Expte. n 27.759/2010 (J.
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Autos: “Mirkin, Enrique Horacio c. Raghsa S.A. s/ Escritura-
ción”
Buenos Aires, septiembre de 2014.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- El actor apeló a fs. 1684 la resolución de fs. 1671.
El memorial de agravios se agregó a fs. 1721/1723 y no fue
contestado. Asimismo, tanto esta parte como la demandada ape-
laron a fs. 1782 y 1787 la resolución de fs. 1776/1777. Los
memoriales de agravios por esta otra cuestión se agregaron a
fs. 1791/1802 y 1811/1814 y sus contestaciones a fs.
1826/1829 y 1820/1824.
II.- Resolución de fs. 1671:
Causa agravio al actor que se haya hecho lugar a la im-
pugnación deducida por la demandada y rechazado, en conse-
cuencia, la liquidación de intereses correspondientes a la
cláusula penal convenida por las partes, cuya procedencia fue
admitida en las sentencias dictadas a fs. 1458/1466 y 1571/
1577. Para así decidir el colega de la instancia de grado
des-tacó que en la cláusula especial 3.II.b del boleto de
compra-venta, si bien se previó que la demandada vendedora
abonaría una multa diaria de U$S 200.-, nada se dijo respecto
de los pretendidos accesorios, lo que lo llevó a razonar que
la res-ponsabilidad de esta parte se limitaba al cómputo de
la se-ñalada pena “…sin aplicación de interés alguno…”.
Interesa recordar que en la citada previsión las partes
convinieron que “…la falta de cumplimiento en término de
cual-quiera de las obligaciones de la parte vendedora
dispuestas en el presente boleto de compraventa y/o sus
anexos… producirá la mora automática y de pleno derecho…
quedando autorizada la parte compradora a proceder conforme a
uno de los siguientes temperamentos, a su facultativa y
completa elección… b] exigir en forma inmediata a la parte
vendedora el íntegro cumpli-miento de sus obligaciones, con
caducidad de los plazos pac-tados…”, para seguidamente
agregar: “…en caso que el incum-plimiento se derivara de la
falta de entrega de la posesión o de la falta de concurrencia
a suscribir la escritura trasla-tiva de dominio cuando fuese
citada de acuerdo a lo estable-cido en la cláusula sexta del
presente boleto de compraventa, la parte vendedora abonará a
la parte compradora una multa diaria de U$S 200.- que correrá
desde la fecha del incum-plimiento de la obligación hasta el
día de cumplimiento de la misma…” (fs. 39).
Como se anticipó, en estas actuaciones ha quedado defi-
nitivamente resuelto no solo la procedencia de la multa pac-
tada por las partes -que de ese modo quedó incorporada al pa-
trimonio del actor- sino también que ella es admisible por el
período corrido entre el 2 de diciembre de 2009 y el 27 de e-
nero de 2012 (cfr. fs. 1571/1577).
Siendo así, es claro que la falta de previsión en punto
a los intereses en la transcripta cláusula no puede conllevar
a su denegación. Una afirmación semejante importaría
considerar que el mero silencio implicó la renuncia por parte
del acree-dor a la percepción de los accesorios mencionados,
lo que cier-tamente no se condice con la previsión del
artículo 874 del Código Civil. Distinto sería el asunto si
tal renuncia hubiera sido plasmada en forma expresa, mas como
se anticipó, no es ésta la situación que se verifica en el
caso.
Es por ello que en el caso resultaría aplicable la pre-
visión contenida en el artículo 622 del Código Civil (“…si no
hay intereses convenidos, [el deudor] debe los intereses le-
gales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se
hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el
interés que debe abonar…”), y por tratarse –como se dijo- de
un crédito definitivamente adquirido por el actor, cabría
admitir el devengamiento de los intereses moratorios
reclamados, lo que no es sino una forma de indemnización por
el mentado atraso.
