MÓDULO IV: DERECHO DE OBLIGACIONES

1. Concepto y evolución histórica de la obligación

La obligación es un vínculo jurídico por virtud del cual una persona (deudor) es
constreñida frente a otra (acreedor) a realizar una determinada prestación. (*) Esta
definición está recogida en Inst. 3, 13 pr.: Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate
adstrigimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura.
La obligación consta de dos elementos:
a) Débito à deber de cumplir la prestación.
b) Responsabilidad à sujeción que se deriva del incumplimiento.

En el originario derecho romano la responsabilidad se ejecuta en la persona del

deudor, no en sus bienes. Esto supone que la obligación es una atadura de la propia persona,
un sometimiento personal al poder (manus) del acreedor. La sujeción deriva de un deber
(observar una determinada conducta respecto al otro), pero es la sujeción y no el deber lo que
la conciencia social pone de relieve. El obligatus no es el deudor en el sentido que le damos
hoy al término, sino una persona sometida al acreedor. El acreedor puede satisfacerse en el
deudor si no observa el comportamiento debido. No le importa si la prestación es satisfecha
por el propio deudor o por un tercero.
La más antigua relación de crédito y de deuda nace del mutuo o préstamo de
consumo: la entrega de dinero o de cosas fungibles con la obligación de devolver otro tanto
del mismo género y calidad. Esta relación no es una obligación: la obligación es un nexum, una
mancipio que el deudor hace de su propia persona en garantía de crédito. Es una
automancipación, de la que proviene un estado de prisión del deudor hasta que se cumpla la
prestación.
Al nexum recurren quienes tienen una posición social y económica débil. Se piensa que
solo es utilizado entre el acreedor patricio y el deudor plebeyo.
La situación de nexi en la que se encontraban numerosos individuos llevó a un estado
de agitación social, hasta que una lex abolió el nexum y sustituyó la atadura o vinculación de la
persona del deudor por la de sus propios bienes.
Por otro lado, la sponsio se configura como una institución jurídico-religiosa que se
basa en la palabra dada. Dará vida a todas las formas de stipulatio, utilizándose como la figura
contractual más socorrida.
Poco a poco la obligación perderá su viejo carácter físico para convertirse en un vínculo
jurídico ideal. La nueva contratación da pie a los derechos perfectos de crédito, frente a los
cuales el deudor responde con todos sus bienes.
En la época clásica, las obligaciones se mantienen en el ámbito del ius civile. No existe
obligación donde faltan los deberes sancionados por el ius civiles. Estos deberes, dice Gayo,
existen cuando demandamos al que nos está obligado.

2. El objeto de las obligaciones

2.1. La prestación y el objeto

2.2.1. La prestación: concepto, clases y requisitos

Se llama prestación al objeto contenido de la obligación, que puede ser de varias

clases: (*)
a) Dare à traspaso al acreedor de la propiedad o un derecho real sobre la cosa.
b) Facere à prestación que importe un acto positivo, un hacer, incluido en dare.
 c) Praestare à contenido de la obligación en general, sea dare o facere o en
ninguna. Praestare significa responder de algo: dolum, culpam, custodiam,
digenteam praestrare.

Requisitos de la prestación: (*)

a) Posibilidad. La obligación que recae sobre cosas imposibles es nula. La
imposibilidad puede ser física (si se vende una cosa que ya no existe) o jurídica (res
extra commercium). Si la imposibilidad es relativa, la obligación es válida. La
dificultad económica del deudor no impide que nazca la obligación.
b) Licitud. La prestación no puede ser contraria a la ley ni a la moral, pues sería nula.
c) Determinación. La prestación debe ser determinada o determinable: debe reunir
los elementos objetivos suficientes para que sea posible su determinación. Ésta
puede ser confiada a un tercero para que decida según su libre arbitrio o según el
arbitrio de persona leal y justa.
d) Carácter patrimonial. La prestación debe ser susceptible de valoración económica,
pero es la conciencia social la que decide sobre esto, de manera que no repugne a
la conciencia del pueblo.

2.1.2. Especies de obligaciones según su objeto

a) Obligaciones divisibles e indivisibles. La prestación es divisible cuando su

cumplimiento o ejecución puede hacerse por partes sin sufrir menoscabo o alteración
de su esencia y valor. El caso contrario es indivisible.
Por lo general, es divisible aquella obligación que consiste en un dare, pues la
propiedad y los demás derechos reales pueden constituirse pro parte. Son indivisibles
las servidumbres prediales y las obligaciones genéricas y alternativas que versan sobre
un dare, pues su división alteraría su naturaleza.
Son indivisibles las obligaciones que consisten en un facere. Pero son divisibles las
obligaciones de hacer que tienen por objeto la prestación de obras que se pueden
contar, pesar o medir.
Las prestaciones indivisibles, en derecho clásico, son solidarias. En derecho justinianeo
rigen los siguientes principios:
- Si hay varios acreedores, el deudor que paga tiene derecho a pedir garantía o
caución al acreedor que cobra, de modo que le asegure contra las eventuales
demandas de los demás.
- Si existen varios deudores, cada uno tiene derecho, si se le exige el pago, a pedir
una prórroga al acreedor, para llamar a contribución a los demás deudores, o a
exigir antes del pago la indemnización por las cuotas de éstos.
- El incumplimiento de la obligación la convierte en divisible: cada uno de los
acreedores obtiene una condemnatio pro parte y el pago de los daños e intereses
se reparte entre los deudores.

b) Obligaciones genéricas y específicas. Las obligaciones genéricas recaen sobre objetos

no determinados individualmente, sino por sus rasgos generales (un esclavo, diez
sacos de trigo). La elección del objeto perteneciente al género corresponde al deudor,
si no hay determinación. En derecho clásico, el acreedor tiene competencia en la
elección y puede exigir una calidad óptima en la prestación. En derecho justinianeo, el
objeto prestado debe ser de calidad media, de manera que el deudor no puede prestar
una calidad pésima ni el acreedor exigir la óptima.
Si la elección compete al deudor o es conferida por el acreedor, puede ser transmitida
a los herederos.
 No se concibe la extinción de la obligación genérica por el perecimiento del objeto, por
lo que siempre queda la posibilidad de elección entre objetos que forman el género a
no ser que éste sea limitado y se destruyan las cosas que lo integran.
La obligación específica versa sobre un objeto cierto, individual y concreto.

c) Obligaciones alternativas. Aquellas en las que el deudor debe cumplir una sola
prestación entre dos o más opciones que se le exponen. El cumplimiento de una de
ellas tiene efecto liberatorio. La obligación alternativa se concreta para ser cumplida
en un único objeto.
La elección corresponde al deudor, a no ser que se disponga expresamente lo
contrario en el título constitutivo. El deudor puede cambiar de opinión hasta el
momento del pago efectivo.
Si la elección corresponde al acreedor, el derecho a cambiar de opinión dura hasta la
litis contestatio (derecho clásico) o hasta que haya reclamado judicialmente uno de los
objetos (derecho justinianeo).
El derecho de elección es trasmisible a los herederos.
Si las cosas sobre las que recae la elección son destruidas, el derecho clásico adopta
soluciones acordes con la estructura de la obligación alternativa y las normas en
materia de responsabilidad civil. El derecho justinianeo asume dos principios al
respecto:
- Si corresponde la elección al deudor, y sin su culpa perece una de las cosas
debidas, le es dable liberarse pagando la estimación de la que pereció.
- Si perece una cosa por culpa del deudor, siendo de éste la elección, y otra sin su
culpa, no se libera. Se le otorga la actio doli al acreedor para obtener
resarcimiento.

d) Obligaciones facultativas. Recayendo la prestación sobre un objeto determinado, el

deudor tiene la facultad de liberarse entregando otro objeto que no sea el debido
(noxae deditio). Ej.: el obligado por una sentencia a resarcir los daños causados por
una animal de su propiedad puede liberarse entregando el animal. El nuevo objeto no
afecta al contenido de la obligación, sino a la solución. Si el objeto principal se
destruye o perece por fortuna, el deudor se libera.

e) Obligaciones de dinero. Recaen sobre sumas pecuniarias. Es decir, la obligación

contraída de pagar 600 euros no recae sobre las 600 monedas de euro, sino sobre una
cantidad que puede ser satisfecha mediante cualquier medio de pago legalmente
aceptado. Si el deudor y el acreedor acuerdan que el pago se hará en veinte piezas, la
obligación no es de dinero, sino de cosa. Cuando falta ese convenio, la obligación es
siempre de dinero.

