ESQUEMA DEL TEMA 14

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN PARTICULAR (III).

Los derechos económicos y sociales

1.- El origen de los derechos económicos y sociales.

Como ya se ha mencionado en Capítulos anteriores, la historia del siglo XIX se caracterizó por
la implantación del Estado de Derecho como emanación más válida del Estado Liberal. El eje
de este discurso era la .protección de la libertad del individuo frente al Estado. Sin embargo,
para numerosas capas sociales, además de la exigencia de la libertad, era necesario
solucionar el problema de la pobreza, de la desigualdad social, del analfabetismo, de la
mortalidad infantil, etc. Es decir, junto con la libertad aparece el concepto de necesidad. El
individuo necesita ser libre y además cubrir sus necesidades y las de su familia.

Por ello, a finales del siglo XIX y a todo lo largo de la primera mitad del siglo XX, las capas
sociales más desfavorecidas, se organizan sindical y políticamente reivindicando nuevos
derechos frente a los empresarios y frente al Estado. Estos derechos tienen como función
solucionar las necesidades de los individuos que por sí mismos no se las pueden satisfacer,
en una nueva interpretación del principio de igualdad. Se proclama, así, que igualdad debe
ser real, no solo ante la ley sino ante los demás individuos. Si dos niños nacen iguales ante la
ley en el sentido de que ninguno de los dos es esclavo o siervo, pero uno tiene educación y
otro no, o uno tiene atención sanitaria y otro no, dejan de ser iguales en la realidad.

A este conjunto de derechos que colocan al individuo en una situación social de mayor
igualdad se les ha denominado, como vimos en su momento, Derechos sociales y han sido
acogidos progresivamente en las Constituciones, incluso como definición de un modelo de
sociedad. Especialmente, después de la Segunda Guerra Mundial, se organizaron muchos
países europeos en torno a dos grandes corrientes políticas, la socialista y la demócrata-
cristiana, y ambas coincidían en que el ser humano es portador de una dignidad que obliga al
Estado, como representante de la colectividad, de proporcionar un mínimo de prestaciones
sociales que hagan efectivo el concepto de dignidad humana.

También en los Estados Unidos, desde otras perspectivas constitucionales y culturales, se

acabó asentando en los años sesenta a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
presidido por el Juez Warren, el concepto de “equal protection” a través del cual se
proclamaba la necesidad de que las libertades debían ser no sólo respetadas, sino
proporcionadas por el Estado con un nivel de prestaciones mínimo que las hiciese reales.

Así, nuestra propia Constitución define nuestro modelo político como un “Estado social y
democrático de Derecho” que tiene su desarrollo teórico principal en los artículos 9.2 y 10.1

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de la Constitución. El primero proclama : “Corresponde a los poderes públicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas; remover los obstáculos
que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la
vida política, económica, cultural y social”. Igualmente el artículo 10.1 señala que: “La
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de
la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden
político y de la paz social”.

De esta forma los derechos sociales se construyen como el derecho a reclamar del Estado
una actuación positiva. Veremos cómo este tipo de derechos encuentra una dificultad en
construirse como derechos que son exigibles directamente al Estado por mandato
constitucional, debido esencialmente a que tales prestaciones suponen un coste económico
de gran magnitud.

2.- Los denominados “Derechos de la tercera generación”.

Los procesos de industrialización y de aglomeración urbana se han ido produciendo con

mayor o menor intensidad en los distintos países. En España el fenómeno es bastante
reciente, ya que tiene lugar a mediados de los años sesenta. Estos fenómenos han puesto de
manifiesto una dimensión colectiva de determinados derechos, en el sentido de que no es
posible su disfrute individual y separado de los del resto de los ciudadanos. Tomemos por
ejemplo, la calidad del aire en una ciudad. El eventual derecho a un aire limpio, como
derecho a la salud, tiene pocos elementos en común con el derecho a ser operado de
apendicitis, que también forma parte del derecho a la salud. El primero requiere una
solución general y afecta a todos los habitantes de la ciudad. El segundo puede ser exigido
como un solución individual a los servicios sanitarios.

