DOCUMENTO INFORMATIVO: TEMAS CLAVE DE "TEMAS DE FILOSOFÍA

DEL DERECHO" DE JAVIER HERVADA

Fuente: Excerpts from "Temas de Filosofía del Derecho.pdf", Javier Hervada
Ediciones Universidad de Navarra, S.A. (EUNSA), Primera edición: Septiembre
2012.
Resumen Ejecutivo:
Este documento informativo resume los principales temas y conceptos
presentados en los extractos proporcionados de "Temas de Filosofía del
Derecho" de Javier Hervada. El autor explora la noción de la filosofía del
derecho desde una perspectiva realista, centrada en el oficio del jurista y la
justicia como dar a cada uno lo suyo. Se diferencia la filosofía del derecho de la
filosofía política y moral, enfatizando su enfoque en el derecho como objeto de
cumplimiento y satisfacción. El texto profundiza en la comprensión romana del
derecho (ius), lo justo (iustum) y la justicia (iustitia), contrastándola con
concepciones modernas. Se analiza el derecho en su sentido propio y primario
como la "cosa debida", diferenciándolo de la ley y el derecho subjetivo.
Finalmente, se aborda la distinción entre derecho natural y positivo,
defendiendo la existencia de un núcleo de juridicidad natural inherente a la
dignidad de la persona humana.
Temas Principales y Conceptos Clave:
1. Noción de Filosofía del Derecho y el Oficio del Jurista:
 La filosofía del derecho se define por su perspectiva jurídica, estudiando
el derecho en cuanto objeto del oficio del jurista, a diferencia de la
filosofía política (el derecho como instrumento y límite del poder) y la
filosofía moral (el derecho en relación con la justicia y la ética).
 El jurista es aquel que trata el derecho desde la perspectiva de su
cumplimiento o satisfacción. Su función primordial es discernir el
derecho (ius) y la lesión del derecho (iniuria) en relaciones sociales
concretas.
 La autodefinición romana del jurista, basada en ius, iustum y iustitia,
revela una íntima relación entre estos conceptos. Iustus es quien cumple
el ius (derecho), e iustum es lo cumplido por el hombre justo. La justicia
es la virtud que tiene por objeto el ius.
 El oficio del jurista surge de la necesidad de que cada cual tenga
pacíficamente lo que le pertenece, en un contexto donde las cosas están
repartidas y atribuidas. El jurista es un perito en discernir cómo están
repartidas las cosas, no cómo deben repartirse.
 El jurista por antonomasia es el juez, cuya función es decir el derecho
("ius dicere"). También son juristas los abogados y cualquier profesión
que implique establecer el derecho en relación con personas o
instituciones.
2. La Justicia:
 La definición común y prácticamente universal de justicia es "la virtud de
dar a cada uno lo suyo, su derecho, lo que le pertenece, lo que le es
debido". Esta definición se considera vulgar, descriptiva de un hecho
 social (el reparto de bienes y cargas) y de un hábito humano (la voluntad
constante y firme de dar a cada uno lo suyo).
 La justicia en sentido clásico (romano) es una justicia realista, una virtud
de la voluntad, definida por Ulpiano como "Iustitia est constans et
perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi" ("La constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno su derecho"). No es una idea o ideal, sino un
hábito de la voluntad que busca dar a cada uno su derecho concreto y
real.
 Los presupuestos de la justicia son:
 El reparto de las cosas (los derechos están constituidos y establecidos).
La justicia no es la virtud del reparto, sino del respeto del reparto
establecido.
 Las cosas están o pueden estar en poder de otro (los derechos pueden
ser interferidos). La acción justa respeta o restablece al titular en su
derecho.
 La acción justa puede manifestarse de diversas formas, por lo que se
utiliza el verbo "dar" (tribuere en latín) en un sentido amplio, abarcando
la entrega, la restitución, el respeto, etc.
 Los deberes de justicia inherentes al derecho son distintos de la virtud
de la justicia, que es un hábito de la voluntad.
 "Lo suyo" (suum) en la definición de justicia es un término genérico y
pluriforme que abarca todos los modos posibles de atribución o
pertenencia (propiedad, arrendamiento, función, etc.). Su esencia radica
en la atribución con fuerza de deuda.
 Lo que constituye "lo suyo" es una "cosa" en sentido amplio, incluyendo
bienes materiales, inmateriales e incluso personas en ciertas relaciones.
3. El Derecho (ius):
 Históricamente, se ha predicado que son derecho la cosa debida, el
derecho subjetivo y la ley. Sin embargo, desde la perspectiva del jurista,
el derecho en sentido propio y primario es el objeto de su oficio: lo justo
("ius dicere").
 Lo justo y el derecho son lo mismo. La pregunta crucial es qué se
considera justo: ¿la ley, el derecho subjetivo o la cosa debida?
 Se critica la postura normativista que identifica la ley como el derecho
en sentido propio. Si bien la ley es regla y medida de lo justo y crea
títulos de derecho, no es el objeto específico del oficio del jurista. El
jurista interpreta la ley en función de la justicia, para determinar lo justo
en casos concretos.
 El derecho en sentido propio es la cosa justa, aquello que la acción justa
da o respeta. Es la cosa en cuanto relacionada con sujetos en la
situación complementaria atribución-deuda.
 La obligatoriedad del derecho nace de la condición de "suyo" de la cosa
para su titular, basada en la capacidad de dominio propia de la persona
humana. El reparto de las cosas es el fundamento último de esta
obligatoriedad.
  El título del derecho es aquello en virtud de lo cual la cosa se constituye
como suya del acreedor (contrato, ley, costumbre, actos de gobierno,
naturaleza humana).
 La medida del derecho comprende la caracterización y delimitación
intrínseca y extrínseca del derecho (qué, cuánto, cómo, cuándo y dónde
debe darse). La función del jurista se resume en determinar el título y la
medida del derecho.
 Se distingue entre la justicia conmutativa (igualdad o equivalencia entre
cosas), distributiva (reparto según criterios) y legal (contribución al bien
común).
 El derecho como relación se define como la cosa justa relacionada con
dos o más personas como atribuida-debida. La juridicidad reside en esta
relación con lo justo.
4. El Derecho Subjetivo:
 Se define como una facultad moral o poder de la persona con relación a
una cosa o a otra persona (facultad de hacer, tener y exigir).
 Se critica la teoría ockhamiana que separaba la cosa del derecho,
definiendo el derecho como potestas o facultas lícita (ius poli) distinta
del derecho defendible ante el juez (ius fori).
 Se argumenta que derecho y cosa no son separables. El derecho sin
cosa es una forma vacía. El derecho subjetivo, entendido como