Sin embargo, no es un detalle menor que en el escrito de
demanda (fs. 276/294) el actor omitió reclamar los intereses
que ahora pretende liquidar, y que, congruentemente con ello,
en la sentencia de fs. 1458/1466 el juez a quo no condenó a
su pago. Se agrega a ello que este aspecto de la decisión no
fue objeto de crítica de parte del recurrente (v. expresión
de a-gravios de fs. 1519/1531), razón por la cual la
sentencia dictada en esta alzada a fs. 1571/1577 tampoco
contempló la inclusión de los referidos accesorios.
En tales términos y como la liquidación debe ser con-
secuencia de las mentadas sentencias -o para decirlo de otro
modo, debe importar la expresión numérica de la decisión allí
plasmada-, al no haberse contemplado la aplicación de inte-
reses, mal podría el actor pretender incluirlos en las
cuentas que aquí se tratan.
El recurso de apelación será, pues, rechazado y la de-
cisión que fue su objeto, bien que por estas otras razones,
confirmada.
III.- Resolución de fs. 1776/1777:
1.- Al impugnar la liquidación practicada a fs. 1588, la
demandada anticipó su intención de depositar el monto de la
multa “…conforme con el tipo oficial de cambio del BNA [Banco
de la Nación Argentina]…” (fs. 1611 vta.).
Ello motivó la oposición del actor (v. apartado VII de
fs. 1663 vta./1665 vta.), que no solo negó que la obligación
que pesa sobre la contraria fuera para ésta de imposible
cumpli-miento, sino que además señaló que aun si por vía de
hipótesis se pretendiera ignorar el acceso y/o la tenencia de
dólares estadounidenses por parte de la deudora, debería
aplicarse alguna de las alternativas previstas en la cláusula
especial 7 del boleto de compraventa suscripto entre las
partes, optando su parte por la contemplada en el inciso b]
que habilita la en-trega de la cantidad de moneda nacional
para adquirir los dólares estadounidenses adeudados según la
cotización de esa moneda extranjera en el mercado cambiario
de la ciudad de Mon-tevideo, República Oriental del Uruguay.
El juez a quo, por su parte, citando el precedente “Lon-
gobardi” de la Corte Federal, dispuso que la multa en
cuestión debía ser “…cancelada en pesos, con más el 50% de la
brecha entre ese importe y el que resulte de convertir esa
suma a dólares estadounidenses a la cotización oficial a la
fecha de su efectiva cancelación…” (fs. 1776/1777)
Esta decisión, como se dijo, no satisfizo a ninguna de
las partes. La actora insiste en su pretensión de recibir
dólares estadounidenses o, en su caso, la cantidad de pesos
que resulta de aplicar la alternativa contractual que señaló.
La demandada se agravia por lo que denomina la “fabricación
pretoriana de un tipo de cambio inexistente” (fs. 1812 y
vta.). Sostiene asi-mismo que la conducta del acreedor es
abusiva y que no se ha considerado que su parte depositó y
ofreció en pago la suma re-clamada, calculada al tipo de
cambio vigente al momento de la liquidación, pese a lo cual
la contraria omitió retirarla.
2.- Desde ya se anticipa que el tribunal no comparte la
aplicación realizada por el magistrado de grado de la teoría
del esfuerzo compartido. En primer lugar porque si dicha doc-
trina nació como un modo de paliar los efectos de la
gravísima crisis económica, política y social vivida en la
República a fines de 2001 al decidirse la salida de la
convertibilidad, la situación que ahora se verifica a raíz de
las restricciones cambiarias que limitan la adquisición de
dólares estadouni-denses es bien distinta.
En efecto, ya no se trata de mitigar las consecuencias
derivadas de una coyuntura económica que tornó excesivamente
gravosa la prestación de una de las partes, la deudora
obliga-da en moneda extranjera, sino de considerar que esa
obligación, por razones sobrevinientes –pues la aludida
normativa se san-cionó con posterioridad a la suscripción del
boleto de com-praventa- y ajenas a esta última, se habría
tornado de cum-plimiento imposible dado que el Estado –ni aun
luego de la fle-xibilización de las restricciones a partir de
enero de este a-ño (cfr. comunicación “A” 5526 del Banco
Central de la Repú-blica Argentina)- no habilitaría a la
demandada la adquisición de la cantidad de moneda extranjera
requerida para saldar la deuda de autos que, según los
cálculos de la actora, asciende a U$S 157.400.- (fs. 1588).
