ESTUDIO SOBRE SEGURIDAD JURÍDICA DE LOS LAUDOS ARBITRALES
INTERNACIONALES CONTRA EMPRESAS ESTATALES: Una perspectiva desde el
caso GECELCA v. CONSORSCIO CHINA UNITED
Proponentes:
Laura Daniela Leguizamón Rubiano
Ángela Daniela Palencia Rodriguez
Juan Pablo Cano Cuestas
Vannia Nickole Ávila Cano
Mateo Francisco Arias
FACULTAD DE DERECHO.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
BOGOTA D.C.
2020
ÍNDICE
Resumen.................................................................................................................................1
Palabras clave........................................................................................................................1
Introducción...........................................................................................................................1
Capítulo Primero “Contexto histórico del arbitraje: ¿Se confía en el
mecanismo?”..........................................................................................................................2
a) El arbitraje en
Roma.......................................................................................................2
b) El arbitraje en la Edad
Media.........................................................................................2
c) El arbitraje en América
Latina........................................................................................3
Capítulo Segundo “Reconocimiento y Cjecución de laudos internacionales en
Colombia” ..............................................................................................................................
4
a) Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de laudos arbitrales
extranjeros .......................................................................................................................4
b) Reconocimiento y ejecución de laudos internacionales anulados ...................................5
Capítulo Tercero “El caso GECELCA v. CONSORCIO CHINA UNITED y sus
implicaciones para Colombia y el Derecho
Internacional”................................................6
a) El caso en
concreto.........................................................................................................6
b) Problema en
concreto.....................................................................................................8
Conclusiones..........................................................................................................................9
Bibliogafía............................................................................................................................12
Resumen
Cualquier institución jurídica presenta múltiples interpretaciones que pueden o no,
beneficiar un marco global, no necesariamente jurídico del cual hacen parte. En esta
ocasión, se analiza la seguridad jurídica y sus implicaciones para las operaciones
transnacionales que proporciona el recurso de anulación ante laudos arbitrales
internacionales.
Palabras Clave
Arbitraje Comercial Internacional, Recurso de Anulación, Second Look, Comercio
Internacional, Derecho Internacional Privado, Contratos Internacionales, GECELCA,
Consorcio CHINA UNITED, Consejo de Estado, Colombia, Corte Suprema de Justicia,
Estatuto Arbitral colombiano, Laudo Arbitral.
Introducción
El laudo surge como resolución definitiva a un conflicto jurídico, dictada por un tribunal
arbitral, con fines resolutorios similar a las sentencias. Cabe recordar que la asistencia a
arbitraje es de mutuo acuerdo y con el propósito de dirimir el litigio.1
No obstante lo anterior, y aunque la jurisdicción arbitral tienen como propósito solucionar
conflictos jurídicos, sin acudir a la intervención jurisdiccional ordinaria, existe una relación
casi inescindible entre ambas porque el recurso de su anulación o ejecución forzosa está
sujeto a la resolución por parte de los jueces de cada país dependiendo de su legislación y
normatividad2. En ese sentido, los laudos también pueden ser susceptibles de recursos de
impugnación, sin embargo, bajo el denominado recurso de anulación, que debe ser
interpuesto por alguna de las partes al existir vulneraciones al debido proceso, este será o
debe ser resuelto por los jueces y tribunales en cada país. Y es allí, donde suscita el debate
central de este artículo.3
El presente trabajo de investigación, tiene entonces como propósito principal, analizar en el
ordenamiento jurídico colombiano, el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales nulos
o en recurso de anulación en la sede arbitral o de origen. Para el desarrollo de este objetivo,
es necesario primero revisar la convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras, denominada también Convención de Nueva York, del
1
Albeiro Duque Ospina. La anulabilidad de los laudos arbitrales con ocasión a la inexistencia de pacto
arbitral: una crítica a la competencia otorgada a los jueces. Universidad Católica de Colombia. Bogotá D.C.
2017.
2
Hernando Herrera. El laudo arbitral y la sentencia judicial: similitudes y diferencias. Revista Ámbito
Jurídico. 2018.
3
Manuel Zipaquira Beltran. Vulneración del principio de autonomía de la voluntad en la anulación de los
laudos arbitrales nacionales. Universidad Católica de Colombia. Bogotá D.C.. 2018.
