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El principio de autonomía progresiva en el campo de la salud

Fernández, Silvia E.Herrera, MarisaLamm, Eleonora

Publicado en: LA LEY 28/11/2017 , 1 • LA LEY 2017-F , 805

Sumario: I. Re-introducción.— II. Bases interpretativas del documento.— III. Cuadro sinóptico.— IV. Palabras de
cierre.
Cita Online: AR/DOC/2904/2017
Voces
En la práctica se observa una mayor vulnerabilidad por parte de aquellos adolescentes sin cuidados parentales o
cuyos representantes legales no conviven con ellos o están alejados por diferentes razones —laborales, de salud u
otras—. En estos casos, exigirles para el ejercicio del derecho al cuidado del propio cuerpo la presencia y asentimiento
de uno de ellos podría ser una decisión de política legislativa que conculque el mencionado principio pro homine que
se complejiza más aún cuando se trata de personas menores de edad y por ende, se debe priorizar otro principio como
es el "pro minoris".
I. Re-introducción
Nos proponemos en este artículo centrarnos en el ejercicio de determinados actos —ordinarios y
extraordinarios— que comprometen el campo de la salud de los adolescentes, es decir, la franja entre los
13 y los 18 años de edad, pues ellos son los que más conflictos interpretativos habrían generado dada su
cotidianidad y el amplio abanico de situaciones que pueden presentarse (1). En los albores de la puesta
en marcha del Código Civil y Comercial (CCyC) publicamos un artículo tendiente a colaborar con la
interpretación de una norma consistentemente amplia y flexible como es el art. 26, referido al "Ejercicio de
los derechos por la persona menor de edad" (2) y que ahora procuramos actualizar.
Cabe recordar que la normativa en su parte pertinente expresa: "La persona menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales (...) Se presume que el adolescente entre trece y
dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos,
ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata
de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el
adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre
ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a
las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es
considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo" (párrs. 1º, 4º, 5º
y 6º). Se trata de un contexto normativo civil y comercial que, como bien se explicitó en aquella
oportunidad, se vincula de manera directa con la regulación de la "responsabilidad parental", y por ende, el
lugar que ocupan principalmente los adolescentes en el ejercicio de ciertos actos personalísimos y
también uno de sus progenitores según el tipo de acto que se trate. De este modo, vale traer a colación,
como se hizo en el artículo de referencia, el art. 639 del Cód. Civ. y Com., que establece como principios
generales de la responsabilidad parental: "a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del
hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la
representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser
oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez".
Sucede que si bien el Cód. Civ. y Com. mantiene la regla en torno a la figura de la representación legal
cuando se trata de personas menores de edad o que no alcanzaron los 18 años de edad, lo cierto es que
una de las grandes conquistas y desafíos a la vez que propone la regulación gira en torno a las
importantes excepciones que establece a dicho sistema (3), las cuales priman o se destacan en el campo
del derecho a la salud. En qué sentido, bajo qué condiciones y con qué implicancias se permite el ejercicio
del derecho al cuidado del propio cuerpo por parte de los propios adolescentes; eso es lo que se pretendía
desentrañar en el artículo publicado durante los primeros días de la puesta en vigencia del Cód. Civ. y
Com. y que hoy se procura actualizar.
Como se expuso en aquella oportunidad: "El gran abanico de actos que compromete el derecho a la salud
de niños, niñas y adolescentes interpelado de manera constante por la noción de dinamismo, ínsita en
toda cuestión que compromete el campo de la bioética, obligó a la legislación civil y comercial a adoptar
un criterio flexible, para lo cual se debió apelar a los llamados 'conceptos jurídicos indeterminados', como
tratamientos 'invasivos' y 'no invasivos' o que 'provocan un riesgo grave en su vida o integridad física'".
Precisamente, es sabido que los conceptos indeterminados son por naturaleza, dinámicos y, por lo tanto,
están llamados a verse actualizados, modificados, ampliados y revisados por miradas o perspectivas
superadoras a raíz del paso del tiempo y, a la par, el mayor grado de estudio y profundidad que genera la
temática al contraponer derecho y realidad o ley y práctica. Esto es lo que se pretende acercar en esta
ocasión: un nuevo artículo igual de práctico como el anterior en el que nos animamos a revisar de manera
crítica las primeras conclusiones allí arribadas durante la primera etapa de vigencia del Cód. Civ. y Com.
Se trata de una labor intelectual que conlleva un fuerte compromiso por analizar las prácticas en un ámbito
muy sensible, como lo es el ejercicio del derecho al cuidado del propio cuerpo de los adolescentes,
sabiendo que aquellos que no tienen ningún referente afectivo o no cuentan con el acompañamiento de
alguno de sus progenitores suelen ser los más vulnerables y los más proclives a ver conculcados
derechos tan básicos y elementales como la salud. ¿Acaso por imperativo de los arts. 1 y 2 del propio
Cód. Civ. y Com. que campea todo el ordenamiento civil y comercial, no se debe proteger a los más
débiles? ¿Acaso la ley no debe ser una herramienta para fortalecer a los más vulnerables, para satisfacer
los derechos de quienes se encuentran en situaciones más complejas? Como se ha reiterado en varias
oportunidades y también se explicitó en los Fundamentos del entonces Anteproyecto de reforma y
unificación del Código Civil y Comercial —antecedente directo del texto vigente—, el principio de realidad
es uno de los tantos cimientos sobre los cuales se ha edificado la regulación civil.
Por otra parte, se debe resaltar el rol preponderante que tiene como causa fuente y además como
fundamento del presente artículo revisionista un documento de trabajo elaborado por el Ministerio de
Salud de la Nación que culminó con la resolución 65/2015 del 09/12/2015 publicado en el Boletín Oficial el
08/01/2016, que hoy está plenamente vigente; el documento de trabajo referido contó con el
asesoramiento de varias especialistas, entre ellas, tres de las cuatro autoras del artículo en estudio. Nos
referimos al marco interpretativo del Código Civil y Comercial elaborado en la "Mesa de Trabajo: Nuevo
Código Civil y Comercial, lectura desde los Derechos Sexuales y los Derechos y Reproductivos" realizada
los días 10, 18 y 23/11/2015 (4).
II. Bases interpretativas del documento
El documento consta de cinco (5) grandes secciones. Una primera de carácter general en la que se
explicitan los cimientos interpretativos del art. 26 y que, en definitiva, son los que se receptan en el
presente trabajo para renovar y a la par revisar las conclusiones arribadas desde una primera etapa de
análisis doctrinario con directo impacto práctico. Una segunda sección dedicada al ejercicio de los
derechos sexuales y reproductivos por parte de los adolescentes, siendo que la convocatoria en su
momento fue en el marco del Programa Nacional de Salud y Procreación Responsable y el Programa
Nacional de Salud Integral en la Adolescencia del Ministerio de Salud de la Nación según la estructura que
observaba hasta mediados de diciembre del 2015. Una tercera sección focalizada en el ejercicio de
derechos por parte de personas con discapacidad. La sección cuarta centrada el cruce entre la ley de
identidad de género (ley 26.743) y el art. 26 del Cód. Civ. y Com., es decir, el ejercicio de actos que hacen
a la identidad y a la salud vinculados con la identidad de género. Y por último, la quinta dedicada al
consentimiento informado siendo un elemento —con mayor precisión, un procedimiento— central en el
campo del derecho a la salud.
En lo que respecta propiamente, a la actualización y revisión crítica del artículo de marras publicado el
18/08/2015, interesan los debates acordados en las secciones 1º, 2º y 4º. ¿Cuáles han sido los principales
aportes, principios y reglas que se derivan de estos intercambios? Básicamente, los siguientes:
— En materia de "Reglas de interpretación normativa", tras adoptar el concepto amplio de salud que
recepta la OMS (Organización Mundial de la Salud) y destacar la "constitucionalización del derecho civil" y
el principio pro homine que, "de acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH),
opera como 'principio de interpretación extensiva de los derechos humanos y restrictiva de sus
limitaciones' (Corte IDH, O.C. 5/85)", se señaló como nudo interpretativo central que "Para la
interpretación de todas las normas relacionadas con NNyA, incluyendo a las NNyA con discapacidad,
corresponde ante todo tener en cuenta que el nuevo Cód. Civ. y Com. tiene como fundamento el
reconocimiento de la categoría de sujetos de derecho a todas las personas". En este contexto se asevera
que "El criterio de 'invasividad' utilizado por el artículo 26 Cód. Civ. y Com. debe leerse como tratamientos
de 'gravedad que impliquen riesgo para la vida o riesgo grave para la salud'. Esto se colige a partir de su
ubicación en un listado que no solo califica el término como 'invasivo que comprometa el estado de salud'
sino que además se lo asocia a tratamientos que 'provocan un riesgo grave en su vida o integridad física'.
Por tanto es de comprensión de este Ministerio que ampliar el tipo de tratamientos contemplados en la
excepción a la presunción de la capacidad es restrictivo del derecho a la salud integral e injustificado".
— En lo que respecta al término "progenitores" empleado en el art. 26 Cód. Civ. y Com., la referida
resolución sostiene: "en aquellos casos en los que sea necesaria la asistencia para el consentimiento del
NNyA, la interpretación adecuada del término 'progenitores' del artículo 26 del Cód. Civ. y Com. (según el
contenido del art. 59 del Cód. Civ. y Com.; (5) Ley de Derechos del Paciente; decreto de la Ley de Salud
Sexual) en cuanto se refiera a las prácticas relacionadas con el cuidado del propio cuerpo debe ser
interpretado de forma que permita que las personas que ejerzan, formal o informalmente, roles de cuidado
puedan participar y acompañar al NNyA en el proceso de consentimiento informado y toma de decisiones
sanitarias. Esto por cuanto se trata del ejercicio de un derecho personalísimo como la atención y el
cuidado de la salud. De esta manera, cualquier 'allegado' (art. 59 del Cód. Civ. y Com.) o referente afectivo
(art. 7 decreto 415/2006 reglamentaria de la ley 26.061) podría asistir al NNyA en el consentimiento de
dichos actos".
En igual sentido el Comité de Derechos del Niño, en su Observación General N° 15 de 2013 sobre el
Derecho a la Salud, entiende que se deben equiparar las responsabilidades y derechos de todas las
personas que ejercen roles de cuidado ya sean padres biológicos, adoptivos, de acogida, tutores legales o
habituales, y personas con las que el niño tenga una "relación personal estrecha" (6). De este modo, cuando en
este trabajo nos referimos a progenitores o representantes legales, lo hacemos en estos términos amplios
y comprensivos ya explicados.
En este sentido, y aunque no se desprenda de la Resolución, nos resulta válido en esta instancia destacar
que para el acceso al derecho a la salud por parte de adolescentes, en los casos en los que se requiere
del asentimiento que integre su consentimiento, no solo puede ser otorgado por cualquier referente
afectivo —como se dijera—, sino que si fuera de un progenitor, basta entonces ese solo asentimiento. Es
erróneo, contrario a derecho (el art. 645 Cód. Civ. y Com. no lo menciona como un acto que exige el
consentimiento de ambos progenitores) y limitador del derecho a gozar del más alto nivel de salud exigir el
consentimiento de ambos progenitores.
— En lo que respecta puntualmente a los derechos sexuales y reproductivos de los y las adolescentes, en
el documento "se considera que las prácticas de salud sexual y salud reproductiva en general y todos los
métodos anticonceptivos transitorios en particular (incluyendo los implantes y los dispositivos intrauterinos
- DIU) no son prácticas 'invasivas que comprometan el estado de salud' en los términos del artículo 26 del
Cód. Civ. y Com. Ello implica que desde los 13 años (salvo en los casos en que fuera de aplicación una
norma especial que otorgase mejor derecho desde una menor edad) las personas pueden acceder a los
métodos anticonceptivos transitorios en forma autónoma, como también al diagnóstico de VIH y al test de
embarazo. En este sentido es importante recordar, que el/la adolescente con el asesoramiento del/de la
profesional determinará, de acuerdo con las condiciones del caso concreto, cuál es el método más
adecuado. Esta decisión la tomará sobre la base de los criterios de elegibilidad (criterios técnicos basados
en la evidencia) y la aceptabilidad de cada método para el/la adolescente".
— En materia de identidad de género en la que chocan dos reglas generales del derecho de fuerte
raigambre sintetizadas en los aforismos tradicionales: ley posterior prima sobre ley anterior y ley especial
sobre ley general, se concluye que "Dado que se considera que las prácticas de modificación corporal
relacionadas con la identidad auto-percibida son prácticas de cuidado del propio cuerpo, reguladas en el
art. 26 del Cód. Civ. y Com., se descarta la aplicación del criterio etario de la ley especial (LDIG), en pos
de una armonización constitucional y convencional de los criterios para la presunción de capacidad de
adolescentes. Por ello, la interpretación normativa de acuerdo con los principios constitucionales pro
personæ y pro minoris implica preferir la aplicación del artículo 26 del Cód. Civ. y Com. que resulta más
protectorio del ejercicio de los derechos de NNyA".
Sobre las bases de estos acuerdos arribados en oportunidad de estudiar en profundidad e intercambiar
ideas sobre un articulado central para la satisfacción del derecho a la salud de los adolescentes como lo
es el art. 26 del Cód. Civ. y Com., desde una mirada sistémica y coherente con todo el ordenamiento
jurídico nacional y supranacional de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1º y 2º del mismo cuerpo
normativo, se inclute a continuación un cuadro sinóptico respetándose la enumeración y el orden de los
actos atinentes al cuidado del propio cuerpo receptados allí, a los mismos fines pero desde una
perspectiva remozada: brindar luz para una correcta interpretación sobre una temática cuya flexibilidad de
origen responde al dinamismo ínsito que se genera de la interacción constante entre derecho y realidad
cuando de edad y grado de madurez se trata, en contextos familiares bien disímiles signados por una
mayor o menor presencia de los progenitores, auspiciados por un escenario de mayor afianzamiento del
principio de autonomía progresiva.
III. Cuadro sinóptico
Acto 11: nota (7).
Acto 12: nota (8).
Acto 19: notas (9) y (10).
Acto 23: notas (11).
Acto 27: notas (12).
IV. Palabras de cierre
Es sabido que el Derecho no es una ciencia exacta y mucho menos aquellos ámbitos del Derecho
directamente comprometidos con el dinamismo y el movimiento constante y sonante de la realidad social,
en particular, las relaciones de familia y aquellas que involucran los derechos humanos de niños, niñas y
adolescentes.
Esto ha obligado a revisar la rigidez propia de las normas y adoptar con mirada benevolente, incluso
positiva, aquellos conceptos jurídicos indeterminados o normas más flexibles, abiertas y porosas. Máxime
cuando en la práctica se observa una mayor vulnerabilidad por parte de aquellos adolescentes sin
cuidados parentales o cuyos representantes legales no conviven con ellos o están alejados por diferentes
razones —laborales, de salud u otras—. En estos casos, exigirles para el ejercicio del derecho al cuidado
al propio cuerpo la presencia y asentimiento de uno de ellos podría ser una decisión de política legislativa
que conculque el mencionado principio pro homine que se complejiza más aún cuando se trata de
personas menores de edad y por ende, se debe priorizar otro principio como es el pro minoris. Justamente
esta observación está presente en la ley 27.364, sancionada el 31/05/2017, que crea el Programa de
Acompañamiento para el Egreso de Adolescentes y Jóvenes sin Cuidados Parentales. En este marco, y
tratándose de adolescentes en situación de vulnerabilidad, se prevé que aquellos que tienen 16 años
adquieren la mayoría anticipada y, por lo tanto, no sólo son considerados adultos para los actos atinentes
al cuidado del propio cuerpo, de conformidad con lo previsto en el art. 26 del Cód. Civ. y Com. en su última
parte, sino a todo evento o acto también de carácter patrimonial, dado que el objetivo final de esta ley
consiste en acompañar de manera cuidada y mediante un Estado presente, que logren la plena autonomía
para la vida en sociedad para lo cual, la faceta patrimonial constituye también una vertiente de relevancia
[arts. 2º, tercer párrafo; 11 inc. i), y 21].
¿Cómo lograr un sistema jurídico coherente como lo dispone el art. 2º del Cód. Civ. y Com.? Mediante
interpretaciones de acuerdo con la realidad social de un sector de la población complejo desde la
perspectiva sociológica y, por ende, también desde la faz o mirada jurídica. Es en este contexto de
constante revisión crítica donde se inserta el presente artículo para estar a la altura de las circunstancias y
de los desafíos.
De este modo aquí nos hacemos eco de lo que ha expresado el Comité de los Derechos del Niño en su
Observación nro. 20 de diciembre del 2016, precisamente, "sobre la efectividad de los derechos del niño
durante la adolescencia" (13) cuando expresa con preocupación: "El Comité observa que el potencial de
los adolescentes está muy restringido, porque los Estados partes no reconocen las medidas necesarias o
no invierten en ellas para que aquéllos disfruten de sus derechos. En la mayoría de los países no existen
datos desglosados por edad, sexo y discapacidad para orientar las políticas, detectar deficiencias y apoyar
la asignación de recursos adecuados en favor de los adolescentes. Las políticas genéricas concebidas
para los niños y los jóvenes a menudo no se ocupan de los adolescentes en toda su diversidad y resultan
insuficientes para garantizar la efectividad de sus derechos. La inacción y la falta de resultados tienen un
costo elevado: las bases establecidas durante la adolescencia en términos de seguridad emocional, salud,
sexualidad, educación, aptitudes, resiliencia y comprensión de los derechos tienen profundas
consecuencias, no solo para el desarrollo óptimo de la persona, sino también para el desarrollo social y
económico presente y futuro" (párr. 3). Precisamente en lo que respecta a la salud, el párrafo 56 comienza
afirmando "Los servicios de salud rara vez están diseñados para dar cabida a las necesidades sanitarias
particulares de los adolescentes, problema que se ve agravado por la carencia de información
demográfica y epidemiológica y de datos estadísticos desglosados por edad, sexo y discapacidad. A
menudo, cuando buscan ayuda, los adolescentes se enfrentan a obstáculos jurídicos y económicos, a la
discriminación, la falta de confidencialidad y de respeto, la violencia y el abuso, la estigmatización y las
actitudes moralizantes del personal sanitario".
¿Cómo sortear tales obstáculos jurídicos? Contando con herramientas legales acordes con el principio de
autonomía progresiva y en particular, con interpretaciones que sigan y repotencien ese sendero. Este es el
verdadero móvil del presente artículo: continuar profundizando la perspectiva compleja y desafiante de
lograr prácticas coherentes con el respeto y la satisfacción de los derechos humanos.
(1) (1) Publicado en Infojus el día 18/08/2015.
(2) (2) BURGUÉS, Marisol - NAVARRO, Ernesto M., "Un precedente que arroja luz sobre el derecho a la
identidad de género y su acceso en el caso de los niños, niñas y adolescentes", RDF 2014-I-76 y ss.
CARAMELO, Gustavo, "Los niños y el consentimiento informado para la práctica de tratamientos médicos
y ensayos clínicos", Revista Derecho Privado, año I, Nº 1, Ediciones Infojus, ps. 73. CIRUZZI, María Susana
"La experiencia interdisciplinaria en el proceso de consentimiento informado de niños, niñas y
adolescentes en el espacio sanitario", en FERNÁNDEZ, Silvia (Directora), Tratado de derechos de niños,
niñas y adolescentes, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. I. p 355. Comité de los Derechos Niño,
Observación General 4 (2003), La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la
Convención sobre los Derechos del Niño, U.N. Doc. CRC/GC/2003/4. Comité de los Derechos del Niño,
Observación General 12 (2009) sobre el derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12 - 01/07/2009.
Comité de los Derechos Niño, Observación general 15 (2013) sobre el derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud (art. 24). CRC/C/GC/15. DE LA TORRE, Natalia, "La protección de derechos de
niñas, niños y adolescentes en el ámbito registral", en FERNÁNDEZ, Silvia, ob. cit. t. III, p. 1291.
DEPETRIS, Carlos E. - FABIANO, Aidilio G., "Capacidad y menores en el nuevo Código", 16/11/2015. MJ-
DOC-7481-AR, MJD7481. FAMÁ, M. V., "Autonomía progresiva del niño en la toma de decisiones sobre
su propio cuerpo", RDF 57-5, 2012. Cita online: AP/DOC/4134/2012. FAMÁ, María Victoria, "Capacidad
progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comercial", LA LEY, 20/10/2015, 1.
AR/DOC/3698/2015. FERNÁNDEZ, Silvia, "Los derechos de niños y adolescentes en el ámbito de la salud
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paciente", JA fasc. 1, 2010-III-3. FERNÁNDEZ, Silvia, "Consideraciones en torno al principio de autonomía
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"Infancia, autonomía y protección especial: un contrapunto necesario a la luz del principio de
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asistencial y los niños", FERNÁNDEZ, Silvia, "Tratado de derechos...", cit., t. I, p. 373. GRONDONA,
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HERRERA, Marisa, "Autonomía, capacidad y participación en el ejercicio de derechos personalísimos de
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sobre el régimen jurídico de la capacidad civil y representación legal de niños, niñas y adolescentes desde
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en http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/ publicaciones/ herrera-
ensayo_para_pensar_en_justicia_y_derechos.pdf. HERRERA, Marisa, "El principio de autonomía progresiva en
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(directora), "Tratado de Derecho de Familia. Relaciones parentales", Ed. Thomson Reuters - La Ley,
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Jurisprudencia, nro. 43, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, ps. 131/169. MOLINA de JUAN, Mariel,
"Autonomía progresiva de los hijos y responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial
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Luz M., "Salud sexual y procreación responsable de niños, niñas y adolescentes. Perspectiva de género y
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"Autonomía progresiva y capacidad en el ámbito patrimonial", FERNÁNDEZ, Silvia, "Tratado...", cit., t. III,
p. 3097. PELLEGRINI, María Victoria, Contactos entre la autonomía progresiva y la capacidad para
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niños, niñas y adolescentes: una mirada del aspecto patrimonial", RDF, 60-5, 2013, cita online:
AP/DOC/1116/2013. WIERBZA, Sandra, "Los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el
Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación", Revista Derecho Privado, INFOJUS,
2013, ps. 125/126. WIERZBA, Sandra M., "Nuevamente sobre los jóvenes y las decisiones sobre su salud.
Reflexiones a partir de la entrada en vigencia del Código unificado", RDF 74. AP/DOC/282/2016.
(3) (3) La doctrina discute cuál es la regla, si la capacidad o la incapacidad. Es probable que esta
disyuntiva sea un resabio de aquel viejo binarismo del sistema derogado que no termina de superarse y no
permite visualizar la esencia de la nueva dinámica: la regla es la capacidad, siempre que los niños o
adolescentes tengan "edad y grado de madurez suficiente" para la toma de decisiones en el caso concreto
(MOLINA de JUAN, Mariel, "Autonomía progresiva de los hijos y responsabilidad parental en el Código
Civil y Comercial Argentino", Actualidad Jurídica Iberoamericana, IDIBE, núm. 4 ter, julio 2016, ps. 15-33).
(4) (4) Quienes integraron esta mesa de trabajo fueron las siguientes personas en carácter de
especialistas: Nelly Minyersky, Eleonora Lamm, Marisa Herrera Silvia E. Fernández, Paola Bergallo, Sonia
Ariza Navarrete, Gustavo Gallo, Emiliano Litardo, Iñaki Regueiro de Giacomi, Mercedes Monjaime,
Verónica Gonzalez Bonet. Asimismo, por el entonces Ministerio de Salud de la Nación: Victoria Cattaneo,
Constanza Leone, Ofelia Musacchio y Victoria Keller, y también participaron la entonces coordinadora
del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, Luciana Kanterewicz y el coordinador
del Programa Nacional de Salud Integral en la Adolescencia, Juan Carlos Escobar; además de integrantes de
los equipos del mencionado Programa Nacional de Salud Integral en Adolescencia, y de la Dirección Nacional de
Salud Mental y Adicciones, Dirección Nacional de Maternidad e Infancia, Dirección de Sida y ETS, y
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, la Dirección de Asuntos Jurídicos del
MSAL y la Secretaría de Políticas Regulación e Institutos.
(5) (5) Este artículo sostiene: "Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su
voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede
ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que
acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un
mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del
consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente" (el destacado
nos pertenece).
(6) (6) El destacado nos pertenece.
(7) (7) En el documento de trabajo elaborado en el marco del Ministerio de Salud de la Nación, eje de la
revisión que aquí se propone, se abordó de manera precisa todo lo relativo al ejercicio de derechos e
identidad de género y se concluyó: "De acuerdo al art. 26 del Cód. Civ. y Com., corresponde interpretar
que a partir de los 16 años el adolescente, equiparado a un adulto para las decisiones atinentes al cuidado
de su propio cuerpo, puede peticionar los procedimientos que habilita la LDIG, prescindiendo de los
requisitos que esta última prevé en su art. 11, ya que los procedimientos (terapia de hormonación e
intervenciones quirúrgicas de modificación corporal y genital) hacen a la vivencia sentida del género. De
acuerdo con las reglas establecidas en dicho artículo, las prácticas solicitadas deberán ser catalogadas,
de forma tal que sólo aquellas que sean consideradas 'invasivas que ponen en riesgo la salud', deban
requerir que las/los adolescentes entre 13 y 16 años, sean asistidos por quienes ejerzan roles de
cuidado".
(8) (8) En el documento de trabajo elaborado en el marco del Ministerio de Salud de la Nación se
concluyó que es necesario generar una investigación que permita contar con evidencia científica en torno
a las terapias hormonales y sus efectos a largo plazo, incluyendo aquellos esquemas que tienen como
objetivo la detención del desarrollo puberal. Asimismo es fundamental que sean respetados los derechos
reproductivos de las personas que solicitan terapias hormonales y/o cirugías de modificación corporal. Por
ello, es imprescindible que reciban información completa sobre los efectos que dichas intervenciones
pueden producir en relación con la fertilidad, a fines de garantizar la libertad de toma de decisiones con
relación a los derechos tanto sexuales como reproductivos.