3. Sujeto de las obligaciones

3.1. Obligaciones ambulatorias

El vínculo que surge de una obligación se establece entre dos sujetos determinados
desde el momento en que nace dicho vínculo. Pero existen obligaciones en las que el acreedor
o el deudor no están determinados de manera individual y la prestación debe ser realizada o
puede ser exigida por la persona que se encuentre en cierta situación. Este es el caso de las
llamadas obligaciones ambulatorias, que se dan en las siguientes situaciones:
a) La obligación de resarcir el daño causado por un animal o por un esclavo, que
atañe al que tiene la propiedad o ejerce la potestad sobre ellos en el momento en
que el perjudicado ejercita la acción.
 b) La obligación del heredero de verificar prestaciones a favor de personas cuya
determinación se encomienda a un tercero.
c) La obligación de reparar la pared en la servidumbre de apoyo, que corresponde al
propietario del edificio sirviente en el momento de ser requerida y se constituye a
favor del propietario del edificio dominante en el propio momento.
d) La obligación que incumbe al propietario, enfiteuta o superficiario de pagar los
impuestos vencidos, aun cuando la falta de pago se deba a personas anteriores.
e) Obligación de restituir lo adquirido en uso de violencia, que corresponde a quien
quiera que haya obtenido el provecho o tenga la cosa.

3.2. Obligaciones parciarias, cumulativas y solidarias

Como norma general, en cada relación obligatoria hay solo acreedor frente a un solo
deudor. Pero existen ciertos casos en los que la obligación está constituida por varios sujetos
principales, bien deudores bien acreedores. Esta pluralidad de sujetos otorga las siguientes
modalidades:

a) Obligaciones parciarias. Existe una pluralidad de sujetos principales y cada uno se

encuentra frente al otro en posición de independencia. Esto significa que cada
acreedor tiene derecho a exigir solo una parte de la prestación y cada deudor está
obligado sobre una cuota de la misma. La pluralidad de sujetos es sólo aparente,
pues la prestación se divide y surgen tantas obligaciones como sujetos.

b) Obligaciones cumulativas. Un deudor está obligado por la entera prestación frente

a varios acreedores, o cada uno de los varios deudores frente a un acreedor. En este
caso se produce una acumulación de obligaciones. Estamos ante una prestación
igual, pero que no es la misma.
1) Si la persona vende separadamente la misma cosa a varios individuos, se obliga
por la entera prestación hacia cada uno de ellos.
2) Si el testador lega una misma cosa a dos personas, en proposiciones distintas, se
crean dos obligaciones. Una vez entregada la cosa al primer colegiado, el
heredero deberá remunerar al otro el valor estimado de la cosa.
3) Los delitos cometidos por varios individuos en común o en los que los dañados
fuesen varios, dan lugar a acumulación. Los coautores de un delito están
obligados de manera simultánea por la entera pena pecuniaria hacia los
perjudicados. El pago de la pena por un coautor no libera al otro de pagar. En
derecho justinianeo, las obligaciones cumulativas resultantes de actos delictivos
se convierten en solidarias.

c) Obligaciones solidarias. Normalmente aparece constituida entre un solo acreedor y

deudor, pero es posible que figuren un deudor y varios acreedores, o un acreedor y
varios deudores, o varios deudores y varios acreedores. Cuando existe una
pluralidad de sujetos, y cada uno de ellos puede exigir o debe realizar una entera
prestación, se habla de solidaridad. La obligación es única porque única es la
prestación. Fuentes de solidaridad:
1) Los contratos. La stipulatio es la fuente principal de solidaridad. Mediante ella
varios deudores prometen realizar una misma prestación a un acreedor, o varios
acreedores hacen prometer a un deudor una misma prestación.
2) El testamento. Puede ser fuente de solidaridad activa si el testador ordena un
legado que el heredero de cierta cantidad a otro. También si se impone una
misma prestación a dos heredero indicados de manera alternativa.
 3) La ley. en derecho justinianeo surge la solidaridad ex lege, en el caso de delitos
cometidos por varios en los que los dañados sean varios. El pago de lo debido
por uno de los autores extingue la obligación para los demás.

La solidaridad nace de la prestación indivisible. También hay solidaridad en las

obligaciones de los fiadores.
La solidaridad se extingue mediante el pago, la acceptilatio, la novación, el pactum de
non petendo in rem, la destrucción fortuita de la cosa y la consunción de la litis contestatio.
Otros efectos de las obligaciones solidarias vienen determinados por la mora o retraso
en el cumplimento y la responsabilidad por culpa. En el primer caso no acarrea
responsabilidad, pero la culpa de un codeudor afecta a todos, según derecho justinianeo.
Por último, es necesario hablar del derecho a la acción de regreso. En derecho clásico,
la obligación solidario implica una prestación por el todo que debe hacerse efectiva o se puede
exigir a cada deudor o por cada acreedor, respectivamente. Si uno de los deudores satisface el
pago, o uno de los acreedores lo recibe, los demás carecen de acción para solicitar el
reembolso o la participación.

4. Eficacia de las obligaciones

4.1. Obligaciones naturales

Son aquellas generadas por individuos sin capacidad de obrar y caracterizadas por falta
de tutela procesal. De las obligaciones naturales no nace acción alguna, pero sí producen
algunos efectos jurídicos: soluti retentio à el derecho del acreedor a retener lo pagado sin que
el deudor pueda ejercitar acción por pago indebido. El acreedor no es considerado como tal y
el deudor carece de la facultad de pagar.
Las diferencias entre obligaciones civiles y naturales no están claramente establecida.
Los problemas que se plantean al respecto se basan en la propia esencia de las obligaciones
naturales: obligaciones desprovistas de actio.
El ámbito propio de este tipo de obligaciones es el de los créditos y deudas de las
personas sujetas a potestad. Pero la jurisprudencia clásica no elabora una doctrina general al
respecto.
En derecho justinianeo habla de cierta raíz, pero sin permitir la formulación de una
categoría uniforme.

4.2. Casos de obligaciones naturales

a) Obligación naturalis servi. Resultante de los negocios celebrados por el esclavo.

b) Obligaciones contraídas entre personas sujetas a la misma potestad.
c) Obligaciones extinguidas por capitis deminutio.
d) Obligaciones contraídas por los pupilos sin la auctoritas tutoris.
e) Obligaciones derivadas del simple pacto sobre el pago de intereses.
f) Obligaciones extinguidas por la litis contestatio.

4.3. Efectos de las obligaciones naturales

a) No se puede reclamar o repetir lo que se da en pago por razón de una obligación

natural. El acreedor puede retener lo pagado, peor el deudor no puede intentar la
condictio indebiti.
b) El crédito natural puede oponerse en compensación a la deuda civil.
c) La obligación natural puede convertirse en civil mediante novación.
d) La obligación natural puede ser garantizada por fianza, prenda o hipoteca.
 e) La obligación natural es tenida en cuenta en el cómputo de la herencia y del peculio.

Junto a las obligaciones naturales existen otras fundadas en motivos morales o

religiosos, de piedad o buenas costumbres, a las que se conoce como obligaciones naturales
impropias. Ej.: prestación de alimentos a ciertos parientes cuando no existe obligación civil
para ello. En derecho justinianeo producen efecto de irrepetibilidad. Son obligaciones
inexistentes pero con relevancia jurídica.

5. Fuentes de las obligaciones

Las fuentes de las obligaciones, son todos aquellos hechos jurídicos a los que el
ordenamiento jurídico romano atribuye la voluntad de hacer surgir el vínculo jurídico entre
acreedor y deudor.

5.1. Clasificación de las Instituciones de Gayo

Según Gayo, la obligación nace, bien del contrato, bien del delito. Esta bipartición,
summa divisio, es algo deficiente.
La obligación nace ex contractu. El contrato presupone un acuerdo de voluntades,
como requisito primario y elemental, pero su fuerza obligatoria depende de la entrega de la
cosa, del pronunciamiento de determinadas palabras, de la escritura o del consentimiento.
Si el contrato es fuente de obligación y éste tiene modos diversos (re, verbis, litteris,
consensu) hay que señalar que los juristas clásicos entendían que sólo son contratos los actos
lícitos que descansan en un acuerdo, no en una declaración unilateral.
No obstante, hay actos lícitos no fundados en el acuerdo que crean un vínculo
obligatorio. El propio Gayo habla del pago indebido: quien recibe lo que no se le debe y que
otro le paga por error queda obligado a restituir. El indebiti solutio no surge de un contrato.

