DERECHO DE FAMILIA
NICOLÁS IBÁÑEZ MEZA
PRIMERA PARTE
EL ESTATUTO MATRIMONIAL
CAPÍTULO I. GENERALIDADES
El hombre por sí mismo constituye un universo que las ciencias naturales han estudiado desde su
existencia como disciplinas, pero para efectos de las ciencias sociales (y entre ellas el derecho), la
existencia del ser humano no es relevante, sino cuando este comience a interactuar con otros
sujetos.
Origen de la familia: Los primeros acercamientos entre los hombres y mujeres fueron por instintos
sexuales, afectivos y afines, que los llevaron a rodearse de personas de manera más cercana.
Reconocimiento en la Constitución Política:
Art. 1.: reconocimiento de ciertos principios de relevancia:
a) En el primer inciso del referido artículo intenta caracterizar al hombre, señalando que nace libre
e igual en dignidad y derechos.
b) A continuación, dedica un inciso a la familia, grupo que aun sin otorgarle un contenido, es
bautizado como el núcleo fundamental de la sociedad.
c) Luego de la familia se reconocerán los grupos intermedios y finalmente al Estado, ello en los
incisos terceros y cuarto.
d) En la parte final del artículo 1°, señala un nuevo reconocimiento a la familia, en cuanto se señala
que su protección y el propender a su fortalecimiento serán uno de sus fines.
Si interpretamos a la familia a partir de la CPR, podría advertirse que:
- Es el núcleo fundamental de la sociedad, y
- Que será deber del Estado protegerle e intentar fortalecerle.
¿Cuál es la importancia?
Implica que el derecho de familia sería un derecho que regulará relaciones primarias de este
núcleo, el cual implica un eje, algo central que relativiza al resto de las relaciones.
Es decir, La familia estará antes de la economía, antes de los poderes y aun antes de la organización
misma del Estado.
Todas las demás relaciones jurídicas posibles, tanto de derecho privado como público, circundarían
a la familia.
Sin familia no es posible que exista organización social, porque es la unión de las familias las que
asentadas en un lugar determinado fueron desarrollando cultura, idioma y tradición, y es por ellas
entonces que existen los Estados que hoy conocemos.
Si las familias hubieran seguido siendo nómades, la organización social no hubiera sido posible.
Concepción jurídica de la familia:
la familia socialmente hablando se visualiza como un conjunto de personas ligadas por el
matrimonio o la filiación, o bien como individuos vinculados por consanguinidad o afinidad,
resultantes de las relaciones matrimoniales o paterno – filiales.
La familia en sentido amplio: Si se entiende como familia a todo integrante que provenga de un
progenitor común, abarcando los colaterales.
La familia en sentido restringido: Si se entiende solo a los cónyuges y a sus descendientes,
especialmente si son menores de edad.
Efectos jurídicos
Habría en ambos sentidos, ya que para la familia en sentido amplio se otorgan consecuencias
relacionadas con la sucesión, por la que pueden heredar hermanos y hasta colaterales hasta el
sexto grado inclusive.
¿Qué es la familia?
¿Cómo define la ley chilena a la familia?
En primer término, el Código Civil en su artículo 815 establece que la familia comprende al
cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen
después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a
la fecha de constitución.
Este concepto está dado con ocasión del derecho real de uso o habitación, para definir a quienes
se entiende extendido el derecho a usar o habitar cuando le es conferido a alguien, por lo que tal
concepto no es del todo aplicable a ciertas realidades, más considerando que contradice la idea
proveniente del derecho internacional que ya antes he expuesto en cuanto se basa en la existencia
de cónyuge e hijos.
Para este artículo la familia se funda en el matrimonio, idea que será también adoptada por el Art.
1 de la ley 19.947 de matrimonio civil que también define que el matrimonio es la base principal
de la familia.
El 16 de abril de 2019, entró en vigencia la ley 20.530 que creó el Ministerio de Desarrollo social y
Familia, por la cual también se ha incorporado un concepto de familia a nuestra legislación, ello en
el Art. 1 punto 3, letra a. La definición, para estos efectos, es de considerarlo como:
“núcleo fundamental de la sociedad, compuesto por personas unidas por vínculos afectivos, de
parentesco o de pareja, en que existen relaciones de apoyo mutuo que generalmente comparten
un mismo hogar y tienen lazos de protección, cuidado y sustento entre ellos.”
Este concepto claramente se acerca mucho más a las recomendaciones internacionales, y
representa concordancia con nuevas instituciones jurídicas vinculadas, como:
a) El acuerdo de unión civil;
b) La ley que creó al femicidio como figura típica penal;
c) La reforma a la ley de violencia intrafamiliar;
d) La ley Gabriela y otras, todas las cuales reconocen vínculos familiares no solamente entre
quienes estén casados.