(9) (9) Al respecto, en una reciente obra publicada por el reconocido médico Mario Sebastiani, afirma en
lo atinente al escenario de la legalización del aborto en la Argentina que "No es infrecuente que alguien
pregunte qué pasaría si se legalizara el aborto. Eso suelen plantearlo los que no conocen cuál sería la
estrategia de atención. Hace veinte años la respuesta era realmente complicada, puesto que pensar en
una internación, una anestesia y un raspado evacuador entre cuatrocientos y seiscientos mil abortos por
año hubiera producido un colapso del sistema sanitario (...) Las cosas han cambiado en el mundo. Hoy los
abortos en el primer trimestre (probablemente el 95% de las terminaciones del embarazo) se realizan
utilizando dos drogas sumamente seguras (mifepristona y misiprostol). Tomadas de manera conjunta casi
han hecho desaparecer el aborto con cirugía" (SEBASTIANI, Mario, "Aborto Legal y Seguro", Paidós,
Buenos Aires, 2017, ps. 99 y 100).
(10) (10) Lo expresado no es óbice para destacar la importancia de que se lleve adelante un abordaje
integral de la solicitud de interrupción del embarazo, máxime cuando compromete a una adolescente; ello
debe ser trabajado por los equipos de salud sobre la base de los derechos esenciales del paciente, en
particular, la dignidad, asistencia y confidencialidad. En caso de presentarse situaciones de vulnerabilidad
que así lo justifiquen, los profesionales de la salud deberán dar intervención a los organismos de
protección de derechos de NNA y al Ministerio Público, conforme el art. 103 Cód. Civ. y Com.
(11) (11) Una de las autoras del presente artículo, Eleonora Lamm, no comparte esta postura que aquí se
sigue de manera mayoritaria, al entender que también se encuentra regida por el art. 26 en sus dos
últimos párrafos y, por lo tanto, todo adolescente entre los 13 y 16 años debe prestar su consentimiento
con el correspondiente asentimiento de uno de los representantes legales; y si se trata de adolescentes
entre los 16 y 18 años, sólo es necesario su consentimiento o, en este caso, la negativa a transfundirse
debería ser respetada sin otro tipo de intervención.
(12) (12) Se conoce el debate abierto sobre el juego entre los arts. 26 y 60 del Cód. Civ. y Com. Sucede
que las directivas anticipadas comprometen decisiones de extrema gravedad que exceden el cuidado del
propio cuerpo, si no, directamente, comprometen la muerte de una persona. ¿Qué grado de madurez se
tiene para decidir sobre el acto más extremo del derecho a la salud? Es por ello que aquí se defiende la
postura que sigue el aforismo ley especial prima sobre ley general y, por lo tanto, se deberá contar con la
mayoría de edad y plena capacidad. Ello no es óbice para otorgarle valor al documento que pudiera
elaborar un adolescente conteniendo manifestaciones sobre su negativa a que lo sigan asistiendo en
casos de gravedad o a elegir quién quisiera que tomara decisiones por él. Este tipo de manifestaciones no
valdrían como directivas anticipadas y, por ende, plenamente operativas, sino como toda expresión de
voluntad esgrimida por el propio protagonista en el marco de su derecho a ser oído y cuya valoración, a
mayor edad y grado de madurez, cobra mayor fuerza para ser tenida en cuenta ante cualquier conflicto
que se suscite. Se trata de manifestaciones que exteriorizan su derecho a ser oído sobre toda cuestión
que lo afecta y que sin duda deberán ser consideradas por los profesionales intervinientes, en el curso de
la afección, tratamiento o desarrollo de la enfermedad que atraviesa. Consideramos que estas situaciones
difieren del dictado anticipado de directivas por parte de un adolescente que se encuentre en pleno estado
de salud y en previsión de una situación de futura incapacidad o cuadro de salud irreversible. No obstante,
una de las autoras de este trabajo (Eleonora Lamm) entiende que resulta aplicable el criterio del artículo
26 del Cód. Civ. y Com., de modo que a partir de los 16 años el adolescente tiene autonomía para adoptar
directivas anticipadas.
(13) (13) CRC/C/GC/20 del 06/12/2016 en http://www.bienestaryproteccioninfantil.es/
fuentes1.asp?sec=1&subs=477&cod=3112&page=, compulsada el 19/10/2017.
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