Diálogos entre Jueces y Juezas Constitucionales

de América Latina, 2020

 Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
PO
E010.190 Diálogos entre jueces y juezas constitucionales de América Latina, 2020 / esta obra estuvo a
D524d cargo de la Dirección General de Relaciones Institucionales de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ; presentación Ministro Arturo Zaldívar. – Primera edición. – Ciudad
de México, México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021.
1 recurso en línea (xiv, 371 páginas : tablas, fotografías a color ; 22 cm.)

Contenido: Ceremonia de Inauguración y Mensaje de Bienvenida: Ministro Arturo

Zaldívar -- Diálogo 1. Ponentes: Ministro Ricardo Lorenzetti -- Magistrada Gloria Stella Ortiz
Delgado – Ministra Yasmín Esquivel Mossa -- Diálogo 2. Ponentes: Ministro Luís Roberto
Barroso -- Magistrado en Retiro Manuel José Cepeda Espinosa -- Jueza Vicepresidenta
Daniela Salazar Marín -- Conclusiones: Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena

Material disponible en PDF.

ISBN 978-607-552-221-0

1. Constitucionalismo transformador – Jueces constitucionales – Dialogo jurisprudencial

– América Latina 2. Tribunal constitucional – Derechos humanos – Sentencias – Análisis
3. Justicia constitucional – Bienestar social 4. Protección de los Derechos humanos – Decisiones
judiciales – Estudio de casos 5. Grupos en estado de vulnerabilidad – Protección jurídica
6. Derecho a la no discriminación – Mujeres 7. Pobreza 8. Desigualdad social I. Zaldívar Lelo
de Larrea, Arturo, 1959- , escritor de prólogo II. México. Suprema Corte de Justicia de la
Nación. Dirección General de Relaciones Institucionales
LC KG548

Primera edición: septiembre de 2021

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación

Avenida José María Pino Suárez núm. 2
Colonia Centro, Alcaldía Cuauhtémoc
C.P. 06060, Ciudad de México, México.
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matización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Diálogos entre Jueces y Juezas Constitucionales
de América Latina, 2020
Suprema Corte de Justicia de la Nación

Ministro Arturo Zaldívar

Presidente

Primera Sala
Ministra Ana Margarita Ríos-Farjat
Presidenta

Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá

Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Ministra Norma Lucía Piña Hernández

Segunda Sala
Ministra Yasmín Esquivel Mossa
Presidenta

Ministro Luis María Aguilar Morales

Ministro José Fernando Franco González Salas
Ministro Javier Laynez Potisek
Ministro Alberto Pérez Dayán
 Contenido

Presentación ............................................................................................................. IX
Ministro Presidente Arturo Zaldívar

Ceremonia de inauguración y mensaje de bienvenida

Ministro Presidente Arturo Zaldívar .................................................. 5

Diálogo 1
Ministro Ricardo Lorenzetti ................................................................... 15
Síntesis curricular ............................................................................... 17
Exposición .............................................................................................. 19
Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado ......................................... 29
Síntesis curricular ............................................................................... 31
Exposición .............................................................................................. 33
Ministra Yasmín Esquivel Mossa ......................................................... 45
Síntesis curricular ............................................................................... 47
Exposición .............................................................................................. 49

Diálogo 2
Ministro Luís Roberto Barroso ............................................................. 65
Síntesis curricular ............................................................................... 67
Exposición .............................................................................................. 69

V
VI

Magistrado en retiro Manuel José Cepeda Espinosa ............ 75

Síntesis curricular ............................................................................... 77
Exposición .............................................................................................. 79
Jueza Vicepresidenta Daniela Salazar Marín ................................ 85
Síntesis curricular ............................................................................... 87
Exposición .............................................................................................. 89

Conclusiones
Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena ............................................ 105
Síntesis curricular ............................................................................... 107
Conclusiones ........................................................................................ 109

Resúmenes de las sentencias

Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ............... 121
Línea jurisprudencial ........................................................................ 121
Resumen de la sentencia CSJ 243/2014 (50-L) /CSI ..... 125
Resumen de la sentencia CSJ 468/2020 .............................. 137
Supremo Tribunal Federal y del Tribunal Superior
Electoral de Brasil ........................................................................................ 145
Resúmenes de la línea jurisprudencial ................................. 145
Corte Constitucional de Colombia .................................................. 185
Línea jurisprudencial ........................................................................ 185
Resumen de la sentencia T-223/18 ......................................... 189
Resumen de la sentencia T-392/17 ......................................... 199
Resumen de la sentencia T-185/16 ......................................... 211
Resumen de la sentencia T-223/15 ......................................... 229
Resumen de la sentencia T-760/08 ......................................... 239
 VII

Corte Constitucional del Ecuador ..................................................... 269

Línea jurisprudencial ........................................................................ 269
Resumen de la sentencia No. 335-13-JP/20 ...................... 279
Resumen de la sentencia 897-11-JP/20 ............................... 297
Resumen de la sentencia No. 159-11-JH/19 ..................... 313
Resumen de la sentencia 0014-19-IN .................................... 325
Resumen de la sentencia No. 090-15-SEP-CC .................. 333
Resumen de la sentencia No. 002-14-SIN-CC ................... 345
Suprema Corte de Justicia de México ........................................... 363
Resumen de la sentencia ADR 3584/2017 ......................... 363
 Presentación

L a segunda edición de los "Diálogos entre Jueces y Juezas consti-

tucionales de América Latina" se llevó a cabo el 5 y 6 de noviembre de
2020 de manera virtual derivado de la pandemia por COVID-19. Los
Diálogos brindaron un espacio vibrante en el que las personas juz-
gadoras de distintos países compartimos experiencias, visiones, cono-
cimientos y buenas prácticas en la región, a fin de enfrentar desafíos
semejantes desde una visión de derechos humanos.1

En América Latina la reflexión conjunta de juezas y jueces tiene sentido

porque compartimos muchas realidades, incluyendo la necesidad de
satisfacer los derechos sociales y económicos de los sectores más vul-
nerables de la región. La pobreza, la desigualdad, la corrupción y la
discriminación en contra de las mujeres2 son algunos de los desafíos

1
Por parte de la Suprema Corte participaron la Ministra Yasmín Esquivel Mossa y el Ministro
Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. La Corte Suprema de Argentina estuvo representada por el
Ministro Ricardo Lorenzetti. El Supremo Tribunal de Brasil estuvo representado por el Mi-
nistro Luís Roberto Barroso. La Corte Constitucional de Colombia estuvo representada por
la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el Magistrado en retiro Manuel José Cepeda
Espinosa. La Corte Constitucional del Ecuador estuvo representada por la Jueza Vicepre-
sidenta Daniela Salazar Marín.
2
Al respecto véanse: OEA/CIDH, Corrupción y derechos humanos, OEA/Ser.L/ V/ II, 6 de
diciembre de 2019, OEA/CIDH, pp. 63 y ss. Disponible en: «http://www.oas.org/es/cidh/
informes/pdfs/CorrupcionDDHHES.pdf»; Solano López, Ana Linda, Mujer y corrupción:
estrategias para abordar los impactos diferenciados de la corrupción en América Latina,
EUROSOCIAL. Programa para la cohesión social en América Latina, junio de 2019, pp. 16 y ss.

IX
X Suprema Corte de
Justicia de la Nación

comunes que nos imponen una responsabilidad pública fundamental:

transformar la realidad social a través de nuestras decisiones.

Desde mi punto de vista, los tribunales constitucionales en América

Latina tienen las atribuciones para dar cauce y resolver en buena me-
dida estos reclamos. A diferencia de otros tribunales constitucionales
de la Segunda Posguerra, cuya principal función es el control de la
constitucionalidad de la ley, en nuestra región los tribunales tienen
otras competencias sobre materias como el combate a la corrupción,
la protección y garantía de los derechos sociales, y la inclusión de mi-
norías sociales, por mencionar algunos ejemplos. Así, tanto por los re-
tos que se nos presentan como por las atribuciones con las que
contamos, los jueces y las juezas constitucionales de la región tenemos
el deber de dictar sentencias transformadoras.

En este contexto, la segunda edición de los Diálogos confirmó que los

jueces y juezas cumplimos un rol fundamental en la consolidación de
nuestros ideales más altos de justicia social. Utilizando el derecho inter-
nacional de los derechos humanos y el derecho comparado,3 los tribu-

Disponible en: «https://eurosocial.eu/wp-content/uploads/2019/04/OK-5-Mujer-y-corrupcion-

EUROSOCIAL.pdf»; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Violencia y dis-
criminación contra mujeres, niñas y adolescentes, OEA/Ser. L./V/II. Doc. 233, 2019. Disponible
en: «https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ViolenciaMujeresNNA.pdf»; CEPAL, Panorama
Social de América Latina, Santiago, Naciones Unidas, 2019. Disponible en: «https://repositorio.
cepal.org/bitstream/handle/11362/44969/5/S1901133_es.pdf».
3
Sobre estos temas he expresado mi punto de vista, véase Zaldívar, Arturo, "Conferencia magis-
tral del Ministro Presidente, Arturo Zaldívar, en el evento conmemorativo por la reforma
constitucional de derechos humanos y amparo", México, SCJN. Disponible en: «https://
arturozaldivar.com/wp-content/uploads/2021/06/CONFERENCIA-MAGISTRAL-DEL-MINISTRO-
PRESIDENTE-10-AN%CC%83OS-DDHH-Y-AMPARO.pdf»; "10 años de derechos", Milenio, 16
de junio de 2021; "La Suprema Corte en la democracia mexicana", Nexos, 1 de septiembre de
 Diálogos entre Jueces y Juezas XI
Constitucionales de América Latina

nales que participaron han protegido de manera robusta el medio

ambiente, los derechos laborales, el derecho al agua y a la salud, los
derechos de grupos en situación de vulnerabilidad como las mujeres,
las personas afrodescendientes o integrantes de la comunidad LGBTI+,
así como los derechos de las personas en situación de movilidad
humana.

Con sus decisiones, los tribunales invitados han sido un ejemplo de rigor
y compromiso con la defensa de los derechos. Una muestra de ello es
la ponencia del Ministro Ricardo Lorenzetti, quien nos recordó que en
materia ambiental se trata de hacer justiciables bienes que son de inci-
dencia colectiva,4 y que subrayó la forma en que la protección del medio
ambiente demanda de una implementación flexible de los procesos
judiciales, a fin de hacer posible el diálogo entre poderes.5

2017, y Memoria del Seminario Internacional. Derechos humanos, jerarquía normativa y

obligaciones del Estado, "Mesa 3. La interpretación y aplicación de la reforma constitucional
en sede jurisdiccional: justicia local, federal e internacional", México, Instituto Belisario
Domínguez del Senado de la República, 2014.
4
Sobre este tema véase Rabasa Salinas, Alejandra, et. al., Cuadernos de Jurisprudencia núm. 3,
Contenido y alcance del derecho humano a un medio ambiente sano, México, Centro de
Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2020. Para conocer
con mayor detalle la propuesta del Ministro Lorenzetti véase Lorenzetti, Ricardo, "¿Qué es el
agua para el derecho? A propósito del caso Majul, las cuencas hídricas y humedales",
Antología judicial Ambiental 2017-2020, Rabasa Salinas, Alejandra y S. de Windt, Claudia
(coords.), México, Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, 2020; Teoría del derecho ambiental, México, Porrúa, 2008, y "El derecho a un medio
ambiente sano", 24 de agosto de 2020. Disponible en: «https://www.ricardolorenzetti.com/
el-derecho-a-un-ambiente-sano-por-ricardo-lorenzetti/».
5
Sobre el diálogo entre poderes en la justiciabilidad de derechos sociales véase Gargarella,
Roberto, "Why do we care about Dialogue?", The future of Economic and Social Rights, Young,
Katharine G. (ed.), Cambridge, Cambridge University Press, 2019; Rodríguez Garavito, César,
"El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales", Democracia, justicia
y sociedad. Diez años de investigación en Dejusticia, García Villegas, Mauricio y Ceballos
Bedoya María Adelaida (coords.), Colombia, Dejusticia, 2016.
XII Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Otro ejemplo lo encontramos en la ponencia de la Magistrada Gloria

Ortiz, quien explicó la manera en que la Corte Constitucional de Co-
lombia protegió los derechos laborales de las personas con VIH a través
de la estabilidad laboral reforzada. Asimismo, la Magistrada detalló la
forma en que se ha protegido el derecho fundamental al agua, aun
cuando no está expresamente previsto en su Constitución.

Por su parte, la Ministra Yasmín Esquivel subrayó la importancia prácti-

ca del bloque de constitucionalidad y la pluralidad de fuentes de los
derechos humanos. Tal como lo explicó la Ministra Esquivel, a través de
una interpretación garantista la Suprema Corte amplió la protección
de las personas frente a los errores judiciales, que si bien no están pre-
vistos en el Constitución mexicana como causa de la responsabilidad
patrimonial del Estado, sí están previstos por la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

También son muy relevantes las decisiones en las que el Supremo Tri-
bunal Federal de Brasil ha protegido a las mujeres, las personas afro-
descendientes y la comunidad LGBTI+. Tal como lo expresó el Ministro
Luís Roberto Barroso, el derecho a la igualdad involucra no sólo una
faceta formal y una material, sino que exige responder al reclamo de reco-
nocimiento6 de los distintos grupos en situación de vulnerabilidad.

6
Fraser, Nancy, "La justicia social en la era de la política de identidad: redistribución, recono-
cimiento y participación", ¿Redistribución o reconocimiento? Un debate político-filosófico,
Honneth, Alex y Fraser, Nancy, Madrid, Paideia, 2003. Para mayor detalle de la visión del
Ministro Barroso véase Barroso, Luís Roberto, "Contramayoritario, representativo e iluminista:
Las funciones de los tribunales supremos y los tribunales constitucionales en las democracias
contemporáneas", La justicia constitucional en tiempos de cambio, Niembro O., Roberto y
Verdugo, Sergio (coords.), México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2019.
 Diálogos entre Jueces y Juezas XIII
Constitucionales de América Latina

Por su parte, el Magistrado en retiro Manuel José Cepeda relató la forma

en que, siguiendo una agenda transformadora,7 la Corte Constitucio-
nal de Colombia ha dictado remedios estructurales a fin de solucionar
deficiencias en la protección del derecho a la salud de las personas en
situación de pobreza en ese país.

Finalmente, la Jueza Daniela Salazar nos ofreció un panorama de la juris-

prudencia de la Corte Constitucional del Ecuador sobre las personas
en situación de movilidad humana: un grupo que enfrenta una marcada
vulnerabilidad estrutural en la región. En esos casos, la Corte ecuato-
riana ha subrayado que se trata de sujetos de derechos, refutando así
una visión obsoleta que los concibe como meros objetos de control.

Las decisiones judiciales que se compartieron en los Diálogos son una

muestra clara de que en América Latina la defensa de los derechos no
se ha detenido. Por el contrario, los tribunales de la región hemos asu-
mido un compromiso redoblado con las demandas de justicia social
de las personas y comunidades más desprotegidas. Seguir por este
camino es indispensable para salir adelante de una de las crisis más
devastadoras de nuestra historia reciente. Por esa razón, celebro la

7
Cepeda Espinosa, Manuel José y Landau, David, "Preface", Colombia Constitutional Law.
Leading cases, Nueva York, Oxford, 2017; Iturralde, Manuel, "Access to constitutional justice
in Colombia. Opportunities and Challenges for Social and Political Change", Constitutionalism
of the Global South. The Activist Tribunals of India, South Africa, and Colombia, Bonilla Mal-
donado, Daniel (ed.), Cambridge, Cambridge University Press, 2013; Bonilla Maldonado,
Daniel, "Self- Government and Cultural Identity. The Colombian Constitutional Court
and The Right of Cultural Minorities To Prior Consultation", Constitutionalism of the Global
South. The Activist Tribunals of India, South Africa, and Colombia, Bonilla Maldonado, Daniel
(ed.), Cambridge, Cambridge University Press, 2013.
XIV Suprema Corte de
Justicia de la Nación

oportunidad de dialogar con estos países, de compartir experiencias y

de reflexionar en unidad sobre la importancia de la protección jurisdic-
cional de la persona en Latinoamérica.

Quiero reiterar mi gratitud y mi reconocimiento a los países invitados,

y subrayar que en México recibirán siempre una calidez muy especial.
Para nuestro país hablar con América Latina es hablar con nuestras her-
manas y hermanos más cercanos; naciones unidas por la vocación de
garantizar los derechos de todas las personas, sin importar la distancia,
la diferencia de idioma, ni los orígenes étnicos e históricos de nuestras
comunidades.

Ministro Arturo Zaldívar

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de México
y del Consejo de la Judicatura Federal
k Ceremonia de inauguración
y mensaje de bienvenida
Ministro Presidente Arturo Zaldívar
Ministro Presidente
Arturo Zaldívar*
* Presidente de la Suprema Corte de Justicia de México y del Consejo de la Judicatura Federal.
E l Ministro Presidente Arturo Zaldívar inauguró la segunda edición
de los "Diálogos entre jueces y juezas constitucionales de América
Latina", dando la bienvenida a las personas juzgadoras que participa-
ron de manera virtual en esta edición.

El Ministro Presidente expresó que el objetivo de los Diálogos es com-

partir las experiencias, los retos, los criterios y las visiones que se están
formando en cada uno de los distintos países. En ese sentido, destacó
que los tribunales constitucionales de la región están realizando una
labor muy importante en el desarrollo y la defensa de los derechos, y
destacó el valor del diálogo jurisprudencial para consolidar un lengua-
je de derechos: un marco común, en beneficio de todas las personas.

Asimismo, el Presidente Zaldívar señaló que la reflexión conjunta de

los países de América Latina tiene sentido porque compartimos muchas
realidades, incluyendo la necesidad de satisfacer los derechos sociales
de todas y todos. Así, destacó que la pobreza, la desigualdad y la dis-
criminación en contra de las mujeres son desafíos compartidos que
imponen un lenguaje distinto al de otros tribunales. En este contexto,
reiteró que los tribunales de América Latina están realizando un trabajo

7
8 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

vital a través de sus sentencias para transformar la realidad de nuestras

sociedades.

Por otra parte, el Ministro Presidente hizo referencia a los retos que los
tribunales constitucionales han tenido que enfrentar en el contexto de
la pandemia. Así, destacó el importante desafío de equilibrar la salud
de las personas que imparten justicia, por un lado, y mantener operati-
vos los servicios de justicia para todo el que lo requiera, por el otro; un
reto que cada uno de los tribunales constitucionales ha tenido que
atender con base en sus circunstancias y posibilidades.

En este contexto, el Ministro Presidente subrayó que uno de los logros

más importantes del Poder Judicial de la Federación ha sido consolidar
una justicia digital integral. Así, el Presidente destacó que, en México,
desde junio de 2020 la interposición de recursos y medios de defensa,
la consulta de expedientes y la celebración de audiencias pueden
hacerse de manera virtual. Además, la Suprema Corte mexicana ha
sesionado en forma ininterrumpida desde abril de 2020 en vía remota,
al igual que los Tribunales Colegiados de Circuito. Todas estas acciones
son muestra de que el Poder Judicial federal se anticipó al futuro para
mantener abiertas las puertas de la justicia. Finalmente, el Ministro Pre-
sidente resaltó que el reto de los meses que vienen es hacer que la
justicia digital llegue a todas las personas; especialmente a las más vul-
nerables de nuestra sociedad.

El Presidente Zaldívar también subrayó la importancia de que los tri-

bunales constitucionales cumplan su papel como defensores de los
derechos ante las consecuencias de la pandemia. La pobreza, la crisis
 Diálogos entre Jueces y Juezas 9
Constitucionales de América Latina

económica, la desigualdad, las muertes y la enfermedad que se espar-

ce por todo el continente dejarán secuelas muy graves para nuestros
países. En ese sentido, expresó que si bien tomará tiempo reponer-
nos, los tribunales constitucionales jugarán un papel fundamental en
la recuperación.

Además, el Ministro Presidente enfatizó que la transformación de nues-

tros países no puede detenerse por la pandemia; por el contrario, sus
secuelas nos obligan a asumir un compromiso redoblado con las deman-
das de justicia social de las personas y comunidades más desprotegidas
de la región. En esa línea, el Presidente apuntó que el constitucionalis-
mo transformador es una guía esencial para impartir justicia en la región,
y destacó que los países invitados a la segunda edición de los Diálogos:
Argentina, Brasil, Colombia y Ecuador, son ejemplos paradigmáticos de
esta visión. Por ello, celebró la oportunidad de dialogar con ellos, de com-
partir experiencias y de reflexionar sobre la protección jurisdiccional de
la persona en América Latina.

Finalmente, el Ministro Presidente hizo extensiva su gratitud y reco-

nocimiento a los países invitados, y destacó que en México recibirán
siempre una calidez muy especial, pues para nuestro país hablar con
América Latina es hablar con nuestras hermanas y hermanos más cer-
canos; naciones unidas por la vocación de salvaguardar los derechos
de todas las personas, sin importar la distancia, la diferencia de idioma,
ni los orígenes étnicos de nuestras comunidades.
 k Diálogo 1
Ponentes:
Ministro Ricardo Lorenzetti
Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado
Ministra Yasmín Esquivel Mossa
Ministro Ricardo Lorenzetti*
* Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
 Síntesis curricular

Es abogado y Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales, por la Facultad

de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Lito-
ral de Santa Fe.

En 2004 fue designado Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación Argentina, la cual presidió en el periodo comprendido entre
los años 2006 al 2018.

En 2011 presidió la Comisión que redactó el Código Civil y Comer-

cial vigente en Argentina.

Es autor de más de 300 artículos de doctrina publicados por las edi-

toriales más importantes del país y del extranjero, ha dictado más
de mil conferencias en Argentina y el exterior. Ha desempeñado una
intensa actividad académica en posgrados. En la Universidad de
Buenos Aires y la Universidad Nacional del Litoral dirige las carreras
de especialización en Derecho Ambiental y en Derecho de Daños.

17
 Exposición

E l Ministro Lorenzetti inició su intervención con algunas reflexiones

sobre la nueva teoría de la decisión judicial, la cual se construye con las
sentencias de las cortes constitucionales. Destacó que la primera parte
de esta teoría está relacionada con el diálogo de fuentes. Recordó que
cincuenta años atrás, había un sistema en el que existía una coherencia
legislativa desarrollada por el legislador y los jueces únicamente se limi-
taban a aplicar una ley cuya coherencia sistémica ya estaba construida.
En contraste, mencionó que actualmente la realidad de las cortes
constitucionales es distinta porque, si se observa a detalle cada una de
las sentencias expuestas en esta segunda edición de los Diálogos
por las y los representantes de las cortes constitucionales de Colombia,
Ecuador, Argentina, México y Brasil, todas ellas hacen uso del "bloque
de constitucionalidad". Tienen citas de tratados internacionales, cons-
tituciones, leyes infra constitucionales de distinto orden y precedentes
jurisprudenciales de los tribunales jurisdiccionales, lo que eviden-
cia que en la actualidad se hace una reconstrucción a posteriori del
sistema, lo cual es algo que se hacía de manera diferente cincuenta
años atrás.

19
20 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

En este sentido, el Ministro Lorenzetti precisó que hoy el derecho es

tan complejo que la tarea actual de los tribunales constitucionales
es reconstruir la coherencia del sistema a posteriori en cada caso con-
creto. Es decir, cuando se tiene un caso, las juezas y los jueces tienen
que hacer un verdadero diálogo de fuentes. Aclaró que esta denomina-
ción proviene de la doctrina que se ha trabajado en Argentina y Brasil
y que actualmente está plasmada en el Código Civil y Comercial argen-
tino y que la pluralidad de fuentes es una realidad que tiene que ser
enseñada en todos los sistemas judiciales cuando se forman a jueces y
juezas, pero también a abogados y abogadas en las universidades.

Posteriormente, el Ministro Lorenzetti destacó que el segundo gran

cambio que se observa es que, en la mayoría de estos procesos com-
plejos las juezas y jueces constitucionales se enfrentan con derechos
individuales cuya titularidad es reclamada por una pluralidad de suje-
tos. Ejemplo de ello es la sentencia de la Corte Constitucional de Co-
lombia en la que se peticionó por el derecho al agua potable por parte
de un grupo de personas que habían sido privadas de su acceso.

Agregó que existen otros supuestos en los que los tribunales constitu-
cionales se enfrentan a la protección de bienes o derechos de inci-
dencia colectiva y como ejemplo mencionó la sentencia de la Corte de
Argentina en la que ese Alto Tribunal conoció sobre los incendios en
el Humedal del Paraná.1

1
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, CSJ 468/2020. El resumen de esta
sentencia puede ser consultado en el apartado titulado "Resúmenes de las sentencias" del
presente documento.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 21
Constitucionales de América Latina

Sobre este último punto, el Ministro Lorenzetti mencionó que es claro

que si una persona provoca un incendio puede ser pasible de una san-
ción penal o bien, puede ser demandada por una indemnización,
tratándose en ambos casos de derechos individuales. En cambio, en el
caso del Humedal del Paraná la Corte argentina dejó de lado estos as-
pectos individuales y se enfocó en el Humedal, el cual es considerado
un bien de incidencia colectiva, es decir que no existe una titularidad
subjetiva, no hay un dueño del Humedal y por ello se busca su protec-
ción como bien jurídico protegido. Destacó que esto es un fenómeno
extraordinario porque hoy en día en casi todos los países los tribunales
constitucionales se enfrentan con casos que involucran derechos colec-
tivos o bienes públicos. En el supuesto en comentario, se requería un
enfoque diferente porque no se trataba de derechos subjetivos, sino
de bienes colectivos cuya titularidad no pertenecía a una persona en
particular.

Seguidamente, el Ministro Lorenzetti hizo referencia a la segunda sen-

tencia de su exposición, la cual versó sobre el caso del Río Atuel.2 En ella,
la Corte argentina estudió el conflicto que se produjo años atrás entre
dos provincias porque al encontrarse una de estas más cerca de los
Andes, recibía más agua que la que se encuentra abajo. Mencionó que
hace muchos años este conflicto fue planteado y estudiado como una
disputa entre provincias y, por tanto, como un clásico caso del dere-
cho administrativo, siendo en esa oportunidad, resuelto conforme a

2
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, CSJ 243/2014 (50-L) /CSI. El resumen de
esta sentencia puede ser consultado en el apartado titulado "Resúmenes de las sentencias"
del presente documento.
22 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

esta rama del derecho. Años más tarde, el caso llegó nuevamente a la
Corte y el tribunal se enfocó, esta vez, en el estudio del bien colectivo
que estaba en juego, y con ello, se dejó atrás el estudio del conflicto
administrativo entre provincias para enfocarlo desde el punto de vista
ambiental y colectivo. Por lo anterior, el cambio de criterio marcó una
gran diferencia, pues el caso ya no versaba únicamente sobre la dispu-
ta entre dos provincias, sino que ahora se trataba de la protección de la
cuenca hídrica.

En este mismo orden de ideas, el Ministro Lorenzetti resaltó que los temas
ambientales son los que principalmente exceden a las provincias, muni-
cipios o las jurisdicciones de las y los jueces. En este supuesto también
se encuentran la corrupción, el lavado de dinero o narcotráfico.

Manifestó también que la mayoría de los tribunales constitucionales

enfrentan temas que exceden las limitaciones jurisdiccionales y polí-
ticas. Por esa razón, las decisiones requieren un enfoque centrado en el
bien jurídico y no en la jurisdicción, pues de lo contrario, pueden trans-
formarse en meros problemas competenciales entre órganos jurisdic-
cionales. Destacó que éste es otro gran cambio que se está dando en
muchas de las sentencias, el cual incluso se puede advertir en aquellas
que fueron elegidas por las y los jueces participantes en esta segunda
edición de los Diálogos.

Sumado a lo anterior, el Ministro Lorenzetti comentó que existe otro

cambio que se está dando vinculado con los procesos que versan sobre
derechos de incidencia colectiva y que es importante tener en cuenta,
ya que son policéntricos y no bilaterales y eso implica un cambio
 Diálogos entre Jueces y Juezas 23
Constitucionales de América Latina

fundamental con respecto al proceso clásico que nos enseña el de-

recho procesal tradicional es entre Cayo y Ticio, como se decía en el
derecho romano, entre un acreedor y un deudor, o entre el Estado y
alguien que comete un delito; sin embargo, actualmente existe una
pluralidad de interesados como en aquellos casos en los que se aborda
el derecho al agua potable, a la alimentación, a la seguridad social, al
medio ambiente o del consumidor, cuyas resoluciones son de suma
importancia porque —como Colombia ya lo ha mencionado— son
"litigios estructurales". En otras palabras, involucran a varios sujetos y
por ello son procesos policéntricos, en los cuales la lógica bilateral no
aplica, pues se requiere escuchar a todas las partes y a distintas voces,
utilizar otros instrumentos, como por ejemplo audiencias públicas;
es decir, la noción clásica del proceso también está cambiando.

Asimismo, el Ministro Lorenzetti mencionó que el modo en que se cons-

truye la decisión en estos casos también cambia, porque la sentencia tra-
dicional es una reflexión, un análisis jurídico sobre el pasado, es una
reconstrucción póstuma como bien lo dice Wilhelm Hedemann en
Alemania. Es decir, el juez o la jueza constitucional miran hacia atrás,
reconstruyen lo que pasó y dictan la sentencia, sin embargo, en la mayo-
ría de los casos sobre los que estamos reflexionando no se mira hacia
el pasado sino hacia el futuro.

En este sentido, el Ministro mencionó que cuando se trata de la resolu-

ción de un problema del derecho al agua potable —como en la sen-
tencia de Colombia—, o el derecho a la alimentación o de un problema
medioambiental, la sentencia ordena hacia el futuro. Ello implica un
cambio en la lógica jurisdiccional que se ha enseñado en la facultad de
24 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

derecho durante muchos años, porque ahora hay que hacer predic-
ciones, pronósticos y no son póstumos, es un cambio en la mirada de
las y los jueces. Resaltó que esto no es sencillo de hacer y por ello estas
sentencias ponen en duda la cuestión de la cosa juzgada, pues hay una
cosa juzgada general y luego hay un proceso de implementación ulte-
rior muy flexible. En este sentido, mencionó como ejemplo un caso
reciente en el cual hay una sentencia vinculada al sistema penitencia-
rio que por sí misma genera una cosa juzgada, pero que después abre
un proceso de implementación continuo que hay que revisar y del que
pueden derivar otras decisiones ulteriores de implementación. Esto es
algo que no se conocía hace años atrás y no se enseñaba en las facul-
tades, por eso hablamos de una nueva teoría de la decisión judicial.

El Ministro destacó que todo lo anterior plantea un tema constitucio-

nal: ¿hasta dónde los tribunales constitucionales pueden llegar en este
tipo de medidas? Al respecto mencionó que existen tres modelos.
El primero, es la auto restricción clásica y tradicional que en muchos sis-
temas jurídicos dejan que el parlamento decida y las y los jueces en el
poder judicial se auto restringen. Este primer modelo es cada vez me-
nos aplicado porque básicamente tratándose de los casos que versan
sobre el cambio climático en todo el mundo, ha habido tribunales que
ordenan a los demás poderes del Estado el cumplimiento de tratados
internacionales. Casos como el de Holanda, en el cual la Corte ordenó
el cumplimiento de un tratado internacional implicó que el Estado
cambiara el presupuesto, es decir, empiezan a existir problemas de
división de poderes. En general estas sentencias tienen que ver con
el equilibrio que requieren los poderes judiciales. En otras palabras, el
poder judicial no puede auto restringirse ante una realidad que clama
 Diálogos entre Jueces y Juezas 25
Constitucionales de América Latina

justicia, aunque tampoco puede sustituir a la administración y avanzar

mucho más.

El Ministro Lorenzetti señaló que en su opinión —recordó que ha escrito

sobre el tema de las sentencias atípicas o los remedios complejos, como
también se les llama en el mundo anglosajón— existen mandatos y
exhortaciones. Las exhortaciones son la primera medida, pues una
corte puede sugerir al congreso que legisle. Por ejemplo, la Corte argen-
tina solicitó al Congreso que legislara y no se disminuyeran las jubila-
ciones en el sistema de seguridad social con la finalidad de defender a
las personas vulnerables; una vez que el Congreso legisló, la Corte vol-
vió a tratar la ley que emitió el Congreso lo que implicó un diálogo
entre poderes muy razonable. Recientemente, la Corte argentina ha
solicitado al Congreso que legisle sobre un tema vinculado a la desig-
nación de jueces; es decir, el exhorto abre la puerta a un diálogo entre
poderes: la Corte argentina exhorta, el Congreso legisla y luego la Corte
vuelve a analizar la constitucionalidad.

Posteriormente, el Ministro Lorenzetti mencionó que la segunda medi-

da es un mandato, el cual es más avanzado, pues ordena a la adminis-
tración a hacer algo. En este caso, señaló que se puede distinguir entre
mandatos vinculados a derechos subjetivos individuales o derechos
humanos individuales y mandatos generales. Respecto a los prime-
ros, indicó que en Argentina se han emitido diversas sentencias de este
tipo, a través de las cuales se ha ordenado garantizar alimentos, medi-
camentos o vivienda a personas que viven en la calle. Su característica
es la actualización de una situación de riesgo para la vida o la salud de
una persona. Por lo que hace al segundo tipo, el Ministro destacó que
26 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

en este tipo de mandatos se debe tener cuidado para mantener los

equilibrios relacionados con la división de poderes. Al respecto, se debe
intentar que se cumpla con el mandato sin intervenir en el diseño o en
el cumplimiento de los planes, lo que le corresponde a la administración.

Para terminar, el Ministro Lorenzetti señaló que esto implica repensar la

decisión judicial de los tribunales constitucionales. Destacó que es nece-
sario enseñar una nueva teoría de la decisión judicial, pues en el mundo
actual lo que está sucediendo es que, en la mayoría de los países, tanto
los poderes legislativos y ejecutivos están enfocados en la coyuntura
actual que se ha caracterizado por el constante cambio, prueba de ello
es que las elecciones son ahora cotidianas a través de las redes socia-
les. En consecuencia, en la actividad política tradicional no hay nadie
que pueda ganar una elección prometiendo costos. Entonces, todo
este tipo de problemas difíciles van a los poderes judiciales porque
son, en términos de la Organización de las Naciones Unidas "no orto-
doxos", en el sentido de que no se encuentran sometidos a la lógica
electoral. Por tanto, pueden imponer costos actuales para el beneficio
futuro.

Finalmente, el Ministro Lorenzetti hizo hincapié en que el cambio refe-

rido es inevitable por lo que los poderes judiciales tienen una enorme
responsabilidad. Resaltó que considera que América Latina es un
ejemplo de la asunción de dicha responsabilidad y, por ello, encuen-
tros como los Diálogos fortalecen las instituciones, porque las y los jue-
ces constitucionales se sienten acompañados, y sobre todo, conciben
que hay idealismo en los poderes judiciales de América Latina. Recor-
dó que lo anterior es algo que se escuchó en el discurso de bienvenida
 Diálogos entre Jueces y Juezas 27
Constitucionales de América Latina

del Ministro Presidente Arturo Zaldívar y, para él, escucharlo hablar de

esa forma es algo típico de nuestra identidad cultural latinoamericana.
No es común que los Ministros y las Ministras de cortes hablen de pro-
teger a los vulnerables, de buscar un mundo mejor, de los derechos
humanos. La atención prestada por las juezas y los jueces constitucio-
nales a todas estas problemáticas es una de las grandes lecciones que
América Latina le está dando al mundo porque con ello se está gene-
rando una jurisprudencia muy auténtica y ya no se trata de un proceso
de importación de ideas, sino que ahora nosotros somos quienes las
exportamos. Por esto último, el Ministro concluyó subrayando que se
sentía muy orgulloso de estar en compañía de todas las juezas y los
jueces constitucionales que participaron en esta segunda edición de
los Diálogos.
 Magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado*
* Corte Constitucional de Colombia.
 Síntesis curricular

Fue Presidenta de la Corte Constitucional de la República de Colom-

bia, en la cual se ha desempeñado como Magistrada desde el 3 de
julio de 2014.

Durante el 2018, ejerció la Presidencia de la Comisión Nacional de

Género en la Rama Judicial. Actualmente es Presidenta de la Sala
Especializada de Seguimiento a las sentencias estructurales para
superar el estado de cosas inconstitucional en materia peniten-
ciaria y carcelaria, y de desplazamiento forzado.

A lo largo de su carrera se ha desempeñado como auxiliar judicial,

abogada sustanciadora y de tutela, Magistrada Auxiliar de la Corte
Constitucional, Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado y del Con-
sejo Superior de la Judicatura, Conjuez del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca y Asesora del Fiscal General de la Nación.

En el ámbito académico ha sido docente de diversas instituciones

universitarias colombianas como la Universidad Nacional de Colom-
bia, el Externado, la Javeriana, Sergio Arboleda, el Rosario, la Sabana
y la Militar. Igualmente, se ha desempeñado como conferencista

31
32 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

en destacados centros académicos de Colombia e internacionales

y ha participado como coautora en diversas investigaciones.

Abogada Externadista con especialización en Derecho Constitucio-

nal de la Universidad de los Andes, Magister en Derecho Público de
la Universidad Externado.
 Exposición

L a Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado inició su participación

destacando que para ella siempre es muy grato exponer los avances
jurisprudenciales de la Corte Constitucional de Colombia. Recordó que
estaban por cumplirse tres décadas de vigencia de la Constitución de
1991 y para la Corte Constitucional colombiana sigue siendo un reto
interpretar la Constitución. En los últimos años ha sido relevante para
ese Tribunal Constitucional manifestar o hacer la interpretación de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), pues si bien la
Constitución de Colombia tiene una protección reforzada para los dere-
chos fundamentales a través de la acción de tutela, ésta no los define.
En este sentido, recordó que la Corte colombiana en una primera etapa
definió los derechos fundamentales como aquellos que están identifi-
cados en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en los que la vigencia
y la obligatoriedad inmediata eran consideradas las características prin-
cipales de estos derechos. En este contexto, en esta primera etapa de
la jurisprudencia colombiana se excluyeron a los DESC como derechos
susceptibles de ser protegidos mediante la acción de tutela.

En complemento de lo anterior, la Magistrada Ortiz Delgado señaló

que las visiones plasmadas en las Observaciones del Comité de Derechos

33
34 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Económicos, Sociales y Culturales sobre el principal contenido de los

DESC obligaron a la Corte Constitucional a repensar su jurisprudencia
y a otorgar una protección reforzada a estos derechos. En efecto, aproxi-
madamente a partir de los años 2004-2005 la Corte Constitucional de
Colombia otorgó características especiales a estos derechos, los cua-
les, si bien exigen del Estado importantes erogaciones presupuestales,
programas y planificación de política pública, también es cierto que los
contenidos mínimos de estos derechos están directamente asociados con
la dignidad humana y con las condiciones de vida digna que todo ser
humano debe tener. Por esa razón, mencionó que compartiría la juris-
prudencia de la Corte Constitucional colombiana que hizo exigibles
los DESC y expondría algunos casos que evidencian cómo la Corte
colombiana, por medio de la acción de tutela y en un plazo muy corto,
hizo exigibles estos derechos. Señaló que si bien forman parte de las
decisiones de políticas públicas y presupuestales de las entidades públi-
cas, también representan un avance en la dignidad de los seres humanos.

Posteriormente, la Magistrada mencionó que las sentencias que eligió

para su exposición son apoyadas por algunos sectores de la acade-
mia, pero también son criticadas porque el juez constitucional interviene
en decisiones que afectan gravemente el presupuesto e impactan en el
ámbito político. En ese sentido, suele argumentarse que las y los jueces
constitucionales deben ser respetuosos de las decisiones que invo-
lucran políticas públicas. Sin embargo, al margen del debate actual, la
Corte Constitucional colombiana también ha sido apoyada porque sus
decisiones representan una sensibilidad que ha obligado a los órga-
nos políticos a entender los DESC como verdaderos derechos humanos.
Lo anterior ha tenido el efecto de hacer que personas que, sin tener las
 Diálogos entre Jueces y Juezas 35
Constitucionales de América Latina

mismas comodidades económicas o la misma presencia política, pue-

dan gozar de lo que la Constitución de 1991 llama dignidad humana.

Una vez mencionado lo anterior, la Magistrada Ortiz Delgado indicó

que los ejemplos que expondría mostraban la decisión del juez consti-
tucional como garante de los mínimos asegurables y justiciables de los
DESC. En ese sentido, señaló que eligió un caso sobre el derecho al
trabajo, otro relacionado con la seguridad social, otro con el derecho
al agua —posiblemente uno de los derechos que más recientemente
ha sido introducido en la jurisprudencia constitucional— y un último
caso relacionado con el derecho a la vivienda digna.

En este orden de ideas, la Magistrada inició con la exposición del primer

ejemplo sobre la sentencia T-392/2017, relacionada con el derecho al
trabajo.3 Mencionó que en este asunto, la Corte Constitucional colom-
biana además de hacer énfasis en el derecho al trabajo y en lo que el
tribunal denomina el derecho a la estabilidad laboral reforzada de sujetos
de especial protección constitucional, hizo referencia a una unión intere-
sante entre el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación.
Posteriormente, la Magistrada expuso los hechos, en los cuales según
narró una mujer transexual había sido vinculada para trabajar la política
pública de salud para la población LGBTI en una Secretaría del Distrito
de Bogotá. Después de 9 años de trabajo en el Distrito, en los cuales
tuvo una situación laboral precaria al estar sujeta a contratos con vigencias

3
Corte Constitucional de Colombia, T-392/2017. El resumen de esta sentencia puede ser con-
sultado en el apartado titulado "Resúmenes de las sentencias" del presente documento.
36 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

temporales que se renovaban, fue diagnosticada con VIH. Sus superio-

res jerárquicos tenían pleno conocimiento de su condición de salud,
pues le otorgaban licencias e incapacidades que ella solicitaba en
situaciones de crisis relacionadas con su incapacidad de trabajo.

Aunado a estos hechos, la Magistrada resaltó que los contratos en virtud

de los cuales la quejosa realizaba sus labores en la Subsecretaría eran de
prestación de servicios profesionales y por ello no se le incluía en la
planta del personal. Mencionó que lo anterior se suele hacer para evi-
tar los trámites administrativos y en ocasiones legales que implican la
asignación o creación de un puesto dentro de las dependencias. Igual-
mente recalcó que estos tipos de contratos se convirtieron en una op-
ción frecuentemente utilizada en Colombia en los que se desconocen
las garantías laborales de la parte trabajadora.

Por otro lado, la Magistrada señaló que el contrato entre la parte traba-
jadora y la Subsecretaría había sido suscrito desde los primeros días de
enero hasta los últimos días de diciembre, pues estaba asociado a la
vigencia presupuestal del Distrito. Sin embargo, en abril de ese año,
cuando uno de los jefes se dio cuenta de que la quejosa se encontra-
ba en una situación de salud precaria, decidió dar por terminado el
contrato.

Por lo antes mencionado, la Magistrada señaló que la quejosa acudió a

la acción de tutela en defensa de su derecho al trabajo y la Corte Cons-
titucional, después de llevar a cabo un análisis exhaustivo del expe-
diente que ya contaba con dos decisiones de instancia en las que se
había negado la protección constitucional, decidió revocar los fallos
 Diálogos entre Jueces y Juezas 37
Constitucionales de América Latina

para conceder la protección de lo que denominó el derecho a la estabi-

lidad laboral reforzada. La Corte Constitucional utilizó esta denomina-
ción, en el entendido de que las personas que tienen una situación de
debilidad en su salud y que además se encuentran en una situación
ruinosa de vulnerabilidad, únicamente pueden ser retiradas del trabajo
si media una causa objetiva que no esté asociada a la enfermedad. Sin
embargo, si existe alguna causa distinta, se requiere de la autorización
del inspector de trabajo.

La Magistrada Ortiz Delgado añadió que debido a que este caso versaba
sobre un contrato de prestación de servicios, la Corte primero decidió
analizar si la relación entre la quejosa y la Subsecretaría constituía real-
mente una relación laboral o no. Al respecto, la Corte colombiana llegó
a la conclusión de que, en este caso, debía aplicarse el principio de
primacía de la realidad sobre las formas, el cual se encuentra estable-
cido en el artículo 53 de la Constitución de Colombia y rige todas las
relaciones laborales. Mediante la aplicación de dicho principio, la Corte
llegó a la conclusión de que la quejosa había sido vinculada labo-
ralmente con la Subsecretaría, pues prestaba sus servicios de manera
personal, atendía un horario, cumplía las órdenes de sus superiores
jerárquicos, las funciones que desarrollaba se encontraban definidas a
partir de una planificación elaborada por sus jefes y recibía una contra-
prestación económica mensual. En consecuencia, dada la existencia
de una verdadera relación laboral, la Corte determinó que debía pro-
tegerse el trabajo de la quejosa en tanto que era una persona que
padecía una enfermedad y requería la especial protección del Estado.
Por lo anterior, la Magistrada mencionó que la sentencia en comento
concedió la tutela y ordenó a la Secretaría del Distrito de Bogotá que
38 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

reintegrara a la quejosa a su empleo para que desempeñara su trabajo

en las mismas condiciones o incluso mejores a las que ya tenía en el mo-
mento en que fue desvinculada del empleo. De igual manera, la Corte
estableció la obligación de pagar una indemnización a la quejosa, así
como las sanciones establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo y
la Ley 361 de 1997 por el despido sin justa causa.

En suma, la Magistrada reiteró que la Corte colombiana estableció

que el derecho al trabajo de las personas que se encuentran en situa-
ciones en las que se pone en riesgo su mínimo para subsistir en con-
diciones dignas, es un derecho exigible en forma directa y no requiere
la intervención del juez ordinario laboral, sino que puede ser protegido
por un juez constitucional. En el caso concreto, el derecho al trabajo
adquirió un carácter subjetivo de aplicación inmediata y directa me-
diante la protección constitucional. Destacó que es interesante el
análisis que se hizo a partir del carácter fundamental del derecho al tra-
bajo, es decir, un DESC es susceptible de protección en una faceta fun-
damental por la vía de tutela.

Posteriormente, la Magistrada Ortiz Delgado expuso el segundo caso.4

Al respecto, destacó que la Corte colombiana estudió otro derecho que
había sido definido en su propia jurisprudencia como un derecho social
por sus implicaciones económicas, y que por ello no era susceptible de
protección por vía de tutela hasta este cambio jurisprudencial en el

4
Corte Constitucional de Colombia, T-185/16. El resumen de esta sentencia puede ser con-
sultado en el apartado titulado "Resúmenes de las sentencias" del presente documento.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 39
Constitucionales de América Latina

que se reconoció su carácter de derecho humano exigible y justiciable

por vía de tutela. En el caso, una empleada del servicio doméstico
llevaba más de 26 años laborando con su empleadora y fue diagnosti-
cada con leucemia. En el expediente no se aclaró la forma en la que se
dio por terminada la relación laboral, pues hubo un problema proba-
torio que no pudo suplirse en el proceso de tutela. Sin embargo, esta
persona nunca fue afiliada a la seguridad social ni en lo que se refiere
al servicio de salud ni al de pensiones. Por esa razón, al terminarse la
relación laboral, la quejosa tuvo que acudir a sus familiares y amigos
más cercanos para solicitar apoyo. Pasaron algunos meses y la salud de
la quejosa se deterioró rápidamente, por lo que necesitaba urgentemen-
te atención médica. Como se sabe, ante un caso de cáncer, la atención
oportuna por parte de los médicos y la administración de tratamientos
son absolutamente determinantes.

A continuación, la Magistrada Ortiz Delgado señaló que en el interme-

dio en el que la quejosa fue retirada del empleo y el momento en el
que se interpuso la acción de tutela —pues decidió acudir con urgen-
cia a este recurso de amparo con la finalidad de que se le garantizara
un ingreso— la empleadora murió. Sin embargo, la Corte colombiana
hizo un análisis para saber si era viable que los herederos, y en general
quienes se beneficiaban de la masa hereditaria, fueran responsables de
las obligaciones derivadas de la relación laboral.

Por lo anterior, la Magistrada mencionó que la Corte Constitucional de

Colombia estudió el límite en el que se encontraba la mujer trabaja-
dora y la familia empleadora, pues se necesitaba una definición clara de
las reglas. En este sentido, el Alto Tribunal colombiano estableció que,
40 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

en el caso concreto, desde la perspectiva del derecho al trabajo exis-

tían dificultades, pues en el expediente obraba un acuerdo firmado
por la accionante en virtud del cual voluntariamente se retiraba del
empleo. Además de lo anterior, la quejosa declaró que su empleadora
nunca tuvo conocimiento de su situación de salud y, por consiguiente,
ninguno de los herederos podía saber que la accionante era sujeta de
especial protección constitucional debido a su enfermedad. Por esta
razón, la Corte determinó que no se acreditó alguna afectación al dere-
cho al trabajo de la accionante, pues en el expediente únicamente
obraba una decisión libre y voluntaria de retirarse del empleo.

Una vez enunciados los argumentos anteriores, la Magistrada Ortiz

Delgado indicó que debido a que la tutela es un procedimiento expe-
dito que busca una protección inmediata de los derechos fundamen-
tales, la Corte colombiana determinó que el caso debía ser resuelto
ante la Jurisdicción Ordinaria, por un juez laboral, pues este tiene más
posibilidades probatorias para adentrarse en lo que realmente suce-
dió. Por otro lado, en el proceso de tutela no se pudo demostrar la
afectación del derecho al trabajo, sin embargo, la Corte consideró que
se encontraba suficientemente probado que durante 26 años de tra-
bajo la accionante no fue vinculada a la seguridad social y, por tanto,
el riesgo de vejez, enfermedad o muerte de la accionante lo asumió la
empleadora. En ese sentido, como la empleadora tenía un deber jurí-
dico de inscribir a su trabajadora en la seguridad social, el cual incum-
plió, el derecho a acceder a la seguridad social debía ser asumido por
la persona empleadora, pues tanto la Constitución de Colombia como la
ley reconocen tal derecho. La Magistrada añadió que la Corte estable-
ció que si la seguridad social es un derecho fundamental y exigible de
 Diálogos entre Jueces y Juezas 41
Constitucionales de América Latina

forma inmediata y automática por vía judicial, entonces es necesario

tomarse en serio que la vigencia de los derechos fundamentales se crea
en casos como éstos en los que la situación de la accionante implica la
intervención urgente del juez de tutela.

En consecuencia, la Magistrada Ortiz Delgado señaló que la Corte Cons-

titucional ordenó medidas para evitar un daño irremediable. Si bien el
juez laboral es el juez natural del caso, se requería de una intervención
urgente que tomara en serio la defensa del derecho a la seguridad so-
cial de quien era un sujeto de especial protección por la debilidad ma-
nifiesta en la que se encontraba. En este sentido, la Corte obligó a los
herederos de la empleadora a pagar lo que correspondía a la pensión
mínima a la que la accionante hubiera tenido derecho si hubiera estado
afiliada al seguro social. Esta decisión fue tomada como mecanismo
transitorio para evitar la generación de un daño irremediable a un suje-
to de especial protección constitucional. Por esa misma razón, la Corte
determinó que la prestación del servicio de salud debía ser garantizado
a través de los sistemas públicos con la finalidad de que acceda a los
tratamientos necesarios para mejorar sus condiciones de vida. Igual-
mente, la Magistrada destacó que indudablemente éste fue otro caso
en el que el juez de tutela tomó decisiones con carácter urgente para
efectos de hacer exigible de manera inmediata un derecho que, en
principio, era considerado por la Corte Constitucional como no exigi-
ble mediante la acción de tutela.

El tercer caso expuesto por la Magistrada Ortiz Delgado versó sobre el

derecho al agua, entendido como un derecho innominado y recono-
cido por la Corte Constitucional en su jurisprudencia como susceptible
42 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

de ser protegido por vía de tutela.5 Según mencionó, la sentencia estu-

dió el caso de una persona que tenía una conexión a la red de un
acueducto que proveía el servicio de agua a los municipios y con mo-
tivo de una obra de reparación, la empresa prestadora de servicios se
percató de una conexión ilegal y decidió desconectar al accionante del
servicio de agua. Destacó que la familia del accionante vivía en una
vereda alejada del casco urbano sin posibilidad de acceder al agua, es
decir, no tenían alternativa para su consumo.

Por lo anterior, la Magistrada mencionó que bajo ese contexto se inter-

puso la acción de tutela y la Corte Constitucional escogió el caso para
estudiarlo y reiterar que a pesar de que el derecho al agua no se en-
cuentra expresado constitucionalmente, sí es susceptible de protec-
ción. El Alto Tribunal colombiano refirió lo anterior porque la cláusula
de derechos innominados autoriza a cualquier persona a recurrir a
aquellos derechos humanos que le son inherentes y que dignifican su
vida. Igualmente, la Magistrada señaló que la Corte consideró que el
derecho a consumir el mínimo de agua —que es recurso vital por
excelencia— forma parte de aquel grupo de derechos. Por tanto, no
puede existir un ser humano que no tenga la posibilidad de acceder al
agua en condiciones dignas.

En ese sentido, la Corte determinó que la mejor manera de asegurar el

acceso al agua es a través del servicio público, la red de acueductos y

5
Corte Constitucional de Colombia, T-223/18. El resumen de esta sentencia puede ser con-
sultado en el apartado titulado "Resúmenes de las sentencias" del presente documento.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 43
Constitucionales de América Latina

alcantarillados, pero en los casos en los que es técnicamente imposible

y no existen las erogaciones presupuestales que permitan brindar
este servicio público, el carácter universal del derecho al agua obliga
al Estado independientemente de las condiciones económicas de las
personas. Además, la Constitución colombiana impone expresamente
esta obligación a los municipios, si éstos no tienen la posibilidad de
otorgar esta prestación es necesario que busquen otro método para
garantizar el acceso al agua. Por esa razón, la Corte ordenó la protec-
ción de este derecho al mínimo de agua como un servicio a cargo del
Estado y le impuso la obligación al municipio de buscar la manera de
otorgar el servicio por cualquier medio en caso de que no fuera viable,
presupuestable o técnicamente posible la instalación de la red de
servicio de acueducto y alcantarillado hasta la casa de la quejosa. Lo an-
terior, derivado del carácter universal del derecho que no puede ser
desconocido por las entidades públicas.

Por último, la Magistrada Ortiz Delgado expuso el cuarto caso sobre el

derecho a la vivienda digna,6 en el cual un grupo de personas vivía en
un barrio que se encontraba al lado de unas canteras que fueron cerra-
das por el Estado por encontrarse en situación de riesgo a pesar de que
las familias lo habitaban desde 1950 —año en que inició la ocupación
de esos territorios— y cuya tenencia fue legalizada en 1999, lo que
significaba que el propio Estado dio autorización para asentarse en esa
zona. Sin embargo, debido a que era un lugar de alto riesgo, hubo un

6
Corte Constitucional de Colombia, T-223/2015. El resumen de esta sentencia puede ser con-
sultado en el apartado titulado "Resúmenes de las sentencias" del presente documento.
44 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

deslizamiento que puso en riesgo la vida de las personas que ahí vivían
y dañó sus casas.

La Magistrada Ortiz Delgado mencionó que en este caso la Corte

Constitucional de Colombia después de reiterar el carácter fundamen-
tal autónomo del derecho a la vivienda digna, encontró que el Estado
tiene mínimos de obligación respecto del derecho a la vivienda y de
reconocer la justiciabilidad de este derecho mediante la acción de tu-
tela. Por esta razón, concedió el amparo y reiteró que las juezas y los
jueces constitucionales son competentes para proteger los dere-
chos de estas personas.

Finalmente, la Magistrada agradeció a cada una de las personas que

siguieron la transmisión, pero también hizo la invitación a consultar la
interesante jurisprudencia que desarrolló a lo largo de su exposición.
Igualmente, invitó a que se siga de cerca el debate sobre la justiciabilidad
de los DESC, pues éstos son un gran reto para la justicia constitucional
en aras de hacer realmente eficaz el carácter social del Estado.
 Ministra
Yasmín Esquivel Mossa*
* Ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México.
 Síntesis curricular

Realizó sus estudios de licenciatura en Derecho en la Universidad

Nacional Autónoma de México, cuenta con especialidades en Dere-
cho Administrativo, Fiscal y en el Sistema Financiero Mexicano, cur-
sadas en la Universidad Panamericana; es Diplomada en Gobierno y
Administración Pública por el Instituto Nacional de Administración
Pública (INAP). Es Doctora en Derecho, por la Universidad Complu-
tense de Madrid, en coordinación con la Universidad Anáhuac, mismo
que cursó en el año 2000.

Durante los últimos 20 años, la Doctora Esquivel Mossa se ha de-

sempeñado en el ámbito jurisdiccional, iniciando como Secretaria
de Estudio y Cuenta de la Presidencia del Tribunal Superior Agrario, en
el año 2000. En 2004 el Presidente de la República la propuso como
Magistrada Unitaria de los Tribunales Agrarios. En 2009 el Jefe de
Gobierno del Distrito Federal la designó Magistrada de la Sala Su-
perior del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, misma que
presidió en el año de 2012.

En el mes de febrero de 2019 a propuesta del Presidente de la Repú-

blica fue designada por el Senado Ministra de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.

47
 Exposición

L a Ministra Yasmín Esquivel Mossa inició su intervención mencio-

nando que los países que integran América Latina comparten una his-
toria, una tradición cultural y jurídica que los hermana y los enriquece
mutuamente. En este sentido, en el quehacer jurisdiccional de cada
una de sus cortes se puede encontrar un acervo de criterios que son una
fuente de conocimiento de la mayor relevancia, los cuales, destacan
no sólo por su profundidad —como lo mencionó el Ministro Ricardo
Lorenzetti— sino también por estar a la vanguardia en la tutela de los
derechos humanos. Es por ello —puntualizó la Ministra— que los Diá-
logos permiten compartir el producto de ese quehacer diario en el
que las y los jueces constitucionales, se encuentran animados por
el espíritu de fortalecer a través de sus interpretaciones la vigencia y la
efectividad de los derechos humanos de la región frente a una pro-
blemática que les es común. De esta manera es posible apreciar el
abordaje jurídico de todos los problemas, la solución que se les ha
dado desde el orden jurídico de las naciones latinoamericanas y la in-
terpretación del orden jurídico convencional que rige la región y el
que integra el Sistema Universal de protección de derechos humanos,
abriendo un vasto panorama, nuevas perspectivas y la posibilidad de
un nuevo análisis.

49
50 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Una vez expuesto lo anterior, la Ministra Esquivel presentó un caso de

interés relacionado con lo que se ha denominado "error judicial",7 pun-
tualizando que la normativa nacional mexicana no tiene prevista esta
figura, ni la posibilidad de iniciar una acción resarcitoria del daño cau-
sado por éste. Recordó que el derecho a ser indemnizados se encuentra
en el artículo 10 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos. En ese sentido, comentó que el último párrafo del artículo 109 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone que:

"La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su
actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de
los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán dere-
cho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimien-
tos que establezcan las leyes."

Por otro lado, la Ministra mencionó que en el marco del Código Nacio-
nal de Procedimientos Penales se encuentra la figura del reconocimiento
de inocencia previsto en los artículos 486 y 490 que disponen, en tér-
minos generales, que el reconocimiento procederá cuando aparez-
can pruebas que demuestren de manera plena que no existió el delito
o que existiendo éste, el sentenciado no participó en su comisión.
En dichos casos, el juez debe resolver de oficio sobre la indemnización
que corresponda.

7
Suprema Corte de Justicia de México, ADR 3584/2017. El resumen de esta sentencia pue-
de ser consultado en el apartado titulado "Resúmenes de las sentencias" del presente
documento.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 51
Constitucionales de América Latina

Igualmente, la Ministra indicó que el fallo mayoritario en el que se

basaría su exposición fue resuelto recientemente en el Tribunal Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana. Recalcó que
no por ello se debía desconocer que las dos Salas de la Corte mexicana
también han abordado distintas resoluciones sobre esta temática.
En este sentido, mencionó que la sentencia en comento recayó sobre un
amparo directo en revisión en el que se plantearon dos cuestiones a
dilucidar. Por un lado, se estudió si en la Constitución mexicana se prevé
una acción para resarcir el daño causado por error judicial; por el otro,
si era aplicable en el caso concreto el artículo 10 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.

Posteriormente, la Ministra Esquivel inició por narrar brevemente los

antecedentes del caso. Mencionó que una persona fue declarada pe-
nalmente responsable de la comisión del delito de homicidio calificado,
por el que se le impuso una pena de 50 años de prisión. Tras promover
dos juicios de amparo, fue absuelto del delito mencionado y se ordenó
que se le pusiera en inmediata y absoluta libertad. A raíz de lo anterior
y con fundamento en los artículos 1916 del Código Civil del Distrito
Federal y 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
quejoso demandó en la vía ordinaria civil al Gobierno de la Ciudad de
México —entre otras prestaciones— la reparación del daño moral
ocasionado por la indebida, infundada, ilegal y errónea ejecución de
un procedimiento penal en el que se le dictó una sentencia conde-
natoria, la cual se basó en una errónea e ilícita valoración de pruebas.
En este sentido, el quejoso alegó que todo ello debía considerarse un
error judicial.
52 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

La Ministra señaló que en las primeras dos instancias, tanto el Juez de

lo civil que conoció del juicio como la Sala que resolvió la apelación
desestimaron las pretensiones del actor. Posteriormente, se le conce-
dió un amparo para el efecto de que se subsanaran los errores en el
estudio de los agravios del quejoso. Sin embargo, a pesar del nuevo
estudio de los agravios, la Sala de Apelación consideró que no se acre-
ditaron los requisitos para la procedencia de la acción de indemniza-
ción por daño moral establecida en el Código Civil de la Ciudad de
México y tampoco se configuraron la totalidad de los elementos para
que operara el error judicial al que se refiere el artículo 10 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos. Inconforme con lo an-
terior, el quejoso promovió nuevamente un juicio de amparo en el que
el Tribunal Colegiado resolvió negar la protección constitucional solici-
tada bajo el argumento de que el último párrafo del artículo 109 cons-
titucional únicamente prevé la responsabilidad patrimonial del Estado
por actividad administrativa irregular, pero no jurisdiccional. Lo anterior
sin observar lo dispuesto en el artículo 10 de la Convención Americana,
toda vez que existe una norma expresa en la Constitución mexicana en
la que se desprende que la responsabilidad del Estado no compren-
de la función materialmente jurisdiccional ejercida por los titulares
encargados de impartir justicia. Lo anterior, a juicio del Tribunal consti-
tuía una restricción expresa al derecho de una indemnización por error
judicial contenido en la norma convencional.

Posteriormente, la Ministra Esquivel indicó que el quejoso interpuso un

recurso de revisión, que de conformidad con los preceptos constitu-
cionales y legales y los criterios emitidos por el Tribunal mexicano en
Pleno, se estimó que existía un planteamiento de naturaleza constitu-
 Diálogos entre Jueces y Juezas 53
Constitucionales de América Latina

cional sobre el cual se debía resolver. En este sentido, el Pleno de la

Suprema Corte de Justicia determinó que el caso revestía las caracte-
rísticas de importancia y trascendencia, los cuales son requisitos im-
prescindibles porque la procedencia del recurso en contra de las
sentencias emitidas en juicios de amparo directo es de carácter excep-
cional. Debido a lo anterior, quedaron fuera del análisis del Tribunal
Pleno aquellos agravios relacionados con cuestiones de índole legal.

Por otro lado, la Ministra señaló que en consideración de los agravios

planteados por el quejoso para controvertir la sentencia recurrida, el
Tribunal Pleno construyó un fallo cuyo propósito era dar respuesta a
dos interrogantes: ¿es correcta la interpretación realizada por el Tribu-
nal Colegiado en relación con el último párrafo del artículo 109 consti-
tucional, al señalar que éste no comprende la actividad jurisdiccional?
De ser el caso ¿lo establecido por el último párrafo del artículo 109
constitucional contiene una restricción o prohibición expresa para de-
mandar una indemnización por error judicial con fundamento en el
artículo 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos?

Respecto de la primera pregunta, la Ministra Esquivel señaló que era

necesario tener presente que el último párrafo del artículo 109 de
la Constitución —al que ya había hecho mención— hace referencia
a la responsabilidad patrimonial del Estado con motivo de la actividad
administrativa irregular. En este sentido, en el fallo se realizó un análisis
exhaustivo de la evolución legislativa de esta disposición, la cual en-
cuentra uno de sus antecedentes en el texto original de la Constitu-
ción de 1917 que regulaba la responsabilidad en la que pueden incurrir
los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. Igualmente,
54 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

mencionó que fueron materia de examen las reformas constituciona-

les de 1982 y la de 2002, en las que se incorporó el último párrafo del
artículo 113 de la Constitución, en el que se estableció que es obli-
gación del Estado indemnizar a los particulares con motivo de su res-
ponsabilidad objetiva, de manera que todo aquel que sufra un daño
patrimonial con motivo de la actividad administrativa irregular del
Estado tiene derecho a una indemnización en la forma y términos que
dispongan las leyes.

Señaló que de dicho examen se llegó a diversas conclusiones. En pri-

mer lugar, de toda la evolución legislativa del segundo párrafo del
artículo 113 constitucional que pasó de manera íntegra al último pá-
rrafo del artículo 109 constitucional, es evidente que se alude exclusi-
vamente a la responsabilidad derivada de la actuación de carácter
administrativo, no jurisdiccional. Si bien, es incuestionable que el
artículo 109 constitucional comprende a todos los servidores públicos,
dentro de los cuales también se encuentran incluidos los integran-
tes de los órganos jurisdiccionales —pues no se realizó alguna dis-
tinción en ese sentido—, lo cierto es que la disposición es clara al
hablar de una responsabilidad derivada de una actividad administra-
tiva. De lo anterior, se concluye que la responsabilidad que establece el
artículo ya referido no comprende a aquella que pueda generarse con
motivo de un error derivado de la función jurisdiccional.

Asimismo, la Ministra Esquivel indicó que del análisis del proceso legis-
lativo también se desprendió que no hubo en el poder reformador de la
Constitución la intención de incluir la actividad jurisdiccional dentro de
los actos que pueden dar lugar a la responsabilidad patrimonial del
 Diálogos entre Jueces y Juezas 55
Constitucionales de América Latina

Estado. En este sentido, a pesar de que los actos de los órganos judicia-
les no están comprendidos dentro de la responsabilidad patrimonial
del Estado —por lo que hace a su función jurisdiccional—, es impor-
tante aclarar que ello no excluye los daños causados por los actos
administrativos que realice el Poder Judicial. En suma, la responsabi-
lidad objetiva directa de los entes públicos que integran el Estado a
que se refiere la Constitución Federal y en particular del Poder Judicial,
corresponden a los daños causados por los actos de administración
que ese Poder realice, pero no por su actuación jurisdiccional. En con-
secuencia, dicha disposición no puede servir de fundamento para de-
mandar una responsabilidad proveniente del error judicial.

Posteriormente, la Ministra hizo referencia al segundo de los cuestio-

namientos formulados por el Pleno de la Suprema Corte, según el cual,
se analizó si lo que establece la Constitución es una restricción expresa
para demandar la indemnización con motivo del daño derivado de un
error judicial con fundamento en el artículo 10 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos. Al respecto, el Tribunal Pleno resolvió
mayoritariamente que no obstante la conclusión antes alcanzada, nada
impide que se pueda demandar al Estado una indemnización con mo-
tivo de error judicial, en atención a lo dispuesto en el artículo conven-
cional. Para llegar a dicha conclusión, el Pleno de la Suprema Corte de
México apuntó que debería tenerse en consideración que en el año
2011 el artículo 1o. de la Constitución fue objeto de una importante
reforma para el Estado mexicano.8

8
En este punto, la Ministra Yasmín Esquivel Mossa dio lectura al artículo 1o. constitucional
que a la letra dice: "En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
56 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

La Ministra Esquivel apuntó que de lo anterior se deduce que a partir

de dicha reforma constitucional, los derechos humanos contenidos en
los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte
fueron incorporados al régimen constitucional. En la interpretación de
este precepto, al resolver la contradicción de tesis 293/2011 el Tribunal
Pleno resolvió entre otras consideraciones, que de ser el caso en que
un derecho humano contenido en un tratado internacional en el
que México sea parte y que no esté previsto en una norma constitucio-
nal, el propio artículo 1o. constitucional establece la posibilidad de
que su contenido se incorpore al conjunto de los derechos que goza-
rán todas las personas, que tendrán que respetar y garantizar todas las
autoridades, y conforme a los cuales deberán interpretarse los actos
jurídicos tanto de las autoridades como de los particulares a efectos de
que sean armónicos y coherentes con los contenidos fundamentales.
No obstante, derivado de la parte final del precepto en cuestión, el Pleno
de la Suprema Corte entendió que cuando en la Constitución exista una
restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá
estar a lo que indique la norma constitucional.

derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de

los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que
esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo
a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en
los términos que establezca la ley."
 Diálogos entre Jueces y Juezas 57
Constitucionales de América Latina

En este tenor, la Ministra indicó que tomando en consideración la con-

tradicción de tesis 293/2011 era inconcuso que el contenido del artícu-
lo 10 de la Convención estaba incorporado al catálogo de derechos
humanos constitucionales y, por tanto, se concluyó que el derecho
consagrado en la Convención Americana debía reconocerse en el
Estado mexicano. Destacó que si bien el artículo 109 de la Constitución
no alude a la responsabilidad patrimonial que pudiera derivarse para el
Estado proveniente del acto jurisdiccional, tampoco contiene una res-
tricción expresa al respecto.

La Ministra Esquivel indicó que bajo esa argumentación se concluyó

que fue desacertado lo resuelto por el Tribunal Colegiado y que resul-
taba viable devolverle el expediente para que atendiera las conside-
raciones antes referidas, teniendo en cuenta que la acción de daño
moral se sustentó en el hecho de que a decir del quejoso por error
judicial fue sometido a un procedimiento penal en el que fue senten-
ciado y privado de la libertad. No obstante, la Ministra señaló que el Pleno
advirtió que en el caso concreto la acción intentada tampoco procede-
ría a la luz del artículo 10 de la Convención,9 señalando que para pro-
ceder a una indemnización por error judicial, el primer requisito o
presupuesto planteado por esta disposición convencional es que exis-
ta una sentencia firme por dicha causa. Es decir, el error judicial que da
lugar a la indemnización en que se sustenta la condena debe reflejarse
en una sentencia firme, en otras palabras, una sentencia que ya no

9
La Ministra Esquivel dio lectura al artículo 10 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que dispone: "toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en
caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial."
58 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

pueda ser modificada dentro de la propia secuela procesal. Reiteró que

es el primer requisito para que exista el error judicial; sin embargo,
aquel supuesto no se surtió en tanto que la sentencia en la que se
impuso la pena privativa de la libertad al quejoso nunca adquirió fir-
meza, pues al ser impugnada la sentencia de segunda instancia, el
Tribunal de amparo ordenó la absolución del quejoso.

Recalcó que a pesar de que la sentencia pudiera haber sido emitida

por error judicial, ésta nunca adquirió firmeza. En consecuencia, men-
cionó que era claro que no se satisfizo uno de los requisitos que impone
el artículo 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por tanto, no era práctico devolver los autos al colegiado. Así, el Pleno
de la Corte resolvió en la materia de la revisión, confirmar la sentencia
recurrida y negar el amparo al quejoso.

Finalmente, la Ministra concluyó que el asunto mereció un intenso de-

bate en torno a la figura del error judicial contenido en el artículo 10 de
la ya mencionada Convención. También hizo una importante acota-
ción al referir que el caso no se resolvió dentro de un medio de control
abstracto de constitucionalidad, sino en la revisión de una sentencia
de amparo directo; luego entonces, era necesario ceñirse a la litis plan-
teada alrededor de las interrogantes inicialmente propuestas.

Añadió que en el debate se habló de la falta de un referente legislativo

que defina la configuración del error judicial, bajo qué procedimiento
se debe examinar e incluso se cuestionó si las determinaciones juris-
diccionales se encuentran dentro del sistema de responsabilidad
 Diálogos entre Jueces y Juezas 59
Constitucionales de América Latina

patrimonial del Estado al relacionarse con funciones jurisdiccionales

siempre interpretables y sujetas al criterio del juzgador. Igualmente,
mencionó que se cuestionó si lo establecido en el artículo 10 de la Con-
vención sólo surte efectos en lo que respecta a la materia penal, así
como otros problemas relacionados con la interpretación de dicha
norma y la necesidad de tener una norma doméstica que le dé aplica-
bilidad. Por otro lado, indicó que en la opinión que compartieron algu-
nos integrantes del Tribunal Pleno, en el orden jurídico mexicano
el error judicial está contemplado en la figura denominada "recono-
cimiento de inocencia", la cual se encuentra establecida en el Código
Nacional de Procedimientos Penales y con ella se cumple la obligación
emanada del artículo 10 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.

Por otro lado, la Ministra mencionó que en su intervención en el deba-

te señaló que el error judicial es aquel que, además de la firmeza de la
sentencia tiene tres características que considera importantes: 1. exclu-
sivamente debe sustentarse en el proceso penal y no en otro tipo de
juicios; 2. la sentencia debe contener la imposición de una sanción
prevista en las leyes penales, sin que pueda plantearse el error judicial
respecto de sentencias absolutorias; 3. debe tramitarse a través del pro-
cedimiento de reconocimiento de inocencia previsto en el Código
Nacional de Procedimientos Penales, donde se establece que proce-
derá cuando aparezcan pruebas de las que se desprenda en forma
plena que no existió el delito o que existiendo éste, el sentenciado no
participó en su comisión. En dichos casos, el juez resolverá de oficio
sobre la indemnización que corresponda.
60 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

A manera de conclusión, la Ministra Esquivel Mossa enfatizó que el

tema que compartió en los Diálogos era sumamente complejo y den-
tro de la discusión en el Pleno de la Suprema Corte surgieron muchas
interrogantes que en el futuro, conforme lleguen más casos a su co-
nocimiento, deberán ser respondidas y construir así una doctrina juris-
prudencial sobre este tema. Mencionó que el día de hoy, la importancia
de esta resolución mayoritaria, aunque acotada a la naturaleza del
medio impugnativo en la que se dictó, radica en que es un primer acer-
camiento a un derecho reconocido en la Convención Americana y que
forma parte del catálogo constitucional de los derechos que goza toda
persona dentro de la República Mexicana. Del mismo modo, es rele-
vante el pronunciamiento, pues a pesar de que del artículo 109 consti-
tucional no pueda derivarse responsabilidad patrimonial del Estado
con motivo de un acto jurisdiccional, no se imposibilita la aplicación del
artículo 10 de la Convención, sino que ambas normas conforman el pa-
rámetro de regularidad constitucional. Asimismo, es relevante que la
Corte haya sostenido que no existirá error judicial hasta que exista una
sentencia firme, es decir, hasta que se resuelva el juicio de amparo en
forma definitiva y sea ejecutoriada la sentencia. Con estas últimas pala-
bras, la Ministra Esquivel Mossa terminó su intervención no sin antes
agradecer la atención de todas las personas que siguieron la transmisión.
 k Diálogo 2
Ponentes:
Ministro Luís Roberto Barroso
Magistrado en retiro Manuel José Cepeda Espinosa
Jueza Vicepresidenta Daniela Salazar Marín
Ministro Luís Roberto Barroso*
* Supremo Tribunal Federal de Brasil.
 Síntesis curricular

En 1980 obtuvo el título de abogado por la Universidad del Estado

de Río de Janeiro. En 1989 obtuvo el grado de Maestría por la Escue-
la de Derecho de Yale y en 2011 realizó estudios de Post Doctorado
en la Escuela de Derecho de Harvard.

Desde el año 2013 es Ministro del Supremo Tribunal Federal de Brasil.

Cuenta con más de una docena de libros y más de cincuenta artícu-

los publicados.

En 2018 fue nombrado Investigador de la Escuela de Gobierno John

F. Kennedy (Harvard Kennedy School).

67
 Exposición

D espués de agradecer la invitación y saludar a los y las colegas

que participaron en el segundo Diálogo, el Ministro Luís Roberto Barroso
dio inicio a su ponencia con una breve introducción sobre el constitu-
cionalismo democrático. Mencionó que éste es una forma de arreglo
institucional que fue adoptado de manera tardía por la mayoría de los
países del continente americano y se basa en la fusión de dos ideas dis-
tintas que se desarrollaron por diferentes trayectorias, pero que se con-
solidaron a mediados del siglo XX: democracia y constitucionalismo.
Por un lado, constitucionalismo significa poder limitado y respeto a los
derechos fundamentales; por el otro, la democracia hace referencia a la
soberanía popular y al gobierno de la mayoría. En este sentido, señaló
que el constitucionalismo es producto de las revoluciones liberales del
siglo XVII hasta la Revolución Francesa de finales del siglo XVIII; y la
democracia se consolida a mediados del siglo XX con el sufragio uni-
versal, con lo cual se superan las restricciones de género, religión, raza
y educación que hasta entonces habían predominado.

Aunado a lo anterior, el Ministro destacó que el constitucionalismo de-

mocrático se caracteriza por la existencia de soberanía popular, elec-
ciones libres y periódicas, Estado de derecho, poder limitado y respeto

69
70 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

a los derechos fundamentales, incluso el mínimo existencial. No obs-

tante, entre democracia y constitucionalismo surgen conflictos y
tensiones que son —en la mayoría de las democracias constituciona-
les— sometidos al arbitraje de las cortes supremas o tribunales cons-
titucionales, instancias que desempeñan un papel importante.
Asimismo, el constitucionalismo democrático se ha posicionado como
la ideología victoriosa del siglo XX, derrotando así al comunismo, fas-
cismo, dictaduras militares y fundamentalismos religiosos. Para el siglo
XXI, de acuerdo con la Freedom House, 119 países en el mundo tenían
regímenes que se podían caracterizar como democráticos.

Sin embargo, el Ministro Barroso destacó que en diferentes partes del

mundo hoy el constitucionalismo democrático enfrenta una serie de
dificultades y riesgos que han sido interpretados como recesión o
retrogresión democrática, entre los que destacan algunos ejemplos
como Hungría, Polonia, Turquía, Rusia, Ucrania, Georgia, Filipinas y
Venezuela. En muchos países actualmente se vive una cierta erosión
democrática, donde se ha constatado que no proviene de golpes mili-
tares como en los años sesenta, sino de líderes populares electos por el
pueblo. De esta manera se identifican tres fenómenos distintos que
cuando ocurren simultáneamente ocasionan muchos problemas: popu-
lismo, conservadurismo radical y autoritarismo.

A continuación, el Ministro abordó la protección de los derechos fun-

damentales en Brasil con énfasis en el principio de igualdad cuya idea
central es que todas las personas son libres e iguales, por tanto deben
ser tratadas con igual respeto y consideración. La idea de igualdad
puede entenderse en tres dimensiones distintas: 1) formal, que prohíbe
 Diálogos entre Jueces y Juezas 71
Constitucionales de América Latina

la discriminación en la ley; 2) material, que refiere a la distribución de

poder y riqueza; y 3) como reconocimiento, que enfatiza en el respeto
hacia las diferentes identidades existentes y minorías.10 En ese sentido,
la exposición se enfocó en la tercera dimensión, la igualdad como re-
conocimiento, destacando así algunas decisiones relevantes del Su-
premo Tribunal Federal de Brasil relativas a mujeres, negros11 y comunidad
LGBTI+.12

En relación con los derechos de las mujeres, el Ministro Barroso señaló

que a pesar de ser una lucha inconclusa en las últimas décadas hemos
sido testigos de un ascenso visible de la mujer en diferentes ámbi-
tos como su posición en el matrimonio, la conquista de su libertad sexual,
su posición en el mercado de trabajo, entre otras conquistas. A pesar
de que en América Latina seguimos siendo sociedades sexistas en
actitudes y en lenguaje, los avances son importantes y merecen ser
celebrados. A continuación, el Ministro destacó algunas decisiones re-
levantes del Supremo Tribunal Federal de Brasil en esta área: 1) conva-
lidó la llamada "Ley María de la Peña" que condena con mayor severidad
la violencia doméstica contra las mujeres y establece la imposibili-
dad de retirar la denuncia; 2) equiparó los derechos de la mujer casada

10
El Ministro Barroso señaló que el concepto de minorías actualmente no tiene una connota-
ción puramente cuantitativa, sino que refiere principalmente a grupos históricamente vul-
nerables, víctimas de prejuicios y discriminación.
11
En la exposición del Ministro Barroso y el resumen de las sentencias que envió se ha respe-
tado el término "negros" porque en Brasil y otros países es aceptado y reivindicado por
quienes se identifican como tales. Históricamente ha sido asociado a la resistencia, iden-
tidad y cultura de un amplio sector de la población de dicho país, donde incluso existe el
Día de la Conciencia Negra.
12
Supremo Tribunal Federal de Brasil. El resumen de esta línea jurisprudencial puede ser consul-
tado en el apartado titulado "Resúmenes de las sentencias" del presente documento.
72 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

y de la mujer que vive en unión estable;13 3) reservó que el 30% de

los fondos públicos para campañas electorales se destinen al finan-
ciamiento de candidaturas femeninas, lo que a su vez ha promovido
que en los últimos veinticinco años se haya triplicado la presencia de
mujeres en el Parlamento, aunque todavía la cantidad sea reducida.
Mencionó que otra decisión importante ha sido la relativa a sus dere-
chos sexuales y reproductivos que refiere a la interrupción legal del
embarazo, pues se descriminalizó la interrupción de la gestación hasta
el tercer mes, aunque según indicó, hasta el día de su exposición el
Plenario no se había manifestado al respecto.

Por otra parte, el Ministro Barroso destacó las decisiones tomadas por
el Supremo Tribunal respecto a las personas negras, siendo promovidas
acciones afirmativas que tienen el deber de reparación histórica debido
a la esclavitud y al racismo estructural, así como también para lograr
una mayor presencia de personas negras en los espacios públicos que
sean inspiración para los jóvenes. En ese sentido, hizo énfasis en las
siguientes decisiones: 1) se aseguró un porcentaje mínimo de acceso
a las universidades públicas y privadas con becas gubernamentales;
2) se aseguró el acceso de un 20% para ocupar cargos públicos; 3) se
designaron fondos para candidaturas de personas negras.

Finalmente, en relación con los grupos LGBTI+, el Ministro Barroso des-

tacó una decisión pionera del Supremo Tribunal en 2011 que reconoció
las uniones homoafectivas y, por tanto, ahora deben recibir el mismo
tratamiento que las uniones convencionales entre hombres y mujeres.

13
Es una convivencia afectuosa sin matrimonio. Se estima que un tercio de las parejas en Brasil
viven en unión estable.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 73
Constitucionales de América Latina

Una segunda decisión fue la que permitió la adopción de niños por

parejas homoafectivas, además de reconocer su derecho a cambiar de
nombre de acuerdo con su percepción de género. Recientemente, en
una decisión muy controvertida se criminalizó la homofobia, encua-
drada en el tipo penal de racismo, a fin de proteger a personas contra
aquellas actitudes de violencia física y moral.

A manera de conclusión, el Ministro Barroso afirmó que la democracia

como proyecto de gobierno busca garantizar que todas las personas
puedan vivir en plenitud. Asimismo, considera que las decisiones ante-
riormente señaladas avanzan hacia la gran causa de la humanidad y en
la concretización de los derechos fundamentales para que todas las
personas puedan ser libres e iguales.
 Magistrado en retiro
Manuel José Cepeda Espinosa*
* Corte Constitucional de Colombia.
 Síntesis curricular

Se graduó magna cum laude de la Universidad de Los Andes en 1986

y recibió su LL.M. de la Facultad de Derecho de Harvard en 1987.

Fue Presidente de la Corte Constitucional de Colombia de 2005 a

2006 y Magistrado de dicha Corte de 2001 a 2009, año en que ter-
minó su periodo.

En 2015, formó parte del equipo negociador sobre justicia transi-

cional durante el proceso de paz en Colombia que culminó con un
Acuerdo de Paz en 2016 y la desmovilización de la guerrilla de las
FARC.

De 1987 a 1993 fue consejero presidencial de dos Presidentes de la

República para la creación de la Asamblea Constituyente y la redac-
ción de la Constitución de 1991. Por su papel recibió la Orden de
Boyacá, en el más alto grado de Gran Cruz, de manos del Presidente
de la República César Gaviria.

Es autor de varios libros de derecho constitucional. Entre sus acti-

vidades académicas en el exterior, destacan dictar la Master Class

77
78 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

2018 en el Max Plank Institute en Heidelberg, ser Visiting Scholar en

el programa Leadership Trough Mentorship en la Woodrow Wilson
School, Princeton University (2019), Short Term Visiting Scholar en la
Universidad de Columbia (2018) y ser parte del Seminario Anual de
Constitucionalismo Global de la Universidad de Yale.
 Exposición

E l Magistrado Cepeda Espinosa centró su exposición en el papel

que ha jugado la Corte Constitucional de Colombia en la protección
de los derechos sociales, específicamente sobre el derecho a la salud.14
Al iniciar su intervención, planteó tres razones principales que lo mo-
tivaron al abordaje de este derecho: 1) el contexto actual de la pande-
mia y que en Colombia el derecho a la salud es parte de un importante
litigio;15 2) rendir un homenaje a la Constitución de Querétaro, pionera
en América Latina en la protección de los derechos sociales;16 y 3) su
íntima relación con desigualdades estructurales y pobreza, por lo cual
su protección transformadora implica un gran reto.

En ese sentido, lanzó una pregunta central ¿qué rol tienen las y los
jueces constitucionales ante fallas sistémicas que reflejan problemas
estructurales de exclusión social, marginación y desigualdad? En res-

14
Corte Constitucional de Colombia, T-760-2008. El resumen de esta sentencia puede ser con-
sultado en el apartado titulado "Resúmenes de las sentencias" del presente documento.
15
La Dra. Marie-Christine Fuchs, quien moderó este Diálogo, señaló que casi 50% de las accio-
nes de tutela en Colombia tienen relación con el derecho a la salud.
16
A manera de homenaje a la Constitución de Querétaro, la Corte Constitucional de Colombia
inició a sesionar el 5 de febrero de 1991.

79
80 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

puesta, se propuso hacer énfasis en aquellos remedios que pueden ser

diseminados y cómo en éstos se pueden conciliar la protección in-
mediata de este derecho con su desarrollo progresivo; así como respon-
der a críticas al papel de las y los jueces cuando toman decisiones
con implicaciones estructurales o sistémicas.

Posteriormente, el Magistrado en retiro mencionó que en Colombia el

derecho a la salud está expresamente protegido por la Constitución
como un derecho social, que en una primera etapa fue garantizado
por una ley adoptada en 1993 a través de la cual se creó un sistema
de salud que se caracterizó por contar con la participación del sector
privado como aseguradores y prestadores de la salud y por dividirlo en
dos grandes grupos, por una parte, aquellos que tenían capacidad con-
tributiva (clase media y alta) y, por otra, quienes no tenían capacidad
de pago (clase baja). Lo anterior, se reflejó en que el plan de beneficios
para estos últimos cubría la mitad del plan de beneficios para los pri-
meros. En ese contexto, la Corte Constitucional comenzó a recibir un
buen número de casos constitucionales en materia de salud, especial-
mente por vía de tutela, respecto de los cuales la Corte promovió su
protección de casos individuales por su conexidad con otros derechos
fundamentales como el derecho a la vida, a la integridad y a la digni-
dad humana. Posteriormente, se presentó una gran controversia que
planteaba la necesidad de proteger el derecho a la salud más allá de lo
que se estipulaba en el contrato de salud que las aseguradoras se obli-
gan a garantizar. En estas circunstancias, se presentó una segunda con-
troversia que versó sobre si las aseguradoras podían ser obligadas a
financiar servicios de salud que no estaban cubiertos en la regulación
y por tanto que no estaban en el contrato de salud.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 81
Constitucionales de América Latina

Mencionó que en 1997 la Corte Constitucional intervino por primera

vez para afrontar ese problema sistémico, indicando que el asegurado
estaba obligado a financiar la protección de la salud en un caso concre-
to, pero que podía recobrar el costo por ese servicio al Estado. En ese
sentido, representó un primer intento por introducir elementos sisté-
micos en la protección de este derecho en casos individuales. Sin
embargo, el litigio continuó de 1997 hasta 2008, pues se presentaron
conflictos suscitados entre el médico que ordenaba un tratamiento
médico y los intereses de la aseguradora, los que generalmente se re-
solvían en favor de ésta mediante una acción de tutela, permitiendo
que la aseguradora pudiera recobrar el pago adicional que no estaba
cubierto en el plan de beneficios.

Posteriormente, el Magistrado en retiro explicó como en 2008, a través

de acumular varios casos de tutela individuales, la Corte Constitucional
cambió su aproximación en materia de protección a la salud y ordenó
mediante la sentencia T-760-2008 un remedio sistémico que no se
limitó exclusivamente a proteger a los tutelantes, sino que además
impartió órdenes estructurales y consideró que el derecho a la salud,
aunque era un derecho social era también un derecho fundamental
protegible por medio de la acción de tutela, no siendo necesario de-
mostrar su conexidad con otros derechos para garantizar su protección.
Lo anterior, se tradujo en la posibilidad de emplear el esquema de
análisis usualmente aplicado a cualquier otro derecho fundamental; asi-
mismo se destacó que en su contenido, alcance y límites el derecho
a la salud debía analizarse a la luz de los principios de ponderación y
proporcionalidad, es decir, no es un derecho ilimitado ya que el Estado
puede regularlo y establecer límites razonables a la luz del principio de
82 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

proporcionalidad. Además, la Corte Constitucional resaltó cuáles eran

las tres obligaciones en relación con el derecho a la salud, que tanto el
Estado como las aseguradoras debían cumplir: 1) respeto, el asegura-
dor privado no puede exigir la presentación de una acción de tutela al
paciente para financiar un tratamiento médico ordenado por el médico
tratante, no incluido en el plan de beneficios y no sustituible dentro de
éste; 2) protección, debe tener la infraestructura relativa para prote-
ger este derecho; y 3) aseguramiento del goce efectivo del derecho de ma-
nera oportuna, contribuyendo así al bienestar real, concreto y práctico
de las personas.

En ese sentido, el Magistrado Cepeda señaló que la Corte Constitucio-

nal de Colombia se planteó otra pregunta consistente en el remedio
que podría diseñar la Corte para proteger de manera sistémica el dere-
cho a la salud, lo que dio lugar a una compleja discusión al interior de
esta instancia que derivó en el diseño de un remedio estructural me-
diante la impartición de diversas órdenes.17 En esencia este remedio
consistió en que "el regulador debía regular lo no regulado hasta la
fecha", es decir, hasta ese momento el regulador había mantenido una
desigualdad en el acceso y protección a la salud, debido a que el plan de
beneficios de la clase baja era la mitad en cobertura de quienes si te-
nían capacidad contributiva. Lo anterior se tradujo en la necesidad de
unificarlos, al ser inaceptable un tratamiento diferencial y discrimina-
torio que reforzara una desigualdad estructural que perjudicaba a los
pobres, quienes tienen derecho en condiciones de igualdad a la salud,

17
Con base en la clasificación remedios duros (hard remedy) y suaves (soft remedy), el reme-
dio consistió en la fusión de ambos.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 83
Constitucionales de América Latina

dando así fin a la separación del régimen contributivo y subsidiado.

Para ello, no se especificó cómo debe implementarse, sino que lo dejó
a elección del regulador, para lo cual se otorgaron plazos que en caso de
ser breves, el regulador podía pedir su extensión.18 Asimismo, se imple-
mentaron órdenes para garantizar el goce efectivo de este derecho, a
fin de que los recursos destinados a financiar la prestación de servicios
y el desempeño del sistema de salud tuvieran mayor alcance en el inte-
rior de éste.

En ese sentido, el Magistrado en retiro Cepeda Espinosa destacó que la

Corte Constitucional tomó una serie de decisiones que resultaron en
la transformación del sistema de salud colombiano con una perspec-
tiva de protección de las personas que viven en contexto de pobreza y
de reconocimiento de los imperativos financieros del sistema. Además,
ordenó que cualquier rediseño y unificación de los planes de salud
debía de hacerse tomando en consideración la sostenibilidad finan-
ciera de la ampliación de la cobertura del sistema y que ésta podía ser
gradual, es decir, no tenía que hacerse súbitamente. Por otra parte, tam-
bién se ordenó tener en cuenta los estudios de carga epidemiológica
para atender las verdaderas necesidades de las y los colombianos, y
finalmente darle participación a la comunidad médica y organizaciones
de la sociedad civil para cumplir con las metas antes mencionadas.

En este punto, el Magistrado en retiro denominó "remedio intermedio"

el actuar de la Corte que desencadenó un proceso de participación de

18
El Magistrado en retiro Cepeda Espinosa señaló que el remedio es duro en la medida en que
ordena cesar el trato diferencial, pero es suave al dar un plazo, permitiendo al regulador la
manera de hacerlo.
84 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

diferentes saberes, necesidades e intereses. Un elemento que generó

una gran controversia fue establecer que una vez cumplido el plazo
de un año, si el Estado no avanzaba a un ritmo razonable sobre lo orde-
nado, habría una unificación de los regímenes de manera automática.
En resumen, la sentencia fue cumplida a lo largo de un proceso de
doce años, lográndose una transformación significativa del sistema
de salud. Si bien continúan los litigios en tutela a título individual,
estos dejaron de versar principalmente sobre el acceso a servicios de
salud necesarios no incluidos en el plan de beneficios, sino sobre servi-
cios de acompañamiento a pacientes y otros aspectos relativos al
funcionamiento del sistema de salud. De esta manera, la Corte Consti-
tucional ha enfrentado una serie de batallas a fin de dar seguimiento al
cumplimiento de esta sentencia a lo largo de doce años, lográndose el
resultado central que se proponía a través de ésta: la protección de las
personas que viven en contexto de pobreza.

En conclusión, el Magistrado en retiro Cepeda Espinosa resaltó que el

constitucionalismo transformador impulsado por las y los jueces con
el apoyo de la sociedad civil, puede llevar a lograr cambios significa-
tivos de tipo estructural en un tema tan complejo como es el sistema
de salud de cada país en beneficio de millones de personas pobres,
superando desigualdades estructurales creadas por la misma regulación.
 Jueza Vicepresidenta
Daniela Salazar Marín*
* Corte Constitucional del Ecuador.
 Síntesis curricular

Jueza Vicepresidenta de la Corte Constitucional del Ecuador desde

los inicios de 2019.

En su trayectoria profesional ha trabajado en la Comisión Interame-

ricana de Derechos Humanos y para el Alto Comisionado de Nacio-
nes Unidas para los Refugiados, ACNUR.

En el ámbito académico se destacó como Vicedecana del Colegio de

Jurisprudencia de la Universidad de San Francisco de Quito (USFQ)
y también, se desempeñó como co-directora de la Clínica Jurídica
de la USFQ. Actualmente es docente de pregrado en la USFQ y de
maestría en la Universidad Andina Simón Bolívar y en la Maestría
de Derechos Humanos y Democratización en América Latina y el
Caribe que ofrece el Centro Internacional de Estudios Políticos de
la Universidad Nacional de San Martín.

Cuenta con diversas publicaciones en materia de refugiados, mi-

grantes, derechos humanos, entre otros.

Abogada por la Universidad de San Francisco de Quito y Maestra en

Derecho por la Universidad de Columbia.

87
 Exposición

D espués de saludar a los y las participantes de la segunda edición de

los Diálogos, la Jueza Salazar Marín señaló que expondría la línea juris-
prudencial de la Corte Constitucional del Ecuador sobre la protección
de las personas en situación de movilidad humana, pues se trata de un
fenómeno que no es ajeno a México.19 Inició su presentación dando
un breve contexto sobre la situación migratoria en el Ecuador, país de
origen, de tránsito y de destino de personas migrantes y refugiadas.
Al inicio del 2000, se tiene registro de un importante diáspora de ecua-
torianos que emigraron principalmente hacia España, Italia y Estados
Unidos en búsqueda de oportunidades laborales, al mismo tiempo
que muchas personas de países vecinos comenzaron a cruzar la fron-
tera hacia el Ecuador, como la migración económica forzada desde
Perú, a la que se sumaron miles de personas que huyeron de la violen-
cia generalizada y del conflicto armado en Colombia, lo que resultó en
una triplicación de la población extranjera en Ecuador entre los años
2000 y 2001.

19
Corte Constitucional del Ecuador. El resumen de esta línea jurisprudencial puede ser consul-
tado en el apartado titulado "Resúmenes de las sentencias" del presente documento.

89
90 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

*Personas refugiadas en Ecuador (hasta septiembre 2020)

Otros países
5,0%

Colombia
95,0%

68.897 Refugiados*
49.950 Personas en situación similar a la de refugiados
25.025 Solicitantes de asilo
400.000 Venezolanos desplazados

Asimismo, mencionó que en las últimas décadas, Ecuador ha sido un

país receptor de grandes flujos migratorios, particularmente de per-
sonas colombianas, cubanas —y recientemente— venezolanas. Histó-
ricamente ha mantenido una tradición muy generosa como un país de
acogida, siendo el Estado receptor con mayor número de personas
refugiadas en América Latina.20

Dicho lo anterior, la Jueza Salazar Marín mencionó que no es casua-

lidad que la Constitución ecuatoriana —relativamente reciente del

20
Cfr. ACNUR, Informe de Tendencias Globales del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Refugiados, 2019, p. 22. Disponible en: «https://www.acnur.org/5eeaf5664.pdf».
 Diálogos entre Jueces y Juezas 91
Constitucionales de América Latina

año 2008— reconozca una serie de derechos y de principios relativos

a las personas en situación de movilidad humana, siendo casi sesenta
los artículos que hacen referencia a este tema. Por ejemplo, tiene mu-
chas normas que protegen tanto a ecuatorianos en el exterior como
también a personas migrantes considerados grupos de atención prio-
ritaria, además de consagrar expresamente el derecho a migrar y la
prohibición de criminalizar la migración. La Constitución también tiene
artículos relativos al reconocimiento del derecho a solicitar asilo y refu-
gio, al principio de no devolución, la prohibición de desplazamiento
interno, el principio de igualdad entre personas nacionales y extran-
jeras, la no discriminación con base en el lugar de nacimiento, en la
condición migratoria y en el pasado judicial, la prohibición de la expul-
sión colectiva de personas extranjeras y —quizás lo que ha despertado
mayor debate en la academia— a la consagración del principio de
ciudadanía universal, la libre movilidad y el progresivo fin de la con-
dición de extranjero. Sin embargo, a pesar del reconocimiento consti-
tucional de estos derechos, aún persisten muchos vacíos sobre su
alcance y contenido; en ese sentido, recalcó que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sido clave para avanzar y dar contenido a estos
derechos.

Posteriormente, la Jueza Salazar Marín destacó cronológicamente al-

gunas decisiones relevantes que integran la línea jurisprudencial de la
Corte Constitucional. En 2014 la Corte ecuatoriana tomó una impor-
tante decisión en la que se analizó la inconstitucionalidad de un de-
creto a través del cual se reguló el procedimiento para el reconocimiento
de la condición de refugiado; en 2015 se pronunció respecto del plazo
que la ley otorgaba a un solicitante de asilo para solicitar refugio al
92 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

atender el caso de una persona de origen cubano que no presentó a

tiempo su solicitud.21 En febrero de 2019 se instaló la conformación de
la Corte Constitucional —de la que la Jueza Salazar es parte— a través
de la cual se ha incrementado el número de decisiones relativas a la
protección de los derechos de las personas en situación de movilidad
humana. En este mismo año, se emitieron medidas cautelares para
suspender la aplicación de ciertos requisitos para el ingreso de perso-
nas venezolanas y la Corte se pronunció sobre el caso de una persona
cubana que fue detenida por su condición migratoria. En 2020 la
Corte ha emitido tres importantes decisiones sobre este tema: 1) un caso
de revocatoria sobre la nacionalidad ecuatoriana por naturalización
que ya se la había concedido a una persona cubana y luego se le revocó
sin previo aviso; 2) sobre las garantías del debido proceso en el proce-
dimiento de reconocimiento de las personas refugiadas en el caso de
un solicitante de asilo de origen nigeriano; y 3) de manera más reciente
sobre expulsiones colectivas de personas venezolanas en la frontera
con Colombia.

Posteriormente, la Jueza se propuso identificar temas comunes entre

las sentencias antes mencionadas, desarrollar temáticamente la evolu-
ción de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular ana-
lizar la manera en cómo ha concebido la prohibición de criminalizar la
migración, algunas de las garantías mínimas que deben regir todos los
procedimientos migratorios, la protección a las personas refugiadas y
solicitantes de asilo, el desarrollo de contenido sobre el derecho a

21
En ese momento el plazo para realizar dicho trámite era de quince días.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 93
Constitucionales de América Latina

migrar, y finalmente algunos señalamientos relativos a la protección a

personas migrantes en el marco de la pandemia por COVID-19.

Como punto de partida, la Jueza planteó dos premisas que transversal-

mente han marcado las decisiones de la Corte Constitucional con rela-
ción al tema migratorio y que además permiten entender el alcance de
las obligaciones del Estado y el contenido de los derechos de las per-
sonas migrantes: 1) límites a las políticas, leyes y prácticas migratorias
con base en el respeto y garantía de los derechos humanos; 2) la con-
dición de especial vulnerabilidad de las personas en situación de movi-
lidad humana, misma que se agrava cuando están en situación irregular,
quienes frecuentemente suelen enfrentar formas interrelacionadas de
discriminación debido a múltiples factores como edad, género, orien-
tación sexual, pobreza, entre otros. Dicha vulnerabilidad exige por
parte del Estado la adopción de medidas especiales para garantizar la
protección de sus derechos humanos.

Mencionó que en relación con la prohibición de criminalizar la migra-

ción, en la sentencia 159-11-JH de 2019,22 la Corte Constitucional reco-
noció que con base en el artículo 40 constitucional está prohibida la
criminalización de la migración, pues este artículo señala que "no se
identificará ni considerará a ningún ser humano como ilegal por su
condición migratoria". A partir de entonces, la Corte ha identificado
prácticas que son contrarias a la Constitución en la medida en que
estas refuerzan estereotipos falsos y negativos que señalan a los mi-

22
Corte Constitucional del Ecuador, No. 159-11-JH/19. El resumen de esta sentencia puede
ser consultado en el apartado titulado "Resúmenes de las sentencias" del presente documento.
94 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

grantes como criminales. Además, la Corte ha reconocido expresa-

mente que migrar no es un delito y, por tanto, no puede ser tratado
como tal, enfatizando que la infracción de una norma administra-
tiva como puede ser el incumplimiento de una regulación migratoria
no debe en ninguna circunstancia ser entendida y tratada como una
infracción de carácter penal. Dicho lo anterior, las siguientes prácticas
son prohibidas tales como el uso de perfiles discriminatorios en con-
troles migratorios, la aplicación del derecho penal para sancionar una
falta migratoria de carácter administrativo, la detención con fines mi-
gratorios, incluida la detención en zonas de tránsito o internacionales
como los aeropuertos. Asimismo, la Corte ha señalado que los meca-
nismos de deportación deben ser medidas de ultima ratio.

Por otra parte, la Jueza Salazar Marín mencionó que existen avances
significativos respecto de las garantías del debido proceso en los pro-
cedimientos migratorios. En ese sentido, la Corte Constitucional ha
reconocido que estas garantías mínimas deben asegurarse en todos
los procedimientos migratorios. Por ejemplo, en el caso de deportacio-
nes o expulsiones, se ha reconocido que no es suficiente verificar que
se ha cometido una infracción migratoria, sino que al abordar dicha
potestad para expulsar a una persona extranjera, el Estado debe tener
en cuenta ciertas protecciones que consagran valores fundamenta-
les de las sociedades democráticas como considerar vínculos fami-
liares antes de hacer una deportación, asegurar que no se traten de
personas con necesidades de protección internacional o personas cu-
yos derechos a la vida, a la libertad o a la seguridad estén en peligro en
caso de ser devueltos a su país, así como otras circunstancias similares.
Respecto del procedimiento para el reconocimiento de la condición
 Diálogos entre Jueces y Juezas 95
Constitucionales de América Latina

de refugiado, la Corte ecuatoriana ha tomado todo el desarrollo de las

garantías mínimas que ha elaborado la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (CoIDH) como el derecho a contar con un intérprete,
el examen objetivo de la solicitud, a una entrevista personal, a recibir
decisiones motivadas del derecho, a recibir recursos con efectos sus-
pensivos, entre otros. Con relación a los procedimientos para revocar la
nacionalidad a las personas por naturalización, la Corte Constitucional
se ha basado no sólo en la jurisprudencia de la CoIDH, sino también en
estándares mínimos desarrollados por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.

Asimismo, ha reconocido garantías como la necesidad de que los

procedimientos sean individuales, que sean notificados previamente,
el ejercicio del derecho a la defensa y a solicitar una revisión judicial
con efectos suspensivos, entre otras. Sobre las retenciones en aero-
puertos, mismas que de acuerdo con el ordenamiento se pueden rea-
lizar por menos de veinticuatro horas, la Corte estableció que el Estado
tiene la obligación de no incomunicar a las personas en cuartos de
detención, de explicarles las razones por las cuales se limita su ingreso
al territorio nacional, de brindarles asistencia consular y legal, entre
otros. En todos estos procedimientos, la Corte determinó que las auto-
ridades están obligadas a analizar los efectos de sus decisiones en la
situación específica de cada persona migrante.

Aunado a lo anterior, la Jueza Salazar señaló que las decisiones de la

Corte han sido muy importantes para garantizar una protección efec-
tiva de las personas refugiadas y solicitantes de asilo. En ese sentido,
ha reconocido la importancia de la definición ampliada de la Declara-
96 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

ción de Cartagena, misma que la amplía para incorporar no sólo la per-

secución individual sino también proteger a personas que huyen de
violencia generalizada; se ha referido a la naturaleza declarativa y no
constitutiva del reconocimiento de la condición de refugiado, es decir,
una persona es refugiada en tanto cruza la frontera y reúne las condi-
ciones señaladas en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
de 1951 o en la Declaración de Cartagena de 1984, no hasta que el
Estado entrega un documento que lo reconozca como tal. Asimismo,
si bien existen límites para solicitar asilo, el Estado debe analizar los
motivos por los cuales una persona puede haber presentado tarde su
solicitud de refugio, siendo posible en algunos casos la presentación
extemporánea;23 así como también a la prohibición de ser devueltos
donde tienen un temor fundado de persecución.

Con relación al principio de no devolución, la Jueza Salazar Marín seña-

ló que en un inicio la Corte Constitucional lo reconocía como exclusivo
de las personas refugiadas, sin embargo, a partir del año 2019 se explicó
que este principio protege a toda persona extranjera independiente-
mente de su condición migratoria, es decir no sólo de los refugiados.
Lo anterior, guarda relación con diversas normas de la Constitución y
con el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos. La Corte ha señalado que se vulnera la no devolución en
supuestos como los rechazos en frontera que no cumplen con un aná-

23
En palabras de la Corte Constitucional "condenar a una persona que ya está sometida al
padecimiento de sentimientos de desarraigo, reconstrucción en un territorio ajeno, y un
breve espacio de tiempo para la presentación de una solicitud de refugio con la amenaza
además de perder dicho derecho sino lo cumpliera en dicho plazo, deriva inevitablemente
en la agonización de la difícil situación que representa ya el desplazamiento forzoso".
 Diálogos entre Jueces y Juezas 97
Constitucionales de América Latina

lisis individualizado y en casos de expulsiones colectivas de migrantes.

Igualmente, enfatizó que la Corte ha destacado lo importante que es
que el Estado realice un análisis individualizado en el que se identi-
fiquen las necesidades de protección individuales de las personas
migrantes antes de realizar cualquier procedimiento que afecte sus
derechos humanos, que se traduce en el deber de precaución espe-
cial, así como también de garantizar protección complementaria para
aquellas personas que no puedan ser devueltas a sus países de origen
cuando su vida, libertad o seguridad pueda verse amenazada.

Sobre el derecho a migrar, la Jueza indicó que éste es un derecho re-

conocido en la Constitución ecuatoriana cuyo desarrollo había sido
mínimo hasta 2019, año en que la Corte lo definió como "la facultad de
trasladarse en condiciones dignas y seguras en el lugar de origen, trán-
sito, destino y retorno". Mencionó que la Corte Constitucional del
Ecuador ha dicho que este reconocimiento jurídico implica un verda-
dero cambio de paradigma en relación con la consideración de la mo-
vilidad humana, al pasar de un asunto propio de la soberanía estatal y
seguridad nacional en donde las personas eran objetos de control a
una nueva perspectiva donde las personas son sujetos de derecho y el
Estado es garante de éstos.

Asimismo, la Corte ha manifestado que este derecho tiene un alcance

mayor que el derecho a la libre circulación y residencia, al incluir todo
proceso de migración y además reconoce los distintos factores, moti-
vos y riesgos que obligan a las personas a migrar. En sus recientes
decisiones, la Corte ha reconocido que el Estado vulnera este derecho:
1) ante la ausencia de un análisis individualizado de los motivos y
98 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

factores para migrar; 2) cuando implementa mecanismos que criminalizan

la migración; y 3) cuando impone restricciones desproporcionadas y
requisitos innecesarios para ingresar al territorio nacional. Recalcó que
este derecho se encuentra en desarrollo por la jurisprudencia constitu-
cional, al ser necesarios mayores elementos para delimitar su conte-
nido y alcance.

Finalmente, añadió que la Corte Constitucional ecuatoriana no ha des-

conocido los efectos que la pandemia ha tenido respecto de los de-
rechos de las personas en situación de movilidad humana. En ese
sentido, ha emitido algunas disposiciones con el objetivo de proteger
los derechos de las personas migrantes, refugiadas y otras sujetas a
protección internacional. Cuando la Corte realizó el control constitu-
cional de las declaratorias de Estado de Excepción que se fundamenta-
ron en la pandemia, se señaló: 1) el cierre de fronteras y la suspensión
de vuelos no podían ser medidas absolutas, es decir, no se podía limi-
tar el ingreso en forma indiscriminada; 2) el Estado debía abstenerse
de implementar cualquier mecanismo como controles migratorios que
pudieran promover la propagación del virus; 3) el Estado debía garan-
tizar a las personas migrantes —incluso en situación irregular— el acceso
a servicios de salud sin temor a sanciones administrativas por su con-
dición migratoria; 4) adoptar medidas para garantizar su retorno vo-
luntario en condiciones dignas y seguras; 5) adoptar medidas especiales
y reforzadas para proteger a las personas en situación de vulnerabili-
dad como son las personas migrantes.

A manera de conclusión, la Jueza Salazar afirmó que a pesar de estos

avances aún persisten retos pendientes como los estereotipos y perjui-
 Diálogos entre Jueces y Juezas 99
Constitucionales de América Latina

cios en contra de las personas migrantes que perpetúan la discrimi-

nación en el acceso a sus derechos, que promueven la violencia e
incrementan su situación de vulnerabilidad; señaló que hoy no sólo
están latentes sino agravados por la crisis económica que se ha profun-
dizado con la pandemia, además de que muchas veces impactan el
actuar de las autoridades. Si bien, la emisión de estas sentencias no
basta para modificar esta realidad, si pueden jugar un rol muy impor-
tante al momento de acelerar los cambios necesarios para que reco-
nozcamos que la legalidad o ilegalidad no son características que se
puedan reputar a una persona y que la condición migratoria jamás
podrá ser un fundamento para excluir a una persona de las protec-
ciones básicas que derivan de su dignidad humana, así lo ha dicho la
Corte Constitucional del Ecuador.
k Conclusiones
 Ministro
Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena*
* Suprema Corte de Justicia de la Nación de México.
 Síntesis curricular

Ministro de la Suprema Corte de Justicia desde el 1 de diciembre de

2012.

En el sector privado se desempeñó en firmas nacionales e interna-

cionales como Covington & Burling, Holland & Knight y White & Case.
En el público, ocupó diversos cargos en el ámbito hacendario de la
Administración Pública Federal.

Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de

México (UNAM) y Maestro en Derecho por la Universidad de Harvard,
en la que también obtuvo un Certificado en Tributación Interna-
cional.

107
 Conclusiones

E l Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena inició las conclusiones

mencionando que América Latina es una región con altos índices de
desigualdad y el derecho tiene algo que aportar para combatirla.
En ese sentido, en el siglo XX se expidieron diversas constituciones que
tuvieron como objetivo principal transformar esta realidad y enco-
mendaron a las cortes constitucionales la tarea de proteger los dere-
chos humanos de todas las personas.

Posteriormente, citó a la Jueza Ruth Bader Ginsburg cuando se refirió a

la Constitución estadounidense: "una parte primordial de la historia
de [la] Constitución es la del reconocimiento extensivo de derechos
y de mecanismos de protección constitucional de aquellas personas
que alguna vez fueron ignoradas o excluidas."24 En ese sentido, resal-
tó que las cortes supremas y los tribunales constitucionales continúan
desarrollando la historia del reconocimiento de los derechos huma-
nos de todas las personas, pero en especial, de los más desaventajados
y de aquellos que fueron dejados en el olvido.

24
Disponible en: «https://www.law.cornell.edu/supct/html/94-1941.ZO.html#FN21».

109
110 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Igualmente, señaló que los "Diálogos entre jueces y juezas constitu-

cionales de América Latina" es una excelente oportunidad para el
intercambio y discusión de sentencias relevantes de las cortes consti-
tucionales de América Latina. La exposición de cada una de las perso-
nas participantes permitió conocer nuevas posibilidades de garantía
de los derechos humanos. Una vez mencionado lo anterior, dio inicio
con el desarrollo de las principales ideas y aportes que se debían extraer
de esta segunda edición de los Diálogos, los cuales se narran a con-
tinuación.

El primer Diálogo inició con la exposición del Ministro Ricardo Lo-

renzetti de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. En su
intervención expuso dos sentencias relacionadas con el derecho al
medio ambiente. En una de ellas, la Corte Suprema de Argentina ana-
lizó si el uso que se le había dado al Río Atuel, por parte de la Provincia
de Mendoza, lesionó los derechos al agua y medio ambiente de las
y los habitantes de la región al no cumplir con los convenios acordados
con la Provincia de la Pampa, así como por incumplir con una senten-
cia previa. En este caso, la Corte Suprema argentina corroboró que el
marco jurídico internacional reconoce el derecho al agua, y en el caso
concreto éste se veía reflejado en el derecho a un caudal de agua para
la sustentabilidad del sistema. Además, consideró que la lucha contra la
desertificación también implica analizar la oferta de agua. Bajo este pa-
rámetro, la Corte Suprema consideró que era necesario establecer un
caudal para asegurar la subsistencia del ecosistema en la cuenca, y de-
terminó que se acreditaba la disminución de la oferta de agua y el in-
cremento de la demanda en la Provincia de Mendoza.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 111
Constitucionales de América Latina

Finalmente, la Corte argentina estableció que está facultada para

conocer de aquellos casos en los que exista un conflicto entre las pro-
vincias, pues éstas no pueden ser jueces de su propia causa. Además,
cuando la Corte resuelva conflictos de competencia jurisdiccional
debe actuar con prudencia, ejercer las facultades necesarias para re-
solver el conflicto, no ser arbitraria y dar una solución gradual, y las
partes involucradas deben acatar su resolución de buena fe.

Por otra parte, el Ministro Lorenzetti expuso una sentencia relacionada

con los recientes incendios de la región del Delta Paraná. En este caso,
la Corte Suprema argentina señaló que el peligro concreto al medio
ambiente se configuraba porque las quemas masivas representaban
un riesgo de alteración significativa y permanente del ecosistema de la
región, el cual, es considerado un reservorio de diversidad y un ecosis-
tema vulnerable. Por otro lado, ese Alto Tribunal identificó que los in-
cendios ocasionaban una afectación a la salud pública, alteraban la
calidad de vida de las y los habitantes por los altos niveles de monóxido
de carbono y de partículas suspendidas en el aire, pero también daña-
ban a quienes dependían económicamente de la actividad turística y
recreativa en la zona. En su resolución, la Corte Suprema ordenó medi-
das eficaces para prevenir, controlar y cesar los incendios irregulares,
y determinó que se le debía informar sobre el cumplimiento de las
medidas ordenadas.

Posteriormente, la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado de la Corte

Constitucional de Colombia, expuso una línea jurisprudencial que evi-
dencia cómo ese Alto Tribunal ha desarrollado excepciones en el prin-
cipio de subsidiariedad de la acción de tutela para robustecer el acceso
112 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

a la justicia de toda la ciudadanía. En las sentencias relacionadas con el

derecho al agua potable y una vivienda digna ha determinado que en
ocasiones no se le puede exigir a las personas que agoten todos los
medios disponibles para reclamar las condiciones mínimas para garan-
tizar una vida digna. En este sentido, todas las personas pueden recu-
rrir a la tutela para evitar un perjuicio irremediable en sus derechos
cuando no dispongan de otro mecanismo judicial de defensa o éste
no sea eficaz o idóneo.

Por otra parte, la Corte colombiana ha determinado que las circunstan-

cias particulares de cada persona hacen más flexible el principio de
subsidiariedad. En el caso concreto, la persona accionante de la tutela
tenía VIH y pertenecía a la comunidad LGBTI, por lo cual estaba en una
debilidad manifiesta y por ello tenía que protegerse con mayor urgen-
cia su derecho al mínimo vital. Si bien, la acción de tutela no es proce-
dente para resolver las controversias entre los trabajadores y empleados
porque existen otros mecanismos para resolver estos conflictos, la
Corte colombiana destacó que en el caso concreto el principio de sub-
sidiariedad de la tutela debía ser flexible para proteger los derechos
de la persona.

Finalmente, la Magistrada Ortiz Delgado expuso dos excepciones que

la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado al principio de
subsidiariedad. En las sentencias de la línea jurisprudencial relaciona-
das con las trabajadoras domésticas y sexuales, ese Alto Tribunal deter-
minó que cuando el medio de defensa judicial disponible no sea
idóneo o eficaz para proteger los derechos fundamentales involu-
crados, las personas pueden acudir a la tutela sin haber agotado los
 Diálogos entre Jueces y Juezas 113
Constitucionales de América Latina

recursos. Además, estableció los parámetros que se deben analizar

para determinar si el perjuicio que puede recibir una persona en sus
derechos es irreparable. En particular, señaló que debe analizarse si el
menoscabo es inminente, urgente, que cause un daño grave, y con-
siderarse si en caso de postergarse, la acción de tutela ya no sea
oportuna.

El primer Diálogo finalizó con la participación de la Ministra Yasmín

Esquivel Mossa de la Suprema Corte de Justicia de México. En su expo-
sición señaló cómo el Pleno de este Alto Tribunal ha determinado que
se puede reclamar la reparación del daño cuando existió un error judi-
cial. Este Alto Tribunal llegó a esta determinación porque derivado de
un análisis histórico del artículo 109 constitucional, corroboró que no
existe una prohibición expresa para demandar la responsabilidad pa-
trimonial que surja de un error judicial. Aunado a este argumento, la
Corte consideró que el artículo 1o. constitucional permite incorporar
los derechos humanos contenidos en tratados internacionales de los
que México es parte, para concluir que en atención al artículo 10 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos no existía un impe-
dimento para demandar la indemnización con motivo de un error
judicial.

Posteriormente, el Ministro Ortiz Mena hizo referencia al segundo Diá-

logo que inició con la participación del Ministro Luís Roberto Barroso
del Supremo Tribunal Federal de Brasil, quien inició su exposición re-
cordando los pilares de la democracia constitucional, en ese sentido se
refirió a la libertad y a la igualdad y distinguió entre la igualdad formal
material y el reconocimiento. Además, expuso algunas de las deci-
114 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

siones históricas de este Tribunal enfocadas en el derecho a la igualdad

como reconocimiento, es decir, orientadas en proteger diversos dere-
chos fundamentales de grupos históricamente desaventajados. En dichas
resoluciones se abordaron temas como la unión de parejas del mismo
sexo, despenalización del aborto durante los primeros tres meses de
gestación, criminalización de la homofobia y acciones afirmativas para
personas afrodescendientes.

Por su parte, el Magistrado en retiro Manuel José Cepeda Espinosa de

la Corte Constitucional de Colombia expuso una sentencia relaciona-
da con el derecho a la salud. En ella, se estudiaron 22 tutelas que la
Corte Constitucional decidió resolver conjuntamente porque se observó
que había problemas estructurales que le impedían a las personas ac-
ceder a los servicios médicos. En un primer momento, ese Alto Tribunal
consideró el derecho a la salud como un derecho fundamental y su
dimensión prestacional. Al respecto, concluyó que el Estado debe ofre-
cer diversas facilidades, bienes, servicios y condiciones que cumplan con
los requisitos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.
Ello es así por las dimensiones positivas y negativas de este derecho, las
cuales implican protegerlo gradual y progresivamente, pero también
abstenerse de realizar ciertas conductas. Además, es importante ana-
lizar que la omisión del incumplimiento de una obligación no genere
un daño injustificado a las personas.

En segundo lugar, la Corte Constitucional de Colombia estudió las re-

glas para acceder a los servicios de salud conforme la jurisprudencia
colombiana y su aplicación en los casos de la sentencia. La Sala indicó
 Diálogos entre Jueces y Juezas 115
Constitucionales de América Latina

que el Estado tiene la obligación de expedir la normatividad necesaria

para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud en condiciones
de universalidad, eficiencia, solidaridad y equidad. Además, la Sala de-
terminó que las autoridades estatales deben permitir que todas las
personas accedan a los servicios médicos sin discriminación alguna y
sin establecer algún obstáculo irrazonable o desproporcionado, como
puede ser la discriminación por la falta de capacidad económica. Igual-
mente, las personas pueden desvincularse de las entidades que les
prestan el servicio cuando éstas no les garanticen el goce efectivo del
derecho a la salud; se les debe proporcionar la información que nece-
siten para acceder a los servicios médicos; la atención y tratamiento
deben ser apegados a los principios de integralidad y continuidad; y
los servicios que requieran los niños y las niñas son justiciables.

Por otra parte, la Corte analizó todos los problemas específicos que
habían sido señalados en las tutelas y advirtió que en la mayoría de
ellos no se cumplieron las obligaciones de respeto al derecho a la salud
porque las entidades involucradas obstaculizaron el acceso a los ser-
vicios médicos. Finalmente, la Corte colombiana estudió las fallas de
regulación en el sistema de salud y las órdenes que las autoridades
debían adoptar para reducir el déficit de atención en el derecho. Al res-
pecto, la Corte observó que había problemas jurídicos de carácter
general por lo que consideró necesario corroborar si las fallas de regu-
lación vulneraban las obligaciones constitucionales de respetar, prote-
ger y garantizar el derecho a la salud. En consecuencia, la Sala dictó
órdenes que permearon a todo el sistema de salud para garantizar el
acceso a ese derecho.
116 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Posteriormente, el Ministro Ortiz Mena recapituló los principales apor-

tes de la participación de la Jueza Vicepresidenta Daniela Salazar Marín
de la Corte Constitucional del Ecuador, quien expuso una línea juris-
prudencial sobre movilidad humana. Recordó que la Constitución de
la República del Ecuador reconoce el derecho a migrar y desde hace un
tiempo la Corte Constitucional lo ha robustecido sin olvidarse de aque-
llos derechos que guardan una interdependencia con él. En este sen-
tido, destacó cómo ese Alto Tribunal ha reconocido que las personas
en situación de movilidad humana merecen especial protección sin
ningún tipo de discriminación porque son consideradas personas en
condición de vulnerabilidad. Asimismo, el derecho a migrar implica el
respeto a la facultad que tienen todas las personas para trasladarse en
condiciones dignas.

Sobre la tutela judicial efectiva, la Corte del Ecuador ya ha señalado

que la acción de protección, la acción extraordinaria de protección y el
hábeas corpus son mecanismos adecuados y eficaces para proteger
los derechos de las personas migrantes, e incluso, para reparar las vio-
laciones a sus derechos. En relación con la privación de la libertad,
recordó que la Jueza expuso cómo la Corte Constitucional del Ecuador
ha determinado que ninguna persona migrante detenida puede ser
tratada como si hubiese cometido una falta en el ámbito penal. Ahora
bien, si una persona es detenida, se deben respetar las garantías mí-
nimas que derivan del derecho a la libertad personal. La Corte también
evidenció que las detenciones de migrantes habían surgido en un con-
texto de criminalización, a pesar de ser una prohibición expresa en la
normatividad interna. En este sentido, subrayó que ninguna persona
 Diálogos entre Jueces y Juezas 117
Constitucionales de América Latina

puede ser sometida a sanciones penales por su condición de movili-

dad humana, y si ello ocurre, se lesiona su derecho a migrar.

Por otra parte, respecto de la reparación integral del daño en viola-

ciones a los derechos humanos en contextos de movilidad, la Corte
determinó que era necesario capacitar a las autoridades, elaborar un
instructivo para regular el acceso a un intérprete calificado, compensar
y reparar económicamente a las víctimas, publicar y difundir la senten-
cia, y ordenó la entrega inmediata de la nacionalidad ecuatoriana.

En conclusión, el Ministro Ortiz Mena destacó que cada una de las cor-
tes constitucionales que participaron en esta segunda edición de los
"Diálogos entre jueces y juezas constitucionales de América Latina"
han ayudado a fortalecer los derechos humanos de las personas en la
región. Mencionó que gracias a estas exposiciones tenemos un pa-
norama más amplio sobre las experiencias y sentencias de vanguardia
que han servido para robustecer la protección de los derechos huma-
nos, materia en la que sin duda hay una deuda inaplazable. Además,
agradeció a todas y todos los participantes y a quienes siguieron la
transmisión de JusticiaTV y las redes sociales de la Suprema Corte.

Finalmente, dio por clausurada la segunda edición de los "Diálogos

entre jueces y juezas constitucionales de América Latina".
k Resúmenes
de las sentencias
 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Línea jurisprudencial

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Sentencias Ministro Ricardo Lorenzetti

enviadas por el
Datos de las CSJ 243/2014(50-L)/ CSI, 1 de diciembre de 2017.
sentencias que CSJ 468/2020, 11 de agosto de 2020.
integran la línea
jurisprudencial
Área/Materia Derecho al medio ambiente
Síntesis de En la sentencia CSJ 243/2014(50-L)/ CSI, la Corte Su-
la línea prema de la Nación Argentina estudió si el uso que la
jurisprudencial Provincia de Mendoza le había dado al Río Atuel había
afectado el derecho al agua y medio ambiente de las y
los habitantes de la Provincia de la Pampa. En un primer
momento argumentó que, del complejo entramado
de competencias referentes a la regulación del uso del
agua del Sistema Federal de la Nación Argentina, exis-
tían obligaciones para las autoridades de asumir una

121
122 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

percepción conjunta que superara los enfoques sepa-

ratistas referentes al goce de dicho recurso. Por ello, en
el caso concreto tenían que considerarse los factores
de territorialidad federal, pero también, era necesario
tener en cuenta los factores naturales. En ese orden de
ideas, señaló que las Provincias no pueden ser jueces
en su propia causa cuando existe un conflicto entre
ellas, y por tal motivo determinó que era competencia
de la Corte Suprema dirimir, resolver y solucionar o
componer las controversias con el propósito de salva-
guardar la unidad indisoluble de la Federación. Sobre
este punto resaltó que en este tipo de conflictos la
competencia jurisdiccional del Máximo Tribunal debe:
ser prudencial, ejercer las potestades necesarias para
solucionar el conflicto, evitar la arbitrariedad y dar solu-
ción de manera gradual; además, las partes deben aca-
tar las resoluciones de la Corte siguiendo el principio
de buena fe.

En relación con el derecho al agua, la Corte Suprema

detalló todo el marco jurídico internacional que reco-
noce este derecho, con base en ello señaló que el dere-
cho al agua en el caso concreto constituyó el derecho
a un caudal de agua para la sustentabilidad del sistema.
Por otro lado, la Corte Suprema propuso evitar el modelo
clásico de regulación del agua con un enfoque antro-
pocéntrico y mejor adoptar una visión eco-céntrica
que tomara en consideración tanto los intereses priva-
dos como los del sistema ambiental.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 123
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Aunado a lo anterior, la Corte identificó un problema

relacionado con la desertificación en la Región Pampea-
na de la cuenca. Después de analizar la "Convención de
las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación
en los Países Afectados por Sequía Grave o Desertifica-
ción, en particular en África" concluyó que la lucha con-
tra la desertificación implica un enfoque en la oferta de
agua, por lo que deben identificarse posibles fuentes
de dicho recurso que puedan abastecer a la región afectada.

Por otra parte, en la sentencia CSJ 468/2020, la Corte

Suprema argentina analizó las violaciones a los dere-
chos humanos que derivaban de los incendios de la
región del Delta del Paraná. Mencionó que el peligro
concreto al medio ambiente se configuraba porque las
quemas masivas representaban un riesgo de alteración
significativa y permanente del ecosistema de la región.
Igualmente, señaló que también se habían afectado la
salud pública y la calidad de vida de las y los habitantes
por los altos niveles de monóxido de carbono y de par-
tículas sólidas suspendidas en el aire. Asimismo, señaló
que los incendios provocaban molestias que excedían el
límite de la normal tolerancia a la población, y también,
resultaban perjudicados quienes dependían económi-
camente de la actividad turística y recreativa de la zona.

Bajo todo este contexto, la Corte Suprema argentina

decretó que existía una emergencia ambiental, y por
ello, debía prevalecer el principio de cooperación para
124 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

prevenir y evitar que el daño ambiental continuara o

agravara la degradación del medio ambiente.
Las sentencias https://www.csjn.gov.ar/sentencias-acordadas-y-reso-
que integran luciones/sentencias-de-la-corte-suprema
esta línea
jurisprudencial
pueden ser
consultadas
en el siguiente
enlace
 Resumen de la sentencia CSJ 243/2014 (50-L) /CSI

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Sentencia Ministro Ricardo Lorenzetti

enviada por el
Número de CSJ 243/2014 (50-L) /CSI
sentencia
Fecha 1 de diciembre de 2017
Área/Materia Derecho al medio ambiente, derecho al agua, federalismo.
Palabras clave Medio ambiente, daño ambiental, reparación del daño,
derecho al agua, caudal fluvioecológico, río interpro-
vincial y federalismo.
Temas de Determinar si el uso que la Provincia de Mendoza ha
controversia hecho desde 1918 de los recursos del Río Atuel, ha afec-
tado el derecho al agua y al medio ambiente de los
habitantes de la Provincia de la Pampa y si es necesario
establecer un caudal fluvioecológico para proteger la
zona cercana al caudal de dicho cuerpo de agua.
Antecedentes En 1918 la Provincia de Mendoza (la Provincia deman-
del caso dada) comenzó a explotar el Río Atuel lo que disminuyó

125
126 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

el caudal que recibía el entonces Territorio Nacional de la

Pampa (la Provincia demandante).24 Posteriormente, en
1933 se hicieron obras clandestinas que obstruyeron el
flujo del Río Atuel a la Provincia de la Pampa. Dentro de
éstas destacó la construcción de un dique de tierra
conocido como el "Tapón de Ugalde" que obstruyó de
manera definitiva el Arroyo Butaló y el brazo más orien-
tal del Río Atuel. Más adelante, tras la construcción en
la Provincia de Mendoza del dique "El Nihuil", se secó la
extensión del Río Atuel que llegaba a la Provincia
demandante.

En ese contexto, en 1987 la Provincia de Pampa promovió

una acción posesoria de aguas y regulación de uso con
el propósito de que se regulara el uso compartido del
Río Atuel. Al respecto, el 3 de diciembre del mismo año
la Corte Suprema de la Nación Argentina determinó
reconocer la preeminencia de los usos existentes en
Mendoza, pero señaló la posibilidad de que tal Pro-
vincia llevara a cabo ahorros que permitieran producir
usos futuros superiores de los cuales se podría benefi-
ciar la Provincia demandante. Asimismo, exhortó a las
partes a celebrar convenios tendientes a una participa-
ción razonable y equitativa de los usos futuros de las
aguas del Río Atuel.

24
Actualmente es la Provincia de la Pampa.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 127
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Con motivo del exhorto de la Suprema Corte, las Pro-

vincias celebraron diversos acuerdos para establecer
una participación razonable de los usos futuros del Río.
Sin embargo, en 2017 la Provincia de la Pampa promo-
vió una demanda para reclamar el incumplimiento de
la sentencia dictada en 1987, de los convenios celebra-
dos en 1989 y 1982, y por el rechazo del convenio mar-
co propuesto por la Provincia demandante en 2008.
Desarrollo En 2017 la Provincia de la Pampa reclamó ante la Corte
Suprema de Justicia el incumplimiento por parte de la
Provincia de Mendoza de lo dictado en el fallo 310:2478.
En particular, hizo referencia al incumplimiento de lo
relacionado con la obligación de celebrar convenios
para regular los usos de las aguas, lo acordado en los
convenios celebrados en 1989 y 1992 entre ambas Pro-
vincias, y la demora y posterior rechazo del convenio
marco propuesto por la demandante en 2008. De igual
manera, señaló que el incumplimiento por parte de la
Provincia de Mendoza generó graves daños ambienta-
les en diversas zonas de su territorio. En consecuencia,
además de la reparación del daño ambiental, solicitó
que se fijara un caudal fluvioecológico en virtud del
cual se estableciera la cantidad y calidad mínima de
agua que debía ingresar al territorio de la Pampa por
conducto del Río Atuel para salvaguardar el medio am-
biente y el derecho al agua de las y los habitantes de la
zona. Además, solicitó a la Corte Suprema argentina
que ordenara la creación de un Comité Interjurisdiccio-
128 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

nal que administrara el uso de los recursos de la cuen-

ca, se realizaran obras para optimizar el uso de agua en
los sistemas de riego de la Provincia demandada, se
prohibiera la realización de cualquier obra nueva que
afectara la cantidad y calidad de agua que ingresara a la
Provincia de la Pampa, se ordenara al Estado Nacional
que colaborara en la solución del problema y se indem-
nizara por los daños generados con la obstrucción del
afluente del Río Atuel.

Entre los argumentos hechos valer por la Provincia de-

mandante, se destacó el señalamiento de la respon-
sabilidad histórica del Gobierno Nacional al haber sido
omiso en la representación de los intereses de la Pro-
vincia demandante cuando ésta era un Territorio Na-
cional bajo su administración. Por último, la Provincia
de la Pampa propuso algunas alternativas para recom-
poner el daño al medio ambiente causado por la obs-
trucción del caudal del Río Atuel.

En respuesta a lo anterior, la Provincia demandada opu-

so la excepción de incompetencia de la Corte para
resolver temas referentes a responsabilidades ambien-
tales y para ordenar la creación de un Comité Interjuris-
diccional. Asimismo, argumentó que mediante el fallo
310:2478, la Corte Suprema ya había resuelto de ma-
nera definitiva la controversia entre ambas Provincias
sobre el Río Atuel en la que había reconocido la preva-
lencia de los usos de la Provincia demandada y estable-
 Diálogos entre Jueces y Juezas 129
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

ció la obligación de convenir únicamente sobre los

usos futuros que llegasen a exceder de la cantidad de
agua utilizada por aquel territorio.

En ese sentido, la Provincia demandada declaró que no

había incumplido con la sentencia, pues hasta la fecha
el caudal no había excedido la cantidad de agua que ya
usaba la Provincia de Mendoza. Además de lo anterior,
sostuvo que carecía de legitimación pasiva y que el
problema del Río Atuel derivó de las políticas públicas
llevadas a cabo por el Estado Nacional —cuando la
Provincia demandante era un territorio nacional— y de
la Pampa cuando se constituyó como Provincia autó-
noma. Por tanto, argumentó que el responsable de
la circunstancia actual de la demandante era el Estado
Nacional que ejecutó en primera instancia las políticas
públicas que llevaron a tal situación.

Por último, la demandada señaló que se había esforza-

do en dar un uso razonable a las aguas del Río Atuel sin
que se hubiera logrado un excedente de afluyente que
pudiera llegar a la Provincia actora. Ante tal situación,
se propuso que la demandante asignara sus caudales
excedentes del Río Colorado en conjunto con los que
le correspondían a la demandada mediante su trasvase
a aquella zona, lo que fue rechazado.

En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Na-

ción Argentina a pesar de lo señalado por la deman-
130 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

dada sostuvo su competencia originaria para resolver

el conflicto entre ambas Provincias. Argumentó que del
complejo entramado de competencias referentes a
la regulación del uso del agua del sistema federal de la
Nación Argentina, existían obligaciones para las auto-
ridades de asumir una percepción conjuntiva que su-
perara los enfoques separatistas referentes al goce de
dicho recurso. En ese sentido, señaló que además de los
factores de territorialidad federal era necesario tener
en cuenta los factores naturales. En ese orden de ideas,
señaló que las Provincias no pueden ser jueces en su
propia causa cuando existe un conflicto entre ellas y
por tal motivo, es competencia de la Corte Suprema
dirimir, resolver y solucionar o componer las controver-
sias con el propósito de salvaguardar la unidad indiso-
luble de la Federación.

