen de su rol y por los procedimientos internos
la criminalidad del Estado (venta de armas, por -nivel organizacional-, y 3) el interaccional, que se
ejemplo), o cuando no alertan a la comunidad ocupa de las relaciones sociales que dan sentido a
nacional o internacionales acerca de la crimina- la experiencia individual, a través de la interacción

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 213

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social limitada de la organización, también deno- que integran el sistema financiero (bancos, cajas
minada nivel individual- (Kramer & Michalowski, de ahorro, cooperativas y establecimientos de
[1993] 2006, p. 24; Michalowski & Kramer, 2007; crédito financiero), y las corporaciones del sector
Green & Ward, 2004, p. 19 y ss.). inmobiliario (empresas constructores y agencias
inmobiliarias), siempre estuvo garantizada por la
Esta teoría se ha aplicado para investigar la par- búsqueda de la máxima rentabilidad del producto
ticipación de varias empresas alemanas y de algu- inmobiliario, la generación de riqueza y la am-
nos bancos suizos en la realización del holocausto pliación del poder político. Así las cosas, se había
nazi, la responsabilidad de la Nasa y de la empresa gestado una sociedad donde la cooperación entre
Morton Thiokol en la explosión del trasbordador el Estado y las corporaciones se hizo explícita: el
espacial Challenger, y más recientemente, para es- parlamento y el gobierno modificaron la legisla-
tudiar la defraudación de la corporación Enron, la ción de suelo y las normativas medioambiental
participación de empresas privadas, sobre todo de e hipotecaria, el Banco de España relajó los con-
mercenarios, en la invasión de los EE.UU. a Irak, y troles al mercado financiero y las corporaciones
el carácter criminógeno de la industria de la cons- financieras expandieron sus beneficios a niveles
trucción en el Reino Unido (Tombs & Whyte, 2009; exponenciales con la entrega de créditos hipote-
Kauzlarich & Matthews, 2006; Rothe, 2009). carios a granel y la especulación en los mercados
de deuda y derivados.
La vigencia de los planteamientos de esta teoría
para analizar los delitos cometidos durante la Como recuerda el premio Nobel de economía
crisis financiera española se mostrará a conti- hubo una gran fiesta y el dinero fluía por doquier;
nuación. “una parte de ese dinero fluía hacia los políticos
que habían permitido que aquello ocurriera, ya
Como es sabido, el estallido de la reciente fuera en forma de contribuciones a las campañas
burbuja inmobiliaria española marca el fin de un electorales o de lucrativos empleos después de
ciclo alcista de la economía en donde el modelo desempeñar altos cargos en la Administración.
de gobierno impulsó la liberalización del mercado También aumentaron los ingresos por impuestos,
de la tierra, abandonando la visión de la vivienda y los políticos podían alardear al mismo tiempo
como un bien de uso para insertarla como un bien del crecimiento que había provocado la burbuja
de cambio en el mercado especulativo. inmobiliaria y de la mejora de la situación fiscal del
país. Pero todo aquello no era más que un espe-
El origen de este ciclo es conocido. La expansión jismo: la economía se apoyaba en unos cimientos
de la oferta se produjo por la recalificación de endebles e insostenibles” (Stiglitz, 2012, p. 13).
terrenos protegidos para convertirlos en suelos
urbanizables (Ley de Suelo de 1998) y por una Las razones del estallido también son claras,
nueva política de vivienda. Por su parte, la ex- como han mencionado los propios afectados:
pansión financiera de la demanda surgió como “el estancamiento de los salarios, el vertiginoso
consecuencia de la flexibilización de los condi- aumento del precio de la vivienda, la ausencia
cionamientos a empresas y a las familias de rentas de viviendas de alquiler, unos tipos de interés
medias y bajas para acceder al crédito hipotecario. en mínimos históricos, así como una deficiente
Este encuentro de oferta y demanda intensificó el supervisión por parte del Banco de España, reco-
consumo desaforado del suelo (sobre todo en la nocida por la propia Comisión Europea, empuja-
costa mediterránea) y llevó a que España constru- ron a decenas de miles de familias a endeudarse”
yera más viviendas que Francia, Alemania y Reino (Plataforma de Afectados por la Hipoteca, 2011).
Unido juntas, superando con un índice de 500 El endeudamiento privado no tuvo límites ni
viviendas totales por cada mil habitantes a todas controles. Para poder acceder a una vivienda las
las principales economías de la Unión Europea familias “contrajeron hipotecas de hasta 40 años
(Naredo Pérez, 2004; Forero, 2013). comprometiendo en muchos casos más del 50%
de sus ingresos. En muchas ocasiones, además, las
La comunidad de intereses entre las institucio- hipotecas se concedieron por un importe superior
nes del Estado (gobiernos nacionales y autonó- al 80% del valor de tasación, lo que supuso una
micos, ayuntamientos y entidades de control y exposición desmesurada al riesgo” (Plataforma
vigilancia - Banco de España), las corporaciones de Afectados por la Hipoteca, 2011).

214 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Camilo Ernesto Bernal Sarmiento

Es posible advertir, para ir concluyendo esta muchos de los antiguos propietarios-endeudados

sección, que los resultados de la explosión de la pasaron a ser desahuciados-endeudados. Casas
burbuja inmobiliaria vinculan de manera directa sin gente y gente sin casa es el panorama actual
al Estado y a la Banca privada de España en la de la tragedia inmobiliaria de la que son corres-
comisión de varios delitos estatal-corporativos, ponsables las entidades financieras y las adminis-
principalmente en la modalidad de delitos facili- traciones públicas. No hay duda de que el efecto
tados por el Estado. criminógeno más nocivo de esta tragedia es el del
aumento correlativo de las personas que deciden
En primer lugar, la banca nacional de España es suicidarse ante la imposibilidad de defender sus
responsable de la comisión de varios delitos finan- bienes frente a la banca y ante la indiferencia mo-
cieros y estafas que son la demostración de su gran ral del Estado (Forero, 2013). La defensa estatal de
poder económico. Sin controles oficiales fuertes los intereses del capital financiero privado, que se
los bancos engañaron a miles de personas en todo materializa en la ley sobre desahucios, promueve
el territorio ofreciéndoles productos financieros la desigualdad social y aumenta de manera in-
fraudulentos, como los llamados preferentes o sostenible el sufrimiento de los afectados por la
los swaps, imponiéndoles cláusulas abusivas o crisis inmobiliaria.
destinando sus ahorros sin decirlo a inversiones
especulativas que han terminado perdiendo todo Finalmente, es oportuno mencionar que varios
su valor en el corto plazo (Navarro & López, 2012, economistas, reconociendo los daños sociales
p. 43). Por su parte, el Estado español es respon- masivos que ha generado la crisis y sus “solucio-
sable por no haber regulado la oferta de estos nes”, han decidido ir más allá del examen aquí
servicios financieros, facilitando la producción presentado y proponen calificar estos delitos como
de estas estafas y la generación de los daños eco- verdaderas formas de terrorismo financiero y de
nómicos a los ahorradores (Tombs, 2012, p. 184). crímenes económicos contra la humanidad, que
Solamente hace unos pocos meses el gobierno deberían ser investigadas, juzgadas y sancionadas
español decidió asumir las consecuencias de tales con el mismo rigor que el Estatuto de Roma de la
daños sin que las investigaciones judiciales hayan Corte Penal Internacional castiga los crímenes
permitido la condena de los estafadores, y sin que de guerra y de lesa humanidad (Navarro & Ló-
los daños sufridos por miles de personas hayan pez, 2012, p. 207 y ss.; Benería & Sarasúa, 2011;
sido reparados. Ferrajoli, 2013).
En segundo lugar, la Banca española y la in- 4.2. Los delitos de la globalización
ternacional se beneficiaron de la explosión de
la crisis inmobiliaria, que ellos mismos habían La segunda línea de investigación está relacio-
contribuido a crear. Son varias cajas de ahorro y los nada con la responsabilidad que puede atribuirse
bancos nacionales que tuvieron que ser rescatados a las instituciones financieras internacionales que
financieramente con dinero del Estado, consoli- integran la Troika (Banco Central Europeo, Fondo
dando una gran estafa que consiste en transferir Monetario Internacional y Comisión Europea) y
la deuda de la banca privada en deuda pública de a los Estados que hacen parte de los PIGS, por la
los ciudadanos (Navarro & López, 2012, p. 193). realización de algunos crímenes de la globaliza-
Esta forma de capitalismo por desposesión y de ción. En su formulación original, este concepto
transferencia de la riqueza pública a las manos hace referencia a varias formas de daño masivo
privadas (Harvey, [2010] 2012; Tombs, 2012, p. que afectan especialmente a las poblaciones de
184) debía haber motivado la acción conjunta de países en desarrollo, y que son el resultado de
la justicia penal, pero hasta la fecha los bancos y la aplicación de las políticas y prácticas de las
sus directivos han sido considerados demasiado instituciones financieras internacionales, tales
grandes para caer y también para ir a la cárcel como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y
(Torres López, 2012). el Banco Mundial (BM) (Rothe, 2009, p. 19; Rothe
& Friedrichs, 2006, p. 155; Mackenzie, 2006).
En tercer lugar, el Estado y la Banca son respon-
sables por el aumento de los desahucios y de los Es claro que las actividades delictivas de las IFIs
suicidios en España. El drama de las ejecuciones han permanecido invisibles para los criminólogos
hipotecarias por impago crece año tras año y hasta tiempos cercanos por varias razones. En

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primer lugar, se ha prestado una cantidad des- Esto es lo que ha sucedido cuando el Banco
proporcionada de atención a la globalización del Mundial ha apoyado los proyectos de construc-
crimen organizado a pesar de que las actividades ción de presas, en los que se afectó gravemente el
delictivas de las corporaciones trasnacionales y de medio ambiente, se dañaron proyectos agrícolas
las instituciones financieras internacionales, pue- y se desplazó a varios miles de personas que
den ocasionar un daño mucho mayor. En segundo integraban pueblos indígenas, como sucedió en
lugar, existe una notoria dificultad para demostrar y Tailandia. Daños similares ocurrieron en Argen-
atribuir a estos organismos, de manera directa, los tina, Ruanda, Senegal, Serbia o Indonesia, donde
daños sociales que sus políticas han producido, so- la aplicación de las políticas de ajuste estructural
bre todo cuando dichas organizaciones pretenden, impuestas por el FMI destruyó el modo de vida de
al menos oficialmente, maximizar la estabilidad varios cientos de miles de personas y llevó a mu-
financiera global (FMI), o promover el desarrollo chos de ellos directamente a la muerte (Friedrichs
de los países del tercer mundo (Banco Mundial). & Friedrichs, 2002, p. 24 y ss.; Friedrichs & Rothe,
Finalmente, sus actividades delictivas no encajan 2013, p. 13 y ss.; Rothe & Friedrichs, 2006; Rothe
fácilmente en las tipologías criminológicas, incluso et al., 2009, pp. 5 y 6).
en las surgidas en las últimas décadas, en la medida
en que incorporan diversos elementos de los delitos El estudio de los efectos criminógenos de estas
corporativos, los crímenes de Estado y los delitos políticas en Ruanda ha permitido demostrar que
estatal-corporativos (Friedrichs & Friedrichs, 2002; si bien el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Friedrichs & Rothe, 2013, pp. 4-6 y 14; Michalowski Internacional no pretendieron instigar el colapso
& Kramer, 2007, p. 213). económico (a pesar de haber ordenado la deva-
luación de la moneda en un 50%) o promover
En sus orígenes las investigaciones sobre los el genocidio, sus políticas y su falta de atención
crímenes de la globalización afirmaban que “si sistemática sentaron las bases para el desastre
las políticas y prácticas de una institución fi- político y económico y para la materialización del
nanciera internacional como el Banco Mundial propio genocidio (Friedrichs & Rothe, 2013, p. 19;
tienen como resultado un daño innecesario y Zaffaroni, 2011, p. 449; Rothe, 2009, pp. 20-22). En
evitable a una población identificable, y si estas el caso de Argentina algunos analistas coinciden
políticas llevan a la violación de derechos huma- en afirmar que la megadefraudación de 2001 causó
nos ampliamente reconocidos y de convenios más daños en la propiedad de los ahorradores
internacionales, entonces, se ha cometido un que todos los robos y hurtos de la historia de ese
crimen en un sentido significativo, con indepen- país, y que las políticas de ajuste que redujeron las
dencia de si configuran violaciones específicas de pensiones a cifras miserables causaron la muer-
normas estatales o internacionales” (Friedrichs & te de muchos ancianos por depresión, falta de
Friedrichs, 2002, p. 17). Aunque en el marco del acceso al sistema de salud y suicidios (Zaffaroni,
derecho internacional público las IFIs no están 2011, p. 286).
técnicamente obligadas a respetar los tratados
sobre derechos humanos, es claro que sus políticas Es probable que quienes trabajan en estas ins-
pueden contravenir el derecho de los pueblos a tituciones no tengan la intención específica de
la libre determinación, a organizar su desarrollo producir daños sociales con la aplicación de sus
económico, llegando incluso a privarlos de sus políticas. No obstante, es claro que éstos se pro-
propios medios de subsistencia (Friedrichs & ducen por la imposición vertical de los intereses
Friedrichs, 2002, p. 17) (11). y las prioridades de las naciones industrializadas
avanzadas y de la comunidad financiera de Wall
(11) “Artículo 1. 1. Todos los pueblos tienen el derecho de Street, tal y como ha afirmado el ex economista
libre determinación. En virtud de este derecho establecen jefe del Banco Mundial y premio Nobel de eco-
libremente su condición política y proveen asimismo a nomía, Joseph Stiglitz (Friedrichs & Friedrichs,
su desarrollo económico, social y cultural (...). En ningún 2002, p. 25; Friedrichs & Rothe, 2013, p. 8; Mac-
caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de kenzie, 2006; Stiglitz, 2012). Es claro que estas
subsistencia”. Pacto Internacional de Derechos Económicos,
políticas privilegian la consecución del beneficio
Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratifica-
ción y adhesión por la Asamblea General en su resolución capitalista global (entregando multimillonarios
2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: préstamos o recortando los servicios públicos de
3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27. los Estados) por encima de la calidad de vida de los

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habitantes de los países en desarrollo, los cuales una retórica estándar, que les sirve como técnica
son vulnerables frente al enorme poder de las IFIs de neutralización para continuar en el gobierno
(Friedrichs & Rothe, 2013, p. 19; Mackenzie, 2006; -que no gobernando- a pesar de las críticas de sus
Rothe & Friedrichs, 2006, pp. 154 y 155; Tombs & órganos representativos y de las multitudinarias
Hillyard, 2004). protestas que enfrentan diariamente.

A pesar de que esta joven teoría criminológica Desde una perspectiva teórica, es evidente que
fue elaborada pensando en los países del tercer la negación va más allá de la audacia política y
mundo, no hay duda de su utilidad y aplicabili- de la retórica de los eufemismos. Estas técnicas
dad en el contexto de las condiciones impuestas de neutralización constituyen justificaciones del
a los PIGS en los planes de rescate que han sido comportamiento desviado que se materializan
impulsados u ordenados por las IFIs que integran en definiciones favorables al incumplimiento de
la Troika. Varios economistas reconocen que estas la ley. Dichas técnicas apuntan de manera directa
políticas tienen similitudes con las aplicadas pre- a negar y neutralizar la responsabilidad sobre las
viamente en América Latina y en la antigua Unión conductas cometidas, reafirmando su normalidad
Soviética, tanto por su alcance, como por los daños y legitimidad. Cuando dicha negación es oficial,
sociales que éstas produjeron: “los ajustes matan esto es, iniciada, estructurada y sostenida con
literalmente hablando, y van a seguir matando a los recursos del Estado, sus agencias actúan de
millones de personas al detraer recursos de los manera sutil colocando un velo sobre la verdad
servicios públicos para dárselos a la banca y a las de los acontecimientos, ajustando o adecuando
grandes corporaciones” (Navarro & López, 2012, la realidad a determinados intereses, divulgando
pp. 21, 176, 177 y 180). En lo que sigue se presenta datos tendenciosos, o mostrando una preocupa-
un ejemplo de la relevancia de aplicar las inves- ción selectiva sobre los víctimas (Sykes & Matza,
tigaciones sobre los crímenes de la globalización [1957] 2004, p. 131; Cohen, [2001] 2005, p. 30;
al contexto europeo. McLaughlin, 2011 [2005], pp. 490-491).

4.2.1. La retórica de la negación de los daños Así, por ejemplo, frente a la evidencia de un
Estado mediterráneo que recorta los derechos so-
Un análisis criminológico de la presentación ciales, los agentes gubernamentales defienden en
mediática de las consecuencias nocivas de la cri- los mass media sus “reformas”; donde hay certeza
sis permite advertir que tanto los gobiernos que de la privatización de los servicios públicos, ésta
han tomado la decisión de aplicar las políticas de se presenta como una simple “externalización”
ajuste fiscal en los PIGS, como las instituciones de los mismos; cuando se critica la precarización
que las impulsan-ordenan (Troika) son conscien- de las condiciones laborales y del mercado de
tes del daño social que producen y producirán trabajo, los funcionarios alaban la existencia de
en sus poblaciones, incluso en el largo plazo. No los “mini jobs” en otros países y de los becarios
obstante, están dispuestos a negarlo de manera en formación. En fin, cuando se evidencia la fuga
literal, y casi a cualquier costo, como muestran masiva de jóvenes profesionales al extranjero, los
las palabras de sus voceros públicos. funcionarios piden a la gente reconocer en estos
“viajes” los impulsos propios de una juventud
Las IFIs quieren enmascarar los efectos sociales que, por demás, debería “tomar el primer vuelo
nocivos de las políticas macroeconómicas defla- a Londres” y “ponerse a servir cafés para ganar
cionistas y el carácter antidemocrático de éstas, fluidez con el inglés”. Las siguientes son algunas
mostrando las aparentes virtudes de la asistencia “justificaciones” de los gobiernos y las IFIs para
financiera, la austeridad del gasto público y la llevar a cabo estos crímenes de la globalización.
privatización de servicios sociales en los países
rescatados (Mackenzie, 2006, p. 177; Tombs & Negación de la responsabilidad. Ningún gobier-
Hillyard, 2004, p. 34). Los gobiernos, por su parte, no quiere asumir como propios los duros costes
conscientes de la imposibilidad de cumplir con las sociales de la aplicación de la agenda política y
promesas populistas de sus programas electorales económica de las IFIs. Por eso plantean con fran-
y ante la enorme presión política de las institu- queza su carácter de mero instrumento al servicio
ciones financieras y de los mercados, construyen de agentes económicos más poderosos. Aquí
un discurso negacionista de la responsabilidad, nadie ha sido llamado a engaños, como muestra

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el discurso del presidente español Mariano Rajoy: les dirigió a los ciudadanos griegos: “En cuanto
“Hacemos lo que no nos queda más remedio a Atenas se refiere, también pienso en todas esas
que hacer, tanto si nos gusta como si no (...). Los personas que intentan escaparse de los impuestos
españoles hemos llegado a un punto en que no todo el tiempo. Todas estas personas en Grecia que
podemos elegir entre quedarnos como estamos o están tratando de eludir los impuestos”. Segura-
hacer sacrificios. No tenemos esa libertad”. mente fue esa evasión fiscal -y no la especulación
financiera rapaz- la que obligó al Ministerio de
Negación del daño. El aumento de las tasas de protección ciudadana griego a buscar mecanis-
paro a niveles insospechados, la contracción del mos de financiación disparatados, como alquilar
mercado de trabajo y la imposibilidad de que las los agentes de policía a 30 euros la hora y sus co-
y los jóvenes puedan plantearse un futuro, no ya a ches patrulla por 10 euros más para la grabación
varios años, sino incluso a unos pocos meses, no de películas cinematográficas.
es cosa que preocupe en a todos los gobernantes.
Incluso hay algunos, como el primer ministro Apelación a lealtades superiores. Sin lugar a du-
italiano, Mario Monti, que pretenden convertir das, el discurso de las IFIs y de los gobiernos de los
este daño social masivo en una linda oportunidad PIGS ha pretendido ser eficaz en la comunicación
vital: “Que los jóvenes se acostumbren a no tener de un mensaje: aunque será un proceso lento y
más un trabajo fijo para toda la vida. Digamos quizás un poco doloroso, el ajuste estructural va
la verdad, ¡qué aburrido es tener un puesto fijo a garantizar el pleno empleo, la competitividad,
toda la vida! Es mucho más hermoso cambiar y el crecimiento económico y el bienestar social en
aceptar desafíos”. el futuro. No obstante, esta peligrosa disonancia
cognitiva, tan falsa como imposible, parece des-
Negación de la víctima. Desde el surgimiento de vanecerse en el aire cuando choca con la realidad.
la crisis los políticos se han empeñado en trasmitir Mientras la televisión transmitía el mensaje de na-
la idea que la necesidad de implementar recortes vidad de 2012 del primer ministro portugués Pedro
es la consecuencia de un endeudamiento público Passos Coelho, donde elogiaba el “coraje” de los
desaforado: “el Estado se endeuda como un padre portugueses por su capacidad de sacrificarse “sin
de familia alcohólico que bebe por encima de sus desesperar”, en la plaza de la República, cerca de
posibilidades” (Askenazy et al., [2010] 2011, pp. 25 la sede del FMI en Lisboa, aún se escuchaban los
y 34). Esta “dependencia etílica” de los Estados de gritos de la gente: “que se joda la Troika, queremos
bienestar es la consecuencia de haber financiado nuestras vidas”.
una estructura burocrática y unos gastos socia-
les que nunca debieron permitirse. Por ello, la 5. La importancia de las investigaciones
canciller alemana Angela Merkel sentenció “toca futuras
que cada uno vigile sus cuentas y nadie viva por
encima de sus capacidades”. El tratamiento para la A comienzos del siglo XX Cesare Lombroso,
desintoxicación es claro, se debe repartir entre los estudiando las causas profundas de la crimina-
ciudadanos el complejo de culpa por la generación lidad, realizó un importante diagnóstico de las
de la crisis, señalando especialmente con el dedo relaciones de poder en la economía capitalista: “el
a los principales responsables del endeudamiento poder político ya no se obtiene a punta de espada,
público: los funcionarios, los pensionados y los sino por el dinero; el dinero se saca de los bolsillos
enfermos. de los demás mediante trucos y maniobras mis-
teriosas, como el funcionamiento de la Bolsa. Se
Condenar a quien condena. Según la opinión lleva a cabo una guerra comercial... a través del
del presidente de la Comisión Europea José perfeccionamiento del arte del engaño; de la des-
Manuel Durão Barroso, “la crisis de los PIGS se treza adquirida en dar al comprador la impresión
origina en las prácticas irresponsables del sector de que está obteniendo un buen trato” (Lombroso,
financiero, la deuda pública insostenible, y la falta 1902; Geist, 2006). 110 años después los amos del
de competitividad de algunos Estados miembros”. mundo, las corporaciones trasnacionales y las
Al parecer, no todos los integrantes de la Troika instituciones financieras internacionales usan
comparten este diagnóstico, como se desprende su poder para sacrificar el bienestar y la vida de
de las palabras que a finales de marzo de 2012 millones de seres humanos, poniendo en peligro
la directora gerente del FMI, Christine Lagarde, incluso la estabilidad del propio planeta. Ojalá la

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criminología impulse el estudio, la denuncia y el 1ª ed. Buenos Aires: Departamento de Publi-

control punitivo de estos graves daños masivos caciones, Facultad de Derecho, Universidad de
que aún están en la impunidad. Ojalá sus acadé- Buenos Aires, British Council Argentina.
micos no asistan solamente como espectadores
al ritual de sacrificio de los PIGS, mientras sus Dorling, D. y otros, [2005] 2008. Criminal obses-
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222 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

Contravencional y de Faltas
 DPyC Contravencional NOTA A FALLO

RECURSO DE paración ulterior, debido a que en la etapa por

la que transita el legajo no causa estado.
INCONSTITUCIONALIDAD
2. — Contra la sentencia que confirmó la denega-
Suspensión del proceso a prueba denegada. Re- ción de la suspensión de juicio a prueba es
chazo del remedio. Requisitos de procedencia. admisible el recurso de inconstitucionalidad,
Sentencia definitiva o equiparable y caso consti- pues dicha resolución es equiparable a defi-
tucional. Disidencia. nitiva y el imputado planteó un caso cons-
titucional, al alegar que colisiona con los
principios de proporcionalidad, razonabilidad
1. — El recurso de inconstitucionalidad interpues- y trato igualitario (del voto en disidencia del
to por el imputado —en el caso, por la infrac- Dr. Delgado).
ción al art. 111 del Código Contravencional
de la Ciudad de Buenos Aires— ante la dene- CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autóno-
gación de la suspensión de juicio a prueba es ma de Buenos Aires, sala II, 2012/10/15. - Navarro,
inadmisible, pues esta no constituye sentencia Raúl s/infr. art.(s) 111 CC.
definitiva ni equiparable a tal, en tanto no
irroga a aquél un gravamen de imposible re- [Cita on line: AR/JUR/67448/2012]

La suspensión del juicio a Penal de la Nación mediante la ley 24.316 en

mayo de 1994. El instituto otorga la posibilidad al
prueba y el recurso imputado de reparar el daño en la medida de sus
posibilidades a cambio de dejar en suspenso la
de inconstitucionalidad realización del juicio.

en el fuero penal, La probation constituye una clara manifestación

del cambio de paradigma de la justicia penal, en
contravencional y de lugar de la tradicional respuesta del sistema penal
consistente en la imposición de una pena, el nuevo
faltas de la Ciudad modelo busca la compensación de la víctima (2). Le-
jos está la ley 24.316 del sistema acusatorio material,
Autónoma de Buenos en el cual, para el caso de la probation, la aceptación
Aires o no de la propuesta por parte de la víctima sería
vinculante, sin embargo, consideramos que la in-
corporación del instituto representó un gran avance
POR Andrés M. Dubinski para el ordenamiento jurídico argentino.
Sumario: I. Introducción.— II. In- Respecto su naturaleza jurídica, Devoto entien-
terpretación de los antecedentes del de “la hipótesis del art. 76 bis del Cód. Penal como
Tribunal Superior de Justicia.— III. El un caso de adopción de una medida-sanción alter-
fuero nacional y la Corte Suprema de nativa a la pena y, de este modo, como el resultado
Justicia de la Nación.— IV. Postura del de comprender que la respuesta estrictamente
Tribunal Superior de Justicia de la CABA punitiva es inadecuada para una notable cantidad
respecto de la jurisprudencia de la Corte de casos” (3).
Suprema de Justicia de la Nación.—
V. Conclusión. la “diversión decisión” y no la “probation”. Ver ALMEYRA,
M. (1995), “Probation. ¿Sólo para delitos de bagatela?”, LA
I. Introducción LEY, 1995-B, 603/608.
La suspensión del juicio a prueba o la probation (2) TSJ de Córdoba, Sala Penal, S. nº 331, 07/11/2011,
(1) ha sido importada e incorporada al Código “Bordoni, Jorge Luis y otros p.ss.aa. propagación culposa
de enfermedad peligrosa y contagiosa agravada - Recurso
de Casación”.
(1) El equivalente del instituto argentino “suspensión del (3) DEVOTO, E., Probation e institutos análogos, Ham-
juicio a prueba” en el ordenamiento estadounidense sería murabi, Buenos Aires, 2005, p. 121.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 225

 DPyC Contravencional NOTA A FALLO

2ª Instancia.— Buenos Aires, octubre 15 de 2012.

JURISPRUDENCIA VINCULADA Los doctores De Langhe y Bosch dijeron:
“El recurso de inconstitucionalidad configura el
El Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de remedio acordado para impugnar las sentencias, o
Buenos Aires, en autos “Coarite, José Alejandro s/ resoluciones equiparables a éstas, que hayan decidi-
infr. art.(s) 111 C.C.”, 27/04/2011, La Ley Online, do un caso constitucional, entendiéndose por tal a
AR/JUR/19696/2011, sostuvo que: El recurso de aquel que versa sobre la validez o invalidez de una
inconstitucionalidad dirigido contra el rechazo de la norma cuestionada como contraria a la CN o a las
suspensión del proceso a prueba es improcedente, constituciones locales, según sea, respectivamente,
pues las resoluciones cuya única consecuencia sea la el ámbito jurisdiccional en que dicho caso se haya
obligación de continuar sometido a juicio, no reúnen el planteado” (1).
carácter de sentencia definitiva a que se refiere el art.
27 de ley nº 402 de procedimientos ante el Superior La labor de los suscriptos no se limitará a constatar el
Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (del cumplimiento de los requisitos formales de proceden-
voto del Doctor Lozano) cia sino también la verificación de la concurrencia de
agravios constitucionales reales y no aparentes —lo que
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional no importa, por cierto, que se emita pronunciamiento
y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sobre ellos—.
sala II, Páez, Verónica de las Nieves, 11/08/2009, La
Ley Online, AR/JUR/34702/2009 A la luz de una primer óptica de examen, las exigen-
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional
cias han sido satisfechas por cuanto el Sr. Defensor
y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
sala III, Marchetta, Fernando Ariel, 11/02/2010, La Ley (1) Cfr. "Los Recursos en el Proceso Penal", Lino E. Pala-
Online, AR/JUR/10001/2010 cio, Lexis Nexis — Abeledo Perrot, edic. 1998 en Lexis Nexis
on line nº 2503/001508.

Coincidimos con la opinión esbozada en el En cambio, el art. 205 del Cód. Proc. Penal de la
párrafo anterior, y en consecuencia consideramos Ciudad Autónoma de Buenos Aires no sólo regula
que la probation es derecho de fondo (debido a su las cuestiones formales, sino que también estable-
innegable naturaleza de pena o de medida alter- ce que la opinión del fiscal será vinculante.
nativa a la pena), y por lo tanto, todas las normas
procesales provinciales que regulen el instituto Si efectuamos una interpretación literal del art.
deberán estar en consonancia con los artículos 76 bis (4) del Cód. Penal de la Nación, a nuestro
del Código Penal que establecen la suspensión del
juicio a prueba para no violentar la Constitución
Nacional, en tanto establece que corresponde al (4) Art. 76 bis.- El imputado de un delito de acción
Poder Legislativo Nacional dictar los códigos de pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo
máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspen-
fondo (conf. art. 75.12 CN). sión del juicio a prueba. En casos de concurso de delitos, el
imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio
Consiguientemente, una vez establecida la a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión
probation a nivel nacional, las provincias de- aplicable no excediese de tres años. Al presentar la solicitud,
bieron regular dicha figura para que ésta pueda el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación
ser aplicada, de tal modo de no crear una ley del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique
inconstitucional. confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del
Respecto de la legislación procesal, cabe señalar ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada
podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último
que el art. 293 del Cód. Proc. Penal de la Nación caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habi-
establece que el órgano judicial competente podrá litada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias
otorgar el beneficio después de escuchar a las del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de
partes en la audiencia dispuesta para tal fin. Es la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal,
decir, las partes discuten y el juez decide si otorga el Tribunal podrá suspender la realización del juicio. Si
o no el beneficio. el delito o alguno de los delitos que integran el concurso
estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma

226 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Andrés M. Dubinski

Oficial articuló la impugnación dentro de los diez días Es que en su constante jurisprudencia el Tribunal
de notificada la resolución de esta Alzada —Tribunal Superior de Justicia de la CABA ha expresado que “las
Superior de la causa— y por escrito fundado (arts. 27 decisiones referidas a medidas o provisiones adopta-
1ra. parte y 28 de la ley 402). das durante la tramitación del proceso no constituyen
sentencia definitiva en el sentido del art. 27 de la ley nº
En cuanto al aspecto sustancial de admisibilidad, el 402” (T.S.J., in re “Ministerio Público-Defensoría en lo
recurso intentado se enfrenta con un primer y funda- Contravencional y de Faltas nº 4 - s/queja por recurso de
mental escollo relativo a la impugnabilidad objetiva. inconstitucionalidad denegado en ‘Posta, Felipe y Ber-
Esto es, sólo puede ser interpuesto contra sentencias begall, Rodolfo s/infracción ley 255’”, expte. nº 3338/04,
definitivas (art. 27 ley 402) o equiparables a ellas en del 1/12/2004; in re “Ministerio Público - Defensoría
tanto ocasionen un gravamen de imposible reparación Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4 s/queja por
ulterior al agotar las oportunidades procesales útiles recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Incidente
para obtener la protección del derecho que se trate. de excepción de falta de acción en autos: Petracona,
De inicio se advierte que la resolución embestida Miguel Angel s/inf. art. 189 bis, tercer párrafo, del C.P. —
no constituye la “sentencia definitiva” —ni equipa- apelación’” del 22/02/2006; entre muchos otros).
rable a tal— requerida por el ordenamiento procesal Asimismo ha sostenido que “...la resolución atacada
aplicable en la especie para proceder a la apertura no pone fin al proceso y, en el caso concreto, tampoco
del remedio extraordinario. En efecto, la decisión causa a quien impugna un agravio de imposible repara-
por la cual esta Sala confirmó —por mayoría— el ción ulterior. La consecuencia de lo decidido es que el
rechazo a la concesión de la suspensión del proceso proceso siga su trámite, y por lo tanto, los planteos del
a prueba respecto del imputado Navarro, no reviste recurrente podrán encontrar remedio a lo largo del de-
tal carácter al no irrogar a la parte un gravamen de sarrollo de las instancias ordinarias del proceso, o bien
imposible reparación ulterior como se alega, ya que a través de la intervención de este Tribunal al recurrirse
en la etapa por la que transita en estos momentos el la sentencia definitiva de la causa. Existe entonces un
legajo aquélla no causa estado. obstáculo directo al tratamiento del recurso....” (TSJ,

criterio, se puede concluir que existen dos esce- Sin embargo, en la práctica, se interpreta que
narios posibles. para ambos escenarios (primero y cuarto párrafo
del art. 76 bis del Cód. Penal) es necesario que
El del primer párrafo que tiene como requisitos exista consentimiento del fiscal (5).
que el máximo de la escala penal no supere los tres
años y que se realice un ofrecimiento en la medida Lo que no aparece tan claro es si ese consenti-
de las posibilidades del imputado para reparar el miento otorgado por el Ministerio Público Fiscal
daño. Y el del cuarto párrafo, en el que es necesario es o no vinculante para el juez que otorgará el
que exista la posibilidad de acceder a una condena beneficio. En nuestra opinión, debería ser vincu-
de ejecución condicional, es decir, que el mínimo lante sólo para otorgar el beneficio, nunca para
de la escala del delito que se imputa sea igual o denegarlo. Es decir, si el fiscal no consiente la
menor a tres años (conf. Arts. 26 y 27 CP), pero en suspensión, el juez podrá otorgarla de cualquier
el que también se establece claramente que se manera, en cambio, si el fiscal acepta suspender la
necesita del consentimiento del fiscal. realización del juicio, el juez nunca podrá denegar
el beneficio al imputado.

conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, La incorporación del requisito de obligatoriedad
además, que se pague el mínimo de la multa correspon- del consentimiento fiscal en el Código Procesal
diente. El imputado deberá abandonar en favor del estado, Penal de la CABA podría intentar explicarse a
los bienes que presumiblemente resultarían decomisados partir del deseo de sus legisladores de desarrollar
en caso que recayera condena. No procederá la suspensión
del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de un sistema lo más acusatorio posible. Sin embar-
sus funciones, hubiese participado en el delito. Tampoco go, debe señalarse que la ley ritual de la CABA no
procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los
delitos reprimidos con pena de inhabilitación. Tampoco
procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de (5) Ver CSJN, 23/04/08, “Acosta, Alejandro Esteban s/
los ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737” - causa
respectivas modificaciones. Nº 28/05” S.C.A. 2186, L.XL.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 227

 DPyC Contravencional NOTA A FALLO

Expte. n° 403/05 “Ministerio Público-Defensoría Ofi En tal sentido la defensa no logra demostrar la
cial en lo Contravencional y de Faltas n° 4 s/queja por existencia de un caso constitucional que posibilite la
recurso de inconstitucional idad denegado en: ´Soto, apertura de la vía excepcional que reclama a través
Pablo s/infracción art. 41 CC-nulidad-apelación’”, del de su presentación en esta sede. Pues, obsérvese que
voto de la Dra. Ruiz). solamente se limita a reiterar, en versión profundizada,
los argumentos ya expuestos en el escrito de apelación
En idéntico sentido se pronunció el ex juez Maier
obrante a fs. 106/110, los cuales ya fueron debidamente
—en las actuaciones mencionadas en el párrafo an-
valorados por el Tribunal, evidenciando con ello un
terior— afirmando: “No existe sentencia definitiva
marcado desacuerdo con la solución arribada, vincu-
cuando, acertada o erróneamente, un tribunal de
lado estrictamente con la interpretación de normas
mérito se pronuncia por la prosecución del procedi-
infraconstitucionales —bajo el viso aparente de lesión
miento hacia el dictado de una decisión material sobre
constitucional—, materia ajena a la competencia del
la imputación...”.
Tribunal Superior de Justicia.
Por su parte, en cuanto a la configuración del caso
constitucional como segundo extremo habilitante, la Sabido es que la vía recursiva es limitada en cuanto
cuestión radica, básicamente, en una mera discrepan- a sus motivos. Puede interponerse porque la sentencia
cia interpretativa del recurrente con la postura vertida aplica reglas que el impugnante considera contrarias
por el voto mayoritario de esta Alzada en el decisorio a la Constitución o porque la sentencia no lo hace
de fs. 142/146, respecto del alcance del instituto de la con respecto a preceptos del derecho positivo, con
“probation” —art. 45 C.C—, que en el caso sub exa- fundamento en su contraposición con la norma fun-
mine fue denegado al imputado Raúl Navarro, y que damental, y que la apelante sí considera aplicables. Es
de prosperar la tesis introducida por la defensa — en por ello que resulta necesario examinar si el recurso
lo sustancial— se traduciría en la revocación del fallo de inconstitucionalidad plantea, en verdad, alguno
apelado. de estos motivos, pues, de no ser así, tal remedio no

debería legislar sobre cuestiones de fondo, y que prueba no es asimilable a sentencia definitiva en
la interpretación del art. 76 bis del Cód. Penal los términos del art. 27 de la ley 402 de la CABA,
debe ser realizada por el Poder Judicial y no por similar al art. 14 de la ley 48 en Nación.
la Legislatura porteña.
Afirmaron De Langhe y Bosch en el fallo en
La dispar jurisprudencia emanada del Tribunal cuestión que para que una sentencia sea equi-
Superior de Justicia de la CABA y de la CSJN es, parable a definitiva deben estar agotadas las
en parte, consecuencia de lo expresado en las oportunidades procesales útiles para resguardar
líneas anteriores: El Poder Judicial, encargado de el derecho violentado, pudiéndose generar un
interpretar la ley, debe considerar muchas veces gravamen de imposible reparación ulterior de no
la intención con la que el legislador desarrolló revisarse la decisión.
una determinada norma, y considerando que
el ordenamiento ritual de la Ciudad tiene como Consecuentemente concluyeron que la reso-
objetivo que el proceso penal sea completamente lución recurrida no reviste carácter de sentencia
adversarial, los jueces del fuero deberán interpre- asimilable a definitiva debido a que en la etapa
tar normas de fondo pensadas para un sistema en la que se encontraba el legajo (instrucción), la
mixto, pero teniendo en cuenta simultáneamente decisión que denegó el pedido de suspensión del
que el sistema que rige el proceso es netamente juicio a prueba no causaba estado (6).
acusatorio.
En cambio, el voto de Delgado (en disidencia)
Ahora bien, en el fallo en análisis (“Navarro”), efectuando una interpretación amplia del institu-
la Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de to, citando vasta jurisprudencia de la CSJN, señaló
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires declaró que “en los casos en que el gravamen resulta de
inadmisible el recurso de inconstitucionalidad insuficiente, imposible o tardía reparación ulterior
interpuesto por el defensor oficial debido a que
la mayoría, De Langhe y Bosch, consideraron (al (6) Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de la
igual que la jurisprudencia del TSJ) que la de- CABA, Sala II, 10/2011, “Navarro, Raúl s/infr. art.(s) 111
negatoria del pedido de suspensión del juicio a CC” - Causa Nº 2404-00-CC/2011.