5.2. Clasificación de los libri rerum cottidianarum sive aureorum

Las obligaciones nacen bien de un contrato (contractus), bien de un delito (maleficia),

bien de cierto derecho por distintos tipos de causa (variae causarum figurae).
Es fundamental el origen histórico de esta división.

5.3. Clasificación justinianea (*)

Las fuentes de las obligaciones son cuatro:

1) Contrato.
2) Cuasi-contrato.
3) Delito.
4) Cuasi-delito.

Ni el cuasi-contrato ni el cuasi-delito presentan una definición precisa. Lo único que se

pone de manifiesto es la circunstancia negativa de que no derivan ni de contrato ni de delito,
pues les falta algún elemento.
El contrato requiere la conventio, de manera que no entran en esa categoría los actos
lícitos que carezcan de ese elemento. En general, se considerará cuasicontrato a todo aquel
que carezca de un acto bilateral tendente a crear un vínculo obligatorio.
La doctrina posclásica y justinianea acumulan bajo el nombre de obligaciones cuasi
delito a ciertos actos ilícitos que antes fueron objeto de sanción pretoria. Se entiende, según el
derecho justinianeo, que el cuasi delito tiene carácter culposo, no doloso.
 6. Obligaciones nacidas de contrato

6.1. El sistema contractual romano

En la época clásica, el contrato es el acto lícito que, descansando en un acuerdo de

voluntades (conventio o consensus) se dirige a la constitución de un vínculo obligatorio. Todos
los contratos requieren un acuerdo de voluntades, sólo en los contratos consensuales los
efectos dependen exclusivamente del acuerdo mismo. En todos los demás, los efectos están
supeditados, según Gayo, a la entrega de la cosa (contratos reales), el pronunciamiento de
ciertas palabras (contratos verbales) o a la escritura (contratos literales). Por otro lado, hay
actos lícitos que no se fundan en el acuerdo, pero que crean un vínculo obligatorio (contratos
consensuales).
Esta clasificación se refiere a negocios del ius civile vigentes en la época clásica. Fuera
de ella quedan el nexum (antigua obligación) y los contratos innominados.
La evolución posterior se inclina cada vez más a resaltar el acuerdo (conventio o
consensus), erigiéndolo como un requisito indispensable y dominante. En derecho justinianeo,
un contrato es todo acuerdo capaz de constituir a una persona en deudora de otra. El acuerdo
se refiere a toda suerte de negocios, ya sea para la constitución de obligaciones, derechos
reales o la modificación o extinción de una relación jurídica. Queda superada la concepción de
ius civile según la cual el contrato sólo produce obligaciones.

6.2. Clasificación romana de los contratos

Causa civil es, o bien cierta formalidad escrita u oral, o bien la entrega de una cosa.

a) Contratos formales: Son aquellos que además del acuerdo de voluntades, necesitan
para su perfeccionamiento que se realicen a través de una determinada forma
establecida por la ley. Pueden ser a su vez orales y literales.
o Verbal: Los contratos orales son aquellos en los que además del acuerdo de
voluntades es necesario que se haga oral (sponsio, stipulatio) a través de ciertas
formalidades.
o Literal: Los contratos literales son aquellos en los que además del acuerdo de
voluntades exigen cierta formalidad escrita.

b) Contratos reales: Son aquellos en los que además del acuerdo de voluntades el
surgimiento de la obligación se perfecciona con la entrega de la cosa.

c) Contratos consensuales: Son aquellos que se perfeccionan por el mero

consentimiento de las partes, y son de los que surgen las obligaciones (compraventa,
arrendamiento, sociedad, mandato).

d) Contratos innominados: Los contratos inanimados aparecen en Época Posclásica y es

un “cajón de sastre” en el que entran todos aquellos acuerdos de voluntades con fin
lícito que no habían sido recogidos por el Derecho Civil como contratos. A partir de ese
momento se crea una acción para la defensa de todas estas figuras, que es la acción de
palabras prescritas.

Segunda clasificación (*):

a) Contratos unilaterales y bilaterales: según nazca la obligación para una sola de las
partes (mutuo y contratos verbis y litteris) o para ambas (compraventa,
arrendamiento). Los contratos bilaterales o sinalagmáticos se distinguen entre
 perfectos (obligaciones recíprocas) e imperfectos (obligaciones para una parte y
eventualmente para la otra). Ej.: del comodato deriva una acción ejercitable por el
comodante, pero también puede quedar obligado por razón de los gastos que haya
hecho el comodatario para conservación de la cosa.
En el caso de contratos bilaterales, ambas partes son a la vez acreedor y deudor. No se
admite que una de las partes pueda exigir la prestación de la otra mientras no haya
satisfecho la propia.

b) Contratos iuris civilis y iuris gentium. Los iuris civilis son accesibles sólo a los romanos,
pero los iuris gentium admiten la participación de extranjeros.

c) Contratos de buena fe y de derecho estricto. Según den lugar o no a un iudicium

bonae fidei. Los iudicia stricta suponen que el juez debe decidir un sí o no sobre la
existencia o inexistencia de la pretensión del actor. En los iudicia bonae fideu, el juez
puede valorar las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta todo aquello
que es dable exigir entre personas justas y leales. Son contratos de buena fe: la
compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, el depósito, la fiducia, la
prensa, el comodato y los contratos innominados.

7. Contratos reales

Los contratos reales son aquellos que necesitan para su perfeccionamiento la entrega
de la cosa. La obligación nace de la transmisión en propiedad de una cosa o de una cantidad de
cosas. En derecho justinianeo es la necesaria entrega de la cosa la que otorga al contrato
naturaleza real.

7.1. Mutuo

Concepto: Contrato real, unilateral, estricto y gratuito, también denominado préstamo

de consumo, en el cual una persona denominada mutuante o prestamista entrega a otra
(mutuario) la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas fungibles (pesar, medir o
contar), para que pasado cierto tiempo le devuelva una cantidad igual del mismo género y
calidad (1753 C.c. actual igual).

Requisitos: son imprescindibles la datio (entrega de la cosa) y el acuerdo. Se llegó a

admitir que pudiese constituirse mutuo por personas distintas al acreedor y el deudor:
terceros que obran por delegación. Además, no se exigió la entrega de la cosa cuando fuera
innecesario. Ej.: es posible dar a una persona una cosa para venderla y retener el precio a
título de mutuo.

Objeto: sólo recae sobre cosas fungibles, de manera que el mutuario debe devolver
otro tanto del mismo género y calidad. Si la voluntad de las partes recayera sobre la restitución
de la cosa entregada, no habría mutuo, sino depósito o comodato.

Obligaciones: es un contrato unilateral, de manera que sólo el mutuario debe restituir

otro tanto de lo debido en un plazo de tiempo determinado. Se excluye la obligación de
devolver una cantidad superior a la recibida, pero se contempla que devuelva menos.

Gratuidad: la ejecución sólo puede exigirse al vencimiento.

 Acuerdo de intereses: las partes pueden acordar intereses mediante una stipulatio
especial (stipulatio usurarum), que se configura como cláusula accesoria. Los interese
acordados por simple pacto (usurae ex nudo pacto) no son objeto de descuento ni pueden ser
reclamados.

Acciones: actio certae creditae pecuniae (si se trata de dinero) y condictio certae rei (si
se trata de otras cosas fungibles).

En el siglo I d.C. se dictó un senadoconsulto denominado macedoniano, a través del

cual se ordenó a los órganos jurisdiccionales no reconocer eficacia jurídica a los préstamos
realizados a los hijos de familia. En caso de contradicción de la norma, el contrato de mutuo no
quedaba anulado, sino que se perfeccionaba, surgiendo la obligación de devolver por el
paterfamilias. El senadoconsulto otorgó a favor del pater o del hijo de familia, cuando este
alcanzase la independencia, una excepción que se denomina excepción del senadoconsulto
macedoniano.

7.1.1. Foenus nauticum

Es un negocio análogo al mutuo, conocido como préstamo marítimo a todo riesgo.