La segunda manifestación de estos derechos colectivos consiste en que no basta con exigir
un comportamiento o una actividad positiva a los poderes públicos, sino que es
imprescindible también la propia actividad de los ciudadanos. Así, frente al exceso de
consumo energético, no basta que el Estado regule, inspecciones y sancione a quien
incumple la Ley, ya que es imposible que el Estado pueda vigilar el comportamiento de todos
los ciudadanos y que pueda imponer por la fuerza un cambio en las conducta de los
ciudadanos. Por ello, tendremos un aire más limpio si, por ejemplo, usamos menos los
coches, modernizamos las calefacciones y quemamos menos basura.

Derechos de este tipo son, los que reclaman un medio ambiente adecuado, un sistema de
protección del patrimonio artístico, o un desarrollo urbanístico racional.

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3.- La dificultad del reconocimiento constitucional de los derechos económicos y sociales y
de los de la tercera generación.

Una de las ventajas que tienen para el Estado los derechos de libertad es que es que su
disfrute por los ciudadanos no implica gasto público. Así, la libertad de expresión, la libertad
religiosa, la libertad de asociación, etc. son derechos que los ciudadanos ejercen por sí
mismos, precisamente en el ámbito de su autonomía privada. Algunos derechos de
participación tienen un coste organizativo como el de los procesos electorales. Pero los
derechos económicos y sociales exigen, para que sean disfrutados por los ciudadanos, un
coste elevado de gasto público, más aún si se exige un determinado nivel de calidad.

Si tales derechos sociales estuviesen reconocidos como derechos fundamentales, el

ciudadano, sin necesidad de que lo dijesen una ley, tendría derecho a ello, y si la ley no lo
reconociese, podría ser declarada inconstitucional. El único derecho social reconocido como
derecho fundamental es el derecho a la educación que se concreta en la declaración de que
la enseñanza básica es obligatoria y gratuita. Ello implica, que ya desde este mandato
constitucional y sin ninguna Ley que lo desarrolle, los ciudadanos tienen derecho a exigir
para sus hijos una plaza escolar gratuita. Sin embargo, vemos que este mandato
constitucional es, con todo, muy limitado, pues se remite a un concepto, el de la enseñanza
básica, que no esta delimitado por la propia Constitución.

Es decir, la Constitución no nos dice si esa enseñanza comprende desde los tres hasta los
dieciocho años o desde los seis hasta los doce. Ni nos dice si debe contener la enseñanza de
una, dos o tres lenguas extranjeras, ni si en cada aula debe haber quince o cincuenta niños.
Como se comprenderá, el coste económico de una enseñanza básica es muy distinto según
los elementos que la integren. Estas son condiciones materiales que, pese a que la educación
sea reconocida como derecho fundamental, hay que esperar a que sea la ley la que lo
determine. A su vez, el que sea la ley quien determine esos elementos, quiere decir que,
dependiendo de los programas de cada partido político, se podrán incrementar o disminuir.
Ciertamente, el hecho de que la educación básica gratuita sea concebida como derecho
fundamental, implica que, al menos, de debe respetar lo que se considere el “contenido
esencial” de la educación básica. Es decir, que el Tribunal Constitucional podría entender,
incluso acudiendo a lo que dijesen Tratados Internacionales sobre la materia, que una
educación básica desde los seis a los diez años, vulnera la Constitución.

En definitiva, con el caso de la educación vemos, que aún cuando se le trate como un
derecho fundamental, pueden ser muy distintos los proyectos educativos que ofrezca cada
partido político. Corresponde así, al ejercicio y resultado de los derechos democráticos la
concreción final de dicho derecho fundamental.

De lo anterior se desprende que las dificultades para definir a nivel constitucional los
derechos económicos y sociales son en primer lugar, la de poder concretar los elementos en

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los que se descomponen en la práctica tales derechos y, en segundo termino, que dichos
derechos pueden ser disfrutados en mayor o menor medida en función del gasto público
que se decida o, incluso, se pueda emplear en él. Decimos también que se pueda, porque no
siempre los países tienen el mismo nivel de riqueza a lo largo de su historia, o porque la
mayoría de los ciudadanos puede querer rebajar los impuestos u existir entonces menos
recursos públicos.