Es especialmente valorable el concebir a la familia en términos de:
a) vínculos afectivos,
b) de protección,
c) cuidado y sustento,
d) no necesariamente cimentados a través del vínculo matrimonial y ni aun por el hecho de
compartir la misma vivienda.
Existe doctrina contrapuesta en el sentido que algunos autores critican el hecho que la ley regule
afectos o que a partir de ellos se determinen efectos jurídicos.
La mayor parte de estos comentarios se dieron con ocasión de la ley 20.830 que creó el Acuerdo
de Unión Civil el cual también declara que regula los efectos civiles que derivan de la convivencia
en común.
Bajo esta idea, los autores detractores aseguran que lo que la ley hace es regular los efectos de la
convivencia, esté asentada o no en los afectos.
De hecho, estima que si se analizan las normas del matrimonio no se encuentra disposición alguna
que aluda al afecto conyugal pues, aunque este se supone es el fundamento de la vida conyugal,
ello pertenece a la esfera privada y no puede ser objeto de preocupación legal.
En el mismo sentido, la Profesora Carmen Domínguez establece que tal acuerdo no es un estatuto
de familia sino un contrato que regula relaciones patrimoniales entre dos personas, el que se rige
por las reglas generales de la contratación.
Aclaro inmediatamente que esta discusión trasciende a la mera regulación de las relaciones
homosexuales, las que además del AUC han obtenido reconocimiento por la ley 21.400 de
matrimonio igualitario, sino que debemos atender a otras vinculaciones, como del nieto que es
criado por sus abuelos, la madre soltera, los convivientes sin hijos, los matrimonios separados, los
niños que viven hogares de acogida, y así, cuanto supuesto de personas que unidas por vínculos
afecto-sociales puedan existir.
Para intentar defender las posturas, existen tres escuelas claramente diferenciadas entre ellas:
1) La escuela clásica
2) La escuela liberal y
3) La escuela neoliberal. (El autor del libro)
1) Escuela clásica o conservadora:
La familia tiene su asiento, fundamento y sentido en el matrimonio aun cuando para algunos
autores su existencia sea inclusive insuficiente siendo necesaria además la existencia de hijos.
Esta escuela fue la mayoritaria por muchos años sino hasta la última década defendiendo la idea
de la familia legítima, fundada en los principios de derecho canónico del matrimonio como
institución religiosa, trasladaba efectos católicos al sentido jurídico.
Esta escuela en cierta medida sigue siendo la victoriosa dentro del reconocimiento positivo legal
vigente, en el sentido que instituciones de alta importancia que estarían destinadas a la protección
de la familia continúan supeditadas a la existencia del vínculo matrimonial, como por ejemplo
ocurre en el caso de la declaración de bien familiar, que más adelante será revisado.
Esto implica que, para parte de los juristas de esta área del derecho, solo los casados forman
familia, lo que transforma al núcleo fundamental de la sociedad una especie de privilegio
alcanzable solo por la población heterosexual chilena.
2) Escuela liberal o moderna:
Reconoce lo dicho por la escuela clásica, pero agrega otros supuestos a la concepción de familia.
Esta escuela reconoce que además del matrimonio habría composiciones que tienen forma de
familia, aun cuando no exista la unión matrimonial, como ocurre en el caso de la convivencia, sea
o no que existan hijos comunes.
Esta escuela, que es la que desde la academia promovió y apoyó proyectos de ley que hoy son
norma vigente como:
- El reconocimiento de la y el conviviente dentro del tipo penal de parricidio (que más adelante
pasaría a denominarse femicidio) y
- La ley 20.066 de Violencia Intrafamiliar, entienden que hay familia en la convivencia por existir
una permanencia en el tiempo unida por afectos y proyección común, y que, por tanto, es un
posible matrimonio futuro.
Esta escuela tuvo reconocimientos legislativos bajo la premisa que la convivencia que defendían
era una especie de pre-matrimonio, y por tanto también tendría legitimidad para ser protegida
como una especie de familia.
Sin embargo, la convivencia que acá protegían era por supuesto la heterosexual y de ahí que la
escuela siguiera siendo insuficiente para parte de la doctrina.
3) Escuela neoliberal:
Entiende que existe familia entre cualquier grupo de personas que, viviendo bajo un hogar común
o no, puedan generar vínculos de afecto y dependencia emocional entre ellos.
Para esta escuela lo que une a las familias es, ni más ni menos, que el amor.