228 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Andrés M. Dubinski

procede (in re “Rabadán Paz”, con cita de T.S.J., c. como consecuencia de la divergencia enunciada, ade-
2197/03 “Ministerio Público - Defensora Oficial en lo cuándolos a la solución y exégesis que propugna, y la
Contravencional nº 6 - s/queja por recurso de incons- que, conforme es presentada por el recurrente, condu-
titucionalidad denegado en ‘Caro, Maximiliano Daniel ce a la apreciación de elementos fácticos y de derecho
s/arts. 61 y 63 CC - apelación’”, rta.: 10/09/2003, del voto sustantivo, propios de los jueces de la causa y ajenos, en
del juez Julio B. J. Maier). principio, al recurso de inconstitucionalidad (cfr. Fallos
TSJ, Expte. Nº 2226 “Ministerio Público —Defensoría
La doctrina no ha sido ajena al tema y al respecto ha Oficial Nº 6— s/queja por recurso de inconstitucionali-
dicho que: “...no se trata aquí de dar mejores, más dad denegado en Oniszczuk, Carlos Alberto y Márquez,
amplias o distintas razones que conduzcan a la acep- Sandra Rosana s/ley 255-Apelación”, voto del Dr. José
tación de los motivos que originaron la impugnación, Osvaldo Casás, resolución del 18 de septiembre de
sino que, en todo caso, dentro de las oportunidades 2.003; Expte. 2197/03 “Ministerio Público —Defen-
que otorga el ordenamiento procesal, sólo cabe la sora Oficial en lo Contravencional Nº 6— s/queja por
posibilidad de desarrollar la fundamentación que sobre recurso de inconstitucionalidad denegado” en Caro,
el único motivo —o sea, el consistente en la contradic- Maximiliano Daniel s/arts. 61 y 63 CC-apelación”
ción entre la ley y la norma fundamental— hubo de ser voto de la Dra. Ana María Conde, resolución del 10 de
expuesta suficientemente en el escrito de interposi- septiembre de 2.003, entre otros).
ción” (2).
En definitiva, los principios constitucionales que En resumidas cuentas, puede decirse que el
dogmáticamente se denuncian afectados se plantean presentante no ha logrado articular un caso cons-
titucional pues se sustenta exclusivamente en la
mera disidencia con la decisión adoptada por la
Cámara —por mayoría—; se asienta sobre la base
(2) Lino E. Palacio, Ob. Cit. de alusiones genéricas vinculadas únicamente con

no corresponde restringir el derecho del procesa- art. 41 CC-nulidad-apelación”, expte. n° 403/05 y

do a poner fin a la acción y evitar la imposición de “Petracona, Miguel Angel s/inf. art. 189 bis, tercer
una pena” (7). párrafo, del C.P.”, apelación del 22/02/2006.

Del fallo en análisis se desprende que ambos En el precedente “Posta”, se interpuso un

votos (el de la mayoría y la disidencia) coinciden recurso de inconstitucionalidad a causa del re-
en que debe existir un gravamen de imposible chazo de un pedido de nulidad respecto de una
reparación ulterior; la cuestión ahora, será deter- prueba obtenida ilegalmente. El TSJ expresó que
minar si la denegatoria del pedido de suspensión no constituyen sentencia definitiva en el sentido
del juicio a prueba tiene entidad suficiente como del art. 27 de la ley 402 los fallos referidos a pro-
para generar dicho agravio. visiones adoptadas durante la tramitación del
proceso debido a que la valoración de la prueba
II. Interpretación de los antecedentes del
cuestionada sería realizada en la audiencia de
Tribunal Superior de Justicia
juicio y en la sentencia. Por lo tanto, la consecu-
El voto de la mayoría en Navarro funda su po- ción del proceso según su estado no generaría
sición en los siguientes precedentes del Tribunal agravio alguno en este caso (8).
Superior de la CABA.; a saber: “Posta, Felipe y
Berbegall, Rodolfo s/infracción ley 255”, expte. nº De tal modo, el TSJ consideró análogas ambas
3338/04, del 1/12/2004; “Soto, Pablo s/infracción situaciones (la denegatoria de probation y el
rechazo del pedido de nulidad) por cuanto la
consecución del proceso no generaría gravamen
(7) CSJN, 11/11/97, “Padula, Osvaldo R. y otros”, LA LEY, alguno, y por lo tanto, en ninguno de los dos casos
1998-B, 483; DJ, 1998-2-538. y CSJN, “Acosta, Alejandro habría sentencia asimilable a definitiva.
Esteban s/infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737
- causa Nº 28/05”. S.C.A. 2186, L.XL, citados por DELGADO,
S. en Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA,
Sala II, 10/2011, “Navarro, Raúl s/infr. art.(s) 111 CC” - Causa (8) TSJ de la CABA, 01/12/04, “Posta, Felipe y Berbegall,
Nº 2404-00-CC/2011. Rodolfo s/infracción ley 255”, expte. nº 3338/04.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 229

 DPyC Contravencional NOTA A FALLO

la interpretación y aplicación de las normas sustan- Por todo lo expuesto, consideramos que corresponde
tivas, lo que dista de constituir el desarrollo serio y declarar inadmisible el remedio intentado por la de-
fundado que un recurso de esta naturaleza requiere. fensa, lo que así votamos.
Su pretensión exhibe un defecto sustancial, pues no
El doctor Delgado dijo:
vincula directamente sus agravios con algún motivo
de impugnación constitucional —en los términos El recurso de inconstitucionalidad articulado cum-
del art. 27 de la Ley 402—, esto es, no evidencia pal- ple con los requisitos exigidos por el art. 28 de la ley 402
mariamente en el caso, la afectación de un derecho, en cuanto a su plazo de presentación y forma.
principio o garantía constitucional [cf. Expte. nº
3264/04, sentencia del 23/02/05, “Góngora Martínez, En cuanto a los requisitos exigidos de acuerdo al art.
Omar Jorge s/queja por recurso de inconstituciona- 27 de la normativa citada, se advierte que la sentencia
lidad denegado en: Góngora Martínez, Omar Jorge que confirma la denegación de la suspensión de juicio
a prueba es equiparable a definitiva.
c/Banco de la Ciudad de Buenos s/amparo (art. 14,
CCABA)”]. Al no individualizar las lesiones concretas La Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó al
y su relación con la causa, el recurso nos remite al respecto que, en los casos en que el gravamen resulta
examen de cuestiones de derecho común, ajenas de insuficiente, imposible o tardía reparación ulterior
por cierto al recurso de inconstitucionalidad que no corresponde restringir el derecho del procesado a
intenta [cf. Expte. 1976/02, sentencia del 09/04/03, poner fin a la acción y evitar la imposición de una pena
“Labayru, Julia Elena y otros s/queja por recurso de (Fallos: 304:1817; 308:1107; 312:2480, P. 184. XXXIII -
inconstitucionalidad denegado”]. “Padula, Osvaldo Rafael y otros s/defraudación-causa

Entendemos que en el caso específico de la ceso y no impide el replanteo del derecho, por lo
suspensión del juicio a prueba, ésta no podrá tanto, tampoco generaría un agravio de imposible
ser solicitada en otra oportunidad, por lo que reparación ulterior.
una denegatoria del pedido de probation tendría
como consecuencia, inevitablemente, la pérdida A nuestro entender, el rechazo de un pedido
de tal derecho. Asimismo, el art. 205 del Cód. de nulidad no es similar al de una denegatoria
Procesal Penal de la CABA establece claramente de una probation. La posibilidad de suspender
que sólo se podrá solicitar la suspensión del juicio el juicio a prueba es un derecho del imputado y
a prueba hasta antes del debate, y sólo durante no debe verse restringido por el hecho de que si
el mismo cuando haya acaecido un cambio de se continúa con el juicio el imputado pueda ser
calificación. eventualmente absuelto.

En el precedente “Soto” sucede lo mismo que en Durante el juicio no se le otorgará al acusado

“Posta”, es decir, en primera y segunda instancia la posibilidad de solicitar una nueva suspensión
se rechaza el pedido de nulidad interpuesto por la (excepto que se modifique la calificación legal), y se
defensa, quien incoó recurso de inconstitucionali- resolverá acerca de la acusación fiscal y no sobre la
dad, que rechazado por la Cámara, llegó en forma razonabilidad del pedido de probation de acuerdo
de queja al TSJ. Al respecto, dicho tribunal expresó con lo previsto por el art. 76 bis del Cód. Penal.
que “No existe sentencia definitiva cuando, acer-
tada o erróneamente, un tribunal de mérito se De los fallos analizados, es dable señalar, que el
pronuncia por la prosecución del procedimiento TSJ fundó sus votos en fallos que tratan cuestiones
hacia el dictado de una decisión material sobre la de fondo diferentes, existiendo precedentes de
imputación” (9). dicho tribunal en los cuales se analiza si la decisión
que deniega la suspensión del juicio a prueba es
Finalmente, en el precedente “Petracona”, el o no asimilable a sentencia definitiva.
TSJ dijo que la decisión recurrida no constituye
sentencia definitiva en tanto no pone fin al pro- A modo de ejemplo, en la causa “Benítez” (10),
el TSJ expresó que la intención con la que fue
(9) TSJ de la CABA, 03/08/05, “Soto, Pablo s/infracción
art. 41 CC-nulidad-apelación”, expte. n° 403/05 (Voto de (10) TSJ de la CABA, 23/05/07, “Benítez, Sergio David
Maier). s/art. 189 bis del CP” (Voto de Maier). Ver también TSJ de

230 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Andrés M. Dubinski

N° 274” - CSJN - 11/11/1997 y “Acosta, Alejandro Este- corresponde al máximo tribunal local efectuar la inter-
ban s/infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737 pretación última de las garantías que, según la defensa,
- causa Nº28/05” S.C.A. 2186, L.XL). fueron quebrantadas.
Ha establecido el Tribunal Superior de Justicia de Por lo expuesto, voto por 1) Declarar admisible el
la Ciudad, que corresponde a esta Alzada constatar recurso de inconstitucionalidad interpuesto, 2) Elevar
que el recurso no sólo cumpla los recaudos formales los actuados a conocimiento del Superior Tribunal de
establecidos en la ley para su procedencia sino también Justicia. Así voto.
que se encuentre fundado en “agravios constituciona-
les reales y no aparentes...”, diferenciando si se trata de Por las razones invocadas, y habiendo concluido el
una concreta impugnación constitucional del fallo de Acuerdo, el Tribunal, por mayoría, resuelve: I. Declarar
la invocación genérica de preceptos o de la reiteración inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpues-
de argumentos previamente tratados. to por la defensa oficial a fs. 151/158. II. Tener presente la
reserva del caso federal (fs. 157 vta. y 158, punto
La defensa plantea un caso constitucional cuando
alega que la interpretación mayoritaria del instituto Tómese razón, notifíquese a la Fiscalía de Cámara
—que he compartido— colisionaría con los principios bajo constancia en autos, y oportunamente devuélvase
de proporcionalidad, razonabilidad y trato igualitario a la primera instancia interviniente, la que deberá cum-
al apartarse de la que postula como correcta. Ello plir con las notificaciones restantes. Sirva lo proveído
aún cuando no comparto el alcance que se postula de atenta nota de remisión.— Fernando Bosch.— Ser-
de dichos principios constitucionales, entiendo que gio Delgado.— Marcela De Langhe.

ideado el recurso de inconstitucionalidad fue por el TSJ al rechazar las quejas (y en cierto modo,
la de revisar todos los agravios una única vez, avalar implícitamente la denegatoria del inferior)
es decir, una vez que se obtenga la sentencia termina por desvirtuar el espíritu con el que fue
definitiva. intencionada la norma.

En el debate parlamentario llevado a cabo para El TSJ de la CABA (12) ha dejado en claro, a
sancionar la ley 24.316, el senador Alberto Rodrí- través de sus sentencias, que la denegatoria del
guez Saá consideró que uno de los objetivos de pedido de probation no constituye sentencia
la ley era el de reducir el número de causas que asimilable a definitiva. Sin embargo, no todos los
resuelven los jueces penales para que puedan jueces del fuero opinan de la misma manera. En
concentrar sus esfuerzos en aquellos delitos que el reciente precedente Parrilla (13), el camarista
la sociedad considera más lesivos (11). Franza expresó que la decisión que deniega el
pedido de suspensión del juicio a prueba es asi-
Compartimos este punto de vista, el derecho milable a sentencia definitiva y que, por lo tanto,
penal es un derecho de ultima ratio, la sociedad
debe intentar solucionar los conflictos menos
gravosos por otra vía. La probation, si bien es un (12) Los actuales miembros del TSJ son Lozano, Ruiz,
instituto de derecho penal, es una alternativa a Conde y Casás. Maier integró el tribunal hasta octubre
la pena de prisión, y como bien se mencionó en de 2009.
la introducción de este trabajo, constituye una (13) Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y
clara manifestación del cambio de paradigma de de Faltas; Sala I, 10/08/10, “Parrilli, Rosa Elsa s/infracción
art. 149 bis CP, Amenazas”, Causa Nº 42850-00-CC/09. El
la justicia penal. juez Franza expresó: “Preciso es resaltar el criterio soste-
nido por la mayoría de los jueces de esta Sala en cuanto
La interpretación restrictiva del instituto por a que: la resolución que suspende, revoca o deniega la
parte de los tribunales inferiores al denegarlo y suspensión del proceso a prueba es auto equiparable a
sentencia definitiva, pues causa gravamen de imposible
o difícil reparación ulterior (Causas Nº 1.594-00/00/05:
la CABA, 03/05/06, “Luraschi, Carlos Alejandro s/inf. art. ‘Sosa, Roberto Carlos s/inf. art. 189 bis C.P.’, rta. 06/12/07;
38 CC” y TSJ de la CABA, 20/12/2006, “Herrera, Juan s/art. Nº 28.049-00-00/07: ‘Roldán, Omar Alberto s/inf. art.
189 bis del CP”. 189 bis C.P.’, rta. 08/07/08 y Nº 19.142-01-00/08: ‘Recal-
(11) RODRIGUEZ SAA, A., Debate parlamentario sobre de Mareco, Bartolomé y otro s/inf. art. 189 bis C.P.’; rta.
ley 24.316, Senado de la Nación, segunda sesión, p. 390. 23/12/08)”.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 231

 DPyC Contravencional NOTA A FALLO

dicho fallo puede ser objeto de un recurso de que la obligación de seguir sometido a proceso
inconstitucionalidad (14). penal no son definitivas en los términos del art. 14
de la ley 48, sin embargo, correspondería realizar
III. El fuero nacional y la Corte Suprema de una excepción en los casos en los que la consecu-
Justicia de la Nación ción del proceso podría generar un gravamen de
imposible o tardía reparación ulterior (19).
En 1997, en el precedente “Menna”(15), la CSJN
consideró que “una decisión relativa al otorga- El Máximo Tribunal de la Nación deja muy en
miento de la suspensión del juicio a prueba es claro que considera que la decisión que deniega
equiparable a definitiva... puesto que la tutela de los suspender el proceso a prueba puede provocar un
derechos que se invocan no podría hacerse efectiva gravamen de imposible reparación, no obstante,
en una oportunidad procesal posterior” (16). para que la sentencia sea asimilada a definitiva, el
recurrente deberá probar en el caso concreto por
Debe aclararse que la Corte se refería a los qué podría generarse dicho gravamen.
requisitos necesarios para acceder al recurso de
casación, sin embargo, nos preguntamos: ¿si una Por último, en el año 2008, la CSJN en su actual
sentencia es asimilable a definitiva para acceder integración, ha dicho en “Acosta”(20) que, al de-
a Casación, lo es también para acceder mediante batirse acerca de una norma de derecho común,
recurso extraordinario a la CSJN? La respuesta es la Corte sólo puede intervenir si la aplicación
afirmativa, por cuanto la CSJN esclareció el asunto inadecuada de esa norma que la desvirtúa y la
en autos “Di Nunzio, Beatriz” del año 2005 (17). vuelve inoperante constituye una causa definida
de arbitrariedad. Agregó el Máximo Tribunal que
En 1998, en “Padula” (18), la CSJN expresó que desde la política criminal se caracteriza el derecho
las resoluciones que tienen como consecuencia penal como de última ratio y que el principio pro
homine impone privilegiar la interpretación legal
(14) Actualmente, los siguientes jueces adhieren al cri- que sea más beneficiosa para el ser humano frente
terio esbozado por Franza en el párrafo anterior: En la Sala al poder estatal.
I, la del juez Franza, Paz y Manes, en la Sala II, Delgado, en
minoría, y en la Sala III, Vázquez y Marum. Desconocemos Consideramos que el instituto de la probation
la postura de Sáez Capel, tercer integrante de la sala III. debe ser interpretado en forma amplia y extensiva
(15) CSJN, 25/9/97, “Menna, Luis s/Recurso de queja”, de acuerdo con los principios enunciados en el
LA LEY, 1998-E, 343. párrafo anterior. Además, debe señalarse que al
(16) DEVOTO, E., Probation e institutos análogos, op. declarar la CSJN admisible el recurso, reafirmó lo
cit., p. 240.
establecido por Padula (21), en cuanto se verifica
(17) CSJN, 3/5/2005, “Di Nunzio, Beatriz”, 328:1108. La que una interpretación errónea del derecho que
CSJN expresó que “la regulación establecida por el ordena-
miento procesal vigente no impide la revisión de sentencias
representa la suspensión del juicio a prueba puede
como la recurrida en las presentes, ya que si bien el art. 457 generar un gravamen de imposible reparación
del Código Procesal Penal de la Nación, hace referencia al ulterior y puede ser considerada como una causa
concepto de sentencia definitiva, el art. 14 de la ley 48 y definida de arbitrariedad.
el art. 6º de la ley 4055, contienen idéntica redacción; sin
perjuicio de lo cual esta Corte desde hace ya varias déca- IV. Postura del Tribunal Superior de Justicia
das ha establecido el concepto de sentencia equiparable a de la CABA respecto de la jurisprudencia de la
definitiva para aquellos pronunciamientos que si bien no
ponen fin al pleito, pueden generar un perjuicio de impo- Corte Suprema de Justicia de la Nación
sible o tardía reparación ulterior, y por lo tanto requieren
tutela judicial inmediata. Corresponde entonces afirmar Con relación a la doctrina emanada de la CSJN
que el concepto de sentencia equiparable a definitiva para en los precedentes Padula y Menna (que utilizara
el recurso extraordinario, no difiere del establecido para el camarista Delgado en el fallo en análisis para
el recurso de casación, tomando en cuenta el carácter de
tribunal intermedio de la cámara homónima, siempre que
se invoque en los planteos recursivos una cuestión federal o (19) Ver también Fallos: 304:1817; 308: 1107; 312:2480.
la arbitrariedad del pronunciamiento conforme la doctrina (20) CSJN, 23/04/08, “Acosta, Alejandro Esteban s/
de esta Corte”. infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737”, causa
(18) CSJN, 11/11/97, “Padula, Osvaldo R. y otros”, LA LEY, Nº28/05” S.C.A. 2186, L.XL.
1998-B, 483; DJ, 1998-2-538. (21) Ibídem nota al pie número 19.

232 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Andrés M. Dubinski

declarar admisible el recurso de inconstitucionali- final de la Constitución y de los derechos en ella

dad), el TSJ expresó en el fallo Herrera, que lo que consagrados y que en virtud del art. 31 CN es
se estaba discutiendo era el tipo de resoluciones necesaria la intervención del tribunal superior
recurribles por vía del recurso de casación, y que provincial, el cual no puede vedar el acceso a la
por lo tanto, esos precedentes no eran aplicables CSJN por el monto de la condena, la graduación de
al caso debido a que dicho recurso es distinto al la penal, la materia y/o cuestiones análogas.
de inconstitucionalidad (22).
En junio de 2008, el TSJ, por mayoría de tres
En el mismo fallo, el TSJ agregó que los agravios contra dos, hizo lugar a la queja pero rechazó el
que se generaren durante el proceso pueden ser recurso de inconstitucionalidad. Conde, Maier y
reparados por la sentencia de mérito, concluyen- Casás hicieron lugar a la queja sólo porque lo or-
do de este modo que la decisión que revocó la denaba la CSJN, no obstante, dejaron en claro que
suspensión del juicio a prueba no era asimilable disentían con la opinión del Máximo Tribunal.
a una sentencia definitiva (23).
El TSJ, por mayoría, afirmó que la interpretación
Al ser rechazada la queja interpuesta ante el TSJ de las reglas que permiten acceder a un tribunal
por la defensa de Herrera, ésta recurrió por vía provincial son cuestiones relativas al derecho
de recurso extraordinario a la CSJN, y no siendo local y que no puede sostenerse nunca que la
admitido por el TSJ, realizó una presentación di- decisión que ordena continuar el proceso hacia
recta ante el Máximo Tribunal nacional. La CSJN la realización del juicio se considere como defi-
admitió la queja considerando que existía una nitiva. Asimismo agregó que el imputado puede
restricción sustancial de la vía utilizada por el justi- plantear durante el juicio todas las defensas que
ciable, y que en consecuencia, se estaba afectando estime corresponder, incluso la suspensión de ese
el derecho de defensa en juicio (24). mismo juicio a prueba (25).
Casal, en su dictamen, al cual adhieren 6 de los 7 Coincidimos con la opinión del TSJ en lo refe-
ministros de la Corte, expresó, acerca del fallo del rente a que la solicitud para suspender el juicio a
TSJ de la CABA, que los tres votos de la mayoría prueba puede ser interpuesta hasta tanto no se
coincidieron en que el recurso de inconstituciona- haya dictado sentencia. Sin embargo, teniendo
lidad está limitado a los supuestos en que existe en cuenta que el Código Penal no establece pla-
una decisión que pone fin al pleito. Además, afir- zo alguno para solicitar una probation, y que el
mó, que el criterio utilizado por la mayoría del TSJ Cód. Procesal Penal de la CABA sólo permite al
es más restrictivo que el establecido por la CSJN imputado proponer la suspensión hasta antes de
para el recurso extraordinario, impidiendo de esta
que comience el debate, queda finalmente a inter-
forma el análisis de la cuestión de fondo.
pretación de cada tribunal si el pedido resultaría
El ex Procurador General de la Nación se refirió o no extemporáneo al ser planteado durante el
al criterio esbozado por la CSJN en “Di Nunzio, debate, y desde la óptica de la defensa, no puede
Beatriz” del año 2005 (Fallos 328:1108, conside- dejarse al azar una cuestión que hace a la libertad
rando 12), que dispone que el concepto de senten- del imputado.
cia asimilable a definitiva para el recuso extraordi-
Respecto de los votos de Lozano y Ruiz, ambos
nario es el mismo que para el de casación.
hicieron lugar a la queja, revocaron la sentencia
Asimismo, expresó que la doctrina fijada por de Cámara y sobreseyeron a Herrera. La minoría
los precedentes “Strada” (308:490) y “Di Mascio” expresó que la CSJN entendió que existía una
(311:2878) establece que la CSJN es el intérprete cuestión que no había encontrado adecuado tra-
tamiento en el fallo del TSJ de octubre de 2006, por
(22) TSJ de la CABA, 20/12/2006, “Herrera, Juan s/art. tal motivo le ordenó que fallara al respecto. Dicha
189 bis del CP” (Voto de Conde). situación zanjó toda controversia acerca de si la
(23) Idem. (Voto de Maier). sentencia de la Cámara cumplía con el requisito
(24) Fallos: 320:2089, considerando 31 y sus citas;
323:1449; 324:3612; 327:4432, del dictamen de Casal en (25) TSJ, 06/2008, “Herrera, Juan s/art. 189 bis del CP”
CSJN, 5/02/08, “Herrera, Juan s/art. 189 bis del CP”. (Voto de Maier).

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 233

 DPyC Contravencional NOTA A FALLO

de definitiva al que hace referencia el art. 27 de A nuestro entender, la denegatoria de la pro-

la ley 402 (26). puesta de suspensión del juicio a prueba puede
generar un agravio de imposible reparación ul-
Finalmente, la defensa de Herrera interpuso un terior; no obstante, la defensa debe ser capaz de
nuevo recurso extraordinario contra el fallo de demostrar dicho agravio.
junio de 2008 que hizo lugar a la queja pero que
rechazó el recurso. El TSJ, nuevamente, declaró La CSJN, efectuando una interpretación legal
inadmisible el recurso extraordinario, esta vez pro homine, es decir, más beneficiosa para la
tuvo por satisfecho el requisito de definitiva de la persona frente al poder estatal, ha expresado en
sentencia, pero no la exigencia de que exista una “Menna”, “Padula”, “Herrera” y “Acosta” que la
cuestión constitucional (27). denegatoria del pedido de probation puede ser ob-
jeto de recurso extraordinario, agregando, además,
V. Conclusión en “Di Nunzio, Beatriz”, que las decisiones que se
consideran definitivas para ser recurridas ante la
En la introducción planteamos el siguiente Cámara Nacional de Casación Penal, también lo
interrogante: ¿La denegatoria del pedido de son para acceder al TSJ y a la CSJN.
suspensión del juicio a prueba tiene entidad sufi-
ciente como para generar un agravio de imposible Finalmente, a pesar de que el TSJ se niega a
reparación ulterior? aceptar para la generalidad de los casos lo dis-
puesto por la CSJN en los precedentes analizados
Sagüés expresa que “no cualquier inconveniente en este trabajo, cabe señalar que la Cámara Penal,
o perjuicio configura un agravio irreparable o, Contravencional y de Faltas de la CABA ha ido
mejor dicho, un agravio de insuficiente repara- receptando dicho criterio, encontrando dicha
ción posterior. La lesión debe tener un dimensión postura una favorable acogida en dos de las tres
singular, importante, significativa, de magnitud tal salas del fuero.
que por razones de indudable justicia exija que-
brar el principio de que los autos no definitivos, o Entendemos que el TSJ debería ir variando gra-
revisables en juicio posterior, no son impugnables dualmente su postura hacia un criterio interpre-
por el R.E.” (28). tativo más amplio respecto del tema en cuestión;
aun considerando la independencia de criterio de
Consideramos que estar sometido a un proceso cada juez para fallar, entendemos, que en este caso
penal es una pena en sí misma, que puede generar específico lo importante es respetar el derecho del
importantes trastornos en la vida cotidiana del imputado a requerir la suspensión del juicio y a
imputado y en la de su familia. Entendemos que terminar con el proceso lo más pronto posible.
el imputado tiene derecho a que su situación se
resuelva tan rápidamente como sea posible (29). Garantizar estos derechos, al igual que los
principios de ultima ratio y pro homine es una
cuestión de fondo, y no debería quedar nunca sin
(26) Idem (Voto de Lozano). respuesta a causa de tecnicismos procesales. u
(27) TSJ, 08/2008, “Herrera, Juan s/art. 189 bis del CP”.
(28) SAGÜES, P., Recurso Extraordinario, Depalma,
Buenos Aires, 1984, p. 297. sobre probation ante la Cámara Nacional de Apelaciones
(29) En igual sentido se expresó la Cámara Crim. y Co- en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal”, en
rrec. de la Capital Federal, Sala 7ª, 18/12/2009, “Watts, Jorge Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, Buenos Aires,
F. y otros”, citado por LARCHER, C., “Reseña jurisprudencial Enero de 2013, p. 27.

234 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

Política Criminal
 DPyC Política Criminal DOCTRINA

Prisión Virtual Restaurativa

Por José Deym

Sumario: 1. Una visión alternativa de la respuesta al delito. — 2. Des-

cripción de la Prisión Virtual Restaurativa. — 3. Objeciones previsi-
bles al modelo PVR. — 4. ¿Cambio posible o imposible? — 5. Algunas
consideraciones acerca del pensamiento utópico.

1. Una visión alternativa de la respuesta al del encierro mediante el uso de medidas y penas
delito alternativas.
A partir del fracaso histórico de la prisión como Aunque las prisiones, por razones de seguri-
modelo de rehabilitación de quienes han cometi- dad y justicia, se consideran imprescindibles,
do lo que suele denominarse “delitos” -y por ello especialmente como respuesta penal ante hechos
denominados “delincuentes” (1)- y de las críticas considerados graves, la introducción de alterna-
que la prisión, como institución, ha recibido y tivas al encierro de los ofensores, de reparación a
recibe tanto por su crueldad como por su inefi- personas damnificadas por los delitos, de procesos
cacia para contener las transgresiones a las leyes de Mediación Penal entre ofensores y víctimas y
(2), se han intentado paliar los efectos negativos aplicaciones de principios de Justicia Restaurativa,
ha dado ejemplos de que la respuesta al delito, al
(1) Siguiendo lineamientos criminológico-críticos, como menos en ciertos casos restringidos, puede ser
los señalados por los abolicionistas Louk Hulsman o Nils
Christie, en vez de “delito” debería utilizarse la denomina-
diferente del encarcelamiento sistemático.
ción “situación conflictiva” y tanto el “delincuente” como
la “víctima del delito” deberían considerarse, simplemente, Sin embargo, tanto las alternativas al encierro
“partes en conflicto”. Estos autores proponen eliminar como las reparaciones a las víctimas y los procesos
dichos términos porque definen categorías rectificadas de mediación y restauración se utilizan hoy sólo
y, por lo tanto, son sostenedoras de lo que consideran un en casos de delitos leves, patrimoniales y prefe-
indeseable paradigma penal. HULSMAN, L. “El enfoque
abolicionista: políticas criminales alternativas” en Rodenas, rentemente cuando son cometidos por ofensores
A., Font, E. A. y Sagarduy, R. (dir.). Criminología crítica y juveniles (3).
control social, Vol. I, El poder punitivo del Estado, Rosario
(Argentina), Juris 2000, pp. 72 a 102; p. 7. Christie, N. Una Además, para muchos observadores críticos del
sensata cantidad de delito, Buenos Aires, Del Puerto, 2004, Sistema Penal, la introducción de estas innovacio-
p. 8. Sin embargo, la terminología propuesta no está en nes penales ha tenido un signo reaccionario por-
vigencia, a punto tal que Christie debe utilizar la palabra
“delito” hasta en el título de la obra citada.
(2) Hay suficiente bibliografía especializada para soste- la despersonalización de quien habita una Institución
ner ciertos puntos de vista, aunque no estén compartidos Total, la estigmatización que sufre al terminar su encierro
por todos los autores. Así, se ha escrito, entre otras críticas, y el injusto sufrimiento de su familia, que en muchos casos
que las prisiones son crueles, inhumanas y poco efectivas termina por destruirse. GOFFMAN, E. Estigma: La identi-
en la resocialización y que, a pesar de numerosas reformas dad deteriorada, Buenos Aires, Amorrortu, 5ª reimpresión,
introducidas en ellas, es frecuente comprobar que los 1993. GOFFMAN, E. Internados: Ensayo sobre la situación
detenidos quedan sometidos a un régimen no solamente social de los enfermos mentales, Buenos Aires, Amorrortu,
privativo de libertad sino también privativo de dignidad y 1ª edición, 6ª reimpresión, 1998.
que suelen salir de la prisión, cumplida su condena, con (3) Cabe notar que esta misma preocupación data de
más propensión a delinquir que cuando fueron encarcela- 1988, cuando Norval Morris sostenía con respecto a los
dos. Además, en el desarrollo de los trabajos del sociólogo EE.UU., que las limitaciones eran excesivas y, así, “todavía
norteamericano Erving Goffman, se evidencia que existen no hemos hecho una realidad de la probation”. MORRIS,
problemas de tipo estructural inherentes a toda forma de N. “Alternativas de las penas: fracasos y perspectivas” en
encierro que no pueden desaparecer aunque las prisiones Doctrina y Acción Postpenitenciaria, Año 2, Nº 3, Buenos
estuvieran excelentemente manejadas. Tal es, entre otras, Aires, Patronato de Liberados, 1988, pp. 59 a 76, p. 66.

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que se han convertido, más que en “alternativas”, ciente, que podría, desde el punto de vista cautelar,
en “complementos” de la cárcel (4). establecer un control equiparable a la eficacia de
la prisión tradicional, siempre que fuera acom-
Por otra parte, si bien la Justicia Restaurativa pañado por un control humano personalizado e
postula un paradigma nuevo, reemplazando la intensivo. Sólo habría que generalizar su uso.
punición por la reparación y la reconciliación, el
hecho de que no se pronuncie no sólo en contra Pero, para poder generalizar una respuesta al
del Sistema Penal -más bien intenta complemen- delito integralmente alternativa al encierro, aun
tarlo- sino tampoco contra la política del encierro cuando el problemas cautelar estuviera resuelto,
y mucho menos ante la ocurrencia de hechos cabe atender a otra de las principales objeciones
considerados graves, no parece que el cambio esgrimidas contra ello, que sostiene que así se
propuesto sea significativo. deteriorarían la prevención y los principios de
justicia basados en la retribución.
En cuanto al Abolicionismo más renombrado
en la actualidad, representado por los holandeses En consecuencia, para conservar el poder de
Louk Hulsman y Herman Bianchi y los noruegos disuasión por una parte y calmar el requerimiento
Nils Christie y Thomas Mathiesen, hay en él pocas retributivo de la víctimas (reclamo de justicia) por
propuestas concretas de reemplazar las prisiones la otra, esta reparación debería ser suficientemen-
por modelos satisfactorios para quienes temen te onerosa o dura o extendida en el tiempo, lo cual
que sin ellas el mundo se convertirá en un caos. se comprueba hoy como algo inexistente pues
hoy no se aplican penas reparativas ante hechos
Así, continúan los paliativos, pero el problema graves, aduciéndose que son irreparables.
de fondo -delincuencia que no se detiene, penas
de prisión con efectos nulos o contraproducentes, También sería un cambio importante intentar
alternativas insuficientes- no se resuelve. la tan deseada resocialización mediante una
intervención radicalmente diferente de la que
De allí nace la idea de que debe intentarse algo suele aplicarse, no sólo evitando intervenciones
radicalmente diferente. coercitivas y etiquetamientos negativos (5) sino
etiquetando en forma inversa a quienes se brinda
Este cambio radical podría quizás consistir, tratamiento. El éxito, generalmente aceptado, aun
simplemente, en generalizar las innovaciones relativamente, de métodos utilizados por Alco-
penales sin atarse a limitaciones o, al menos, hólicos Anónimos y comunidades terapéuticas
sólo admitir limitaciones mucho menos estrictas de drogadicción sugiere un tratamiento grupal,
que las actuales, particularmente aquellas que se en el cual el cambio de actitud puede lograrse
basan en conceptos relacionados con la gravedad por imitación social pero, fundamentalmente,
de los hechos cometidos. por un cambio de rol de delincuente a agente de
cambio (6).
Es decir, que la posibilidad de que, luego de un
exhaustivo proceso de mediación con las víctimas
(5) El etiquetamiento del delincuente como tal puede ser
y/o sus allegados y/o la sociedad, se imponga al causa de reproducción de su conducta, según la Teoría del
ofensor la obligación de dedicar una parte de su Etiquetamiento (Labelling Approach) de Frank Tannebaum,
vida a reparar material o simbólicamente el daño Edwin Lemert y Howard Becker. ANITUA, G. I., Historias de
ocasionado sea un procedimiento aplicable aun los pensamientos criminológicos, Buenos Aires, Del Puerto,
en casos graves. 2005, pp. 364 a 366.
(6) La idea de innovar drásticamente en cuestiones de
Además, la tecnología ha posibilitado reem- tratamiento obedece a un afán de búsqueda constante
plazar la prisión de muros y rejas por un control de perfeccionamiento. Stanley Cohen ha descripto varias
telemático, al que se le pronostica una eficacia cre- formas de interpretar el “nothing works” o fracaso de la
resocialización concebido a partir de la investigación de
Robert Martinson de 1974. Para los conservadores de la
(4) Por ejemplo, LARRAURI, E. “Las paradojas de impor- ley y el orden el mensaje era: “no se puede cambiar a los
tar alternativas a la cárcel en el Derecho Penal español” en delincuentes, sólo se debe proteger a la sociedad con casti-
Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XLIV - fascículo gos severos, prevención e incapacitación”: Para los liberales
I, enero-abril 1991, Buenos Aires, Ministerio de Justicia, sentimentales y criminólogos tecnócratas: “la resocializa-
1991, pp. 45 a 63 p. 46. ción de verdad nunca se ha intentado en forma adecuada;

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A partir de estas consideraciones y desde un bólico, pero sin la simbología del mero sufrimiento
enfoque psicosocial basado en el modelo de una sino con la simbología del resarcimiento concreto-
Teoría del Cambio (7), en este trabajo se intentará y disminuir las reincidencias delictivas mediante
analizar la posibilidad de introducir un nuevo el logro de un cambio facilitado en los autores de
paradigma de respuesta al delito, que intente di- delitos por medios basados en un etiquetamiento
ferenciarse cualitativamente de lo implementado inverso al habitual.
hasta ahora.
Sus alcances, la forma de implementarlo y al-
Así, y sólo a título de posibilidad a analizar, gunos obstáculos ideológicos -particularmente la
se describe un modelo denominado “Prisión posible renuencia de las víctimas a ser resarcidas
Virtual Restaurativa”, que propone una nueva en forma concreta ante hechos que provocan
respuesta penal mediante “medidas no privativas daños irreversibles y la renuencia de la sociedad
de libertad”, pero complementadas necesaria- a aceptar que quienes cometieron hechos graves
mente con trabajos reparativos o comunitarios no reciban una pena aislante y estigmatizado-
serios y controlados y métodos no tradicionales ra- fueron investigados mediante una encuesta
de tratamiento. preliminar (9), pero se sugiere seguir investigando
estos temas mediante encuestas cuantitativas más
Mediante este modelo se intenta, sin admitir la
abarcativas y más representativas de las repre-
impunidad, superar las objeciones al controverti-
sentaciones sociales de la población argentina,
do concepto de “castigo” (8), otorgar la posibilidad
de un resarcimiento a las víctimas -material o sim- tanto de especialistas en la materia como de la
población en general.
si las técnica actuales no funcionan, deberíamos concebir
otras”. Para los liberales inflexibles: “se debe desconfiar de la Es decir, sin ánimo de presentarlo como algo ter-
benevolencia; abandonemos la resocialización y sustituyá- minado y definitivo, se propone que se profundicen
mosla por objetivos menos ambiciosos”. Para los libertarios estudios futuros para determinar con precisión su
civiles y centros de justicia: “el tratamiento es un ataque a los viabilidad o la de sistemas similares, o, eventual-
derechos humanos, una extensión del Estado terapéutico y
mente, concluir qué alcance podrían lograr, es
una violación de las normas de justicia y proporcionalidad”.
Para los marxistas: “el tratamiento, obviamente, no funciona decir, hasta qué grado serían viables (10).
porque sólo es un instrumento ideológico que permite con-
centrarse en el individuo, mistificando la conexión con la 2. Descripción de la Prisión Virtual Restau-
estructura socio-económica”. Para Foucault y otros teóricos rativa
similares: “la simple idea de que el tratamiento “funcione”
es absurda; este sólo es otro anillo en la espiral de poder, A) Concepto
saber y clasificación”. COHEN, S. Visiones de control Social,
Barcelona, PPU, 1988, p. 62. El tratamiento grupal aquí Las consideraciones antepuestas llevan a elabo-
propuesto se encuadra en la segunda postura y colisiona rar un modelo de respuesta al delito que podría
con las restantes y, por ello, su método, a pesar de que se
acepte sin mayores objeciones en casos de adicciones, es
comprensible que se preste, como tratamiento de quienes En este caso, si bien sería pena, no sería castigo. BERIS-
han delinquido, a críticas contundentes. TAIN, A. “Sanciones repersonalizadoras en los derechos
(7) Básicamente en la idea de que si algo no funciona, penales de mañana. Alternativas sustitutivas de castigo” en
la solución, si existe, debe provenir de algo radicalmente Universitas Nº 64, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana
diferente de lo ya reiterada e infructuosamente intentado. jun 1983, pp. 65 a 90 pp. 70 a 78.
WATZLAWICK, P., WEAKLAND, J. y FISCH, R. Cambio. For- (9) Encuesta correspondiente al trabajo de campo
mación y solución de los problemas humanos, Barcelona, que acompañó una Tesis doctoral en Psicología Social
Herder, 3ª edición, 1982, pp. 51 y ss. (Universidad Argentina John F. Kennedy). DEYM, J.
(8) Se toma el concepto que utiliza Antonio Beristain, “Crisis de la pena privativa de libertad”, 2011, es.scribd.
cuando dice que “deben abolirse los castigos y actualizarse com/doc/79580462 “Cuerpo Central” y es.scribd.com/
las sanciones”: tanto el castigo como la sanción son penas doc/79633362 “Anexos”.
-y por ello estar en contra del castigo no necesariamente (10) Las conclusiones del análisis de la encuesta preli-
implica estar en contra del Sistema Penal-, pero el castigo, minar -cuyos resultados no se muestran aquí ya que, por
en la terminología propuesta por este autor, es sólo aquel en la forma en que se llevaron a cabo, sólo tuvieron carácter
el que la pena es meramente aflictiva. La sanción, que, por de tentativas y provisorias- indicaron que existe más acep-
conllevar un elemento de aflicción, a veces por demanda tación que rechazo de este modelo, pero que se considera
de un serio esfuerzo, es también una pena, puede tener un que su implementación, en la mayoría de los casos, no es
sentido repersonalizador y también un sentido reparativo. aconsejable en lo inmediato. DEYM, op. cit.