Consiste en el préstamo de una suma de dinero hecha al armador de un barco para que la
transporte por mar, bien en especie bien en mercancías. El riesgo de pérdida del dinero o de
las mercancías compradas con él corre a cargo del mutuante. Como compensación, se admite
la eficacia del usurae ex pacto y no se aplican los límites fijados para los intereses. En derecho
justinianeo el máximo para intereses es un 12% anual.

7.2. Comodato

Concepto: También denominado préstamo de uso, el comodato es un contrato real,

bilateral imperfecto, no formal, gratuito y de buena fe, por el que una persona denominada
comodante entrega a otro denominado comodatario la mera posesión natural de una cosa no
consumible para que la use y después sea devuelta.

Requisitos: la datio (entrega de la cosa) convierte al comodatario en detentador, pero

la propiedad y la posesión pertenecen al comodante.

Objeto: sólo pueden ser cosas corporales (en general bienes muebles, aunque hay
excepciones con bienes inmuebles). En general deben ser cosas no consumibles, pero pueden
ser objeto de comodato las cosas consumibles que no van a ser utilizadas, sino ostentadas.

Gratuidad: si mediara una merced no habría comodato, sino arrendamiento. Pedir una
compensación por el préstamo conlleva la nulidad.

Obligaciones: el comodatario debe usar la cosa conforme a su naturaleza y destino, o a

tenor de lo expresamente pactado. Si se procede de otro modo se comete hurto (derecho
justinianeo). En la época clásica, responde de la custodia que alcanza al hurto que otro cometa
de la cosa dada en comodato. En derecho justinianeo, se responde de culpa levis. Si la cosa ha
sido dada en interés exclusivo del comodante, la responsabilidad se limita al dolo. Si es en
interés común, a la cumpla in concreto.
Una vez que se ha cumplido el tiempo fijado para el préstamo, el comodatario debe
restituir la cosa.
 Obligaciones de comodante: resarcir al comodatario por los gastos extraordinarios, los
daños debidos a vicios o defectos de la cosa (que sean conocidos por el comodante),
reclamación intempestiva o mala fe del comodante (derecho de retención).
Obligaciones del comodatario: debe pagar los daños causados a la cosa más los
intereses si la cosa ha perecido por su culpa o dolo. No tiene que devolver la cosa si perece por
fuerza mayor, pero si ha sido una muerte estimada debe pagar. También debe pagar en caso
de deterioro por mal uso (distinto de lo acordado).

Acciones: el comodante dispone de la actio commodati directa (in factum e in ius). El

comodatario de la actio commodati contraria.

7.3. Depósito

Es un contrato real, bilateral imperfecto, gratuito y de buena fe, por el cual una
persona denominada depositante, entrega a otra (depositario) una cosa mueble a fin de que la
custodie o guarde gratuitamente y se la devuelva cuando para ello sea requerida.

Requisitos: la datio no implica la transmisión de la propiedad, ni convierte al

depositario en poseedor, sólo en detentador. Puede darse en depósito una cosa perteneciente
a otra persona. El depositario carece de derecho a usar la cosa que guarda.

Objeto: debe ser un bien mueble no fungible. El depósito de cosa fungible es posible
siempre que la cosa esté dispuesta de manera que sea fácil de identificar.

Gratuidad: si media cualquier compensación es arrendamiento. El derecho justinianeo

no es contrario al pago de una modesta merced.

Obligaciones: el depositario está obligado a conservar la cosa conforme a su

naturaleza. No puede usarla, bajo pena de furtum usus. Debe restituirla, bien cuando termine
el plazo fijado o cuando se le reclame. La restitución abarca la cosa, sus frutos y accesiones. La
responsabilidad del depositario por la pérdida o deterioro de la cosa se limita al dolo, pero se
extiende a la culpa lata en derecho justinianeo.
Puede agravarse la responsabilidad del depositario se ha ofrecido voluntaria y
espontáneamente a guardar la cosa. No está obligado a devolver la cosa si perece por causa
mayor o fortuita.
Obligaciones del deponente: resarcir los daños que la cosa haya causado al depositario
y reembolsar los gastos que haya ocasionado la misma.
Acciones: el deponente dispone de la actio comodati directa y el depositario de la actio
depositi contraria (si prospera no es infamante, sólo supone pagar el valor de la cosa y los
gastos de conservación). El derecho justinianeo suprime el derecho de retención.

Figuras especiales: (*)

1. Depósito necesario o miserable: Es aquel que se verifica con ocasión de una calamidad
que implique peligro grave o inminente para las cosas. El depositante, por la
apremiante emergencia del remedio, no puede elegir la persona del depositario.
Presenta este depósito la particularidad de que si el depositario se niega a devolver la
cosa, será condenado al doble del valor de la cosa depositada.

2. Depósito irregular: No se encuentra en las fuentes, los intérpretes llamarán depósito

irregular a aquel en el que lo que se deposita es una cantidad de dinero, de la cual el
depositario puede disponer obligándose a devolver otra cantidad igual.
 3. Secuestro: existe secuestro cuando dos o más personas confían en otra
(secuestratario) la custodia de una cosa, con la obligación de devolverla a un individuo
previamente señalado, o a quien llegue a encontrarse en cierta situación.
Presenta dos características que lo diferencia del depósito ordinario: En primer lugar el
secuestratario es un poseedor interdictal, lo que quiere decir que puede interponer
interdictos posesorios frente a terceros, el mero detentador no. En segundo lugar, la
devolución de la cosa no se hará cuando la pidan los depositantes, sino cuando la
circunstancia acordada se produzca. Se suele utilizar cuando la cosa está siendo objeto
de una disputa o litigio.

7.4. Prenda

Concepto: Es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, en el que una

persona llamada deudor pignorante entrega a otra, acreedor pignoraticio, la posesión
interdictal de una cosa para garantizar el cumplimiento de una obligación principal
preexistente. El acreedor pignoraticio, que paradójicamente en este caso es el deudor, se
compromete a devolver la cosa al pignorante cuando la obligación principal garantizada quede
cumplida. Da lugar a un derecho real de garantía.

Requisitos: la entrega de la cosa es un requisito esencial, pero no implica la

transmisión de la propiedad. El depositario se convierte en poseedor interdictal de manera
que puede darse en prenda algo que no se tiene en propiedad.

Obligaciones: el acreedor pignoraticio tiene la obligación de conservar la cosa y de

restituirla una vez cumplida la obligación. Por ello se dice que es deudor y acreedor a la vez. Si
se venda la cosa, debe satisfacer al deudor con el excedente del precio. Debe conservar la cosa
sin usarla, porque sino cometería furtum usus, excepto pacto de anticresis (pacto mediante le
cual el pignorante y el acreedor pignoraticio establecen que el acreedor podría quedarse con
los frutos y cobrarse la deuda con los beneficios que obtuviese por ellos). Debe devolver la
cosa cuando la obligación principal quede cumplida. A partir de un rescripto de un emperador
del siglo III d.C. el acreedor pignoraticio tiene a su favor el derecho a retener la cosa dada en
prenda cuando cumplida la obligación principal garantizada, se le siga debiendo algo por parte
del deudor.
En la época clásica, el acreedor pignoraticio es responsable de la custodia de la cosa.
En derecho justinianeo se le exige la misma diligencia que a un buen paterfamilias.
El deudor debe reembolsar al acreedor los gastos que le haya ocasionado la cosa,
resarcirle de los daños y responder de las obligaciones contraídas como consecuencia de la
venta de la cosa.

Acciones: actio pigneraticia (puede ser ejercitada por el deudor pignorante contra el
acreedor pignoraticio para recobrar la cosa) y actio pigneraticia contraria (resarcimiento de
gastos y daños).