De ahí que ni la cita del precedente de la Corte ni la
solución que en definitiva se propone puedan ser avaladas por
este colegiado.
3.- De todos modos, lo que aquí debe determinarse es si,
como sostiene la deudora, la obligación de abonar el importe
de la cláusula penal se tornó de cumplimiento imposible con
mo-tivo de la normativa que restringe la adquisición de
moneda extranjera en el mercado de cambios, configurándose
así un obstáculo insuperable para dicha parte.
El actor, por las razones expresadas a fs. 1663
vta./1665 vta., luego ampliadas a fs. 1791/1802, asegura que
ello no es así, y en tal sentido acompaña una copia de los
estados fi-nancieros de la demandada de los que extrae que
ésta tiene activos en la moneda extranjera adeudada (fs.
1627/1660). La deudora, en cambio, sostiene que esta
afirmación es falsa (v. fs. 1826 vta.); que las aludidas
constancias no son auténticas (fs. 1742); y que en razón de
las restricciones impuestas por la normativa vigente la única
forma de cumplir con la obliga-ción a que fuera condenada en
autos es entregando moneda na-cional (fs. 1742 y vta.).
Llama la atención la postura asumida por la parte deu-
dora, que desde su propia página de internet se exhibe como
u-na empresa de primer nivel del rubro inmobiliario, dedicada
a la construcción, venta y alquiler de propiedades, con
impor-tantísimos emprendimientos en los más selectos barrios
de esta ciudad e incluso en el exterior, y que en ningún
momento cues-tionó la afirmación del a quo de que las
operaciones que con-creta “suelen realizarse en moneda
extranjera” (fs. 1777), lo que permite considerar que entre
sus activos tiene tenencias en dólares estadounidenses.
Se agrega a ello que más allá del formal desconocimiento
expresado respecto de la documentación acompañada por el a-
creedor a fs. 1627/1660, los datos que resultan de tales
cons-tancias se condicen con los “estados financieros por el
ejercicio finalizado el 28 de febrero de 2014” que este co-
legiado pudo consultar de la página de internet de la propia
emplazada (www.raghsa.com.ar).
En tales términos la mera negativa a los dichos y do-
cumentación anejada por el actor se muestra insuficiente, si
desde su propio discurso la deudora reconoce que ha tomado un
préstamo de U$S 100.000.000.- para financiar la construcción
de inmuebles en el país, como así también que ha celebrado
con-tratos de locación con “compañías multinacionales” en esa
mo-neda extranjera (v. fs. 1827 vta.); y si bien no se pierde
de vista que esta parte también señaló que el aludido
empréstito fue liquidado en pesos por el Banco Central de la
República Argentina, como así también que todos los
locatarios pagan el importe pactado de la locación en pesos
al tipo de cambio o-ficial (ídem), lo cierto es que en ningún
momento acreditó –ni ofreció hacerlo- tales circunstancias,
lo que –se insiste- no es una cuestión que deba ser soslayada
dado que es sabido que es el deudor que intenta patentizar su
liberación a quien incumbe acreditar el hecho obstativo del
cumplimiento de la o-bligación (Llambías, Jorge J., Tratado
de derecho civil, Obli-gaciones, Edit. Perrot, Buenos Aires,
1973, T° III, pág. 292, núm. 1994; Mayo, Jorge A., La
imposibilidad de cumplimiento. Objetiva y subjetiva. Absoluta
y relativa, en Revista de De-recho Privado y Comunitario,
Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Responsabilidad
contractual, T° I, núm. 17, págs. 33 y sigtes., en especial
pág. 73, apart. VII).
De ahí que más allá de lo que se dice con relación a la
normativa que restringe la adquisición de moneda extranjera
en el mercado de cambios, en el particular contexto al que se
ha hecho referencia en punto a las circunstancias personales
de la deudora –bien distintas, por cierto, a las verificadas
en el precedente de esta sala citado tanto por el a quo a fs.