1
año 1958. En segundo lugar, se revisarán las interpretaciones jurídicas y académicas que
Colombia ha adoptado sobre esta Convención, para dar trato a esta situación jurídica.
Capítulo Primero
“Contexto histórico del arbitraje:
¿Se confía en el mecanismo?”
El arbitraje se puede considerar como uno de los métodos más antiguos para resolver
conflictos, y se logra identificar en los diferentes contextos de las civilizaciones más
antiguas, como se evidencia a continuación.
a) El arbitraje en Roma
Ya para el contexto histórico romano, en la Ley de las XII Tablas se encontraba
reglamentado un procedimiento en el cual, un magistrado imponía pactos a las partes de
forma que se lograban sanciones pecuniarias, haciendo a un lado la venganza popular. De
otro lado, se otorgó a las partes la virtud de poder escoger a este tercero, que dirimiría la
discordia y poder brindar solución a dicho conflicto.4
Esta ley se relaciona al arbitraje con la mención de la legis actio per iudicis arbitrive
postulationem, en donde, en el caso de división de una herencia era designado un árbitro.
Algunos autores lo consideran la primera forma de arbitraje legal conocida en la historia.
El arbitraje conserva entonces del Derecho Romano, que es seleccionado un tercero exerno,
cuya jurisdicción no provenía del imperio, como si lo era aquella emanada del Pretor o
Magistrado. Este proceso, debía aceptar la invitación y a partir de su aceptación y posterior
designación, debía cumplir con todas las formalidades contempladas por la ley. Solo de esta
manera, su sentencia resultaba de obligatorio cumplimiento.
b) El arbitraje en la Edad Media
La Edad Media se caracerizó por ser una época de gran relevancia para el arbitraje. El
comercio y su auge tuvieron como consecuencia inmediata la conformación de
asociaciones gremiales. A estas asociaciones acudía el comerciante del común para resolver
sus conflictos.
4
Juan Carlos Villalba Cuellar; Rodrigo Andrés Moscoso Valderrama. ORÍGENES Y PANORAMA ACTUAL
DEL ARBITRAJE. Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. XI, núm. 22, julio-diciembre, pp. 141-170.
Universidad Militar Nueva Granada. Bogotá, Colombia. 2008
2
Tras evidenciar esto, la clase burgués encontró en el arbitraje el mejor instrumento para
dirimir las controversias entre los gremios y otras corporaciones. El arbitraje ciertamente
representaba desde entonces, ventajas en celeridad y seguridad, al tratarse de una justicia
poco concurrida, con menores solemnidades, y segura teniendo en cuenta que el tercero
árbitro era designado por tratarse de una persona ajena a ambas partes.
Para los siglos XII y XIII el arbitraje conforma una jurisdicción totalmente distinta a
aquella comúnmente conocida como ordinaria. Conocido en aquel entonces como justicia
consular, gracias al desarrollo que alcanzaron las asociaciones de comerciantes en Italia,
Francia y España, lograron consolidarse como tal.
Ya en las primeras publicaciones de obras jurídicas traducidas a lengua hispana, se
desarrollo esta institución jurídica como una de derecho privado. Los jueces fueron
denominados como árbitros con responsabilidad, posteriormente se realizó una
clasificación de dichos árbitros; avenidores y arbitradores los primeros decidían en Derecho
y los segundos decidían de acuerdo a los bienes que tuvieran.
c) El arbitraje en América Latina
En Latinoamérica esta figura jurídica no fue adoptada de una manera muy rápida, se
manejaba cierto escepticismo frente a ella y solo hasta 1980 empezó a tener acogida. Los
Estados empezaron a promulgar estatutos respecto de los laudos y del arbitraje.
Encontramos por ejemplo en Bolivia la ley 1770 de 1997 que se ocupó del arbitraje interno
e internacional; en Chile la ley 19971 de 2004 sobre el arbitraje comercial internacional y
en Perú la ley 26572 de 1996 “Ley General de Arbitraje”.
En este punto, fue para los doctrinantes posible clasificar las legislaciones existentes en
América Latina. En primer lugar, aquellas legislaciones que regulaban de forma distinta los
arbitrajes nacionales e internacionales, cuya regulación ponía como piedra angular al
Estado, lo cual no permitía el cabal desarrollo del arbitraje internacional. En segundo lugar,
Estados cuya legislación si bien distingue arbitrajes nacionales e internacionales, para
regular este último adoptan una normatividad que en poco o nada beneficia su desarrollo.