facultades o poderes, puede ser la cosa justa, el derecho del sujeto, pero
no es un factor distinto del derecho mismo.
5. La Norma Jurídica:
 La norma jurídica se define como regla o estatuto del derecho, pudiendo
ser constitutiva de situaciones jurídicas o reguladora de conductas.
 La juridicidad de la norma radica en su relación con el derecho, en ser
ratio iuris o regla del derecho.
 Se analiza la función de la razón y la voluntad en la constitución de la
norma. Se argumenta que la norma jurídica, para ser válida, debe ser
una "ordinatio rationis", una regla racional congruente con la realidad
objetiva del hombre y de las cosas.
 Se critica la visión positivista que reduce la norma a un mandato del
poder superior. Se señala que normas jurídicas pueden provenir de la
autonomía privada, pactos entre iguales (derecho internacional) y no
necesariamente son imperativas.
 Una norma irracional (injusta, inmoral, técnicamente errónea) se
considera una norma corrupta, carente de carácter vinculante y de
obligación jurídica. Se citan autoridades como el autor del diálogo
"Minos", Cicerón y Tomás de Aquino en apoyo de esta idea.
 La autoría de la norma jurídica, en cuanto causa y medida del derecho,
no es exclusiva del poder público, sino que también corresponde a la
autonomía privada y a los titulares de derechos.
6. El Derecho Natural:
  Se define como el núcleo básico, primario y fundamental de todo
sistema de derecho, la parte natural del sistema jurídico. No es un
sistema jurídico paralelo al positivo.
 Se fundamenta en la dignidad de la persona humana, entendida como la
intensidad de ser que incluye un orden del deber-ser. Es el núcleo
natural de juridicidad inherente a la dignidad del hombre.
 El fundamento y raíz del derecho natural es la naturaleza humana, no la
persona entendida en contraposición a la naturaleza.
 El derecho natural se manifiesta como imperio de la razón, pero
derivado de la naturaleza humana existente en cada persona.
 El derecho natural comporta la personalidad jurídica del hombre como
sujeto de derecho, una dimensión natural y no una creación del derecho
positivo.
 El derecho natural incluye derechos naturales (cosas proporcionadas y
debidas), normas jurídicas naturales (reglas de conducta intersubjetivas
derivadas de la dignidad humana) y el núcleo básico del sistema de
garantías judiciales (la exigencia de una autoridad para decir y ejecutar
el derecho).
 Los derechos naturales en sentido propio y primario son los inherentes a
la dignidad de la persona humana. Su generación y determinación
surgen de la dignidad humana al entrar el hombre en diversas relaciones
sociales. No se puede establecer una lista cerrada y definitiva de
derechos naturales.
 La socialidad es una dimensión natural de la persona humana que da
origen a relaciones sociales y jurídicas naturales, así como a
instituciones de derecho natural (comunidad política, matrimonio,
relaciones paterno-filiales, comunidad universal).
 Las normas jurídicas naturales o ley jurídica natural son normas de trato
interpersonal o social que constituyen el estatuto de lo justo, derivadas
del deber-ser inherente a la dignidad humana. El derecho natural es
considerado "ius commune" o derecho común a todos los pueblos.
Conclusiones:
Los extractos de "Temas de Filosofía del Derecho" presentan una concepción
realista del derecho, centrada en la justicia como dar a cada uno lo suyo y en
el papel fundamental del oficio del jurista en discernir lo justo. Se critica el
positivismo jurídico y se defiende la existencia de un derecho natural arraigado
en la dignidad de la persona humana y su naturaleza social. La obra enfatiza la
intrínseca conexión entre derecho, justicia y la realidad humana, diferenciando
la perspectiva jurídica de otras aproximaciones filosóficas al fenómeno jurídico.
 GUÍA DE ESTUDIO: TEMAS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO
I. Cuestionario:
1. ¿Cuál es la perspectiva distintiva de la filosofía del derecho en comparación
con la filosofía política y la filosofía moral? Explique cómo la filosofía del
derecho aborda el estudio del derecho.
2. Según el texto, ¿quién es el jurista y cuál es su función principal? Describa
brevemente la perspectiva desde la cual el jurista trata el derecho.
3. Explique la relación etimológica entre los términos ius, iustum e iustitia. ¿Cómo
define el texto la justicia en sentido clásico o romano?
4. ¿Cuáles son los dos supuestos fundamentales para el surgimiento del oficio del
jurista? Detalle brevemente cada uno de ellos según lo explicado en el texto.
5. ¿En qué consiste la definición común de justicia presentada en el texto? ¿Por
qué se afirma que esta definición no es una teorización?
6. ¿Cuál es la distinción clave entre la justicia idealista y la justicia realista según
el texto? ¿En qué se diferencia la concepción romana de justicia de la que
manejan muchos juristas modernos?
7. Según el texto, ¿qué se entiende por "lo suyo" en la definición de justicia?
Mencione algunos ejemplos de la multiformidad de "lo suyo".
8. ¿Cuál es el derecho en sentido propio y primario desde la perspectiva de la
filosofía del derecho? ¿Cómo se relaciona este concepto con el oficio del jurista
y la justicia?
9. ¿Cómo define el texto el derecho natural? ¿Cuál es su relación con el derecho
positivo dentro de un sistema jurídico?
10.¿En qué sentido se afirma que la juridicidad es inherente a la dignidad de la
persona humana? Explique brevemente la diferencia entre el plano conceptual
y existencial en este contexto.
II. Clave de Respuestas:
1. La filosofía del derecho se distingue por su perspectiva jurídica, que es la del
jurista, enfocándose en el derecho en cuanto objeto de cumplimiento o
satisfacción. A diferencia de la filosofía política (que estudia el derecho como
instrumento y límite del poder) y la filosofía moral (que lo examina en relación
con la justicia y la ética), la filosofía del derecho analiza la realidad desde la
óptica de la práctica jurídica.
2. El jurista es quien se dedica al ius o derecho, con la capacidad de discernir lo
justo en casos concretos y decir lo que es derecho. Su función principal es
tratar el derecho desde la perspectiva de su cumplimiento o satisfacción,
determinando el derecho y la lesión del derecho en las relaciones sociales.
3. Etimológicamente, iustum e iustitia proceden de ius (derecho), indicando una
relación íntima. La justicia en sentido clásico es definida como la constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho (ius suum cuique tribuendi),
siendo una virtud de la voluntad y no una idea o ideal.
4. Los dos supuestos fundamentales son: primero, la existencia del reparto de las