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sustituir el encarcelamiento tradicional por un sentido a la pena mediante el reemplazo del cas-
régimen alternativo, integrado por un sistema de tigo basado en provocar sufrimiento sin sentido
estrecha vigilancia y por la obligación de reparar por una obligación, igualmente penosa pero con
-de forma material o simbólica- el eventual daño sentido, de reparar realmente el eventual daño
ocasionado y asistir a un Programa tentativo de producido.
Rehabilitación.
Minimizar el daño colateral a los familiares y
Este régimen, denominado de Prisión Virtual allegados de los encarcelados al evitar los incon-
Restaurativa, aplicable a personas procesadas venientes y dolores innecesarios que el encierro
y condenadas por la Justicia, consiste en un inevitablemente les acarrea.
seguimiento personalizado e intensivo (11) com-
plementado por un control telemático y, en el Evitar o minimizar la destrucción innecesaria
caso de los condenados, combinado con penas de familias por la ausencia forzada de un miem-
reparativas serias, severas y bien controladas y bro o por necesidades económicas insatisfechas
con tratamientos grupales basados en un cambio derivadas de su incapacitación laboral.
facilitado y un etiquetamiento inverso.
Dar la posibilidad a las víctimas, a sus fami-
Por seguir siendo una prisión, aunque electrónica liares o a la sociedad de ser realmente resarcidos
y no de hierro y cemento, se denomina “virtual”. -en forma material o simbólica, pero siempre en
Por tener finalidades de reparación y de rehabilita- forma efectiva y a total satisfacción de la parte
ción, principios fundamentales de la Justicia Res- ofendida- por el daño recibido.
taurativa, se agrega este término. Es decir, “Prisión
Virtual Restaurativa” es la denominación que se Dar al ofensor condenado la posibilidad laboral
ha elegido para designar un modo de respuesta al y económica de mantenerse insertado en la socie-
delito que generaliza modos que hoy existen pero dad al atender primero sus necesidades de subsis-
están muy atados a restricciones. tencia y luego darle la posibilidad de obtener un
sueldo como operador del mismo sistema.
B) Finalidades
Motivar a quien delinquió no sólo a no volver a
Las finalidades son: evitar los problemas, espe- hacerlo sino también a ayudar a otros infractores
cialmente estructurales, del encierro, que afectan a rehabilitarse y a convertirse en un forjador, por
al detenido y a sus familiares y allegados; posibi- métodos pacíficos y no delictivos, de un mundo
litar que el mismo ofensor contribuya a aliviar el menos violento y más justo.
sufrimiento ocasionado a las posibles víctimas
mediante la reparación material o simbólica Ir despoblando las cárceles, para irlas reempla-
(reparar simbólicamente un daño irreversible zando por organismos de vigilancia en libertad.
con tareas productivas a título de composición);
y lograr una mayor seguridad en la población Aumentar la seguridad de la población mi-
mediante la disminución de hechos ilícitos por nimizando el riesgo de reincidencia delictiva
menor reincidencia delictiva resultante de un (12) por medio de la vigilancia al establecer un
tratamiento más efectivo de los ofensores fuera control, que, a pesar de efectuarse en libertad,
del ámbito del encierro.
(12) Este objetivo aparece como paradojal si se cree que
Así, pueden señalarse: el sistema es menos disuasivo que el encierro tradicional.
No lo es si se considera que el contagio delictivo sería
Mantener intacta la dignidad de quien haya inexistente y los grupos de autoayuda lograrían eliminar
delinquido -y hasta aumentarla- al otorgar un las actitudes delictivas de sus integrantes. En el trabajo de
campo mencionado muy pocas respuestas consideraron
que el delito aumentaría, hubo más respuestas que consi-
(11) Tal como la intensive probation, sistema utilizado deraron que disminuiría, pero la mayoría respondió que no
en Estados Unidos que consiste en que la persona quede lo podía prever. Esto implica la necesidad de implementar
en libertad pero con un alto nivel de control y obligaciones el eventual sistema con mucha cautela y evaluando cuida-
a cumplir. LARRAURI, E. “Control del delito y castigo en dosamente los planes piloto para determinar la incidencia
Estados Unidos” en HIRSCH, A. von, Censurar y castigar, en un ítem de tanta importancia. Si los resultados fueran
Madrid, Trotta, 1998, pp. 11 a 17 p. 15. negativos, este sistema no tendría sentido.

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sería sumamente estricto y efectivo (13). También El integrante de este régimen firmaría un conve-
puede considerarse disminuir la reincidencia de- nio por medio del cual se sometería a un estricto
lictiva por la misma excarcelación al evitar que la sistema de control y se comprometería, además, a
humillación y la estigmatización que el encierro la reparación del daño que supuestamente ocasio-
generalmente acarrea, empeoren moralmente al nó, con dinero, trabajos o servicios a favor de las
recluso y, en consecuencia, contribuyan a aumen- víctimas, de sus familiares o de la comunidad y a
tar su propensión a delinquir. asistir a un programa de rehabilitación (15).

C) Reglamentación a) Estricto sistema de control

Cabe señalar que pretender una formulación jurí- El vigilado usaría un dispositivo electrónico o
dica de la Prisión Virtual Restaurativa introduciría similar (16) para que su localización estuviera
las consideraciones en otra disciplina que, además siempre registrada y no podría salir de un deter-
requeriría una minuciosidad que sólo se puede sa- minado ámbito geográfico.
tisfacer con un manejo experto de términos ajenos Debería concurrir diariamente a una Oficina
al enfoque psicosocial elegido y la expondría a la de Control, donde describiría en forma detallada
crítica que puede recibir todo cuerpo legal. todas sus actividades en las últimas veinticuatro
horas, informaría de las planeadas para los próxi-
Sin embargo, aun a riesgo de usar un lenguaje
mos siete días y explicaría las eventuales modifi-
inadecuado, puede delinearse un esbozo del pen- caciones al plan en vigencia. Además, daría datos
samiento que subyace al concepto, a sus finalida- de todas las personas con las que interactuó y/o
des, a una eventual implementación y, finalmente, interactuará en los próximos siete días, para que
un esbozo de reglamentación, recordando que es éstas fueran localizables. Estas personas podrían
sólo un ejemplo tentativo y, por ello, se redacta en ser entrevistadas por el personal de la Oficina
forma sintáctica de futuro potencial, sujeto a todo de Control y serles solicitados datos acerca de la
tipo de crítica y/o modificación. conducta del vigilado.
Esta reglamentación desea evitar la crítica de Se le adscribirían uno o más oficiales (como
que por desconocimiento de disposiciones lega- los oficiales de Probation) para la evaluación de
les se presente un modelo inviable en el mundo su conducta. A medida que fuera dando pruebas
jurídico actual. Es decir, lo que sigue será siempre satisfactorias de confianza, la intensidad de la
considerado de lege ferenda. vigilancia podría ir disminuyendo, hasta que,
eventualmente, pudiera concedérsele un alta
D) Enunciado provisoria o definitiva (17).
Otorgar la posibilidad de cumplir la pena en una
antes de estar condenados, no sería pertinente el trabajo re-
Prisión Virtual Restaurativa sería facultativo para parativo ni la concurrencia al programa de rehabilitación.
el juez de la causa y su aceptación optativa para (15) Este régimen incluye institutos tales como la sus-
el condenado (14). pensión de juicio a prueba, artículos 76 bis y ss. (título XII),
la condenación condicional, artículos 26 a 28 (título III) y
(13) Esto es teniendo en cuenta que “las posibilida- la libertad condicional, artículos 13 a 17, todos del Código
des tecnológicas hacen que el control tienda a ser más Penal, pero es más severo porque no sólo impone pautas de
efectivo y de más calidad que el de los muros prisionales conducta o prohibiciones sino que ejerce un control diario,
[porque] se puede conocer de un modo más concreto, permanente y estricto.
rápido y perfecto al vigilado, no sólo dónde está y lo que (16) Lo habitual es usar brazaletes o tobilleras. Tecno-
está haciendo, sino incluso también, si se quiere, lo que lógicamente parece más seguro un chip subcutáneo y, por
está sintiendo”. GUDIN RODRIGUEZ-MAGARIÑOS, F. razones de privacidad, queda oculto y previene mejor el
“Medidas de seguridad bajo régimen de control electró- riesgo de estigmatización, pero su uso no está extendido
nico” en Revista de Derecho Penal, Vol. 2009-I, Buenos por ahora y podría provocar el rechazo del usuario. Es un
Aires, Rubinzal-Culzoni, 2009, pp. 287 a 322, p. 306. Por tema a debatirse.
otra parte, la vigilancia no sería una pena sino una me- (17) Este tema es espinoso porque introduce necesa-
dida de seguridad. riamente el concepto de “peligrosidad”, que es altamente
(14) Los procesados no son aquí considerados pero la repudiado por todo el arco crítico-garantista. Pero no por
libertad vigilada podría extenderse para ellos, aun cuando, ello debería mantenerse vigilado innecesariamente a todos

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El alta definitiva solamente sería otorgada por ninguna relación con el tiempo de vigilancia, ya
el juez de la causa, basándose en los informes de que podría ser indistintamente mayor, igual o
los oficiales de la Oficina de Control, en todo dato menor que éste (19). La exigencia de reparación
adicional que obtuviera y en su propio criterio. de los daños provocados podría ser muy severa
y, en caso de no serlo, por no existir daños o ser
En el caso de los procesados no condenados menores frente a la gravedad imputada, como
que estuvieran integrando este régimen, el alta en las tentativas, podría ser intensificada por el
-definitiva- sobrevendría automáticamente si el tribunal, de modo que no existiera ninguna clase
proceso culminara con el sobreseimiento o la de impunidad.
absolución del acusado y no quedaran para él
otras causas pendientes. Sin embargo, para dar la posibilidad al infractor
de continuar interactuando con la sociedad -si
El juez podría solicitar la presencia del vigilado
bien, como quedó dicho, puede ser bajo estrecha
en todo momento que lo creyera conveniente para
vigilancia- y poder obtener al menos un ingreso
evaluar personalmente su conducta.
mínimo de supervivencia, el condenado a trabajos
b) Reparación del daño reparativos o comunitarios podría realizarlos a
tiempo parcial, dedicando el resto de la jornada
Se detectarían todas las eventuales víctimas a actividades remuneradas. En caso de no poder
del delito cometido y se procuraría la realización conseguir trabajo y, así, valerse por sus propios
de una Mediación Penal con el ofensor y cada medios, el sistema debería proveerle de un in-
damnificado por separado o en forma conjunta, greso que garantice su subsistencia, a cambio de
en la cual se pactaría la forma de reparación del una eventual contraprestación de trabajos y/o
daño producido con dinero, trabajos o servicios servicios.
a favor de las víctimas, de sus familiares o de la
comunidad. En cuanto al cumplimiento de las obligaciones
reparadoras, éste debería ser evaluado por los ofi-
Si la mediación tuviera éxito, el vigilado procede- ciales de la Oficina de Control en primera instancia
ría a cumplir con lo pactado con los damnificados y en instancia superior por el juez de la causa.
en forma de pagos, trabajos y/o servicios. Si fallara,
total o parcialmente, o bien el juez entendiera c) Programa de Rehabilitación
que lo pactado fuera insuficiente o exagerado,
un grupo de profesionales podría encargarse de Al menos una vez por semana el vigilado debería
dictaminar la reparación o su complemento y la concurrir a reuniones grupales con pares y profe-
forma de llevarla a cabo. Aun así, el tipo de tarea sionales, donde su presencia podría ser exigida,
podría ser consensuado con el ofensor, tomando pero no así su adhesión al Programa (20).
en cuenta tanto las necesidades de la sociedad y
de la víctima, como las necesidades, habilidades (19) Queda clara aquí la intención (siempre sujeta a
y preferencias del ofensor (18). revisión y críticas) de separar conceptualmente la vigilancia
de la reparación. La primera se considera aquí medida de
El tiempo que se necesitara para completar la seguridad, la segunda es considerada pena, porque consis-
reparación podría ser más largo que la condena a te, a través en la obligación de realizar tareas reparativas.
prisión que hubiera correspondido en caso de no En el Derecho alemán, ROXIN, Claus, propuso que la
reparación fuera una “tercera vía” del Derecho Penal junto
aceptarse la integración al régimen y no tendría con las penas y las medidas de seguridad. El tema admite
discusión, ya que podría existir en la reparación algún tipo
o basarse exclusivamente en el tipo y la gravedad del hecho de consenso por parte del ofensor y, entonces, no sería una
cometido. De todos modos, es un punto transable. pena por falta del elemento coactivo. Pero puede haber
(18) Este consenso quedaría limitado por la necesidad consenso en el tipo de tarea, y coacción en la realización
de imponer tareas útiles pero de alguna forma penosas, de alguna tarea si se evita el encierro.
de modo que se contemplarían los deseos del ofensor (20) Se presenta este tratamiento como cambio facili-
pero la decisión final quedaría a la consideración de las tado, en contraposición a los tratamientos coactivos. Aquí
autoridades judiciales. Podrían considerarse opciones de se propone que la presencia del usuario del régimen sea
tipo de tarea contrapuesto a tiempo. Por ejemplo, un año obligatoria, pero su actuación en el Programa, sus dichos
de trabajo de limpieza equivalente a dos años de trabajo y actitudes no deberían ser condicionadas por ninguna
administrativo. autoridad penal ni ser usadas para evaluar su conducta,

242 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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Se lo invitaría a trabajar a favor del desarrollo de Se plantea, ante una eventual implementación
este Programa, que consistiría, como mínimo, en de este modelo, cómo, dónde y cuándo podría
ayudar a los vigilados a reintegrarse eficazmente llevarse a cabo.
a la sociedad, pero podría tener objetivos más
amplios (21). La forma de llevarlo a cabo sería mediante
una política paulatina de excarcelación e im-
Durante el tiempo que estuviera sin alta, el vi- plementando 1) controles personalizados muy
gilado sería considerado un integrante pasivo del estrictos, incluyendo mecanismos de localización
sistema. Durante ese tiempo, en caso de necesitar- permanente mediante dispositivos telemáticos,
lo, el sistema debería proveerle de un ingreso que 2) tareas reparativas, en beneficio de las víctimas
garantizara su subsistencia, pero una vez obtenida o de la comunidad, serias, controladas, severas y
el alta, el ex-vigilado podría optar por retirarse extendidas en el tiempo, y 3) grupos de autoayuda
del Programa total o parcialmente o continuar similares a los utilizados por Alcohólicos Anóni-
integrado como operador activo. Esto último im- mos o comunidades terapéuticas.
plicaría una remuneración que le permitiera vivir
dignamente y mantener a su familia (22). Su posible implementación (o de un programa
similar) está pensada para la República Argenti-
E) Implementación na, sin descartar que primero pueda implemen-
tarse en otras partes del mundo. Pero hay que se-
por lo cual debería ser confidencial todo lo actuado dentro ñalar que una eventual implementación de algo
del grupo. al menos similar a lo presentado es totalmente
(21) Una propuesta más audaz, quizás utópica, pero tentativa y está sujeta a múltiples circunstancias
que podría presentarse, al menos, como sujeta a posibles y, en especial, a la voluntad política de llevarla a
pruebas antes de ser descartada, fue que los grupos tuvieran cabo. La Prisión Virtual Restaurativa no preten-
actividades que se extendieran a obras benéficas o de utili- de ser, por ahora, una propuesta legislativa, sino
dad social, tales como las que llevan a cabo algunas ONG. que es sólo un modelo utilizado como simple
Esta idea fue concebida en conversaciones con personas
detenidas que manifestaron deseos de colaborar en ese
herramienta para proponer un estudio psicoso-
sentido una vez que estuvieran libres y se convalidó durante cial, del cual sí podría derivarse -pero también
conversaciones previas y posteriores a las etapas formales reformularse o descartarse- una propuesta final
(preguntas según guía de entrevista y llenado de cuestio- de este tipo.
narios) del trabajo de campo. También en las entrevistas se
recibieron noticias de personas que siguieron efectuando Los pasos para lograr una implementación
como voluntarias las mismas tareas de colaboración social requieren la realización de estudios cuantitativos
impuestas por una Probation una vez terminada ésta. Es
más, la idea que se elaboró a partir de estas consideraciones
complementarios y, en caso de resultados favora-
es que el Programa tendría como consigna más amplia, con- bles, de su aceptación, primero a nivel académico
tribuir, por medios pacíficos y no delictivos, a transformar y luego a nivel legislativo, y sólo entonces de la
el mundo actual en un mundo menos violento y más justo, realización de planes piloto y evaluación de sus
dándosele la posibilidad a cada participante para hacer su resultados. De modo que no se puede prever un
propio aporte. Quizás suene ingenuo pensar en catalogar a tiempo de realización y se debe prever que, de ser
quienes han delinquido como candidatos a comprometerse
con el bienestar de la sociedad. Sin embargo, la idea del
aceptada la idea, habría un tiempo para lograr un
cambio profundo lleva a proponer esto a quien ha delin- cambio de paradigma penal y un tiempo para su
quido etiquetándolo “al revés”, procedimiento que es uno materialización.
de los pilares del modelo. No se pasa por alto la dificultad
de implementar estas actividades en la rutina del vigilado F) Alcance
y dentro de su programa de reparación a las víctimas o de
servicios comunitarios. Es un tema que debería estudiarse Si bien la generalización de la aplicación de la
cuidadosamente. Prisión Virtual Restaurativa es un objetivo que sos-
(22) Siguiendo con la propuestas de las actividades be- laya a quién adjudicárselo, porque, al no detallarlo,
néficas y de utilidad social, la incorporación al Programa sostiene -tácitamente- que es para todos, esto es
de vigilados liberados podría hacer crecer las mencionadas prácticamente inviable.
ONG, cumpliendo el triple propósito de servir a la sociedad,
dar una salida laboral a quienes han delinquido en el pasado
y mantenerlos no sólo fuera del mundo delincuencial sino
En primer lugar porque, a pesar de la tecnología,
en sus antípodas, tomando en cuenta la importancia, de un que a nivel mundial hoy funciona bien -aunque
giro de 180º en las actitudes. hubo gruesas fallas en la Argentina- es posible que

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 243

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algunas personas sean incontrolables. Por ejemplo, tuvieran buen pronóstico de cumplimiento de
aquellas que hoy, siendo inimputables, están suje- normas e ir extendiéndolo a todas las personas
tas a medidas de seguridad. Otro ejemplo estaría que se presumiera que razonablemente podrían
dado por personas que serían totalmente incon- ser controladas fuera de la prisión y que estas
trolables por presentar psicopatías presuntamente personas podrían ser quienes ya hubieran estado
indicadas por la índole del hecho cometido (23). Fi- encarceladas o no. Los trabajos de investigación
nalmente, otras que, debido a presentar adicciones, ulterior deberían indicar la viabilidad de aceptar
necesariamente requerirían un internamiento más dentro de este régimen a autores de hechos graves,
o menos prolongado para su recuperación (24). sólo de algunos hechos graves, sólo de hechos de
gravedad media o bien, como ahora, sólo de los
Pero, también, porque no se puede pensar en “delitos de bagatela”.
una implementación repentina. Esta debería
ser necesariamente paulatina y, por lo tanto, G) Consideraciones adicionales
sería necesario priorizar con quién comenzar
su otorgamiento. Por ejemplo, cabe preguntar si Continúa la exposición de ideas, en forma de
los primeros otorgamientos habrían de ser para reglamentación complementaria, que, de ninguna
quienes ya han pasado por la prisión o para con- manera, pretenden definir el modelo. Son simple-
denados nuevos. mente ideas al respecto y no hacen a la esencia de
lo que aquí se pretende, que es un cambio en dicho
Estos interrogantes quedan abiertos y no hacen sentido pero no necesariamente el descripto.
a la esencia del sistema (25).
a) Operadores del sistema
Es decir, en suma, que, en cuanto a sus alcances,
en líneas generales, estaría dirigido inicialmente Se considera la posibilidad de que sean los
a personas que hubieran estado encarceladas y mismos egresados del sistema más un nuevo
tipo de profesionales quienes se encarguen de la
conducción del programa.
(23) Este tema se presenta a discusión, por cuanto no
está unánimemente admitida la demostración científica de
La Oficina de Control ante la que se deberían
que los autores de determinados delitos, como los sexuales, presentar inicialmente en forma diaria los vigila-
sean necesaria y compulsivamente reincidentes, pero es dos, sería inicialmente conducida por personas se-
una creencia muy generalizada aun entre especialistas en leccionadas entre actuales oficiales de Probation
conducta humana. (en los países que los tienen) y, eventualmente,
(24) De todos modos, este internamiento en centros de personal del actual Servicio Penitenciario que
recuperación no necesariamente debería tener caracterís- solicitara el cambio (26) y el Programa de Reha-
ticas de prisión. bilitación estaría dirigido inicialmente por pro-
(25) Un candidato interesante a recibir el reemplazo de fesionales tradicionales (psiquiatras, psicólogos,
un encierro pasivo por una tarea reparativa podría ser Omar trabajadores sociales, docentes).
Chabán, responsable de estrago culposo. Una reparación a
considerar sería trabajar por muchos años, quizás el doble
de su condena a prisión, como inspector de seguridad de
Pero los conductores del Programa de Rehabili-
locales de espectáculos. Nadie mejor que él para conocer tación se irían progresiva y naturalmente reempla-
los problemas derivados de irregularidades y sobornos. zando por integrantes convertidos en operadores
Su sueldo (o gran parte de él si trabajara full-time en esto) activos y tanto en la Oficina de Control como en el
podría destinarse a indemnizar a los parientes de las víc- Programa de Rehabilitación se irían incorporando
timas (Al fin y al cabo, si se indemniza a los parientes de profesionales especializados egresados de una
personas muertas por el terrorismo de Estado ¿por qué no
aquí?). Pero, por una parte, habría que constatar que esta
carrera universitaria que se crearía ad hoc. Esta
conversión de penas fuera aceptable para él (en definitiva, carrera daría instrucción en temas de Derecho,
serían más años) y, por otra -y esto es casi inimaginable-, Psiquiatría, Psicología, Antropología, Sociología y
que los padres de las víctimas, mientras el paradigma del otras disciplinas, pero fundamentalmente sería un
encierro estuviera aún fuertemente vigente, aceptaran que
el responsable de las muertes de sus hijos estuviera fuera
de una prisión tradicional. El posible cambio de la actitud (26) Esto no debe entenderse como que dichas personas
vindicativa de las víctimas si se acostumbraran a recibir siguieran perteneciendo al Servicio Penitenciario, ya que
respuestas reparativas es uno de los temas que se propone éste no debería administrar, como está previsto hoy, me-
continuar investigando. didas no privativas de libertad.

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entrenamiento continuo en comprender y ayudar para lograr garantía de transparencia en el funcio-

al ser humano necesitado. Las condiciones de namiento del sistema.
ingreso a la carrera y la obtención del título habi-
litante estarían sujetas a una evaluación profunda 3. Objeciones previsibles al modelo PVR
de la disposición del interesado a comprometerse
de una forma humana y constructiva en la ayuda al A) Al control telemático
condenado y en incentivar su rehabilitación.
Si bien las alternativas a la prisión son conside-
b) Criterio de incorporación y egreso radas en ciertos casos mejores que ésta, el tema de
la seguridad es un obstáculo primordial, ya que se
En cuanto a las personas candidatas a ingresar asocia automáticamente la inocuización con los
al régimen de Prisión Virtual Restaurativa, los muros y las rejas (27), inspirándole a la población
criterios para otorgar y revocar la posibilidad de
desconfianza cualquier otra alternativa cautelar.
estar en él serían los siguientes:

La sustitución de la pena privativa de libertad Por lo tanto, para compatibilizar objetivos que
por este régimen se otorgaría de acuerdo con el no inquieten a la población, si se deseara expandir
criterio de posibilidad de controlar al procesado el uso de la libertad vigilada, sería absolutamente
o condenado fuera de prisión. necesario para dar un mensaje tranquilizador im-
plementarla a través de mecanismos que aseguren
En cuanto al egreso, si bien la causa sólo se un control inobjetable, es decir, una vigilancia
extinguiría cuando se diera tanto el alta definitiva muy estricta y personalizada, superior incluso a
concerniente a la vigilancia como cumplida la la Intensive Probation que se aplica hoy en casos
reparación, quedaría la posibilidad de bajas por de liberados condicionales con riesgo presunto de
incumplimiento.
fuga o reincidencia (28).
El incumplimiento generaría la baja del régi-
men, pero, además, no se descarta que haber Sin embargo, es cierto que, en términos de se-
transgredido normas pactadas pudiera acarrear guridad, no se acepta fácilmente la idea de que el
una sanción penal, ya que se basaría en la ruptura control telemático pueda ser eficaz. En la Argen-
de una cláusula contractual. Estas penas podrían tina hubo crímenes cometidos por personas que
ser privativas de libertad o podrían ser canjeadas estuvieron bajo dicho control que desprestigiaron
juntamente con la pena original por un reingreso considerablemente el sistema. Particularmente
al régimen. contribuyó a esto un resonado cuádruple crimen,
a fines de julio de 2008, en el que fueron asesina-
c) El control del sistema dos a sangre fría dos hermanitos de corta edad,
Cabe ahora responder a la pregunta: ¿Quién presuntamente a manos de quien estaba monito-
controla a los que controlan?
(27) Ello lleva a los jueces, con demasiada frecuencia,
Es evidente el peligro de que este sistema de no a recurrir sin necesidad a la prisión preventiva. Si bien
castigar pero sí supervigilar podría desembocar en los excesos de la prisión preventiva no es un tema de este
trabajo -merecería un extensísimo tratado aparte que aquí
una degeneración panóptica denunciada primera- ya no es posible darle- es imposible dejar de reconocer el
mente en la novela 1984 de George Orwell y luego creciente clamor de las objeciones contra su uso y, parti-
en los escritos de Michel Foucault en su crítica a cularmente en la Argentina, su abuso: “La mayoría de los
todo proyecto basado en la adopción por parte del ciudadanos bienpensantes respiran con alivio cuando
Estado de las ideas panópticas introducidas por cualquier sospechoso de criminalidad de trascendencia
pública es encerrado a despecho de su probable inocencia”.
Jeremy Bentham al definir la arquitectura ideal
NIÑO, L. F. Estudios penales, Buenos Aires, Fabián J. Di
de las prisiones. Plácido, 2007, p. 157.
(28) Sistema utilizado en Estados Unidos que consiste
Para evitar este peligro, el control de los con-
en que la persona quede en libertad pero con un alto nivel
troladores podría ejercerlo la misma comunidad, de control y obligaciones a cumplir. LARRAURI, E. “Control
mediante auditorías realizadas por un jurado, cuya del delito y castigo en Estados Unidos” en HIRSCH, A. von,
integración y funciones se deberían reglamentar Censurar y castigar, Madrid, Trotta, 1998, pp. 11 a 17 p. 15.

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reado electrónicamente (29). Ante este hecho, se que puede dar como resultado una atenuación de
expandió la idea de que una persona con pulsera la pena y en algunos casos leves sustituirla total-
o tobillera puesta puede fácilmente cometer un mente (31), pero que en casos graves se necesita
crimen y hasta que, en casos compulsivos, como siempre un castigo, que podrá atenuarse si hay re-
se caracteriza en el imaginario colectivo a los ca- paración pero de ninguna manera desaparecer.
sos de ofensores sexuales, los vigilados llevarían
a cabo hechos ilícitos aun sabiendo que serían El mismo Roxin, a pesar de ser un propulsor
inmediatamente descubiertos. entusiasta y activo de la reparación y que tan
contundentes argumentos diera a favor de ella,
Pero también, más allá de las objeciones “con- advierte: “Naturalmente que hay hechos que
servadoras” que apuntan a la seguridad de la no son susceptibles de ser reparados, como los
población, desde posiciones “progresistas” se ha homicidios o los delitos violentos brutales. Aquí
considerado que el control personalizado basado un castigo es tan imprescindible como lo es en
en controles telemáticos en vez de estar basado en delitos patrimoniales graves o en los delincuentes
los tradicionales muros y rejas, corre el riesgo de reincidentes” (32).
generar una sociedad panóptica y totalitaria, ya
Probablemente es porque considera que la
que se crearía ante esta consigna una vigilancia
reparación nunca puede ser tan dura como la
más desarrollada, que se aplicaría fácilmente a
pena. Si lo fuera, no sería escollo para la preven-
un mayor número de personas (30).
ción negativa -aun así Roxin opina que el castigo
tampoco es preventivo porque el que planea un
B) A la reparación de delitos graves contra las
hecho ilícito cree que no será descubierto (33)-
personas
pero sí para la prevención general positiva. La no
aceptabilidad social de un sustituto del castigo
Existe también la objeción a la generalización sería causa suficiente como para no prescindir
de los trabajos reparativos. Con respecto a la re- de dicho castigo.
paración, el jurista alemán Claus Roxin sostiene
En la investigación preliminar llevada a cabo se
(29) La referencia es a la ola de protestas que levantó comprobó que una representación social de una
la libertad vigilada con tobillera electrónica otorgada reparación draconiana (es decir, severa, median-
previamente al autor del cuádruple asesinato (Argen- te trabajos duros y extendidos en el tiempo) no
tina, julio 2008) en la localidad bonaerense de Los existe, aunque no se trata de un concepto que no
Cardales, Campana, en la que dos de las víctimas fueron pueda elaborarse. Pero, por ahora, las legislacio-
unos hermanitos de once y ocho años. El juez Nicolás
Schiavo, quien había concedido la libertad vigilada, fue
nes y disposiciones judiciales sobre reparaciones,
sometido a juicio político. “El jurado de enjuiciamiento limitadas a casos leves, han marcado el concepto
conformado para estudiar el caso del juez de garantías de liviandad de cualquier alternativa.
Nicolás Schiavo se reunió por primera vez y consideró
que posee jurisdicción y elementos suficientes para ini-
ciar el proceso de remoción del magistrado”. “Se inició
la instrucción del jury al juez Schiavo” Diario La Nación (31) “Pero incluso en los delitos más graves, los esfuerzos
8 de octubre de 2008. También KENT, J., “Pulseras elec- de reparación pueden desarrollar un efecto de atenuación
trónicas. Los componentes de un inesquivable debate”, de la pena. Si alguien infiere a otro lesiones corporales de
en LA LEY. Actualidad Año LXXII Nº 156, Buenos Aires, gravedad con daños permanentes, las consecuencias del
La Ley, 2008, pp. 1 a 2. delito, por muy serios esfuerzos que se hagan, no pueden
desaparecer del mundo. Pero un eventual arrepentimiento
(30) Por ejemplo, Raúl Zaffaroni considera tan seria- del autor y asumir los costos hospitalarios y la financiación
mente esta posibilidad que puede interpretarse que es aun de otras medidas para hacerle la vida más fácil deben
a costas de mantener el sistema carcelario: “Es posible que reducir también, en un caso así, la pena”. ROXIN, C. “Pena
dentro de pocos años la cárcel tenga una aplicación mucho y reparación” en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
más reducida que la actual, pero esto no debe ser materia de Penales, Madrid Ministerio de Justicia e Interior, 1999, Vol.
alegría para nadie, porque la perspectiva más cercana es que LII, pp. 5 a 15; p. 11.
sea reemplazada por controles electrónicos de conducta,
que serían más baratos y, por ende, podrían aplicarse a (32) Ibíd.
un número indefinido de personas, lo que permitiría una (33) “El efecto intimidatorio de las amenazas penales
sociedad mucho más represiva que la actual”. ZAFFARONI, también es escaso, ya que el comportamiento del de-
E. R. revistappp.com.ar/phpbb/viewtopic.php?t=243 “La lincuente va acompañado, en principio, de la optimista
cárcel” marzo 2008. premisa de que no va a ser capturado”. Ibíd.

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Por otra parte, también existen, en resguardo de casos particulares, ya que en el mismo texto, unas
la protección de los ofensores, objeciones para la páginas más adelante, señala que “hay gente con
participación de las víctimas, basadas en que ad- una abismante capacidad de mal que, de pronto,
mitir sus exigencias podría otorgarles demasiado al brindárseles una mínima oportunidad, un
poder (34). pequeño estímulo de confianza que tal vez nun-
ca sintieron, cambian provechosamente” y que
C) A incentivar cambios de actitud conoce casos de peligrosos delincuentes en que
esto realmente ocurrió (37).
Con respecto al incentivo para el cambio pro-
fundo de actitud, existe en las áreas más bien 4. ¿Cambio posible o imposible?
conservadoras un gran escepticismo en lograrlo.
Pero, además, la idea de “convertir” a alguien A) Conceptos objetables
choca contra ciertas críticas que sostienen que
impulsar un cambio de actitud es violentar al a) Una sociedad sin prisiones
individuo y que ello no es lícito ni aun con los
peores criminales. ¿Puede existir una posible sociedad que pres-
cinde, al menos para la mayoría de los autores de
Michel Foucault es uno de los más exaltados hechos ilícitos, de la prisión tradicional?
denunciantes de los intentos de reforma moral
(35). Por otra parte, Elías Neuman aporta una vi- Las críticas al sistema carcelario alientan que,
sión negativa acerca de las expectativas generales al menos, se piense en tal posibilidad. Pero existe
sobre una posible conversión de los delincuentes, rechazo o, al menos, descreimiento a conside-
al afirmar que “no se debe” tender a la perfección rarla seriamente (38). Este rechazo ya había sido
moral del recluso (36). Sin embargo, parecería anticipado por el criminólogo noruego Thomas
contradecir esta afirmación cuando se refiere a Mathiesen, cuando señaló, a raíz de las dificul-
tades que tuvo para lograr la atención hacia su
propuesta abolicionista institucional, que “no ha
habido nunca una transformación social impor-
(34) El penalista argentino Alberto Bovino, aun cuando
se manifiesta crítico en muchos aspectos del Sistema Pe-
tante en la historia de la humanidad que no haya
nal, expresa sus reservas con respecto a brindar excesivo
poder de intervención a la víctima, ya que, desde el punto (37) “Cuento en estos momentos con dos experiencias
de vista garantista, la protección del ofensor podría quedar sobre peligrosos delincuentes que se han rescatado a sí mis-
expuesta. BOVINO, A. “La víctima como preocupación mos de la lobreguez en que vivieron en libertad y viven en
del abolicionismo penal” en Maier, J. B. J. (comp.), De los prisión por el fruto de una mano amistosa o la compañía de
delitos y de las víctimas, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1992, pp. un buen libro que les acerca esa mano. Esto puede parecer
261 a 279; p. 279. idílico a los descreídos o absurdo a quienes suelen utilizar
(35) FOUCAULT, M. Vigilar y castigar. El nacimiento la lógica abstracta de sus profesiones más allá de éstas”
de la prisión, Madrid, Siglo XXI, 26ª edición, 1997, p. 26. NEUMAN “Criminología y reforma...”, op. cit., p. 149.
FOUCAULT, M. Microfísica del poder, Madrid, Siglo XXI, 3ª (38) En la presentación de un artículo denominado,
edición, 1991, p. 96. FOUCAULT, M. “La verdad y las formas precisamente, “Una sociedad sin prisiones”, el autor, quien
jurídicas, 4ª conferencia” en FOUCAULT, M. Estrategias desea profundizar en este enfoque, se ataja confesando que
de poder, Barcelona, Paidós, 1999, pp. 221 a 239, p. 225. el mismo título suena utópico y se pregunta qué sociedad
FOUCAULT, M. La vida de los hombres infames, Madrid, querría o podría arreglarse sin prisiones. Señala que en
La Piqueta, 1990, pp. 231-232. las representaciones de derecho y orden está incorporada
(36) “Coincido plenamente con López Rey y Arrojo (en la idea de que los perturbadores de la paz social, como
Cuestiones penológicas, Tucumán, Richardet, 1925, p. 51) ladrones, violadores o asesinos, deben ser detenidos por
cuando, al enunciar su obra sobre la Readaptación moral la policía, encarcelados y permanecer en prisión por un
integral del delincuente, sostiene que no hay que hacer de tiempo más o menos largo, ya que la sociedad debe ser
él, mediante costosos tratamientos y servicios, un hombre protegida de ellos. Sin embargo, se pregunta si es oportuno
mejor que el que no lo es. Lo que sí importa es hacer del analizar que una sociedad pueda vivir sin prisiones y si es
recluso un hombre que, aunque no moralmente perfecto, sensato ocuparse del tema y finaliza con la pregunta que
pueda conducirse, una vez en libertad, al igual que los inicia el presente trabajo y está consignada en la Presenta-
demás, que, por otra parte, tampoco son moralmente per- ción (Consideraciones previas, 1Ca): “¿Se podría aplicar
fectos”. NEUMAN, E. “Criminología y reforma carcelaria” un Derecho Penal que renuncie a las penas privativas de
en Neuman, E. (dir.) Problemas actuales de la Criminología libertad?” SCHUMANN, K. F. “Una sociedad sin prisiones”
Argentina. Volumen Nº 1, Buenos Aires, Pannedille, 1970, en Doctrina Penal, año 14, enero-junio 1991, Nº 53/54,
pp. 139 a 163, p. 143. Buenos Aires, Depalma, 1991, pp. 109 a 128 p. 109.