En tercer lugar, se encuentran aquellos Estados donde se adoptó el modelo UNCITRAL, y
no distingue entre arbitrajes nacionales e internacionales. Finalmente, en cuarto lugar
encontramos las legislaciones que hacen la distinción, pero que también adoptan por
completo el modelo UNCITRAL.5
De la anterior clasificación resulta claro que aún existe reticencia a la aceptación del
arbitraje. Con dicha postura se han presentado eventos en los cuales, las decisiones emitidas
por Tribunales Arbitrales y que han producido consecuencias desfavorables para alguno de
los contrincantes, resultaron resueltos por sus respectivos tribunales nacionales.
5
Fernando Cantuarias Salaverry. “Problemática del Arbitraje Internacional en Latinoamérica” (artículo
presentado en el panel “Arbitration Development in Latin America, New York State Bar Association,
International Law and Practice Section”, Santiago de Chile, noviembre de 2004.
3
Al respecto, múltiples doctrinantes no se han hecho esperar y han elevado sus críticas. Por
ejemplo, Christian Albanesi afirma “ninguna jurisdicción está a resguardo de malas
decisiones judiciales, independientemente del grado de sofisticación que sus cortes
nacionales pudiesen tener en materia de arbitraje internacional”. Aquellos Estados que
argumentan sobre la desconfianza hacia tribunales arbitrales, no deberían entonces olvidar
que los jueces nacionales no están excentos de errores de juicio o interpretación. No
obstante lo anterior, consideramos que dicha argumentación contrario a producir mayor
confianza en el arbitraje, induce a mayores críticas y oposición al arbitraje.
Con base en lo anterior, se evidencia que los laudos internacionales aún no gozan de
reconocimiento pleno en la esfera jurídica latinoamericana. Esto a pesar de una verdad
innegable y es, que los árbitros son reconocidos expertos en el ámbito práctico, a veces
incluso, con competencias específicas sobre determinados temas contrario a los jueces
civiles que por ejemplo, con mayor dificultad conocen de casos de alta complejidad
contractual.
Capítulo Segundo
“Reconocimiento y ejecución de laudos internacionales en Colombia”
a) Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de laudos
arbitrales extranjeros
El convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras,
conocido también como la Convención de Nueva York de 1958, ha sido ratificado por
Colombia mediante una la ley 37 de 1979, sin embargo, fue declarada inexequible por la
Corte Suprema de Justicia. (Rivera, 2016). Pero volvió a ser aprobada mediante la ley 39 de
1990.6
Su propósito principal es la aplicación de criterios uniformes para el reconocimiento y
ejecución de laudos arbitrales, en territorios distintos de aquel donde fueron proferidos 7. Se
encuentra compuesto por 16 artículos que tratan desde el reconocimiento y ejecución, hasta
las posibles causales para denegarlo. Específicamente, en cuanto a obligaciones de los
Estados se refiere, establece que todos los Estados contratantes, tienen el deber de
reconocer los laudos arbitrales, únicamente pudiendo denegarlo bajo el acaecimiento de
unas causales taxativas. 8
6
Cámara de comercio de Bogotá. Convención de Nueva York. Convención sobre el reconocimiento y
ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras. 1958.
7
Diana Correa. El reconocimiento y la ejecución de un laudo internacional anulado en el país de la sede
arbitral. 2008.
8
Fernando Cantuarias Salaverry. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales anulados en el lugar del
arbitraje. Derecho PUCP, (56), 583-613. 2003.
4
Esto significa, que un Estado puede negar o aprobar el reconocimiento de un laudo arbitral
que ha sido susceptible del recurso de anulación o que se encuentre en proceso de anulación
por las Cortes jurisdiccionales del país donde fue emitido el laudo.9
b) Reconocimiento y ejecución de laudos internacionales anulados
Una vez tenido en cuenta que el proceso de reconocimiento se lleva a cabo por las cortes
nacionales de cada país, y que, los casos donde se presenta el recurso de anulación en el
lugar sede o país donde se expidió, la normatividad interna de cada país debe discernir,
aclarar y decidir si ejecuta el laudo arbitral dentro de su normatividad 10, debe empezar por
señalarse que el arbitraje en Colombia tiene fundamento constitucional. El artículo 116 de
la Carta Nacional lo contempla define su origen en la voluntad de las partes11.