Todas estas consideraciones explican que otros derechos, como la salud o la vivienda, aun
siendo tan fundamentales para el ser humano como el derecho a la educación, no hayan sido
incorporados a la Constitución como derechos fundamentales, sino como principios rectores
de la política social y económica.

4.- La técnica constitucional de los principios rectores de la política social y económica.

La técnica utilizada por el constituyente ha sido, en primer lugar, la de separar estos

derechos de los del resto de los derechos fundamentales, y el darles una denominación
distinta, no ya como derechos, sino como “principios rectores de la política social y
económica”, que comprenden los artículos 39 a 52 , que dan lugar al Capítulo Tercero del
Título Primero de la Constitución.

Pese a que, en la redacción de estos artículos, en tres ocasiones, las relativas a la salud, la
vivienda y el medio ambiente, se hable de “derechos”, la propia Constitución, como segunda
técnica, determina la eficacia del contenido de los artículos 39 a 52. Así, de un lado, lo que
reconocen tales artículos sólo puede ser exigido ante los jueces en la medida y en la forma
en que una ley lo disponga. Es decir, que ni siquiera estos principios cuentan con un
contenido esencial que debe respetar el legislador.

Sin embargo, veremos, al ir analizando los distintos preceptos de esta Capítulo Tercero, que
el legislador no es totalmente libre de regular su contenido. En este sentido, cuando dicho
legislador emane una ley sobre estos principios, no puede desconocer su contenido, es decir,
no puede ir en contra de lo que ellos disponen. Por ejemplo, entre los principios laborales se
menciona el de las vacaciones periódicas retribuidas. Pues bien, aunque este principio no
goce de la garantía del respeto de su contenido esencial, si goza del respeto de su sentido
literal, lo que significa que si el legislador regula vacaciones no retribuidas, esta vulnerando
la constitución. Se podrá decir que sólo hay derecho a diez días de vacaciones al año, pero lo
que no se puede decir es que los días de vacaciones no los tenga que pagar el empresario.

No obstante, dice también la Constitución, que el reconocimiento, el respeto y la protección

de tales principios “informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los
poderes públicos”. Esta declaración tiene también algunos efectos que merece destacar. Así,
en ocasiones el Tribunal Constitucional ha reconocido que es válido imponer límites a otros

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derechos constitucionales para salvaguardar o amparar estos principios. Por ejemplo,
cuando se regula una medida de protección al medio ambiente que impone restricciones al
derecho fundamental a la libre empresa o al derecho de propiedad.

También, el hecho de que aparezcan determinados colectivos protegidos en estos principios,

justifica que se puedan adoptar en su favor medidas de discriminación positiva, como puede
ser el caso de los minusválidos. Igualmente, la protección del contenido de estos principios
autoriza a que cualquier autoridad pueda actuar en su favor, especialmente en situaciones
de peligro. Por ejemplo, un Ayuntamiento, puede sin necesidad de que ninguna Ley se lo
diga, ayudar a sus ancianos, hacer políticas de juventud, proteger su patrimonio
monumental, facilitar el acceso a la vivienda, etc.

Finalmente, algunos principios pueden ser protegidos en virtud del concepto jurídico de
“garantía institucional”. Este concepto quiere decir que, a veces, la Constitución se refiere a
instituciones, dándoles una función o un cometido. Pues bien, ello impide que el legislador
altere de tal forma esa Institución que ya no tenga nada que ver con la que utilizó el
constituyente, como veremos al hablar de la Seguridad Social.

Pero, en general, el contenido material de estos principios, para que los ciudadanos
podamos disfrutar de ellos, debe ser regulado y desarrollado de forma más concreta por la
Ley.

5.- La protección de la familia y la infancia.

