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Delitos contra la Administración Pública: análisis típico de los delitos de cohecho
7. COHECHO PASIVO ESPECÍFICO (ART. 395 DEL CP)
7.1. Bien jurídico
El bien jurídico concreto es “la imparcialidad en el desempeño de
actividades funcionales específicas”, es decir, la función de administrar
justicia, ya sea ordinaria, administrativa o arbitral. Para Rojas VARGAs,
el bien jurídico es “preservar la regularidad en la correcta administra-
ción de justicia en los ámbitos jurisdiccional y administrativo, así como
los criterios de objetividad en estos ámbitos del ejercicio de la función
pública”'.
La jurisprudencia asume la posición doctrinaria respecto a que
el bien jurídico protegido es “la regularidad e imparcialidad en la
correcta administración de justicia en los ámbitos jurisdiccionales o
administrativos”?. Así, en el R. N. N.? 2773-2013-Huánuco, la Sala
Penal Permanente consideró:
El segundo párrafo, del artículo trescientos noventa y cinco, del Có-
digo Penal, propende una extensión de los posibles sujetos activos del
delito de cohecho pasivo, comprendiendo tambiénalos peritos. [...]lo
que se trata de asegurar es la vigencia del principio de imparcialidad.
Aun cuando no decidan directamente el caso sometido a controversia
judicial o administrativo, por ser de competencia de un magistrado,
fiscal o autoridad competente, su informe debe estar sometido al
principio de objetividad.”*
70 ABanTo Vásquez, Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal pe-
ruano, ob. cit, p. 428.
71 Rojas Varcas, Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 715.
7 SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA (ponente: Sr. juez VILLA STEIN), Recurso de Nu-
lidad N.* 1406-2007, Lima: 7 marzo del 2008, f.j. n 5.
73 SALAPENAL TRANSITORIA (ponente: Sr. juez RopríGUEZ TINEO), Recurso de Nulidad
N.* 2773-2013-Huánuco, Lima: 16 de enero del 2014, f.j. n." 3.
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JorGE MARTÍN PAREDES PÉREZ
7.2. Sujeto activo
Se trata de un delito especial propio calificado por la cualidad del
funcionario que comete este ilícito. En otras palabras, solo lo puede co-
meter el magistrado, judicial o administrativo, que puedan dirimir 0 ac-
tuar como jueces de unlitigio judicial o arbitral: árbitro, fiscal, miembro
de un Tribunal Administrativo (Aduanas, Consejo Nacional de Minería,
Tribunal Fiscal, Indecopi), Jurado Nacional de Elecciones o cualquier
otro análogo que cuente con capacidad decisoria o retributiva”*.
Para ser sujeto activo de este delito se requiere, además, que el fun-
cionario se encuentre ejerciendo efectivamente el cargo, por ejemplo, el
perito debe haber juramentado (art. 174.1 del nuevo CPP) o aceptado el
cargo (art. 269 del CPC). En el caso de árbitros, estos deberán integrar
un Tribunal Arbitral o ser árbitros únicos, pero en relación con un caso
en concreto.
Esta definición comprende tanto a los magistrados del Tribunal
Constitucional como a los magistrados titulares y suplentes de la Corte
Suprema%, pero, en el caso de estos últimos, se encuentren encargados
de algún despacho.
7.3. Elementos objetivos
Este tipo penal también se estructura como alternativo mixto
sobre los verbos “aceptar”, “recibir” o “solicitar”. El objeto material es,
igualmente, un soborno denominado beneficio o ventaja, que tiene
idéntico significado que en los delitos de cohecho y debe estar vincu-
lado a la decisión que tomará el sujeto activo en un asunto sometido a
su competencia.
74 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R., Derecho penal. Parte especial, t. V, Lima: Idemsa,
2010, p. 506.
75 ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal pe-
ruano, ob. cit, p. 430.
DELITOS DE CORRIPCIÓN NE ENNCIONADINE DrÍRI TANe" NOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
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Delitos contra la Administración Pública: análisis típico de los delitos de cohecho [
7.3.1. La venta de la decisión jurisdiccional
En este caso, se vende la función pública referida a la decisión ju-
risdiccional de un asunto sometido a la competencia del sujeto activo.
Sin embargo, es de precisar que, de acuerdo con la expresión “influir o
decidir”, no se requiere que una decisión sea contraria a derecho, sino
que la entrega del soborno se encuentre vinculada a esta. Es decir, tam-
bién será cohecho cuando la resolución es motivada por el beneficio o
ventaja que recibe el magistrado, a pesar de que esté fundada en derecho.
ABANTO VAsQUEZ señala que, teniendo en cuenta la protección de
la imparcialidad como bien jurídico —a pesar de la mala técnica uti-
lizada con el verbo influir—, se debería sancionar con más severidad
esta conducta que al cohecho pasivo propio, es decir, cuando se violen
o se actúen contra de las funciones™.
El elemento normativo “asunto sometido a su conocimiento o
competencia” ha sido interpretado, en el Exp. N.* 44-2019-3, como
“una serie de actos que conforman el procedimiento, que puede incluir
resoluciones menores como decisiones administrativas. En ese sentido,
la designación de un juez supernumerario por un presidente de Corte
constituye un acto administrativo™”.
Del mismo modo, en la Apelación del NCPP N.* 03-2015, San
Martín, la Sala Penal Permanente consideró:
El contexto del asunto sometido a decisión de los autores observa una
extensa amplitud (juicios civiles, penales, administrativos, laborales,
etc,). El tipo penal se refiere a la decisión de un asunto que deba ser
tomado por el autor del delito. Un “asunto” alude tanto a la serie de
actos que conforman el procedimiento, que puedan incluir resolucio-
nes menores, como decisiones sustantivas: comparecencia, medidas
de embargo, mandatos de detención, concesión de libertades provi-
76 ABANTO VASQUEZ, Los delitos contra la Administracion Pública en el Código Penal pe-
ruano, ob. cit, p. 434.
77 SALAPENAL EsrECIAL (ponente: Sr. juez GUERRERO LOPEZ), Expediente N.* 44-2019-
3, Resolución N. 4, Lima, 27 de agosto del 2020, sumilla.
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