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sido considerada poco realista, idiota o utópica manifestación del control estatal (41) y que toda
por la gran mayoría de los expertos” (39). sociedad que renunciase a esta pena firmaría, a
un tiempo, su propia sentencia de muerte porque
Las leyes -ya sean fundadas en principios acordaría la abolición de la propia sociedad orga-
retributivos o preventivos (inocuizadores y nizada en Estado (42). Otros autores se resisten a
disuasivos)- exigen que el delito se “pague”, prescindir de las prisiones porque alegan que no
especialmente cuando es grave, con pena de hay certidumbre de que algo que eventualmente
prisión. Existe un consenso general que apoya pudiera ocupar el espacio vacío pudiera ser más
las alternativas al encierro para casos de hechos humano (43).
leves, pero cuando el hecho es considerado
grave la introducción de estas alternativas se Finalmente, hay quienes arrojan la solución
cuestiona por insuficiencia de retribución, por del problema para adelante y sostienen una
insuficiencia de escarmiento y por insuficiencia situación de compromiso: las prisiones desapa-
de seguridad. Además, el principio de legalidad recerán, pero no por ahora (44). Así, por ahora
ata las manos de los jueces, quienes, a veces sin al menos, la pena privativa de libertad, con todas
desearlo, se ven obligados a dictar el encarce- sus características criticadas, sigue existiendo y
lamiento y, así, sólo pueden minimizar, dentro reproduciéndose, aun cuando existe una ten-
de los rangos que la ley permite, la severidad de dencia a reducir el ámbito de la Justicia Penal,
la sentencia (40). especialmente en los países escandinavos, o bien
ampliar este ámbito pero siguiendo la estrategia
Por otra parte, quienes sugieren suprimir las de la humanización (45).
prisiones se enfrentan con la pregunta “entonces,
¿qué haremos con los delincuentes?” y, por lo gene- b) Delincuentes corregibles
ral, no tienen respuestas elaboradas, como si ellos
también compartieran la irrealidad de cualquier Una reflexión del filósofo y poeta alemán
propuesta. Esta pregunta apunta, particularmente, Johann-Wolfgang Goethe -que está pintada en la
a los autores de hechos graves. entrada del cordón de seguridad en una prisión
argentina (46) - dice así: “Si tomas a las personas
Así, actualmente existe una situación paradó- por lo que son, las harás peores de lo que son. Si las
jica, porque mientras se reconoce la grave crisis tomas por lo que pueden llegar a ser, las ayudarás
que envuelve a la pena de prisión y los fracasos, a llegar adonde deben ser llevadas”.
en líneas generales, en llevar a cabo dentro de sus
estructuras la ideología del tratamiento, esta pena Aplicado a quien ha delinquido, reproduce
es hoy considerada necesaria en lo que a ciertos cuanto sostiene la teoría del Etiquetamiento. Si se
hechos ilícitos y a ciertos ofensores se refiere.

En general, los que rechazan el cambio asegu- (41) FOUCAULT, M. La verdad..., op. cit. p. 137.
ran que prisiones habrá siempre. Algunos creen, (42) BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Luis; FERRE
como Michel Foucault, que la pena de prisión se- OLIVE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Juan Carlos et al.,
guirá siendo socialmente aceptada como la única Lecciones de Derecho Penal. Parte General Barcelona
Praxis 1996 p. 293.
(43) BUENO ARUS, F, “La dimensión jurídica de la pena
de prisión” en Doctrina Penal Nº 40, Buenos Aires, Depalma
(39) MATHIESEN, T., “La abolición, ¿un sueño impo- 1987, pp. 651-674, p. 673.
sible?” Trabajo presentado en la VIII Conferencia Inter-
nacional sobre Abolicionismo Penal, Auckland, Nueva (44) Hay autores que propugnan la abolición, pero son
Zelanda, 18-21 febrero 1997 citado en TORO, M. C. “La escépticos en el corto plazo, declarando, por ejemplo: “En
prisión y sus penas. Prisión abierta: un límite humanista” los albores del siglo XXI, habiendo caminado la prisión un
en SCHÜNEMANN, B. (comp.) Cuestiones actuales del largo camino, parece ser que tendrá una larga vida, que su
sistema Penal. Crisis y desafíos, Lima (Perú), Ara, 2008, penosa presencia nos acompañará durante mucho tiempo
pp. 433 a 453 p. 435. más” TORO, op. cit., p. 436.
(40) Así podrían interpretarse las sentencias leves que se (45) SCHEERER, S. “Hacia el abolicionismo” en Cohen
adjudican a jueces como Raúl Zaffaroni, partidario de un S. (dir.), Abolicionismo Penal, Buenos Aires, Ediar, 1989,
Derecho Penal Mínimo, quien ha manifestado más de una pp. 15 a 34, p. 16.
vez su descreimiento en la eficacia de la pena y más aún en (46) Unidad Nº 2 del Servicio Penitenciario Federal Ar-
la de pena de prisión. gentino, situada en Villa Devoto, Ciudad de Buenos Aires.

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trata al delincuente como delincuente, se lo con- castigos para disuadir a las personas de continuar
vertirá en algo peor. Y si aquí se utiliza la palabra delinquiendo.
“delincuente” sólo para las personas que, además
de haber delinquido, persisten en una actitud En el libro Los Miserables de Víctor Hugo (48),
favorable al delito, se convertirá en delincuentes el protagonista Jean Valjean es encarcelado du-
a quienes no lo son aún. rante diecinueve años por robar un pedazo de
pan que intentaba dar a unos chicos hambrien-
Dentro de esta terminología, un ofensor que ha tos. Como era de esperar, el “castigo” lo embru-
cambiado su actitud, no importa qué haya hecho, tece realmente y cuando sale de prisión es ya un
cuán grave haya sido su crimen, dejaría, así, de ser auténtico delincuente. Alojado en la casa de un
delincuente, tal como se examinó ante la idea de bondadoso obispo, le paga con el robo de su pla-
invertir el labelling y propiciar un giro de 180º en tería. La policía lo detiene y lo lleva a la casa del
la actitud delictiva (47). anfitrión para comprobar su poco creíble afirma-
ción de que los objetos le habían sido regalados.
Ahora bien, lograr este cambio de actitud en Pero el obispo confirma la mentira, añade aún
una persona que no sólo ha delinquido sino que más platería a la bolsa de Valjean y lo despide con
persiste en su deseo de continuar haciéndolo no estas palabras: “Jean Valjean, hermano mío, Vd.
puede hacerse fácilmente si se lo denigra y se lo no pertenece ya al mal, sino al bien. Es su alma
trata como a un ser distinto, que es inferior y repu- la que le compro; se la quito a los pensamientos
diable. El giro de 180º en la respuesta a la conducta malos y al espíritu de perdición y se la doy a Dios”
delictiva para lograr un cambio drástico de actitud (49). Valjean parte y se convierte en un hombre de
-que es también un giro de 180º- implica renunciar bien. Ahí empieza otra historia, la de un hombre
a la idea casi ritual del castigo automático. Si bien extraordinario, con bellos principios y actitudes
existe un consenso generalizado en que la pena abnegadas y heroicas (50).
debe existir, el paradigma reparativo, ejemplo
de giro radical, la propone bajo la forma de una Relata en un Seminario el psiquiatra e hipnote-
auténtica reparación. rapeuta Milton Erickson la historia de Joe (51). Este
muchacho desalmado, ladrón y probablemente
Por otra parte, como se verá a continuación, asesino, había sido ya condenado a varios años de
hay ejemplos -aunque no muy difundidos- de prisión. Volvió al pueblo donde se había criado al
casos en los que el perdón, el desafío o el buen salir en libertad, siguió cometiendo robos, se com-
ejemplo han sido muy superiores en eficacia a los portaba de forma pendenciera con los hombres y
molestaba a las muchachas. Hasta que un día se
(47) Quizás en casos especiales no sea necesario un
cambio completo y cabal de la persona -aunque es indis- (48) HUGO, V. “Los Miserables” (Libro segundo: “La
pensable en la mayoría de las situaciones para asegurar caída”, Cap. XII: “El obispo trabaja”), Buenos Aires, Losada,
que dicho cambio sea estable- sino tan sólo darle un 2005, pp. 94 a 97.
sentido a la pena. En el film “The dirty dozen” (“Doce del (49) HUGO, op. cit., p. 97.
patíbulo”) - dirección de Robert Aldrich y protagoniza-
da, entre otros, por Lee Marvin, Enest Borgnine, Robert (50) Es muy interesante entender cómo resuelve Víctor
Ryan, Charles Bronson, John Cassavetes, Telly Savalas Hugo este tema en el pasaje de su obra en que Monseñor
y Donald Sutherland - www.allmovie.com/work/the- Myriel justifica su perdón y hasta “recompensa” por el
dirty-dozen-13877 “The dirty dozen” septiembre 2009 -, mal obrar a Jean Valjean. Ni Jean Valjean pide perdón ni
durante la segunda guerra mundial se propone a un grupo reconoce su culpa, pero el obispo comprende que era tal la
de condenados a muerte o a muchos años de prisión una injusticia que recaía sobre el liberado, debido a la miseria
condonación de la condena a cambio de alistarse en el forzosa a que estaba condenado, que, sin justificar el acto,
ejército y estar disponibles para misiones muy arries- lo perdona. Sin embargo, de algún modo se asegura de
gadas, con muy alta probabilidad de muerte en acción. que Valjean optará por apartarse de la mala conducta y
Tanto los condenados a muerte como los condenados a ésta es la verdadera justificación de su perdón. En cuanto
prisión aceptan, evidenciando que morir en acción y por a la visión de la víctima, que es él mismo, y de su derecho
su país es radicalmente distinto a morir por sus crímenes a ser resarcido, se corre de esa posición al razonar así:
o hasta quedar en prisión por ellos. El sentido de una “yo retenía injustamente desde hace tiempo esa platería.
muerte, más allá de la posibilidad de sobrevivir, cambia Pertenecía a los pobres. ¿Quién es ese hombre? Un pobre,
totalmente el destino de estas personas y, con ello, sus evidentemente”. HUGO, op. cit,. pp. 94.
actitudes y personalidades. Se convierten de delincuentes (51) ZEIG, J. Un seminario didáctico con Milton H. Erick-
en posibles héroes. son, Buenos Aires, Amorrortu, 1985, pp. 187 a 191.

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encontró con Edye, una chica joven, muy bonita, constatado que la experiencia emocional correc-
inteligente, fuerte y trabajadora, bien instruida tiva en estos casos ha actuado (55) y lo ha hecho
para los standards del pueblo y, además, la hija del en forma no violenta. De todos modos, quizás en
hombre más acaudalado del pueblo. Al verla, sin ciertos casos una forma violenta también puede
animarse a decirle alguna de sus típicas groserías, producir el mismo efecto, pero, generalmente, se-
Joe le preguntó irónicamente: “¿Puedo llevarte al gún se ha denunciado, produce el efecto contrario,
baile el sábado?”. Toda lógica indicaba un rechazo justamente porque la experiencia emocional no es
despectivo o atemorizado. Pero Edye no se inmu- correctiva sino reforzadora de las actitudes que se
tó: “Puedes, si eres un caballero”. Llegó el sábado. pretenden corregir.
Joe se puso sus mejores ropas y se presentó en lo de
Edye para llevarla al baile. La velada fue amable y Aunque casos similares a los de Jean Valjean y
placentera para ambos. Cabe imaginar que cuan- Joe no abunden, son ejemplos para entender que
do se despidieron, Joe preguntó: “¿Puedo volver las actitudes de las personas pueden cambiar en
a invitarte?”. Edye respondió: “Puedes, si eres un forma radical.
caballero”. El final era previsible. Joe devolvió todo
lo que había robado, se convirtió en una persona Nils Christie acepta que en ciertos “monstruos”
seria, honesta y trabajadora, se casó con Edye y podría existir la imposibilidad del cambio de
fue uno de los mejores amigos de todos y uno de actitud, pero aun así sostiene que, a través de su
los mayores benefactores del pueblo. extensa dedicación al mundo del delito, nunca
encontró un solo monstruo, es decir, un individuo
En realidad, lo que está en la base de estos absolutamente incorregible (56).
cambios drásticos de actitud es lo que denomina
Franz Alexander experiencia emocional correctiva
intenta robar una moneda a un chico y comprueba que
(52): las implicaciones que puede tener sobre la no puede hacerlo. En efecto, Jean Valjean aun comete casi
personalidad un tratamiento que, más allá de mecánicamente un pequeño hecho delictivo después del
sus características materialmente violentas o no perdón y de la ayuda de Monseñor Myriel, al ocultar bajo
violentas, se constituya en un ataque al equilibrio su pie una moneda que a un niño llamado Gervasito se le
emocional de una persona (53). había caído accidentalmente y fue a parar donde él estaba
sentado en el suelo y apoyado en un árbol. Valjean pisa
Esto no significa que un trato así asegure el la moneda y se resiste a levantar el pie ante los ruegos de
Gervasito. Gervasito se va llorando. Valjean se arrepiente
cambio de actitud (54), pero estos autores han muy pronto de su acto -ahí es donde Alexander dice que
ganó su batalla final por la conversión- y corre a devolver
la moneda, aunque sin éxito porque Gervasito ya ha
(52) ALEXANDER, F.; FRENCH, T. M. et al. Psychoana- desaparecido, lo cual sume a Valjean en una profunda
lytic Therapy: Principles and Application, New York, Ronald tristeza pero establece su decisión de nunca más volver
Press, 1946 (Capítulo 2: “The development of psychoanalytic a delinquir. HUGO, V. Los miserables (Libro II, Capítulo
therapy” pp. 13 a 24; Capítulo 4: “The principle of corrective X: “Gervasito”), Buenos Aires, Losada, 2005, pp. 97 a 102.
emotional experience”, pp. 66 a 70; y Capítulo 17: “Conclu- Alexander señala que si no fuera por el episodio en que Va-
sions and outlook” pp. 338 a 341 capítulos reproducidos ljean intenta robar la moneda la historia que cuenta Víctor
en ALEXANDER, F. www.psychomedia.it/pm/modther/ Hugo no hubiera llamado su atención. El encuentro con
probpsiter/alexan-2.htm “The corrective emotional expe- el chico muestra que Hugo instintivamente comprendió
rience” septiembre 2006. También NARDONE, G. El arte del la metamorfosis emocional y la dinámica del proceso en
cambio, Barcelona, Herder, 1992, pp. 19/20. todos sus detalles. Es ahí cuando “Valjean se da cuenta
(53) Alexander afirma que Hugo entendió que el acto del de cuán horrorosamente cruel es su comportamiento que
obispo fue un violento ataque al precario equilibrio de Val- sólo una hora antes le habría parecido de lo más normal”.
jean, que consistía, para recuperar su balance, en responder NARDONE, op. cit., p. 20.
cruelmente a un mundo cruel con una rencorosa insistencia (55) En el ejemplo que presenta Milton Erickson ocurre
en ser malo”. Alexander www.psychomedia..., op. cit. lo mismo. Existe un efecto hipnótico en el bandido Joe de-
(54) Se suelen citar contraejemplos de personas que bido a su enorme sorpresa ante las palabras eventualmente
han sido perdonadas y han dado un mordisco a la mano redentoras de Edye. ¿¡Cómo!? El, el despreciable bandido,
que se les ha tendido. El mismo Jean Valjean lo hace al ¿podría llegar a pensarse siquiera como un posible caba-
robar la platería de Monseñor Myriel. Pero su conver- llero? El shock se produce en esta escena y la efectividad
sión llega cuando su alma es “comprada” por el obispo. del mismo comienza cuando Edye cumple con su palabra
Entonces recibe la “experiencia emocional correctiva” de dejarse llevar al baile y seguir a su lado mientras esa
mencionada por Franz Alexander, que aun no se establece conducta caballeresca esté presente.
hasta que la pone a prueba en el episodio siguiente, en que (56) CHRISTIE, op. cit., p. 145.

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También son elocuentes el relato y las conclu- decidió su profundo cambio. Volvió a casarse -su
siones del jurista italiano Francesco Carnelutti. primera mujer lo había abandonado, llevándose
Señala que, como abogado defensor de un ho- a sus hijos-, formó una nueva familia y finalmente
micida que había matado premeditadamente ingresó como empleado en el Patronato de Libe-
a dos hombres disparándoles por la espalda, al rados de Neuquén. En junio de 2009, se escribió
comunicarle que la pena mínima que podía es- una nota sobre su vida, en la que constaba: “Car-
perar eran treinta años de reclusión, el procesado los lleva 25 años alejado de las cárceles y de los
se refirió a su hermano, acusado de instigación a robos, 18 años de feliz matrimonio y 12 años de
esos hechos, a quien Carnelutti también defendía. empleado ejemplar del Patronato de Liberados de
“Él me escuchó impasible; después dijo: ‘no se Neuquén. En esa dependencia oficial, durante los
ocupe de mí, abogado; yo soy un hombre perdido; primeros tiempos, Frattini se reunía con reclusos y
piense en salvar a mi hermano, que tiene nueve ex convictos. A todos trataba de convencer de que
criaturas’. Entonces, un rayo de amor iluminó su el delito era mal negocio (58).
frente” (57).
Como contraejemplos también existen casos
Pero para muchas personas éstos son casos diametralmente opuestos. Tal el del muy cono-
aislados, ejemplos de actitudes atípicas o bien cido asaltante argentino de bancos y camiones
sólo posibles productos de mentes románticas, blindados Luis (“el gordo”) Valor, presuntamente
tales como la de Víctor Hugo. La idea de que reformado pero vuelto a caer en el delito. Según la
quienes reiteran una y otra vez hechos ilícitos son información periodística, delinquía mientras daba
incorregibles -a pesar de lo sostenido en contrario charlas a jóvenes en riesgo sobre la conveniencia a
por Concepción Arenal, quien los consideraba mantenerse fuera de la delincuencia (59).
[aún] incorregidos- es muy fuerte y está muy
arraigada. c) La plena reintegración de quienes han de-
linquido
Para ejemplificar que existen excepciones a esta
incorregibilidad puede citarse el caso del argenti- El Modelo de Justicia de Andrew von Hirsch,
no Carlos Frattini, un hombre que se destacó por denominado de los justos merecimientos (“just
su habilidad para el dibujo, descubierta por el pin- deserts”), exige claramente una censura o repro-
tor Raúl Soldi, pero mucho más por su cambio pro- che cuando se comete un hecho ilícito. Por otra
fundo de actitud. En efecto, este hombre pasó gran parte, exige que esta censura se exprese siempre
parte de su vida alternando entre robos a casas y como un castigo, que debe ser proporcional a la
estadías en prisión, a punto tal que pasó encar- gravedad del hecho.
celado veintitrés años de su vida. Hasta continuó
con sus actividades delictivas luego de que Soldi Ahora bien, ¿puede un régimen que prescinde
lo ayudara a organizar una importante exposición del encierro, por más que garantice seguridad y
de sus dibujos, lo cual, presumiblemente, podría no impunidad, responder a las necesidades de
haberle facilitado su reinserción social. Podría censura?
haber cambiado de vida. Pero no fue así. Continuó Uno de los puntos en el que se encuentra más
delinquiendo y continuó siendo apresado. ¿Quién divergencias en la bibliografía especializada se
sería mejor candidato a ser etiquetado como “in- refiere a la consideración de la reparación como
corregible”? Sin embargo, llegó un momento -en sucedáneo de la pena, especialmente frente a los
la nota no aclara exactamente qué pasó- en que fines de la pena encuadrados en la prevención
general positiva.
(57) Concluye, admirando la “riqueza” expresada en
ese amor fraterno que le hacía olvidar incluso su tremen- Por ejemplo, Elena Larrauri considera que
do destino, permitiéndose generalizar una “verdad”: el desde la prevención general positiva la repara-
germen del bien, en cada uno de nosotros, y no excluye a
los delincuentes, está aprisionado en alguna medida. En
el delito queda sepultado bajo la explosión del egoísmo, (58) Diario La Nación 20/06/09 “El dibujante que pasó
pero sigue estando. Sólo es necesario que la persona se por el purgatorio”, artículo del columnista Jorge Fernández
abra para que el bien aflore. CARNELUTTI, F. Las Miserias Díaz.
Del Proceso Penal, Buenos Aires, EJEA Ediciones Jurídicas (59) Diario la Nación 1/08/09 “A los tiros, otra vez de-
Europa-América, 1959, pp. 34/35. tuvieron a Valor”.

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ción genera confianza ciudadana al observar la (64). Y acentúa aún más la diferencia al contemplar
efectividad del Derecho Penal en la solución real el estigma que la prisión produce por su mismas
del conflicto subyacente al delito y produce sa- cualidades: “No como aquel “majadero” que mal
tisfacción al ver cómo, al reparar, se eliminan los duerme con otros tres o cuatro presos (y docenas
efectos nocivos que ocasionó (60). En cambio, en de ratas) en una minicelda carcelaria” (65).
otro trabajo anterior, consideraba que se requiere
En los trabajos de Emile Durkheim se observa la
estigmatización, no por crueldad sino para refor-
idea de que la utilidad de la pena no radica tanto en
zar valores sociales (61), lo cual incluye negar a
su discutible valor rehabilitador del infractor ni en
quien delinquió la posibilidad de redimirse. Así,
el poder de la intimidación, sino en la solidificación
es muy probable que la prisión, cuya función de
de la cohesión social (66). Por lo tanto, la pena se
segregación y estigmatización es innegable, siga
justifica como dolor “útil”, diferenciándolo de la
manteniéndose en pie a pesar de que los fines de
“crueldad gratuita” porque “es un signo que testi-
la seguridad, de la prevención y hasta de la retri-
monia que los sentimientos colectivos son siempre
bución ya no la necesiten.
colectivos, que la comunidad de espíritus en una
Según los estudios etnometodológicos de Ha- misma fe permanece intacta y por esa razón repara
rold Garfinkel, para que la distinción entre un ser el mal que el criminal ha ocasionado a la sociedad”.
normal y uno anormal sea efectiva, el transgresor Con ello no sólo se justifica la pena sino su propor-
debe ser visto por las personas observantes de la ley cionalidad al hecho delictivo (67). Pero, además, es
como un ser amoral y el hecho delictivo no debe te- difícil concebir una pena que no sea la privativa de
ner categoría de accidente, casualidad o excepcio- libertad para satisfacer estos requerimientos.
nalidad. Esta visión está íntimamente relacionada
Por otra parte, como señala Durkheim, la idea
con el fenómeno de la “expulsión” (62).
de “pena” está tan arraigada en la sociedad que
Francesco Carnelutti observa el fenómeno como todos los cuestionamientos a su eficacia, en par-
una reprobación a quien se considera diferente de ticular a su valor expiatorio, son considerados por
quien transgredió la ley, a punto tal que se quiere muchas personas como “subversiones del orden
negar la posibilidad de mantenerlo incluido en social” (68). Lo mismo, según Elías Neuman, su-
la sociedad o que alguna vez regrese a ella: “Este cede cuando se presenta la idea de redimir a los
que así piensa... no sospecha que su mentalidad es reclusos y reintegrarlos plenamente a la sociedad:
propiamente la del fariseo: yo no soy como éste. Lo “Muchas personas creen que dentro de esas cár-
que se necesita, en cambio, para merecer el título celes... hay hombres que en vez de manos tienen
de hombre civil, es invertir tal actitud; sólo cuando garfios. Y si les dices o les demuestras que son
lleguemos a decir, sinceramente, yo soy como éste, (o siquiera pueden ser) los chivos expiatorios de
entonces seremos verdaderamente dignos de la nuestras buenas conciencias... te miran extraña-
civilidad” (63). dos y ven en ti algo turbio” (69).
Similar reflexión pertenece a Antonio Beristain: B) Dificultades para una eventual implemen-
“Muchos pensamos ‘Yo cumplo con la ley. ¿Por qué tación
no puedo decir que soy mejor que un delincuente?’.
Damos gracias a Dios por lo bueno que somos” Finalmente, y no como tema menor, queda el
problema de la eventual implementación de una
respuesta al delito alternativa a la pena privativa de
(60) LARRAURI, E. “La reparación” en Cid Moliné, J. y
Larrauri, E. (coord.), Penas alternativas a la prisión, Barce-
lona, Bosch, 1997, pp. 177 y ss. (64) BERISTAIN, A. y NEUMAN, E. Criminología y dig-
(61) La misma indignación moral que puede destruir a nidad humana. Diálogos, Buenos Aires, Universidad, 4ª
la persona que ha cometido un hecho ilícito es también la edición, 2004, p. 22.
que contribuye a reforzar la solidaridad del grupo y quizás (65) Ibíd.
sea este último motivo el que sostiene al primero. Es decir,
no se estigmatiza por crueldad sino por un cierto sentido (66) DURKHEIM, E. La división del trabajo social, Méxi-
de necesidad de confirmación de valores. LARRAURI, E. La co, Colofón, 2ª edición, 1993, p. 118.
herencia de la Criminología Crítica, México, Siglo XXI, 2ª (67) “He aquí por qué hay razón en decir que el criminal
edición, 1992, pp. 40/41. debe sufrir en proporción a su crimen”. Ibíd.
(62) ANITUA, op. cit., pp. 361/362. (68) Ibíd.
(63) CARNELUTTI, Las Miserias... op. cit. p. 15. (69) BERISTAIN y NEUMAN op. cit. p. 22.

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libertad. ¿Debe ser gradual o drástica? Esto ha sido De todos modos, hasta podría anticiparse que si
discutido por quienes han propuesto cambios, por un nuevo sistema basado en generalizar las penas
ejemplo de tipo restaurativo, en la respuesta penal. alternativas al encierro obtuviera consenso social
Existen, al respecto, posturas caracterizadas tanto y hubiera voluntad política para aplicarlo -lo cual
por la cautela como por la audacia. En la primera no parece hoy probable- excesivas dilaciones en
se sostiene que para saber si las ventajas de los su implementación podrían condenarlo al olvido
cambios propuestos realmente superan a las des- y mantener, así, el status quo que descansa sobre
ventajas deben efectuarse pruebas y, así, sugieren el paradigma punitivo y el encierro.
un “cambio graduable”, comenzando, para evitar
un rechazo generalizado, con su aplicación a casos 5. Algunas consideraciones acerca del pen-
menores y sólo si se obtiene éxito extenderla a los samiento utópico
casos más graves (70). En cambio, en la segunda se
sostiene que la diversidad de hechos ilícitos exis- Se podrá decir que intentar resolver la crisis de
tentes y de personas involucradas exige también la pena privativa de libertad es una utopía. Pero,
una diversificación de respuestas más imaginativas ¿qué es la utopía? La palabra “Utopía” fue acuña-
que seguir construyendo prisiones y endureciendo da por Sir Thomas More cuando escribió la obra
penas (71). En esta segunda reflexión se insta a De optimo Reipublicae statu deque Nova Insula
atacar el problema con una contundencia mucho Utopia (73), en la cual describe una isla imaginaria
mayor y ella está mucho más en concordancia con denominada Utopía, cuyos habitantes estaban
una postura que, tal como la de Herman Bianchi, organizados en una sociedad perfecta.
clama por un cambio radical de paradigma.
“Utopía” provenía de “Oú-Topos”, que en griego
Si bien el gradualismo permite evaluar la eficacia significa el “no-lugar”, es decir, el “lugar que no
del cambio a medida que se introduce, no todos existe” (74). Como la sociedad ideal allí descripta
los pioneros de movimientos innovadores lo valo- era demasiado buena como para ser considerada
ran. Por ejemplo, la autora y activista canadiense posible, se comenzó a utilizar el nombre utopía
Ruth Morris resalta una experiencia fracasada en para significar lo imposible, lo inalcanzable, pero
sus intentos de propulsar cambios paulatinos y el verdadero significado de la palabra es el lugar
cree que si un nuevo paradigma pretende cambios
que no existe... todavía, pero bien podría existir.
de fondo, los límites de su aplicabilidad y la forma
de su implementación deben superar los tímidos
avances que se han visto hasta ahora (72). tiva como a ella le gusta denominarla) una facilitación de
excarcelaciones, su plan de trabajo en el Comité Cuáquero
de Celdas y Justicia, era integrar a sucesivos grupos a su
(70) “Tanto la justicia tradicional como la justicia restau- comunidad antes de comenzar programas de excarcelación.
rativa tienen sus ventajas y sus desventajas; es posible que Primero se trabajaría sucesivamente con jóvenes, enfermos
los métodos restitutivos tengan menos efectos colaterales. mentales, alcohólicos, drogadictos, ofensores no violentos,
La única forma de saberlo es probando. La idea no consiste ofensores violentos accidentales puntuales y así siguiendo
en una repentina inversión del sistema, sino en realizar un hasta que no quedara nadie en prisión. Es decir, se debía
cambio gradual de dirección. La reparación como única llegar a la abolición carcelaria paso a paso, pulgada a pul-
sanción podría ser introducida para los casos menores y, gada. Pero poco a poco advirtió que esos avances graduales
si es bien receptada, luego entenderse a los casos más gra- traían más rechazo que adhesiones y se encontró con
ves. Este proceso no iría más allá de lo que fuera admisible “aguas oceánicas del sistema de revancha” que volvieron
para el público en general y para las propias víctimas y sus esfuerzos inútiles si no contraproducentes. A partir
defensores”. HIGHTON, E. I.; ALVAREZ, G. S.; GREGORIO, de esas experiencias, rechazó toda idea de gradualismo.
C. G. Resolución alternativa de conflictos y Sistema Penal. MORRIS, R. Abolición penal. Una elección práctica desde
La Mediación Penal y los programas víctima-victimario, la justicia Transformativa, Santa Fe (Argentina), Centro de
Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, p. 91. Publicaciones, UNL, 2000, pp. 119 a 121.
(71) “Frente a la diversidad de delitos existentes, con muy (73) Ensayo sobre la vida y las costumbres de los habitan-
poco en común, excepto el hecho de estar (casi) todos en un tes de una isla ficticia, considerada como la descripción de
mismo Código, con la diversidad de personas involucradas, una sociedad ideal. MORE, T. Utopía, Buenos Aires, Sopena,
parece posible reclamar una diversificación de respuestas 2ª edición, 1944 (original Utopia, 1536).
más imaginativas que la construcción de nuevas cárceles o (74) VIDAL, G. “Utopía” en VIDAL, G.; ALARCON, R.; LO-
la maximización de penas que luego no se aplican”. Ibíd. LAS STEPKE, F. Enciclopedia Interamericana de psiquiatría
(72) Según ella, la idea del gradualismo la sedujo ini- III (Macropedia), Buenos Aires, Panamericana, 1995, pp.
cialmente. Siendo la Justicia Restaurativa (o Transforma- 1878 a 1888, p. 1878.

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El pensamiento utópico es, sin embargo, el que grande porque su fracaso no depende tanto de que
encuadra a un visionario y lo aísla del mundo. sus argumentos sean refutados sino de que pro-
Cristóbal Colón era un visionario y su pensamien- bablemente nadie se interesará en una verdadera
to era utópico. Iba contra la corriente de su época solución de fondo, mientras ésta suene utópica.
y sostenía algo que parecía demasiado bueno Seguramente es por ello que no se han propuesto,
para ser verdadero. Pero no importaba tanto que en general, soluciones integrales. Se reciben críti-
nadie creyera en sus ideas. Era peor: a nadie le cas por no dar soluciones, dejando el tema en un
interesaban (75). debate inacabado y, al parecer, inacabable. Pero, a
su vez, los pocos aportes de soluciones que se han
En cuanto a experiencias en la historia de la hecho son vistos con desconfianza y desacredita-
humanidad, tales como la abolición de la caza de dos por una llamativa falta de interés.
brujas, de la tortura legal y de la esclavitud, puede
señalarse que fueron grandes transformaciones El Régimen de Prisión Virtual Restaurativa ha
sociales “consideradas utópicas o irreales por la corrido esa suerte. Presentado a unas ochenta per-
mayoría de los expertos aún pocos años antes de sonas, en su mayoría especialistas en la materia,
que lo impensable se convirtiera en realidad” (76). recibió algunas críticas, incluso descalificaciones
Sin embargo no sólo el rechazo a lo nuevo es el drásticas, pero también recibió -y en mayor grado-
obstáculo a vencer. A veces, es peor la indiferencia apoyo y aceptación. Sin embargo, seguramente
general que el rechazo mismo. Pero, es justo reco- porque se apreció como una vana pretensión de
nocerlo, en muchos casos esta falta de interés por solución integral, en casi nadie generó el más mí-
los pensamientos utópicos se justifica. nimo entusiasmo. A nadie le pareció -ni a los que
calificaron sus características con notas óptimas-
Cuando la solución proclamada es demasiado que pudiera ser “el gran problema resuelto”.
rimbombante o cuando el enfoque es demasiado
simplista, cuando la mediocridad asociada a lo Obviamente, no lo es. Como sucedió con el libro
exótico que se expresa resulta ser una propuesta mencionado por Chesterton, “si [los potenciales
bizarra, el público responde con un marcado lectores] hubieran creído por un instante que en
escepticismo o total indiferencia. Por ejemplo, realidad resolvía el problema de la existencia no
el novelista y ensayista británico Gilbert Keith lo hubieran arrojado como un ladrillo caliente.
Chesterton relata que una vez se publicó un libro Hubieran caminado diez millas sobre ladrillos
filosófico-teológico titulado El gran problema calientes para conseguirlo” (78).
resuelto (77). Inicialmente tuvo un gran éxito co-
mercial, sencillamente porque los compradores Sin embargo, aquí se insiste en presentar el
creían que se trataba de una novela policial, pero Régimen de Prisión Virtual Restaurativa como
se desilusionaban y devolvían el libro cuando un modelo a discutir, descartar o destrozar si es
comprobaban que el mismo no resolvía un robo necesario, advirtiendo que no es un modelo que
o un homicidio sino que explicaba lo inexplicable pretende solucionar todo -lo cual, generalmente,
sobre el Universo y la Vida. equivale a decir que no soluciona nada- sino que
trae a consideración ciertas premisas.
El problema carcelario ha sido algo irresuelto
desde siempre. ¿Por qué podría pensarse que Premisas que han sido elaboradas a partir de las
fuera resoluble con unos pocos lineamientos críticas a la pena privativa de libertad, a través de
sencillos? Así, el peligro de proponerlo es muy los estudios sobre la prisionalización, el etique-
tamiento y la estigmatización de los detenidos,
(75) SCHEERER, op. cit., p. 17. Las utopías “nacen como así como de los desarrollos de la Criminología
algo reactivo al rumbo errático, oportunista y ciego de la Crítica, especialmente en su variante Abolicio-
vida humana. Son constructos que arma el hombre en un nista, del modelo de Justicia Restaurativa como
afán desesperado de contener tanta incertidumbre, tanta
irracionalidad en la conducta de sus semejantes. Y corren
referente conceptual de las puestas en marcha de
paralelas al desarrollo de la ciencia, imitándola, guiándola alternativas al encierro, reparación a las víctimas
y sosteniéndola”. Vidal, op. cit., pp. 1887/1888. y Mediación Penal y, finalmente, de la Teoría del
(76) SCHEERER, op. cit. p. 17. Cambio elaborada dentro de un modelo sistémi-
(77) CHESTERTON, G. K., El hombre común, Buenos
Aires, Heroica, 1958, pp. 59 a 63. (78) CHESTERTON, op. cit., p. 62.

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co-constructivista empleado en el tratamiento de puede girar 180º y sentirse importante combatiendo

conductas humanas. el delito. Alcohólicos Anónimos, las comunidades
de drogadependientes y otros grupos han puesto en
Completado por consideraciones sobre el mo- práctica estos giros radicales. ¿Por qué no intentar-
derno monitoreo electrónico y las técnicas rehabili- los en el ámbito de la conducta delictiva? (82).
tadoras de Alcohólicos Anónimos y otras Comuni-
dades Terapéuticas de Adictos, se ha vislumbrado Otra consideración acerca del pensamiento
una posible aproximación a la prisión del futuro, utópico es la que introduce el penalista argentino
cuya proximidad en el tiempo no puede anticipar- Matías Bailone (83), tomando como modelo la
se. En esto consiste este modelo de Prisión Virtual historia mitológica de Casandra, hija de Príamo
Restaurativa, más precisamente, de Tratamiento en de Troya, quien en repetidas ocasiones anunció
un Régimen de Prisión Virtual Restaurativa. la destrucción de la ciudad. Nadie le creyó. ¿Por
qué? Porque años atrás, Casandra, pretendida
Un caso relativamente reciente y muy resonante por Apolo, en un acto de galantería recibió de
de pensamiento utópico, que muestra que los giros éste el don de la clarividencia pero, luego, ante
de 180º son posibles -y, como se ha sostenido, más su rechazo del pretendiente, le fue quitado el don
fáciles de lograr y aun más de mantener que los de la persuasión. De este modo, vivió condenada
giros de 90º-, está ejemplificado en un contexto a que sus vaticinios no fueran creídos o tomados
diferente. El “banquero de los pobres”, Muhammad en serio. Quienes anticipan hoy la debacle del Sis-
Yunus, galardonado en 2006 por un premio Nobel tema Penal, abogan por suprimir la pena privativa
de la Paz, cuando desarrolló, hace treinta y cinco de libertad y auguran un cambio basado en polí-
años, su proyecto de transformar la situación de ticas no punitivas o punitivas diferentes, sufren el
la pobreza en Bangladesh -y en todo el mundo- a mismo desdén que la pobre Casandra, maldecida
través del otorgamiento de microcréditos (79), por su amante. Vaticinan que “el caballo de ma-
debió recurrir a la ayuda de personas dedicadas dera tiene soldados dentro que luego destruirán
por entero al mundo de los negocios, descubrió Troya, pero nadie escucha sus oráculos porque
que “los hombre disfrutan de la misma manera mediáticamente es más atractivo el discurso vin-
el hacer dinero que ayudar al prójimo” (80). Esta dicativo” (84), aunque cada día sea más obvio que
expresión, totalmente paradojal y probablemente sus resultados son contraproducentes.
considerada ingenua por muchísimos escépticos,
abrió, sin embargo, las posibilidades de crear un Con el mismo problema de Casandra, es proba-
sistema revolucionario que sacó de la pobreza a ble que la idea de implementar la Prisión Virtual
cientos de miles de personas y le valió a su creador Restaurativa -o una variante similar- no tenga
el premio Nobel mencionado (81). Descubrir que éxito, al menos inmediato, pero cabe esperar que
las personas sienten tanto deseo de ayudar como sirva para estimular una mirada diferente, más
de hacer dinero representa un giro de 180º en el cercana a lo paradojal y a lo drástico, sobre el pro-
concepto del ser humano. Pero, en definitiva, es, blema que por ahora podrá permanecer irresuelto,
simplemente, la muestra de dos variantes de la pero, quizás, más atendido.
aspiración a sentir que se hace algo importante
en la vida. En el caso del delincuente, ¿por qué no Si no se puede persuadir, al menos puede inten-
trabajar con una misma idea similar?: alguien con tarse hacer pensar. u
deseos de sentirse importante a través del delito
(82) En realidad, el veterano, al ayudar al novato, se está
(79) YUNUS, M. Hacia un mundo sin pobreza, Madrid, ayudando a sí mismo, según le transmitió Bob S. a Bill W.
Complutense, 1998. en las retóricas preguntas: “¿No cree que para nosotros
(80) Entrevista con Muhammad Yunus, Diario La Nación, es de una urgencia terrible ‘trabajar’ a otros alcohólicos?
15/04/08, “El marco legal argentino no incentiva el crédito ¿Verdad que obrando así nuestra seguridad se reafirmaría
para pobres”. grandemente?” KESSEL, J. Alcohólicos Anónimos, Barce-
lona, Ediciones G.P., 1969, p. 103.
(81) En la misma entrevista, dice Yunus que el premio
le sirvió para ser escuchado: “Estuve durante varios años (83) BAILONE, M. “El liberalismo penal: cómo procu-
gritándole desesperadamente al mundo sobre la necesidad rarse buenos precursores” en Reyna Alfaro, Luis Miguel
de sacar a la gente de la pobreza a través de los microcré- (coord.), Derecho Penal y Modernidad, Lima (Perú), ARA,
ditos y nadie me escuchaba. Ahora lo susurro y todos me 2010, pp. 37 a 48, p. 39.
escuchan”. Entrevista con Yunus op. cit. (84) Ibíd.

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¿De qué hablan cuando hablan de motines?