El artículo 39 contiene una serie de reglas de protección a la familia y a la infancia con

distinto calado y efectos. Así, se parte de una proclamación genérica de que los poderes
públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Esta declaración
tiene el efecto de autorizar a las administraciones públicas de aplicar políticas de apoyo a la
familia y, en su caso, de legitimar que determinadas medidas de apoyo a la familia puedan
limitar otros derechos fundamentales.

Otro conjunto de reglas imponen obligaciones precisas que no pueden ser desconocidas por
el legislador cuando regule la materia. Es el caso de la declaración de que todos los hijos
deben ser considerados iguales ante la ley, con independencia de haber sido tenidos o no
dentro del matrimonio, lo que impide que las leyes sobre la familia puedan discriminar entre
hijos. Lo mismo sucede con relación a las madres respecto de las cuales, sean casadas o
solteras, no pueden ser objeto de derechos distintos respecto de los hijos o respecto de
ayudas o servicios dirigidos a la maternidad. También, se establece que la Ley debe
posibilitar la investigación de la paternidad, lo que implica que el legislador no puede hacer
una ley que prohiba que se pueda saber quien es el padre biológico de una persona.

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Lo mismo sucede en relación a la obligación de los padres de asistir a los hijos habidos dentro
y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad. Esta regla quiere decir que el legislador
no puede discriminar esta atención distinguiendo entre diferentes tipos de hijos.

Finalmente se proclama que los niños deben tener los derechos que aparezcan previstos en
los tratados internacionales dedicados a su protección. Ello implica que el legislador, si hace
una Ley sobre los derechos del niño está obligado a reconocer, como mínimo, los que
figuren en la legislación internacional, incluso aunque estos Tratados no hubiesen sido
ratificados por España.

6.- La protección de los derechos laborales.

En materia de derechos laborales, el artículo 40 en realidad lo que proclama esencialmente

son una serie de políticas, difíciles de concretar en obligaciones específicas que deba seguir
el legislador. Se habla así, de una parte, del progreso social y económico, de la distribución
equitativa de la renta regional y personal, de la estabilidad económica y del pleno empleo.
Todas ellas son referencias de objetivos y de valoraciones políticas, respecto de las cuales
este precepto difícilmente puede actuar como elemento de contraste. Sobre todo porque no
es sencillo imputar un mal resultados en cualquiera de dichas políticas a una norma
determinada.

De otra parte, el precepto señala el fomento de políticas relativas a las condiciones de

trabajo, como la formación y el reciclaje profesional, la seguridad e higiene en el trabajo, la
garantía del descanso laboral y la existencia de vacaciones periódicas retribuidas. Al igual
que en caso anterior, excepto en lo que se refiere a las vacaciones periódicas retribuidas, en
las que conceptualmente el legislador no podría disponer la existencia de vacaciones no
retribuidas, los límites al legislador son difíciles de establecer. Sí, en cambio, estas
proclamaciones de políticas públicas pueden permitir al `propio legislador establecer límites
a otros derechos, como el de la libertad de empresa en lo que se refiere a la libertad de
disposición de la fuerza de trabajo.

En cambio el artículo 41, al referirse al mantenimiento de la Seguridad Social, introduce un

nuevo elemento de eficacia de estos principios, al constatar en él la existencia de una
“garantía institucional”. En este sentido, cuando el precepto de la Seguridad Social, se
entiende que el legislador puede ampliar o recortar sus prestaciones, pero no cambiar
aquellos caracteres que la definían como tal institución al tiempo que la Constitución fue
redactada. En el caso de la Seguridad Social, se podría considerar que no puede cambiarse su
concepción como un sistema de reparto, lo que impediría organizarla como un sistema de
capitalización. Es decir, en la Seguridad Social, lo que se cobra de jubilación, es en función de
lo que recauda el conjunto del sistema, dentro de unos baremos máximos y mínimos. Por

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ello, no cabría cambiar el sistema y que cada ciudadano cobrase en función de lo que ha
cotizado a lo largo de su vida laboral.

