NUEVOS DEBATES

ACERCA DEL SISTEMA

DE JUSTICIA CIVIL

DYKINSON EBOOK

Dirección
Cristina Alonso Salgado
Ana Rodríguez Álvarez
Almudena Valiño Ces

Coordinación
Mario Neupavert Alzola
Agustina Santos Curbelo
Lucía Fernández Ramírez
NUEVOS DEBATES ACERCA DEL
SISTEMA DE JUSTICIA CIVIL

Dirección
Cristina Alonso Salgado
Ana Rodríguez Álvarez
Almudena Valiño Ces

Coordinación
Mario Neupavert Alzola

Agustina Santos Curbelo

Lucía Fernández Ramírez

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El presente trabajo se ha realizado en el marco de la

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Los autores
Madrid, 2024

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ISBN: 978-84-1070-952-2
DOI: https://doi.org/10.14679/3206

Preimpresión por:
Realizada por los autores
AUTORAS Y AUTORES

AGUSTINA SANTOS CURBELO

Profesora y Coordinadora Programas Académicos Derecho de la Universidad
Católica del Uruguay.

ALMUDENA GALLARDO RODRÍGUEZ

Profesora Permanente Laboral de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca.

ALMUDENA VALIÑO CES

Profesora Ayudante Doctora de Derecho Procesal de la Universidade de Santiago
de Compostela.

ANA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidade de Santiago de
Compostela.

ANA SÁNCHEZ RUBIO

Profesora Titular de Derecho procesal de la Universidad Pablo de Olavide de
Sevilla.

COVADONGA LÓPEZ SUÁREZ

Investigadora predoctoral del Plan Estatal FPU de Derecho Civil de la
Universidad de Cádiz.

CRISTINA ALONSO SALGADO

Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal de la Universidade de
Santiago de Compostela.

IXUSKO ORDEÑANA GEZURAGA

Profesor Titular Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco.

LARA MORQUECHO
Abogada egresada de la Universidad Nacional de La Plata.

LUCÍA MORENO GARCÍA

Profesora Permanente Laboral de Derecho Procesal (acred. Profesora Titular) de
la Universidad de Almería.

MARÍA LOURDES NOYA FERREIRO

Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidade de Santiago de
Compostela.

5
MARIO NEUPAVERT ALZOLA
Investigador Predoctoral UCA FPI de Derecho Civil de la Universidad de Cádiz.

MIREN JOSUNE PÉREZ ESTRADA

Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco.

6
 SUMARIO

DEBATES EN TORNO A LOS GASTOS DERIVADOS DEL USO DE LA VIVIENDA

FAMILIAR TRAS LAS CRISIS MATRIMONIALES ........................................................................... 12
Almudena GALLARDO RODRÍGUEZ

1. VIVIENDA FAMILIAR Y DISTRIBUCIÓN DE GASTOS: CUESTIONES PREVIAS .................. 12

2. GASTOS DERIVADOS DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR ............................................... 14
2.1. Gastos de servicios, suministros o reparaciones ordinarias
de la vivienda ......................................................................................................... 14
2.2. El pago de la cuota ordinaria de la comunidad de propietarios. Últimos
pronunciamientos jurisprudenciales................................................................... 15
3. REFLEXIÓN FINAL ............................................................................................................................ 18
4. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................... 19

BREVE APROXIMACIÓN AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE

ENTRENAMIENTO PERSONAL ......................................................................................................... 22
Covadonga LÓPEZ SUÁREZ

1. ALGUNAS PINCELADAS SOBRE EL ENTRENADOR PERSONAL .......................................... 22

2. ¿PUEDE TENER QUE RESPONDER EL ENTRENADOR PERSONAL DE LA NO
OBTENCIÓN DE LOS OBJETIVOS DE SU CLIENTE? .................................................................. 24
3. ¿RESPONDE EL ENTRENADOR PERSONAL POR LAS LESIONES SUFRIDAS
DURANTE EL ENTRENAMIENTO? ............................................................................................... 28
4. RESPUESTAS Y NUEVAS INCÓGNITAS ....................................................................................... 32
5. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................... 32

SERVICIOS JURÍDICOS PRO BONO Y ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA:

DIFERENCIAS EN EL MARCO DE LA AUSENCIA DE PRECIO................................................... 34
Mario NEUPAVERT ALZOLA

1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 34
2. EL CONTRATO DE SERVICIOS JURÍDICOS PRO BONO ............................................................ 35
3. PRO BONO VERSUS ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA......................................................... 37
4. CONCLUSIONES ................................................................................................................................ 41
5. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................... 42

ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA A VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO:

ACERCA DE LA OBLIGACIÓN DE ABONO DEL PRECIO DE LOS SERVICIOS
JURÍDICOS .............................................................................................................................................. 43
Mario NEUPAVERT ALZOLA

1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 43

7
 2. SOLICITUD Y CONTENIDO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA
GRATUITA A VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO ........................................................... 45
2.1. Supuestos generales .............................................................................................. 45
2.2. Asistencia jurídica gratuita a víctimas de violencia de género en
situación de irregularidad administrativa.......................................................... 50
3. EL PRECIO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS ANTE SUPUESTOS NO INCLUIDOS
EN EL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA A LAS VÍCTIMAS DE
VIOLENCIA DE GÉNERO................................................................................................................. 51
4. ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA CONCESIÓN DEL DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE
DE QUE EXISTAN RECURSOS? ....................................................................................................... 54
5. CONCLUSIONES ................................................................................................................................ 56
6. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................... 57
7. JURISPRUDENCIA EMPLEADA ...................................................................................................... 58

LA LEGITIMACIÓN PARA LA TUTELA DE LA IGUALDAD DE TRATO Y LA NO

DISCRIMINACIÓN: ALGUNAS OBSERVACIONES EN TORNO AL 11 BIS LEC ..................... 59
Ana RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 59
2. LA LEGITIMACIÓN PARA LA DEFENSA DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE
TRATO Y LA NO DISCRIMINACIÓN ............................................................................................ 60
3. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................... 66

LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LOS PROCESOS ESPECIALES DE INTERNAMIENTO

NO VOLUNTARIO POR RAZÓN DE TRASTORNO PSÍQUICO: UN ¿DEMANDANTE?
SUI GÉNERIS ........................................................................................................................................... 68
Ana SÁNCHEZ RUBIO

1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 68
2. LEGITIMACIÓN ACTIVA ................................................................................................................. 69
2.1. Internamientos no voluntarios urgentes ............................................................ 69
2.2. Internamientos no voluntarios ordinarios.......................................................... 76
3. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................... 81

EL PLEITO TESTIGO: CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE SU REGULACIÓN

EN EL PROCESO CIVIL ......................................................................................................................... 82
María Lourdes NOYA FERREIRO

1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 82
2. AMBITO DE APLICACIÓN ............................................................................................................... 89
3. PROCEDIMIENTO .............................................................................................................................. 92
3.1. Identificación del pleito testigo ............................................................................ 92
3.2. Intervención de las partes ..................................................................................... 94
3.3. Posición del demandante ante la notificación de la sentencia firme
dictada en el proceso testigo ................................................................................ 96

8
 3.3.1. Desistimiento ......................................................................................... 97
3.3.2. Continuación del procedimiento ........................................................ 98
3.3.3. Extensión de efectos de la sentencia ................................................... 99
4. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................. 104

EL PROCEDIMIENTO TESTIGO Y LA EXTENSIÓN DE EFECTOS EN LA JURISDICCIÓN

CIVIL. A PROPÓSITO DEL REAL DECRETO-LEY 6/2023, DE 19 DE DICIEMBRE ................... 106
Lucía MORENO GARCÍA

1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 106

2. EL NUEVO PROCEDIMIENTO TESTIGO EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ......... 107
2.1. Ámbito de aplicación .......................................................................................... 108
2.2. Iniciación ............................................................................................................... 108
2.3. Sustanciación y resolución ................................................................................. 109
3. LA EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DE CIERTAS SENTENCIAS DE CONSUMO ................ 111
4. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................. 113

¿MEDIACIÓN VOLUNTARIA U OBLIGATORIA?: ANÁLISIS DE UN DEBATE

INACABADO ........................................................................................................................................ 115
Almudena VALIÑO CES

1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 115

2. LA VOLUNTARIEDAD DE LA MEDIACIÓN SEGÚN LA LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO ....... 116
3. A VUELTAS CON LA POSIBLE OBLIGATORIEDAD DE LA MEDIACIÓN........................... 120
4. EL FUTURO DE LA MEDIACIÓN: SU CONFIGURACIÓN COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD ........................................................................................................................... 122
5. CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 125
6. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................. 126

CUANDO ¿CAPERUCITA SE COME AL LOBO?… O SOBRE LOS MEDIOS

EXTRAJUDICIALES COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN EL
PROCESO CIVIL ................................................................................................................................... 129
Ixusko ORDEÑANA GEZURAGA

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN: TIEMPOS REVUELTOS EN LA VIDA POLITICA

DEL PAÍS Y NECESIDAD DE CLARIFICAR CUESTIONES ESENCIALES ............................. 129
2. SOBRE LA DENOMINACIÓN DE LOS MECANISMOS EXTRAJUDICIALES Y SU
RELACIÓN CON LA VÍA JUDICIAL ............................................................................................ 131
2.1. Cuestiones esenciales y anudadas ..................................................................... 131
2.2. Los mecanismos extrajudiciales son complementarios de la vía judicial
y no son siempre adecuados .............................................................................. 131
2.3. El sistema estatal de justicia o la diversificación de los mecanismos de
resolución de conflictos: la libertad como eje y el poder judicial como
centro ..................................................................................................................... 132

9
 3. LOS MEDIOS EXTRAJUDICIALES COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN EL
PROCESO CIVIL ............................................................................................................................... 133
3.1. Coyuntura en la que se plantea la cuestión ...................................................... 133
3.2. Lectura crítica ....................................................................................................... 136
4. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................. 137

LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES EN EL ENTORNO ODR ............................ 140

Miren Josune PÉREZ ESTRADA

1. EFECTOS DE LA TECNOLOGÍA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA ......................................... 140

2. SURGIMIENTO DE LOS MASC EN LÍNEA Y PLATAFORMAS DE RESOLUCIÓN DE
CONFLICTOS JURÍDICOS .............................................................................................................. 141
2.1. Aplicación de inteligencia artificial en ODR .................................................... 142
2.2. I-Arbitraje o I-Mediación .................................................................................... 143
3. LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES EN EL ENTORNO ODR ......................... 144
3.1. Marco normativo europeo de la protección de los datos personales ........... 144
3.2. La necesaria protección de los datos personales en entornos ODR .............. 145
4. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................. 147

LA PRUEBA ELECTRÓNICA. UNA MIRADA DESDE URUGUAY ............................................ 149

Agustina SANTOS CURBELO

1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 149

2. ESPECIFICIDAD DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA .................................................................... 150
3. URUGUAY DIGITAL ........................................................................................................................ 151
4. PRUEBA ELECTRÓNICA EN URUGUAY .................................................................................... 153
5. CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 155
6. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................. 156

UNA NUEVA MIRADA DEL PROCESO JUDICIAL CON PERSPECTIVA DE GÉNERO: LA

GESTIÓN DE LA PRUEBA Y ALGUNAS HERRAMIENTAS PARA ABORDAR LA
DESIGUALDAD ESTRUCTURAL EN ARGENTINA ..................................................................... 157
Lara MORQUECHO

RESUMEN ...................................................................................................................................................... 157

1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 157
2. EL SISTEMA DE JUSTICIA EN CLAVE DE GÉNERO ................................................................. 158
3. LA GESTIÓN DE LA PRUEBA CON ENFOQUE CONVENCIONAL ....................................... 161
4. ALGUNAS HERRAMIENTAS PROCESALES PARA APLICAR EN LA GESTIÓN
PROBATORIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO EN ARGENTINA ..................................... 163
5. LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA..................................................................................... 164
6. EL PRINCIPIO DE COLABORACIÓN: INDICIOS Y BUENA FE PROCESAL......................... 166
7. LA DISTINCIÓN ENTRE INSTITUTOS Y LA IMPORTANCIA DE LA CARGA
DINÁMICA EN MATERIA DE GÉNERO COMO CASOS COMPLEJOS ................................. 167

10
 8. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO PAUTA DE INTERPRETACIÓN DE LAS
MEJORES CONDICIONES PROBATORIAS ................................................................................. 168
9. JURISPRUDENCIA SOBRE LA APLICACIÓN DE LA CARGA DINÁMICA DE LA
PRUEBA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO ¿ES SUFICIENTE? .............................................. 170
10. CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 172

CRÓNICA DEL SEMINARIO DE CONCLUSIONES DE PROYECTOS DE

INVESTIGACIÓN. PROYECTOS “INTELIGENCIA ARTIFICIAL, JUSTICIA Y
DERECHO: ¿IRRUPCIÓN O DISRUPCIÓN TECNOLÓGICA EN EL PROCESO PENAL?,
“DERECHO E INTELIGENCIA ARTIFICIAL: NUEVOS HORIZONTES JURÍDICOS
DE LA PERSONALIDAD Y LA RESPONSABILIDAD ROBÓTICAS” Y
“EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL ACTUAL
ENTORNO TECNOLÓGICO Y SOCIAL”. ........................................................................................ 174
Mario NEUPAVERT ALZOLA y Cristina ALONSO SALGADO

RECENSIÓN DE LA MONOGRAFÍA: VALIÑO CES, Almudena, La mediación extrajudicial,

intrajudicial y electrónica: una visión desde la óptica procesal civil, Colex, A Coruña, 2023, 344
páginas. ISBN: 978-84-1194-060-3 ........................................................................................................ 178
Ana RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

11
 DEBATES EN TORNO A LOS GASTOS DERIVADOS DEL USO DE LA
VIVIENDA FAMILIAR TRAS LAS CRISIS MATRIMONIALES

Almudena GALLARDO RODRÍGUEZ

Profesora Permanente Laboral de Derecho Civil
Universidad de Salamanca

1. VIVIENDA FAMILIAR Y DISTRIBUCIÓN DE GASTOS: CUESTIONES

PREVIAS
La vivienda familiar genera una serie de gastos que deben seguir siendo
abonados por los cónyuges después de la ruptura matrimonial, lo que, en
ocasiones, al no llegar a un acuerdo, genera un nuevo conflicto entre los mismos
con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio. Ante esta situación,
es necesario estudiar qué tratamiento legal se ofrece por parte de nuestro
sistema judicial ante la distribución de gastos derivados del uso de la vivienda
familiar.
Concretamente, la atribución del uso de la vivienda familiar está regulada en el
artículo 96 CC, precepto que se ha modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio,
por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas
con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica 1. Hay que señalar que el
precepto no se reformaba desde la redacción original ofrecida por la Ley de
30/1981, de 7 de julio por la que se modifica la regulación del matrimonio en el
Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad,
separación y divorcio. Desde entonces, la sociedad ha evolucionado y ha
experimentado cambios que han tenido su reflejo en la Ley, lo que ha llevado al
legislador a introducir reformas en materia de Derecho de familia, excepto en la
atribución de la vivienda familiar, que se ha mantenido intacta desde su
redacción original, a pesar de haberse visto afectado indirectamente por alguna
otra materia que sí se ha regulado desde entonces. A modo de ejemplo, podemos
señalar la aprobación de la custodia compartida, que en el año 2005 se reguló por
primera vez en el Código Civil mediante la Ley 15/2005, de 8 de julio; sin

1Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las
personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (RCL 2021\1062). Como
establece el preámbulo de la Ley, la reforma trata de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva
York el 13 de diciembre de 2006 , tratado internacional que en su art. 12 determina «que las personas
con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos
de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas
con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica». El
propósito de la Convención es «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como
promover el respeto de su dignidad inherente». A través de la interpretación del citado texto
internacional, al precepto se le ha dado una nueva redacción.

12
embargo, el legislador no hizo las modificaciones que afectaban a la atribución
de la vivienda familiar en estos supuestos.
El principal motivo de la reforma del artículo 96 CC ha sido prever un criterio de
atribución del uso de la vivienda en situaciones de discapacidad de los hijos, pero
a mayores se han reformado algunos puntos del artículo, lo que ha supuesto un
avance importante en la regulación del precepto, al margen de que todavía
quedan cuestiones pendientes de regular, como es el régimen de gastos que
ocasiona la vivienda familiar, objeto de estudio. Por ello, sigue siendo necesario
avanzar hacia una modificación más completa e integral del precepto 2.
Asimismo, diversas legislaciones de distintas Comunidades Autónomas, con
competencia en materia civil, poseen su propia regulación sobre la atribución del
uso de la vivienda familiar 3 y, en concreto, dos legislaciones regulan el régimen
de gastos de la vivienda familiar tras la crisis matrimonial. Nos referiremos a la
legislación de Cataluña (Ley 25/2010, de 29 de julio, el Libro II del Código Civil
Catalán denominado “de la persona y la familia”) 4 y País Vasco (Ley 7/2015, de
30 de junio, de Relaciones Familiares en Supuestos de Separación o Ruptura de
los Progenitores) 5.
Tenemos que partir que, respecto al abono de los gastos de la vivienda familiar,
en principio, si los cónyuges inician un procedimiento matrimonial de mutuo
acuerdo pueden fijar en el convenio regulador quién se encargará del pago de
cada uno de los gastos. A falta de acuerdo, la autoridad judicial será quién lo
determine, pero, normalmente, las resoluciones judiciales de separación o
divorcio no se pronuncian sobre el régimen de gastos, al no regularlo el artículo
96 CC. Esto da lugar a que, una vez finalizado el procedimiento matrimonial,
surja un nuevo conflicto entre los cónyuges, al no ponerse de acuerdo sobre quién
debe abonar determinados gastos, por lo que inician un nuevo procedimiento
para reclamar el abono de esos gastos. En este sentido, para determinar a quién
le corresponde abonar los gastos generados por la vivienda hay que diferenciar
dos tipos de gastos que la afectan: gastos derivados del uso de la vivienda, que
corren a cargo del cónyuge al que se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar;
y los gastos inherentes a la propiedad, que deberán afrontarse por el propietario.

2 Pueden verse diversas cuestiones pendientes de reforma en: GALLARDO RODRÍGUEZ, A., “A
vueltas con el art. 96 CC tras la reforma de la Ley 8/2021: cuestiones pendientes de regulación
acerca de la atribución de la vivienda familiar”, Diario La Ley, ISSN 1989-6913, Nº 9990, 2022.
3 También regulan la atribución del uso de la vivienda familiar, aunque no prevean un régimen

de gastos: CA Aragón: Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por
el que se aprueba, con el título de “Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de
las leyes civiles aragonesas” (LARG 2011\118); CA Navarra: Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de
modificación y actualización de la compilación del derecho civil foral de Navarra o fuero nuevo
((RCL 1973\456).
4 Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona

y la familia (LCAT 2010\534).

5 Ley 7/2015, de 30 de junio, de Relaciones Familiares en Supuestos de Separación o Ruptura de

los Progenitores (LPV 2015\234).

13
En el presente artículo nos centraremos en los primeros de ellos, con el fin de
plantear los debates más recurrentes a nivel legal y cómo se han abordado desde
la doctrina y la jurisprudencia.

2. GASTOS DERIVADOS DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

2.1. Gastos de servicios, suministros o reparaciones ordinarias de la
vivienda
Los gastos relacionados con el uso de la vivienda son aquellos que derivan de su
utilización, entre los que se encuentran los gastos de servicios y de suministros
(luz, agua, gas o teléfono) 6 o las reparaciones ordinarias de la vivienda 7. Dado el
carácter de gastos ordinarios de la vivienda, no hay duda de que deben ser
abonados por el cónyuge que disfruta del uso de la misma. En este sentido, existe
un criterio unánime por parte de la doctrina de las Audiencias Provinciales de
que dichos gastos los abone la persona que tiene el uso de la vivienda familiar,
“salvo que en algún caso especial la sentencia que pone fin a la crisis matrimonial
disponga otra cosa; sin perjuicio de que se tenga en cuenta al tiempo de fijar el importe de
las pensiones a satisfacer por el otro cónyuge. Art. 97.8 y 147 CC)” 8. Aunque estamos
ante un criterio de aplicación general, es posible encontrar matizaciones teniendo
en cuenta la pensión económica que recibe el otro cónyuge y como esta cantidad
influye en la distribución de los gastos de la vivienda familiar.
Si acudimos a la legislación de las CCAA, en concreto, la legislación del CCCat.
regula un régimen de gastos en el párrafo segundo del artículo 233-23.2 9, donde
determina que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y
suministro los abonará el cónyuge usuario, por lo que en este aspecto sigue la
jurisprudencia consolidada existente 10. Además de estos gastos, el legislador de
Cataluña ha incluido como gastos a cargo del usuario la cuota ordinaria de la
comunidad de propietarios, las tasas y el impuesto de bienes inmuebles (IBI). En
el mismo sentido, la legislación del País Vasco, Ley 7/2015, de 30 de junio, lo
prevé en el apartado noveno del artículo 12, en el que incluye como gastos

6 Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia menor existe unanimidad sobre a quién le

corresponde el pago de los gastos que derivan de la utilización de la vivienda. Cfr. “Vivienda
Familiar. Extensión del derecho de uso, gastos, y derecho de terceros”, Sepin, jurisprudencia al
detalle, persona y familia, junio 2008, núm. 78, p. 45.
7 PINTO ANDRADE, C., La atribución del uso de la vivienda familiar. Aplicación práctica de la medida en

los procesos de separación y divorcio, estudio doctrinal introductorio, problemática jurisprudencia ordenada
y sistematizada, esquemas procesales, formularios generales, casos prácticos, normativa reguladora, Bosh,
Barcelona, 2011, p. 94.
8 PÉREZ GALVÁN, M.ª; ROCA TRÍAS, E. y OTROS, Memento Experto. Crisis Matrimoniales, coord.

Encarnación Roca Trías, 4.ª ed. Francis Lefebvre, Madrid, 2019, p. 300.
9 Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona

y la familia (LCAT 2010\534).

10 CASO SEÑAL, M., “Comentario al art. 233-23 CCCat.”, en VVAA, Persona y familia: libro segundo

del Código Civil de Cataluña, coord. general Encarnación Roca Trías, coord. de este volumen,
Pascual Ortuño Muñoz, Sepín, Madrid, 2011, pp. 927 y 928.

14
ordinarios aquellos que corren a cargo del cónyuge beneficiario del uso de la
vivienda: los gastos de conservación, mantenimiento y reparación de vivienda,
además de los de comunidad y suministros, los tributos y tasas o impuestos de
devengo anual 11.
En la necesidad de reforma el artículo 96 CC, en la propuesta del Código Civil de
la Asociación de Profesores de Derecho Civil, en el artículo 219-28.2, incluyen
como gastos derivados del uso los gastos de conservación y mantenimiento del
inmueble así como la cuota ordinaria de la comunidad de propietarios, los cuales
deben ser asumidos por el cónyuge usuario de la vivienda familiar, así dispone:
“Con independencia de que la titularidad de dicha vivienda sea común o pertenezca en
exclusiva a uno de los cónyuges, el que resulte beneficiado con su uso viene obligado a
satisfacer los gastos ordinarios derivados de la utilización y mantenimiento del inmueble,
así como las cuotas devengadas mensualmente en un régimen de propiedad horizontal” 12.
En ambas legislaciones, y en la citada propuesta de reforma, se incluyen como
gasto ordinario la cuota de la comunidad de propietarios. A mayores, las
legislaciones de las CCAA incluyen los tributos y tasas o impuestos de devengo
anual, gastos que han sido objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial. Por
este motivo, analizaremos dichos gastos para determinar, desde nuestro propio
criterio, quién de los cónyuges debe abonar cada uno de ellos (si el usuario o el
propietario; o si ambos fueran copropietarios, ambos cónyuges por mitad). En
primer lugar, nos centraremos en el pago de la cuota ordinaria de la comunidad
de propietarios, al considerarlo un gasto de uso de la vivienda familiar;
posteriormente, cuando examinemos los gastos de la vivienda familiar
vinculados con la propiedad analizaremos, entre otros gastos, el IBI.

2.2. El pago de la cuota ordinaria de la comunidad de propietarios.

Últimos pronunciamientos jurisprudenciales
La cuota ordinaria de la comunidad de propietarios es una participación que
cubre los gastos de conservación, mantenimiento, reparaciones ordinarias y
suministros del edificio, como la limpieza, el ascensor, la luz, el agua
comunitaria, la portería, etc. El criterio mayoritario, tanto en la Audiencias
Provinciales 13 como en la doctrina 14, sobre el pago de esta cuota ha consistido en
diferenciar entre gastos de comunidad ordinarios y extraordinarios. Así, los

11 Ley 7/2015, de 30 de junio, de Relaciones Familiares en Supuestos de Separación o Ruptura de

los Progenitores (LPV 2015\234).
12 Propuesta de Código Civil de la Asociación de Profesores de Derecho Civil.
https://www.derechocivil.net/images/libros/obra_completa.pdf
13 Entre otras: SAP Barcelona (Sec. 18.ª) de 10 de abril de 2000; SAP Alicante (Sec. 4.ª) de 18 de

octubre de 2001; SAP Barcelona (Sec.12.ª) de 13 de marzo de 2003; SAP Barcelona (Sec. 18.ª) de 29
de diciembre de 2004; SAP Madrid (Sec. 22.ª) de 27 de octubre de 2006; SAP Madrid (Sec. 24.ª) de
13 de marzo de 2008, ponente: Hernández Hernández, Mª Rosario.
14 En la doctrina los partidarios de esta postura la fundamentan sobre los mismos argumentos,

entre otros: GIL MEMBRADO, C., La vivienda familiar, Colección Familia y Derecho, Madrid, 2013,
p. 207.

15
gastos ordinarios debe abonarlos el usuario, al ser quien se beneficia de dichos
servicios, pues es el que exclusivamente hace uso de los mismos; mientras que
las derramas de la comunidad que se acuerdan con carácter extraordinario, como,
por ejemplo, arreglos en la fachada, sustitución de tuberías, pintar el portal, etc.
procede imponerlos al titular/es de la vivienda.
Un sector de la jurisprudencia menor ha mantenido que la cuota de la comunidad
es un gasto que grava la propiedad de la vivienda, por lo que su pago debe
imponerse al cónyuge titular o a ambos si son propietarios de la misma. Este es
el criterio que ha seguido el STS 373/2005, de 25 de mayo 15. En la sentencia, la
discusión entre los cónyuges versa sobre la inclusión de determinadas partidas
en el pasivo del inventario. En concreto, se discutía si los gastos de la comunidad
de propietarios se debían incluir en el pasivo del inventario correspondiente al
crédito de la esposa. El TS revoca el pronunciamiento de la AP, ratificando lo que
se dictó por el JPI, y lo fundamenta con los siguientes argumentos: dichos gastos
corresponden a la comunidad, cuyos comuneros son los propietarios, de acuerdo
con lo que fija el artículo 9.1.e) LPH, que señala que el propietario tiene la
obligación “de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o lo
especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del
inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de
individualización”. Posteriormente, esta doctrina ha sido seguida por la STS
588/2008, de 18 junio 16 , y la STS 399/2018 de 27 de junio 17. Esta última sentencia
indica que “en relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de
comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter `propter rem´,
corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas
ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece
clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, (STS de
563/2006, de 1 de junio” y añade que “salvo que exista previsión expresa en contrario,
los gastos de comunidad derivados de la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad
de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya
atribuido el uso tras la ruptura matrimonial”. Por tanto, sobre la cuota de comunidad
de propietarios, las citadas resoluciones ofrecen el mismo tratamiento tanto a los
gastos de uso como de propiedad, y consideran un gasto derivado de la

15 STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 373/2005, de 25 de mayo. Vid. comentario sobre la sentencia en:
FERNÁNDEZ-SANCHO TAHOCES, A. S., “Comentario a la sentencia de 25 de mayo de 2005”,
CCJC, núm. 70/2006 parte Comentario, Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2006
16 STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 588/2008, de 18 junio.

17 STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 399/2018 de 27 de junio. Puede verse un comentario al respecto

en: MINERO ALEJANDRE, G., “Gastos de comunidad de vivienda familiar de carácter ganancial
cuyo uso se atribuye a los hijos del matrimonio y a uno de los cónyuges tras el divorcio:
Comentario a STS, de 27 de junio de 2018”, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, ISSN 0212-
6206, núm. 110, 2019, pp. 29-46; ORDÁS ALONSO, M., “Atribución del uso de la vivienda familiar
en procedimiento de divorcio y contribución al abono de los gastos de comunidad. Comentario
a la STS, de 27 de junio de 2018 ”, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, ISSN 0212-6206, núm.
116, 2021, pp. 11-30.

16
propiedad que debe ser atribuido al propietario, atribuyéndole un carácter
propter rem. En cambio, si el bien se calificara como ganancial, pasaría a
considerarse un gasto más de la sociedad de gananciales.
Desde nuestra perspectiva particular, somos partidarios de diferenciar entre
gastos ordinarios y gastos extraordinarios. Fundamentamos esta postura en el
mismo sentido que los autores de la doctrina que se posicionan a favor de la
misma 18. Por una parte, nos atenemos a razones de justicia material y equidad.
Al igual que existe jurisprudencia consolidada respecto a que los gastos de uso
de la vivienda los abone el cónyuge usuario, al ser la persona que hace un
consumo de esos gastos, lo mismo ocurre con los gastos ordinarios de la
comunidad, puesto que cubre servicios que son utilizados por el cónyuge
beneficiario de la vivienda, por lo que es justo que, en el mismo sentido, los costee
el cónyuge usuario. Por su parte, el titular de la vivienda debe abonar los gastos
que deriven de forma clara de la propiedad. En este sentido, como excepción e
interpretación en contrario, el TS confirmó en una sentencia de fecha de 25 de
septiembre de 2014 que los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios
pueden adjudicarse al cónyuge usuario de la vivienda “en aras al equilibrio
económico entre las partes” 19, y si así lo establece una sentencia de separación o
divorcio. Los hechos que dieron lugar al litigio hacen referencia a determinar si
los gastos ordinarios de comunidad de propietarios pueden atribuirse al cónyuge
al que se le adjudica el uso de la vivienda común, o si el pago de estos
corresponde a ambos cónyuges, cuando ambos sean copropietarios. Tanto en
primera como en segunda instancia, se determina que los gastos ordinarios de la
comunidad de propietarios deben ser cubiertos por el cónyuge al que se le ha
adjudicado el uso de la vivienda familiar. De igual modo, a ambos se le atribuyen
por mitad el pago de los gastos extraordinarios, IBI, seguros y demás partidas
similares. Esta línea seguida tanto por el juzgado como por la Audiencia
Provincial es ratificada en el mismo sentido por el TS.
De acuerdo con la fundamentación del TS, la regla general en base a la LPH (art.
9) es que dicho gasto corresponde abonarlo al propietario, pero admite
excepciones: un Tribunal de familia puede acordar, “en aras al equilibrio económico
entre las partes (art. 103 CC), que el excónyuge que utilice la vivienda ganancial sea el
que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación”. Añade que este
pronunciamiento no es contrario a la LPH, porque la ley rige los acuerdos entre
propietarios y la Comunidad, sin perjuicio de los acuerdos internos entre los
cónyuges. Lo mismo ocurre en materia de arrendamiento, puesto que, si los
cónyuges viven de alquiler, el artículo 20 LAU dispone que la obligación del pago

18 En este sentido, entre otros: ANDRÉS JOVEN, J; CARRERAS MARAÑA, J. M.; HIJAS
FERNÁNDEZ, E.; MANZANA LAGUARDA, P.; OSA FERNÁNDEZ, F. J.; RODRÍGUEZ
FERNÁNDEZ, N., “Los gastos de una vivienda familiar atribuida a los hijos menores y al
progenitor custodio, ¿Quién ha de abonarlos?”, Sepin, Encuesta Jurídica, julio 2008; PINTO
ANDRADE, C., La atribución del uso de la vivienda familiar…, op. cit., p. 94.
19 STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 508/2014 de 25 septiembre.

17
de los gastos de la comunidad corresponda al propietario, salvo que el
arrendador o el arrendatario lo pacten en el contrato de arrendamiento. Y
concluye: “si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede
alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el
art. 9 LPH, en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones
internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso,
como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las
relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad”. También,
para justificar esta postura puede recurrirse por analogía a los artículos 500 CC y
501 CC, referentes al derecho de usufructo, que hacen referencia a que el usuario
se hace cargo de las reparaciones ordinarias necesarias dadas en uso 20. Además,
define las reparaciones ordinarias como “las que exijan los deterioros o desperfectos
que procedan de uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación”; y
que las reparaciones extraordinarias sean a cargo del propietario.
Con posterioridad se han dictado otras sentencias, siguiendo la línea marcada
por la presente sentencia, la STS 593/2021 de 13 de septiembre, resolvió un caso
de desacuerdo en el pago ordinario de la cuota de comunidad de propietarios 21.
En el procedimiento de divorcio se le atribuye el uso de la vivienda familiar a la
mujer, la cual era propiedad de su exmarido. Con posterioridad, el hombre
interpone una demanda contra la exmujer, en el cual le reclama el pago de los
gastos ordinarios de la comunidad de propietarios y tasa de basuras, cuyo uso y
disfrute se atribuyó a su exmujer tras el divorcio. El TS determina que, en el
procedimiento de divorcio, el juzgado de Familia no se pronunció al respecto,
por lo que infringe la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, por lo que
ante dicho silencio le corresponde el abono al propietario desestimando el
recurso en este punto en concreto, “sin perjuicio de lo que pueda acordar el juzgado
de familia, en los casos de crisis conyugal”. Recientemente, se ha pronunciado otra
sentencia de STS 244/2022 de 29 de marzo 22, que vuelve a ratificar la postura del
TS planteada en el 2014.

3. REFLEXIÓN FINAL
La vivienda familiar es una de las fuentes de conflictos tras la crisis matrimonial,
el debate no solo surge sobre a quién se le asigna el uso de la vivienda, sino que
son diversos los motivos de disputa relacionados con la misma, entre los que se
encuentran los gastos derivados de su uso y propiedad. Entre estos gastos, nos

20 El artículo 528 CC referente al derecho de uso y habitación aplica las mismas disposiciones que
para el usufructo.
21 STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) 593/2021 de 13 septiembre.

22 STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) sentencia 244/2022 de 29 marzo. Igualmente, han seguido se

muestran partidarias de esta línea, por partes de las resoluciones de las Audiencias Provinciales,
entre otras: SAP Cádiz (Secc. 5) 635/2019, de 16 septiembre; SAP Málaga (Secc. 6) 10/2018, de 10
enero; SAP Palencia (Secc. 1), sentencia 188/2017, de 6 julio; SAP Málaga (Secc. 6), sentencia
142/2016, de 2 marzo.

18
hemos centrado en aquellos derivados del uso de la vivienda, haciendo referencia
a los que aluden al pago de servicios, suministros o reparaciones ordinarias y al
que se añade y destaca el relativo a cómo se atribuye el pago relativo a la cuota
ordinaria de la comunidad de propietarios, que cuenta con diversos
pronunciamientos por parte del TS. Hemos podido observar una clara evolución
de las altas instancias judiciales ante un gasto que suscita controversia, llegando
a la siguiente conclusión: sobre el pago de la cuota de comunidad de propietarios
regirá primero el posible acuerdo de los cónyuges en un convenio regulador en
el que decidan quién abona los mismo; en caso de una separación o divorcio
contencioso, la sentencia que pone fin al mismo, en las medidas definitivas,
puede acordar una decisión sobre el cónyuge que abona los mismos. Así,
siguiendo a la citada doctrina jurisprudencial corresponde al cónyuge usuario,
en base a que “en aras al equilibrio económico entre las partes (art. 103 CC)”, ello
no contradice el LPH que indica que la cuota corresponde al propietario. No
obstante, en el supuesto de no haber indicado a quien le corresponde dicho abono
en un convenio regulador o si la sentencia de divorcio no se pronuncia al respecto
(un Juzgado de Familia) corresponde al propietario de la vivienda el pago de
dichos gastos o si ambos son copropietarios a la mitad, es decir, al cincuenta por
ciento cada uno de ellos.
Si bien, debemos finalizar apuntando que al igual que las legislaciones
autonómicas, es necesario para zanjar posibles debates, que el artículo 96 CC
prevea un régimen donde se regulen los gastos del uso de la vivienda familiar
para evitar que los cónyuges inicien un nuevo procedimiento cuando no llegan a
un acuerdo sobre determinados pagos relativos a la vivienda. En este sentido,
sería conveniente a nivel legal que se determinara que los gastos de uso, esto es,
los gastos ordinarios de la vivienda incluidos los gastos ordinarios de la cuota de
la comunidad de propietarios y la tasa de basuras corran a cargo del cónyuge
beneficiario del uso de la vivienda.

4. BIBLIOGRAFÍA
ANDRÉS JOVEN, J.; CARRERAS MARAÑA, J. M.; HIJAS FERNÁNDEZ, E.;
MANZANA LAGUARDA, P.; OSA FERNÁNDEZ, F. J.; RODRÍGUEZ
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menores y al progenitor custodio, ¿Quién ha de abonarlos”, Sepin, Encuesta
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2001.
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familia: libro segundo del Código Civil de Cataluña, coord. general Encarnación
Roca Trías, coord. de este volumen, Pascual Ortuño Muñoz, Sepín, Madrid,
2011.
COSTAS RODAL, L., “Préstamo hipotecario que grava vivienda familiar
ganancial: obligación de los ex cónyuges de pagar las cuotas hipotecarias

19
 por mitad. Comentario a la STS de 28 de marzo de 2011”, Aranzadi civil-
mercantil. Revista doctrinal, ISSN 2174-1840, Vol. 1, núm. 3 (junio), 2011, pp.
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práctica de la medida en los procesos de separación y divorcio, estudio doctrinal
introductorio, problemática jurisprudencia ordenada y sistematizada, esquemas
procesales, formularios generales, casos prácticos, normativa reguladora, Bosh,
Barcelona, 2011.

20
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Matrimoniales, coord. Encarnación Roca Trías, 4.ª ed. Francis Lefebvre,
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PÉREZ MEDINA, A., “Vivienda y crisis matrimoniales: Tras el divorcio, la
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ISSN: 1137-2435.
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los gastos de la Comunidad de propietarios”, Prácticas de Tribunales, núm.
112, Sección Tribuna Libre, enero-febrero 2015, Editorial Wolters Kluwer.

21
 BREVE APROXIMACIÓN AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS DE ENTRENAMIENTO PERSONAL 23

Covadonga LÓPEZ SUÁREZ

Investigadora predoctoral del Plan Estatal FPU de Derecho Civil
Universidad de Cádiz

1. ALGUNAS PINCELADAS SOBRE EL ENTRENADOR PERSONAL

Hace tiempo que viene siendo frecuente la contratación de entrenadores
personales cuando se busca mantener un estilo de vida saludable y activo. Puede
que esto se deba al valor añadido que ofrecen sus servicios con respecto a
alternativas como las clases guiadas o el ejercicio libre en gimnasios: estos lo
primero que harán al recibir a un cliente será valorar aspectos como su forma
física o sus hábitos para, en función de qué sea lo que quiera conseguir
(adelgazar, incrementar su masa corporal, mejorar su forma física o superar unas
pruebas físicas, por ejemplo), pueda elaborar un plan de entrenamiento (que
puede acompañarse de un plan de alimentación o simplemente de algunas
indicaciones en este sentido) que será el que el cliente siga bajo su atenta mirada.
Así, durante las sesiones en las que este se desarrolle, el entrenador será quien
paute qué debe hacer el cliente, cómo debe hacerlo, a qué ritmo, cuándo debe
intercalar descansos (y de cuánto tiempo), mantendrá su motivación y vigilará
que todo se realice correctamente, debiendo corregirle en caso contrario.
Todo ello se realiza en virtud de un negocio jurídico del que participan dos
sujetos: el cliente 24 y el entrenador personal. Este último, legalmente se encuadra
dentro de la categoría de “personal técnico deportivo” o “profesional del deporte” y se
atiene a lo establecido por la Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte (de
ámbito nacional) y por las diversas leyes autonómicas en la materia 25. De entre
todo lo establecido por estas, destacamos que para poder ejercer como tal (y, en
consecuencia, como entrenador personal) será necesario disponer de una
titulación. Más concretamente, deberán ser graduados en “Ciencias de la Actividad
Física y del Deporte, (…) técnicos deportivos, (…) técnicos o personas certificadas de
formación profesional de la familia de las actividades físicas y deportivas o (…)

23 Este trabajo ha sido realizado en el seno del Proyecto de Investigación “El contrato de prestación
de servicios en el actual entorno tecnológico y social” (PID2021 – 1226190B-I00), del que es
Investigadora Principal la Dra. María Dolores Cervilla Garzón, Catedrática de Derecho Civil de
la Universidad de Cádiz.
24 El cliente en estos casos no necesariamente habrá de ser considerado consumidor y, por lo tanto,

no siempre le será aplicable el régimen jurídico destinado a estos. No obstante, debido a las
características de este trabajo, nos circunscribiremos tan solo a aquellas situaciones en las que el
cliente sí lo sea al actuar “con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”
(artículo 3 TRLGDCU).
25 De entre todas, mencionamos dos de ellas a modo de ejemplo: la Ley 5/2016, de 19 de julio, del

Deporte de Andalucía y la Ley 3/2012, de 2 de abril, del Deporte de Galicia.

22
entrenadores de las diferentes disciplinas deportivas formados en enseñanzas reconocidas
por la legislación” 26.
A pesar de que pudiera ser controvertida esta afirmación a la luz de algunas
opiniones doctrinales, pudiera decirse de estos que son profesionales liberales.
Esta calificación tradicionalmente ha sido atribuida a aquellos prestadores de
servicios caracterizados por su eminente carácter intelectual 27 (a menudo
identificado con la exigencia de una titulación 28 que, para algunos, debe ser
universitaria 29), por la función social de las labores que desempeñan 30, su posible
colegiación y adhesión a un código deontológico 31, el carácter oneroso de los
contratos perfeccionados 32 o que la relación con sus clientes fuera (aunque no
necesariamente) intuitu personae 33. En realidad, los entrenadores personales no
cumplen con todas estas exigencias (se les exige una titulación, pero no ha de ser
universitaria; hay un colegio profesional, pero tan solo abierto a los licenciados y
graduados), pero podría decirse, aunque no entramos en ello dadas las
características de este trabajo, que una interpretación contemporánea de estos
requisitos, más laxa, podría admitir la inclusión de los entrenadores personales
en esta categoría de sujetos.
Como decimos, no es nuestra intención ahondar en la calificación o no del
entrenador personal como profesional liberal, pero sí hemos de aclarar que deben
este apellido, “liberal”, a su característica independencia. Hay quien la interpreta
como independencia laboral, de forma que no se tendrá por tal a aquel que actúe
bajo un contrato de trabajo 34. Si se atendiera a esta interpretación, los
entrenadores personales que están contratados por los gimnasios no serían
profesionales liberales, quedando reducida esta consideración tan solo a aquellos
que prestasen sus servicios por cuenta ajena (rigiéndose su actividad por

26 Así lo dispone el artículo 22.1.i) de la Ley nacional del deporte.

27 Como recalcan CERVILLA GARZÓN, María Dolores, La prestación de servicios profesionales,
Tirant monografías, Valencia, 2001, pp. 25-27; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La
responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, pp. 11-13; o GARCÍA PÉREZ, Rosa,
El ejercicio en sociedad de profesiones liberales, J.M. Bosch editor, Barcelona, 1997, pp. 19-21.
28 Son interesantes las reflexiones realizadas en este sentido por ALONSO PÉREZ, María Teresa,

Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos, J.M. Bosch editor, 1997, pp. 38 y 39.
29 Vid. CERVILLA GARZÓN, María Dolores, La prestación de servicios profesionales, op. cit., p. 27.

30 Vid. CERVILLA GARZÓN, María Dolores, La prestación de servicios profesionales, op. cit., pp. 41-

44 y ALONSO PÉREZ, María Teresa, Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos, op.
cit., p. 39.
31 Vid. ALONSO PÉREZ, María Teresa, Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos,

op. cit., pp. 39; GARCÍA PÉREZ, Rosa, El ejercicio en sociedad de profesiones liberales, op. cit., pp. 25 y
26; o CERVILLA GARZÓN, María Dolores, La prestación de servicios profesionales, op. cit., pp. 44-
51.
32 ALONSO PÉREZ, María Teresa, Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos, op. cit.,

p. 36.
33 Vid. CERVILLA GARZÓN, María Dolores, La prestación de servicios profesionales, op. cit., pp. 34-

41 y GARCÍA PÉREZ, Rosa, El ejercicio en sociedad de profesiones liberales, op. cit., pp. 24 y 25.
34 Como ilustra GARCÍA PÉREZ, Rosa, El ejercicio en sociedad de profesiones liberales, op. cit., p. 23.

23
parámetros diferentes). Sin embargo, lo exigible no es la independencia laboral,
sino la técnica, de tal modo que sean profesionales liberales tanto aquellos
entrenadores personales que trabajen por cuenta ajena como quienes lo hagan
contratados por gimnasios u otras organizaciones, siempre y cuando en la
realización de sus funciones lo hagan dependiendo de sus conocimientos y no
siguiendo unas instrucciones dadas 35.
A lo largo de las páginas que componen este breve capítulo se tratarán de
analizar, aunque de manera sucinta dadas las características del mismo, dos
cuestiones que preocupan a todo aquel que decide optar por ejercer esta
profesión, así como a aquellos usuarios que buscan valerse de sus servicios,
ambas relativas, como se aprecia a continuación, al régimen de responsabilidad
del prestador.

2. ¿PUEDE TENER QUE RESPONDER EL ENTRENADOR PERSONAL DE

LA NO OBTENCIÓN DE LOS OBJETIVOS DE SU CLIENTE?
Cuando una persona decide dedicarse a esta actividad, desempeñando funciones
de entrenador personal como modo de vida, o decide invertir en los servicios de
uno, no es de extrañar que se cuestione si el entrenador deberá responder de la
no obtención de los resultados buscados por el cliente (y que muy probablemente
le llevaron a su contratación).
Los entrenadores, como advertíamos al inicio, van a partir en sus funciones de
un objetivo concreto, no solo porque los que acuden a ellos lo hacen con un
motivo (por ejemplo, porque quieran perder peso), sino principalmente debido a
que los entrenamientos variarán dependiendo de qué se quiera conseguir con
ellos, si se busca adelgazar o si se busca ganar músculo, si el cliente quiere
iniciarse en la actividad deportiva o si quiere prepararse unas pruebas físicas
concretas (como serían, por ejemplo, oposiciones como las exigidas para entrar
al Cuerpo Nacional de Policía). Esta finalidad, intrínseca a estos servicios, nos
lleva a plantear la posible responsabilidad del entrenador, del profesional que los
presta, ante su no obtención. Para resolver este interrogante será necesario
determinar si la obligación a la que se comprometió este es de medios o si, por el
contrario, es de resultado.
En contratos como el que estamos analizando, las obligaciones de medios y de
resultado tradicionalmente han sido empleadas para la determinación de su
naturaleza jurídica 36, de tal manera que, si resultaba ser de medios, sería un
contrato de arrendamiento (o de prestación) de servicios y, si era de resultado,

35Vid. CERVILLA GARZÓN, María Dolores, La prestación de servicios profesionales, op. cit., p. 33.
36Vid. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Derecho Civil, t. 2, 14ª ed., Ed. Bosch, Barcelona, 2011, p.
737; o JORDANO FRAGA, Francisco “Obligaciones de medios y de resultado (a propósito de
alguna jurisprudencia reciente)”, Anuario de Derecho Civil, tomo XLIV, fascículo I, 1991, p. 6. En
cuanto a la jurisprudencia, en este sentido destacamos la STS 10 de junio 1975.

24
de obra 37. Esta distinción entre los contratos de obra y de servicio tal y como la
hemos descrito se encuentra actualmente en entredicho, algo que se puede
apreciar gracias a los textos normativos europeos en la materia: parece ser que la
tendencia marcada indica que es posible la existencia de contratos de servicios
cuya obligación principal no haya de ser forzosamente de medios, pudiendo ser
así mismo de resultado 38. Pero, aunque puede que haya cesado esta distinción,
así, en su función de diferenciar un contrato de otro, no por ello ha perdido toda
utilidad, pues dependerá de si se califica de una forma u otra la obligación
principal asumida la determinación de su cumplimiento. Esto es, en función de
si concluimos que la obligación asumida por el entrenador es de medios o de
resultado, este habrá de responder o no por la no obtención de estos objetivos.
El punto de partida para responder a esta incógnita será, por tanto, la definición
de ambos tipos de obligaciones: en pocas palabras, mientras que en la de
resultado el prestador se va a comprometer a conseguir el resultado exigido y
esperado por el cliente, en la de medios su compromiso va a centrarse en la forma
de hacerlo, en si actuó correctamente 39.
Si bien es cierto que no es pacífica la doctrina en torno a esta tipología de
obligaciones, habiendo autores que niegan su existencia 40, a nuestro parecer, y en
virtud de lo arriba expuesto, existen diferencias reales entre una obligación en
función de la cual el prestador se compromete a conseguir un resultado concreto
y otra en la que no se compromete a ello, sino más bien al proceso dirigido a su
obtención. La obligación, sea del tipo que sea, se cumplirá cuando se cumpla lo
asumido, de tal manera que en un caso será cuando el resultado se obtenga
(ganando este relevancia relativa sobre el modo en el que se logró); y, en el otro
caso, cuando se entienda que efectivamente la forma de proceder fue correcta. Si
lo analizamos, lo primero es muy fácil tanto de discernir como de demostrar, no
sucediendo lo mismo con lo segundo, con las obligaciones de medios: es más
complejo decidir si se ha hecho todo lo posible o no que acreditar la existencia de

37 Nombrando, ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Derecho Civil, op. cit., p. 737, la obligación de
realizar un “retrato pintado” como ejemplo de obligación objeto de un contrato de arrendamiento
de obras y el compromiso del acreedor a realizar “cada día las labores domésticas” como ejemplo de
contrato de arrendamiento de servicios. De esta manera, concluye que, si un decorador se obligase
a “decorar totalmente” el espacio seleccionado por el arrendatario, el contrato perfeccionado sería
de arrendamiento de obra; mas, si se obligara a “trabajar como decorador”, dicho contrato sería
considerado de servicios.
38 Nos referimos concretamente al Draft Common Frame of Reference (DCFR) y la Contract European

Sales Law (CESL). Esta tendencia fue avalada por la propuesta de modernización del Código Civil
en materia de obligaciones y contratos de la Comisión General de Codificación de 2009.
39 Siguiendo lo ya establecido por DEMOGUE, R., Traité des obligations en général, t. V, Ed. Librairie

Arthur Rousseau, París, 1925.

40 Hay quienes consideran todas las obligaciones de medios y quienes entienden que, en realidad,

todas son de resultados. A este respecto, vid. YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La responsabilidad
civil del profesional liberal, op. cit., pp. 259-267.

25
un resultado. Aquí tanto la jurisprudencia como la doctrina 41 han ido acotando
los requisitos o las condiciones que se deben tener en cuenta para averiguarlo,
concluyendo que habría sido así de haber actuado el prestador con la diligencia
debida (como un buen padre de familia o, como sería en este caso, con la
diligencia de un buen profesional determinada por la lex artis 42). Es decir, en el
primero de los casos tan solo podría eximirse la responsabilidad por la ausencia
de resultado aludiendo alguna de las causas previstas en el artículo 1105 CC (caso
fortuito o fuerza mayor) 43, mientras que en el segundo bastaría con demostrar
que no medió culpa del prestador.
Centrándonos en el caso que nos concierne, en los entrenadores personales,
podríamos decir que, si se calificara la obligación objeto del contrato
perfeccionado con sus clientes de resultado, tan solo se cumpliría si este lograra
incrementar su masa muscular, mejorar su movilidad, mejorar su fondo físico o
bajar de peso, o cualquiera de los otros posibles objetivos que se hubiera
pretendido conseguir. En cambio, si la obligación fuera de medios, aun cuando
no se lograra nada de lo anteriormente dicho, sí sería posible que se hubiera
cumplido lo pactado. La cuestión de si podrá o no exigirse responsabilidad al
entrenador por la no obtención de los objetivos marcados por el cliente, por lo
tanto, radicará en determinar la naturaleza de la obligación principal
comprometida.
Comenzando por el final, hemos de decir que consideramos que habrá de tenerse
esta obligación por una obligación de medios y no de resultado, siendo muy útil
para fundamentar esta opinión la amplia jurisprudencia existente en cuanto a la
cirugía estética en este sentido. Suele recalcarse en esta la imprevisible reacción
del cuerpo humano a estos tratamientos 44, siendo igualmente cierto que no
necesariamente va a responder este como se espera a los entrenamientos
diseñados y dirigidos por el profesional (por ejemplo, un problema no
diagnosticado de hipotiroidismo puede dificultar la bajada de peso a pesar de
que se estén llevando a cabo de forma satisfactoria entrenamientos bien
diseñados).
Sin embargo, así como sucede en relación a la medicina satisfactiva, al haber
factores que pudieran afectar al resultado final y que dependen plenamente del
paciente (como podrían ser los cuidados postoperatorios, cuidados que, de no

41 Vid. por todos CERVILLA GARZÓN, María Dolores, Jurisprudencia y doctrina en torno a las
obligaciones de medios, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2021, pp. 33 y 34.
42 Vid. FERNÁNDEZ HIERRO, “Responsabilidad profesional: falta de tratamiento unívoco”,

Estudios de Deusto: revista de Derecho Público, vol. 45, núm. 2, 1997, pp. 165 y 166.
43 Aunque se excluye como caso fortuito que libere al prestador, la presencia de hechos que,

aunque en verdad no dependan de su voluntad ni competencia, deberían haber sido previstos

por pertenecer al ámbito de la actividad cuyo resultado se ha comprometido a obtener (STS
233/2001, de 14 marzo y STS 1321/2006, de 18 de diciembre).
44 Como pone de manifiesto, entre otras, la STS 250/2016, de 13 de abril: “está reconocido

científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de
igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual”.

26
realizarse correctamente, podrían opacar el trabajo realizado por el cirujano) 45,
ha de tenerse presente la posibilidad de que la no obtención del resultado sea
culpa exclusiva del cliente, quedando exonerado el profesional en tal caso. El
trabajo de un entrenador personal está enfocado en lograr un impacto en el
cuerpo de una persona, tanto a nivel meramente estético y físico como a nivel
metabólico y de salud. Para lograr estos objetivos, si bien el ejercicio físico es
fundamental, no es este ni mucho menos lo único que se puede y debe hacer para
conseguirlo. Hay numerosos factores de los que va a depender que el trabajo
físico realizado por el cliente con el entrenador dé sus frutos y que van a recaer
por completo en el usuario. El ejemplo más claro de ello es la alimentación: si
acuerdan en el contrato que la actividad se desarrollará tres días en semana con
el objetivo de perder de peso y el entrenador ha sido diligente en su trabajo, este
calibrará los ejercicios que deba hacer su cliente en función de su forma física
actual, su composición corporal y unos hábitos alimenticios que bien llevara ya
el cliente, bien se comprometiese a seguir. Para que suceda lo que se ha
propuesto, es requisito indispensable que la persona se encuentre en déficit
calórico: básicamente, que queme más calorías de las que consume. Por lo tanto,
si el cliente engaña al entrenador afirmando que sigue las pautas de alimentación
cuando no lo hace e injiere alimentos que sobrepasan ampliamente las calorías
que el entrenamiento tiene previsto quemar, esta persona no adelgazará
(probablemente, ganará peso).
Una de las teorías por las que la doctrina aboga para discernir si una obligación
es o no de medios es justamente si el resultado de la actuación del prestador
queda sujeto a cierto “alea”, de tal manera que, si este escapa a la esfera de control
del deudor de la prestación, dependiendo de factores ajenos al mismo, deberá
efectivamente tenerse esta por una obligación de medios 46. Esto es lo que, a la luz
de lo anteriormente relatado, sucede con las prestaciones de los entrenadores
personales, por lo que debemos concluir, como introducíamos, que por término
general esta será una obligación de medios y, en consecuencia, no será posible
que la mera no obtención de los objetivos perseguidos conlleve el
incumplimiento del contrato por parte de este profesional. Sería necesario para
ello justificar que este no actuó con la diligencia debida, y, como consecuencia de
lo cual, no se obtuvo dicho objetivo.
No obstante, el hecho de que generalmente sea considerada esta obligación una
obligación de medios no impide que, en algunos casos, fruto de la autonomía de
la voluntad, las partes acuerden que el resultado se incardine dentro de lo debido
por el prestador, esto es, que el entrenador se obligue a la consecución del

45Vid. STS de 21 de marzo de 1950.

46 Vid. CERVILLA GARZÓN, María Dolores, Jurisprudencia y doctrina en torno a las obligaciones de
medios, op. cit., pp. 29 y ss; ARBESÚ GONZÁLEZ, Vanesa, La responsabilidad civil en el ámbito de la
cirugía estética, Dykinson, Madrid, 2016, pp. 61 y ss; y FERNÁNDEZ COSTALES, Javier, El contrato
de servicios médicos, Civitas, Madrid, 1998, p. 72.

27
objetivo concreto pretendido por su cliente 47. El quid de la cuestión estará en
discernir en qué casos el objetivo marcado por el usuario en función del que se
establece el plan de entrenamiento que debe seguirse (y que no olvidemos que
estará siempre presente) forma parte de la prestación comprometida, algo que
dependerá del caso en concreto y de cómo se haya detallado este objetivo, si se
tiene como una orientación o como una opción de entrenamiento (porque estos
cambian según el objetivo) o si “se asegura o garantiza el interés general perseguido” 48
(y así se puede apreciar en el contrato). En el primero de los casos el entrenador
se estará obligando a “entrenar a la persona”, obligación de medios; mientras que,
en el segundo, se estará obligando a lograr, por ejemplo, “que la persona
adelgace/gane masa muscular”, obligación de resultado.
Si bien es evidente que las cláusulas contractuales tendrán un papel fundamental
en este sentido (siendo su interpretación concluyente), en caso de que el cliente
fuera considerado consumidor (y ya advertíamos que en el seno de este trabajo
nos circunscribíamos a este escenario) deberá atenderse asimismo a todo lo
contenido en la oferta, promoción y publicidad de este servicio dado que, en
virtud del artículo 61.2 TRLGDCU, “las prestaciones propias de cada bien o servicio,
las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los
consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o
en el documento o comprobante recibido”. Por lo tanto, podrían tener un efecto
determinante en la decisión acerca de la naturaleza de la obligación principal
asumida: que se haga uso, por ejemplo, de una imagen de una persona rodeando
su cintura con una cinta métrica no necesariamente debe llevar a la conclusión de
que el entrenador se compromete a lograr que sus clientes adelgacen; sin
embargo, la utilización de fórmulas como “cumpliremos tus objetivos” sí pudiera
derivar en este sentido en un dilema de mayor calado al haber creado falsas
esperanzas en el consumidor 49.

3. ¿RESPONDE EL ENTRENADOR PERSONAL POR LAS LESIONES

SUFRIDAS DURANTE EL ENTRENAMIENTO?
Otra de las cuestiones que más preocupan a profesionales y usuarios de este
sector está relacionada con las lesiones que puedan producirse durante las
sesiones de entrenamiento. El deporte tiene efectos muy beneficiosos para la
salud tanto a largo como a corto plazo, pero su práctica también conlleva la
posibilidad de sufrir daños, en algunas ocasiones de gravedad. Es por ello por lo

47 Vid. CERVILLA GARZÓN, María Dolores, Jurisprudencia y doctrina en torno a las obligaciones de
medios, op. cit., p. 30.
48 En estos términos se expresa la STS 778/2009, de 12 de marzo para concluir que la obligación

asumida por un médico no era de medios, sino de resultado, a la luz de lo pactado.

49 Pudiendo llegar a ser especialmente interesante en este sentido la publicidad encubierta

(aunque también la no encubierta) realizada por los denominados “influencers” en sus redes
sociales, tal y como apunta PLATERO ALCÓN, Alejandro, Repercusiones jurídico-civiles de la
actividad de los “influencers” digitales”, Dykinson, Madrid, 2023, pp. 191 y 192.