En países como Chile, el reconocimiento del laudo anulado es únicamente posible cuando
la parte, solicita la anulación y la prueba, de lo contrario la anulación no impedirá el
reconocimiento en el ordenamiento jurídico colombiano 12. Sin embargo, mediante la ley
1563 de 2012 para resolver lo dispuesto en la convención de Nueva York en 1958, por el
cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional se buscó regular en su gran
mayoría, los aspectos procesales del arbitraje nacional e internacional internacional. Cabe
resaltar que esta ley se inspira mayoritariamente en el modelo UNCITRAL.13
Esta ley, es fundamental para reconocer laudos arbitrales internacionales, porque establece
los requisitos, como también se ve especificado en la convención de Nueva York.
1. Debe realizar la solicitud de anulación la parte interesada
9
Fernando Mantilla-Serrano, Algunos apuntes sobre la ejecución de los laudos anulados y la Convención de
Nueva York, 15 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 15-40 (2009).
10
Jaig Soriano; Jaime Roig. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales anulados en la sede del
arbitraje. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2016), Vol. 8, Nº 1, pp. 101-110 ISSN 1989-4570 -
www.uc3m.es/cdt. 2015.
11
Constitución Política de Colombia. Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los
Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá
determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias
precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la
instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función
de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
12
Maria Vasquez. Nulidad y ejecución del laudo en el arbitraje comercial internacional. Disquisiciones
sobre este doble control, causales de nulidad y revisión de la jurisprudencia chilena. 2018.
13
Cantuarias Salaverry, Fernando. Problemática del Arbitraje Internacional en Latinoamérica. Artículo
presentado en el panel “Arbitration Development in Latin America”, New York State Bar Association,
International Law and Practice Section”. 2004.
5
2. Debe aportar la prueba del laudo original o copia.14
Así mismo, prácticamente, la normatividad colombiana acepta y aprueba las dos posturas 15,
ya que se presenta como flexible en cuanto a la presentación de anulación de los laudos en
medio del proceso de reconocimiento y ejecución. 16
Capítulo Tercero
“El caso GECELCA v. CONSORCIO CHINA UNITED y sus implicaciones para
Colombia y el Derecho Internacional”
a) El caso en concreto
GECELCA (Empresa de capital mixto con capital superior al 99% en cabeza del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público). También es empresa de servicios públicos mixta,
organizada como S.A.S y el Consorcio CUC-DTC, integrado por las sociedades. CHINA
UNITED ENGINEERING CORPORATION y. DONGFANG RUTBINE CO. LTD, dos
sociedades extranjeras creadas bajo las leyes de la República Popular de China y con
domicilio en ese mismo país,celebran contrato de mandato, en virtud del cual, Gecelca
debía contratar para la construcción, instalación y puesta en operación de la Central
Gecelca 3.
El 22 de diciembre 2010, en desarrollo del contrato, el Consorcio y Gecelca celebraron un
contrato cuyo objeto era construir la planta de generación termoeléctrica Gecelca 3 en el
municipio de Puerto Libertador, Cordoba. El contrato contenía cláusula compromisoria. 17
29 de agosto de 2013, el Consorcio y Gecelca celebraron un Otrosí, extendiendo el plazo.
Así mismo, fijaron la entrada en operación de la central para el 31 de marzo de 2014 y la
entrega total de las obras el 10 de julio de 2014.
14
Ley 1563 de 2012. Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.
15
El artículo 112 de la ley 1563 de 2012, establece que la Corte Suprema de Justicia estará facultada para
suspender el proceso de reconocimiento hasta que el recurso de anulación sea resuelto en el país de la sede.
16
Robinsón Candelario. El recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales en Colombia.
Universidad Libre. Bogotá. 2018.