En este orden, no se desconoce en ningún sentido al matrimonio y la convivencia heterosexual
como supuesto familiar, pero esta escuela intenta abrir los espacios a nuevas realidades sociales,
como las uniones civiles, la convivencia homosexual, la uniparentalidad, la homoparentalidad, la
crianza de NNA por abuelos, tíos y aun padrinos de bautizo, y en general toda unión afectiva, no
necesariamente sexual, que proyecte al grupo en el tiempo y que le dé estabilidad.
Para este profesor, el verdadero concepto de la familia es la entiende como:
“Aquella colectividad unida por vínculos de parentesco, marentesco, afinidad, filiación o afectos
que se mantengan estables en el tiempo con la intención común de proyección en el tiempo.”
II. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA
a) Alejamiento progresivo del derecho privado al derecho público, por alta intervención estatal.
El derecho de familia es por esencia, y sino el más, privado de los derechos, por regular aspectos
tan íntimos de las personas como es el matrimonio y otras figuras de parentesco por afecto y la
vinculación que pueda existir con los hijos.
Sin embargo, tal privacidad se ve limitada por la intervención del Estado. Recordando que uno de
los deberes del estado es proteger a la familia y propender a su fortalecimiento, es que para
cumplir tales misiones no puede dejar al grupo familia en completa libertad.
b) Tendencia a separar el derecho de familia del Derecho Civil, como rama autónoma.
Si bien sigue siendo rama de derecho privado por solucionar conflictos entre particulares, se
reconocen varias limitaciones a principios propios del Código Civil, como ocurre en el caso de la
autonomía de la voluntad, la responsabilidad y la Renunciabilidad de los derechos, ya que muchas
de las normas que acá se utilizan son de orden público.
c) Fuerte influencia de Moral y Religión, lo que sustenta la regulación y ritualidad del matrimonio y
de la escuela clásica del derecho de familia.
Tal es el vínculo existente de la religión en esta rama del derecho, que se reconoce como válido el
matrimonio celebrado ante entidades religiosas, cumpliendo ciertos requisitos descritos en el Art.
20 de la Ley de matrimonio civil N. 19.947.
d) Prevalece el interés común o familiar más que el individual.
Al enfrentar un conflicto de familia se debe propender a proteger a tal grupo antes de
inmediatamente sancionarlo. Esto es relevante porque exige abordar los problemas desde una
visión mucho más conciliadora que en el resto del común de los conflictos de derecho privado.
e) La familia se ordena de forma jerarquizada, en el sentido que se respeta la individualidad
familiar por el denominado principio de mínima y necesaria intervención del estado.
La obligación de criar y educar a sus hijos pertenece a sus padres, lo que no implica que estos
puedan en sentido alguno vulnerarles en alguno de sus derechos.
Otra institución que también reconocerá tal orden jerárquico será la patria potestad, la autoridad
paterna y la administración de la sociedad conyugal, pronta a modificarse esta última.
f) Los actos de Familia son por regla general de efectos permanentes.
Si bien existe la posibilidad de, por ejemplo, terminar un matrimonio o impugnar una filiación, lo
cierto es que la regla general no es que alguien se case para divorciarse o que reconozca a un hijo
para luego rechazarlo (al menos jurídicamente).
Contrario a lo que ocurre en los contratos civiles que tienen siempre efectos temporales, en el caso
de familia los actos jurídicos provocan consecuencias de larga data y relevancia, asociadas
normalmente al estado civil de las personas.
g) El núcleo del derecho de Familia son las obligaciones de sus integrantes y no sus derechos, y
específicamente, sus deberes.
Preciso que son deberes más que obligaciones porque estos no llevan aparejados un derecho
personal como contrapartida, y por ello no son renunciables. La norma no concibe, por ejemplo,
un hijo que renuncie a su derecho a alimentos o que la mujer renuncie a su derecho a exigir
fidelidad del cónyuge.
h) Acá no hay intereses contrapuestos, sino solo interés y voluntad común y que es la voluntad
familiar.
Existirán una multiplicidad de principios rectores, como son el interés superior del niño, la
protección al cónyuge más débil y la autocomposición en la búsqueda de solución a los conflictos.
i) Las normas del derecho de familia son regularmente prohibitivas o imperativas
(excepcionalmente permisivas).
j) En el derecho de familia solo existe la autonomía de la voluntad para el acto inicial.
Decidir si se ejecuta o no un determinado acto, como reconocer un hijo, adoptar un niño, o
contraer matrimonio, pero los efectos jurídicos están reglados de forma previa.
k) Los actos son comúnmente solemnes y no están permitidas modalidades, excepto de forma muy
especial la representación.