28
que, al contratar a un entrenador personal, se plantea la duda de si, en el caso de
que esto tuviera lugar durante las sesiones dirigidas por este, podría el usuario
reclamarle responsabilidad por los daños y perjuicios causados 50.
En ciertas situaciones, la existencia de unos riesgos que son inherentes a la
actividad que explota el prestador resultan en la objetivación de la
responsabilidad del mismo, respondiendo este así por los daños causados como
consecuencia de esta incluso aunque no hubiera mediado culpa por su parte,
incluso a pesar de que hubiera actuado diligentemente 51. Sin embargo, esta regla
no se aplica cuando el usuario que participa de la actividad asume
voluntariamente estos riesgos, como sería el caso de los deportistas y, en esta
ocasión, de los clientes de los entrenadores personales 52. En estos casos, la
responsabilidad del prestador no será objetiva, sino subjetiva: el cliente asumirá
la posibilidad de que al realizar ciertos ejercicios pueda sufrir algún daño o lesión
y de estos daños o lesiones no responderá el entrenador en tanto en cuanto no
haya mediado culpa por su parte. Con respecto a lo que nos planteábamos al
inicio de este epígrafe, esta afirmación da pie a dos implicaciones concretas.
En primer lugar, el usuario asume voluntariamente los riesgos, pero tan solo
podrá hacerlo con aquellos que conozca o de los que sea consciente 53, de tal
manera que, si sufre un daño y desconocía esta posibilidad, el entrenador
responderá del mismo 54. El profesional en cuestión, en consecuencia, se verá
obligado a informarle previamente de todos ellos.

50 Estas reclamaciones podrían tener lugar como responsabilidad por incumplimiento contractual
o responsabilidad extracontractual. En este sentido, vid. CERVILLA GARZÓN, María Dolores,
Jurisprudencia y doctrina en torno a las obligaciones de medios, op. cit., p. 84.
51 Como sucede en el caso de los parques acuáticos: “El criterio de responsabilidad por riesgos u

objetiva en casos de accidentes en parques acuáticos, aunque con algunas matizaciones, es constante en la
jurisprudencia menor (SSAP Granada, 5 diciembre 1995, Córdoba 11 septiembre 2001, Tarragona 6
septiembre 2002, Granada 15 enero 2003, Baleares 30 septiembre 2004 y 10 octubre 2006, Almería 1 marzo
2005). Ahora bien, la responsabilidad civil no es absolutamente objetiva, dado que la culpa exclusiva de la
víctima puede exonerar a quien se considera en principio culpable, como también la fuerza mayor o el caso
fortuito son límites de esta responsabilidad civil” (SAP de Granada 389/2009, de 11 de Septiembre).
52 Vid. ORTI VALLEJO, Antonio, “La responsabilidad Civil en la explotación práctica de

actividades de ocio peligrosas”, en REGLERO CAMPOS, L. Fernando y BUSTOS LAGO, José

Manuel (Coords.), Tratado de Responsabilidad Civil, t.II, 5.ª Ed., Aranzadi, Cizur Menor (Navarra),
2014, pp. 1532 y ss.
53 Vid. BROTO CARTAGENA, Jesús Antonio, “La asunción de riesgos y los daños ocurridos en

actividades deportivas”, Práctica derecho daños: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, núm. 143,
2020 y ORTI VALLEJO, Antonio, “La responsabilidad Civil en la explotación práctica de
actividades de ocio peligrosas”, op. cit., p. 1538. Este último, concretamente afirma que “tratándose
de deportistas no profesionales, se exige que este tenga conocimiento del riesgo que asumen, puesto que no
se puede aceptar lo que se desconoce”. Por tanto, si estamos circunscribiendo este estudio a aquellos
casos en los que pueda considerarse al cliente un consumidor, en todos ellos se aplicará lo aquí
advertido, todo ello consecuencia del art. 18.2.e) TRLGDCU
54 Aunque no lo hará si la posibilidad de que esta lesión se produjera era conocimiento popular y

se entiende que debía saberlo, como aclara la SAP de Tarragona 170/2018, de 8 de mayo.

29
En segundo lugar, responderá el entrenador de las lesiones sufridas si se
produjeran como consecuencia de una actuación poco diligente por su parte 55.
Concretamente, se entiende que hubo culpa si la causa de la lesión es un mal
mantenimiento de las instalaciones 56, maquinaria y equipos empleados o por
falta de medidas de organización 57.
En este sentido, consideramos que el servicio prestado por los entrenadores
personales está imbuido de una serie de cualidades a las que se debe prestar
especial atención cuando se examine este aspecto concreto, cuando se busque
determinar si una lesión fue o no causada por su culpa. Para ilustrar esta idea,
resulta particularmente útil lo resuelto por la SAP de Pontevedra 230/2018, de 20
de julio: en esta, tratando de dirimir si un gimnasio resultaba responsable por
unos daños sufridos por uno de sus usuarios con una de las máquinas de las que
disponía, niega la mala praxis del monitor de sala por el hecho de estar presente
y disponible para resolver las dudas que se le quisieran plantear 58, sin que le fuera
exigible ninguna atención adicional a los deportistas que frecuentasen las
instalaciones. Un entrenador personal, a diferencia de un monitor de sala, no
basta con que esté disponible para posibles consultas de su cliente. Hemos de
tener en cuenta que le está entrenando personalmente y, consecuencia lógica de ello
sería que se le exigiera una mayor diligencia. En nuestra opinión, si el cliente
realizara mal un ejercicio y se lesionara consecuencia de ello, el entrenador muy
probablemente resultaría responsable del daño ocasionado, aunque ello
dependería, en última instancia, de las circunstancias concretas del caso (de
hecho, se ha de tener en cuenta el nivel de competencia del usuario 59), pudiendo
haber concurrencia de culpas 60. En cualquier caso, creemos que el entrenador
resultará responsable con mayor facilidad que un centro deportivo o un monitor
de sala, debido a su obligación de estar presente y atento durante todo el tiempo
en el que se realicen los ejercicios.
Si se pudieran encasillar los servicios prestados por el entrenador dentro del
“aprendizaje deportivo” (algo que dependerá de las circunstancias), sería posible

Asimismo, vid. ORTI VALLEJO, Antonio, “La responsabilidad Civil en la explotación práctica de
actividades de ocio peligrosas”, op. cit., pp. 1538 y 1539.
55 Reiteramos a este punto todo lo anteriormente relatado al respecto de la diligencia debida del

profesional.
56 Vid. ORTI VALLEJO, Antonio, “La responsabilidad Civil en la explotación práctica de

actividades de ocio peligrosas”, op. cit., pp. 1540-1543.

57 Vid. ORTI VALLEJO, Antonio, “La responsabilidad Civil en la explotación práctica de

actividades de ocio peligrosas”, op. cit., pp. 1543-1545.

58 Concretamente, se dice que “en el gimnasio había un monitor al que pudo haberle preguntado

cualquier duda”.
59 También en la SAP de Tarragona 170/2018, de 8 de mayo, anteriormente mencionada se hace

hincapié en la relevancia que tiene en estos casos “la experiencia o conocimiento que del mismo
(deporte) pueda tener el perjudicado”.
60 Como se aprecia en la SAP de Vizcaya 51/2016, de 22 de febrero cuando afirma que si tanto el

profesional como el usuario “actúan con negligencia se puede dar el supuesto de concurrencia de
culpas”.

30
que variasen los parámetros a tener en cuenta y que el régimen de
responsabilidad no se desarrollase tal y como hemos comentado. No obstante,
debido a las discrepancias existentes en la materia, no profundizamos en este
aspecto 61.
Por otro lado, hemos de decir que cabe la posibilidad (y, de hecho, es una práctica
muy común) de que el entrenador desarrolle sus actividades en unas
instalaciones, un gimnasio, con el que no tenga ninguna vinculación laboral. En
este caso, la responsabilidad recaería sobre la instalación si la lesión proviniese
del mal estado de la maquinaria y de las herramientas propias del gimnasio 62,
pero recaería sobre el entrenador si se hubiese producido por un mal uso de la
misma alentada por este (por ejemplo, adoptar una postura diferente a la que se
recomienda en las propias instrucciones de la maquinaria, instrucciones que
suelen estar indicadas en esta con dibujos) o si, aun habiendo alentado este mal
uso, no lo hubiese corregido. Empero también es muy frecuente que los
gimnasios pongan a disposición de sus clientes la posibilidad de contratar un
entrenador trabajador del centro 63, en estos casos no operaría el mismo régimen
de responsabilidad, pues entraría en juego lo establecido por el quinto de los
párrafos del artículo 1903 CC: “son igualmente (responsables) los dueños o directores
de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes
en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones”.
Por lo tanto, el dueño de la instalación respondería de los daños ocasionados en
los distintos escenarios mencionados (si la maquinaria estuviera mal o si se
hubiese hecho un mal uso de la misma alentado o no corregido por el
profesional), aunque tal y como expresa el artículo 1904 CC, podría repetir contra
el entrenador las cantidades derivadas de los daños que hubieran sido causados
por una mala actuación de este.
Visto lo anterior, no resulta difícil entender por qué, en algunas ocasiones, las
instalaciones, o directamente los propios profesionales, incluyen en sus contratos
cláusulas de exención de responsabilidad en virtud de las cuales el cliente-
consumidor exime al centro y/o al entrenador de toda responsabilidad por los

61 A tenor de lo dispuesto por la SAP de Málaga 688/1995, de 5 de diciembre, surgen opiniones

doctrinales diferentes a este respecto: por una parte, hay quien aboga por considerar que en tales
casos se exigirá un mayor grado de diligencia, como es el caso de ORTI VALLEJO, Antonio, “La
responsabilidad Civil en la explotación práctica de actividades de ocio peligrosas”, op. cit., p. 1548
y 1549; mientras que, por otro lado, hay quienes entienden que la responsabilidad en estos casos
será objetiva, como defiende DÍEZ BALLESTEROS, Juan Alberto, “La asunción del riesgo por la
víctima en la responsabilidad civil extracontractual (un estudio jurisprudencial)”, Actualidad Civil,
núm. 4, 2000, p. 1348.
62 Como se puede dilucidar a raíz de lo expuesto por ORTI VALLEJO, Antonio, “La

responsabilidad Civil en la explotación práctica de actividades de ocio peligrosas”, op. cit., pp.
1540-1543 y así ha determinado la jurisprudencia, por ejemplo, en la SAP de Teruel 12/2001, de
26 de enero.
63 Posibilidad que ya ha sido mencionada aclarando que, en nuestra opinión, incluso en este caso

sería considerado este un profesional liberal.

31
daños que pudiera sufrir (incluso aunque estos vinieran dados por una actuación
culposa por parte de este). Esta cláusula, que en virtud del artículo 86.2
TRLGDCU es una cláusula abusiva, de poco servirá al profesional a la hora de la
verdad, pues será tenida por no puesta y, en consecuencia, no desplegará sus
efectos y no liberará al prestador de su responsabilidad. Es por ello por lo que
consideramos que, en lugar de esta, sería preferible que se detallara e informara
en el propio contrato al cliente de todos los riesgos a los que se somete al practicar
los ejercicios previstos. Con ello no solo se beneficiaría el prestador, que, de
producirse estas lesiones, tendría más sencillo demostrar que el cliente fue
informado ex ante y, por lo tanto, asumió concretamente el riesgo de sufrir ese
daño o lesión; sino que también se valdría de ello el cliente, pues este sería
verdaderamente consciente desde un inicio de los riesgos a los que se somete, y,
además, en caso de lesionarse sufriendo un daño que no se hubiera previsto, se
le facilitaría probarlo.

4. RESPUESTAS Y NUEVAS INCÓGNITAS

Con todo lo dicho hasta ahora hemos logrado responder grosso modo las
preguntas planteadas. Por una parte, el contrato perfeccionado entre entrenador
y cliente (consumidor) implicará que el primero se comprometa por lo general a
una obligación de medios, de tal manera que no responderá en caso de que no se
logren los objetivos de sus clientes. Sin embargo, esto no es óbice para que,
haciendo uso de la autonomía de la voluntad, las partes acuerden la inclusión en
el facere de la obtención de un resultado concreto (obligación de resultado) y que,
en consecuencia, no se entienda cumplido el contrato hasta su consecución,
pudiendo solo en este caso exigírsele responsabilidad al entrenador por no
lograrlo. Y, por otra, de las lesiones o daños producidos por los ejercicios
realizados bajo la tutorización del entrenador este tan solo responderá de no
haber actuado diligentemente dada la asunción de riesgos que implica para los
usuarios la práctica voluntaria de los mismos (aunque hay algunas
particularidades que deben analizarse caso por caso).
No obstante, estas no son las únicas incógnitas jurídicas planteadas en torno a la
prestación de servicios de entrenamiento personal, cuando más habida cuenta
del creciente protagonismo que están recibiendo las plataformas digitales
destinadas a esto y que abren una nueva ventana no solo de posibilidades para
aquellos que quieren realizar ejercicio de manera frecuente, sino también de
posibles nuevas cuestiones jurídicas.

5. BIBLIOGRAFÍA
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Derecho Civil, t. 2, 14ª ed., Bosch, Barcelona,
2011.
ALONSO PÉREZ, María Teresa, Los contratos de servicios de abogados, médicos y
arquitectos, J. M. Bosch editor, 1997.

32
ARBESÚ GONZÁLEZ, Vanesa, La responsabilidad civil en el ámbito de la cirugía
estética, Dykinson, Madrid, 2016.
BROTO CARTAGENA, Jesús Antonio, “La asunción de riesgos y los daños
ocurridos en actividades deportivas”, Práctica derecho daños: Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, núm. 143, 2020.
CERVILLA GARZÓN, María Dolores, La prestación de servicios profesionales, Tirant
monografías, Valencia, 2001.
CERVILLA GARZÓN, María Dolores, Jurisprudencia y doctrina en torno a las
obligaciones de medios, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2021.
DEMOGUE, R., Traité des obligations en général, t. V, Librairie Arthur Rousseau,
París, 1925.
DÍEZ BALLESTEROS, Juan Alberto, “La asunción del riesgo por la víctima en la
responsabilidad civil extracontractual (un estudio jurisprudencial)”,
Actualidad Civil, núm. 4, 2000, pp. 1343-1382.
FERNÁNDEZ COSTALES, Javier, El contrato de servicios médicos, Civitas, Madrid,
1998.
FERNÁNDEZ HIERRO, “Responsabilidad profesional: falta de tratamiento
unívoco”, Estudios de Deusto: revista de Derecho Público, vol. 45, núm. 2,
1997.
GARCÍA PÉREZ, Rosa, El ejercicio en sociedad de profesiones liberales, J. M. Bosch
editor, Barcelona, 1997.
JORDANO FRAGA, Francisco “Obligaciones de medios y de resultado (a
propósito de alguna jurisprudencia reciente)”, Anuario de Derecho Civil,
tomo XLIV, fascículo I, 1991.
ORTI VALLEJO, Antonio, “La responsabilidad Civil en la explotación práctica
de actividades de ocio peligrosas”, en REGLERO CAMPOS, L. Fernando
y BUSTOS LAGO, José Manuel (Coords.), Tratado de Responsabilidad Civil,
t.II, 5.ª Ed., Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 1527-1579.
PLATERO ALCÓN, Alejandro, Repercusiones jurídico-civiles de la actividad de los
“influencers” digitales”, Dykinson, Madrid, 2023.
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal,
Reus, Madrid, 1989.

33
 SERVICIOS JURÍDICOS PRO BONO
Y ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA:
DIFERENCIAS EN EL MARCO DE LA AUSENCIA DE PRECIO 64

Mario NEUPAVERT ALZOLA

Investigador Predoctoral UCA FPI de Derecho Civil
Universidad de Cádiz

1. INTRODUCCIÓN
El contrato de prestación de servicios jurídicos es un contrato esencialmente
oneroso, lo que conlleva que el cliente del mismo deba abonar unos honorarios.
El profesional de la abogacía (en posesión del título habilitante y colegiado como
ejerciente 65) presta sus servicios con múltiples fines, mas a día de hoy, carece de
sentido que una persona dedicada profesionalmente a prestar unos servicios,
constituidos como su medio de vida, no sea retribuida 66.
Como consecuencia del derecho de defensa reconocido, como derecho
fundamental, en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, los ciudadanos precisan
contratar los servicios jurídicos para asumir la condición de parte en un proceso.
Por lo que podemos afirmar que, en la gran mayoría de ocasiones, se convierten
en imprescindibles para acceder a la Administración de Justicia y, así ejercitar los
derechos y acciones (y excepciones) que las leyes reconocen para defender sus
derechos. La suscripción del contrato de prestación de servicios jurídicos es el
mecanismo habitual, pero no puede ser el único, por cuanto que existen quienes
carecen de recursos para litigar.
Así, en el ámbito de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (en adelante, ODS) de
Naciones Unidas existe la meta de promover el estado de Derecho en los planos
nacional e internacional y garantizar la igualdad de acceso a la justicia para
todos 67. Por otro lado, en las Reglas de Brasilia 68 se incluye dentro de los
beneficiarios a los sujetos por razón de pobreza. Ello constituye “una causa de
exclusión social, tanto en el plano económico como en los planos social y cultural, y
supone un serio obstáculo para el acceso a la justicia especialmente en aquellas personas
en las que también concurre alguna otra causa de vulnerabilidad” 69, haciendo especial

64 El trabajo se enmarca dentro del contrato predoctoral adscrito al Proyecto de Investigación “El
contrato de prestación de servicios en el actual entorno tecnológico y social” (PID2021 – 1226190B-
I00) del que es Investigadora Principal la Dra. María Dolores Cervilla Garzón, Catedrática de
Derecho Civil de la Universidad de Cádiz.
65 Artículo 4 RD 135/2021, de 2 de marzo, del Estatuto General de la Abogacía Española.

66 VELASCO PERDIGONES, Juan Carlos, La responsabilidad civil del Compliance Officer, Aranzadi,

Cizur Menor, 2022, p. 67.

67 ODS 16. Paz, justicia e instituciones sólidas. Meta tercera.

68 Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, aprobadas por

la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008.

69 Reglas de Brasilia. Capítulo I: Preliminar. Sección 2ª. Regla 15.

34
hincapié a que la concurrencia de alguna de las condiciones de vulnerabilidad
unida a la de pobreza puede agrandar aun más su situación.
De todos es sabido que, la forma de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa
para las personas sin recursos demanda articular un mecanismo que así lo
permita. Así se reconoce en el artículo 6.3.c) del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, o el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea.
En el ámbito nacional, la Constitución Española recoge en su artículo 119 que la
justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de
quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Tal disposición tomaría
forma con la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, que
materializaría esa gratuidad en una serie de supuestos y con una suerte de
requisitos muy concretos.
Sin embargo, el catálogo de situaciones previstas por la norma, el proceso para
solicitar tal asistencia y los requisitos que se exigen pueden dar lugar a supuestos
en los que quien no tenga recursos para litigar se vea excluido del ámbito de
aplicación de la ley. Es ahí donde, a nuestro entender, surgen los contratos de
servicios jurídicos pro bono. Ambas situaciones comparten un nexo en común:
se prestan servicios jurídicos que, para el cliente, no conllevan el abono de unos
honorarios (o lo que es lo mismo, el precio de ese contrato de prestación de
servicios jurídicos).
En el presente trabajo, desde la óptica del Derecho Civil, analizaremos los
servicios jurídicos pro bono para, tras ello, confrontarlos con la asistencia jurídica
gratuita, y extraer como conclusiones las diferencias clave entre ambas
instituciones.

2. EL CONTRATO DE SERVICIOS JURÍDICOS PRO BONO

No existe en disposiciones normativas o en el Diccionario panhispánico del
español jurídico una definición de pro bono. Si apelamos al sentido etimológico
de la expresión, pro bono significa “por el bien público” o “a favor del bien público”.
Y es que este concepto no es unívoco, de ahí que, según la modalidad de trabajo
escogida, deba señalarse qué definición de pro bono se adopta 70.
Según la Fundación Pro Bono España 71, el pro bono jurídico es
fundamentalmente asesoramiento jurídico gratuito y voluntario prestado por
profesionales del derecho a las entidades sin ánimo de lucro que tienen
necesidades legales, pero carecen de recursos propios para resolverlas. La razón
por la que se habla de entidades sin ánimo de lucro se circunscribe especialmente

70 SÁNCHEZ GÓMEZ, Raúl, “La implementación del pro bono en la cultura jurídica española
como sistema de acceso a la justicia”, Práctica de Tribunales, núm. 136, enero-febrero, 2019, p. 5.
71 FUNDACIÓN PROBONO ESPAÑA, ¿Qué es el pro bono jurídico?
https://www.probonoespana.org/que-es-el-pro-bono-juridico/ (Fecha de consulta: 26 de enero de
2024).

35
con la concepción de complementariedad del pro bono: este llega donde la
asistencia jurídica gratuita no puede llegar.
A diferencia de la prestación de servicios jurídicos por amistad o buena vecindad,
que se caracterizan por ser puntuales, en la prestación de servicios jurídicos pro
bono no encontramos ayuda esporádica, individual e informal, sino que tales
servicios son prolongados en el tiempo, prestados en causas de la misma
naturaleza, y con la completa formalidad que merecen 72.
El pro bono carece, en nuestro país, de una trayectoria de la que sí goza en otras
jurisdicciones. Como ya hemos mencionado, ni siquiera, a nivel terminológico se
referencia en el ambicioso proyecto de Diccionario panhispánico del español
jurídico 73. Mientras tanto, en el continente americano 74 y en países del Common
Law tiene una gran acogida 75, probablemente vinculado al papel minoritario de
los servicios de justicia gratuita públicos.
La naturaleza jurídica de los servicios jurídicos pro bono es la de un contrato de
donación de servicios. Nuestro ordenamiento jurídico establece en el artículo 618
del Código Civil, que la donación es un acto de liberalidad por el cual una
persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta. De
dicha definición, así como del régimen jurídico de las donaciones (artículos 618
y siguientes del Código Civil), se colige que la donación tiene como objeto una
“cosa”, quedando fuera de su ámbito de aplicación la realización de una
actividad física o intelectual (hacer algo) 76. En consonancia, el contrato de
donación de servicios se califica como un contrato atípico, cuya regulación
específica habrá de construirse recurriendo a las normas de la teoría general del
contrato y de las obligaciones, combinadas con otras de contratos semejantes,

72 BONILLA, Daniel, Los mandarines del Derecho, Siglo del Hombre editores, Universidad de los
Andes, p. 39.
73 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario panhispánico del español jurídico (DPEJ)

https://dpej.rae.es/ (Fecha de la consulta: 26 de enero de 2024).

74 SERRANO, Natalia, DÍAZ, Julián, BONILLA MALDONADO, Daniel, “El trabajo jurídico pro

bono en Brasil: Discurso, prácticas y límites 2005-2017”, Revista Direito e Praxis, vol. 10, núm. 1,
2019, pp. 468-542.
75 Al respecto del pro bono en el ámbito estadounidense, es imprescindible la lectura de RHODE,

Deborah, “Cultures of commitment: pro bono for lawyers and students”, Fordham Law Review,
vol. 67, 1999.
76 Tampoco son consideradas “donaciones” a los efectos impositivos. En este sentido, la Dirección

General de Tributos, en su consulta vinculante V3021-20, de 6 de octubre de 2020, analiza un

supuesto en el que una Fundación –a la que resulta de aplicación la Ley 49/2002, de 23 de
diciembre–, obtiene los servicios de asesoramiento jurídico y de elaboración de informes de un
despacho de abogados que no le cobra por ello (pro bono). Se plantea la posibilidad de que el
despacho pudiera aplicar la deducción por donativos prevista en el artículo 17 de la Ley 49/2002.
La Dirección General de Tributos niega dicha posibilidad entendiendo que tanto la elaboración
de informes como el asesoramiento jurídico prestado por el despacho de abogados a la
Fundación, no constituye la “donación de un derecho de cobro”, sino la donación de una prestación
de servicios que, de acuerdo con lo señalado en el referido precepto, no entra dentro del ámbito
de las donaciones susceptibles de generar derecho a deducción.

36
aplicadas por medio de la analogía (en resumidas cuentas, el régimen de las
donaciones, así como los artículos 1542, 1544 y 1583 del Código Civil)

3. PRO BONO VERSUS ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA

Las claves de la donación de servicios jurídicos pro bono son, en primer lugar, su
origen contractual; en segundo lugar, la aplicación analógica de los regímenes
relativos a la donación de cosa y al arrendamiento de servicios; en tercer lugar, la
voluntariedad en la elección de sujetos intervinientes; en cuarto lugar, la
gratuidad de los servicios, y en quinto lugar, la sujeción a un régimen condicional
a consensuar entre donante y donatario, siendo lo deseable que se recoja en una
hoja de encargo. Pero todas estas cuestiones chocan frontalmente con las
principales características de la asistencia jurídica gratuita tal y como la
conocemos en nuestro país.
En primer lugar, la asistencia jurídica gratuita, a diferencia del pro bono, tiene un
origen legal 77. Ambas son relaciones contractuales desde el punto de vista del
Derecho civil, pero mientras que el pro bono nace del contrato en el sentido del
artículo 1254 del Código Civil, la relación entre el solicitante de asistencia jurídica
gratuita y su letrado es una relación contractual de origen legal, que proviene de
la designación de abogado a través del sistema de turno de oficio y
reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita. Este planteamiento ha
sido objeto de estudio tanto por parte de la doctrina 78, como por parte de la
jurisprudencia menor 79. Y ello no es baladí, por cuanto que la consideración que
le otorguemos al vínculo entre el letrado del turno de oficio y su cliente puede
tener efectos muy importantes, siendo el fundamental el plazo de prescripción,
que asciende a cinco años siguiendo el artículo 1964.2 del Código Civil,
reformado en 2015 por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (anteriormente, quince
años), en contraposición al deseado por muchos plazo de un año para los
supuestos del artículo 1902 del Código Civil.
En segundo lugar, a la asistencia jurídica gratuita debe aplicársele el régimen del
contrato de prestación de servicios jurídicos, de principal interés a la hora de
evaluar la responsabilidad profesional por no adecuación a la lex artis ad hoc como
señalan las Audiencias Provinciales de Madrid, León y Zaragoza 80, mientras que

77 Mientras que el Estado tiene un papel fundamental en cualquier sistema de asistencia jurídica
gratuita, ordenando el sistema y ofreciendo las compensaciones a letrados y procuradores, en el
sistema pro bono el Estado no interviene en su articulación o materialización. Cfr. BONILLA,
Daniel, Los mandarines del Derecho, cit., p. 38.
78 SERRA RODRÍGUEZ, Adela, La responsabilidad civil del abogado, Aranzadi, Navarra, 2001,

p. 155. En idéntico sentido, CRESPO MORA, María Carmen, La prestación de servicios jurídicos,
Aranzadi, Cizur Menor, 2020 pp. 34-36.
79 SAP Guadalajara, Sc. 1ª, 150/2016, de 28 de septiembre. SAP Pontevedra, Sc. 3ª, 117/2017, de 20

de abril.
80 SAP Madrid, Sc. 13ª, 247/2011, de 5 de mayo, SAP Madrid, Sc. 12ª, 242/2005, de 14 de abril, SAP

León, Sc. 2ª, 158/2016, SAP Madrid, Sc. 14ª, 65/2017, de 21 de marzo, y SAP Zaragoza, Sc. 4ª,
89/2019, de 25 de marzo.

37
en el pro bono debemos tener en cuenta también la normativa relativa a la
donación de cosa analógicamente (por ejemplo, que la donación se realizara con
la condición de que, si el letrado no actuare correctamente, su responsabilidad
quede limitada o no pueda la misma reclamarse).
En tercer lugar, los sujetos intervinientes en la asistencia jurídica gratuita no
pueden elegirse entre sí por regla general, mientras que, en el pro bono, más
elástico, esta cuestión entra dentro de las posibilidades. A su vez, en la asistencia
jurídica gratuita, el letrado tiene, en primer lugar, una obligación general de
incluirse en el turno de oficio (normalmente dispensada, por el alto número de
colegiados que voluntariamente se inscriben 81), y, en segundo lugar, tiene la
obligación particular de desempeñar el asunto, con la salvedad de la excusa de la
defensa que se prevé en el orden penal 82. Solo podrá el abogado abandonar el
asunto de entenderse que existe insostenibilidad de la pretensión 83. En el pro
bono, al ser una relación en la que las partes convienen obligarse mutuamente a
lo que corresponda, pueden preverse aquellos supuestos en los que el profesional
pueda desistir del asunto, junto a los escenarios en los que se produzca un
conflicto de intereses o una puesta en peligro de su dependencia, siempre sin
causar indefensión al donatario 84. Al renunciar al asunto, el cliente no obtendrá
compensación, al ser un contrato gratuito, salvo que así se hubiere establecido,
pero entendemos que éste tendría derecho a una indemnización en aquellos casos
en los que la actuación del letrado, al desistirse, le hubiere provocado perjuicios
a su defendido.
En cuarto lugar, la gratuidad de ambos sistemas también experimenta diferencias
en el sistema de justicia gratuita. Mientras que en la donación de servicios el
objetivo es solventar los problemas de quienes no pueden acceder a la justicia
gratuita sin prever el cobro de honorarios por parte del letrado, en el sistema
regulado por la Ley 1/1996 sí que se prevé tanto el cobro de honorarios como, en
su defecto, el abono de una indemnización.
Los honorarios de los abogados podrán obtenerse en aquellos casos en los que
exista una revocación del derecho (artículo 19 de la Ley de Asistencia Jurídica

81 Artículo 1 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, apartado segundo.

82 Esta excusa será formulada en el plazo de tres días desde la notificación de la designación, y
será evaluada por el Decano del Colegio, quien habrá de examinar si concurre un motivo personal
y justo.
83 Esta insostenibilidad deberá ser comunicada en el plazo de quince días. En este punto es

interesante mencionar la STS 757/2022, de 16 de junio, que aplicó una materia tan básica como la
pirámide de jerarquía normativa para anular el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita, que
recortaba los plazos en perjuicio del abogado.
84 La normativa colegial y deontológica de los abogados es especialmente celosa en estos casos.

Los artículos 47 y 51 aluden al deber del letrado de rechazar las actuaciones que puedan
comprometer su independencia y libertad, así como cuando se produzcan conflictos de intereses.
En cuanto a la renuncia, el artículo 50 permite al profesional cesar en su intervención ante
discrepancias y ante circunstancias que afecten a su independencia, libertad o al deber de secreto
profesional, pudiendo hacerlo siempre que no cause indefensión al cliente.

38
Gratuita) o uno de los supuestos del artículo 36 de la Ley de Asistencia Jurídica
Gratuita, relativo a la condena en costas. En cuanto a la revocación del derecho,
existirá la misma cuando se declaren erróneamente, falseen o se oculten datos
determinantes para el reconocimiento del derecho; todo ello, previa audiencia
del interesado y resolución motivada de la Comisión de Asistencia Jurídica
Gratuita 85. La revocación conllevará la obligación del pago de todos los
honorarios o derechos devengados por los profesionales, entre otros.
En cuanto a los supuestos de condena en costas, el artículo 36 de la Ley de
Asistencia Jurídica Gratuita establece cuatro escenarios distintos. En primer
lugar, el pronunciamiento sobre costas a favor de quien gozaba del
reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita con respecto al
contrario, quien habrá de abonar las costas. En segundo lugar, cuando se
condenara en costas a quien gozaba del derecho, quedará este obligado a pagar
las costas del procedimiento si viene a mejor fortuna 86 en el plazo de tres años
(con interrupción de la prescripción del artículo 1967). En tercer lugar, en
supuestos sin expreso pronunciamiento en costas pero con vencimiento del
beneficiario, deberá éste pagar las costas causadas, siempre que no excedan la
tercera parte de lo obtenido (y, si excedieren, se produciría una prorrata según
las partidas). En cuarto lugar, en los supuestos de litis expensas 87, el letrado podrá
repercutir sus honorarios en el ámbito de la sociedad de gananciales.

85 La STS 501/2023, de 17 de abril, resuelve un asunto en el que el solicitante de justicia gratuita

pierde tal derecho durante el devenir del procedimiento, pasando de gozar del beneficio de
justicia gratuita a ser el cliente de un contrato de prestación de servicios jurídicos, relación
onerosa y que da lugar a la determinación de la existencia de honorarios y a su cuantificación
dentro del procedimiento, por cuanto que no se produjo fijación de criterio alguno entre las
partes.
86 En cuanto a la definición de mejor fortuna, establece el artículo 36.2, párrafo segundo que “se

presume que ha venido a mejor fortuna cuando sus ingresos y recursos económicos por todos los conceptos
superen el doble del módulo previsto en el artículo 3, o si se hubieran alterado sustancialmente las
circunstancias y condiciones tenidas en cuenta para reconocer el derecho conforme a la presente Ley. Le
corresponderá a la Comisión la declaración de si el beneficiario ha venido a mejor fortuna conforme a lo
dispuesto en el artículo 19, pudiendo ser impugnada la resolución que dicte en la forma prevista en el
artículo 20”. En nuestra opinión, que el procedimiento se produzca en el seno de la institución
colegial puede producir una indefensión al letrado, por cuanto que los medios de investigación
de la capacidad económica de los que dispone la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita son,
en comparación, menos eficaces que los que disponen algunas Administraciones Públicas.
87 A tales supuestos se refieren los artículos 103.3ª y, fundamentalmente, 1318 del Código Civil,

estableciendo que cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios
causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra
tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se
sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste
impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio
de justicia gratuita. Con carácter previo a la actual regulación, esta cuestión había sido ya referida
o invocada, como bien indica SAURA MARTÍNEZ, en la Novísima Recopilación o en la Ley de
Divorcio de 1932. SAURA MARTÍNEZ, Luis Fernando, “Las litis expensas: configuración
jurisprudencial y regulación legal”, Anales de la Facultad de Derecho, núm. 1, 1982, p. 312.

39
Independientemente del escenario, obtenido el pago de sus honorarios, estarán
obligados a devolver las cantidades eventualmente percibidas con cargo a fondos
públicos por su intervención 88.
Los supuestos de condena en costas a quien accedió al proceso mediante el pro
bono deben reconducirse a la normativa general de condena en costas, los
artículos 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiendo
imponérsele las costas en los casos de vencimiento objetivo del artículo 394.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las mismas ascenderán, como expone el artículo
394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a los honorarios de abogados
y otros profesionales, a una cantidad limitada a la tercera parte de la cuantía del
proceso, por cada litigante con pronunciamiento expreso de costas (salvo en los
casos en los que se declare la temeridad del litigante). Esta diferencia es
especialmente notable, por cuanto que, si la pretensión es defendible, pero se
produce la desestimación en el proceso, en los casos de justicia gratuita solo
habrán de abonarse las costas en los casos de mejor fortuna, pero en el pro bono
no existe tal limitación, correspondiendo al justiciable el abono de las costas.
Por lo que a la indemnización respecta, el artículo 30 de la Ley de Asistencia
Jurídica Gratuita la recoge como compensación por el servicio para los
profesionales que, designados de oficio para la asistencia, defensa y
representación gratuita, hayan intervenido en casos de reconocimiento expreso
del derecho a la asistencia jurídica gratuita. A estos se les abona un importe que
compensará las actuaciones de los profesionales tales como asesoramiento,
asistencia al detenido o defensa y representación en casos de intervención
preceptiva. La cuantía dependerá de la tipología de procedimiento, siguiendo lo
dispuesto en el artículo 40, que ordena la redacción de unas determinadas bases.
El principal requisito para la obtención de la indemnización es el reconocimiento
del derecho de asistencia jurídica gratuita. Este aspecto es motivo de
controversia, por cuanto que someterse al procedimiento para el reconocimiento
es labor del justiciable, y de no solicitarlo correctamente, será este quien deba
abonar los honorarios, mas si el mismo es insolvente, en última instancia, el único
damnificado es el profesional. Y todo ello sumado a los supuestos en los que
deben intervenir como letrados del turno de oficio en asuntos en los que no se
prevé en ningún caso el reconocimiento de la justicia gratuita, lo que supone un
mayor número de supuestos en los que si bien tendrían derecho a una
compensación o a unos honorarios, la realidad es que pierden tiempo y dinero 89.

88 Surge la duda, en estos casos, de qué ocurrirá cuando el abono de los honorarios se produzca
de manera parcial. Si bien la norma no ofrece una solución concreta para estos supuestos, se antoja
deseable la devolución de la indemnización en la cuantía que, unida al abono parcial de los
honorarios, supere la cuantía total en la que se cifrare la minuta del abogado. A modo de ejemplo,
si la indemnización asciende a 100 euros, la minuta a 2.000, y lo cobrado a 1.950, el letrado habrá
de reintegrar a los fondos públicos los cincuenta euros excedentes.
89 En no pocos casos se producen actuaciones que no se cobran, siendo especialmente

problemáticas aquellas en las que al justiciable no se le reconoce el derecho a la asistencia gratuita

40
A su vez, unida a la distinta consideración de la relación en cuanto a la gratuidad
con o sin reseñas, viene aparejada la diferente tributación de ambas cuestiones.
En el caso de la asistencia jurídica gratuita, la misma estará exenta cuando lo que
se perciba sea una indemnización 90 (no así el cobro de honorarios a través de las
figuras ya mencionadas). En contraposición a esta figura, la donación de servicios
jurídicos se encuentra sujeta, por norma general, a IVA 91.
En quinto lugar, debemos comentar las condiciones de la ejecución de la
prestación de cada sistema. En la relación entre abogado del turno y beneficiario
del derecho a la asistencia jurídica gratuita no existe, por regla general, una hoja
de encargo que recoja el desempeño concreto de la prestación, pero la prestación
debe suponer la ejecución de la solicitud del justiciable 92. En la donación de los
servicios o pro bono, si bien tampoco es obligatoria la redacción de una hoja de
encargo, lo cierto es que la misma es deseable para constatar cuál será el ámbito
de la prestación a ejecutar.

4. CONCLUSIONES
La conclusión principal del trabajo es que los servicios jurídicos pro bono pueden
ser un buen método para facilitar el acceso a la justicia, ansiado por múltiples
instrumentos internacionales. Sin embargo, el servicio jurídico pro bono debe
convivir con la asistencia jurídica gratuita, intentando cubrir aquellas lagunas
que la asistencia jurídica gratuita no pueda colmar. Las diferencias entre la
relación existente en los servicios jurídicos pro bono y el sistema de justicia
gratuita son notables. Ya no solo desde su origen, sino por las consecuencias que
derivan de estar frente a un vínculo contractual u otro. Son estas diferencias las
que los convierten en dos métodos que pueden y deben atajar necesidades
jurídicas distintas y emplearse en escenarios distintos.
La naturaleza jurídica del pro bono supone una relación más flexible entre partes,
más ágil (ya que prescinde del procedimiento de justicia gratuita), pero con
puntos negativos como la posibilidad de condena en costas. El pro bono puede y
debe servir para colmar las necesidades jurídicas que el sistema de asistencia
jurídica gratuita no incluye o no quiere incluir. Nos hemos ceñido a la perspectiva

a posteriori. CINCODÍAS, “Abogados de oficio que luchan por una retribución digna: de media
cobran 134 euros por asunto, 10 de julio de 2023.
https://cincodias.elpais.com/cincodias/2023/07/07/legal/1688729903_409710.html (Fecha de
consulta: 26 de enero de 2024).
90 Resolución Vinculante de la Dirección General de Tributos, V1706-17, de 30 de junio de 2017.

91 Resolución Vinculante de la Dirección General de Tributos, V3021-20, de 6 de octubre de 2020.

92 Si bien es cierto que existen determinados colegios de abogados que vienen impulsando el uso

de hojas de encargo profesionales en el ámbito del Turno de Oficio, como el Ilustre Colegio de la
Abogacía de Barcelona, estos lo promueven como un documento de complementación voluntaria.
ICAB, Hojas de encargo profesional en Turno de Oficio (designa informada).
https://www.icab.es/es/colegio/comisiones-y-secciones/turno-de-oficio/hojas-de-encargo-
profesional-en-turno-de-oficio-designa-informada/index.html (Fecha de consulta: 26 de enero de
2024).

41
contractual respecto a los servicios jurídicos, mas la labor de las organizaciones
pro bono va más allá, elaborando guías de actuación, divulgando materiales o
información jurídica con el objetivo de atajar una necesidad: la de poder acceder
a la justicia, habitualmente por parte de los más vulnerables.

5. BIBLIOGRAFÍA
BONILLA, Daniel, Los mandarines del Derecho, Siglo del Hombre editores,
Universidad de los Andes, 2017.
CRESPO MORA, María Carmen, La prestación de servicios jurídicos, Aranzadi,
Cizur Menor, 2020.
RHODE, Deborah, “Cultures of commitment: pro bono for lawyers and
students”, Fordham Law Review, vol. 67, 1999.
SÁNCHEZ GÓMEZ, Raúl, “La implementación del pro bono en la cultura
jurídica española como sistema de acceso a la justicia”, Práctica de
Tribunales, núm. 136, enero-febrero, 2019.
SAURA MARTÍNEZ, Luis Fernando, “Las litis expensas: configuración
jurisprudencial y regulación legal”, Anales de la Facultad de Derecho, núm. 1,
1982.
SERRA RODRÍGUEZ, Adela, La responsabilidad civil del abogado, Aranzadi,
Navarra, 2001.
SERRANO, Natalia, DÍAZ, Julián, BONILLA MALDONADO, Daniel, “El trabajo
jurídico pro bono en Brasil: Discurso, prácticas y límites 2005-2017”,
Revista Direito e Praxis, vol. 10, núm. 1, 2019.
VELASCO PERDIGONES, Juan Carlos, La responsabilidad civil del Compliance
Officer, Aranzadi, Cizur Menor, 2022.

42
 ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA A VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE
GÉNERO: ACERCA DE LA OBLIGACIÓN DE ABONO DEL PRECIO DE
LOS SERVICIOS JURÍDICOS 93

Mario NEUPAVERT ALZOLA

Investigador Predoctoral UCA FPI de Derecho Civil
Universidad de Cádiz

1. INTRODUCCIÓN
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de
la Constitución, requiere de múltiples mecanismos, instrumentos y recursos por
parte del legislador y del Estado para poder ser llevado a cabo. En este sentido,
cobra especial importancia el artículo 119 de este texto, que expone que la justicia
será gratuita cuando lo disponga la ley, y, en todo caso, para quienes acrediten
insuficiencia de recursos para litigar. Este derecho también aparece referenciado
en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así
como en el artículo 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. De estas
normas bebe la actual Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita
(en adelante, LAJG), que configura nuestro sistema de concesión del derecho
junto a su reglamento de desarrollo. Y es que, hasta la promulgación de dicha
norma, la posibilidad de acceso a la justicia sin recursos para el litigio se regulaba
en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 como un “beneficio de pobreza”, que
pasaría a denominarse en 1984 “beneficio de la justicia gratuita” 94.
En la LAJG, y tras las distintas y progresivas reformas que se han venido
realizando, encontramos entre los diferentes supuestos cubiertos con
independencia de los recursos del solicitante, los relativos a procesos por
violencia de género, dotando a las víctimas de estos delitos de medios para poder
acceder a ese derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la norma normarum.

93 El trabajo se enmarca dentro del contrato predoctoral adscrito al Proyecto de Investigación “El
contrato de prestación de servicios en el actual entorno tecnológico y social” (PID2021 – 1226190B-
I00) del que es Investigadora Principal la Dra. María Dolores Cervilla Garzón, Catedrática de
Derecho Civil de la Universidad de Cádiz.
94 MAYÁN SANTOS, María Encarnación, “El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica

gratuita”, Revista Internauta de Práctica Jurídica, núm. 18, Agosto-Diciembre, 2006, p. 1. [En línea:
https://www.uv.es/ajv/art_jcos/art_jcos/num18/Art.18_PDF/18-
19El%20reconocimienot%20del%20Derecho%20a%20la%20Asistencia%20Juridica%20Gratuita.p
df, última revisión 20 de diciembre de 2024].

43
Junto a las normas ya expuestas, debemos poner en valor la amplia iniciativa del
legislador, tanto internacional 95, europeo 96, nacional 97, como autonómico 98, para
poder salvaguardar el derecho de las víctimas.
La regulación de este derecho y su concesión en la práctica puede dar lugar a
diversas problemáticas que afectan tanto a las prestaciones disfrutadas por la

95 Fundamentalmente, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la

violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.
Ratificado mediante instrumento de fecha 6 de junio de 2014, cuyo artículo 57 establece que “Las
Partes velarán por que las víctimas tengan derecho a asistencia jurídica y ayuda legal gratuita según las
condiciones previstas en su derecho interno”.
96 Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la

que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de
delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo. Directiva 2011/36/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra
la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión
marco 2002/629/JAI del Consejo. Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los
procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a
un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con
autoridades consulares durante la privación de libertad. En la actualidad, la más novedosa es la
Directiva (UE) 2024/1385 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2024, sobre la
lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. En cuanto al derecho que
asistiría a los victimarios, Vid. la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los
procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a
un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con
autoridades consulares durante la privación de libertad, así como la Directiva (UE) 2016/1919 que
garantiza la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos penales.
97 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia

de Género (en adelante, LOVG), en su redacción dada desde la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de
reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que elimina en el artículo 20 el
requisito de acreditación de insuficiencia de recursos para litigar, y el Real Decreto-ley 9/2018, de
3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de
género. Asimismo, la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que recoge
en su artículo 16 el derecho a justicia gratuita de las víctimas. Además de la mencionada LAJG,
también debe tenerse en cuenta el Real Decreto 141/2021, de 9 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamento de asistencia jurídica gratuita (en adelante, RAJG), y concretamente sus artículos 27
y ss. RAJG.
98 Entre otros, Decreto 86/2003, de 19 de junio, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la

asistencia jurídica gratuita en el ámbito de la Comunidad de Madrid. Decreto 67/2008, de 26 de

febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita en el ámbito de la
Comunidad Autónoma de Andalucía (artículos 27 y ss.). Decreto 269/2008, de 6 de noviembre,
por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita de Galicia. Decreto 110/2014,
de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica
Gratuita en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículos 33 y ss.). Decreto 17/2017,
de 10 de febrero, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita
de la Comunidad Valenciana. Decreto 45/2017, de 3 de noviembre, por el que se aprueba el
Reglamento de asistencia jurídica gratuita en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja.
Decreto 153/2018, de 30 de octubre, de Asistencia Jurídica Gratuita del País Vasco.

44
víctima de violencia de género como a los honorarios de los profesionales que
prestan sus servicios jurídicos en los turnos de oficio especializados. Para poder
resolver estas problemáticas, primero analizaremos el contenido del derecho,
posteriormente su implicación con el precio de los servicios jurídicos, y daremos
paso a un examen sobre la justificación de este privilegio.

2. SOLICITUD Y CONTENIDO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA

JURÍDICA GRATUITA A VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
2.1. Supuestos generales
El artículo 2.h) LAJG reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a las
víctimas de violencia de género “con independencia de la existencia de recursos para
litigar” 99, por lo que de esta manera se garantiza el derecho reconocido en el inciso
final del artículo 20.1 LOVG, que dispone que “en todo caso, se garantizará la defensa
jurídica, gratuita y especializada de forma inmediata a todas las víctimas de violencia de
género que lo soliciten”. En cuanto al concepto de violencia de género, como bien
menciona ACALE SÁNCHEZ 100, existió discusión incluso en torno a la
denominación de violencia de género por parte de la RAE. Este debate lingüístico
sobre el título de la ley fue más que candente hace dos décadas 101. Sobre su
significado, el Diccionario panhispánico del español jurídico define la violencia
de género como “violencia física o psicológica cometida contra una mujer que es o ha
sido esposa del agresor o está o estuvo ligada a él por una análoga relación de afectividad,
aun sin convivencia, que se comete como manifestación de la discriminación, la situación
de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres” 102.
Se refiere este derecho a los procesos que tengan vinculación, deriven o sean
consecuencia de su condición de víctimas 103, indicando que la condición de
víctima se adquiere en la formulación de denuncia, querella o inicio del

99 Este es uno de los supuestos que responden a la mención “la justicia será gratuita cuando así lo
disponga la ley”, del artículo 119 CE, además de los supuestos de insuficientes recursos. Han
existido propuestas para ampliar tales cuestiones a otros ámbitos, como la que comenta
ÁLVAREZ ALARCÓN, Arturo “El acceso a la Justicia de las personas y colectivos LGTBI en la
proposición de ley núm. 122/000097”, en ROCA MARTÍNEZ, José María (dir.), El acceso a la
justicia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 33-64.
100 ACALE SÁNCHEZ, María, “Los nuevos delitos de mal trato singular y de malos tratos

habituales en distintos ámbitos, incluido el familiar”, Revista de Derecho Penal y Criminología, núm.
15, 2005, p. 14.
101 En este sentido Vid. VELASCO CASANOVA, Mónica, “La RAE y la violencia de género:

reflexiones en torno al debate lingüístico sobre el título de una ley”, Revista de Estudios culturales
de la Universitat Jaume I, vol. II, 2005, pp. 107-124.
102 Diccionario panhispánico del español jurídico. Violencia de género, acepción única.

[Consultado online: https://dpej.rae.es/lema/violencia-de-g%C3%A9nero, última revisión 20 de

diciembre de 2024].
103 También debe reseñarse que asistirá tal derecho a los causahabientes en caso de fallecimiento

de la víctima siempre que no fueren partícipes en los hechos.

45
procedimiento penal 104, se mantiene durante el procedimiento, y cuando se
proceda al dictado de sentencia condenatoria, previendo que en caso de sentencia
absolutoria o sobreseimiento, decaiga tal condición sin obligación de abonar el
coste de las prestaciones disfrutadas gratuitamente hasta ese momento.
Este último inciso es particularmente necesario de resaltar porque dará lugar a
que aquellas actuaciones realizadas desde tal momento no queden incluidas en
este derecho, y darán lugar a la obligación de pago de los honorarios del
profesional 105. No puede perderse de vista que la actuación en el sistema de turno
de oficio del profesional es una ramificación de su labor profesional; entre los
caracteres de los profesionales liberales, y concretamente de los abogados,
encontramos la onerosidad 106, y es que a día de hoy carece de sentido que una
persona dedicada profesionalmente a prestar unos servicios, constituidos como
su medio de vida, no sea retribuida 107.
En cuanto al decaimiento del derecho sin obligación de abonar el coste de las
prestaciones disfrutadas, si fuese impuesta tal obligación de pago del precio de
los servicios jurídicos de los que se hubiese hecho uso para los casos de
absolución o sobreseimiento, nos encontraríamos ante situaciones en las que la
víctima se ve doblemente desamparada: en primer lugar, no consigue el reproche
penal que entendía legítimo, y a su vez, se ve abocada a sufragar estas cuantías,
máxime teniendo en cuenta la precaria situación en la que se encuentran algunas
de estas víctimas de violencia de género. A su vez, puede existir la imposibilidad
material de reintegrar estas cuantías, lo que daría lugar a que el profesional ni
percibiere la indemnización de la asistencia jurídica gratuita, ni obtuviera el pago
de los honorarios profesionales derivados de su actuación.
De no acreditarse la condición de víctima, la mujer siempre mantendrá la
posibilidad del supuesto general de derecho a la asistencia jurídica gratuita 108,

104 Dispone el artículo en su primer párrafo, in fine, que tal derecho se atribuye en cuanto a los
delitos de “homicidio, de lesiones de los artículos 149 y 150, en el delito de maltrato habitual previsto en
el artículo 173.2, en los delitos contra la libertad, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y en
los delitos de trata de seres humanos”.
105 Sobre la retribución del turno de oficio, Vid. GARCÍA MOLINA, Pablo, “Turno de oficio: del

abogado de pobres al pobre abogado pobre”, en ROCA MARTÍNEZ, José María (dir.), El acceso a
la justicia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 219 y ss., el cual indica que “la justicia gratuita no es
cara”, remontándose a que, de media, en base a los informes del observatorio de la Justicia
Gratuita, a cada español supone poco más de cinco euros por año.
106 CERVILLA GARZÓN, María Dolores La prestación de servicios profesionales, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2001, pp. 51-52.

107 VELASCO PERDIGONES, Juan Carlos, La responsabilidad civil del Compliance Officer, Aranzadi,

Cizur Menor, 2022, p. 67.

108 COFÁN GARCÍA, Mónica, VALVERDE MORÁN, Elena, MERINO RUS, Rafael (coords.), “El

turno de oficio de violencia de género y la asistencia jurídica gratuita” en VV.AA., Guía Práctica
para el Asesoramiento Legal a Víctimas de Violencia de Género, Fundación Fernández Pombo, 2015, p.
67.

46
ello es, cumplir los requisitos que se incluyen en el artículo 3 LAJG para acreditar
que carece de recursos para litigar 109.
Por último, establece el artículo 2.h) LAJG que la víctima deberá ser asistida en
los distintos procesos que puedan iniciarse a consecuencia de la condición de
víctima por el mismo abogado, siempre que con ello se garantice debidamente su
derecho de defensa. Este derecho a la unidad de dirección letrada, también
llamado criterio de integridad 110, constituye una pieza fundamental del derecho
de asistencia jurídica gratuita de la víctima: no debe permitirse que, de existir
varios procedimientos por su condición de persona víctima de violencia de
género, acabe teniendo distintos abogados designados, con el potencial perjuicio
que supondría para la víctima de violencia de género narrar múltiples veces su
caso a cada uno de los profesionales que la asistieren.
Algún autor 111 ha calificado este derecho como un “gran privilegio, generante de
auténticas situaciones de desigualdad cuando el presunto agresor es igualmente
demandante de la asistencia jurídica gratuita, que supone la garantía de una misma
dirección letrada y representación procesal para cuantas actuaciones y vicisitudes
demande la asistencia jurídica de la víctima en el contexto amplio de la violencia de
género”, mas entendemos que la razón por la que existe el deber de ser asistida
por el mismo abogado es justamente para no producir una victimización
secundaria que impida a la víctima ejercer su derecho, razón que no concurre en
el victimario.
Recoge el artículo 6 LAJG el contenido material del derecho, que comprende una
diversa serie de prestaciones, que dividiremos en dos bloques. Un primer bloque,
que engloba los primeros tres apartados, y que incluye asesoramiento y
orientación previos al procedimiento (con mención a los MASC) 112, asistencia

109 Según la Disposición adicional nonagésima de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de

Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, aplicable a tenor del artículo 134.4 CE, que
dispone la prórroga en caso de no promulgación de nuevos presupuestos, el IPREM asciende a
7.200 euros anuales. Por tanto, se exigirán rentas inferiores a 14.400 euros, 18.000 euros y 21.600
euros, siguiendo los artículos 3.1.a), 3.1.b) y 3.1.c) LAJG, respectivamente.
110 MARTÍNEZ MORENO, Carolina, “Otros derechos: Información y Asistencia Jurídica

Gratuita” en RIVAS VALLEJO, María Pilar, BARRIOS BAUDOR, Guillermo Leandro (dirs.),
Violencia de Género: Perspectiva multidisciplinar y práctica forense, Aranzadi, Cizur Menor, 1ª ed.,
2007, p. 721.
111 RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis, “El nuevo régimen jurídico de la justicia gratuita de las

víctimas de violencia de género”, Diario La Ley, núm. 8242, Sección Doctrina, 3 de febrero de 2014,
p. 4.
112 Dispone el artículo 6.1 LAJG que cuando se trate de víctimas de violencia de género se prevé

que la asistencia jurídica gratuita comprenda el asesoramiento y orientación gratuitos en el

momento inmediatamente previo a la interposición de denuncia o querella, con mención fallida
al artículo 2.g) LAJG, porque ahora está regulado en el apartado 2.h) LAJG. Esto debe salvarse
con una interpretación histórica, porque la inclusión del actual apartado 2.g) ha desplazado al
artículo 2.h) LAJG este derecho, tras la entrada en vigor de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de
reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020,
de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del

47
letrada al detenido, y defensa y representación en procedimientos cuando esta
sea preceptiva. Y un segundo bloque, recogido en los apartados cuatro a nueve,
tales como inserción gratuita de anuncios o edictos preceptivos, exención de
tasas, asistencia pericial gratuita, copias notariales gratuitas, y reducción de
derechos arancelarios.
El primero de los bloques es el fundamental para nuestro estudio, y será
necesario que se refieran a los procesos que tengan vinculación, deriven o sean
consecuencia de su condición de víctimas de violencia de género, ex artículo 2.h)
LAJG, por lo que nos redirige a los que son competencia objetiva de los Juzgados
de Violencia sobre la Mujer 113, con una larga lista de procedimientos tanto a
dirimirse en el orden jurisdiccional penal 114 como en el civil 115. El objetivo de una

Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de

deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de
reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE)
2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de
sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
113 Artículo 87 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ).

Debe mencionarse que está prevista la supresión del artículo 87 ter LOPJ en el Proyecto de Ley
Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia y de acciones
colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios,
que aún se encuentra en tramitación parlamentaria. Para el caso de su aprobación, el contenido
del artículo 87 ter LOPJ quedaría ahora regulado en el nuevo artículo 89.5 LOPJ a 89.7 LOPJ. Sobre
el nuevo régimen del artículo 89 LOPJ en el proyecto, Vid. TORRES ROSELL, Nuria, “Un ejemplo
concreto de la eficiencia organizativa proyectada: la jurisdicción y la competencia objetiva en los
procesos por violencia de género”, en DÍAZ PITA, María Paula (dir.), Horizonte Justicia 2030.
Reflexiones críticas sobre los proyectos de eficiencia del Servicio Público de Justicia, Ed. Tecnos, Madrid,
2022, pp. 75 y ss.
114 Artículo 87 ter.1 LOPJ (con equivalencia en el artículo 89.5 del Proyecto). “1. Los Juzgados de

Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos
y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos: a) De la instrucción
de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal
relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad
moral, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra
el honor o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido
contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación
de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa
o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan
o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o
conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género. b) De la instrucción de los
procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares,
cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior. c) De la adopción de
las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al
Juez de Guardia. d) Del conocimiento y fallo de los delitos leves que les atribuya la ley cuando la víctima
sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a) de este apartado. e) Dictar sentencia de
conformidad con la acusación en los casos establecidos por la ley. f) De la emisión y la ejecución de los
instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la
ley. g) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por el delito de quebrantamiento
previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal cuando la persona ofendida por el delito cuya condena,

48
lista tan exhaustiva es no dejar fuera de la competencia de estos juzgados ningún
procedimiento que se circunscriba a la necesidad de centralizar en juzgados
especializados este tipo de controversias. Por lo exhaustivo de estos artículos, en
nuestra opinión, si un procedimiento queda fuera de su competencia, o no se
concede el derecho, debe producirse el pago del precio de los servicios jurídicos.
En cuanto al procedimiento para atribuírsele el derecho, recogido en los artículos
27 y ss. del Real Decreto 141/2021, de 9 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamento de asistencia jurídica gratuita, siendo especialmente importantes
para el presente estudio la disposición recogida en el artículo 29.3 del Real
Decreto, que indica que de desestimarse la condición de beneficiaria de justicia
gratuita, “la persona solicitante podrá designar profesionales de la Abogacía y de la
Procura de libre elección, debiendo abonar los honorarios y derechos económicos
ocasionados por los servicios efectivamente prestados a los profesionales designados de
oficio con carácter provisional. En este caso, el letrado actuante habrá de reembolsar a la
Administración el importe de las retribuciones percibidas con motivo de su intervención
profesional”.
Esta libre elección debe a su vez ponerse en relación con el derecho de libre
elección de profesional de los adscritos al turno de violencia que se encuentra
recogido en la normativa andaluza o aragonesa. El Decreto 67/2008, de 26 de

medida cautelar o medida de seguridad se haya quebrantado sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o
haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, así como los
descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad
modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela,
acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente”.
115 Artículos 87 ter.2 y 87 ter.3 LOPJ. La equivalencia en el Proyecto está establecida en los artículos

89.6 y 89.7 LOPJ, aunque el apartado sexto engloba muchos nuevos procedimientos que
anteriormente no estaban recogidos en el artículo 87 ter.2 LOPJ (como los expedientes de
jurisdicción voluntaria, por ejemplo). “2. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en
el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos: a) Los de filiación, maternidad y paternidad. b) Los de
nulidad del matrimonio, separación y divorcio. c) Los que versen sobre relaciones paterno filiales. d) Los
que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar. e) Los que versen
exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un
progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores. f) Los que versen sobre la necesidad de
asentimiento en la adopción. g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en
materia de protección de menores. h) Los que versen sobre los procedimientos de liquidación del régimen
económico matrimonial instados por los herederos de la mujer víctima de violencia de género, así como los
que se insten frente a estos herederos”. “3. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma
exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes
requisitos: a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el
número 2 del presente artículo. b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de
violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente artículo. c) Que
alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la
realización de actos de violencia de género. d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer
actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya
adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género”.

