ARTÍCULO DOCTRINAL REF.
Minoría de edad y consentimiento médico
en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre (I)
SERGIO ROMEO MALANDA.
INVESTIGADOR DE LA CÁTEDRA INTERUNIVERSITARIA FUNDACIÓN BBVA-DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA
DE DERECHO Y GENOMA HUMANO. UNIVERSIDAD DE DEUSTO, UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO/EHU.
En esta primera entrega de su estudio, el autor esboza distintos supuestos que pueden darse en la
atención médica a menores de edad, y los conflictos posibles entre éstos, el representante legal y el
médico que realiza la asistencia desde una óptica jurídica acorde con las distintas leyes de aplicación
y la doctrina más autorizada. Los principios generales y las reglas especiales, la presunción iuris et de
iure de menores emancipados o con dieciséis años cumplidos, y el estado de necesidad terapéutica
como eximente de la responsabilidad del médico son valorados en su análisis. La multitud de casos
en que el consentimiento puede verse alterado, modificado o revocado en función de la urgencia o no
de la intervención, o de la integridad física y psíquica, hacen de este estudio un manual jurídico
ilustrativo para los distintos profesionales y personas que pueden verse involucrados
en la decisión de un menor de edad maduro. La figura del ministerio fiscal o del juez se
hacen imprescindibles en determinados casos para proteger la autonomía o la salud del menor.
ÍNDICE
I) INTRODUCCIÓN. II) CONSENTIMIENTO DEL MENOR DE EDAD PARA SOMETERSE A UNA INTERVENCIÓN O TRATAMIENTO MÉDICO
O QUIRÚRGICO. A) Principio general: valor jurídico del consentimiento prestado por el menor maduro. B) Regla especial: pre-
sunción iuris et de iure de madurez de menores emancipados o con dieciséis años cumplidos. C) Conflictos entre la voluntad del
menor maduro y sus representantes legales. III) TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA NEGATIVA DE UN MENOR DE EDAD MADURO A SO-
METERSE A UNA INTERVENCIÓN O TRATAMIENTO MÉDICO O QUIRÚRGICO MÉDICAMENTE INDICADO. A) La negativa del menor ma-
duro a someterse a un acto médico médicamente indicado sin que corra peligro su salud o su vida. B) La negativa del menor ma-
duro a someterse a un acto médico imprescindible para proteger su salud o su vida.
Otros artículos publicados por ADS con motivo de la Ley 41/ 2002 básica de información clínica (ver texto íntegro de la
norma en ADS nº 88 / nov. 2002, pág. 865 y en http://www.actualderechosanitario.com/Leyautonomiapaciente.PDF):
! ADS nº 93 / abril 2003, pág. 313. Novedades de la ley de información clínica: análisis,
futuro y desarrollo autonómico. JAVIER SÁNCHEZ CARO, Director de la Unidad de Bioética
y Derecho Sanitario de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.
! ADS nº 92 / marzo 2003, pág. 223. El carácter básico de la ley de información clínica, motivo
de impugnación ante el Constitucional (Informe resumen de las ponencias del IV CONGRESO
ADS DE RESPONSABILIDAD SANITARIA. IÑIGO BARREDA / PABLO PARRÓN.
! ADS nº 91 / febrero 2003, pág. 119. Consentimiento informado: situación actual e
incidencia en las especialidades médicas. JULIO CÉSAR GALÁN CORTÉS.
! ADS nº 90 / enero 2003, pág. 1. Consentimiento informado y
`estado de necesidad terapéutica´. PEDRO RODRÍGUEZ LÓPEZ.
! ADS nº 89 / diciembre 2002, pág. 889. El consentimiento en primaria: cuándo pedirlo,
limitaciones e importancia en los procesos. J. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ.
! ADS nº 88 / noviembre 2002, pág. 803. La ley de información y documentación clínica:
análisis, aspectos prácticos y novedades. ARTURO J. RAMOS MARTÍN-VEGUE.
(*) Abreviaturas más frecuentes: BOCG: Boletín Oficial de las Cortes Generales; CC: Código civil; CP: Código penal; DA: Disposición Adicio-
nal; FJ: Fundamento Jurídico; LDP: Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligacio-
nes en materia de información y documentación clínica; LETO: Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre Extracción y Trasplantes de Órganos; LGS:
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; LOPJM: Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; LTRA: Ley
35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida; RDEC: Real Decreto 561/1993, de 19 de abril, por el que se regulan los
requisitos para la realización de ensayos clínicos; RDTO: Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de ob-
tención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos; STC: Sen-
tencia del Tribunal Constitucional.
I) INTRODUCCIÓN
La aprobación por el Parlamento español de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la auto-
nomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, ha supuesto
la modificación de algunas de las principales cuestiones de Derecho médico en España, creando así un nuevo mar-
co jurídico en el ámbito biomédico. En el presente trabajo nos ocuparemos, en concreto, de una de las novedades
más interesantes que recoge la mencionada Ley, por ser la primera vez que el ordenamiento jurídico hace referen-
cia expresa a tal situación. Nos referimos al valor jurídico del consentimiento prestado por los menores de
edad en el ámbito sanitario.
En efecto, hasta el momento no había existido en la legislación española una regulación expresa del consenti-
miento médico de los menores de edad. Por ello era necesario acudir a diferentes disposiciones, contenidas en va-
riados textos legales, para establecer un régimen general sobre dicha cuestión.
Especialmente relevante a este respecto ha sido el art. 162.II.1 CC, según el cual “los
padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores
La
no emancipados. Se exceptúan: 1.º Los actos relativos a derechos de la personalidad u
otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda re-
regulación
alizar por sí mismo”. Así pues, la prestación del necesario consentimiento para someter- de la
se a cualquier tipo de acto médico corresponde exclusivamente al menor de edad si reú- minoría de
ne las condiciones de madurez suficientes, pues no cabe duda alguna que la salud, la vi- edad legal
da o la integridad personal entran en el campo de los derechos de la personalidad y és-
para
tos no son transferibles ni representables siempre que el menor esté en posesión de
un grado de madurez suficiente como para resolver la situación1.
consentir
no está
Tampoco la LGS ha sido de gran ayuda en este ámbito, al no hacer referencia expresa exenta de
a la minoría de edad. Esta ley simplemente reconocía, en su art. 10.5, el derecho de los críticas y de
pacientes a la información y como consecuencia de esa información, en el apartado 6 se
posibles
recogía el derecho “a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable
médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la re-
conflictos
alización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: (…) b) Cuando no
esté capacitado para tomas decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él alle-
gadas”.
Ahora bien, la LGS no establecía en este punto un régimen distinto y prevalente sobre el del Código civil, por
especialidad o posterioridad, sino que recogía una regla que debía ser completada con lo establecido en el mismo.
Así pues, ¿Cuándo no estaba el paciente capacitado para tomar decisiones?. Pues interpretando este precepto con-
forme al citado art. 162.II.1º CC no lo estaba cuando se trataba de un menor de edad al que le faltaba la capacidad
natural de juicio para comprender la naturaleza del acto sobre el que consiente, o de un enfermo o deficiente men-
tal, o, en definitiva, de cualquier paciente que se encuentre inconsciente por enfermedad, accidente, etc. Por el con-
1 Julio Cesar GALÁN CORTÉS, El consentimiento informado del usuario de los servicios sanitarios, Colex, Madrid, 1997, p. 33; Luís GONZÁ-
LEZ MORÁN, "El artículo 162-1º del Código Civil y el derecho del menor a la salud", en José Manuel González Porras (ed.), La tutela de los de-
rechos del menor, Universidad de Córdoba, Córdoba, 1984, pp. 219 y ss.
trario, la nueva LDP sí que hace mención expresa a la cuestión de la minoría de edad en su regulación (art.
9.3.c)), si bien lo hace de una forma tangencial, no estando exenta de ciertas críticas, como veremos a conti-
nuación.
II) CONSENTIMIENTO DEL MENOR DE EDAD PARA SOMETERSE A UNA
INTERVENCIÓN O TRATAMIENTO MÉDICO O QUIRÚRGIDO
A) Principio general: valor jurídico del consentimiento prestado por el menor maduro
La nueva LDP hace mención expresa a la cuestión de la minoría de edad en su art. 9.3. Según este precepto:
“Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: (...) c) Cuando el paciente me-
nor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En es-
te caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si
tiene doce años cumplidos”.
Así pues, interpretando este artículo a sensu contrario, el paciente menor de edad que sea capaz inte-
El médico lectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención podrá consentir ésta por sí
responsable mismo. Ahora bien, cuando no sea así, se otorgará el consentimiento “por representación”. A este
de la respecto, debe valorarse positivamente que la persona competente para otorgar el consenti-
miento en tales casos sea el representante legal del menor y no cualesquiera familiares o perso-
asistencia nas allegadas como decía el ya desaparecido art. 10.6.b) LGS.
es quién
debe valorar Por lo que respecta a la determinación de la madurez del menor, ésta no depende de la edad del
la capacidad mismo, sino únicamente de la capacidad para comprender los pros y los contras del tratamiento, así
como del alcance y consecuencias de su decisión. En este sentido, la LDP establece que la opinión
de una del menor debe ser escuchada si tiene doce años cumplidos (edad lógica pues el ordenamiento jurí-
persona dico civil ya concede al menor de esa edad capacidad natural para realizar cierto tipo de actos ¿por
para ejemplo, para consentir la adopción?; además, una disposición similar se encuentra en la legislación
sobre ensayos clínicos).
consentir
Además, la madurez exigida no tiene por qué ser la misma en todo tipo de actos médicos, pues hay
algunos que por su complejidad necesitarán de un mayor discernimiento de la persona que otros, que en principio
cualquiera puede entender2. Será el médico que atiende al paciente menor en cada caso concreto quién deberá de-
terminar si éste reúne las condiciones de madurez para aceptar su decisión o, por el contrario, si deberá pedir el
consentimiento de sus representantes legales3. Esta última afirmación, que ha sido ampliamente admitida por
la doctrina, adquiere con la LDP un fundamento legal a tenor de lo dispuesto en el art. 9.3.a), según el cual
la capacidad de un individuo para tomar decisiones queda a criterio del médico responsable de la asisten-
cia.
2 José Manuel MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, "La minoría madura", IV Congreso Nacional de Derecho Sanitario, Asociación Es-
pañola de Derecho Sanitario-Fundación MAPFRE medicina, Madrid, 1998, p. 80; Carlos María ROMEO CASABONA, El médico y el De-
recho penal. I. La actividad curativa (licitud y responsabilidad penal), Bosch, Barcelona, 1981, p. 318.
3 María José SANTOS MORÓN, Incapacitados y derechos de la personalidad: tratamientos médicos, honor, intimidad e imagen, Escuela Li-
bre Editorial, Madrid, 2000, p. 73; la misma, "Sobre la capacidad del menor para el ejercicio de sus derechos fundamentales. Comentarios a
la TC S 154/2002 de 18 de julio", La Ley, 12 de diciembre de 2002, p. 4; MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, "La minoría madura", p. 80.
En cualquier caso, cuando nos encontremos ante menores no emancipados o que no hayan cumplido aún los die-
ciséis años, y ante la dificultad práctica para determinar la capacidad para consentir del paciente menor, es acon-
sejable que el médico consulte a los representantes legales antes de realizar cualquier tratamiento, como
práctica más fiable4, especialmente si se trata de un acto médico de grave riesgo. De esta forma, el médico podrá
formarse correctamente su opinión acerca de la madurez del menor para entender realmente los riesgos de la in-
tervención a la que va a ser sometido, lo cual supondrá su consideración o no como interlocutor válido a los efec-
tos de tomar la decisión oportuna para someterse o no a dicha intervención.
B) Regla especial: presunción iuris et de iure de madurez de menores
emancipados o con dieciséis años cumplidos
Según el art. 9.3.c), en el caso de menores “emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el con-
sentimiento por representación”. Con ello quiere decirse que existe una presunción general de madurez para
prestar un consentimiento válido en los menores emancipados5 (recuérdese que la emancipación puede con-
seguirse, en determinados casos, con catorce años) y, en todo caso, en los mayores de dieciséis
años (se establece, pues, una analogía con la mayoría de edad en este ámbito), sin perjuicio, por
supuesto, de que en cada caso concreto pueda demostrarse que un menor de dieciséis años es La decisión
lo suficientemente maduro para entender las consecuencias del acto médico concreto al que va tomada por
a ser sometido. No obstante, debe criticarse la última parte del art. 9.3.c), según el cual, “en ca- un menor
so de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y
su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente”.
maduro
debe
Si nos encontramos ante un menor maduro, esa condición debe suponer el respeto de su decisión, respetarse
independientemente del grado de riesgo de la intervención, debiendo informarse a los represen-
y sólo se
tantes legales (y no a los padres, como dice el precepto, pues no tiene por qué coincidir en todo
caso la figura del representante legal con la del progenitor), únicamente cuando el menor lo au-
informará
torice6 o cuando el médico entienda que éste no tiene una capacidad real para tomar la deci- al tutor si
sión médica de que se trate. Pero la cuestión es más grave aún, pues de acuerdo con este precepto él lo
no sólo se introduce una excepción al principio de confidencialidad, sino que se incluye a los repre-
sentantes legales del menor en el proceso de deliberación y toma de decisión. Esto implica una limi-
autoriza
tación a todas luces inaceptable del principio general de validez del consentimiento prestado
por el menor de edad maduro cuando se trate de someterse a una intervención médica beneficiosa para su salud,
aunque se trate de una intervención de grave riesgo.
En relación con los menores emancipados o con los mayores de dieciséis años, el art. 9.3.c) es claro y tajan-
te al afirmar que respecto de ellos “no cabe prestar el consentimiento por representación”, pero la opinión de
los representantes legales será, no obstante “tenida en cuenta”. ¿Tenida en cuenta para qué? Si una vez informado,
4 ROMEO CASABONA, El médico y el Derecho penal. I. La actividad curativa (licitud y responsabilidad penal), p. 320.
5 Esta solución ya venía siendo propuesta por la doctrina. Así, Sergio ROMEO MALANDA, "El valor jurídico del consentimiento prestado por los
menores de edad en el ámbito sanitario", La Ley, 2000-7 p. 1455; Carlos María ROMEO CASABONA, "Consentimiento informado y teoría ge-
neral del Derecho", en Responsabilidad médica y sanitaria, Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, Vitoria-Gasteiz, 2003, p. 83.
6 Cfr. Ricardo DE LORENZO Y MONTERO/Javier SÁNCHEZ CARO, "El consentimiento informado", en Ricardo de Lorenzo y Montero (co-
ord.), Responsabilidad legal del profesional sanitario, Asociación Española de Derecho Sanitario, Madrid, 2002, p. 75; ROMEO CASABONA,
"Consentimiento informado y teoría general del Derecho", p. 84.
el menor emancipado o con dieciséis años cumplidos acepta someterse a dicha intervención, nada podrá objetar el
médico a dicha opción, por muy en contra que estén los representantes legales de aquél, ya que ex lege ninguna ca-
pacidad de decisión tienen al respecto7.
Cuestión distinta es que el médico dude de la capacidad real de un menor perteneciente a este grupo. En
tal caso sí está justificada la consulta a los representantes legales del mismo y, en su caso, existirá la necesi-
dad de que sean éstos los que presten el consentimiento para llevar a cabo la intervención médica corres-
pondiente (o decidan no realizarla). Pero no por tratarse de un menor, sino en virtud de la letra a) de este mismo
art. 9.3 LDP, al tratarse de un paciente (independientemente de la edad) que no es capaz de tomar decisiones. De-
be diferenciarse, en consecuencia, inmadurez (menores sin suficiente capacidad de juicio para entender los pros y
los contras de la intervención médica a la que van a ser sometidos) de incapacidad (cualquier persona, en princi-
pio madura, que por las circunstancias especiales del caso no se encuentra en condiciones de emitir un consenti-
miento válido).