Por Claudia Cesaroni

Sumario: I. La cárcel del futuro.- II. Tipos de violencia.- III. Motín.-

IV. Hechos de violencia en los últimos 50 años.- V. Observaciones
finales.

I. La cárcel del futuro MU. Se imaginó teniendo que explicar motín a

sus supervisores. Les diría que el motín sólo de-
La Institución de Redirección “El Valle Feliz” mostraba que las prisiones construidas en tierra
sencillamente había estallado en un motín. Los eran cosa del pasado. La decisión adoptada en el
motines habían sido acontecimientos que tuvie- 2005 de construir las cárceles sobre los océanos
ron lugar en las prisiones en los años ochenta. o formando parte de estaciones espaciales en
Un motín en aquel tiempo se definió como un órbita se había demostrado como la opción más
incidente en el que se veían involucrados 15 o más apropiada para las penitenciarías. Sabía también,
presos con el resultado de lesiones físicas o daños lamentablemente, que la vieja excusa de los mo-
materiales. Los motines, sin embargo, eran cosa tines como resultado de la comida inapropiada
del pasado. El vigilante Batman agitó su cabeza no valdría en 2010. Todos los presos nuevos eran
con escepticismo y trató de imaginar cómo podía analizados en busca de potenciales desequilibrios
haber ocurrido semejante tragedia. Quizá, pensó, químicos que pudieran causar déficits, dependen-
los oficiales robots de vigilancia habían fallado; cias, o intoxicaciones. Además, las megadosis de
se habían visto superados por los tonos altos. vitaminas eran un tratamiento habitual.
Por otro lado, estaban bajos de líquido amoníaco
sensible, necesario para descubrir la presencia de Como nota positiva, recordó que no podría
seres humanos en la oscuridad. Los robots eran ocurrir ningún daño material en las instalaciones
tan complejos, pero afortunadamente todavía puesto que todo el mobiliario era incombustible e
tenía 25 funcionarios de vigilancia humanos en irrompible. También, el personal humano saldría
la Institución. ileso puesto que los presos habían recibido los tra-
tamientos usuales de amnesia inducida mediante
Un claro error había sido su decisión de permi- drogas para que se olvidaran de las conductas
tirles a los presos pasar una noche sin serotonina. violentas aprendidas.
Había querido que tuvieran una noche divertida,
pero nunca pensó que las cosas se le irían de las De repente la solución le llegó como un relámpa-
manos. Se sabía que niveles altos de serotonina go. Terminaría con el motín simplemente —puesto
controlaban la agresividad. No debía haberlo que no había nada más que presos corriendo de
olvidado. No era ningún estúpido; tenía una li- aquí para allá por la Institución— apretando la
cenciatura universitaria y un título de master, tal y alarma de sonido. Este moderno dispositivo pro-
como se requería normalmente para ser vigilante ducía ondas sonoras de tal intensidad que dejarían
en 2010. Había estudiado la Teoría de la Bomba de a los presos inconscientes durante varios minutos.
Tiempo sobre motines en las cárceles desarrollada No dudó pues en darle al activador, y los presos
por el Dr. Fox de Vernon. cayeron como moscas. Afortunadamente, todos
los funcionarios humanos de vigilancia llevaban
Conocía el Estudio Nacional de Carolina del los cascos de motín para proteger sus tímpanos.
Sur que determinó que una capacidad de plani- Como precaución, rociaron a los presos más agre-
ficación más prolongada aumentaba los motines sivos con espuma pegajosa; no escaparían.
potenciales. Incluso recordó el motín de Camp
Hill. Además, la Universidad de Marte no era El motín había terminado. El todavía tendría que
ninguna institución de segunda como las de la escribir un informe sobre el motín y remitir cuatro
Tierra. Estaba orgulloso de llevar su suéter de faxes: uno para los oficiales en tierra, otro para los

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de los océanos, otro para los que estaban en el de organizar cada una de esas instituciones, y las
espacio, y otro para archivar. Cuando los presos diferencias implican cuestiones como las caracte-
volvieron a sus celdas de temperatura controlada, rísticas edilicias, las particularidades que impone
se relajó. Quizás su carrera no hubiera terminado un/a director/a, el modo en que se involucra el
y aún podría retirarse tras una carrera normal de resto de la sociedad, la reunión de determinadas
seis años. Las investigaciones demostraban que personas en un mismo momento y en el mismo
los seres humanos se ‘quemaban’ [burn out] des- lugar, la formación del personal, entre muchas
pués del sexto año. ¡Quemado! Se rió del anticuado otras condiciones.
término de los 80”.
La cárcel es una de las instituciones en que se
Publicado en Corrections Today (Febrero de encierra gente. Allí van a parar personas conde-
1997) (1). nadas por cometer delitos, y también quienes
están procesadas, es decir, son todavía inocentes,
La descripción de lo que sería un “motín” en porque ningún juez o tribunal dijo mediante una
2010, resulta tan terrorífica como falsa. Los llama- sentencia que son culpables. Esto que parece una
dos motines siguen siendo, al menos en nuestros obviedad, es preciso remarcarlo. Una persona
países, igual que fueron en los años sesenta, o no es culpable porque así lo diga el vecino que
en los noventa, o iniciado el siglo XXI: fuego, as- lo vio salir corriendo con un televisor de la casa
fixia, disparos, represiones indiscriminadas. Son de al lado; ni porque lo afirme el periodista de la
masivos, o afectan a dos o tres presos/as. Tienen sección Policiales del diario, ni el comentarista
algo en común, sucedan en Honduras, Chile, abogado de la tele. Ni siquiera, mucho menos,
Argentina o Venezuela. Antes de saber qué pasó, porque lo asegure el policía que lo detuvo, y lo
cómo pudo suceder que una cárcel entera, o uno llame delincuente, malhechor o malviviente. Las
de sus pabellones o una de sus celdas, se prenda personas sólo son culpables si así lo afirma la au-
fuego y mueran varias, o decenas o centenares de toridad judicial a la que le corresponda evaluar si
personas (privadas de libertad, en el noventa y hay suficientes pruebas como para condenarlas.
ocho por ciento de los casos), antes de preguntar Hasta entonces, como son inocentes, no deberían
cómo se desarrolló esa tragedia, se lo llama “mo- estar presas. Deberían poder esperar que se las
tín”. Las imágenes también se repiten: ventanas juzgue en libertad. Caso contrario, lo que sucede
oscurecidas por el negro del humo; rostros llorosos es que se está cumpliendo una condena antes de
y desesperados en las puertas de cárceles y comi- ser condenado. Ni más ni menos. Si el objetivo
sarías; cuerpos calcinados retirados en camillas del encierro que se impone a una persona que ha
y bolsas negras; funcionarios/as lamentándose y cometido un delito es aplicarle un tratamiento
prometiendo cambios urgentes. para que, al momento de ser liberada, no vuelva
a delinquir, y se ubique socialmente sin trans-
En la cárcel impera la violencia, a toda hora, gredir las normas —eso, ni más ni menos, es el
todo el tiempo. Pero las cárceles son muy distintas tratamiento “resocializador”—, lo menos que
entre sí, y por lo tanto es difícil establecer paráme- se puede pretender es que esa obligación de ser
tros únicos que abarquen todas las situaciones tratado y resocializado/readaptado/reinsertado/
violentas. A menudo, cuando se recibe una con- reeducado, sólo se exija a quien, indudablemente,
sulta del tipo: “¿Cuál es la situación de las cárceles se ha probado que cometió un delito. La discusión
en la Argentina”?, y se pretende una respuesta sobre la utilidad o los efectos de las políticas de
que lleve unos pocos minutos, o abarque veinte tratamiento no es el objetivo de este trabajo, sólo
líneas, nos obligamos a explicar que no existe una decimos que encerrar a personas que todavía no
forma de ser cárcel, como no existe una forma de han sido declaradas culpables, además de una
ser escuela, hospital o policía. Hay condiciones afectación a sus derechos, es un contrasentido.
generales, leyes que regulan, prácticas aceptadas,
por supuesto, pero también hay modos diversos Las cárceles no son las únicas instituciones
de encierro: también lo son las comisarías, los
institutos de menores, los psiquiátricos, los luga-
(1) En: Cabrera Cabrera, Pedro José, La realidad peniten-
ciaria en el siglo XXI. Perspectivas de futuro, Universidad res donde se alojan personas con problemas de
Pontificia de Comillas, Madrid, s/f/e. Material proporcio- adicciones, centro de detención para migrantes,
nado por María Cristina Alvite. es decir, cualquier lugar donde haya personas

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privadas de libertad por orden judicial o admi- Provincia de Buenos Aires —institución pública,
nistrativa, de donde no puedan salir libremente que recibe fondos públicos, conforme a la ley
o sin padecer consecuencias gravosas, en el caso 12.483— que hace similar registro en las cárceles
en que se vayan o se fuguen. bonaerenses, se queja de la misma dificultad:
“Cada año aclaramos que el número de muertes
En todas las instituciones de encierro se pro- puede ser aún mayor, toda vez que la información
ducen situaciones de violencia, y la violencia es construida por el Comité contra la Tortura
produce malestar, enfermedad, heridos y muerte. a partir de diferentes fuentes, ya que desde la
Diversas formas de muerte. En la Argentina, esas Subsecretaría de Política Criminal del Ministerio
muertes no se contabilizan, no existe un registro de Justicia y Seguridad no han respondido los
único de muertes en lugares de encierro. Son las reiterados pedidos en este sentido”(3).
organizaciones sociales y de derechos humanos
las que han asumido esa responsabilidad, y deben Al problema de la falta de información se suma
cumplirla en condiciones difíciles. La primera de el de la falta de acuerdo acerca del modo de regis-
ellas: la falta de información fiable y/o completa. trar las muertes, aun entre las organizaciones que
El Servicio Penitenciario Federal no informa pú- lo realizan por su cuenta. Así, el CEPOC aclara que
blicamente los casos de muertes en sus cárceles. “Relevamos los motivos objetivos por los que se
En el año 2009, el Centro de Estudios en Política produjo la muerte, no su calificación jurídica ni la
Criminal y Derechos Humanos (CEPOC) publicó autoría. Por eso, no hablamos de ‘suicidios’ sino
un análisis sobre el resultado del “Registro de de ‘ahorcamientos’”.
muertes violentas o dudosas en lugares de encie-
rro” de ese año, construido sobre la base de datos En el Registro se distinguen, entonces, las muer-
propios y de información publicada en medios tes que resultan de ahorcamiento (sin afirmar
de comunicación (2). Se decía en ese trabajo que si es un ahorcamiento autoprovocado, o sea un
“algunos funcionarios a cargo de las instituciones suicidio, o provocado por terceros, es decir un
donde se producen las muertes que registramos, le homicidio), heridas cortopunzantes, quemaduras,
quitan seriedad a este trabajo manifestando —no asfixia, y accidentes (laborales, de tránsito, por
oficialmente, sino en conversaciones informales— deficiencias edilicias), y no las que resultan una
que ‘son datos sacados de los diarios’. Esto es cierto derivación de enfermedades, sean o no evitables.
parcialmente: en cincuenta casos, la información Esta decisión, en el caso del CEPOC, se explica
la obtuvimos de un medio de comunicación. El por las enormes dificultades que hubiera impli-
resto de los casos llega por vía de los familiares, o cado intentar registrar todas las muertes que se
a través de las organizaciones sociales o de dere- dan en todos los lugares de encierro de todo el
chos humanos. En ningún caso, esa información país. Se prefirió, entonces, acotar el registro a las
fue desmentida. Es decir: cuando se publica la muertes que pudieran clasificarse como violentas
noticia en un diario, relatando que murió una o dudosas.
determinada persona, en tal cárcel o comisaría, o
en otra institución de encierro, y que los motivos En el caso del Comité contra la Tortura, se toma
de su muerte fueron tales, y que tenía tantos años, la distinción oficial entre “muertes traumáticas” y
evidentemente, el titular de esa cárcel, comisaría “muertes no traumáticas”, si bien aclarando que
o dependencia conoce la noticia, o alguien se la “toda muerte producida en condiciones de en-
acerca. Si no la desmiente, si no sale un comuni- cierro es traumática”. Como claramente enseñaba
cado oficial diciendo que es falsa, la damos por Neuman, la posibilidad de morirse es mayor en
cierta. En segundo lugar, son los funcionarios los la cárcel, y muchas de las muertes que suceden
que deberían dar información oficial, en cada caso en prisión obedecen a causas que, en el medio
que sucede, lo que redundaría en que el registro libre, no serían mortales: “No hay medios, no hay
fuera más completo, más preciso, y más accesible servicios adecuados ni medicamentos, no hay
para todos”. personal estable. Cualquier infección adquiere
características de gravedad (...). Y, en ciertas
Por su parte, el Comité contra la Tortura de oportunidades, aparecen como suicidios hechos
la Comisión Provincial por la Memoria de la
(3) Comité contra la tortura de la Comisión Provincial
(2) Archivo personal de la autora. por la Memoria, Informe Anual 2011, págs. 41 y sig.

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criminales cometidos por guardiacárceles o fun- Mediante el Acuerdo 2825, la Suprema Corte
cionarios e incluso por uno o más reclusos como de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha
producto de algún ajuste de cuentas. Hay bandas ordenado al Servicio Penitenciario Bonaerense
rivales que dirimen con la muerte espacios de (SPB) que informe a la justicia sobre todos los
dominio del penal (...). Y están las muertes de las “hechos de violencia” que suceden en sus cár-
revueltas y motines. Mueren presos por incendio celes, para que a su vez los jueces se lo informen
de colchones, generalmente de poliuretano, que al Comité contra la Tortura de la Comisión Pro-
estallan como bolas de fuego al encenderse y vincial por la Memoria. Lo que hace el SPB es
despiden un gas denso e irrespirable. Y mueren una clasificación de esos “hechos de violencia”...
guardiacárceles, hombres prisionalizados. Se pero borrando su participación en esa violencia:
calcula que estando en las cárceles tradicionales, “El Servicio Penitenciario clasifica los hechos
un ser humano tiene un 25% más de posibilidades violentos en: pelea entre varios internos, pelea
de muerte que en libertad...” (4). entre dos internos, agresión entre internos,
autolesión, accidente, agresión al personal, re-
Si resulta difícil ponerse de acuerdo acerca de presión, amenazas y suicidios”. El desbalance es
cómo registrar muertes producidas en lugares de evidente, entre las múltiples formas de agresión
custodia y/o castigo, más complejo resulta esta- que se les atribuyen a los presos, y lo que llaman
blecer una tipología de los hechos de violencia “represión”, que por supuesto, es la que consi-
que se desarrolla en las cárceles, la principal de deran legal. Entonces, dice el Comité, “ninguna
las instituciones de encierro. unidad ha informado sobre situaciones en que
los detenidos sean víctimas de agresiones por
Es posible identificar algunas de las situaciones parte de penitenciarios. Es una mala señal: la
que derivan en hechos de violencia en las cárceles. institución no reconoce que existan esos hechos,
Son comunes en distintos tipos de cárceles en ni siquiera un caso en el que un guardia haya gol-
nuestro país, y en otras cárceles y otros países de peado o torturado a un detenido. Eso contribuye
nuestro continente. Un conjunto de organizacio- a construir el discurso de la negación que luego
nes ecuatorianas elaboró un estudio sobre la “Vio- será sustentado por el poder político. Consolida
lencia Intracarcelaria en el Centro de Detención además el encubrimiento y la impunidad hacia
Provisional de Quito”, en el año 1997, en el que se adentro de la fuerza” (6).
realiza una aproximación al tema: “La violencia
intracarcelaria constituye un problema suma- II. Tipos de violencia
mente complejo, que se encuentra atravesado por
una serie de factores, entre los que vale la pena Entendemos que es preciso distinguir entre la
mencionar: la deficiente infraestructura física de violencia institucional, es decir, la que ejecuta
los centros carcelarios, el hacinamiento, la falta de quien está a cargo de una institución, de los actos
claridad normativa en cuanto al funcionamiento violentos que pueden protagonizar las personas
orgánico, la lentitud en la administración de jus- privadas de libertad.
ticia penal y la corrupción” (5).
A partir de esta distinción, elaboramos la si-
Agregamos otras causas: la estructura y forma- guiente clasificación, según quién/es ejecuten los
ción militarizada de los servicios penitenciarios, actos de violencia:
la invisibilidad de lo que sucede en las cárceles,
la falta de control externo, el incumplimiento de Violencia institucional en contextos de encierro:
la obligación de crear un Mecanismo Nacional Esta violencia tiene como principal característica,
de Prevención de la Tortura, la impunidad para y a la vez, condición de existencia, el abuso de
los casos de malos tratos y torturas, la falta de poder, la falta de control, la falta de visibilidad de
protección a las víctimas. lo que sucede en las instituciones de encierro, la
impunidad y el desinterés de parte del resto de

(4) Neuman... La sociedad..., pág. 33.

(5) Costales, Ximena, Situación del sistema penitenciario (6) Comisión Provincial por la Memoria. Comité contra
en Ecuador, en Caracas, Observatorio Latino Americano de la tortura, El sistema de la crueldad IV. Informe anual 2011.
Prisiones, A la sombra de la sociedad. Situación peniten- Violaciones a los derechos humanos en los lugares de deten-
ciaria en Latinoamérica, 2007. ción de la provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, 2011.

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la sociedad acerca de las condiciones de vida de de algún agente público, una de las modalidades
presos y presas. más habituales que utilizan las administraciones
penitenciarias para desembarazarse de presos/
La ejecuta: as molestos/as.
— El personal penitenciario hacia los/as pre- La violencia se manifiesta de múltiples formas.
sos/as. Las siguientes son las más habituales. Las dis-
— El personal penitenciario hacia familiares y tinguimos entre las que sólo puede ejercerse en
amigos/as de presos/as. el marco de la violencia institucional, y las que
pueden ser también ejercidas por presos/as:
— El personal penitenciario hacia otro personal
penitenciario. — Actos violentos ejecutados por el personal
penitenciario:
— El personal penitenciario hacia terceras per-
sonas (visitantes, integrantes de organizaciones de Heridas cortopunzantes, golpes, agresiones
derechos humanos y sociales, funcionarios/as de a la integridad sexual, ahorcamientos, disparos
organismos públicos, funcionarios/as judiciales, de armas de fuego, obligación de realizar actos
periodistas). inútiles, humillantes, o dolorosos (ducharse con
agua hirviendo o helada, limpiar lo ya limpio
Actos violentos ejecutados por personas pri- con elementos inadecuados, servir a los funcio-
vadas de libertad: Este tipo de violencia surge narios sin recibir pago), falta de auxilio en casos
a partir de situaciones tales como la falta de de incendio u otros incidentes, robo, amenazas,
condiciones mínimas y dignas de vida (espacio intimidación, extorsión, requisas brutales (golpes
físico, luz, ventilación, agua, calefacción, comi- en el cuerpo, obligación de correr, destrucción
da); el hacinamiento; el ocio forzoso; la falta de de alimentos, ropa y elementos personales),
actividad física; la mala o nula atención médica;
utilización de presos/as para agredir o matar a
la falta o exceso de drogas legales; la falta o exceso
otros/as presos/as, encierros prolongados, mal-
de drogas ilegales; las restricciones de derechos
trato verbal, traslados a pabellones/módulos/
como el contacto con el mundo exterior y las re-
laciones familiares; la falta de información sobre unidades de régimen más riguroso, expedientes
la situación procesal; el temor permanente que sancionatorios armados, con aplicación de san-
provoca la violencia institucional; la angustia ciones y la consiguiente baja de las calificaciones
frente a situaciones de enfermedad/accidente/ de conducta y concepto, necesarias para avanzar
problemas laborales o afectivos de miembros de la en el régimen progresivo, maltrato a las visitas
familia; la provocación de situaciones conflictivas (hostilidad, revisiones vaginales, información
al juntar personas o grupos con antagonismos en imprecisa o equivocada, sometimiento a largas
el mismo y limitado espacio; entre otros factores esperas en condiciones climáticas inclementes,
que provocan sufrimiento psíquico y deterioro de arbitrariedad en las exigencias con respecto a la
las personas privadas de la libertad. vestimenta y a los elementos que pueden o no
ingresar), sometimiento a condiciones indignas
Se produce: de alojamiento (hacinamiento, sobrepoblación,
falta de agua, de luz, alimentación insuficiente o
— De presos/as hacia otros/as presos/as.
en mal estado, suciedad, falta de provisión de ele-
— De presos/as hacia personal penitenciario. mentos de higiene, insuficiente o nula calefacción
en invierno y ventilación en verano), prohibición
Es importante dejar en claro que, aunque u obstaculización de las comunicaciones con el
hablemos de violencia ejecutada por personas mundo exterior, sobre todo con familiares, abo-
privadas de libertad, el Estado siempre es garan- gados/as, organizaciones de derechos humanos
te de la seguridad y la integridad física de todas y medios de comunicación.
las personas que decide encerrar, y que no debe
considerarse en este tipo de hechos de violencia — Actos violentos ejecutados por personas
las acciones ejecutadas por presos por órdenes privadas de libertad:

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Autolesiones (cortes, cosida de labios y/o de un espacio —motín parcial— o de toda la institu-
párpados, mutilaciones, ahorcamiento), heridas ción —motín total—. En el caso en que capturaran
cortopunzantes, agresiones a la integridad sexual personas con el objeto de conseguir determinadas
(violaciones, obligación a efectuar actos sexuales), reivindicaciones o para garantizar una fuga, lo
obligación a realizar tareas de asistencia (limpieza, llamaremos motín con toma de rehenes.
preparación de comida, lavado de ropa), golpes,
Intento de fuga: hechos de violencia desenca-
robo, amenazas, extorsión, insultos, aislamiento,
denados con el objetivo principal de asegurar o
toma de rehenes.
encubrir una fuga.
Muchas de estas situaciones son las chispas que Protesta: reclamo efectuado por un conjunto de
—en su reiteración, en su falta de solución, en su presos o presas, sin poner en riesgo la seguridad
brutalidad— desencadenan situaciones violentas del establecimiento ni la integridad física del per-
que se agrupan bajo la denominación general de sonal penitenciario o de otras personas.
“motines”. Y no lo son. O al menos, no son lo que
los medios y los funcionarios públicos suelen Las protestas pueden ser acompañadas de ac-
denominar “motín”. Como sostiene con acierto el ciones como la huelga de hambre, las batucadas
investigador Carlos Motto: “Una constante de la —golpeteo de rejas o de objetos metálicos, du-
realidad carcelaria es el maltrato en la procura del rante un lapso determinado de tiempo, repetido
sometimiento por parte de los penitenciarios, de durante horas o días— o la quema de colchones,
modo que hay un sustrato de resistencia y malestar pero en tanto no se ponga en riesgo la seguridad
insoslayable, éste puede tomar formas colectivas del establecimiento o del resto de las personas, las
o individuales, puede manifestarse de modo irra- seguiremos llamando protestas.
cional o adquirir estatus programático, finalmente Conflicto: situaciones violentas que se produz-
puede desplegarse sobre los verdugos, los pares o can entre presos/as, como peleas, discusiones, o
sobre sí mismo a modo de autolesión o llegar hasta agresiones.
el suicidio. De modo que la pregunta más indi-
cada sobre las causas de las protestas de presos Represión: todas las acciones realizadas por las
no es ¿Por qué se producen? Sino ¿Cómo es que autoridades legalmente constituidas para repeler
no se producen? O sea sobre las condiciones de un alzamiento contra su autoridad, o bien para
posibilidad de la naturalización y/o legitimación hacer cesar un conflicto entre las personas bajo
del sometimiento por maltrato, y las estrategias su custodia. La llamaremos represión legal cuando
penitenciarias para su imposición”(7). previamente al uso de la fuerza se realicen todas
las gestiones, mediaciones y negociaciones nece-
III. Motín sarias para evitar afectaciones a la integridad física
y la vida de las personas a cargo de la autoridad,
A los efectos de la presente investigación, enten- y para los funcionarios intervinientes. Y represión
demos como “motín” el alzamiento realizado por ilegal cuando la represión se haya utilizado sin
personas que están de algún modo sometidas al agotar esas vías pacíficas previas, así como cuando
control de una autoridad, y se plantean revertir esa se utilice una fuerza desmesurada o se ponga en
situación, asumir el control sobre un determinado riesgo la vida de otras personas, o se dejen de to-
espacio, y suplantar a la autoridad legalmente mar medidas para preservar la vida y la integridad
constituida, con el objetivo de conseguir deter- física de las personas bajo custodia.
minadas ventajas y/o reivindicaciones. En el caso
de una institución de encierro (cárcel o cualquier Masacre: casos en los que no sólo se haya
otra), utilizaremos las siguientes categorías: actuado sin agotar las vías pacíficas, o se haya
omitido auxiliar, sino que además, se haya actuado
Motín: alzamientos encabezados por las perso- dolosamente, asesinando a personas privadas de
nas privadas de libertad, que tomen el control de libertad (8).

(7) Motto, Carlos Ernesto, Evolución y gestión de la (8) Para otra posible clasificación, véase: Ovalles, Eduar-
población encarcelada, diferencias y articulaciones entre do, 405 motines en las últimas dos décadas en Argentina,
el SPF y el SPB, disponible en http://webiigg.sociales.uba. Nueva Mayoría, disponible en http://nuevamayoria.com/
ar/gespydh/uploads/Chantraine.pdf ES/INVESTIGACIONES/seguridad/051018.html.

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IV. Hechos de violencia en los últimos 50 años

A continuación, elaboramos un resumen de los hechos de violencia sucedidos en los últimos cin-
cuenta años en cárceles federales y provinciales con un análisis del modo en que fueron reflejados en
los medios gráficos los cuatro más graves (9).

Hecho del 14 de marzo de 1978 en la Cárcel de Devoto:

Tipo de hecho Presos muertos Penitenciarios muertos Causa de las muertes

Protesta/ Fuego/falta de oxígeno/
represión 64 - disparos de armas de fuego/
ilegal/masacre golpes

(9) Para la escritura de este capítulo se contó con la colaboración, en la revisión de diarios post 14 de marzo de 1978, de
la licenciada en sociología Mariana Urroz. La información sobre los casos se construyó a partir de archivos propios, y de
la investigación de Nueva Mayoría ya citada; y de Rodríguez, Rodolfo, estudiante de Sociología, preso en Devoto; escrito
realizado para el III Foro Nacional de Educación para el Cambio Social, realizado en Buenos Aires del 3 al 5 de junio de
2011, disponible en http://laresistenciacud.files.wordpress.com/2011/08/numero-2.pdf.

El vespertino La Razón, en manos de los servi- después habrían llegado efectivos policiales de
cios de inteligencia del Ejército desde meses antes las comisarías 41 y 49, motociclistas y un camión
del golpe de Estado (10), publicó el martes 14 de de cuerpo de infantería del departamento central
marzo, en su tapa, un título que daba cuenta de con armas que rodearon el penal y obligaron a los
la noticia del día: “Motín en la cárcel de Villa De- vecinos a ingresar en sus viviendas con un radio
voto. Hay 44 reclusos muertos y otros 70 hállanse de 200 metros. ‘Hubo varios muertos y quema-
heridos”. En el cuerpo del diario: “Hubo un dra- dos, y los primeros tiros fueros espaciados como
mático enfrentamiento entre reclusos y efectivos si partieran de los presos, pero después retumba-
de seguridad en Villa Devoto. Se habla de varias ban ráfagas de ametralladoras’, dijo una vecina.
víctimas entre ellas un guardiacárcel que habría Extraoficialmente se desmintió en fuentes poli-
sido tomado como rehén”. ciales que efectivos de esa repartición hubieran
ingresado en el penal a reprimir a los presos: ‘No
Como ya veremos, no hubo enfrentamiento, ni pudo ser, por razones de jurisdicción’, dijeron. Y
rehén, ni víctimas guardiacárceles. se agregó que los reclusos fueron dominados con
gases vomitivos, y que su reacción fue la quema
Extrañamente, La Razón decía algo que quizá de colchones”.
los amos a los que el diario servía, hubieran prefe-
rido que no se dijera: “La zona de Villa Devoto se La Razón agrega otros datos (falsos):
despertó hoy sobresaltada por disparos de armas
de fuegos efectuados dentro del establecimiento — “Le habrían dado muerte a un personal de
de Villa Devoto. De acuerdo con las versiones seguridad del penal, el acto criminal habría sido
recogida en la vecindad, ya a las 5 se escucharon el detonante para la reacción drástica de los com-
del Pabellón Séptimo donde se alojan los presos pañeros de la victima, y el repliegue de los presos
comunes gritos y abucheos y algún que otro hacia el sector del Pabellón Séptimo”.
disparo. ‘Nos estamos quemando’, habría grita-
do un hombre no identificado que a las 8.40 se — “También afirmaron algunos vecinos que
había aferrado a las rejas en medio del humo de media hora antes del enfrentamiento se registró
una de las ventanas exteriores. Y cinco minutos un tiroteo en la calle entre guardias y los ocupantes
de dos Ford Falcon que se dieron a la fuga lo cual
de ser cierto indicaría un plan organizado desde
(10) Para un análisis de la prensa durante los años de
dictadura, ver: Blaustein y Zubieta, Decíamos ayer. La
el penal donde también hay alojados aproxima-
prensa argentina bajo el Proceso, Buenos Aires, Ediciones damente novecientos detenidos a disposición
Colihue, 1998. del PE nacional, en coordinación con elementos

262 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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que debían actuar desde el exterior del estable- que no está firmada, tampoco. En el cuerpo de la
cimiento”. nota dice: “Por motivos que hasta el momento se
desconocen, los reclusos provocaron un incendio
También asombrosamente, el diario de los que generó en un siniestro (sic) que arrojó un
servicios de inteligencia exhibe los esfuerzos para número de víctimas jamás alcanzado en episodios
ocultar el horror: “Se limitó el área para la función similares”.
del periodismo y se trató de impedir la filmación
y la toma de fotos con teleobjetivos pese a que lo Luego se hace alusión a los “Sucesos: desenca-
único visible eran las paredes del pabellón, enne- denados a partir 8.10”. “Sin embargo, horas antes
grecidas por el humo”. los vecinos del penal (...) comenzaron a escuchar
gritos y abucheos originados en el Pabellón Sépti-
Al día siguiente de los hechos, el miércoles 15 mo, en la planta número 2, cuyos ocho ventanales
de marzo, el Diario Clarín colocó en tapa dos no- se abren sobre la última de las arterias [se refiere a
ticias: “Invasión de Israel al Líbano”, y “Hubo 53 Nogoyá]. Se trata, precisamente, de un sector des-
muertos y 62 heridos por el motín en Devoto”. En tinado a reclusos, en su gran mayoría jóvenes con
el centro, una enorme foto de la parte de la cárcel problemas de drogadicción, que son procesados
que da a la calle Nogoyá, en la que, con un círculo por delitos comunes”. La descripción de quiénes
se señalan siete ventanas de las que sale fuego. estaban en el Pabellón Séptimo, comenzaba a
El epígrafe decía: “Un incendio declarado en el marcar la estigmatización sobre la población
Pabellón Séptimo de la Unidad Carcelaria de Villa penal: en vez de marcar que no tenían por qué
Devoto deja un saldo de 53 muertos y 62 heridos, estar detenidos, se los marca como drogadictos
aún no identificados. En el círculo se aprecian las problemáticos.
huellas externas del siniestro. El fuego se originó
al quemar los reclusos colchones y mantas para Otro elemento que aparece es lo que sucedió
atenuar los efectos de los gases lanzados al repri- antes del fuego: algo sucedió antes de las 8 de la
mir el motín. Se informó que en el lugar había mañana, la hora oficial que se había indicado por
delincuentes comunes”. parte de las autoridades penitenciarias. La nota
continúa: “Pero fue alrededor de las 8 cuando
Como se ve, se identifica lo que sucedió: un los vecinos establecieron que dentro del penal
incendio. Sobre los motivos, parece una parado- se producía un tiroteo. Una versión que circuló
ja, pero en una misma frase se habla de quemar más tarde, indicaba que los reclusos habían re-
colchones para “atenuar” el efecto de los gases. ducido a uno de los guardiacárceles y que con su
Y allí aparece, por un lado, el supuesto “motín”, y propia arma le habían dado muerte. Lo cierto es
por otro, la represión del mismo. Pero seguimos que todos los testimonios recogidos en el lugar
sin saber cuál era el objetivo del tal motín. coinciden en señalar que fue precisamente a las
2.12 cuando partió del Pabellón Séptimo una en-
En las páginas 20 y 21, y bajo el título “Motín en sordecedora gritería que pudo escucharse desde
Devoto”, se dice: “Efectivos de seguridad repri- varias cuadras a la redonda. Otras especies indican
mieron ayer un violento motín que en horas de la que a esa hora también se registraron disparos de
mañana estalló en la Unidad Penitenciaria Nº 2 del armas de fuego. Algunos vecinos puntualizaron
barrio de Villa Devoto. La revuelta fue localizada que esas detonaciones en un primer momento
en el Pabellón Séptimo, donde están alojados nu- fueron aisladas, pero que posteriormente siguie-
merosos jóvenes con problemas de drogadicción. ron varias descargas de armas automáticas. Sin
Para evitar los efectos de los gases lacrimógenos embargo, otras voces apuntaron que los primeros
y vomitivos, los reclusos provocaron un incendio disparos correspondieron a un enfrentamiento
utilizando variados elementos combustibles. El entre los ocupantes de un Ford Falcon y personal
siniestro arrojó un saldo provisional de cincuenta de servicio de la cárcel. Una circunstancia que dio
y tres muertos y sesenta y dos heridos, muchos pie a la presunción de que se trataba de una acción
de ellos de suma gravedad. El vecindario afirma coordinada con los amotinados para facilitar una
haber escuchado disparos”. fuga masiva”.
Todavía no sabemos por qué había gases la- La versión del Ford Falcon (un modelo de auto
crimógenos. El periodista que escribe la nota, inequívocamente emparentado con los grupos de

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tareas que secuestraban militantes populares en que están en el expediente, y que no había presos
general, y personas de todo tipo que se cruzaran a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, ya que
en su camino, no con grupos de rescate de presos) al menos tres de los presos del pabellón séptimo
y de la supuesta fuga, continuaba difundiéndose (dos de los cuales fueron víctimas fatales), estaban
en los medios, contra cualquier lógica, y elementos detenidos de ese modo: Juan Carlos Giambarella,
que la sostuviera. Luis María Canosa y Germán Jascalevich.
El horror no podía ocultarse: “Desde la calle y El único testimonio que recoge la situación de
con toda nitidez, se oyeron desgarradores gritos los presos o sus familiares refleja la brutalidad
pidiendo auxilio, y el clásico tableteo de las armas penitenciaria en el modo de relacionarse con
automáticas. En efecto, seis de las ventanas del pe- los/as familiares: “Entre sollozos dijeron que sus
núltimo piso, del pabellón de los acontecimientos, hijos José Luis Rodríguez y Aníbal Aranda se en-
mostraban las huellas inconfundibles del fuego. contraban detenidos en el pabellón incendiado.
Sobre la enorme pared que da sobre la calle No- Tememos lo peor, dijeron, porque el guardiacárcel
goyá se podía apreciar también una gran cantidad que nos obligó a alejarnos nos informó que en ese
de impactos de bala de grueso calibre”. lugar no quedó nadie vivo” (11).
Y aparecía también en los testimonios de veci- El jueves 16, las dos revistas de interés general
nos: “Paralizados del horror, vimos cómo varios más importantes anuncian en sus tapas, notas
reclusos pedían socorro y sacaban los brazos sobre Motín en Devoto (Gente), y El trágico
por esas ventanas. Jamás olvidaré los gritos que motín de Villa Devoto (Siete Días). En las únicas
proferían antes de morir quemados”, confió una dos páginas que lograron colarse en la edición,
vecina de Nogoyá al 4800. Rómulo Marineli: “Se se hace referencia a un “levantamiento”. En las
desató un infierno de balas, muchas de las cuales escasas veinte líneas que acompañan las fotos de
se incrustaron en vehículos que pasaban por el los alrededores de la cárcel, y de las ventanas en-
lugar”. negrecidas por el humo, se dice que “las muertes
se produjeron cuando los amotinados quemaron
La respuesta oficial se refleja en varios párrafos,
colchones y mantas para combatir los gases lacri-
e incluye a militares, policías, penitenciarios, jue-
mógenos y quedaron atrapados por el fuego”. No
ces y bomberos:
se sabe por qué fueron los gases, ni por qué los
“Acción de fuerzas del Ejército, que arribaron presos decidieron prenderse fuego. No se sabe, y
en tres vehículos de la Policía Federal, con patru- tampoco se pregunta.
lleros de las seccionales 42 y 43, un helicóptero,
efectivos penitenciarios y autobombas del Cuerpo La nota va acompañada por el texto completo
de Bomberos. Las primeras ambulancias llegaron del comunicado oficial:
a las 11.30”. “Dado a las 14.12 del día martes 14”
“(El Juez) Guillermo Rivarola recorrió el penal, “En el día de la fecha, siendo las 8.10 hs., en
según crónica del SPF junto con el Ministro de oportunidad de efectuarse una requisa en el pa-
Justicia, Brigadier Auditor D. Julio Arnaldo Gómez,
bellón Nº 7 del Instituto de Detención de la Cárcel
Director Nacional del SPF, Coronel (RE) D. Jorge
(sic) de la Capital Federal ‘U2’, donde se alojan
Antonio Dotti y autoridades de la institución,
detenidos procesados por delitos comunes, éstos
quienes comprobaron que los muertos y lesio-
trataron de sorprender al personal penitenciario
nados lo fueron únicamente como consecuencia
atacándolo con distintos elementos, al no prospe-
de quemaduras y asfixia, no existiendo ninguno
rar dicho intento, procedieron a trabar las camas
con lesiones de bala. Asimismo, déjase expresa
contra las entradas del pabellón prendiéndole fue-
constancia que en los sucesos acaecidos no tuvo
participación la población de internos alojados a go a los colchones, generándose por tal motivo un
disposición del Poder Ejecutivo Nacional”. incendió que abarcó la totalidad, en cuyo interior
se hallaban alojados 161 procesados. Superado
Aquí hay dos mentiras en un solo párrafo: que el incendio se pudo acceder al mismo, compro-
no había “ninguno” con heridas de bala, lo que
desmienten los propios informes penitenciarios (11) Aranda falleció y Rodríguez sobrevivió.