49
febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita de
Andalucía prevé en los artículos 27 y 28 la posibilidad de que la víctima de
violencia de género escoja a su letrado, cuando éste se encuentre en la lista del
turno especializado de violencia de género y acepte, siendo posible tal elección
una única vez para todos los procesos o procedimientos derivados del mismo
acto de violencia. Similar derecho recoge el artículo 33 del Decreto 110/2014, de 8
de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de
Asistencia Jurídica Gratuita en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Ambos decretos prevén la aceptación expresa del abogado elegido, por lo que,
en nuestra opinión, en estos casos debería preverse la suscripción de una hoja de
encargo anexa para asegurar que, en caso de que posteriormente no se conceda
el derecho, la víctima de violencia de género sea consciente del precio de los
servicios jurídicos.

2.2. Asistencia jurídica gratuita a víctimas de violencia de género en

situación de irregularidad administrativa
Las víctimas de violencia de género presentan una concreta condición de
vulnerabilidad, pero esta viene a veces acompañada de otra vulnerabilidad,
como ocurre con las víctimas de violencia de género que, a su vez, son
inmigrantes irregulares residiendo en nuestro país. El artículo 17 LOVG establece
que todas las mujeres víctimas de violencia de género, con independencia de su
origen, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social,
tienen garantizados los derechos reconocidos en esta Ley, reconociendo así el
derecho de las mujeres extranjeras en situación irregular 116. En concreto, el
apartado segundo de este artículo menciona la asistencia jurídica a las víctimas
de violencia de género como uno de los instrumentos para garantizar sus
derechos constitucionales.
De entrada, la mujer inmigrante afronta todas las dificultades que podría tener
la mujer nacional, pero en los casos de inmigración irregular las adversidades
aumentan considerablemente 117. A título ejemplificativo, la presentación de
documentación a la que se refieren los artículos 27 y ss. RAJG, que viene
referenciada en el Anexo I.IV de la misma norma, incluye, entre otros
documentos, la tarjeta de identidad de extranjero o pasaporte, documento del
que podrían carecer estas mujeres. Ello coloca en grave riesgo a este colectivo, ya
que la imposibilidad en según qué casos de presentar esta documentación
devendría en el rechazo a la solicitud, y por consecuencia, la imposibilidad del

116 Cfr. LUACES GUTIÉRREZ, Ana Isabel, “La mujer inmigrante víctima de violencia de género:
especial referencia al derecho a la información, a la protección social integral y a la asistencia
jurídica gratuita” en CASTILLEJO MANZANARES, Raquel (dir.), ALONSO SALGADO, Cristina
(coord.), Violencia de género y justicia, Ed. Universidad de Santiago de Compostela, 2013, p. 170.
117 LÓPEZ MARCHÁN, Raquel, “La asistencia jurídica gratuita a las mujeres víctimas de violencia

de género”, Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de la Rioja, núm. 9,

2011, p. 370.

50
acceso al derecho. ¿Cómo va a denunciar a su agresor y a defenderse en el
procedimiento entonces? 118
Es necesario a su vez contextualizar el derecho a la asistencia jurídica gratuita
con respecto a su situación administrativa. Resulta entonces obligatorio
mencionar la STC 236/2007, de 7 de noviembre 119, que declaró la
inconstitucionalidad, entre otros, del artículo 22.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, incidiendo así en la asistencia gratuita de cara a estos
procedimientos. Ello supuso una mejoría en el acceso a este derecho por parte de
las mujeres maltratadas inmigrantes en situación irregular, pero a través de una
declaración parcial de inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 4/2000, no por
reforma de la LOVG 120.

3. EL PRECIO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS ANTE SUPUESTOS NO

INCLUIDOS EN EL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA
GRATUITA A LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
Entre las prestaciones comprendidas en el derecho a la asistencia jurídica gratuita
se encuentran algunos servicios que en el tráfico jurídico se desarrollan en el
marco de un contrato de prestación de servicios jurídicos 121. Este contrato engloba
obligaciones tanto de medios como de resultado según la tipología concreta del
encargo y en todo caso es oneroso. Está sujeto, asimismo, a la normativa de
consumidores y usuarios 122.
En la práctica, la diferencia entre la prestación de los servicios por medio del
sistema de justicia gratuita o por medio de un contrato de prestación de servicios
jurídicos radica en que en la asistencia jurídica gratuita la obligación será de
medios, y no existirá pago de honorarios, sino que el profesional será
indemnizado por el Estado.
Pero existen casos en los que los servicios se prestan a través del turno de oficio
y deben abonarse los honorarios. Por ejemplo, si se concede el beneficio de

118 Ibídem.
119 STC, Pleno, 236/2007, de 7 de noviembre.
120 ACALE SÁNCHEZ, María, “Tratamiento jurídico y social de la mujer inmigrante víctima:

modelo español”, Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, núm. 21, 2007, p. 215.
121 Aunque la naturaleza jurídica ha estado en entredicho, existiendo dudas sobre si debía optarse

por el contrato de arrendamiento de servicios del artículo 1542 y ss. CC, parco en su regulación
tras las continuas derogaciones en favor del contrato de trabajo, por el contrato de mandato
recogido en los artículos 1709 y ss. CC, pensado para supuestos representativos. En el ámbito
jurisprudencial, se le denomina “contrato de gestión”. Vid. STS 501/2023, de 17 de abril. “La relación
contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve, normalmente, en el marco de un contrato de
gestión que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del
mandato (…). Dicha relación participa de los caracteres del contrato de arrendamiento de servicios, toda
vez que una persona, con el título de abogado, se obliga a prestar su actividad profesional, con la finalidad
de solventar un problema legal que exige un asesoramiento o defensa judicial o extrajudicial”.
122 Por todas, la STJUE, Sala Novena, C-537/2013, de 15 de enero de 2015, Birutė Šiba contra Arūnas

Devėnas, y las SSTS 203/2011, de 8 de abril, y 121/2020, de 24 de febrero.

51
justicia gratuita pero posteriormente es retirado. Su pérdida puede deberse bien
a los supuestos de mejor fortuna, recogida en el artículo 36.2 LAJG 123, o a la
resolución desestimatoria denegando el derecho del artículo 29.3 RAJG 124. En
estos casos, unidos a la prestación de servicios que no estuvieran directamente
relacionados con la situación de violencia de género y que, por tanto, no quedan
incluidos, existe la obligación de pago del precio de los servicios jurídicos,
normalmente con la devolución en los casos de que se haya percibido, de la
indemnización abonada al profesional por el Estado.
A lo primero que debe prestarse atención es a qué condición de beneficiaria de
justicia gratuita tiene la mujer. En este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial
de Barcelona de 19 de mayo de 2022 125 enjuició un supuesto de declaración de
mejor fortuna, en el que se dilucidaba la declaración de mejor fortuna de una
mujer que alegó ser beneficiaria del derecho a la justicia gratuita en consideración
a ser víctima de violencia de género. La Sala examinó los procedimientos y
rechazó que tuviera tal condición pues el reconocimiento “no fue consecuencia de
una situación de derecho a la asistencia jurídica vinculada a la situación de VIDO sino
derivada de una situación económica”, constando en los Autos que la solicitante
manifestó que “se ha quedado en el paro y que su ex marido no está cumpliendo con la
sentencia de divorcio por lo que no puede pagar a los profesionales mencionados, que por
todo ello va a solicitar el beneficio de justicia gratuita”. En este caso el plazo de tres
años del artículo 36.2 LAJG estaba prescrito, pero de no estarlo, toda vez que su
condición no era de beneficiaria de justicia gratuita por la condición de víctima
de violencia de género sino la general por insuficiencia de recursos habría tenido
la obligación de hacer frente al abono.
Por lo que respecta a los servicios efectivamente incluidos en el derecho a la
asistencia jurídica gratuita a las víctimas de violencia de género, es especialmente
interesante la SAP Sevilla 92/2024, de 1 de marzo 126, donde se dilucida la
reclamación, por un lado, de lo ya pagado en concepto de honorarios de abogado,
y, por otro lado, desde la perspectiva del letrado, el resto de los honorarios que
faltaban por abonar recogidos en una hoja de encargo de prestación de servicios
profesionales. Debemos resaltar que la solicitante sostenía que existió dolo en el
cobro de los honorarios por concurrir en ella los requisitos para haber sido
beneficiaria de justicia gratuita tanto en los procedimientos en los que fue

123 “Con esta expresión de la mejor fortuna la Ley quiere hacer referencia al cambio de circunstancias
económicas en el beneficiario de justicia gratuita que lo excluyan del ámbito de la insuficiencia de recursos
para litigar”. SAGARRIBAY ESTEVE, Olaya, “Las costas y la asistencia jurídica gratuita”, Taller
sobre la tasación de costas procesales en los órdenes jurisdiccionales civil y penal, 6 a 9 de junio
de 2022, p. 15. [Consultado online: https://www.cej-
mjusticia.es/sede/publicaciones/ver/13680#:~:text=Con%20esta%20expresi%C3%B3n%20de%20l
a,insuficiencia%20de%20recursos%20para%20litigar, última revisión 20 de diciembre de 2024].
124 Este artículo, específico para la solicitud de justicia gratuita de víctimas de violencia de género,

debe ser puesto en conexión con el régimen general, previsto en el artículo 17 RAJG.
125 Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sc. 12ª, 167/2022, de 19 de mayo.

126 SAP Sevilla, Sc. 2ª, 92/2024, de 1 de marzo.

52
designado de oficio como en otros posteriores, mientras que por la otra parte se
circunscriben los primeros asuntos al beneficio de justicia gratuita para víctimas
de violencia de género, y los segundos asuntos a prestación de servicios jurídicos
regulada mediante hoja de encargo 127.
La Audiencia Provincial de Sevilla únicamente estima el motivo propuesto por
el letrado y anula la sentencia de instancia por no apreciar dolo en la actuación
del letrado: no quedó acreditado en el procedimiento que el abono de cantidades
previas a la hoja de encargo se refieran a los juicios de violencia y al proceso de
divorcio (que son los que estaban íntimamente relacionados con la condición de
beneficiaria de asistencia jurídica gratuita a víctimas de violencia de género), con
expresa mención de los procedimientos instruidos y enjuiciados tanto en el orden
civil como en el penal, y constando en ellos que el letrado actuó mediante
designación del turno de oficio.
Recuerda la Audiencia Provincial de Sevilla que “el artículo 20 LOVG no impide a
las partes llegar a acuerdos sobre los honorarios en cualquier momento” 128. Lo
verdaderamente sorprendente es que en la primera instancia no se valoraron una
veintena de documentos que probaban la prestación de numerosos servicios
profesionales a favor de la actora en asuntos ajenos a su situación de víctima de
violencia de género y que no están cubiertos por el derecho a la asistencia jurídica
gratuita 129. Estas actuaciones no fueron ni negadas por la mujer en la contestación
a la reconvención ni en la oposición a la apelación, ni mencionadas en los escritos,
ni aludidas las razones por las que se debían integrar dentro del derecho recogido
en el artículo 20 LOVG.
Por todo ello la Audiencia Provincial falla en favor del letrado, estimando su
reconvención íntegramente y obliga a abonar a la mujer los honorarios conforme
a la hoja de encargo suscrita, lo que deviene, en el caso concreto, en la condena a
abonar la cuantía que restaba por pagar.
Aquí, a diferencia de los supuestos habituales, existía hoja de encargo, pero como
bien indica ORTEGA REINOSO, “en la práctica no siempre se utiliza, pese a los
beneficios de documentar los contratos por escrito” 130. En los casos en los que exista
prestación de servicios jurídicos realizados en el marco de la asistencia jurídica

127 En cuanto a la hoja de encargo y su relación con el precio, Vid. NEUPAVERT ALZOLA, Mario,
“La hoja de encargo del contrato de prestación de servicios jurídicos. Especial atención al precio”,
Revista de Estudios Jurídicos y Criminológicos - REJUCRIM, núm. 10, 2024, pp. 377-402.
https://doi.org/10.25267/REJUCRIM.2024.i10.11
128 SAP Sevilla, Sc. 2ª, 92/2024, de 1 de marzo, Fundamento de Derecho 3º, apartado 3º.

129 Recoge la SAP Sevilla: operaciones de herencia con motivo del fallecimiento de la madre

biológica, expediente de rectificación registral, operaciones de liquidación de la extinción del

usufructo vitalicio de su madre, operaciones ante la Oficina Liquidadora de la Agencia Tributaria
de Sevilla, intermediación en la venta de un chalet, asistencia en procedimiento penal completo
por presunto delito de descubrimiento y revelación de secretos, entre otros.
130 ORTEGA REINOSO, Gloria, “Despachos de abogados, sociedades profesionales, socios,

colaboradores, auxiliares, sustitutos… ¿quién responde?”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,

núm. 739, 2013, p. 3190.

53
gratuita a víctimas de violencia de género que finalmente deban ser minutados,
habrá de acudirse a las reglas de determinación del precio de los servicios
jurídicos 131.
En suma, en estos casos hablaremos del surgimiento de la obligación del pago
del precio de los servicios jurídicos, tanto de aquellos servicios relacionados con
la situación de víctima de violencia de género cuando no se le concedió el
beneficio, como de aquellos que no estuvieron relacionados 132, aun cuando se le
concedió el beneficio de asistencia jurídica gratuita a víctimas de violencia de
género. Esto último no obsta para que, ante el surgimiento de la necesidad de
servicios jurídicos, la víctima de violencia de género reclame el derecho a la
asistencia jurídica gratuita en atención a la insuficiencia de recursos para litigar,
viéndose en este caso acogida a tal régimen y debiendo responder solo en los
casos de mejor fortuna, como hemos visto.

4. ¿ESTÁ JUSTIFICADA LA CONCESIÓN DEL DERECHO,

INDEPENDIENTEMENTE DE QUE EXISTAN RECURSOS?
Tras haber narrado las bondades de este derecho y cómo se resuelven los
supuestos en los que no se concede, también debemos narrar los argumentos en
contra del privilegio de las víctimas de violencia de género, en cuanto al derecho
de asistencia jurídica gratuita sin acreditar insuficiencia de recursos para litigar.
Por un lado, los honorarios de los profesionales intervinientes son el medio de
vida de estos, y a nadie escapa que la cuantía percibida en concepto de
indemnización 133 es notablemente inferior a la que resultaría bien de la libre
determinación del precio de los servicios jurídicos, bien de la determinación de
esta cuantía a través del valor mercado 134, o mediante los criterios orientadores 135.

131 Habrá de estarse a las reglas contenidas en la STS 501/2023, de 17 de abril, ampliamente
comentada en NEUPAVERT ALZOLA, Mario “La hoja de encargo del contrato de prestación de
servicios jurídicos…”, op. cit., pp. 390 y ss.
132 Ver en este sentido las notas 21 a 23.

133 Podríamos incluso señalar que continuamente desde el Consejo General de la Abogacía

Española se solicita la actualización de los baremos. NOTICIAS JURÍDICAS, “La Abogacía exige
al Ministerio la actualización de los baremos de Asistencia Jurídica Gratuita”, 16 de octubre de
2024. [Consultado online:
https://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/19632-la-abogacia-exige-al-ministerio-la-
actualizacion-de-los-baremos-de-asistencia-juridica-gratuita/, última revisión 20 de diciembre de
2024].
134 Ibídem. Sobre el valor mercado en la determinación del precio de los servicios profesionales,

Vid. CERVILLA GARZÓN, María Dolores, La prestación de servicios profesionales, op. cit., pp. 180 y
ss.
135 Los ya existentes o los futuros criterios a los que se refiere el artículo 6.2.e) de la Ley Orgánica

5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa. “e) Las consecuencias de una eventual condena
en costas, a cuyo efecto los colegios de la abogacía podrán elaborar y publicar criterios orientativos, objetivos
y transparentes, que permitan cuantificar y calcular el importe razonable de los honorarios a los solos efectos
de su inclusión en una tasación de costas o en una jura de cuentas. Tanto los profesionales de la abogacía
como los titulares del derecho de defensa tienen derecho al acceso a dichos criterios”.

54
En nuestra opinión, podemos suponer que la cifra negra 136 de mujeres que no
denuncian se incrementaría de decaer este derecho o de cercenar su aplicación. Y
si el argumento es puramente económico, en cuanto a que de esta manera se
reduce a la indemnización cualquier tipo de abono, este no se sostiene, porque
no debe olvidarse, primero, que en casos de condena en costas podrán percibirse
los honorarios conforme a lo dispuesto en el artículo 36 LAJG 137, y segundo, que,
de incrementarse las denuncias, se incrementaría la necesidad de prestación de
servicios jurídicos a los victimarios.
Por otro lado, según MORENO PÉREZ 138, en su análisis del Proyecto de reforma
de la LAJG, fundamentado en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo de 25 de octubre de 2012 que establece los estándares mínimos de
derechos, apoyo y protección de las víctimas de delito y que sustituye la Decisión
Marco 2001/220/JHA, merece la crítica el establecimiento de un privilegio,
otorgando el derecho sin atender a requisitos económicos a unas víctimas
concretas, en este caso las de violencia de género.
La crítica de la autora se circunscribe a los artículos 13 y 14 de la Directiva, pero
estos artículos establecen claramente la necesidad de que el derecho a la justicia
gratuita y de reembolso de las víctimas se articule conforme a las normas del
Derecho nacional, y en este caso la LAJG prevé unos indicadores económicos

136 “No olvidemos que en delitos como son los de violencia de género, y también los delitos de contenido
sexual existe una importantísima cifra negra de criminalidad relacionada con la técnica de la no denuncia
como línea de actuación de la víctima que, en lugar de acudir a buscar defensa en la Administración, oculta
el delito y sigue manteniendo su propia victimización dejando hacer al autor del delito” MAGRO SERVET,
Vicente, “Ante la necesidad de la creación de la institución de la `defensoría de la víctima del
delito´”, Diario La Ley, núm. 9969, Sección Doctrina, 13 de diciembre de 2021, p. 1.
137 De hecho, es especialmente interesante el apartado quinto del artículo 36 LAJG, que prevé que

“obtenido el pago por los profesionales designados de oficio conforme a las reglas contempladas en los
apartados anteriores, estarán obligados a devolver las cantidades eventualmente percibidas con cargo a
fondos públicos por su intervención en el proceso. Para el cálculo de sus honorarios y derechos, se estará a
las normas sobre honorarios de abogados de cada Colegio, así como a los aranceles de los procuradores
vigentes en el momento de la sustanciación del proceso”, lo que permite minutar a través de los citados
criterios orientadores.
138 MORENO PÉREZ, Alicia, “La reforma de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita: no

avanzamos”, Series Análisis Jurídicos, núm. 1, 2014, p. 12 [Consultado online:

https://rightsinternationalspain.org/wp-content/uploads/2022/03/LA-REFORMA-DE-LA-LEY-
DE-ASISTENCIA-JURI%CC%81DICA-GRATUITA-NO-AVANZAMOS-.pdf, última revisión 20
de diciembre de 2024], quien expone que “la Directiva habla de todas las `víctimas´, con `estatuto de
víctimas´ en el proceso, a las que el Estado garantizará el acceso a la justicia gratuita, y no por tanto de sólo
aquéllas que los gobiernos decidan a su criterio. Una de dos; o se aplica la exención de acreditar la
insuficiencia de medios económicos que habilite la asistencia jurídica gratuita a todas las personas con
estatus de víctima en el proceso (cualquiera que sea el delito), o se pide a todas con carácter previo que
evidencien su situación de insuficiencia económica para litigar. De lo contrario, se está privilegiando
(discriminando) a unas víctimas frente a otras. Las señaladas en el Proyecto de Ley no disponen per se de
más y mejor derecho a la justicia gratuita (dispongan o no de recursos económicos) que las víctimas del
resto de delitos”.

55
para que se atribuya este derecho o no, solo que antes ni siquiera se prevería para
las víctimas.
Si la existencia de este derecho a la asistencia jurídica gratuita permite seguir
luchando contra la cifra negra existente en estos delitos de tan amplia relevancia,
en nuestra opinión debe mantenerse. En consecuencia, es cierto que existe una
desigualdad de trato en función del delito del que se es víctima, pero está
justificada. A fortiori, el propio texto constitucional, como ya hemos comentado,
incluye situaciones para las que la justicia será gratuita sin tener que acreditar
insuficiencia de recursos para litigar, en su artículo 119 CE, por lo que aquí
simplemente existe una decisión del legislador de enriquecer su sistema de
justicia gratuita ofreciendo de esta manera una mayor protección.

5. CONCLUSIONES
La regulación del derecho a la asistencia jurídica gratuita es excesivamente
amplia, y según en qué comunidad autónoma nos movamos, podrá dar lugar a
unos derechos u otros, por lo que sería fundamental una unidad normativa que
nos aleje de un escenario donde existan múltiples reglamentos autonómicos para
esta cuestión.
Por otro lado, el derecho a la asistencia jurídica gratuita no puede suponer un
cheque en blanco para que el solicitante cargue al mismo cuanto requiera, sino
que debe este circunscribirse en exclusiva a los asuntos vinculados a la situación
de violencia de género sufrida. La confianza en el abogado seleccionado o
designado para la prestación de los servicios jurídicos relacionados con esta
situación puede dar lugar a depositar en el profesional otra serie de asuntos que
requieran de la prestación de servicios jurídicos para su resolución, pero tanto en
este caso, como en los casos en los que finalmente no se otorgue el derecho a la
asistencia jurídica gratuita, darán lugar al pago de honorarios. No obstante, la
determinación de los honorarios en caso de provenir de justicia gratuita el asunto
debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 36.5 LAJG, en cuanto al cálculo con
respecto a las normas sobre honorarios de abogados de cada Colegio, lo que
quizá se actualice con la promulgación de los criterios a los que se refiere el
artículo 6.2.e) de la Ley Orgánica 5/2024, y con lo ya dispuesto
jurisprudencialmente para los casos en los que no se relacionen con los supuestos
de justicia gratuita, como extrae de la STS 501/2023.
La razón de ser de este privilegio está justificada en la enorme cifra negra de esta
serie de delitos, y para ello es imprescindible la participación de los profesionales
de la abogacía y la prestación de sus servicios a las víctimas. No se sostienen
tampoco los argumentos meramente económicos, porque si ascienden las
denuncias, ascenderán los procesos y en consonancia, la necesidad de sus
servicios, lo que junto a la condena en costas solventa el problema.

56
6. BIBLIOGRAFÍA
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57
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7. JURISPRUDENCIA EMPLEADA
STJUE, Sala Novena, C-537/2013, de 15 de enero de 2015, Birutė Šiba contra Arūnas
Devėnas.
STC, Pleno, 236/2007, de 7 de noviembre.
STS 501/2023, de 17 de abril.
STS 121/2020, de 24 de febrero.
STS 203/2011, de 8 de abril.
SAP Sevilla, Sc. 2ª, 92/2024, de 1 de marzo.
Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sc. 12ª, 167/2022, de 19 de mayo.

58
 LA LEGITIMACIÓN PARA LA TUTELA
DE LA IGUALDAD DE TRATO Y LA NO DISCRIMINACIÓN:
ALGUNAS OBSERVACIONES EN TORNO AL 11 BIS LEC

Ana RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Profesora Titular de Derecho Procesal
Universidade de Santiago de Compostela

1. INTRODUCCIÓN
La aprobación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato
y la no discriminación supuso un importante avance hacia la consecución de una
sociedad más igualitaria. Heredera de anteriores y frustrados intentos de
regulación 139, esta norma se dirige a erradicar la discriminación en diversos
ámbitos de la vida política, económica, cultural y social, para lo cual establece
“medidas destinadas a prevenir, eliminar, y corregir toda forma de discriminación, directa
o indirecta, en los sectores público y privado” (art. 1.2) 140.
De entre sus múltiples disposiciones, destacaré en las siguientes páginas las
relativas a la legitimación, que serán examinadas a la luz del proceso civil 141. Un
proceso civil que entrará en juego cuando los particulares sean discriminados en
el ámbito del Derecho privado: por ejemplo, en el acceso, oferta y suministro de
bienes y servicios a disposición del público, incluida la vivienda, que se ofrezcan
fuera del ámbito de la vida privada y familiar (vid. artículo 3.1.k) 142.
De conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley integral, esta tutela
judicial “comprenderá, en los términos establecidos por las leyes procesales, la adopción
de todas las medidas necesarias para poner fin a la discriminación de que se trate y, en
particular, las dirigidas al cese inmediato de la discriminación, pudiendo acordar la
adopción de medidas cautelares dirigidas a la prevención de violaciones inminentes o
ulteriores, la indemnización de los daños y perjuicios causados y el restablecimiento de la
persona perjudicada en el pleno ejercicio de su derecho, con independencia de su

139 En relación a ellos, vid. RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Ana, La carga de la prueba en supuestos de
discriminación: su regulación en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 101-105.
140 Así lo declara su artículo 1: “1. La presente ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la

igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de los
artículos 9.2, 10 y 14 de la Constitución.
2. A estos efectos, la ley regula derechos y obligaciones de las personas, físicas o jurídicas, públicas o
privadas, establece principios de actuación de los poderes públicos y prevé medidas destinadas a prevenir,
eliminar, y corregir toda forma de discriminación, directa o indirecta, en los sectores público y privado”.
141 Para un estudio en detalle sobre la carga de la prueba en supuestos de discriminación, me

remito a mi monografía RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Ana, La carga de la prueba…, op. cit., passim.; así
como a RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Ana, Prueba y perspectiva de género, Thomson Reuters Aranzadi,
Cizur Menor (Navarra), 2024.
142 Sobre la prohibición de discriminación entre particulares, de nuevo me remito a RODRÍGUEZ

ÁLVAREZ, Ana, La carga de la prueba…, op. cit., pp. 105-119.

59
nacionalidad, de si son mayores o menores de edad o de si disfrutan o no de residencia
legal” 143.

2. LA LEGITIMACIÓN PARA LA DEFENSA DEL DERECHO A LA

IGUALDAD DE TRATO Y LA NO DISCRIMINACIÓN
Al igual que ya hiciera en su momento la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, la Ley integral de 2022 introduce
una regulación específica en materia de legitimación. En este último caso, a través
de sendas disposiciones que no hacen sino generar una duplicidad normativa
innecesaria: por un lado, mediante el artículo 29; y, por otro, mediante la
Disposición final segunda, que modifica la redacción del 11 bis LEC en esta
misma materia 144.
Más allá de la reiteración, resulta llamativo que el tenor literal de uno y otro
precepto difiera en algunos aspectos. Por ejemplo, si nos fijamos en la relación de
sujetos y entidades legitimadas del 11 bis LEC, se incluye a la Autoridad
independiente para la igualdad de trato y la no discriminación –organismo
creado ex novo por la Ley integral 145–. Sin embargo, ésta no figura en la
enumeración del artículo 29.1 Ley 15/2022. Igualmente, el artículo 29 no
contempla una previsión específica en materia de intereses difusos, como sí hace
el 11 bis 2 LEC.
Por el contrario, el 29.2 se refiere a una serie de requisitos que las asociaciones y
organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y
promoción de los derechos humanos tienen que acreditar, requisitos que no se
mencionan en el 11 bis LEC –si bien es cierto que este último remite a lo previsto
en la Ley integral– 146.

143 En puridad, este precepto no entraña ninguna verdadera novedad procesal. Aunque la Ley no
lo hubiera previsto, nada impediría que, por ejemplo, se adoptasen las medidas cautelares
pertinentes en este ámbito –toda vez que el elenco del 727 LEC constituye un listado numerus
apertus–. Así las cosas, parece que este artículo encierra en realidad una mera declaración de
intenciones por parte del legislador en este ámbito.
144 El artículo 11 bis LEC se añadió, precisamente, como consecuencia de la aprobación de la Ley

Orgánica 3/2007. Entre las modificaciones introducidas ex Ley 15/2022, se ha eliminado con
acierto el apartado tercero del 11 bis, cuya ubicación en la LEC resultaba inadecuada al
encuadrarse más propiamente en el ámbito penal –aun teniendo en cuenta la posibilidad de
reservarse la acción civil destinada a reclamar una indemnización de daños y perjuicios–. Esta
norma establecía que “La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y
acoso por razón de sexo”.
145 Autoridad que la Ley integral regula en sus artículos 40 a 45 LEC.

146 En concreto, estos requisitos serían: “a) Que se hubieran constituido legalmente al menos dos años

antes de la iniciación del proceso judicial y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias
para alcanzar los fines previstos en sus estatutos, salvo que ejerciten las acciones administrativas o
judiciales en defensa de los miembros que la integran.
b) Que según sus estatutos desarrollen su actividad en el ámbito estatal o, en su caso, en un ámbito
territorial que resulte afectado por la posible situación de discriminación”.

60
Sea como fuere, en el sucinto análisis que vendrá a continuación –y que, desde
luego, no agotará todas las posibilidades de un tema tan complejo como es la
legitimación–, partiré del tenor literal del 11 bis LEC.
Así las cosas, el apartado primero del actual 11 bis se refiere a la legitimación
extraordinaria en materia de intereses colectivos. A este respecto, dispone que,
junto con las personas afectadas, que son quienes ostentan la legitimación
ordinaria, también tendrán legitimación una serie de entidades, las cuales
deberán contar siempre con la autorización de dichas afectadas. Se trata, como
señala DEL POZO PÉREZ, de utilizar la fuerza del grupo, pues muy
probablemente estas entidades “se encontrarán en mejor posición, más libres, menos
condicionadas y tendrán menos impedimentos económicos, sociales o de asistencia
jurídica especializada” 147.
No señala el 11 bis LEC el carácter que debe revestir esa autorización, pero creo
que no deberían tener cabida las autorizaciones tácitas 148. Al contrario, deberían
ser expresas –a fin de evitar interpretaciones erróneas– y efectuadas por un
medio que, en su caso, permitiera una posterior acreditación. A una conclusión
en este sentido nos conduce también el artículo 29 Ley 15/2022, que sí alude a la
necesidad del carácter expreso de la autorización 149.

147 POZO PÉREZ, Marta del, “La tutela judicial efectiva del derecho a la igualdad efectiva de
mujeres y hombres”, en VENTURA FRANCH, Asunción; GARCÍA CAMPÁ, Santiago (Dirs.), El
derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Una evaluación del primer decenio de la Ley Orgánica
3/2007, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2018, pp. 323 y 324.
148 En sentido contrario, y en referencia a lo previsto en la anterior redacción del precepto dada

por la Ley Orgánica 3/2007, BONACHERA VILLEGAS, Raquel, “La tutela jurisdiccional del
derecho a la no discriminación por razón de sexo: la legitimación para accionar”, en TORRES
GARCÍA, Teodora (Dir.), Construyendo la igualdad. La feminización del Derecho privado, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2017, pp. 983 y 984, se mostraba partidaria de la autorización tácita.
Por su parte, CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María, “La acción civil para la defensa de los derechos
derivados de la igualdad de trato y la no discriminación”, Indret. Revista para el Análisis del Derecho,
núm. 4, 2023, p. 96, sostiene: “De la lectura del artículo 11. 1 bis de la LEC podría pensarse que la
autorización de las personas afectadas puede considerarse concedida si se les ha comunicado la voluntad de
la entidad de iniciar el pleito y no hay declaración expresa en contrario. Aun así, pensamos que no basta
con acreditar la condición de afiliado o asociado y siempre será exigible algún tipo de acreditación o
reconocimiento formal para actuar en representación de éstos”.
149 Con respecto a la Autoridad independiente, CUCARELLA GALIANA pone de relieve que la

enumeración del 29.1 Ley 15/2022 no la incluye dentro de las entidades que requieren de la previa
autorización de las personas afectadas –a diferencia del tenor literal del 11 bis LEC–. Ante esta
disparidad, sostiene “que es posible realizar una interpretación que ensamble las dos disposiciones a que
nos referimos. De esta manera, sostenemos que de acuerdo con el artículo 11 bis 1 LEC, la Autoridad debe
tener la autorización previa de la víctima. Sin embargo, en la medida en que no está incluida en el artículo
29.1 Ley 15/2022, dicha autorización puede ser «tácita», mientras que los demás sujetos, siempre necesitan
que sea expresa”. En este punto, discrepo del autor y considero que, en todo caso, de conformidad
con el tenor literal del 11 bis y por las razones apuntadas supra, la autorización ha de ser siempre
expresa, con independencia de la entidad a la que se dirija. Cfr. CUCARELLA GALIANA, Luis-
Andrés, “Intereses difusos y legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no
discriminación”, en ASENCIO MELLADO, José María; FUENTES SORIANO, Olga (Dirs.), El
proceso como garantía, Atelier, Barcelona, 2023, pp. 426 y 427.

61
Por otro lado, MARTÍN PAYÁ señala que una de las cuestiones no resueltas por
el 11 bis es si basta con que esa autorización provenga de uno de los afectados o
deben consentir todos 150. En mi opinión, la respuesta dependerá en buena medida
de cómo se conciba esta legitimación, cuestión compleja y no exenta de polémica.
En este sentido, BONACHERA VILLEGAS distingue dos supuestos: un primero
en el que la entidad actúa en nombre e interés de un concreto asociado o afiliado,
lo que constituiría un supuesto de representación voluntaria cuyo ejercicio
requeriría de la preceptiva autorización. Por otro lado, un segundo supuesto “en
el que la tutela que solicitan a los tribunales está referida a un colectivo de perjudicados
por un hecho discriminatorio, cuyos componentes están perfectamente determinados o son
fácilmente determinables, sus afiliados o asociados, que constituye un supuesto de
legitimación extraordinaria”. En este último caso, que equipara con la legitimación
que el artículo 11.2 LEC concede a las asociaciones de consumidores y usuarios,
no sería precisa la autorización 151.
Por otro lado, si se abogase por que la autorización fuese requerida en cualquiera
de los dos supuestos señalados –lo cierto es que el 11 bis 1 utiliza el adverbio
‘siempre’–, creo que no se debería exigir la de todos y cada uno de los afectados
por ese interés colectivo –afectados cuyo número, dependiendo del caso
concreto, puede oscilar significativamente–. Sea como fuere, tal y como prevé el
apartado primero del 15 ter LEC 152, esos afectados serán llamados al proceso: “En
los procesos promovidos por la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la
No Discriminación, los partidos políticos, sindicatos, asociaciones profesionales de
trabajadores autónomos, organizaciones de personas consumidoras y usuarias y
asociaciones y organizaciones legalmente constituidas, que tengan entre sus fines la
defensa y promoción de los derechos humanos, se llamará al proceso a quienes tengan la
condición de personas afectadas por haber sufrido la situación de discriminación que dio
origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual” 153.
A pesar de prever ese llamamiento, el artículo 15 ter no concreta el modo en que
se efectuará. En vista de ello, lo conveniente sería acudir, mutatis mutandis, a lo
previsto en el artículo 15 LEC en materia de publicidad e intervención en

150 MARTÍN PAYÁ, Vanesa, “El derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el proceso
civil”, en JIMÉNEZ CONDE, Fernando; BANACLOCHE PALAO, Julio; GASCÓN INCHAUSTI,
Fernando (Dirs.), Logros y retos de la Justicia civil en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, p. 230.
151 BONACHERA VILLEGAS, Raquel, “La tutela jurisdiccional del derecho…”, op. cit., p. 982; y

BONACHERA VILLEGAS, Raquel, “A vueltas con la igualdad: la Ley 15/2022, de 12 de julio,

integral para la igualdad de trato y la no discriminación”, Revista General de Derecho Procesal, núm.
60, 2023, p. 20.
152 Precepto introducido por la propia Ley integral a través de la Disposición final segunda.

153 Y añade el apartado segundo del 15 ter LEC: “El órgano judicial que conozca de alguno de estos

procesos comunicará su iniciación al Ministerio Fiscal para que, de conformidad con las funciones que le
son propias, valore la posibilidad de su personación”.

62
procesos para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de
consumidores y usuarios 154.
Al margen de lo apuntado, una vez se cuente con la preceptiva autorización,
podrán entablar la acción civil: la Autoridad independiente para la igualdad de
trato y la no discriminación; y, con respecto a las personas afiliadas o asociadas a
los mismos, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones profesionales
de trabajadores autónomos, las organizaciones de personas consumidoras y
usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan
entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos, de acuerdo con
lo establecido en la Ley 15/2022.
Una de las cuestiones a las que cabe referirse es al aumento de sujetos legitimados
con respecto a la versión original del precepto introducida ex Ley Orgánica
3/2007: en concreto, se añade la Autoridad independiente (recordemos que fue
creada por la propia Ley integral) y se aumenta el número de organizaciones
mencionadas –la redacción anterior del 11 bis 1 LEC se refería únicamente a
sindicatos y asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial fuera la
defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres–.
Entre ellas, ahora se menciona a las organizaciones de personas consumidoras y
usuarias. De este modo, se pone fin a las dudas y eventuales solapamientos que
la anterior regulación había ocasionado, toda vez que disponíamos de un artículo
11 LEC referido expresamente a las asociaciones de consumidores y usuarios
frente a un 11 bis que no las mencionaba 155.
En este elenco no se alude al Ministerio Fiscal, pero considero que podría ostentar
igualmente legitimación con base en preceptos como el 6.1.6º, 15 ter 2 y 249.1.2º
LEC –además de otros de alcance más general como el 124 CE o el 3 EOMF– 156.
Por su parte, el artículo 11 bis 2 se ocupa de los intereses difusos 157. A este
respecto, dispone que, cuando las personas afectadas sean una pluralidad

154 En idéntico sentido, BONACHERA VILLEGAS, Raquel, “A vueltas con la igualdad…”, op. cit.,
p. 23.
155 Sobre esta cuestión, vid. MARTÍN PAYÁ, Vanesa, “Proceso e igualdad de género: tutela

colectiva y especialidades en materia de carga probatoria”, en HERRERO PEREZAGUA, Juan F.;

LÓPEZ SÁNCHEZ, Javier (Dirs.), Los vulnerables ante el proceso civil, Atelier, Barcelona, 2022, p.
384; y MARTÍN PAYÁ, Vanesa, “El derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el
proceso civil”, op. cit., pp. 231 y 232.
156 En la misma línea, BONACHERA VILLEGAS, Raquel, “A vueltas con la igualdad…”, op. cit.,

p. 21; y BORGES BLÁZQUEZ, Raquel, “Derecho procesal e igualdad. La legitimación activa para
la protección del derecho a la igualdad de trato entre hombres y mujeres. Especial referencia al
artículo 11 bis”, en MONTESINOS GARCÍA, Ana (Dir.), La tutela de los derechos e intereses colectivos
en la justicia del siglo XXI, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 281 y 282.
157 ARMENTA DEU, Teresa, “Por el derecho a la igualdad de género: tutela procesal civil”, Revista

del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, núm. 40, 2014, p. 29, explica que, distintos de los
intereses tanto colectivos como difusos serían los derechos individuales plurales, esto es, “derechos
individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en un número plural y tener
un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo. Tal sería el caso de la adquisición por una
pluralidad de consumidores a un mismo comerciante de un bien que adolece de un mismo defecto de

63
indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para instar acciones
judiciales en defensa de derechos o intereses difusos corresponderá a la
Autoridad independiente para la igualdad de trato y la no discriminación, a los
partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones profesionales de trabajadores
autónomos más representativos, así como a las organizaciones de personas
consumidoras y usuarias de ámbito estatal, a las organizaciones, de ámbito
estatal o del ámbito territorial en el que se produce la situación de discriminación
que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos, de
acuerdo con lo establecido en la Ley 15/2022. En buena lógica con la
indeterminación de los integrantes del grupo de afectados, no se requiere aquí
de la preceptiva autorización que se impone en el caso de intereses colectivos. Y
todo ello sin perjuicio de la legitimación que pudiera corresponder a aquellas
personas afectadas que sí llegasen a estar determinadas.
Un aspecto que llama la atención del precepto es que, a diferencia de lo previsto
en el apartado primero para los intereses colectivos, se exige que el ámbito de
actuación de las asociaciones de consumidores sea estatal. En contra del criterio
de legislador, considero que no se debería impedir que estuvieran legitimadas
aquéllas que actúen en un ámbito infraestatal, siempre que éste que resulte
afectado por la posible situación de discriminación –como sí prevé con carácter
general para las organizaciones que tengan entre sus fines la defensa y
promoción de los derechos humanos– 158. Es más, se produce una incongruencia
normativa, toda vez que el 11 ter LEC, relativo a legitimación para la defensa del
derecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e
identidad sexual, expresión de género o características sexuales, elimina esa
exigencia al referirse a las asociaciones de personas consumidoras y usuarias.
Cuestión aparte es, si desde el punto de vista procesal, era necesaria una
disposición expresa sobre legitimación para la defensa del derecho a la igualdad
de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad sexual,
expresión de género o características sexuales cuando estos supuestos ya
quedaban englobados en el 11 bis. En mi opinión la respuesta es no, sin perjuicio
de otros aciertos que la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y

fabricación, en el que los perjudicados son titulares de un derecho subjetivo de acción destinado a disponer
de un bien en las condiciones acordadas y a la reparación o resarcimiento de los daños sufridos por cada
uno.
En este caso, la legitimación «ad causam» corresponde a cada uno (principio dispositivo) y el efecto de la
resolución no se extiende pudiendo beneficiar automáticamente a los demás cointeresados que ocupan
idéntica situación.
Eso no significa, empero, que no sea deseable articular mecanismos semejantes a los articulados en Brasil
en el Código de Defensa del Consumidor o a las class action de los EE. UU. de Norteamérica”.
158 También critica esta limitación MARTÍN PAYÁ, Vanesa, “El derecho a la igualdad de trato y

no discriminación en el proceso civil”, op. cit., p. 231. Bajo la vigencia del régimen anterior,
también lo hacía MARTÍN DIZ, Fernando, “Tutela judicial del derecho de igualdad entre mujeres
y hombres y sus repercusiones procesales”, en FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela (Dir.), Estudios
interdisciplinares sobre igualdad y violencia de género, Comares, Granada, 2008, p. 289.

64
efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas
LGTBI, ha traído consigo.
Volviendo al 11 bis apartado segundo, también merece ser cuestionado el
calificativo “más representativos” que se impone a los partidos políticos, los
sindicatos y las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos 159,
inexistente sin embargo en el apartado primero del mismo precepto 160. Y, de
nuevo, se aprecia además una disparidad entre el 11 bis y el 11 ter, pues este
último no contiene esa referencia a la representatividad.
Por otro lado, si bien el precepto legitima a la Autoridad independiente, elimina
la mención a los organismos públicos con competencia en la materia. Esta
supresión nos conduce a pensar que entidades como, por ejemplo, el Instituto de
las Mujeres o sus homólogos autonómicos, entre otras, carecen de legitimación
para la defensa de los intereses difusos.
Vinculado con la legitimación, cabe referirse a la reforma del artículo 222.3 LEC
operada por la Disposición final segunda de la Ley integral. A su través, el
precepto extiende los efectos de la cosa juzgada a los sujetos que, no habiendo
litigado, sean titulares de derechos que fundamenten la legitimación ex 11 bis
LEC 161.
Desde el punto de vista práctico, destaca la escasísima aplicación en el foro de
este tipo de legitimación desde que, en su primera versión, fuera introducida por
la Ley Orgánica 3/2007. De hecho, y sin perjuicio de que existan otras resoluciones
que no hayan llegado a las bases de datos o que se hayan escapado de la

159 Aspecto el de la exigencia de representatividad ya criticado bajo la vigencia de la redacción

anterior por BONACHERA VILLEGAS, Raquel, “La tutela jurisdiccional del derecho…”, op. cit.,
p. 985.
Cuestión distinta, como señala esta misma autora, es la operatividad práctica que esta
legitimación de los sindicatos pueda tener en el marco del proceso civil, en vista del tipo de
pretensiones que en él se ejercitan. Ibidem, pp. 986 y 987.
160 Atendiendo al tenor literal de la norma, entendemos que el plus de representatividad alcanza

a los partidos políticos, toda vez que, pese a que el último elemento de la enumeración constituye
un sustantivo femenino, el adjetivo está en masculino. Ello sugiere que este calificativo es
aplicable a todo el elenco y no sólo a su último elemento: “a los partidos políticos, los sindicatos y las
asociaciones profesionales de trabajadores autónomos más representativos”.
161 Quisiera destacar un dato que ha llamado mi atención: a pesar de haberse incluido un artículo

11 ter relativo a la legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no

discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características
sexuales; no se modificó en su momento la redacción del 222.3 LEC, de tal suerte que, si se atiende
al tenor literal de la norma, en estos casos no se produciría la extensión de efectos en materia de
cosa juzgada. De hecho, el 222.3 LEC ha sido recientemente modificado ex Real Decreto-ley
6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan
de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función
pública, régimen local y mecenazgo, sin que se haya introducido una mención al 11 ter.
En mi opinión, el motivo de todo ello responde más a una deficiente técnica legislativa que a una
verdadera intencionalidad de, en este caso, excluir a este tipo de resoluciones de la extensión de
efectos.

65
búsqueda efectuada, tan sólo podríamos citar como ejemplo la sentencia del
Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Málaga de 5 de diciembre de 2013.
En el caso de autos, una asociación de consumidores y usuarios demandó a una
compañía aérea con motivo de una campaña publicitaria sexista. Frente a esta
demanda, la aerolínea opuso como excepción procesal la falta de legitimación
activa de la asociación de consumidores y usuarios. En concreto, argumentaba
que no resultaba suficiente con que la asociación tuviera como finalidad la
defensa de este colectivo, sino que era necesario que su fin primordial fuera la
defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 11 bis LEC. La jueza, sin embargo, rechaza esta alegación
con base en el artículo 33 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.
Finalmente, se considera que la publicidad realizada era ilícita y, en
consecuencia, la empresa es condenada.
Este cuasi inexistente reflejo en la práctica no es exclusivo de esta concreta
disposición –sucede lo mismo, por ejemplo, con las relativas a la carga de la
prueba–. De ahí que piense que esta escasa explicación es síntoma de un
problema más general: el exiguo número de procesos que, en el ámbito civil,
persiguen la tutela del derecho a la igualdad y a la no discriminación.
Prima facie, este podría ser un dato positivo –en el sentido de que, si no hay
procesos, es porque los quebrantos a la igualdad y a la prohibición de
discriminación en el ámbito del Derecho privado son escasos–. Sin embargo, me
aventuro a sostener que la razón es otra: es la escasa concienciación de la
ciudadanía en cuanto al ejercicio de estos derechos en el ámbito civil –a diferencia
de otros, como podría ser el laboral– lo que conduce a que no se acuda a los
tribunales para exigir su tutela.

3. BIBLIOGRAFÍA
ARMENTA DEU, Teresa, “Por el derecho a la igualdad de género: tutela procesal
civil”, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, núm. 40, 2014.
BONACHERA VILLEGAS, Raquel, “A vueltas con la igualdad: la Ley 15/2022,
de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación”,
Revista General de Derecho Procesal, núm. 60, 2023.
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discriminación por razón de sexo: la legitimación para accionar”, en
TORRES GARCÍA, Teodora (Dir.), Construyendo la igualdad. La feminización
del Derecho privado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.
BORGES BLÁZQUEZ, Raquel, “Derecho procesal e igualdad. La legitimación
activa para la protección del derecho a la igualdad de trato entre hombres
y mujeres. Especial referencia al artículo 11 bis”, en MONTESINOS
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del siglo XXI, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020.

66
CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María, “La acción civil para la defensa de los
derechos derivados de la igualdad de trato y la no discriminación”, Indret.
Revista para el Análisis del Derecho, núm. 4, 2023.
CUCARELLA GALIANA, Luis-Andrés, “Intereses difusos y legitimación para la
defensa del derecho a la igualdad de trato y no discriminación”, en
ASENCIO MELLADO, José María; FUENTES SORIANO, Olga (Dirs.), El
proceso como garantía, Atelier, Barcelona, 2023.
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y hombres y sus repercusiones procesales”, en FIGUERUELO BURRIEZA,
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ante el proceso civil, Atelier, Barcelona, 2022.
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efectiva de mujeres y hombres”, en VENTURA FRANCH, Asunción;
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mujeres y hombres. Una evaluación del primer decenio de la Ley Orgánica 3/2007,
Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2018.
RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Ana, Prueba y perspectiva de género, Thomson Reuters
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2024.
RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Ana, La carga de la prueba en supuestos de discriminación:
su regulación en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020.
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del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres”, en TORRES
GARCÍA, Teodora (Dir.), Construyendo la igualdad. La feminización del
Derecho privado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.

67
 LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LOS PROCESOS ESPECIALES DE
INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO POR RAZÓN DE TRASTORNO
PSÍQUICO: UN ¿DEMANDANTE? SUI GÉNERIS 162

Ana SÁNCHEZ RUBIO

Profesora Titular de Derecho procesal
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1. INTRODUCCIÓN
Como es sabido, el concepto de legitimación está muy ligado al concepto de parte
procesal. Y es que para ser parte en un proceso es requisito necesario, pero no
suficiente, tener capacidad, tanto para ser parte como capacidad procesal. Sin
embargo, el tener ambas capacidades habilita a la persona a actuar válidamente
en cualquier proceso ejercitando en abstracto el derecho de acción; pero, este
derecho de acción debe ejercitarse siempre en el marco de un proceso concreto,
con un determinado objeto litigioso y una causa de pedir propia 163. Por lo que se
exige que exista algún nexo jurídico o algún interés entre la parte y el tema que
se plantea.
De hecho, el artículo 10 LEC, intitulado Condición de parte procesal legítima,
dispone que “serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en
juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso”. A esa titularidad de la
relación jurídica o del objeto litigioso se le ha venido denominando por la
doctrina como legitimación ordinaria, que es la que requiere un vínculo del sujeto
que va a ser parte en el proceso con la materia que se va a dilucidar en el mismo.
En palabras de MORENO CATENA, “el concepto de legitimación alude, pues a una
especial condición o vinculación de uno o varios sujetos con un objeto litigioso
determinado, que les habilita para comparecer o exige su comparecencia, individualmente
o junto con otros, en un proceso concreto con el fin de obtener una sentencia de fondo” 164.
De otra parte, el citado artículo 10 LEC continúa estableciendo que “Se exceptúan
los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular”. Estos son
los llamados supuestos de legitimación extraordinaria, en los que se concede
legitimación a sujetos que no son parte de la relación material, pero que la ley les
atribuye la posibilidad de intervenir como parte y alegar la titularidad del
derecho de acuerdo con la pretensión deducida. Por lo tanto, como afirma
MONTERO AROCA, los casos de legitimación extraordinaria tienen un carácter
tasado, en el sentido de que son los que el legislador quiere que sean y no otros.

162 Este capítulo de libro es un extracto de un subepígrafe de la monografía: Internamientos no

voluntarios por razón de trastorno psíquico: uso y abuso de una medida excepcional que precisa de una
profunda reforma, Aranzadi, Cizur Menora (Navarra), 2024.
163 MORENO CATENA, V., Derecho procesal civil. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p.

92.
164 Íbidem, p. 92.

68
En estos casos, deberá ser la ley la que diga qué posición debe ocupar una persona
para que esté legitimada 165.
Por último, caben ser mencionados los supuestos de legitimación derivada del
interés general, en los que, de manera genérica, podemos decir que intervienen
personas jurídicas para la defensa de intereses colectivos y difusos o el Ministerio
Fiscal por razones de interés general, público o social. En este sentido, la LOPJ en
su artículo 7.3 dispone que para la defensa y promoción de los intereses
colectivos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y
grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados. También la
LEC ha regulado estos casos en su artículo 11, que versa sobre, la legitimación
para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios, en su artículo
11 bis, legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no
discriminación, y en su artículo 11 ter, legitimación para la defensa del derecho a
la igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad
sexual, expresión de género o características sexuales. El Ministerio Fiscal, por su
parte, podrá intervenir en todos estos procesos, así como, por mandato
constitucional (art. 124 CE), como defensor de la legalidad, en todos los procesos
que exista un interés público tutelado por la ley y para procurar la satisfacción
del interés social 166.
En lo que aquí interesa, nada dice el artículo 763 LEC sobre quiénes están
legitimados para solicitar un proceso de internamiento no voluntario ordinario,
por lo que habrá de estarse a otras disposiciones que sustenten dicha
legitimación. En cuanto al internamiento no voluntario urgente, sí que establece
dicho precepto que “En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido
el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible”. No
obstante, esta atribución merece ser analizada. Por ello, en lo que sigue,
trataremos de dar respuesta a la legitimación activa de los internamientos
involuntarios por razón de trastorno psíquico, ante la falta de concreción del
artículo 763 LEC.

2. LEGITIMACIÓN ACTIVA
2.1. Internamientos no voluntarios urgentes
Si nos referimos en exclusiva a la legitimación activa, podemos definirla como la
que se refiere al actor o demandante en el proceso que le permite promoverlo y
obtener una resolución judicial sobre el objeto del proceso 167. En lo que respecta

165 MONTERO AROCA, J., De la legitimación en el proceso civil, Bosh, Barcelona, 2007, pp. 486-488.
166 MORENO CATENA, V., Derecho procesal civil…, op. cit., pp. 95 y ss.
167 En palabras de MONTERO AROCA, “en los casos de derecho privado que debemos considerar

normales la tutela judicial solo puede prestarse cuando quien comparece ante el órgano judicial afirma su
titularidad del derecho subjetivo material e imputa al demandado la titularidad de la obligación”.
MONTERO AROCA, J., De la legitimación en el proceso civil, op. cit., p. 152. No obstante, como es
sabido, el internamiento involuntario no se adopta a través de un proceso civil ordinario, sino de
uno especial, de ahí las especialidades que deriven, también, en materia de legitimación.

69
a los internamientos involuntarios, esta persona sería la legitimada para iniciarlo,
es decir, solicitar que el juez lo acuerde. Como decíamos, el artículo 763.1.II LEC
establece que, en casos de internamientos urgentes, esto es, cuando el
internamiento ya se ha realizado y se solicita la ratificación de la medida, será el
responsable del centro quien deba dar cuenta de éste al tribunal competente. La
cuestión aquí es dirimir si se trata de una legitimación única y exclusiva o si
también otras personas en casos de internamientos urgentes están legitimadas
para solicitarlo.
En este sentido, hemos de acudir a lo declarado por la STC 13/2016, de 1 de
febrero. Este pronunciamiento resuelve un recurso de amparo planteado por una
persona que fue internada en contra de su voluntad en un centro geriátrico. En
lo que aquí interesa, la legitimación activa para instarlo, se denuncia la falta de
legitimación de quienes lo hicieron, ya que fueron trabajadoras sociales del
Samur, que se encargaron del traslado del internado (pertenecientes al equipo de
internamientos involuntarios), quienes se dirigieron al Decanato de los Juzgados
de Madrid presentando un informe en el que se describían ciertos hábitos de vida
de la recurrente, solicitando, con base en ello, su internamiento.
Ante estos hechos, el Alto Tribunal declara que “en los casos en que por razones de
urgencia deba practicarse el internamiento involuntario con carácter previo a obtenerse
la necesaria autorización judicial, el precepto es del todo claro al imponer el deber de
comunicar la adopción de la medida `al responsable del centro en que se hubiere producido
el internamiento” […]. “Es pues este último, el responsable de cada centro, quién permite
que se materialice la privación de libertad de quien ingresa (o ya residía antes, por entrada
voluntaria), si el centro dispone de médicos psiquiatras que puedan emitir informe que
diagnostique el trastorno mental del afectado y motive en su caso la necesidad del
internamiento, y si el centro cuenta con los equipos y recursos materiales (medicinas, etc.)
que se requieran para el cuidado integral del interno y para iniciar el tratamiento
terapéutico que precise”. […] “La norma citada (art. 763.1 LEC) no contempla por tanto
que la comunicación al órgano judicial la efectúen quienes intervienen en un momento
anterior al inicio del internamiento, como sucede con el traslado del afectado al centro,
tarea ésta que puede corresponder en la casuística diaria a diversidad de personas, según
las circunstancias (agentes policiales, personal de ambulancias, trabajadores sociales, o
los propios parientes o conocidos de aquél)” (FJ 3).
No admite, por tanto, el Tribunal Constitucional esa “delegación de
responsabilidades”, pues la entiende carente de validez a los relevantes efectos de
la tutela del derecho a la libertad (art. 17.1 CE). Decisión que compartimos sin
atisbo de duda. No se trata de una interpretación literal de la norma, ni de un
formalismo procesal carente de sentido. Muy al contrario, se trata de un refuerzo
de las garantías procesales que debe tener cualquier persona a la que se le priva
de libertad. El hecho de que sea el médico responsable del centro quien deba
instar la ratificación del internamiento, aporta al juez la justificación necesaria
para que proceda a decidir al respecto, pues no olvidemos que dicha solicitud ha
de ir acompañada de un informe médico en el que se expliquen los motivos que

70
aconsejan dicha privación de libertad. Un informe que requiere, en consecuencia,
de conocimientos propios de la ciencia médica y de conocimientos específicos del
centro en el que se ha producido ya el internamiento 168. De manera que permitir
que sean otras personas distintas de ese responsable médico quienes inicien el
trámite de solicitud supone, a nuestro juicio, una merma en las garantías de la
persona que, además, ya ha sido internada.
Por ello, discrepamos de la opinión de ARIAS GARCÍA cuando afirma, en
relación con la legitimación activa de los internamientos no voluntarios urgentes,
que “dado que estos internamientos se producen cuando por razones de urgencia hicieran
necesaria la inmediata adopción de la medida, al hallarnos ante una situación de riesgo
para personas y bienes y ante el potencial peligro que la situación puede conllevar, a mi
juicio, está legitimada cualquier persona que tenga conocimiento del hecho que pueda
acarrear un peligro eminente dada la gravedad de la crisis que pueda padecer el enfermo,
pues de lo contrario el derecho que todo disminuido psíquico tiene a un tratamiento y
rehabilitación, así como los derechos del resto de los ciudadanos que pudieran verse
perjudicados ante la peligrosa situación, podrían ser ilusorios. Por lo que cualquier
persona conocedora de los hechos que pueden acarrear eminente peligro y sobremanera las
personas que conviven con el enfermo, sean o no familiares del mismo, deben dar cuenta
al médico de guardia, el que una vez reconocido al enfermo, valorará la situación,
apreciando si el trastorno psíquico es de la suficiente gravedad que aconseje su
internamiento” 169.
Se confunden aquí, a nuestro modo de ver, varios conceptos procesales de suma
importancia. El primero de ellos es el de legitimación activa, ya que poner en
conocimiento de un médico la situación de salud de una persona no inicia ningún
proceso. La persona que lo haga no se constituye como parte ni en ese momento
ni posteriormente si el proceso se iniciase. Consiste precisamente en eso: una
mera comunicación de sospechas sobre la salud de alguien que conocemos a un

168 Al respecto, asevera CALAZA LÓPEZ que “El responsable del centro no podrá limitarse, en su
solicitud de `ratificación´ del internamiento practicado, a poner este `internamiento´ en conocimiento del
Juez –como si de la facultad de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la notitia incapacitationis se
tratase–debiendo especificar, en su escrito, no sólo los datos de identificación del interno y las concretas
circunstancias en las que se encontraba cuando fue atendido, sino también el concreto trastorno psíquico
que le aqueja, e incluso el sometimiento al tratamiento que resulte más adecuado para la superación de dicho
trastorno, de manera conjunta a la previsión sobre su pronóstico en el futuro”. CALAZA LÓPEZ, S., “El
proceso de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico”, Revista de Derecho
UNED, núm. 2, 2007, p. 200.
169 ARIAS GARCÍA, J. A., “Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico”, Boletín

núm. 2016, p. 17.