No sería admisible entender que alguien se casó a plazo o bien que ha reconocido a un hijo bajo
ciertas condiciones.
l) Los derechos de Familia están fuera del comercio humano y por ello constituyen derechos de
carácter extrapatrimonial.
Los derechos de familia persiguen al chileno inclusive fuera de las fronteras chilenas conforme al
Art. 15 del Código Civil, por lo que, por ejemplo, el chileno que viaja a Argentina por un fin de
semana, no por ello será soltero.
m) No tiene aplicación, por regla generalísima, la prescripción.
Sino que más bien opera la caducidad, lo que se da principalmente en ciertas acciones, como las
de nulidad matrimonial.
III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE FAMILIA
Código de 1855:
Reglamento de Registro Civil de 1884, hoy Ley 4808 (de 1930):
Entre 1943 y hasta el 2004
Desde el 2004 al 2005, la ley 19.947 de 2004 que establece la nueva ley de matrimonio civil
CAPÍTULO II. EL MATRIMONIO
I. CONCEPTO DE MATRIMONIO
El matrimonio se propone como institución fundamental del derecho de familia, ello representar
una organización duradera de la sociedad reconocida por el Estado, ya que además de ser un
ordenamiento jurídico, es la familia también uno social, moral, ético y político.
Es así como ya para los franceses en la época de Napoleón, el matrimonio era una sociedad del
hombre y de la mujer en que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, por el mutuo
socorro, a llevar el peso de su vida y para compartir su común destino.
En este punto cae el discutido factor de la disolubilidad del matrimonio, ya que, desde la vigencia
de la ley de matrimonio civil, ley 19.947, y en adelante LMC, se permite terminar un matrimonio
válido (no nulo) por causa distinta a la muerte de uno o ambos contrayentes, ello mediante la
existencia del divorcio.
II. DEFINICIÓN LEGAL DE MATRIMONIO
En el Art. 102 de su texto se dice que “el matrimonio es un contrato solemne por el cual dos
personas se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente”.
Hasta el 21 de marzo de 2022, el concepto históricamente establecido contemplaba que la unión
era entre un hombre y una mujer.
Dicho cambio, proviene de la ley 21.400 de Matrimonio Igualitario. A partir de esta concepción,
muchas veces considerada inamovible por muchos autores, pueden desprenderse varias
características de la institución en estudio.
CARACTERISTICAS
1. El matrimonio es un contrato, lo que significa que tomará la estructura base de los actos
jurídicos conforme al Art. 1445, es decir, planteando requisitos sobre la capacidad, la voluntad, el
objeto, la causa y solemnidades.
2. Dicho contrato es solemne, en cuanto no basta con la voluntad de los contrayentes para que el
matrimonio exista, siendo necesaria la participación del Estado a través del oficial del Servicio de
Registro Civil e Identificación y asimismo la presencia de testigos.
Además, esta solemnidad no solo ocurre en la celebración misma del matrimonio, sino que
también alcanza a instancias previas.
3. Se unen dos sujetos en este contrato solemne. Apreciado desde la teoría del acto jurídico, es
esta unión la que constituirá el objeto del contrato de matrimonio.
4. Que esta unión es entre dos personas: Esta disposición, mantiene el mandato que la unión
matrimonial sea monógama (dos personas), no siendo posible la unión de un hombre o mujer con
varias mujeres y/u hombres.
La unión puede ser (reiterando) entre un hombre y una mujer; entre dos mujeres o entre dos
hombres, sean estos cisgéneros o transgéneros, no admitiendo la disposición a otras identidades
que se abren dentro del espectro no binario/e.
En nuestro país esta problemática no se resuelve con la ley de identidad de género, sino más bien
con la ley de matrimonio igualitario.
Este punto, felizmente, es resuelto por la ley de matrimonio igualitario en cuando modificó el art.
19 de la ley de identidad de género, estableciendo que ya no es una obligación el terminar el
matrimonio cuando se haga la solicitud de cambio de nombre y sexo registral, sino que ahora lo
deja como una alternativa, es decir, establece que el juez podrá terminar si se le solicita, pero no
que deberá declarar terminado el matrimonio a consecuencia de la solicitud de cambio de nombre
y sexo registral de uno de los cónyuges.
5. La unión es actual, lo que quiere decir que no existe el matrimonio a plazo suspensivo (tampoco
extintivo).
En el caso chileno además de los requisitos de consentimiento no existe situación que permita
condicionar el matrimonio en forma que diferir sus efectos a una instancia posterior.
6. La unión es indisoluble, pese a la posibilidad de divorcio de la LMC.