C) Conflictos entre la voluntad del menor maduro y sus representantes legales
El estado de ¿Qué ocurre si el hijo menor de edad no emancipado acepta someterse a un acto médico de cualquier
necesidad intensidad y los padres se oponen? ¿Cuál debe ser el comportamiento del médico?. En nuestra opi-
terapéutica nión, si el médico no duda acerca de la plena capacidad natural o de entendimiento del menor, deberá
bastar con el consentimiento válidamente emitido de éste para que la actuación esté legalmente am-
puede parada8. Si, por el contrario, el facultativo duda acerca de la madurez del menor, su actuación deberá
justificar ir encaminada a la protección de la salud del aquél, de tal manera que si la voluntad del menor era la
una más protectora de su salud, su mero consentimiento deberá entenderse como válido9 mientras que si,
por el contrario, la no intervención es médicamente más prudente, se atenderá la voluntad de los pa-
actuación dres10. Si la inmadurez es evidente, no se tendrá en cuenta la voluntad del menor de edad.
médica
aunque se Ahora bien, es indudable que en estos casos puede haber desacuerdos con la decisión del médi-
nieguen los co, tanto por los padres del menor como por éste, en cuyo caso entendemos que queda abierta
la vía judicial para que se fije correctamente, a través de los medios oportunos, la madurez o no
padres del paciente menor11. Esta misma vía puede ser utilizada por el médico en aquéllos casos en los
que siendo evidente la inmadurez del menor se entiende que la intervención a la que los padres
se oponen es necesaria para la protección de la salud de aquél, pues los padres que se oponen a un trata-
7 En este mismo sentido, María de los Ángeles PARRA LUCÁN, "Dos apuntes en materia de responsabilidad médica", Derecho y Salud, Extraor-
dinario XI Congreso de Derecho y Salud (2003), p. 5.
8 Así también, Agustín JORGE BARREIRO, "La relevancia jurídico-penal del consentimiento del paciente en el tratamiento quirúrgico", Cuader-
nos de Política Criminal, nº 16, 1982, p. 24.
9 Joaquín ATAZ LÓPEZ, Los médicos y la responsabilidad civil, Editorial Montecorvo, Madrid, 1985, p. 66; ROMEO CASABONA, El médico
y el Derecho penal. I. La actividad curativa (licitud y responsabilidad penal), p. 321.
10 De otra opinión, GALÁN CORTÉS, El consentimiento informado del usuario de los servicios sanitarios, Colex, p. 34, quien afirma que "en ca-
so de discrepancia entre el menor y su tutor o representante, existiendo dudas sobre sus condiciones de madurez parece razonable que decida el juez,
pudiendo el menor acudir al Ministerio Fiscal".
11 MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, "La minoría madura", p. 85; Mónica SIOTA ÁLVAREZ, "El consentimiento informado del menor ma-
duro: algunas consideraciones jurídicas", en La Bioética, horizonte de posibilidades, Asociación de Bioética Fundamental y Clínica, Madrid, 2000,
p. 138.
miento médico necesario para su hijo incumplen el deber de velar por ellos, que forma parte de la patria po-
testad12. Si además de necesario el tratamiento es urgente, el facultativo podrá actuar incluso contra la vo-
luntad del representante legal del menor, siempre y cuando pruebe la necesidad y la urgencia, amparado por
el estado de necesidad, ya que tal intervención formaría parte de su deber de asistencia13.
El conflicto también puede producirse entre la voluntad coincidente del menor y sus representantes lega-
les y la del médico si la decisión adoptada va claramente en contra de la salud del menor. En tal caso, el mé-
dico deberá poner dicho conflicto en conocimiento de la autoridad judicial14, salvo que por la urgencia del
caso pueda intervenir directamente, como señalabamos en el caso anterior, amparado en un estado de nece-
sidad.
III) TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA NEGATIVA DE UN MENOR DE EDAD MADURO A SOMETERSE
A UNA INTERVENCIÓN O TRATAMIENTO MÉDICO O QUIRÚRGIDO MÉDICAMENTE INDICADO
A) La negativa del menor maduro a someterse a un acto médico
médicamente indicado sin que corra peligro su salud o su vida
La negativa
Si un menor maduro se niega a someterse a un acto médico, de tal forma que su salud no se ve se- del menor
riamente afectada, entendemos que el médico debe respetar su voluntad aunque los padres deseen que
maduro a
el acto médico se produzca. A la misma conclusión deberá llegar el juez si éstos acuden a él para que
autorice la intervención aun con la oposición del hijo menor de edad. Así ocurriría, por ejemplo, en
someterse a
casos como la negativa del menor de edad con suficiente capacidad de juicio para someterse a un tra- un acto
tamiento contra un catarro, cuya única consecuencia va a ser el retraso de la curación, o la negativa a médico no
la inyección de una vacuna antigripal, o a realizarse el empaste de un diente, o incluso a someterse a
vital debe
cierto tipo de intervenciones quirúrgicas cuando no exista peligro para la salud, como puede ser una
operación de fimosis. respetarla el
médico
B) La negativa del menor maduro a someterse a un acto a pesar de
médico imprescindible para proteger su salud o su vida
los padres
Cuando el propio menor maduro (más aún si se trata, de acuerdo a la nueva regulación, de un me-
nor emancipado o mayor de dieciséis años) se niega a someterse a una intervención necesaria para la protección de
su salud o para su vida, se produce un conflicto entre los arts. 162.II.1º CC y 10.3.c) a sensu contrario LDP, que
12 ATAZ LÓPEZ, Los médicos y la responsabilidad civil, p. 66; Eduardo COBREROS MENZADONA, Los tratamientos sanitarios obligatorios y
el Derecho a la salud (estudio sistemático de los ordenamientos italiano y español), Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1988, pp. 292
y ss. Además, tal y como señala JORGE BARREIRO, "La relevancia jurídico-penal del consentimiento del paciente en el tratamiento quirúrgico",
p. 24, "tal decisión no sería eficaz, pues se trataría de un abuso -y no ejercicio- de un derecho". También se refieren a tal actuación como abuso del
ejercicio de la patria potestad, ROMEO CASABONA, El médico y el Derecho penal. I. La actividad curativa (licitud y responsabilidad penal), p.
321, GALÁN CORTÉS, El consentimiento informado del usuario de los servicios sanitarios, p. 34.
13 Carlos María ROMEO CASABONA/José Ulises HERNÁNDEZ PLASENCIA/Esteban SOLA RECHE, Medical Law. Spain, International
Encyclopaedia of Laws, Kluwer publishers, Deventer, Paises Bajos, 1994, p. 129; ATAZ LÓPEZ, Los médicos y la responsabilidad civil, pp. 66 y
ss.; Ricardo DE ÁNGEL YÁGÜEZ, "Problemas actuales de derecho médico comparado. El consentimiento de los cónyuges en el acto médico", en
Libro Homenaje a Luís Martín-Ballestero, Institución Fernando el Católico-CSIC, Zaragoza, 1983, p. 16.
14 Así, Josefina ALVENTOSA DEL RÍO, "Relevancia del consentimiento en el conflicto entre el derecho a la vida y la libertad religiosa", en
Ramón Herrera Campos (ed.), Homenaje al Profesor Bernardo Moreno Quesada (Vol. I), Universidad de Almería, Almería, 2000, p. 114.
reconocen el derecho de los menores con suficiente juicio a decidir válidamente sobre las intervenciones físicas so-
bre su persona, y el art. 2.1 LOPJM, que dice que "en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior
de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", siendo menor de edad la persona de
edad inferior a los dieciocho años (arts. 12 CE, 315 CC y 1 LOPJM).
En consecuencia, debemos entender que ante los dos intereses en conflicto (el poder de autodisposición del me-
nor sobre su cuerpo y la vida) debe primar este segundo, con lo cual podrá autorizarse que la intervención se lleve
a cabo negando eficacia a la decisión adoptada por el menor. Y es que, tal y como señala el profesor ROMEO CA-
SABONA, el pleno ejercicio de cualquier derecho fundamental ha de ser compatible con el mantenimiento del que
es el sustrato y condición imprescindible de todos ellos, es decir, la vida misma, respecto a la cual están facultados
para intervenir los poderes públicos, si bien, una vez llegados a la mayoría de edad, el efecto tutelar del ordena-
miento jurídico debe ceder a la plena autonomía del interesado. Así pues, en las condiciones actuales el interés su-
perior del menor, entre otros, ha de ser el de preservar su vida para que pueda ejercer con plenitud todos los demás
derechos cuando alcance la mayoría de edad15. De esta forma, el reconocimiento excepcional de la capacidad del
menor respecto de determinados actos jurídicos no es suficiente para reconocer la eficacia jurídica de
un acto como el ahora contemplado que, por afectar en sentido negativo a la vida, tiene, como notas
El médico esenciales la de ser definitivo y, en consecuencia, irreparable (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 10).
deberá pedir
Cuestión diferente es quién debe tomar esta decisión. A nuestro juicio, si la intervención médica es
autorización
de extrema urgencia, el médico podrá actuar aun contra la voluntad del menor maduro amparado en
judicial si la la causa justificante de estado de necesidad. Si por el contrario, aunque la intervención sea nece-
actuación no saria para salvaguardar la salud del menor ésta no tiene una carácter urgente, ante la oposi-
es urgente, y ción del menor con suficiente juicio, el médico deberá solicitar la autorización judicial y el juez,
una vez comprobada la necesidad de la intervención, y previa audiencia del Ministerio Fiscal,
se autorizará deberá autorizarla16.
de acuerdo
con el juez y Por otro lado, el consentimiento prestado por el menor con suficiente capacidad de juicio, o, en caso
el Ministerio contrario, por sus representantes legales, puede ser revocado en cualquier momento por quienes lo
prestaron17. Ahora bien, puede plantearse un problema cuando tal revocación no redunde en interés
Fiscal del menor, poniéndose en peligro su salud o su vida. En tales casos, y en consonancia con lo dicho
anteriormente, lo lógico será acudir al juez para que resuelva lo que estime más pertinente, salvo que
se dé una situación de urgencia, en cuyo caso el médico podrá actuar amparado por un estado de necesidad.
15 Carlos María ROMEO CASABONA, "¿Límites de la posición de garante de los padres respecto al hijo menor? (la negativa de los padres, por
motivos religiosos, a una transfusión de sangre vital para el hijo menor), Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 2, 1998, p. 338. De la mis-
ma opinión, Pilar GÓMEZ PAVÓN, Tratamientos médicos: su responsabilidad penal y civil, Bosch, Barcelona, 1997, p. 94; Isabel LÁZARO
GONZÁLEZ (coord.), Los menores en el Derecho español, Tecnos, Madrid, 2002, p. 586. De otra opinión, SANTOS MORÓN, "Sobre la capaci-
dad del menor para el ejercicio de sus derechos fundamentales. Comentarios a la TC S 154/2002 de 18 de julio", pp. 4 y s.
16 En este mismo sentido ROMEO CASABONA, El médico y el Derecho penal. I. La actividad curativa (licitud y responsabilidad penal), p. 321.
Esta solución encuentra igualmente acomodo legal en el art. 158 CC, que dice lo siguiente: "El juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cual-
quier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: (…) 3º) en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un
peligro o de evitarle perjuicios". Como podemos observar, el médico no parece tener legitimación para instar la intervención judicial. Sin embargo,
lo que sí puede hacer es poner el caso en conocimiento del Ministerio Fiscal o del propio Juez, para que estos actúen.
17 Según el art. 8.5 LDP, "el paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".