Finalmente el artículo 42, hace una declaración a favor de la protección de los derechos
económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero, facilitando su retorno.
Se trata una vez más de principios que legitiman posibles políticas que en su día pueda
establecer el legislador, pero que no crean, por sí mismos, derechos directamente exigibles
ante ninguna autoridad pública.

7.- La protección de la salud.

En el caso de la protección de la salud, el artículo 43 deja totalmente en manos del

legislador el cuadro de derechos y deberes sanitarios de los ciudadanos. Es cierto que se
menciona el hecho de que la salud pública debe tutelarse a través de medidas preventivas,
de prestaciones y de implantación de servicios, pero no deja de ser un mero criterio teórico
de la forma correcta de abordar los problemas de la salud. Sí podría operar, sin embargo,
este precepto como base para el establecimiento de límites a los demás derechos cuyo
ejercicio pudiera ser dañino para la salud.

Posiblemente, el alto coste económico del sistema sanitario, determinó la ausencia de

parámetros constitucionales que actuasen como derechos mínimos de los ciudadanos, frente
a cualquier legislador.

Este precepto se completa con una mención a la educación sanitaria, a la educación física y
al deporte y a la adecuada utilización del ocio, que meramente habilitan a las autoridades, si
así voluntariamente lo desean, a realizar políticas de apoyo en estos sectores.

8.- La protección de la cultura, la ciencia y el patrimonio histórico-artístico.

El artículo 44 se refiere a la promoción de la cultura y de la ciencia y la investigación. El

contenido de las mismas queda totalmente en manos de los instrumentos de desarrollo
constitucional. La existencia de estos principios puede servir, sin embargo, en primer lugar,
para justificar constitucionalmente la existencia de servicios culturales y científicos públicos,
frente a los que pudieran existir en el sector privado. Pero, además, estos principios pueden
ser utilizados como base legal para la promoción y el mantenimiento de investigaciones que
entrasen en colisión con determinadas creencias éticas o religiosas, como sucede en la
actualidad con las experimentaciones en el terreno de la biología.

En el artículo 46, se garantiza en primer lugar y en términos generales, la conservación y el

aumento del patrimonio histórico, cultural y artístico. En este sentido, nos encontramos ante

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una situación semejante a la de la promoción de la cultura y la ciencia. Sin embargo, el
precepto añade una consideración que lo hace más interesante, al señalar que esta garantía
se extiende tanto al patrimonio público como al privado. Esta mención tiene un doble
contenido, que deriva de una consideración objetiva del bien como objeto artístico, cultural
o histórico que debe preservarse, sea quien sea su propietario. Uno de estos contenidos es
que habilita a los poderes públicos a la imposición de límites para el uso de los bienes por sus
dueños y de deberes para su conservación, alterando la regulación ordinario de la propiedad.
Por ejemplo, si una vivienda resulta ser un bien cultural, histórico o artístico, puede
impedirse realizar en ella determinadas reformas. Pero también existe otro contenido, que
se refiere a que si se aprueba una política de restauración o de ayudas a este tipo de bienes
no cabe discriminar a los bienes privados.

9.- La protección del medio ambiente.

Este es un típico derecho de la tercera generación que otorga a todos el derecho a disfrutar
un medio ambiente adecuado e impone también a todos el deber de conservarlo. Desde el
punto de vista jurídico es un de los preceptos más complejos. Para empezar no todo el
mundo se pone de acuerdo en qué consiste el medio ambiente, si es el que únicamente
afecta a la persona de forma inmediata, como la contaminación del aire y el agua, o también
debe entenderse por medio ambiente lo que afecta a las condiciones del planeta, como la
lucha contra la erosión y la desertización.

Además se plantea el problema de cómo hacer efectivo este derecho. Por ejemplo, cuál es el
grado de limpieza que debe exigirse; cómo reclamar el derecho a que no se destruya la capa
de ozono, cuando el daño ambiental se produce desde otro país; o como identificar a
quienes han producido el daño ambiental.

Lo que importa es que el haberlo señalado como principio constitucional habilita a imponer
límites u obligaciones a otros derechos o actividades, como el uso de combustibles en el
transporte, la utilización de determinados productos en las empresas, o la realización de
actividades en determinadas zonas del territorio.