7.5. Fiducia

Concepto: contrato real y unilateral por el que una de las partes (fiduciante), transmite
a la otra (fiduciario) la propiedad de una cosa, mediante la mancipatio o la in iure cessio con
objeto de garantizar un crédito (fiducia cum creditote) o con diferentes finalidades: fiducia cum
amico.
Al acto formal de transmisión (mancipatio o in iure cessio), se le añade un pacto,
pactum fiduciae, pacto de fidelidad que obliga a la devolución de la cosa una vez saldada la
deuda existente. El pretor otorgó protección a la fiducia mediante la actio fiduciae.
 - fiducia cum creditore: da al acreedor la condición de propietario de la cosa. Esto
supone que puede reivindicarla, celebrar actos de disposición con la misma, pero si
se cancela la deuda tiene que devolverla, sino se expone a la condena derivada del
ejercicio de la Actio Fiduciae.
- fiducia cum amico: la cosa es confiada a un amigo que adquiere la propiedad de la
cosa con la obligación de devolverla si no se observa o cumple una determinada
conducta prefijada por parte del sujeto (determinada actuación se garantiza con la
cosa)
El campo de aplicación de la fiducia fue muy amplio en Derecho Romano. En ocasiones
se le añadía un pacto: pactum de lex commisoria que suponía que si el deudor en al fiducia
cum creditore no paga, el acreedor conservaría indefinidamente la cosa en su patrimonio,
cobrándose el crédito no satisfecho.
La fiducia ofrecía condiciones muy ventajosas para el acreedor pero no para el deudor,
que se ve privado de la cosa y de sus frutos y no tiene más que una acción personal para pedir
la restitución de la misma.

8. Contratos consensuales

Se llaman contratos consensuales a aquellos que se perfeccionan por el mero

consentimiento de las partes. El pacto además puede ser expresado de cualquier forma, sin
sujeción a fórmula legal alguna, incluso a través de un gesto concluyente. En los contratos
consensuales no es necesaria la presencia de las partes. Por tanto, pueden celebrarse entre
ausentes a través de mensajero, carta, etc.
En cuanto a la interpretación de la voluntad advertimos que cuando la declaración de
los contratantes era dudosa, los juristas tienden a interpretar la voluntad de acuerdo con lo
que realmente habían pretendido, y no se ciñen a la voluntad declarada.
Los juristas clásicos atribuyen el origen de estos contratos en el Derecho de gentes,
pero a principios de la Época Clásica se enmarcan ya en el Derecho Civil.
Los contratos consensuales son la compraventa, el arrendamiento, el mandato y la
sociedad. Todos estos contratos son además contratos de buena fe, lo que quiere decir que las
acciones para la protección de los mismos son de buena fe. Las acciones de buena fe en
general nacen en la expresión comercial mercantil y en el ámbito del Derecho de gentes,
tutelado por lo tanto por el pretor peregrino.
La libertad que las acciones de buena fe permiten al juez se traduce en:
1. El demandado no necesita oponer ninguna excepción de buena fe basada en la
equidad, ya que el juez va a tenerlas en cuenta de oficio. Igualmente podrán tener
en cuenta todas las cláusulas, pactos o acuerdos que las partes añadan, ya sea en
el momento de celebrar el contrato, o ya sea en un momento posterior, ya que
disminuyen las obligaciones de las partes.
2. El juez tiene en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes, condenando
previa compensación (opera ipso iure sólo a partir de la Época Justinianea, hasta
entonces opera ope exceptionis).
3. El demandado puede cumplir su obligación en cualquier momento hasta que
recaiga sentencia, y con ello el juez se verá obligado a absolver.
4. El demandado puede pretender no sólo que se tenga en cuenta el daño
emergente, sino también el lucro cesante (lo que se ha dejado de percibir)
5. En general todas las acciones de buena fe se transmiten a los herederos, salvo
excepciones a esta regla general.
 8.1. Sociedad

Concepto: es un contrato consensual, plurilateral perfecto y de buena fe, a través del

cual dos o más personas, denominadas socios, se obligan a poner en común bienes o trabajo
para la consecución de un fin lícito y de interés para todos ellos.

Requisitos:
a) El consenso, el consentimiento: El consentimiento en el contrato de sociedad
debe ser permanente y continuado (animus societatis), no bastando el
consentimiento inicial.
b) Aportación de todos: Es necesaria la aportación de todos y cada uno de los socios,
ya sea a través de trabajo, bienes, créditos, etc. Estas aportaciones no tienen por
qué ser iguales ni en cantidad ni en calidad, pero son necesarias para todos ellos,
porque si no estaríamos ante una donación.
c) Licitud e interés para todos los socios: No constituye un contrato de sociedad una
banda armada de ladrones por ilicitud en el fin perseguido, y se tiene por nula la
llama societas leonina, que establece que uno de los socios participará en pérdidas
pero no en beneficios, que no tiene porque ser igual para todos los socios.

Régimen de pérdidas y ganancias: cuando no se ha convenido nada sobre el reparto,

unas y otras se dividen por partes iguales, no en proporción a las aportaciones. Si se han
determinado sólo las ganancias, se aplica a las pérdidas el mismo régimen. La sociedad es
igualitaria, por lo que se considera contrario a su naturaleza que un socio obtenga más
ganancias que otros. Otros juristas se postularon en sentido contrario, prevaleciendo su
opinión.

Clases de sociedad:
a) Societas ómnium bonorum (universales) (*). Se caracteriza por la aportación
común de todo el patrimonio de los socios, de manera que quedan afectados
todos los bienes presentes y futuros, sean adquiridos inter vivos o mortis causa.
Tiene su origen en el antiguo consortium familiar.desaparece en la época antigua.
b) Societas unius rei. Surge con el desarrollo del comercio internacional y tiene por
objeto una sola operación o una serie concreta de actividades.

Obligaciones de los socios: todo socio está obligado a realizar la aportación a la que se
haya comprometido. Todo socio, salvo acuerdo en contrario, podrá realizar actos de gestión y
administración, estando obligado a reintegrar lo adquirido a la caja social, y teniendo derecho
en contrapartida a la reintegración de los gastos necesarios y útiles que haya realizado en
dicha gestión.

Responsabilidad de los socios: La responsabilidad de los socios puede ser entre sí o

frente a terceros. Los socios entre sí responden por culpa apreciada en concreto, responden
por la diligencia que ponen en sus propios asuntos (ya que el contrato está basado en la
amistad y la buena fe). En cuanto a la responsabilidad de los socios frente a terceros que les
hayan contratado, en principio la sociedad romana no da lugar a personalidad jurídica, por ello
los socios responderían frente a terceros.

Extinción de la sociedad: la sociedad termina por la renuncia o rescisión unilateral, por

muerte o capitis deminutio de cualquiera de sus socios. Otros: quiebra o confiscación de
bienes de un socio, realización del negocio para el que se constituyó, pérdida del patrimonio,
expiración del tiempo para el que fue constituida, voluntad concorde de todos los socios,
ejercicio de la actio pro socio.
 Acciones: La acción que surge de este contrato es una acción única: la actio pro socio.
Es una acción de buena fe que se utiliza para hacer valer las obligaciones recíprocas de los
miembros de la sociedad. Es una acción general de rendición de cuentas y la condena de algún
socio lleva aparejada la declaración de infamia. El socio demandado puede oponer el
beneficium competentiae, que faculta a que sea condenado en los límites de sus posibilidades
económicas.
La actio pro socio no da lugar a adjudicaciones, que se conseguiría mediante el
ejercicio de la actio communi dividundo.

8.2. Mandato

Concepto: Es un contrato consensual, bilateral, imperfecto, gratuito y de buena fe, por

el cual uno de los contratantes, denominado mandatario, se obliga a cumplir gratuitamente el
encargo que otro le hace. El cargo puede consistir en la administración de un negocio concreto
o de un patrimonio completo.

Gratuidad: como expresión de gratitud se admite la posibilidad de un salarium,

exigible extra ordinem y no por medio de acción contractual.

Objeto: el mandatario debe realizar un negocio jurídico, pero cabe que recaiga sobre
una situación de hecho. Debe ser un objeto lícito y ofrecer un interés para el mandante o para
un tercero.

Requisitos:
o El contrato de mandato es un contrato gratuito, pero se llegó a admitir que el
mandatario recibiese una cantidad de dinero (honorario), pero no como
remuneración, sino como expresión de gratitud.
o Esta cantidad de dinero no es exigible a través de la acción de buena fe que
surge de este contrato, sino a través del procedimiento extraordinario.
o Que el contrato se haga en interés de un mandante o de un tercero, porque si
se hace a favor del mandatario será un mero consejo.
o La gestión encomendada no debe ser ilícita o inmoral, porque en otro caso el
contrato es nulo.
o En Derecho Romano no existe la representación directa, de modo que el
mandatario obtendrá para si todos los derechos y obligaciones contraidos con
terceros, y por tanto deberá realizar los actos jurídicamente pertinentes para
trasladar los efectos a la esfera patrimonial del mandanto o representado.

Obligaciones:
o Obligaciones del mandatario: Para el mandatario siempre surgen obligaciones:
- Debe llevar a cabo la gestión encomendada según las instrucciones
recibidas, o según lo que aconseje la naturaleza del asunto.
- Rendir cuentas al mandante, le traspasará todas las adquisiciones que
sean consecuencia del mandato.
- La responsabilidad del mandatario se limita al dolo.
o Obligaciones del mandante: Surgen eventualmente:
- Deberá resarcir de los gastos que haya producido la ejecución del
encargo o indemnización de los daños y perjuicios.

Extinción:
o Se extingue por voluntad contraria de las partes.
 o Por revocación del mandante, en este caso deberá reconocer lo ejecutado por
el mandatario.
o Por renuncia del mandatario fundada en justa causa.
o Por cumplimiento total del encargo, o por imposibilidad material o jurídica de
realizarlo.
o Por muerte del mandante y del mandatario.

8.3. La compraventa (emptio venditio) (*)

Concepto: Es el contrato consensual por excelencia, por eso Gayo lo pone en primer
lugar, aunque no es el primer contrato consensual en aparecer, sino el tercero. Es un contrato
consensual (se perfecciona con el mero consentimiento de las partes), bilateral perfecto
(siempre surgen obligaciones para ambas partes) y de buena fe, por el cual una persona,
llamada vendedor, se compromete a entregar a otra, llamada comprador, la posesión pacífica
de la cosa y a asegurar su pacífico goce, a cambio de que esta otra le entregue una cantidad de
dinero llamada precio.
La compraventa romana es un negocio meramente obligacional: crea obligaciones para
el vendedor y el comprador, que en cumplimiento de las mismas entregan la cosa y el precio.
No nace un derecho real a favor del adquiriente, ya que la obligación de transmitir y la
transmisión efectiva se producen con independencia.

Elementos:
1) Consentimiento: la compra venta se perfecciona por el mero acuerdo de las partes
contratantes. Por tanto, puede contratarse entre ausentes, por mensajero, carta,
nuncio o incluso por un gesto concluyente. Gayo indica en sus Instituciones que la
compra venta se perfecciona cuando el comprador y el acreedor se ponen de acuerdo
en el precio.
2) Cosa: el objeto (merx) hay puede ser una cosa corporal o incorporal, presente o futura.
Si es corporal, quedará determinada por su propia individualidad o por su pertenencia
a un género.
El objeto puede ser una cosa futura, bajo condición de que ésta llegue a existir o sin
condición, de manera que deba pagarse el precio aunque no sobrevenga la existencia
(pesca que se recogerá echando la red).
Respecto a las cosas incorporales, se admite la compraventa de servidumbres
prediales, usufructo, de la herencia ya adquirida y de un crédito.
3) Precio: según los sabinianos, cualquier cosa puede servir de precium. Los proculeyanos
establecen que el precio debe ser una suma de dinero, excluyéndose del mismo la
permita de cosas. El precio exige que sea determinado. Esta será la doctrina aceptada
por Justiniano.
El precio se dice debe reunir los siguientes requisitos, dicen las fuentes verum, certum,
in pecunia numerata y iustum.
§ Verum: El precio debe ser auténtico, real, es decir, debe ser efectivo y no
simulado, porque si se conviene que el precio no es necesario no habrá compra
venta (donación…); es un elemento esencial específico.
§ Certum: Concreto, es decir, el precio debe ser conocido, bien porque esté
determinado específicamente, o bien porque sea fácilmente determinable en base
a criterios objetivos.
§ In pecunia numerata: El precio debe consistir en dinero.
§ Iustum: El precio además debe ser justo, este requisito no fue exigido por los
juristas clásicos, sino que es un requisito recogido por Justiniano en una
constitución, y que significa que el precio ha de estar en relación con el valor de la
cosa. Es Justiniano el que establece que sea justo, e introduce la rescisión por
 lesión, diciendo que cuando el precio que se daba no llegaba a la mitad del valor
del objeto, la venta puede ser rescindida unilateralmente por el vendedor, salvo
que el comprador se comprometa a pagar el complemento del precio.

Obligaciones del comprador:

a) El comprador debe pagar el precio transfiriendo la propiedad de las monedas. El
precio debe pagarse en el plazo fijado, en otro caso, será exigible inmediatamente
desde que se perfeccione el contrato.
b) El comprador deberá indemnizar los gastos necesarios para la conservación de la
cosa, cuando el motivo de no haberla entregado antes se deba a mora del
comprador.
c) El riesgo de pérdida de la cosa (periculum) corre a cargo del comprador. Pero, esta
regla (periculum est emptoris) viene atenuada porque las partes pueden pactar una
responsabilidad distinta en el contrato.

Obligaciones del vendedor:

a) Debe conservar la cosa vendida hasta el momento de la entrega. La obligación de
guardar la cosa se relaciona con el deber de entregarla. En Derecho Clásico el
vendedor responde por culpa, y posteriormente esta responsabilidad se amplía
hasta alcanzar el grado de custodia. En todo caso decimos que cuando la pérdida de
la cosa es sin culpa del vendedor le exime de responsabilidad, siendo el perjuicio
asumido por el comprador.
b) El vendedor debe entregar la cosa. El vendedor no se compromete a entregar la
propiedad de la cosa, sino a proporcionar al comprador la pacífica posesión de la
misma. Sin embargo esta cuestión viene atenuada por dos motivos: En primer
lugar, la jurisprudencia clásica aconsejaba que acompañara a la compra venta
consensual las formas de transmisión de la propiedad establecidas por el
ordenamiento (mancipatio e in iure cessio en los casos de res mancipi y la in iure
cessio y la traditio para las res nec mancipi) En segundo lugar viene atenuada esta
cuestión porque la compra venta es justa causa para usucapir, así que pasado el
plazo establecido, el comprador se hace propietario de la cosa vendida.
c) Responde por evicción: Se dice que hay evicción cuando un tercero ejercita en
juicio una acción real demostrando ser propietario de la cosa vendida, o tener
sobre la misma cualquier otro derecho real. Originariamente el comprador así
defraudado no tiene remedio o medio jurídico alguno para dirigirse frente al
vendedor de buena fe, frente al de mala fe siempre tiene el de dolo. Salvo que
hubiese sido precavido y a la compra venta hubiera acompañado una mancipatio,
de esta mancipatio surgía una acción llamada actio auctoritatis, a través de la cual
podía pedir el doble del precio entregado; o bien una stipulatio, a través de la cual
el vendedor se comprometía a responder al comprador ante estos casos.
d) Trajano a partir del siglo II d.C. admitió que el comprador pudiese valerse de la
acción que surge que surge del contrato, actio empti, para forzar al vendedor a
realizar la stipulatio, aún después de celebrado y perfeccionado el contrato,
garantizando la responsabilidad del vendedor frente al comprador. La última
jurisprudencia clásica admitió que el comprador que sufre evicción pueda ejercitar
la actio empti en cualquier caso, aunque no exista dicha stipulatio, pasando la
evicción de ser un elemento accidental, a un elemento natural. Para que se pueda
exigir al vendedor responsabilidad por evicción es necesario que el comprador
notifique la reclamación judicial de la que está siendo objeto, a fin de que lo asista
en juicio. Este requisito se recoge también en uno de los artículos de nuestro Cc.
 e) Responde por vicios ocultos. Dicen las fuentes que no son vicios ocultos los
manifiestos que se ven a simple vista, o los manifestados en el momento de
celebración del contrato por el vendedor.
f) En la primera compra venta consensual, el comprador así defraudado no tiene
ningún medio jurídico de defensa para dirigirse al vendedor, y la evolución es
semejante a la que sufre la evicción.
Sólo si a la venta había acompañado una mancipatio el comprador tenía actio
auctoritatis o de modo agri (para defectos de cabida de un fundo), ambas condenan
al doble, pero estas dos acciones aparte de la necesidad de la celebración del
contrato, es necesario que las partes hiciesen manifestaciones al efecto durante la
mancipatio. Fuera de este caso sólo cabía celebrar stipulatio, para la cual surgía la
actio ex stipulatio. En tercer lugar el edicto de los ediles de la ciudad introdujo dos
acciones, llamadas edicilias y que han pasado a la compra venta actual, la acción
estimatoria (quanta minoris), a través de la cual se podía pedir una disminución
proporcional del precio, esta acción tiene un plazo de ejercicio de un año; y la
acción redhibitoria que sirve para pedir la rescisión de la venta por parte del
comprador, y su plazo es de 2 o 6 meses. En cuarto lugar la última jurisprudencia
clásica admite el ejercicio de la acción que surge del propio contrato para pedir una
indemnización por vicios ocultos.

Acciones: nacen dos acciones de buena fe: actio empti (comprador) y actio venditi
(vendedor). Dado que ambas acciones son de buena fe, permiten al juez tomar en
consideración todos aquellos matices que estime convenientes, aunque no hayan sido parte
de lo contratado. Por tanto, podrán hacerse valer a través de estas acciones las cláusulas o
pactos añadidos al contrato.

Pactos añadidos a la compra venta:

a) Pacto de retro vendendo: A través del cual el comprador y el vendedor se reservan
la facultad de recuperar la cosa por el mismo precio.
b) Pacto de lex commissoria: Es un pacto añadido en la compra venta con pago a
plazos, donde se acuerda que la compra venta se disolverá si llegado el plazo fijado
el comprador no paga.
c) In diem adictio: En él las partes acuerdan que la compra venta se disolverá cuando
después de perfeccionado el contrato, se presente otra persona con una oferta
mejor, y el comprador la acepte.
d) Pacto a prueba: Por el cual las partes convienen que la venta sea a prueba, de
modo que si la cosa no satisface al comprador, el contrato se tiene por no
celebrado.

Arras: son una institución de origen griego adoptada por los romanos, que pueden ser
de dos tipos:
a) Arras confirmatorias: Son aquellas que sólo sirven para confirmar que el contrato
se ha celebrado, perfeccionado.
b) Arras penitenciales: Son aquellas que penan el desistimiento de cualquiera de las
partes.
El escrito es un elemento probatorio, no un elemento constitutivo del contrato.
 8.4. El arrendamiento

Concepto: Es un contrato consensual, bilateral, perfecto y de buena fe por el que, a

cambio de una merced, un sujeto se obliga a procurar al otro el uso o el uso y disfrute de una
cosa (locatio conducto rei) o a prestarle determinados servicios (locatio coductio operarum)o a
realizarle una obra (locatio conducto operis).

Locatio conductio rei

Concepto: el arrendador crea un vínculo personal en virtud del cual el arrendatario

puede exigir el uso o el uso y disfrute de las cosas siempre y cambio cumpla la obligación de
pagar la merced convenida.
Es un derecho de crédito, ejercitable frente a la persona concreta del arrendador. El
arrendatario es un simple detentador, no goza de protección interdictal por posesión.
El arrendamiento puede recaer sobre toda clase de cosas siempre que sean
inconsumibles. Se puede arrendar el ejercicio de derecho sobre cosa ajena (usufructo,
habitatio y superficie).
La mereced debe consistir en una suma cierta de dinero. En derecho justinianeo se
permite su determinación al arbitrio a un tercero, considerando ineficaz el contrato si éste no
puede o no quiere verificarla.
No hay arrendamiento, sino contrato innominado, cuando la merced no consiste en
dinero. La excepción la constituye la colonia partiaria, donde la merced es una cuota de los
frutos del fundo.

Obligaciones del arrendador o locator:

a) Procurar el uso y disfrute de la cosa. Debe facilitar el libre goce de la cosa según su
actual y propio destino. La imposibilidad del uso por culpa del arrendador conlleva
la indemnización por daños y perjuicios. En otro caso queda liberado, pero no
recibe la merced.
b) Hacer las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa, conforme a su
propio y normal destino.
c) Reembolsar al arrendatario los gastos necesarios y útiles que haya hecho en la
cosa.
d) Soporta las cargas que pesen sobre la cosa.

Obligaciones del arrendatario o conductor:

a) Debe pagar la merced convenida. Puede liberarse del pago cuando eventos graves
impidan el uso de la cosa.
b) Usar la cosa del modo que conviene a su propio destino. Su responsabilidad
alcanza toda la culpa.
c) Restituir la cosa al término del arriendo. Se castiga la injusta oposición del
arrendatario a restituir como si se tratase de invasión de la posesión ajena. En
derecho justinianeo no cabe oponerse a la restitución afirmando el propio
derecho dominical.
d) Su responsabilidad por los deterioros sufridos en la cosa se mide de acuerdo con
el criterio de culpa.

En derecho clásico, el arrendatario está obligado a pagar la totalidad de la merced

cuando abandona el fundo sin causa justa antes de tiempo. Según el derecho justinianeo, la
responsabilidad del arrendatario se limita al abono del año causado al arrendador.
 Duración: es preciso ver si se ha señalado o no un término. Si ha sido así, cuando llega
el término cesa la relación contractual. Se admite la posibilidad de que el arrendatario
continúe en su condición por encima del tiempo convenido, siempre que no haya oposición del
arrendador. En fincas rústicas, la renovación tácita se traduce en la prórroga de un año; en las
fincas urbanas no hay duración determinada.

Disolución:
a) Arrendador:
- Cuando lo le es satisfecho el alquiler durante dos años.
- Cuando la cosa es objeto de abuso o deterioro.
- Cuando demuestra la necesidad de habitar la casa o cuando quiere
reformarla.
b) Arrendatario:
- Retardo del arrendador en la entrega de la cosa.
- Defectos de la cosa que impiden por completo su uso o lo limitan.
- Temor racional de que sobrevenga un peligro si se continúa con el uso de
la cosa arrendada.

Extinción:
- Termina el arrendamiento cuando cesa el derecho del arrendatario sobre
la cosa.
- No acaba por muerte de una de las partes, a no ser que haya sido hecho
por un período de tiempo dejado a la voluntad del arrendador.
- No se disuelve el contrato cuando la cosa arrendada es objeto de venta y
el adquiriente priva de ella al arrendatario.

Locatio conductio operarum

Concepto: El arrendamiento de servicios es un contrato consensual, bilateral perfecto,

de buena fe, por el cual una persona denominada locator se obliga a realizar ciertos servicios a
favor de otra, denominada conductor, a cambio del pago de una cantidad de dinero, que se
denomina salario.
Diversas características de la sociedad romana hicieron que este contrato no alcanzara
la importancia que tiene en la actualidad. De estas circunstancias se puede señalar dos
principales:
1. Existencia de la esclavitud.
2. La exclusión del marco de este contrato de ciertos servicios liberales (medicina,
abogacía) que son prestados de forma gratuita, según las ideas dominantes de la sociedad
romana. La reclamación de honorarios sólo fue posible en la época imperial y extra ordinem.

Requisitos: los servicios deben prestarse personalmente por el trabajador, de modo

que el contrato se extingue además de por lo dicho en el arrendamiento de cosa, por la
muerte del trabajador. La muerte del arrendatario no determina el cese de la relación, que se
traspasa a los herederos.
El arrendador puede exigir la remuneración aunque no se hayan utilizado sus servicios,
siempre que se deba a causas extrañas a su volutnad y que no medie un pacto contario.
Locatio conductio operaris

Concepto: recae sobre el resultado de un trabajo, es decir, sobre el producto del

mismo ya acabado. En este contrato no es importante quién lleve a cabo la obra y si se atiene
o no a las instrucciones, pues la obligación estriba en entregar la obra acabada. No obstante, n
lo contratos celebrados en atención a las cualidades técnicas del obrero, sí se exige que sea
esa persona en concreto la que realiza el trabajo. En este caso, la muerte del obrero extingue
el contrato.
Se presupone que la obra se lleve a cabo con materiales suministrados por el que la
encarga (locator). En otro caso sería compraventa.
El pago de la merced se debe hacer a la terminación de la obra, salvo que medie otro
acuerdo.
Obligaciones:
- El locator debe resarcir los daños causados por las cosas que le entrega.
- El condutor ostenta el riesgo de la cosa hasta el momento de la entrega.
Se libra de responsabilidad cuando la cosa perece por fuerza mayor.

Acciones del arrendamiento:

1. Acción de locación (actio locati).
2. Acción de conducción (actio conducti).

9. Contratos formales

Los contratos formales son aquellos que además del acuerdo de voluntades deben
llevarse a cabo según una determinada forma.
Gayo distingue entre contratos verbales y literales. La obligación verbal se contrae
mediante una fórmula de pregunta respuesta. En el contrato literal la obligación nace de la
inscripción de la deuda en el libro de gastos e ingresos del acreedor.