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bándose muertos y heridos entre los alojados Racing que lo colocaba como único puntero en
detenidos cuya nómina se dará oportunamente el campeonato Metropolitano que luego ganaría
a conocer. Los hechos mencionados motivaron Quilmes por primera y única vez en su historia, y
la presencia del Ministro de Justicia de la Nación, un choque entre colectivos.
Brigadier Auditor Julio Arnaldo Gómez, el Director
del Servicio Penitenciario Federal, Coronel (RE) En las páginas 18 y 19, se informa que se es-
Jorge Antonio Dotti, y otras autoridades de las ins- tán realizando las autopsias. Radiolandia 2000
titución, quienes comprobaron en compañía del anuncia su nota de tapa: “El trágico motín en
juez federal Guillermo Rivarola que los muertos y Villa Devoto”.
heridos lo fueron únicamente como consecuencia
El sábado 18, la operación encubrimiento cuen-
de quemaduras y asfixia, no existiendo ninguno
ta con dos elementos nuevos: en las páginas 16 y
con heridas de bala. Asimismo, déjase expresa
17 se informa que las autopsias revelan que no hay
constancia que en los presos amotinados no tuvo
disparos, aunque: “Se cumplen con dificultades
participación la población de internos alojados a
toda vez que muchos cadáveres aparecen irre-
disposición del Poder Ejecutivo Nacional”.
conocibles por efectos del fuego”. En las mismas
El comunicado de prensa se apura a aclarar que páginas, en apenas dos líneas, se desmiente la
“sólo” se habían muerto presos comunes, y que no información anterior: Fortunato Benaím, director
habían participado presos a disposición del Poder del Instituto del Quemado declara que “Existen
Ejecutivo Nacional —lo que, como ya dijimos, no algunos heridos de bala en ese nosocomio”.
era cierto—, y que no había heridos de bala —tam-
El diario refleja las explicaciones del Coronel
bién falso—. Sobre este punto, no sólo era mentira,
Retirado Jorge Antonio Dotti, director nacional de
sino absurdo. ¿Cómo podía afirmarse, a seis horas
SPF, quien había calificado de “pueril” el origen del
de iniciados los hechos, que no había heridos de
“incidente”, “toda vez que admite como detonante
bala? El comunicado no hacía ninguna referencia
el uso de un televisor”: “Uno de los detenidos, con
a lo sucedido el lunes 13 a la noche, como si los
ascendente sobre sus compañeros de prisión,
presos hubieran enloquecido y se hubieran nega-
mantuvo encendido un aparato difusor de imá-
do a la requisa sin motivo alguno.
genes hasta altas horas, en la noche precedente a
El mismo jueves 16, Clarín sigue colocando la la revuelta. Esto irritó a otros encausados, los que
noticia en la tapa, pero más, abajo: “Son sesenta protestaron a gritos, motivando la intervención
los muertos en Devoto. Dieron los nombres de 46 de los guardias. El hecho, una simple infracción
y de 75 heridos”. disciplinaria, no pasó a mayores, disponiéndose
que el causante del pequeño desorden cumpliese
En la página 11, bajo el título “Prisión para tres días de arresto en un calabozo. Pero al día
funcionarios”, se informa que el mismo juez en lo siguiente, al intervenir personal del Instituto de
Criminal y Correccional Federal Dr. Guillermo Ri- Devoto para concretar el castigo, los demás en-
varola, que en tiempo récord había revisado todos causados hicieron causa común con el penado,
los cadáveres, y por lo tanto podía afirmar, según el iniciando la quema de colchones. A esa causa,
comunicado del SPF, que ninguno tenía disparos exclusivamente, dijo el Coronel Dotti, se debió la
de bala, “ordenó prisión a dirigentes ferroviarios muerte de los encausados. O sea, por quemaduras
Gustavo Páez y Luis Zambón por infracción al o asfixia” aclara Clarín, por si hubiera quedado
art. 6 de ley 21.400, por convocar a un paro. La alguna duda en sus lectores.
Fraternidad Seccional Castelar”.
Esta es una mentira infame, que se revela con
En las páginas interiores se publican las listas sólo leer las declaraciones de los penitenciarios
de heridos y muertos, y se informa que habían que participaron en el hecho de la noche del 13
sido heridos 5 agentes penitenciarios (ninguno de marzo. Hasta ellos describen una situación en
de consideración). la que Tolosa y sus compañeros veían una película
en la televisión, sin ningún conflicto hasta que
El viernes 17 el tema desaparece de tapa. Las apareció un celador a las 23 o 23.30. Es absur-
noticias son: el secuestro de Aldo Moro en Italia, do el relato de Dotti, además, porque primero
la situación de Israel en el Líbano, un triunfo de muestra a compañeros de Tolosa enojados por el

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volumen con que éste veía la televisión, y luego, la reacción no había pasado a mayores. A las 8.10
a esos mismos compañeros enojados, dispuestos entraron unos 30 agentes del SPF para hacer la
a inmolarse para salvarlo. requisa de rutina pero inmediatamente fueron
interceptados por un grupo de reclusos en su ma-
El domingo 19 el tema desaparece, de la tapa y yoría jóvenes con el claro propósito de tomarlos
de las páginas interiores. La única versión de los en calidad de rehenes. El pabellón es común, no
hechos es la oficial: un preso, de quien no se sabe tiene celdas ni compartimentos de castigo o de
el nombre, discute con sus compañeros porque uso exclusivo de los reclusos”.
no quiere apagar el televisor. Cuando lo vienen a
buscar para aplicarle una pequeña sanción, esos “Se produjo un ataque a los guardia cárceles,
compañeros con los que discutió se inmolan para en el pasillo conformado por el espacio que me-
evitar que se lo lleven, se incendian y se mueren dia entre los baños y los comedores, facilitó a los
quemados o asfixiados. Todo resuelto en cinco agentes un repliegue rápido entre fuertes golpes
días. Fin del asunto para Clarín, hasta el 24 de y forcejeos de uno y otro lado hacia la salida para
marzo, cuando se informó sobre la conferencia poder cerrar la puerta de rejas para impedir la
de prensa convocada por el Coronel Dotti, en la evasión”.
que remarcó que “los pabellones de subversivos”
no habían participado en los hechos, pero que En esta “reconstrucción” aparece la cuestión
“pese a ello”, “los subversivos hacen ‘campaña de la toma de rehenes, que no habría podido
difamatoria desde el exterior’, y realizan ‘campañas concretarse, y una supuesta evasión, también
de captación entre los familiares de los comunes, abortada, ya que el personal pudo salir y cerrar
que por suerte los repudian’” (12). las rejas. Como ya veremos, ambas versiones son
falsas de toda falsedad: ni hubo intento de tomar
El diario La Nación publicó en su tapa del 15 de rehenes, ni de evasión. Y, una vez que la requisa
marzo: “Motín de Devoto: habría 53 muertos: eran ya estaba afuera —o sea, no había rehenes—, y
reclusos que provocaron un incendio tras un falli- con las puertas cerradas —o sea, sin riesgos de
do ataque a guardias; hay, además, 70 heridos”. evasión—, y sin heridos por parte del personal, el
asunto estaría terminado. Sin embargo luego “Se
En el cuerpo de la nota se describe “El más les arrojaron granadas lacrimógenas y vomitivas,
grave motín registrado en la historia de una cár- lo que determinó que los presos colocaran col-
cel argentina. Delincuentes comunes intentaron chones en las ventanas que rondaban el pabellón
tomar como rehenes a unos 30 guardiacárceles (10 en cada costado y 3 en el fondo). Los gases
que se proponían requisar un pabellón con también constituyen un capítulo común en estos
181 reclusos. El golpe falló y posteriormente se sucesos. Pero ayer los internos perdieron el control
provocó un incendio en el pabellón mediante el del fuego, se vieron superados por la cantidad de
uso de colchones de poliéster. El fuego resultó colchones que ardían, cortaron toda circulación
incontrolable y habrían perecido 53 internados, 70 del aire que les permite respirar, y el que les llegaba
resultaron con heridas como quemaduras, golpes lo hacia con el humo en carácter de devolución,
y semiasfixia. por así decir”.

“(...) Pese al hermetismo del personal del SPF Luego se hace mención a los “Intentos vanos de
—sólo informaron mediante comunicados— y de los guardiacárceles de abrir las puertas trabadas
la policía federal, puede efectuarse una recons- desde adentro (...) pasadas las 9 pudo intervenir
trucción de los hechos. Entre el vecindario del el personal guardiacárceles”. No se entiende cómo
penal que conoce el origen de cada ruido o de cada estaban trabadas desde adentro las puertas, pre-
cosa que fuera de lo habitual que ocurre en aquél, viamente cerradas con candados por parte del
se comentó que alrededor de las 5 en el Pabellón personal.
Séptimo se había producido una silbatina, pero
Sobre los disparos, se afirma en La Nación: “No
hubo tiroteo. Las explosiones de las granadas de
(12) Dato proporcionado por Carlos Zamorano, diri-
gente de la Liga Argentina por los Derechos del Hombre, gases y algunos disparos de armas de fuego con
que generosamente compartió sus archivos para esta propósitos intermediarios que se habrían efec-
investigación. tuado dentro y fuera del penal dieron la sensación

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de un tiroteo. Un comunicado oficial indica que Los diarios del jueves 23 informan sobre con-
no hubo heridos de bala de ninguna de las dos ferencia de prensa convocada el día anterior por
partes”. (Alusión a “dos partes”, pero como solía el director nacional del Servicio Penitenciario
suceder en los llamados enfrentamientos entre Federal, coronel (RE) Jorge Dotti. La Nación, que
fuerzas policiales, militares o penitenciarias y había reclamado por falta de información, publica
“subversivos” en la dictadura, y como aún sucede una extensa nota: “Dotti arrancó explicando que la
hoy, entre fuerzas de seguridad y “delincuentes”, se convocatoria estaba originada en algunos comen-
trata de “dos partes” en un grado tal de desigual- tarios de medios señalando que se habían dado
dad que, de un lado/parte hay al menos sesenta pocos detalles del caso. Dijo que habían emitido
y un muertos, y del otro lado/parte, ninguno, ni tres comunicados suficientemente explicativos,
siquiera un herido de consideración). no obstante lo cual estaba dispuesto a hacer un
minucioso relato para disipar dudas. Dijo que el
El día siguiente, La Nación reitera el comuni- ‘episodio’ del 14 tuvo su origen en ‘una nimiedad
cado del SPF, narrado de otra forma: “El luctuoso que circunstancias desgraciadas hicieron que
saldo fue como consecuencia del incendio que los terminara en hechos lamentables’”.
propios presos provocaron, luego de amotinarse
y de provocar al personal penitenciario que efec- Dotti parecía hablar de un terremoto, o de otro
tipo de hecatombe natural, no de la acción deli-
tuaba una requisa de rutina, ante esa situación, el
berada de sus subordinados.
personal se replegó, impidiendo que los internos
se apoderaran de los rehenes. (...) sofocado el fue- “Detalló que la noche del 13, el jefe de turno,
go y controlada la situación se procedió a evacuar en recorrida de rutina, advirtió que un grupo es-
a los internos que habían sufrido quemaduras y taba viendo televisión mientras otros reclamaban
principio de asfixia”. porque no podían dormir. Entonces, el jefe de
turno solicitó a uno de los internos que apagara
El jueves 17, el director de La Nación, Bartolomé el televisor, a lo que se negó, ‘a lo que se retiró del
Mitre, publica una nota editorial cuyo título es pabellón sin adoptar recaudo alguno’”.
“Tragedia con poca información”. Allí señala la fal-
ta de precisiones informativas sobre lo sucedido, Como veremos más adelante, en este párrafo hay
y afirma que las únicas informaciones, “obtenidas dos mentiras: no hubo recorrida del jefe de turno,
malamente a través del ocasional testimonio de sino irrupción de un celador; y no había presos
testigos y de los aterrados vecinos, no bastarán “reclamando porque no podían dormir”. Eso es tan
para aclarar el panorama que ofrecían las ventanas increíble, que sólo puede decirse confiando en la
humeantes y enrejadas, y los gritos y tiroteos que impunidad que da el momento y la época, y la falta
se escucharon y las terribles visiones de algunos de interés que generó la muerte de comunes.
presos que intentaban evadirse del pabellón en
llamas. Sólo la actitud penitenciaria federal pare- “Luego contó que, al día siguiente y tras requisa
ció restar importancia al acontecimiento cuando habitual, los integrantes del grupo penitenciario
en realidad conformó por sus características uno quisieron retirar al recluso que había cometido la
falta, pero sus compañeros salieron en su defensa
de los hechos más graves ocurridos en una unidad
y pretendieron tomar algunos rehenes, actitud ésta
penitenciaria del país”.
que no tuvo éxito. Explicó que las requisas suelen
La información es confusa en todos sus datos: estar a cargo de unos 20 hombres desarmados y
en cuántos presos había en el pabellón, en cuántos que en el pabellón 7 había 161 reclusos”.
murieron, y de qué modo, en si hubo disparos o También falso: no hubo intento de toma de
no, en que comisarías intervinieron, en la hora y rehenes, la resistencia no fue después de la re-
frecuencia de los disparos. Lo que queda absoluta- quisa, sino durante, y había mucho más que “20
mente claro es que la intención de las autoridades hombres desarmados”, y menos de 161 reclusos,
penitenciarias, militares y judiciales, fue cerrar descontando los aproximadamente quince que
rápido el expediente: incendio provocado por habían salido a trabajar y a Tribunales.
los mismos presos, luego de intentar agredir al
personal, con el resultado de decenas de muertos “En su relato, detalló que, cuando se aguardaba
por quemaduras y asfixia. el refuerzo, los internos formaron una barricada

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contra la puerta, que se abre hacia adentro, colo- tenía una única razón de ser: que no se generaran
cando camas, colchones, almohadas, sábanas y repercusiones internacionales, que no hubiera
otros elementos, al tiempo que ‘siguiendo lo que es reclamos de investigaciones, ni movilización de
una costumbre’, incendiaron todos los objetos”. algún tipo, presuponiendo —lamentablemente,
no le faltaba razón—, que la muerte de presos
Por supuesto, Dotti no reconoce que su personal comunes no provocaría el mismo impacto que si
haya disparado con pistolas lanzagases y ametra- se hubiera tratado de presos/as políticos/as.
lladoras, lo que ese mismo personal cuenta en sus
declaraciones. “Acto seguido, fustigó duramente al ‘grupo
de delincuentes subversivos actualmente en el
“Dotti explicó que ya no hay colchones de lana
exterior que efectúan una campaña difamatoria
en los pabellones, por razones de higiene, pero
que los de poliuretano son muy combustibles, y tendenciosa contra el país’ y sostuvo que ‘en el
situación que generó una ‘inmensa hoguera pa- ámbito nacional no existen detenidos políticos
sadas las 8’”. sino subversivos’”.

El monólogo de Dotti continúa: “Dijo que, Quizá este párrafo, además de ser el típico
entonces, los reclusos advierten la gravedad de la brulote militar, se explica porque había habido
situación e intentan apagar las llamas, sin éxito. algunos reclamos, sobre todo en México, de parte
Por su parte, ‘para controlar la situación’, los pe- de organizaciones solidarias. El 20 de marzo el
nitenciarios ‘tiran granadas lacrimógenas y luego Comité de Solidaridad con el Pueblo Argentino
vomitivas’, al tiempo que ‘pretenden sofocar el (COSPAL), dio una conferencia de prensa en el
fuego, con dificultad, por encontrarse la puerta Distrito Federal, en la que su secretario de Rela-
cerrada. El humo más el fuego generaron un gran ciones Internacionales, Carlos González Gartland,
número de muertos, unos por asfixia y otros por denunció la represión en la cárcel de Devoto, y la
quemaduras’, apuntó”. muerte de sesenta presos “cuatro de ellos, presos
políticos”. “No hay nada para pensar que no fue
Este es un párrafo particularmente perverso: una ejecución masiva”, dijo. El 22 de marzo, el dia-
Dotti cuenta que los presos se están quemando rio Uno más Uno había publicado una solicitada,
vivos, y que en ese momento se le tiran granadas firmada por cientos de exiliados, que decía así:
lacrimógenas y vomitivas ¡para controlar la situa-
ción! Está revelando una masacre, pero a nadie le “Argentina
importó: ni al juez Rivarola que supuestamente
estaba investigando, ni al resto de los jueces que Ante los hechos ocurridos en la Cárcel de Villa
tenían responsabilidad por la integridad física y Devoto. Los abajo firmantes, hacemos un llamado
la vida de presos a los que habían mandado a de- a todas las personas e instituciones que defienden
tener, y estaban alojados en ese pabellón. Menos la paz y los derechos humanos, con la finalidad de
aún, obviamente, al Poder Ejecutivo Nacional, a que hagan oír su voz ante la Junta Militar argen-
disposición de quien estaban al menos tres presos, tina, exigiendo:
dos de los cuales habían muerto el 14 de marzo.
1— Nómina de la población total de Villa Devoto
“En otro tramo de la conferencia de prensa, des- (presos políticos y comunes).
tacó la excelente labor de los bomberos y las fuer-
zas de la Superintendencia de Seguridad. Agregó 2— Nómina completa de muertos y heridos en
que, al controlar el fuego, los presos muertos eran los hechos ocurridos el 14 de marzo de 1978.
41 y que en todos los casos se trataba de presos
por delitos comunes, ‘negando enfáticamente que 3— Certificación por parte de la Cruz Roja In-
hubiera subversivos’”. ternacional, de la causa de los decesos.
A los bomberos, como veremos más adelante, 4— Garantías totales para la integridad física de
les prohibieron entrar cuando llegaron a las 9.15 los detenidos sobrevivientes.
de la mañana, así que no había ninguna labor para
resaltar. El otro punto es muy importante, porque 5— Formación de una comisión internacional
el énfasis en negar la existencia de “subversivos” de juristas que investigue los hechos”.

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Lo que se pedía era sencillo y posible, aun en el criminal)... y destacó que algunos internos cola-
contexto de una dictadura militar. Sin embargo, no boraron para despejar la puerta. El pabellón mide
se hizo: ningún juez ordenó que se tomaran esas 15 por 30 metros y estimó el exceso de internos en
medidas, y las autoridades militares se dieron por un 25 por ciento” (Falso: la sobrepoblación era
cumplidas con el listado de muertos. del ciento setenta y cinco [175] por ciento: con
una capacidad para sesenta, en el pabellón vivían
La nota del diario La Nación continúa relatando ciento sesenta y un personas hacinadas).
los dichos del Coronel Dotti, responsable del SPF:
“Consultado sobre los dichos de los vecinos que “Por último, mencionó un intento de capta-
escucharon disparos, dijo que seguramente se de- ción, por parte de ‘subversivos y familiares de
bió a una confusión que atribuyó a las bombas de subversivos’, dirigido hacia familiares de presos
gases y al estallido de los colchones de poliuretano comunes, ‘que repudian esos hechos en su gran
al incendiarse. En cuanto a los impactos de bala mayoría’. Hasta ayer, 61 muertos y 84 internados
en los muros junto a las ventanas, respondió que en hospitales y el penal”.
son viejos, de hechos anteriores, que todavía no
fueron arreglados por falta de recursos económi- Ninguna persona fue procesada por las muertes
cos, como los impactos en el frente del Ministerio en el Pabellón Séptimo. Y mucho menos que nin-
de Economía en Plaza de Mayo”. guna, el Coronel Dotti, que tanto y tan descarada-
mente mintió en su conferencia de prensa (13).
Parece una burla, y lo es. Trágica e impune
burla.
(13) El 25 de marzo de 2013 un sobreviviente de la Ma-
“Preguntado por las demoras en combatir el sacre en el Pabellón Séptimo se presentó ante el Juzgado
Federal Nº 3 solicitando la reapertura de la causa judicial.
fuego, Dotti explicó que se debió a que la puerta
La presentación ante el Juzgado Federal Nº 3 se funda en
y las camas utilizadas para la barricada estaban que es donde se está desarrollando la megacausa sobre
‘al rojo vivo’ (... y porque no dejaron ingresar a el Primer Cuerpo del Ejército, zona de la que dependía la
los bomberos, quizá. O porque actuaron de modo Unidad 2 de Devoto.

Hecho del 6 de mayo de 1990 en la Cárcel de Olmos (Servicio Penitenciario Bonaerense)

Tipo de hecho Presos muertos Penitenciarios muertos Causa de las muertes

Conflicto/
35 0 Fuego/falta de oxígeno
represión ilegal

Todos los muertos vivían en el Pabellón Sépti- tragedia comenzó a raíz de una pelea entre dos
mo, y estaban considerados como de “excelente presos. Cuando un guardiacárcel, a través de la
conducta, e inclusive muchos de ellos estaban reja, les ordenó que dejaran de pelearse, uno de
trabajando voluntariamente en la reforma edili- los presos le dio una trompada. El penitenciario
cia de la cárcel”, dice un artículo del diario Clarín fue a buscar ayuda de otros guardas, y mientras
del 17 de octubre de 2005, dos días después de la tanto los detenidos bloquearon el acceso al pa-
masacre de la cárcel de Magdalena. Estas notas bellón con colchones. Un calentador —algunas
son una constante luego de cada hecho grave de versiones dijeron que fue arrojado intencional-
violencia en una cárcel. aunque el medio lo titule mente sobre los colchones, otras que se trató de
“tragedia”, luego lo incluye en una lista bajo la de- un accidente originado por el desorden que había
nominación genérica de “motines”: “Tragedia en el pabellón— inició el fuego. Los 45 presos del
la cárcel: el de ayer fue uno de los más cruentos. pabellón quedaron atrapados y sin posibilidad de
Los motines, una constante histórica”. Sobre las salida, trataron de refugiarse en la parte posterior,
causas por las que esos hombres trabajadores pero allí sólo había dos ventanas pequeñas. Mu-
y de buena conducta terminaron muertos en rieron 35 internos asfixiados, y los diez restantes
su pabellón, dice el diario: “aparentemente la debieron ser internados”.

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Como en otros casos, el relato deja muchas Zaffaroni ha presentado proyectos de ley, para
preguntas sin respuesta. ¿Por qué los presos obligar a las autoridades penitenciarias a usar sólo
prendieron fuego a colchones que, como reite- colchones ignífugos. Sin embargo, no parece ser el
radamente han denunciado, entre muchos otros, único problema. ¿Por qué presos que, según la in-
Elías Neuman y Eugenio Zaffaroni, son peligrosos formación, tenían buena conducta, reaccionaron
y causan muertes evitables? violentamente al pedido de que no se peleen? ¿De
qué modo se habrá hecho ese pedido? ¿Cuánto
Neuman ha escrito: “Mueren presos por incen-
hartazgo tiene que tener un sujeto, o varios, cuán-
dio de colchones, generalmente de poliuretano,
tas humillaciones soportadas, cuántos golpes,
que estallan como bolas de fuego al encenderse
insultos y castigos como para estallar, y protestar
y despiden un gas denso e irrespirable” (14).
de un modo que pone en riesgo su propia vida?
¿Cuánto temor provocan las requisas brutales,
(14) Neuman e Irurzun, La sociedad carcelaria, Buenos como para que intente desesperadamente frenar
Aires, Ediciones Depalma, 1990, pág. 33. esa represión?

Hecho del 16 de octubre de 2005 en la Unidad 28 de Magdalena (Servicio Penitenciario Bonaerense)

Tipo de hecho Presos muertos Penitenciarios muertos Causa de las muertes

Conflicto/
represión ilegal/ 33 0 Fuego/falta de oxígeno
masacre

El domingo 16 de octubre era el Día de la Ma- por qué. Quizá se intoxicaron, pero la puerta no se
dre. Los presos de Magdalena, como los de tantas cerró’”. Todos los presos que a riesgo de su propia
otras cárceles, esperaban la visita de sus familias vida intentaron salvar a los del pabellón 16, dicen
para compartir los festejos de esas fechas, espe- lo contrario, en una nota que se titula “Tragedia
cialmente difíciles para vivirlas de ambos lados en Magdalena: cómo se vive hoy en la cárcel del
de la reja. En los pabellones se preparan tortas, infierno” (22/10/05). La fuerza y la verdad de las
o regalos sencillos, o se encarga a algunos/as de palabras de los presos testigos de la masacre tor-
quienes vendrán a la visita, que traiga algo especial na innecesario agregar más palabras: “El sábado
para homenajear a la madre de la familia. En eso estaban mirando televisión cuando todo empezó.
estaban los presos del pabellón 16 de la cárcel de Algunos preparaban manualidades para la espera-
Magdalena, hasta que se desató lo que los diarios da visita del Día de la Madre, la mañana siguiente.
del día siguiente llamarían alternativamente “mo- Otros estaban tirados en las camas, separadas del
tín”, “incendio”, “horror”, “tragedia” o “infierno”. resto del pabellón por sábanas colgadas. En eso
empezaron los gritos del otro lado, los disparos de
La explicación de qué fue lo que sucedió incluyó los guardias y todos se largaron a toser. El techo
la versión penitenciaria de la pelea entre presos, del pabellón 15 todavía sigue negro, justo sobre
la represión mínima, el descontrol, la quema de las camas, por el humo que entró en ese momento.
colchones y la autoinmolación: el diario Clarín ‘Se apagó la luz y empezamos a gritar. Tardaron 20
recoge esa versión oficial, el sábado 22 de octubre, minutos en abrirnos la puerta de atrás’ (...) ‘Sali-
cuando ya habían sido publicados los testimonios mos y ahí nos redujeron’. Cuentan que 20 guardias
de los presos sobrevivientes, vecinos de los muertos armados los apuntaron en el patio, pero que ellos
en el Pabellón 16: “El subprefecto Miguel Montoya, igual saltaron al techo del pabellón 16, desde ahí
a cargo del penal la noche de la tragedia, dio ayer a un patio y así llegaron al muro para hacer aguje-
su versión a Clarín: ‘Fuimos al pabellón 16, se ros con los matafuegos, que no andaban. ‘Ahí fue
efectuaron disparos para que dos internos cesaran cuando desde las garitas nos entraron a disparar’,
una pelea y uno prendió fuego a un colchón. El cuenta otro detenido. ‘Pero yo veía que los pibes
personal se replegó y comenzaron a salir los inter- sacaban los brazos por las rejas y estaban negros, y
nos. Pero algunos quedaron adentro, no sabemos nos pedían agua’, recuerda. ‘Abrimos las mangueras

270 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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y no salía agua, no salía nada, don’, relata otro joven, voy a ir vivo o muerto de acá, por lo que vimos. Pero
un procesado por robo agravado. ‘Ahí pasamos sí sé que voy a pensar en cada Día de la Madre hasta
estos bancos y empezamos a darle a las paredes’ que me muera’, concluye otro preso” (16).
(...). Todos coinciden en que las puertas del pabe-
llón 16 habían sido cerradas con candado por un El caso de Magdalena logró la inmediata aten-
guardia, algo que el Servicio Penitenciario niega. ción de un organismo público como la Comisión
También, que los abandonaron. ‘Sólo cuidaron a Provincial de la Memoria, que pudo reunirse con
los bomberos, que no querían entrar allí. Nos daban el entonces presidente Néstor Kirchner el martes
las mascarillas a nosotros. Yo entré y encontré a un 18, dos días después de la masacre. A partir de esa
compañero en el piletón, con la canilla abierta, y entrevista, el entonces gobernador de la provincia
del agua salía vapor’, cuenta un detenido. ‘No me de Buenos Aires, Felipé Solá, ordenó la interven-
olvido más’. ‘Estuvimos sacando cuerpos hasta las ción del penal. La nota de Horacio Verbitsky que
2.30. Los agarrábamos y nos quedábamos con la relata ese encuentro menciona una anécdota que
piel en la mano. Los guardias desaparecieron’, relata habría contado Kirchner, de sus épocas de gober-
otro. Los presos juran que luego les entregaron la nador de Santa Cruz: “Se escaparon dos presos de
cárcel buscando que armaran un motín, mientras una comisaría porque les abrieron la puerta en un
que el Servicio dice que el penal ‘fue tomado’. Lo incendio. Tardamos dos meses en encontrarlos y
cierto es que en esas horas en libertad en prisión, tuve que pagar el costo durante esos dos meses.
los detenidos no se agredieron entre sí” (15). Pero con la gente viva, todo se puede rever” (17).

Del mismo modo que los conflictos en las cárceles Este relato, efectuado en ese contexto y ante
se resuelven con violencia, y con la producción de ese auditorio, debería haber sido una palabra de
un daño mucho mayor que el que supuestamente se autoridad ineludible. En la aparente sencillez del
pretende evitar (lo que reconoce tranquilamente el relato, daba varios indicios políticos, éticos y de
funcionario de Magdalena, al que le parece normal respeto real a los derechos humanos: no hay nada
entrar tirando tiros a un pabellón porque dos presos más importante que la vida de las personas, de
se están peleando); a las víctimas y sobrevivientes todas, aun de las que prenden fuego, aun de las
de una masacre, no se las reconoce como tales. En que cometen un delito, aun de las que se quieran
primer lugar, no hay protección de su integridad fugar. Mantener encerradas a personas que corren
física, considerando que tienen mucho para decir, y riesgo de morir quemadas y/o asfixiadas, bajo el
razonable temor a declarar, ya que siguen en manos pretexto de que si se abre la puerta se pueden
de los funcionarios que podrían señalar. Y mucho escapar, no es aceptable en ninguna situación y
menos, quizá pueda considerarse un lujo innecesa- en ningún contexto, en un Estado que se pretende
rio, se les brinda desde alguna oficina pública algún democrático. Y mucho menos, si además no se
tipo de acompañamiento psicológico, de conten- hace nada para apagar ese fuego: ni se tira agua,
ción emocional, o de seguimiento para ver cuánto ni se utilizan matafuegos, ni se busca ninguna otra
sufrimiento padecen por haber visto a decenas de manera de apagar un incendio.
compañeros morir calcinados o asfixiados. Uno de
los testigos confesaba al periodista que es posible Dos años después, un grupo de detenidos y
más horror después del horror: “peor es lo que pasa detenidas publicó un documento con el título “El
ahora. Viene la requisa a las 2 o 3 de la mañana y silencio te mata, también”, donde denunciaban
nos rompe todo, nos mezcla la ropa para que nos que “Muchos medios de prensa, aún hoy siguen
peleemos y nos provoca para que reaccionemos ... hablando del ‘motín de Magdalena’, jamás de ma-
nos ofrecen traslados todo el tiempo, para sepa- sacre, jamás de homicidio, nunca de irresponsabi-
rarnos y que no hablemos. Acá estamos unidos, lidad civil, del fracaso de estas cárceles rehabilita-
pero hay pibes que están mal. Agrega que muchos doras y aún persisten con ganas de construir más
estuvieron vomitando varios días. Que a la noche, y erradicar por completo a los pobres. Nosotros
cuando apagan las luces, les parece escuchar del los SIN VOZ, los mismos pobres de siempre, no
otro lado los gritos de ese sábado. ‘Yo no sé si me
(16) Barbano, ibídem.
(15) Rolando Barbano, Tragedia en Magdalena: cómo (17) Verbitsky, Horacio, Buitres, recuadro en la nota
se vive hoy en la cárcel del infierno, Diario Clarín, 22 de de Cecchi, Horacio, Intervención después de 32 muertes,
octubre de 2005. Página 12 del martes 18 de octubre de 2013.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 271

 DPyC Política Criminal doctrina

olvidamos que el discurso periodístico absorbe la movimientos son deshumanizantes. Quizá para
voz oficial o policial. Los medios de comunicación esta sociedad los presos somos marcianos que
manipulan la realidad pero no la pueden cambiar. venimos de otro planeta” (18).
De nosotros nada se sabe, se nos estigmatiza y el
carácter de ciudadano nos esquiva, afuera y aden- (18) Documento detenidas y detenidos al cumplirse
tro, nos aleja de la sociedad, parecemos actores el 2do. Aniversario de la Masacre de Magdalena, archivo
de una película de terror, donde hasta nuestros personal de la autora.

Hecho del 4 de noviembre de 2007 en el Penal de Varones de Santiago del Estero (Servicio Peniten-
ciario de Santiago del Estero)

Tipo de hecho Presos muertos Penitenciarios muertos Causa de las muertes

Protesta/ 34 0 Fuego/falta de oxígeno

represión
ilegal/masacre

Pocos días después de que se emitiera el co- A lo largo de la nota aparecen otros datos: la uni-
municado referido a la Masacre de Magdalena, dad tenía lugar para 180, pero había 465 presos, los
sucedió otro hecho similar, prácticamente calca- bomberos tardaron más de una hora en extinguir
do, en el Penal de Varones de Santiago del Estero. el fuego, todos los presos eran procesados.
La disparidad entre las provincias, la inexistencia
Al día siguiente, 6 de noviembre, ya no se tituló
de algún organismo de derechos humanos que se
como motín, sino como “tragedia” para Clarín,
hiciera cargo del tema, la falta de recursos de todo
mientras que el diario Perfil, que seguía refirién-
tipo de los familiares, como para encabezar una
dose a un “trágico motín”, al mismo tiempo infor-
batalla por sus derechos, condenó a esta nueva
maba que un “Sacerdote denunció que hubo una
masacre a un olvido todavía mayor.
‘brutal represión’”, y que el trato “indignante” que
Al día siguiente del hecho, se usó la palabra “mo- los penitenciarios habían dado a las mujeres que
tín”, que no se había utilizado dos años antes para fueron de visita el domingo había sido lo que había
definir lo sucedido en Magdalena: “Un sangriento provocado la protesta de los presos, contradicien-
motín en Santiago provocó al menos 29 muertos”. do así la fábula del “motín para fugarse”.
Y en la bajada: “Todo se inició con un intento de
Un día después, el 7 de noviembre, Clarín usa el
fuga en un pabellón de procesados. Quemaron
término motín, pero con un sentido más ajustado
colchones y eso habría provocado la asfixia de
a la realidad, aunque seguramente sin intención:
los internos” (19). También resulta interesante
“Motín en Santiago del Estero. Los guardiacárce-
observar en qué parte del diario se publica esta
les se autocuartelaron y se niegan a trabajar”. Eso,
nota: en “Policiales”.
según se informa, porque no aceptaron el envío de
Los funcionarios que hablan se refieren a “si- penitenciarios federales, en lo que se entendía —y
tuación desgraciada” (subsecretario de Justicia, era— una virtual intervención. Este rol del Servicio
Santiago Nassif, que relata una cosa y concluye Penitenciario Federal, entendido como “fuerza fe-
otra: “los presos reclamaban una mejora en el deral de intervención” en las cárceles provinciales,
horario de visitas, agilización de causas penales y a partir de una pretendida excelencia y formación
modificación en el régimen carcelario. Se trató de profesional, se repite cada vez que hay un conflicto
un motín con intento de fuga”) y “tragedia” (sub- en alguna provincia. Sucedió en Mendoza, cuando
secretario de Desarrollo Social, Horacio Lugones, fue denunciada ante el Sistema Interamericano de
quien además, aclara: “tenemos un stock de 100 Derechos Humanos por la sucesión de muertes
cajones pero no creo que hagan falta tantos”). ocurridas en sus cárceles (20), y en Río Negro, cuan-

(19) Rodríguez, Julio, Sangriento motín en Santiago provo- (20) Ver: Caso de las Penitenciarías de Mendoza, en
có al menos 29 muertos, Clarín, 5 de noviembre de 2007. www.corteidh.or.cr.

272 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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do se intentó organizar un servicio penitenciario con participación de presos/as conflictivos/as o

provincial, echándose mano de penitenciarios de “buena conducta”, en cárceles de máxima se-
federales retirados. guridad o mínima, trabajadores/as habitantes de
pabellones de “autodisciplina” o inmersos/as en
En la misma nota, se hace referencia a amenazas
un ocio obligado y nocivo. No son todos los presos
previas que habrían recibido algunos de los pre-
monstruos violentos a los que les gusta prenderse
sos, y de las que estaban enteradas sus familias.
fuego, para morir de ese modo horroroso. Las
Los presos amenazados eran los que vivían en el
notas periodísticas, que alternativamente llaman
barrio Pacará. María Josefina Sosa era tía de un
motín, o tragedia, horror, protesta o disturbio,
muchacho de 27 años, al que le faltaba un mes
sobrevuelan las motivaciones de esos hechos
para salir en libertad. Ambos vivían en el Barrio
que, como se ve en el cuadro que sigue, provocan
Pacará, y ella había fundado la asociación “Madres
la muerte de presos en una proporción de 9 a 1
Unidas del Barrio Pacará”, para luchar “contra el
con respecto del personal a cargo. Hablamos de
hambre, la discriminación y el atropello policial”,
además de ser la secretaria de Derechos Humanos personas que están en el mismo espacio físico,
de la Central de Trabajadores Argentinos de San- personas que, según la información que difunde
tiago del Estero. Llorando, le decía al periodista de el personal penitenciario luego de cada hecho,
Página 12: “Los han matado. Les estaban pegando corrieron riesgo en forma similar.
desde una hora antes de la visita. No hubo intento El cuadro que presentamos resume los hechos
de fuga, ésa es la mayor mentira. Los han matado. violentos sucedidos en cárceles, tanto federales
Ni los animales son capaces de hacer una masacre como provinciales, desde 1962 a 2012, en los que
semejante. No hubo motín, no había nada prepa- se hayan producido muertes como consecuencia
rado. Ni fuga ni nada. Ellos tuvieron que reaccio- de una situación en la que se involucraron más de
nar porque la famosa patota los estaba castigando. dos personas. Por lo tanto:
Y ni hablar del trato que recibíamos nosotros, los
familiares, en la requisa previa a la visita. Nos 1) No están incluidos los hechos y las muertes
hacían acostar sobre una mesa, nos hacían abrir que se han dado en otro tipo de instituciones
las piernas para ver si llevábamos droga dentro como comisarías, institutos de menores, centros
nuestro. Había droga en el penal, pero era la que de atención para adictos, psiquiátricos, y cualquier
vendían ellos. ¿Dónde están nuestros derechos otro lugar de encierro. Durante los últimos diez
humanos, dígame usted?” (21). años han sido particularmente graves los reite-
rados episodios que se dieron en comisarías, con
V. Observaciones finales resultado de muerte de decenas de personas, la
Recorrer las notas de los diarios luego de cada mayoría jóvenes, también a partir de situaciones
episodio sucedido en cárceles permite encontrar de abuso y falta de atención a los reclamos. Son
relatos similares, y denominaciones parecidas: gravísimos, y en muchos de ellos han sido asesi-
“motines”, “disturbios”, “levantamientos”, “desór- nados niños, o sea, personas menores de 18 años.
denes”, en menor medida “reclamos” y “protestas”. Pero no son objeto de esta investigación, por eso
Pocas veces se averigua el porqué de los hechos no los incluimos.
que, salvo muy escasas excepciones, sólo arrojan 2) No se registran las muertes violentas y/o
víctimas del lado de presos y presas. dudosas, incluidas las denominadas “suicidios”,
En la cárcel, en las cárceles, suceden hechos producidas en situaciones individuales o en las
violentos cotidianamente. Involucran a una que participaron un máximo de dos personas,
persona, a varias, a un pabellón entero, a un y por lo tanto, no son considerados hechos con
familiar, a varios. El listado de violencias que participación colectiva (22).
suceden sería interminable. Sin embargo, lo que
nos interesa destacar en este punto es cómo se (22) Desde el año 2005, el Centro de Estudios en Polí-
construye la noción de “motín”, en situaciones tica Criminal y Derechos Humanos (CEPOC, ver en www.
que son diversas, con motivaciones de todo tipo, cepoc.org.ar) realiza un “Registro de muertes violentas y/o
dudosas en lugares de encierro”, que arroja los siguientes
totales. Año 2005: 198; Año 2006: 86 Año 2007: 93; Año 2008:
(21) Rodríguez, Carlos, “Nos hacían abrir las piernas para ver 77; Año 2009: 80; Año 2010: 44; Año 2011 no se registró,
si llevábamos drogas”, Página 12, 6 de noviembre de 2007. Año 2012: 42.