También CALAZA LÓPEZ en un sentido similar afirma que “Aun cuando la LEC se refiere, al objeto
de la determinación de las personas, en concreto, obligadas a `solicitar la ratificación del internamiento´, en
exclusiva, al responsable del centro psiquiátrico dónde éste se hubiere producido, ello no obsta, como es
lógico, para que las personas legitimadas para promover la `autorización´ del internamiento [ordinario]
puedan instar, cuando el internamiento ya se hubiere producido, si lo estiman pertinente, su oportuna
`ratificación´”. CALAZA LÓPEZ, S., “El proceso de internamiento no voluntario…”, op. cit., pp.
200 y 201.

71
médico que pueda encargase de su solución, pero nada tiene que ver con el
ámbito procesal. El problema interpretativo deviene, quizás, cuando esa
comunicación se hace a un juez y no a un médico, lo cual discutiremos a
continuación.
El segundo concepto que consideramos errado es el del internamiento urgente,
pues, según el artículo 763 LEC, este no se da cuando razones de urgencia
justifiquen que la persona sea internada, sino cuando por razones de urgencia la
persona ya ha sido internada. Es decir, no es necesario poner en conocimiento del
médico o del juez ninguna información, en cualquier caso, ese testimonio podría
valer para el trámite en el que viene establecido que se oirá a cualquier persona
que se estime conveniente, pero ello no guarda relación con la legitimación activa
de este proceso. Para interpretarlo así habría que entender como internamiento
urgente uno que no se ha producido pero que no puede esperar a un informe
médico, por lo que el juez lo autorizaría provisionalmente a la espera del mismo.
Caso que no viene recogido en el artículo 763 LEC 170, por lo que, si ocurriera en
la práctica, creemos quien lo solicita sería parte activa de un proceso de medida
cautelar del artículo 762 LEC, pero no del proceso de internamiento del artículo
763 LEC. Por ende, entendemos que la legitimación activa que atribuye el artículo
763.1.II LEC a los responsables de los centros de internamientos es exclusiva y
excluyente, de modo que son ellos los únicos que pueden solicitar la ratificación
de la medida adoptada 171.
No obstante, esta atribución exclusiva y excluyente parece haber perdido
vigencia tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 junio, al menos
parcialmente. Y es que, entre una de las múltiples modificaciones de dicha norma
se encuentra la del artículo 250 CC, que establece en su párrafo octavo que “no
podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación
contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la
persona que precisa el apoyo”. De manera que, si el internamiento fuese considerado

170 Así lo considera SÁEZ GONZÁLEZ, cuando defiende que “Cabe que los familiares o los servicios
sociales o incluso el Ministerio Fiscal soliciten el internamiento de forma urgente y que el juzgado se dé por
enterado e incluso autorice provisionalmente el mismo con independencia de que tan pronto como conste
en sede judicial la comunicación del ingreso remitida por el director del centro en que se ha producido el
mismo comiencen las actuaciones encaminadas a ratificar dicho internamiento. En estos casos puede
entenderse que la solicitud de internamiento urgente que hagan esas personas es el primer acto del
procedimiento por motivos de urgencia”. SÁEZ GONZÁLEZ, J., La tutela judicial de los internamientos
por razón de trastorno psíquico, Tecnos, Madrid, 2015, p. 170.
171 En este mismo sentido, afirma RODRÍGUEZ LÁINZ que “La decisión de internar a una persona

involuntariamente en un centro psiquiátrico por razones de urgencia es en esencia un acto médico con
trascendencia jurídica. Solo a un profesional de la medicina corresponde la responsabilidad y capacidad de
iniciativa para ordenar un internamiento en tales condiciones a reserva de una resolución judicial. Por ello,
la participación que pudiera tener el Ministerio Fiscal o cualquiera de las personas legitimadas en virtud
de lo dispuesto en el art. 757.1 de la LEC no debería ir más allá de una capacidad de petición de toma de
decisión por parte del profesional de la medicina responsable; como si de un acto médico más se tratase”.
RODRÍGUEZ LÁINZ, J. L., “El internamiento involuntario urgente en centro psiquiátrico en clave
constitucional”, Diario La Ley, núm. 8763, 2016, p. 8.

72
una medida de apoyo, se estaría prohibiendo a los directores de los centros de
internamiento instar la regularización de quienes se encuentren allí internados,
especialmente, a los de la tercera edad, al estar prestándoles servicios
asistenciales o residenciales. Cuando el internamiento, sin embargo, es
estrictamente de carácter médico debido a un trastorno psíquico, podría
considerarse al director del centro legitimado para ello, por no tratarse de los
servicios enunciados en el citado precepto.
Ahora bien, cabe preguntarse si la comunicación que una persona haga a un juez
sobre el estado de salud de otra en aras de que estudie su posible internamiento,
les constituye automáticamente como parte en el proceso civil de internamiento.
En lo que a ello respecta es donde creemos que existe un vacío legal en la
regulación vigente. En este sentido, el artículo 763.1.III LEC dispone que, en los
casos de internamientos urgentes, el tribunal competente “deberá actuar, en su
caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 757 de la presente Ley”.
Debemos recordar en este punto que la Ley de Enjuiciamiento Civil ha sufrido
recientemente una reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que
se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, y, precisamente, el precepto
757 LEC ha sido uno de los afectados. Por ello, quizás, hay quien defiende que
tengamos que acudir a día de hoy al artículo 757.2 LEC en lugar de al apartado
tercero 172. No obstante, no compartimos esa opinión, pues no consideramos que
el anterior 757.3 LEC haya sido sustituido por el actual 757.2 LEC. Consideramos,
por el contrario que el anterior 757.3 LEC ha sido eliminado y que el actual 757.2
LEC sustituye al anterior 757.2 LEC.
Para entender el porqué de este razonamiento, expondremos lo que establece
cada uno de estos preceptos. El actual artículo 757.2 LEC establece, en relación
con la legitimación de los procesos en los que se solicitan medidas de apoyo a las
personas con discapacidad, que “El Ministerio Fiscal deberá promover dicho proceso
si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no hubieran
presentado la correspondiente demanda […]”. Mientras que el anterior artículo 757.2
LEC disponía, en relación con los procesos de incapacitación, que “El Ministerio
Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado
anterior no existieran o no la hubieran solicitado”. Por su parte, el artículo 757.3 LEC
establecía, en relación también con los procesos de incapacitación, que “Cualquier
persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que

172 “El art. 763 de la LEC, cuando regula el internamiento en caso de urgencia, sigue ordenando que el
tribunal actúe de acuerdo con lo dispuesto en el art. 757.3, que ahora (desde la reforma de la LEC por la Ley
8/2021) no se refiere a esta cuestión, y es el art. 757.2 el que dispone que el Ministerio Fiscal habrá de
promover el proceso de provisión de medidas de apoyo a las personas con discapacidad si el propio interesado,
su cónyuge o persona en situación de hecho asimilable, descendientes, ascendientes o hermanos no existieran
o no hubieran presentado la demanda, salvo que entienda que existen otras vías para que la persona con
discapacidad pueda obtener los apoyos que precisa”. MORENO CATENA, V., Derecho procesal civil.
Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 56.

73
puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos
que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación
en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal”. La semejanza
se halla, por tanto, entre los dos preceptos 757.2 LEC, pero remitirnos al actual
757.2 LEC como sustituto del anterior 757.3 LEC no encuentra sustento alguno.
Si nos situamos antes de la citada reforma, podría entenderse que el artículo
763.1.III LEC obligaba al juez a poner en conocimiento del Ministerio Fiscal que
estaba estudiando ratificar un internamiento urgente para que éste decidiera si
se constituía como parte activa en dicho proceso o no. Interpretación que hacía la
profesora CALAZA LÓPEZ al afirmar que “se infiere que el Juez correspondiente al
lugar en que radique el centro dónde se hubiere producido el internamiento deberá poner
en conocimiento del Ministerio Fiscal, la existencia de la persona que ha sido internada,
de manera involuntaria, por razón de un trastorno psíquico. […] Esta extraña
legitimación, predicable del responsable del centro psiquiátrico, que más parece una
`obligación, para `poner en conocimiento´ del Juez, la práctica de un internamiento, que,
a su vez, habrá de ser puesto, por este mismo Juez, en conocimiento del Ministerio Fiscal,
con el objeto de que éste se ocupe, al fin, de ostentar la cualidad de `legitimado activo´ en
el ulterior proceso destinado, en su caso, a la incapacitación supone, tal y como puede
observarse a primera vista, un enredo” 173.
No obstante, actualmente, tras la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio, esa
interpretación no cabe, en la medida en que esta ley ha eliminado el anterior
artículo 757.3 y no lo ha sustituido por ningún otro en su nueva redacción, al no
haber ningún apartado que contemple un mandato similar 174. Por ello, no existe
ya obligación del juez de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal el que le
haya llegado una solicitud de ratificación de internamiento no voluntario urgente
por parte de un responsable de un centro de internamiento. Sin embargo, como
será expuesto en el epígrafe correspondiente a la función tuitiva del Ministerio
Fiscal, este hecho no descarta la posibilidad de que el Fiscal pueda constituirse
como parte. Si bien, supone una modificación importante en cuanto a la
legitimación activa de los internamientos urgentes. Y es que, la Ley 8/2021, de 2
de junio, ha modificado la práctica totalidad del Capítulo II De los procesos sobre
la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, del Título I De
los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con
discapacidad, filiación, matrimonio y menores, del Libro IV De los procesos especiales,
de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se ha dejado atrás el artículo 763 LEC, que se

173CALAZA LÓPEZ, S., “El proceso de internamiento no voluntario…”, op. cit., p. 200.
174Los demás apartados del artículo 757 nada tienen que ver lo establecido por el anterior 757.3
LEC: “3. Cuando con la demanda se solicite el inicio del procedimiento de provisión de apoyos, las medidas
de apoyo correspondientes y un curador determinado, se le dará a este traslado de aquella a fin de que pueda
alegar lo que considere conveniente sobre dicha cuestión. 4. Las personas legitimadas para instar el proceso
de adopción de medidas judiciales de apoyo o que acrediten un interés legítimo podrán intervenir a su costa
en el ya iniciado, con los efectos previstos en el artículo 13”.

74
inserta en dicho capítulo, manteniéndolo intacto y, por consiguiente,
manteniendo vivas remisiones a otros preceptos del mismo que ya no son tales.
De otra parte, hemos de mostrar nuestro desacuerdo con CERRADA MORENO
cuando afirma, en relación con los internamientos urgentes, que “toda vez que la
LEC no especifica a quién corresponde llevar a cabo materialmente el internamiento,
parece que en una situación de urgencia podría ser realizado por cualquiera,
comunicándolo al tribunal competente (o mejor, como proponemos, al Ministerio Fiscal)
a la mayor brevedad y en todo caso en el plazo de veinticuatro horas, como establece el art.
763 LEC, del mismo modo que el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite
a cualquier persona proceder a la detención de otra en determinados supuestos” 175. Como
decíamos, no podemos compartir esta opinión, la cual consideramos
inconstitucional, ya que vulnera el derecho a la libertad personal sin autorización
judicial y sin ley orgánica que dé soporte a tal actuación. Efectivamente, la
LECrim prevé en su artículo 490 supuestos en los que una persona puede ser
detenida por otra, pero, precisamente, establece un numerus clausus de supuestos
en los que dicha detención puede acontecer y en el que no se encuentra la persona
que sufre un trastorno que le impide decidir por sí mismo 176. Distinto sería que
el sujeto que sufre ese trastorno incurriera en uno de los supuestos del artículo
490 LECrim, en ese caso, y solo en ese caso, podrá cualquier ciudadano proceder
a su detención, pero es que, en ese caso, esa detención se haría en el marco de un
proceso penal y no ex artículo 763 LEC.
Así las cosas, en los internamientos urgentes no voluntarios por razón de
trastornos psíquicos existe una obligación por parte, única y exclusivamente, del
responsable del centro donde haya sido internada la persona en cuestión de
solicitar su ratificación. Si bien, esto no lo constituye automáticamente como
parte, sino como mero denunciante o comunicador de una situación de privación
de libertad que ha de ser avalada judicialmente. Si quisiera ser parte procesal
tendría que constituirse como tal a través de la personación. Todo ello, sin
perjuicio, entendemos, de que posteriormente puedan sumarse al proceso ya
abierto, en caso de que se proceda a tal ratificación, las personas legitimadas
activamente para instar los internamientos ordinarios, que son las que veremos
a continuación.

175 Y continúa diciendo que “por las razones anteriormente expuestas, habrá que entender que cuando
cualquier persona obre así y ponga los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal y no directamente del
Tribunal como indica la LEC, no estará tampoco cometiendo un delito de detención ilegal”. CERRADA
MORENO, M., Incapacitación y procesos sobre capacidad de las personas, Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2014, p. 296.
176 Según el artículo 490 LECrim, “Cualquier persona puede detener: 1.º Al que intentare cometer un

delito en el momento de ir a cometerlo. 2.º Al delincuente in fraganti. 3.º Al que se fugare del establecimiento
penal en que se halle extinguiendo condena. 4.º Al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su
traslación al establecimiento penal o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por
sentencia firme. 5.º Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el número
anterior. 6.º Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente. 7.º Al procesado o condenado
que estuviere en rebeldía”.

75
 2.2. Internamientos no voluntarios ordinarios
En el caso de los internamientos no voluntarios por razón de trastorno psíquico
en los que no haya urgencia, es decir, los conocidos como ordinarios, no viene
establecido en el artículo 763 LEC quien puede iniciar la solicitud ante el juez
para que la persona, que supuestamente padece una enfermedad mental que le
impide decidir por sí mismo, sea internada. Puesto que el artículo 763 LEC se
incardina, como acabamos de señalar, en el Capítulo de la LEC relativo a los
procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con
discapacidad (anterior capítulo que trataba sobre los procesos sobre la capacidad
de las personas), lo habitual es acudir al precepto que, dentro de este capítulo,
trata sobre la legitimación. Sin embargo, también aquí hemos de advertir un antes
y un después de la tan citada Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la
legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el
ejercicio de su capacidad jurídica.
Si bien es cierto que tanto antes como después de la modificación que esta ley ha
supuesto en la LEC el artículo relativo a la legitimación es el 757, no es menos
cierto que su contenido ha cambiado. Antes de dicha modificación, remitirse al
precepto 757 LEC, como decimos, era lo aceptado mayoritariamente 177. De
manera que, por analogía con el proceso de incapacitación, se hacía referencia a
los apartados 1 y 2 de dicho precepto que disponían que “1. La declaración de
incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en
una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del
presunto incapaz. 2. El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las
personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado”.
Entendemos que esta aplicación analógica no encuentra ninguna lógica que la
sustente para el caso de los internamientos no voluntarios, sino más bien al
contrario, confunde las disposiciones del proceso de internamiento y del anterior
proceso de incapacitación, que eran procesos absolutamente independientes. De
hecho, el anterior artículo 757 LEC se titulaba “Legitimación en los procesos de
incapacitación y de declaración de prodigalidad”, nada se mencionaba en el mismo
sobre los internamientos no voluntarios 178. Por su parte, el actual artículo 757 LEC

177 DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., con DE LA OLIVA, A. y VEGAS TORRES, J., Derecho Procesal
Civil. Ejecución forzosa. Procesos especiales, Centro de estudios Ramón Areces (CERA), 2002, p. 430;
GIMENO SENDRA, V. y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil, vol. II, Los procesos
especiales, Colex, A Coruña, 2010, p. 264; CALAZA LÓPEZ, S., “El proceso de internamiento no
voluntario…”, op. cit., p. 198; SILLERO CROVETTO, B., “El internamiento no voluntario por
razón de trastorno psíquico”, en LASARTE ÁLVAREZ, C. (coord.), La protección de las personas
mayores, Tecnos, Madrid, 2007, p. 172; ARIAS GARCÍA, J. A., “Internamiento no voluntario…”,
op. cit., pp. 17 y 18; VICO FERNÁNDEZ, G., “Régimen jurídico aplicable a los internamientos
involuntarios en centros geriátricos: especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”, Anuario de Derecho Civil, vol. 72, núm. 1, 2019, p. 54.
178 En este sentido, señala SÁEZ GONZÁLEZ que “Es evidente que el legislador no ha redactado un

artículo referido a la legitimación para los procesos de todo el Capítulo II, sino sólo para esos procesos. En

76
lleva por título “Legitimación e intervención procesal”, no especifica, por tanto, si es
solo para los procesos de solicitud de medidas de apoyo a la discapacidad o si se
pueden entender comprendidos los casos de internamientos no voluntarios. Sus
apartados primero y segundo tienen un contenido muy semejante al anterior
artículo 757 LEC 179 y el resto de sus apartados no hace referencia alguna a los
supuestos del artículo 763 LEC. Si a ello le sumamos que la referencia que hace
el artículo 763 al artículo 757 ha quedado vacía de contenido por haber sido
eliminado el apartado 3, parece que emplear el artículo 757 LEC no es lo más
apropiado 180.
Por ello, a nuestro juicio, aplicar el artículo 757 LEC para determinar la
legitimación, tanto antes como después de la Ley 8/2021, de 2 de junio, nos lleva,
en ocasiones, al absurdo. Por ejemplo, detengámonos en la primera posibilidad
de legitimación activa, que se refiere al “presunto incapaz”. Partiendo de la base
de que la incapacitación y el internamiento no eran sinónimos, ni tenían que
darse de manera conjunta, resulta, cuanto menos, paradójico que una persona
que no tiene voluntad de ser internada tenga legitimación activa en el proceso de
internamiento. Es decir, no creemos que atribuir legitimación activa a la persona
que va a ser internada encuentre razón de ser, pues va en contra de la propia
naturaleza del internamiento que, precisamente, se caracteriza por ser no
voluntario. Si fuera voluntario, entendemos que ni siquiera sería necesario acudir
al artículo 763 LEC para que se produzca, ya que dicho internamiento, al ser
consentido, no precisaría de autorización judicial alguna para realizarse 181.

caso de haberlo pretendido habría redactado el enunciado de otra manera”. SÁEZ GONZÁLEZ, J., La
tutela judicial de los internamientos…, op. cit., p. 163.
179 Los dos primeros apartados del artículo 757 LEC disponen que “1. El proceso para la adopción

judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad puede promoverlo la propia persona interesada,
su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable,
su descendiente, ascendiente o hermano. 2. El Ministerio Fiscal deberá promover dicho proceso si las
personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no hubieran presentado la correspondiente
demanda, salvo que concluyera que existen otras vías a través de las que la persona interesada pueda obtener
los apoyos que precisa”.
180 Volvemos a transcribir el actual apartado 3 del artículo 757 LEC, que establece que “Cuando

con la demanda se solicite el inicio del procedimiento de provisión de apoyos, las medidas de apoyo
correspondientes y un curador determinado, se le dará a este traslado de aquella a fin de que pueda alegar
lo que considere conveniente sobre dicha cuestión”. Por lo que nada tiene que ver con la disposición
anterior sobre la obligación de los funcionarios públicos de poner en conocimiento del Ministerio
Fiscal la existencia de una posible causa de incapacitación. Por su parte, el apartado 4 prevén la
posibilidad de intervención procesal, al establecer que “Las personas legitimadas para instar el
proceso de adopción de medidas judiciales de apoyo o que acrediten un interés legítimo podrán intervenir a
su costa en el ya iniciado, con los efectos previstos en el artículo 13”. El anterior apartado 5 del artículo
757 LEC, que regulaba la incapacitación en casos de prodigalidad, ha quedado suprimido, al
haberse suprimido también esta institución.
181 En este sentido, aclara BANACLOCHE PALAO que, “los internamientos de los que trata este

precepto son los `no voluntarios´, es decir, los que cuentan con la oposición del afectado o no permiten
conocer si han sido conscientemente admitidos por éste. Estos son los únicos internamientos que requieren
un control judicial. Cuando la privación de libertad que implica el internamiento ha sido decidida

77
Por otro lado, consideramos que las posibilidades de solicitar el internamiento
deberían ser más amplias que las que marca el artículo 757 y no ceñirse tan solo
a familiares más cercanos y al Ministerio Fiscal. En esta misma línea, SÁEZ
GONZÁLEZ plantea como más apropiado remitirnos al artículo 9 de la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y
de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Defiende este autor que, al ser los casos de internamientos casos de ingresos
hospitalarios, aunque en centros adecuados o especializados al tratamiento a
seguir, resulta, por ello, oportuno, atender a las disposiciones de la normativa
sanitaria 182. En lo que a ello atañe, como es sabido, la norma general consiste en
que toda persona es libre de decidir si acepta o no un tratamiento tras recibir la
información pertinente de manera clara y comprensible 183. No obstante, cuando
ese consentimiento no existe o no se puede prestar, el citado artículo 9 prevé el
consentimiento por representación, bien del representante legal bien de las
personas vinculadas por razones familiares o de hecho a la persona que deba ser
internada. Es decir, amplía los supuestos recogidos en el artículo 757 LEC.
También en la línea de ampliar esta legitimación se pronuncia la propuesta de
reforma del artículo 763 LEC de la Asociación Española de Neuropsiquiatría, del
mes de mayo de 2016, que en su apartado 5 establece que: “En caso de que el ingreso
no tenga carácter urgente, cualquier familiar, allegado, guardador, apoderado o
institución pública o privada entre cuyas competencias se encuentre la protección de
personas vulnerables deberá dirigirse al Juzgado de 1ª Instancia o de Familia competente
y solicitar la autorización de ingreso, acompañando en todo caso la indicación facultativa
y demás documentos en que funde la solicitud”. Esta propuesta va un paso más allá
de lo regulado actualmente, pues permite que la solitud venga iniciada incluso
por instituciones, siempre y cuando quien la realice la acompañe del pertinente
informe médico. Algo que podría acontecer en la actualidad, aunque no venga
recogido en dicho precepto. Si bien, lo más común es que, en estos casos, se acuda
a poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la necesidad de internamiento, de

voluntariamente por el afectado, nada tiene que decir el tribunal a ese respecto”. BANACLOCHE
PALAO, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, DE LA OLIVA SANTOS, A., DÍEZ-PICAZO
GIMÉNEZ, I., VEGAS TORRES, J., (dirs.), Civitas, 2001, p. 1288. Ahora bien, tal y como advierte
SANTOS URBANEJA, “estos casos no plantean problemas desde el punto de vista jurídico pues haciendo
uso de la libertad se consiente en el tratamiento, pero, hablar de voluntariedad y consentimiento en relación
con los deficientes o enfermos mentales es siempre cuestión delicada y comprometida. Es preciso valorar en
cada caso la fiabilidad del consentimiento pues frecuentemente se detectan casos de `voluntades dirigidas
por terceros´ que determinan manifestaciones de voluntad muy devaluadas”. SANTOS URBANEJA, F.,
“El ingreso psiquiátrico: problemas que plantea el ingreso involuntario”, Estudios del Ministerio
Fiscal III, 1995, p. 4.
182 SÁEZ GONZÁLEZ, J., La tutela judicial de los internamientos…, op. cit., pp. 164-168.

183 Esta norma general se encuentra recogida en el apartado 2 del artículo 2 de la Ley 41/2002, que

establece que “Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo
consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente
reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley”.

78
modo que, cualquier persona de manera indirecta podría promover el
internamiento no voluntario de otra, sin necesidad de lazos de parentesco y sin
necesidad, tampoco, de constituirse como parte 184.
No obstante, entendemos que la ampliación de legitimación debería extenderse,
incluso, algo más. Hasta el momento hemos citado a familiares, a representantes
legales y a instituciones, ya sean públicas o privadas, además de a los legitimados
vía artículo 757 LEC. Pero ¿qué ocurriría en el supuesto de que en una comunidad
de vecinos una persona que vive sola padeciese un trastorno psíquico que
impidiera una convivencia pacífica? Como no puede ser de otra manera,
cualquier vecino que lo estimase necesario podría poner en conocimiento del juez
o del fiscal dicha situación para informarles de su gravedad 185. En este sentido,
compartimos la opinión de GONZÁLEZ GRANDA cuando afirma que “ha de
entenderse que cualquier persona puede poner en conocimiento del Juez –en forma escrita
o por simple comparecencia ante el Ministerio Fiscal o ante el mismo Juzgado– la
situación fáctica de una persona que requiere internamiento, alegando las razones que
motivan su petición. Pretender restringir dicha posibilidad de solicitud de internamiento
sólo a aquellos que tienen legitimación para promover el proceso de incapacitación resulta
inadecuado por cuanto tal paralelismo carece de justificación, habida cuenta de que no

184 Así lo entiende CERRADA MORENO cuando afirma que, “en puridad, lo más correcto sería
aplicar por analogía el art. 757.3 LEC, según el cual “cualquier persona está facultada para para poner en
conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación”, de modo
que sea el Ministerio Fiscal quien a la menor brevedad proceda a formalizar la solicitud, lográndose así
también una mayor rapidez en la resolución del proceso al poner en su conocimiento directamente los
hechos, sin pasar previamente por el Juez, dado que de todos modos, el Ministerio Fiscal tiene que ser oído
en el procedimiento, como impone el art. 763.3 LEC”. CERRADA MORENO, M., Incapacitación y
procesos sobre capacidad de las personas, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, p. 296. En este
punto conviene remarcar que el anterior artículo 757.3 LEC ha sido eliminado, por lo que,
actualmente, podría sostenerse esta opinión con base en la función tuitiva que caracteriza al
Ministerio Fiscal, pero no en dicho precepto.
185 En lo que a ello respecta, APARICIO AUÑÓN entiende que cualquier persona puede solicitar

la autorización, como sucede en la práctica, pues la LEC no especifica el tipo de interés legítimo
que deba acreditarse. Además, señala este autor que no sería necesario para presentar dicha
solicitud la forma de demanda de juicio verbal, pues tal exigencia no es compatible con el objeto
de la tutela, ni con la naturaleza del procedimiento. Añade que tampoco el solicitante tiene que ir
acompañado de abogado y procurador en este trámite procesal. APARICIO AUÑÓN, E., en
LORCA NAVARRETE, A. M., (dir.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo IV, Lex
Nova, 2000, p. 4041.
En este mismo sentido, SANTOS MORÓN afirma que “aunque la LEC no contempla expresamente la
posibilidad de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la existencia de las circunstancias que aconsejan
el internamiento de un tercero debe reconocerse tal facultad de denuncia. De otro modo quedarían
desprotegidas las personas afectadas por trastornos psíquicos que, no estando incapacitadas, carecen de
parientes o personas que las atiendan, e igualmente, aquellos cuyos parientes u órganos tutelares no actúan
diligentemente. En tales casos debe admitirse la facultad de cualquier interesado: v. gr. los servicios sociales
del municipio en que habiten o los médicos que los traten, de poner tales hechos en conocimiento del
Ministerio Fiscal a fin de que éste promueva el procedimiento dirigido a comprobar si es necesario el
internamiento de aquellos”. SANTOS MORÓN, M. J., El supuesto de hecho del internamiento
involuntario en el artículo 763 LEC 1/2000, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 91.

79
hablamos aquí propiamente de legitimación ni de proceso propiamente jurisdiccional.
Resulta evidente –y esto es lo importante– que cualquier persona que tenga conocimiento
de unos hechos que a su juicio constituyan una situación de riesgo derivada del
padecimiento psíquico de un sujeto, está facultada para hacer llegar tal situación al
Juzgado o al Ministerio Fiscal para que se proceda a los efectos oportunos” 186.
Por último, cabe preguntarse si los jueces pueden acordar de oficio un
internamiento involuntario, cuestión sobre la que nada dice el artículo 763 LEC.
Obviamente, en este caso no estaríamos hablando de una parte activa en el
proceso de internamiento, sino de si existe la posibilidad de que el juez sea quien
lo promueva sin que nadie se lo requiera. En caso de que el internamiento no sea
urgente, quizás, lo más prudente sea que quien actúe de oficio sea el Ministerio
Fiscal, con el fin de garantizar la imparcialidad judicial. Por lo que debería poner
el juez en conocimiento de este órgano la situación en concreto para que decidiera
si iniciar o no la solicitud. Por otro lado, si el internamiento no puede esperar,
creemos que nada impide que sea el juez quien lo acuerde de oficio, si, por
ejemplo, en su presencia una persona mostrase signos de padecer un trastorno
psíquico y de requerir dicho internamiento de manera inmediata 187.
Tras lo expuesto, podemos concluir afirmando que la posibilidad de poner en
conocimiento del órgano judicial una situación que puede requerir de un
internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico sin que se trate de
un caso urgente, es mucho más amplia que en los procesos que revisten urgencia,
es decir, cuando primero se procede al internamiento y luego a la petición de
ratificación. Pero no debemos confundir esta posibilidad con el hecho de que la
persona que comunica dicha información se constituya en parte. Ahora bien, sí
que entendemos que todas las personas a las que hemos hecho referencia en este
apartado tendrían legitimación para hacerlo al concurrir en ellas los requisitos de
legitimación ordinaria (cualquiera que se vea afectado directamente por las
consecuencias de los actos que lleve a cabo la persona que sufre un trastorno
mental: familiares, vecinos, compañeros de trabajo, etc.) o los requisitos de la

186 GONZÁLEZ GRANDA, P., Propuestas de mejora en el marco jurídico-social de protección del
discapacitado psíquico por enfermedad mental, FEAFES, 2008, p. 103.
187 En este mismo sentido se manifiesta GONZÁLEZ GRANDA al afirmar que “El Juez también

podrá actuar de oficio, poniendo los hechos en conocimiento del MF de forma inmediata. Negar dicha
posibilidad sería una incongruencia, teniendo en cuenta que el Juez sí puede, por expreso mandato legal,
acordar el internamiento como medida de seguridad dentro del procedimiento de incapacitación”.
GONZÁLEZ GRANDA, P., Propuestas de mejora en el marco jurídico-social…, ob. cit., p. 103.
Igualmente, SÁEZ GONZÁLEZ, asevera que “El juez no aparece mencionado dentro de las personas
que hemos mencionado para internar motu proprio a una persona en supuestos no urgentes, si en el
transcurso de un procedimiento percibe que uno de los sujetos que participan en el mismo puede precisar
un internamiento no puede hacerlo directamente, sino que debe ponerlo en conocimiento del Ministerio
Fiscal. […] Distinto es que en presencia judicial una persona caiga en un estado de trastorno que requiera
urgentemente su ingreso. En estos casos el internamiento puede ordenarse ex officio, lo que no exime del
procedimiento que a la postre pueda ratificar la decisión”. SÁEZ GONZÁLEZ, J., La tutela judicial de los
internamientos…, ob. cit., p. 169.

80
legitimación derivada del interés general (instituciones públicas o privadas,
fiscales y jueces).

3. BIBLIOGRAFÍA
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2019.

81
 EL PLEITO TESTIGO: CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE SU
REGULACIÓN EN EL PROCESO CIVIL 188

María Lourdes NOYA FERREIRO

Profesora Titular de Derecho Procesal
Universidade de Santiago de Compostela

1. INTRODUCCIÓN
No es ninguna novedad que en los medios de comunicación y en el ámbito
jurídico se hagan continuas referencias al retraso en la Administración de Justicia
y a la inoperancia de una justicia tardía que, evidentemente incide en el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva. Son muchas las modificaciones
legislativas que se han abordado en un intento de agilizar la tramitación procesal,
recortando plazos y regulando los procedimientos judiciales de forma más
sencilla y con tramitaciones más ágiles 189. Lejos están ya las reformas que han
dado lugar a la regulación del procedimiento abreviado en el proceso penal, o las
modificaciones incorporadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, al introducir
la oralidad en la tramitación de los procedimientos ordinarios y especiales,
perseguía también una justicia más ágil y eficaz.
Parece que una finalidad similar persigue alguna de las regulaciones que ahora
se incorporan al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se
aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación,
Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función
pública, régimen local y mecenazgo. El citado Real Decreto trae causa del antiguo
Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal (PLMEP), aprobado por el
gobierno, e introducido en el Congreso de los Diputados en el mes de abril de
2022, proyecto que quedó pendiente como consecuencia de la convocatoria de
elecciones generales y la consiguiente disolución de las cámaras.
Lo primero que ha de expresarse es el total rechazo a que sea un Real Decreto la
forma en la que se ha de abordar este plan tan ambicioso como es, según reza el
propio título, “la Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio

188 Este trabajo ha sido publicado en la obra CALAZA LÓPEZ, S. y DE PRADA RODRÍGUEZ, M.
(Coords.), El nuevo procedimiento testigo y extensión de efectos, editorial La Ley Soluciones legales
S.A., Madrid, 2024, pp. 259-278. ISBN 978-84-19905-48-2.
189 Sobre las numerosas reformas legales que persiguen una justicia más rápida se pronuncia

BARONA VILAR en unas consideraciones totalmente compartidas. Señala la autora que “son
muchas las coordenadas que han influido —y lo están haciendo— en esa transformación del modelo
procesal. Experimentamos una obsesión patológica por reformar las leyes, tratando de adaptar un
instrumento garantista en un instrumento efectista, un instrumento de acceso a la justicia de los
ciudadanos, en un medio de solventar en tiempo real las disputas de los consumidores, quienes han ido
sustituyendo a los ciudadanos como sujetos de protección”. V. BARONA VILAR, S., “El proceso civil y
penal ¿líquido? en el siglo XXI”, en Justicia civil y penal en la era global, Tirant lo Blanch, Valencia,
2017, pág. 22.

82
público de justicia” 190. Además, resulta sorprendente que la transformación del
sistema de justicia se aborde en una norma en la que también se regulan otros
servicios públicos como son la función pública, y el régimen local, con la
disparidad de principios que informan unos y otros. Sin querer restar importancia
a estos dos servicios públicos, lo cierto y evidente es que el sistema de justicia
supone un pilar básico del Estado de Derecho, en el que imperan un sistema de
garantías, principios y derechos fundamentales que lo convierten en el
fundamento de una justicia propia de un sistema democrático. En palabras del
Tribunal Constitucional “la actividad jurisdiccional no representa solamente la
materialización de un servicio público, sino la expresión de un Poder del Estado y, en lo que
ahora importa resaltar, el instrumento para la satisfacción de un derecho fundamental” 191.
Por si esto no fuera poco, se introduce también la regulación del mecenazgo, que nada
tiene que ver con lo anterior. No estaría de más que la transformación y modificación
de este sistema esencial en un Estado de Derecho se lleve a cabo con un análisis y un
debate detenido sobre la mejor forma de realizar estas modificaciones, lo que
supondría, cuando menos, darle la importancia que merece192.
Pero centrándonos ahora en el objeto de este trabajo, y retomando las reformas
que pretende dar más agilidad y eficacia al proceso civil, la propia Exposición de
Motivos alude expresamente a “la necesidad de introducir los mecanismos eficientes
que resultan imprescindibles para hacer frente al incremento de la litigiosidad, y para
recuperar el pulso de la actividad judicial, al compás de la recuperación económica y social
tras la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19; así
como las reformas correspondientes en las leyes procesales como medidas de agilización
de los procedimientos en los distintos órdenes jurisdiccionales”.
Precisamente, a esta necesidad de agilizar la tramitación procesal, ofreciendo una
rápida respuesta a los ciudadanos en su demanda de justicia, responde la nueva
propuesta de regulación del conocido como “procedimiento testigo” y su
incorporación al proceso civil. En este sentido cabe señalar, que la regulación que
se lleva a cabo en el Real Decreto-Ley es exactamente la misma que en su día se
propuso en el Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal. Llama la
atención que no se hayan atendido algunas de las recomendaciones que la
doctrina había hecho para mejorar el texto.
La utilización del mecanismo del pleito testigo para responder a la litigiosidad
masiva no es extraña en nuestro ordenamiento jurídico. La Ley de la Jurisdicción

190 Es preciso destacar que en la Exposición de Motivos se justifica la utilización de este modelo
normativo, lo que evidencia las dudas que planean sobre que este tipo de norma sea el instrumento
más adecuado para la regulación de modificaciones tan importantes en las Leyes procesales.
191 STC (Pleno) 140/2016, de 21 de julio, entre otras.

192 En este sentido hay que precisar que en la Exposición de Motivos del Real-Decreto Ley se dedican

únicamente un apartado por cada una de las leyes modificadas, la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley
de Enjuiciamiento Criminal, Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, Ley de Proceso
Laboral y Ley de Jurisdicción Voluntaria, lo que teniendo en cuenta la transformación que se pretende
es una clara muestra de la escasa transcendencia que se le ha dado a estas modificaciones.

83
Contencioso Administrativa ya lo contempla en el artículo 37.2, diseñando su
procedimiento en relación con la extensión de efectos de la sentencia en los
artículos 110 y 111.
Los problemas ocasionados en el proceso administrativo como consecuencia de
los actos de la Administración que afectaban a un número indeterminado de
personas, que se encontraban en una misma situación jurídica respecto al acto
administrativo dictado, provocaron, en su momento, la regulación del pleito
testigo en el proceso administrativo y la extensión de efectos de la sentencia. Una
situación similar se produce en los últimos años en el proceso civil, como
consecuencia fundamentalmente de la contratación celebrada con instituciones
bancarias en la que se introducen cláusulas de dudosa legalidad que afectan
gravemente a los consumidores. Resultado de ello ha sido la interposición en
nuestros juzgados de un sinfín de demandas en las que se alega la inserción de
cláusulas abusivas en los contratos.
En este tipo de contratos los ciudadanos se adhieren a unos modelos ya
establecidos bajo unas condiciones generales de la contratación, cuyos efectos, en
muchos casos, eran prácticamente desconocidos por los contratantes adheridos.
La regulación de la acción de cesación y de la conexidad de las acciones
individuales, dando lugar a las demandas colectivas previstas en los artículos 11
y concordantes de la Ley procesal civil, no ha resultado tan satisfactoria como se
esperaba, provocando un aluvión de demandas individuales que determinaron
que la Comisión Permanente del CGPJ en mayo de 2017, haya acordado la
especialización de determinados juzgados con competencia territorial, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 98.2 LOPJ 193.
El poco éxito de la vía de las acciones colectivas prevista en la ley procesal civil
se ha debido principalmente a la posibilidad del ejercicio de la acción individual
de nulidad, en la que entran en juego las condiciones particulares de la
contratación, para determinar la nulidad 194. Cuando el actor de la acción
individual puede acceder a la petición de tutela y puede demostrar que no tenía
constancia de la trascendencia jurídica y económica de la cláusula y de su
incidencia en la ejecución del contrato, alegando las condiciones particulares que
rodeaban su relación con la entidad, se pone en riesgo la litigación colectiva 195.

193 Vid. más ampliamente sobre esta cuestión ORTELLS RAMOS, M., “Proceso colectivo, procesos
en serie y proceso testigo. Jueces y CGPJ ante los litigios civiles en masa”, Revista General de
Derecho Procesal, número 54, 2021, pp. 3 y ss.
194 Posiblemente sea ésta la causa principal de que el procedimiento testigo se pueda aplicar

cuando no es necesario realizar un control de transparencia de las cláusulas o examinar los vicios
del consentimiento.
195 Vid. SCHUMANN BARRAGAN, G., “Procedimiento testigo y derecho a la tutela judicial

efectiva. La eficiencia y los límites negativos a la libertad del legislador procesal civil”, en
PEREIRA PUIGVERT, S. y PESQUEIRA ZAMORA, M. J. (dirs.), Modernización, eficiencia y
aceleración del proceso, Aranzadi, Cizur Menor, 2022, p. 333.

84
Con la propuesta de regulación del pleito testigo se facilita la tramitación de esta
litigación en masa, al permitir tramitar uno de los pleitos con carácter preferente,
suspendiendo los demás.
En la línea apuntada anteriormente, el Real Decreto-Ley 6/2023 (196), hace
referencia expresa a “(…) la escasa eficiencia de las soluciones que sucesivamente
se han ido implantando para reforzar la Administración de Justicia como servicio
público”. En el texto aprobado se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil,
introduciendo el artículo 438 bis, en el que se regula el pleito testigo para
aquellas demandas referidas al ejercicio de acciones individuales relativas a
las condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la
legislación sobre esta materia. Su aplicación se podrá llevar a cabo siempre
que no sea necesario realizar un control de transparencia de las cláusulas, y
en aquellos casos en los que tampoco haya que valorar la concurrencia de
vicios en el consentimiento 197.
Una de las primeras cuestiones que merecen una breve reflexión, no por la
simplicidad del tema, sino por evidentes razones de espacio en un artículo que
se inserta en una obra colectiva, es la relativa a la incidencia de esta regulación
en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, incidencia más
significativa cuando se trata de aplicar esta institución en un proceso civil regido
por el principio dispositivo, que condiciona todas las actuaciones procesales 198.

196 Consejo de Ministros de 19 de diciembre de 2023 y publicado en el Boletín Oficial del Estado
el pasado 20 de diciembre.
197 Real Decreto Ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la

ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público

de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo. Artículo 438 bis Procedimiento testigo.
“1. En el caso de las demandas referidas en el artículo 250.1.14º, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo
primero del apartado primero del artículo 438.1, el letrado o la letrada de la Administración de Justicia
procederá a dar cuenta al tribunal, con carácter previo a la admisión de la demanda, cuando considere que
la misma incluye pretensiones que han sido objeto de procedimientos anteriores planteados por otros
litigantes, que no es preciso realizar un control de transparencia de la cláusula ni valorar la existencia de
vicios en el consentimiento del contratante y que las condiciones generales de contratación cuestionadas
tienen identidad sustancial.
La parte actora y la demandada podrán solicitar en su escrito de demanda y contestación, que el
procedimiento se sustancie por los cauces establecidos en el presente artículo siempre que concurran los
presupuestos señalados en el párrafo anterior”.
198 Cabe precisar que el proceso civil se diseña partiendo del carácter privado de la relación

jurídica que se discute, lo que otorga a las partes un amplio poder de disposición. Pero este diseño
del proceso civil deriva de unos principios y una ideología imperante en la época en que se regula,
y en función de ello se establecen las bases técnicas y jurídicas a las que responde el proceso civil
regido por el principio dispositivo.
Vid. más ampliamente sobre esta cuestión MONTERO AROCA, J., “Los principios informadores
del proceso civil en el marco de la Constitución”, Justicia, 1982, núm. 6; SERRA DOMÍNGUEZ,
M., “Liberalización y socialización del proceso civil”, RIDP, 1972, núm. 2 y 3; NOYA FERREIRO,
M. L, Las diligencias finales en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 22 y ss.; PÉREA
GONZÁLEZ, A., “Hacer generalidad de la singularidad: pleito testigo y extensión de efectos
¿Una nueva tutela del conflicto privado?”, Diario La Ley, núm. 9676, 7 de julio de 2020.

85
No puede perderse de vista que el proceso es una de las vías por la que se ejerce
el derecho a la tutela judicial efectiva, y su configuración por el legislador incide
decisivamente sobre el ejercicio de este derecho fundamental.
Regular nuevas instituciones en función de perseguir un sistema de justicia más
eficiente, puede requerir una reforma del actual modelo de proceso, lo que
exigirá, desde luego, un análisis serio y profundo de los principios que lo
informan. Sería conveniente que la introducción de nuevos instrumentos con el
fin de facilitar la tramitación procesal y obtener una justicia más rápida, fuera
acompañada de una reflexión sobre la necesidad de cambiar el modelo de
proceso civil y los principios que la informan. No se quiere defender con ello la
necesidad de este cambio, pero sí que las reformas que están introduciendo
requieren un nuevo planteamiento global, sin que se puedan abordar con parches
que desvirtúan el diseño del proceso civil actual 199.
La constante exigencia de rapidez, celeridad y simplicidad procedimental en la
Administración de Justica y en la práctica de los tribunales, provoca una visión
distorsionada del derecho en juego, que no es otro que el derecho de acceso a los
tribunales y a una resolución, fundamentada en Derecho, que se pronuncie sobre
el fondo. En esta búsqueda de una rápida respuesta no puede ponerse en riesgo
un derecho de tanta importancia. Realmente, ¿las propuestas de una tramitación
más ágil van a desembocar en una justicia más “justa” y con plenas garantías,
que ampare el derecho de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva? Es esta
una cuestión que merece un tratamiento más detenido y con más profundidad
de la que en este estudio se puede abordar, sin embargo, no puede dejar de
hacerse una reflexión, aunque sea breve.
Aunque la pronta resolución de sus litigios será desde luego bienvenida por los
litigantes y por los operadores jurídicos en general, lo cierto es que en esta carrera
no puede perderse de vista que nuestros tribunales deciden sobre las
pretensiones de los ciudadanos en el marco de su derecho a la tutela judicial
efectiva. La propia naturaleza de este derecho requiere una adecuada
participación de las partes en el proceso, y una tramitación del proceso con todas
las garantías 200, lo que, en algunas ocasiones, puede implicar una cierta demora

199 Sobre el cambio de modelo en el sistema de justicia vid. BARONA VILAR, S., “Proceso civil y
penal ¿líquido? En siglo XXI”, en Justicia civil y penal en la era global, Tirant lo Blanch, Valencia,
2017, pp. 20-61. CALAZA LÓPEZ, S., “Tutela global del derecho privado en un contexto de
justicia sostenible”, en ASENCIO MELLADO, J. M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. (dirs.), Proceso y
daños. Perspectiva de la Justicia en la sociedad del riesgo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 87 y ss.;
MARTÍN DIZ, F., “Del derecho a la tutela judicial efectiva. Hacia el derecho a una tutela efectiva
de la justicia”, Revista Europea de Derechos Fundamentales, primer semestre 2014, número 23, pp.
161-176; SCHUMANN BARRAGAN, G., “Procedimiento testigo y derecho a la tutela judicial
efectiva..., op. cit., p. 341.
200 Vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., “Nuevos y renovados instrumentos para la litigación masiva”,

en ASENCIO MELLADO, J. M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. (dirs.), Proceso y daños. Perspectiva de

la Justicia en la sociedad del riesgo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 228.

86
en las actuaciones, sin que ello suponga ningún retraso injustificado, sino la
estricta observancia del derecho al proceso debido.
No cabe duda de que los dos instrumentos procesales regulados en el Real
Decreto-Ley para facilitar la tramitación procedimental (pleito testigo y extensión
de efectos de la sentencia), inciden en el citado derecho, consagrado como
derecho fundamental en el artículo 24.1 CE. Pero también afecta a otros derechos
fundamentales de naturaleza procesal, lo que puede poner en poner en duda su
regulación en el seno del proceso civil, llegando incluso a cuestionarla
constitucionalmente, y mucho más cuando estas modificaciones se introducen
por este tipo de norma.
Una primera limitación del derecho regulado en el artículo 24.1 CE, es la
suspensión de la tramitación del pleito no considerado preferente. El derecho de
acceso a la justicia se suspende, incluso antes de admitir a trámite la demanda, lo
que genera una limitación de un derecho fundamental no contemplada en una
ley orgánica, sino en un Real Decreto-Ley. Pero además, esta limitación debe ser
contemplada desde el juicio de la proporcionalidad, que exige toda restricción
del ejercicio de derechos fundamentales. En este caso, en la valoración judicial de
la proporcionalidad ha de tomarse en consideración la posible duración de la
suspensión, o la espera que deberá soportar el demandante del pleito suspendido
para obtener una respuesta a su petición de tutela, a través de la aplicación de los
efectos de la resolución del pleito testigo. Y en esta valoración, tal y como exige
el juicio de proporcionalidad habrá que ponderar los intereses en conflicto, de un
lado el interés del ciudadano en la defensa de su derecho a través de la tutela
judicial, y de otro, el interés del Estado en dar una rápida respuesta evitando la
sobrecarga de los tribunales en aras de un servicio público de justicia más
eficiente 201.
Conforme a ello, puede ponerse en duda la obligación de suspensión que se
impone al juzgador en la regulación del pleito testigo, al impedirse de este modo
el juicio de proporcionalidad que impera en toda limitación de derechos
fundamentales. Debería primar el análisis, aunque sea inicial, de la pretensión
recogida en el pleito iniciado antes de acordar su paralización, lo que exigiría la
admisión a trámite de la demanda y una audiencia a las partes.
Reiterada jurisprudencia constitucional, desde la STC 13/1981, de 13 abril,
considera que forman parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial
efectiva, el derecho de acceso a los tribunales, el derecho a obtener una sentencia
de fondo jurídicamente fundamentada, y el derecho a la ejecución de la sentencia.
Todos ellos se enmarcan, o despliegan su eficacia en el marco del proceso debido,
o del proceso con todas las garantías. En este marco, cobra especial relevancia el
principio de contradicción, en el que se integran el derecho de audiencia y el
derecho de defensa.

201Vid. SCHUMANN BARRAGAN, G., “Procedimiento testigo y derecho a la tutela judicial

efectiva…, op. cit., p. 343.

87
Partiendo de estas premisas indiscutibles, la pregunta que cabe plantearse se
centra en determinar hasta qué punto la regulación de instituciones como las
referidas ponen en peligro este derecho de audiencia y de defensa, y, por tanto,
en definitiva, el principio de contradicción que inspira el proceso al que se hace
referencia en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva 202.
En este contexto, y en un proceso civil regido por los principios dispositivo y de
aportación de parte, cabe también cuestionar el alcance de la cosa juzgada
material a las partes que no han intervenido en el desarrollo del proceso y que,
por tanto, no han podido desarrollar los actos procesales vinculados a los citados
principios, ni ejercer el derecho de defensa, y mucho más si se tiene en cuenta las
condiciones que se imponen para la posible continuación del proceso, una vez
dictada sentencia firme en el proceso preferente 203.
Otro de los derechos fundamentales que se pueden ver afectados por la
regulación del pleito testigo en el proceso civil, es el derecho a utilizar los medios
de prueba pertinentes para la defensa. Resulta evidente que al tramitar uno de
los procesos como preferente, suspendiendo la tramitación de los demás, se
impide a los demandantes, y también a los demandados de los pleitos
suspendidos ejercer su derecho a la prueba 204. ¿Hasta qué punto puede limitarse
este derecho fundamental alegando como justificación la rapidez procedimental?
Pese a que el tribunal parte de una misma situación fáctica, los hechos son
coincidentes, y se reclama igualmente una misma respuesta jurídica, lo que, en
principio puede dar lugar a la identidad de la pretensión, no puede olvidar el
legislador que la relación jurídico procesal que se entabla en un proceso civil tiene
características particulares y propias, y que el desarrollo de los derechos y
principios procesales durante su tramitación pueden provocar resultados
diferentes. Tal y como ya se ha apuntado, el proceso civil se rige por los principios
dispositivo y de aportación de parte, que inciden en la disponibilidad del objeto
del proceso, en la introducción de los hechos y en la aportación de las pruebas.
El diseño de cada pretensión y de cada petición de tutela corresponde a cada uno
de los litigantes, y también es facultad de cada uno la aportación del material
probatorio que sirva para acreditar la pretensión 205. La prueba propuesta por las
partes, en cada uno de los procesos, no tiene por qué resultar coincidente, y,
precisamente la proposición y práctica de la prueba va a resultar determinante
de la valoración del juzgador. Además, concurren en el proceso civil instituciones
como el reconocimiento de hechos y la libertad de pactos entre las partes, que

202 Vid. DIAZ CABIALE, J.A., “El valor de las sentencias civiles cuando en otros procesos se
enjuician los mismos hechos”, Práctica de Tribunales, número138, Mayo-Junio 2019, pp. 5 y ss.
203 SCHUMANN BARRAGAN, G., “Procedimiento testigo y derecho a la tutela judicial…”, op.

cit., p. 346.
204 ORTELLS RAMOS, M., “Proceso colectivo, procesos en serie…”, op, cit., p. 42.

205 Vid. en este sentido PÉREA GONZÁLEZ, A., “Hacer generalidad de la singularidad…, op. cit.,

p, 5.

88
pueden afectar al objeto del proceso en uno de los litigios, sin que, en ningún
caso, puedan trasladarse a un proceso distinto.
En la regulación de este instrumento procesal, se parte de la práctica de la prueba
propuesta por los litigantes de uno de los procesos, para realizar una valoración
probatoria y un análisis jurídico que va a afectar a litigantes de otros procesos,
que se ven privados del ejercicio de derechos fundamentales básicos para la
tutela judicial efectiva, lesionándose también el principio de igualdad de armas.
Esta posible injerencia en derechos fundamentales de contenido procesal sobre
los que se construye el proceso merece alguna reflexión a la hora de regular el
procedimiento y los efectos de estas instituciones. La ausencia de audiencia a las
partes en esta fase inicial en la que se acuerda la suspensión del procedimiento,
y la falta de previsión de su posible intervención en la tramitación del proceso
preferente, coloca a los demandantes de los pleitos suspendidos en una situación
de desigualdad que limita considerablemente su derecho de tutela judicial.

2. AMBITO DE APLICACIÓN
Partiendo de la regulación recogida en el Real Decreto-Ley, la aplicación de la
regulación del pleito testigo en el proceso civil se limita a las demandas relativas
al ejercicio de las condiciones generales de la contratación, cuya tramitación por el
juicio verbal se incorpora al artículo 250.1.14º 206. A esta restricción, fundamentada
en el objeto del proceso, se añaden dos limitaciones más. En atención a la primera
de ellas, se podrá acudir a la regulación prevista para este tipo de procedimiento,
en aquellos casos en los que no sea necesario realizar un control de transparencia
de las cláusulas. Y, además, teniendo en cuenta la segunda, la tramitación de uno
de los pleitos como preferente sólo podrá acordarse cuando no sea preciso valorar
la concurrencia de vicios en el consentimiento.
Esta limitación en la aplicación del proceso testigo prevista para su regulación en
el proceso civil, había propiciado la crítica del CGPJ en su informe al antiguo
Anteproyecto de Medidas de Eficiencia Procesal, al apuntar que dichas
condiciones reducirán mucho la efectividad y eficacia de la nueva regulación 207.
Consideraba el Consejo que “el juego de la excepción relativa al control de transparencia
hará inaplicable el procedimiento testigo en la medida en que dicho control sea exigible
siempre y en todo caso. Y aunque no se llegue a considerar tal grado de exigencia, la realidad
demuestra que en la mayor parte de los casos la controversia versa sobre cláusulas que
definen el objeto principal del contrato, y el control de transparencia es previo al de
abusividad, por lo que la eficacia de esta medida puede ser más aparente que real” 208.

206El ámbito de aplicación del juicio verbal también se modifica en el Real Decreto, adicionando
este tipo de demandas.
207 Vid. sobre esta cuestión ACHÓN BRUÑÉN, M. J., “Futuras reformas legales que afectan a

pleitos con consumidores y usuarios: especial referencia a la extensión de efectos y al «pleito

testigo» en los procesos de nulidad de cláusulas abusivas”, La Ley Digital, 1225, 2020, p. 5.
208 Vid. Informe de 22 de julio de 2021, sobre el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia

procesal al servicio público de justicia.

89
Presupuesto de aplicación de la institución, es la concurrencia de varios pleitos
con pretensiones sustancialmente coincidentes y que se estén tramitando ante un
mismo tribunal 209. En esta situación, el tribunal, una vez examinado el asunto,
podrán adoptar alguna de estas decisiones: la suspensión del procedimiento no
preferente, resolución que revestirá la forma de auto, debiendo el juzgador
fundamentar las razones que le llevan a suspender el procedimiento; o, dictar
providencia decidiendo su continuación.
Sin embargo, carece el texto legal de precisión alguna sobre el número de
procedimientos a partir del cual se puede considerar que procede la aplicación
del instrumento regulado, al considerarse sumamente numerosos los pleitos
sobre los que se aprecia identidad jurídica. Será por tanto el tribunal el que deberá
determinar en qué casos procede acudir al pleito testigo ante la identidad de
pretensiones interpuestas con la misma base fáctica 210. Esta tarea reviste una
especial relevancia debido a los efectos derivados de la tramitación preferente,
que supondrá la paralización de muchos de los pleitos iniciados, y como ya se ha
indicado, la restricción del derecho de los ciudadanos de acceso a los tribunales.
Tampoco se precisan los elementos o los parámetros que han de tenerse en cuenta
para la elección del pleito tramitado como preferente. Por ello, partiendo de que
la elección de uno de los pleitos como preferente determina necesariamente la
paralización de los demás, uno de los posibles criterios para su elección es el
temporal, atendiendo al momento de interposición de la demanda. No obstante,
este no ha de ser el único criterio, ya que la fundamentación fáctica y jurídica de
cada uno de los pleitos, y los elementos probatorios aportados con las demandas,
pueden resultar determinantes al proporcionar más información y pautas de
valoración al juzgador.
Una cuestión que cabe resaltar de la regulación, por el interés que conlleva, es la
relativa a la dicción literal del artículo 438 bis en su segundo apartado. Establece
el precepto “(…) Dada cuenta y examinado el asunto, el tribunal dictará auto acordando
la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se dicte sentencia firme en el
procedimiento identificado como testigo o, en su caso, dictará providencia acordando
seguir con la tramitación del procedimiento”. No cabe duda de que con esta
redacción lo que se está en realidad regulando es una posible ampliación de la
suspensión de pleitos ya acordada con anterioridad. Esto es, que la elección del
pleito testigo ya ha sido decidida cuando se interpone esta nueva demanda cuya
suspensión se pretende. Como ya se ha señalado con anterioridad, la redacción
del precepto es muy mejorable.

209Sobre la identidad de las pretensiones en el proceso civil, es preciso tener en cuenta la dificultad
de determinarla, al derivar de relaciones jurídicas privadas, y de una configuración del negocio
jurídico que puede parecer coincidente, pero en el que se identifican elementos y circunstancias
particulares que configuran el conflicto de forma singular. Vid. sobre esta cuestión PÉREA
GONZÁLEZ, A., “Hacer generalidad de la singularidad…, op. cit., pp. 1 y 5.
210 CALAZA LÓPEZ, S., “Tutela global del derecho privado en un contexto de justicia

sostenible…, op. cit., p. 94.

90
Lo que resulta determinante para la puesta en marcha de la institución es la
existencia de identidad objetiva, que en uno y otro caso las pretensiones
interpuestas coincidan sustancialmente. Ha de tratarse de pretensiones de la
misma naturaleza, con la misma fundamentación jurídica. Lo que subyace en el
fondo es que la cuestión jurídica que se recoge en la pretensión, y que se formula
al tribunal, es igual en cada una de las demandas interpuestas. Lo que determina
que se opte por la aplicación del pleito testigo, es que, en todos los casos, la
cuestión jurídica planteada al tribunal es la misma, y toma como referencia
hechos análogos que no se cuestionan 211. La regulación de esta institución en el
proceso civil ya viene delimitada por su ámbito de aplicación previsto en el
artículo 250.1.14 LEC.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado ya sobre dicha identidad con ocasión de
la extensión de efectos de las sentencias dictadas en el proceso administrativo. A
tal efecto, la jurisprudencia del alto Tribunal exige que las situaciones jurídicas
en las que se pretende la extensión de los efectos de la sentencia y la que ha sido
objeto del proceso “(…) sean, no semejantes, ni parecidas, similares o análogas, sino
idénticas (…) la Ley de la Jurisdicción está pidiendo que sean las mismas las
circunstancias de hecho y las pretensiones jurídicas que sobre ellas se fundamentan en un
caso y en el otro, pues lo único que estamos haciendo es cumplir lo que en dicho precepto,
concretamente, en su apartado 1 a) se establece: que sólo cabe esa extensión cuando las
situaciones jurídicas sean idénticas” 212.
También el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en relación con la
aplicación del pleito testigo en el proceso administrativo, ha señalado
expresamente respecto a la interpretación del presupuesto de la identidad de
objetos que “(…) Son candidatos idóneos para la aplicación de este mecanismo de
simplificación procesal aquellos litigios en que la cuestión verse acerca de un aspecto
jurídico en sentido estricto, y la controversia acerca de los hechos sea nula” 213. No
encajaría en la aplicación de esta previsión del artículo 37.2 LJCA, los procesos
en los que haya que proceder a la interpretación de algún hecho en función de la
actividad probatoria de las partes, o en los que sea necesario valorar las
circunstancias concretas de cada caso.
Salvando las diferencias entre el proceso administrativo y el proceso civil, y la
distinta situación de la que se parte en la aplicación del proceso testigo, lo cierto
es que la interpretación sobre la identidad de la pretensión debe ser coincidente.