17
Se encontraba redactada así: Las disputas relativas a este Contrato que no hayan sido resueltas de acuerdo
con los literales anteriores, serán resueltas por arbitramento, de acuerdo con las reglas del Centro de
Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tal arbitramento se hará con tres
(3) árbitros colombianos nombrados por dicho centro y será conducido en el idioma español. El laudo
arbitral será en derecho, definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión
jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere
6
En la ejecución del contrato, se presentó que las partes tenían concepciones distintas
respecto del periodo máximo de ejcución, las obras fueron suspendidas desde el 25 de julio
de 2014 hasta el 5 septiembre de 2014. Supuestamente Gecelca se demoró en pagar facturas
al Consorcio y Gecelca, en nombre de Gecelca 3 impuso una multa al Consorcio
argumentando un incumplimiento parcial, adicionalmente, el Consorcio solicitó la
devolución de saldos pendientes retenidos por Gecelca 3.
Es bajo estas discusiones que el 29 de diciembre de 2014: el Consorcio presenta solicitud
de Arbitraje Internacional para dirimir las controversias, en contra de Gecelca y Gecelca 3.
Posteriormente, el Consorcio presenta complementación a la solicitud, y Gecelca 3 y
Gecelca contestaron que el Centro de Arbitraje no debía designar árbitros ya que el arbitraje
era de naturaleza nacional y no internacional. El Centro de Arbitraje conformó el Tribunal
y ninguna de las partes presentó recusaciones contra los árbitros.
El 29 de abril de 2015: Las partes presentan escritos sobre sus posturas frente a la
naturaleza del arbitraje, discutiendo si este era uno de carácter internacional o nacional. El 8
de mayo de 2015: El Tribunal emite laudo parcial, determinando que al arbitraje aplicaba la
Ley 1563 de 2012 y sus disposiciones, determinaban que el arbitraje era de carácter
internacional. 18
Luego de esto, el Tribunal emite auto fijando las reglas del procedimiento acordadas por las
partes, dentro de las cuales regularon la forma de presentar experticias o dictámenes
periciales.
El 4 de diciembre de 2017: El Tribunal emite el laudo final, con el cual declaró que no tenía
jurisdicción sobre las pretensiones del Consorcio contra Gecelca porque esta última era
mandataria de Gecelca 3, asumió jurisdicción sobre las pretensiones del Consorcio contra
Gecelca 3, también sumió jurisdicción sobre las pretensiones de Gecelca 3 hacia el
Consorcio (demanda de reconvención), declaró que el plazo de ejecución fue extendido
hasta el 17 de marzo de 2016 y finalmente, declaró que Gecelca 3 incumplió sus
obligaciones por suspender las obras, no pagar las facturas y haber impuesto una multa
indebida al Consorcio. La condenó a pagar más de 20.000.000 USD
18
Según la Ley 1563 de 2012, se entiende que el arbitraje es internacional cuando:
a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios
en Estados diferentes; o
b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del
litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus
domicilios; o
c) La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional
7
Luego, 11 de enero de 2018: Gecelca 3 interpuso recurso de anulación 19 ante la Sección
Tercera del Consejo de Estado, invocando como causales de anulación que no había podido
hacer valer sus derechos porque el Tribunal le había impedido solicitar la aclaración y/o
corrección del laudo final, o incluso emitir laudo adicional, la composición del Tribunal y/o
el procedimiento no se ajustaron al acuerdo entre las partes, específicamente porque se le
negó a Gecelca 3 poder presentar un dictamen de contradicción, y si en cambio, permitió
que el Consorcio presentara un nuevo peritazgo bajo la supuesta denominación de
“Dictamen corregido”. También argumentó que el laudo era contrario al orden público
internacional de Colombia, porque el Tribunal no elevó solicitud de interpretación pre-
judicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Finalmente, el 28 de febrero de 2018: Gecelca y Gecelca 3 interponen acción de tutela
contra el laudo por considerar que se violó su derecho al debido proceso, administración de
justicia y tutela judicial efectiva.20
El 27 de febrero 2020: Fallo del Consejo de Estado decidiendo sobre el recurso
extraordinario de anulación.
19
El recurso extraordinario de anulación, según se explicó, es la herramienta que tiene una parte frente al
laudo emitido por un tribunal arbitral en donde, a partir de sus causales taxativas, solicita su anulación. Así
mismo la Ley 1563 en su artículo 108 establece lo siguiente:
La autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de oficio:
1. A solicitud de parte, cuando la parte recurrente pruebe:
a) Que para el momento del acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo
no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto,
en virtud de la ley colombiana; o
b) Que no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral
o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos; o
c) Que el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que
exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las
cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas;
o
d) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las
partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes
no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección
de la ley.
2. De oficio, cuando:
a) Según la ley colombiana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o,
b) El laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia.
20
Esta sentencia es la T-354 de 2019, sin embargo, no se ahonda en su estudio teniendo en cuenta que la Alta
Corporación concluye que no se han agotado los recursos procedentes contra el laudo arbitral, por lo que no
es posible acudir a su amparo vía tutela.
8
b) Problema en concreto
El desenvolvimiento de los negocios jurídicos internacionales en Colombia dentro del
marco de los laudos arbitrales no deberían, pero tienen control Constitucional por medio de
la acción de tutela aunque el recurso apropiado es el mecanismo extraordinario de
anulación21. Estas revisiones de la Corte generan varias dudas respecto de la seguridad
jurídica de este mecanismo de resolución de conflictos, lo cual puede llegar a suponer en
primera medida que, un proceso arbitral genera altos costos monetarios pero además, que
puede llegar a ser menos celero a razón de las extensas revisiones judiciales.22
Otro de los problemas que resultan de la utilización de mecanismos como la tutela,
provienen de los juicios de valor que emiten los jueces de tutela frente a la decisión de
fondo adoptada por el tribunal arbitral, aún cuando es bastante conocido que dichos
recursos no deben propiciar el hábito del denominado “second look” 23. De igual manera
ocurre en ciertas oportunidades con el juez de anulación, que a pesar de tener claridad sobre
esta restricción para llevar a cabo la revisión de la decisión proferida por los árbitros, actúa
y pone en declive principios del arbitraje comercial internacional como resulta serlo aquel
por el cual las partes someten a una decisión definitiva sus controversias.24
El caso en concreto, demuestra para Santiago Talero Rueda, una aplicación en detrimento
de la Ley Modelo UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional, la cual establece en
su artículo 2, que para su interpretación se deben tener en cuenta estándares
internacionales25. Para el autor, el Consejo de Estado no revisó el fondo ni calificó los
criterios, valores probatorias o interpretación de los árbitros, sin embargo, si se apartó de la
tesis ya establecida por la Corte Suprema de Justicia en donde, en tanto la irregularidad
procesal no tuviera incidencia alguna en el ámbito sustantivo, no debía ser catalogado bajo
las causales de anulación contempladas en el estatuto arbitral.
Sin embargo, este criterio además de ser desestimado por el Consejo de Estado, al
argumentar que dicho criterio no tiene reconocimiento legal dentro de nuestra jurisdicción,
resulta en efecto pro arbitraje, lo cual, en nuestro criterio no permite establecer un
parámetro que beneficie a quienes son parte en un arbitraje y buscan que sea respetado su
21
Tratándose de entidades públicas o en donde el Estado tenga una participación superior al 50% del capital
accionario, el órgano ante el cual es posible ejercer el recurso extraordinario resulta ser el Consejo de Estado,
mientras que los privados tienen la obligación por ministerio de la ley, para acudir a la Corte Suprema de
Justicia. (Véase: Ley 1563 de 2012 ).
22
Ronald Ralf Becerra. Las intervenciones judiciales al arbitraje internacional en Colombia y la seguridad
jurídica. Universidad Republicana. Páginas 6-10. Bogotá. 2015.
23
Gary Born. International Commercial Arbitration. Kluwer International. Second Edition. 2009.
24
Santiago Talero Rueda. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL: Instituciones básicas y Derecho
Aplicable. Editorial UNIANDES. 2008.
25
Santiago Talero Rueda y Rafael Rincón. Webinar titulado “El Consejo de Estado y el Arbitraje
Internacional: Casos GECELGA y BIOENERGY. Colegio de Abogados Comercialistas. 2020.
9
debido proceso. Si en cambio, según Rafael Rincón, el Consejo de Estado entra a adoptar
criterios internacionales como el de Reino Unido, en donde la carga de la prueba en
materialidad de la violación se observa a la luz del rompimiento o quebranto del trato
igualitario a las partes.26
Conclusiones
En primer lugar, debe recordarse que a pesar de las teorías que puedan existir respecto a la
naturaleza jurídica del arbitraje, esto es, si se fundamenta en la permisividad y apoyo del
Estado, o de la voluntad de las partes, es claro que el arbitraje representa ventajas para el
tráfico jurídico, lo cual se ve representado en la alta gama de transacciones complejas que
realizan los particulares a nivel nacional e internacional.
Dicha complejidad presenta para estos últimos unos altos costes de transacción, que en
múltiples ocasiones no pueden anticipar al momento de celebrar sus contratos, razón por la
cual, confían plenamente en celebrarlo y que ante la existencia de alguna desavenencia,
puedan acudir al mecanismo pactado, llamese tribunales nacionales, arbitrales, de amigable
composición, u otros medios tales como la mediación.
La elección de tal mecanismo entontonces, sugiere establecer que las partes confían en el
método que señalen en su contrato, por una u otra razón. Al suscitar entonces controversias
en torno al dsenvolvimiento de su relación jurídica, tienen la plena certeza de que,
favorable o desfavorable, el resultado es final y definitivo, sin contar que también ha sido
emitido por una autoridad en la materia, que conoce desde los aspectos más básicos hasta
las diferentes variables que se conciben dentro de la práctica comercial.
No obsante lo anterior, es clara la consciencia que tienen no solo los comerciantes sino las
corporaciones transnacionales que más se han encargado de desarrollar la materia arbitral.
Esta consciencia comprende que quienes se encuentran investidos para administrar justicia
son seres humanos que, en ocasiones y rara vez, dada la premura y complejidad de los
trámites arbitrales, pueden vulnerar los derechos que comprende el tan universal “debido
proceso”.
De allí que exista una herramienta ideal para que las partes que vean en detrimento alguno
de sus derechos que devienen del debido proceso, puedan recurrir o impuganar el fallo que
los menoscabó. Esta institución fue concebida por el derecho arbitral como el recurso de
anulación, medio por el cual una parte que ve afectado su proceso como parte, puede acudir
al restablecimiento de su estado ex ante del laudo, para que con posterioridad este sea
formado bajo un procedimiento respetuoso de sus garantías procesales.
La herramienta es más que clara y conveniente, sin embargo, se ha cometido un grave error
si nos lo permite el lector. Y ese error, es la causa que tiene como efecto múltiples
anulaciones. Dejar a discrecionalidad de los Estados si el laudo vulnera o no su orden
público, es una potestad un tanto peligrosa si se quiere, para efectos de proteger el arbitraje
como opción confiable para las partes. Múltiples ejemplos en Francia y Estados Unidos lo
demuestran, donde empresas donde el Estado tiene puesto su interés, ven desfavorable una
26
Ibidem.
10
decisión que debe ser ejecutada en sus suelos, y que por intereses político-económicos,
terminan siendo anulados a la mayor brevedad del asunto, en detrimentos de un interés
anterior entre los contratantes que acudieron a la jurisdicción arbitral.
El caso examinado ofrece un poco más de esta segunda solución, que de aquella
proveniente de una vulneración al debido proceso o reglas procesales pactadas por las
partes según la postura de algunos expertos. El verdadero asunto, si nos lo permiten, estuvo
en que el Estado colombiano iba a ver afectado enormemente su pecunio, razón por la cual,
buscó de una manera más o menos vertiginosa y a través de argumentaciones que pueden o
no resultar válidas, evadir su responsabilidad patrimonial, ya que finalmente era de sus
arcas que iba a verse el pago de las indemnizaciones al consorcio CHINA UNITED.
En nuestra consideración, la anulación de este laudo bien podría tomarse como una fuente
de incertidumbre para las partes que deseen acudir al arbitraje en Colombia como sede, o
peor aún, que quieran contratar dentro del Estado colombiano. Sin embargo, en nuestro
criterio también puede ser fuente de nada. Es decir, en virtud de las argumentaciones que
dio Gecelca para solicitar la anulación, que encuentran gran sustento en el derecho
aplicable tanto nacional como internacional, podría pensarse que en una sede como
Colombia, el respeto al procedimiento que pacten las partes tiene tal relevancia, que los
árbitros deben seguirlo al pie de la letra, so pena de verse inmiscuidos en posteriores
anulaciones como la presentada.
De allí que no sea tan facil dilucidar si la anulación del laudo presenta un directo asedio a la
justicia arbitral, o sí, por el contrario, podría ayudar a reafirmarla.
11
Bibliografía
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