Los poderes públicos tienen encomendado, además, de forma especial el imponer el uso
racional de los recursos naturales, de forma que éstos no se agoten y restaurar el medio
cuando éste ha sido dañado.

10.- La protección de la vivienda.

El artículo 47 contiene tres reglas de singular importancia para los ciudadanos. En primer
lugar, declara el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. En segundo término,

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indica a los poderes públicos la obligación de adoptar las medidas adecuadas para hacer
efectivo dicho derecho, mencionado como medida concreta la de impedir la especulación del
suelo. Finalmente manifiesta que la comunidad debe participa en las plusvalías que genera la
acción urbanística de los poderes públicos.

La primera regla, es de difícil concreción, sólo indica un fin público que debe ser alcanzado.
Sin embargo, la segunda regla refuerza la primera al obligara los poderes públicos a hacer
efectivo dicho derecho, lo que obliga, en todo caso a la existencia de una política pública de
vivienda. Además impone al legislador del suelo un resultado, como es el de eliminar la
especulación del suelo. En este sentido, desde la perspectiva de estos principios, son de
dudosa constitucionalidad las leyes urbanísticas existentes, lo que sucede es que no es fácil
determinar cuál es la norma concreta que consiente la existencia de la especulación
inmobiliaria.

La tercera regla tiene en cambio un contenido obligatorio para el legislador, aunque sea un
contenido de mínimos. Cuando un Ayuntamiento hace un plan urbanístico y califica unos
terrenos donde antes no se podía construir en terrenos edificables, el valor de ese terreno
aumenta por si mismo, sin que su dueño haya hecho nada para aumentar su valor. Este
aumento de valor es lo que se conoce como plusvalía. Pues bien, lo que dice este principio
constitucional es que, sin determinar su cuantía, la ley que regula el urbanismo debe
contemplar que una parte del aumento del valor de los terrenos se ceda gratuitamente al
Ayuntamiento como representante de la comunidad local. Sería, por tanto, inconstitucional
una ley urbanística que no contemplase dicha participación pública en el aumento del valor
de los terrenos.

11.- La protección de sectores sociales concretos: juventud, minusválidos, mayores,

consumidores y organizaciones profesionales.

Los últimos artículos del Capítulo Tercero del Título Primero están dedicados a prever
políticas o reglas dirigidas a determinados colectivos.

El artículo 48 contiene una declaración dirigida a los poderes públicos en favor de la

participación de la juventud en el desarrollo político, social económico y cultural. Se trata de
un principio, cuyo contenido puede habilitar el establecimiento de políticas concretas,
incluidos supuestos de discriminación positiva a favor de los jóvenes.

El artículo 49 esta dirigido a plantear una política global a favor de los minusválidos. Tiene
como virtud el señalar que dicha política debe comprender los aspectos de previsión,
tratamiento, rehabilitación e integración. Sin embargo, no contiene elementos en base a los
cuales poder plantear otras exigencias al legislador que no sean de puro contenido político.
Piénsese que ni siquiera se ha implantado todavía la regla que obligue a todas las

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televisiones a emitir todos sus programas con subtítulos, para lograr la integración de los
sordos.

El artículo 50 se refiere a la protección de las personas mayores, la cual estará basada en la

percepción de pensiones y en la implantación de un sistema de servicios sociales. Respecto
de las pensiones, este principio puntualiza que deben ser adecuadas y periódicamente
actualizadas. Este último extremo, implica una obligación positiva al legislador, el cual, en
ningún caso podría determinar un sistema de pensiones fijas.

El artículo 51 protege los intereses económicos y de salud y seguridad de los consumidores

y usuarios, y establece una obligación al legislador al requerirle que debe regular los
aspectos de la información y la educación de los consumidores y el fomento de sus
asociaciones, y exigiendo que se les consulte en las cuestiones que les puedan afectar.

El artículo 52, finalmente, se limita a imponer a la ley que regule las organizaciones
profesionales la obligación de que su estructura interna y su funcionamiento sean
democráticas.

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