cosas (que implica que no todo es de todos ni nada es de nadie, existiendo "lo
suyo"); y segundo, que esas cosas repartidas están o pueden estar en poder de
otro (lo que genera la necesidad de "dar" o restituir lo que pertenece a cada
uno).
5. La definición común de justicia es la virtud de dar a cada uno lo suyo, su
derecho, lo que le pertenece. Se afirma que no es una teorización porque se
limita a describir un hecho: la existencia de un hábito humano de cumplir el
deber de dar a cada uno lo suyo en el contexto del reparto de bienes y cargas
sociales.
6. La justicia idealista es una concepción basada en ideas o ideales radicados en
el intelecto o la razón, mientras que la justicia realista (la de los juristas
romanos) es una virtud de la voluntad que busca dar a cada uno su derecho
concreto y real. La concepción romana se centra en algo práctico y corriente
como dar a cada cual lo que le pertenece según un título determinado.
7. "Lo suyo" en la definición de justicia es el término genérico que designa aquello
que está atribuido a un titular de manera exclusiva, admitiendo múltiples
formas de atribución o pertenencia. Ejemplos incluyen "mi casa" (propiedad o
arrendamiento), "mi domicilio", "su cargo", "su hijo" o "su reloj", donde la
forma en que la cosa es "suya" varía.
8. Desde la perspectiva de la filosofía del derecho, el derecho en sentido propio y
primario es lo justo, es decir, aquello que es objeto del oficio del jurista (el ius
dicere) y de la justicia (el ius suum). Lo justo es la cosa debida a cada uno, y
eso constituye el derecho en su sentido fundamental.
9. El derecho natural es el núcleo de juridicidad natural que se encuentra en la
base y el fundamento de todo sistema jurídico, constituyendo la parte natural
del mismo. No es un sistema jurídico paralelo al derecho positivo, sino el
elemento primario inherente al ser humano que hace posible el fenómeno
cultural del derecho positivo.
10.Se afirma que la juridicidad es inherente a la dignidad de la persona humana
porque la intensidad de ser del hombre incluye un orden del deber-ser, reflejo
del acto puro del Ser subsistente. En el plano existencial, persona y naturaleza
están unidas, siendo indiferente decir que el fundamento del derecho natural
es la persona o la naturaleza. Sin embargo, en el plano conceptual, el
fundamento es la naturaleza humana, ya que sin naturaleza no hay persona ni
dignidad en el sentido pleno.
III. Preguntas para Ensayo:
1. Analice críticamente la afirmación de que la ley es el derecho en sentido propio
y primario. ¿Cómo contrasta esta postura con la visión del derecho como "lo
justo" y cuál es la importancia de la perspectiva del jurista en este debate?
1. La afirmación “la ley es el derecho en sentido propio y primario”
Esta postura es típica de ciertos planteamientos positivistas. Sostiene
que el derecho se agota en las normas promulgadas por el legislador, de
modo que todo lo que está fuera de la ley (costumbre, principios generales,
etc.) o bien no es derecho, o al menos no lo es en el mismo sentido
fundamental.
Consecuencias de esta postura
1. Seguridad jurídica: Identificar el derecho con la ley escrita otorga
claridad y previsibilidad, pues la gente sabe de antemano qué normas
rigen.
2. Separación del derecho y la moral: El positivismo argumenta que,
para que una norma sea “derecho”, basta con que haya sido creada
siguiendo el procedimiento legalmente establecido, sin importar si es
moralmente justa o injusta.
3. Rol del jurista: Queda limitado a aplicar e interpretar las normas
vigentes; la validez de una ley no se cuestiona por criterios morales, sino
por su conformidad con el proceso legislativo.
2. Visión del derecho como “lo justo”
En contraste, la filosofía realista clásica –que Javier Hervada explica
siguiendo la tradición de Aristóteles, Tomás de Aquino y los juristas romanos–
entiende que el derecho es, en esencia, “lo justo” (ius = iustum): aquello
que a cada persona se le debe conforme a su dignidad y a las exigencias de la
justicia.
Consecuencias de esta postura
1. La ley no agota el derecho: El legislador no “crea” lo justo, sino que
debe reconocerlo y declararlo. Cuando una ley se aparta
abiertamente de lo justo, puede decirse que no es verdadero derecho, o
al menos carece de legitimidad moral.
2. Derecho y moral no se separan absolutamente: Si bien son ámbitos
distintos, hay principios éticos básicos (derechos humanos, por
ejemplo) que toda ley debe respetar.
3. Rol del jurista: No se limita a ser un “técnico” de la norma positiva. El
jurista, especialmente el juez, debe discernir lo justo en el caso
concreto y cultivar la justicia (iustitiam colere), como decían los
romanos.
3. Importancia de la perspectiva del jurista
El oficio del jurista se concibe de manera diferente según adoptemos una u
otra postura:
 Bajo la concepción positivista, el jurista se ve principalmente como
un aplicador y analista de la ley positiva. Lo fundamental es si la
norma se promulgó válidamente, sin examinar en profundidad su justicia
sustancial.
 Desde la perspectiva realista clásica, el jurista es un “artesano de lo
justo”: busca descubrir qué es lo debido a cada parte. La ley resulta un
instrumento valioso, pero no el único ni el más “primario”. En última
 instancia, la justicia es el punto de referencia: el jurista debe servirse
de la ley y demás fuentes para alcanzar la solución correcta (ius) en el
caso concreto.
Esta diferencia impacta directamente en:
1. La valoración de la ley: ¿es la ley siempre vinculante o puede
considerarse “no derecho” si es profundamente injusta?
2. El alcance del poder judicial: ¿el juez puede ir más allá de la norma
para asegurar justicia o debe sujetarse a ella sin discutir su moralidad?
3. La protección de derechos fundamentales: ¿se reconoce un
fundamento moral y natural para ellos, o se confía su eficacia
únicamente al texto legal?
4. Conclusión
 La idea de que “la ley es el derecho en sentido propio y primario”
subraya la certeza normativa pero puede ignorar la dimensión ética de
lo justo.
 El derecho como ‘lo justo’ destaca la prioridad de la justicia por
encima de lo meramente legal, defendiendo que el valor moral del
derecho no se reduce a la validez formal de una norma.
 Para el jurista, estas visiones configuran un rol distinto: desde quien
aplica la ley de modo formal hasta quien, en la tradición clásica, se
esfuerza por discernir lo justo y ejercer una función crítica cuando la
ley vulnera la justicia.
En definitiva, la postura que se adopte condiciona tanto la teoría jurídica como
la práctica forense y el sentido ético de la profesión: si el derecho es
meramente ley o si la ley debe servir al derecho que es, en último
término, la justicia.