1776 vta., como por la deudora a fs. 1812 vta. y 1827 y vta.
(exp-te. n° 112.529/2011, resolución del 2 de octubre de
2013)-, no es posible considerar acreditada la mentada
imposibilidad de cumplimiento de la obligación reconocida en
las sentencias dictadas en autos.
Lo expuesto determina la innecesariedad de avanzar en el
estudio del denominado “segundo agravio” de la demandada (v.
fs. 1812 vta./1813 vta.), dado que, en vistas a lo apuntado
respecto de la posibilidad de cumplimiento de la obligación,
no es posible considerar como irrazonable la negativa del
actor de percibir los fondos depositados en moneda nacional a
fs. 1618 (v. fs. 1615 y 1668).
4.- Corresponde, entonces, admitir el recurso de apela-
ción interpuesto por el actor; desestimar el de la demandada;
y dejar sin efecto la resolución que fue su objeto en tanto
con-virtió a pesos la obligación resultante de la cláusula
penal fijada en dólares estadounidenses, imponiendo las
costas de ambas instancias en el orden causado habida cuenta
las par-ticularidades del caso, que bien pudieron haber
inducido a la vencida a peticionar de la forma como lo hizo.
IV.- En consecuencia y por lo hasta aquí apuntado, SE
RE-SUELVE: I.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto
a fs. 1684 y confirmar la resolución de fs. 1671. II.-
Admitir el recurso de apelación interpuesto a fs. 1782,
desestimar el de fs. 1787 y revocar la resolución de fs.
1776/1777 en el sentido apuntado en el apartado III del
presente, e imponer las costas de ambas instancias en el
orden causado. Regístrese, notifí-quese y devuélvase.-
NOTA: el miércoles 24 de septiembre de 2014 hablé con el Dr.
Molteni de este caso. Mi impresión inicial era que los inte-
reses procedían desde el momento en que la demandada ofreció
escriturar al actor –el 27 de enero de 2012- y éste infunda-
damente se opuso. Tal fecha fue considerada por Molteni para
fijar el momento hasta el cual procedía la multa. Por ello,
mi idea –que fue la que en el caso siguió el actor al
liquidar- era que los intereses procedían desde el día
siguiente a la fecha de corte, esto es el 28 de enero de
2012, hasta el día del efectivo pago.
Sin embargo, Molteni me aclaró lo siguiente:
- la obligación de pagar el importe de la cláusula penal
es una obligación pura generada a prorrata temporis (v.
Llambías, Tratado, Obligaciones, T° II-A, pág. 205).-
- de modo que para poder constituir en mora al deudor es
menester interpelarlo.-
- esta interpelación puede tenerse por cumplida con el
traslado de la demanda –fijarse que los intereses de la
cláusula penal hayan sido efectivamente reclamados-.-
- de modo que, en el caso, la multa convenida comenzó a
correr desde el 2/12/2009 y siguió corriendo hasta el
27/1/2012, pero los intereses comenzaron a correr –por
cada período- desde la notificación del traslado de la
demanda presentada el 23/4/2010.-
El martes 30 de septiembre de 2014, me llama Molteni que
tenía a estudio este proyecto. Me hace una observación
vinculada con los intereses posteriores. El tema es que el
actor no reclamó el daño moratorio derivado del
incumplimiento contractual. Ello, sin embargo, no quita que,
cuantificada la obligación de dar moneda extranjera en la
sentencia, puedan reclamarse los intereses derivados del
incumplimiento de esta obligación.
Ojo, no es que a partir del vencimiento del plazo fijado en
la sentencia para su cumplimiento el deudor queda constituido
automáticamente en mora: él ya está en mora.
Sin embargo, los intereses moratorios recién comienzan a
computarse desde que el actor los reclama, lo que recién tuvo
lugar con la liquidación. De ahí que el cómputo de los
intereses moratorios comienzan a correr desde que se notificó
al deudor de la liquidación presentada a fs. 1588.-