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Casos de hechos con participación colectiva con resultado de muertes en cárceles de la República
Argentina. Período 1962 a 2012

Número Fecha Tipo de Unidad Jurisdicción Cantidad Presos Personal Causa de las
hecho penitenciaria muertes muertes
1 18/12/62 Intento de U.2 Devoto SPF 24 15 9 Disparos de
Fuga/ armas de fuego
Motín parcial
con toma
rehenes/
Represión
ilegal
2 14/3/78 Protesta/ U.2 Devoto SPF 64 64 - Fuego y falta de
Masacre oxígeno
3 6/5/90 Conflicto/ U.22 Olmos SPB 35 35 - Fuego y falta de
Represión oxígeno
ilegal
4 25/7/91 Protesta/ U.13 Sta. Rosa, SPF 12 12 - Fuego y falta de
Represión La Pampa oxígeno
ilegal
5 23/11/93 Protesta/ Penal Julio Serv. Penit. 13 13 - Fuego y falta de
Represión Herrera Catamarca oxígeno
ilegal
6 7/4/96 Motín parcial U.2 Sierra Chica SPB 8 8 - Heridas
con toma cortopunzantes
rehenes

7 1/5/04 Conflicto/ Col. Penal Serv. Penit. 5 5 - Fuego y falta de

Represión Gustavo André Mendoza oxígeno (4)
ilegal Heridas
cortopunzantes
(1)
8 1/1/05 Conflicto U.22 Olmos SPB 6 6 - Fuego y falta de
oxígeno
9 10/2/05 Intento de Cárcel de San Serv. Penit. 8 5 3 (2 penit. Disparos de
fuga/ Martín Córdoba 1 policía) armas de fuego
Protesta/ (6)
Represión sin especificar (2)
ilegal
10 12/4/05 Conflicto Cárcel de Serv. Penit. 13 13 - Heridas
Coronda Santa Fe cortopunzantes
11 16/10/05 Protesta/ U.28 Magdalena SPB 33 33 - Fuego y falta de
Represión oxígeno
ilegal/
Masacre
12 4/11/07 Protesta/ Penal Varones Serv. Penit. 34 34 - Fuego y falta de
Represión Sgo. del Estero oxígeno
ilegal/
Masacre
Total 255 243 12

La proporción es abrumadora: pese a compartir los colchones de gomaespuma son un problema,

un mismo espacio físico, del total de muertos, un pero no el único, ni la única explicación a las muer-
94 por ciento son presos y sólo hubo muertos del tes en el encierro. Sólo en dos casos el origen del
lado de los funcionarios, en el 16,6 por ciento de hecho fue un intento de fuga (16,6 por ciento del
los casos (dos sobre doce). Las muertes produci- total), y en un caso, puede hablarse de un motín en
das por efecto del fuego y de la falta de oxígeno sentido estricto (caso Sierra Chica). En los casos en
son el 78 por ciento del total (doscientas una sobre los que hubo protestas (siete sobre doce casos, 58
doscientas cincuenta y cinco). Como ya dijimos, por ciento), se trataba de situaciones perfectamen-

274 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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te atendibles: el maltrato a familiares, las requisas padeció consecuencias ninguna persona —jue-
violentas, el intento de castigar a uno o varios pre- ces/zas, funcionarios políticos, visitantes, fami-
sos. De igual modo, en los casos en los que hubo liares— ajena al conflicto.
conflictos entre presos (tres sobre doce, 25 por
ciento). Cada uno de estos hechos podría haberse En los cuatro casos, no estuvo en peligro la segu-
resuelto de modo pacífico, respetando la vida por ridad de cada una de las cárceles, ni hubo intentos
encima de cualquier otro bien. Por el contrario, el de fuga. Reiteramos: las víctimas sólo fueron los
modo en que se resolvió enfrentar cada situación presos, y siempre estuvieron detrás de las rejas,
transformó lo que se llamó motín o tragedia en encerrados, quemados vivos, y asfixiados. No se
masacre, entendida ésta como el asesinato de les abrieron las puertas, no se intentó apagar el
personas indefensas, o incapaces de defenderse, fuego, no se los quiso salvar. Se los dejó morir. En
o en una brutal disparidad de poder. Eso es lo que los cuatro casos. Y de cada una de esas muertes es
sucede cuando se encierra a personas que se están responsable el Estado. La muerte de una persona
prendiendo fuego y se las deja morir. en un lugar de encierro siempre es responsabi-
lidad del Estado, por acción o por omisión. El
En los cuatro hechos más graves de la historia Estado tiene un deber de garante, y es responsable
argentina: 14 de marzo de 1978, Cárcel de Devoto, de la vida y de la integridad física de las personas
dependiente del Servicio Penitenciario Federal, 64 que decide privar de libertad.
muertos; 6 de mayo de 1990, Cárcel de Olmos, de-
pendiente del Servicio Penitenciario Bonaerense, En los cuatro casos, también, las primeras in-
35 muertos; 15 de octubre de 2005, Cárcel de Mag- formaciones publicadas en los diarios aludieron
dalena, dependiente del Servicio Penitenciario a un “motín”.
Bonaerense, 33 muertos; 4 de noviembre de 2007,
Penal de Varones de Santiago del Estero, depen- Inclusive, durante años, se llamó “motín de los
diente del Servicio Penitenciario de Santiago del colchones” a lo que fue la Masacre en el Pabellón
Estero, 34 muertos; el total de 166 personas murió Séptimo, en la que no sólo murieron encerrados,
dentro de los pabellones o como consecuencia de por efecto del humo y el fuego, sino que a varios
las heridas provocadas mientras estaban allí. de ellos los remataron con disparos en la cabeza,
cuando intentaban respirar aire puro por las
En los cuatro casos, no hubo muertes del lado ventanas, o correr desesperados hacia el fondo
del personal penitenciario, ni heridos. Tampoco del pabellón. u

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 275

Páginas Clásicas
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Aspectos jurídicos de la marginalidad social

Por Heleno Claudio Fragoso

Sumario: I. Introducción .— II. Marginalidad y delincuencia.—

III. Marginalidad y justicia criminal.— IV. Derecho criminal y margi-
nados.— V. Menores desadaptados.— VI. Enfermedades mentales.—
VII. Marginalidad de la mujer .— VIII. Memorias étnicas y culturales.

I. Introducción Rafael Mendoza (Sociología descriptiva de la

marginalidad de la población indígena y de las
1. El examen de los aspectos jurídicos de la áreas periféricas de las ciudades latinoamerica-
marginalidad social tiene que ser iniciado estable- nas) afirma que toda sociedad y toda época co-
ciéndose su alcance y significado, para delimitar y nocen hombres que se apartan individualmente
caracterizar en forma precisa el objeto de nuestro o en grupos delimitados de lo que es aceptado
trabajo. por la mayoría, de lo que es considerado correc-
to, formando grupos o agrupaciones sociales al
El concepto de marginalidad es una materia margen de los beneficios característicos de la vida
controversial que compete a los sociólogos. El moderna. Leszek Lernell (Social marginality and
esquema presentado en el comentario oficial justice) señala igualmente que en toda sociedad
del tema del Congreso fue objeto de crítica por (con excepción de las sociedades homogéneas
parte de varios participantes, algunas de ellas primitivas) siempre aparece algún fenómeno de
hasta exaltadas, partiendo de diversas concep- marginalidad social. Pero advierte que existen
ciones ideológicas. El comentario se refiere a la marginalidades sociales institucionalizadas y
marginalidad como fenómeno general en cual- no institucionalizadas con diferentes tipologías
quier tipo de sociedad donde exista un mínimo de marginales.
de coherencia política y cultural que constituya
una fisonomía social determinada que se con- 2. La expresión “marginalidad social” ha sido
vierte en el parámetro para la identificación de empleada para distinguir a las personas que se
los descarriados. De ahí que Tosca Hernández sitúan en los límites o fuera del sistema social
(La marginalidad social en el Noveno Congreso aceptado por la mayoría (Escuela de Chicago).
Internacional de Defensa Social) haya creído que Son grupos marginales aquellos formados por las
se hizo una delimitación artificiosa de los hechos poblaciones pobres en la periferia de las grandes
que se señalaban como manifestaciones de mar- ciudades, como resultado del impresionante
ginalidad social, por la ahistoricidad atribuida fenómeno de urbanización (junto con otros fac-
al fenómeno que no implicaría en su génesis, en tores) característico de las modernas sociedades
la conceptualización presentada, la sociedad en industriales (1). La marginalidad social todavía
que se manifiesta. no se limita a ciertas áreas geográficas. Ella carac-
teriza los estratos más bajos de la población que
Indudablemente, la expresión puede ser uti- participan en forma precaria en la producción
lizada en diversas acepciones. El maestro José de bienes y que por ello se sitúa al margen de los
beneficios que proporciona la vida moderna y de
sus centros de decisión.
(*) Relato oficial del IX Congreso Internacional de
Defensa Social (Caracas, agosto de 1976). Publicado en
Nuevo pensamiento pena. Revista de derecho y ciencias (1) La población urbana del continente pasó del 29,5%
penales, fundada por Luis Jiménez de Asúa, director: en 1925 al 51,4% en 1965. Cf.: KOWARICK, Lucio, Capita-
Ricardo C. Núñez. lismo e marginalidade na América Latina, Paz e Terra, Rio
(**) Profesor de Derecho Penal (Río de Janeiro, Brasil). de Janeiro, 1975, p. 128.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 279

 DPyC Páginas Clásicas doctrina

3. En la interpretación del fenómeno existen (3). Esta constituye, en forma paradójica, el resul-
diversas posiciones ideológicas. Por una parte, se tado de un proceso de marginalización realizado,
presenta la marginalidad como disfunción de la con sus injusticias y desigualdades, por el sistema
estructura social vigente, que sería capaz de incor- de justicia criminal.
porar a los grupos marginales, si éstos estuviesen
en capacidad de obtener bienes materiales y cultu- Debe tenerse presente que la criminalidad no
rales y de participar en las decisiones (2). Por otra es el Privilegio de personas que integran grupos
parte, están los que entienden ser la marginalidad marginados o considerados marginales. La identi-
ficación de criminoso y marginal resulta del hecho
inherente al sistema capitalista, no siendo el resul-
de ser alcanzados por la justicia principalmente
tado de una mera disfunción del sistema. Como
los pobres y los desamparados que llenan las
afirma, por ejemplo, Lucio Kowarick, ella sería el
prisiones y constituyen la clientela del sistema.
resultado de las estructuras societarias de carácter El derecho penal es realmente el derecho de los
global, las cuales traen en su esencia un conjunto pobres, no porque los tutela o protege, sino porque
de contracciones de expresiones múltiples, entre sobre ellos exclusivamente hace recaer su fuerza y
las cuales se sitúa la propia Marginalidad Social. su dramático rigor (4). La experiencia demuestra
La participación social que no se realiza y de la que las clases sociales más favorecidas son prác-
cual están excluidos los marginados sería así la ticamente inmunes a la represión penal, librán-
resultante del sistema que la crea, no siendo, pues, dose con facilidad en todos los niveles, inclusive
necesariamente disfuncional para el sistema. por la corrupción. Los habitantes de los barrios
pobres son los que están en la mira del aparato
4. El debate sociológico se sitúa más allá de los policial-judicial represivo, y que al ser atrapados
límites de este trabajo. Dándose a la expresión son virtualmente masacrados por el sistema. Los
“marginalidad social” su sentido propio, se trata que habitan en los ranchos (cordones de miseria)
aquí de examinar los aspectos jurídicos que, como son comúnmente víctimas de prisiones ilegales en
problema social y criminológico, presentan los las aparatosas operaciones policiales colectivas
grupos y los individuos marginados por la estruc- realizadas en esos lugares, muchas veces por el
tura socio-económica de la comunidad. En un simple hecho de no llevar la cédula de identidad
sentido más amplio y figurado, se puede hablar o registro de trabajo. Sólo los pobres son detenidos
de marginalidad en determinado contexto social por vagancia y son ellos el blanco preferido de la
para designar las situaciones de excepción, en violencia policial. Los que cometen actos delicti-
lo que respecta a otras consideradas generales y vos en el mundo de los negocios (white collar) ni
dominantes. La enunciación hecha al final de los siquiera son considerados criminales (5). Sólo los
comentarios oficiales demuestra que la margina- marginados están en las cárceles porque los ricos
lidad social está entendida en sentido amplio, por se libran de ellas. La administración de la justicia
cuyo motivo, cuando sea oportuno y pertinente la criminal constituye el aspecto más dramático de
consideraremos de la misma manera. la desigualdad de la justicia, siendo en ella pura-
mente formal y totalmente ilusorio el principio
II. Marginalidad y delincuencia de igualdad de todos ante la ley, dogma de los
regímenes democráticos. Según dice María Los en
5. Se presentan como marginados frente a los su ponencia al Congreso (Law and social relation-
valores que inspiran la realización de la justicia ship), el derecho participa con otros mecanismos
criminal quienes realizan hechos que la ley define de control, de la tendencia a ser gobernado por
como penalmente ilícitos y que constituyen en prejuicios y estereotipos socialmente condicio-
momento dado la criminalidad aparente. Como nados. Como uno de los mecanismos de control
se sabe, la criminalidad desconocida, junto con
la criminalidad conocida pero no denunciada, es (3) LOPEZ-REY, Manuel, Analytical appraisal, Praeger
más extensa y seria que la criminalidad aparente Publishers, New York - Washington, 1970, p. 99.
(4) NOVOA MONREAL, Eduardo, El derecho como
(2) Es el modelo DESAL (Centro para el Desarrollo obstáculo al cambio social, Siglo XXI Editores, México,
Económico y Social de América Latina). Cf.: Marginalidad 1975, p. 25.
en América Latina: un ensayo de diagnóstico, Herder, (5) YOCHELSON, S. y SAMENOW, S. E. The criminal
Barcelona, 1969. personality, I, Jason Aronson. New York, 1976, p. vro.

280 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

 DPyC Heleno Claudio Fragoso

social, el derecho también tiende a atacar los des- 7. Otro aspecto particularmente importante de
víos de la norma social que están más expuestos la marginalización hecha por el propio sistema
y, por ende, sin defensa. de justicia criminal es el de la deformación y
aislamiento que determina el cumplimiento de
El crimen constituye fenómeno general en la las penas privativas de la libertad. Tenemos aquí
sociedad y es falso identificarlo con la margina- el fenómeno de prisionización que resulta de la
lidad social. institución total. Como bien lo hace notar Adam
Podgorecki (The isolated communities), la institu-
III. M arginalidad y justicia criminal
ción cerrada crea el fenómeno de la “segunda vida”,
6. Debe hacerse algunas observaciones a la que consiste en la estratificación única operada en
estructura y al sistema de justicia criminal, así relación a los internos, diversa de la estratificación
como a la actuación del derecho penal como que se observa en el mundo exterior. La prisión
instrumento de marginalización. como institución total, necesariamente envilece,
corrompe y deforma la personalidad, mediante
Francisco Muñoz Conde, en su ponencia al Con- la creación de mecanismos de adaptación y de
greso (Función motivadora de la norma penal y defensa en el medio cerrado. Se constituye en
marginalización), observa que las propias normas una paradoja que la rutina del sistema dirija parte
son instrumento de marginalización cuando son considerable de su energía a la creación de grupos
dictadas y accionadas por grupos minoritarios aislados, estigmatizados y explotados, sin tener
de presión manipuladores del poder, cuando se presente su integración en la sociedad (María
hallan en discrepancia con la evaluación general Los). La contribución de Emilio C. Viano a este
imperante en el medio social. Dudamos de que la congreso destaca varios aspectos interesantes del
pena sirva para motivar comportamientos. En rea- mismo fenómeno (Victim-exploiter-environment:
lidad, el derecho penal juega un papel secundario an interactional analysis of victimization in the
en la prevención del crimen, no habiendo sido prison setting).
demostrada la función intimidativa de la pena y
su efecto de prevención general. Véase la ponencia 8. Es conveniente aun señalar las distorsiones
de Alenka Selih (Perception of deviance by various a que conduce la administración de la justicia,
groups of population). El derecho penal es más un exageradamente lenta, abstracta e insensible a
medio de reafirmación de valores que un sistema los problemas humanos y sociales que surgen en
de protección y tutela de bienes e intereses que el proceso penal. En la mayoría de los casos ella
trata de proteger mediante la amenaza penal. En es ejercida por un cuerpo judicial conservador
ese sentido, apenas puede hablarse, a nuestro y tradicional, aferrado a la dogmática jurídica y
modo de ver, de función motivadora. ajena a las realidades sociales que condicionan la
criminalidad (7). Por ello, Joachim Schmidt (Re-
Sin embargo, tiene razón Muñoz Conde cuando
integrational processes in multicultural societies),
denuncia el abuso del derecho penal por parte de
habla de proyectar de nuevo nuestras institucio-
quienes tienen el poder de dictar la norma penal
nes, haciendo alusión a las funciones del juez en
y hacerla cumplir. Eso sucede no sólo cuando se
alcanza el “derecho a ser diferente”, en nombre de las sociedades multiculturales.
la moral y las buenas costumbres, sino también IV. D erecho criminal y marginados
cuando se recurre al sistema penal para proscribir
y perseguir la oposición política, marginalizando 9. Siempre ha constituido materia de particular
ciertos grupos de opinión. A este respecto po- preocupación la de criminalidad de ciertas áreas
dríamos hablar de un auténtico derecho penal marginadas y la conducta antisocial mendigos,
terrorista, con la evidente desproporción de las
penas impuestas a crímenes políticos y el confi-
(Zanzíbar); etc. Podríamos también mencionar algunas
namiento administrativo impuesto a adversarios leyes de seguridad nacional, con definiciones vagas e im-
políticos (6). precisas y penas desproporcionadas.
(7) Cf.: RICO, José M. y VERSELE, Séverin C., La crimina-
(6) Es lo que ocurre en varios países africanos. Cf.: “Bul- lité classique et la crisie de la justice pénale, en La crimina-
letin of the International Commission of Jurists”, n° 24, dic. lité urbaine, Denis Szabo. (ed.), Les Presses Universitaires
1965, p. 36 (Ghana); íd., p. 8; íd., n° 30, Julio de 1967, p. 96 de l’Université de Monréal, 1973, p. 155.

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vagabundos y prostitutas, considerados margi- nal de las leyes (11), hizo posible la persecución
nados. criminal de los trabajadores que rechazaban la
disminución de salarios (12). En los Estados Uni-
Estudios realizados en el Brasil y en otros países dos de América, la Corte Suprema ya declaró la
de América Latina han demostrado que los habi- inconstitucionalidad de una ley de Florida sobre
tantes de los ranchos presentan la misma estruc- vagancia, bajo el fundamento de que sus términos
tura de los demás grupos de pobres que viven en no eran suficientemente explícitos (13).
las ciudades, no teniendo justificación científica
ni práctica el tratamiento de dichas poblaciones La incriminación de la vagancia ha provocado
por todas partes graves abusos, no sólo porque
como clase distinta y separada (8). La margina-
se pretende resolver con la justicia punitiva un
lidad no se delimita por áreas geográficas; es, al
problema social, sino también porque la policía
contrario, consecuencia de procesos que afectan no vacila en clasificar como vagos a los pobres o
los estratos pobres de la población (9). La mayor indeseables sin documentos o en situación con-
parte de los habitantes de los ranchos (donde siderada sospechosa. En el Brasil, por ejemplo,
habitan de 18 a 25% de los residentes de Río de la vagancia constituye una contravención penal
Janeiro) está constituida por personas honestas y inafianzable definida como “entregarse alguien
humildes que viven de su trabajo (10). habitualmente a la ociosidad, siendo apto para el
trabajo”. Esa contravención sólo puede ser come-
10. En lo que respecta a los mendigos y vagabun- tida por los pobres. La pena es prisión de 15 días
dos, que son los marginados par excellence, ellos a 3 meses. En el año 1973, los presos por vagancia
han constituido un fenómeno social de todos los constituían el 12,9%, de la población carcelaria en
tiempos y la preocupación permanente de los po- los establecimientos penales de Río de Janeiro.
deres públicos. Por mucho tiempo la ociosidad y
la mendicidad han sido consideradas penalmente 11. La ciencia penal de este siglo se ocupó de
ilícitas, siendo así introducidas en el Código Penal esa clase de marginados en la perspectiva de la
francés de 1810 (“Les vagabonds ou gens sans definición de un estado peligroso predelincuen-
aveu sont ceux qui n’ont ni domicile certain, ni cial y de las medidas de seguridad detentivas para
moyens de subsistance et qui n’exercent habitue- los imputables.
llement ni métier, ni profession”). Desde el siglo La antigua Unión Internacional de Derecho
XIV, los reglamentos policiales enumeraban entre Criminal, inspirada por von Liszt, se ocupó del
los vagabundos, diversas y variadas actividades asunto en varios de sus congresos y asambleas,
marginales. Se pretendía inútilmente, mediante proponiendo medidas de defensa social para no
la represión policial y la pena criminal, resolver delincuentes considerados peligrosos (14). Las
un problema originado en las propias estructuras medidas solicitadas incluían el internado curativo
del orden social imperante. o resocializador, conceptualmente distinto de la
pena criminal.
Son conocidos los términos vagos e indetermina-
dos de la common law en la definición de vagancia (11) Serjent Cox’s, Principies of punishment, p. 212, cit.
(vagrancy), castigada en el derecho antiguo con Kenny’s Outlinés of Criminal Law (Turner), Cambridge
penas corporales, la conscripción para el servicio University Press, 1958, p. 411.
militar y el traslado a colonias penales. El Vagrancy (12) ANDERSON, N., vo “Vagrancy”, en Enc. soc. sciences,
Act de 1824, declarado como la más inconstitucio- vol. 15 (1951).
(13) Cf.: DUBIN-ROBINSON, The vagrancy concept
reconsidered, 37 “New York Univ. Law Review” 102 (1962);
(8) LEEDS, Anthony, The significant variables détermin- E. Sherry, Vagrants, rogues and vagabonds, old concepts
ing the carácter of squattér settlements, en “America Latina”, in need of recision, 48 “Calif. L. Review” 557 (1960); H. L.
12 (13), jul-set. 1969; p. 49. Rosenthal, Constitutional laws: A fourteenth amendment
(9) KOWARICK, Lócio, Capitalismo e marginalidade na violation, “Washburn Law J.”, 1972, 12/1, p. 82.
América Latina, cit., p. 15. (14) Ver, por bien características, las propuestas de von
(10) CASTIGLIONE, Theodolindo, O que revela a cri- Liszt en la Asamblea General de Bruselas (1910). “Mitteilun-
minalidade das favelas, “Rey. Bras. Crim. Direito Penal”, gen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung”, vol.
n° 1 (1963), p. 65. 17, fase. 2, Berlín, 1910; p. 495.

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Según nuestro criterio, se cumplió el histórico jante al derecho a ser educado, instruido, libre de
y se cerró la experiencia de leyes supuestamente enfermedades y preparado para el trabajo.
preventivas, fundadas en una peligrosidad antede-
lictum, o en el carácter antisocial de la conducta, Ciertas formas de conductas previstas en las
independientemente de la acción delictiva. Se leyes de vagos y maleantes pueden constituir
podría decir lo mismo de las medidas de seguridad infracciones penales (rufianismo, proxenetismo,
detentivas para imputables considerados peli- etc.) sometidas al debido proceso legal para juicio.
grosos, que serían cumplidas después de la pena Otras, que derivan específicamente del proceso
privativa de la libertad (sistema de la doble vía). social de marginalización, difícilmente podrán
ser resueltas con la estructura social de pobreza
12. Frecuentemente se menciona como ejem- y miseria que impera en esta parte del mundo,
plo de las leyes a que hacernos referencia, la ley donde pocos muy ricos conviven con una inmensa
de vagos y maleantes española de 1933. Diversas mayoría de muy pobres (17). Sin embargo, parece
leyes de este tipo están en vigor o lo estuvieron claro que el derecho penal nada tiene que hacer
en América Latina, con resultados casi siempre aquí, competiendo la acción social a otras agen-
negativos y siempre extremadamente peligrosos cias u organismos del Estado. A ese respecto, es
para el derecho a la libertad del ciudadano. de considerable importancia la experiencia de
algunos países socialistas en el sentido de la parti-
Lo que impresiona de esas leyes es, por una cipación directa del público y de agencias sociales
parte, la imprecisión con que se define a los vagos, en la acción educativa y preventiva. Ver la contri-
y, por la otra, la imposición de confinamiento (que bución de Oldrich Suchy (Le róle des organisations
en ciertos casos puede llegar hasta 5 años) por sociales dans les processus de redressement et de
medio de autoridades policiales o administrativas. la re-intégration sociale des individus deviants
La ley peruana (de 1924) aclara que los declarados
en Tchekoslovaquie). En lo que respecta a la in-
vagos no tienen derecho al hábeas corpus (15).
suficiencia o insignificancia de la sanción penal,
Las ambigüedades y las incongruencias técnicas hace un pronunciamiento Jean Michaud en Les
de esas leyes, así como los peligros de la filosofía marginaux devant les juridictions penales.
que las inspira, han sido denunciadas desde hace
14. Vale la pena señalar, de paso, la caída del
mucho por los juristas del continente (16). Su
sistema de medidas de seguridad detentiva para
constitucionalidad, en la mayoría de los casos, es
imputables y muy particularmente del sistema
más que dudosa.
de la doble vía. Esta penetró en las legislaciones
13. El problema social que constituyen los vaga- durante el período comprendido entre las dos
bundos y los mendigos no se resuelve con el dere- grandes guerras y tuvo la histórica misión de
cho penal, como lo demuestra la experiencia de conservar la simetría del sistema punitivo, man-
varios siglos. Ellos constituyen una deuda social; teniéndose el carácter retributivo de la sanción
son personas a quienes la sociedad les debe algo, penal. Hoy en día es insostenible, no sólo porque
que no puede ser el internado punitivo (aunque todo internamiento obligatorio (cualquiera que
tenga el nombre de medida de reeducación o sea su nombre) implica siempre un castigo, sino
resocialización). Con relación a estas personas, también porque nadie más duda de que la pena
más que a cualesquiera otras, surge aquel derecho debe ser cumplida como medida de seguridad,
a la socialización de que habla Filippo Gramatica es decir, con miras siempre que sea posible a la
(L’inserimento sociale), como fenómeno seme- resocialización del delincuente.

V. Menores desadaptados
(15) El autor agradece las preciosas ayudas recibidas de
sus colegas Ali Lasser (Venezuela), Domingo García Rada
(Perú), Enrique Cury (Chile), Enrique Ramos Mejía (Argen-
15. El problema de los menores desadaptados
tina), José Enrique Silva (El Salvador), Jorge E. Gutiérrez y abandonados es sumamente arduo y difícil. Al
Anzola (Colombia) y Manuel Durán P. (Bolivia).
(16) Ver, por bien representativo, en todo sentido, el (17) Ver la comunicación al Congreso de María A. Ji-
antiguo trabajo de Sebastián Soler, Exposición y crítica ménez de M. y Emperatriz Arreaza C. de M., Las dos caras
de la teoría del estado peligroso, Valerio Abeledo, Buenos de la defensa social; CEPAL, La distribución del ingreso en
Aires, 1929. América Latina, 1970, p. 33.

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instituirse los tribunales de menores, en la segun- tercer lugar, porque las medidas institucionales que
da mitad del siglo pasado, se pretendía someterlos prevé para los casos más graves (internamiento
a disciplina coercitiva totalmente diversa de la correccional) están en jaque y se hallan en crisis,
prevista por las leyes para los adultos, en una au- como soluciones de tratamiento y represión penal,
téntica revolución. En el derecho antiguo, como se como lo demuestra el cuadro complejo y difícil de
sabe, los menores eran sometidos al derecho penal la delincuencia de los adultos.
de los adultos, excluyéndose la responsabilidad de
los infantes (por presunción absoluta de inexisten- Los menores que la ley denomina abandona-
cia de malicia), y atenuándose la pena en el caso dos, y que recorren la etapa que antecede a la
de los que ya habían entrado en la pubertad. En delincuencia, constituyen sobre todo un grave
Inglaterra y en los Estados Unidos, a principios problema social, que difícilmente se resuelve con
del siglo pasado, aún se ejecutaba a los menores medidas asistenciales y paternalistas, y que está
que habían cometido ciertos crímenes, entre los ligado a la estructura social vigente.
8 y 14 años de edad. ¿Quién es el responsable del abandono? ¿Quié-
Con los tribunales de menores, el procedimiento nes son los abandonados?
judicial, de manera general, no se instituye contra, ¿Quién es el responsable del abandono en el
sino en favor del joven delincuente, de tal modo caso de familias numerosas, que viven en la mi-
que en vez de tratar principalmente de determinar seria, cuando los padres ganan un salario mínimo
la culpa; para aplicar el castigo en la medida del (o están en estado de subempleo), no teniendo el
daño provocado, se pretende conocer las causas mínimo necesario para la propia subsistencia?
y condiciones del comportamiento antisocial,
proporcionando las medidas de rehabilitación En el Brasil, según los datos obtenidos por una
adecuadas. Comisión Parlamentaria de Encuestas, existen 15
millones de menores abandonados o en estado
Teóricamente, el autor de un hecho que cons- de privación. En Río de Janeiro, más del 50% de
tituye un crimen es entonces considerado un las infracciones penales cometidas por menores
niño o un joven con problemas, ante los cuales son delitos contra el patrimonio. Este dato es
la sociedad se protege mediante tratamiento o prácticamente universal. Ver la ponencia de Paul
rehabilitación. Inclusive la punición, cuando es C. Friclay y Gerald Hage, Youth crime in post-
necesaria se concibe como pena medicinal. El industrial societies: an integrated perspectiva. La
Estado se presenta como la última instancia de estructura policial-judicial es demasiado formal,
parentesco y se pone en lugar de los padres (in impersonal y objetiva, y no puede funcionar
loco parentis). adecuadamente sin una retaguardia médico-
asistencial eficaz; sin centros de recogimiento
Con esa filosofía generosa no se han logrado los de menores, centros de observación y selección,
resultados que se esperaba obtener. Y por ello la institutos médico-psicológicos para los que pre-
razón de tantos esfuerzos en el sentido de ampliar senten serias desviaciones de la personalidad,
el carácter asistencial de la acción judicial por sin establecimientos de terapéutica social. Todo
medio de otros organismos. ello exige cantidades voluminosas de dinero, que
dependen de un sistema institucionalizado de
El Estado sustituye a los padres como ultima obtención de fondos. Para una información más
ratio, como última instancia de intimidación, de amplia sobre el sistema vigente en Venezuela,
represión y de castigo. El conflicto se establece puede verse el trabajo de Suave Vivas de Serfaty,
entonces en términos más dramáticos. Menores en situación irregular.
En primer lugar, porque es un instrumento dema- Finalmente, los graves problemas que hoy en
siado tosco y brutal, para intervenir en situaciones día constituyen la crisis de las prisiones se reflejan
delicadas de privación y crisis, agravando común- sobre las soluciones de internado para los jóvenes
mente los problemas que trata de resolver. En se- delincuentes.
gundo lugar, porque el mecanismo policial-judicial
es totalmente desparejo, no contando con la estruc- El internado correccional es siempre sentido
tura médico-asistencial y tutelar indispensable. En por el menor como una pena. Constituye el último

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recurso judicial en el caso de jóvenes delincuentes indeterminada en los Estados Unidos, es buena
peligrosos. prueba del peligro de retirar del juez la decisión
sobre las medidas que restringen la libertad.
Los principios que inspiraron el surgimiento
de los tribunales de menores fueron extendidos VI. E nfermedades mentales
a los jóvenes adultos delincuentes y en la actua-
lidad dominan la penología de la criminalidad 17. Apenas en los últimos años se han pre-
de los adultos. Los jóvenes delincuentes, en fin, ocupado los juristas con la dramática realidad
son encarcelados como los adultos, surgiendo del régimen de prisión impuesto a los enfermos
aquí los problemas revelados por la sociología y mentales. En los hospitales psiquiátricos está re-
la psicología de la comunidad carcelaria en los cluida una enorme masa de personas socialmente
últimos tiempos. marginadas (enfermos mentales, neuróticos,
oligofrénicos, alcohólicos, etc.) a las cuales no se
Son, pues complejas y difíciles las cuestiones les reconoce ningún derecho. Ellas son oprimidas
que implica la delincuencia juvenil como pro- por la institución total que “crea y mantiene un
blema social. Los juristas no pueden resolverlas tipo particular de tensión entre el mundo habi-
aisladamente, por muy buenas que sean sus in- tual y el institucional, empleando esa tensión
tenciones, ni por brillante que sea su imaginación como instrumento estratégico para manejar a los
creadora. hombres” (20).
16. El sistema de educación coactiva obligato- Como afirma Rubén Hernández Serrano y sus
ria de menores, aunque no hubiesen cometido colegas en su ponencia al Congreso (Análisis
ningún delito, propuesto desde hace mucho por preliminar de la casuística de los años 1973/75),
algunos pioneros (18), se contempla hoy en día es imposible establecer en líneas generales una
con reservas, después de una larga experiencia. relación de causa y efecto entre la enfermedad
mental y el delito. La gran mayoría de los en-
¿En qué medida puede ser transferido de los fermos mentales se comporta conservando los
tribunales de menores a otras autoridades ligadas patrones de conducta que no violan las leyes, a
al bienestar del menor, el poder para imponer pesar de sus trastornos específicos. La reclusión,
las sanciones y otras medidas coercitivas (por comúnmente, entraña una discriminación contra
ejemplo, el internado, la pérdida o suspensión de los pobres, bajo el pretexto de ciencia en materia
la patria potestad? En algunos lugares esa trans- de enfermedad mental, tomándose en cuenta los
ferencia se llevó a cabo. Es el caso de los países términos vagos del poder arbitrario ejercido por
escandinavos y varias ciudades de la federación los directores de los hospitales. Es lo que observa
en los Estados Unidos (California, Wisconsin, Tashio Sawanobori en su trabajo (Discrimination
Minnesota, etc.) que atribuyen a las Child Welfare on the pretext of science).
Authorities los poderes de disponer en cuanto a
los menores infractores y desadaptados. El asunto Son muchos los casos que revelan que el trata-
es delicado porque pone en juego derechos y, por miento psiquiátrico está tan mal organizado como
consiguiente, la transferencia de poderes jurisdic- el régimen penal (21), surgiendo los hospitales
cionales a las autoridades administrativas. Lo que como instituciones donde los enfermos se vuelven
caracteriza al tribunal de menores como agencia más enfermos y los sanos de mente se convierten
del Estado es precisamente su poder de amenazar en alienados (22).
y controlar (19).

La fracasada experiencia de las autoridades (20) GOFFMAN, E., Asylums Essays on the social situa-
tion of mental patients and other inmates, Doubleday, New
administrativas en las juntas de libertad condi- York, 1961, p. 15.
cional, al decidir sobre la terminación de la pena
(21) LOPEZ-REY, Manuel, Crime: an analytical appraisal,
cit., p. 236; Pauline Morris, Put away, a sociological study of
institutions for the mentally retarded, 1969.
(18) VON LISZT, Strafrechtliche Aufsätze und Vörtrage, (22) ENNIS, B. J., Prisoners of psychiatry. Mental patients,
1871-1904, vol. 1, p. 451. psychiatrists and the law, Harcourt Brace Jovanovich, New
(19) TAFT, Criminology, Macmillan, New York, 1961, York, 1972, p. 138. En Francia, algunas organizaciones se
p. 638. han destacado en la lucha por los derechos de los internos

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En la actualidad se apoya la necesidad de sición de inferioridad y subordinación impuesta

abolir o controlar la hospitalización involuntaria, a las personas del sexo femenino en la sociedad.
otorgándose a los pacientes de los hospitales psi- Ella se manifiesta en diversas disposiciones de la
quiátricos los mismos derechos y privilegios que legislación civil y penal vigente en varios países,
tienen los internados en las demás instituciones siendo bien señaladas por Helena Fierro Herrera
hospitalarias. A este respecto fue muy importante en las dos ponencias que presentó al Congreso
la decisión tomada por el tribunal federal de Ala- (La marginalidad de la mujer, y Delincuencia
bama en el caso de Wyatt v. Stickney. El tribunal femenina y maternidad).
proclamó el derecho de que los internados fuesen Varios países, en los últimos tiempos, han desa-
sometidos a tratamiento efectivo, no pudiendo rrollado numerosas leyes en el sentido de asegurar
permanecer sujetos sólo a confinación (23). a la mujer igualdad de derechos en la vida civil y,
Por las garantías que establece, nos parece sobre todo, en la familia, en consonancia con el
interesante la disposición del art. 482 del Código papel que ella desempeña en la vida moderna.
Civil argentino: “El demente no será privado de su De esa mayor participación en varios sectores de
libertad personal sino en los casos en que sea de la vida social proviene, sin duda, el aumento de
temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o la criminalidad femenina, que aun no siendo un
dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado a fenómeno universal, se observa en muchos países.
una casa de dementes sin autorización judicial. La materia fue objeto de análisis y debate en el V
Congreso de la ONU sobre Prevención del Delito
”Las autoridades policiales podrán disponer y Tratamiento del Delincuente, realizado el año
la internación, dando inmediata cuenta al juez, pasado en Ginebra (24).
de las personas que por padecer enfermedades
mentales, o ser alcoholistas crónicos o toxicóma- 19. Háblase igualmente de marginalidad de la
nos, pudieren dañar su salud o la de terceros o mujer con referencia a la prostitución femenina,
afectaren la tranquilidad pública. Dicha interna- la cual se debe a factores de orden social y eco-
ción sólo podrá ordenarse, previo dictamen del nómico y a la posición desventajosa e inferior
médico oficial. que la mujer ocupa en la sociedad. No parecen
merecer atención especial las recientes protestas
”A pedido de las personas enumeradas en el y reivindicaciones de las prostitutas, reclamando
art. 144 (esposo o esposa, parientes, ministerio un tratamiento menos injusto y discriminatorio.
de menores, cónsul), el juez podrá, previa in- A este respecto, ver el trabajo de M. Sacotte, Pros-
formación sumaria, disponer la internación de titution et marginalité.
quienes se encuentren afectados de enfermedades
mentales aunque no justifiquen la declaración de VIII. M emorias étnicas y culturales
demencia, alcoholistas crónicos y toxicómanos, 20. Los altos índices de criminalidad presen-
que requieran asistencia en establecimientos ade- tados por ciertos grupos étnicos parecen estar
cuados, debiendo designar un defensor especial vinculados a un conjunto de factores de orden
para asegurar que la internación no se prolongue social. A este respecto existen numerosos estudios
más de lo indispensable y aun evitarla, si pueden y amplia literatura.
prestarle debida asistencia las personas obligadas
a la prestación de alimentos”. Alfonso Serrano Gómez, en su ponencia (Raza
y delito), estudiando a los gitanos y a los “uinquis”,
VII. M arginalidad de la mujer traduce la opinión generalizada, observando que
18. La llamada marginalidad de la mujer cons- en esos grupos es superior la cifra de aquellos que
tituye un fenómeno cultural resultante de la po- no delinquen y que viven de su trabajo. Refiriéndo-
se a los negros y a las personas de clase baja, en la
perspectiva de crímenes violentos, Robert Staples,
y por la trasformación del sistema (GIA = Groupe Informa-
tion Asiles; Cardes Fous — C.L.H. = Comité de Lutte des en su trabajo (Race and family violence: the internal
Handicapés; y la AERLIP = Mouvement de Travaillers de colonialism perspective), señala igualmente que no
la Santé Mentale).
(23) Cf.:, Wyatt v. Stickney and the right of civilly com- (24) Cf.: FRAGOSO, Heleno, Changes in forms and
mitted mental patients to adequate treatment, “Harvard dimensions of criminality - transnational and national, A/
Law Review”, 1973, 86/7, 1282. CONF. 56/L. 3 (mimeo).

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existe razón para suponer que tales grupos sean revelándose su inadaptación al medio civilizado.
más propensos a la violencia que los que integran Por este medio se excluye o atenúa la imputabili-
la clase media o la población blanca. Los problemas dad según los principios generales.
aquí son todos de naturaleza social o cultural.
No siempre la cuestión estará bien planteada
Una legislación severa aplicada con rigor puede por el prisma de la imputabilidad. Imputabilidad
contribuir a aliviar los conflictos y tensiones pro- es capacidad de culpa, es decir, capacidad de go-
venientes de las diferencias de raza o color, como bernar la propia conducta según las exigencias del
se puede ver en los Estados Unidos, por una serie ordenamiento jurídico. Según nuestro criterio, tie-
de decisiones importantes de la Corte Suprema. Es nen razón quienes afirman no tener fundamento
interesante mencionar que en el Brasil constituye válido formular, como principio general, la inim-
una infracción penal la práctica de actos resultan- putabilidad del indígena. Escribiendo en relación
tes de prejuicios raciales o de color, inclusive el al indio boliviano, Manuel Durán dice: “El indio en
rechazo de servicios o trabajo. general posee la capacidad suficiente para darse
cuenta de sus actos y está dotado del sentido éti-
21. Han surgido problemas graves con la iden-
co necesario para apreciar aquellos inmorales o
tificación de grupos étnicos en el interior de las
prohibidos y para abstenerse de ejecutarlos. Vive
prisiones, lo que puede provocar situaciones
explosivas, como ocurrió en Attica (25). de acuerdo con normas morales que vienen de
sus antepasados y es casi seguro que si alguien
22. Con referencia a la marginalidad de las po- se dedicase a hacer un estudio comparativo de
blaciones indígenas del continente, debe prestarse la moralidad media de la población que habita
atención especial al excelente trabajo del profe- en las ciudades con la de los indios, llegaría a la
sor José Rafael Mendoza que ya mencionamos conclusión sorprendente de que en esa compara-
(Sociología descriptiva de la marginalidad de la ción resulta favorecido el elemento autóctono. Lo
población indígena y de las áreas periféricas de prueba el hecho fácilmente comprobable de que la
las ciudades latinoamericanas). Los indígenas criminalidad del indio es reducida, si se considera
han sido víctimas de antiguos y recientes procesos que tiene menos posibilidades que el blanco para
sistemáticos de genocidio y de irrespeto a los prin- eludir la acción de la justicia, por su desamparo
cipios de su cultura. Como afirma, el Dr. Mendoza, económico y social” (26).
“el indio no está identificado con la civilización
del blanco, pero posee una característica social Se trata de atribuir relevancia jurídica al déficit
propia que puede transformarse, no mediante la social de los indígenas, como extraños y ajenos a
sujeción, no por medio de la llamada protección nuestro estilo de civilización.
con leyes, decretos, publicaciones, de beneficen-
cia, igualdad de derechos y otras medidas que, en Por tales razones sería indudablemente más co-
lugar de protección, encubren una explotación rrecto establecer expresamente la inimputabilidad
real, sino mediante la educación”. del silvícola inadaptado. Aquí se revela muy bien
y con claridad el carácter valorativo del juicio de
Desde el punto de vista civil y administrativo, imputabilidad, que compete al juez en el análisis
existe en muchos países una amplia legislación de la capacidad de culpa.
tendiente, por lo menos en el plano teórico, a la
protección de las comunidades indígenas y de sus El añorado profesor Carrancá y Trujillo, en la
miembros. Desde el punto de vista criminal, la reunión de la Comisión Redactora del Código
cuestión jurídica más importante es la relacionada Penal Tipo para la América Latina realizada en
con la responsabilidad penal. En la mayoría de los Méjico en octubre de 1965, observó: “Realmente
códigos penales no existe regla expresa al respecto, no veo por qué se ponga en el banquillo cons-
en el entendimiento de que del indígena se puede tantemente como faltos de desarrollo mental
decir que presenta desarrollo mental incompleto, completo a los indígenas”, pues “pueden tener

(25) Cf. al respecto: DENFELD, D. y HOPKINS, A. Racial- (26) DURAN, Manuel, El indio ante el derecho penal, en
ethnic identification in prison: right on from the inside, “Int. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Jiménez de
J. of Crim. Pen.”, 1975-3, p. 355. Asila, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 556.