9.1. Stipulatio

Concepto: es un contrato formal, verbal, unilateral y de derecho estricto que se

celebra mediante una pregunta del acreedor y una respuesta congruente del deudor. Toda la
fuerza de la obligación reside en los convenios.

Requisitos:
a) Oralidad. Ambas partes deben pronunciar las palabras solemnes. En consecuencia,
la stipulatio queda prohíba para el mudo, el sordo y el infante. La posibilidad de
que intervenga un intérprete sólo se reconoce en derecho posclásico.
b) Unitas actus. La respuesta debe seguir de manera inmediata a la pregunta.
c) Congruencia. Debe haber correspondencia entre pregunta y respuesta. No es
válida la stipulatio que no se corresponde exactamente con lo que se pregunta.
d) Presencia de las partes. No es válida la stipulatio contraída entre ausentes.

Objeto: la stipulatio puede ser cierta o incierta. Es cierta cuando aparece el qué, cuál,
cuánto. Es incierta cuando falta esa determinación o cuando la obligación es un facere.

En el derecho clásico se redactaba un documento (cautio) para atestiguar la

celebración de la stipulatio y que servía como medio de prueba. El valor de la stipulatio reside
en su celebración oral. Si se demuestra que no se han pronunciado las palabras solemnes el
negocio es nulo y el documento carece del valor.
 A partir del 212 la oralidad decae a favor de la escritura, estableciéndose una cláusula
escrita de lo exigido en el acto oral.
Justiniano cierra el ciclo disponiendo que el documento carezca de valor si una de las
partes demuestra que estuvo ausente el día en que se redactó. Va a ser el animus de consenso
lo que otorga virtualidad a la stipulatio. La voluntad podrá manifestarse de palabra o por
escrito.

Acciones: actio certa ex stipulatu y acto incerta ex stipulatu

9.2. Dotis dictio

Es un contrato formal, verbal, unilateral y de derecho estricto que consiste en la

promesa solemne de dote hecha por la mujer, si es sui iuris, o por el pater, abuelo paterno o
deudor que intervenga por mandato de la misma.
La obligación nace de las palabras pronunciadas por el constituyente, siempre que se
llegue a contraer matrimonio y que no se declare su nulidad.
Puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales.

9.3. Promissio iurata liberti

Es un contrato formal, verbal, unilateral y de derecho estricto que consiste en la

promesa jurada por la que el liberto se obliga a prestar determinados servicios al patrono. Es el
único caso en el que un juramento da lugar a una obligación civil. No median otras palabras
que las del liberto prominente.
Antes de adquirir la condición de liberto, carece de la capacidad para obligarse, pero
puede recurrir a un juramento que le constriña a prestar servicios al dominus una vez
manumitido. Será el segundo juramente, después de la manumisión, el que faculte al dominus
para exigir los servicios.

9.4. Transcriptio o nomen transscripticium

Es un contrato formal, literal, unilateral y de derecho estricto cuyas obligaciones se

fundamentan en las anotaciones que hace el paterfamilias en su libro de cuentas.
Según Gayo, la transcriptio es de dos clases:
a) A re in personam. Transformación en una obligación literal de una obligación
proveniente de causa distinta. El acreedor anota la suma que otro le debe e
inscribe la misma suma como entregada al deudor en concepto de mutuo.
b) A persona in personam. Se verifica para sustituir un deudor por otro Nuevo. El
acreedor anota como crédito contra Ticio lo que le debe Cayo. Es una ficción.

9.5. Chirographa y syngrapha

Son contratos formales, literales, unilaterales y de derecho estricto. Son las llamadas
escrituras de duda.
El chirographum es un documento único que queda en poder del acreedor y que
atestigua el negocio válidamente celebrado por las partes. Es meramente probatorio.
El syngraphum es redactado en doble original y suscrito por los interesados,
conservando cada uno un ejemplar. Puede atestiguar negocios ficticios, es decir, inexistentes.
Es dispositivo, ya que el documento es la causa de la obligación.
Una vez concedida la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio, desaparece el
singrafo. Sobrevive el quirógrafo como medio probatorio de la estipulación.
 Acciones: querella non numeratae pecuniae. Si el deudor no impugna el docuemento
escrito en dos años se considera inatacable.

10. Contratos innominados

El derecho clásico no conoce la categoría general del contrato, sino tipos concretos de
contratos. Existen contratos determinados y cada uno de ellos constituye un caso individual.
En derecho justinianeo se sienta el principio de que si dos personas se ponen de
acuerdo para realizar una prestación a cambio de otra y una de ellas realiza la suya, la otra
tiene la obligación de cumplir con la contraprestación. Las convenciones que surgen al abrigo
de este principio se perfilan bajo la rúbrica de contratos innominados.

Concepto y naturaleza: es un acuerdo de voluntades no encuadradas dentro de los

contratos nominados en los que al ejecutarse una prestación la otra parte está obligada a
cumplir con la contraprestación. Cuando una de las partes realiza una prestación de forma
voluntaria, sin estar recogida en el ordenamiento, el derecho provee de medios pata evitar
enriquecimientos injustos y exigir el cumplimiento.

Características:

- Son bilaterales.
- La convención o acuerdo sólo es obigatorio cuando se realiza la prestación
por una de las partes.
- En caso de incumplimiento, se puede pedir la actio praescriptis verbis (en
la fórmula se incluye una nota praescriptis verbis).

Clases: el Digesto recoge cuatro categorías, según sea datio o facere (*)
a) Do ut des à si la prestación cumplida y la que debe cumplirse tienen por objeto la
transmisión de la propiedad de una cosa. Ej.: la permuta.
b) Do ut facias à una parte da una cosa a cambio de un determinado
comportamiento.
c) Facio ut des à una parte realiza un determinado comportamiento a cambio de
una cosa.
d) Facio ut facias à las dos prestaciones consisten en un facere.

Acciones: dos opciones: restitución u obligar a cumplir.

a) Do ut des à la parte que cumple la prestación puede pedir la restitución de la
cosa mediante la condictio.
b) Do ut facias à condictio.
c) Facio ut des à actio doli. Obligar a cumplir.
d) Facio ut facias à actio doli.

De los contratos innominados nace la acción de alcance general encaminada a obtener

la contraprestación: actio in factum.

10.1. Permuta

Es un contrato innominado, bilateral, perfecto y de buena fe que consiste en cambiar

una cosa por otra cosa: do ut des. No es un contrato consesnsual, pues descansa en la entrega
de la cosa. La jurisprudencia aplica a la permuta reglas de la compraventa. Aunque no es lo
mismo, las obligaciones de las partes son iguales.
Acciones: condictio do causa datorum.
 10.2. Precarium

Es un contrato innominado, bilateral, perfecto y de buena fe por el que una de las

partes concede a otra que se lo ha rogado, de manera gratuita, el uso de una cosa o de un
derecho, pudiendo revocar la concesión en cualquier momento.

Diferencias con el comodato:

- El comodatario detenta la cosa y responde por toda falta. El precarista es
poseedor y responde por dolo y culpa grave.
- El comodato tiene un plazo convenido. El precario no tiene plazo, pero
puede ser finalizado en cualquier momento y sin causa.
- El precario es una acción de liberalidad de carácter personal que se
extingue con la muerte del concedente.

Acciones: interdictum quod precario y actio praescriptis verbis.

10.3. Transacción

Es un contrato innominado, bilateral, perfecto y de buena fe que consiste en un

acuerdo por el que las partes, mediante concesiones recíprocas, ponen fin o evitan un litigio.
Acciones: actio praescriptis verbis.

10.4. Aestimatium

Es un contrato innominado, bilateral, perfecto y de buna fe que consiste en que una de

las partes entrega a la otra una cosa valorada en un cierto precio y conviene con la otra en que
la venderá por el precio acordado, devolviendo el dinero o la cosa en un plazo acordado.
Si el que se ha comprometido a vender la cosa la vende más cara, puede guardar la
diferencia. Si vende la cosa por un precio inferior, debe entregar la estimación.
Se puede fijar una compensación para la parte que se compromete a vender.
Todo que le pueda ocurrir a la cosa corre a cargo del que debe venderla.
En un principio se intentó equiparar a otros contratos, como la compraventa, el
arrendamiento o el mandato, pero no cumple las caracterísitisticas.
Acciones: actio praescriptis verbis.