211 Vid. sobre esta cuestión, aunque en relación con la aplicación del pleito testigo al proceso
administrativo, ya se había pronunciado la doctrina, vid. en este sentido, CONTÍN TRILLO-
FIGUEROA, E., “Extensión de los efectos de la sentencia en la jurisdicción contencioso-
administrativa”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 32, 2008, p. 616; DE DIEGO
DÍEZ, L. A., Extensión de efectos y pleito testigo en la jurisdicción administrativa, Civitas, Madrid, 2016,
p. 128; GASCON INCHAUSTI, F., “Suspensión del proceso, tramitación preferente…”, op. cit., p.
69.
212 Vid. SSTS de 22 de febrero de 2016, 14 de septiembre de 2012, 26 enero 2007, 26 de octubre de

2007, 12 de julio de 2006, 12 de enero de 2004 entre otras.

213 STSJ de Andalucía de 7 de marzo de 2000.

91
En el proceso administrativo resulta más sencillo al verse afectado un número de
personas que pretenden una misma respuesta jurídica relacionada con la
aplicación de una norma, el problema jurídico es el mismo. En el caso del proceso
civil, como ya se indicó anteriormente, esta identidad objetiva puede ser más
compleja dada la relación jurídico-privada que subyace. Sin embargo, lo que no
ofrece duda es que, en uno y otro caso, no cabe un análisis particular de los
hechos, o una actividad probatoria de las partes para determinar la identidad de
las pretensiones. En estos casos resultará inviable la utilización del pleito testigo.
Por tanto, la identidad jurídica ha de comprobarse en la fase inicial de la
tramitación, sin necesidad de valoraciones complejas del tribunal, o de una
interpretación de las pretensiones. Esa identidad ha de resultar patente y notoria.
Del examen de la demanda ha de resultar que no es necesario el control de
transparencia y que no concurren vicios del consentimiento. Si estos dos
presupuestos que resultan determinantes en la aplicación de pleito testigo tienen
que ser objeto de valoraciones o comprobaciones, habrá que acudir a una
tramitación ordinaria 214.

3. PROCEDIMIENTO
3.1. Identificación del pleito testigo
La identificación del pleito considerado como testigo es el primer paso en la
tramitación de esta nueva regulación. La intervención del LAJ en esta fase
procedimental es de suma importancia, ya que supone un primer filtro cara a
concretar qué pleito ha de tramitarse como preferente, y cuáles deben
suspenderse en espera de la resolución del primero.
En la regulación dada al precepto, sorprende la intervención del letrado de la
Administración de Justicia en la fase inicial del procedimiento. Dicha actuación
se aparta del iter procedimental previsto para el proceso en la propia norma
procesal civil. Y ello es así, a tenor del primer apartado artículo 438 bis del Real
Decreto-Ley “1. En el caso de las demandas referidas en el artículo 250.1.14º, sin
perjuicio de lo dispuesto en el párrafo primero del apartado primero del artículo 438.1, el
letrado o la letrada de la Administración de Justicia procederá a dar cuenta al tribunal,
con carácter previo a la admisión de la demanda, cuando considere que la misma incluye
pretensiones que han sido objeto de procedimientos anteriores planteados por otros
litigantes, que no es preciso realizar un control de transparencia de la cláusula ni valorar
la existencia de vicios en el consentimiento del contratante y que las condiciones generales
de contratación cuestionadas tienen identidad sustancial”.
Tal y como reza el precepto, la dación de cuenta del Letrado de la Administración
de Justicia, se produce con anterioridad a la admisión a trámite de la demanda,
en una actuación desprovista de regulación en el seno del proceso, al no recoger
la Ley de Enjuiciamiento Civil ningún tipo de trámite procesal anterior a la

214CALAZA LÓPEZ, S., “Tutela global del derecho privado en un contexto de justicia
sostenible…, op. cit., p. 103.

92
interposición de la demanda, dejando a un lado obviamente, por tener una
regulación específica y no responder a la naturaleza de la institución objeto de
estudio, la tramitación de las diligencias preliminares. No se entiende, además,
cuál es la razón de que la actuación del LAJ se lleve a cabo con anterioridad a la
admisión de la demanda, y mucho menos cuando en el mismo precepto, se
establece expresamente que dicha actuación se llevará a cabo “sin perjuicio de lo
dispuesto en el párrafo primero del apartado primero del artículo 438 LEC”, que prevé
la admisión a trámite de la demanda y el traslado para su contestación 215.
Desde luego, esta intervención del letrado no tiene mucho que ver con la eficacia
y aplicación del pleito testigo, puesto que con su regulación no se pretende
inadmitir a trámite la demanda, decisión ésta que tampoco podría adoptar el LAJ,
sino elegir un pleito para su tramitación preferente con suspensión de los demás.
Para ello tendría que admitirse a trámite la demanda, puesto que el inicio de otro
procedimiento de la misma naturaleza es lo que va a determinar la puesta en
marcha del proceso testigo 216. A partir de la admisión procedería la dación de
cuenta y demás actuaciones.
Pero la sorpresa no se queda en la previsión sobre la actuación del LAJ, sino que
se acentúa con la regulación de la intervención del juzgador, una vez que se ha
producido la dación de cuenta. El segundo apartado del artículo 438 bis, recoge
expresamente que “2. Dada cuenta y examinado el asunto, el tribunal dictará auto
acordando la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se dicte sentencia firme en
el procedimiento identificado como testigo o, en su caso, dictará providencia acordando
seguir con la tramitación del procedimiento (...)”. La pregunta que surge de inmediato
es, ¿cómo el tribunal puede dictar auto acordando la suspensión de unas
actuaciones que todavía no se han iniciado?, debido a que el letrado de la
Administración de justicia ha dado cuenta antes de admitir a trámite la demanda.
En páginas anteriores se ha hecho referencia a la mala redacción del precepto. Tal
y como se ha indicado, de la dicción literal del artículo 438 bis 2, parece deducirse
que la elección del pleito testigo ya se ha realizado con anterioridad, no se sabe
en qué momento y con qué trámite, y lo que en realidad se está regulando en el
segundo apartado es una ampliación de la suspensión a un nuevo pleito.
Establece literalmente el precepto “(…) En caso de que se hubiera dictado el auto
acordando la suspensión, junto a su notificación se remitirá copia de aquellas actuaciones
que consten en el procedimiento testigo y que, a juicio del tribunal, permitan apreciar las
circunstancias establecidas en el apartado primero, quedando unido al procedimiento
testimonio de las mismas (…)”. Así, se está poniendo de relieve que la elección del

215Vid. BANACLOCHE PALAO, J., “Las reformas en el proceso civil previstas en el Anteproyecto
de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal: ¿una vuelta al pasado?”, La Ley Digital, 2979, 2021, p.
13.
216 Una cuestión de interés respecto de esta regulación es cómo opera en el proceso civil la

prescripción, puesto que no se ha admitido a trámite la demanda interpuesta, que resulta

paralizada no por decisión de la parte, sino por acuerdo del letrado de la administración de
justicia conforme a la regulación vigente.

93
procedimiento testigo ya se ha producido, puesto que lo que acompaña a la
notificación del auto acordando la suspensión, es la copia de las actuaciones
realizadas en el procedimiento testigo, lo que permite colegir que éste ya ha sido
elegido en un trámite anterior 217.
Partiendo de la citada redacción, lo que cabe considerar es qué ocurre en aquellos
supuestos en los que no se produce la dación de cuenta sobre la tramitación de
procesos iguales, y su concurrencia es advertida por el juzgador ya iniciada la
tramitación del proceso. No se contempla en la norma esta situación que, sin
duda, puede producirse en algunas ocasiones. Parece que la aplicación de la
figura del pleito testigo se limita a aquellos casos en que la identidad de
pretensiones se advierte de inmediato por el letrado de la Administración de
Justicia en el momento de la interposición de la demanda, sin tener en cuenta que
cabe constatarlo una vez iniciada ya la tramitación.
Parece adecuado, dada la finalidad de este instrumento, defender su aplicación
incluso cuando ya haya avanzado su tramitación. Además, en este caso la
suspensión del procedimiento no preferente tendría una duración inferior. De
todas formas, los efectos de la suspensión del pleito cuando ya se ha iniciado el
procedimiento ha de ser diferente, porque en algunos casos incluso ya se habrá
contestado a la demanda, lo que introduce otros elementos a tener en cuenta para
decidir sobre la suspensión. Sin embargo, no debería impedirse la aplicación de
la institución cuando realmente se compruebe la identidad de pretensiones 218.

3.2. Intervención de las partes

Otro aspecto que ha despertado interés en la regulación de un procedimiento en
el que se elige la tramitación preferente de un proceso con suspensión de los
demás, es que la intervención de las partes se reduce a la simple petición de
suspensión, en aquellos casos en los que no ha sido acordada de oficio. En este
sentido, el segundo párrafo del primer apartado del artículo 438 bis recoge que
“La parte actora y la parte demandada podrán solicitar en su escrito de demanda y
contestación, que el procedimiento se someta a la regulación de este artículo, siempre que
concurran los presupuestos señalados en el párrafo anterior”.
En este contexto, salvo en aquellos supuestos en los que las partes soliciten la
aplicación del proceso testigo en sus escritos iniciales, su intervención se aplaza
hasta que se ha dictado sentencia firme y el tribunal requiere al demandante para
que se pronuncie sobre las opciones que se recogen en el precepto. Las partes del
pleito suspendido no tienen ningún trámite para alegaciones, ni en relación a la
decisión de aplicar el instrumento del pleito testigo que podría afectar a su
derecho a la tutela judicial efectiva, ni respecto del pleito que se elige como

217Vid. BANACLOCHE PALAO, J., “Las reformas en el proceso civil…”, op. cit., p. 12; MARTÍNEZ
DEL TORO, S., “Modificaciones en el juicio ordinario y verbal en el Anteproyecto de Ley de
Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia. Arts. 249 y 250 LEC”, La Ley
Digital, 8263, 2021, p. 13.
218 ORTELLS RAMOS, M., “Proceso colectivo, procesos en serie…”, op. cit., p. 29.

94
preferente, ni desde luego para solicitar, por ejemplo, la práctica de alguna
prueba que consideren relevante respecto a la justificación de la pretensión 219.
La falta de regulación de dicha intervención en el momento inicial del
procedimiento supone la vulneración de derechos fundamentales de contenido
procesal como son el de contradicción e igualdad de armas, como ya se ha
evidenciado en páginas anteriores. Podría alegarse que estos principios
fundamentales del proceso debido se contemplan al establecerse la apelación del
auto que decide sobre la aplicación del pleito testigo. Sin embargo, no puede
perderse de vista que su efectividad se condiciona a la interposición de un
recurso para evitar un perjuicio ya causado por el juzgador sin derecho de
audiencia 220.
Por lo que respecta a la petición de suspensión en la interposición de la demanda,
cabe plantearse si, ante la existencia de un pleito con varios demandantes,
tendrán todos ellos que solicitar dicha suspensión, o bastará con la petición de
uno solo. Desde luego no cabe que se paralice el pleito respecto del demandante
que lo solicita, y continúe para los demás, porque obviamente, esta opción no
responde a la naturaleza de la institución, ni a la finalidad que persigue. La
opción más lógica será que ante la solicitud de uno de los demandantes sea el
juzgador el que decida sobre la suspensión del pleito para todos ellos, ya que, en
definitiva, es el que tiene que pronunciarse sobre la identidad de pretensiones, y
puede decidir sobre la aplicación este instrumento incluso de oficio 221.
Otra cuestión que despierta interés por su relevancia es cómo afectaría la
suspensión de un proceso ante la tramitación preferente de otro, cuando se ha
producido una petición de tutela cautelar en el suspendido.
Como es sabido, la tutela cautelar en el proceso civil puede solicitarse con
anterioridad a la interposición de la demanda, pero en este caso su concesión se
acuerda con la condición de que la demanda se interponga en el plazo de veinte
días. La pregunta que cabe formular se encuentra en relación con los efectos que
produciría el retraso en la admisión a trámite de la demanda, tal y como se regula
para el pleito testigo, si se han adoptado medidas cautelares con anterioridad a
la interposición de la demanda. Teniendo en cuenta que dicha demanda no se
admite a trámite como consecuencia de la regulación del procedimiento, y que la
suspensión se produce por decisión del órgano jurisdiccional en aplicación de lo
dispuesto en el precepto, sin intervención del demandante, parece que la decisión
más acertada ha de ser el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas,
ya que de lo contrario se pondría en peligro la efectividad de la futura sentencia
que resuelva sobre la pretensión, y mucho más en este caso en que se ha de

219 Vid. ACHÓN BRUÑÉN, M. J., “Futuras reformas legales que afectan a pleitos…”, op. cit., p. 5;
BANACLOCHE PALAO, J., “Las reformas en el proceso civil…”, op. cit., p. 13.
220 CALAZA LÓPEZ, S., “Tutela global del derecho privado en un contexto de justicia

sostenible”…, op. cit., p. 105.

221 CALAZA LÓPEZ, S., “Tutela global del derecho privado en un contexto de justicia

sostenible”…, op. cit., p. 96.

95
esperar a una sentencia firme dictada en otro proceso no vinculado a la actuación
de las partes del pleito suspendido 222.
En este sentido vuelve a resultar recomendable la regulación de una audiencia a
las partes, que podrían formular alegaciones sobre los extremos antes indicados
y posicionarse sobre las medidas cautelares adoptadas. No estaría de más que el
Real Decreto Ley realizase alguna previsión sobre este extremo, porque rechazar
las medidas cautelares podría poner en peligro la petición de tutela, y
mantenerlas sin admitir a trámite la demanda choca con su regulación en la Ley
procesal civil.
Cuestión distinta es la relativa a la solicitud de medidas cautelares con la
interposición de la demanda. Si se tiene en cuenta que la admisión a trámite de
la demanda se retrasa por el letrado de la Administración de Justicia, en
aplicación de la regulación propuesta para el pleito testigo en el artículo 438 bis,
difícil parece que se puedan adoptar las medidas cautelares, aunque también
sería complejo justificar su denegación, o falta de pronunciamiento. La previsión
de una audiencia a las partes vuelve a presentarse como la mejor opción, al poder
pronunciarse sobre la suspensión y elección del pleito preferente, pero también
sobre la adopción de las medidas cautelares. El juzgador, en su caso, podría
adoptar dichas medidas en el auto que decidiera también sobre la suspensión del
proceso.

3.3. Posición del demandante ante la notificación de la sentencia firme

dictada en el proceso testigo
Dictada sentencia firme en el pleito tramitado como preferente, el tribunal deberá
notificarlo a las partes, tal y como establece el artículo 438 bis 3. Establece el
precepto que la citada notificación se realice mediante providencia, en la que el
tribunal determinará si estima procedente o no la continuación del pleito
suspendido, en atención a si considera resueltas todas las pretensiones objeto del
proceso, indicando en caso contrario, aquellas que no se han resuelto. En la citada
resolución, se acordará dar traslado a las partes para que en el plazo de cinco días
se pronuncien sobre el desistimiento, la continuación del procedimiento o la
extensión de efectos de la sentencia.
En este punto hay que tener en cuenta que la sentencia firme podrá estimar o no
todas las pretensiones. Lo cierto es que ha de dar respuesta a todas ella,
respetando así el deber de congruencia, pero la desestimación de alguna de las
pretensiones de la demanda que coincida con las interpuestas por el demandante
del pleito suspendido da pie a que éste solicite su continuación alegando la falta
de audiencia para alegaciones y la imposibilidad de proponer prueba.

222ORTELLS RAMOS, M., “Proceso colectivo, procesos en serie…, op. cit., p. 34. Vid. también
CALAZA LÓPEZ, S., “Tutela global del derecho privado en un contexto de justicia sostenible”…,
op. cit., p. 99.

96
Falta en la regulación alguna previsión sobre otras posibles opciones de
finalización del pleito testigo distintas a la sentencia. En el proceso civil, como es
sabido, rige el principio dispositivo, y entra dentro del poder de disposición de
las partes, decidir poner fin al proceso a través de la negociación, ya sea judicial
o incluso por satisfacción extraprocesal de la pretensión. De esta forma, la
transacción judicial y el desistimiento son dos formas de finalización del proceso
civil que se han de tener en cuenta. Sin duda, cualquiera de estas situaciones ha
de provocar el levantamiento de la suspensión de los pleitos dependientes, ya
que cada una de ellas despliega su eficacia únicamente respecto a la relación
jurídico procesal de la que traen causa. No obstante, debería realizarse alguna
precisión al respecto, y mucho más teniendo en cuenta que dependiendo del
tiempo transcurrido entre la suspensión de los procesos dependientes y la
adopción de alguna de estas soluciones, los perjuicios causados a las partes de
esos procesos pueden ser muy graves.
Pero volviendo a la regulación del artículo 438 bis, las opciones que se recogen
en tercer apartado del precepto y que el demandante puede elegir son:
a) El desistimiento en sus pretensiones.
b) La continuación del procedimiento suspendido, indicando las razones o
pretensiones que deben ser, a su juicio, resueltas.
c) La extensión de los efectos de la sentencia dictada en el procedimiento testigo.

3.3.1. Desistimiento
Conforme a la redacción dada por el apartado tercero del art. 438 bis, ante el
desistimiento de la parte, será el letrado de la Administración de Justicia el que
dicte decreto acordándolo, sin condena en costas. De nuevo es sorprendente la
tramitación del procedimiento, al acordarse el desistimiento de una demanda
que todavía no ha sido admitida a trámite, y por tanto que no ha iniciado
procedimiento alguno, es de agradecer que no se condene en costas al
demandante.
Sin embargo, y volviendo a consideraciones anteriores, la tramitación del
desistimiento no puede ser igual de admitirse que la suspensión del proceso
dependiente puede acordarse por el juzgador, no en el momento de la
interposición de la demanda, sino ya iniciada su tramitación, o incluso cuando
ya se ha dado traslado de la demanda al demandado. En este caso, habrá que
recurrir a la regulación de la Ley procesal civil, permitiendo al demandado
posicionarse sobre el desistimiento del demandante 223. Esta postura cobra
relevancia si se tiene en cuenta que el desistimiento no produce efecto de cosa
juzgada, y por tanto podrá plantearse de nuevo la pretensión.

223 ORTELLS RAMOS, M., “Proceso colectivo, procesos en serie…”, op. cit., p. 37.

97
 3.3.2. Continuación del procedimiento
Como establece el artículo 438 bis en su tercer apartado, el tribunal indicará en la
providencia por la que se notifica la sentencia firme dictada en el pleito testigo,
si considera que en la resolución se resuelven las pretensiones planteadas por el
pleito suspendido, o si alguna de ellas queda pendiente de resolver. Esta
consideración del tribunal ha de servir de referencia al demandante para
posicionarse sobre la continuación o no del procedimiento.
Pese a que pueda parecer reiterativo, es importante, por lo que en buena técnica
procesal ha de predicarse, hacer referencia una vez más a la pésima regulación
de esta institución. Se ofrece al demandante la posibilidad de solicitar la
“continuación” de un procedimiento no iniciado al no haberse admitido a trámite
la demanda.
Pero, al centrarse en la elección del demandante, ésta aparece condicionada por
la propia posición del tribunal expresada en la providencia. Se podría pensar que
el derecho a la tutela judicial efectiva puede estar en entredicho. Analizando con
detenimiento esta opción del actor, se puede comprobar como un demandante
de tutela judicial efectiva que se preocupa de interponer una demanda justificada
y fundamentada en Derecho, y que parte de la premisa de entablar con ella un
proceso en el que se discuta su derecho en función de las pruebas aportadas, se
encuentra con la suspensión del mismo en atención a la tramitación de otro pleito
con pretensiones “iguales”, pero que se va a tramitar con el material probatorio
aportado por ese otro demandante, y con la fundamentación defendida también
por ese demandante diferente. Por tanto, partiendo de la regulación del proceso
civil y de los principios que lo informan, la resolución firme se dicta en función
de ese contenido probatorio y jurídico aportado por las partes del pleito
preferente, y no por el que en su momento habría podido aportar el demandante
del pleito suspendido. Si todo ello lo colocamos en el marco de un proceso civil
regido por el principio dispositivo, la continuación de este procedimiento debería
atender a la voluntad del demandante, sin condicionarla, como se hace, a las
indicaciones del tribunal 224.
En este contexto, y conforme a la regulación prevista, si el demandante del pleito
suspendido opta por la continuación del procedimiento puede ser condenado en
costas, cuando la sentencia que se dicte coincida con la ya dictada en el pleito
testigo. Si en una primera aproximación se podría estar conforme con esta
postura, lo cierto es que esta posible sanción, condiciona también la elección del
demandante, y, en definitiva, cuestiona el ejercicio del derecho a la tutela judicial
efectiva 225.
Volviendo a la buena técnica procesal, habrá que cuestionar también lo dispuesto
por el artículo 438 bis 5 del Real Decreto-Ley, sobre la resolución que levanta la

224 ORTELLS RAMOS, M., “Proceso colectivo, procesos en serie…”, op, cit., p. 41.
225 Sobre esta cuestión vid. BANACLOCHE PALAO, J., “Las reformas en el proceso civil…”, op.
cit., p. 13.

98
suspensión del pleito. Ante la solicitud de la continuación del procedimiento por
el demandante del pleito suspendido, será el letrado de la Administración de
justicia el que levante una suspensión previamente acordada por el juez en un
auto.

3.3.3. Extensión de efectos de la sentencia

La tercera opción del artículo 438 bis 3c) es la extensión de efectos de la sentencia
dictada en el pleito testigo, para lo que se estará a lo dispuesto en el artículo 519
del Real Decreto-Ley.
Este artículo regula la extensión de efectos de la sentencia dictada en los casos de
las demandas del artículo 250.1.14.º, esto es, la referidas al ejercicio de acciones
individuales relativas a las condiciones generales de contratación. Pero esta
extensión de efectos aparece condicionada al cumplimiento de determinados
requisitos, recogidos en el citado artículo 519. El primero es que la sentencia cuya
extensión se solicita haya adquirido firmeza en segunda instancia. Reza
literalmente el precepto, “sin perjuicio de que se pueda optar por acudir a un
procedimiento declarativo, en el caso de las demandas referidas en el artículo 250.1.14.º,
los efectos de una sentencia que reconozca una situación jurídica individualizada y que,
de haberse dictado en primera instancia, hubiera adquirido firmeza tras haber sido
recurrida ante la Audiencia Provincial, podrán extenderse a otras cuando concurran las
siguientes circunstancias (…)”. Conforme a ello, cuando la sentencia dictada en el
pleito testigo es recurrida y se dicta sentencia en segunda instancia, el
demandante que ha visto su pleito suspendido puede solicitar la extensión de
efectos de esa sentencia.
Pero ¿qué ocurre cuando la sentencia dictada en el pleito testigo no es recurrida?
Ante esta situación, resulta evidente que con la regulación de la extensión de
efectos de la sentencia prevista en el artículo 519 RD-Ley, no cabe solicitar la
extensión de efectos. Este sería un supuesto claro para levantar la suspensión y
continuar con el procedimiento. Y ello no por voluntad del demandante, que
obviamente y en función del principio dispositivo deberá ser oído, sino por no
cumplirse el presupuesto de aplicación de la extensión de efectos.
Partiendo de la redacción que el Real Decreto-Ley da al pleito testigo y a la
extensión de efectos de la sentencia, cabe resaltar la falta de concordancia o de
interrelación en la regulación de ambas instituciones 226.
La extensión de efectos de la sentencia se regula con carácter general en el artículo
519, para aquellos casos en que los interesados pueden apreciar la existencia de
situaciones idénticas entre su pretensión (no interpuesta todavía ante un
tribunal), y la ya resuelta por un tribunal en otro pleito ya finalizado. No se hace
referencia alguna a que la tramitación del pleito finalizado lo haya sido en
aplicación de la regulación del pleito testigo. Es más, el propio apartado segundo

226Vid. CALAZA LÓPEZ, S., “Tutela global del Derecho privado en un contexto de Justicia
sostenible”…, op. cit., p. 113.

99
del artículo 519, especifica que esta opción de la extensión de efectos se puede
utilizar sin perjuicio de “acudir a un proceso declarativo”, por lo que cabe deducir
que la pretensión para la que se solicita la extensión de efectos todavía no se ha
interpuesto para iniciar un proceso. En este contexto, tiene sentido que se recojan
en el precepto los requisitos que han de cumplirse para que se pueda acudir a la
extensión de efectos de la sentencia 227:
a) Que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los
favorecidos por el fallo.
b) Que se trate del mismo demandado, o quien le sucediera en su posición.
c) Que no sea preciso realizar un control de transparencia de la cláusula ni valorar
la existencia de vicios en el consentimiento del contratante.
d) Que las condiciones generales de contratación tengan identidad sustancial con
las conocidas en la sentencia cuyos efectos se pretenden extender.
e) Que el órgano jurisdiccional sentenciador o competente para la ejecución de la
sentencia cuyos efectos se pretende extender fuera también competente, por
razón del territorio, para conocer de la pretensión.
Sin embargo, no se puede decir lo mismo cuando la elección de la extensión de
efectos de la sentencia deriva de la tramitación prevista para el pleito testigo, y
como opción del demandante del pleito suspendido en atención a la regulación
del artículo 438 bis 3c). En este caso, puede comprobarse como algunos de los
requisitos que se exigen en el artículo 519.2 del Real Decreto, ya fueron
contemplados por el tribunal para decidir sobre la suspensión del pleito para el
que ahora se solicita la extensión de efectos. Que se trate de demandas relativas
al artículo 250.1.14, que las situaciones jurídicas sean idénticas, que las
condiciones generales de la contratación de unas y otras pretensiones tengan
identidad sustancial, y que no sea necesario realizar un control de transparencia
de la clausulas, son requisitos contemplados ya en el artículo 438 bis, y que por
tanto ya han sido valorados por el juzgador en el momento de decidir sobre la
suspensión del pleito.

227Igual redacción que la del artículo. 519.2 ALMEP: “Sin perjuicio de que se pueda optar por acudir a
un procedimiento declarativo, en el caso de las demandas referidas en el artículo 250.1. 14º, los efectos de
una sentencia que reconozca una situación jurídica individualizada y que hubiera adquirido firmeza tras
haber sido recurrida ante la Audiencia Provincial, podrán extenderse a otras cuando concurran las
siguientes circunstancias:
a) Que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo.
b) Que se trate del mismo demandado, o quien le sucediera en su posición.
c) Que no sea preciso realizar un control de transparencia de la cláusula ni valorar la existencia de vicios
en el consentimiento del contratante.
d) Que las condiciones generales de contratación tengan identidad sustancial con las conocidas en la
sentencia cuyos efectos se pretenden extender.
e) Que el órgano jurisdiccional sentenciador o competente para la ejecución de la sentencia
cuyos efectos se pretende extender fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de la
pretensión”.

100
Sin tomar en consideración errores pasados, se vuelve a caer en la doble
valoración que se preveía también para en el proceso administrativo 228. En
atención a ello, cabe plantear las siguientes cuestiones: ¿Qué ocurrirá si al valorar
de nuevo la concurrencia de estos requisitos el tribunal estima que no se cumple
alguno de ellos? ¿Va a denegar la extensión de efectos de la sentencia? ¿Qué
mecanismos tiene el demandante frente a esta decisión? Parece lógico que, para
evitar estas indeseadas consecuencias, el artículo 519 del Real Decreto Ley
recogiera alguna referencia a la tramitación de la extensión de efectos que traiga
causa de la aplicación del pleito testigo.
No obstante, y siguiendo con lo contemplado en el artículo 519, el precepto añade
dos limitaciones más, que se trate del mismo demandado, requisito lógico ya que
en otro caso puede incurrirse en indefensión, y que la sentencia firme se haya
dictado por la Audiencia Provincial 229. Aunque este último requisito parece
reforzar la seguridad jurídica al tratarse de una revisión por un tribunal superior
de una sentencia apelada, lo cierto es que también limita la aplicación de la
institución en aquellos casos en los que, por existir jurisprudencia consolidada,
no van a ser objeto de recurso 230.
Otro de los requisitos exigidos para la aplicación de la extensión de efectos de la
sentencia es que “(…) el órgano jurisdiccional sentenciador o competente para la
ejecución de la sentencia cuyos efectos se pretende extender fuera también competente,
por razón del territorio, para conocer de la pretensión”.
Continuando con la tramitación prevista en el artículo 519.2, la solicitud de la
extensión de efectos ha de presentarse en el plazo máximo de un año desde la
firmeza de la sentencia cuyos efectos se pretenden extender.

228 Esta doble valoración ya se recogía en la regulación inicial del procedimiento testigo y la
extensión de efectos de la sentencia en los artículos 111 y 110 de la LJCA. Advertido el error y la
incoherencia inicial, se modifica el artículo 111 LJCA por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de
reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, al entender
que carecía de sentido que el tribunal tuviera que valorar de nuevo lo ya valorado para proceder
a la suspensión de un pleito y seguir con la tramitación del considerado preferente. Los requisitos
previstos en los apartados 3,4 y 5 del artículo 110, sólo deberían aplicarse cuando la extensión de
efectos de la sentencia se solicitaba directamente por un interesado que no había iniciado ningún
procedimiento, y lo que trata con su solicitud es, precisamente, evitar su inicio.
Atendiendo a ello, la modificación del artículo 111 LJCA prevé que cuando la extensión de efectos de la
sentencia se realiza en el marco de un pleito testigo, se tramite conforme al apartado 5 del artículo
110 LJCA, cuya nueva redacción recoge un mandato imperativo al juzgador, al establecer que,
solicitada la extensión de efectos de la sentencia, “(…) el Juez o Tribunal la acordará, salvo que
concurra la circunstancia prevista en el artículo 110.5.b) o alguna de las causas de inadmisibilidad del
recurso contempladas en el artículo 69 de esta Ley”.
229 Vid. BANACLOCHE PALAO, J., “Las reformas en el proceso civil…”, op. cit., p. 13.

230 ACHÓN BRUÑÉN, María José, “Modificaciones en el proceso de ejecución por la Ley de

eficiencia procesal del servicio público de justicia (actualmente en anteproyecto): cuestiones de

relevancia práctica, La Ley Digital, de 29 de octubre de 2021, p. 5. Vid. también en el mismo sentido
el Informe del CGPJ de 22 de julio de 2021…, p. 180.

101
Como ya se ha puesto de relieve, a la vista de la regulación del pleito testigo y de
la extensión de efectos de la sentencia, cabe destacar su falta de conexión o
armonización, lo que conlleva varias consideraciones que dificultan su
interpretación.
La primera de ellas hace referencia al plazo para solicitar la extensión de efectos
de la sentencia. En la regulación del pleito testigo, artículo 438 bis 3, se establece
un plazo de 5 días para solicitar la extensión de efectos de la sentencia, mientras
que en la regulación de esta institución en el artículo 519, el plazo previsto es de
un año.
Si se procede a una interpretación literal del artículo 438 bis 3, cabe concluir que,
requerido por el tribunal para que se pronuncie sobre las opciones previstas en
el precepto, el litigante del pleito suspendido dispone de un plazo de cinco días
para adoptar una de ellas, contemplando expresamente en la letra c), la extensión
de efectos de la sentencia. Pero al continuar con lo previsto en el apartado 6 del
precepto “Si el demandante solicitara la extensión de los efectos de la sentencia del
procedimiento testigo, se estará a lo dispuesto en el artículo 519 de la presente ley”, lo
que conduce a la previsión de un año que se recoge en el citado artículo 519.
Obviamente la regulación del plazo de un año en este caso está pensada para
aquellas solicitudes de extensión de efectos de la sentencia que no traigan causa
de un procedimiento testigo. Para éstas, el plazo que debería computarse es el de
cinco días que aparece en sede de su regulación.
Una segunda consideración tiene que ver con el contenido de la solicitud, que se
recoge en el último párrafo del artículo 519.2 del Real Decreto Ley: “(…) la
solicitud se planteará por medio de escrito en el que se indicará el número de
procedimiento en el que se hubiera dictado la sentencia cuyos efectos se pretende extender,
la concreta pretensión que podrá ser de anulación, de cantidad o ambas, la identidad de la
situación jurídica y un número de cuenta bancaria en la que, eventualmente, puedan
realizarse ingresos, acompañando en su caso la documentación en que funde su petición”.
Una vez más, cabe señalar que la previsión sobre el contenido de la solicitud ha
de predicarse de aquellas que no tengan como precedente la suspensión de un
proceso por la tramitación de otro considerado preferente. Carece de toda lógica
que el demandante del pleito suspendido tenga que aportar con su escrito todas
esas precisiones que recoge el precepto, y la documentación que las acredite,
teniendo en cuenta que estamos ante la tramitación de un pleito testigo, con
suspensión de aquellos en los que se aprecie identidad de pretensiones, y que,
por tanto, tanto la pretensión o pretensiones. como la documentación que la
justifican ya obra en el juzgado. Lo único que tendría que aportar sería el número
de la cuenta bancaria, a efectos de los ingresos que, en su caso, puedan realizarse.
En este sentido, no ha de perderse de vista que, conforme a lo establecido por el
artículo 438 bis 3) del Real Decreto Ley, el juzgador del pleito testigo ha de dictar
providencia comunicando a los demandantes de los pleitos suspendidos, cuáles
son las pretensiones que considera resueltas y cuáles son las que están pendientes
de resolver, en su caso, a efectos de solicitar la continuación del procedimiento,

102
o solicitar la extensión de efectos de la sentencia, por lo que cabe deducir que el
juzgador ya ha tenido ocasión de comprobar tanto las pretensiones del
demandante del pleito suspendido, como la documentación aportada.
Al hilo de estas consideraciones, y partiendo de que la sentencia puede no haber
resuelto todas las pretensiones objeto del pleito suspendido, o no hacerlo en
sentido positivo, cabe preguntarse si es posible solicitar una extensión de efectos
parcial. En este caso el demandante solicitaría la extensión de efectos de la
sentencia en lo que es favorable a sus pretensiones, continuando el
procedimiento para las cuestiones no resueltas o con respuestas desfavorables.
Teniendo en cuenta la finalidad del pleito testigo y la relación jurídica que sirve
de base a las pretensiones del demandante, lo más adecuado es que la
continuación del procedimiento o la extensión de efectos de la sentencia se
solicite íntegramente 231. Por tanto, el demandante del pleito suspendido que no
ve resueltas positivamente todas las pretensiones formuladas, deberá optar por
la continuación del procedimiento.
Del escrito solicitando la extensión de efectos y la documentación que lo
justifique se dará traslado al demandado condenado en el pleito tramitado como
preferente, en el que ha recaído la sentencia firme, que podrá allanarse u
oponerse fundadamente en el plazo de diez días, acompañando la
documentación que justifique su oposición, o identificándola si ya figura en
autos. Si en al plazo establecido no se pronuncia se entiende conforme con la
extensión de efectos solicitada.
Transcurrido el plazo indicado, el tribunal en el plazo de cinco días dictará auto
resolviendo sobre la extensión de efectos solicitada. El pronunciamiento del
juzgador solo podrá recoger la decisión de acordar o rechazar la extensión de
efectos solicitada tomando como referencia la petición del demandante del pleito
suspendido, sin que se pueda reconocer una situación jurídica distinta a la
definida en la sentencia firme de que se trate. El auto que resuelva sobre la
extensión de efectos podrá recurrirse en apelación con tramitación preferente.
Dicho auto será título ejecutivo bastante para iniciar el proceso de ejecución. Tal
y como corresponde a un título judicial se aplicará para el inicio de la ejecución
el plazo de espera de 20 días recogido en el artículo 548 LEC. En este sentido
establece el precepto, cuyo título ya indica que se aplicará a las resoluciones
procesales o arbitrales y a los acuerdos de mediación, la ejecución no podrá
despacharse hasta que transcurran 20 días desde la notificación de la resolución
firme.

231Vid. CALAZA LÓPEN, S., “Tutela global del Derecho privado en un contexto de Justicia
sostenible”…., op. cit., p. 109.

103
4. BIBLIOGRAFÍA
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SERRA DOMÍNGUEZ, M., “Liberalización y socialización del proceso civil”,
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105
 EL PROCEDIMIENTO TESTIGO Y LA EXTENSIÓN DE EFECTOS EN LA
JURISDICCIÓN CIVIL. A PROPÓSITO DEL REAL DECRETO-LEY 6/2023,
DE 19 DE DICIEMBRE
Lucía MORENO GARCÍA
Profesora Permanente Laboral de Derecho Procesal (acred. Profesora Titular)
Universidad de Almería 232

1. INTRODUCCIÓN
El pasado 20 de diciembre de 2023 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el
Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas
urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y
Resiliencia en materia de servicio público de Justicia, función pública, régimen
local y mecenazgo (en adelante, RDL 6/2023) 233. Entre otras reformas procesales,
mediante este RDL 6/2023 se introducen en la regulación procesal civil el
procedimiento testigo, que se ubica en un nuevo artículo 438 bis LEC, y la
extensión de efectos de las sentencias dictadas en procedimientos en los que se
ejerciten acciones individuales sobre condiciones generales de la contratación
(art. 519 LEC, conforme a la redacción dada por el citado RDL 6/2023) 234.
En lo que se refiere a estas medidas procesales, el antecedente inmediato de este
RDL 6/2023 es el Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio
público de Justicia 235, el cual decayó al convocarse las elecciones generales en
2023. Pese a ello, algunas de las medidas de eficiencia procesal previstas en este
Proyecto de Ley, como el pleito testigo y la extensión de efectos, han visto
rápidamente la luz tras la formación del nuevo Gobierno. Como en otras
ocasiones, el Ejecutivo ha utilizado la vía del Real Decreto-ley para aprobar las
medidas que considera más urgentes a fin de cumplir con los objetivos marcados
desde Europa (v. apartado I de la Exposición de Motivos del RDL 6/2023).
En lo que se refiere al procedimiento testigo y a la extensión de efectos de ciertas
sentencias de consumo, estas medidas se incorporan con la intención de “dotar de
mayor celeridad a los pleitos” en materia de condiciones generales de la contratación
(apartado VI de la EM del RDL 6/2023). Es una realidad que nuestros juzgados y
tribunales se encuentran saturados, entre otros motivos, por las incesantes
reclamaciones sobre cláusulas abusivas en los últimos tiempos. Además, es un

232 Este estudio se ha realizado en el marco de la Red Andaluza de Investigación sobre modelos
de Eficiencia Procesal (D5-2023_03), Plan Propio de Investigación y Transferencia, Universidad
de Málaga, así como el Proyecto de Fortalecimiento de Grupos de Investigación, PPIT-UAL, Junta
de Andalucía-FEDER 2021-2027, Programa 54.A; Grupo PAIDI: SEJ384.
233 BOE núm. 303, de 20 de diciembre de 2023.

234 Mediante el RDL 6/2023 también se incorpora la técnica del pleito testigo y la extensión de

efectos en la jurisdicción social. En este sentido, pueden verse los nuevos artículos 86 bis y 247 ter
Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Dado que mi estudio se centra
en el orden civil, en este trabajo solo analizo la regulación prevista en la LEC, sin perjuicio de las
referencias a la regulación procesal laboral a efectos comparativos.
235 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 97-1, de 22 de abril de 2022.

106
hecho que la mayoría de dichas reclamaciones siguen el “mismo patrón” 236. En
este contexto, mecanismos como los que ahora se incorporan –el pleito testigo y
la extensión de efectos– pueden contribuir de manera significativa a la reducción
de la litigiosidad masiva en condiciones generales de la contratación y de la
sobrecarga de trabajo de nuestros tribunales 237.
Según se indica en la Disposición Final 9.2 del mencionado Real Decreto-ley, la
regulación de estas medidas entrará en vigor a los tres meses de su publicación
en el BOE, esto es, el 20 de marzo de 2024.
Cabe señalar que el pasado 10 de enero de 2024, el Pleno del Congreso de los
Diputados convalidó dicho RDL 6/2023, acordándose su tramitación como
proyecto de ley por la vía de urgencia 238. A la fecha de elaboración de este estudio,
la referida ley aún no ha visto la luz, encontrándose todavía en tramitación
parlamentaria. Por este motivo, en este trabajo únicamente se hace referencia al
RDL 6/2023 239.

2. EL NUEVO PROCEDIMIENTO TESTIGO EN LA LEY DE

ENJUICIAMIENTO CIVIL
Como se indica supra, el RDL 6/2023 ha incorporado el procedimiento testigo en
la Ley de Enjuiciamiento Civil. En particular, se ha implementado dentro de la
regulación del juicio verbal, en el nuevo artículo 438 bis. Como veremos a
continuación, el ámbito de aplicación del procedimiento testigo se circunscribe a
las demandas en las que se ejerciten acciones individuales sobre condiciones
generales de la contratación; y, en virtud de la reforma operada por el RDL
6/2023, estas demandas han pasado a tramitarse por los cauces del juicio verbal

236 En este sentido, en la Exposición de motivos del Proyecto de Ley de medidas de eficiencia
procesal del servicio público de Justicia se consideraba un motivo para incorporar el pleito testigo
en la LEC el hecho de que, en la mayoría de las ocasiones, “… los actores utilizan demandas o
plantillas iguales o similares para el ejercicio de las mismas pretensiones, de modo que un universo muy
amplio de perjudicados termina litigando con demandas prácticamente idénticas” (apartado V).
237 En un trabajo anterior abordé el pleito testigo como mecanismo para hacer frente a la

litigiosidad en masa en condiciones generales de la contratación. Dado que aún no se había

publicado el RDL 6/2023, dicho estudio estaba referido a la regulación de esta medida en el
Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia de 2022. Este
trabajo puede verse en MORENO GARCÍA, Lucía, “El pleito testigo como herramienta para hacer
frente a la litigación en masa en condiciones generales de la contratación”, en RUBIO SÁNCHEZ,
Ana (Dir.), Más allá de la Justicia: nuevos horizontes del Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia,
2024. Sobre las medidas previstas en el Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal
relacionadas con los litigios de consumo, también puede consultarse MORENO GARCÍA, Lucía,
“Previsiones de reformas legislativas en los litigios con consumidores”, en HERRERO
PEREZAGUA, Juan Francisco y LÓPEZ SÁNCHEZ, Javier (Dirs.), Los vulnerables ante el proceso
civil, Atelier, Barcelona, 2022, pp. 111 y ss.
238 Vid. la Resolución de 10 de enero de 2024, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la

publicación del Acuerdo de convalidación del RDL 6/2023 (BOE núm. 11, de 12 de enero de 2024).
239 El Proyecto de Ley procedente del RDL 6/2023 se encuentra publicado en el BOCG, Congreso

de los Diputados, serie A, núm. 2-1, de 19 de enero de 2024.

107
por razón de la materia (v. el art. 250.1.14º LEC, en su redacción dada por el RDL
6/2023) 240.

2.1. Ámbito de aplicación

Conforme al artículo 438 bis LEC, la aplicación del procedimiento testigo se limita
a las demandas en las que se ejerciten acciones individuales sobre condiciones
generales de la contratación. Según la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), estas acciones son
la de nulidad de la condición general de la contratación y la declarativa de no
incorporación de la cláusula al contrato (arts. 7 a 10 LCGC). Por consiguiente, el
ámbito de aplicación del pleito testigo queda circunscrito a estas pretensiones, de
nulidad y de no incorporación. Además, para que sea procedente el pleito testigo
las condiciones generales de la contratación han de tener “identidad sustancial”
con respecto a las del asunto que se tome como “modelo” o “testigo”. Esto resulta
lógico, pues, si las cláusulas contractuales no son idénticas o similares, en lo
sustancial, no tiene sentido extender los efectos de la sentencia de un
procedimiento a otro.
La operatividad del procedimiento testigo quedará excluida cuando sea
necesario realizar el control de transparencia de la cláusula contractual o valorar
la existencia de vicios en el consentimiento prestado por el contratante (art. 438
bis.1, primer párrafo, LEC). En la práctica, ello va a suponer la inaplicación del
procedimiento testigo en un gran número de asuntos 241, pues, esta técnica no
podrá utilizarse cuando estemos ante cláusulas que afecten al objeto principal del
contrato –como las cláusulas “suelo” o las cláusulas multidivisa–. Tampoco
podrá emplearse en relación con los créditos o tarjetas revolving, en los que se
valora la nulidad por usura 242.

2.2. Iniciación
Según se infiere del artículo 438 bis LEC, la aplicación del procedimiento testigo
puede ser acordada, de oficio, por el órgano judicial o a petición de parte. En lo
que se refiere a su aplicación de oficio, se ha previsto que sea el letrado de la

240 El apartado 14º ha sido introducido en el artículo 250.1 LEC por el RDL 6/2023. Con
anterioridad a esta reforma, las demandas en las que se ejercitasen acciones individuales relativas
a condiciones generales de la contratación se tramitaban por los cauces del juicio ordinario, por
razón de la materia.
241 Así lo indica MARTÍNEZ DE SANTOS, Alberto, “Cuestiones prácticas del art. 438 LEC antes

y después de la reforma”, Práctica de Tribunales, núm. 160, 2023, apartado IV.

242 SCHUMANN BARRAGÁN considera que, al menos en abstracto, la técnica del procedimiento

testigo podría aplicarse a los créditos revolving. El autor tiene en cuenta que la nulidad por usura
“ha sufrido en los últimos años un proceso de objetivización” en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo; SCHUMANN BARRAGÁN, Guillermo, “Procedimiento testigo y derecho a la tutela
judicial efectiva. La eficiencia y los límites negativos a la libertad del legislador procesal civil”, en
PEREIRA PUIGVERT, Silvia y PESQUEIRA ZAMORA, María Jesús (Dirs.), Modernización,
eficiencia y aceleración del proceso, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2022, apartado II-2.3.

108
Administración de Justicia el que, antes de la admisión a trámite de la demanda,
dé cuenta al tribunal “cuando considere que la misma incluye pretensiones que están
siendo objeto de procedimientos anteriores planteados por otros litigantes…”. Para ello
el letrado de la Administración de Justicia deberá valorar si las cláusulas
contractuales cuestionadas “tienen identidad sustancial”, así como si es necesario
realizar o no el control de transparencia (material) o examinar los vicios del
consentimiento del contratante.
Una vez dada cuenta al tribunal, éste será el que decida –como no podía ser de
otra forma– si se aplica o no la técnica del procedimiento testigo. Según el tenor
del artículo 438 bis LEC, esta decisión se adopta inaudita parte, lo cual puede ser
cuestionable a la luz del artículo 24 Constitución española 243.
En cualquier caso, si el juez estima procedente la aplicación del pleito testigo,
dictará auto acordando la suspensión del pleito “dependiente” 244; auto frente al
que cabe recurso de apelación, que se tramitará de forma preferente y urgente.
De acordarse la suspensión, se prevé la remisión a las partes de la copia de las
actuaciones del procedimiento testigo que, a juicio del tribunal, permitan
constatar la concurrencia de los requisitos de la técnica del pleito testigo. La
finalidad de esta remisión es dar material suficiente a las partes para que puedan
decidir recurrir en apelación el auto que acuerda la suspensión de su
procedimiento 245. En cambio, si el tribunal considera inaplicable la técnica del
pleito testigo al asunto en cuestión, dictará providencia y mandará continuar con
la tramitación normal del procedimiento (art. 438 bis.2 LEC). Frente a esta
decisión solo cabe recurso de reposición de conformidad con el artículo 451.2
LEC.
Como he indicado anteriormente, también es posible que se acuerde la aplicación
del procedimiento testigo a instancia de parte. Así se prevé en el segundo párrafo
del artículo 438 bis.1 LEC, en el que se dispone que la solicitud se realizará por el
actor en su escrito de demanda y por el demandado en su contestación a ésta.

2.3. Sustanciación y resolución

Una vez acordada la aplicación de la técnica del pleito testigo, habrá que esperar
a la resolución del procedimiento identificado como “modelo”. En este aspecto,
considero que es deficiente la regulación introducida en la LEC, pues no se

243 Sobre esta cuestión, vid. lo manifestado por el Consejo General del Poder Judicial en el Informe
sobre el entonces Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de
Justicia (pp. 150-151). Y, entre los autores, MARTÍNEZ DE SANTOS, Alberto, “Cuestiones
prácticas del art. 438 LEC antes y después de la reforma”, cit., apartado IV.
244 Siguiendo a ORTELLS RAMOS, la expresión “procedimiento dependiente” se refiere al pleito

que surge con posterioridad al procedimiento “testigo” y que podría quedar vinculado a éste.
Vid. ORTELLS RAMOS, Manuel, “Proceso colectivo, procesos en serie y proceso testigo. Jueces y
CGPJ ante los litigios civiles en masa”, Revista General de Derecho Procesal, núm. 54, 2021, p. 19
(nota 29).
245 Cfr. MORENO GARCÍA, Lucía, “El pleito testigo como herramienta para hacer frente a la

litigación en masa en condiciones generales de la contratación”, cit., apartado 2.2.

109
dispone qué criterio ha de seguir el juez para identificar el pleito testigo 246. A este
respecto, resulta más explícita la regulación introducida –también por el RDL
6/2023– en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social
(en lo sucesivo, LRJS); pues, en su artículo 86 bis se dispone que para identificar
el o los pleitos testigos se atenderá “al orden de presentación de las respectivas
demandas”.
En cualquier caso, una vez firme la sentencia dictada en el procedimiento testigo,
el juez dictará providencia indicando si considera procedente o no la
continuación de los procedimientos suspendidos. Según el tenor del artículo 438
bis.3 LEC, el órgano judicial tendrá en cuenta si en la sentencia del pleito testigo
se resuelven todas las cuestiones planteadas en el procedimiento suspendido;
pues, de no quedar resueltas, lo procedente sería su continuación para decidirlas.
No obstante, la decisión se deja en manos del consumidor demandante, al que se
le concede un plazo de cinco días para que indique si desiste de sus pretensiones,
insta la continuación de su procedimiento o solicita la extensión de los efectos de
la sentencia dictada en el pleito testigo.
En caso de que el consumidor opte por el desistimiento de sus pretensiones, el
letrado de la Administración de Justicia “dictará decreto acordando el mismo, sin
condena en costas” (art. 438 bis.4 LEC). Esta opción resulta lógica si el
procedimiento testigo concluye de forma desfavorable para el consumidor y éste
prefiere dejar imprejuzgado su asunto a expensas de un futuro cambio
jurisprudencial 247.
También es posible que el consumidor demandante opte por solicitar la
continuación de su procedimiento. En este caso, el artículo 438 bis.3 de la LEC,
en su apartado b), dispone que el actor tendrá que indicar “las razones o
pretensiones que deben ser, a su juicio, resueltas”. Solicitándose la continuación del
procedimiento, el letrado de la Administración de Justicia estará obligado a alzar
la suspensión y acordar su continuación. En este supuesto, el consumidor puede
perder el pronunciamiento de condena en costas a su favor si se dicta una
sentencia “estimando íntegramente la parte de la demanda que coincida sustancialmente
con aquello que fue resuelto en el procedimiento testigo”. Como señala la doctrina
procesalista, esta modulación del régimen de costas puede plantear dudas sobre
su conformidad con la Constitución y con la jurisprudencia del Tribunal de

246 Así también lo destacan: BANACLOCHE PALAO, Julio, “Las reformas en el proceso civil
previstas en el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal: ¿una vuelta al pasado?”,
Diario La Ley, núm. 9814, 2021, apartado V; ACHÓN BRUÑÉN, María José, “Futuras reformas
legales que afectan a pleitos con consumidores y usuarios: especial referencia a la extensión de
efectos y al pleito testigo en los procesos de nulidad de cláusulas abusivas”, Práctica de Tribunales,
núm. 146, 2020, apartado III, y VV. AA., “Diálogos para el futuro judicial LVII. El pleito testigo y
la extensión de efectos en el proceso civil”, Diario La Ley, núm. 10222, de 6 de febrero de 2023.
247 Cfr. ACHÓN BRUÑÉN, María José, ibidem.

110
Justicia de la Unión Europea, por cuanto disuade al consumidor del ejercicio de
acciones judiciales en materia de cláusulas abusivas 248.
Finalmente, en caso de que el consumidor solicite la extensión de los efectos de
la sentencia del pleito testigo a su asunto, será de aplicación lo dispuesto en el
artículo 519 LEC, en su redacción dada por el RDL 6/2023 (art. 438 bis.6 LEC).

3. LA EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DE CIERTAS SENTENCIAS DE

CONSUMO
El RDL 6/2023 ha introducido nuevos apartados en el artículo 519 de la LEC,
regulándose así la extensión de los efectos de sentencias dictadas en
procedimientos en los que se hayan ejercitado acciones individuales relativas a
condiciones generales de la contratación. Esta nueva regulación –que entró en
vigor en marzo de 2024– está íntimamente relacionada con la del procedimiento
testigo, aunque no necesariamente. Pues, también se puede recurrir a este cauce
cuando sin haber acudido a la vía judicial el consumidor tenga conocimiento de
la existencia de una sentencia firme que pudiera ser extensible a su caso por
cumplir los requisitos previstos en la ley.
Conforme al artículo 519.2 LEC, la sentencia cuyos efectos se quiere extender a
otros asuntos tiene que ser una sentencia que, habiéndose dictado en primera
instancia, haya adquirido firmeza tras haber sido recurrida ante la Audiencia
Provincial. Por tanto, no se podrá extender los efectos de la sentencia de primera
instancia que no sea recurrida en apelación. Este requisito puede ser un arma de
doble filo, pues, a la parte demandada le bastará con no recurrir la sentencia
estimatoria de la primera instancia para evitar su extensión a otros asuntos en los
que sea parte 249. Ahora bien, entiendo que este requisito no debiera ser aplicable
en el caso del procedimiento testigo, pues no tendría sentido suspender los
procedimientos dependientes hasta la resolución del pleito “modelo” para luego
no poder extender sus efectos si dicha resolución no es recurrida.

248 Vid. BANACLOCHE PALAO, Julio, “Las reformas en el proceso civil previstas en el
Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal: ¿una vuelta al pasado?”, op. cit., apartado
V; SCHUMANN BARRAGÁN, Guillermo, “Procedimiento testigo y derecho a la tutela judicial
efectiva. La eficiencia y los límites negativos a la libertad del legislador procesal civil”, cit.,
apartado III-3.4; y MARTÍNEZ DE SANTOS, Alberto, “Cuestiones prácticas del art. 438 LEC antes
y después de la reforma”, op. cit., apartado IV. Igualmente, el CGPJ, en el citado anteriormente
Informe sobre el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de
Justicia, se cuestionaba que esa previsión en materia de costas pudiera “casar” bien con la
finalidad de la Directiva 93/13, “en la medida en que no coadyuva a desincentivar el empleo de cláusulas
abusivas por los predisponentes, además de resultar desproporcionada e inconciliable con los artículos 14 y
24 CE” (p. 152).
249 En este sentido, pueden verse las manifestaciones vertidas por ORTELLS RAMOS y GASCÓN

INCHAUSTI en el marco de los “Diálogos procesales” organizados por la Fundación Manuel

Serra Domínguez. En particular, me refiero a los Diálogos titulados “¿Qué hacemos con los
procesos-masa? Acciones colectivas y procesos testigos”, de 5 de julio de 2021; disponible en
http://www.manuelserradominguez.org/dialogos.html (Fecha de consulta: 28 de enero de 2024).

111
Además, el artículo 519.2 LEC contempla otros requisitos que han de concurrir
para para que pueda extenderse los efectos de la sentencia “modelo” a otros
asuntos. Estas circunstancias son las siguientes: “a) Que los interesados se
encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo; b) Que se trate
del mismo demandado, o quien le sucediera en su posición; c) Que no sea preciso realizar
un control de transparencia de la cláusula ni valorar la existencia de vicios en el
consentimiento del contratante; d) Que las condiciones generales de contratación tengan
identidad sustancial con las conocidas en la sentencia cuyos efectos se pretenden extender;
y e) Que el órgano jurisdiccional sentenciador o competente para la ejecución de la
sentencia cuyos efectos se pretende extender fuera también competente, por razón del
territorio, para conocer de la pretensión”.
En mi opinión, estos requisitos están previstos para cuando se solicita la
extensión de efectos sin haber acudido previamente a la vía judicial, es decir,
cuando no estamos en el ámbito del procedimiento testigo. Entre otras cosas,
porque cuando acudimos al artículo 519 LEC por la vía del pleito testigo, la
concurrencia de los requisitos de esta técnica ya ha sido valorada por el órgano
judicial con anterioridad.Tampoco tiene sentido aplicar –cuando estamos en el
ámbito del procedimiento testigo– el requisito previsto en la letra e) del artículo
519.2 LEC, sobre la competencia del tribunal. Pues, en el caso del procedimiento
testigo, todo acontece en el marco del mismo órgano judicial, por lo que el
requisito resulta redundante.
En relación con la tramitación de la extensión de efectos, su solicitud parece
sencilla: el consumidor debe presentar un escrito indicando el número de
procedimiento en el que se hubiera dictado la sentencia cuyos efectos se pretende
extender, la concreta pretensión, la identidad de la situación jurídica y, en su caso,
un número de cuenta bancaria. El legislador dispone que el plazo para solicitar
la extensión de los efectos de la sentencia será de un año desde que la misma
adquiera firmeza 250. Cabe entender que este plazo no es aplicable si estamos en
el ámbito del procedimiento testigo, pues, en el artículo 438 bis.3 LEC se
contempla un plazo de cinco días para que el consumidor solicite la extensión de
los efectos de la sentencia del procedimiento testigo, cuando se le dé traslado por
el juez una vez concluso éste por sentencia firme.
En cualquier caso, una vez solicitada la extensión de efectos, se dará traslado al
empresario o profesional condenado para que, en un plazo de diez días,
manifieste si se allana o se opone a la extensión de los efectos de la sentencia
“modelo”. La oposición se articula como una carga para el empresario o

250 Este plazo se ha considerado muy breve, teniendo en cuenta la falta de previsión sobre la forma
en la que los consumidores conocerán la existencia de la sentencia “modelo”. Como señala
CALAZA LÓPEZ, “el plazo de un año es claramente insuficiente para que todos los afectados por una
litigiosidad masiva tengan puntual conocimiento de la existencia de una sentencia definitiva –¡y firme!–
para solicitar la extensión de efectos” (CALAZA LÓPEZ, Sonia, “El realismo mágico del nuevo
proceso civil”, Revista de la Asociación de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas,
núm. 2, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 61).

112
profesional, pues, en caso de que no responda en el plazo indicado se entenderá
que se conforma con la solicitud de extensión de efectos (art. 519.3 LEC).
En los cinco días siguientes el tribunal dictará auto accediendo a la solicitud de
extensión de efectos o rechazándola. En el primer caso, es posible que el tribunal
acceda a la extensión total de los efectos de la sentencia o solo a parte de esta 251.
En dicho supuesto, si ha habido oposición por parte del demandado, el tribunal
se pronunciará sobre las costas procesales en los términos previstos en el artículo
394 LEC. En cambio, si se rechaza la solicitud de extensión de los efectos, el
tribunal no efectuará pronunciamiento sobre las costas. Cabe entender que la
norma se refiere a cuando la solicitud de extensión sea inadmitida a trámite por
no cumplir los presupuestos procesales que sean controlables de oficio por el
juez. En cambio, si se rechaza la solicitud de extensión de efectos tras estimar la
oposición del demandado, entiendo que debería haber pronunciamiento sobre
las costas procesales.
Evidentemente, si se rechaza la solicitud de extensión de efectos, por no cumplir
los requisitos para aplicar esta técnica procesal, el solicitante ha de poder
presentar demanda de proceso declarativo si no ha acudido previamente a la vía
judicial.
En todo caso, el auto que resuelva la solicitud de extensión de efectos será
susceptible de apelación, con tramitación preferente (art. 519.5 LEC).).

4. BIBLIOGRAFÍA
ACHÓN BRUÑÉN, María José, “Futuras reformas legales que afectan a pleitos
con consumidores y usuarios: especial referencia a la extensión de efectos
y al pleito testigo en los procesos de nulidad de cláusulas abusivas”,
Práctica de Tribunales, núm. 146, 2020.
BANACLOCHE PALAO, Julio, “Las reformas en el proceso civil previstas en el
Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal: ¿una vuelta al
pasado?”, Diario La Ley, núm. 9814, 2021.
CALAZA LÓPEZ, Sonia, “El realismo mágico del nuevo proceso civil”, Revista de
la Asociación de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas,
núm. 2, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020.
MARTÍNEZ DE SANTOS, Alberto, “Cuestiones prácticas del art. 438 LEC antes
y después de la reforma”, Práctica de Tribunales, núm. 160, 2023.
MORENO GARCÍA, Lucía, “Previsiones de reformas legislativas en los litigios
con consumidores”, en HERRERO PEREZAGUA, Juan Francisco y
LÓPEZ SÁNCHEZ, Javier (Dirs.), Los vulnerables ante el proceso civil,
Atelier, Barcelona, 2022.

251De accederse a la solicitud de extensión de efectos, se prevé que, si en el plazo de veinte días
del artículo 548 LEC el condenado no efectuara el ingreso en la cuenta designada por el solicitante,
“la parte interesada podrá instar la ejecución del auto que acuerde la extensión de efectos, para lo que servirá
de título ejecutivo el testimonio del auto que acuerde la extensión de efectos” (art. 519.6 LEC).

113
MORENO GARCIA, Lucía, “El pleito testigo como herramienta para hacer frente
a la litigación en masa en condiciones generales de la contratación”, en
RUBIO SÁNCHEZ, Ana (Dir.), Más allá de la Justicia: nuevos horizontes del
Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2024.
ORTELLS RAMOS, Manuel, “Proceso colectivo, procesos en serie y proceso
testigo. Jueces y CGPJ ante los litigios civiles en masa”, Revista General de
Derecho Procesal, núm. 54, 2021.
SCHUMANN BARRAGÁN, Guillermo, “Procedimiento testigo y derecho a la
tutela judicial efectiva. La eficiencia y los límites negativos a la libertad del
legislador procesal civil”, en PEREIRA PUIGVERT, Silvia y PESQUEIRA
ZAMORA, María Jesús (Dirs.), Modernización, eficiencia y aceleración del
proceso, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2022.
VV. AA., “Diálogos para el futuro judicial LVII. El pleito testigo y la extensión de
efectos en el proceso civil”, Diario La Ley, núm. 10222, de 6 de febrero de
2023.

114
 ¿MEDIACIÓN VOLUNTARIA U OBLIGATORIA?: ANÁLISIS DE UN
DEBATE INACABADO

Almudena VALIÑO CES

Profesora Ayudante Doctora (acred. Contratada Doctora) de Derecho Procesal
Universidade de Santiago de Compostela

1. INTRODUCCIÓN
En los últimos años, la mediación se ha situado en un lugar relevante en el
sistema de justicia, debido a su utilidad para resolver ciertas controversias y,
además, por determinadas bondades que conlleva frente a la vía judicial. Incluso,
cabe señalar que esta institución es necesaria en una sociedad en la que todos los
problemas, o casi todos, se resuelven en los tribunales a través de la decisión de
un tercero. Por tanto, la existencia de la vía judicial, tal y como entiende
CARRETERO MORALES, no tiene por qué limitar o anular la posibilidad de
valerse de esta otra vía de resolución que, en atención a determinadas
circunstancias y a la propia naturaleza del conflicto, puede incluso resultar más
adecuada que el propio proceso 252. Y esto porque acudir a ella no ha de plantearse
como una disyuntiva rígida y absoluta al proceso judicial, pues “en ningún caso
implica rehuir o dejar de lado” 253 su utilización.
Así las cosas, cuando hablamos de mediación, nos estamos refiriendo al medio
para resolver controversias, en el que dos o más partes tratan voluntariamente de
lograr por sí mismas un acuerdo con la intervención de un tercero 254. Por tanto,
se puede afirmar que se trata de un procedimiento en el que un tercero neutral,
imparcial e independiente, asiste y ayuda a dos o más personas inmersas en un
conflicto a encontrar por sí mismas una solución consensuada que le ponga fin,
de forma que se satisfagan las necesidades e intereses de cada una de ellas 255.

252 CARRETERO MORALES, E., La mediación civil y mercantil en el sistema de Justicia, Dykinson,
Madrid, 2016, p. 40.
253 CARRETERO MORALES, E., “La adecuación de la mediación y los métodos alternos de

solución de controversias como instrumentos para la salvaguarda de los derechos”, Revista del
Centro Nacional de Derechos Humanos, núm. 30, mayo-agosto de 2017, pp. 43 y 44.
254 Tal y como prevé el artículo 1 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y

mercantiles (en adelante, LM).

255 Es numerosa la doctrina que ha definido a esta institución. A modo de ejemplo, para

COLOMER FERNÁNDEZ la mediación conlleva “la existencia de un procedimiento formalizado para

el intento de lograr un acuerdo que ponga fin al conflicto y, además, supone la intervención de un tercero,
el mediador, ajeno a la controversia y que actúa acercando a las partes y facilitando la posibilidad de llegar
a ese acuerdo” (COLOMER HERNÁNDEZ, I., “Disposición final tercera. Modificación de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”, en CASTILLEJO MANZANARES, R. (Dir.),
Comentarios a la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, Tirant lo Blanch, Valencia,
2013, p. 379). En línea semejante, VINYAMATA concibe la mediación como un “proceso de
comunicación entre partes en conflicto con la ayuda de un mediador imparcial y neutral, que procurará que
las personas implicadas en una disputa puedan llegar, por ellas mismas, a establecer un acuerdo que permita
recomponer la buena relación y dar por acabado, o al menos mitigado, el conflicto (VINYAMATA, E.,

115
Nos encontramos ante una institución que ha sido definida a partir de una serie
de principios que le dan forma y que son, en mayor o menor medida,
universalmente conocidos. La legislación de los Estados en los que la mediación
goza de protagonismo acostumbra a regular estos principios, máxime cuando
sobre ellos se estructura la intervención de las partes en el procedimiento
mediador. En palabras de ORTIZ PRADILLO: “los principios rectores de una
determinada figura jurídica constituyen las notas características que lo diferencian del
resto de figuras e instituciones de nuestro ordenamiento jurídico. Representan el armazón
sobre el cual se irán asentando las distintas disposiciones jurídicas definitorias de esa
figura, y de las cuales se derivarán, en su caso, trascendentales garantías, derechos y
obligaciones para quienes se valgan de ella” 256.
Entre los principios rectores de la mediación cabe resaltar el de la voluntariedad, en
tanto constituye el punto de partida y la esencia de esta institución. Ahora bien, el
carácter voluntario de este método ha sido puesto en cuestión en diversas ocasiones,
toda vez que no se logra alcanzar un uso mayoritario de esta institución. Y es que,
ante el incremento de los niveles de litigiosidad de los últimos años, se pretendía
derivar conflictos a mediación al considerarse una vía de solución y un alivio para
muchos de los problemas de la Administración de Justicia.
Es por ello que en las líneas que siguen se ahonda en la disyuntiva de prever la
voluntariedad o la obligatoriedad de la mediación como una medida adecuada
para paliar las consecuencias negativas ocasionadas por la lentitud en la
resolución de los procesos judiciales, la cual deriva, a su vez, de los altos índices
de litigiosidad que saturan el sistema de justicia civil. En definitiva, se trata de
determinar si la obligatoriedad de acudir a mediación, o incluso preverla como
requisito de procedibilidad en ciertos asuntos, constituye una medida adecuada
para lograr la eficiencia procesal del sistema judicial.

2. LA VOLUNTARIEDAD DE LA MEDIACIÓN SEGÚN LA LEY 5/2012,

DE 6 DE JULIO
El principio de voluntariedad y libre disposición constituye la clave de bóveda
de la mediación, en tanto configura las bases de la autodeterminación, aspecto
fundamental para que las personas sean capaces de gestionar sus propios
problemas y se responsabilicen de sus actos. Por tanto, en este escenario, la

Aprender mediación, Paidós, Barcelona, 2013, p. 17). En términos similares, MOORE entiende que
la mediación consiste en la intervención de un tercero aceptable, imparcial y neutral, sin poder
de decisión, en una controversia o negociación, a fin de ayudar a las partes a alcanzar
voluntariamente un acuerdo propio y mutuamente aceptable acerca de los puntos en disputa
(MOORE, C., El proceso de mediación, Granica, Barcelona, 1995, p. 43 y ss.) y SUARES la concibe
como un procedimiento flexible, con una tercera parte (el mediador) que ayuda a las otras partes
“disputantes” a alcanzar un acuerdo (SUARES, M., Mediación. Conducción de disputas, comunicación
y técnicas, Paidós, Buenos Aires, 1996).
256 ORTIZ PRADILLO, J. C., “Estudio doctrinal. Análisis de los principios informadores de la

mediación en materia civil y mercantil”, Boletín del Ministerio de Justicia, núm. 2135, año LXV,
octubre de 2011, p. 8.

116
autonomía de la voluntad se determina como una pieza capital de la mediación.
Así lo entiende VILALTA NICUESA, cuando manifiesta que la voluntad de las
partes en el procedimiento es “un principio cardinal de la mediación, como institución
consensual que es”, además no deja lugar a dudas cuando afirma que el
procedimiento y los acuerdos adoptados “obedecen única y exclusivamente a la
voluntad de las partes” 257.
A este respecto, es claro no sólo el artículo 6.1 LM −la mediación es voluntaria−,
sino también su Preámbulo: “El modelo de mediación se basa en la voluntariedad y
libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador […]”. En puridad, este
principio está presente durante todo el desarrollo de la mediación, es decir, se
manifiesta tanto en la decisión de comenzar el procedimiento o de continuar en
el mismo, durante el tiempo que las propias partes consideren adecuado, como
en la decisión de aceptar un acuerdo.
A la vista de lo acabado de exponer, este principio se puede analizar desde una
doble perspectiva: la relativa a las partes y la relativa al mediador. En cuanto a la
primera, este precepto dispone que la mediación es voluntaria, pero va más allá
y añade que nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación
ni a concluir un acuerdo. Esto significa que las partes pueden decidir poner fin al
procedimiento o bien cesar en su participación en él en cualquier momento. En
consecuencia, no se puede obligar a las partes a acudir a mediación o a
permanecer en ella, en contra de su voluntad, cuando realmente prefieren
resolver su controversia de otro modo o cuando, a su juicio, no hay posibilidad
de lograr acuerdo alguno.
Respecto a la segunda perspectiva, la relativa al mediador, el mismo precepto
puede plantear dudas acerca de su supuesta voluntariedad. Sin embargo, el
artículo 13.3 LM despeja cualquiera que pueda surgir, dado que prevé que el
mediador puede renunciar a desarrollar la mediación, esto es, puede declinar su
nombramiento como mediador en la controversia de que se trate. En este caso,
no necesita alegar causa alguna, sino que sería suficiente que su decisión la
hiciese constar en un acta que entregaría a las partes. Además, una vez iniciada
la mediación, el tercero puede suspenderla o darla por terminada en el supuesto
de que concurran determinadas circunstancias, como son las previstas en el
apartado 5 del referido precepto 258.

257 VILALTA NICUESA, A. E., “Una aproximación al derecho extranjero en materia de

mediación”, en CASANOVAS, P., DÍAZ, L., MAGRÉ, J. y POBLET, M. (Eds.), Materiales del Libro
Blanco de la Mediación en Cataluña, Generalitat de Catalunya, Departament de Justicia, Centre
d´Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, Barcelona, 2011, p. 42.
258 Nos referimos a las siguientes: “a) Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una

de las partes.
b) Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación.
c) Que el mediador, o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado anteriormente a favor de
una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la mediación”.

117
La inclusión de este precepto se puede considerar un acierto del legislador, en la
medida en que puede responder, por un lado, a la necesidad de dar por finalizada
la mediación cuando el mediador observe que no es apropiada o incluso legal o,
por el otro, a la sensibilidad de éste con las personas que participan en ella. Y ello
porque, en ocasiones, la continuación del procedimiento puede causar un mayor
enquistamiento del problema en lugar de aportar alguna solución o,
sencillamente, puede no ser posible.
Con ello y con todo, la voluntariedad inicial de acudir a mediación puede verse
alterada por las llamadas “cláusulas de sumisión a la mediación”, a través de las
cuales las partes se comprometen a someter a mediación las posibles
controversias que puedan surgir de una determinada relación jurídica 259. A este
respecto, es claro el apartado 2º del artículo 6 en el que se prevé: “Cuando exista
un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias
surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe,
antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá
estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato
en el que conste” 260.
En puridad, este compromiso de acudir a mediación deriva, no ya de la Ley, sino
directamente de la voluntad de las partes. Son ellas quienes deciden
voluntariamente estipular ese pacto de mediación, sin perjuicio, claro está, de
que, si una de ellas no tiene intención de resolver el conflicto a través de este
método, no pueda resultar obligada a mantenerse en él. En estos casos, la
voluntad de someterse a mediación no puede sobreentenderse de ninguna
actuación de las partes, a diferencia de lo que sucede en el arbitraje −artículo 9.5
LA−, en el que se considerará que hay convenio arbitral cuando su existencia sea
afirmada por una parte y no negada por la otra.
En cualquier caso, con este pacto avanzan las partes que sus controversias
presentes y futuras deberán ser sometidas a un procedimiento mediador. De esta

A este respecto, vid. GONZÁLEZ PILLADO, E., “Principios básicos del proceso de mediación
familiar en la legislación autonómica”, en SOLETO MUÑOZ, H. (Dir.), Mediación y Resolución de
conflictos. Técnicas y ámbitos, Tecnos, Madrid, 2011, p. 360.
259 GINEBRA MOLINS, M. E. y TARABAL BOSCH, J., "La obligatoriedad de la mediación

derivada de la voluntad de las partes: las cláusulas de mediación", InDret, 4/2013, p. 8. Este tipo
de cláusulas tiene sentido esencialmente en aquellos ámbitos en los que la mediación no se
configura legalmente como obligatoria. Teniendo en cuenta que el legislador español ha optado
por un modelo voluntario, no se puede obviar que el carácter transfronterizo de un conflicto
puede obligar a acudir a mediación en función de cuál sea la ley que resulte aplicable.
260 Con relación a la parte final de este precepto −“Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando

la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste”−, cabe señalar que con
base en la doctrina de la separabilidad de la cláusula arbitral respecto del contrato en el que se
halle incorporada, se puede señalar que en este caso existe una adaptación (vid. artículo 22.1 Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje −en adelante, LA−). En consecuencia, el pacto de
mediación, como contrato que es, debe considerarse como un negocio jurídico independiente del
contrato en el que esté incorporado, de manera que la nulidad de uno no tiene por qué afectar a
la del otro.

118
manera, se está admitiendo tanto el pacto de mediación ex ante litis como el pacto
de mediación ex post litis. Ahora bien, en la medida en que las partes desean que
sus controversias se traten de solventar pacíficamente a través de la mediación
antes o en lugar de acudir a los tribunales o a otra vía extrajudicial, será preferible
que lo pacten ex ante de este modo, es decir, que acudan a la mediación en primer
lugar y en su defecto a la vía judicial o extrajudicial que deseen. A pesar de ser
ésta la mejor opción, tal y como se señaló, también cabe la posibilidad de pacto
ex post litis, partiendo de la naturaleza autocompositiva y dialogada de la
mediación, además de su carácter voluntario a lo largo de todo el procedimiento.
Estas características permiten que las partes, en el momento en que surja el
conflicto, acudan a mediación de buena fe y lo hagan convencidas de sus
beneficios, lo que sin duda contribuirá a que el acuerdo sea factible. Sin embargo,
esto no es un impedimento para que, una vez iniciada la mediación, las partes
entiendan que ésta no es viable o puedan abandonarla y darla por finalizada.
Sea como fuere, una vez que las partes acuden a mediación, como resultado del
pacto previo de sumisión, se está impidiendo que, mientras ésta no finalice,
acudan en paralelo al proceso judicial. De esta manera, la mediación debe de ser
la primera opción y solo si no tiene éxito, es decir, si no se logra un acuerdo, podrá
acudirse posteriormente a la vía judicial.
En cualquier caso, los pactos o cláusulas de sometimiento a mediación deben
circunscribirse a intentar la mediación. Se trata de una obligación de actividad,
pero no de lograr un resultado que solvente la controversia, pues de ser éste el
caso, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24
de la Constitución Española. Y es que la imposición de acudir a este método de
resolución extrajudicial de conflictos no puede hacerse de modo preceptivo,
porque de ser así la parte obligada nunca concluiría un acuerdo y perjudicaría el
procedimiento mediador, máxime cuando su esencia es el sometimiento
voluntario y el deseo de las partes de resolver por sí mismas su controversia. A
este respecto, se pronuncia MARTÍN DIZ: “la mediación no puede ser impuesta
nunca, ni mediante una cláusula contractual, ni mediante un contrato expresamente
realizado al efecto, ni por remisión de oficio del juez u otras autoridades con competencias
en materia de Justicia. El acceso a la mediación ha de ser facultativo y consensual. Este
tipo de cláusulas solo podrá generar una obligación de medios y no de resultado con
respecto a la resolución final de cualquier conflicto resultante del contrato en el cual se
encuentren integradas” 261. En la misma línea, GARCÍA VILLALUENGA considera
que el hecho de imponer la mediación, aun cuando tenga su origen en la
autonomía de la voluntad, se opone al principio esencial de la voluntariedad, al
que hay que atender en el momento en que se pactó la mediación y también,
fundamentalmente, en el que tiene que desarrollarse 262.

261 MARTÍN DIZ, F., La mediación: sistema complementario de administración de justicia, CGPJ,
Madrid, 2010, p. 72.
262 GARCÍA VILLALUENGA, L., Mediación en conflictos familiares. Una construcción desde el Derecho

de familia, Reus, Madrid, 2006, p. 460.

119
En definitiva, es necesario recordar que en la mediación lo único que acuerdan
las partes es que intentarán resolver su conflicto por este método alternativo, no
que lograrán efectivamente un acuerdo. A este respecto, es clara la LM al
contemplar esta limitada eficacia del compromiso y, por tanto, que las partes se
obligan a acudir a una primera sesión, pero no a mantenerse en el procedimiento
de mediación, toda vez que siempre dispondrán de la vía judicial.

3. A VUELTAS CON LA POSIBLE OBLIGATORIEDAD DE LA

MEDIACIÓN
Desde su inicio, el carácter voluntario u obligatorio de la mediación ha sido una
de las cuestiones que más debates ha suscitado tanto entre la doctrina como para
el legislador. Tanto es así, que en el primer Proyecto de Ley de mediación en
asuntos civiles y mercantiles se configuraba como preceptiva y lo hacía por dos
motivos: uno, porque las partes voluntariamente habían pactado una cláusula de
sumisión a mediación, tal como señalaba su artículo 7, en cuyo caso, la obligación
de acudir al intento de mediación aparecía como resultado del pacto entre las
partes y, dos, porque la Ley lo contemplaba expresamente. Pese a ello, y tal y
como venimos de reflejar, la LM eliminó la obligación legal de acudir a
mediación, inclinándose por la voluntariedad.
Lo cierto es que a priori se puede entender acertada la decisión del legislador
estatal, no solo porque la propia esencia de la mediación tiene un mal encaje con
un desarrollo posterior no aceptado voluntariamente por las partes, sino porque,
además, su pretendida obligatoriedad acabaría por transformarla en un mero
trámite y en un presupuesto más de todo proceso 263. Tal y como determinaba el
Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de
Mediación en asuntos Civiles y Mercantiles, la obligatoriedad implicaba
restablecer el antiguo régimen de la conciliación obligatoria previa a la demanda
que fuera suprimido por el artículo 8 de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de reforma
urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y además se consideraba dudoso que
el recurso obligatorio a la mediación o a la conciliación redundase por sí solo en
una verdadera reducción de la litigiosidad 264.

263 A este respecto, PÉREZ DAUDÍ no considera que la obligatoriedad contribuya a disminuir el
número de litigios, pues “siempre habrá una parte que querrá aprovecharse de la lentitud (de la justicia
estatal)” (PÉREZ DAUDÍ, V., “La relación entre la mediación en asuntos civiles y mercantiles y el
proceso civil”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 283, 2012, pp. 231-270). En la misma línea,
BARONA VILAR juzga esta posibilidad al considerar que la obligatoriedad de la mediación hace
quebrar su naturaleza, a lo que añade que “hacer de ella un mecanismo forzoso refuerza su condena al
fracaso y otorga a la misma un valor de tutela controlada por el Estado, dirigida por el mismo y que pierde
la fuerza de la libertad que la hizo nacer y perdurar” (BARONA VILAR, S., “La incorporación de la
mediación en el nuevo modelo de justicia”, en BLASCO GASCÓ, F. P. et al (Coords.), Estudios
Jurídicos en Homenaje a Vicente Luis Montés Penadés, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 245 y 246).
264 Tal como dispone el Informe del Consejo General del Poder Judicial, p. 96. Disponible en

https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Publicaciones/Mediacion-Civil-y-
Mercantil/Informe-al-Anteproyecto-de-Ley-de-mediacion-en-asuntos-civiles-y-mercantiles

120
Un argumento que se defendía para rechazar la mediación preceptiva −en los
términos señalados− es que suscitaba no pocas dudas acerca de la
constitucionalidad, pues el hecho de forzar a las partes a acudir a una mediación
previa podría impedir el derecho a la tutela judicial efectiva −tal y como ya se
puso de manifiesto−, debido, entre otras razones, a que el coste de la mediación
que la parte debe asumir podría conllevar un inconveniente para acceder a la
Justicia.
Con ello y con todo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la
opción de la obligatoriedad puede ser legítima, y entiende que lo será cuando no
se impida a las partes el acceso al sistema judicial. En este sentido, cabe traer a
colación la Directiva 2008, cuando en su artículo 5.2 permite a los Estados
miembros establecer este carácter obligatorio de la mediación −en contra de su
esencia− o someterla a incentivos o sanciones, siempre que no se impida el acceso
a la vía judicial. Por tanto, el hecho de que una normativa nacional disponga la
obligatoriedad del recurso a un procedimiento alternativo de resolución de
conflictos −lo que tradicionalmente conocemos como Alternative Dispute
Resolution (ADR)−, en este caso a una primera sesión de mediación, con carácter
previo al ejercicio de una acción judicial, en opinión de este tribunal, no vulnera
el derecho del referido artículo 24, siempre que, entre otros requisitos relativos a
la específica normativa enjuiciada, dicho procedimiento no conduzca a una
decisión vinculante para las partes, no conlleve un retraso sustancial a efectos del
ejercicio de una acción judicial, interrumpa la prescripción de los
correspondientes derechos y no ocasione gastos o, de hacerlo, estos sean
escasamente significativos para las partes 265. En este sentido, ha habido países
que han optado por prever elementos obligatorios en el procedimiento de
mediación 266. Ejemplo de ello es Italia, en donde se ha contemplado el intento de
mediación como requisito previo al proceso, el cual se considera cumplido con la
primera reunión, aunque no se alcance un acuerdo. Concretamente, se prevé la
asistencia a una sesión inicial para determinadas materias, con la posibilidad de
remisión por parte del tribunal a otras. Las materias en las que opera esta
obligatoriedad son las contempladas en el artículo 5 del Decreto Legislativo de 4

A este respecto, MONTES REYES señalaba que “las partes acudían a él sin verdadero ánimo
conciliatorio, sino sólo para cumplir un presupuesto necesario para que la demanda fuera admitida”
(MONTES REYES, A., “Justificación e inconvenientes del acto de conciliación en el proceso civil”,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 10, 1986, pp. 270 y 271).
265 Este Tribunal se está refiriendo a los límites de la mediación obligatoria para evitar que ésta

entre en conflicto con la tutela judicial efectiva. Vid. la sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, Sala Cuarta, de 18 de marzo de 2010: Caso Rosalba Alassini contra Telecom Italia
SpA (fundamento jurídico 67).
266 Para un análisis más profundo sobre la obligatoriedad en el Derecho comparado vid. AIGE

MUTZ, M. B., “Obligatoriedad y nuevas tecnologías en la mediación: estudio comparado”, en

ARROM LOSCOS, R. (Dir.), Mediación Civil, Mercantil, Penal, Penitenciaria e Institucional 2022,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, pp. 149-159.

121
de marzo de 2010 267. De momento, este modelo parece que ha dado resultados
positivos, tal y como lo demuestra el alto número de mediaciones llevadas a cabo
en este país 268.
En cualquier caso, sea como fuere, a nuestro juicio, la literalidad de la LM no
conculca derecho alguno, en la medida en que el intento obligatorio de mediación
tiene pleno encaje constitucional, pues solo se prevé instar a acudir a la sesión
informativa de la mediación, no dificultando con ello el acceso a la jurisdicción.

4. EL FUTURO DE LA MEDIACIÓN: SU CONFIGURACIÓN COMO

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
La regulación de la mediación, a través de la LM y del posterior Real Decreto
980/2013, de 13 de diciembre, que la desarrolla, nació con el objetivo de
configurar este método como un mecanismo autocompositivo adecuado para
gestionar los conflictos surgidos entre sujetos de Derecho privado. No obstante,
se constata que, tras más de una década de vigencia de esta normativa, la práctica
de este método todavía no ha despegado y a pesar de sus múltiples beneficios, la
mediación en materia civil y mercantil sigue utilizándose en un reducido número
de casos.
Ante esta realidad, nuestro Gobierno es consciente de que no se ha conseguido
desarrollar la potencialidad de esta figura. Por tal motivo −y tras la Resolución
de 12 de septiembre de 2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008, en la que el
Parlamento Europeo pide a los Estados miembros que intensifiquen sus
esfuerzos para fomentar el recurso a la mediación en litigios civiles y
mercantiles−, el Ministerio de Justicia pretendió aprobar una nueva regulación
que posibilitase dar un mayor impulso a esta figura. Para alcanzar este cometido,
comenzó su tramitación −al haber sido informado por el Consejo de Ministros el
11 de enero de 2019−, el Anteproyecto de Ley de impulso de la Mediación 269, a

267 Estas materias vienen referidas a: condominio, derechos de propiedad, división, sucesiones
hereditarias, pactos familiares, arrendamientos, préstamos, arrendamiento de empresas,
indemnización por daños resultantes de responsabilidad médica y sanitaria y difamación por
medios de la prensa o por otros medios de publicidad, contratos de seguros, banca y finanzas,
empresa de personas y subcontratación.
268 A este respecto, cabe destacar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14

de junio de 2017, Caso Livio Menini y Maria Antonia Rampanelli contra Banco Popolare Società
Cooperativa (Asunto C-75/16), mediante la cual se resuelve una petición de decisión prejudicial
que tiene por objeto la interpretación de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de
consumo. Esta resolución viene motivada por las dudas que se le suscitan al Tribunal Ordinario
de Verona respecto a la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la regulación italiana en
materia de mediación, en la medida en que esta prevé la mediación como requisito de
procedibilidad a la interposición de demandas en litigios promovidos por consumidores
(fundamento jurídico 61). En concreto, este Tribunal declaró la conformidad con el Derecho de la
Unión Europea de la legislación italiana que impone la obligatoriedad de la mediación.
269 Para ahondar en ello: BELLIDO PENADÉS, R., “Nuevos impulsos a la mediación y a otros

MASC para la resolución de controversias de Derecho privado en Derecho español (A propósito

122
través del cual se pretendía articular fórmulas abiertas y flexibles que
contribuyesen a implantar la mediación como institución complementaria de la
Administración de Justicia y a incrementar su difusión y presencia en el
desarrollo de las relaciones jurídicas entre particulares, al tiempo que contribuir
a reducir los altos niveles de litigiosidad que actualmente existen en España, tal
y como se dispone en su Exposición de motivos.
Así, este texto, siguiendo los modelos implantados en otros países como Italia, se
alejaba del modelo de mediación actualmente vigente basado en su carácter
exclusivamente voluntario, para proponer modificaciones que respondían al
deseo de impulsar el uso de la mediación, de consolidar una “cultura de la
mediación” 270. De este modo, se optaba por el modelo comúnmente denominado
de “obligatoriedad mitigada”, que configuraba como obligación de las partes un
intento de mediación previa a la interposición de determinadas demandas en el
ámbito civil y mercantil o bien cuando el tribunal, en el seno de un proceso,
considerase conveniente que las partes acudiesen a esta figura.
A este respecto, es necesario puntualizar que esta obligatoriedad consistía en que
las partes recibirían del mediador información clara y precisa de la naturaleza de
la institución, de la estructura del procedimiento y de los beneficios frente a la
vía judicial 271. Sin embargo, esto no suponía que las partes debían someterse a un
procedimiento de mediación y llegar a un acuerdo.
En cualquier caso, este texto no prosiguió su tramitación y entiendo que en gran
medida porque el “impulso” que anunciaba su título, se circunscribía al ámbito
civil y, más concretamente, a aquellos supuestos que iban a acceder o habían
accedido ya a la jurisdicción, por lo que se excluían otros ámbitos (educativo,
laboral, administrativo, de consumo, etc.). Es por ello, por lo que podemos
considerar que su alcance y contenido no eran suficientes para impulsar la
mediación como se pretendía.
Dejando atrás este texto legislativo y con la mirada puesta en el futuro, cabe
señalar que, en el marco de la Estrategia Justicia 2030, conectado con el Plan de
Recuperación, Transformación y Resiliencia y el Plan de la Unión Europea Next
Generation, el Consejo de Ministros aprobó en diciembre de 2020, el

del Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal)”, en BARONA VILAR, S.,

Meditaciones sobre mediación (Med+), Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, pp. 107-112.
270 Además de Italia, en algunos países se ha optado por incorporar la obligatoriedad, no de forma

general y absoluta, sino sectorialmente. Por ejemplo, “en Austria se acepta la mediación obligatoria
en los asuntos vecinales y en los relacionados con discapacitados; en Alemania los diversos Estados federales
prevén la obligatoriedad en algunos casos y para algunas materias; en Rumanía se establece la asistencia
obligatoria a la sesión informativa de la mediación antes de acudir a la vía judicial en un listado de asuntos;
en Malta se acepta la mediación obligatoria en determinados asuntos de familia; en Croacia en materia de
disputas familiares y laborales” (BARONA VILAR, S., “La mediación y su espacio en el habitat de
la justicia integral, global, algorítmica: ¿más o menos protagonismo?”, en BARONA VILAR, S.,
Meditaciones sobre mediación (Med+), Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, p. 51).
271 Tal y como prevé la Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley de Impulso de la

Mediación.

123
Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de
Justicia . En abril de 2022 se aprobó como Proyecto de Ley 272 y a principios de
este año se publicó como Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en
materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia. A través de ella se apuesta
por el intento de solucionar los conflictos de forma extrajudicial antes de dar
inicio al proceso judicial. Concretamente, con esta Ley se trata, entre otras
cuestiones, de potenciar la capacidad negociadora de las partes, para lo que se
introducen los medios adecuados de solución de controversias (MASC).
Uno de los aspectos novedosos más relevantes de esta norma reside en la
previsión del intento obligatorio de actividad negociadora previa al proceso, es
decir, se aboga por el intento de acuerdo previo a la vía litigiosa 273. Con el
propósito de promover un cambio cultural que favorezca una mayor utilización
de estos métodos, se contempla la obligatoriedad de acompañar a la demanda el
documento que acredite haber intentado la actividad negociadora previa a la vía
judicial como requisito de procedibilidad, siempre y cuando se salvaguarde el
derecho de acceso a la Justicia 274.
Al hilo de este requisito de procedibilidad y desde una perspectiva general, es
posible que la previsión de diversos medios permita agilizar el sistema judicial.
Sin embargo, desde una perspectiva más concreta, lo que puede suponer una
pronta reparación es probable que se convierta finalmente en un proceso más
lento, más burocratizado y costoso. Y ello porque si esta cuestión se incorpora al
proceso, tendremos ese intento extrajudicial de solución de controversias como
condición de procedibilidad y, por tanto, no se admitirá la demanda hasta que
no se acredite que ha existido tal intento, en unos casos se llegará a acuerdo y en
otros no.
Ahora bien, ante esta situación, lo adecuado será prever un sistema de garantías
o de un control ante una eventual mala praxis, y es que puede suceder que la
acreditación de haber intentado el acuerdo con una mediación constituya un
simple trámite vacío de contenido y acabe convirtiéndose en un requisito
burocrático, más que en una oportunidad de solventar el conflicto con una mayor
celeridad. Por tanto, el recurso a esta institución, con carácter general y en el

272 Para profundizar: BELLIDO PENADÉS, R., “Nuevos impulsos a la mediación y a otros MASC
para la resolución de controversias de Derecho privado en Derecho español (A propósito del
Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal)”…, op. cit., pp. 112-120.
273 Tal y como se dispone en el Dictamen de la Comisión de Justicia en el que ha examinado el

Proyecto de Ley y que se elevó al Senado, de este modo “se cumple la máxima de la Ilustración y del
proceso codificador: que antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la
concordia” (p. 12).
274 El modelo obligatorio de intento de MASC para cualquier asunto civil o mercantil debe ser

valorado desde el punto de vista de su compatibilidad con el derecho de acceso a la jurisdicción,

que constituye la vertiente primaria y esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
(vid. Informe sobre el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal al servicio público
de Justicia, aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 22
de julio de 2021, p. 13).

124
mejor de los casos, puede valorarse como adecuada, al no imponer límites a las
partes inmersas en la controversia. No obstante, es verdad que el hecho de
introducir su obligatoriedad como requisito de procedibilidad antes de acceder a
la jurisdicción civil, podrá convertirlo, tal y como acabamos de señalar, en una
mera exigencia burocrática 275.
En este sentido, observamos una vuelta a la necesidad de seguir una negociación
previa a la interposición de la demanda, como en la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1881 con anterioridad a su reforma de 1984, cuando la conciliación era obligatoria,
al igual que se señaló supra. Lo cierto es que esta vuelta al pasado podría ocasionar
algunos efectos negativos, como las dificultades para lograr la resolución de un
conflicto o incluso el aumento de los costes, puesto que con este requisito se añade
un paso previo al proceso, el cual no es gratuito. De esta forma, las partes van a tener
que sufragar el coste de ese tercero, al igual que si van asistidas de abogado. Para
superar este escollo y evitar que los litigantes con menos recursos económicos
queden privados de la tutela jurisdiccional, será necesario introducir en el contenido
material del derecho a la asistencia jurídica gratuita los honorarios de los terceros y
de los abogados que asistan a las partes en la mediación.
A la vista de todo ello, resulta difícil observar la eficiencia, la simplificación y la
eficacia. Más bien nos encontramos ante una burocratización de los trámites, una
mayor lentitud y onerosidad. Además, el hecho de obligar a acudir a esa
negociación puede frustrar la buena disposición a lograr un acuerdo, la cual se
presume cuando se hace voluntariamente, pues al verte obligado en muchos
casos simplemente irás para cumplir un trámite que permita avanzar e interponer
la demanda.

5. CONCLUSIONES
No hay duda alguna de que, a lo largo de los años, el carácter voluntario de la
mediación ha sido objeto de debate permanente. En la actualidad, la LM opta por
la voluntariedad de esta institución, lo que cambia a la luz de la regulación prevista
en la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del
Servicio Público de Justicia que −a diferencia del anterior Anteproyecto que
preveía un modelo de “obligatoriedad mitigada”−, se inclina por la conveniencia de

275Efectivamente, se corre el riesgo de que dicha exigencia se torne en mero requisito burocrático
a cubrir y ello a pesar de que el texto de la futura Ley prevé “cortafuegos” a través de nuevos
contenidos de lo que se entiende por mala fe procesal y de la noción de “abuso del Servicio Público
de Justicia”. Tal y como indica ARROM LOSCOS: “Ambas indeseables conductas tienen consecuencias
en materia de imposición de costas y en cuanto a la imposición de determinadas sanciones por cuanto el
justiciable habría accedido a la Jurisdicción con el consiguiente gasto de recursos públicos y contribución a
la sobrecarga del sistema, al no haber actuado éste conforme a la corresponsabilidad ciudadana que exige el
Proyecto de Ley para la necesaria sostenibilidad el sistema” (ARROM LOSCOS, R., “El principio de
voluntariedad en la mediación civil y mercantil; novedades legislativas a la luz del Proyecto de
Ley de Medidas de Eficiencia Procesal y Servicio Público de Justicia”, en ARROM LOSCOS, R.
(Dir.), Mediación Civil, Mercantil, Penal, Penitenciaria e Institucional 2022, Tirant lo Blanch, Valencia,
2024, p. 116).

125
establecer la mediación como presupuesto procesal previo y obligatorio a la
interposición de demandas en el ámbito civil, salvo algunas excepciones. Por tanto,
nos encontramos ante una regulación que pretende la implantación definitiva de
la mediación como una institución complementaria de la Administración de
Justicia para solventar controversias con mayor celeridad y con un menor coste, no
solo económico sino también personal, para las partes, tratando de superar además
el colapso de los juzgados españoles. Es por ello por lo que podríamos afirmar que
la exigencia de la mediación como presupuesto de procedibilidad podría
considerarse una buena medida para determinados asuntos. De este modo,
podríamos no solo fomentar el uso de la mediación, ofreciendo a las partes
mecanismos a través de los cuales solucionar sus conflictos de manera
consensuada y satisfactoria, sino también, y como consecuencia de ello, contribuir
a aliviar la carga de trabajo que soportan los órganos judiciales.
Ahora bien, también es menester señalar que con la configuración de la mediación
como un requisito previo de procedibilidad se corre el riesgo de que se termine
convirtiendo en un mero trámite burocrático, en un formalismo para acceder a la
jurisdicción ordinaria y, por ende, en una dilación más para la lograr la tutela judicial
efectiva. Para sortear este escollo, una opción podría ser la de articular una serie de
incentivos para las personas que acudan previamente a la mediación.
Sea como fuere, en lo que sí debemos de estar de acuerdo es que la idea
fundamental que debería subyacer consiste en que la preocupación principal del
Estado debería residir en ofrecer respuestas más adecuadas de acuerdo con la
concreta naturaleza de cada tipo de conflicto y lograr la mejora del acceso al
sistema judicial. En fin, se debería poner todo el empeño en garantizar una
“calidad” en la tutela de nuestros derechos, toda vez que la alta litigiosidad que
existe se traduce, en muchas ocasiones, en una tutela judicial inefectiva.

6. BIBLIOGRAFÍA
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Especialitzada, Barcelona, 2011.
VINYAMATA, E., Aprender mediación, Paidós, Barcelona, 2013.

128
CUANDO ¿CAPERUCITA SE COME AL LOBO?… O SOBRE LOS MEDIOS
EXTRAJUDICIALES COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN EL
PROCESO CIVIL 276

Ixusko ORDEÑANA GEZURAGA

Profesor Titular Derecho Procesal
Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN: TIEMPOS REVUELTOS EN LA VIDA

POLITICA DEL PAÍS Y NECESIDAD DE CLARIFICAR CUESTIONES
ESENCIALES
Toda la ciudanía, juristas o no, somos conscientes de la convulsa vida política que
estamos viviendo en los últimos tiempos. El Estado de Derecho se ha mostrado
en toda su amplitud, dando lugar a cambios sorpresivos de Gobierno, elecciones
legislativas varias, configuraciones complicadas del Ejecutivo central, etc. En este
contexto, los procesalistas, sin perjuicio de la incertidumbre reinante, nos hemos
dedicado, los últimos años, a estudiar el Plan Justicia 2030 (en adelante, PJ 2030),
presentado por el Ministerio de Justicia del Gobierno de coalición (PSOE-Unidas
Podemos), en mayo de 2021, en un escenario mundial post-pandemia, que recoge
un programa de trabajo, a 10 años, para impulsar el Estado de Derecho y el acceso
a la justicia, en cuanto “palancas de transformación del País”, al tiempo que
concreta el “Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia para el Servicio
Público de Justicia”, vinculado con las ayudas pertinentes de la UE 277. Siguiendo
aquél, en espera de una auténtica “revolución” en nuestro sistema de justicia, en
busca de su eficiencia –objetivo que criticamos por superar la tradicional
efectividad de la tutela judicial, vinculada con el artículo 24 Constitución

276 Esta investigación se ha realizado en el marco de cuatro proyectos de investigación: (1)

Proyecto I+D+i de generación de conocimiento y fortalecimiento científico y tecnológico, titulado
“Ejes de la Justicia en tiempos de cambio” (IP Sonia Calaza López), del Ministerio de Ciencia e
Innovación, con REF PID2020-113083GB-I00, (2) “Transición Digital de la Justicia” (IP Sonia
Calaza López), Proyecto estratégico orientado a la transición ecológica y a la transición digital del
Plan Estatal de investigación científica, técnica y de innovación 2021-2023, en el marco del Plan
de Recuperación, Transformación y Resiliencia, Ministerio de Ciencia e Innovación, financiado
por la Unión Europea: Next Generation UE, con REF. RED 2021-130078B-I00, (3) Proyecto
“Digitalización, Acceso a la Justicia y Vulnerabilidad de las personas mayores” (IP Ana Isabel
Blanco García), de la Consejería de Educación y Universidades de la Generalitat valenciana, con
REF CIGE/2022/104) y (4) Proyecto del Grupo de investigación consolidado (A), “Derechos
fundamentales y UE. Retos actuales y futuros en la tutela de Derechos” (IP Juan Ignacio
Ugartemendia Eceizabarrena), con REF GIC/IT 1455-22.
277 Vid. las líneas básicas del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia para el Servicio

Público de Justicia en el siguiente link: https://planderecuperacion.gob.es/ (última consulta 30

enero 2024). Por su parte, el PJ 2030: https://www.justicia2030.es/ (última consulta 30 enero 2024).
Para un análisis crítico completo del último, ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko, La justicia de paz:
nuevos tiempos, ¿nuevas(infra)estructuras? Disquisiciones ante la creación de las Oficinas de Justicia en
los municipios en lugar de los Juzgados de Paz, JM Bosh, Barcelona 2023, pp. 78 y ss.

129
Española (en adelante, CE), para perseguir la eficiencia del servicio público de
justicia, copiando parámetros empresariales–, nuestro estudio, se ha centrado en
el análisis de las tres leyes principales que preveía aquél: la Ley de Medidas de
eficiencia procesal del servicio público de Justicia, la Ley de eficiencia
organizativa del servicio público de Justicia y la Ley de Medidas de eficiencia
digital del servicio público de Justicia 278. Sin embargo, y a pesar de que se llegaron
a tramitar, como proyectos de ley, en el Parlamento las tres, 279 los acontecimientos
políticos del país han hecho que ninguna de las tres haya visto la luz, sin perjuicio
de que parte de sus contenidos han entrado en vigor mediante Decretos que
ordenan una pluralidad de materias, muchas ajenas a nuestra materia. Así, el
Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio 280, introdujo algunos cambios en el
proceso civil, el más importante el relativo al recurso de casación civil 281 y el Real
Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre 282 ha realizado reformas en todos los
procesos (civil, penal, administrativo y laboral), incluso, en la jurisdicción
voluntaria, ordenando, con exhaustividad, la digitalización de nuestro sistema
de justicia. Luego, este último ha venido a sustituir la Ley de Medidas de
eficiencia digital del servicio público de Justicia, que requería el PJ 2030, además
de recoger algunos elementos que preveía la Ley de Medidas de eficiencia
procesal del servicio público de Justicia. Sin embargo, el elemento estrella que
ordenaba esta última, los “Medios Adecuados de Solución de Conflictos” (en
adelante, MASC) –para identificar los mecanismos extrajurisdiccionales,
tradicionalmente llamados Alternative Dispute Resolution (en adelante, ADR)–283
no ha visto aún la luz; no sabemos si es por la situación política convulsa en la
que vivimos o porque el legislador no ve clara su ordenación. En este sentido, ha

278 Sin perjuicio de que el PJ-2030 también alude a la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
279 Publicadas en el Boletín del Congreso de los Diputados, la primera (a la que nos referiremos
como PLEPSPJ), el 22 de abril de 2022
(https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/A/BOCG-14-A-97-1.PDF), la
segunda, en la misma fecha
(https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/A/BOCG-14-A-98-1.PDF) y la
tercera (https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/A/BOCG-14-A-116-1.PDF),
el 12 de septiembre de 2022.
280 Por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias

económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma

y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en
materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida
familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento
del Derecho de la Unión Europea.
281 Expone críticamente, su contenido básico, PICÓ I JUNOY, Joan, “Reflexiones críticas de

urgencia sobre la reciente reforma de la casación civil”, Diario La Ley, núm. 10325/2023.
282 Por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación,

Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen

local y mecenazgo.
283 Sobre su configuración, en este contexto, SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, “¿Justicia sin jueces?: los

llamados «medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional»”, Revista

General de Derecho Procesal, núm. 60/2023.

130
sido muy polémica su previsión como requisito de procedibilidad en el proceso
civil. Configuradas las técnicas ADR como las “salvadoras” de la jurisdicción,
siendo aquéllas la buena de la película (la “caperucita” a la que alude el título de
este capítulo) y el Poder Judicial, el malo (el “lobo” del cuento), parece que parte
de la doctrina –como veremos, en este estudio, aludiendo a sus argumentos– no
ha entendido esta construcción. Nos proponemos defenderla –en determinadas
condiciones– en el espacio que nos queda. Para ello, en primer lugar,
realizaremos una aclaración terminológica para, a continuación, incidir en la
relación que, a nuestro juicio, deben detentar los mecanismos extrajudiciales y el
Poder Judicial en un Estado de Derecho desarrollado. Culminaremos con la
apreciación de las bondades e inconvenientes de la previsión de las técnicas ADR
como requisito de procedibilidad en el proceso civil.

2. SOBRE LA DENOMINACIÓN DE LOS MECANISMOS

EXTRAJUDICIALES Y SU RELACIÓN CON LA VÍA JUDICIAL
2.1. Cuestiones esenciales y anudadas
No compartimos la denominación empleada por el legislador para llamar a las
técnicas extrajudiciales (MASC), porque puede dar pie a considerar que el Poder
Judicial no es un mecanismo adecuado, cuando realmente lo es, sin perjuicio de
que, en algunos casos, sea más beneficioso para las partes acudir a una técnica
extrajudicial. Además, como llevamos tiempo diciendo 284, la jurisdicción y los
mecanismos extrajudiciales son complementarios, aportando unos al otro y
viceversa. Incidimos en las dos ideas.

2.2. Los mecanismos extrajudiciales son complementarios de la vía

judicial y no son siempre adecuados
Las técnicas extrajudiciales, originariamente llamadas ADR, y caracterizadas por
surgir y desarrollarse conforme a la voluntad de las partes, para solventar los
conflictos jurídicos fuera de los tribunales, con beneficio para ambas partes (win-
win), evitando las debilidades de la jurisdicción, son ahora denominadas, por el
prelegislador español, en el PLEPSPJ, MASC y definidas como “cualquier tipo de
actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de
encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención
de un tercero neutral” (art. 1). Cierto es que, en el entorno anglosajón, la evolución
de las técnicas extrajudiciales y, especialmente, su implementación en el contexto
judicial –dando lugar a lo que se denomina Court-annexed ADR o Court-related
ADR 285– llevó a algún autor a defender una nueva designación –Adequate Dispute

284Así, entre muchos, ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko, “Bienvenidos arbitraje comercial y de

inversiones y resto de mecanismos extrajurisdiccionales al Derecho jurisdiccional diversificado,
rama del Derecho que ordena la solución de los conflictos jurídicos”, Arbitraje: revista de arbitraje
comercial y de inversiones, núm. 3/2017.
285Refiriéndose a las técnicas extrajudiciales empleadas en el contexto judicial, es decir, a punto

de iniciarse un proceso o una vez iniciado éste. En la doctrina, por todos, REUBEN, R.C.,

131
Resolution– aprovechando las siglas tradicionales (ADR) 286, sin embargo, la
propuesta no se consolidó. Es más, en buena lógica, atendiendo a su relación con
el Poder Judicial, a su configuración y empleo en el marco del ejercicio de la
función jurisdiccional, en su cuna, preponderó el término de Complementary
Dispute Resolution (CDR) 287, alterando las siglas iniciales. Ello, porque las técnicas
extrajudiciales no son siempre adecuadas para resolver los conflictos;
simplemente, porque no se pueden utilizar –básicamente, en los conflictos
indisponibles– o porque las partes, libremente, conforme a su autonomía de la
voluntad, no las quieren utilizar. Además, es indudable que los mecanismos
extrajudiciales son fórmulas complementarias al Poder Judicial, al que vienen a
mejorar, para ofrecer un mejor servicio de justicia a la ciudadanía, integrado éste
por el Poder Judicial y por los mecanismos extrajurisdiccionales. De ahí que
nosotros seamos partidarios de utilizar el término “Medios Complementarios de
Solución de Conflictos” (con su acrónimo, MCSC), para referirnos a las ADR, sin
desmerecer –en absoluto– este último vocablo, que es el genuino y mundialmente
conocido, presuponiendo siempre que, en un Estado de Derecho, como el nuestro
(art. 1 CE), todo mecanismo extrajudicial es complementario de la vía judicial,
cuyo auxilio y control requiere, para ser eficaz, como apuntaremos, a
continuación.
2.3. El sistema estatal de justicia o la diversificación de los mecanismos
de resolución de conflictos: la libertad como eje y el poder judicial
como centro
En la discusión esencial de nuestra materia –cómo mejorar la jurisdicción–,
nosotros, siempre hemos defendido que, por más medios personales y materiales
que dediquemos al Poder Judicial, éste siempre va a mostrar las mismas o
parecidas debilidades (naturaleza adversativa y efectos consiguientes;
tecnicismo; fuente de futuros conflictos, etc.), de ahí que hayamos postulado el
desarrollo de la desjudicialización de la resolución de los conflictos jurídicos.

“Constitucional gravity: a unitary theory of alternative dispute resolution and public civil
justice”, UCLA Law Review, núm. 47/2000 y BABER, C.L., “Alternative Dispute Resolution in the
United States District Court for the Northern District of Oklahoma”, Tulsa Law Journal, vol.
36/2001.
286Lo atestiguan, entre muchos, AAVV (Ed. FRIED SCHNITMAN, Dora), Nuevos paradigmas en la

resolución de conflictos. Perspectivas y prácticas, Granica, Barcelona 2000, p. 162 y SASTRE

IBARRECHE, Rafael, “Técnicas e instancias mediadoras en la resolución de los conflictos de
trabajo”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 11/2006.
287Habiendo surgido servicios u oficinas de “Complementary Dispute Resolution”. Por ejemplo,

en New Yersey: https://www.aboutrsi.org/library/new-jersey-office-of-complementary-dispute-

resolution (última consulta 30 enero 2024). En este sentido, en la actualidad, en España, CALAZA
LÓPEZ, Sonia, ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko, SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, “Presentación:
cuando los medios extrajudiciales de resolución de controversias entran por la puerta: ¿la
jurisdicción salta por la ventana?”, AAVV (Dres. CALAZA LÓPEZ, Sonia, ORDEÑANA
GEZURAGA, Ixusko, SIGÜENZA LÓPEZ, Julio), De los ADR (Alternative Dispute Resolution) a los
CDR (Complementary Dispute Resolution) en la jurisdicción civil, Tirant lo Blanch, Valencia 2023, pp.
25 y ss.

132
Sucintamente, los elementos esenciales de nuestra construcción, son los
siguientes: (1) El Estado debe ofrecer a la ciudadanía una pluralidad de
mecanismos de resolución del conflicto jurídico, cuantos más mejor, siendo uno
el Poder Judicial y el resto, las técnicas ADR; (2) las partes del conflicto concreto
deben libremente elegir el mecanismo concreto, conforme a sus necesidades,
siendo, incluso, posible la creación de una técnica extrajudicial ad hoc, siempre
con respeto a la legalidad; al respecto, identificamos la libertad –valor superior
del ordenamiento jurídico español (art. 1 CE)– como el alfa y omega de las
técnicas ADR; (3) el Poder Judicial es esencial y centro de este sistema de justicia,
en primer lugar, porque siempre ha de poder ser utilizado por las partes (tanto
en conflictos disponibles, como en indisponibles), en cuanto es la forma de
satisfacer su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y, en
segundo, e igual de importante, porque en un Estado de Derecho, como el
nuestro, todos los mecanismos ADR deben tener el auxilio y control del Poder
Judicial, siendo este su máxima garantía; por último, (4) conforme al sistema de
justicia que proclamamos, para su estudio, postulamos la evolución de nuestra
materia –tradicionalmente, llamada Derecho procesal–, al albur del Derecho
jurisdiccional diversificado 288.

3. LOS MEDIOS EXTRAJUDICIALES COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD EN EL PROCESO CIVIL
3.1. Coyuntura en la que se plantea la cuestión
Como hemos apuntado, el PLEPSPJ prevé, como norma general, en cuanto
condición el inicio del proceso civil –para que se pueda admitir la demanda–, la
obligatoriedad de acudir a un MASC 289. Sirven para cumplir este requisito o

288Con más detalle, ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko, “Examen crítico del nuevo «sistema
estatal de resolución de conflictos»: el (cuestionado) rol de los Medios Adecuados de Resolución
de Conflictos y la centralidad del Poder judicial en el mismo. Sobre su relación y aportación al
conjunto”, AAVV (Dres. CALAZA LÓPEZ, Sonia, LÓPEZ YAGÜES, Verónica, ORDEÑANA
GEZURAGA, Ixusko), Medios Adecuados de Solución de Controversias. Eficiencia procesal de las
personas físicas y jurídicas, La Ley, Madrid 2023, pp. 229 y ss.
289Excepcionalmente, no se requiere en los siguientes supuestos: tutela judicial civil de derechos

fundamentales; las medidas civiles que se pueden adoptar para proteger a menores (art. 158 Real
Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil); la solicitud de autorización
para el internamiento forzoso por razón de trastorno psíquico (art. 763 Ley 1/2000, de 7 de enero,
de Enjuiciamiento Civil –en adelante, LEC–); la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de
una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute; la
pretensión consistente en que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo
de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace
causar daños a quien demanda; ingreso de menores, con problemas de conducta, en centros de
protección específicos, de entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de
medidas de protección de menores o de restitución o retorno de menores en los supuestos de
sustracción internacional y, por último, para la iniciación de expedientes de jurisdicción
voluntaria (arts. 4.2 y 3).

133
presupuesto procesal 290 todos los MASC reconocidos por la ley, tanto el
PLMEPSPJ, como cualquier ley sectorial. Discrepando con el legislador,
consideramos lege ferenda que sirve cualquier técnica ADR que actúe conforme a
ley, pudiendo las partes configurar –en los términos expuestos supra– el
mecanismo concreto. Sea como fuere, debe existir identidad entre el objeto de la
negociación en la técnica extrajudicial y el objeto del litigio “aun cuando las
pretensiones que pudieran ejercitarse, en su caso, en vía judicial sobre dicho objeto
pudieran variar” (art. 4.1 PLMEPSPJ), interpretando esta disposición como que los
hechos objeto del conflicto jurídico deben ser iguales en el mecanismo
extrajudicial y en el posterior pleito civil, pudiendo, sensu contrario, modificarse
los fundamentos jurídicos o consecuencias que se derivan de los mismos 291. En
todo caso, se puede acudir a las técnicas extrajudiciales llamadas a cumplir el
requisito de procedibilidad, a instancia de una de las partes o de las dos de común
acuerdo 292. Asimismo, si ambas partes están de acuerdo en acudir a un MASC,
aunque no a cuál, se aplicará el criterio de prior in tempore (“se empleará aquel que
se haya propuesto antes temporalmente” (art. 4.4 II PLMEPSPJ)).
Del mismo modo, muestra de la relación Poder Judicial-mecanismos
extrajudiciales, se prevé que la solicitud de una de las partes a la otra para iniciar
una técnica ADR interrumpe la prescripción o suspende la caducidad de las
acciones judiciales desde la fecha en la que conste el intento de comunicación de
dicha solicitud a la parte requerida en el domicilio personal o lugar de trabajo
que le conste al solicitante, o bien a través del medio de comunicación electrónico
empleado por las partes en sus relaciones previas. La interrupción o suspensión
se extiende hasta la fecha de la firma del acuerdo o, en su caso, hasta que se
termine la negociación sin aquél. Se dispone, asimismo, el reinicio o reanudación
de los plazos de prescripción o caducidad en el plazo de 30 días naturales, a
contar desde la recepción de la propuesta por la parte requerida, si no se
mantiene la primera reunión dirigida a alcanzar un acuerdo o no se obtiene
respuesta por escrito (art. 6.1 PLMEPSPJ).
Se ordena, igualmente, el tiempo para instar la demanda civil pertinente en caso
de fracaso del MASC y cumplido el requisito de procedibilidad: el plazo de 1 año,
que se cuenta desde la fecha de recepción de la propuesta por la parte requerida

290Término utilizado, por la doctrina, en el entender de que es una circunstancia que debe
concurrir para la eficacia de un acto posterior: la admisión de la demanda. Por todos,
BANACLOCHE PALAO, Julio, “Las reformas en el proceso civil previstas en el Anteproyecto de
Ley de Medidas de Eficiencia Procesal: ¿una vuelta al pasado?”, Diario la Ley, núm. 9814/2021.
291En este sentido, MARTIN DIZ, Fernando, “Mediación y sistema de justicia: a propósito de las

reformas legislativas para la eficiencia procesal de la administración de justicia y la incorporación

de los denominados «medios adecuados de solución de controversias»”, La Ley. Mediación y
Arbitraje, núm. 12/2022.
292 Una vez iniciado el proceso civil también se podrá acudir a un MASC –aunque ya no cumplirá

el requisito que nos ocupa– por derivación de un/a juez/a o letrado/a Administración de Justicia,
siempre, con consenso, al respecto, de ambas partes, pues lo contrario, vulneraría el derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24 CE)

134
o, en su caso, desde la fecha de terminación del MASC sin acuerdo (art. 6.2.I
PLMEPSPJ). También se prevé una norma especial para el supuesto en el que, al
tiempo que se intenta un MASC, se solicita tutela cautelar judicial: se debe
interponer la demanda civil ante el mismo órgano judicial al que se hubieran
solicitado la tutela cautelar en los 20 días siguientes a la terminación de la técnica
extrajudicial yerma o desde la fecha de recepción de la propuesta por la parte
requerida en caso de que la propuesta inicial de acuerdo no obtenga respuesta
(art. 6.2.II PLMEPSPJ).
Alimentando la seguridad jurídica, el legislador identifica tres casos en los que
se considera que las técnicas ADR finalizan sin resultado (art. 9.4 PLMEPSPJ): (1)
cuando transcurridos 30 días naturales desde la fecha de recepción de la
propuesta, por la parte requerida, no se hubiera mantenido la primera reunión
dirigida a la obtención de un acuerdo o no se hubiera obtenido respuesta por
escrito, (2) cuando transcurran 3 meses desde la fecha de celebración de la
primera reunión sin obtener acuerdo, sin perjuicio de que las partes pueden
continuar, de mutuo acuerdo, negociando, por sí o con ayuda de un tercero
neutral, más allá de dicho plazo y (3) cuando cualquiera de las partes se dirija a
la otra, por escrito, dando por terminado el procedimiento negociador, “quedando
constancia del intento de comunicación de ser esa su voluntad”. En estos casos, y a los
efectos de acreditar el cumplimiento del requisito que nos ocupa, el prelegislador
diferencia, la negociación pura (realizada por las partes o sus abogados sin
asistencia de tercero) del resto de técnicas extrajudiciales (art. 9 PLMEPSPJ). En
ambos casos, se ha de recoger documentalmente, si bien en el primer caso sirve
cualquier documento, firmado por ambas partes, en el que quede constancia de
la identidad de las mismas —señalando específicamente la parte/s que
formuló/aron propuestas iniciales—, la fecha y el objeto de la controversia. En el
resto de técnicas extrajudiciales, el tercero que haya auxiliado a las partes en el
procedimiento negociador, debe expedir, a petición de cualquiera de ellas, un
documento en el que han de constar (1) la identidad del tercero, además de su
cualificación, colegio profesional, institución a la que pertenece o registro en el
que esté inscrito, (2) la identidad de las partes, (3) el objeto de la controversia, (4)
la fecha de la reunión o reuniones mantenidas y (5) la declaración solemne de
que las dos partes han intervenido de buena fe en el procedimiento, para que
surta efectos ante la autoridad judicial correspondiente. En esta línea, se regula
expresamente que, cuando la parte requerida no comparezca o rehúse a la
invitación para acudir en el MASC, se tiene que apuntar la forma en la que se ha
realizado la citación, la justificación de haber sido realizada y la fecha de
recepción de la misma. Igualmente, se ha de consignar expresamente la
inasistencia de la parte que instó la técnica extrajudicial. Además, en cuanto
forma de reforzar los MASC como requisito de procedibilidad, se dispone que
cuando resultan ineficaces, los tribunales deben tener en cuenta “la colaboración
de las partes respecto a la solución amistosa y el eventual abuso del servicio público de
justicia” cuando deciden sobre las costas (art. 6.3). En todo caso, fracasadas

135
aquéllas, en la demanda civil posterior se ha de hacer constar la descripción del
procedimiento de negociación previo llevado a cabo, manifestando, al tiempo,
los documentos que justifiquen que se ha acudido a aquél (art. 399.3 LEC). En
coherencia, se modifica el artículo 403.2 LEC, para justificar que no se admitirán
las demandas si no se cumple lo preceptuado en el artículo 399.3 LEC.

3.2. Lectura crítica

Conforme a nuestra formulación del Derecho jurisdiccional diversificado que
regula el sistema estatal de resolución de conflictos, explicada supra, aplaudimos
la iniciativa legislativa descrita, interpretándola como una verdadera opción por
las técnicas ADR, en cuanto instrumento de mejora de la jurisdicción que al
tiempo legitima socialmente y dota de eficacia y sostenibilidad al servicio público
de justicia. Sin embargo, en defensa de nuestra postura es necesario remarcar dos
elementos. Por una parte, que no se obliga a los justiciables a obtener un acuerdo,
si no a intentarlo 293. Luego, se coarta la libertad (alfa y omega de todo mecanismo
extrajudicial) solo en parte, justificado por el interés común de extender la cultura
de la solución extrajudicial de los conflictos y todas sus bondades en nuestro
ordenamiento jurídico. Totalmente anudado, es importante abogar por el uso
adecuado de las técnicas extrajudiciales, si realmente queremos que cumplan su
función. Al respecto, es crucial la “buena fe” que requiere el diálogo de las partes,
en todo el desarrollo de las ADR para que –como apunta la Exposición de
Motivos del PLMEPSPJ– “no se degraden ni transformen en meros requisitos
burocráticos”.
Contraria a nuestra postura, existe una corriente contraria a emplear las técnicas
extrajudiciales como “puerta de entrada a la vía judicial”. Son abundantes los
argumentos que se esgrimen, al efecto 294. Se recuerda, así, la historia procesal
española, destacándose, especialmente, que la LEC de 1881 exigía una
conciliación previa ante el propio órgano judicial que terminó convirtiéndose en

293 Lo remarca, con soporte doctrinal, FERREIRO BAAMONDE, Xulio, “El abuso del servicio
público de justicia y el recurso a los MASC como requisito de procedibilidad”, AAVV (Dres.
CALAZA LÓPEZ, Sonia, ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko, SIGÜENZA LÓPEZ, Julio), De los
ADR (Alternative Dispute Resolution) a los CDR (Complementary Dispute Resolution) en la jurisdicción
civil, Tirant lo Blanch, Valencia 2023, p. 56.
294 Contundente, al respecto, con pluralidad de argumentos, BONET NAVARRO, José, “Sobre los

medios adecuados de solución de controversias como requisito de procedibilidad: crónica de un

bluf anunciado”, AAVV (Dra. DÍAZ PITA, María Paula), Horizonte justicia 2030: reflexiones críticas
sobre los proyectos de eficiencia del Servicio Público de Justicia, Tecnos, Madrid 2023, pp. 178 y ss.
Considera que el prelegislador debería explicar su intención con esta medida, BELLOSO
MARTÍN, Nuria, “Los medios adecuados de solución de conflictos (MASC) en el proyecto de ley
de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia. Novedades y retos pendientes
en un contexto de justicia deliberativa”, AAVV (Dres. CALAZA LÓPEZ, Sonia, LÓPEZ YAGÜES,
Verónica, ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko), Medios Adecuados de Solución de Controversias.
Eficiencia procesal de las personas físicas y jurídicas, La Ley, Madrid 2023, p. 82.

136
facultativa, por sus “resultados poco satisfactorios” 295. Se señala, además, la falta de
cultura transaccional que caracteriza nuestro ordenamiento 296. Se alude,
asimismo, a la infracción o debilitamiento al derecho a la tutela judicial efectiva,
en cuanto supone un retraso en el acceso a los tribunales, convirtiéndose, en
muchas ocasiones, en un mero trámite burocrático 297. Hay quien, incluso, apela
al coste de las técnicas extrajudiciales, en cuanto los y las justiciables, conforme a
la nueva regulación, deben abonar los horarios del tercero neutral y, en su caso,
de sus letrados o letradas 298.

4. BIBLIOGRAFÍA
AAVV (Ed. FRIED SCHNITMAN, Dora), Nuevos paradigmas en la resolución de
conflictos. Perspectivas y prácticas, Granica, Barcelona 2000.
BABER, C.L., “Alternative Dispute Resolution in the United States District Court
for the Northern District of Oklahoma”, Tulsa Law Journal, vol. 36/2001.
BANACLOCHE PALAO, Julio, “Las reformas en el proceso civil previstas en el
Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal: ¿una vuelta al
pasado?”, Diario la Ley, núm. 9814/2021.
BELLOSO MARTÍN, Nuria, “Los medios adecuados de solución de conflictos
(MASC) en el proyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del
servicio público de justicia. Novedades y retos pendientes en un contexto
de justicia deliberativa”, AAVV (Dres. CALAZA LÓPEZ, Sonia, LÓPEZ

295Lo destaca, BANACLOCHE PALAO, Julio, “Las reformas en el proceso civil previstas en el
Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal: ¿una vuelta al pasado?”, op. cit. Inciden
en ello, también, FERNÁNDEZ PÉREZ, Ana, “Los métodos alternativos de resolución del litigio
como requisito de Procedibilidad”, La Ley. Mediación y Arbitraje, núm. 10/2022 y FELIÚ REY, Jorge,
“La mediación en asuntos civiles y mercantiles en España: De la voluntariedad a la
obligatoriedad”, Cuadernos de derecho transnacional, núm. 2/2022.
296Muy crítico, en este sentido, BUENDÍA CÁNOVAS, Alejandro, “Los MASC: la última

ocurrencia del legislador para desatascar la Administración de Justicia”, Economist & Jurist, 8
marzo 2021.
297Contundente, al respecto, en relación a la mediación, pero con postulados aplicables a cualquier

MASC, MARTÍN DIZ, Fernando, “Nuevos escenarios para impulsar la mediación en derecho
privado: ¿conviene que sea obligatoria?”, Práctica de Tribunales: revista de derecho procesal civil y
mercantil, núm. 137/2019. Muy interesante, demostrando que el derecho a la tutela judicial efectiva
no es absoluto, con alusión al Derecho español y comparado y la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la UE, PÉREZ DAUDÍ, Vicente, “La imposición de los ADR ope legis y el derecho a la
tutela judicial efectiva”, Indret, núm. 2/2019. Del mismo autor, “Los ADR como requisito de
procedibilidad”, AAVV (Dres. CALAZA LÓPEZ, Sonia, LÓPEZ YAGÜES, Verónica,
ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko), Medios Adecuados de Solución de Controversias. Eficiencia
procesal de las personas físicas y jurídicas, La Ley, Madrid 2023, pp. 39 y ss. Un análisis exhaustivo
sobre la cuestión, BELTRÁN MONTOLIU, Ana, “Eficiencia procesal del servicio público de
justicia: requisito de procedibilidad en el proceso civil y derecho a la tutela judicial efectiva”,
AAVV (Dres. ASENCIO MELLADO, José María, FUENTES SORIANO, Olga), El proceso como
garantía, Atelier, Barcelona 2023, pp. 379-388.
298Por todos, BUENDÍA CÁNOVAS, A., “Los MASC: la última ocurrencia del legislador para

desatascar la Administración de Justicia”, op. cit.

137
 YAGÜES, Verónica, ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko), Medios
Adecuados de Solución de Controversias. Eficiencia procesal de las personas físicas
y jurídicas, La Ley, Madrid 2023.
BELTRÁN MONTOLIU, Ana, “Eficiencia procesal del servicio público de justicia:
requisito de procedibilidad en el proceso civil y derecho a la tutela judicial
efectiva”, AAVV (Dres. ASENCIO MELLADO, José María, FUENTES
SORIANO, Olga), El proceso como garantía, Atelier, Barcelona 2023.
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controversias como requisito de procedibilidad: crónica de un bluf
anunciado”, AAVV (Dra. DÍAZ PITA, María Paula), Horizonte justicia 2030:
reflexiones críticas sobre los proyectos de eficiencia del Servicio Público de Justicia,
Tecnos, Madrid 2023.
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legislador para desatascar la Administración de Justicia”, Economist &
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LÓPEZ, Julio, “Presentación: cuando los medios extrajudiciales de
resolución de controversias entran por la puerta: ¿la jurisdicción salta por
la ventana?”, AAVV (Dres. CALAZA LÓPEZ, Sonia, ORDEÑANA
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jurisdicción civil, Tirant lo Blanch, Valencia 2023.
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138
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inversiones, núm. 3/2017.
ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko, La justicia de paz: nuevos tiempos,
¿nuevas(infra)estructuras? Disquisiciones ante la creación de las Oficinas de
Justicia en los municipios en lugar de los Juzgados de Paz, JM Bosh, Barcelona
2023.
ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko, “Examen crítico del nuevo «sistema estatal
de resolución de conflictos»: el (cuestionado) rol de los Medios Adecuados
de Resolución de Conflictos y la centralidad del Poder judicial en el
mismo. Sobre su relación y aportación al conjunto”, AAVV (Dres.
CALAZA LÓPEZ, Sonia, LÓPEZ YAGÜES, Verónica, ORDEÑANA
GEZURAGA, Ixusko), Medios Adecuados de Solución de Controversias.
Eficiencia procesal de las personas físicas y jurídicas, La Ley, Madrid 2023.
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PICÓ I JUNOY, Joan, “Reflexiones críticas de urgencia sobre la reciente reforma
de la casación civil”, Diario La Ley, núm. 10325/2023.
REUBEN, R.C., “Constitucional gravity: a unitary theory of alternative dispute
resolution and public civil justice”, UCLA Law Review, núm. 47/2000.
SASTRE IBARRECHE, Rafael, “Técnicas e instancias mediadoras en la resolución
de los conflictos de trabajo”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, núm. 11/2006.
SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, “¿Justicia sin jueces?: los llamados «medios adecuados
de solución de controversias en vía no jurisdiccional», Revista General de
Derecho Procesal, núm. 60/2023.

139
 LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES EN EL ENTORNO ODR

Miren Josune PÉREZ ESTRADA

Profesora Titular de Derecho Procesal
Universidad del País Vasco. UPV/EHU

1. EFECTOS DE LA TECNOLOGÍA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA

Los avances tecnológicos están teniendo un impacto significativo en la
accesibilidad a la Justicia, democratizando el acceso a la información legal. Esto
permite que las personas busquen recursos en línea para comprender sus
derechos y obligaciones, explorar opciones legales frente a situaciones
conflictivas y utilizar plataformas digitales para la resolución de problemas
legales. Estos recursos facilitan la toma de decisiones rápidas y eficientes en la
gestión de conflictos jurídicos.
La integración de nuevas tecnologías en el sistema judicial define la Justicia en
este siglo XXI 299. A la par, el crecimiento acelerado de las soluciones alternativas,
complementarias o adecuadas de solución de los conflictos jurídicos (en adelante,
MASC) complementa eficientemente la resolución tradicional de disputas legales
ofrecida por el sistema judicial. Estas soluciones han adoptado rápidamente las
nuevas tecnologías, permitiendo en ciertos casos la resolución totalmente
telemática de los conflictos jurídicos mediante la Resolución de Disputas en Línea
(en adelante, ODR, acrónimo en inglés de On line Dispute Resolution).
Las ODR (evolución tecnológica de las ADR-MASC, soluciones inicialmente
alternativas y, posteriormente, adecuadas de solución de conflictos jurídicos 300),
al ser pioneras en la incorporación de tecnología, cumplen con las demandas que
requiere una sociedad digital, ofreciendo mayor accesibilidad, rapidez y
eficiencia. Sus características, como la universalidad y flexibilidad, encuentran en
la tecnología una aliada perfecta, especialmente en conflictos jurídicos de carácter
transnacional, como en el ámbito del transporte 301 o en casos relacionados con
consumidores, ambos generadores de litigios significativos.
En consecuencia, la combinación de soluciones extrajudiciales y tecnología está
transformando, o ya ha transformado, la forma en que se accede y resuelven los

299 PÉREZ ESTRADA, Miren Josune, Fundamentos jurídicos para el uso de la inteligencia artificial en
los órganos judiciales, Tirant lo Blanch, Barcelona, 2023.
300 Al cambio de paradigma, a la “mutación de la piel de la Justicia”, como refiere BARONA VILAR,

Silvia, “Métodos alternativos de resolución de conflictos en la sociedad digital y global del Siglo
XXI”, Diario La Ley, núm. 9924, 2021, asistimos con las ODR que, como expresa la autora, son el
resultado de la evolución tecnológica de las ADR-MASC, que “más allá de tratarse de nuevos cauces
o procedimientos, suponen un cambio de modus operandi, con nuevos protagonistas y nuevos principios”.
301 La solución alternativa del conflicto jurídico en el sector del transporte la estudia FONTESTAD

PORTALÉS, Leticia, “Plataformas de resolución de litigios en línea: opciones para la solución

extrajudicial de litigios en el sector del transporte aéreo”, en FONTESTAD PORTALÉS, Leticia
(dir.) y SUÁREZ XAVIER, Paulo Ramón (coord.), Vías emergentes de solución extrajudicial de litigios
en la Sociedad digital, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2022.

140
litigios. Este enfoque no solo alivia la carga de los tribunales, sino que también
brinda a la ciudadanía una mayor participación en la resolución de sus conflictos
legales, manifestando así su libertad individual y el principio tradicional de
autonomía de la voluntad 302.
La Justicia moderna se presenta como una entidad compleja y polifacética, donde
los ciudadanos pueden elegir el enfoque, la herramienta o el sistema que mejor
se adapte a sus necesidades y preferencias.

2. SURGIMIENTO DE LOS MASC EN LÍNEA Y PLATAFORMAS DE

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS JURÍDICOS
El surgimiento reciente de los Métodos Adecuados de Resolución de Conflictos
(MASC) en línea (ODR) y las plataformas para resolver conflictos jurídicos
constituye un fenómeno notable en los últimos años. Estos avances tecnológicos
están modificando la manera en que individuos y empresas gestionan sus
conflictos legales. Aunque estas herramientas tecnológicas ofrecen ventajas,
como un acceso más fácil y una resolución más rápida de los conflictos jurídicos,
también plantean desafíos significativos que afectan a la transparencia en su
implementación y a la adecuada protección de los datos personales que se
incorporan en estos sistemas en línea.
Las ODR son procesos para resolver conflictos jurídicos intersubjetivos que
incorporan el uso de Internet y otras tecnologías, ya sea en línea o fuera de
línea 303. En las últimas tres décadas, el potencial de las ODR ha superado a los
métodos tradicionales de resolución de conflictos como el ADR (Resolución
Alternativa de Disputas), y se han diversificado con la introducción de la
tecnología blockchain en contratos inteligentes 304.
Ambos instrumentos las ODR y las plataformas para resolver conflictos jurídicos
destacan por su uso avanzado de la tecnología de la información y la
comunicación (TIC), lo que refleja una tendencia global hacia la incorporación de
la TIC en la resolución de conflictos jurídicos con el objetivo de conseguir una
mejor optimización de los procesos. Esto es especialmente relevante en la

302 Reflexiona sobre esta cuestión MARTÍN DIZ, Fernando, “Justicia digital post-covid19: El
desafío de las soluciones extrajudiciales electrónicas de litigios y la inteligencia artificial”, en
Revista de Estudios Jurídicos y Criminológicos, núm. 2, 2020, pp. 41-74.
303 Una definición de las ODR puede ser “procesos de resolución de controversias que se desarrollan en

el ámbito extrajudicial y/o parajudicial y que incorporan el uso de internet o cualquier otro tipo de tecnología
de la información y/o comunicación (TIC) similar, para la prevención o resolución de controversias, las
cuales puede haberse generado on-line u off-line” en KATSH, Ethan; RULE, Colin, “What we know
about Online Dispute Resolution”, South Carolina, Law Review, vol. 67, núm. 2, 2016, pp. 329-344.
304 CALAZA LÓPEZ, Sonia, “Blockchain y Smart contracts: ¿un ecosistema digital seguro al

margen de la ley?”, en COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio (dir.), CATALINA BENAVENTE,

María Ángeles y OUBIÑA BARBOLLA, Sabela (coords.), Uso de la información y de los datos
personales en los procesos los cambios en la era digital, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2022,
pp. 229-258.

141
situación de crecimiento del mercado interior europeo en línea, donde los
tribunales de justicia tradicionales pueden resultar insuficientes 305.
Estas herramientas aún tienen margen para aprovechar plenamente las nuevas
tecnologías, como la negociación asistida o automatizada y la utilización de
sistemas expertos, que están teniendo un notable auge y se están incorporando
con rapidez en el sector privado. La próxima etapa en el desarrollo de la
resolución de disputas en línea implica la integración de inteligencia artificial
para anticipar soluciones o adelantar las posibilidades de éxito de la reclamación;
la implementación de estos sistemas inteligentes tiene la finalidad de facilitar la
negociación entre las partes 306.
En resumen, las ODR constituyen una valiosa herramienta para la resolución de
conflictos jurídicos, sobre todo, en materia de consumo en línea, pero todavía
tienen margen para mejorar con la incorporación de tecnologías avanzadas, al
objeto de optimizar los procesos de resolución de conflictos.

2.1. Aplicación de inteligencia artificial en ODR

Precisamente, la inteligencia artificial puede desempeñar un papel crucial en los
sistemas de Arbitraje y Mediación en línea (ODR). Sus aplicaciones abarcan
diversos niveles, desde ayudar en la selección del tercero involucrado en la
resolución del conflicto hasta la gestión de datos y predicciones que orientan las
decisiones en los procesos arbitrales o de mediación. No obstante, la asignación
de la capacidad de toma de decisiones a la inteligencia artificial en estos procesos
sigue siendo un tema controvertido.
El avance tecnológico podría llevar a que la inteligencia artificial sea útil a la hora
de valorar la utilización del sistema de arbitraje o decantarse por iniciar una
mediación 307, proporcionando información sobre posibilidades jurídicas, costos
y beneficios en comparación con la vía judicial. Inicialmente, la IA podría tener
un papel estratégico y prelitigioso al ayudar en la elección de la vía más adecuada
para resolver un asunto. También podría ser valiosa para las partes y sus
representantes legales al determinar la dirección del caso en el arbitraje o la
mediación, así como para el procesamiento y análisis de datos, documentos y
precedentes 308.
La inteligencia artificial incluso podría contribuir en la selección y designación
del árbitro o mediador, basándose en criterios o recomendaciones de las partes

305 BOUZZO HAURI, Sebastián, “El uso de las nuevas tecnologías como forma de disminuir las
barreras de acceso a la justicia del consumidor en Chile”, Universitas Jurídica, Vol. 72, 2023.
Disponible en: https://revistas.javeriana.edu.co/files-
articulos/VJ/72(2023)/6722545018/index.html, fecha de consulta: 29 de octubre de 2023.
306 Ibidem, p. 10-12.

307 BUENO DE MATA, Federico, “Mediación electrónica e inteligencia artificial”, Actualidad Civil,

núm. 1, 2015.
308 PAISLEY, Kathleen, SUSSMAN, Edna, “Artificial Intelligence Challenges and Opportunities

for International Arbitration”, NYSBA NY Dispute Resolution Lawyer, núm., 1, 2018.

142
para garantizar objetividad y transparencia. Finalmente, en la fase de conclusión
de un proceso de Resolución de Conflictos en Línea (ODR), ya sea arbitraje o
mediación electrónica, la inteligencia artificial podría asistir a los árbitros o
mediadores en la preparación, redacción y estructuración del laudo o acuerdo,
garantizando un abordaje adecuado del objeto del litigio y el cumplimiento de
las normativas legales.
Para que estas aplicaciones sean efectivas, se requerirían modificaciones
legislativas adaptadas a la realidad jurídica, social y tecnológica del momento.
En última instancia, los ODR deben asegurar las mismas normas y principios
generales que sus contrapartes presenciales u offline, es decir, cumplir con las
exigencias procedimentales fundamentales, como los derechos y obligaciones del
tercero neutral (árbitro o mediador) 309.

2.2. I-Arbitraje o I-Mediación

La fusión de ODR con herramientas de inteligencia artificial plantea desafíos
significativos, especialmente al conceder funciones decisorias a las herramientas
tecnológicas en lugar de depender de personas para el arbitraje o la mediación
en la resolución de conflictos jurídicos. Este escenario podría dar lugar al
desarrollo de robots o avatares diseñados para desempeñar roles jurídicos,
generando inquietudes sobre la posible superioridad de las máquinas en
términos de eficiencia, en detrimento de las personas y de los derechos
humanos 310.
Los métodos extrajudiciales de resolución de conflictos jurídicos, como ODR,
ofrecen gran flexibilidad y están evolucionando hacia soluciones más avanzadas
al incorporar herramientas de inteligencia artificial. La combinación de sistemas
extrajudiciales en línea con la toma de decisiones por inteligencias artificiales en
herramientas de mediación o arbitraje es lo que denominamos "i-arbitraje" o "i-
mediación". Estas características confirman la flexibilidad de estas herramientas,
siendo potencialmente útiles en un mundo donde la tecnología se ha vuelto
esencial.

309 En este sentido MARTÍN DIZ, Fernando, “Justicia digital post-covid19: el desafío de las
soluciones extrajudiciales electrónicas de litigios y la inteligencia artificial”, op. cit., pp. 62-62,
propone, incluso, la “modificación legislativa en los arts. 15 de la Ley de Arbitraje y 16.1.a) de la Ley de
Mediación en asuntos civiles y mercantiles, como un ejercicio de adaptación a la realidad jurídico-social y
tecnológica del momento”.
310 LARSON, David Allen, “Artificial Intelligence: Robots, Avatars, and the Demise of the Human

Mediator”, Ohio State Journal on Dispute Resolution, núm. 1, 2010, pp. 105-163.
Como nos avanza BARONA VILAR, Silvia, “Maximización de la eficiencia y búsqueda de la
celeridad en el arbitraje: entre el mito, la sublimación y la cuarta revolución industrial (4.0.),
Revista de Arbitraje Comercial y de inversiones, núm. 1, Vol. XI, 2018, p. 24, “…quizá en el futuro, la
inteligencia artificial supere el pensamiento humano crítico, sus imperfecciones, y sea capaz de equilibrar
eficiencia con derechos. De momento, genera una cierta inquietud ese paso de la creación de las máquinas
con pensamiento humano a la conformación de los humanoides, a saber, de crear máquinas que creen su
propio pensamiento y, por ende, su capacidad sui generis de resolver”.

143
No obstante, se presentan barreras y desafíos. La tecnología no es infalible,
pudiendo surgir problemas técnicos o errores en la programación. La eficacia de
la inteligencia artificial también se evalúa en términos de la satisfacción de las
partes involucradas en un conflicto jurídico, y la aceptación de los usuarios de
sistemas gestionados exclusivamente por inteligencia artificial es una
consideración crucial. Además, es esencial que las inteligencias artificiales
puedan adaptarse a la complejidad y particularidades de cada caso, así como a
los cambios normativos y sociales que puedan afectar al conflicto jurídico 311.

3. LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES EN EL ENTORNO

ODR
La adopción de tecnologías emergentes, la digitalización y el empleo de
inteligencia artificial ofrecen beneficios sustanciales, aunque simultáneamente
plantean riesgos, especialmente en lo concerniente a la protección de la seguridad
del usuario. Estas innovaciones están fuertemente vinculadas a la utilización de
datos personales, lo cual podría exponer a los usuarios a la posibilidad de que
terceros obtengan de manera indebida o perjudicial su información.
La información digital se considera un recurso fundamental para la innovación
y el progreso, dando lugar a lo que se conoce como una economía basada en los
datos. En respuesta a esta tendencia, se están estableciendo normativas a nivel
global para supervisar los datos digitales como activos, abordando aspectos
como la propiedad, utilización, función social, valor económico y seguridad de
dichos datos. Estas regulaciones se encuentran en un constante debate,
equilibrando la necesidad de promover el uso de datos digitales para impulsar la
economía digital con la importancia de limitar su utilización para garantizar una
economía digital segura, democrática y equitativa o justa 312.
Por lo tanto, la adopción de tecnologías modernas ofrece beneficios evidentes,
pero al mismo tiempo presenta riesgos, destacando la vulnerabilidad de la
seguridad del usuario. El incremento en el acceso en línea a datos personales
aumenta la posibilidad de que terceros accedan y utilicen de manera inapropiada
o perjudicial la información del consumidor.

3.1. Marco normativo europeo de la protección de los datos personales

Deviene necesaria la protección de datos desde el diseño y por defecto; de esta
manera el artículo 25 del Reglamento General de Protección de Datos 2016/679
de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos
y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (en adelante, RGPD) 313, establece

311 MARTÍN DIZ, Fernando, “Justicia digital post-covid19: El desafío de las soluciones
extrajudiciales electrónicas de litigios y la inteligencia artificial”, op. cit., pp. 66-68.
312 LÓPEZ-LAPUENTE, Leticia, “La nueva regulación europea de los datos: cómo dar forma al

futuro digital de Europa”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 61, 2023, pp. 50-71.
313 DOUE de 4 de mayo de 2016.

144
medidas para garantizar la seguridad de los datos en los procesos de tratamiento.
El RGPD establece medidas destinadas a proteger la seguridad de los datos en
los procesos de tratamiento. Se tiene en cuenta que estas medidas deben
implementarse tanto al determinar cómo se manejan los datos como durante el
propio proceso de tratamiento. El RGPD también proporciona ejemplos
específicos de medidas a adoptar para proteger los datos personales, como la
seudonimización de la información. En términos de la obligación de proteger los
datos personales, se instaura una “protección por defecto”, lo que implica que el
RGPD exige que los datos personales no sean accesibles sin el consentimiento de
los interesados. Esto asegura la privacidad sin que los usuarios tengan que
realizar ninguna actividad adicional para protegerla.
En este contexto, es importante tener en cuenta la advertencia de la Unión
Europea a través de una Resolución del Parlamento Europeo, de responsabilidad
civil en materia de inteligencia artificial, de fecha 20 de octubre de 2020 314. Esta
resolución incluye recomendaciones significativas dirigidas a la Comisión sobre
el marco ético de la inteligencia artificial, la robótica y tecnologías afines. En dicho
documento, se señalan inquietudes éticas y sociales vinculadas a estas
tecnologías 315.

3.2. La necesaria protección de los datos personales en entornos ODR

Es esencial resaltar la necesidad de salvaguardar los datos personales de los
usuarios tanto en procedimientos judiciales como extrajudiciales,
reconociéndolos como un activo valioso. Los procesos virtuales, al gestionar de
manera masiva documentos y datos, plantean mayores riesgos para la privacidad
al exponer indiscriminadamente información personal de los consumidores.
Dada la naturaleza delicada y legalmente protegida de algunos de estos datos, se
propone establecer sistemas de responsabilidad clara para garantizar su
seguridad, con restricciones de acceso según la sensibilidad de la información 316.

314 Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, con recomendaciones

destinadas a la Comisión sobre un régimen de responsabilidad civil en materia de inteligencia
artificial (2020/2014(INL). DOUE de 6 de octubre de 2021.
315 La Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, con recomendaciones

destinadas a la Comisión sobre un régimen de responsabilidad civil en materia de inteligencia

artificial (2020/2014(INL), en sus considerandos, señala la importancia de la protección de las
redes de inteligencia artificial y robótica interconectadas, para lo que pide que se adopten
medidas sólidas para evitar las vulneraciones de la seguridad, las fugas y la intoxicación de datos,
los ciberataques y los usos indebidos de los datos personales, lo que exigirá que las instituciones,
órganos y organismos pertinentes, tanto a escala de la Unión como nacional, trabajen juntos y en
cooperación con los usuarios finales de estas tecnologías; pide a la Comisión y a los Estados
miembros que velen por la observancia permanente de los valores de la Unión y el respeto de los
derechos fundamentales a la hora de desarrollar y desplegar tecnologías de inteligencia artificial,
a fin de garantizar la seguridad y la resiliencia de la infraestructura digital de la Unión.
316 CERDA, Juan Ignacio, El uso de medios electrónicos en la Administración de Justicia, Tirant Lo

Blanch, Valencia, 2018.

145
En el ámbito de la administración de Justicia, donde la gestión de documentos y
datos es extensa, incluyendo información personal protegida por la ley, es
imperativo considerar requisitos de seguridad y garantías al diseñar sistemas que
faciliten el acceso a la justicia tanto en procedimientos judiciales como
extrajudiciales. Esto implica establecer una clara responsabilidad en la custodia
de estos datos, con restricciones de acceso según la sensibilidad de la información
almacenada.
Una protección adecuada debe regular el acceso electrónico de ciudadanos y
partes interesadas en procedimientos judiciales, definiendo límites sin
menoscabar las facultades de los profesionales, quienes deben poder ejercer su
trabajo con plena confidencialidad y facilitar el acceso a la información sin
restricciones excesivas a fin de que no afecte al derecho de defensa 317.
Sin embargo, es crucial cuestionar cómo se aplica el principio de publicidad de
los procedimientos judiciales en un entorno donde las nuevas tecnologías
dependen del uso de datos. Surge la pregunta sobre si este principio afecta la
protección de datos personales y si el principio de interés legítimo podría
contribuir a establecer límites adecuados en la divulgación de datos personales
en documentos públicos.
Cuando diseñamos y desarrollamos un modelo de justicia en línea, es crucial
aprender de la actual experiencia, la cual se caracteriza por su vulnerabilidad.
Esto se debe a que el sistema de tramitación electrónica facilita el acceso y
procesamiento de datos personales y sensibles, que están disponibles en
expedientes virtuales de los órganos judiciales las 24 horas del día, sin
restricciones ni límites en las búsquedas diarias.
Dada la vulnerabilidad del sistema actual, es imperativo reconsiderar la
preeminencia del principio de publicidad. Esto implica explorar alternativas,
como el principio de interés legítimo en la protección de datos personales, junto
con la posibilidad de anonimizar datos personales en documentos, resoluciones
y sentencias.
Es esencial tener en cuenta los dos tipos de acceso existentes: el primero dirigido
a profesionales, quienes deben contar con acceso completo a todo el expediente,
salvo en casos expresamente establecidos por la ley. El segundo tipo de acceso
implica la disociación y anonimización de datos personales, a discreción del
responsable, y se aplicaría a ciudadanos que sean parte en el procedimiento y a
terceros que puedan demostrar un interés legítimo en el asunto 318.

317 GUERRERO GUERRERO, Beatriz, “Protección de datos personales en el Poder Judicial: una
nueva mirada al principio de publicidad”, Vol. 9, núm. 2, Revista Chilena de Derecho y Tecnología,
2020, pp. 33-56.
318 PÉREZ ESTRADA, Miren Josune,” La protección de los datos personales en los órganos

judiciales”, en MORENO CATENA, Víctor y ROMERO PRADAS, María Isabel (dirs.), Nuevos
postulados de la cooperación judicial en la Unión Europea: libro homenaje a la Prof.ª Isabel González Cano,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 895-916.

146
En conclusión, se debe recordar que la tecnología puede ser una herramienta
valiosa para mejorar la eficiencia y accesibilidad a la justicia, pero nunca debe
reemplazar la importancia de la empatía, la ética y la toma de decisiones
fundamentadas en principios legales y éticos. La colaboración entre lo humano y
lo tecnológico puede ser efectiva y contribuir a la resolución de conflictos
jurídicos en una sociedad en constante cambio.

4. BIBLIOGRAFÍA
BARONA VILAR, Silvia, “Maximización de la eficiencia y búsqueda de la
celeridad en el arbitraje: entre el mito, la sublimación y la cuarta
revolución industrial (4.0.), Revista de Arbitraje Comercial y de inversiones,
núm. 1, Vol. XI, 2018.
BARONA VILAR, Silvia, “Métodos alternativos de resolución de conflictos en la
sociedad digital y global del Siglo XXI”, Diario La Ley, núm. 9924, 2021.
BOUZZO HAURI, Sebastian, “El uso de las nuevas tecnologías como forma de
disminuir las barreras de acceso a la justicia del consumidor en Chile”,
Universitas Jurídica, Vol. 72, 2023. Disponible en:
https://revistas.javeriana.edu.co/files-
articulos/VJ/72(2023)/6722545018/index.html
BUENO DE MATA, Federico, “Mediación electrónica e inteligencia artificial”,
Actualidad Civil, núm. 1, 2015.
CALAZA LÓPEZ, Sonia, “Blockchain y Smart contracts: ¿un ecosistema digital
seguro al margen de la ley?”, en COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio (dir.),
CATALINA BENAVENTE, María Ángeles y OUBIÑA BARBOLLA,
Sabela (coords.), Uso de la información y de los datos personales en los procesos
los cambios en la era digital, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2022.
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Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018.
FONTESTAD PORTALÉS, Leticia, “Plataformas de resolución de litigios en
línea: opciones para la solución extrajudicial de litigios en el sector del
transporte aéreo”, en FONTESTAD PORTALÉS, Leticia (dir.) y SUÁREZ
XAVIER, Paulo Ramón (coord.), Vías emergentes de solución extrajudicial de
litigios en la Sociedad digital, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2022.
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Judicial: una nueva mirada al principio de publicidad”, Vol. 9, núm. 2,
Revista Chilena de Derecho y Tecnología, 2020.
KATSH, Ethan, RULE, Colin, “What we know about Online Dispute Resolution”,
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LARSON, David Allen, “Artificial Intelligence: Robots, Avatars, and the Demise
of the Human Mediator”, Ohio State Journal on Dispute Resolution, núm. 1,
2010.

147
LÓPEZ-LAPUENTE, Leticia, “La nueva regulación europea de los datos: cómo
dar forma al futuro digital de Europa”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez,
núm. 61, 2023.
MARTÍN DIZ, Fernando, “Justicia digital post-covid19: El desafío de las
soluciones extrajudiciales electrónicas de litigios y la inteligencia
artificial”, Revista de Estudios Jurídicos y Criminológicos, núm. 2, 2020.
PAISLEY, Kathleen, Y SUSSMAN, Edna, “Artificial Intelligence Challenges and
Opportunities for International Arbitration”, NYSBA NY Dispute
Resolution Lawyer, núm., 1, 2018.
PÉREZ ESTRADA, Miren Josune, Fundamentos jurídicos para el uso de la inteligencia
artificial en los órganos judiciales, Barcelona, Tirant lo Blanch, 2023.
PÉREZ ESTRADA, Miren Josune, “La protección de los datos personales en los
órganos judiciales”, en MORENO CATENA, Víctor y ROMERO PRADAS,
María Isabel (dirs.), Nuevos postulados de la cooperación judicial en la Unión
Europea: libro homenaje a la Prof.ª Isabel González Cano, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2021.

148
 LA PRUEBA ELECTRÓNICA. UNA MIRADA DESDE URUGUAY

Agustina SANTOS CURBELO

Profesora y Coordinadora Programas Académicos Derecho
Universidad Católica del Uruguay

1. INTRODUCCIÓN
En el ámbito jurídico, el razonamiento probatorio constituye una actividad
esencial para corroborar, a partir de los datos incorporados al proceso, la
existencia de hechos que fundamentan la aplicación de una norma y, en
consecuencia, motivan la toma de decisiones judiciales. Esta actividad
probatoria, entendida como un ejercicio cognoscitivo –y no como una práctica
mágica, según advierte GASCÓN 319–, se asemeja notablemente a la labor de otras
disciplinas como la historia o la sociología, al utilizar reglas epistémicas
derivadas de la racionalidad empírica para determinar la verdad de los hechos 320.
Sin embargo, en el contexto del proceso jurisdiccional, dicha actividad se
encuentra institucionalizada 321, lo que implica que no solo está regida por normas
de racionalidad empírica, sino también por normas jurídicas.
GASCÓN subraya que, dentro del proceso jurisdiccional, no sólo tienen
relevancia las razones epistémicas, sino también aquellas de índole ideológica,
orientadas a garantizar valores que pueden no estar alineados con la búsqueda
de la verdad 322. TARUFFO 323, en este sentido, define al proceso como un espacio
donde se aplican normas, se realizan valores, se aseguran garantías, se reconocen
derechos y se resuelven controversias mediante decisiones deseablemente justas,
todo ello mientras se enfrentan problemas sociales, se tutelan libertades
individuales y se manifiesta la autoridad del Estado. Ejemplos claros de esta

319 GASCÓN, Marina, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons,
Madrid, 2010, pp. 12 y ss.
320 GASCÓN, Marina, “¿Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión

de la prueba ilícita”, Revista Jueces para la Democracia, núm. 52, 2005, p. 48.
321 Tal como afirma ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional

como teoría de la fundamentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,

2007, p. 294, las semejanzas y diferencias entre los distintos discursos jurídicos son muy diversos,
pero “el aspecto común más importante consiste en que en todas las formas (al menos en parte) se
argumenta jurídicamente”. Asimismo, TUZET, Giovanni, Filosofía de la prueba jurídica, Marcial Pons,
Madrid, 2021, p. 40, cuando sostiene que “los hechos –como las pretensiones jurídicas a ellos enlazadas–
se reconstruyen por medio de narraciones acerca de lo acaecido” y que en tales narraciones se entrelazan
elementos fácticos y jurídicos. Lo mismo con FERRER, Jordi, Las narraciones procesales y las pruebas
jurídicas como un tipo sui generis, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, que sostiene que las narraciones
procesales y, por tanto, las pruebas jurídicas, poseen particularidades que las tornan en un tipo
sui generis.
322 GASCÓN, Marina, “¿Libertad de prueba? Defensa de la regla de exclusión de prueba ilícita.

Reflexiones en torno al Derecho Procesal Constitucional”, 2005, p. 3.

323 TARUFFO, Michele, Simplemente la Verdad. El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons,

Madrid, 2010, p. 156.

149
coexistencia de garantías constitucionales e epistémicas son derechos como la
protección de datos personales, la no discriminación, el derecho a la defensa,
entre otros.
En este marco, surge la cuestión de si es adecuado aplicar los marcos normativos
tradicionales, diseñados para medios de prueba como, por ejemplo, la
documental, a los denominados "medios de prueba electrónicos". Estas
herramientas presentan características específicas que podrían requerir una
regulación autónoma. Cualquier solución jurídica a esta problemática debe
considerar, en su justificación, tanto razones epistémicas como ideológicas.

2. ESPECIFICIDAD DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA

La revolución tecnológica ha dado lugar a una nueva dimensión de interacción
social: el ciberespacio. Este entorno, descrito por BARRIO ANDRÉS 324 como una
realidad tridimensional, incluye: (i) una infraestructura física que facilita la
transmisión de información, (ii) una capa lógica que conecta dispositivos y redes
mediante software y estándares técnicos, y (iii) una capa de servicios y contenidos,
que integra información, conocimiento y prestaciones en línea. En pocos años, el
ciberespacio se ha convertido en el mayor espacio público conocido, redefiniendo
las relaciones humanas al conectar personas de maneras nunca antes imaginadas.
Por su naturaleza, el ciberespacio introduce una serie de características que lo
diferencian profundamente del mundo físico y, con ello, plantea desafíos inéditos
para los sistemas jurídicos tradicionales. RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA 325
identifica varios aspectos clave en este sentido. En primer lugar, el ciberespacio
no es únicamente un lugar para el intercambio de información, sino un entorno
de exposición, donde los datos personales –elementos esenciales de la identidad
de las personas– están constantemente recopilados, procesados y disponibles.
Además, lo digital no es una réplica exacta de la realidad física, sino su reflejo,
conectado por una relación causal que no alcanza equivalencia completa. Esta
desmaterialización de la información, que carece de peso y espacio físico, trastoca
las bases del derecho, estructurado históricamente sobre coordenadas espaciales
y temporales precisas. La temporalidad en el ciberespacio también se aleja de los
patrones lineales: los datos pueden surgir y desaparecer abruptamente,
modificando la percepción de continuidad y estabilidad. Este escenario se agrava
por la mayor vulnerabilidad de los datos en línea, ya que el tratamiento masivo
de información personal amplifica los riesgos asociados a la privacidad. A ello se
suma la complejidad de las interacciones digitales, donde plataformas, empresas
e individuos desempeñan roles diversos y asumen responsabilidades distintas.
Finalmente, emergen nuevos derechos digitales, como el derecho al olvido, la
privacidad virtual y la seguridad informática, que reflejan la necesidad de

324 MOISÉS BARRIO, Andrés, Ciberderecho. Bases estructurales, modelos de regulación e instituciones
de gobernanza de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.
325 RIOFRÍO, Juan Carlos, La cuarta ola de derechos humanos: los derechos digitales, Editorial Jurídica,

Lima, 2014.

150
adaptar los marcos jurídicos a las particularidades de este entorno. Estas
especificidades no sólo redefinen la manera en que entendemos la interacción
humana, sino también exigen respuestas normativas capaces de abordar un
mundo en constante transformación.
Este nuevo ámbito no solo modifica las dinámicas sociales, políticas y
económicas, sino que también introduce escenarios inéditos en los procesos
jurisdiccionales. En este contexto, los datos generados en el ciberespacio
adquieren relevancia probatoria, pero presentan características que los
diferencian significativamente de los medios de prueba tradicionales. Pese a ello,
en el sistema jurídico uruguayo, la regulación específica de estas pruebas –a
menudo denominadas “pruebas digitales o electrónicas”– aún no existe. Esto ha
obligado a la doctrina y jurisprudencia a encuadrarlas dentro de las categorías
legales existentes, principalmente, cómo se profundizará a continuación, como
una variante de la prueba documental.
En este contexto, y siguiendo la reflexión de BARRIO ANDRÉS 326, las múltiples
especificidades del ciberespacio abren la puerta a preguntarnos si es necesario de
una disciplina jurídica autónoma: el Ciberderecho. Este enfoque permitiría
abordar, con categorías jurídicas propias, los fenómenos únicos que emergen en
este nuevo entorno, ofreciendo soluciones adaptadas a problemáticas y
dinámicas sociales que difícilmente encajan en los esquemas normativos
tradicionales. Así, resulta inevitable preguntarse: ¿por qué la prueba
digital/electrónica, con sus particularidades intrínsecas, debería quedar al
margen de esta necesaria renovación del marco regulatorio?

3. URUGUAY DIGITAL
Cuando se analiza la idea de Uruguay Digital, es posible identificar dos grandes
áreas de avance: (i) los logros alcanzados en la Administración Pública, y (ii) los
progresos en el Poder Judicial. Mientras que el primer ámbito ha experimentado
un desarrollo significativo, el segundo avanza de manera más lenta y gradual.
En términos de regulación específica para las nuevas realidades del mundo
digital, Uruguay ha demostrado un compromiso, en ciertas áreas, mediante la
creación de marcos normativos diseñados para responder a estas exigencias.
Entre ellos, destacan: (i) La Ley N.º 18.331 de Protección de Datos Personales
introduce un conjunto de categorías conceptuales novedosas, como dato
personal, tratamiento de datos, privacidad desde el diseño, base de datos, titular
de bases de datos y responsable de bases de datos personales, entre otras. Estas
categorías reflejan la necesidad de contar con marcos normativos autónomos y
específicos para abordar la realidad actual, en la que los datos personales ocupan
un lugar central y requieren de una tutela adecuada. (ii) La Ley N.º 18.600 sobre
Documento y Firma Electrónica, aunque equipara los efectos jurídicos de los

326BARRIO ANDRÉS, Moisés, Ciberderecho. Bases estructurales, modelos de regulación e instituciones

de gobernanza de Internet…, op. cit., p. 19.

151
documentos electrónicos con los manuscritos (en el caso de la firma electrónica
simple) y con los documentos públicos o certificados notarialmente (en el caso de
la firma electrónica avanzada), también introduce conceptos y herramientas
autónomas necesarias para regular eficazmente la circulación de documentos en
soportes electrónicos, una realidad cada vez más prevalente en nuestras
interacciones cotidianas. (iii) La Ley N.º 18.381 de Acceso a la Información
Pública responde a las transformaciones tecnológicas que han permitido el
tratamiento masivo de datos y la creación de infraestructuras que facilitan el
acceso a la información. Aunque la transparencia y el acceso a la información han
sido siempre valores fundamentales en los sistemas de gobierno, el contexto
digital ha requerido la adopción de instrumentos jurídicos específicos que
fortalezcan su tutela. Promulgada en 2008, esta ley no solo regula el acceso a la
información pública, sino que también impulsa estrategias y políticas destinadas
a garantizar un acceso rápido, eficiente y efectivo en el marco de las necesidades
de la sociedad contemporánea. (iv) Otras políticas que reconocen las
particularidades del entorno digital y plantean la necesidad de adaptar las
normas jurídicas tradicionales a estas nuevas realidades.
No obstante, cuando se trata de la transformación digital del Poder Judicial, el
panorama es diferente. Este proceso ha sido más lento, fragmentado y carente de
un marco normativo integral que regule sistemáticamente el uso de tecnologías
en el ámbito jurisdiccional. En lugar de un enfoque coordinado, lo que existe son
disposiciones legales dispersas que intentan abordar ciertos aspectos puntuales
del proceso de digitalización. A pesar de esta situación, la comunidad jurídica
uruguaya ha reconocido estas deficiencias y presentado proyectos de ley en el
Parlamento para remediarlas. Sin embargo, muchos de estos esfuerzos
permanecen estancados, dificultando avances significativos.
Un ejemplo claro, de este panorama en el Poder Judicial, es la falta de
implementación del expediente electrónico. Aunque una normativa específica
promulgada por el Poder Legislativo, Ley 18.237 del año 2007 en su artículo único
dispuso la autorización del uso de expediente electrónico, éste no se reglamentó
ni se desarrolló una infraestructura adecuada para tal implementación. Si bien el
mismo artículo dispuso “Facultase a la Suprema Corte de Justicia para reglamentar su
uso y disponer su gradual implantación” lo cierto es que no hay claridad sobre el
alcance de dicha facultad, en la medida que la Constitución de la República
dispone en su artículo 18 una reserva legal en lo que tiene que ver con el orden y
formalidad de los juicios. El colegio de abogados del Uruguay presentó un
proyecto de ley sobre la utilización de la información y la comunicación en los
procesos jurisdiccionales 327, asimismo el Programa de Modernización Legislativa

327

https://parlamento.gub.uy/documentosyleyes/documentos/repartido/representantes/49/41/0/PD
F

152
(PROMOLE) presentó proyecto sobre Prueba Digital 328, sin embargo, ambos se
encuentran “encajonados” en los asuntos del Parlamento. Más allá de la valoración
que se pueda hacer sobre el contenido de dichos proyectos, lo cierto es que la
comunidad jurídica uruguaya se ha interesado en estos asuntos, pero el Poder
Legislativo no ha realizado los esfuerzos suficientes para adecuarse a estas
solicitudes.
Como se podrá advertir, la transformación digital del Poder Judicial en Uruguay
enfrenta desafíos estructurales y normativos. Si bien el país ha demostrado
liderazgo en otras áreas del ámbito digital, la ausencia de un marco jurídico
ordenado y sistemático en el sistema judicial retrasa su adaptación al entorno
tecnológico. La implementación de soluciones efectivas requerirá no solo
voluntad política, sino también un esfuerzo coordinado para superar las barreras
interpretativas y normativas que aún persisten.

4. PRUEBA ELECTRÓNICA EN URUGUAY

En el Derecho procesal uruguayo, la prueba digital ha sido conceptualizada como
una especie dentro del género de la prueba documental, según sostienen diversas
posturas doctrinarias. La profesora BARREIRO 329 explica que, en función de las
definiciones citadas y atendiendo a los conceptos delimitados en las leyes
sancionadas en los últimos años y especialmente teniendo en cuenta las
disposiciones de la Ley 18.600 podemos afirmar que el documento electrónico es
una especie dentro del género prueba documental. Este razonamiento se
fundamenta en que el Código General del Proceso (CGP) ofrece un concepto
amplio de documento, entendido como “todo objeto producto de la actividad humana,
dotado de función representativa de ciertos hechos, que sirve por ello como medio para
probar esos hechos” 330. Además, la Ley 18.600 sobre documento y firma electrónica
reconoce la validez jurídica del documento electrónico y lo equipara al
manuscrito.
Sin embargo, como también señala la profesora BARREIRO, “la aplicación al
documento electrónico del régimen de prueba documental previsto en el CGP no está
exenta de dificultades en función de las marcadas diferencias existentes entre el
documento escrito y el digital 331”. Estas dificultades se originan en las
particularidades del entorno digital, que dista significativamente del mundo
analógico para el cual fueron concebidos los marcos normativos tradicionales. La

328

https://parlamento.gub.uy/documentosyleyes/documentos/repartido/representantes/49/41/0/PD
F
329 BARREIRO, María Virginia, “Impacto de las nuevas tecnologías en la prueba judicial civil”,

Revista de derecho, año 19, núm. 37, 2020, pp. 139-176..

330 VESCOVI, Enrique (Dir.), Código General del Proceso, Comentado, anotado y concordado, Tomo 4,

Editorial Abaco, Buenos Aires, 1998.

331 BARREIRO, María Virginia, “Impacto de las nuevas tecnologías en la prueba judicial civil”…,

op. cit.

153
inmaterialidad de los datos, su vulnerabilidad a la manipulación, la volatilidad
de la información y los desafíos para garantizar su autenticidad ilustran las
limitaciones de encuadrar la prueba digital dentro de las categorías normativas
existentes.
En el mismo sentido, VALENTIN expresa “El Código General del Proceso, que se
aplica genéricamente a los procesos no penales, carece de una regulación específica de los
documentos digitales” 332. Y sigue sosteniendo lo siguiente: “Se entiende que de todos
modos su incorporación es admisible, ya que el art. 175, ubicado en sede de prueba
documental, establece que pueden presentarse –toda clase de documentos- y luego de una
enumeración de ejemplos incluye genéricamente a –otros similares–”. No obstante, el
profesor VALENTIN expresa “Sin embargo, creo francamente que la regulación del
medio de prueba documental no puede aplicarse linealmente a todos los supuestos, y que
en todo caso resulta insuficiente para resolver varios problemas que la incorporación de
estos documentos genera”.
En principio, puede parecer que aplicar las disposiciones sobre prueba
documental a las pruebas electrónicas es una solución simple y deductivamente
válida. Sin embargo, si esta solución jurídica se somete a un análisis más
profundo, surgen consecuencias no deseables tanto en el plano epistémico,
relativo al conocimiento racional que se genera en el proceso judicial, como en el
ideológico, relacionado con la tutela de derechos fundamentales. Estas
dificultades ponen de manifiesto la necesidad de evaluar si esta solución es
adecuada para los fines del sistema procesal uruguayo.
El CGP no solo concibe la prueba como una necesidad para el proceso (artículo
137), sino también como una carga para las partes (artículo 139), sobre quienes
recae la responsabilidad de probar los hechos que fundamentan sus pretensiones.
Asimismo, el artículo 146 enumera los medios probatorios tradicionales, como
documentos, declaraciones de parte y testigos, dictámenes periciales, exámenes
judiciales y reproducciones de hechos. El inciso 146.2 también habilita el uso de
medios probatorios no previstos, siempre que no estén prohibidos por las normas
jurídicas, y dispone que en estos casos se aplicarán de manera analógica las
normas que rigen los medios probatorios tradicionales.
En el caso de la prueba digital, esta disposición genera un dilema: si las
particularidades de este tipo de prueba no permiten un acuerdo sobre su
encuadre dentro de los medios previstos en el artículo 146.1, podría recurrirse al
inciso 146.2 como “medio probatorio no prohibido por la regla de derecho”. Sin
embargo, ello implica aplicar analógicamente las normas diseñadas para medios
de prueba tradicionales, lo que puede ser insuficiente para abordar las
especificidades del entorno digital.
A pesar de estas limitaciones, el CGP, a través del artículo 140, exige que el
tribunal valore la prueba de manera racional y conforme a las reglas de la sana

VALENTÍN, Gabriel, “La aplicación de las TIC a las categorías del proceso jurisdiccional: hacia
332

una transformación del sistema procesal”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 2019, p. 95.

154
crítica. Este artículo refuerza el ideal regulativo de generar conocimiento
racional 333 en el proceso jurisdiccional, dejando de lado aproximaciones intuitivas
o no fundamentadas. Desde esta perspectiva, cabe preguntarse si la solución
jurídica actual para la prueba digital, basada en la aplicación analógica de normas
preexistentes, es coherente con dicho ideal o si, por el contrario, nos aleja de su
realización al no reconocer plenamente las especificidades del entorno digital.
La incorporación de la prueba digital en el sistema procesal uruguayo representa
un desafío que va más allá de la simple adaptación técnica. Si bien el CGP ofrece
herramientas para integrar nuevos tipos de prueba, la falta de un marco
normativo integral que contemple las particularidades del entorno digital puede
comprometer tanto la generación de conocimiento racional como la protección
efectiva de los derechos fundamentales. Esto invita a reflexionar sobre la
relevancia de diseñar un marco jurídico autónomo que aborde las complejidades
de la prueba digital y su impacto en el proceso jurisdiccional.

5. CONCLUSIONES
La sociedad contemporánea, marcada por el uso intensivo de nuevas tecnologías,
ha dado lugar a espacios de interacción inéditos, como el ciberespacio. En estos
entornos, las relaciones humanas y los hechos que se generan adquieren
características particulares que, a su vez, impactan en los medios probatorios
necesarios para corroborarlos. Sin embargo, el Código General del Proceso (CGP)
uruguayo carece de categorías jurídicas específicas que aborden las
particularidades de los medios de prueba digitales, lo que ha llevado a soluciones
interpretativas que los encuadran como una variante de la prueba documental.
Esta solución, aunque funcional en el corto plazo, plantea problemas de
coherencia con la Agenda Digital del país, cuyo propósito es reconocer y
visibilizar las nuevas realidades derivadas del entorno tecnológico. Además, la
aplicación de normativa diseñada para medios probatorios tradicionales a las
pruebas digitales genera consecuencias negativas tanto en el plano epistémico –
dificultando la búsqueda de la verdad procesal en un entorno distinto al
analógico– como en el plano ideológico, al comprometer la adecuada protección
de derechos fundamentales.
Construir una regulación específica para la prueba digital implica reconocer su
relevancia y adaptarse a los desafíos del entorno tecnológico. Este camino no solo
fortalecería la coherencia con los ideales normativos de Uruguay en el ámbito
digital, sino que también contribuiría a generar conocimiento racional, con
atención a la protección de los derechos fundamentales en juego y alineándose
con las demandas de una sociedad en constante evolución.

SANTOS CURBELO Agustina, “El modelo racional de conocimiento de los hechos como ideal
333

regulativo”, en SOBA BRACESCO, I. (dir.), MARTÍNEZ MORALES, S. (sec.), Anuario de Derecho

Probatorio, Palestra, Lima, 2022.

155
6. BIBLIOGRAFÍA
ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2007.
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regla de exclusión de la prueba ilícita”, Revista Jueces para la Democracia,
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hechos como ideal regulativo”, en SOBA BRACESCO, I. (dir.),
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a los litigantes?”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Fundación de
Cultura Universitaria: Montevideo, 2024.
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Uruguaya de Derecho Procesal, 2019.
VESCOVI, Enrique (Dir.), Código General del Proceso. Comentado, anotado y
concordado, Tomo 4, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1998.

156
UNA NUEVA MIRADA DEL PROCESO JUDICIAL CON PERSPECTIVA DE
GÉNERO: LA GESTIÓN DE LA PRUEBA Y ALGUNAS HERRAMIENTAS
PARA ABORDAR LA DESIGUALDAD ESTRUCTURAL EN ARGENTINA 334

Lara MORQUECHO 335

Abogada egresada de la Universidad Nacional de La Plata

RESUMEN
Este trabajo examina la gestión de la etapa probatoria en procesos judiciales
donde una parte se encuentra en situación de vulnerabilidad por ser víctima de
violencia de género. Se analizan herramientas procesales como la prueba de
oficio, la carga dinámica y los principios de colaboración y buena fe, en el marco
del paradigma de convencionalización del derecho privado. El trabajo pretende
reflexionar sobre la necesidad de incorporar una perspectiva de género en la
etapa probatoria para garantizar la igualdad real, prevenir la revictimización y
transformar el proceso judicial en una herramienta efectiva de justicia.

1. INTRODUCCIÓN
La concienciación en materia de género, la desigualdad estructural en la sociedad
y la importancia de reunir esfuerzos para lograr una mayor igualdad se inserta
dentro del área del proceso como herramienta al servicio de la justicia. El
propósito de este trabajo será examinar cómo el sistema de justicia podría
gestionar la etapa probatoria en los procesos donde una de las partes, víctima de
violencia de género, se encuentra en situación de vulnerabilidad.
A través de un enfoque crítico, se examinan herramientas procesales como la
prueba de oficio, el principio de colaboración, el principio de buena fe y la carga
dinámica de la prueba, previstos en el Código Civil y Comercial de la Nación
Argentina, bajo la luz del paradigma de convencionalización del Derecho
privado, que promueve la reinterpretación del proceso judicial como una
herramienta clave para garantizar los derechos humanos de las mujeres y los

334 Con base en la publicación HERRERA, Marisa, DE LA TORRE, Natalia y MOLINA DE JUAN,
Mariel (Dirs.), “Gestión del período probatorio con perspectiva de género”, Revista de Derecho de
Familia, Ed. Abeledo Perrot, septiembre, 2024.
335 Abogada egresada de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP); Especialista en Derecho

Procesal Profundizado (UNA) Maestranda en Derecho Procesal (UNLP) Especialista en Derecho

Civil –tesis pendiente– (UNLP) Profesora de Derecho Procesal en la Facultad de Ciencias Sociales
y Jurídicas (UNLP) y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) Novel
Investigadora de la Universidad Nacional de La Plata sobre Modernización de la Justicia y de la
Universidad Notarial Argentina en Gestión Judicial en Procesos de Familia, Auxiliar Letrada en
la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Familia del Departamento Judicial de La
Plata.

157
integrantes del colectivo LGBTIQ+, conforme lo establece la Ley Argentina N.º
26.743 336.
El estudio pretende reflexionar si en casos donde el género es un elemento central
del litigio, la desigualdad estructural demanda acciones distintivas y gestiones
probatorias específicas. Se enfatiza que, para garantizar una verdadera justicia,
no basta con dictar sentencias con perspectiva de género; es necesario que el
proceso judicial, incluida la etapa probatoria, se transforme adecuadamente. Este
análisis propone repensar la gestión probatoria como un medio para consolidar
la igualdad, prevenir la revictimización y promover un acceso equitativo a la
justicia.