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 287

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un desarrollo mucho más completo que otras los indígenas, su grado de cultura y sus costumbres,
razas” (27). aplique la sanción penal en forma prudencial,
sustituyendo la pena por internado en colonia
El Código Penal peruano (art. 90) permite que agrícola, por tiempo indeterminado. Esto corres-
el juez, teniendo en cuenta el desarrollo mental de ponde, como se sabe, virtualmente a una pena. La
problemática social de los indígenas no es uniforme
(27) Código Penal Tipo para Latinoamérica, México, en los diferentes países de América Latina, presen-
Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1967, p. 191 tándose, al contrario, notables diferencias. u

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Motivos reprochables. Una investigación acerca de la relevancia de las

motivaciones individuales para el Derecho penal liberal

Ed. Marcial Pons, 2012

JosÉ Milton Peralta

POR SANTIAGO ROLDÁN

Con esta investigación, la cual constituyó la tesis dado a los motivos reprochables (1) compatible con
con la que obtuvo el título de Doctor en Derecho y un derecho penal liberal de acto?
Ciencias Sociales en la Universidad de Córdoba a co-
mienzos del año 2009, José Milton Peralta encara un Esta es la pregunta que se formula y responde Peralta
tema tan antiguo como actual y que, curiosamente, en su libro. No se trata del análisis o la mera interpre-
no había tenido un tratamiento profundo hasta ahora tación de un texto legal (aunque las conclusiones del
en nuestra literatura. Se trata de la pregunta acerca de autor puedan repercutir en la interpretación y aplicación
la legitimidad de agravar la sanción penal cuando el de la ley), sino que el autor se embarca en un análisis
delito ha sido cometido por motivos que nos parecen crítico tendiente a desentrañar si, y en su caso en qué
reprochables. medida, podría ser legítimo computar los motivos por
los cuales se llevó a cabo un delito a los fines de aplicar
Quizá lo primero que nos genere enfrentarnos a este una mayor sanción penal. Como se resalta varias veces
interrogante sea la respuesta intuitiva de que los hechos a lo largo del libro: “... el hecho de que el ordenamiento
mediados por ese tipo de motivaciones son delitos más positivo acepte algunas de estas formas de atribución
graves y que, como delitos más graves que son, ameritan de la responsabilidad nunca puede ser un argumento
una reacción más intensa. Nos parece que un delito no suficiente para su corrección. Uno puede seguir pre-
podría ser acertadamente definido sin ponderar esa
razón pues, que concurra en un hecho una motivación
tal, marca precisamente la diferencia. (1) Los motivos a los cuales se refiere su investigación son
aquellos que única y exclusivamente pueden ser explicados
Las legislaciones parecen seguir ese camino. El Có- subjetivamente (pp. 28/29) y no, por ejemplo, las agravantes
digo Penal Argentino, por ejemplo, agrava la comisión previstas para cuando el homicidio se recurre a la creación
de los delitos de homicidio y lesiones si el autor actúa de un riesgo común, interviniesen tres o más personas en el
“por placer, codicia, odio racial o religioso” (arts. 80.4 y hecho o se hubiere utilizado un procedimiento insidioso. En
92). Pero la cuestión no se limita a una clase de delitos estos casos la mayor gravedad del hecho puede justificarse
en particular; por el contrario, el Código Penal prevé objetivamente mediante una referencia externa (respectiva-
que “la calidad de los motivos” que determinaron al mente, el peligro adicional generado, la mayor indefensión
sujeto a actuar es un parámetro de mensuración de la de la víctima y el actuar de modo tal que la víctima no pueda
pena para todos los delitos (art. 41). En la misma línea se precaverse). La investigación de Peralta alude entonces a
puede mencionar las agravantes genéricas, basadas en los llamados por la doctrina "Elementos del ánimo propio",
los motivos discriminatorios, previstas en la ley 23.592. en contraposición a los "elementos del ánimo impropios"
Regulaciones por el estilo pueden encontrarse en el (pp. 28/29). También los motivos deben ser distinguidos de
Código Penal Alemán y en el Español. los objetivos (fines de la acción). Mientras que los últimos
miran al futuro y se preguntan para qué se obro (por ejem-
Sin embargo esa intuición puede ser desafiada casi plo, art. 176, inc. 7), los primeros miran hacia al pasado y
al empezar a andar: si nos enfrentamos a dos hechos responden al por qué se obró: "... Así, se puede distinguir
entre quien obra para ganar dinero, porque quiere salir de su
que son sustancialmente iguales, por ejemplo, dos
situación de pobreza, de quien delinque para ganar dinero,
homicidios, en ambos casos consumados, cometidos
pero debido a que es codicioso. Ambos tienen el mismo
con el mismo método (un disparo de arma corta, del objetivo, pero diferentes motivos" (pp. 32/33). Por último,
mismo calibre, a igual distancia) y mediando en cada los motivos reprochables, según lo estipula la investigación,
caso dolo eventual ¿por qué va a ser más grave uno de incluyen lo abyecto o lo banal, pero no se limitan a ellos,
los dos porque en uno de los hechos el sujeto actuó sino que también incluyen otros casos de agravantes que se
determinado por codicia u odio? Planteado acaso de basan en la motivación del autor y no en el daño a terceros
manera más directa: ¿Es ese diferente tratamiento subjetivamente imputable al mismo (p. 32).

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guntándose si lo establecido es correcto. Por ello, más las de carácter valorativo que resultan oponibles tanto
allá de que la agravante por motivos reprochables sea a posturas retribucionistas como a las teorías preven-
compatible con el ordenamiento positivo, es necesario tivas (págs. 63 y 67); sólo superadas éstas tiene sentido
saber si esa clase de responsabilidad es aceptada en un lidiar con las demás, pues los fines que se pretendiese
Estado liberal de Derecho” (pág. 60; también págs. 164, alcanzar con la previsión e imposición de un castigo,
181, 185, 210 y 215). cualquiera que ellos fueran, sólo podrían buscarse a
través de medios moralmente aceptables. Explico esto
Dilucidar este interrogante requiere sumergirse en ahora brevemente.
temas quizás de los más espinosos para el derecho
penal: fundamentación del castigo, mensuración de la Si lo que diferencia un delito cometido con motivos
pena, funciones de la teoría del delito. Peralta analiza reprochables con otro en el que aquéllos no concurren
el primer tema y su vinculación con la problemática de es la inmoralidad del sujeto, castigar esa mera inmorali-
los motivos reprochables en la primera parte del libro, dad en sí no tiene cabida en un Estado liberal. Un Estado
titulada “Justificación de la relevancia de los motivos así basa su legitimidad precisamente en garantizarles a
desde las teorías de la pena”. Allí expone y evalúa las los individuos una esfera privacidad y asegurar la con-
posturas que intentan explicar la relevancia de las moti- vivencia pacífica entre los ciudadanos. Y por más que
vaciones para agravar la sanción, ya a partir de los fines pueda parecer lo contrario, esta inmunidad tampoco se
que se le asignan a la pena. Para estas concepciones, pierde una vez que el sujeto realiza un hecho delictivo.
los hechos llevados a cabo por motivos reprochables De no considerárselo así, la diferencia entre la sanción
requerirían de mayor sanción que hechos de iguales correspondiente al hecho base y la escala agravada por
características en lo restante, pues ello sería necesario la motivación reprochable no sancionaría ya el hecho,
a fines retributivos o bien por tratarse de un indicador sino una forma de pensar. Como dice Peralta, “[e]xiste
de mayores necesidades preventivas. En este contexto una invasión injustificada en la esfera privada no sólo
Peralta se ocupa de los intentos de justificación que se cuando se castigan los pensamientos sin acciones, sino
ofrecen desde perspectivas retribucionistas (capítulo también cuando se castigan pensamientos con acciones,
I), desde la Prevención Especial (capítulo II), desde la si éstos fundamentan por su parte un monto de pena
Prevención General Negativa (capítulo III) y desde la independiente. En este sentido, no son pensamientos
Prevención General Positiva, en sus subconceptualiza- con acciones, sino pensamiento y acciones” (pág. 44).
ciones de la Prevención-integradora y la Prevención con Dado que garantizar esa esfera privada es lo que legitima
efectos pedagógicos o de educación (capítulo IV). Es de al Estado, tales actitudes internas no podrían ser objeto
destacar que la exposición y crítica que efectúa en esta de reproche retribucionista; además, ese límite tampoco
primera parte de la obra no se trata de una mera repeti- podría ser dejado de lado por las distintas necesidades
ción de exposiciones estereotipadas acerca de cada una preventivas que los motivos reprochables pudieran
de estas posturas, con más algún dato histórico acerca llegar a generar de acuerdo a cada teoría relativa de la
de los juristas que las suscribieron. Por el contrario, pena (que, por lo demás, en el caso de las motivaciones
llama la atención la concreción y sutileza con que es reprochables en muchos casos no superan el grado de
presentada y analizada cada teoría y las consecuencias mera suposición).
de los diferentes modelos de justificación. Y éste es
un mérito que se puede apreciar a lo largo de toda la La segunda parte del libro (“Justificación de la rele-
obra. En ningún momento se cae en demostración de vancia de los motivos desde la teoría del delito”) se ocu-
erudición o en tediosas exposiciones, sino que cada pa de las posturas que intentan justificar la relevancia de
argumento es precisamente presentado -en su mejor los motivos reprochables como factor de agravación de
versión-, referenciado y analizado por el autor. la pena desde la óptica de la teoría del delito. Para estas
posturas sería engañoso decir que cuando concurren
Para Peralta ninguno de los fines de la pena permite esa clase de motivos los hechos son iguales excepto en
legitimar, en un derecho penal liberal, una mayor im- lo que tiene que ver con inmoralidad del autor. Depen-
posición de pena cuando los hechos cometidos fueron diendo de la variante teoría, en tales casos estaríamos,
iguales a excepción de los motivos con los que actuaron en realidad, ante hechos que importan un ilícito penal
los sujetos. Respecto a las teorías preventiva, el autor o injusto más grave ya sea en su aspecto objetivo o sub-
desarrolla distintas consideraciones y críticas tanto en jetivo, o bien hechos que son más graves porque portan
el plano empírico (i.e. hasta qué punto es posible lograr una culpabilidad mayor. No serían los fundamentos del
los resultados que se proponen) y sistemáticas (i.e. su castigo los que hablarían a favor una sanción mayor en
compatibilidad con el sistema legal positivo y con las el caso de motivos reprochables sino, sencillamente, la
construcciones dogmáticas de la teoría del delito o mayor pena que requieren los hechos más graves.
del hecho punible), tanto a un nivel general como en
particular en lo que respecta a una supuesta mayor ne- Ahora, para que esto no se vuelva un juego de pala-
cesidad de castigo en el caso de motivos reprochables. bras, es necesario definir qué significa un hecho más
Pero sin duda, las críticas de mayor importancia son grave según la teoría del delito. En función de ello, Pe-

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ralta presenta el método con el cual pasará a evaluar la Si todo esto se acepta, entonces no puede seguir sos-
legitimidad de estas posturas. La idea es que si el respeto teniéndose que los motivos agraven el hecho sólo con
del principio de culpabilidad es un presupuesto nece- apoyo en necesidades preventivas independientes del
sario para imponer válidamente una pena, la manera injusto y la culpabilidad. Si el fundamento de agravación
de lograr que el principio rija y sea posible controlar su de una pena no puede reconducirse a aquellas catego-
cumplimiento es concebir la teoría del delito no sólo rías, eso pone en evidencia su ilegitimidad (pág. 134).
como un filtro relativo al “sí o no” de la sanción, sino Ahora, tal como pone sobre aviso el libro, sería un error
también respecto al “cuánto” de pena; en otras palabras, caer en lo que el autor llama la “falacia de remisión”, es
concebir la teoría del delito como el receptáculo de toda decir, pensar que porque un elemento no pertenece al
-y la única- información que luego podrá ser tenida en injusto entonces tiene (no queda otra posibilidad) que
cuenta a la hora de fijar la pena en concreto. Aceptado pertenecer a la culpabilidad, y viceversa. Esa forma de
ello, cualquier factor o aspecto del hecho que no pueda razonar es equivocada; en realidad la cuestión pasa por
ser incluido en alguna de las categorías de la teoría de encontrar fundamentos positivos, coherentes con un
delito no podrá posteriormente fundamentar una pena o concepto liberal de injusto o culpabilidad, que sirvan
su agravamiento. De este modo Peralta expone lo que es para dar cuenta de las relevancia de los motivos repro-
el punto de confluencia entre la justificación del castigo chables ya sea en una u otra categoría y no justificarlo,
que puede admitir una sociedad liberal, la teoría del como quien dice, por descarte. Por ende, la existencia de
delito y la determinación de la pena. Como lo destaca una tercera posibilidad (que los motivos reprochables no
en el libro, se trata de responder una pregunta –“cuánta puedan ser ubicados ni en el ilícito o la culpabilidad) es
pena aplicar”- desde una perspectiva dogmática. Si bien “lo que le da plausibilidad a la generación de una teoría
tradicionalmente la determinación de la pena era una del delito con capacidad crítica” (pág. 153).
tarea que se emprendía exclusivamente desde la teoría
de la pena, en este menester la teoría del delito siempre Se trata de un desafío genuino que tampoco podría
estuvo latente: “Desde el momento en que el riesgo para disolverse a través del sencillo recurso de sostener que
el bien jurídico de una conducta es graduable, desde los motivos reprochables, en rigor, no vienen a agravar
que las causas de exculpación implican, por lo menos, la sanción, es decir, no fundamentan un segmento de
también una disminución del injusto, desde que el dolo pena, sino que su ausencia la disminuye, y todo ello
directo se ha considerado más grave que el dolo even- siempre dentro del marco que establece la culpabilidad.
tual y que la culpabilidad disminuida atenúa la pena, Peralta descarta esta forma de argumentar, a la que lla-
las repercusiones de la dogmática para la medida de la ma la “inversión del argumento”, pues la afirmación de
pena han estado siempre allí” (pág. 126). que ese modo se restringe el poder punitivo constituye
un caso de non sequitur (pág. 284). En primer lugar,
Lo anterior permite ver en el marco penal, entre el mí- la plausibilidad de esa forma de ver las cosas exigiría,
nimo y el máximo de pena, escalas de gravedad continua ante todo, poder establecer qué pena es adecuada a la
tal como también debería concebirse la relación entre culpabilidad; sin embargo, el principio de culpabilidad
las figuras bases y los tipos calificados, sean agravados no está en condiciones de cumplir con tal labor por ser
o atenuados (pág. 128). Entonces, para aplicar las cons- una idea demasiado vaga como para servir de parámetro
trucciones dogmáticas se debe partir de dos presupues- certero a esos fines. En función de ello, y teniendo en
tos: 1) ningún factor cuenta para la determinación de la cuenta el grado de sufrimiento que una pena implica,
pena si no tiene relación con el injusto y la culpabilidad; lo más acertado desde el punto de de vista metodoló-
2) que ambos factores son graduables. Peralta sigue gico es partir de la ilegitimidad de cualquier intento
aquí a Silva Sánchez, de quien toma la siguiente idea: de justificación de una sanción penal de esa manera,
“el marco penal abstracto puede verse como la unión de es decir, mediante la simple elección de la descripción
un conjunto de conminaciones penales más detalladas más conveniente (descartando la más incómoda) entre
(submarcos) que asignarían medidas diversas de pena a las varias con la que se puede describir determinada
las distintas subclases de realización (subtipos), más o realidad (págs. 142/143). En segundo lugar, hay otro
menos graves, del injusto culpable [...] expresado”. De ese argumento que impide que se computen elementos por
modo, pasan a ser decisivos el grado de ilícito o injusto y fuera del principio de culpabilidad (en otros términos,
culpabilidad, de acuerdo a la graduación de cada uno de según la gravedad del hecho fijada conforme lo realiza la
sus elementos. Las ventajas de este modelo de análisis dogmática) y ése es para Peralta, el principio de igualdad
para la determinación de la pena no residen únicamente que “en el Derecho Penal, está destinado a asegurar la
en garantizar que el hecho le pueda ser imputado al distribución equitativa o igualitaria del castigo” (pág.
autor, sino también en posibilitarle al sujeto hacer un 144), para lo cual distingue entre la justificación general
cálculo más o menos preciso de las consecuencias de sus del castigo y la forma en la que se distribuye su aplica-
actos, cosa que las teorías de la prevención no están en ción (págs. 147/150).
condiciones de lograr dado que para ellas la respuesta
penal estará determinada -al menos también- por fac- ¿Podría ser entonces que los motivos reprochables
tores ex post (págs. 132/133). ocasionen un resultado más grave, un injusto objetivo

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mayor, un mayor disvalor del resultado? Si no fuera La pregunta por los motivos por los que actuó el agen-
así ¿no podría ser la parte subjetiva del ilícito la que, te se emparienta, en cierto sentido, con las causas de
en rigor, aumentara, ya sea por medio del disvalor de justificación. Si el sujeto nos informa que obró porque se
acción (entendida como relación subjetiva del autor defendía de un ataque injusto o porque estaba en estado
con el hecho), del disvalor de energía criminal o con- de necesidad, la situación cambia notablemente y ya no
ceptos análogos? Si esos caminos fallaran, ¿no podría estamos dispuestos a prescindir de la apreciación de sus
justificarse que en el caso de los motivos reprochables motivos. Esta vinculación lleva a Peralta a preguntarse
lo que es más grave es la culpabilidad? Peralta dedica los si los motivos no podrían tener un lugar en la parte
capítulos III y IV de la segunda parte del libro contestar negativa del injusto o ilícito penal.
estas preguntas y en todos los casos las respuestas son
En el “sí o no” de la pena, las causas de justificación
negativas. En última instancia, en el caso de que lo único
cumplen sólo una función negativa, es decir, “única-
que diferencie dos hechos sea la concurrencia o no de
mente pueden negar la ilicitud penal signada por el tipo,
motivos reprochables, todos los intentos argumentales
pero nunca pueden afirmar la ilicitud penal de un hecho
por convencer de lo contrario ineludiblemente terminan atípico” (pág. 202). Pero así como la parte positiva del
fundamentando el supuestamente mayor ilícito objetivo ilícito puede graduarse, también en la parte negativa
(por ejemplo, un mayor riesgo para la víctima, una ma- (la concurrencia de causas de justificación) las cosas
yor devaluación o desafío de la norma, o la afectación de deberían funcionar del mismo modo. Entonces, “[e]l
otra norma o bien jurídico), o el mayor ilícito subjetivo hecho típico concreto indicará la realización de ciertos
(por ejemplo, por el vínculo de los motivos con las in- subtipos que se ubican dentro de la escala penal del
tenciones) o una mayor culpabilidad (por ejemplo, en delito de que se trate. Las causas de justificación no
función de la postura espiritual del autor frente al hecho podrán en ningún caso agregar subtipos que funda-
o por mayores necesidades preventivas de las cuales se menten la ilicitud, sino que sólo podrán justificarlos.
nutriría el concepto de culpabilidad), en algo que es Cuando la justificación es total, se justifican todos los
garantizado por un Estado liberal y, por ende, no puede subtipos. Cuando es parcial, sólo se justifican algunos”
ser legítimamente sancionado por el derecho penal, (págs. 202/203). Peralta destaca que usualmente los
a saber, en un modo de pensar, es decir, en la actitud códigos contemplan expresamente tres situaciones:
interna del sujeto. En otros términos, un motivo repro- las de completa justificación (causas de justificación),
chable no genera un riesgo mayor para la víctima u otro las de justificación parcial (exceso en las causas de
bien jurídico; tampoco influye en el conocimiento del justificación o eximentes incompletas) y los casos en
riesgo, que es el requisito deontológicamente necesario los cuales la justificación no concurre en absoluto. Sin
(pág. 169, nota 81) y suficiente para evitar la realización embargo, no hay buenos motivos para no proceder a
del comportamiento y, con ello, evitar la sanción, ni una clasificación más rica en subdivisiones (pág. 205).
determina, por último, la capacidad de culpabilidad, la Cuando el hecho no cuenta ya, ni con una justificación
conciencia de la prohibición y las causas de exculpación. total o parcial por exceso, cabe la posibilidad de todavía
En efecto, los motivos reprochables no se encuentran cuente con elementos que lo aproximen a esta última
ni empírica ni conceptualmente vinculados con todas situación y en esa medida también lo justifiquen. Si ello
aquellas cuestiones. no sucede, es decir, cuando el autor no puede “invocar”
a su favor ninguna circunstancia a la que el sistema de
En este punto del libro se obtiene como saldo que los imputación otorgue alguna relevancia para “descontar”,
intentos de justificación dados hasta el momento no aunque sea mínimamente, al monto de la “gravedad
pueden dar cuenta de la relevancia de los motivos repro- del hecho”, entonces puede decirse que el sujeto actuó
chables para agravar una sanción penal. Sin embargo, sin una razón atendible. Esto es, justamente, lo que
Peralta abre la puerta a darle un lugar a las motivaciones sucede en los casos de motivos reprochables. En otros
términos, se trata de casos de absoluta falta de justifi-
dentro de un derecho penal liberal. Con ello se da inicio
cación; como tales, nunca llevan a agravar el hecho del
a la tercera parte de la investigación titulada “Motivos
autor, sino que sólo permiten la imputación completa
reprochables como negación de algún grado de justi-
el hecho (pág. 204). Las tipificaciones legales de moti-
ficación del hecho”. El autor buscará demostrar, en lo vos reprochables, entonces, seguirían esa intuición no
que queda del libro, que si bien los motivos no definen articulada hasta ahora de modo convincente (pág. 208);
cuán grave es un hecho ni tampoco son una parte de en rigor no constituirían casos de hechos agravados,
esa definición, ellos no obstante señalan cuán grave sino de supuestos básicos sobre los que se evaluará la
es. Los motivos podrían tener una función heurística posible atenuación de concurrir alguna circunstancia
de señalar un hecho más grave: “[l]os motivos, cuando que importen segmentos parciales de una justificación
han sido la razón del sujeto para cometer el ilícito, están (págs. 208/209).
indicando la falta total de justificación de la conducta.
Por ello, efectivamente, sí se reflejan en el hecho y no se Presupuesto de esta concepción es que las causas
castigan de manera autónoma...” (pág. 208). de justificación son graduables, es decir, que pueden

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ser totales o parciales, pero particularmente que esa otras, al no tomar las motivaciones en sí como factor
parcialidad puede darse en distintos grados. Para de- decisivo para variar el castigo” (págs. 261/262). Ello,
mostrarlo Peralta inicia otro análisis que también puede cabe aclarar, también rige respecto de los motivos que
ser considerado otro gran aporte de su obra pues se trata despiertan una actitud positiva pues privilegiarlos im-
de una cuestión que, hasta donde alcanzo a ver, nunca plica, indirectamente, castigar motivaciones negativas
antes había tenido un desarrollo en nuestro derecho (pág. 276).
penal. El autor pone a prueba sus ideas con la legítima
defensa (capítulo II) y el estado de necesidad (capítulo Como suele suceder con las elaboraciones doctrina-
III), aunque sus conclusiones pretenden tener un grado rias que aportan nuevas soluciones a viejos problemas,
mayor de generalidad (pág. 213). En ambos capítulos la propuesta de Peralta debe lidiar con nuevos desafíos.
analiza y propone situaciones que implicarían la ne- Tal es el fin del capítulo V de la tercera parte del libro.
gación de motivos reprochables en sentido técnico, es Entre los temas que Peralta analiza se encuentra el de
decir, casos en los cuales todavía algo de la parte posi- las figuras delictivas en las que aparentemente los mo-
tiva o que fundamenta el ilícito puede ser descontado. tivos ya no agravan la sanción, sino que directamente
Son casos en lo que si bien no opera completamente la fundamentan el ilícito. Se explaya acerca del “ánimo
causa de justificación, y sin ser los tradicionales casos de apropiación” en el hurto, donde esboza una línea
de exceso, hay algo en la situación que los permite de solución respecto de los elementos subjetivos que
tenerlos justificados en algún punto por más que sea permitiría evaluar críticamente la labor del legislador
mínimo. Como resultado de ello Peralta propone una en la parte especial, y, por otra parte, analiza otros
serie de supuestos en los que no concurrirían motivos supuestos de asesinato donde pone en evidencia la
reprochables; en tales casos, tanto en lo que hace al necesidad de admitir una pena divisible; ello a la luz
estado de necesidad como a la legítima defensa, “el del análisis doctrinario que se le ha brindado a las
conflicto no tiene un origen exclusivo en la voluntad del agravantes por alevosía, ensañamiento y el homicidio
autor, sino que también responde a factores a ajenos. criminis causae. También en este contexto analiza la
En las situaciones vinculadas a la legítima defensa, es compatibilidad de la agravante genérica por motivos
la propia víctima quien colabora con lo que le sucede discriminatorios (ley 23.592). Por último, ofrece una
por medio de sus propias acciones, en las situaciones solución a otros problemas que se presentaban bajo la
próxima a la necesidad, la mala suerte, las acciones de antigua concepción de los motivos (qué hacer ante la
terceros que no son a la postre los perjudicados por motivación reprochable múltiple, cómo solucionar los
la acción amparada parcialmente por un derecho de
casos de ausencia de motivación y los problemas de
necesidad, o acciones del propio autor, pero que no le
error sobre la reprochabilidad de sus motivaciones). El
son objetivamente imputables como generadoras del
capítulo VI, por último, está destinado a las conclusiones
riesgo que padece” (págs. 251/252).
generales de la obra.
El capítulo IV está destinado a efectuar aclaraciones
La investigación de Peralta trata temas de suma
acerca de algunas cuestiones básicas con el fin de dejar
en claro que la concepción de los motivos reprocha- importancia para el derecho penal. Por un lado deja
bles propuesta es todavía liberal y compatible con un en claro que la motivación del autor, es decir, la actitud
Derecho penal de acto (i.e. un Derecho que no castiga interna real del sujeto, el sentimiento que lo movió a
meros pensamientos). A lo largo del capítulo Peralta actuar, no puede ser tomada como una variante de
busca dejar en claro que los motivos reales del autor, en diferente tratamiento penal. Un derecho penal liberal,
verdad, no son valorados en absoluto bajo su defensa de propio de un Estado que garantice un ámbito privado
su relevancia jurídico-penal: “Hablar aquí de ‘motivos’ donde cada cual desarrolle su autonomía, no puede
no constituye más que una metáfora que describe un computar ese factor para aplicar o aumentar una pena.
epifenómeno que acompaña a un injusto reducido. Lo único que puede ser determinante para sancionar (y
En efecto, existe objetivamente un injusto no reducido esto incluye la pregunta por cuánta pena) es el hecho;
(fenómeno principal) que normalmente va acompaña- cualquier aspecto vinculado a cómo se formó la decisión
do subjetivamente de una motivación abyecta o banal de cometer un delito que no se traduzca en el hecho
(epifenómeno). Pero esta clase de motivos no implica no puede ser prohibido ni sancionado. El motivo, en sí
un caso de falta de reducción del ilícito ni su ausencia mismo, no genera un daño a tercero por lo que no puede
implica un ilícito más leve. Ergo, es posible que se pre- tener relevancia ni para el ilícito ni para la culpabilidad.
senten motivos reprochables con injustos reducidos y Lo que sucede es que usualmente, cuando un delito se
con injustos no reducidos y es posible, también, a la realiza bajo el impulso de motivaciones que nos pare-
inversa, que motivos no reprochables (en un sentido) cen reprochables, los hechos no tienen el menor grado
acompañen injustos reducidos y no reducidos. Por esta de justificación o atenuación. Cuando ello ocurre, los
razón, el Estado no pierde, bajo esta concepción, su hechos nos resultan por completo incomprensibles.
carácter neutral frente a las valoraciones individuales, Los motivos, entonces, podrán ser el antecedente de
pues no privilegia algunas concepciones del bien sobre un hecho delictivo, pero en definitiva es solamente el

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daño o peligro ínsito en el hecho lo único que puede país, inclusive para hechos similares, es una realidad que
ser sancionado. debería dolerle mucho al derecho penal. No puede más
que alentarse, entonces, cualquier discusión o planteo
Esto último impone que profundicemos en cómo que procure ir llenando ese vacío.
vamos a cuantificar la gravedad de un delito. En efecto,
la ilicitud penal de un comportamiento sólo admite dos Las conclusiones a las que arriba Peralta también
opciones: ilícito o no ilícito; pero no todos los hechos invitan a replantearnos nuestras prácticas legislativas a
delictivos son iguales. Si bien en un “mundo deónti- la hora de sancionar leyes penales. En nuestro Código
camente perfecto” (un donde se cumplan con todas Penal, por ejemplo, los casos de homicidios y lesiones
las normas) ningún delito debiera haber ocurrido, hay agravadas por “placer, codicia, odio racial o religioso”
hechos que son más graves que otros (antijuridicidad están legislados como figuras agravadas (arts. 80.4 y
material). Así, podemos hablar del grado de desarrollo 92). Es decir, se da entender que hay casos base, pero
de un delito (principio de ejecución/tentativa inaca- que hay otros que se consideran más graves. Aquí se
bada/tentativa acabada/¿consumación?) o analizar presenta un primer inconveniente: las razones por las
cualitativamente su grado de efectividad (tentativas que se castiga con más dureza esta clase de hechos pa-
irreales o supersticiosas impunes/delito imposible/ recieran ser exclusivamente los motivos subjetivos que
riesgos permitidos/riesgos prohibidos y, dentro de éstos, llevaron al sujeto a delinquir y esto, como lo demuestra
supuestos de idoneidad ascendente hasta llegar a los Peralta, es incompatible con un derecho penal liberal.
casos en los que parece imposible que el resultado no Pero aun si se quisiera evitar una declaración incons-
vaya a alcanzarse); por último, según la afectación del titucional sosteniendo que esos artículos deberían
objeto del bien jurídico o la norma cuya protección se considerarse, en rigor, supuestos básicos (porque el
procura (afectación mínima -intrascendente o cercana hecho no se encuentra compensado o justificado en
a ella-, afectación media y afectación grave). El análisis lo más mínimo) y que los de los artículos 79 y 89/91,
del delito debe reparar, a nivel del ilícito o injusto, en los respectivamente, constituyen casos atenuados (págs.
factores positivos, como son los mencionados, que fun- 141 y 208/209), el identificar esos supuestos a través
damentaran una mayor o menor sanción de acuerdo a de motivaciones (“odio”, “placer”, “codicia”) trae un
cómo se presenten en el caso cada una de esas variantes riesgo de sobreinclusión que no debiera subestimar-
(la tipicidad, en el lenguaje de la teoría del delito). Sin se (es decir, la posibilidad de que queden atrapados
embargo, ese análisis estaría incompleto si no incluyera por la regulación más casos que los que deberían de
un segundo momento en el que se permitiera el cóm- acuerdo con la razón que debiera justificar o justificó
puto de factores negativos que cancelen o compensen su dictado). Como lo pone en evidencia Peralta, bien
el castigo que correspondería aplicar de acuerdo con pueden darse casos en los que, por ejemplo, concurra
esos factores positivos (paradigmáticamente, causas “odio” o “placer”, pero también un ilícito reducido (págs.
de justificación, pero también los factores de reducción 266/269 y 274/276) y supuestos en los que no concurra
de gravedad del tipo -véase págs. 205/206-). Aquí reside una motivación que nos genere rechazo, por ejemplo,
el otro gran aporte del libro que comento. El esfuerzo se actúe por “compasión”, pero se incurra en ilícitos
por lograr una sistematización y fundamentación de completos (págs. 271/272). Todo esto, desde ya, tiene
factores que pueden significar una justificación parcial que ver con el mandato de determinación derivado del
del hecho es una tarea importante y campo fértil para principio de legalidad. Las preguntas que ameritan un
mayores discusiones. En los casos en que concurran posterior debate son: ¿Es posible describir un hecho
tales situaciones podremos hablar de ilícitos reducidos, absolutamente inaceptable de otro modo? (pág. 287),
es decir, hechos menos graves que si esa situación no pero también: ¿El epifenómeno (motivo reprochable)
se hubiera dado. De ese modo el aspecto negativo del y el fenómeno principal (ilícito penal no reducido)
ilícito penal (lo que cancela o atenúa los factores que se dan juntos con la suficiente frecuencia como para
fundamentan la sanción) puede construirse como una seguir utilizando esa técnica legislativa? (págs. 49/51;
escala continua donde en los extremos encontraremos también págs. 57 y 171. En cuanto a la enumeración de
causas de justificación completas y casos donde no motivos, pág. 304).
concurriría absolutamente ninguna razón atendible
para llevar a cabo el hecho. Y digo que este aporte debe Aunque con una vinculación tangencial, otra técnica
ser bienvenido porque, como toda buena dogmática, legislativa que la investigación de Peralta lleva a repen-
tiene una aplicación práctica concreta: la determina- sar es la de establecer penas fijas. El dilema es conocido:
ción de la pena. No digo nada nuevo al afirmar que ésa una pena fija da el máximo de previsibilidad que es uno
es una materia donde urge encontrar criterios claros de los valores que subyacen al principio de legalidad
y operativos para poder brindar algo previsibilidad y penal, pero por otro lado, no permite adecuar la san-
racionalidad a la tarea de decidir cuántos días de su ción a las particularidades del caso. Peralta demuestra
vida una persona va a sufrir un castigo. La manera en la elección de tal técnica es inadecuada por lo menos
todo sentido arbitraria con la que a diario se imponen en algunos de los supuestos previstos en art. 80 del CP,
las más diversas clases y cantidades de pena en nuestro lo que torna más grave el asunto, dado que para esos

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casos la pena elegida es la privación de libertad perpetua esos casos el sujeto que llevó a cabo el hecho relativa-
(págs. 291/303, donde trata con detalle el problema de mente menos grave podría decir que el otro debiera
la alevosía, el ensañamiento, y el homicidio criminis recibir más sanción y que al aplicársele a él la misma
causae). Se pueden dejar de lado aquí las discusiones pena se estaría afectando principio de igualdad ante la
que giran en torno a las penas perpetua y su validez ley. Pero en todo caso ése sería una discusión distinta
constitucional. Lo que debería estar fuera de discusión que, por lo demás, perfectamente puede plantearse
es que, si se va a echar mano a una pena fija, los casos también respecto de los máximos de las escalas penales
a los que se asocie esa sanción tendrían que ser de una cuando se utilizan penas relativas. En este punto el libro
gravedad tal que cualquier otra particularidad que que comento también incluye algunas ideas interesantes
concurra en ellos resulte indiferente para poder variar para pensar sobre estas cuestiones (págs. 144/147: “El
ese juicio. De otro modo no podrían cumplirse siquiera principio de igualdad y la ‘inversión’ del argumento”;
mínimamente con esa pareja de objetivos (previsibili- también pág. 291).
dad y adecuación al caso). Alguna vez escuché que a
partir de cierta temperatura bajo cero, el ser humano El libro de José Milton Peralta es, en pocas palabras,
ya no puede percibir las diferencias de frío; su sistema un trabajo de alta calidad académica. Forma parte de
nervioso, por caso, no podría distinguir entre 20 grados esos libros de derecho en los que, se comparta o no
bajo cero y 30 (en ese sentido, se torna insensible). Qui- todas o algunas de sus conclusiones, su lectura siempre
zás un científico pueda confirmar si ello es realmente arroja el saldo positivo que significa el haber adquirido
así, pero aunque no lo fuera, valga la metáfora para una visión más clara y aguda de una problemática del
mostrar que el principio de ultima ratio también debería derecho penal. Además, en la bibliografía predomina la
surtir efectos en este campo: una sanción fija debería de influencia continental europea (autores nacionales,
estar prevista únicamente para supuestos en los que españoles y, en particular, alemanes), pero también se
se presente de manera ineludible un piso de gravedad ha trabajo con autores anglosajones, lo que permite con-
que juzguemos correspondiente al tipo y monto de pena tar con otra mirada que en muchas ocasiones enriquece
de que se trate. Si no es así, lo mejor sería dejar de lado las discusiones sobre problemas que comparten ambas
esa técnica legislativa. Por cierto que aun los casos que culturas jurídicas. Por último, es importante destacar las
superen cierto piso de gravedad pueden ser todavía más firmes y fundamentadas convicciones en defensa del
o menos graves: no es contradictorio afirmar que si bien buen derecho penal liberal volcadas en libro. No es un
dos sujetos actuaron con ensañamiento uno generó dato menor en estos tiempos de exaltación del poder
mayor sufrimiento innecesario a la víctima que el otro. punitivo en los que el castigo se pretende mostrar como
Siempre es posible imaginar hipótesis más graves. En la única solución a todos los problemas. u

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 297

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Doctorado en Ciencias Jurídicas

Universidad Nacional
de La Matanza
Director: Dr. Eugenio Raúl ZAFFARONI

Co-director: Dr. Sergio Gabriel TORRES

Coordinador Internacional: Dr. Matías BAILONE

Coordinador Académico: Dr. Javier I. BAÑOS

Coordinador Administrativo: Cristian CABRAL

Comité Académico:

Dr. Eugenio Raúl ZAFFARONI

Dr. Sergio Gabriel TORRES
Dr. Matías BAILONE
Dr. Rubén SANABRIA ORTIZ
Dr. Luis ARROYO ZAPATERO
Dr. José SAEZ CAPEL
Dr. Javier Ignacio BAÑOS
Dr. Mario VIVAS
Dr. Adán NIETO MARTÍN

Acreditación CONEAU por Acta Nº354/12

El Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La Matanza, que se estructura a
partir de su Escuela de Posgrado, tiene como objetivo fundamental la obtención de verdaderos apor-
tes originales en el campo de las ciencias jurídicas, que permita ampliar, actualizar y profundizar las
destrezas académicas y profesionales de manera de lograr una máxima excelencia que incorpora los
nuevos avances.

Seminarios comunes

- Seminario de Derechos Humanos

- Seminario de Derecho Procesal

AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 299

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- Taller de Idioma

- Seminario de Metodología de la Investigación

- Seminario de Derecho Penal

- Seminario de Teoría e historia del Derecho

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INFORMACIÓN:

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300 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 4 • MAYO 2013

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EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA