UNIVERSIDAD DE PIURA

Facultad de Derecho

CAPÍTULO 1
PERSONAS
SUMARIO: I. PERSONA Y “SUJETO DE DERECHO”.— 20. Noción de persona y sujeto de
derecho. 21. Clasificación de los sujetos de derecho. II. LA PERSONA NATURAL.—
22. Inicio de la persona. 23. Fin de la persona para el Derecho. 24. Desaparición,
ausencia, muerte presunta y reconocimiento de existencia. 25. Derechos de la
persona y de la personalidad. III. CAPACIDAD E INCAPACIDAD.— 26. Capacidad
jurídica y capacidad de ejercicio. 27. Causas de incapacidad y protección del
incapaz. IV. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONCEBIDO.— 28. La personalidad del
concebido. 29. Atribución de derechos personales y patrimoniales. 30. Protección
penal y aborto. 31. Qué significa “despenalizar” o “legalizar” el aborto. 32. El
concebido y la llamada “píldora del día siguiente”. V. LA PERSONA JURÍDICA.—
33. Noción y elementos. 34. Clasificación y tipos de personas jurídicas.
35. Constitución y extinción de las personas jurídicas. 36. Los órganos de las
personas jurídicas. 37. Las entidades no inscritas.

I. PERSONA Y “SUJETO DE DERECHO”

20. Noción de persona y sujeto de derecho.
El punto de referencia más trascendente de todo derecho son las personas, ya que
la organización jurídica entera está destinada a la persona humana y halla su
fundamento último en su dignidad. Los romanos lo expresaban diciendo: hominum
causa omne ius constitutum est, “todo derecho se ha constituido a causa de los
hombres”. Esto da lugar a dos principios sobre los que se basa el orden jurídico:
1) todo ser humano, en cuanto tal, tiene personalidad para el derecho; y
2) todos los seres humanos tienen, en principio, la misma personalidad.
Ontológicamente hablando, “persona” es el individuo o sustancia individual de
naturaleza racional (individua substantia rationalis naturae, según BOECIO). Es aquel
sujeto capaz de poseerse a sí mismo en virtud de su naturaleza racional y, por eso
mismo, capaz de tener como suyas ciertas cosas, con autonomía ante los demás. La
persona entonces, en el plano jurídico, se ha de entender fundamentalmente como
el “sujeto del derecho”: todo ser capaz de ser titular de derechos.
Pero como la ciencia jurídica tiene necesidad de elaborar sus propios conceptos, en
el Derecho, “persona” no significa exactamente lo mismo que en su sentido
ontológico. Sin embargo, las precisiones que, con fines prácticos, aplica el Derecho
a esta noción no pueden violar —sería injusto— los derechos naturales de ningún
ser humano. La noción jurídica de “persona” y su distinción de la filosófica y
ontológica nunca podrá tener como efecto privar de su dignidad de sujeto de
derechos a nadie.
Con estas precauciones, la ciencia jurídica reacomoda la noción de persona para
sus fines:
1) tanto en sentido extensivo, atribuyendo la condición de “persona” a entidades
que no son seres humanos individuales (es el caso de las personas jurídicas);

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2) como en sentido restrictivo, dejando fuera de la categoría jurídica de “personas”

a algunos seres humanos individuales, sin que por eso dejen de ser sujetos de
derechos (es lo que ocurre con los concebidos aún no nacidos).
Para hacer referencia a esos seres humanos que sin embargo no son considerados
jurídicamente “personas" (por cierto, en su propio beneficio, como expondré más
adelante1), así como a algunos otros supuestos en los que en realidad hay una
personificación imperfecta, el Derecho recurre precisamente a la noción genérica de
“sujeto de derecho”.
21. Clasificación de los sujetos de derecho.
Entonces el concepto de “sujetos de derecho” comprende varios tipos o categorías,
que son las siguientes:
1) Personas naturales: son los individuos de naturaleza humana, y sólo ellos, que
hayan nacido vivos, titulares de derechos y de deberes.
2) Personas jurídicas: son instituciones formadas por otras personas (naturales u
otras personas jurídicas), a las que explícitamente el ordenamiento jurídico
reconoce personalidad propia2.
3) El concebido aún no nacido: como todo individuo humano, es sujeto de derecho,
pero sólo para cuanto lo favorece; si su personalidad es imperfecta, es con la
finalidad de protegerlo especialmente3.
4) Ciertas “entidades” que, en la medida en que constituyen de hecho
organizaciones, son semejantes a las personas jurídicas, pero no inscritas ni
formalizadas como tales4.
Por un lado, la existencia de la última categoría de “sujetos” mencionada y sus
rasgos principales está fuera de toda duda; por otro lado, su denominación resulta
problemática (como es evidente en las líneas anteriores). En efecto, “personas
jurídicas no inscritas” (que es la forma más común de llamarlas) las designa
paradójicamente por aquello (“personas jurídicas”) que precisamente no son. Y
llamarlas “patrimonios autónomos” (como hace alguna ley), fomenta su confusión
con realidades jurídicas completamente distintas, de la que hablaré después5.
Dejémoslas, pues, como “entidades”, “organizaciones” o “instituciones no inscritas”.
En todo caso, lo propio y determinante de la adscripción de ciertas entidades a esta
última categoría es que a todas ellas se las considera titulares únicos de derechos
para ciertos efectos, o en determinadas circunstancias, a pesar de que ninguna tiene
personalidad jurídica propiamente dicha.

1 Vid. §§ 28 y ss., infra.

2 Vid. sobre ellas los §§ 33 a 36, infra.
3 Vid. sobre él los §§ 28 a 32, infra.

4 Vid. sobre ellas el § 37, infra.

5 Los “patrimonios especiales”, de que trato en el § 40, infra.

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 Descubrir el derecho §22

II. LA PERSONA NATURAL

22. Inicio de la persona.
Jurídicamente, el ser humano es considerado persona desde que nace. No es que
antes no fuera nada; como explicaré más adelante6, el concebido aún no nacido es
tan sujeto de derecho como la persona nacida. Lo que ocurre es que, por razones
prácticas, exigidas por su propia protección, el Derecho no lo considera
estrictamente persona, todavía.
Ahora bien, además de pasar el umbral del útero materno, el recién nacido debe
estar vivo en ese momento. El que nació ya muerto nunca llegó a ser persona para
el Derecho. En cambio, vivir un solo instante después de haber nacido es suficiente
para que el niño adquiera plenamente la personalidad, incluso sus derechos
patrimoniales (por ejemplo, sucesorios) de modo definitivo. Si muriese
inmediatamente, su patrimonio pasaría a quienes resulten ser sus herederos.
El interesado en afirmar que una persona existe o que ha existido —esto es, que
nació, y que llegó a vivir aunque sea por breve tiempo fuera del claustro materno—
debe probarlo. La prueba puede ser de cualquier tipo, y la ciencia médica contribuye
a esto eficazmente. Antiguamente, por ejemplo, se exigía que el recién nacido
hubiese proferido al menos un llanto o vagido antes de morir, para que los presentes
pudieran testificar de manera creíble que vivía cuando nació; hoy se podría
demostrar que el niño respiró aunque no haya llorado, buscando aire en sus
pulmones, mediante técnicas de Medicina forense.
23. Fin de la persona para el Derecho.
El fin de la persona ocurre siempre y sólo con la muerte. Con la muerte se extinguen
algunos derechos de los que el difunto era titular, mientras que otros se transmiten a
sus herederos7. La muerte extingue la personalidad y hace cesar, por tanto, la
protección de los derechos del sujeto.
Sin embargo, a veces parece como si el difunto siguiera teniendo algunos derechos,
que se protegen en algunos casos, lo mismo que se protege la voluntad que
expresara en vida: su testamento, su cadáver, su memoria. En realidad, lo que
entonces recibe protección es la autonomía privada de los vivos, confirmando su
eficacia aun después de muertos, así como los intereses de otras personas (los
familiares, la sociedad) en relación con la desaparecida personalidad del difunto.
Puede parecer que la escueta declaración de la ley (“la muerte pone fin a la
persona”) es más que suficientemente clara y definitiva. La verdad es que los
problemas empiezan ahí: en determinar el momento en que se produjo la muerte.
Cualquiera es capaz de distinguir a una persona viva y sana de un cadáver que ya
manifiesta corrupción, pero en muchos casos la diferencia entre matar y realizar un
acto de piedad con un difunto, o de solidaridad con un enfermo necesitado de un
trasplante, depende de averiguar si se ha producido ya la muerte o no, mucho antes
de que aparezcan los primeros signos de descomposición.
En rigor, desde el punto de vista ontológico o sustancial, la muerte es la
disgregación de la unidad sustancial del compuesto humano, lo cual suele
expresarse en el lenguaje común y religioso como la “separación del alma espiritual

6 Vid. § 28, infra.

7 Vid. §§ 50 y 170 y ss., infra.

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§24 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

y el cuerpo”. Esta “muerte sustancial”, que es en rigor la verdadera, definitiva y

humanamente irreversible, está sin embargo más allá de las posibilidades de la
experiencia humana sensible. No es posible constatarla empíricamente sino a través
de sus efectos en el cadáver. Por eso, desde siempre, tanto el hombre común como
el médico o el jurista han tenido necesidad de fiarse de unos criterios empíricos de
muerte. De ellos:
1) el más claro para todo el mundo es la descomposición, cuyo inicio se advierte
con el rigor mortis (para entonces lo normal es que haya pasado bastante tiempo
desde la muerte);
2) la muerte fisiológica o muerte clínica es la cesación irreversible de la actividad
cardiorrespiratoria espontánea; y
3) la muerte cerebral es la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral,
que se puede averiguar por medios técnicos más o menos complejos, que la
ciencia ha puesto recientemente a disposición de los médicos.
Esta última es suficiente, por ejemplo, para que se puedan extraer los órganos del
difunto —incluso los vitales, como el corazón— con fines de trasplante, sin que
pueda imputarse un homicidio al médico que lo realiza. La segunda es la que se
suele usar para dar por concluidos los esfuerzos de reanimación de una persona con
paro cardíaco, y extender el certificado de defunción. Para enterrar al difunto se
suele esperar a que aparezca el rigor mortis.
24. Desaparición, ausencia, muerte presunta y reconocimiento de existencia.
Como todo derecho ha de tener un titular, hace falta prever el caso de la persona
desaparecida, que no deja ninguna noticia de sí, ignorándose dónde se encuentra y
existiendo motivos para dudar de que viva todavía. Se distinguen tres hipótesis:
1) el simple hecho material de la desaparición;
2) la ausencia, y
3) la muerte presunta.
Si bien la primera ya produce algunas consecuencias jurídicas generales, sólo la
segunda y la tercera producen cambios más significativos de la situación jurídica.
La simple desaparición del propio domicilio y la falta de noticias acerca del paradero
de la persona por más de sesenta días bastan para que cualquier familiar, el
Ministerio Público o cualquier legítimo interesado puedan pedir el nombramiento de
un curador interino de los bienes del desaparecido, con facultades parecidas a las
del curador de un incapaz8 (aunque por razones obvias sólo se refieren a los bienes
del desaparecido).
Después de al menos dos años desde la última noticia del desaparecido, puede
declararse judicialmente su ausencia, sin que tenga que haberse nombrado antes un
curador interino de sus bienes. La declaración de ausencia confía la posesión
temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos, si
hubiera muerto en el momento de dictarse la resolución. Esta situación provisional
es título suficiente para la administración y el goce del patrimonio del ausente, con
ciertas cargas. Pero el ausente, a quien no se considera muerto, sigue siendo el

8 Vid. § 27, infra

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 Descubrir el derecho §25

titular de los bienes, y el poseedor temporal no puede disponer de ellos. La situación

de ausencia termina cuando:
1) se comprueba definitivamente la muerte del ausente;
2) éste regresa;
3) aunque no regrese, se reciben noticias suyas y nombra un apoderado con
suficientes facultades para administrar sus bienes; o
4) se declara su muerte presunta.
Se puede declarar al desaparecido presuntamente muerto:
1) Si han transcurrido diez años desde la última noticia que se tuvo de él, en
cualquier caso.
2) Si el sujeto tenía más de ochenta años cuando desapareció, basta que hayan
transcurrido cinco años más.
3) Si la desaparición ocurrió en circunstancias que entrañan peligro de muerte
(accidente, catástrofe natural, guerra), basta que hayan transcurrido dos años.
4) Si esas circunstancias son tales que la muerte es cierta, aunque no se haya
encontrado el cadáver (un avión caído en medio del océano, por ejemplo), no se
requiere el transcurso de ningún plazo.
En ningún caso se requiere la previa declaración de ausencia. La declaración de
muerte presunta produce los mismos efectos jurídicos que la muerte comprobada:
se disuelve el matrimonio del presunto muerto y se abre su sucesión.
Si el declarado presuntamente muerto retorna, se debe reconocer su existencia, a su
pedido, del Ministerio público o de cualquier interesado. El reconocimiento de
existencia hace cesar los efectos de la muerte presunta. La persona puede
reivindicar sus bienes, en el estado en que se encuentren. Pero, desde el punto de
vista del Derecho Civil, el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo
matrimonio que hubiese contraído el cónyuge del desaparecido.
25. Derechos de la persona y de la personalidad.
A cada ser humano la naturaleza misma le atribuye algunos derechos, llamados
derechos de la persona. Ellos garantizan al sujeto los elementos fundamentales de
la vida y del desarrollo, físico y moral, de su propia existencia. La Constitución y
muchos tratados internacionales los recogen y los reconocen solemnemente a toda
persona9. El tratamiento constitucional de estos derechos influye en la interpretación
de toda norma, pero también pueden invocarse directamente, mediante las garantías
constitucionales de la libertad10.
Se dice que estos derechos son fundamentales, esenciales, insuprimibles,
imprescindibles, irrenunciables, eternos y sagrados. La ley los califica de irrenuncia-
bles e incesibles, salvo la donación altruista de órganos que no implique sacrificio de
la propia vida.
Junto a estos derechos, que aseguran a la persona misma, se deben considerar
esenciales también otros derechos, que permiten a toda persona distinguirse y

9 Vid. § 184, infra.

10 Vid. § 186, infra.

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§25 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

ocupar una posición concreta en la sociedad. Son los llamados derechos de la

personalidad, entre los que están:
1) el nombre y
2) el domicilio.
La protección del nombre cuida un interés individual, pero también de la sociedad.
Tener un nombre es un derecho esencial de la persona, pero también un deber.
El nombre comprende:
1) un primer nombre o “nombre de pila”, que puede ser múltiple y es elegido con
una libertad muy amplia por la persona (usualmente los padres) a quienes
corresponde imponer el nombre; y
2) los apellidos, o “nombre de familia”, uno por cada progenitor.
Concretamente, al hijo se le atribuye el primer apellido de cada progenitor. No hay
ninguna norma formal que indique el orden en que se deben imponer estos
apellidos, por lo que en teoría sería posible elegir como primer apellido el de la
madre. Pero la costumbre universal en nuestro país —que, como sabemos11, puede
también ser fuente de derecho— es que el primer apellido sea el del padre y el
segundo el de la madre.
Si se trata de un hijo extramatrimonial12, y sólo es conocido uno de los progenitores,
se le imponen los dos apellidos de éste (o más bien de ésta, pues usualmente será
la madre). Al adoptado13 le corresponden, según la misma regla, los apellidos del
adoptante o de los adoptantes. Si se desconocen ambos padres, se impone al niño
un nombre adecuado, cuidando que no resulte indecoroso, ridículo o contrario al
orden público. Esta última cautela también se ha de poner respecto de la
combinación del primer nombre elegido por los padres y los apellidos que
corresponden al menor.
La mujer casada, mientras no se divorcie o se anule su matrimonio, puede agregar a
su nombre el primer apellido de su marido. Igual derecho tiene la viuda, mientras no
contraiga nuevo matrimonio. La costumbre en nuestro país ha determinado que tal
adición vaya precedida, en el primer caso, de la preposición “de”; y, en el segundo,
de la expresión “viuda de”.
El domicilio es un derecho que refleja el hecho de que el hombre está siempre
ocupando algún lugar, mientras está vivo. El domicilio, cuando es posible, se
construye sobre la noción de residencia, que es una cuestión de hecho, consistente
en que la persona habita en un lugar determinado, de manera no necesariamente
perpetua y continua, pero sí duradera, estable. Para hablar de residencia debe poder
apreciarse, desde un punto de vista socialmente objetivo (no desde el de las meras
intenciones subjetivas), el propósito de fijar en ella la propia vivienda. Pero el
domicilio no es una cuestión de hecho, sino de derecho: una relación con un lugar
atribuida a la persona para los fines del ejercicio de los propios derechos y el
cumplimiento de las obligaciones. Este derecho se atribuye sobre la base del hecho

11 Vid. § 13, supra.

12 Vid. § 167, infra.
13 Vid. § 168, infra.

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 Descubrir el derecho §26

de la residencia, cuando la hay, pero una vez establecido, para todo efecto legal, se
entiende que el sujeto se halla en él, independientemente de su presencia efectiva.
La regla general, entonces, es que el domicilio se constituye por la residencia
habitual. A quien tenga más de una residencia habitual, se le considera domiciliado
en cualquiera de ellas. Si no tiene ninguna (caso de los vagos, por ejemplo), se le
considera domiciliado en el lugar donde se encuentre. Hay otros casos particulares
de atribución de domicilio.
III. CAPACIDAD E INCAPACIDAD

26. Capacidad jurídica y capacidad de ejercicio.

Se distinguen:
1) la capacidad jurídica o capacidad de goce, y
2) la capacidad de ejercicio.
La primera es la aptitud para ser titular de derechos y deberes. En cierto sentido, es
la propia personalidad en disposición receptiva.
Tienen plena capacidad de goce (que propiamente hablando no admite “graduación”
alguna) todos los seres humanos, y también las personas jurídicas. Lógicamente,
éstas últimas no son en realidad aptas para gozar los derechos exclusivos de la
persona individual, ni derechos de índole familiar, etc. Además, tener capacidad de
gozar no quiere decir gozar. Se puede ser capaz de gozar tal o cual derecho, pero
se tendrá de hecho, o no se tendrá, de manera limitada, según sean el título y la
medida concretos.
Junto a la capacidad de goce existe la capacidad de ejercicio. Es la aptitud de las
personas para ejercer por sí mismas sus derechos (entendidos como derechos
subjetivos), incluyendo la posibilidad de modificar su propia situación jurídica
mediante declaraciones de voluntad. Por eso, tienen capacidad de ejercicio las
personas que pueden querer conscientemente. La capacidad de ejercicio sí admite
graduación, y en relación con ella se distinguen:
1) la capacidad plena;
2) la incapacidad relativa, y
3) la incapacidad absoluta.
Normalmente la ley atribuye la capacidad plena a quienes tienen al menos 18 años
cumplidos, siempre que no les afecte una de las causales de incapacidad absoluta o
de incapacidad relativa de ejercicio, que son taxativas.
Hay dos casos excepcionales en los que la ley atribuye plena capacidad de ejercicio
anticipada, aun antes de que el interesado alcance los 18 años, siempre que tenga
al menos 16:
1) cuando contraiga matrimonio válido; y
2) cuando obtenga un título oficial que lo autorice para ejercer una profesión.
27. Causas de incapacidad y protección del incapaz.
Fuera de la edad, es evidente que el fundamento de la incapacidad es la ineptitud
para expresar la propia voluntad, sea debida a una falta de discernimiento o

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§27 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

conocimiento (lo que implica ausencia de voluntad propia), o sólo a una inhabilidad
para comunicarla.
Son incapaces absolutos:
1) Los menores de 16 años.
2) Los que están privados de discernimiento por cualquier causa.
3) Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su
voluntad indubitablemente.
El incapaz absoluto no puede realizar por sí mismo sino los actos expresamente
permitidos por la ley. Por ejemplo, todo incapaz no privado de discernimiento puede
celebrar los contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida, tales
como pequeñas compras de consumo, transporte urbano, etc.
Son incapaces relativos:
1) Los mayores de 16 y menores de 18 años, salvo que hayan adquirido la
capacidad plena en forma anticipada.
2) Los retardados mentales.
3) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
4) Los ebrios habituales.
5) Los demás toxicómanos.
6) Los pródigos, o sea los que despilfarran sus bienes más allá de su cuota de libre
disposición.
7) Los malos gestores, cuando la mala gestión de sus propios negocios los haya
llevado a perder más de la mitad de sus bienes.
De todas éstas, la única incapacidad, por así decir, completamente “automática” es
la primera, la minoría de edad.
Los retardados mentales, los que sufren deterioro mental, los ebrios habituales y los
demás toxicómanos se consideran incapaces sólo si:
1) no pueden dirigir sus propios negocios;
2) no pueden prescindir de los cuidados y socorros permanentes que les presten
otras personas, o
3) constituyen una amenaza para la seguridad ajena.
Además, salvo que la incapacidad de estas personas sea evidente o manifiesta, ésta
debe constar formalmente en una declaración judicial expresa de interdicción civil
para ser oponible a quienes traten con ellos.
Los pródigos y malos gestores sólo son propiamente incapaces cuando son
expresamente declarados tales por el juez, quien a su vez sólo lo puede hacer si el
afectado tiene cónyuge o herederos forzosos.
Consecuencia general de la incapacidad es que los incapaces no pueden ejercer por
sí mismos sus derechos, o no pueden ejercerlos solos. Por eso mismo, dependiendo
del grado y de la causa de la incapacidad, cuando ésta es duradera, se someten en
su persona y bienes a la potestad de otras personas, llamadas sus representantes

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 Descubrir el derecho §28

legales14. En concreto, los incapaces relativos necesitan, al menos, el auxilio y los

absolutos la suplencia de sus representantes legales, para que sus actos y contratos
sean plenamente eficaces.
La representación legal de los incapaces se da en tres formas:
1) La patria potestad, por la que los menores de edad están al cuidado de sus
propios padres15.
2) La tutela, por la que los incapaces menores de edad, cuando no están a cargo de
sus propios padres, se someten, en calidad de pupilos, a un tutor.
3) La curatela, por la que el incapaz mayor de edad es confiado, como curado, a un
curador.
Que el incapaz deba ejercer sus derechos, según el caso, a través de su
representante legal o con su aprobación quiere decir, fundamentalmente, que sin
ese requisito sus actos jurídicos resultan inválidos, como explicaré más adelante16.

IV. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONCEBIDO

28. La personalidad del concebido.
La vida del hombre es una sola, desde la concepción hasta la muerte. En ese
sentido, más allá del concepto jurídico de “persona”, el concebido es realmente
persona, nada menos y nada más. Pero ya he dicho que el Derecho puede adecuar
los términos a sus propias necesidades, sin que necesariamente coincidan con el
lenguaje común, siempre y cuando ello no pretenda afectar la realidad misma, en
cuanto ésta tenga de jurídico. Con esto quiero decir que la terminología propia del
Derecho no puede tener nunca como efecto, ni directo ni indirecto, la desprotección
o el desconocimiento de la dignidad personal de ningún ser humano, nacido o no, ni
de los derechos fundamentales que de esa dignidad se derivan, pues eso sería algo
de suyo injusto.
En ese contexto y con esas salvedades es preciso entender el hecho de que se
reserve el nombre de “persona” al nacido, a la vez que reconoce al concebido aún
no nacido como sujeto de derecho “para todo cuanto le favorece”. Así por ejemplo, el
concebido tiene la condición de niño para el Código de los Niños y Adolescentes, en
el cual se afirma explícitamente que “se considera niño a todo ser humano desde su
concepción hasta cumplir los doce años de edad”.
Como sujeto de derecho, el concebido aún no nacido tiene derechos y deberes,
actuales y potenciales: no sólo el derecho a la vida, a la protección de su salud, etc.,
sino que también puede adquirir bienes, es hijo, puede ser heredero... El concebido
puede ser propietario, por ejemplo, y en tal caso tendrá las obligaciones tributarias
que correspondan. Ser sujeto de derecho “para cuanto le favorece” no significa que
no pueda tener “deberes” (aunque, como es lógico, los que pueda tener los habrán
de cumplir otros por él), sino sólo estas dos cosas:
1) que no puede ser sujeto de sanciones personales (por razones obvias); y

14 La representación legal de que trato aquí es diferente, aunque tiene en parte los mismos efectos,
que la representación voluntaria que es la que expongo más detenidamente en el § 57, infra, a
propósito del negocio jurídico. Véase también la representación orgánica en el § 36, infra.
15 Para más detalles sobre la patria potestad, vid. el § 169, infra.

16 Vid. §§ 61 y 62, infra.

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§29 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

2) también, como dice el Código Civil, que la adquisición de derechos patrimoniales

por su parte está condicionada a que nazca vivo.
¿Cómo es posible que condicionar a un evento ulterior la adquisición de sus
derechos, en este caso los patrimoniales, se considere como algo favorable? ¿No
parece más bien una limitación de su capacidad de goce? El asunto merece ser
examinado con más detalle.
29. Atribución de derechos personales y patrimoniales.
En primer lugar, está claro que la condición (nacer vivo) afecta única y
exclusivamente a los derechos patrimoniales. En consecuencia, los derechos no
patrimoniales, que son los más importantes (vida, salud, estado familiar, etc.), los
adquiere y conserva el concebido definitiva e incondicionalmente, desde el primer
momento de su existencia, que es el de la concepción o fecundación.
Cuando la ley reconoce al concebido como sujeto de derecho “para todo cuanto le
favorece”, y luego condiciona sus derechos patrimoniales a que nazca vivo, esta
última precisión no desvirtúa lo primero, sino que más bien es una de sus
aplicaciones, uno de sus casos concretos. En otras palabras, el legislador ha
considerado que la atribución incondicional de derechos patrimoniales no sería
favorable para el concebido, sino potencialmente perjudicial.
¿Qué quiere defender el legislador al condicionar la adquisición de derechos
patrimoniales por el concebido a que nazca vivo? Precisamente su vida. En efecto,
respecto de las posibles amenazas de terceros, la vida del concebido está tan
protegida como pueda estarlo la de su madre, en cuyo seno se desarrolla. Esa
protección es sin duda suficiente en situaciones normales, porque precisamente la
madre, por inclinación natural, es la más interesada en proteger la vida de su hijo.
Pero el Derecho es realista, y la experiencia demuestra que a veces la amenaza
contra la vida del hijo procede precisamente de la madre, por motivos que no voy a
abordar aquí. Por eso existe el delito de aborto, cuyo tipo básico es un delito propio
de la madre del concebido, como explicaré más adelante17.
Es mejor prevenir que castigar. Nadie comete un crimen sin un móvil o motivo. Si el
móvil no es económico, es poco lo que puede hacer la ley civil para prevenir
atentados contra la vida del concebido por parte de su madre: habrá que aplicar
coactivamente la propia prohibición y la pena que se le añade para el caso de
infracción. Pero si la madre atenta contra la vida de su hijo para hacer suyos los
bienes que le pertenecen (es decir, para heredarlo), es evidente que la regla que
vengo examinando es la más apropiada para proteger la vida del no nacido, pues
elimina la raíz del mal: el móvil. Sólo si el niño nace vivo adquirirá definitivamente el
patrimonio que podría heredar su madre, o cualquier otra persona. Regla que
tampoco perjudica a la madre que sí desea el nacimiento de su hijo, como es lo
normal y abrumadoramente mayoritario.
Ahora bien, es evidente que la regla positiva que estoy explicando (que condiciona la
adquisición de bienes por el concebido a que nazca vivo) se justifica también, en una
buena parte, por la necesidad de dar seguridad y certeza a la atribución de los
derechos patrimoniales, cosa que de ninguna manera pretendo desconocer con las
reflexiones que anteceden.

17 Vid. § 214, infra.

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 Descubrir el derecho §30

La condición de que habla el Código Civil debe entenderse como negativa y

resolutiva18. Es decir, sólo que el niño no nazca vivo tiene el efecto retroactivo de
borrar desde su inicio toda adquisición de derechos patrimoniales, y por lo tanto
excluye toda posibilidad de heredar al concebido que no llegó a nacer vivo.
30. Protección penal y aborto.
Siendo el concebido verdadero ser humano y verdadero sujeto de derecho, el aborto
procurado o feticidio viene a ser sustancialmente un homicidio específico. Como,
técnicamente (según he explicado ya), el concebido no pertenece a la misma
categoría de sujetos de derecho que quienes ya han nacido (no es persona),
hablando en un sentido igualmente técnico estricto, el aborto tampoco es
exactamente un homicidio, sino otro tipo delictivo, entre los previstos en el Código
Penal como contrarios a la vida, el cuerpo y la salud19.
En cualquier caso, se reprime:
1) el aborto causado intencionalmente por la propia madre (autoaborto);
2) el causado por otra persona con consentimiento de la madre (aborto consentido);
3) el causado por otro sin consentimiento de la madre (aborto no consentido); y
4) el llamado aborto preterintencional, esto es, el causado involuntariamente por
actos de violencia cometidos contra la madre.
En los últimos tres casos agrava la pena la calidad de profesional sanitario del autor.
El deterioro de la conciencia y hasta del simple sentido común de muchas personas
ha permitido que se llegue a consolidar socialmente algo tan contrario al derecho
natural —rechazado también por las leyes de casi todos los pueblos— como la
despenalización (a veces hasta la “legalización”) de este evidente y abominable
crimen en muchos países, especialmente de los que se dicen “desarrollados”.
La presión en ese sentido se ha dejado sentir también en el Perú. Así, aparte de
conservar la innecesaria despenalización del “aborto terapéutico”20, se pretendió
eximir de pena el llamado “aborto sentimental”21 y el “eugenésico”22, para asignarles
al fin, ante las legítimas protestas de la población, la simbólica pena de tres meses
de prisión. Por lo menos quedó claro que esas torpezas atentan realmente contra
una vida inocente, y por lo tanto son inadmisibles.
31. Qué significa “despenalizar” o “legalizar” el aborto.
Las campañas contrarias a la vida del no nacido suelen alegar, consiguiendo incluso
la adhesión de juristas y otras personas de buena fe, la distinción entre
“despenalización” y “legalización”. Ellos, dicen, sólo promueven la primera, no la

18 Vid. § 55, infra.

19 Vid. § 214, infra.
20 El practicado como único medio de salvar la vida de la madre: es innecesario por tratarse de un

supuesto muy raro ante el avance actual de la ciencia médica, y además porque, si se diera, sería
suficiente el exculpante genérico denominado “estado de necesidad” (vid. § 210, infra).
21 Cuando el hijo es producto de una violación sexual o del estrambótico supuesto —sería pintoresco

si no se tratase de algo tan grave como la vida de una criatura— de la “inseminación artificial no
consentida fuera del matrimonio”.
22 Matar al feto con enfermedades congénitas graves, en lugar de cuidarlo especialmente como

corresponde hacer con cualquier enfermo.

FACULTAD DE DERECHO 35
Versión de mayo de 2013
§31 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

segunda. Por lo tanto su posición no afecta el principio fundamental de que el

concebido es sujeto de derecho, y su vida un valor que “el ordenamiento en su
conjunto” protege, aunque no necesariamente mediante penas. Como hay algo de
verdad en la diferenciación que hacen, si se quiere criticar seriamente su posición
hay que empezar por descubrir ese lado de verdad para apreciar luego la
manipulación a que la someten.
Despenalizar no significa lo mismo que legalizar (hacer lícito o legal), porque las
leyes penales no son las únicas que existen. De hecho, hay multitud de conductas
ilícitas que no constituyen delito, ni están reprimidas en el Código Penal. Piénsese
en el adulterio, o en un incumplimiento contractual doloso. Ambas conductas son
ilícitas, indudablemente contrarias a derecho, pero ninguna de las dos es delito,
pues su sanción se persigue por otros medios: mediante las pretensiones que tiene
a su favor el agraviado, como la de separación y la de responsabilidad civil. Hasta
aquí, lo que hay de cierto en el argumento.
Lo que no dicen es que en esos otros casos existen vías prácticas concretas para
obtener la protección de los derechos lesionados pues, para comenzar, el agraviado
conserva los medios para reaccionar contra la injusta agresión de que es objeto: el
primero de ellos, su vida. Ello no ocurre con el feto abortado.
Hay casos en los que el único medio práctico disponible para proteger un derecho es
la represión penal. Hasta los partidarios del “Derecho Penal mínimo” reconocen
estos casos como de irrenunciable persecución penal, pues ésta adquiere entonces
plenamente la condición de ultima ratio que le asignan. Si el concebido es un
verdadero sujeto autónomo de derechos, al que no se puede confundir con un mero
interés de otro, ni siquiera de su propia madre, es indudable que la protección de su
vida es uno de estos casos. Con mayor razón, si se considera lo imperfecta que es
la protección que la ley civil le puede dispensar.
En una “mera” despenalización el “principio” no tiene por qué verse afectado como
tal. Pero espero que haya quedado muy claro que en Derecho no interesan los
principios abstractos, sino las realidades prácticas, la justicia concreta. Contentarse
con el principio desencarnado es igual de injusto que negarlo derechamente. Incluso
más, porque se trata de una hipocresía. Y eso es, en el fondo, la argumentación con
que se pretende que los pueblos “se traguen” con facilidad, como los niños un
bocado desagradable, que el aborto puede despenalizarse sin graves
consecuencias para todo el orden social.
Quienes así razonan, en realidad, no respetan en absoluto la dignidad personal, en
la que ni siquiera creen. Lo que ellos llaman “dignidad” no depende del dato objetivo
de participar de la naturaleza humana, sino de lo que, de modo subjetivo y totalitario,
denominan “una vida digna”. Comienzan por anestesiar el sentido moral, inculcando
dudas sobre el valor de la vida de algunos seres humanos, en los casos menos
alarmantes: el aborto “sentimental”, el “eugenésico”, la asistencia al suicidio de los
“enfermos terminales”; luego se acepta con más facilidad el aborto de simple
comodidad y la eutanasia generalizada (“logros” bastante consolidados de la “cultura
de la muerte” en no pocos países). Pero una vez que deja de respetarse como
sagrada toda vida, por el simple y sublime hecho de ser humana, desaparece todo
argumento decisivo para defender cualquier vida de la arbitrariedad de la mayoría...
o del que tiene en sus manos el poder. La “ley” se convierte finalmente en el
eufemismo para designar la violencia, y el “derecho”, en una máscara de la opresión.

36 UNIVERSIDAD DE PIURA
 Descubrir el derecho §32

Y conste que no estoy hablando de “teorías”; esto ya ocurrió, repetidamente, en los

distintos regímenes totalitarios que florecieron a lo largo del s. XX: en el nazismo y
en las distintas versiones del comunismo o “socialismo real”.
32. El concebido y la llamada “píldora del día siguiente”.
Otra manifestación de esa misma mentalidad son las campañas mediante las cuales
se intenta promover, con increíble ligereza, la llamada “píldora del día siguiente”,
como medio anticonceptivo.
En realidad, dicha píldora o grupo de píldoras tienen una doble eficacia química,
perfectamente comprobada, e incluso declarada por sus fabricantes:
1) por un lado, la de impedir la fecundación misma (la unión del óvulo con el
espermatozoide); pero también
2) la de hacer imposible la anidación (fijación en la pared del útero) de la criatura
humana ya concebida, si ello hubiera ocurrido antes de que la píldora pueda
empezar a surtir su efecto.
Ciertamente, respecto del primer efecto, el único reparo que podría oponerse al uso
de estas sustancias (que no es poco) es solamente de orden moral. Pero desestimar
todas las objeciones que se pueden presentar y de hecho se han presentado a este
“anticonceptivo” como “intentos de imponer legalmente ciertas ideas morales a
quienes no las comparten”, como han hecho y siguen haciendo sus promotores,
aparte de una impertinente falta de respeto a la conciencia moral de muchas
personas (que curiosamente resultan ser una buena mayoría en casi todas partes),
es una pura y simple manipulación, por no decir que es sencillamente una mentira.
La razón es obvia, por poco que se piense en el segundo efecto de la píldora, que es
propiamente un aborto, e implica cometer una grave injusticia con un sujeto de
derecho, al que se priva de la vida. Y puesto que se presenta como un
anticonceptivo “de emergencia”, eficaz hasta algunos días después de haber
practicado el acto sexual, la posibilidad de que sea el segundo y no el primer efecto
el que interfiera con el embarazo no es ninguna hipótesis descabellada, aunque sea
poco frecuente. No están, pues, en juego únicamente deberes morales, sino hechos
propia y gravemente injustos, es decir, contrarios a derecho.

V. LA PERSONA JURÍDICA
33. Noción y elementos.
La persona jurídica es un organismo unitario, considerado jurídicamente como sujeto
de derecho, es decir, como entidad dotada de capacidad jurídica propia, distinta de
las personas naturales que concurren en su formación. Presuponen una reunión de
elementos de diverso orden para alcanzar fines colectivos que exceden, sea por el
tiempo o por las posibilidades de hecho, a la persona individual.
En último análisis, el interés, que es de la esencia de toda relación jurídica, está
siempre referido a personas humanas singulares, aunque sea indirectamente. En
este caso, a través de la construcción jurídica denominada “persona jurídica”.
La persona jurídica no se crea de la nada. Hay, antes, una realidad que la ley
reconoce: el fenómeno organizativo. Pero la ley también moldea esta realidad al
regularla. La persona jurídica está constituida por una base sustancial —personas,
bienes y fin organizados— y por un acto formal: el reconocimiento público, sin el cual
la primera no se constituirá como sujeto de derecho.

FACULTAD DE DERECHO 37
Versión de mayo de 2013
§34 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

1) Nunca pueden faltar las personas. Ellas participan de la vida de la persona

jurídica siempre, sea como sujetos que forman su voluntad, o como destinatarios,
por cualquier título, de su actividad. Se entiende que la pluralidad mínima para la
constitución y continuación de toda entidad asociativa de derecho privado es de
dos personas: el Código Civil define la asociación como una “organización
estable de personas” (en plural), lo mismo que el comité. Las sociedades23
siguen la misma regla. La ley regula, además, el modo de proceder cuando se
pierde esa pluralidad.
2) Un patrimonio es siempre indispensable, porque la actividad de las personas
para la consecución del fin se transforma necesariamente en relaciones
económicas y jurídicas y porque, como es lógico, sin base económica no tendría
sentido reconocer obligaciones a cargo de una entidad.
3) El fin u objeto perseguido por la entidad es el elemento unificador de las
personas y de los bienes, dando así una razón y fisonomía a la persona jurídica,
que existe precisamente en función de lo que pretende alcanzar. Cualquier fin
determinable y lícito es suficiente. A veces, el fin u objeto propuesto determina
que la entidad pertenezca a determinada clase: las entidades asociativas
constituidas para explotar una actividad económica se llaman sociedades24; las
que persiguen defender los intereses colectivos de los trabajadores, sindicatos25;
las cofradías son asociaciones de fines religiosos, etc.
4) Los elementos descritos constituyen el sustrato necesario, pero no suficiente,
para obtener la completa personalidad, que se expresa en una autonomía
patrimonial perfecta y en la capacidad de recibir atribuciones patrimoniales de
cualquier género. Para esto se requiere además el reconocimiento público. Como
establece el Código Civil, este reconocimiento se otorga en la generalidad de los
casos mediante la inscripción de la entidad en el Registro Público, momento en el
que se adquiere la personalidad jurídica.
34. Clasificación y tipos de personas jurídicas.
Las personas jurídicas se distinguen básicamente en:
1) entidades asociativas, y
2) entidades fundacionales.
La diferencia esencial es que en las entidades asociativas prevalecen las personas y
en las fundaciones el capital, sin que en ninguno de los casos se excluya el otro
elemento. También otros aspectos distinguen los dos tipos de entidades. El fin de las
entidades asociativas es interno y propio de la entidad, que está constituida para
procurar una ventaja a sus asociados; en las fundaciones es externo, pues se
procura realizar una ventaja para los demás. La voluntad en las fundaciones es
externa, pues proviene del fundador; en las asociaciones es interna, porque deriva
de sus propios miembros. Por eso, en las entidades asociativas, los órganos
directivos son dominantes, mientras que en las fundaciones quedan sujetas a la
voluntad del que constituyó la entidad.

23 Vid. § 132, infra.

24 Vid. §§ 132 y ss., infra.
25 Vid. § 151, infra.

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 Descubrir el derecho §35

Las personas jurídicas, asociativas o fundacionales, también pueden clasificarse en

función de muchos otros criterios:
1) según quiénes y para qué fines las constituyen, en públicas y privadas;
2) según su regulación competa al ordenamiento de la Iglesia o al del Estado, en
eclesiásticas y civiles;
3) según qué Estado les haya brindado el reconocimiento de su personalidad
jurídica, en nacionales y extranjeras, etc.
Los tipos más numerosos y económicamente importantes de personas jurídicas son
las sociedades, sean civiles o mercantiles, que son personas jurídicas asociativas
destinadas a la explotación permanente de una actividad económica o empresa. En
nuestro país están reguladas en una ley especial que se llama Ley General de
Sociedades. De ellas trataré con más detalle en otro lugar26. El Código Civil, por su
parte, regula dos formas típicas de entidades asociativas:
1) las asociaciones civiles propiamente dichas, que deben tener un fin no lucrativo
(aunque no necesariamente altruista); y
2) los comités, que son entidades constituidas temporalmente para captar fondos y
otras ayudas del público para una obra o actividad determinada de interés social,
esto es, altruista.
El mismo Código también regula en general las fundaciones, que deben tener un fin
de interés social y quedan sujetas al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
35. Constitución y extinción de las personas jurídicas.
Las personas jurídicas se crean por un acto constitutivo. Éste debe constar
necesariamente en Escritura Pública (que es un documento notarial especialmente
solemne) e incluir el estatuto, con las normas que regularán la vida de la entidad.
El acto constitutivo y el estatuto, así como sus modificaciones, deben ser inscritos en
el Registro Público. Este trámite equivale, por regla general, al reconocimiento
público de la entidad, y es el que le confiere personalidad jurídica. El registro es una
función reglada y obligatoria para el funcionario encargado de él, que sólo puede
negarlo cuando se infrinja alguna norma de orden público. Sólo muy
excepcionalmente (para constituir Bancos, por ejemplo) la ley exige, para que se
pueda constituir una persona jurídica de derecho privado, una aprobación
administrativa, de carácter técnico y previa al trámite de registro, del que es
independiente.
La extinción de toda persona jurídica debe seguir un proceso con tres fases
inconfundibles:
1) La disolución es la decisión, o el hecho previsto en el estatuto o en la ley,
destinada a poner fin a la vida de la entidad.
2) Pero esa finalización o terminación no puede producirse sin una previa
liquidación (conversión en valores actuales y exigibles) de todos los bienes y
todas las deudas de la persona jurídica, y su correspondiende pago.

26 Vid. §§ 132 a 134, infra.

FACULTAD DE DERECHO 39
Versión de mayo de 2013
§36 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

3) Sólo una vez concluida la liquidación se puede inscribir la extinción propiamente

dicha de la entidad en el mismo Registro Público donde se constituyó,
desapareciendo así definitivamente del mundo jurídico.
36. Los órganos de las personas jurídicas.
Durante su vida, la persona jurídica expresa su voluntad necesariamente por medio
de ciertas personas naturales, que no se obligan a sí mismas, sino a la entidad: son
los órganos de la persona jurídica. La relación entre ésta y sus órganos es una
peculiar forma de representación (representación orgánica), distinta de la voluntaria,
que desarrollaré más adelante27, a propósito de los negocios jurídicos. La persona
jurídica no puede tener otra voluntad que la de sus órganos.
Son órganos de la persona jurídica:
1) los administradores, y
2) la asamblea de asociados.
Los administradores se encuentran en todos los tipos de persona jurídica. Son
necesarios para que la entidad entre en relaciones jurídicas con otros sujetos y
desarrolle su actividad propia. Los límites de sus poderes deben estar descritos en el
Registro de las Personas Jurídicas para ser eficaces frente a terceros.
La asamblea es en cambio un órgano propio de las entidades asociativas y está
compuesta por todos los asociados. La asamblea de asociados constituye el máximo
órgano de gobierno de las entidades asociativas de derecho privado:
1) es el único órgano que puede modificar el estatuto de la persona jurídica;
2) elige a los mismos administradores;
3) los supervisa; y
4) los obliga con sus deliberaciones, pues es ella la que formula al más alto nivel la
voluntad de la entidad.
37. Las entidades no inscritas.
Existen en la realidad de la vida social numerosas organizaciones que operan como
entidades independientes, a pesar de que nunca han seguido formalmente el
procedimiento previsto por la ley para adquirir una personalidad jurídica propia. Hay
circunstancias en que su existencia no puede ser simplemente ignorada por el
ordenamiento jurídico:
1) ya sea porque ellas mismas o sus miembros podrían verse perjudicados más
allá de lo que resultaría proporcionado a la omisión en que han incurrido; o bien
2) porque los terceros de buena fe que tuvieron tratos con ellas podrían quedar
desprotegidos.
Esas razones han llevado a que a veces se les reconozca una cierta subjetividad, y
a que se les atribuyan derechos y obligaciones como si fueran personas jurídicas, en
determinadas circunstancias.
No obstante lo anterior, la personalidad jurídica propiamente dicha de esas
organizaciones no existe; ni existe tampoco, por lo tanto, la separación de

27 Vid. § 57, infra. Vid. asimismo la representación legal de los incapaces en el § 27, supra.

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 Descubrir el derecho §37

responsabilidades por las obligaciones asumidas en ejercicio de su actividad entre

ella y quienes la ponen en funcionamiento.
Más que un patrimonio28 propio de la entidad, lo que hay en estos casos es un fondo
común, sobre el cual los acreedores podrán hacer valer sus derechos. Pero de las
obligaciones asumidas en el funcionamiento de la entidad responden también
quienes han actuado directamente en nombre o por cuenta de ella. Igualmente
responden los asociados o el fundador de la organización.
La ley suele considerar irregulares29 a las sociedades, asociaciones, fundaciones y
comités no inscritos, es decir, sin personalidad.

28 Vid. § 40, infra.

29 Sobre este concepto, vid. § 59, infra.

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