2. Describa y compare las características fundamentales de la filosofía realista del

derecho presentada en el texto con otras posibles orientaciones filosóficas del
derecho que conozca. ¿Cuáles son las implicaciones prácticas de adoptar una u
otra perspectiva?

1. Filosofía realista del derecho (Hervada y la tradición clásica)

Características principales:
1. El derecho como “lo justo” (ius = iustum): Para el realismo clásico,
el derecho se identifica con lo que es debido conforme a justicia. La ley
no crea por sí misma lo justo, sino que lo declara o reconoce.
“El derecho no es ley, sino lo que a cada quien corresponde conforme a
justicia” (Hervada).
2. Fundamento en la naturaleza humana: Concibe que el ser humano
está dotado de razón y dignidad, por lo que existen principios éticos y
 jurídicos que emanan de esa naturaleza (derechos humanos, por
ejemplo). La ley debe respetar estos principios.
3. Carácter metaempírico pero arraigado en la experiencia: Aunque
se apoya en la realidad (los hechos, la práctica del foro), va más allá de
lo meramente positivo para buscar causas últimas y fundamento
moral:
“La filosofía del derecho se construye sobre realidades y alcanza lo
metaempírico de lo real” (Hervada).
4. Rol del jurista: El jurista es quien discierne el derecho (lo justo
concreto) en cada caso, de forma análoga a como un médico discierne la
salud del paciente. Por ello, “el jurista cultiva la justicia” y debe
tener formación ética.