2. EL SISTEMA DE JUSTICIA EN CLAVE DE GÉNERO

El sistema de justicia actual, como parte esencial de cualquier sociedad que busca
mantener el orden mediante el cumplimiento de las normas y proporcionar un
marco para resolver conflictos. Nuestro país enfrenta –como la mayoría de los
países de Latinoamérica– desafíos tales como las grandes demoras en los
procesos y en muchas ocasiones, falta de acceso a la justicia para los sectores más
desfavorecidos.
Con el reconocimiento en los artículos 1 y 2 del Código Civil y Comercial, de la
necesidad de coherencia para interpretar de forma integral el Derecho privado
con el sistema de derechos humanos, la justicia se ve obligada a implementar de
forma directa los Tratados Internacionales tanto en los procesos como en sus
resoluciones, incorporando una nueva mirada del derecho sistémico en clave de
igualdad, lo que necesariamente incluye la impronta de un enfoque procesal con
perspectiva de género.
El plexo normativo interpretado de forma armónica con el plano internacional
impone este enfoque al interpelar a los Estados a asegurar que las mujeres
cuenten con un sistema judicial que opere con total objetividad y justicia. Y
también, al garantizar que todos los juicios se realicen en base a los hechos y la
ley, sin influencias externas que puedan alterar su equidad, como pueden ser los
estereotipos de género.
El enfoque de juzgar con perspectiva de género en el ámbito judicial es crucial
para reconocer y abordar las desigualdades estructurales. Esta perspectiva
implica una comprensión profunda de cómo el género influye en las experiencias

336Vale destacar que cuando se utilice el término “mujer” en estas líneas nos referiremos a todas
las personas de género femenino, según lo define la Ley Argentina N° 26.743. Esta ley incluye a
los individuos con identidad y/o expresión de género femeninas, independientemente del sexo
asignado al nacer o de cualquier registro identificatorio. Asimismo, los miembros del colectivo
LGTBIQ+ entran en la misma categoría, de acuerdo con lo estipulado por la misma ley. La Corte
IDH en los casos Vicky Hernández y otras vs. Honduras (sent. de 26-3-2021) y Olivera Fuentes vs. Perú
(sent. de 4-2-2023) observó la necesidad de la aplicación de la perspectiva bajo análisis no sólo en
relación con las mujeres, sino también con las personas trans y las demás integrantes del colectivo
LGTBIQ+ (Ver Guía de Prácticas aconsejables para Juzgar con Perspectiva de Género de la SCBA,
marzo de 2024).

158
y oportunidades de las personas, y cómo estas diferencias pueden impactar en
los resultados judiciales. Al aplicar una perspectiva de género, los jueces deben
esforzarse por: 1) Visibilizar la desigualdad: Partiendo del entendimiento que
hombres y mujeres parten de posiciones desiguales debido a factores históricos,
sociales y culturales. 2) Nivelar la desigualdad estructural: Implementar medidas
que busquen equilibrar estas diferencias para asegurar que todas las partes
tengan las mismas oportunidades de ser escuchadas en un debido proceso
constitucional. 3) Detectar las problemáticas específicas del caso: Destacar y
abordar las distintas cuestiones de género que pueden estar invisibilizadas o
minimizadas.
Esta mirada no solo busca la igualdad formal ante la ley, sino una igualdad real
y efectiva que tenga en cuenta las circunstancias específicas de cada género,
promoviendo una mayor conciencia y educación dentro del sistema judicial
sobre las formas en que las normas y prácticas pueden perpetuar desigualdades
de género. Ello propicia un ambiente de justicia más inclusivo y equitativo.
La jurisprudencia ha comenzado a incorporar esta perspectiva, aplicando
distintas herramientas a fin de resguardar la igualdad procesal de las partes en
los procesos judiciales no sólo en caso de conflictos dentro del fuero de familia
sino también en los procesos con contenido patrimonial. Es que, esta forma de
resolver debe pensarse como un nuevo fenómeno social –que celebramos– y
surge como reacción a diversas injusticias ocurridas en nuestro sistema, en el que
la mirada clásica del proceso establecía etapas probatorias con formas rígidas que
no permitían la flexibilización del mismo en resguardo a la igualdad –real– de las
partes.
La injusticia a la que hacemos referencia, deviene de la necesidad del juez de
resolver en casos donde la prueba de los hechos suele ser de difícil comprobación,
complejizando el alcance de la verdad, como pueden ser situaciones donde
existieron vínculos de confianza familiar y violencia de género, motivo por el cual
se aplicaban sin mayores cuestionamientos las herramientas que clásicamente
disponen los códigos procesales para resolver estos casos, por ejemplo la carga
de la prueba con la impronta de “quien alega debe probar” para cualquier tipo de
proceso, sin importar las circunstancias particulares del conflicto.
La Corte Suprema de la Nación ha señalado en numerosos precedentes que el
proceso no debe tratarse del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del
desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica
objetiva que es su norte. 337 También tiene dicho que las normas procesales no se
reducen a una mera técnica de organización formal de los procesos, sino que en
su ámbito específico tienen por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el

337CSJN, Fallos: 339:1695; 338:484; 325:1105; 325:1014; 323:3207; 320:2209; 320:730; 315:1186;
315:1203; 314:629; 308:533.

159
ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada
caso y salvaguardar la garantía de defensa en juicio 338.
Bajo este lineamiento y a partir del nuevo esquema normativo convencional, se
ha vuelto explícito que la forma de aplicación de todos los derechos reconocidos
en los distintos tratados internacionales debe ser obligatoria, directa y operativa,
como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW) donde especialmente se incluye la violencia contra las
mujeres y formula recomendaciones detalladas a los Estados en las
Recomendaciones Generales núm. 12, 19 y 35.
En el mismo sentido, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra
la Mujer Aprobada por la Asamblea General 339 exige a los Estados que apliquen
una política encaminada a eliminarla y enumera formas para lograrlo: prevenir,
investigar y sancionar los actos de violencia, facilitando el acceso de las mujeres
a la Justicia y a un resarcimiento justo y eficaz por el daño padecido; sanciones
penales, civiles, laborales y administrativas; formación de los funcionarios que
los sensibilice respecto de las necesidades de la mujer; medidas para fomentar su
seguridad y rehabilitación física y psicológica.
Por su parte, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar
la Violencia contra la Mujer (Convención de Belén do Pará) reconoce el derecho
de toda mujer “a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el
privado” conviniendo como responsabilidad de los estados partes adoptar, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir,
sancionar y erradicar dicha violencia condenando todas las formas de violencia
contra la mujer 340.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de expedirse
sobre la gravedad institucional que implica la falta de cumplimiento en materia
procedimental para el debido resguardo y protección de la víctima, vulnerando
el artículo 8 (derecho al respeto de la vida privada) del Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH), debido a la incapacidad de las autoridades croatas
para proteger adecuadamente a la demandante del ataque a su integridad física
y de la forma en que los mecanismos procesales nacionales se habían
implementado, contraria a las obligaciones positivas del Estado en el casos Sandra
Janković c. Croacia el 5 de marzo de 2009 y en el caso Ebcin c. Turquía del 1 de
febrero de 2011 donde se concluye que las autoridades habían incumplido su
obligación de proteger su seguridad y de castigar con rapidez a sus agresores,
vulnerando los artículos 3 (prohibición de trato humano degradante) y 8 (derecho
al respeto a la vida privada) del Convenio con arreglo al aspecto procedimental,
constatando que el proceso administrativo y penal no le había protegido
adecuadamente frente a un acto de violencia grave.

338 CSJN, Fallos: 338:1311; 310:870.

339 Ver resolución A/ RES/48/104, de 20 de diciembre de 1993 E.
340 https://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-61.html

160
También se ha expedido la Corte Interamericana de derechos humanos respecto
de que “la utilización de estereotipos de género por funcionarios y autoridades del
sistema de justicia durante un proceso judicial vulneran la referida obligación que
tienen los Estados de adoptar una perspectiva de género en las investigaciones y
procesos penales (…). En particular, la Corte ha reconocido que los prejuicios personales
y los estereotipos de género afectan la objetividad de los funcionarios estatales
encargados de investigar las denuncias que se les presentan, influyendo en su
percepción para determinar si ocurrió o no un hecho de violencia, en su evaluación de
la credibilidad de los testigos y de la propia víctima. Los estereotipos ‘distorsionan las
percepciones y dan lugar a decisiones basadas en creencias preconcebidas y mitos, en
lugar de hechos’, lo que a su vez puede dar lugar a la denegación de justicia, incluida la
revictimización de las denunciantes” 341.

3. LA GESTIÓN DE LA PRUEBA CON ENFOQUE CONVENCIONAL

El cambio paradigmático que venimos destacando en párrafos anteriores ha
provocado –y debe continuar provocando– serias modificaciones en la mirada
del Derecho procesal, la etapa probatoria ha sido materia de análisis y reformas
para lograr mejoras en el servicio de justicia con improntas de oralidad,
inmediación y gestión del caso.
Para la comprensión de este apartado, debemos enfatizar la relevancia de que el
enfoque con perspectiva de género no se restrinja al dictado de la sentencia
definitiva con valoración de la prueba en ese sentido y un desarrollo de la
temática, sino que incluye la totalidad del proceso 342, tal como surge de la
normativa internacional invocada. Especialmente, deviene trascendental su
aplicación en la etapa probatoria, siendo clave para el devenir del proceso donde
el rol del juez como director del proceso es esencial para garantizar los derechos
que la mujer reclama en pos de ordenar la producción de la prueba, gestionar a
quien corresponde la carga de su persuasión (carga de la prueba) y luego, con la
prueba recolectada y las cargas pautadas, analizarla y valorarla para resolver.
Hasta aquí resulta claro que el enfoque de igualdad real entre las partes debe ser
transversal al proceso. Para profundizar este enunciado, debemos recordar que
el concepto de acceso a la Justicia implica el derecho de hacer valer todos los
demás derechos, la garantía de las garantías. Es el derecho de toda persona a
recibir una respuesta rápida y efectiva de la Justicia ante un conflicto
determinado, lo que nos lleva a pensar que la gestión de la prueba –etapa esencial
en el proceso– debe tener una impronta particular en los casos donde ha existido
violencia de género para evitar la revictimización, ya sea por la excesiva demora
judicial como por las deficiencias en la gestión de esta etapa.

341 CIDH. Caso Angulo Losada Vs. Bolivia. Excepciones preliminares, fondo y reparaciones.
Sentencia de 18 de noviembre de 2022, párr. 163.
342 MEDINA, Graciela, “La perspectiva de género en la jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni editores,
2022 - 1a.

161
¿Cómo podemos hablar de tutela judicial efectiva en un proceso donde la mujer
que reclama daño moral por violencia de género no tiene oportunidad de ser
escuchada por el juez? ¿Cómo hablar de gestión de la prueba con esta perspectiva
si se permite que se lleve adelante la prueba confesional que contiene agresiones
contra la mujer? ¿Cómo considerar que lograremos alcanzar la verdad objetiva si
la carga de la prueba pesa sobre la mujer víctima de violencia?
Sobre esta línea de pensamiento, vemos que el concepto incluye la noción de
contar con un procedimiento adecuado, ya que no basta con traspasar las puertas
de los tribunales si una vez dentro de ellos él o la justiciable se encuentra con
estructuras procesales desgastantes, que a primera vista convierten en imposible
lo que se anhela: la rápida y justa solución de la controversia de la que se es parte,
sin más violencia.
Las personas víctimas de violencia de género, pertenecen al grupo de sujetos en
condición de vulnerabilidad, que requieren por parte del estado una tutela
diferenciada para garantizar su protección. Partiendo de esta base conceptual
clave, podemos comenzar a analizar el acceso a la justicia de las personas que
buscan la intervención de un juez muchas veces para “reparar” un daño, que en
sí –como es sabido– será irreparable.
Para comprender lo que nos motiva a pensar en esta manera de gestionar el
período probatorio, deben destacarse dos incisos de la Ley de Protección Integral
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los
Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, son los h) e i) del
artículo 16 de la Ley 26.485. El inciso h) que indica la importancia de que la mujer
reciba un trato humanizado, evitando la revictimización y el i) respecto de la
amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta
las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y
quiénes son sus naturales testigos.
También avala nuestra posición la Recomendación n° 35 sobre la violencia por
razón de género contra la mujer, al resaltar la necesidad de que los
procedimientos judiciales relacionados con denuncias de violencia de género
sean conducidos de manera imparcial y justa, sin ser influenciados por
estereotipos de género o interpretaciones discriminatorias de las leyes,
incluyendo las normas del derecho internacional. La recomendación advierte
especialmente el deber del estado de no usar nociones preconcebidas y
estereotipos sobre lo que constituye la violencia de género, cómo deben
reaccionar las mujeres ante esta violencia y del criterio de valoración de la prueba
necesario para fundamentar su existencia pueden afectar a los derechos de la
mujer a la igualdad ante la ley y a un juicio imparcial y un recurso efectivo,
conforme a lo establecido en los artículos 2 y 15 de la Convención.
Estas reflexiones pretenden visibilizar la importancia de la perspectiva de género
en el proceso en estos casos donde, si bien pareciera evidente el deber de su
aplicación, en la práctica no siempre se advierte su debida implementación.
Muchas veces por desconocimiento de las herramientas, o de la manera en la que

162
pueden resguardarse las garantías del debido proceso para personas en esta
típica situación de vulnerabilidad.
Recordemos que si bien nos referimos expresamente en el artículo a “víctimas” de
violencia de género, como un hecho probado, en el proceso ya sea civil o de
familia, donde se esboza un reclamo, la mujer deberá de algún modo probar o
acreditar dicha circunstancia, y en muchas ocasiones, no existe un trato procesal
con perspectiva de género hasta tanto el juez o la jueza lo considera probado en
la resolución final de la causa. En muchas oportunidades, se considera
erróneamente que la aplicación de una perspectiva diferenciada implicaría
anticipar su opinión por ello y a fin de mantener la “igualdad” entre partes con un
esquema procesal antiguo se tramita la causa sin ponderar las especiales
características de aquellas. Entonces ¿cuándo se encontraría habilitado el juez
para aplicar esta perspectiva al iniciar la etapa de gestión probatoria?
Entendemos que, en estos casos debe jugar la verosimilitud del derecho alegado,
la mujer deberá probar prima facie –con las herramientas que se encuentren a su
alcance– la situación de vulnerabilidad, lo que le permitirá al juez, sin anticipar
opinión, darle el tratamiento que corresponde al proceso en su trámite, tanto para
resguardar a la víctima como para lograr recolectar la prueba necesaria, lo que
requiere de una impronta diferenciada.

4. ALGUNAS HERRAMIENTAS PROCESALES PARA APLICAR EN LA

GESTIÓN PROBATORIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO EN
ARGENTINA
La situación explicada, nos motiva a analizar qué institutos procesales pueden
utilizarse a dichos fines y las críticas a su regulación, para evaluar las
posibilidades de mejorar la forma en que se administra el período probatorio en
estos casos.
En primer lugar, debemos visualizar la importancia del período probatorio en
cuanto a la búsqueda de la verdad, tema por demás tratado por la doctrina y
jurisprudencia, al nivel que la Corte tiene entendido que la renuncia consciente a
la verdad jurídica objetiva vulnera la exigencia del adecuado servicio de la
justicia garantizado por la Constitución Nacional 343.
Entonces, desde esta impronta sabemos que ese es el norte: obtener la verdad del
caso para hacer justicia. Específicamente en materia probatoria, la Corte ha dicho
que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función
de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano
jurisdiccional, a los efectos de dar primacía –por sobre la interpretación de las
normas procesales– a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento
no se vea perturbado por un excesivo rigor formal 344.

343 CSJN, V. 438 XLI “Vecchi”, 30/10/2007, Fallos: 339:1615.

344 CSJN, Fallos 325:2713; 324:4123; 324:115; 321:510; 319:1577.

163
Es que, en casos en los que debe determinarse la verdad de los hechos, para llegar
a una solución justa, no solo se debate la aplicación para el caso concreto, sino
que esa decisión judicial –y el conjunto de decisiones judiciales sobre un tema
determinado– tendrá efectos en los comportamientos de la sociedad. En este
entendimiento, en el caso que la temática, como podría ser la prueba de una
situación de violencia de género, por la que se pretende una indemnización por
daño moral, obtenga decisiones en las que se logre alcanzar la verdad de los
hechos –con distintas herramientas al efecto– tendrá no solo el efecto de “hacer
justicia” en el caso concreto, sino que posibilitará que ante la forma de resolver
de los jueces en este sentido afecte los comportamientos de la cotidianeidad de
los ciudadanos, educando a la población sobre cuales son las conductas y
comportamientos reprochables que tendrán una sanción ejemplar.
Tal como indica la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la Guía de
Buenas Prácticas para Juzgar con Perspectiva de Género de marzo de 2024, para
estos casos y para lograr esa verdad: “la aplicación del enfoque de género permitirá la
obtención de material probatorio oficiosamente, sin alterar la congruencia procesal, ni la
garantía de defensa para esclarecer si están presentes factores de desigualdad real entre
las partes intervinientes”.
En los procesos de familia la oficiosidad es uno de los principios procesales
consagrados por el artículo 706 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Implica que el impulso del proceso se encuentre a cargo del juez, así como la
capacidad de la producción de prueba que sea necesaria para alcanzar la verdad
objetiva. El principio dispositivo según el cual el impulso de la parte es el que
activa el proceso pierde su robustez en el fuero de familia con la impronta oficiosa
del juez o de la jueza, pero también –y vale la pena destacar este punto– en
procesos patrimoniales donde se observa que se requiere el resguardo de
derechos desde un enfoque de género.
A continuación, analizaremos dos institutos procesales claves en la gestión de la
prueba en estos casos como son la carga dinámica de la prueba, el principio de
colaboración y buena fe procesal, y veremos su aplicación por la jurisprudencia,
analizando si los resultados obtenidos han sido suficientes en clave convencional
para el resguardo de las garantías procesales.

5. LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA

Una de las herramientas esenciales en la gestión de la prueba que proponemos
es la atribución de la carga de aquella, en especial si se aplica “quien se encuentre
en mejores condiciones de probar” conforme el artículo 710 del CCyC. El juez es
quien al momento de resolver deberá analizar la prueba producida en el proceso
para determinar cuál fue la “verdad” de los hechos controvertidos para brindarle
una respuesta al justiciable.
Sin embargo, en casos de difícil comprobación, la prueba agregada en la causa no
es suficiente para generar la convicción del juez respecto de cómo sucedieron las
cosas en realidad. En esas situaciones, el rol clave lo asumirá un instituto procesal

164
que le indicará al juez cómo resolver cuando no encuentra en el proceso
elementos que le creen convicción sobre los hechos controvertidos, e
indirectamente establece a qué parte incumbe la demostración de los mismos: la
carga de la prueba 345.
El mencionado instituto es una pauta que tiene por natural destinatario al juez,
siendo un mandato que le impone un sentido de decisión, pero que también
provoca un efecto hacia las partes al sentar reglas de conducta respecto de qué
hechos debe probar cada una de ellas 346. Podemos hallarlo en la normativa
procedimental actual en su teoría clásica “quien alega debe probar” 347 y en la
modificación del Código Civil y Comercial de la Nación imponiéndose a quien
“está en mejores condiciones de probar” en los procesos de familia. Esto significa que
luego de arduos debates doctrinarios al respecto, se recepta la carga dinámica de
la prueba flexibilizando la rígida regla procesal, superando así la clásica teoría
tradicionalista del principio dispositivo.
La modificación inserta en el Código Civil y Comercial de la Nación en el año
2015, sin lugar a duda, incorporó normativa procesal con el propósito de
efectivizar el cumplimiento de las Convenciones Internacionales 348. En definitiva,
lo que se pretende con este instituto es brindar una herramienta para promover
la igualdad procesal entre las partes en pos de resguardar la existencia del debido
proceso 349. Dicha herramienta resulta útil particularmente cuando en un caso de
difícil comprobación una de las partes se encuentra en una situación de
desigualdad estructural, como sucede entre el hombre y la mujer.
La inversión de la carga de la prueba importa que aun cumpliendo con el
principio de colaboración el demandado sin lograr convencer al juez acerca de
los hechos que sustentan su defensa, se tiene automáticamente por acreditados
los alegados por la contraparte.

345 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Zavalía, t. I, 1988, p. 426.
346 QUADRI, Gabriel H, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, Thomson Reuters
La Ley, Buenos Aires, 2023, p. 50.
347 Véase artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Incumbirá la carga de la

prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o
el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la
norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera
invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla
a la relación jurídica materia del litigio”; y artículo 375 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires “Carga de la prueba. Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la
existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de
conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare
como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.
348 FALCÓN, Enrique M., “El derecho procesal en el código civil y comercial”, en Tratado de

Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2014, p. 537.
349 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El Derecho a la Información sobre la Asistencia

Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”, Opinión Consultiva OC 16/99
del 1 de octubre de 1999. Serie A. No. 16.

165
La aplicación de la carga dinámica de la prueba es de relevancia, toda vez que,
en estos casos, una de las características de la dominación por violencia en sus
múltiples manifestaciones es el aislamiento de la víctima, sucediendo de este
modo la mayor parte de las situaciones –y pruebas– en la clandestinidad.

6. EL PRINCIPIO DE COLABORACIÓN: INDICIOS Y BUENA FE

PROCESAL
Es relevante para este análisis tener presente la distinción entre los institutos de
carga probatoria dinámica y principio de colaboración de la prueba, sin perjuicio
que son utilizados indistintamente por la doctrina y jurisprudencia. El principio
de colaboración conlleva a la posibilidad de extraer indicios probatorios
derivados de la omisión de aportar elementos de juicio razonablemente
disponibles para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos 350.
La falta de colaboración entonces generará presunciones en contra de la parte
reticente a aportar las pruebas necesarias al proceso, sin implicar ser una regla
que acredita automáticamente probados determinados hechos. Será un criterio
más de valoración del juez.
En una gestión de la etapa probatoria como la que alentamos, se advierte la
necesidad del juez o de la jueza de aclarar al momento de la apertura a prueba
los efectos positivos o negativos que pueden generar las distintas actitudes, ya
sea que la misma se efectivice de forma oral o escrita, considerando óptima la
apertura y gestión del proveimiento de la prueba en una audiencia contando con
la inmediación del juez o de la jueza.
Es que la colaboración y buena fe procesal, o su carencia, pueden definir el
resultado final del proceso. Un claro ejemplo de ello es un caso de Córdoba donde
en una liquidación de sociedad de hecho, la jueza efectúa un análisis de la
violencia económica y califica a la actora como sujeto vulnerable por ser una
mujer víctima de violencia de género, motivo por el cual requiere un rol activo
de los tribunales. La jueza consideró al valorar la prueba, la postura del
demandado, “caracterizada por su negativa de la relación de pareja estable y de
convivencia, y con invocación de argumentos discriminatorios hacia la demandante en su
condición de mujer, encaminados a encubrir o dar otro alcance a esa relación de unión
convivencial o concubinato” como una exteriorización de violencia económica o
patrimonial que no debe ser tolerada. Ello, sumado a que no ofreció prueba
precisa para avalar su oposición, se constituye como una actitud abusiva,
dilatoria y contraria a la buena fe 351.

350 GIANNINI, Leandro J., “Principio de colaboración y carga dinámica de la prueba (una
distinción necesaria)”, La Ley 2010-F-1136.
351Juzgado de Primera Instancia y 4a Nom. en lo Civil, Comercial y de Familia, Villa María,

Córdoba, 29/05/2017, “D., E. M. L. C/ L., L. A. s/ Liquidación Sociedad de Hecho”, compulsado

en https://om.csjn.gov.ar/JurisprudenciaOM/consultaOM/verDoc.html?idJuri=4410 (Fecha de
consulta 11/2/2024)

166
En sentido contrario, ponderando la actitud de la actora en cuanto a su
colaboración en el proceso y la dificultad probatoria de los hechos, se ha resuelto
que “cobra especial relevancia el relato de la víctima, en la medida que se encuentre
corroborado por indicios en confluencia con el conjunto de pruebas que doten de razón
suficiente a la conclusión” 352. La amplitud probatoria y su flexibilidad consagrada
en el artículo 710 del CCyC, importa que la parte puedan lograr la acreditación
de sus dichos mediante la aportación de todas las pruebas que hagan a su
derecho, consistente en testigos presenciales o referenciales, informativa, pericial,
entre otras que se estimen conducentes y útiles para la comprobación de lo
sucedido. Todas ellas, en conjunción con la actitud procesal que adquieran las
partes, deben ser valoradas al momento de resolver.

7. LA DISTINCIÓN ENTRE INSTITUTOS Y LA IMPORTANCIA DE LA

CARGA DINÁMICA EN MATERIA DE GÉNERO COMO CASOS
COMPLEJOS
En los casos complejos en materia probatoria –como puede ser el intento de
prueba de una situación de violencia– en los que no se logra obtener la prueba
suficiente para convencer al juez, requieren la existencia de una clara norma que
presente la diferenciación entre los institutos, toda vez que los efectos de la carga
dinámica de la prueba serán determinantes para resolver el proceso, tornando
acreditada la prueba, cuando la falta de colaboración sólo generará una
presunción.
Como dice el Profesor GIANNINI esta es una “distinción necesaria” 353 toda vez
que, en estos casos de dificultad probatoria y desigualdad, consideramos que la
herramienta clave para favorecer en el proceso a la persona que no se encuentra
en condiciones de probar por desigualdad será la carga dinámica de la prueba y
no el indicio del principio de colaboración.
A modo ejemplificativo, puede realizarse una analogía entre el caso de una mala
praxis y una compensación económica donde la mujer se dedicó a los cuidados
del hogar y la familia sin estudios, ni trabajo registrado. En estos casos, en los que
se advierte una desigualdad material entre las partes, resultaría aplicable la carga
dinámica de la prueba, encontrándose una de las partes en mejores condiciones
de probar. Para su evaluación debe considerarse especialmente la naturaleza del

352Juzgado Civil Villa María, Córdoba, 24/06/2021, "D., M. M. c. R., J. A. - Ordinario" Sentencia n.°
31 Compulsado en: Edición Especial: Día Internacional de la Mujer, “El enfoque de género como
garantía de los derechos humanos de las mujeres” Jurisprudencia Actualizada. Boletín Judicial
Nº2. MARZO de 2022 Área de Apoyo del Tribunal Superior de Justicia. Poder Judicial de la
Provincia de Córdoba,
https://www.justiciacordoba.gob.ar/Estatico/justiciaCordoba/files/TSJ/boletin_judicial/BJ%20n%
202%20Marzo%20de%202022%208M%20El%20enfoque%20de%20g%C3%A9nero%20como%20
garant%C3%ADa%20de%20los%20derechos%20humanos%20de%20las%20mujeres. (Fecha de
consulta 11/2/2024)
353 GIANNINI, Leandro J, Principio de colaboración y carga dinámica de la prueba (una distinción

necesaria), La Ley 2010-F-1136.

167
hecho y sus circunstancias, en los ejemplos, una se suscita en el marco de una sala
de operaciones o un consultorio donde existe una situación de reserva entre el
vínculo médico-paciente, donde la relación de poder es desigual, y la otra en la
intimidad del hogar, existiendo poca –o ninguna– prueba habitualmente, a lo que
puede sumarse la desigualdad estructural a la que antes hicimos referencia.

8. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO PAUTA DE

INTERPRETACIÓN DE LAS MEJORES CONDICIONES
PROBATORIAS
Hasta aquí, claro está que el instituto receptado por el Código Civil y Comercial
de la Nación brinda respuestas especiales al fenómeno de la dificultad
probatoria, en casos caracterizados por la complejidad del acceso a la
información y por la desigualdad entre las partes respecto de los medios
disponibles para obtenerla 354. Pareciera entonces que no existen dudas sobre
cómo debe el juez valorar la prueba en estos procesos: aplicando la carga
dinámica de la prueba, pesando aquella sobre quien esté en mejores condiciones.
Sin embargo, podemos preguntarnos cómo llega el juez a dicha solución. La
pregunta clave será ¿cuáles son las pautas o parámetros para determinar esa
desigualdad material e interpretar aplicable la carga dinámica de la prueba?
Una de esas pautas de interpretación será analizar si objetivamente de los hechos
alegados y las pruebas acompañadas se puede advertir un “caso sospechoso de
género” 355. Resulta interesante destacar que el juez deberá efectuar un estricto
análisis para su aplicación, no será para cualquier caso en el que intervenga una
mujer. Su aplicación automática sin distinciones implicaría invertir la carga de la
prueba en favor de la mujer solo por razón de género y se volvería una forma de
deslegitimar la aplicación de esta perspectiva y consigo al sistema jurídico.
La destacada jurista argentina KEMELMAJER DE CARLUCCI, con buen criterio
argumenta que tener en cuenta la perspectiva de género para juzgar no implica
utilizarla para subsanar la insuficiencia de un medio probatorio, dándole un
mayor peso probatorio que el que amerita, ni otorgándole siempre la razón a la
mujer, ya que por lo contrario se volvería irrazonable el resolutorio y perdería
sentido el debate en análisis. Esta mirada resulta de suma importancia a los
efectos del buen entendimiento de la importancia de juzgar con perspectiva de
género, su aplicación debe ser consciente y debe corresponderse con la
realidad 356.

354 GIANNINI, Leandro J, Principio de colaboración y carga dinámica de la prueba (una distinción
necesaria), La Ley 2010-F-1136.
355 Se ha propuesto la realización de un incidente de vulnerabilidad para determinar si es

necesario aplicar esta perspectiva, sin embargo, no coincido con dicha postura entendiendo que
es el juez el que, como conocedor del derecho debe apreciar dicha situación y aplicarla al caso
concreto.
356 Conferencia brindada por la Dra. KEMELMAJER DE CARULUCCI, Aída, 08/03/2021, en el

marco del Día Internacional de la Mujer sobre “Sentencias con perspectiva de género”, Instituto

168
No hay normas distintivas sobre la gestión de la prueba en estos casos. ¿Debería
el juez aclarar su aplicación al momento de abrir el proceso a prueba y ordenar
su producción? Entendemos que sería una medida atinada, garantizando no solo
el enfoque con perspectiva de género sino también el derecho de defensa de la
contraria.
Si bien con la regulación de la carga dinámica de la prueba en el proceso de
familia estamos en mejores condiciones normativas que antes, puede
considerarse que para la correcta y eficiente aplicación de la carga de la prueba
dinámica “con perspectiva de género” debe pensarse en reglas más claras y estrictas,
a fin de lograr que efectivamente sea aplicada cuando el caso así lo exija.
La necesidad de una mejor regulación en la materia, ha sido analizada en las
Jornadas Nacionales Civiles en la ciudad de La Plata en el año 2017, donde la
mayoría en la Comisión de Relaciones entre el Código Civil y Comercial y el
Derecho Procesal en una de sus conclusiones expresó que: “La recepción de la teoría
de la carga dinámica de la prueba en el Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 710
y 1735 del CCyC), sin perjuicio de la discusión que pueda darse acerca de la posibilidad
de que el legislador nacional regule esta materia, no ha sido acompañada de la necesaria
claridad acerca de sus alcances concretos: supuestos y condiciones de aplicación,
diferencia de fuentes, oportunidad y necesidad de su anticipación (aviso previo y preciso),
entre otros temas” 357.
Coincidiendo con el despacho de la mayoría, uno de los supuestos para agregar
y en el que deberían detallarse sus condiciones de aplicación es la “carga dinámica
de la prueba con perspectiva de género”. Si bien resulta ser un imperativo
convencional la obligatoriedad del juez de resolver con perspectiva de género,
también resultaría una buena incorporación para garantizar este derecho.
En la provincia de Entre Ríos, desde el año 2019, el Código Procesal de Familia
establece como deber del juez “Interpretar y juzgar con perspectiva de género” y con
buena técnica procesal se encuentran regulados por separado la carga de la
prueba dinámica y el principio de colaboración 358. Es que si bien la obligatoriedad
de juzgar con perspectiva de género proviene de los tratados internacionales con
jerarquía constitucional 359, resulta conveniente que los códigos procesales de cada
provincia expliciten normativamente el deber de su aplicación.

de Estudios Judiciales de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, disponible en:

https://www.youtube.com/watch?v=90JJ4bDD2OE (Fecha de consulta 11/2/2024)
357 http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-
content/uploads/sites/10/2017/10/COMISION-N%C2%B0-12.pdf (Fecha de consulta 11/2/2024)
358 Artículo 53º: Principio de colaboración. Las partes tienen el deber de prestar colaboración para

la efectiva y adecuada producción de la prueba. Cualquier incumplimiento injustificado de este

deber genera una presunción en su contra, sin perjuicio de lo previsto respecto de cada medio
probatorio. El deber de colaboración alcanza a los terceros y su incumplimiento tiene las
consecuencias previstas en cada caso.
359 La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido en particular sobre la

protección especial que tienen las personas en condición de vulnerabilidad y la importancia de

que los estados garanticen sus derechos humanos. Es por ello que en relación al género debemos

169
9. JURISPRUDENCIA SOBRE LA APLICACIÓN DE LA CARGA
DINÁMICA DE LA PRUEBA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO ¿ES
SUFICIENTE?
La jurisprudencia se ha expedido en reiterados casos sobre la carga dinámica de
la prueba valorando aquella con perspectiva de género. Una de las pautas que
surgen de la CSJN es que el principio de reparto de la carga de la prueba en
materia de discriminación implica que es la parte demandada quien debe
acreditar que no hubo discriminación 360.
En un caso en la Provincia de Córdoba, ante el cese de la unión convivencial la
actora –víctima de violencia de género– efectúa un reclamo patrimonial y la jueza
se expidió sobre la carga de la prueba en un contexto de confianza en la pareja
donde manifiesta que “se impone como regla que quien alega haber efectuado aportes
para conformar el patrimonio que se entiende común debe demostrarlo. Pero, esa regla y
el análisis de la prueba a dichos fines no puede prescindir del contexto de confianza
existente en la pareja” motivo por el cual se dificulta la prueba sobre aportes
comunes específicos en esa sociedad de hecho. Al efectuar la valoración
probatoria en clave de perspectiva de género manifestó que a los fines de analizar
la procedencia del reclamo del porcentaje de patrimonio de la sociedad de hecho
o comunidad de bienes que corresponde a la accionante (ex conviviente), debe
valorarse la prueba dentro del contexto de la relación de pareja y de violencia
familiar acaecido. Ello así, porque se entiende que las especiales circunstancias
derivadas de la violencia intrafamiliar y de los patrones de conducta patriarcales
dificultan la prueba tanto de la forma de relacionarse entre los miembros de la
pareja, es decir de la violencia en sí, como en cuanto a las derivaciones de ella, lo
que incluye la manera de conformarse, registrarse, administrarse y liquidarse el
patrimonio común, por lo general reservándose el varón esa prerrogativa,
muchas veces en detrimento de la mujer, lo que encuadra en la llamada violencia
económica 361.

visibilizar la vulnerabilidad de las mujeres, que ha sido materia de resguardo en distintos tratados
internacionales como la CEDAW. Esta necesaria perspectiva que impone el paraguas protector
de la normativa aplicable al caso al ejercicio jurisdiccional (arts. 2, 3, 6 y 7 incs. “b”, “d”, “f” y “g”,
Convención de Belém do Pará; 3, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; 24, CADH; Observación General 21, Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, párrs. 10, 12 y 17; Recomendación General 28, CEDAW, párr.
18; Observaciones Finales de la CEDAW sobre Argentina del 16 de agosto de 2010, ptos. 23 y 24;
art. 16 incs. “e”, “i”, ley 26.485) posibilita el nacimiento de cambios profundos a la hora de
impartir justicia.
360 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN “S., M. G. Y OTROS C/ TALDELVA SRL Y

OTROS S/ AMPARO” 20/05/2014.

361 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Conciliación, Familia, Control, Niñez,

Juventud, Penal Juvenil, Violencia Familiar y de Género y Faltas, “O., N. N. c/ S., J. C. - Ordinario
- Daños y Perjuicios”, Villa Cura Brochero, Córdoba, 22/04/2021, Compulsado en: Edición
Especial: Día Internacional de la Mujer, El enfoque de género como garantía de los derechos
humanos de las mujeres. Jurisprudencia Actualizada, Boletín Judicial Nº 2, marzo de 2022 Área

170
Los procesos de desalojo, alimentos, compensación económica y distribución de
los bienes de la comunidad o unión convivencial, muchas veces se ven
impregnados por situaciones de violencia económica 362 contra las mujeres. En
estos casos, resulta inevitable aplicar la carga dinámica de la prueba juzgando
con perspectiva de género para que las sentencias sean razonables,
particularmente en los casos en que el género tiene un papel trascendente en la
controversia. Es que lo contrario implicaría un incumplimiento del Estado
Argentino con la obligación internacionalmente asumida de adoptar las medidas
internas de toda índole que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer (art. 7 de la Convención de Belém Do Pará y art. 2
CEDAW) 363364.
Consideramos que, los esfuerzos por valorar la prueba con perspectiva de género
aplicando las herramientas procesales que nos brinda la codificación como la
carga dinámica de la prueba, flexibilidad probatoria o principio de colaboración
al momento de dictar sentencia resultan satisfactorios, considerando que no hace
mucho tiempo atrás esto era tan sólo una ilusión o fantasía.
Sin embargo, lo que se pretende reflexionar con este trabajo es qué sucede
durante el transcurso del proceso: ¿Debe aclararse que se aplicará perspectiva de
género? ¿Cuál debe ser la actitud del juez como director del proceso? ¿Qué
recaudos deben tomarse al momento de gestionar el período probatorio al
momento de una audiencia de prueba testimonial o confesional? ¿Debería
garantizarse el resguardo con la regulación de una norma específica?
Esas son tan solo algunas preguntas que, debemos comenzar a hacernos los
operadores de justicia. Quizás debemos comenzar por requerir al inicio de la

de Apoyo del Tribunal Superior de Justicia. Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, cita online:
https://www.justiciacordoba.gob.ar/Estatico/justiciaCordoba/files/TSJ/boletin_judicial/BJ%20n%
202%20Marzo%20de%202022%208M%20El%20enfoque%20de%20g%C3%A9nero%20como%20
garant%C3%ADa%20de%20los%20derechos%20humanos%20de%20las%20mujeres.pdf. (Fecha
de consulta 11/2/2024).
362 Entendida como la que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o

patrimoniales, a través de la perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de los bienes; la

pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de
trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; la limitación de los
recursos económicos destinados a satisfacer las necesidades para una vida digna; la privación de
los medios indispensables para vivir una vida digna; o la limitación o control de los ingresos de
la persona en situación de violencia (conf. art. 5 inc. 4 Ley n.° 26485).
363 Específicamente, en el inciso g del artículo 7 mencionado, nuestro Estado se ha comprometido

a establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer
objeto de violencia tenga acceso efectivo al resarcimiento y reparación del daño u otros medios
de compensación justos y eficaces.
364 MORQUECHO, Lara, “Comentario a los artículos 894-903”, en HERRERA, Marisa y DE LA

TORRE, Natalia, Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales comentado y anotado con
perspectiva de género. Ed. Editores del Sur, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, 2022, t.
1, p. 11.

171
causa la aplicación de una perspectiva de género al caso y a la prueba en
particular. O mejor aún, debieran los jueces efectuar esa propuesta.

10. CONCLUSIONES
A modo de reflexión final, la gestión de la etapa probatoria con perspectiva de
género en Argentina deviene como un imperativo legal. El nuevo esquema
normativo establecido por el Código Civil y Comercial ha vuelto explícito que la
forma en la que deben aplicarse los derechos reconocidos en los distintos tratados
internacionales como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW) debe ser obligatoria, directa y
operativa. Una de las herramientas que encontramos es la incorporación de la
“carga dinámica de la prueba” como parte del reconocimiento de esos derechos,
imponiendo la obligatoriedad de aplicación de herramientas que tengan en
cuenta la desigualdad estructural en ciertos casos.
Del análisis de la jurisprudencia puede advertirse que la mirada de los jueces y
juezas en la República Argentina ha cambiado. Esta perspectiva en la actualidad
habilita el replanteo no solo de la forma de resolver los casos sino también de
cómo gestionar el proceso, y en particular de la etapa probatoria, clave para
lograr la obtención de la verdad, considerando que no siempre se parte de
circunstancias de igualdad procesal en materia probatoria en casos complejos,
pensando que los jueces deben utilizar las herramientas a su alcance para
“equilibrar” esta situación.
Resultarán claves para el mejor desarrollo del instituto las regulaciones expresas
de la carga dinámica de la prueba, aclarando sus efectos, su diferenciación con el
principio de colaboración y parámetros claros para determinar quién se
encuentra en “mejores condiciones para probar”, pudiendo analizar si existe la
mencionada desigualdad material bajo la óptica de género. Citando nuevamente
a KEMELMAJER DE CARLUCCI la idea no es que automáticamente el caso sea
“ganado” por una mujer, sino que debe ser debidamente estudiado si amerita la
aplicación de una perspectiva de género.
En muchos casos, como hemos visto en la reciente jurisprudencia, esta
desigualdad involucrará situaciones de desigualdad estructural entre el hombre
y la mujer típicas en el fuero de familia como los casos de compensación
económica, desalojo de vivienda contra la conviviente, liquidación de la sociedad
conyugal –ahora llamada comunidad ganancial– y otros que comprenden
situaciones de violencia de género.
Para concluir, el estudio de la prueba con perspectiva de género ha adquirido
una relevancia tal que no podría imaginarse su falta de aplicación al momento de
resolver un caso de Derecho privado, sin embargo, requiere ser visibilizado para
promover una mayor utilización, toda vez que la incorporación jurisprudencial
aún es incipiente. Esta nueva forma de resolver y transitar litigios –con mayor
justicia– propone repensar la prueba en clave de género, priorizando la verdad

172
material por sobre la resolución del caso bajo los tradicionales parámetros de la
justicia clásica.

173
 CRÓNICA DEL SEMINARIO DE CONCLUSIONES DE PROYECTOS DE
INVESTIGACIÓN. PROYECTOS “INTELIGENCIA ARTIFICIAL,
JUSTICIA Y DERECHO: ¿IRRUPCIÓN O DISRUPCIÓN TECNOLÓGICA
EN EL PROCESO PENAL?, “DERECHO E INTELIGENCIA ARTIFICIAL:
NUEVOS HORIZONTES JURÍDICOS DE LA PERSONALIDAD Y LA
RESPONSABILIDAD ROBÓTICAS” Y “EL CONTRATO DE PRESTACIÓN
DE SERVICIOS EN EL ACTUAL ENTORNO TECNOLÓGICO Y SOCIAL”.

Mario NEUPAVERT ALZOLA

Investigador Predoctoral UCA FPI de Derecho Civil
Universidad de Cádiz

Cristina ALONSO SALGADO

Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal
Universidade de Santiago de Compostela

Los días 9 y 10 de julio del año 2024, tuvo lugar en la ciudad de Jerez de la
Frontera y con la Universidad de Cádiz como anfitriona, un Seminario de análisis
de las conclusiones de tres proyectos de investigación que compartían, por
aquella altura, diversos temas de interés mutuo nucleados en torno al binomio
Derecho-Inteligencia artificial.
Bajo la Dirección de Margarita Castilla Barea, María Dolores Cervilla Garzón
(ambas Catedráticas de Derecho Civil de la UCA) y María Lourdes Noya Ferreiro
(Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Santiago de
Compostela), la actividad se desarrolló sobre una estructura de mesas dobles por
cada uno de los proyectos.

Inauguró la primera mesa relativa al Proyecto “Inteligencia artificial, justicia y

Derecho: ¿irrupción o disrupción tecnológica en el proceso penal?, la Profesora
Rodríguez Álvarez que centró su ponencia en el uso de altavoces inteligentes
como fuente de prueba en el proceso penal. Partiendo de los ejemplos que ofrece
el Derecho comparado, la profesora planteó cuál sería el eventual régimen
jurídico aplicable en el supuesto de que en España se recurriera a dichos
instrumentos –cosa que no ha sucedido hasta la fecha–.
A continuación, la Profesora Alonso Salgado advirtió acerca de algunos de los
reparos, dificultades y objeciones que presentan algunas herramientas de
inteligencia artificial diseñadas para el ámbito de actuación de las Fuerzas y
Cuerpos de seguridad.
Seguidamente, tomó la palabra la Profesora Noya Ferreiro para abordar la
aplicación de los sistemas de inteligencia artificial en la fase de investigación del
proceso penal. Destacó la Profesora, la relación de potenciales ventajas que la

174
referida aplicación implicaría para los operadores jurídicos y las fuerzas y
cuerpos de la seguridad involucrados en la instrucción, siempre que,
obviamente, se regule desde el respeto a los derechos fundamentales y las
garantías procesales que rigen el proceso penal de un Estado de Derecho.
Continuó la mesa con la intervención del Profesor Loredo Colunga que focalizó
su interés en la problemática derivada del uso de la inteligencia artificial en el
ámbito de la prueba desde una perspectiva europea, a la luz del reciente
Reglamento sobre inteligencia artificial de la Unión Europea. Su exposición
partió del cuestionamiento de la técnica –que no es infalible–, para subrayar los
desajustes entre la velocidad de los desarrollos tecnológicos y su preceptiva
regulación, incidiendo con particular énfasis en la necesidad de fortalecer la
protección de los derechos fundamentales en el marco del proceso judicial.
Por último, la Profesora Valiño Ces reflexionó acerca de la viabilidad y
virtualidad de la interacción de la inteligencia artificial con los métodos
alternativos de resolución de conflictos, cuestión esta que entraña no pocas
dificultades derivadas de la propia naturaleza del proceso penal.

Las intervenciones del Profesor Varela Gómez y de la Profesora Castillejo

Manzanares sirvieron para enmarcar, desde una perspectiva crítica, el desarrollo
de la segunda mesa relativa a este mismo proyecto sobre inteligencia artificial y
proceso penal.
Comenzó la señalada mesa, en primer lugar, con la exposición del Profesor
Conde Fuentes sobre la aplicación de la inteligencia artificial en la adopción de
decisiones judiciales. En opinión del Profesor, la posibilidad de un juez-robot
atentaría contra la independencia judicial. Y ello, fundamentalmente, porque las
decisiones no se fundamentan en el conocimiento racional y motivado del juez,
sino en la información que alguien ajeno al Poder Judicial ha empleado para el
diseño y configuración del algoritmo utilizado para resolver el caso.
En segundo lugar, la Profesora Ariza Colmenarejo disertó acerca de la necesidad
de articular un sistema de recursos que permita a las partes impugnar aquellos
aspectos de las decisiones judiciales en los que se haya empleado herramientas
de inteligencia artificial. En su opinión, los motivos para impugnar se
multiplican, pues el razonamiento no es únicamente del juez, sino también de la
señalada herramienta.
Por último, la Profesora Rodríguez Tirado abordó en su intervención la evolución
histórica de la figura del Letrado de la Administración de Justicia. Como es
sabido, a sus tradicionales funciones de fe pública y documentación, el
Legislador ha ido sumando otras que han servido para reforzar sus competencias
vinculadas al proceso. Finalizó la Profesora su exposición con una aproximación
a las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como a la
automatización en el ejercicio de la fe pública y su documentación en el proceso
penal.

175
Posteriormente, tuvieron lugar las mesas adscritas al Proyecto DERPRIA,
“Derecho e Inteligencia artificial: nuevos horizontes jurídicos de la personalidad
y la responsabilidad robóticas”. Daría comienzo con una breve intervención de
la Profesora Castilla Barea, Investigadora Principal del Proyecto, quien expuso
algunas conclusiones generales obtenidas por los equipos adscritos a éste, y tras
lo cual pasaría a moderar esta tercera mesa del 9 de julio, titulada “Los derechos
fundamentales ante el avance de la IA desde la óptica del Derecho Público”. La
primera ponencia de la tercera mesa vendría impartida por la Profesora Girón
Reguera, titulada “La regulación jurídica de la inteligencia artificial como
garantía de los derechos: su protección en la propuesta de ley europea de
inteligencia artificial”, en la que focalizó en el estudio del RIA desde su área de
conocimiento, el Derecho constitucional. Tras ello, intervendría el Profesor
Rodríguez Puerto, con la ponencia “¿Derechos para las máquinas? Un debate que
sigue abierto”, donde profundizaría en algunos de los puntos ya explorados en
su obra “¿Puede una máquina ser jurista?”, Ed. Aranzadi, 2024. Concluiría el
primer día con la ponencia del Profesor Vestri “El nuevo Convenio Marco del
Consejo de Europa sobre Inteligencia Artificial y derechos humanos, democracia
y Estado de Derecho”, donde se alejaría del RIA para tratar otro instrumento
internacional de vital importancia para el futuro de la regulación de la
inteligencia artificial.

El segundo de los días comenzaría con la segunda de las mesas adscritas al

Proyecto DERPRIA, “Tratamiento jurídico del uso de la IA para algunos fines
específicos”, y que estuvo moderada por el Profesor Hernández Meni. La primera
de las ponencias, defendida por la Profesora Alkorta Idiakez, se tituló “El nuevo
Reglamento de productos sanitarios: lecciones aprendidas”, donde se pudo
departir sobre distintas experiencias relacionadas con su ponencia en el ámbito
europeo. Tras ella, intervendría la Profesora Castilla Barea con una ponencia
llamada “Las consecuencias jurídicas del uso de ultrasuplantaciones tras la
aprobación del RIA. ¿Algo nuevo bajo el sol?”, en la que hizo hincapié en las
repercusiones del empleo de deepfakes en la aplicación del RIA. La última de las
ponencias fue defendida por la Profesora Rodríguez Mesa, “Neuropredicción y
Derecho Penal”, que vendría a analizar si podremos enfrentarnos en el futuro a
retos que incluyan la intervención del Derecho penal en el cerebro de los sujetos.

Finalmente, las mesas 2 y 3 del segundo día fueron ocupadas por investigadores
del Proyecto CONSERTECS, “El contrato de prestación de servicios en el actual
entorno tecnológico y social”, que aún se encuentra en plazo de ejecución. La
primera de las mesas estuvo moderada por la Profesora López Suárez, y se
vinculó a cuestiones relacionadas con el Derecho y la tecnología. La mesa fue
estrenada por la ponencia de la Investigadora Principal del Proyecto, la Profesora
Cervilla Garzón, quien intervino con una ponencia titulada “El actual contrato
de prestación de servicios”, que establecía el estado de una cuestión a la que ya

176
ha dedicado más de veinticinco años, siendo el contrato de prestación de
servicios el objeto de investigación con el que logró el Grado de Doctor. Tras ella,
la Profesora Zurita Martín intervino con la ponencia “Asistentes digitales
inteligentes en la prestación de servicios profesionales: responsabilidad por
producto defectuoso”, en la que vislumbró las principales claves en las
conexiones entre creador del producto, prestador del servicio y consumidores, a
la luz de la futura Directiva de productos defectuosos. Posteriormente
intervendría el Profesor Neupavert Alzola, aludiendo a ocho conclusiones
extraídas sobre su tesis “El precio de los servicios jurídicos en el nuevo entorno
tecnológico y social”. La mesa concluiría con la ponencia de la Profesora
Fernández Rivera, quien intervino con el estudio “La prestación de servicios
médicos en remoto”, vinculado al auge que se encuentra experimentando la
telemedicina.

La última de las mesas vendría moderada por el Profesor Neupavert Alzola, y

versaba sobre el entorno social de los servicios, y más concretamente los nuevos
servicios, más allá de los tradicionales médicos o abogados. Comenzaría el
Profesor Velasco Perdigones, exponiendo las líneas maestras de su nueva
monografía, titulada “Nuevos entornos profesionales: retos para el contrato de
servicios”, concluyendo así una experiencia investigadora comenzada al hilo de
su tesis doctoral, que estudió la responsabilidad civil del Compliance Officer.
Posteriormente intervendría la Profesora López Suárez con “El contrato de
organización de eventos”, donde se incluyeron menciones a las nuevas
solicitudes de los consumidores hacia los event planner, así como otras claves
como la intervención de influencers en estos contratos. La última ponencia del
Seminario la protagonizaría la Profesora Villanueva Lupión, quien intervino con
la ponencia “La actividad de alterne como contrato de servicios y su tratamiento
por la jurisprudencia”, en la que pudo hacer alusión a modalidades de servicios
que han sido estudiadas tanto por nuestros tribunales civiles como laborales.
En la clausura, en la que intervinieron las Profesoras Noya Ferreiro y Cervilla
Garzón, pusieron en valor la pluralidad y la calidad de las ponencias, vinculadas
a los importantes avances tecnológicos y sociales y su interrelación con el
Derecho, poniendo en valor todas estas investigaciones que buscan cerrar la
brecha entre el desarrollo tecnológico y su regulación.

177
 RECENSIÓN DE LA MONOGRAFÍA:

VALIÑO CES, Almudena, La mediación extrajudicial, intrajudicial y

electrónica: una visión desde la óptica procesal civil, Colex, A Coruña, 2023,
344 páginas. ISBN: 978-84-1194-060-3

Ana RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Profesora Titular de Derecho Procesal
Universidade de Santiago de Compostela

La reciente monografía de la Doctora VALIÑO CES aborda la mediación civil

desde una perspectiva omnicomprensiva que abarca, además de cuestiones de
base como la propia caracterización de los sistemas de resolución de conflictos o
el concepto y principios de este mecanismo, su aplicación en el ámbito
intrajudicial, extrajudicial y electrónico.
Dividida en seis capítulos, la autora destina el primero de ellos a la crisis
estructural de la que se ve aquejada nuestra Administración de Justicia. Una crisis
–agravada por la situación derivada de la pandemia Covid-19– cuya superación
requiere, entre otras medidas, de una mayor inversión en medios personales y
materiales. Ahora bien, sin dejar de lado las necesidades de los tribunales, la
noción de Justicia no debería circunscribirse únicamente a la jurisdicción. Al
contrario, junto con ella deben coexistir otros sistemas de resolución de disputas,
de tal suerte que la ciudadanía disponga de un abanico de mecanismos y pueda
recurrir al más adecuado en función de la controversia concreta.
Junto con esta cuestión, la Doctora VALIÑO se adentra en este primer capítulo la
modernización de la Justicia a través de las TICs, para lo cual efectúa un recorrido
por diferentes programas, planes y normas que, en los últimos años, han sido
aprobados en nuestro Estado: desde el Plan estratégico para la Modernización de
la Justicia 2009-2012 hasta la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de
agilización procesal, sin olvidar propuestas frustradas como el Plan de Justicia
2030.
El segundo capítulo ofrece una panorámica general sobre los sistemas
alternativos de resolución de conflictos. A pesar de que también trata
mecanismos más clásicos como la conciliación o la negociación, reviste particular
interés el apartado quinto, destinado a otras ADRs quizás no tan conocidas en
estas latitudes, a saber: el med-arb, la evaluación neutral o evaluación de
expertos, la facilitación, el mini-trial, la adjudicación, el partnering, el summary jury
trial, el private judging, el special master, el neutral fact-finder o el ombudsman.
Muchas provienen del mundo anglosajón y resultan ciertamente curiosas vistas
desde la óptica de nuestro ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la adjudicación,
que “constituye un mecanismo alternativo de resolución de los conflictos, de naturaleza
contractual, en el que el tercero adopta una decisión provisional que producirá efectos

178
exclusivamente hasta el momento en el que las partes decidan acudir a arbitraje o bien a
la vía judicial”. Con todo, el carácter particular de algunas de ellas no debe
conducirnos a descartarlas de plano. Antes bien, conviene estudiar sus
potencialidades –como muy bien hace VALIÑO CES–, para así analizar los
beneficios que su eventual implementación reportaría a nuestro sistema de
Justicia.
Con acertado criterio, la autora no aborda en este segundo capítulo la mediación,
pues a ella destina los restantes capítulos que componen la obra. Así, el capítulo
tercero se ocupa del concepto de mediación; de su marco legal en asuntos civiles
y mercantiles –fundamentalmente, la Ley 5/2012, de 6 de julio–; de sus principios
rectores (voluntariedad, igualdad de partes, imparcialidad y neutralidad,
confidencialidad, flexibilidad, carácter personalísimo, buena fe y respeto mutuo);
y del estatuto de la persona mediadora.
Lejos de ofrecer una exposición descriptiva, la Doctora VALIÑO no elude los
aspectos polémicos que presentan algunas de las disposiciones estudiadas. A
título de ejemplo, el engarce de las cláusulas de sumisión a mediación con el
principio de voluntariedad o el debate acerca de si el hecho de haber intentado
una mediación debería ser un requisito de procedibilidad a la hora de interponer
la demanda –debate reavivado a raíz de la tramitación de la Ley de medidas de
eficiencia procesal–. En opinión de la autora, la decisión del legislador del año
2012 resultó del todo acertada, no sólo por respetar “la propia esencia de la
mediación”, sino también porque se evitó convertirla en un “mero trámite”.
Por otro lado, en lo que al principio de confidencialidad y sus excepciones se
refiere, lamenta que el legislador no hubiera “precisado con mayor cautela los
supuestos en los que el juez penal pueda requerir esta documentación”. Y ello porque,
al no diferenciarse ni supuestos ni tipos de delitos, “puede haber una desproporción
entre el interés presuntamente defendido con la excepcionalidad [piénsese en un delito
leve] y el interés privado que entraña la relación entre partes”.
El cuarto de los capítulos se ocupa de las fases del procedimiento de mediación,
con especial referencia al acuerdo de mediación. A mayores, la autora aborda los
efectos del procedimiento de mediación extrajudicial en el proceso judicial, lo que
conduce a estudiar, entre otros aspectos, la incidencia de la mediación en los
plazos de prescripción y caducidad, la adopción de las medidas cautelares o la
ejecución del acuerdo. De nuevo, la autora no soslaya las cuestiones más
controvertidas: por ejemplo, el problema que surge si se solicitan medidas
cautelares (que, en todo caso, serían previas al proceso civil) en relación al plazo
de veinte días para la interposición a la demanda a que se refiere el 730.2.II LEC.
Sobre este particular, propone la modificación del 730.3 LEC, de tal suerte que se
aplique a la mediación el mismo criterio que al arbitraje –que no es otro que la
inaplicación de dicho plazo siempre que la parte beneficiada por la medida
cautelar lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el
procedimiento arbitral–.

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Siguiendo un iter lógico, el penúltimo capítulo es el relativo a la mediación
intrajudicial, lo que lleva a VALIÑO CES no sólo a exponer su procedimiento,
sino también a centrar la atención en la vigencia del principio dispositivo. Y es
que no conviene olvidar la estrecha imbricación entre el referido principio y la
posibilidad misma de acudir a mediación en el proceso civil.
En este quinto capítulo, resultan también de especial interés las reflexiones en
torno a la alternatividad/complementariedad de la mediación. En este sentido, la
autora sostiene que “no estamos ante una alternativa entre una opción y otra, esto es,
en ningún caso la mediación es un método de resolución de conflictos que conlleve la
absoluta exclusión de la vía jurisdiccional, sino que se configura como un complemento
del proceso. Por consiguiente, no se trata de oponer la mediación al proceso, sino de que
el ciudadano elija el método que considere más adecuado a sus necesidades […] es lógico
que se haya cambiado el término «alternativas» por «adecuadas» o «complementarias»”.
Finalmente, el sexto capítulo analiza la mediación desarrollada a través de
medios electrónicos, ubicada dentro de las denominadas ODRs (Online Dispute
Resolution). En particular, se expone el procedimiento simplificado de mediación
por medios electrónicos que menciona la Disposición final séptima y cuyo
régimen jurídico detalla el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre. Pero,
yendo más allá, VALIÑO CES cierra su estudio con un tema de plena actualidad:
la incidencia de la inteligencia artificial en la resolución de disputas. La autora se
detiene tanto a la función asistencial como a la función decisoria que la IA podría
tener en este ámbito. Ahora bien, la conclusión a la que llega en cada caso es
diversa: mientras que no le suscita reparos la aplicación de la IA como
mecanismo de apoyo, no cree que la IA pueda llevar a cabo una función decisoria,
sustituyendo a la persona mediadora. Con todo, no descarta que en el futuro
pueda suceder e incluso, siguiendo la estela de otros autores, prevé que nos
podamos encontrar ante un “mediador centauro”, “para referirnos a aquellas
situaciones en las que existe una hibridación en las funciones […] mediadoras entre un
ser humano y una IA”.
Para ir concluyendo, somos conscientes de que estas líneas están lejos de hacer
justicia a la monografía de VALIÑO CES, cuyo interés desborda los márgenes de
esta breve recensión. Con todo, esperamos que sirvan de invitación a su lectura,
pues está destinada a convertirse en una obra de referencia para quienes deseen
adentrarse en el estudio de esta herramienta de gestión del conflicto que es la
mediación.

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