2. Otras corrientes filosóficas del derecho

A. Iuspositivismo (Kelsen, Hart)
1. Identificación del derecho con la norma positiva: El derecho es
esencialmente el conjunto de normas emanadas de la autoridad, sin
referencia necesaria a una justicia “superior”.
2. Separación del derecho y la moral: El iuspositivismo sostiene que un
sistema jurídico puede ser válido aun si algunas de sus normas son
moralmente reprobables.
3. Rol del jurista: Queda limitado a aplicar, interpretar y sistematizar la
norma positiva. La justicia sería un asunto de la política o la moral, no de
la ciencia jurídica.
B. Realismo jurídico “escandinavo” o “estadounidense”
1. Énfasis en los hechos y en la sociología jurídica: Desde la
perspectiva de ciertos realistas (Oliver W. Holmes, Alf Ross), el derecho
no es sino lo que en la práctica los tribunales y jueces hacen.
2. Crítica a la noción de justicia abstracta: Reducen el derecho a
predicciones sobre decisiones judiciales.
3. Rol del jurista: Estudiar los comportamientos judiciales y sociales, sin
pretender fundamentos morales trascendentes.
C. Corrientes iusmoralistas o neoconstitucionalistas
1. Integración del derecho con principios morales: Abogan por que el
derecho incorpore principios éticos (Dworkin, por ej.), sobre todo
desde el constitucionalismo y los derechos fundamentales.
2. Interpretación valorativa de la norma: El juez apela a principios
además de normas, y la justicia se busca en un equilibrio entre textos
legales y valores constitucionales.

3. Implicaciones prácticas de cada perspectiva

 1. Filosofía realista (clásica) de Hervada:
o Vinculación inescindible entre derecho y justicia: El
legislador y el juez no pueden ignorar la dimensión moral.
o Crítica de leyes injustas: Existen criterios para cuestionar la
validez moral de la ley, pues se reconoce un orden jurídico
anterior o superior.
o Jurista con formación ética: El operador jurídico está llamado a
discernir el bien jurídico, no solo a seguir formalidades.
2. Iuspositivismo:
o Seguridad y certeza jurídicas: Un sistema basado
estrictamente en la ley ofrece claridad en la aplicación, pero…
o Riesgo de “ley injusta”: Al no reconocer un orden moral
objetivo, puede darse cabida a leyes formalmente válidas pero
sustancialmente injustas.
o Rol acotado del jurista: El jurista aplica las normas vigentes sin
inquirir su legitimidad moral.
3. Realismo jurídico “empírico”:
o Énfasis en la práctica social: Útil para describir cómo funcionan
realmente los tribunales y la sociedad.
o Poca atención a la dimensión de justicia: Al concebir el
derecho como predicciones de sentencias, se deja de lado el
fundamento moral.
o Jurista como técnico-sociólogo: Encargado de describir y
pronosticar decisiones, sin mayor autoridad en temas éticos.
4. Neoconstitucionalismo o iusmoralismo:
o Protección reforzada de derechos fundamentales: La justicia
se inserta de manera más directa en la interpretación de la
norma.
o Mayor margen interpretativo para jueces: Se fundamentan
resoluciones en principios morales y derechos humanos.
o Riesgo de subjetivismo: En manos de ciertos jueces, la
referencia a los principios puede volverse demasiado abierta.
4. Conclusiones
 La adopción de una u otra perspectiva incide directamente en el
modo de entender y aplicar el derecho.
 Para la filosofía realista (o clásica), la ley no agota el derecho: el
operador jurídico debe buscar lo justo como realidad objetiva, apoyada
en la naturaleza humana y la razón.
 Para el positivismo, la función principal del jurista es seguir la norma,
sin involucrar criterios morales externos.
  Los enfoques realistas empíricos y neoconstitucionalistas ponen el
acento en la praxis judicial o en los principios constitucionales,
respectivamente, modulando la función creativa del juez en mayor o
menor medida.
En definitiva, la opción filosófica que uno adopte conduce a distintas
maneras de ver la justicia, la validez de las leyes y el rol del jurista.
La postura realista de Hervada refuerza la idea de que el verdadero derecho va
más allá de lo puramente legal y reconoce un fundamento moral y objetivo.

3. Explore en profundidad la definición de justicia como "dar a cada uno lo suyo".

¿Cuáles son los presupuestos ontológicos y sociales de esta definición? ¿Cómo
se manifiesta esta concepción de justicia en la práctica jurídica, según el texto?
1. Presupuestos ontológicos y sociales de la definición
a) Fundamentos ontológicos
1. La naturaleza de la persona humana:
o Desde la perspectiva realista, la justicia se funda en la dignidad y
racionalidad del ser humano. Cada persona tiene derechos y
exigencias que emanan de su ser.
o La ley natural (entendida como principio de la recta razón) y los
primeros principios morales indican que debemos respetar lo
que corresponde esencialmente a cada cual (vida, integridad,
propiedad, libertad, etc.).
2. El derecho como algo “debido”:
o “Lo suyo” (suum) hace referencia a aquello que pertenece o
corresponde a alguien, no solo en sentido material, sino también
inmaterial (por ejemplo, el honor o la libertad).
o Ontológicamente, esto implica que existe un orden objetivo de
bienes y relaciones, mediante el cual se identifica qué
corresponde a cada persona.
3. La justicia como virtud de la voluntad:
o En la tradición aristotélico-tomista y en Hervada, la justicia no es
solo un valor o una idea, sino una virtud habitual que dispone la
voluntad a querer (y dar) lo que es debido al otro.
o Este énfasis en la voluntad subraya que la justicia no se reduce a
la legalidad formal, sino a un acto moral recto: la constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (definición de
Ulpiano).
b) Fundamentos sociales
1. Carácter relacional:
o La justicia siempre se refiere a un “otro”: no puede haber justicia
sin al menos dos sujetos que se relacionen (p. ej., deudor-
 acreedor, arrendador-arrendatario, cónyuges, trabajadores-
empresarios, ciudadanos-Estado).
o Por eso, la justicia es esencialmente social: se manifiesta en el
tejido de los vínculos concretos.
2. Reconocimiento mutuo de derechos y deberes:
o En lo social, cada miembro de la comunidad tiene “lo suyo” en
razón de su condición: salarios, prestaciones, derechos de
participación política, etc.
o Esta definición presupone que la sociedad no es una mera
yuxtaposición de individuos, sino una estructura de vínculos
que reconocen exigencias mutuas.
3. Necesidad de normas y sistemas jurídicos:
o Para que la justicia se aplique en la vida social, se requiere
ordenamiento, es decir, sistemas legales que respalden y
protejan “lo suyo” de cada cual.
o Sin normas, tribunales o procedimientos, muchas veces sería
imposible exigir que se dé a cada uno lo que le corresponde.
2. ¿Cómo se manifiesta en la práctica jurídica?
Según la perspectiva clásica (y especialmente la interpretación de Hervada), la
justicia se concreta en la práctica jurídica de varias formas:
1. El papel fundamental del jurista
o El jurista –juez, abogado, asesor, etc.– busca discernir qué es “lo
suyo” en cada relación o conflicto. Esto significa identificar los
títulos por los que se reclama algo: un contrato, un testamento,
la ley, etc.
o El buen jurista no se limita a un formalismo legal sino que procura,
a través de la ley y demás fuentes, descubrir la solución que
otorgue efectivamente a cada parte lo que le corresponde.
2. La sentencia judicial como “acto de justicia”
o Cuando un juez dicta sentencia, realiza un acto de justicia: se
pronuncia sobre quién tiene derecho a qué (y quién tiene un
deber jurídico).
o En términos clásicos, el juez “hace justicia” al resolver el caso
concreto y condenar, absolver, o reconocer derechos. De ahí
expresiones como “acudir a la justicia”, “el tribunal de justicia”,
etc.
3. Las leyes y el ordenamiento como medios para la justicia
o Desde este enfoque, la ley no “crea” la justicia, sino que
establece fórmulas y procedimientos para tutelar “lo suyo” de
cada cual.
 o Una ley es justa si reconoce y protege de forma adecuada los
derechos; si no, habrá un choque con la idea central del derecho
entendido como “lo justo”.
4. Interpretación jurídica con perspectiva ética
o El jurista ha de interpretar la norma a la luz de la exigencia de
dar a cada uno lo suyo, evitando meros formalismos que lesionen
derechos o dejen desprotegidos bienes esenciales.
o En este sentido, la equidad puede actuar como correctivo cuando
la aplicación literal de la norma no resulta justa en el caso
concreto.

3. Comentario final
La definición de justicia como “dar a cada uno lo suyo” presenta un núcleo
sencillo pero de profundo alcance:
 Ontológicamente, presupone una realidad en la que hay “algo” que
verdaderamente le corresponde a las personas por su naturaleza, su
dignidad y los pactos concretos.
 Socialmente, asume que vivimos en comunidad, y que, por lo tanto, la
tarea de la justicia consiste en ordenar los bienes y regular las
relaciones de manera que cada quien reciba lo debido y cumpla con lo
debido.
 En la práctica jurídica, esta concepción pone en primer plano el rol
del jurista (juez, abogado, legislador) como “intérprete de la justicia”,
quien no se agota en la aplicación mecánica de la ley, sino que debe
velar por la efectiva concreción de “lo suyo” de cada sujeto.
Este enfoque realista del derecho enfatiza que la justicia no es meramente
ideal o formal; se realiza en la práctica mediante actos concretos de
restitución, cumplimiento de contratos, reconocimiento de derechos
fundamentales y valoración de las exigencias de cada persona en comunidad.

4. Discuta la relación entre el derecho natural y el derecho positivo tal como se

plantea en el texto. ¿Cómo se complementan o se diferencian estas dos
dimensiones del derecho dentro de un sistema jurídico? ¿Cuál es la crítica del
autor al positivismo jurídico?
1. Relación entre el derecho natural y el derecho positivo según
Hervada
a) Dos dimensiones de un mismo fenómeno jurídico
1. El derecho como “lo justo” (realismo jurídico):
o Para Hervada, el derecho se identifica con “lo justo”, es decir,
aquello que se debe a cada cual en razón de su dignidad y de la
realidad concreta de las relaciones sociales.
 o El llamado “derecho natural” no es un catálogo arbitrario de
normas, sino el fundamento último o el núcleo de exigencias de
justicia ancladas en la naturaleza humana, que la razón reconoce
como exigibles universalmente (ejemplo: la protección de la vida
o la libertad fundamentales).
2. El derecho positivo como formalización de lo justo:
o El “derecho positivo” es la expresión concreta que una
comunidad política da al derecho, por medio de leyes,
costumbres, jurisprudencias, etc.
o Dichas normas tienen una dimensión de “formalidad coercitiva” y
un carácter histórico-cultural, puesto que concretan los principios
del bien común y de la justicia en disposiciones específicas (p.ej.
el Código Civil).
b) Complementariedad y diferencia
1. La ley no crea el derecho, sino que lo declara:
o Desde la óptica de Hervada, la ley no “inventa” lo justo, sino que
debe descubrirlo y plasmarlo en texto legal. El derecho
positivo, en su mejor expresión, es la concreción de ese derecho
que subyace en la naturaleza social y moral del hombre.
o Así, derecho natural y derecho positivo no son opuestos, sino
que se complementan:
 El derecho natural es la base que otorga legitimidad y
sentido a la norma.
 El derecho positivo, por su parte, aporta la certeza, la
estructura y la eficacia jurídica.
2. Límites al derecho positivo:
o Como el derecho natural es anterior y superior al mero mandato
legislativo, si el derecho positivo contradice gravemente los
principios básicos de justicia, podemos hablar de una “ley
injusta” que pierde autoridad moral y, según algunos autores,
incluso validez jurídica en un sentido fuerte.

2. Crítica al positivismo jurídico

a) Separación radical entre ser y deber ser
1. Reducción formalista de la ley:
o El positivismo identifica el derecho con las normas promulgadas
por la autoridad legítima, separando la validez jurídica de la
justicia moral de las normas.
o Para Hervada, esta postura olvida que el derecho nace de la
exigencia de justicia y se centra solo en la validez formal.
2. Desconexión con la justicia y la dignidad humana:
 o El positivismo, al no reconocer un fundamento natural o moral,
puede amparar normas que formalmente son válidas pero
sustancialmente injustas.
o Hervada subraya que el jurista no es un mero técnico de la ley:
debe conocer y proteger lo justo, lo cual excede la pura
aplicación mecánica de la norma.
b) Implicaciones de la crítica
1. Falta de control moral efectivo de las leyes:
o Desde el prisma positivista, no hay un criterio jurídico interno
para cuestionar leyes injustas, salvo el cambio legislativo o la
objeción extrajurídica (moral, política).
o La crítica realista apunta a que ello desemboca en obediencia
ciega a la norma, aun cuando atente contra derechos
fundamentales.
2. Desnaturalización del oficio de jurista:
o El positivismo tiende a limitar el rol del jurista a aplicar la ley
positiva, sin comprometerse con la justicia objetiva.
o Para Hervada, el jurista debe cultivar la “virtud de la justicia”
(constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo), lo cual
exige valorar la norma desde la razón práctica y la dignidad
humana.

3. Conclusión
 Derecho natural y derecho positivo no se plantean como rivales en
el realismo jurídico, sino como dos dimensiones complementarias: el
primero aporta el fundamento moral y antropológico (la justicia
objetiva), mientras que el segundo lo concreta y ordena en normas y
procedimientos.
 La crítica al positivismo se centra en su falta de reconocimiento de un
núcleo moral que oriente la promulgación y aplicación de las leyes.
Para Hervada, prescindir del componente ético conlleva el riesgo de
legitimar normas meramente formales, pero sustancialmente
injustas.
 En definitiva, un sistema jurídico que articula ambas dimensiones
(natural y positiva) es, a juicio de Hervada, el más acorde con la
verdadera naturaleza del derecho: “lo justo concretado en leyes”,
con un anclaje en la dignidad humana y la recta razón.

5. Examine el papel de la razón y la voluntad en la constitución de la norma

jurídica según el texto. ¿Es la norma principalmente un acto de razón o de
voluntad? ¿Cómo influye esta distinción en la validez y obligatoriedad de la
norma jurídica?
1. El acto normativo: razón y voluntad
a) ¿Qué entendemos por “norma jurídica”?
La norma jurídica es una regla que se dicta con el propósito de regular la
conducta social. Tradicionalmente, en el realismo jurídico, se entiende como
la formulación positiva de lo que es debido (lo justo) en una comunidad
política. En este proceso de “hacer norma” (ya sea legislativa o
consuetudinaria), intervienen:
1. Voluntad: Decisión libre de la autoridad (legislador, gobernante) o de la
comunidad (costumbre).
2. Razón: Discernimiento sobre lo que debe hacerse conforme a la justicia
y el bien común.
b) Normativismo vs. realismo jurídico
 En el positivismo normativista (por ejemplo Kelsen), se subraya casi
exclusivamente la voluntad del legislador: la norma vale por el acto de
creación formal.
 En el realismo jurídico clásico, en cambio, el acento recae en la
razón que descubre qué es justo, y la voluntad se encarga de
plasmarlo y promulgárselo a los destinatarios.

2. ¿Es la norma principalmente un acto de razón o de voluntad?

a) Perspectiva de Hervada y el realismo jurídico
1. La razón tiene prioridad:
o La constitución de una norma jurídica requiere primero un
discernimiento racional de lo justo y de las necesidades del bien
común. Solo después, el legislador o la autoridad política lo
declara y lo formaliza en un mandato obligatorio.
o En este sentido, la voluntad del legislador no crea el contenido
de la norma “desde cero”, sino que, en su acto de legislar, debe
adecuarse a lo que la razón determina como justo y
conveniente.
2. La voluntad perfecciona la acción normativa:
o Aunque la razón sea la fuente del contenido, la voluntad es la
encargada de darle forma y fuerza obligatoria (por ejemplo,
mediante la promulgación oficial y la imposición de sanciones).
o Sin un acto de voluntad (la promulgación o la costumbre
aceptada), el contenido racional no se convierte en “norma”
jurídica positiva aplicada de modo coercitivo.
b) Consecuencias de la primacía de la razón
 Si la razón es el fundamento de la norma, esta no puede ser simple
voluntad arbitraria. En otras palabras, lo que se legisla debería
 responder a principios de justicia y no a caprichos o imposiciones sin
justificación racional.
 La norma que contradice abiertamente la recta razón y la justicia, a
juicio del realismo jurídico, pierde su legitimidad moral (lo que abre el
debate sobre si pierde también la validez jurídica en sentido estricto).

3. Influencia en la validez y la obligatoriedad de la norma

a) Validez formal y validez moral
1. Validez formal (dimensión positivista):
o Una norma se considera “válida” si ha sido producida por la
autoridad competente siguiendo los procedimientos
establecidos (ejemplo: mayoría en el Congreso, promulgación
oficial, etc.).
o Aquí prima la idea de que la voluntad del legislador, expresada
según forma legal, otorga validez y hace de la norma un
“mandato” exigible.
2. Validez moral (dimensión realista):
o En el realismo, además de la validez formal, se pide una
“conformidad” con la razón y con la justicia. De no cumplirse,
puede calificarse a la norma de “ley inicua” o al menos
“defectuosa en lo moral”.
o Esto no implica necesariamente una negación absoluta de su
carácter jurídico, pero reduce o anula su autoridad en el sentido
pleno (según la tesis clásica: “Lex iniusta non est lex”).
b) Obligatoriedad y legitimidad
1. Obligatoriedad en el plano jurídico
o Desde un punto de vista meramente formal, la norma obliga
porque emana de la voluntad legítima del poder.
o No obstante, en el realismo clásico, la obligación no se limita a la
voluntad formal; se precisa también que la norma sea justa o, al
menos, no atente gravemente contra la justicia.
2. Los límites de la obediencia
o Cuando la norma se aparta de la razón justa (e.g., leyes que
atropellan derechos fundamentales), se abre la posibilidad de un
conflicto entre conciencia moral y obediencia legal.
o En casos extremos, esto desemboca en desobediencia civil o en
la consideración de que la “ley” no posee verdadera “fuerza de
ley” (tesis de la invalidez moral del derecho injusto).

4. Conclusión
  En el realismo jurídico, la norma surge de un acto de la razón (que
discierne lo justo) complementado por la voluntad (que la promulga y la
impone).
 Prioridad de la razón: El contenido debe basarse en la justicia y el
bien común; la voluntad sola no da un fundamento suficiente para la
validez moral de la norma.
 Validez y obligatoriedad:
o Validez formal: procede de la autoridad y el proceso legislativo
(actos de voluntad).
o Validez moral: se apoya en la conformidad con la justicia
objetivamente cognoscible por la razón.
 Este modelo difiere del positivismo normativista, que, en su versión más
pura, privilegiaría la voluntad del legislador como creadora del derecho,
prescindiendo de considerar una razón de justicia previa.
En definitiva, la perspectiva de Hervada y la tradición clásica remarca que la
dimensión racional del acto normativo es esencial para legitimar la
obligatoriedad de la ley, de modo que la voluntad del legislador debe estar
supeditada a la recta razón y al ideal de justicia.

IV. Glosario de Términos Clave:

 Ius: Término latino que significa derecho. Es la raíz etimológica de otros
términos jurídicos importantes en el texto.
 Iustum: Adjetivo latino que significa justo. En su forma neutra, se refiere a lo
justo, aquello que cumple el ius.
 Iustitia: Sustantivo latino que significa justicia. En la tradición romana y
clásica, es la virtud que tiene por objeto el ius o derecho.
 Jurista: Persona dedicada al ius o derecho, especialmente aquel que sabe
discernir el derecho y decir lo que es derecho.
 Derecho Natural: Núcleo de juridicidad inherente a la dignidad de la persona
humana, que constituye la base y el fundamento de todo sistema jurídico. No
es un sistema jurídico separado del derecho positivo, sino su parte natural.
 Derecho Positivo: Dimensión cultural del derecho, creada por el hombre en
sociedad a través de leyes, costumbres, contratos, etc. Se fundamenta en el
núcleo natural del derecho.
 Lo Suyo (Suum): Expresión genérica y pluriforme que denota aquello que
está atribuido a un sujeto de manera exclusiva, abarcando todas las posibles
clases de derechos (propiedad, arrendamiento, jurisdicción, etc.).
 Cosa Justa: Aquello que se da en el acto de justicia, el objeto del derecho en
sentido propio y primario. No es la cosa en sí, sino la cosa en cuanto está
relacionada con sujetos en una relación de atribución-deuda.
 Norma Jurídica: Regla o estatuto del derecho que ordena o regula la vida
social. Puede ser constitutiva de situaciones jurídicas o regular conductas. Su
 juridicidad reside en su relación con el derecho como ratio iuris (regla del
derecho).
 Dignidad Humana: Eminencia e intensidad de ser propia del hombre, que
contiene un orden del deber-ser y constituye el fundamento de los derechos y
deberes naturales, así como de las normas jurídicas naturales.