En cuanto al argumento referente a la cosa juzgada, la

Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina consi-
deró que si bien el fallo 310:2478 configuraba un con-
flicto entre las mismas Provincias, en el caso analizado
se presentó una nueva problemática que involucraba
cuestiones de mayor alcance que la sentencia anterior,
así como derechos de incidencia colectiva que fueron
incorporados en la Constitución argentina con poste-
rioridad al fallo referido. En ese orden de ideas, la Corte
determinó que no se actualizaba la excepción de cosa
juzgada.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 131
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Para resolver la controversia planteada, la Corte Supre-

ma propuso evitar el modelo clásico de regulación del
agua con un enfoque antropocéntrico y mejor adoptar
una visión eco-céntrica, que tomara en considera-
ción tanto los intereses privados como los del sistema
ambiental.

Posteriormente, la Corte aclaró que en este tipo de con-

flictos la competencia jurisdiccional del Máximo Tribunal
debe: ser prudencial, ejercer las potestades necesarias
para solucionar el conflicto, evitar la arbitrariedad y dar
solución de manera gradual. Pero además, las partes
deben acatar las resoluciones de la Corte siguiendo el
principio de buena fe.

Expuesto lo anterior, la Corte prosiguió al análisis de las

cuestiones de fondo que no fueron resueltas en el fallo
310:2478. En primer lugar, reafirmó la vigencia del dere-
cho al agua potable reconocido por: el Plan de Acción
ONU sobre el agua; la resolución de la Organización de
los Estados Americanos 64/292 "El Derecho Humano
al Agua y el Saneamiento"; la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en los casos "Comunidad Indígena
Yakye Axa vs. Paraguay", "Vélez Loor vs. Panamá" y "Kawas
Fernández vs. Honduras"; así como el Comité de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales en la sesión plena-
ria de 28/07/2010 sobre "El derecho humano al agua y
el derecho al agua potable". Con base en lo anterior, la
132 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Corte Suprema señaló que el derecho al agua constitu-

yó en el caso concreto el derecho a un caudal de agua
para la sustentabilidad del sistema.

Además del conflicto referente al agua, la Corte tam-

bién identificó un problema relacionado con la deserti-
ficación en la Región Pampeana de la cuenca derivada
de la obstrucción del Río Atuel. Señaló que la deser-
tificación es jurídicamente relevante en virtud de la
adopción de la "Convención de las Naciones Unidas de
Lucha contra la Desertificación en los Países Afectados
por Sequía Grave o Desertificación, en particular en
África". De acuerdo con dicho documento, la lucha
contra la desertificación implica un enfoque en la oferta
de agua, por lo que deben identificarse posibles fuen-
tes de dicho recurso que puedan abastecer a la región
afectada.

En ese sentido, en virtud de que quedó acreditada la ne-

cesidad de un caudal para asegurar la subsistencia del
ecosistema de la cuenca en el área de la Provincia de la
Pampa y que también se acreditó la disminución del
aumento de la oferta de agua y el incremento de la de-
manda en el área de la Provincia de Mendoza, la Corte
determinó:

Ÿ Adoptar una función de cooperación, control y

monitoreo sin asumir atribuciones de gestión
a fin de no interferir en la adopción de solucio-
nes por parte de las Provincias.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 133
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Ÿ Rechazar la excepción de cosa juzgada mencio-

nada por la Provincia de Mendoza.
Ÿ Ordenar en un plazo de 30 días la fijación de un
caudal hídrico apto para la recomposición del
ecosistema afectado en la Provincia de la Pampa.
Ÿ Ordenarle a las Provincias que pusieran en funcio-
namiento la "Comisión Interprovincial del Atuel"
para que en conjunto con el Estado Nacional, se
elaborara un programa de ejecución de obras
en aras de resolver la problemática del Río Atuel.
Ÿ Ordenarle a las Provincias de la Pampa y Mendoza
en conjunto con el Estado Nacional que elabo-
raran por medio de la "Comisión Interprovincial
del Atuel Inferior" un programa de ejecución de
obras que contemplara alternativas de solución
técnica de la problemática del Río Atuel y que
fuera sometido a la aprobación de la Corte Su-
prema en un plazo de 120 días.
Ÿ Exhortar a las partes a que aportaran los recursos
necesarios para el fortalecimiento institucional
de la Comisión para lograr sus objetivos.
Normatividad Ÿ Artículos 41, 75, inciso 18, 117, 121, 122, 124, 125
implicada y 127 de la Constitución de la Nación Argentina.
Ÿ Artículo 347, incisos 3o. y 6o. del Código Proce-
sal Civil y Comercial de la Nación.
Ÿ Artículo 30 de la Ley General del Ambiente (Ley
25.675).
Ÿ Ley 26.438.
134 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Ÿ Artículo 2 de la Ley de Presupuestos Mínimos de

Protección Ambiental.
Ÿ Artículo 2 de la Convención sobre el Derecho de
los Cursos de Aguas Internacionales para Fines
Distintos de la Navegación.

Jurisprudencia Corte Interamericana de Derechos Humanos

citada en la
Ÿ Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Para-
Sentencia
guay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia
de 17/06/2005. Serie C No. 125.
Ÿ Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preli-
minares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 23/11/2010. Serie C No. 218 (derecho al
agua potable y el saneamiento).
Ÿ Caso Kawas Fernández vs. Honduras.

Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Ÿ Causa CSJ 732/2010 (46-P) /CSl "Palazzani, Miguel

Ángel c/ Mendoza, Provincia de y otros/ amparo
ambiental" (derecho al medio ambiente).
Ÿ Fallos: 165:83, 330:4564, 304:1186, 305:1847,
322:2862, 327:5012 (sistema federal de asigna-
ción de competencia).
Ÿ Fallo: 340:526 (excepciones previas de incompe-
tencia y falta de legitimación activa).
Ÿ Fallo: 310:2478 (antecedente del caso).
Ÿ "Roca, Magdalena cl Buenos Aires, Provincia de si
inconstitucionalidad" y "Asociación Ecológica
 Diálogos entre Jueces y Juezas 135
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Social de Pesca, Caza y Náutica cl Provincia de

Buenos Aires y otros si daños y perjuicios". (Fe-
deralismo).
Ÿ Fallo 329:2316 (solución gradual de conflictos
entre Provincias).
Ÿ Fallo: 337:1361 (relación entre el acceso al agua
potable y el derecho a la vida).

Organización de los Estados Americanos

Ÿ Resolución 64/ 292 "El Derecho Humano al Agua

Potable y al Saneamiento" (derecho al agua po-
table y el saneamiento).

Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos

Ÿ USSC, "Missouri vs. Iliinois", 180 US 208, "North

Dakota vs. Minnesota", 263 US 365, "Connecticut
vs. Massachusetts", 282 US 660, 283 US 336 y
3209 US 383) (Federalismo).
Sentencia https://www.csjn.gov.ar/sentencias-acordadas-y-reso-
completa luciones/sentencias-de-la-corte-suprema
 Resumen de la sentencia CSJ 468/2020

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Sentencia Ministro Ricardo Lorenzetti

enviada por el
Número de CSJ 468/2020
sentencia
Fecha 11 de agosto de 2020
Área/Materia Derecho ambiental
Palabras clave Medio ambiente, emergencia ambiental, desarrollo
sostenible.
Temas de La Corte Suprema advirtió que debido a los incendios
controversia presentados en la región del Delta del Paraná, resultaba
evidente que el marco jurídico existente no había lo-
grado una solución perdurable en la zona, por lo cual se
requería fortalecer la cooperación entre los municipios
con competencia territorial para lograr el cumplimien-
to efectivo de las leyes ambientales existentes.
Antecedentes La asociación civil "Equística Defensa del Medio Ambien-
del caso te" promovió una acción de amparo colectivo ambiental

137
138 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

contra la Municipalidad de Rosario, la Provincia de Santa

Fe, la Municipalidad de Victoria, la Provincia de Entre
Ríos y el Estado Nacional. Lo anterior, con el propósito
de adoptar con carácter urgente una medida cautelar
que ordenara el control y cese efectivo e inmediato
de los numerosos incendios irregulares que han ido en
aumento desde comienzos de julio de 2020 a lo largo
del cordón de islas que están frente a la costa de la
Ciudad de Rosario, correspondiente a la región del
Delta del Paraná.

Igualmente, la asociación civil destacó que los incen-

dios dañaban el medio ambiente y generaban alarma
en la población. Mencionó que en el estudio expedido
por el "Laboratorio de Medio Ambiente de la Facultad
de Ciencias Exactas, Ingeniería y Agrimensura de la Uni-
versidad Nacional de Rosario" se confirmó que entre el
11 y 14 de junio la quema indiscriminada produjo una
afectación a la salud en los y las habitantes, pero en par-
ticular de quienes residen en la Ciudad de Rosario al
rebasar cinco veces el valor permitido por la normativa.

Previamente la Corte había conocido de dos casos rela-

cionados con el presente.25

25
1. CSJ 853/2008 (44-M) "Municipalidad de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de y otro s/ ampa-
ro —daño ambiental—"; 2. CSJ 84/2008 (44-U) "Universidad Nacional de Rosario c/Entre
Ríos, Provincia de s/amparo —daño ambiental".
 Diálogos entre Jueces y Juezas 139
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Desarrollo La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

consideró que los incendios no se debían a una quema
aislada de pastizales, sino de una acumulación de
numerosos incendios que se expandieron por la región
y que pusieron en riesgo al medio ambiente.

Mencionó que el peligro concreto al medio ambiente

se configuraba porque las quemas masivas representa-
ban un riesgo de alteración significativa y permanente
del ecosistema del Delta del Río Paraná, al cambiar
abruptamente el uso del suelo de un reservorio de bio-
diversidad que brinda alimento, refugio y sitios de re-
producción a múltiples especies de peces, aves, reptiles
y mamíferos. Además de ello, la zona es un ecosistema
vulnerable que necesita protección según lo señalado
en el "Plan Integral Estratégico para la Conservación y
Aprovechamiento Sostenible en el Delta del Paraná".

Por otro lado, la Corte consideró que resultaban afecta-

das la salud pública y la calidad de vida de las y los habi-
tantes por los altos niveles de monóxido de carbono y
de partículas sólidas suspendidas en el aire. Igualmen-
te, señaló que los incendios provocaban molestias que
excedían el límite de la normal tolerancia a la pobla-
ción, además de que también resultaban perjudicados
quienes dependían económicamente de la actividad
turística y recreativa de la zona.

El Alto Tribunal argentino destacó en su resolución que

la situación no era novedosa porque ya se habían im-
140 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

pulsado diversas medidas en los últimos años, entre las

que destacan la creación del "Plan Integral Estratégico
para la Conservación y Aprovechamiento Sostenible en
el Delta del Paraná" (PIECAS-DP) que fue elaborado
en 2008 por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sus-
tentable, y que surgió de la "Carta de Intención" suscrita
por el Estado Nacional y las Provincias de Buenos Aires,
Entre Ríos y Santa Fe.

En el PIECAS-DP se plantea la necesidad de encontrar

soluciones viables y efectivas a la contingencia am-
biental descrita, así como la ejecución de procesos para
armonizar la normatividad relacionada con la conserva-
ción y desarrollo sostenible de la zona. El Plan también
contempló la creación de un "Comité Interjurisdiccional
de Alto Nivel para el Desarrollo Sostenible en la Región del
Delta del Paraná", el cual fue constituido mediante la
resolución SAyDS 675/2009 y se le designó como la ins-
tancia de coordinación de las acciones encaminadas al
cumplimiento de los objetivos. Finalmente, también se
estableció que las Provincias involucradas convocarían
a los municipios para consensuar las propuestas para la
elaboración e implementación del referido plan integral.

Con base en todo lo expuesto, el Alto Tribunal argentino

determinó que los hechos denunciados encuadraban
en la figura legal de emergencia ambiental de acuerdo
con la legislación argentina, en la cual debe prevalecer
el principio de cooperación. Lo anterior, dio lugar a que la
 Diálogos entre Jueces y Juezas 141
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina conce-

diera la medida cautelar solicitada por la asociación civil,
no limitándose a las jurisdicciones territoriales demanda-
das sino a toda la región, ante la necesidad de prevenir
y evitar que el daño ambiental colectivo continuara o
agravara la degradación del medio ambiente.

Por lo anterior, la Corte Suprema ordenó a las Provincias

de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos Aires, y los Municipios de
Victoria y Rosario, la creación inmediata del "Comité
de Emergencia Ambiental", a través del cual se debían
adoptar medidas eficaces para la prevención, control y
cesación de los incendios irregulares con base en la ley
26.562 y en el PIECAS-PD. Asimismo, determinó que en
un plazo de 15 días las partes demandadas debían pre-
sentar un informe sobre el cumplimiento de la medida
ordenada, la constitución del Comité de Emergencia Am-
biental y las acciones efectuadas.

Finalmente, se le requirió informar a la Cámara Federal

de Apelaciones de Rosario, a la Cámara Federal de Ape-
laciones de Paraná, al Superior Tribunal de Justicia de
Entre Ríos y a la Corte Suprema de Justicia de la Provin-
cia de Santa Fe sobre la existencia de causas judiciales
relacionadas con el objeto del presente caso en cada
jurisdicción, así como de las medidas adoptadas y del
estado de los procesos. Además, se le requirió al Estado
Nacional (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sosteni-
ble), a las Provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos
142 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Aires y a las Municipalidades de Rosario y Victoria que

remitieran en un plazo de 30 días un informe sobre las
actuaciones producidas, con base en el artículo 8 de la
Ley 16.986.
Normatividad Ÿ Artículo 41 de la Constitución de la Nación Ar-
implicada gentina
Ÿ Artículos 2, 4, 5 y 27 de la Ley 25.675 (General del
Ambiente)
Ÿ Artículo 2 de la Ley 27.520 (Adaptación y Mitiga-
ción al Cambio Climático Global)
Ÿ Ley 26.562 (Control de Actividades de Quema)
Ÿ Artículo 1 de la Ley 26.815 (Manejo de Incendios
Forestales y Rurales)
Ÿ Artículo 2 de la Ley 26.331 (Bosques Nativos)
Ÿ Ley 23.919 (Protección de los Humedales RAMSAR)
Ÿ Ley 24.295 (Convención Marco de las Naciones
Unidas sobre el Cambio Climático)
Ÿ Artículos 1710 y 1711 del Código Civil y Comercial
de la Nación
Ÿ Artículo 8 de la Ley 16.986 (Acción de Amparo)
Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
citada en la
Ÿ Artículos 2, 4, 5 y 27 de la Ley 25.675 (General del
sentencia
Ambiente) CSJ 853/2008 (44-M) /CS1 "Munici-
palidad de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de y
otros/ amparo" (daño ambiental)
Ÿ CSJ 84/2008 (44-U) "Universidad Nacional de Ro-
sario c/ Entre Ríos, Provincia de s/ amparo" (daño
ambiental)
 Diálogos entre Jueces y Juezas 143
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

Ÿ Fallo 342:2136 (medio ambiente)

Ÿ Fallo 340:1695 (medio ambiente)
Sentencia https://www.csjn.gov.ar/sentencias-acordadas-y-reso-
completa luciones/sentencias-de-la-corte-suprema
 Supremo Tribunal Federal y
del Tribunal Superior Electoral de Brasil

Resúmenes de la línea jurisprudencial

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

Sentencias Ministro Luís Roberto Barroso

enviadas por el
Datos de las Ÿ ADPF 132 e ADI 4277, Rel. Min. Carlos Ayres Britto,
sentencias dictadas el 5.05.2011.
que integran Ÿ HC 124.306, Ministro Relator Luís Roberto Barroso,
la línea dictada el 9.08.2016.
jurisprudencial Ÿ ADI 5.617, Ministro Relator Edson Fachin, dictada
el 15.03.2018.
Ÿ TSE, CTA 0600306-47.2019.6.00.0000, Ministro Re-
lator Luís Roberto Barroso, dictada el 25.08.2020.
Ÿ ADO 26, Rel. Min. Celso de Mello; MI 4.733, Rel.
Min. Edson Fachin, julgados em 13.06.2019.
Ÿ ADPF 709, Ministro Relator Luís Roberto Barroso,
medida cautelar dictada el 3.08.2020.
Área/Materia Equiparación de las uniones homoafectivas con las
uniones estables heteroafectivas, Interrupción de la

145
146 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

gestación durante el primer trimestre de gestación,

Destinación de recursos de los fondos partidista y elec-
toral para candidaturas de mujeres, Criminalización de
la homofobia, Protección de las comunidades indíge-
nas contra la pandemia de Covid-19.
Síntesis de la 1. Equiparación de las uniones homoafectivas con
línea las uniones estables heteroafectivas26
jurisprudencial
1. ALEGATO DE INOBSERVANCIA DE PRECEPTO FUNDA-
MENTAL (ADPF). PÉRDIDA PARCIAL DE OBJETO. CONO-
CIMIENTO DEL RESTO DE LA MATERIA POR RESOLVER A
TRAVÉS DE UNA ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITU-
CIONALIDAD (ADI). UNIÓN HOMOAFECTIVA Y SU RECO-
NOCIMIENTO COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA. CONVER-
GENCIA DE OBJETOS ENTRE ACCIONES DE NATURALEZA
ABSTRACTA. SENTENCIA CONJUNTA. Anulación de los
fundamentos de la ADPF nº 132-RJ por la ADI nº 4.277-DF,
con la finalidad de dar una "interpretación conforme a
la Constitución" al art. 1.723 del Código Civil. Considera-
ción de los supuestos de la acción.

2. PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN DE LAS PER-

SONAS CON MOTIVO DEL SEXO, YA SEA A PARTIR DE
LA DICOTOMÍA HOMBRE/MUJER (GÉNERO), O DES-
DE EL PUNTO DE VISTA DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL DE
CUALQUIERA DE ELLOS. LA PROHIBICIÓN DEL PREJUICIO

26
ADPF 132 y ADI 4277, Ministro Relator Carlos Ayres Britto, dictadas el 5.05.2011.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 147
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

COMO UNA PARTE INTEGRANTE DEL CONSTITUCIONA-

LISMO FRATERNAL. HOMENAJE AL PLURALISMO COMO
VALOR SOCIOPOLÍTICO Y CULTURAL. LIBERTAD PARA
DISPONER DE LA PROPIA SEXUALIDAD, INCORPORADA
EN LA CATEGORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMEN-
TALES DEL INDIVIDUO, EXPRESIÓN DE LA AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD. DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA
VIDA PRIVADA. NORMA QUE NO PUEDE REFORMARSE.
El sexo de las personas, salvo disposición constitucional
expresa o implícita en contrario, no puede nunca ser un
factor de desigualdad jurídica. El prejuicio como algo
totalmente prohibido a la luz de la fracción IV del art. 3º
de la Constitución Federal, por ir en contra del objetivo
constitucional de "promover el bien de todos". Silencio
normativo de la Carta Magna con respecto a tomar el
sexo de los individuos como una oportunidad de apli-
cación de la "norma general negativa" kelseniana, se-
gún la cual "lo que no está jurídicamente prohibido u
ordenado, está jurídicamente permitido". Recono-
cimiento del derecho a la preferencia sexual como una
emanación directa del principio de la "dignidad de la
persona humana": derecho a la autoestima en el punto
más elevado de la conciencia del individuo. Derecho
a la búsqueda de la felicidad. Salto normativo de la
prohibición del prejuicio a la proclamación del derecho
a la libertad sexual. El uso concreto de la sexualidad
forma parte de la autonomía de la voluntad de las per-
sonas físicas. El uso empírico de la sexualidad en los
148 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

planos de la intimidad y de la privacidad tuteladas

constitucionalmente. Autonomía de la voluntad. Norma
que no puede reformarse

3. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA INSTITUCIÓN

DE LA FAMILIA. RECONOCIMIENTO DE QUE LA CONS-
TITUCIÓN FEDERAL NO DA AL SUSTANTIVO "FAMILIA"
NINGÚN SIGNIFICADO ORTODOXO NI DERIVADO DE LA
PROPIA TÉCNICA JURÍDICA. LA FAMILIA COMO CATEGO-
RÍA SOCIOCULTURAL Y PRINCIPIO ESPIRITUAL. DERECHO
SUBJETIVO DE CONSTITUIR UNA FAMILIA. INTERPRETA-
CIÓN NO REDUCCIONISTA. El encabezado del art. 226
confiere a la familia, base de la sociedad, la protección
especial del Estado. Énfasis constitucional para la insti-
tución de la familia. Familia en su significado coloquial
o tradicional de núcleo doméstico, sin importar su
constitución formal o informal, o si está integrada por
parejas heteroafectivas u homoafectivas. La Constitu-
ción de 1988, al utilizar la expresión "familia", no limita
su formación a parejas con vínculo heteroafectivo ni
a la formalización mediante registro, celebración civil o
religiosa. La familia como institución privada que, vo-
luntariamente constituida entre personas adultas,
mantiene con el Estado y la sociedad civil una relación
tricotómica necesaria. El núcleo familiar como el princi-
pal locus institucional de materialización de los derechos
fundamentales que la misma Constitución denomina
como "intimidad y vida privada" (fracción X del art. 5º).
 Diálogos entre Jueces y Juezas 149
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

Una igualdad ante las leyes de parejas con vínculos

heteroafectivos y homoafectivos que únicamente cobra
plenitud de sentido si resulta en un mismo derecho
subjetivo a la formación de una familia autonomizada.
La familia como figura central o marco de lo que todo lo
demás forma el contenido. Imperiosa necesidad de una
interpretación no reduccionista del concepto de fami-
lia como una institución que también se forma a través
de vías distintas al matrimonio civil. Avance de la Cons-
titución Federal de 1988 en el plano de las costumbres.
Un paso más en dirección del pluralismo como categoría
sociopolítica y cultural. Competencia del Supremo Tri-
bunal Federal para mantener el atributo fundamental
de la coherencia de la Carta Magna mediante la supre-
sión del prejuicio relativo a la orientación sexual de las
personas.

4. UNIÓN ESTABLE. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL

REFERIDA AL HOMBRE Y LA MUJER, PERO ÚNICAMEN-
TE PARA LA ESPECIAL PROTECCIÓN DE ESTA ÚLTIMA.
FINALIDAD CONSTITUCIONAL CONCRETA DEL ESTABLE-
CIMIENTO DE RELACIONES JURÍDICAS HORIZONTALES
O EXENTAS DE JERARQUÍA ENTRE LAS DOS TIPOLOGÍAS
DEL GÉNERO HUMANO. IDENTIDAD CONSTITUCIO-
NAL DE LOS CONCEPTOS DE "ENTIDAD FAMILIAR" Y "FA-
MILIA". La referencia constitucional a la dualidad básica
hombre/mujer, en el §3º de su art. 226 tiene la finalidad
de aprovechar la oportunidad para privilegiar las rela-
ciones jurídicas horizontales o sin jerarquía en el ámbito
150 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

de las sociedades domésticas. Refuerzo normativo para

un combate más eficiente contra la oposición patriarcal
de las costumbres brasileñas. No resulta posible reto-
mar la letra de la Constitución para revivir el art. 175 de
la Constitución de 1967/1969. Desgraciadamente, no
hay forma de ignorar la existencia del párrafo tercero
del art. 226 de la Constitución actual. Disposición que,
al utilizar la terminología "entidad familiar" no buscó
diferenciarla del término "familia". Inexistencia de jerar-
quía o diferencia de calidad jurídica entre las dos for-
mas de constitución de un nuevo y autonomizado
núcleo doméstico. Empleo de la expresión "entidad
familiar" como sinónimo perfecto de familia. La Consti-
tución no prohíbe la formación de la familia por perso-
nas del mismo sexo, lo que es un reflejo de la consagra-
ción del principio de que no se prohíbe nada a nadie
sino frente al derecho o a la protección de un interés
legítimo ajeno, o un interés público, situación que no
ocurre en la hipótesis sub iúdice. Inexistencia del derecho
de los individuos heteroafectivos a su no equiparación
jurídica con los individuos homoafectivos. Aplicabili-
dad del §2º del art. 5º de la Constitución Federal, para
dejar patente que otros derechos y garantías, no expre-
samente listados en la Constitución, emergen "del régi-
men y de los principios adoptados por ella", a la letra:
"Los derechos y garantías expresos en esta Constitución
no excluyen otros que se deriven del régimen y de
los principios adoptados por la misma, o de los tratados
 Diálogos entre Jueces y Juezas 151
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

internacionales de los que la República Federativa de

Brasil sea parte".

5. DIVERGENCIAS LATERALES RESPECTO A LA FUNDA-

MENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN. Anotación de que los
ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes y Cezar
Peluso coincidieron en cuanto a la imposibilidad de en-
cuadrar de manera ortodoxa la unión homoafectiva
en las especies de familia constitucionalmente estable-
cidas. Sin embargo, reconocieron la unión entre parejas
del mismo sexo como una forma nueva de entidad fa-
miliar. Situación que queda abierta a la conformación
legislativa, sin perjuicio del reconocimiento de la inme-
diata autoaplicabilidad de la Constitución.

6. INTERPRETACIÓN DEL ART. 1.723 DEL CÓDIGO CIVIL

EN CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCIÓN FEDERAL
(TÉCNICA DE LA "INTERPRETACIÓN CONFORME"). RECO-
NOCIMIENTO DE LA UNIÓN HOMOAFECTIVA COMO
FAMILIA. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES. Ante la po-
sibilidad de la interpretación de manera prejuiciosa
o discriminatoria del art. 1.723 del Código Civil que no
es posible desentrañar con base en su propio texto, se
hace necesaria la utilización de la técnica de la "inter-
pretación conforme a la Constitución". Lo anterior, para
eliminar de la disposición que estamos comentando
cualquier significado que impida el reconocimiento de
la unión continua, pública y duradera entre personas
del mismo sexo como familia. Reconocimiento que debe
152 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

hacerse según las mismas reglas y con las mismas con-

secuencias que para la unión estable heteroafectiva.
(ADPF 132 y ADI 4.277, Ministro Relator Carlos Ayres
Britto, j. El 05.05.2011)

2. Interrupción de la gestación durante el primer

trimestre de gestación27

DERECHO PROCESAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISIÓN

PREVENTIVA. AUSENCIA DE LOS REQUISITOS PARA DE-
CRETARLA. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTUA-
LIZACIÓN DEL TIPO PENAL DEL ABORTO EN EL CASO
DE INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DE LA GESTACIÓN DU-
RANTE EL PRIMER TRIMESTRE. ORDEN CONCEDIDA DE
OFICIO.

1. El habeas corpus no tiene cabida en la hipótesis bajo

estudio. No obstante, es un supuesto de concesión de
la orden de oficio, con el fin de anular la prisión preven-
tiva, con base en fundamentos de dos clases.

2. En primer lugar, no están presentes los requisitos que

legitiman la prisión cautelar, a saber: riesgo para el orden
público, el orden económico, la instrucción penal o la
aplicación de la ley penal (CPP, art. 312). Los acusados
son personas investigadas por primera vez y con bue-
nos antecedentes, tienen trabajo y residencia fija, se

27
HC 124.306, Ministro Relator Luís Roberto Barroso, dictada el 9.08.2016.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 153
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

han presentado a los actos procesales de la instrucción

y cumplirían la pena en régimen abierto, en el supuesto
de condena.

3. En segundo lugar, es preciso dar una interpretación

conforme a la Constitución a los mismos artículos 124 a
126 del Código Penal —que tipifican el delito de abor-
to— para excluir de su ámbito de aplicación a la inte-
rrupción voluntaria de la gestación efectuada en el
primer trimestre. La criminalización, en esa hipótesis,
viola los derechos fundamentales de la mujer, así como
el principio de proporcionalidad.

4. La criminalización es incompatible con los siguientes

derechos fundamentales: los derechos sexuales y re-
productivos de la mujer, que no puede ser obligada por
el Estado a mantener una gestación no deseada; la auto-
nomía de la mujer, que debe conservar el derecho de
hacer sus elecciones existenciales; la integridad física y
psíquica de la gestante, que es quien sufre, en su cuer-
po y en su psiquismo, los efectos del embarazo; y la
igualdad de la mujer, ya que los hombres no se em-
barazan y, por tanto, la equiparación plena de género
depende del respeto de la voluntad de la mujer en esa
cuestión.

5. A todo esto se suma el impacto de la criminalización

en contra de las mujeres en situación de pobreza.
La cuestión es que el tratamiento como delito, dado
154 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

por la ley penal brasileña, impide que estas mujeres

que no tienen acceso a médicos y clínicas privadas re-
curran al sistema público de salud para someterse a los
procedimientos correspondientes. En consecuencia, se
multiplican los casos de automutilación, lesiones gra-
ves y defunciones.

6. La tipificación penal viola, asimismo, el principio de la

proporcionalidad por motivos que se sintetizan a conti-
nuación: (i) la misma constituye una medida de dudosa
pertinencia para la protección del bien jurídico que
pretende tutelar (vida del nasciturus), por no producir
un impacto significativo sobre el número de abortos
practicados en el país, sino tan solo impidiendo que sean
hechos de modo seguro; (ii) es posible que el Estado
evite la práctica de abortos por medios más eficaces y
menos lesivos que la criminalización, tales como la
educación sexual, la distribución de anticonceptivos y
la protección de la mujer que desea tener al hijo, pero
se encuentra en condiciones adversas; (iii) la medida es
desproporcional en sentido estricto, por generar costos
sociales (problemas de salud pública y muertes) supe-
riores a sus beneficios.

7. Nótese finalmente que, prácticamente ningún país

democrático y desarrollado del mundo trata como de-
lito la interrupción de la gestación durante el primer
trimestre, como ejemplo podemos citar entre otros, a
los Estados Unidos, Alemania, Reino Unido, Canadá,
Francia, Italia, España, Portugal, Holanda y Australia.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 155
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

8. Concesión de la orden de oficio para desestimar la

prisión preventiva de los pacientes, extendiéndose la de-
cisión a los coacusados. (HC 124.306, Ministro Relator
Luís Roberto Barroso, j. El 09.08.2016)

3. Destinación de recursos de los fondos partidis-

ta y electoral para candidaturas de mujeres28-29

ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD. DERE-

CHO CONSTITUCIONAL Y ELECTORAL. ART. 9º DE LA
LEY 13.165/2015. ESTABLECIMIENTO DE UNA BASE MÍ-
NIMA (5%) Y DE UN MÁXIMO (15%) DEL MONTO DEL
FONDO PARTIDISTA DESTINADO AL FINANCIMIENTO DE
LAS CAMPAÑAS ELECTORALES PARA SU APLICACIÓN
EN LAS CAMPAÑAS DE CANDIDATAS. ANÁLISIS DEL PRE-
SUPUESTO PROCESAL DE LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA
DE LA PETICIÓN. NEGATIVA. INCONSTITUCIONALIDAD.
OFENSA A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.

1. El Supremo Tribunal Federal al examinar los argu-

mentos de inconstitucionalidad de la norma, debe es-
tablecer la interpretación que constitucionalmente la
robustezca, a fin de actualizar el contenido normativo
cuya efectividad no dependa de la actuación del Poder
Legislativo. Precedentes.

28
ADI 5.617, Ministro Relator Edson Fachin, dictada el 15.03.2018.
29
TSE, CTA 0600306-47.2019.6.00.0000, Ministro Relator Luís Roberto Barroso, dictada el
25.08.2020.
156 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

2. El principio de la igualdad material es privilegiado a

través de acciones afirmativas. No obstante, utilizar las
diferencias establecidas con cualquier otra finalidad
para superar la discriminación vulnera el mismo principio
de la igualdad, que prohíbe el tratamiento discrimina-
torio con base en circunstancias que están fuera del
control de las personas, como la raza, el sexo, el color de
la piel o cualquier otra diferenciación arbitrariamente
considerada. Precedente del CEDAW.

3. La autonomía partidista no consagra ninguna regla

que permita al partido ignorar el respeto incondicional
de los derechos fundamentales, pues es precisamente
en la división artificial entre lo público y lo privado en
donde reside la principal forma de discriminación de
las mujeres.

4. Acción directa juzgada procedente para: (i) declarar

la inconstitucionalidad de la expresión tres contenida
en el art. 9º de la Ley 13.165/2015; (ii) dar una interpre-
tación conforme a la Constitución al art. 9º de la Ley
13.165/2015 a fin de (a) equiparar el nivel legal mínimo
de candidaturas femeninas (hoy del art. 10, § 3º, de la
Ley 9.504/1997, esto es, al menos 30% de ciudadanas),
con el mínimo de recursos del Fondo Partidista a serles
destinado, que debe interpretarse también como el
30% del monto del fondo asignado a cada partido, para
elecciones mayoritarias y proporcionales; y (b) fijar que,
 Diálogos entre Jueces y Juezas 157
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

existiendo un porcentaje más elevado de candidaturas

femeninas, el mínimo de recursos globales del partido
destinado a las campañas les sea asignado en la misma
proporción; (iii) declarar la inconstitucionalidad, en
consecuencia, del § 5º-A y del § 7º del art. 44 de la Ley
9.096/95. (ADI 5.617, Ministro Relator Edson Fachin, j. El
15.03.2018)

Derecho Electoral. Consulta. Reserva de candida-

turas, tiempo en radio y televisión y recursos para
candidatas y candidatos negros. Conocimiento.
Incisos 1, 2 y 4 respondidos en sentido afirmativo.

1. Consulta con respecto de la posibilidad de: (i) garan-

tizar a las candidatas negras el porcentaje de los recur-
sos financieros y del tiempo en radio y TV destinados
a las candidaturas femeninas en un monto del 50%,
dada la distribución demográfica brasileña; (ii) instituir
la reserva del 30% de las candidaturas de cada partido
a personas negras, en los términos de la cuota de géne-
ro prevista en la Ley nº 9.504/1997; (iii) determinar el
costeo proporcional de las campañas de los candidatos
negros, destinándoseles por lo menos 30% del total del
Fondo Especial de Financiamiento de Campañas (FEFC);
y (iv) asegurar tiempo de propaganda electoral gratuita
en el radio y en la televisión proporcional a las candi-
daturas de personas negras, respetando un mínimo
del 30%.
158 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

I. Conocimiento de la consulta

2. Formula la consulta la autoridad con jurisdicción

federal y las preguntas formuladas caen bajo el alcance
de la legislación electoral y les son dadas el carácter de
abstracción y objetividad. Además, esta Corte ya esta-
bleció que corresponde a la Justicia Electoral la aprecia-
ción, en ejercicio de sus funciones consultivas, de asuntos
que traten de temas relativos a la garantía de igualdad
material entre las candidaturas. Se procede al cono-
cimiento de la consulta.

II. Racismo, desigualdad racial y participación política

3. El racismo en Brasil es estructural. Esto significa que,

más que un problema individual, está incorporado en
las estructuras políticas, sociales y económicas y en el
funcionamiento de las instituciones, lo que permite
la reproducción y la perpetuación de la desigualdad
de oportunidades de la población negra.

4. La desigualdad racial es evidenciada por diversas

estadísticas, que demuestran que, en todos los ámbitos,
desde el acceso a la educación hasta la seguridad pú-
blica, los negros son desfavorecidos y marginalizados.
El Atlas de la Violencia de 2019 demostró que el 75.5%
de todas las personas asesinadas en Brasil eran negras.
Este dato es cruelmente ilustrado con las muertes de
los niños João Pedro Mattos, Ágatha Félix y Kauê Ribeiro
dos Santos, que ponen de manifiesto la importancia del
movimiento social "Las vidas negras importan".
 Diálogos entre Jueces y Juezas 159
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

5. Como fenómeno intrínsecamente relacionado con

las relaciones de poder y dominación, el racismo se ma-
nifiesta especialmente en el ámbito político-electoral.
En las elecciones generales de 2018, a pesar de que el
47.6% de los candidatos que compitieron eran negros,
entre los electos, éstos representaron tan sólo el 27.9%.
Uno de los factores principales que afectan la viabilidad
de las candidaturas es el financiamiento de las campa-
ñas. En este tema se constata que, en 2018, hubo un
incremento efectivo en los valores absolutos y relativos
de los ingresos de las candidatas mujeres por fuerza de
las decisiones del Supremo Tribunal Federal y del Tribu-
nal Superior Electoral. En tanto que en 2014 el ingreso
promedio de campaña de las mujeres representaba
cerca del 27.8% del de los hombres, en 2018, tal ingreso
representó el 62.4%. Sin embargo, al analizarse la inter-
sección entre género y raza, se constata que la política
produjo efectos secundarios indeseables. Un estudio
de FGV Direito relativo a la elección para la Cámara de
Diputados señaló que las mujeres blancas candidatas
recibieron un porcentaje (18.1%) de los recursos prove-
nientes de los partidos, proporcional a las candidaturas
(también de un 18.1%). En tanto que, los candidatos
negros siguieron siendo subfinanciados por los parti-
dos. A pesar de que las mujeres negras representaron el
12.9% de las candidaturas, recibieron tan sólo el 6.7% de
los recursos. También los hombres negros recibieron
de los partidos recursos desproporcionales (16.6%) en
160 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

relación con las candidaturas (26%). Únicamente los

hombres blancos fueron sobrefinanciados (58.5%) com-
parativamente al porcentaje de candidatos (43.1%).

III. Igualdad, diversidad y representatividad

6. En el mundo contemporáneo, la igualdad se expresa

particularmente en tres dimensiones: la igualdad for-
mal, que funciona como protección contra la existencia
de privilegios y trato discriminatorio; la igualdad mate-
rial, que corresponde a las peticiones de redistribución
de poder, riqueza y bienestar social; y la igualdad como
reconocimiento, que significa el respeto debido a las
minorías, su identidad y sus diferencias. El orden cons-
titucional rechaza todas las formas de prejuicio y discri-
minación, y además impone al Estado el deber de actuar
positivamente en el combate de este tipo de desviacio-
nes y para la reducción de las desigualdades de hecho.

7. Bajo el prisma de la igualdad, existe un deber de inte-

gración de los negros en los espacios de poder, noción
que se ve potencializada en el caso de los parlamentos.
La representación de todos los diferentes grupos socia-
les en el parlamento es esencial para el funcionamiento
adecuado de la democracia y para el aumento de la
legitimidad de las decisiones tomadas. Cuando la repre-
sentación política es excluyente, se ve afectada la capa-
cidad de las decisiones y de las políticas públicas en
reflejar las voluntades y necesidades de las minorías
 Diálogos entre Jueces y Juezas 161
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

subrepresentadas. Además del impacto en la agenda

pública, el aumento de la representatividad política negra
tiene el efecto positivo de desterrar el papel secundario
atribuido al negro en el imaginario social y la de volver
natural la presencia negra en los espacios de poder.

8. El imperativo constitucional de la igualdad y la noción

de democracia participativa plural justifican la crea-
ción de acciones afirmativas en beneficio de la población
negra. Sin embargo, el campo de actuación para la ac-
tualización del principio de igualdad y el combate al
racismo no se limita a las acciones afirmativas. Si el racis-
mo en Brasil es estructural, es necesario actuar sobre el
funcionamiento de las normas e instituciones sociales,
para impedir que éstas reproduzcan y agraven la desi-
gualdad racial. Uno de esos campos es la identificación
de casos de discriminación indirecta, en que normas
supuestamente neutras producen efectos prácticos sis-
temáticamente perjudiciales para los grupos margina-
lizados, vulnerando así el principio de igualdad en su
vertiente material.

IV. Valoración de las preguntas formuladas en la

consulta

Inciso (i): Distribución de los recursos financieros y el

tiempo de radio y TV entre las mujeres

9. El Supremo Tribunal Federal, en la ADI nº 5617, y el

Tribunal Superior Electoral, en la Cta nº 0600252-18/DF,
162 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

dieron un paso decisivo en cuanto al incremento de la

efectividad de las cuotas de género al equiparar el por-
centaje destinado a las candidaturas femeninas al míni-
mo de recursos del Fondo Partidista y del FEFC, así
como del tiempo de radio y TV, respetándose, en cual-
quier caso, el mínimo legal del 30%. En 2018, el número
de candidatas electas para la Cámara de Diputados cre-
ció 51% en relación con la elección de 2014; en tanto
que, en las asambleas legislativas, el crecimiento fue de
41.2%.

10. A pesar de estos importantes avances, los datos cita-

dos demostraron que al no considerar a las mujeres
negras como una categoría que exige una atención
específica para la aplicación de la cuota de género, se
produjo un impacto desproporcional sobre las candi-
datas negras, configurando la hipótesis de discrimina-
ción indirecta. Lo anterior, desembocó en la situación
de que a pesar de tratarse de una norma general y abs-
tracta destinada a beneficiar a todas las mujeres en la
contienda política, ante el racismo estructural presente
en el esquema partidista, el efecto práctico fue el de man-
tener el subfinanciamiento de las candidaturas de las
mujeres negras y, después, en su subrepresentación.

11. La solución razonable para mitigar los efectos ad-

versos producidos no es la distribución de los recursos
entre las mujeres blancas y negras en razón del 50%,
sino más bien la aplicación de la misma lógica adoptada
 Diálogos entre Jueces y Juezas 163
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

en las decisiones del Supremo Tribunal Federal y del

Tribunal Superior Electoral en el sentido de que la distri-
bución debe darse en la proporción exacta de las can-
didaturas de mujeres blancas y negras.

Incisos (ii), (iii) y (iv): Creación de reserva de candidaturas

para personas negras con destino proporcional de los
recursos públicos y derecho de tiempo de radio y TV.

12. Compete al Congreso Nacional de manera priorita-

ria el establecimiento de la política de la acción afirma-
tiva apta para extender la participación política de las
minorías no blancas, respondiendo al deseo popular y
a la exigencia constitucional de igualdad. En ausencia
de una norma específica que instituya una acción afir-
mativa en este ámbito, el Poder Judicial no debería ser
el protagonista de su formulación. Sin embargo, esto
no significa que no deba desempeñar ningún papel.
Es legítima la actuación del Poder Judicial para garantizar
los derechos fundamentales de grupos históricamente
vulnerables como las mujeres, los negros o los homo-
sexuales contra la discriminación directa o indirecta.
De tal modo, el Tribunal Superior Electoral puede y debe
actuar para impedir que la acción afirmativa establecida
por la Ley nº 9.504/1997 produzca la discriminación in-
justificada y perpetúe la desigualdad racial.

13. Se constata que el funcionamiento de la reserva

de género dio como resultado una forma adicional de
164 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

discriminación indirecta en perjuicio de las candida-

turas de hombres negros. Como los recursos públicos
para las campañas son limitados, al destinar a las candi-
daturas de mujeres recursos proporcionales a los nive-
les porcentuales de sus candidaturas, tales recursos son
naturalmente desviados de las candidaturas de los
hombres. Sin embargo, debido al racismo estructural y
a la marginalización histórica, son las candidaturas de
los hombres negros que tienden a verse desproporcio-
nalmente afectadas con la diminución de los recursos
disponibles. Para mitigar tal efecto adverso, debe esta-
blecerse el costeo proporcional de las campañas de los
candidatos negros y garantizarse el tiempo de propa-
ganda electoral gratuita en el radio y en la televisión
proporcional a las candidaturas de personas negras,
en proporción exacta al número de candidaturas.

VI. Parámetros para el cálculo y la fiscalización de

la destinación de recursos a candidaturas de per-
sonas negras.

14. El volumen de los recursos destinados a las candi-

daturas de personas negras debe calcularse a partir del
porcentaje de éstas dentro de cada género, y no en for-
ma global. Esto es, primeramente, deben separarse
las candidaturas en dos grupos —hombres y mujeres.
A continuación, debe establecerse el porcentaje de
candidaturas de mujeres negras en relación con el total
de candidaturas femeninas, así como el porcentaje de
 Diálogos entre Jueces y Juezas 165
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

candidaturas de hombres negros en relación con el total

de candidaturas masculinas. Del total de recursos des-
tinados a cada género es que se separará la cuota míni-
ma de recurso a ser destinada a las personas negras de
ese género.

15. Además, deben observarse las particularidades del

régimen del FEFC y del Fondo Partidista, ajustándose
las reglas ya aplicadas para el cálculo y la fiscalización
de recursos destinados a las mujeres.

16. La aplicación de recursos del FEFC a candidaturas

femeninas es calculada y fiscalizada en el ámbito nacio-
nal. De tal modo, el cálculo del monto mínimo del FEFC
a aplicarse por el partido en todo el país a candidaturas
de mujeres negras y hombres negros será realizado a
partir de la determinación del porcentaje de mujeres
negras entre el número total de candidatas y de hom-
bres negros entre el número total de candidatos. La fis-
calización de la aplicación de los porcentajes mínimos
será realizada, únicamente, en el examen de las rendi-
ciones de cuentas del directorio nacional por el Tribu-
nal Superior Electoral.

17. La aplicación de recursos del Fondo Partidista a can-

didaturas femeninas es calculada y fiscalizada en cada
esfera partidista. Por tanto, existiendo la aplicación
de recursos del Fondo Partidista a las campañas, el ór-
gano partidista proveedor, de cualquier esfera, deberá
166 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

destinar los recursos proporcionalmente al porcentaje

efectivo de (i) candidaturas femeninas, observado, den-
tro de este grupo, el volumen mínimo a aplicarse a can-
didaturas de mujeres negras; y de (ii) candidaturas de
hombres negros. En este caso, la proporcionalidad será
apreciada con base en las candidaturas presentadas en
el ámbito territorial del órgano partidista proveedor.
La fiscalización de la aplicación del porcentaje mínimo
será realizada en el examen de las rendiciones de cuen-
tas de campaña de cada órgano partidista que haya
realizado la provisión.

VI. Conclusión

18. El primer inciso es respondido en sentido afirmativo

en los términos siguientes: los recursos públicos del
Fondo Partidista y del FEFC y el tiempo de radio y TV des-
tinados a las candidaturas de mujeres, por la aplicación
de las decisiones judiciales del Supremo Tribunal Fede-
ral en la ADI nº 5617/DF y del Tribunal Superior Electoral
en la Consulta nº 0600252-18/DF, deben repartirse entre
mujeres negras y blancas en proporción exacta de las
candidaturas presentadas por las asociaciones.

19. El segundo inciso es respondido en sentido nega-

tivo, no siendo adecuado el establecimiento, por el Tri-
bunal Superior Electoral, de una política de reserva de
candidaturas para personas negras en un nivel de 30%.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 167
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

El tercero y cuarto incisos son respondidos afirmativa-

mente, en los siguientes términos: los recursos públicos
del Fondo Partidista y del FEFC y el tiempo de radio y TV
deben destinarse al costeo de las candidaturas de
hombres negros en proporción exacta de las candida-
turas presentadas por las asociaciones.

Aplicación del acuerdo a partir de las Elecciones de

2022, vencido, en este punto, el relator. Imposibilidad
de alteración de las reglas de distribución de recursos
aplicables a las Elecciones 2020, ya que los partidos po-
líticos han presentado los criterios para la distribución
del FEFC y, también, ha iniciado el periodo de acuerdos
partidistas. (TSE, CTA 0600306-47.2019.6.00.0000, Minis-
tro Relator Luís Roberto Barroso, j. El 25.08.2020.

4. Criminalización de la homofobia30

ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR

OMISIÓN. EXPOSICIÓN Y SUJECIÓN DE LOS HOMO-
SEXUALES, TRANSGÉNERO Y DEMÁS INTEGRANTES DE
LA COMUNIDAD LGBTI+ A GRAVES OFENSAS A SUS DERE-
CHOS FUNDAMENTALES COMO CONSECUENCIA DE LA
SUPERACIÓN IRRAZONABLE DEL PLAZO NECESARIO
PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS MANDATOS CONS-
TITUCIONALES DE CRIMINALIZACIÓN ESTABLECIDOS

30
ADO 26, Rel. Min. Celso de Mello; MI 4.733, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 13.06.2019.
168 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, art. 5º, fracciones

XLI y XLII). LA ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONA-
LIDAD POR OMISIÓN COMO INSTRUMENTO DE CON-
CRETIZACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
FRUSTRADAS, EN CUANTO A SU EFICACIA, POR LA IN-
JUSTIFICABLE INERCIA DEL PODER PÚBLICO. LA SITUA-
CIÓN DE INERCIA DEL ESTADO EN RELACIÓN CON LA
PROMULGACIÓN DE ACTOS LEGISLATIVOS NECESARIOS
PARA LA SANCIÓN DE LOS ACTOS DE DISCRIMINA-
CIÓN PRATICADOS EN RAZÓN DE LA ORIENTACIÓN
SEXUAL O DE LA IDENTIDAD DE GÉNERO DE LA VÍCTIMA
LA CUESTIÓN DE LA IDEOLOGÍA DE GÉNERO. SOLUCIO-
NES POSIBLES PARA SUPERAR EL ESTADO DE RETRASO
INCONSTITUCIONAL: (A) LA NOTIFICACIÓN AL CON-
GRESO NACIONAL DE SU ESTADO DE RETRASO IN-
CONSTITUCIONAL Y (B) LA CLASIFICACIÓN INMEDIATA
DE LAS PRÁCTICAS DE HOMOFOBIA Y TRANSFOBIA,
MEDIANTE UNA INTERPRETACIÓN CONFORME (QUE NO
DEBE CONFUNDIRSE CON UNA INTERPRETACIÓN BA-
SADA EN LA ANALOGÍA PERJUDICIAL PARA LA PARTE
CORRESPONDIENTE), DEL CONCEPTO DE RACISMO
PREVISTO EN LA LEY Nº 7. 716/89. INVIABILIDAD DE
FORMULAR, EN SEDE DE CONTROL CONCENTRADO
DE CONSTITUCIONALIDAD, UNA PETICIÓN DE CARÁC-
TER CONDENATORIO BASADA EN UNA SUPUESTA RES-
PONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO, YA QUE, EN LAS
ACCIONES CONSTITUCIONALES DE PERFIL OBJETIVO,
LAS SITUACIONES INDIVIDUALES O LOS INTERESES
 Diálogos entre Jueces y Juezas 169
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

SUBJETIVOS NO SE DISCUTEN. IMPOSIBILIDAD JURÍDICO-

CONSTITUCIONAL DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, A
TRAVÉS DE LA DISPOSICIÓN JURISDICCIONAL PARA TI-
PIFICAR DELITOS Y COMENTAR LAS SANCIONES DEL
DERECHO PENAL, YA QUE LOS TEMAS REFERIDOS SE
SOMETEN A LA CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIO-
NAL DE LA LEY EN SENTIDO FORMAL (CF, art. 5, fracción
XXXIX). CONSIDERACIONES SOBRE LOS REGISTROS
HISTÓRICOS Y LAS PRÁCTICAS SOCIALES CONTEMPO-
RÁNEAS QUE REVELAN EL TRATAMIENTO PREJUICIOSO,
EXCLUYENTE Y DISCRIMINATORIO QUE SE HA DADO A
LA VIDA HOMOERÓTICA EN NUESTRO PAÍS: EL AMOR
QUE NO SE ATREVE A DECIR SU NOMBRE (LORD ALFRED
DOUGLAS, DEL POEMA TWO LOVES, PUBLICADO EN
THE CHAMELEON, 1894, VERSO ERRÓNEAMENTE ATRI-
BUIDO A OSCAR WILDE). LA VIOLENCIA CONTRA LOS
MIEMBROS DE LA COMUNIDAD LGBTI+ O LA BANALI-
DAD DEL MAL HOMOFÓBICO Y TRANSFÓBICO (PAULO
ROBERTO IOTTI VECCHIATTI): UNA REALIDAD CONTEM-
PORÁNEA INACEPTABLE (Y CRUEL). EL PODER JUDICIAL,
EN SU ACTIVIDAD HERMENÉUTICA, TIENE QUE HACER
EFECTIVA LA REACCIÓN DEL ESTADO EN LA PREVEN-
CIÓN Y REPRESIÓN DE LOS ACTOS DE PREJUICIO O DIS-
CRIMINACIÓN PRACTICADOS CONTRA LAS PERSONAS
QUE INTEGRAN GRUPOS SOCIALES VULNERABLES A
LA CUESTIÓN DE LA INTOLERANCIA, ESPECIALMENTE
CUANDO SE DIRIGEN CONTRA LA COMUNIDAD LGBTI+ :
LA INADMISIBILIDAD DE LA INCITACIÓN AL ODIO (CON-
170 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

VENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, AR-

TÍCULO 13, § 5) LA NOCIÓN DE TOLERANCIA COMO
ARMONÍA EN LA DIFERENCIA Y RESPETO A LA DIVERSI-
DAD DE LAS PERSONAS Y AL MULTICULTURALISMO DE
LOS PUEBLOS LA LIBERTAD RELIGIOSA Y LA CONDENA
DE LA HOMOTRANSFOBIA: COEXISTENCIA CONSTITU-
CIONALMENTE ARMONIOSA ENTRE EL DEBER ESTATAL
DE REPRIMIR LAS PRÁCTICAS ILÍCITAS CONTRA LOS
MIEMBROS DEL GRUPO LGBTI+ Y LA LIBERTAD FUNDA-
MENTAL DE PROFESAR, O NO, CUALQUIER FE RELIGIO-
SA, DE PROCLAMAR Y VIVIR SEGÚN SUS PRINCIPIOS, DE
CELEBRAR EL CULTO Y LOS RITOS LITÚRGICOS CORRES-
PONDIENTES Y DE PRACTICAR EL PROSELITISMO (ADI 2.
566/DF, Red. P/ sentencia Ministro EDSON FACHIN), SIN
RESTRICCIONES NI INTERFERENCIAS INDEBIDAS DE LAS
AUTORIDADES PÚBLICAS Y LAICIDAD ESTATAL: LA CUES-
TIÓN DE LA NEUTRALIDAD AXIOLÓGICA DEL PODER
PÚBLICO EN MATERIA RELIGIOSA. EL CARÁCTER HISTÓ-
RICO DEL DECRETO 119-A DE 07/01/1890, DICTADO POR
EL GOBIERNO PROVISIONAL DE LA REPÚBLICA, QUE
APROBÓ EL PROYECTO ELABORADO POR RUY BARBO-
SA Y POR DEMETRIO NUNES RIBEIRO LA DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL, LA PROTECCIÓN DE LOS GRUPOS
VULNERABLES Y LA FUNCIÓN CONTRAMAYORITARIA DEL
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EN EL EJERCICIO DE SU
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. LA BÚSQUEDA DE LA
FELICIDAD COMO DERIVACIÓN CONSTITUCIONAL IM-
PLÍCITA DEL PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA DIGNIDAD
 Diálogos entre Jueces y Juezas 171
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

HUMANA. UNA OBSERVACIÓN FINAL: EL SIGNIFICADO

DE LA DEFENSA DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE
LA ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISIÓN CONOCIDA EN PARTE Y, EN ESA MEDIDA, SOS-
TUVO, CON EFICACIA GENERAL Y EFECTO VINCULANTE
LA APROBACIÓN, POR EL PLENO DEL SUPREMO TRIBU-
NAL FEDERAL, DE LAS TESIS PROPUESTAS POR EL RELA-
TOR, MINISTRO CELSO DE MELLO.

LAS PRÁCTICAS HOMÓFOBAS Y TRANSFÓBICAS CONS-

TITUYEN ACTOS DELICTIVOS SUSCEPTIBLES DE SER
REPRIMIDOS PENALMENTE, POR EFECTO DE LOS MAN-
DATOS CONSTITUCIONALES DE CRIMINALIZACIÓN (CF.
ART. 5, FRACCIONES XLI Y XLII), YA QUE TRADUCEN LAS
EXPRESIONES DE RACISMO EN SU DIMENSIÓN SOCIAL.

Mientras no exista una ley emanada del Congreso Na-

cional destinada a implementar los mandatos de crimi-
nalización definidos en las fracciones XLI y XLII del art. 5
de la Constitución de la República, las conductas homo-
fóbicas y transfóbicas, reales o supuestas, que conlle-
van una aversión odiosa a la orientación sexual o a la
identidad de género de cualquier persona, por tradu-
cirse en expresiones de racismo, entendido éste en su
dimensión social, se ajustan, por identidad de razón y
por adecuación típica, a los preceptos primarios de in-
criminación definidos en la Ley nº 7. 716, de 08/01/1989,
constituyendo, también, en la hipótesis de homicidio
doloso, circunstancia que lo califica, por configurar un
172 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

motivo inmoral y despreciable (Código Penal, art. 121, §

2º, I, in fine).

NADIE PUEDE SER PRIVADO DE DERECHOS NI SUFRIR

CUALQUIER ACTO DE MOLESTIA DE ORDEN JURÍDICO
POR SU ORIENTACIÓN SEXUAL O SU IDENTIDAD DE
GÉNERO

Los miembros del colectivo LGBTI+, como cualquier otra

persona, nacen iguales en dignidad y derechos y poseen
igual capacidad de autodeterminación en cuanto a sus
elecciones personales en materia afectiva y amorosa,
especialmente en lo que se refiere a su experiencia
homoerótica.

¡Nadie, bajo la égida de un orden democrático justo,

puede ser privado de sus derechos (incluyendo el de-
recho a la búsqueda de la felicidad y el derecho a la
igualdad de trato que la Constitución y las leyes de
la República otorgan a las personas en general) ni sufrir
ninguna restricción en su esfera jurídica por su orienta-
ción sexual o identidad de género!

Garantizar a los miembros del colectivo LGBTI+ la plena

ciudadanía y el pleno respeto tanto a su condición
como a sus elecciones personales puede significar, en
estos tiempos en los que las libertades fundamentales
de las personas sufren ataques de mentes oscuras y re-
trógradas, la diferencia esencial entre la civilización y
la barbarie.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 173
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

LAS DISTINTAS DIMENSIONES CONCEPTUALES DEL RA-

CISMO. EL RACISMO, QUE NO SE LIMITA A LOS ASPEC-
TOS ESTRICTAMENTE FENOTÍPICOS, CONSTITUYE UNA
MANIFESTACIÓN DE PODER QUE, BUSCANDO SU JUSTI-
FICACIÓN EN LA DESIGUALDAD, PRETENDE POSIBILI-
TAR LA DOMINACIÓN DEL GRUPO MAYORITARIO SOBRE
LOS MIEMBROS DE GRUPOS VULNERABLES (COMO LA
COMUNIDAD LGBTI+), ESTABLECIENDO, A TRAVÉS DE
LA INACEPTABLE INFERIORIZACIÓN, UNA SITUACIÓN
DE INJUSTA EXCLUSIÓN POLÍTICA Y JURÍDICO-SOCIAL.

El concepto de racismo, entendido en su dimensión

social, va más allá de los aspectos estrictamente bioló-
gicos o fenotípicos, ya que resulta, como manifestación
de poder, de una construcción histórica y cultural mo-
tivada por el objetivo de justificar la desigualdad y diri-
gida al control ideológico, la dominación política,
el sometimiento social y la negación de la alteridad, la
dignidad y la humanidad de quienes, por formar parte
de un grupo vulnerable (LGBTI+) y por no pertenecer
al grupo que ostenta una posición de hegemonía en
una determinada estructura social, son considerados
extraños y diferentes, degradados a la condición de
parias del ordenamiento jurídico, expuestos, como
consecuencia de una odiosa inferiorización y perver-
sa estigmatización, a una injusta y perjudicial situa-
ción de exclusión del sistema general de protección
del derecho.
174 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

COMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL ENTRE LA REPRE-

SIÓN PENAL DE LA HOMOTRANSFOBIA Y LA INTANGI-
BILIDAD DEL EJERCICIO PLENO DE LA LIBERTAD
RELIGIOSA

La represión penal de la práctica de la homotransfobia

no alcanza, ni restringe o limita el ejercicio de la libertad
religiosa, cualquiera que sea la confesión que se profese,
cuyos fieles y ministros (sacerdotes, pastores, rabinos,
mulás o clérigos musulmanes, y líderes o celebrantes
de las religiones afrobrasileñas, entre otros) tienen ase-
gurado el derecho a predicar y difundir, libremente, por
la palabra, la imagen o cualquier otro medio, su pen-
samiento y a expresar sus convicciones de acuerdo con
lo contenido en sus libros y códigos sagrados, así como la
de enseñar según su orientación doctrinaria y/o teoló-
gica, pudiendo buscar y conquistar adeptos y practicar
los actos de culto y liturgia respectivos, independiente-
mente del espacio, público o privado, de su actuación
individual o colectiva, siempre que tales manifestacio-
nes no constituyan un discurso de odio, entendiéndose
como tales aquellas exteriorizaciones que inciten a la
discriminación, la hostilidad o la violencia contra perso-
nas en razón de su orientación sexual o su identidad de
género.

LA TOLERANCIA COMO EXPRESIÓN DE LA ARMONÍA

EN LA DIFERENCIA Y DEL RESPETO A LA DIVERSIDAD DE
LAS PERSONAS Y A LA MULTICULTURALIDAD DE LOS
 Diálogos entre Jueces y Juezas 175
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

PUEBLOS. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA

LIBERTAD DE MANIFESTAR EL PROPIO PENSAMIENTO,
AL TENER UN CARÁCTER AMPLIO, SE EXTIENDE TAM-
BIÉN A LAS IDEAS QUE CAUSAN UN DESACUERDO PRO-
FUNDO O QUE DESPIERTAN UN INTENSO CLAMOR
PÚBLICO O PROVOCAN UN GRAVE RECHAZO POR PAR-
TE DE LAS CORRIENTES MAYORITARIAS O HEGEMÓNI-
CAS DE UNA DETERMINADA COLECTIVIDAD.

Las ideas, comprendidas en ellas los mensajes y la pre-

dicación de carácter religioso, pueden ser fecundas,
liberadoras, transformadoras o incluso, revolucionarias
y subversivas. De esta manera, se provocan cambios, se
supera el inmovilismo y se rompen paradigmas hasta
entonces establecidos en las formaciones sociales.

El verdadero sentido de la protección constitucional a la

libertad de expresión consiste no únicamente en garan-
tizar el derecho de los que piensan como nosotros, sino,
igualmente, en proteger el derecho de los que sostie-
nen ideas (incluso si se trata de ideas o manifestaciones
religiosas) que causan desacuerdo o que provocan, inclu-
so, el rechazo por parte de la mayoría existente en una de-
terminada colectividad. El caso United States v. Schwimmer
(279 U.S. 644, 1929): la famosa opinión disidente (dis-
senting opinion) del Juez Oliver Wendell Holmes Jr.

Por ello, es necesario construir espacios de libertad, en

todo lo que sea compatible con el sentido democrático
que anima a nuestras instituciones políticas, jurídicas y
176 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

sociales, para que el pensamiento y, particularmente, el

religioso no sea reprimido y, lo que es fundamental,
para que las ideas, especialmente las de carácter confe-
sional, puedan florecer, sin restricciones indebidas, en
un ambiente de plena tolerancia, que, lejos de sofocar
las opiniones divergentes, legitime el establecimiento
del disenso y posibilite, para el contenido argumentati-
vo del discurso basado en convicciones antagónicas, la
concreción de valores esenciales a la configuración del
Estado Democrático de Derecho: el respeto al pluralis-
mo y la tolerancia.

El discurso de odio, entendido como aquellas exteriori-

zaciones y manifestaciones que incitan a la discrimina-
ción, que estimulan la hostilidad o provocan la violencia
(física o moral) contra las personas por su orientación
sexual o identidad de género, no está amparado por la
libertad de expresión constitucional ni por la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13,
§ 5º), que lo rechaza de manera expresa.

LA CUESTIÓN DE LA OMISIÓN NORMATIVA Y LA SUPE-

RACIÓN IRRAZONABLE DEL TIEMPO EN LA IMPLEMEN-
TACIÓN DE LOS MANDATOS CONSTITUCIONALES PARA
LEGISLAR LA INSTRUMENTALIDAD DE LA ACCIÓN DI-
RECTA POR OMISIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS
NORMAS CONSTITUCIONALES FRUSTRADAS, EN SU EFI-
CACIA, POR LA INJUSTIFICABLE INERCIA DEL PODER
PÚBLICO.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 177
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

La omisión del Estado que no cumple, en mayor o me-

nor medida, la imposición dictada por el texto constitu-
cional (como la que se deriva del art. 5, XLI y XLII, de
nuestra Ley Fundamental) se califica como una con-
ducta revestida de intensa gravedad político-jurídica,
he aquí que, por inercia, el poder público también falta
al respeto a la Constitución, contraviene los derechos
que en ella se fundamentan e impide, por ausencia (o
insuficiencia) de medidas concretizadoras, la correcta
aplicabilidad de los postulados de la Ley Fundamental.
Doctrina. Precedentes (ADI 1.458- -MC/DF, Ministro Re-
lator CELSO DE MELLO, v.g.).

Nada más inaceptable, peligroso e ilegítimo que redac-

tar una Constitución sin la voluntad de hacerla cumplir
en su totalidad o bien, la de promulgarla con la inten-
ción de sólo ejecutarla con el propósito secundario de
hacerla aplicable sólo en los puntos que resulten con-
venientes a los designios de los gobernantes o de los
grupos mayoritarios, en detrimento de los intereses
superiores de los ciudadanos o, muchas veces, con un
desprecio frontal por los derechos de las minorías, es-
pecialmente de las que están expuestas a situaciones
de vulnerabilidad. (ADO 26, Ministro Relator Celso de
Mello, j. El 13.06.2019)

DERECHO CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR. DE-

BER DEL ESTADO DE TIPIFICAR COMO DELITO LAS CON-
178 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

DUCTAS QUE VULNERAN LOS DERECHOS FUNDAMEN-

TALES. HOMOTRANSFOBIA. DISCRIMINACIÓN INCONS-
TITUCIONAL. OMISIÓN DEL CONGRESO NACIONAL. SE
CONCEDE LA MEDIDA CAUTELAR POR SER PROCE-
DENTE.

1. Cualquier tipo de discriminación, incluida la fundada

en la orientación sexual o la identidad de género de las
personas, es un ataque al Estado Democrático de
Derecho.

2. El derecho a la igualdad sin discriminación incluye

la identidad o expresión de género y la orientación
sexual.

3. A la luz de los tratados internacionales de los que es

parte la República Federativa de Brasil, se desprende de
la lectura del texto de la Carta de 1988 que existe una
garantía constitucional de criminalización en relación
con todas y cada una de las discriminaciones que vio-
len los derechos y libertades fundamentales.

4. La omisión legislativa de tipificar la discriminación

basada en la orientación sexual o la identidad de géne-
ro transgrede el sentido mínimo de la justicia al señalar
que se tolera el sufrimiento y la violencia dirigidos a
gays, lesbianas, bisexuales, transexuales o intersexuales,
como si no fueran dignos de vivir en igualdad. La Cons-
titución no autoriza a tolerar el sufrimiento que impone
la discriminación.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 179
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

5. La discriminación por orientación sexual o identidad

de género, como cualquier forma de discriminación, es
inaceptable porque quita a las personas la expectativa
justa de que tienen el mismo valor.

6. Se concedió una medida cautelar para (i) reconocer el

retraso inconstitucional del Congreso Nacional y (ii) apli-
car la Ley 7.716/89 hasta que el Congreso Nacional
legisle sobre la materia a fin de ampliar la tipificación
prevista para los delitos resultantes de la discrimina-
ción o el prejuicio basados en la raza, el color, la etnia, la
religión o el origen nacional a la discriminación basada
en la orientación sexual o la identidad de género. (MI
4.733, Ministro Relator Edson Fachin, j. El 13.06.2019)

5. Protección de las comunidades indígenas con-

tra la pandemia de Covid-1931

DERECHOS FUNDAMENTALES. PUEBLOS INDÍGENAS.

PETICIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUN-
DAMENTAL. PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA Y A
LA SALUD FRENTE A LA PANDEMIA DEL COVID-19 ME-
DIDAS CAUTELARES PARCIALMENTE CONCEDIDAS.

1. Acción que tiene como objeto las fallas y omisiones

del poder público en el combate a la pandemia del
COVID-19 entre los pueblos indígenas, con alto riesgo
de contagio e incluso de exterminio de las etnias.

31
ADPF 709, Ministro Relator Luís Roberto Barroso, medida cautelar dictada el 3.08.2020.
180 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

2. La Articulación de los Pueblos Indígenas de Brasil

(APIBIB) tiene legitimación activa para presentar una acción
directa ante el Supremo Tribunal Federal, así como los
partidos políticos que firmen la petición inicial.

Premisas de la decisión

3. Los pueblos indígenas son especialmente vulnera-

bles a las enfermedades infecciosas y contagiosas, fren-
te a las que tienen una baja inmunidad y una tasa de
mortalidad superior a la media nacional. Hay pruebas
de la expansión acelerada del contagio de COVID-19
entre sus miembros y la denuncia de la insuficiencia de
acciones promovidas por la Unión para su contención.

4. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en

la formulación y ejecución de las acciones de salud que
les sean destinadas. Se trata de un derecho asegurado
por la Constitución de 1988 y por el Convenio 169 de la
OIT, que es una norma interna en Brasil.

5. El análisis desarrollado aquí atendió tres directrices:

(i) los principios de precaución y prevención, con res-
pecto a la protección de la vida y la salud; (ii) la necesi-
dad del diálogo institucional entre el Poder Judicial y el
Poder Ejecutivo, en materia de políticas públicas deriva-
das de la Constitución; y (iii) la importancia del diálogo
intercultural, en toda cuestión que involucre los dere-
chos de los pueblos indígenas.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 181
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

Peticiones realizadas

6. En la acción se formulan reivindicaciones específicas

en relación con los pueblos indígenas en aislamiento o
de reciente contacto, así como reivindicaciones que se
dirigen a los pueblos indígenas en general. Tales pre-
tensiones incluyen la creación de barreras sanitarias, la
instalación de un centro físico y virtual para el análisis
sistemático de información por parte de un equipo de
salud (Sala de Situação), el retiro de los invasores de las
tierras indígenas, el acceso de todos los indígenas al
Subsistema de Salud Indígena (SUS) y la elaboración de
un plan para los pueblos indígenas para enfrentar y dar
seguimiento a la COVID-19.

7. Todas las peticiones son relevantes y pertinentes.

Desgraciadamente, no todas ellas pueden aceptarse del
todo en el contexto muy limitado de una decisión caute-
lar y, sobre todo, no todas pueden satisfacerse median-
te un simple acto de voluntad. Por el contrario, exigen
una planificación adecuada y un diálogo institucional
entre los Poderes.

Decisión cautelar

En cuanto a las peticiones de los pueblos indígenas en

aislamiento y de contacto reciente.

8. Determinación de la creación de barreras sanitarias,

según el plan que presentará la Unión, previa audiencia
182 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

de los miembros de la Sala de Situação en el plazo de

10 días, a partir de la fecha en que se haga pública esta
decisión.

9. Determinación de la instalación de la Sala de Situação,

prevista en la norma vigente, para la gestión de las accio-
nes de combate a la pandemia respecto a los pueblos
indígenas en aislamiento y de contacto reciente, con la
participación de representantes de las comunidades
indígenas, de la Procuraduría General de la República y
de la Defensoría Pública de la Unión, observando los
plazos y especificaciones detallados en la decisión.

Con respecto a los pueblos indígenas en general

10. La expulsión de los invasores de las tierras indígenas

es una medida imperativa e indispensable. Sin embargo,
no se trata de una cuestión nueva asociada a la pandemia
de COVID-19. El traslado de decenas de miles de perso-
nas debe considerar: a) el riesgo de conflictos; y b) la ne-
cesidad de que las fuerzas policiales y militares entren
en las tierras indígenas, agravando el peligro de conta-
minación. Por tanto, sin perjuicio del deber de la Unión
de ponderar el problema y desarrollar un plan de sus-
pensión de intrusión, se determina, por el momento,
incluir en el plan para los pueblos indígenas para en-
frentar y dar seguimiento a la COVID-19, al que se hace
referencia más adelante, una medida de emergencia
para la contención y aislamiento de los invasores de las
 Diálogos entre Jueces y Juezas 183
Constitucionales de América Latina

Tribunal Supremo Tribunal Federal de Brasil

comunidades indígenas o una medida alternativa ca-

paz de evitar el contacto.

11. Determinación de que los servicios del Subsistema

de Salud Indígena sean accesibles a todos los indígenas
que viven en pueblos, independientemente de que sus
tierras hayan sido regularizadas o no. En cuanto a los no
establecidos en aldeas, por ahora, el uso del Subsiste-
ma de Salud Indígena sólo ocurrirá en ausencia de dis-
ponibilidad del SUS general.

12. Determinación de la elaboración de un Plan para los

pueblos indígenas brasileños para enfrentar y dar se-
guimiento a la COVID-19, de común acuerdo, por la
Unión y por el Consejo Nacional de Derechos Huma-
nos, con la participación de las comunidades indíge-
nas, observando los plazos y condiciones especificados
en la decisión.

13. Voto por la ratificación de la medida cautelar parcial-

mente concedida. (ADPF 709-MC, Ministro Relator Luís
Roberto Barroso, j. El 3.08.2020)
Las sentencias http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaTraduzida/
que integran jurisprudenciaTraduzida.asp?tpLingua=2
esta línea juris-
prudencial
pueden ser
consultadas en
el siguiente
enlace
 Corte Constitucional de Colombia

Línea jurisprudencial

Tribunal Corte Constitucional de Colombia

Sentencias Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado

enviadas por la
Datos de las Ÿ T-223/18, Sala Sexta de Revisión, 7 de junio de
sentencias 2018.
que integran Ÿ T- 392/17, Sala Quinta de Revisión, 20 de junio
la línea de 2017.
jurisprudencial Ÿ T-185/16, Sala Quinta de Revisión, 15 de abril de
2016.
Ÿ T- 223/15, Sala Quinta de Revisión, 27 de abril de
2015.
Área/Materia Principio de subsidiariedad en la acción de tutela
Síntesis El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia
de la línea señala que la acción de tutela es un mecanismo prefe-
jurisprudencial rente, excepcional y residual para que todas las perso-
nas puedan obtener la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. En este sentido, uno de los

185
186 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional de Colombia

principios que rigen a la tutela es el principio de sub-

sidiariedad, el cual indica que para que este mecanis-
mo de protección sea procedente, la persona accionante
debió agotar todos los medios ordinarios de defensa
que tenía. La línea jurisprudencial versa sobre las excep-
ciones que la Corte Constitucional colombiana ha de-
sarrollado en este principio para proteger los derechos
fundamentales.

Bajo este contexto, en las sentencias T-223/2015 y

T-223/18 la Corte colombiana determinó que no se le
puede exigir a las personas que agoten todos los me-
dios legales disponibles —como fue la acción popu-
lar en ambos casos— para reclamar las condiciones
mínimas para garantizar una vida digna, los derechos al
agua y a la vivienda. Determinó que el requisito de sub-
sidiariedad se cumple en la acción de tutela cuando
no se disponga de otro mecanismo judicial de defensa o
éste no sea eficaz o idóneo, y también, cuando se acuda
a la tutela para evitar un perjuicio irremediable.

Por su parte, en la sentencia T-392/17 la Sala Quinta de

Revisión de la Corte Constitucional recordó que ya se
había determinado que la acción de tutela no era pro-
cedente para resolver las controversias entre los traba-
jadores y empleados, pues existen medios ordinarios
eficaces para resolver dichos conflictos. Sin embargo,
puntualizó que algunas circunstancias de las personas
 Diálogos entre Jueces y Juezas 187
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional de Colombia

hacen que el principio de subsidiariedad sea más flexi-

ble, y con ello, que la tutela sea el medio idóneo para
proteger los derechos fundamentales. Por ejemplo, en
el caso concreto la accionante tenía VIH y pertenecía
a la comunidad LGBTI32 que es considerada una po-
blación en condiciones de debilidad manifiesta y la no
renovación de su contrato laboral podía afectar su
derecho al mínimo vital.

En la sentencia T-185/16 se determinó que la tutela

únicamente es procedente cuando el afectado no dis-
pone de otro recurso para satisfacer su pretensión. Sin
embargo, existen dos excepciones a tal principio:

i) que el medio de defensa judicial disponible no

sea idóneo porque no puede impedir que se con-
figure un perjuicio irremediable en contra del
accionante; o
ii) que el medio de defensa disponible no sea eficaz
para proteger los derechos fundamentales invo-
cados.

Ahora bien, para determinar si existe un perjuicio irre-

mediable es necesario analizar 4 factores:

1) que el perjuicio sea inminente;

2) que sea urgente dictar medidas para evitar la con-
figuración del perjuicio;

32
En el presente resumen se hará uso de las siglas empleadas en la sentencia.
188 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional de Colombia

3) que de configurarse el perjuicio se cause un daño

grave a la persona afectada; y
4) que de postergarse la acción de tutela se corra
el riesgo de que sea ineficaz por inoportuna.
Las sentencias https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/
que integran
esta línea
jurisprudencial
pueden ser
consultadas en
el siguiente
enlace
 Resumen de la sentencia T-223/18

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Sexta de Revisión)
Sentencia Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado
enviada por la
Número de T-223/18
sentencia
Fecha 7 de junio de 2018
Área/Materia Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales
Palabras clave Requisito de subsidiariedad, derecho al agua potable,
disponibilidad, accesibilidad, calidad, acueductos co-
munitarios.
Temas de La Corte Constitucional verificó si procede la acción de
controversia tutela para demandar la protección del derecho al agua
potable. Además, el Alto Tribunal analizó si las autori-
dades demandadas y vinculadas transgredieron los
derechos fundamentales al agua potable, a la vida dig-
na y a la salud de una familia, dado que se les suspen-
dió el uso del punto hídrico que utilizaban para su
subsistencia.

189
190 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Sexta de Revisión)
Antecedentes Una mujer, su esposo y tres hijos residen en una finca ubi-
del caso cada en el municipio de Tena en Cundinamarca, desde
hace más de doce años. En 2016, la empresa Aguas del
Tequendama S.A E.S.P. cambió la tubería y suspendió
el uso de la derivación que conectaba su predio con la
red de aducción que transporta agua cruda, desde el re-
ferido municipio hasta la planta de tratamiento ubicada
en el municipio de La Mesa. Tal medio era su único ac-
ceso al agua y al ser clausurado, tuvieron que recolectar
agua de lluvias y de aljibes.

Tales circunstancias fueron planteadas por la mujer al

Personero Municipal de Tena, quien presentó una recla-
mación ante la empresa referida y después ante la
Superintendencia de Servicios Públicos. La empresa
contestó que la suspensión se realizó porque era ilegal
la conexión entre la red de abducción de agua y el predio
de la mujer, quien no estaba registrada como usuaria del
servicio. Inconforme con la respuesta, el Personero Mu-
nicipal interpuso una acción de tutela para que se pro-
tegieran los derechos fundamentales de la mujer y su
familia, a la vida, igualdad, salud, dignidad humana y
acceso al agua potable.

El Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de la Mesa

en Cundinamarca negó la solicitud porque consideró
que la empresa no tenía la obligación de abastecer
el agua, dado que la vivienda de la mujer estaba fuera del
 Diálogos entre Jueces y Juezas 191
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Sexta de Revisión)
área de su competencia. Igualmente, exhortó a la deman-
dante para que hiciera los trámites correspondientes
en la Alcaldía del Municipio de Tena o en las empresas
prestadoras del servicio público para que obtuviera la
conexión del agua.

Desarrollo La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional de

Colombia conoció de la revisión del presente asunto.
En primer lugar, la Sala de Revisión reiteró el carácter sub-
sidiario de la acción de tutela y explicó que la misma es
procedente cuando no se contemplen otros medios de
defensa o cuando éstos se prevean, pero los mismos no
sean eficaces o idóneos para proteger los derechos fun-
damentales y la acción de tutela se utilice para evitar
un perjuicio irremediable.

Al respecto, la Corte Constitucional desglosó la línea

jurisprudencial en la cual se refirió que cuando la sus-
pensión del servicio de acueducto ponga en peligro
las condiciones mínimas de vida digna de las personas
con especial protección constitucional, no es razonable
exigirles acudir a otras vías —como es la acción popu-
lar—, para que obtengan la protección eficaz de sus
derechos fundamentales. En consecuencia, la acción de
tutela procede como mecanismo definitivo para recla-
mar la protección del derecho al agua potable.

Respecto al asunto en concreto, la Sala de Revisión señaló

que sí se cumplió con el requisito de subsidiariedad,
192 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Sexta de Revisión)
ya que la demandante agotó los medios que tuvo a su
alcance para que se le reconectara el acceso al agua
para su subsistencia. Además, la empresa demandada
señaló que el agua obtenida del tubo de abducción no
era adecuada para el consumo humano. En ese contex-
to, la demandante y su familia estaban en riesgo por-
que no contaban con las condiciones mínimas que
garantizaran su vida digna. Por tanto, era desproporcio-
nado exigirles que acudieran a la acción popular, ya
que requerían una protección urgente de sus derechos
fundamentales.

Una vez dilucidado lo anterior, la Corte Constitucional

desarrolló la naturaleza y alcance del derecho fundamen-
tal al agua potable. Concretamente señaló que diversos
tratados internacionales que conforman el bloque de
constitucionalidad y la jurisprudencia lo han recono-
cido como un derecho humano autónomo y han preci-
sado que el agua es un bien de uso público insustituible
para la salvaguarda de la salud y la vida de las personas.

Igualmente, el Alto Tribunal puntualizó que el derecho

al agua es exigible mediante la acción de tutela cuando
se liga como consumo humano. Sin embargo, no es fac-
tible realizar una división tajante entre agua como ser-
vicio público vinculado con el acueducto y el derecho
fundamental como consumo humano, ya que ambas
fases se relacionan. Por ende, no se debe imposibilitar a
 Diálogos entre Jueces y Juezas 193
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Sexta de Revisión)
los jueces de tutela para que estudien los asuntos rela-
cionados con el funcionamiento de acueductos.

Bajo estas consideraciones, la Corte Constitucional reiteró

que el agua es básica e indispensable para la existencia
humana. Por consiguiente, es un derecho fundamental
con carácter: i) universal, porque todos los hombres y
mujeres la requieren para su subsistencia; ii) inalterable,
ya que no debe reducirse o modificarse más allá de los
límites biológicos; y iii) objetivo, dado que no depende
de la percepción del mundo, sino que es una condición
ineludible para la subsistencia de todas las personas.
Inclusive, en la Observación General No. 15 del Comité
de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Am-
bientales se establece que el derecho humano al agua
comprende los elementos de disponibilidad, calidad y
accesibilidad.

Consiguientemente, la Sala de Revisión mencionó que,

a través de la lectura sistemática de la Constitución, de
las leyes y la jurisprudencia, era posible advertir que a los
municipios les corresponde asegurar la prestación de
los servicios domiciliarios de acueducto y alcantarillado,
ya sea con auxilio de empresas de servicios públicos de
carácter oficial, privado o mixto. Específicamente, el
Decreto 1898 de 2016 establece que los municipios de-
berán garantizar el suministro de agua potable mediante
la elaboración de proyectos o soluciones alternativas,
194 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Sexta de Revisión)
cuando adviertan motivos técnicos, operativos o socio-
económicos que imposibiliten la prestación del servicio
por sistemas de acueducto en zonas rurales.

A la par, el Alto Tribunal precisó que los acueductos co-

munitarios son figuras jurídicas constituidas para el su-
ministro de agua en zonas rurales; su funcionamiento
se basa en un proceso participativo de la comunidad
que se relaciona con la administración de los recursos
hídricos. Dichos acueductos comunitarios tienen un ré-
gimen jurídico similar al de las empresas prestadoras de
servicios públicos, por lo que también tienen la obli-
gación de garantizar un mínimo de agua a las personas
para su consumo.

En el caso en estudio, la Sala de Revisión señaló que se

vulneró el derecho fundamental al agua potable de la
mujer y su núcleo familiar porque: i) había transcurrido
un tiempo prolongado desde que se canceló el sumi-
nistro de agua potable (disponibilidad); ii) se habían
abastecido por más de diez años de agua que no era
idónea para el consumo humano (calidad); y iii) no tenían
acceso a una fuente de agua (accesibilidad).

No obstante, la Corte Constitucional consideró que la

empresa demandada no tenía la obligación de garanti-
zar la prestación del servicio de acueducto a la deman-
dante, ya que su perímetro de servicio no comprendía
la zona en la que habita ella y su familia. Sin embargo, el
 Diálogos entre Jueces y Juezas 195
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Sexta de Revisión)
hecho de que la conexión al tubo de aducción fuera
irregular, no era una justificación para que la familia no
tuviera acceso al agua potable.

Conforme a lo expuesto, la Sala de Revisión tuvo por com-

probado que la mujer y su familia estaban en un riesgo
real derivado de la falta de suministro de agua potable.
Por tanto, se debían adoptar medidas a corto, mediano
y largo plazo para solucionar el problema. Respecto a
las primeras, la Corte le ordenó a la Alcaldía del munici-
pio de Tena que dentro de las setenta y dos horas des-
pués de la notificación, suministrara en forma continua
agua potable a la mujer demandante y a su familia, por
la vía que considerara más idónea. Tal suministro les
debía garantizar su consumo diario para que pudieran
vivir de manera digna y sana. En consecuencia, en el
plazo de cuarenta ocho horas la referida Alcaldía debía
visitar el inmueble para señalar cuál era la situación socio-
económica de la familia y determinar la cantidad del
suministro de agua, la cual no podría ser inferior a cin-
cuenta litros de agua por personas diarios.

Finalmente, la Corte Constitucional decretó como me-

didas a mediano y largo plazo, que la Alcaldía de Tena
como garante de la prestación de servicios públicos
elaborara y ejecutara un proyecto de soluciones alter-
nativas para que, en el término de un año, se brindara
una solución definitiva al problema de escasez y cali-
dad de agua de la familia. Para tal efecto, podría elegir la
196 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Sexta de Revisión)
provisión del agua a través de asociaciones de usuarios
que prestaran el servicio de acueducto en las zonas ru-
rales de ese municipio.
Normatividad Ÿ Artículo 86 de la Constitución Política de Colombia.
implicada Ÿ Artículos 311, 365, 366 de la Constitución Política
de Colombia.
Ÿ Artículos 1° y 42 del Decreto 2591 de 1991.
Ÿ Resolución 287 de 2004, emitida por la Comisión
de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico.
Ÿ Decreto 1898 de 2016.
Ÿ Artículo 178 de la Ley 136 de 1994.
Ÿ Artículos 10, 42 y 86 del Decreto 2591 de 1991.
Ÿ Ley 1454 de 2011.
Ÿ Decreto 302 de 200 reglamentario de la Ley 142
de 1999.
Ÿ Decreto 1898 de 2016.
Ÿ Decreto 421 de 2000.
Jurisprudencia Corte Constitucional de Colombia
citada en la
Ÿ Sentencias C-431 de 1998, T-867 de 2000 y T-460
Sentencia
de 2012 (legitimación activa de los personeros
municipales)
Ÿ Sentencias T-078 de 2004, T-789 de 2010, T-418
de 2010 y T-546 de 2009 (improcedencia de la
acción de tutela)
Ÿ Sentencias T-1015 de 2006, T-780 de 2011 y T-373
de 2015 (legitimación pasiva de la acción de tutela)
 Diálogos entre Jueces y Juezas 197
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Sexta de Revisión)
Ÿ Sentencias T-704 de 2015, T-736 de 2015, T-593
de 2015, T-102 de 2017, T-106-2017, T-948 de 2013,
T-325 de 2010, T-899 de 2014 y T-373 de 2015
(subsidiariedad de la acción de tutela)
Ÿ Sentencias T-730 de 2003, T-678 de 2006, T-610
de 2011, SU-961 de 1999 y T-246 de 2015 (inme-
diatez de la acción de tutela)
Ÿ Sentencias T-1316 de 2001, T-702 de 2008, T-494
de 2010, T-232 de 2013, T-527 de 2015 y T-373 de
2015 (existencia de un perjuicio irremediable)
Ÿ Sentencia T-348 (derecho al agua como consu-
mo humano)
Ÿ Sentencias T-379 de 1995, C-220 de 2011, T-379
de 1995, T-1089 de 2012, T-881 de 2002, T-312 de
2012, T-980 de 2012, T-362 de 2014 y T-188 de 2012
(naturaleza y alcance del derecho al agua potable)
Ÿ Sentencias T-980 de 2012 y T-242 de 2013 (sus-
pensión del servicio de agua)
Ÿ Sentencias T-740 de 2011, T-143 de 2010, T-381
de 2009, T-1104 de 2005, T-410 de 2003, C- 220 de
2011 y T-525 de 1994 (deberes del Estado en la
garantía del derecho al agua)
Ÿ Sentencias T-418 de 2010 y T-916 de 2011 (sumi-
nistro de agua en zonas rurales)
Sentencia https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/
completa
 Resumen de la sentencia T-392/17

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Sentencia Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado
enviada por la
Número de T-392/17
sentencia
Fecha 20 de junio de 2017
Área/Materia Derecho constitucional, derecho laboral.
Palabras clave Derecho de petición, contrato de prestación de servi-
cios con el Estado, relación laboral con el Estado, persona
transgénero, derecho a la estabilidad laboral reforzada,
personas enfermas de VIH/SIDA, contrato realidad, sub-
sidiariedad de la tutela.
Temas de Determinar si la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
controversia (SDS) vulneró los derechos de petición y a la estabilidad
laboral reforzada de la señora Charlotte Schenider Ca-
llejas al haber dado por terminado el contrato de pres-
tación de servicios, sin hacerle saber las razones de dicha
determinación a pesar de que las solicitó mediante
su derecho de petición.

199
200 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Antecedentes Antes de relatar los hechos, la accionante declaró ser una
del caso mujer transgénero y tener VIH/SIDA, situaciones cono-
cidas por la SDS. En agosto de 2007, la señora Charlotte
celebró un contrato de prestación de servicios profe-
sionales con la SDS. A través de dicho contrato, ella
se comprometió a apoyar con el desarrollo de los li-
neamientos de la política pública en salud para la po-
blación LGBTI33 del Distrito Capital a cambio de una
contraprestación mensual. La duración de dicho con-
trato fue renovada durante 9 años consecutivos. El 17
de abril de 2015, la accionante declaró en una encuesta
sociodemográfica que se le diagnosticó VIH/SIDA.

Posteriormente, el 23 de agosto de 2016 el Subdirector

de Determinantes en Salud le manifestó verbalmente a
la accionante que no se renovaría el contrato de presta-
ción de servicios. En consecuencia, el 25 de agosto del
mismo mes, la accionante presentó una petición ante
la SDS en la que solicitó conocer las verdaderas razones
que llevaron a la no renovación de su contrato. El 14 de
septiembre de 2016, la SDS respondió que, debido a la
naturaleza del contrato, no se encontraba obligada a
renovarlo. Sin embargo, le informó que iniciaría una eta-
pa precontractual con el fin de contratar nuevamente sus
servicios con motivo de su situación de vulnerabilidad.

33
En el presente resumen se hará uso de las siglas empleadas en la sentencia.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 201
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Tras recibir la respuesta de la SDS, la accionante promo-
vió un juicio de tutela en el que solicitó como medidas
el restablecimiento de sus derechos de petición y de
estabilidad laboral reforzada, se analizara la posible exis-
tencia de un contrato realidad, se ordenara a la SDS res-
ponder la petición que presentó y se renovara inmedia-
tamente su contrato de prestación de servicios.

En la primera instancia, el Juzgado 52 Civil Municipal de

Bogotá concedió el amparo constitucional del derecho
de petición, ya que determinó que la SDS en su respues-
ta no le informó a la actora las razones precisas que
llevaron a la terminación del contrato. Sin embargo, el
juez de primera instancia no se pronunció respecto
al derecho a la estabilidad reforzada debido a que la
SDS declaró que estaba llevando a cabo un proceso de
recontratación con la accionante.

Inconforme con la resolución, la accionante impugnó la

decisión ya que consideró que la resolución no resguar-
daba su derecho a la estabilidad laboral reforzada.
En consecuencia, el 30 de noviembre de 2016, el Juzgado
11 Civil del Circuito de Bogotá confirmó el amparo del
derecho de petición y adicionalmente tuteló el dere-
cho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la
quejosa. Igualmente, ordenó a la SDS suscribir un nue-
vo contrato con la accionante y mantenerlo hasta que
existiera una causal objetiva y relevante para el rom-
pimiento del vínculo. Por último, respecto a la existen-
202 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
cia de un contrato realidad que implicara la relación la-
boral entre la accionante y la SDS, el juez de segunda
instancia manifestó que dicho conflicto debería venti-
larse en la jurisdicción ordinaria laboral.
Desarrollo Antes de entrar al fondo del asunto, la Sala de Revisión
estudió si la demanda de la accionante cumplía con el
principio de subsidiariedad. En ese orden de ideas, dicho
órgano de revisión recordó que anteriormente se ha
determinado que la acción de tutela no es procedente
para resolver las controversias entre los trabajadores y
empleados, pues existen medios ordinarios eficaces
para resolver dichos conflictos. Sin embargo, también
expuso que existen circunstancias excepcionales en las
que el mecanismo constitucional puede hacer a un lado
el medio de defensa ordinario. Esto sucede cuando el
mecanismo ordinario resulta ineficaz debido a su tiempo
de espera y tecnicismo. De igual manera, expone que
existen ciertos sujetos que, debido a su especial condi-
ción, merecen una especial protección constitucional
y, por consiguiente, el análisis de procedibilidad de la
acción de tutela debe ser más laxo para ellos. Un ejem-
plo de lo anterior es la solicitud de declaratoria de con-
trato realidad, pues cuando ésta es realizada por una
persona que merece especial protección constitucional
mediante una tutela, el medio constitucional puede re-
sultar idóneo para evitar la realización de un daño a los
derechos fundamentales de dicha persona.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 203
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
En el caso concreto, la Sala de Revisión advirtió que la
accionante estaba sujeta a una especial protección
constitucional debido a su enfermedad y también por-
que pertenece a la comunidad LGBTI. Del mismo modo,
consideró que se justificó la promoción de una acción
de tutela debido a que la omisión de renovar su contra-
to pudo generar una afectación a su derecho al mínimo
vital dadas las necesidades económicas derivadas de su
enfermedad. En consecuencia, la Sala determinó que la
acción de tutela era procedente.

Al estudiar el fondo, la Sala de Revisión comenzó con la

delimitación del contenido del derecho fundamental
de petición, el cual es una prerrogativa de carácter ins-
trumental porque tiene el propósito de garantizar la
efectividad de otros derechos establecidos en la Cons-
titución. Ahora bien, de acuerdo con las sentencias
C-818/2011 y C-951/2014, el núcleo esencial del dere-
cho en estudio reside en que los peticionarios deben
recibir una respuesta oportuna (pronta), de fondo, cla-
ra, precisa y congruente. Por un lado, la Sala recordó
que la pronta resolución implica que se debe respon-
der a las peticiones realizadas dentro del menor plazo
posible y sin exceder los términos legales. Por otro
lado, que la respuesta sea de fondo implica que ésta
debe cumplir con los criterios de claridad, precisión y
congruencia:
204 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Ÿ Claridad: la respuesta debe ser inteligible;
Ÿ Precisión: la respuesta debe atender únicamente
a lo solicitado por el ciudadano sin que se añada
información impertinente;
Ÿ Congruencia: la respuesta debe ser conforme a
lo solicitado.

Posteriormente, la Sala hizo referencia a la naturaleza

que tienen los contratos de prestación de servicios
(como el celebrado entre la actora y la SDS) y sus dife-
rencias con las relaciones laborales. Al respecto, expuso
que de conformidad con las leyes 80 de 1993 y 190 de
1995, el contrato de prestación de servicios con el Esta-
do es una forma en la que se vincula a los particulares
con el Estado sin que ello constituya una relación labo-
ral. En ese orden de ideas, la Sala recordó las diferencias
entre los contratos de servicios profesionales y los de
trabajo que se identificaron en la sentencia C-154/1997.
De acuerdo con dicho precedente, se trata de un con-
trato de servicios profesionales cuando se preste un
servicio relacionado con alguna entidad pública, no se
pacte subordinación, se acuerde el valor de los honora-
rios y que la labor no se pueda realizar con el personal
de la planta o para realizarla se requiera de conocimien-
tos especializados. En contraste, existe una relación la-
boral, independientemente del tipo de contratación
cuando se presten servicios personales, exista una subor-
dinación y se acuerde una contraprestación económica
por el servicio u oficio prestado en forma de salarios.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 205
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Además de lo anterior, la Sala recordó que para deter-
minar si una relación es laboral se debe acudir al criterio
de permanencia en el empleo que consta de cinco
subcriterios:

Ÿ Si las funciones contratadas son similares a las

que usualmente debe llevar a cabo la entidad
pública (criterio funcional).
Ÿ Si las labores del contratista son las mismas que
las de los servidores públicos (criterio de igualdad).
Ÿ Si las funciones contratadas demuestran la in-
tención de la entidad de emplear de modo per-
manente y continuo a la misma persona (criterio
temporal).
Ÿ Si la gestión contratada es del giro normal de la
entidad (criterio de excepcionalidad).
Ÿ Si la vinculación se lleva a cabo mediante contra-
tos sucesivos de prestación de servicios (criterio
de continuidad).

Lo anterior, es relevante ya que de acuerdo con el "princi-

pio de primicia de la realidad sobre las formas", indepen-
dientemente de la forma de contratación si una persona
acredita los elementos distintivos de una relación labo-
ral, es menester de los tribunales reconocer la existen-
cia del vínculo laboral. Sin embargo, la Sala aclaró que,
tratándose de entidades estatales, el reconocimiento
de la existencia de una relación laboral no implica que
206 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
se le pueda otorgar la calidad de empleado público a
una persona. Ello se debe a que una resolución judicial
no puede obviar los presupuestos de nombramiento,
elección y posesión de empleos públicos.

En cuanto a la identidad de género de la accionante, la

Sala determinó que al pertenecer a una población que
se encuentra en condiciones de debilidad debía gozar
de una protección constitucional especial. Lo ante-
rior, implica que siempre que se lleve a cabo un com-
portamiento o se adopte una medida que afecta los
derechos de una persona perteneciente al grupo
LGBTI, opera una presunción de discriminación que de-
berá desvirtuar el acusado. Por último, la Sala estableció
que debido a la enfermedad que padece la accionante,
es sujeta de especial protección constitucional, pues se
encuentra en una circunstancia de debilidad manifies-
ta. En consecuencia, su empleador tenía la obligación de
demostrar una causal de despido objetiva ante el Inspec-
tor de Trabajo, quien debió autorizar su desvinculación.

En el caso particular, la Sala determinó que se violó el

derecho de petición de la accionante, pues a pesar de
que la SDS preparó la respuesta para la solicitante no
pudo demostrar que hubiese notificado a la tutelante.

Por lo que respecta a la relación contractual entre la

accionante y la SDS, la Sala determinó que existía una
relación laboral entre ella y la SDS porque ejecutó
 Diálogos entre Jueces y Juezas 207
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
durante 9 años labores relacionadas con el giro ordina-
rio de la SDS, haciendo uso de equipos suministrados
por la entidad, en horarios establecidos y además reci-
bía mensualmente una remuneración por sus labores.
Por otro lado, la Sala estimó que la negativa de renovar
el contrato con la señora Charlotte implicó una viola-
ción a su derecho a la estabilidad laboral reforzada ya
que no se obtuvo previamente la autorización de la Ofi-
cina del Trabajo. En consecuencia, la Corte determinó
que operó la presunción de que la enfermedad de la
accionante fue la causa de su desvinculación con la SDS.

De todo lo anterior, la Corte determinó:

Ÿ Confirmar la decisión del Juez 11 Civil de Circuito

de Bogotá.
Ÿ Declarar la existencia de un contrato laboral en-
tre Charlotte Schenider Callejas y la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá.
Ÿ Ordenar a la Secretaría que remitiera a la accio-
nante la respuesta dada a la petición que pre-
sentó.
Ÿ Ordenar a la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá que pagara a la accionante una indem-
nización de 180 días de remuneración salarial o
su equivalente.
Ÿ Ordenar a la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá que le designara a la accionante un em-
pleo vacante de planta con funciones afines a las
208 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
que desempeñaba. Mientras surtiera efectos lo
anterior, la accionante debía permanecer vincu-
lada a la entidad mediante un contrato de pres-
tación de servicios.
Ÿ Ordenar a la Administradora de Fondos de Pen-
siones y Cesantías Protección S.A que en caso de
que la accionante solicitara voluntariamente el
reconocimiento de una pensión de invalidez,
le realizara un acompañamiento de principio a
fin en el proceso del trámite de pensión.
Normatividad Ÿ Artículos 13, 23, 25, 53, 122, 125, 150 de la Cons-
implicada titución Colombiana de 1991.
Ÿ Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo
Ÿ Artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Ÿ Artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Ÿ Artículo 1 de la Ley 190 de 1995.
Ÿ Artículo 2º del Decreto 2400 de 1968.
Ÿ Ley Estatutaria 1755 de 2015.
Ÿ Artículo 24 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.
Jurisprudencia Sala Penal de la Corte Constitucional
citada en la
Ÿ Sentencias C-818 de 2011 y C-951 de 2014 (nú-
sentencia
cleo esencial del derecho de petición).
Ÿ Sentencias C-154 de 1997, C-614 de 2009 (ca-
racterísticas y diferencias del contrato de presta-
ción de servicios y la relación laboral).
 Diálogos entre Jueces y Juezas 209
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional

Ÿ Sentencia T-112 de 2013 (derecho de petición).

Ÿ Sentencia T-040 de 2016 (estabilidad laboral re-
forzada).
Ÿ Sentencias T-380 de 1998, T-269 de 2008 y T-1088
de 2012 (legitimación activa para la promoción de
la acción de tutela).
Ÿ Sentencia T-501 de 2004 (determinación de la
existencia de una relación laboral).
Ÿ Sentencia T-804 de 2014 (carga de la prueba en
casos de discriminación contra grupos vulnerables).

Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional

Ÿ Sentencia T-903 de 2010 (determinación de la

existencia de una relación laboral).

Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional

Ÿ Sentencia T-723 de 2016 (determinación de la

existencia de una relación laboral).

Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado

Ÿ Sentencia del 1º de marzo de 2012 (determina-

ción de la existencia de una relación laboral).

Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado

Ÿ Sentencia del 22 de noviembre de 2012

210 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

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Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Sentencia https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/
completa
 Resumen de la sentencia T-185/16

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Sentencia Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado
enviada por la
Número de T-185/16
sentencia
Fecha 15 de abril de 2016.
Área/Materia Derecho laboral
Palabras clave Principio de subsidiariedad, trabajador/a del servicio
doméstico, seguridad social, estabilidad laboral.
Temas de La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional
controversia analizó si procedía la acción de tutela como mecanis-
mo transitorio para el reclamo de acreencias laborales
derivadas de un contrato de trabajo de la empleada
doméstica que falleció en el transcurso del trámite
procesal.

Al ser procedente la acción, en el fondo la Sala analizó

si el empleador vulneró el derecho fundamental al tra-
bajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y

211
212 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
a la seguridad social de la trabajadora del servicio do-
méstico cuando se terminó su contrato de trabajo
debido a que se encontraba en estado de convalecen-
cia y no realizaba los aportes respectivos al sistema
general de seguridad social.
Antecedentes La señora María Dorian Ríos Villada tras haber trabajado
del caso prolongadamente como empleada del servicio domés-
tico para Olga Villegas de Escobar, interpuso una acción
de tutela contra su empleadora por considerar vulnera-
dos sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral
reforzada, al trabajo, al mínimo vital, a la salud y a la se-
guridad social, debido a que la terminación del vínculo
laboral se dio como consecuencia de la enfermedad
que le fue diagnosticada.

De acuerdo con los hechos descritos, el 30 de abril de

2015 se dio por concluido el vínculo laboral mediante
un acuerdo de terminación de contrato de trabajo entre
la actora y Olga Villegas de Escobar, quien le otorgó una
liquidación de acreencias laborales por concepto de
cesantía, intereses a la cesantía y vacaciones, así como
el pago del valor de un préstamo adeudado y la referi-
da bonificación no constitutiva de salario.

A juicio de la peticionaria, la terminación del vínculo la-

boral obedeció a que le fue diagnosticada leucemia
linfoide el 22 de abril de 2015, por lo que sostuvo que
se trató de un despido sin justa causa. Además, aceptó
 Diálogos entre Jueces y Juezas 213
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
terminar el contrato ya que necesitaba el dinero prove-
niente de la liquidación para sufragar los costos del
tratamiento de la enfermedad, debido a que no conta-
ba con ingresos adicionales para su sostenimiento y
durante la vigencia de la relación laboral no se realizaron
los aportes correspondientes al sistema general de se-
guridad social. En ese sentido, la demandante solicitó
que se ordenara: i) el reintegro monetario al cargo que
venía desempeñando; ii) el pago de los salarios y presta-
ciones sociales dejadas de percibir desde su desvincu-
lación; iii) la afiliación al sistema de seguridad social; y
iv) el pago de la indemnización por despido de perso-
nas en situación de discapacidad prevista en el artículo
26 de la Ley 361 de 1997.

En la decisión de primera instancia, el Juzgado Segun-

do Penal Municipal con Función de Control de Garan-
tías de Manizales, avocó el conocimiento de la solicitud
de amparo el 27 de mayo de 2015. Con el fin de aclarar
ciertos puntos del recurso presentado, ordenó tomar la
declaración juramentada a las partes. La accionada
negó los hechos narrados por la demandante y argu-
mentó que la acción de tutela no era procedente en
este caso porque la accionante no agotó todos los
medios de defensa existentes al no iniciar un proceso
ordinario laboral, y también, porque la terminación del
contrato de trabajo se dio por la libre voluntad de las
partes. Asimismo, señaló que no se vulneraron los dere-
214 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
chos fundamentales de la actora, ya que no tenía
conocimiento de la enfermedad de la demandante
para la fecha en la que se terminó el contrato.

Dicho lo anterior, el juez de primera instancia negó a la

accionante el amparo solicitado al estimar que la acción
de tutela no era procedente debido a que las pretensio-
nes de la actora comprendían el pago de prestaciones
económicas presuntamente adeudadas, y para ello, el
medio idóneo de defensa era el proceso ordinario. Adi-
cionalmente, el juez afirmó que en el presente caso no
se advirtió la existencia de una amenaza seria y actual a
los derechos fundamentales de la accionante.

En la impugnación a la primera instancia, la accionante

destacó que firmó el acuerdo de terminación del con-
trato de trabajo porque necesitaba el dinero para su tra-
tamiento y para su sostenimiento, además de que el
empleador tenía el deber de solicitar una autorización
ante el Ministerio del Trabajo ya que se trataba de una
persona en estado de convalecencia.

En la segunda instancia, el Juzgado Séptimo Penal del

Circuito de Manizales, practicó una prueba consistente
en una declaración juramentada de la accionante en
la que esta manifestó que primero fue contratada por la
hermana de la accionada, y que posteriormente su hija
era quien pagaba su salario. Asimismo, declaró que ella
no le informó a la empleadora sobre el diagnóstico
 Diálogos entre Jueces y Juezas 215
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
médico y que lo que solicitaba era el pago de una in-
demnización y de los aportes al Sistema General Social
adeudados. Cabe señalar que, durante el trámite de
segunda instancia falleció la señora Olga Villegas de Es-
cobar, situación sobre la que el juez no se pronunció
al respecto a pesar de haber tenido conocimiento de lo
sucedido.

Dicho lo anterior, el Juzgado penal en la segunda instan-

cia confirmó el fallo al estimar que la acción de tutela
no procedía en este caso debido a que el proceso ordi-
nario era el medio idóneo de defensa y no fue agotado.
Respecto de la procedencia de la acción de tutela como
un mecanismo transitorio, consideró que en este caso no
se acreditó la existencia de una amenaza de un perjui-
cio irremediable, dado que el derecho a la salud de la
accionante no era vulnerado.

En la revisión, la magistrada ponente le solicitó informa-

ción a diversas autoridades para determinar: (i) si la seño-
ra Olga Villegas de Escobar falleció; (ii) si tenía herederos
o causahabientes; y (iii) si existía una sucesión de bie-
nes inmuebles registrada o bienes cuyos titulares sean
los causahabientes de Olga Villegas de Escobar.

Ante esta petición las autoridades respondieron lo si-

guiente. La Registraduría Nacional del Estado Civil in-
formó que la señora Olga Villegas de Escobar falleció el
10 de julio de 2015, según el registro civil de defunción.
216 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Con relación al estado civil de la accionada para el mo-
mento de su muerte, sostuvo que al revisar su historial
se pudo establecer que aparecía con un vínculo marital
vigente, aunque no se encontró ningún registró civil de
matrimonio en el que la accionada figurara. Respecto
de la información solicitada acerca de la existencia de
herederos o causahabientes, la Registraduría indicó
que no se encontraron datos de hijos inscritos por la
señora Olga Villegas de Escobar

Por su parte, la Oficina de Registro de Instrumentos Pú-

blicos de Manizales, afirmó que no existía registro de
sucesión de bienes de Olga Villegas de Escobar, sin em-
bargo, esta entidad señaló que con motivo de la muer-
te de la referida causante se registró la consolidación
del dominio pleno y la cancelación de un usufructo,
cuyo dominio pleno se consolidó en favor de las seño-
ras Lina Escobar de Gómez, María Lucrecia Escobar Ville-
gas y Viviana Guzmán Escobar, siendo posteriormente
transferidos a María Fernanda Marín Murcia a título de
compraventa, tras el deceso de Olga Villegas de Escobar.

Por último, la magistrada ponente requirió a Sanitas EPS

para que aportara la dirección actual del domicilio de la
señora Lina Escobar de Gómez y para que informara
cuál era la relación de parentesco entre ella y Olga Ville-
gas de Escobar. En respuesta, Sanitas EPS aportó los
datos básicos de la señora Lina Escobar de Gómez y
 Diálogos entre Jueces y Juezas 217
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
afirmó que con fundamento en la información obrante
en sus bases de datos no era posible establecer si exis-
tía una relación de parentesco entre ella y la señora
Olga Villegas de Escobar.

La Sala Quinta de la Corte con fundamento en el artículo

68 del Código General del Proceso (CGP),34 localizó y
vinculó en el trámite de revisión a los herederos de la
accionada: Lina Escobar de Gómez, Pedro Emilio Esco-
bar Villegas, José Álvaro Escobar, María Lucrecia Escobar
Villegas y Viviana Guzmán Escobar para que se pronun-
ciaran sobre los hechos y las pretensiones de la tutela.
A pesar de ello, se opusieron al reclamo de la accionante
al considerar que no se habían vulnerados los derechos
fundamentales de la actora y que la tutela no era el me-
canismo adecuado para controvertir temas laborales.
Viviana Guzmán Escobar no coincidió con ellos.
Desarrollo Sobre la procedencia de la acción de tutela, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional de Co-
lombia señaló que la señora María Dorian Ríos Villada
interpuso la acción a nombre propio al haber sido la
persona directamente afectada, y por ello, estaba legiti-
mada para interponer la tutela referida.

34
El precepto establece que una vez fallecido un litigante o declarado ausente o en inter-
dicción, el proceso continuará con el cónyuge, la albacea con tenencia de bienes, los here-
deros o el correspondiente curador.
218 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Sobre la legitimación pasiva, la Sala reconoció que
la actora prestó sus servicios en forma personal bajo la
continua dependencia de la accionada, y a cambio re-
cibió una remuneración periódica. En efecto, consideró
que en este caso existió una relación de subordinación
entre el particular y que el amparo fue solicitado por el
vínculo laboral que existió entre las partes.

Posteriormente, la Sala se avocó a determinar si el re-

curso de amparo procedía contra los herederos o cau-
sahabientes de la empleadora de la accionante, puesto
que no tendría ningún sentido emitir órdenes judiciales
en sede de tutela a una persona que había fallecido.
A respecto, la Sala precisó que era importante distin-
guir si la acción de tutela procedía contra la sucesión o
contra los herederos. Mencionó que, en el presente
caso, se probó que no se había iniciado ningún proceso
de sucesión, y por ello, los destinatarios de la acción de
tutela sí podían ser los herederos de la señora Olga Vi-
llegas de Escobar, por lo que acreditó la legitimación
pasiva en la tutela.

Posteriormente, la Sala Quinta de Revisión de la Corte

Constitucional analizó la procedibilidad de la acción de
tutela. Señaló que ésta es un mecanismo de carácter
subsidiario y excepcional que tiene como objetivo pro-
teger derechos fundamentales, que su procedencia
está sujeta al agotamiento de los recursos procesales
 Diálogos entre Jueces y Juezas 219
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
ordinarios y extraordinarios,35 así como al principio de
inmediatez. En ese sentido, recordó que según su juris-
prudencia, existen dos excepciones a la procedibilidad:
i) que el medio de defensa judicial disponible no sea
idóneo porque no puede impedir que se configure un
perjuicio irremediable en contra del accionante; o ii) que
el medio de defensa disponible no sea eficaz para pro-
teger los derechos fundamentales invocados.

Para determinar la existencia de un perjuicio irremedia-

ble que pueda superar el requisito de subsidiariedad,
la Corte Constitucional ha establecido las siguientes
características: i) que el perjuicio sea inminente, es decir,
que no basta con que exista una mera posibilidad de que
se produzca el daño; ii) que las medidas que se requie-
ren para evitar la configuración del perjuicio sean urgen-
tes; iii) que el perjuicio que se cause sea grave, lo que
implica un daño de gran intensidad sobre la persona
afectada; y iv) que la acción de tutela sea imposterga-
ble, es decir, que de aplazarse se corra el riesgo de que
ésta sea ineficaz por inoportuna.

Igualmente, la Corte destacó que en aquellos eventos

en que existe un medio judicial de defensa y la tutela se

35
Auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. "En este sentido es necesario reiterar que
la tutela procede únicamente cuando el afectado no pueda interponer una acción, un re-
curso, un incidente, o como en este caso, de un mecanismo de defensa judicial, cualquiera
que sea su denominación y naturaleza".
220 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
interpone como mecanismo transitorio, es necesario
demostrar la intervención de un juez constitucional
para determinar si en el caso dicho medio tiene la capa-
cidad de restablecer en forma efectiva e integral los de-
rechos invocados. Asimismo, debe tomarse en cuenta
la calidad del sujeto y advertir si se trata de una persona
de especial protección constitucional.

Sobre este último punto, la Corte Constitucional co-

lombiana determinó que se trataba de un grupo de
especial protección porque el trabajo doméstico tradi-
cionalmente ha sido desarrollado por mujeres que pro-
vienen de zonas rurales. Además, esta concepción del
servicio doméstico tiene serias implicaciones en la va-
loración que tiene la sociedad de estas labores, pues al
tratarse de actividades que se realizan sin remunera-
ción se presupone que éstas no requieren de un grado
de instrucción o inclusive de educación, lo que ha dado
como resultado su invisibilización como forma de tra-
bajo, además de contribuir a que las empleadas del
servicio doméstico no conozcan sus derechos legales
y constitucionales, ni mucho menos de los medios exis-
tentes para la protección y garantía de los mismos.
En consecuencia, la Corte consideró que las empleadas
del servicio doméstico son un grupo vulnerable socio-
económicamente que requiere de una especial protec-
ción constitucional.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 221
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
En esta línea, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional advirtió que lo anterior generalmente se
ve reflejado en situaciones como (i) la baja remunera-
ción (en algunos casos no supera el salario mínimo legal
mensual vigente y en otros está por debajo del mínimo
legal); (ii) la no vinculación al sistema de seguridad social
para amparar los riesgos de vejez, muerte e invalidez; o
(iii) el despido sin justa causa de sujetos de especial
protección constitucional como las mujeres en estado
de embarazo o con alguna enfermedad.

En conclusión, la Corte colombiana señaló que las labo-

res desempeñadas en el servicio doméstico era una
situación que generaba desigualdad social y discrimi-
nación hacia grupos vulnerables, y por tanto, requería
de una protección especial por parte del Estado.

En el análisis de procedibilidad la Corte advirtió que la

accionante se encontraba ante la amenaza de un perjui-
cio irremediable. Consideró que su situación era grave
porque su patología le había impedido laborar e incluso
acudir directamente ante los jueces de instancia para
continuar con el trámite de la acción de tutela. En este
sentido, la Corte determinó que la actora se encontraba
en una situación de debilidad manifiesta derivada de
la enfermedad que padecía y de su condición de mujer
que se desempeñaba como empleada doméstica, y por
tanto, pertenecía a un grupo vulnerable que merecía
una protección especial.
222 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional
determinó que la acción de tutela era el mecanismo
adecuado para resolver la controversia con el fin de
garantizar una protección efectiva de sus derechos
fundamentales.

Posteriormente, se analizó el fondo del asunto tomando

como base la siguiente pregunta: ¿un empleador vulne-
ra el derecho fundamental al trabajo, al mínimo vital, a la
estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social de una
trabajadora del servicio doméstico cuando se termina un
contrato de trabajo debido a que el trabajador se encuen-
tra en estado de convalecencia y no realiza los aportes res-
pectivos al sistema general de seguridad social?

Al dar respuesta a esta interrogante la Corte resolvió

que las actividades relacionadas con el servicio domés-
tico se rigen por las normas laborales, es decir, que go-
zan de los mismos derechos que los demás trabajadores
en virtud del derecho a la igualdad. Por otro lado señaló
que las obligaciones del empleador hacia las y los tra-
bajadores del servicio doméstico comprenden: i) pagar
una remuneración por los servicios prestados que no
puede ser inferior a un salario mínimo legal mensual
vigente; ii) reconocer y pagar horas extras; iii) pagar ce-
santías, intereses de cesantías, vacaciones, vestido y cal-
zado de labor; iv) pagar el auxilio de transporte cuando
el salario devengado es inferior a dos salarios mínimos
 Diálogos entre Jueces y Juezas 223
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
legales mensuales vigentes; v) pagar una indemnización
cuando el empleador decida terminar unilateralmente
el contrato de trabajo sin justa causa; vi) pagar una in-
demnización equivalente a ciento ochenta días del sa-
lario cuando en trabajador sea despedido o su contrato
terminado por razón de una discapacidad sin la autori-
zación de la oficina de trabajo; y vii) afiliar al trabajador
al Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones,
salud y riesgos profesionales y pagar las respectivas co-
tizaciones a cada uno de dichos regímenes.

Respecto al derecho a la estabilidad laboral reforzada la

Corte señaló que debe existir ésta por las condiciones
físicas, sensoriales o psicológicas están en circunstan-
cias de debilidad manifiesta.36 Con base en su jurispru-
dencia, recordó que este derecho se aplica en aquellas
situaciones en las que se demuestre que: (i) la persona
padece de serios problemas de salud; (ii) no existe una
causal objetiva de desvinculación; (iii) subsisten las
causas que dieron origen a la relación laboral; y (iv) el
despido se hizo sin la autorización previa del inspec-
tor de trabajo. Además, en atención a la Ley 361 de
1997, la limitación de una persona en ningún caso pue-
de obstaculizar el vínculo laboral al menos que sea

36
La Corte Constitucional ha señalado que esta protección especial no es exclusiva de aquellos
sujetos que han sido calificados médicamente, sino que el espectro de protección se predi-
ca también de aquellos casos en que se encuentre probado que la situación de salud de la
persona dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.
224 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
incompatible e insuperable con el cargo. Igualmente,
este mismo precepto establece que ninguna persona
podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de una limitación en las condiciones físicas, sensoriales
o psicológicas, salvo que medie autorización de la ofici-
na de Trabajo.

En relación con el derecho a la seguridad social, la Corte

reconoció que es un derecho reconocido en el artículo
48 de la Constitución Política irrenunciable de toda per-
sona, y que es una obligación a cargo del Estado que
tiene como propósito principal el mejoramiento de la
calidad de vida y la dignidad humana. Asimismo, es
considerado uno de los principios mínimos fundamen-
tales de la relación laboral, guarda una relación estrecha
con los derechos pensionales y el derecho fundamen-
tal al mínimo vital, y es de mayor trascendencia cuando
se trata de personas que se encuentran en estado de
indefensión y son destinatarias de una especial protec-
ción constitucional.

Con fundamento en las anteriores consideraciones,

la Corte Constitucional colombiana sostuvo que no debe
existir una discriminación entre los derechos de las tra-
bajadoras del servicio doméstico respecto de los dere-
chos de los demás trabajadores, y por ello, la exigencia
de las prestaciones y acreencias laborales derivadas de
sus relaciones laborales son plenamente exigibles.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 225
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
En conclusión, la Sala estimó que respecto de las pre-
tensiones relacionadas con los salarios dejados de
percibir desde su desvinculación y la indemnización por
despido de personas en situación de discapacidad
prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, éstas se
debían resolver en un proceso ordinario de la jurisdic-
ción laboral, pues era el medio idóneo de defensa para
debatir el tiempo efectivamente laborado, el monto
real del salario, si la relación laboral terminó de mutuo
acuerdo y si existió un nexo de causalidad entre la ter-
minación del contrato laboral y la enfermedad.

Por otra parte, la Corte determinó que se vulneró el

derecho a la seguridad social de la tutelante y dicha
vulneración no había cesado por la omisión en que in-
currió la accionada al no afiliar y pagar los respectivos
aportes al sistema general de seguridad social, que im-
pidió que la actora accediera a las prestaciones previs-
tas para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y
muerte.

En este orden de ideas, la Sala consideró que se reunían

los elementos requeridos para el reconocimiento de
carácter excepcional y transitorio de derechos patrimo-
niales derivados de un contrato de trabajo a una em-
pleada del servicio doméstico a través de la acción de
tutela cuando el empleador accionado falleció.
226 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Finalmente, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Cons-
titucional resolvió:

Ÿ Conceder el amparo del derecho fundamental

a la seguridad social de la señora María Dorian
Ríos Villada;
Ÿ Ordenó a Lina Escobar de Gómez, Pedro Emilio
Escobar Villegas, José Álvaro Escobar Villegas,
María Lucrecia Escobar Villegas y Viviana Guzmán
Escobar, que en el término de cuarenta y ocho
horas empezaran a cobrar mensualmente una
suma equivalente a un salario mínimo mensual
vigente a la señora María Dorian Ríos Villada,
obligación que debía cumplirse en lo sucesivo
dentro de los cinco primeros días de cada mes,
hasta cuando existiera un pronunciamiento por
parte de la justicia ordinaria que definiera los de-
rechos laborales de la tutelante;
Ÿ Solicitó al Juzgado Segundo Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Manizales,
verificar el cumplimiento de las anteriores órde-
nes, advirtiendo a los accionantes que el incum-
plimiento de las órdenes impartidas daría lugar
a algunas sanciones;
Ÿ Ordenó a la señora María Dorian Ríos Villada,
que dentro de los cuatro meses siguientes a la
notificación de la sentencia iniciara ante la justi-
cia laboral ordinaria el proceso para definir si le
 Diálogos entre Jueces y Juezas 227
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
asistía o no derecho al reconocimiento de sala-
rios y prestaciones sociales;
Ÿ Ordenó a la Defensoría del Pueblo, localizara e
intentara un acercamiento con la señora María
Dorian Ríos Villada para prestarle toda la asisten-
cia jurídica y legal necesaria para iniciar y llevar a
término el proceso.
Normatividad Ÿ Artículos 13, 19, 25, 42, 43, 44, 48, 53, 70, 75, 86 y
implicada 241-9 de la Constitución Política de Colombia.
Ÿ Artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Ÿ Artículos 15, 17, 22 y 133 de la Ley 100 de 1993.
Ÿ Artículo 1 del Decreto 824 de 1988.
Ÿ Artículos 6, 10, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 42 del De-
creto 2591 de 1991.
Ÿ Artículos 68, 87 y 1411 del Código General del
Proceso.
Ÿ Artículo 1041 del Código Civil.
Ÿ Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales.
Ÿ Observación General N.º 19 del Consejo Econó-
mico y Social.
Ÿ Artículo XVI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.
Jurisprudencia Ÿ Sentencias T-702 de 2008, T-494 de 2010, T-1316
citada en la de 2011, T-232 de 2013 y T-527 de 2015 (princi-
Sentencia pio de subsidiariedad).
228 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Ÿ Sentencias T-1015 de 2006, T-780 de 2011, T-373
de 2015, T -704 de 2015, T-736 de 2015, T-593 de
2015 y Auto 132 de 2015 (procedencia de la
acción de tutela).
Ÿ Sentencias T-1008 de 1999, T-495 de 1999 y
C-310 de 2007 (trabajo doméstico).
Ÿ Sentencias SU-062 de 1999 y T-014 de 2015 (se-
guridad social).
Ÿ Sentencias C-531 de 2000 y T-303 de 2007 (des-
pido injustificado).
Ÿ Sentencias T-334 de 2003 (muerte del empleador).
Ÿ Sentencias SU-062 de 2010 (fundamentalidad de
derechos).
Ÿ Sentencias T-198 de 2006, T-513 de 2006, T-367
de 2008, T-314 de 2010, T-094 de 2010, T-326 de
2010, T- 898 de 2010, C-824 de 2011 y T-066
de 2012 (protección reforzada).
Ÿ Sentencias T-519 de 2003, T-449 de 2008, T-516
de 2011, T-864 de 2011, T-211 de 2012, T-018 de
2013, T-899 de 2014 y T-041 de 2014 (derecho a
la estabilidad laboral reforzada)
Ÿ Sentencia T-770 de 2012 (derecho a la igualdad)
Ÿ Sentencia C-616 de 2013 (convenio 189 OIT)
Ÿ Sentencia C-871 de 2014 (discriminación grupo
vulnerable)
Sentencia https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/
completa
 Resumen de la sentencia T-223/15

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Sentencia Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado
enviada por la
Número de T-223/15
sentencia
Fecha 27 de abril de 2015
Área/Materia Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales
Palabras clave Principio de subsidiariedad, seguridad personal, riesgos
mitigables, asequibilidad, habitabilidad y derecho a la
vivienda digna.
Temas de La Corte Constitucional analizó si es conforme al prin-
controversia cipio de subsidiariedad, la procedencia de la acción de
tutela para garantizar los derechos fundamentales a la
vida, a la integridad personal y a la vivienda digna de las
personas cuyos hogares se encuentren en una zona de
alto riesgo. Además, el Alto Tribunal verificó si las enti-
dades demandadas omitieron adoptar medidas para
mitigar el riesgo de deslizamiento o reubicar a las per-
sonas demandantes.

229
230 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Antecedentes Cuatro mujeres y cuatro hombres promovieron una
del caso acción de tutela contra la Empresa Acueducto y Alcan-
tarillado de Bogotá E.S.P (EAAB) y el Fondo de Preven-
ción y Atención de Emergencias del Distrito de Bogotá
(FOPAE), ahora Instituto Distrital de Gestión de Riesgos
y Cambio Climático (IDIGER).37 Concretamente, las per-
sonas argumentaron que se vulneraron sus derechos
a la vida, a la integridad personal, a la vivienda digna, a la
seguridad y a la prevención de desastres previsibles, ya
que las autoridades demandadas no habían realizado
ninguna obra que mitigara el riesgo de que ocurrieran
deslizamientos en el barrio de San Martín de Porres en
donde habitan.

Al respecto, las personas demandantes señalaron que sus

viviendas se localizaban en una zona riesgosa porque
en temporadas de lluvias se presentaban deslizamien-
tos. Mencionaron que la tierra suele desplomarse sobre
el Canal Limitante Pardo Rubio (en adelante canal) que
construyó la EAAB, el cual tiene capacidad insuficiente
para drenar el agua de lluvia de los cerros orientales. Tal
situación ha generado que el canal se tape y se desborde.
Específicamente, en 2012 y 2013 ocurrieron despla-
zamientos que ocasionaron la inundación y agrietamien-
to de unos hogares.

37
A través del Acuerdo 546 de 2013, artículo 8, el Concejo de Bogotá decidió transformar el
Fondo de Prevención y Atención de Emergencias en el Instituto Distrital de Riesgos y Cambio
Climático (IDIGER).
 Diálogos entre Jueces y Juezas 231
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Para sustentar los hechos, las personas accionantes de
la tutela presentaron un "Informe de reconocimiento
de los problemas de inestabilidad y flujos en el sector
San Martín —Localidad de Chapinero", realizado por la
Facultad de Ingeniería de la Pontificia Universidad Jave-
riana. En este documento se afirmó que el deslizamien-
to se ocasionó por el desbordamiento del canal. Ello se
generó por la obstrucción generada por el deslizamien-
to del talud superior e inferior del Colegio Calasaz, y por
una posible falta de capacidad hidráulica que le permi-
tiera al canal evacuar los caudales. Además, señaló que
las medidas de mitigación implementadas no garantiza-
ban la estabilidad de la ladera, y por tanto, la probabili-
dad de que ocurriera un despliegue era muy alto.

En este sentido, los accionantes de la tutela le solicita-

ron al juez que le ordenara a las entidades involucradas
que: i) adelantaran las labores de mantenimiento;
ii) evaluaran la capacidad hidráulica del canal y definie-
ran si éste era apto para evacuar el agua proveniente de
los cerros en temporadas de lluvia, o si debía ser refor-
mado; iii) implementaran medidas para estabilizar las
laderas que se deslizaron; iv) reubicaran temporalmente
a sus familias mientras se hacían las obras; v) revisaran y
limpiaran el sistema de drenaje de aguas lluvias de la
zona; y (vi) evaluaran las instalaciones del salón comu-
nal y llevaran a cabo las obras para su mantenimiento y
recuperación.
232 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
El 23 de enero de 2014, el Juzgado Noveno Civil Muni-
cipal de Bogotá negó la protección porque no se cum-
plió con el requisito de subsidiariedad de la tutela, ya
que la acción popular era el mecanismo idóneo para
reclamar la vulneración de los derechos colectivos del
asunto. Dado que tal resolución fue recurrida, el Juzga-
do 33 Civil del Circuito de Bogotá reconoció que la ac-
ción de tutela era el mecanismo idóneo para proteger
los derechos reclamados. No obstante, confirmó la re-
solución de primera instancia porque la EAAB demos-
tró que había concretado diversas medidas para mitigar
el riesgo de deslizamiento y no se demostró que las
obras realizadas fueran insuficientes para contener el
flujo de agua.
Desarrollo La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional de
Colombia conoció de la revisión del presente asunto.
En primer lugar, dilucidó si se cumplía el requisito de
subsidiariedad de la acción de tutela para estudiar la
violación de los derechos invocados. Tal requisito con-
siste en que la tutela será procedente cuando no se
disponga de otro mecanismo judicial de defensa, a re-
serva de que el mismo sea ineficaz o se acuda a la tutela
para evitar un perjuicio irremediable.

En este caso, la Sala de Revisión enfatizó que a través de

la acción popular se verifica la violación de derechos
colectivos. No obstante, no es el mecanismo idóneo para
que las personas demandantes dirijan sus peticiones,
 Diálogos entre Jueces y Juezas 233
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
ya que el derecho a la vivienda digna es fundamental y
autónomo. Por tanto, no se les debe exigir que acudan
a la acción popular para reclamar su protección.

Además, el Alto Tribunal destacó que el ordenamiento

jurídico colombiano prevé diversas obligaciones que
deben cumplir las autoridades, frente a la existencia de
viviendas que se encuentren en zonas de alto riesgo.
En consecuencia, el derecho subjetivo a la vivienda
debe ser protegido, aunque implique erogación de gas-
tos públicos. De acuerdo con tales argumentos, se
dedujo que la tutela es el mecanismo idóneo para con-
seguir que las autoridades y la entidad privada adopten
medidas para salvaguardar el derecho a la vivienda dig-
na de las personas demandantes.

Una vez precisado lo anterior, la Sala de Revisión verificó

si se vulneraron los derechos fundamentales a la vida,
a la integridad personal y a la seguridad, cuando se
somete a las personas a riesgos que no deben soportar.
De conformidad con la interdependencia de los dere-
chos, la Corte acentuó que la vida está contemplada en
la Constitución colombiana como principio, y de ahí se
derivan las obligaciones de las autoridades estatales de
respetarlo y protegerlo.

Posteriormente, el Alto Tribunal destacó que existen

ciertos riesgos ordinarios a los que las personas están
expuestas. No obstante, cuando los mismos se convier-
234 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
ten en extraordinarios se configura el derecho a solicitar
la intervención de las autoridades para que implemen-
ten las medidas adecuadas tendientes a evitarlos o
mitigarlos.

Aunado a lo anterior, la Sala de Revisión analizó dos ele-

mentos del derecho a la vivienda digna: habitabilidad y
asequibilidad ante la inminencia de un riesgo. Explicó
que el primero conlleva que los habitantes tengan un
espacio digno que les brinde un nivel razonable de
tranquilidad, los proteja de amenazas a la salud, riesgos
estructurales y asegure su seguridad física. Respecto al
segundo, se mencionó que el Estado debe otorgar un
acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados
para lograr que las personas en desventaja tengan una
vivienda, en específico, para quienes vivan en zonas
con riesgo de desastre.

Desde su jurisprudencia, la Corte Constitucional pun-

tualizó que las autoridades municipales deben: i) tener
información actual y completa de las zonas riesgosas
por deslizamientos o derrumbes; ii) mitigar el riesgo
generado por la inestabilidad del terreno en el cual se
encuentran las viviendas; iii) adoptar políticas de reubi-
cación en condiciones dignas, si los hogares están en
zonas de alto riesgo no mitigable. Además, el artículo
365 de la Constitución colombiana refiere que los servi-
cios públicos se relacionan con la finalidad del Estado,
 Diálogos entre Jueces y Juezas 235
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
quien tiene la obligación de garantizar su prestación
eficiente. Por tanto, si los servicios públicos se brindan
de manera directa o indirecta, por comunidades orga-
nizadas o por particulares, el Estado debe continuar
con su vigilancia y regulación.

En el caso concreto, la Sala de Revisión consideró que

los hechos alegados por las personas demandantes se
constataron con el informe presentado por la Facultad
de Ingeniería de la Pontificia Universidad Javeriana, en el
cual se determinó que los problemas de deslizamiento
ocurridos en la ladera inferior al canal se ocasionaron
por la obstrucción del conducto y la incapacidad
hidráulica de la estructura. Además, las medidas de mi-
tigación realizadas no garantizaron la estabilidad de
la ladera, por lo que era alto el nivel de riesgo de los
habitantes.

Igualmente, el Alto Tribunal reconoció que las autorida-

des tenían conocimiento de que las viviendas de las
personas demandantes se encontraban en una zona
de alto riesgo. Incluso, la FOPAE emitió un informe en el
cual señaló que el avance en los procesos de remoción
de masa, tendrían como consecuencia que se colapsa-
ran los hogares. Sin embargo, la EAAB no había repara-
do el daño estructural del canal, el IDIGER no había
analizado y evaluado el riesgo en el que se encontra-
ban las viviendas, y la Alcaldía Distrital de Bogotá no
había ejecutado obras para aminorar la amenaza.
236 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Por su parte, la EAAB no había cumplido con su deber
de realizar el mantenimiento del servicio público y no
lo había prestado con eficiencia como se establece por
mandato constitucional. Específicamente, la EAAB in-
formó que el canal presentaba un daño estructural, el
cual conocía desde el 2012, año en el que adoptó algu-
nas medidas para evitar derrumbes. Sin embargo, no
había ejecutado obras oportunas para que el canal fun-
cionara debidamente. Efectivamente, el desbordamien-
to del canal en 2013 comprobó que las acciones realizas
en 2012 fueron insuficientes para mitigar el riesgo.

Por las consideraciones expuestas, la Sala de Revisión

concluyó que la Alcaldía Distrital de Bogotá, la IDIGER y
la EAAB vulneraron los derechos a la vivienda digna y a la
seguridad personal de las personas demandantes, ya que
omitieron adoptar las medidas para afrontar la situa-
ción de riesgo en la que se encontraban sus viviendas y
los expusieron a riesgos que no debían soportar.

En consecuencia, la Corte Constitucional ordenó que:

i) dentro del término de seis meses, la Alcaldía Distrital
de Bogotá iniciara las obras para mitigar el riesgo gene-
rado por la amenaza de remoción de masa, en las zonas
adyacentes al canal y adoptara acciones para estabilizar
las laderas que se deslizaron por el desbordamiento del
agua; ii) dentro del término de seis meses, la EAAB lim-
piara el sistema de drenaje de agua de lluvias y reparara
 Diálogos entre Jueces y Juezas 237
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
la falla estructural que presentaba el canal, ya que el
bombeo de la construcción era insuficiente para reme-
diar el taponamiento; iii) la IDIGER determinara en un
plazo de quince días, si el riesgo en el que se encontra-
ban las viviendas era mitigable. Si éste era el caso, le
correspondería brindar el presupuesto para que en un
plazo de tres meses se repararan las viviendas. Si no era
mitigable, en un plazo de tres meses debía incluir a las
personas demandantes en un programa de reubicación.

Finalmente, el Alto Tribunal exhortó al Personero Distri-

tal para que supervisara el cumplimiento de las referidas
órdenes y en un plazo de seis meses, le presentara un
informe al juez de primera instancia con las medidas
adoptadas. Por su parte, a la Superintendencia de Servi-
cios Públicos le ordenó inspeccionar que la prestación
del servicio público de alcantarillado brindado por la
EAAB fuera suficiente.
Normatividad Ÿ Artículo 86, inciso 4°, de la Constitución Política
implicada de Colombia.
Ÿ Artículo 11 de la Constitución Política de Colombia.
Ÿ Artículo 365 de la Constitución Política de Co-
lombia.
Ÿ Artículos 6° y 86 del Decreto 2591 de 1991.
Ÿ Ley 9ª de 1989.
Ÿ Ley 3ª de 1991.
Ÿ Ley 388 de 1997.
Ÿ Ley 715 de 2001.
238 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Quinta de Revisión)
Ÿ Decreto Distrital 255 de 2013.
Ÿ Artículos 2°, 5° y 28 de la Ley 142 de 1994.
Ÿ Decreto 302 de 2000.
Ÿ Artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
Jurisprudencia Corte Constitucional de Colombia
citada en la
Ÿ Sentencias T-313 de 2005, T-705 de 2012, T-441
sentencia
de 1993 y T- 594 de 2006 (requisito de subsidia-
riedad en la acción de tutela)
Ÿ Sentencias T-102 de 1993 y T-1026 de 2002 (de-
recho a la vida)
Ÿ Sentencias T-123 de 1994 y T-199 de 2010 (dere-
cho a la integridad personal)
Ÿ Sentencia T-719 de 2003 (derecho a la seguridad
personal)
Ÿ Sentencias T-585 de 2008, C-936 de 2003, C-444
de 2009, T-199 de 2010 y T-530 de 2011(derecho
a la vivienda digna)
Ÿ Sentencia T-408 de 2008 (habitabilidad, asequi-
bilidad y riesgos no mitigables)
Ÿ Sentencia T-199 de 2010 (riesgos excepcionales)
Ÿ Sentencia T-526 de 2012 (adopción de medidas
de reubicación)
Sentencia https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/
completa
 Resumen de la sentencia T-760/08

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
Sentencia Magistrado en retiro Manuel José Cepeda Espinosa
enviada por el
Número de T-760/08
sentencia
Fecha 31 de julio de 2008
Área/Materia Derecho a la salud
Palabras clave Derecho a la salud, enfermedades catastróficas, cargas
administrativas, servicios médicos, sistema de recobros,
Entidad Promotora de Salud (EPS), Plan Obligatorio de
Salud (POS).
Temas de La Corte Constitucional verificó si las fallas de regula-
controversia ción probadas en diversas acciones de tutela vulnera-
ron las obligaciones constitucionales que tienen las
autoridades competentes para respetar, proteger y ga-
rantizar el goce efectivo del derecho a la salud.
Antecedentes Entre los años 2005 y 2007 se presentaron 20 acciones
del caso de tutela (13 por mujeres y 7 por hombres) en contra de

239
240 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
diversas Entidades Prestadoras de Servicios (EPS), en las
cuales se reclamaron la vulneración de distintos dere-
chos fundamentales como la salud, la vida y la seguri-
dad social. Por su parte, una EPS presentó 2 acciones de
tutela en las cuales alegó que se vulneró su derecho
de petición.

Específicamente, las personas indicaron que se les negó

el acceso a diversos servicios médicos por no estar pre-
vistos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) y por la falta
de pagos oportunos, los cuales no podían solventar por
contar con escasos recursos económicos. La EPS recla-
mó la falta de una respuesta de fondo por parte del Mi-
nisterio de la Protección Social y del Consejo Superior
de la Judicatura, en relación con la dificultad de los re-
quisitos exigidos para obtener el reembolso de los gas-
tos de un servicio no cubierto por el POS.

Frente a tales hechos, la Corte Constitucional de Co-

lombia revisó los asuntos y decretó múltiples medidas
cautelares aplicables a las situaciones concretas para
salvaguardar los derechos fundamentales que se ale-
garon vulnerados. Entre las órdenes que emitió se en-
cuentran: la autorización de los servicios médicos
requeridos, el suministro de medicinas, la práctica de
exámenes y de cirugías, el auxilio en los gastos de manu-
tención y el traslado durante el tratamiento médico, así
como requerimientos de información a las institucio-
 Diálogos entre Jueces y Juezas 241
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
nes demandadas en las cuales se explicara la negación
de los servicios solicitados. No obstante, los casos fue-
ron acumulados para resolverse en conjunto por tratar-
se de la misma temática.

La finalidad de resolver los procesos simultáneamente

consistió en analizar los problemas estructurales que
van desde el acceso efectivo al sistema a la salud hasta
el financiamiento de los servicios médicos no previstos
en el POS. Tales dificultades se habían estudiado indivi-
dualmente, sin que las órdenes decretadas aisladamen-
te hubieran superado la dificultad del acceso al derecho
a la salud.
Desarrollo La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional
de Colombia advirtió que prevalecía una cadena de
problemas con carácter concreto y con carácter gene-
ral, respecto al sistema de protección del derecho a la
salud. Para analizar tales problemáticas, la sentencia se
dividió en tres apartados: i) la salud como derecho fun-
damental y su dimensión prestacional; ii) reglas para
acceder a los servicios de salud conforme a la jurispru-
dencia colombiana y su aplicación en los casos concre-
tos; y iii) fallas de regulación en el sistema de salud y
órdenes encaminadas a que las autoridades adopten
medidas para reducir el déficit de protección. A conti-
nuación, se desarrolla cada uno de estos rubros.
242 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
i) La salud como derecho fundamental y su dimen-
sión prestacional

La Corte reiteró conforme a su jurisprudencia que una

característica principal que sustenta a los derechos
fundamentales es el concepto de dignidad humana.
En este sentido, el derecho a la salud protege diversos
ámbitos de la vida y de éste derivan diversas obligacio-
nes que incluso pueden conllevar la erogación de recur-
sos materiales, así como crear estrategias o abstenerse
de ejecutar conductas para garantizar los derechos de
las personas.

En este sentido, se explicó que tanto los derechos de

libertad como los sociales tienen dimensiones positivas
y negativas (facetas prestacionales y no prestacionales).
Las primeras están sujetas a una protección gradual y
progresiva, mientras que las segundas consisten en abs-
tenerse de realizar ciertas conductas, por lo que su
cumplimiento no puede posponerse. Además, es im-
portante considerar el criterio de urgencia para analizar
cuando la omisión del incumplimiento de una obliga-
ción puede generar el peligro de que la persona sufra
un daño injustificado.

De esta forma, existen obligaciones que son de cum-

plimiento inmediato porque: i) no se requiere que el
Estado erogue recursos (por ejemplo, suministrar infor-
mación de los derechos de los pacientes); o ii) la urgen-
 Diálogos entre Jueces y Juezas 243
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
cia del caso amerita una acción inmediata (por ejem-
plo, implementar medidas para salvaguardar la salud
de un bebé en su primer año de vida).

Asimismo, la Sala de revisión destacó que existen obliga-

ciones de carácter progresivo porque ciertas acciones
requieren de recursos económicos que son complejos
de conseguir. No obstante, la progresividad no implica
que el Estado pueda dejar de implementar medidas
adecuadas y necesarias para cumplir sus obligaciones,
sino que debe hacerlo paulatinamente. Por ende, se
vulnera el derecho a la salud cuando las autoridades
estatales no cuentan con un programa que les ayude a
cumplir progresivamente con sus obligaciones, o incluso,
si cuentan con éste, pero no han iniciado su ejecución.

Aunado a ello, la Corte desarrolló el contenido mínimo

del derecho a la salud en el ámbito internacional. Al res-
pecto, destacó los pronunciamientos del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales que han
enfatizado que el referido derecho implica que toda
persona debe gozar del más alto nivel posible de salud
para que pueda vivir con dignidad. Por tanto, los Esta-
dos tienen las obligaciones de respetar, proteger y
garantizar el derecho a la salud, y por ello deben: i) abs-
tenerse de injerir directa o indirectamente en su disfru-
te y no imponer prácticas discriminatorias en el acceso
al servicio médico; ii) procurar que los terceros no lo
vulneren; y iii) emprender medidas de carácter legislati-
244 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
vo, administrativo, presupuestario y judicial para lograr
su efectividad.

En consecuencia, al Estado le corresponde ofrecer una

pluralidad de facilidades, bienes, servicios y condicio-
nes que cumplan con los requisitos de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Conforme a tales
características, los servicios y establecimientos de salud
deben ser: suficientes para la comunidad; asequibles
económica y geográficamente para todas las personas;
acordes a la ética médica y a los parámetros de igualdad
de género; aceptados desde el punto de vista cultural y
con calidad científica.

ii) Reglas para acceder a los servicios de salud con-

forme a la jurisprudencia colombiana y su apli-
cación en los casos en concreto

La Corte recordó la jurisprudencia que ha emitido

sobre el acceso a los servicios médicos que deben ga-
rantizarse de manera oportuna y eficaz, y con ello esta-
bleció las reglas que debían seguirse en las acciones de
tutela acumuladas. En este sentido, resaltó la relevancia
de contar con un sistema de salud que garantizara el
acceso a los servicios de salud y que fuera acorde con
los parámetros constitucionales.

Al respecto, la Sala indicó que el Estado tiene la obli-

gación de expedir la normatividad necesaria para ga-
rantizar el derecho a la salud. Por tanto, se vulnera tal
 Diálogos entre Jueces y Juezas 245
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
prerrogativa si se omite crear la regulación o en caso de
existir ésta obstaculiza el acceso a los servicios requeri-
dos. Además, subrayó que la regulación debe estar
orientada de manera prioritaria a garantizar el goce
efectivo del derecho a la salud de todas las personas en
condiciones de universalidad, eficiencia, solidaridad y
equidad.

En este sentido, las autoridades estatales competentes

deben respetar el derecho a la salud de toda persona
permitiendo que acceda a los servicios médicos sin
discriminación alguna. Por tanto, no se puede dejar de
respetar tal derecho a través de obstáculos irrazonables
y desproporcionados que le impidan a una parte de la
población acceder en condiciones de igualdad al siste-
ma de salud. Además, se debe tener en cuenta que las
personas tienen la libertad de desvincularse de enti-
dades que no garanticen el goce efectivo de su dere-
cho a la salud, y a afiliarse a aquellas que demuestren
prestar los servicios de salud con idoneidad, oportuni-
dad y calidad.

En adición, la Sala indicó que las entidades del sistema

de salud deben brindarles a las personas antes de su
afiliación, la información que necesiten para poder acce-
der —con libertad y autonomía— a los servicios médi-
cos que requieran, para que con ella puedan elegir la
opción que les garantice en mayor medida su derecho
a la salud.
246 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
Asimismo, se precisó que a las EPS también les corres-
ponde garantizar la prestación de los servicios de salud
que la persona requiera tanto en el régimen contributi-
vo como en el subsidiado, cuando se encuentre grave-
mente comprometida su vida, integridad personal o
dignidad. En consecuencia, las EPS no deben sujetarse
a la estricta exigencia de que el médico que ordene el
servicio requerido deba estar obligatoriamente adscri-
to a la EPS, ya que ello puede convertirse en una barrera
al acceso a los servicios de salud.

Igualmente, la Sala advirtió que existía una laguna en la

regulación respecto a las reglas para solucionar un con-
flicto en torno a si una persona requiere o no un servicio
de salud no incluido dentro del programa obligatorio de
salud. En este contexto, la decisión del médico tratan-
te prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité
Técnico Científico considere lo contrario con base en
conceptos médicos de especialistas en el campo co-
rrespondiente, y en el conocimiento completo y sufi-
ciente del caso concreto.

Luego, la Corte enfatizó que toda persona tiene derecho

a acceder al servicio de salud que requiere cuando se
encuentra previsto en el plan obligatorio de salud o
cuando requiere el servicio con necesidad. En este
sentido, la falta de capacidad económica no puede
convertirse en un obstáculo para obtener el servicio
médico. Incluso, en situaciones de urgencia no se deben
 Diálogos entre Jueces y Juezas 247
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
establecer períodos mínimos de cotización para acce-
der a un servicio de salud necesario.

A su vez, la Sala aludió a los principios de integralidad y

continuidad, en virtud de los cuales, las personas tienen
derecho a una atención y tratamiento completos, y a
que se les garantice la continuidad del servicio de salud
una vez que éste haya iniciado, manteniendo las condi-
ciones de calidad en las que se accedía al mismo. Igual-
mente, se destacó que los servicios de salud que un
niño o una niña requiere son justiciables, incluso cuando
se trate de servicios no incluidos en los planes obligato-
rios de salud.

Una vez expuesto lo anterior, la Corte analizó los pro-

blemas específicos en materia de salud plasmados en
las diversas acciones de tutela acumuladas. Específica-
mente, se advirtió que en la mayoría de los casos se
desconocieron las obligaciones de respeto del derecho
a la salud, ya que las entidades demandadas obstaculi-
zaron el acceso a los servicios médicos. A continuación,
se desarrollarán las reglas que se aplicaron en los casos
concretos.

Acceso a servicios necesarios. La Corte señaló que se

vulnera el derecho a la salud si una EPS no autoriza los
servicios médicos ordenados por el médico tratante
bajo el argumento de que no están incluidos en el POS,
248 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
y sin considerar que las personas requirentes no cuen-
tan con recursos económicos para solventarlos. Inclu-
sive, una EPS no debe negar el servicio médico con la
justificación de que la persona no ha presentado la soli-
citud al Comité Técnico Científico, ya que ello constitu-
ye una mera carga administrativa que le corresponde
realizar a la institución.

Tal criterio se aplicó a 7 casos en los cuales se negaron

diversos servicios médicos considerados como necesa-
rios: implante coclear para un niño (T-1281247); mamo-
plastias solicitadas por una mujer y una niña sin recursos
para pagarlo (T-1310408 y T-1320406); medicamen-
tos para diabetes solicitados por una mujer adulta ma-
yor (T-1328235); exámenes de diagnósticos requeridos
por una mujer para tratar su enfermedad de faringitis y
prolapsa mitral (T-1335279); resonancia magnética de la
columna requerida por una mujer para tratar el pade-
cimiento de la heria lumbisacra (T-1337845); y trasplante
de tráquea requerido por un hombre que no tenía recur-
sos económicos para solventar el transporte y la estadía
en el lugar en el que se realizaría la cirugía (T-1338650).

Obstáculos al acceso a la salud por falta de pagos.

La Sala enfatizó que las entidades encargadas de ga-
rantizar la prestación de servicios de salud no deben
condicionar el acceso médico al pago de un precio mo-
derado cuando la persona tenga escasos recursos
económicos. Efectivamente, los pagos moderados no
 Diálogos entre Jueces y Juezas 249
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
deben ser barreras para lograr el acceso a los servicios
médicos. Si bien las EPS tienen derecho a que se les
reembolse las sumas de dinero que correspondan, ello
no debe ser a costa de la salud de una persona. Tal cri-
terio se aplicó al caso de una mujer que requería una
coronariografía con cateterismo izquierdo y ventriculogra-
fía. Tal servicio se le negó porque no había pagado pre-
viamente un pago moderado, sin considerar que no
tenía recursos económicos para solventarlo (T-1289660).

Protección especial a niños y niñas. La Corte destacó

que los niños y las niñas gozan de una protección espe-
cial constitucional por lo que no se les debe negar un
servicio médico necesario para salvaguardar su vida e
integridad personal, bajo el pretexto de que no se en-
cuentra incluido en el POS y sin considerar que su padres
y madres no lo pueden costear. Asimismo, se debe valo-
rar que un servicio médico puede ser vital para el proceso
de crecimiento de los niños y niñas. Tal criterio se aplicó
al caso de un niño que requería un implante coclear, el
cual era indispensable para evitar una grave infección y
garantizar su desarrollo integral (T-1281247).

Dictámenes de médicos adscritos y externos. La Sala

enfatizó que por regla general, el médico que puede
prescribir un servicio médico es el que está adscrito a la
EPS. No obstante, si las personas acudieron con médi-
cos externos que decretaron la necesidad de un ser-
vicio médico, la idoneidad del dictamen debe valorarse
250 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
por el Comité Técnico Científico o por un médico de la
EPS. Por tanto, no se debe negar un servicio médico
únicamente bajo la consideración de que fue ordenado
por un médico externo. Incluso si el caso es urgente, el
juez de tutela puede ordenarle a la institución deman-
dada que garantice el servicio sin que se requiera una
evaluación previa.

Asimismo, las EPS no deben imponer cargas adminis-

trativas ni obstaculizar el servicio médico con el argu-
mento de que el requirente no presentó previamente
la solicitud ante el Comité Técnico Científico, ya que ese
trámite le corresponde a la institución. Tales criterios
se aplicaron al caso de un niño que requería un implan-
te coclear ordenado por un médico no adscrito a la EPS
(T-1281247). Asimismo, se aplicaron al caso de una niña
que requería una mamoplastia al presentar hipertrofia
de glándulas mamarias (T-1320406).

Allanamiento a la mora. La Corte señaló que una enti-

dad encargada de garantizar el acceso a una prestación
social vulnera el derecho a la salud si no le autoriza a una
persona el reconocimiento de su incapacidad laboral,
bajo la justificación de que anteriormente no pagó los
aportes requeridos en el plazo establecido. Efectiva-
mente, si una EPS no ejerció sus facultades de cobro
para hacer exigibles los aportes atrasados, se entenderá
que se allana a la mora y por esa razón no puede negar el
desconocimiento de la prestación. Tal criterio se aplicó
 Diálogos entre Jueces y Juezas 251
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
al caso de un hombre que padecía leucemia a quien se le
negó el pago de tres incapacidades porque realizó los
aportes a la salud extemporáneamente (T-1308199).

Enfermedades catastróficas o de alto costo. La Sala indicó

que el acceso a los servicios de salud está especialmen-
te garantizado a las personas que tengan una enferme-
dad considerada como catastrófica. En este sentido, una
EPS vulnera el derecho a la salud si interrumpe la pres-
tación de servicios médicos con el pretexto de que
transcurrió un mes desde que la persona solicitante
dejó de cotizar por motivos de desempleo. Lo anterior,
porque un servicio médico debe ser continúo y no
puede ser interrumpido súbitamente, y menos aún sin
considerar que se trata de una persona que padece una
enfermedad catastrófica o de costo elevado, supues-
to en el que no podrán cobrarse copagos. Tal criterio se
aplicó al caso de un hombre diagnosticado con VIH posi-
tivo, a quien se le negó la práctica del examen de carga
viral que requería porque no contaba con las semanas
de cotización exigidas, debido a su situación de desem-
pleo (T-1315769).

Libertad de afiliación. La Sala enfatizó que cuando una

EPS no le permite a una persona afiliarse y le solicita
esperarse más tiempo para cambiarse de EPS con el ar-
gumento de que en su grupo familiar existe alguien
con una enfermedad catastrófica, se transgrede el de-
recho a la libertad de afiliación en la salud. Concreta-
252 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
mente, se destacó que es admisible la limitación de es-
tablecer un tiempo para ejercer ese derecho cuando se
trate de procedimientos de alto costo o de enfermeda-
des catastróficas; sin embargo, esa excepción no debe ser
extensible para los familiares que no tenga una enfer-
medad de ese tipo. Tal criterio se aplicó al caso de un
hombre que reclamó la negativa del traslado de él y su
familia a otra EPS, únicamente porque uno de sus hijos
padecía de hemofilia congénita y degenerativa, una en-
fermedad considerada como de alto costo (T-1350500).

Derecho de petición. La Corte enfatizó que se vulnera

el derecho de petición de una EPS y el derecho a la sa-
lud de los beneficiarios del sistema de protección, si el
Estado se niega a responder de fondo una interrogante
relacionada con la remoción de un obstáculo para el
trámite de aseguramiento de flujo de recursos. Tal crite-
rio se aplicó a dos tutelas que se interpusieron por una
EPS en contra del Consejo Superior de la Judicatura38 y
del Ministerio de la Protección Social ya que no emitie-
ron un pronunciamiento de fondo y se declararon in-
competentes para contestar la interrogante relativa a la
clarificación de las reglas para realizar los recobros ante
el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General
de Seguridad (Fosyga) (T-1645295 y T-1646086).

38
La Corte Constitucional convalidó que el Consejo Superior de la Judicatura no vulneró el
derecho de petición de la EPS porque no es la entidad competente para pronunciarse sobre
los procedimientos de recobro.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 253
Constitucionales de América Latina

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Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
Servicios incluidos en el POS y el principio de integrali-
dad. La Sala reconoció que se vulneraba el derecho a la
salud si las autoridades y las EPS interpretaban de mane-
ra restrictiva los insumos que no estuvieran expresa-
mente anotados en el POS. Destacó que las exclusiones
del POS deben ser interpretadas conforme a un criterio de
integralidad tendiente a la recuperación de la salud.
De esta manera, si en el POS se encuentran incluidos
ciertos tratamientos o procedimientos, también debe
entenderse que lo están los implementos o servicios
necesarios para su realización. En consecuencia, la Sala
señaló que es procedente el recobro de los gastos de
dichos insumos o servicios ante el Fosyga. Tal criterio
se aplicó en nueve casos en los cuales se negó el sumi-
nistro de un lente intraocular (T-1855547, T-1858995,
T-1858999, T-1859088, T-1862038, T-1862046, T-1866944,
T-1867317, T-1867326). Igualmente, se aplicó para el caso
de un hombre que requería un trasplante de tráquea y
no tenía recursos para solventar la estadía en el lugar en
el cual se realizaría la cirugía (T-1338650).

iii) Fallas de regulación en el sistema de salud y ór-

denes encaminadas a que las autoridades adop-
ten medidas para reducir el déficit de protección

La Corte advirtió que las problemáticas destacadas

en los casos concretos no se trataban de situaciones
aisladas, sino que eran evidencia de los problemas jurí-
dicos de carácter general relacionados con el sistema
254 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
de protección del derecho a la salud. Por tanto, con-
sideró necesario corroborar si las fallas de regulación
implicaban una vulneración a las obligaciones constitu-
cionales consistentes en respetar, proteger y garantizar
el goce efectivo de la salud.

Específicamente, la Sala observó que para poder acce-

der a los servicios de salud, los usuarios debían acudir
a la acción de tutela, lo que entorpecía el acceso a tra-
tamientos médicos indispensables. Debido a lo ante-
rior, el Alto Tribunal consideró que esta resolución no
podía limitarse a adoptar órdenes encaminadas a resolver
solo los casos concretos, sino también que combatie-
ran las dificultades generales del sistema de salud. Para
lograr lo anterior, dividió los problemas estructurales en
cuatro grupos.

El primero incluyó los problemas relacionados con la

incertidumbre acerca del contenido de los planes de
beneficio y la desactualización de estos. Entre las difi-
cultades destacadas en este grupo se encontraron: la
diferencia de servicios abarcados en el régimen contri-
butivo y el plan subsidiario del Sistema de Seguridad
Social —lo que afecta especialmente a los menores de
edad—, la inexistencia de mecanismos ordinarios para
determinar si procede la aplicación de un tratamiento
no incluido en el POS y la negativa de las EPS de prestar
servicios que se encuentran incluidos en el POS. Todos
ellos, a criterio de la Sala, afectaban el derecho a la salud
 Diálogos entre Jueces y Juezas 255
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
porque obstaculizaban el acceso oportuno a los servi-
cios de salud.

El segundo grupo abarcó los tópicos relacionados con la

financiación del servicio de salud. Ahí se encontraron
problemas como la lentitud con la que el Fosyga resti-
tuye a las EPS los fondos erogados por la prestación de
servicios no incluidos en el POS, los requisitos estableci-
dos por el Fosyga para la restitución de los fondos a las
EPS, el retraso injustificado en el pago de reembolsos
ya aprobados por el Fosyga y la ineficiencia del sistema
actual de recobros. La Sala consideró que todos esos
inconvenientes generaban grandes dificultades para ga-
rantizar el derecho a la salud, pues el sistema diseñado
por el legislador debe contar con recursos económicos
suficientes y utilizables para abarcar los costos. De lo
contrario, no sería posible garantizar el goce efectivo de
dicha prerrogativa.

El tercer grupo incluyó a las fallas que provocan la

desinformación de los usuarios de los servicios de sa-
lud. En este punto, la Sala destacó que la falta de infor-
mación afecta el derecho de las personas a decidir
sobre el mejor tipo de afiliación para su caso particular
y cuál es la institución de salud más conveniente para
ellos. Finalmente, el último grupo se refirió a los proble-
mas derivados de la inexistencia de una cobertura uni-
versal. Al respecto, la Sala aclaró que, a pesar de que no
256 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
se ha conseguido un sistema de salud universal, si exis-
ten grandes esfuerzos de la autoridad para lograrlo.

Resolutivos

Conforme a todas las consideraciones expuestas previa-

mente, la Corte revocó las sentencias recurridas de 12
tutelas y confirmó diversas medidas cautelares decreta-
das para salvaguardar el derecho a la salud. Asimismo,
confirmó la resolución en la cual se negó la tutela a una
EPS en contra del Consejo Superior de Justicia. Además,
confirmó la resolución de 9 tutelas en las cuales se reco-
noció el derecho de las personas a acceder al servicio
del lente intraocular por estar contemplado en el POS,
sin que las EPS tuvieran la facultad de solicitar el reem-
bolso al Fosyga.

Por otra parte, la Corte emitió una serie de órdenes estruc-

turales, entre las cuales destacan las siguientes. Respec-
to los planes de beneficios, se le ordenó a la Comisión
Nacional de Regulación en Salud que actualizara y revi-
sara integralmente los POS mediante la participación
directa de la comunidad médica y de los usuarios del
sistema de salud. En dicha revisión integral se debía es-
pecificar con claridad qué estaba incluido o excluido de
los POS conforme al principio de integralidad. Para tal
efecto, cada año se debía revisar la estructura demográ-
fica de la población, el perfil epidemiológico y las con-
diciones financieras del sistema.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 257
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
Por su parte, la Comisión de Regulación en Salud debía
adoptar medidas para unificar los planes de beneficios
del régimen contributivo y del subsidiado, en el caso de
niños y niñas se debía realizar en un corto plazo y para
las personas adultas conforme las autoridades lo consi-
deraran viable, pero con sujeción a un programa. En este
sentido, se exhortó a la Comisión de Regulación en Sa-
lud para que adoptara un programa para la unificación
gradual de ambos regímenes.

En relación con la financiación del servicio de salud, la

Corte le ordenó al Ministerio de la Protección Social y
al administrador de la Fosyga que adoptaran medidas
para garantizar que el procedimiento de recobro solici-
tado por las EPS, fuera ágil y oportuno. Por lo tanto,
cuando se autorizaran servicios médicos debido a la
concesión de una acción de tutela, las EPS debían cum-
plir inmediatamente la orden de protección del dere-
cho a la salud y después podrían iniciar el procedimiento
de recobro una vez que el fallo se encontrara firme por-
que la resolución no fue impugnada o hubiera sido de
segunda instancia, sin que fuera necesario retrasar
el trámite con el pretexto del recurso de revisión ante la
Corte Constitucional.

Igualmente, la Corte le ordenó al Ministerio y al Consor-

cio Fidufosyga que diseñaran un plan de contingencia
para apresurar el trámite de los recobros atrasados, en
el cual se contemplara un cronograma de cumplimiento.
258 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
Igualmente, el Ministerio debía adoptar las medidas
indispensables para que el sistema de verificación, con-
trol y pago de las solicitudes de recobro funcionara
adecuadamente y que el Fosyga entregara los montos
monetarios en tiempo.

Respecto a la información en el sistema de salud, la

Corte le ordenó al Ministerio que adoptara las medidas
necesarias para que en el momento en el que una per-
sona se afiliara a una EPS se le entregara la información
correspondiente, en particular: i) la carta de los derechos
de los pacientes conforme a la Declaración de Lisboa de
la Asociación Médica Mundial; ii) las instituciones que
colaboran a la exigibilidad de esas prerrogativas; iii) la
información sobre la libertad de escogencia y de acce-
so oportuno a los servicios de salud.

Luego, se le ordenó al Ministerio que adoptara las me-

didas indispensables para implementar la cobertura
universal sostenible del Sistema General de Seguridad
Social en Salud en la fecha establecida por el legislador
(enero de 2010). Para tal efecto, era necesario informar
cada seis meses a la Corte y a la Defensoría del Pueblo
de los avances parciales de esa tarea. En el supuesto de
que no se lograra cumplir con esa meta, se debía de in-
formar los motivos y establecer una nueva fecha debi-
damente justificada.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 259
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
Finalmente, la Corte le ordenó al Ministerio de la Protec-
ción de Social, a la Procuraduría General de la Nación y
a la Defensoría del Pueblo que le informaran sobre el
número de tutelas interpuestas para reclamar el acceso
a servicios médicos. Tal informe debería ser analizado de
acuerdo con los demás indicadores sobre salud esta-
blecidos en la legislación, para así evaluar el impacto
de las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la
sentencia.
Normatividad Ÿ Artículos 13, 14, 15, 44, 48, 49, 53 y 86 de la Cons-
implicada titución Política de Colombia.
Ÿ Artículo 2° de la Ley 972 de 2005.
Ÿ Artículos 2°, 156, 157, 162, 171, 172, 180, 182, 188
y 214 de la Ley 100 de 1993.
Ÿ Artículos 1°, 2°, 3°, 7°, 9°, 13, 14, 15, 17, 25 y 39 de
la Ley 1122 de 2007.
Ÿ Artículos 43 y 115 de la Ley 715 de 2001.
Ÿ Artículo 617 del Estatuto Tributario.
Ÿ Artículo 331 del Código de Procedimiento Civil.
Ÿ Artículo 12 del Manual de Actividades, Interven-
ciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de
Salud en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
Ÿ Artículo 28 del Estatuto Orgánico de Presupuesto.
Ÿ Artículo 5° del Decreto Reglamentario 050 de
2003.
Ÿ Artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
260 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
Ÿ Artículos 12, 18, 57, 62 y 74 de la Resolución 5261
de 1994.
Ÿ Artículos 6°, 15, 16, 17, 24 y 25 de la Resolución
2933 de 2006.
Ÿ Resolución 3797 de 2004.
Ÿ Resolución 13437 de 1991.
Ÿ Resoluciones 5261 de 1994, 5061 de 1997, 2948
de 2003, 3797 de 2004, y 2933 de 2006 (arts. 4, 7
y 25) del Ministerio de la Protección Social.
Ÿ Decretos 1485 y 1983 de 1994, 2357 de 1995, 806
de 1998 y 1703 de 2002.
Ÿ Acuerdos 8 de 1994, 83 de 1997, 100 de 1998,
228 y 244 de 2003, 260 de 2004 (arts. 1-7, 11 y 12)
y 365 de 2007 (art. 2) del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud (CNSS).
Jurisprudencia Corte Constitucional de Colombia
citada en la
Ÿ Sentencia SU-225 de 1998 (derechos subjetivos
Sentencia
de aplicación inmediata).
Ÿ Sentencias T-227 de 2003, T-418 de 1992, T-419
de 1992, T-135 de 1994, T-703 de 1996, T-859 de
2003 y T-016 de 2007 (concepto de derecho fun-
damental).
Ÿ Sentencias T-060 de 2007 y T-148 de 2007 (viola-
ciones o amenazas a un derecho fundamental).
Ÿ Sentencias T-076 de 2008, T-631 de 2007 y T-837
de 2006 (prestaciones exigibles y justiciables).
 Diálogos entre Jueces y Juezas 261
Constitucionales de América Latina

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Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
Ÿ Sentencia C- 811 de 2007 (régimen de salud para
parejas del mismo sexo).
Ÿ Sentencia C-117 de 2008 (facultades jurisdiccio-
nales de la Superintendencia Nacional de Salud).
Ÿ Sentencias T-406 de 1992, T-328 de 1993, T-860
de 2003, T-223 de 2004 y T-538 de 2004 (conexi-
dad de los derechos sociales).
Ÿ Sentencia T-845 de 2006 (derecho a la salud
como derecho fundamental autónomo).
Ÿ Sentencias T-595 de 2002, T-792 de 2005, T-133
de 2006 y T-884 de 2006 (progresividad de los de-
rechos sociales).
Ÿ Sentencias T-749 de 2001, T-490 de 2006, T-198
de 2004, T-676 de 2002 y T-757 de 1998 (servi-
cios de salud estéticos).
Ÿ Sentencias T-698 de 2001, sentencia T-946 de
2002 y T-752 de 2007 (tratamientos de fertilidad).
Ÿ Sentencias T-236 de 1998, T-475 de 2000, T-743
de 2001, T-567 de 2002, T-213 de 2003 y T-975 de
2007 (implante coclear requeridos por niños y
niñas).
Ÿ Sentencia T-083 de 2008 (servicios médicos or-
denados por médicos externos).
Ÿ Sentencia T-855 de 2004 (allanamiento de mora
de la EPS).
Ÿ Sentencia T-025 de 2006 (actualización de los
POS).
262 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

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Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
Ÿ Sentencias T-271 de 2001, T-696 de 2003, T-834
de 2003, T-065 de 2004, T-095 de 2005, T-414 de
2005 y T-662 de 2005 (carencia de objeto de la
tutela).
Ÿ Sentencia T-730 de 2006 (derecho a reclamar el
suministro de los servicios contenidos en el POS).
Ÿ Sentencia SU-480 de 1997 (prestación de servi-
cios médicos no incluidos en el POS).
Ÿ Sentencias T-326 de 2008, T-098 de 2008, T-886
de 2007, T-1855574, T-1858995, T-1858999,
T-1859088, T-1862038, T-1862046, T-1866944,
T-1867317 y T-1867326 (obligación de suministrar
insumos para operaciones quirúrgicas incluidas
en el POS).
Ÿ Sentencias T-652 de 2006, T-913 de 2007, T-959
de 2004 y T-899 de 2007 (desigualdad entre el
régimen subsidiario y el régimen contributivo).
Ÿ Sentencias T-434 de 2006 y T-826 de 2007 (demo-
ra en el tratamiento como vulneración al derecho
a la salud).
Ÿ Sentencias T-859 de 2003, T-1278 de 2005 y
T-959 de 2004 (prohibición de negar servicios
incluidos en el POS).
Ÿ Sentencias C-289 de 2008 y C-260 de 2008 (flujo
de efectivo en el sistema de salud).
Ÿ Sentencia C-137 de 2007 (atención básica gra-
tuita del servicio de salud).
 Diálogos entre Jueces y Juezas 263
Constitucionales de América Latina

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(Sala Segunda de Revisión)
Ÿ Sentencias T-005 de 1995, T-295 de 1997, T-013
de 2003, T-1202, T-1287 de 2005 y T-387 de 2006
(incumplimiento del empleador de la obliga-
ción de afiliar a empleados).
Ÿ Sentencia T-849 de 2006 (alcance de la agencia
oficiosa en tutela).
Ÿ Sentencias T-101 de 2006 (errores en el sistema
de selección de beneficiarios)
Ÿ Sentencia T-277 de 2004 (acceso a servicios de
salud).
Ÿ Sentencias C-1041 de 2007 y T-010 de 2004 (liber-
tad de escogencia, integración vertical en el sec-
tor salud)
Ÿ Sentencias T-866 de 2006, T-1052 de 2006, T-752
de 1998, T-1227 de 2000, T-984 de 2003, T-818 de
2006 y T-341 de 2002 (obligación de informar al
paciente sobre la autoridad de salud que debe
suministrar el servicio).
Ÿ Sentencias T-480 de 2002, T-452 de 2001 y T-053
de 2002 (obligaciones frente a servicios no in-
cluidos en el Plan Obligatorio de Salud).
Ÿ Sentencia T-524 de 2001 (atención prioritaria en
casos urgentes).
Ÿ Sentencia T-1093 de 2002 (incumplimiento del
empleador en el pago de aportes al sistema de
seguridad social en salud).
Ÿ Sentencias T-378 de 2000, T-741 de 2001, T-786
de 2001, T-476 de 2004, T-1138 de 2005, y T-500
264 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
de 2007 (médico tratante, médico no adscrito,
médico externo).
Ÿ Sentencias T-862 de 1999, T-960 de 2001, T-237
de 2002, T-871 de 2004, T-887 de 2006 y T-940 de
2006 (acceso a un examen diagnóstico).
Ÿ Sentencias T-575 de 1998, T-736 de 2004, T-969
de 2007 y T-070 de 2008 (acceso a servicios mé-
dicos incluidos en los POS).
Ÿ Sentencias T-484, T-499, T-505, T-533, T-548 y
T-571 de 1992; T-067 de 1994; SU-043; T-165; T-271
y T-478 de 1995 y T-042 de 1996 (acceso al servi-
cio de salud no autorizado por la entidad).
Ÿ Sentencias T-125 y T-224 de 1997; T-395, T-628 y
T-691 de 1998; C-1316 y T-1204 de 2000; T-080,
T-280 y T-543 de 2002; T-591 de 2003; T-058, T-750,
T-828, T-829, T-833, T-868, T-882, T-901 de 2004;
T-024, T-074, T-069, T-086 y T-1022 de 2005; T-557
de 2006; T-565, T-788 y T-1079 de 2007 (acceso a
servicios de salud que se requieren y no están in-
cluidos en los planes obligatorios de salud).
Ÿ Sentencias T-344 de 2002; T-616 de 2004; T-007,
T-171, T-976, T-1126 y T-1164 de 2005; T-130, T-461,
T-489, T-523 de 2007, T-840 y T-939 de 2007; T-159,
C-463 y T-144 de 2008 (conflicto entre médico
tratante y Comité Técnico Científico).
Ÿ Sentencias T-225 de 2007; C-710 y T-510 de 2005;
T-1091, T-744, T-617 y T-734 de 2004; T-062 de
2003; C-112, C-089 y C-542 de 1998 (pagos
 Diálogos entre Jueces y Juezas 265
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
moderadores y barreras al acceso a los servicios
de salud).
Ÿ Sentencias T-391 de 2004; T-1083, T-1066, T-1008
de 2006 y T-044 de 2007 (determinación de la
capacidad económica, concepto de carga so-
portable).
Ÿ Sentencias T-296, T-973 de 2006; T-683 y T-819
de 2003; T-1120, T-1207 de 2001; T-906, T-861,
T-699, T-447, T-279 y T-113 de 2002; T-867, T-002
de 2003; T-236A y T-805 de 2005 ; T-888 de 2006;
T-846 de 2006, T-1153 de 2003, T-1167 de 2004
y T-965 de 2007; T-037 de 2007; T-413 de 2004 y
T-219 de 2006 (cargas probatorias de la inca-
pacidad económica y condicionamientos del
servicio).
Ÿ Sentencia T-085 de 2007 (prestación del servicio
de salud oportuna y eficiente).
Ÿ Sentencia T-597 de 1993 (calidad del servicio de
salud).
Ÿ Sentencias T-179 de 2000, T-1019, T-136 de 2004,
T-1059 de 2006 y T-421 de 2007 (principio de in-
tegralidad).
Ÿ Sentencias T-350 de 2003, T-962 de 2005, T-459
de 2007, T-900/02, T-197 de 2003, T-814 de 2006
(transporte y estadía como medio para acceder
a un servicio de salud).
Ÿ Sentencias T-635 de 2001, T-614 de 2003, T-881
de 2003, T-1111 de 2003, T-258 de 2004, T-566 de
266 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
2004 y T-1016 de 2006 (derecho a acceder a los
servicios de salud libre de obstáculos burocráti-
cos y administrativos).
Ÿ Sentencias T-059 de 2007, T-841 de 2006, T-467
de 2004, T-127 de 2007 y T-739 de 2004 (princi-
pio de continuidad).
Ÿ Sentencias T-730 de 1999, T-807 de 1999, T-477
de 2000, T-530 de 2005 y T-838 de 2005 (protec-
ción especial de mujeres embarazadas).
Ÿ Sentencias T-808 de 2004, T-908 de 2004, T-687
de 2005, T-1228 de 2005 y T-764 de 2006 (pro-
tección especial de personas mayores).
Ÿ Sentencias T-396 de 1996, T-1671 de 2000, T-625
de 2006, T-1070 de 2006 y T-631 de 2007 (protec-
ción especial de personas con discapacidad).
Ÿ Sentencias T-534 de 1992, T-376 de 1997, T-762
de 1998, T-393 de 1999, T-107 de 2000, T-1177 de
2000 y T-493 de 2004 (derecho fundamental a la
salud de personas vinculadas a las Fuerzas Ar-
madas).
Ÿ Sentencias T-824 de 2002, T-956 de 2003, T-581 y
T-738 de 2004 y T-063 de 2007 (derecho funda-
mental a la salud de las personas privadas de la
libertad).
Ÿ Sentencias C-507 de 2004; T-556, T-514 y T-415 de
1998; T-408 de 1995; T-287 de 1994; T-531 de 1992;
T-075 de 1996; T-046 de 1999; T-117 de 1999;
T-093 de 2000; T-1004 de 2006; T-889A de 2006;
 Diálogos entre Jueces y Juezas 267
Constitucionales de América Latina

Corte Constitucional de Colombia

Tribunal
(Sala Segunda de Revisión)
T-695 de 2007 y T-153 de 2000 (derechos funda-
mentales de los niños y las niñas).
Ÿ Sentencias T-977 de 2006 (acceso a vacunas para
prevenir el contagio de enfermedades).
Ÿ Sentencias T-492, T-201 y T-134 de 2007 (derecho
a recibir tratamiento médico).
Sentencia https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/2008/
completa T-760-08.htm
 Corte Constitucional del Ecuador

Línea jurisprudencial

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

Sentencias Jueza Vicepresidenta Daniela Salazar Marín

enviadas por la
Datos de las Ÿ No. 335-13-JP/20, 12 de agosto de 2020.
sentencias que Ÿ No. 897-11-JP/20, 12 de agosto de 2020.
integran la Ÿ No. 159-11-JH/19, 26 de noviembre de 2019.
línea Ÿ No. 0014-19-IN, 27 de marzo de 2019.
jurisprudencial Ÿ No. 090-15-SEP-CC (Caso No. 1567-13-EP), 25 de
marzo de 2015.
Ÿ No. 002-14-SIN-CC (Caso No. 0056-12-IN y 003-12-
IA-Acumulados), 14 de agosto de 2014.
Área/Materia Movilidad humana
Síntesis de la El artículo 40 de la Constitución de la República del
línea Ecuador reconoce el derecho a migrar. A lo largo de
jurisprudencial las sentencias que integran esta línea jurispruden-
cial, la Corte Constitucional del Ecuador ha ampliado la

269
270 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

protección de tal derecho. Por ejemplo, en las senten-

cias No. 897-11-JP/20, No. 159-11-JH/19 y No. 0014-
19-IN, destacó que las personas en movilidad son sujetos
de atención prioritaria por su situación de vulnerabi-
lidad, y por ello, el Estado debe tomar medidas para
garantizar la protección especial de sus derechos hu-
manos sin ningún tipo de discriminación. En particular,
en el caso No. 0014-19-IN la Corte concluyó que los
requisitos establecidos en los acuerdos ministeriales
impugnados habían impedido el ingreso al territorio
ecuatoriano y eso promovió la migración irregular e
insegura, por lo que la vulnerabilidad de las personas
migrantes incrementó. Por otro lado, en la sentencia
No. 159-11-JH/19 el Alto Tribunal ecuatoriano deter-
minó que el derecho a migrar implica el respeto a la
facultad que tienen todas las personas de trasladarse, y
la garantía de que dicho traslado ocurra en condiciones
dignas, tanto en el lugar de origen, tránsito, destino y
retorno.

Además de las anteriores aportaciones, esta línea juris-

prudencial sobre movilidad humana ha desarrollado
los siguientes rubros:

1. Garantías mínimas del debido proceso

Al respecto, en la sentencia No. 897-11-JP/20 la Corte

Constitucional del Ecuador determinó que todas las
personas en situación de movilidad que enfrentan
 Diálogos entre Jueces y Juezas 271
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

algún procedimiento para determinar su condición

migratoria deben contar con un intérprete calificado y
capacitado cuando su idioma natal no sea el del Estado
receptor. Además, puntualizó que quien se encarga de
conducir la entrevista en ningún momento puede ha-
cer las veces de intérprete.

En relación con el derecho a la defensa, el Alto Tribunal

del Ecuador señaló en la sentencia No. 1567-13-EP
que tal derecho se basa en la igualdad procesal, es un
pilar del debido proceso y se encarga de asegurar que
todas las personas puedan tener los medios necesarios
para que puedan exigir el respeto a sus derechos dentro
de un proceso. Por su parte, en la sentencia No. 335-
13-JP/20 mencionó que todo procedimiento adminis-
trativo está regido por las garantías mínimas del debido
proceso legal, y por ello, en los procedimientos de revo-
catoria de nacionalidad es indispensable agotar todos
los medios necesarios para hacer una notificación.
Además, si se incumple con este derecho, también se
puede lesionar el derecho a la nacionalidad porque no
se le permite a la persona afectada oponerse al proce-
dimiento que se le notifica. Respecto a procedimientos
que afecten la nacionalidad de una persona, la Corte
también señaló que el Estado debe realizar un análisis
individualizado sobre los efectos de la decisión para
evitar que la persona se vuelva apátrida o quede en una
situación migratoria irregular.
272 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

Finalmente, en la sentencia No. 159-11-JH/19 la Corte

Constitucional agregó que se puede vulnerar el dere-
cho al debido proceso cuando la persona que enfrenta
algún procedimiento migratorio: no es informada sobre
sus derechos ni sobre el proceso de deportación, no es
escuchada en sus motivaciones, no tiene asistencia
consular, no se le notifica del comienzo o fin del proce-
so de deportación, no se le lleva ante una autoridad
competente, y cuando la audiencia de deportación no
se apega a las formalidades ni al plazo establecidos en
la ley.

2. Derecho a solicitar asilo o refugio y no devolución

En relación con el derecho a la no devolución, la Corte

ecuatoriana señaló en los casos No. 1567-13-EP y
No. 897-11-JP/20 que este derecho es considerado
una piedra angular del derecho de asilo y del derecho
internacional de las personas refugiadas que deriva del
ius cogens. Además, en el último caso citado, destacó
que a pesar de que el principio de no devolución no
tiene un contenido uniforme, ello no impide que pueda
ser interpretado de manera integral y desde una visión
más favorable. En este sentido, las personas refugiadas
están protegidas por el derecho a la no devolución,
incluso cuando no hayan sido admitidas legalmente en
el Estado receptor y pueden ser devueltas o expulsadas
a un país donde su vida, libertad e integridad, o la de
sus familiares corran peligro. Por otro lado, este derecho
 Diálogos entre Jueces y Juezas 273
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

también implica que las autoridades hagan un análisis

adecuado y pormenorizado de cada solicitud de asilo, y
si derivado de este se tiene una resolución negativa
que afecte la situación migratoria de la persona peticio-
naria, la autoridad competente debe notificarle las al-
ternativas que tiene a su disposición para regularizar su
situación, y además, debe darle un plazo razonable para
que ejecute alguna de las opciones que se le presentaron.

La Corte Constitucional en el caso No. 1567-13-EP

puntualizó que el derecho al refugio y no devolución
obliga a los Estados a asegurar que las personas disfru-
ten de un contenido mínimo de los derechos protegi-
dos, en particular, a recibir y a acceder un tratamiento
adecuado y eficaz en la solicitud de refugio. Igualmen-
te, en el caso No. 0014-19-IN, la Corte fortaleció el
principio de no devolución y dijo que una persona no
podía ser rechazada en la frontera o expulsada sin que
se hubiera analizado adecuadamente y de manera indi-
vidual su petición pues, el Estado tiene la obligación de
verificar y observar las posibles necesidades especiales
de protección internacional que requiere cada persona.

Finalmente, en la sentencia No. 002-14-SIN-CC la Corte

Constitucional señaló que, si bien el refugio equivale a
un derecho humano, eso no implica que pueda res-
tringirse la potestad del Estado para determinar la
admisibilidad o inadmisibilidad de una petición de re-
fugio, siempre que tal procedimiento asegure las ga-
rantías del debido proceso.
274 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

3. Derecho de petición

En el caso No. 1567-13-EP la Corte estableció que el

derecho de petición tiene jerarquía constitucional y su
objetivo es permitirle a las personas acceder de manera
directa a la administración pública para realizar peticio-
nes que deben ser resueltas de manera oportuna, clara
y motivada. Por tanto, este derecho se lesiona cuando
no se da respuesta a la petición o esta es tardía, y en cam-
bio queda satisfecho cuando la solicitud recibe respuesta
pronta y de fondo por la autoridad competente.

4. Tutela judicial efectiva

En las sentencias No. 897-11-JP/20 y No. 335-13-

JP/20 la Corte señaló que debido a la vulnerabilidad
que enfrentan las personas en situación de movilidad hu-
mana, la acción de protección es una vía eficaz para pro-
teger sus derechos ante decisiones que requieren una
respuesta inmediata porque enfrentan el riesgo de ser
deportadas o expulsadas, y ello puede poner en riesgo
su vida, seguridad e integridad.

Igualmente, en el caso No. 1567-13-EP la Corte señaló

que, para garantizar la tutela judicial efectiva, los tribu-
nales deben emitir resoluciones que garanticen los de-
rechos constitucionales y consagrados en los tratados
internacionales, en particular todos aquellos que hacen
referencia a los derechos de refugio y no devolución.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 275
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

También destacó que la acción extraordinaria de pro-

tección es un mecanismo constitucional de garantía en
contra de sentencias, autos definitivos y resoluciones con
fuerza de sentencia, de las que se originan violaciones
al debido proceso u otros derechos constitucionales
protegidos. Además, al ser de naturaleza subsidiaria,
permite que existan pronunciamientos en materia de
reparación del daño sobre derechos vulnerados en el
procedimiento ordinario.

El último aporte de esta línea jurisprudencial sobre la

tutela judicial efectiva en los casos de movilidad hu-
mana es el caso No. 159-11-JH/19, en el cual, la Corte
resolvió que el habeas corpus es un mecanismo ade-
cuado y eficaz para reparar los derechos violados de las
personas en situación de movilidad porque tal garantía
fue diseñada para conocer y reparar violaciones a la liber-
tad de movimiento e integridad durante la privación de
la libertad.

5. Privación de la libertad

En las sentencias No. 159-11-JH/19 y No. 335-13-

JP/20 la Corte Constitucional estipuló que toda medi-
da que limite la libertad ambulatoria de las personas
migrantes es considerada una detención, y por tanto,
se deben respetar las garantías mínimas que derivan del
derecho a la libertad personal. Entre estas se encuen-
tran: estar separadas de las personas que cometieron
276 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

infracciones penales, tener una alimentación adecuada,

no ser detenidas de manera extendida o indefinida, no
mantenerlas incomunicadas, que el lugar de la deten-
ción tenga condiciones de higiene y garantice su inte-
gridad física, informarles de las razones por las que se
limitó su ingreso al país, tener un traductor, comunicar-
se con su consulado y permitirles el acceso a la asisten-
cia consular, y contar con un defensor o defensora de
su elección. Igualmente, la Corte destacó que la reten-
ción de personas en las instalaciones de detención o
zonas de tránsito o internacionales en los aeropuertos
es una forma de detención migratoria.

Por otra parte, en la sentencia No. 159-11-JH/19 reafir-

mó que el incumplimiento de una disposición migratoria
no puede ser tratada ni entendida como una infracción
de carácter penal. Es decir, las personas migrantes no
pueden ser sancionadas penalmente por su condición
migratoria, por lo que no se les puede privar de su liber-
tad ni iniciar un proceso de deportación que derive
de tal privación.

6. Criminalización de la migración

En los casos No. 159-11-JH/19 y No. 335-13-JP/20 la

Corte Constitucional del Ecuador corroboró que existía
un conjunto de prácticas por parte de los actores del
Estado que evidenciaban que las detenciones de mi-
grantes se estaban cometiendo en un contexto de
 Diálogos entre Jueces y Juezas 277
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

criminalización, a pesar de ser una prohibición expresa

en la normatividad interna. En este sentido, remarcó
que ninguna persona puede ser sometida a sanciones
penales por su condición de movilidad humana y pre-
cisó que cualquier falta migratoria tiene carácter admi-
nistrativo. A esto se suma lo referido en la sentencia
No. 335-13-JP/20, en la cual se dispuso que esta prác-
tica criminalizadora puede lesionar el derecho a migrar.

7. Reparación integral

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia

No. 897-11-JP/20 ordenó medidas de no repetición
como la capacitación de autoridades y la elaboración de
un instructivo para regular el acceso a un intérprete
calificado y capacitado. Por otro lado, en la sentencia
No. 159-11-JH/19 el Alto Tribunal del Ecuador deter-
minó que la propia sentencia era una forma de repara-
ción al ser una forma de reconocer la responsabilidad del
Estado ante la vulneración de los derechos humanos
de las personas en situación de movilidad humana.
Además, la Corte ordenó que le otorgaran a la persona
la nacionalidad ecuatoriana por naturalización sin
costo. También decretó la publicación y difusión de la
sentencia para cumplir con la obligación de no repe-
tición, y finalmente, incluyó una reparación económica
y un monto adicional de compensación para la víctima
de las violaciones de derechos humanos en el caso
concreto.
278 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

Las sentencias http://portal.corteconstitucional.gob.ec:8494/Buscador

que integran Relatoria.aspx
esta línea
jurisprudencial
pueden ser
consultadas en
el siguiente
enlace
 Resumen de la sentencia No. 335-13-JP/20

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

Sentencia Jueza Vicepresidenta Daniela Salazar Marín

enviada por la
Número de Sentencia No. 335-13-JP/20
sentencia
Fecha 12 de agosto de 2020
Área/Materia Movilidad humana
Palabras clave Debido proceso en la revocatoria de nacionalidad por
naturalización, derecho a la nacionalidad, apatridia, de-
tención migratoria, derechos a la libertad e integridad
personales, derecho a migrar y derecho a la tutela judi-
cial efectiva.
Temas de La Corte analizó las garantías del debido proceso que
controversia deben regir en el procedimiento de revocatoria de la
nacionalidad por naturalización de una persona, la de-
tención migratoria en aeropuertos o zonas de tránsito o
internacionales, y la idoneidad de la acción de protec-
ción para la tutela de los derechos en casos de revoca-
toria de nacionalidad.

279
280 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

Antecedentes El 16 de julio de 2010, el Ministerio de Relaciones Exterio-

del caso res y Movilidad Humana de Ecuador (MREMH), mediante
Resolución No. 000598, declaró lesivo el acto adminis-
trativo contenido en la Resolución No. 252-SRG/D-2009
por medio de la cual había reconocido en septiembre
del año anterior la nacionalidad ecuatoriana por natu-
ralización del Sr. Ivanio Manuel González Courriel (origi-
nario de Cuba). Por lo cual, le suspendió el goce de los
derechos inherentes a la nacionalidad por naturaliza-
ción y dispuso que se inactivara y retirara su pasaporte,
argumentando que el certificado de movimiento migra-
torio proporcionado por el accionante en su solicitud
de nacionalidad por naturalización era falso. El 8 de sep-
tiembre de ese mismo año, el MREMH publicó en un
boletín de prensa los nombres de las personas respecto
de las cuales había declarado lesivos los actos adminis-
trativos que concedieron la nacionalidad por naturaliza-
ción, entre los cuales figuraba el nombre del accionante.

El Sr. González manifestó que tuvo conocimiento de la

revocatoria de la nacionalidad cuando salió hacia Cuba
para visitar a su familia el 27 de octubre de 2011, des-
pués de ser abordado por funcionarios de migración
quienes le indicaron que su cédula y pasaporte habían
sido revocados el año anterior y confiscaron sus docu-
mentos. Lo anterior, sorprendió al accionante pues
incluso había podido votar en 2011. El Sr. González no
pudo ingresar a Cuba pues al adquirir la nacionalidad
ecuatoriana había renunciado a la nacionalidad cubana
 Diálogos entre Jueces y Juezas 281
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

y fue devuelto el 31 de octubre a Ecuador, donde per-

maneció detenido en el aeropuerto de Guayaquil por más
de tres días.

El 31 de enero de 2013, el Sr. González presentó una

acción de protección en contra de diversas autoridades
respecto a la resolución de 16 de julio de 2010 emitida
por el MREMH, afirmando que no había sido notificado.
La acción de protección fue declarada sin lugar por el
juez del Juzgado Cuarto de Tránsito del Guayas, por
lo que el Sr. González interpuso recurso de apelación,
el cual fue rechazado por la Tercera Sala de lo Penal,
Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del
Guayas.

El 14 de noviembre de 2013, el Tribunal Distrital Con-

tencioso Administrativo de Quito declaró la nulidad de
la resolución mediante la cual se había reconocido la
nacionalidad ecuatoriana por naturalización a favor
del Sr. González, así como la legalidad de la resolución
mediante la cual se había declarado lesivo dicho acto.
El accionante se trasladó a Estados Unidos al no poder
regularizar su situación migratoria en Ecuador, don-
de reside.
Desarrollo La Corte Constitucional analizó el caso concreto a partir
de cinco preguntas relacionadas, en términos generales,
con los siguientes temas: 1) revocatoria de nacionalidad
por naturalización y derecho al debido proceso; 2) revo-
catoria de nacionalidad por naturalización y derecho a
282 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

la nacionalidad; 3) detención migratoria y derechos a la

libertad e integridad personales; 4) detención migrato-
ria y derecho a migrar, y 5) acción de protección como
vía idónea para tutelar derechos en el marco de actos
administrativos en casos de movilidad humana.

1. ¿La revocatoria de la nacionalidad ecuatoriana

por naturalización del accionante vulneró su
derecho al debido proceso?

De acuerdo con la Corte Constitucional, un acto de

declaratoria de lesividad, por regla general, carece de la
aptitud jurídica para revocar de forma definitiva y direc-
ta los efectos de un acto administrativo previo. En este
sentido, el único efecto consistiría en habilitar a la ad-
ministración pública a presentar la acción de lesividad
ante los tribunales de lo contencioso administrativo.
No obstante, la resolución emitida por el MREMH tuvo por
efecto revocar la nacionalidad del accionante, dispo-
niendo la caducidad y el retiro de sus documentos,
previo a que el tribunal contencioso administrativo
declarara la nulidad de la resolución por medio de la
cual se le otorgó la nacionalidad por naturalización y de-
terminara la legalidad de la declaratoria de lesividad,
la cual fue realizada sin convocar a audiencia.

En este contexto, la Corte señaló que todo procedimien-

to administrativo, incluido aquel que pueda impactar el
derecho a la nacionalidad de una persona, debe estar
regido por las garantías mínimas del debido proceso
 Diálogos entre Jueces y Juezas 283
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

legal. Con relación al caso concreto, el procedimiento

de lesividad que llevó a revocar la nacionalidad del accio-
nante implicó la vulneración de varias garantías míni-
mas de debido proceso a raíz de la falta de notificación
de la existencia de dicho procedimiento. Al haberse ini-
ciado de manera unilateral, sin que la persona afectada
fuera notificada, el accionante no pudo participar en
el procedimiento, presentar argumentos y pruebas, ni
interponer recursos en contra de la decisión. Asimismo,
la Corte Constitucional manifestó que la revocatoria de
nacionalidad debe producirse en el marco de proce-
dimientos individualizados y no masivos, mediante una
notificación previa y personal permitiendo a la persona
comparecer y oponerse a dicho procedimiento. Así, res-
pecto a procedimientos que podrían tener un impacto
en el derecho a la nacionalidad, la Corte sostuvo que
la notificación previa es un componente esencial de la
garantía del debido proceso, pues de ello depende
la salvaguarda de otras garantías y determinó que, en
procedimientos relacionados con la revocatoria de na-
cionalidad, sólo después de haber agotado todos los
medios para localizar a una persona es que la entidad
competente puede hacer uso de la notificación median-
te la prensa.

Con base en tales consideraciones, la Corte concluyó

que la falta de notificación del inicio del procedimiento
administrativo de declaratoria de lesividad violó el ar-
tículo 76 de la Constitución de la República y ubicó al
284 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

accionante en un estado de indefensión, impidiendo

el ejercicio de las garantías del debido proceso que tie-
nen como presupuesto la debida notificación.

2. ¿La revocatoria de la nacionalidad ecuatoriana

por naturalización del accionante vulneró su de-
recho a la nacionalidad?

De acuerdo con la Corte Constitucional, la privación de

nacionalidad resulta arbitraria cuando no se respetan
las garantías del debido proceso y no se permite a la per-
sona afectada oponerse a tal medida. Aunado a lo ante-
rior, la Corte estimó necesario determinar un factor
adicional que fue omitido por el MREMH y reforzó la arbi-
trariedad de la decisión, a saber: la ausencia de un aná-
lisis individualizado de los efectos de la revocatoria de
la nacionalidad y las posibles necesidades de protección
internacional. De acuerdo con el accionante, la revoca-
toria de la nacionalidad ecuatoriana por naturalización
lo ubicó en una situación de desprotección porque con-
forme a la legislación cubana, al momento de adquirir
una segunda nacionalidad se pierde de manera auto-
mática la ciudadanía cubana.

Al mismo tiempo, la Corte aclaró que esto no significa

que el Estado o la autoridad competente no pueda ini-
ciar un trámite para la revocatoria de nacionalidad por
naturalización conforme a la normativa interna que
corresponda, mientras dicha normativa y su aplicación
respeten la dignidad de las personas. En este contexto,
 Diálogos entre Jueces y Juezas 285
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

la Corte reconoció la facultad del Estado para regular el

derecho a la nacionalidad, indicando que cualquier
procedimiento que afecte este vínculo entre la persona
y el Estado debe respetar las garantías del debido pro-
ceso y necesita de un análisis individualizado sobre los
efectos de la decisión para proteger a la persona de no
poder acceder a nacionalidad alguna (apatridia) o que-
dar en una situación migratoria irregular. Al respecto,
la Corte sostuvo que la autoridad debe garantizar que la
decisión administrativa no genere que la persona sea
apátrida y, de ser este el caso, debe reconocerle la pro-
tección internacional necesaria conforme a los instru-
mentos internacionales.

En conclusión, la Corte determinó que la falta de debi-

da diligencia en el marco del procedimiento de revoca-
toria de la nacionalidad ecuatoriana por naturalización
del accionante, y la ausencia de un análisis individuali-
zado respecto a los efectos que esta revocatoria tendría
en el accionante, configuraron una privación arbitraria de
su derecho a la nacionalidad y en consecuencia vulne-
raron el artículo 6 constitucional.

3. ¿La alegada detención del accionante en el aero-

puerto de Guayaquil vulneró sus derechos a la
libertad e integridad personales?

De acuerdo con la Corte Constitucional, toda medida

que limite la libertad ambulatoria de una persona mi-
286 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

grante constituye una detención y exige el respeto de

las garantías mínimas que derivan del derecho a la liber-
tad personal reconocidas en la Constitución y en los
instrumentos internacionales, indistintamente de la
denominación que se le dé a la detención migratoria
y del tipo de instalación física en la que se encuentre
retenida. En este sentido, la retención de personas en
las instalaciones de detención o zonas de tránsito o
internacionales en los aeropuertos es una forma de
detención migratoria.

Con relación al caso concreto, la Corte puntualizó que

el accionante refirió haber sido detenido por agentes
de migración en el aeropuerto por tres días, sin haber
sido notificado sobre la razón y motivos de su deten-
ción, mientras dichos agentes determinaban cuál era
su condición migratoria para ingresar al país. En este
sentido, la Corte manifestó que las autoridades de mi-
gración no pueden detener a una persona migrante sin
orden judicial, de lo contrario, dicha detención sería
considerada ilegal y arbitraria. Asimismo, en opinión de
la Corte, los agentes migratorios omitieron considerar
que la detención del Sr. González en el aeropuerto for-
mó parte de un conjunto de prácticas contrarias al
artículo 40 constitucional que, conforme a la manera en
que lo ha interpretado la Corte, incorpora la prohibi-
ción de criminalización de la migración, principio con-
sagrado también en la Ley Orgánica de Movilidad
Humana. En virtud de dicho principio, ninguna persona
 Diálogos entre Jueces y Juezas 287
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

puede ser sometida a sanciones penales por su condi-

ción de movilidad humana y cualquier falta migratoria
tiene carácter administrativo.

Aunado a lo anterior, la Corte sostuvo que, si bien po-

drían existir situaciones excepcionales que requieran
que los agentes de migración en aeropuertos limiten el
ingreso inmediato de ciertas personas extranjeras, los
objetivos perseguidos para ello en ninguna circunstan-
cia pueden permitir que la persona sea retenida de
manera extendida o indefinida en el aeropuerto y sin
ninguna garantía procesal. La retención de una persona
migrante por más de 24 horas en las zonas de tránsito
o internacionales en los aeropuertos constituye una de-
tención arbitraria y corresponde a la autoridad de con-
trol migratorio permitir el ingreso regular de la persona
a territorio ecuatoriano. Al respecto, la Corte indicó que
las personas a las que se limite el ingreso a territorio
nacional y sean retenidas temporalmente por menos
de 24 horas tienen el derecho a recibir un trato digno, al
tiempo que refirió a las condiciones y garantías que han
de respetarse en dichas situaciones, incluidas entre
otras: a no ser incomunicadas en cuartos de detención
u otro tipo de instalaciones; a ser informadas de las ra-
zones por las cuales se limitó su ingreso; a acceder a un
intérprete o traductor; a solicitar protección internacio-
nal; a comunicarse con el consulado de su país y acce-
der a la asistencia consular, y a contar con una defensora
288 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

o defensor de su elección. Finalmente, la Corte Consti-

tucional estimó necesario referirse a los efectos de la
privación de libertad sobre la integridad personal de
la persona detenida. En el caso concreto, el accionante
fue incomunicado y se encontró bajo condiciones con-
trarias a su derecho a integridad personal, incluida la
ausencia de un lugar adecuado para dormir y la falta de
provisión de alimentos.

En este apartado, la Corte concluyó que se vulneraron

los derechos a la libertad e integridad personales del
accionante, reconocidos en los artículos 77.1 y 66.3 de
la Constitución, a través de su detención en el aero-
puerto, al tiempo que se violó el artículo 40 de la Cons-
titución por cuanto la detención del accionante consti-
tuyó una forma de criminalización de la migración.

4. ¿La alegada detención del accionante en el aero-

puerto de Guayaquil vulneró su derecho a migrar?

El derecho a migrar está reconocido en el artículo 40

de la Constitución de Ecuador y, de acuerdo con la Cor-
te, este derecho no se limita a la libertad de circulación,
pues parte del reconocimiento de los riesgos y factores
que obligan a las personas a salir de su lugar de origen
o residencia habitual teniendo así un alcance y protec-
ción mayores que abarcan todo el proceso migratorio.
Al respecto, la Corte subrayó que dicha disposición
constitucional representa un cambio de paradigma en el
tratamiento jurídico de la movilidad humana y expresó
 Diálogos entre Jueces y Juezas 289
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

que la incorporación de este derecho a la Constitución

constituye un avance hacia un enfoque que reconoce
a las personas migrantes como sujetos de derechos,
con independencia de su país de origen o situación
migratoria.

En este contexto, la Corte Constitucional reconoció la

facultad del Estado de regular la migración, enfatizando
que toda medida adoptada en este sentido debe ape-
garse a las normas constitucionales y a los estándares
internacionales de derechos humanos. De acuerdo con
la Corte, el derecho a migrar exige que la persona pue-
da ingresar a territorio ecuatoriano libre de restricciones
innecesarias y desproporcionales, sujeta únicamente a
aquellas limitaciones de carácter legítimo, proporcional
y necesario que están reconocidas de manera expresa
en la Ley Orgánica de Movilidad Humana. Más adelante,
la Corte reiteró que la detención de las personas por su
condición migratoria, con independencia del lugar de
detención, es una práctica que promueve la criminali-
zación de la migración y se encuentra prohibida por la
Constitución y la Ley Orgánica de Movilidad Humana.
En este sentido, el Estado debe abstenerse de aplicar
prácticas y políticas migratorias que refuercen estereo-
tipos falsos y negativos que presenten a las personas
migrantes, principalmente a quienes se encuentran en
situación irregular, como criminales. Asimismo, la Corte
manifestó que la condición migratoria no puede servir
290 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

como fundamento para excluir a una persona de las pro-

tecciones básicas que derivan de su dignidad humana.

Tomando en cuenta lo anterior, la Corte determinó que

la detención arbitraria del accionante en el aeropuerto
de Guayaquil vulneró su derecho a migrar conforme al
artículo 40 de la Constitución ecuatoriana.

5. Respecto de los actos administrativos en casos

de movilidad humana ¿es la acción de protec-
ción la vía idónea para tutelar supuestas vulne-
raciones de derechos?

Con relación a la acción de protección presentada por

el Sr. González ante la revocatoria de nacionalidad, los
jueces de primera y segunda instancia concluyeron que
la vía ordinaria para resolver el conflicto era el proce-
dimiento contencioso administrativo. De acuerdo con
la Corte Constitucional, las y los jueces del juzgado y
de la corte provincial incumplieron con su obligación de
llevar a cabo un análisis minucioso y pormenorizado
de los hechos del caso y las pruebas aportadas por las
partes para determinar, con base en ello, si había ocurri-
do o no una vulneración de derechos constitucionales.

La Corte indicó que los procesos constitucionales son

procedimientos más expeditos, sencillos y eficaces que
los procesos ordinarios, lo cual es relevante en los casos
de movilidad humana. En este sentido, reconoció la si-
tuación de vulnerabilidad estructural a la que se enfren-
 Diálogos entre Jueces y Juezas 291
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

tan las personas migrantes y que se agrava en el caso

de quienes se encuentran en situación irregular y por
formas interrelacionadas de discriminación. Asimismo,
subrayó la importancia del acceso sin discriminación de
las personas migrantes a mecanismos eficaces y expedi-
tos para proteger sus derechos y a la reparación integral.
Con relación a este punto, indicó más adelante que la
vía contenciosa administrativa no representa un meca-
nismo idóneo pues, a diferencia de la acción de protec-
ción, no está diseñada para conocer violaciones a los
derechos y establecer medidas de reparación integral.

De esta manera, la Corte determinó que, en los casos

relativos a personas en situación de movilidad humana
en los que exista vulneración de derechos, la acción de
protección puede constituir la vía idónea para tutelar
los derechos constitucionales de las personas migran-
tes, refugiadas, solicitantes de asilo, apátridas, víctimas
de trata o tráfico de migrantes, en necesidad de protec-
ción internacional, entre otras. Si al analizar casos de
movilidad humana, los jueces no determinan la exis-
tencia de tales vulneraciones, tratándose más bien de
conflictos infraconstitucionales, les corresponde deter-
minar cuáles son las vías judiciales ordinarias adecuadas
para la solución del conflicto.

Por último, la Corte Constitucional enlistó en un apartado

de conclusiones los principales criterios vertidos en la
sentencia, los cuales deberían ser tenidos en cuenta por
292 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

parte de las y los operadores de justicia. Posteriormen-

te, determinó las medidas de reparación aplicables.

De todo lo anterior, la Corte Constitucional resolvió de-

clarar la vulneración a los derechos al debido proceso, a
la nacionalidad, a la libertad personal, a la integridad
personal, y a migrar en perjuicio del accionante, y dis-
puso como medidas de reparación:

Ÿ Declarar que la sentencia constituyera en sí mis-

ma una forma de reparación.
Ÿ Dejar sin efecto las sentencias de primera y se-
gunda instancia.
Ÿ Otorgarle una compensación económica al ac-
cionante.
Ÿ Adecuar la normatividad vigente a los criterios y
estándares establecidos en la sentencia.
Ÿ Difundir del contenido de la sentencia a través
del Consejo de la Judicatura, el Ministerio de
Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, y el
Ministerio de Gobierno.
Normatividad Ÿ Artículos 6, 11, 40, 66, 75, 76, 77, 84, 88, 227, 416,
implicada 423 y 436 de la Constitución de la República del
Ecuador.
Ÿ Artículos 2, 16, 18 y 25 de la Ley Orgánica de Ga-
rantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Ÿ Artículos 8, 20, 22 y 25 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos.
Ÿ Artículos 66, 97 y 168 del Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 293
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

Ÿ Artículo 24.3 del Pacto Internacional de Dere-

chos Civiles y Políticos.
Ÿ Artículo 7.1 de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
Ÿ Artículos 16 y 29 de la Convención Internacional
sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
Ÿ Artículo 1.1 de la Convención para Reducir los
Casos de Apatridia.
Ÿ Artículo 20 de la Ley de Migración publicada en
el Registro Oficial No. 563 de 12 de abril de 2005
(vigente al momento de los hechos), derogada
por la Ley Orgánica de Movilidad Humana publi-
cada en el Registro Oficial Suplemento 938 de
6 de febrero de 2017.
Ÿ Artículo 2 de la Ley Orgánica de Movilidad Hu-
mana.
Ÿ Conclusión No. 15 (XXX) Refugiados sin país de
asilo, Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados, 1979.
Ÿ Conclusión No. 22 (XXXII) Protección de las perso-
nas que buscan asilo en situaciones de afluencia
en gran escala, Alto Comisionado de las Nacio-
nes Unidas para los Refugiados, 1981.
Ÿ Conclusión No. 58 (XL) Problema de los refugiados
y de los solicitantes de asilo que abandonan de
manera irregular un país en el que ya habían en-
contrado protección, Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados, 1989.
294 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

Ÿ Convención sobre el Estatuto de los Apátridas

de 1954.
Ÿ Informe de Admisibilidad y Fondo No. 51/01,
Caso 9903, Rafael Ferrer-Mazorra y otros (Los cu-
banos del Mariel) (Estados Unidos), Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, 4 de
abril de 2001.
Ÿ Resolución 2/18. Migración Forzada de Personas
Venezolanas, Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos, 2 de marzo de 2018.
Ÿ Principios 6, 13, 25, 27, 40 y 68 de los Principios
Interamericanos sobre los Derechos de todas
las personas migrantes, refugiadas, apátridas y
víctimas de la trata de personas.
Ÿ Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03
de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18,
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Jurisprudencia Corte Constitucional del Ecuador
citada en la
Ÿ Sentencia N. 159-11-JH/19 de 26 de noviembre
sentencia
de 2019 (hábeas corpus y personas en situación de
movilidad).
Ÿ Sentencia N. 904-12-JP/19 de 13 de diciembre de
2019 (reparación del daño).
Ÿ Sentencia No. 025-16-SEP-CC. Caso No. 1816-11-EP
(debido proceso).
 Diálogos entre Jueces y Juezas 295
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

Ÿ Dictamen No. 005-15-DTI-CC, Causa No. 0007-

15-TI (libertad de tránsito).
Ÿ Sentencia No. 002-14-SIN-CC, Causas No. 0056-
12-IN y 0003-12-IA acumulados (control abstracto
de constitucionalidad, derecho al refugio y reser-
va de ley).
Ÿ Sentencia No. 207-11-JH/20 de 22 de julio de
2020 (privación arbitraria).
Ÿ Sentencia No. 283-14-EP/19 (debido proceso).
Ÿ Sentencia No. 989-11-EP/19 (seguridad jurídica).
Ÿ Sentencia No. 1754-13-EP/19 (acción de pro-
tección y competencia de jueces constitucio-
nales).
Ÿ Sentencia No. 004-13-SAN-CC y causa No. 0015-
10-AN (reparación integral).

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Ÿ Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Do-

minicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005.
Serie C No. 130.
Ÿ Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Sen-
tencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71.
Ÿ Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Senten-
cia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72.
Ÿ Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Prelimi-
nares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218.
296 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

Ÿ Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia. Excepcio-

nes Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2013. Serie C
No. 272.
Sentencia http://portal.corteconstitucional.gob.ec:8494/Ficha
completa Relatoria.aspx?numdocumento=335-13-JP/20
 Resumen de la sentencia 897-11-JP/20

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

Sentencia Jueza Vicepresidenta Daniela Salazar Marín

enviada por la
Número de Sentencia N°. 897-11-JP/20 (garantías mínimas en el pro-
sentencia ceso de reconocimiento de la condición de refugiado)
Fecha 12 de agosto de 2020
Área/Materia Movilidad humana
Palabras clave Garantías de debido proceso, reconocimiento de la con-
dición de refugiado, derecho a solicitar asilo, no devolu-
ción y derecho a la tutela judicial efectiva.
Temas de La Corte analizó las garantías mínimas del debido pro-
controversia ceso que deben ser observadas en los procedimientos
de reconocimiento de la condición de refugiado y soli-
citud de asilo; desarrolló el derecho al asilo y refugio; y
analizó el derecho y principio de no devolución. Asimis-
mo, determinó el deber de juezas y jueces ante acciones
de protección presentadas por personas en situación de
movilidad humana y reconoció que la acción de pro-
tección es la vía eficaz ante decisiones que afectan la
condición migratoria.

297
298 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

Antecedentes El 19 de noviembre de 2009, Víctor Okonkwo presentó

del caso una solicitud de asilo ante el entonces Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio e Integración (MIRECE)
de Ecuador. Previo a ello, el Sr. Okonkwo había abando-
nado Nigeria (de donde es oriundo), debido al temor
de ser asesinado por un grupo armado denominado
"los militantes", que había asesinado a su padre y a su
madre por considerar al primero un opositor. Como
consecuencia de este temor y los ataques en contra de
las personas de su pueblo, Víctor Okonkwo huyó a Benín
permaneciendo en aquel país tres años. Después, se
trasladó a Lagos donde permaneció de 2 a 3 días e ingre-
só a Ecuador el 25 de agosto de 2009.

La solicitud de asilo presentada en Ecuador por el

Sr. Okonkwo fue rechazada. El 15 de abril de 2010,
el accionante fue notificado de la decisión emitida por la
Comisión para determinar la Condición de los Refugia-
dos en el Ecuador, la cual estableció que en su caso no
había evidencia de la necesidad de protección interna-
cional y contaba con 30 días de permanencia legal en
el país. El Sr. Okonkwo interpuso un recurso de apela-
ción de la resolución argumentando que no contó con
un intérprete calificado durante su entrevista (la cual se
había llevado a cabo en inglés) lo que generó impreci-
siones durante la misma. No obstante, la negativa fue
ratificada por la Dirección de Refugio y Apatridia. Ante
ello, interpuso un recurso extraordinario de revisión
 Diálogos entre Jueces y Juezas 299
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

ante el MIRECE. Dicho Ministerio ratificó las resolu-

ciones anteriores, negando la solicitud de asilo y des-
cartando la necesidad de protección internacional del
solicitante.

El 23 de febrero de 2011, Víctor Okonkwo presentó una

acción de protección en contra de las resoluciones que
negaron su solicitud, enfatizando que él cumplía con
los requisitos para ser reconocido como refugiado y
que el Ministerio no le había concedido un intérprete
calificado durante la entrevista, lo cual tuvo un impacto
negativo en su petición. El accionante manifestó que
se habían vulnerado sus derechos al asilo y refugio, no
devolución, integridad personal, vida, igualdad, no dis-
criminación, debido proceso y seguridad jurídica. La acción
fue rechazada por improcedente el 14 de marzo por el
Juzgado Sexto de Niñez y Adolescencia de Pichincha,
ante lo cual el Sr. Okonkwo interpuso recurso de ape-
lación, el cual fue negado por improcedente por la
Corte Provincial de Justicia de Pichincha el 10 de mayo
de 2011.
Desarrollo La Corte Constitucional analizó el caso bajo el esquema
siguiente: 1) garantías mínimas del debido proceso en
los trámites de solicitud de asilo; 2) derecho a solicitar
asilo o refugio; 3) derecho y principio de no devolución;
4) derecho a la tutela judicial efectiva, y 5) derecho a la
reparación integral.
300 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

1. Garantías mínimas del debido proceso en los trá-

mites de solicitud de asilo

Considerando que las personas en situación de movili-

dad humana, incluidas las personas solicitantes de asilo
y refugiadas, son sujetos de atención prioritaria por su
situación de vulnerabilidad, la Corte Constitucional sos-
tuvo que el Estado debe respetar determinadas garan-
tías mínimas al dictar actos en los procesos en los que
se decida sobre su condición migratoria, particularmen-
te sobre la necesidad de protección internacional, y
que puedan llevar a la expulsión, devolución, deporta-
ción o rechazo en frontera de la persona.

En el contexto de procesos relativos a solicitudes de asi-

lo, y para que toda persona pueda ser escuchada en
condiciones que le permitan ejercer de manera efec-
tiva su derecho a la defensa, la Corte señaló que se le
debe garantizar el derecho a ser asistida por un intér-
prete calificado y capacitado cuando su idioma natal
no sea el del Estado receptor, y todas las resoluciones
emitidas deben ser traducidas a su idioma natal. Auna-
do a lo anterior, la Corte distinguió entre los roles del
entrevistador y del intérprete en los procesos de reco-
nocimiento de la condición de refugiado, determinan-
do que la persona que conduce la entrevista no puede
actuar simultáneamente como intérprete. Asimismo,
indicó que el intérprete tiene el deber de plasmar de
manera completa todos los detalles del relato, para lo
 Diálogos entre Jueces y Juezas 301
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

cual debe contar con acreditaciones sobre un manejo

fluido del idioma en el que se lleva a cabo la entrevista.
Por regla general, la interpretación debe realizarse en la
lengua materna de la persona solicitante, quien debe
tener la posibilidad de verificar el contenido de la entre-
vista, y de ser necesario rebatirlo.

Tomando en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional

determinó que en el proceso administrativo de solici-
tud de asilo se vulneró el derecho del accionante al
debido proceso en las garantías de contar con un intér-
prete calificado y de presentar en forma verbal o escrita
las razones o argumentos de los que se crea asistido
(art. 76, numeral 7, literales f ) y h), de la Constitución de
la República).

2. Derecho a solicitar asilo o refugio

De acuerdo con la Corte Constitucional, la vulneración de

derechos en el proceso de determinación de la condi-
ción de refugiado en el caso bajo estudio podría haber
implicado una vulneración al derecho a solicitar asilo,
por lo que decidió pronunciarse también sobre el con-
tenido de tal derecho y su presunta afectación.

Por lo anterior, en primer lugar hizo referencia al signi-

ficado de protección internacional, la cual ha sido in-
terpretada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) como "aquella que ofrece un Esta-
do a una persona extranjera debido a que sus derechos
302 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

humanos se ven amenazados o vulnerados en su país

de nacionalidad o residencia habitual, y en el cual no
pudo obtener protección debida por no ser accesible,
disponible y/o efectiva" (OC-21/14). Por su parte, el de-
recho a solicitar asilo se encuentra consagrado en el
artículo 41 de la Constitución de la República del Ecua-
dor y ha sido reconocido en instrumentos internacio-
nales que forman parte del bloque de constitucionalidad
ecuatoriano. Con relación a este punto, la Corte Consti-
tucional aludió a la Declaración Universal de Derechos
Humanos (art. 14) y a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (art. 22.7).

La Corte ecuatoriana también manifestó que una per-

sona es refugiada en tanto reúna los requisitos enuncia-
dos en las definiciones de la Convención de Ginebra de
1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y la Declara-
ción de Cartagena de 1984 (definiciones reconocidas
por Ecuador en su normativa interna desde 1987), lo
cual ocurre antes de que el Estado receptor reconozca
formalmente la condición de refugio. En este sentido,
la Corte Constitucional refirió a la naturaleza declarati-
va y no constitutiva del reconocimiento de la condición
de refugiado, señalando que no contar con un recono-
cimiento formal que acredite dicha condición no implica
que una persona no sea sujeta de protección interna-
cional como persona refugiada.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 303
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

Tomando en cuenta lo anterior, la Corte expresó que las

razones enunciadas para solicitar asilo no son excluyen-
tes entre sí y que el reconocimiento de la condición de
refugiado no es una decisión discrecional del Estado,
pues una vez que la persona reúne los requisitos con-
templados por las definiciones mencionadas es su
obligación brindarle protección internacional. Ahora,
si bien el derecho al asilo no garantiza que deba reco-
nocerse el estatuto de refugiado a la persona solicitan-
te, este derecho sí asegura que su solicitud deba ser
tramitada de manera individualizada observando las ga-
rantías del debido proceso y conforme a estándares cons-
titucionales e internacionales. De acuerdo con la Corte,
la falta de observancia de las garantías mínimas en el
proceso de solicitud de asilo en el caso concreto influyó
en la negativa de la autoridad para concederlo, y ya que
contar con un intérprete constituye una de las garantías
mínimas del debido proceso, concluyó que también se
vulneró el derecho del accionante a solicitar asilo.

3. Derecho y principio de no devolución

La no devolución es considerada una piedra angular

del derecho de asilo y del derecho internacional de las
personas refugiadas, y es una norma consuetudinaria
de derecho internacional reconocida como norma ius
cogens. Este principio se encuentra consagrado en tra-
tados como la Convención de 1951, la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, la Convención contra
304 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes, y la Convención Interamericana para Pre-
venir y Sancionar la Tortura. De acuerdo con la Corte, si
bien el contenido del principio de no devolución no
es uniforme, dicha dispersión no impide la armonización
de su interpretación. Así, a partir de la sistematización de
las normas que forman parte del bloque de consti-
tucionalidad ecuatoriano, la Corte manifestó que la in-
terpretación integral y más favorable es aquella de
acuerdo con la cual las personas refugiadas están pro-
tegidas por el derecho a la no devolución, incluso cuan-
do no hayan sido admitidas legalmente en el Estado
receptor, sin poder ser devueltas o expulsadas a un país
donde su vida, libertad e integridad, o la de sus familia-
res corran peligro. Dicho principio incluye también la
prohibición de devolución indirecta.

A criterio de la Corte Constitucional, el principio y dere-

cho a la no devolución requiere un análisis adecuado
y pormenorizado de las solicitudes de asilo, sin lo cual
resulta improcedente una expulsión. De acuerdo con la
Corte, esta situación no fue observada en el caso con-
creto. El MIRECE otorgó al Sr. Okonkwo 30 días para salir
del país, situación que constituyó materialmente una
expulsión, sin analizar que con ello se podría poner
en riesgo sus derechos a la vida, integridad o libertad.
La Corte determinó que, en el contexto de la emisión
de una decisión negativa ante una solicitud de asilo u
otra que pudiere afectar la situación migratoria de una
 Diálogos entre Jueces y Juezas 305
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

persona, la autoridad competente debe notificarle

las alternativas a su disposición para regularizar dicha
situación, otorgándole un plazo razonable para ello.
La Corte indicó que esto debió haber sido observado
por el MIRECE y los tribunales que conocieron del caso,
pues el accionante contaba con la protección del prin-
cipio de no devolución aun cuando no había sido reco-
nocido como refugiado. En este sentido, las autoridades
competentes, así como las y los jueces, tienen el deber
de analizar detenida y prolijamente que todos sus actos
respeten el principio de no devolución y cumplan con
los estándares internacionales.

A pesar de haber realizado distintas diligencias, la Corte

Constitucional no pudo localizar al Sr. Víctor Okonkwo,
ni determinar si abandonó el país, cuál era su estado
actual o a qué país fue devuelto. Debido a la falta de
información, la Corte señaló que en el caso concreto no
se podía analizar con mayor atención la vulneración al
derecho de no devolución, si bien reconoció un ries-
go de violación respecto a dicho principio y manifestó
su preocupación ante la situación del accionante des-
pués de que su solicitud de asilo fuera denegada y la
acción de protección incoada, cuestionando a su vez
la falta de información de las autoridades estatales.

4. Derecho a la tutela judicial efectiva

De acuerdo con la Corte Constitucional, la acción de

protección es la vía adecuada y eficaz para proteger los
306 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

derechos al asilo, no devolución y al debido proceso del

accionante al tratarse de una persona en situación de
movilidad humana sujeta a atención prioritaria debido
a su situación de vulnerabilidad y haberse verificado la
existencia de varios derechos constitucionales en jue-
go. En este sentido, la Corte determinó que la acción de
protección es una vía eficaz ante decisiones relaciona-
das con la condición migratoria y, particularmente, el
reconocimiento de la condición de refugiado, en la me-
dida en que se necesita una respuesta inmediata ante
la posibilidad de que la persona permanezca de mane-
ra irregular y el riesgo de deportación o expulsión del
territorio que puede poner en riesgo su vida, seguridad
e integridad.

La Corte refirió a pronunciamientos anteriores en los

que ha enfatizado el papel de juezas y jueces cuando
examinan una demanda de acción de protección.
De acuerdo con la Corte, las judicaturas que expidieron
las sentencias de primera y segunda instancia no anali-
zaron la existencia de la vulneración de las garantías
mínimas del debido proceso en el proceso de solicitud
de asilo argumentadas por el Sr. Okonkwo, incum-
pliendo su deber como jueces constitucionales, aten-
tando contra el derecho a la tutela judicial efectiva y
poniendo en riesgo otros derechos constitucionales del
accionante.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 307
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

5. El derecho a la reparación integral

La Corte Constitucional indicó que en el caso concreto,

a pesar de encontrar vulneraciones a derechos cons-
titucionales, al no contar con información sobre el
movimiento migratorio del Sr. Okonkwo y del proceso
de reconocimiento de la condición de refugiado, mis-
ma que debió ser proporcionada por autoridades de
gobierno, no sólo se configuró un incumplimiento
de la obligación del Estado de mantener información
sobre la situación de movilidad humana en el país, sino
que, como consecuencia, la Corte no contó con elemen-
tos suficientes para conceder una reparación conforme
a la vulneración de derechos ocasionada. No obstante,
la Corte consideró necesario ordenar medidas de no
repetición para evitar que tales violaciones ocurrieran
de nuevo. En términos generales, las medidas fueron
las siguientes:

a) la elaboración, por parte del Ministerio de Rela-

ciones Exteriores y Movilidad Humana, de un
instructivo para regular el acceso a un intérprete
capacitado y calificado en todo el procedimien-
to de reconocimiento de la condición de refugia-
do conforme a los criterios de la sentencia y los
estándares internacionales aplicables. El docu-
mento habría de difundirse entre las personas
que laboran en dicho ministerio y elaborarse a
partir de un proceso participativo, incluyendo
308 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

a organizaciones de la sociedad civil y organis-

mos internacionales, a partir de una convocato-
ria abierta.

b) la capacitación, llevada a cabo por el Ministerio

de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana y
el Consejo de la Judicatura, sobre los derechos de
las personas en situación de movilidad humana,
el debido proceso en el reconocimiento de la
condición de refugiado, y los estándares inter-
nacionales en materia de asilo, refugio y no de-
volución. Las capacitaciones estarían dirigidas a
personal de protección internacional del ministe-
rio, así como a juezas y jueces, y serían coordina-
das por la Defensoría del Pueblo y el ACNUR.

Por todo lo anterior, la Corte Constitucional:

Ÿ Decidió revocar las sentencias emitidas en pri-

mera y segunda instancia, y aceptar la acción de
protección presentada por el Sr. Okonkwo.
Ÿ Resolvió dejar sin efecto el proceso de reco-
nocimiento de la condición de refugiado y re-
trotraerlo al momento anterior a la entrevista de
elegibilidad de la solicitud de asilo.
Ÿ Declaró que las sentencias de primera y segunda
instancia emitidas en el marco de la acción de
protección vulneraron el derecho a la tutela ju-
dicial efectiva del accionante y que en el proceso
 Diálogos entre Jueces y Juezas 309
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

administrativo de solicitud de asilo se vulneraron

sus derechos al debido proceso en las garantías
de contar con un intérprete calificado y de poder
presentar de forma escrita las razones o argumen-
tos de los que se crea asistido y, consecuente-
mente, el derecho a solicitar asilo.
Ÿ Declaró que la sentencia constituía, en sí misma,
una medida de satisfacción.
Ÿ Ordenó y dispuso medidas de no repetición diri-
gidas al Ministerio de Relaciones Exteriores y
Movilidad Humana y al Consejo de la Judicatura,
estableciendo plazos y acciones para dar se-
guimiento a su cumplimiento.
Ÿ Ordenó la publicación de la sentencia en los sitios
web institucionales del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Movilidad Humana y del Consejo de
la Judicatura, así como la difusión de su contenido
entre su personal.
Ÿ Artículos 3, 11, 16, 41, 61, 66, 75, 76, 86, 88, 392,
424, 425, 426, 427 y 436 de la Constitución de la
República del Ecuador.
Ÿ Artículos 2, 18, 25 y 39 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitu-
cional.
Ÿ Artículos 8.1, 22.7 y 22.8 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos.
310 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

Normatividad Ÿ Artículos 1 y 33 de la Convención de Ginebra de

implicada 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados.
Ÿ Conclusión Tercera, Declaración de Cartagena
de 1984.
Ÿ Artículo 14 de la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos.
Ÿ Decreto Ejecutivo 3301. Reglamento para la Apli-
cación en el Ecuador de las Normas Contenidas
en la Convención de Ginebra de 1951 sobre el
Estatuto de los Refugiados y en su Protocolo de
1967. Registro Oficial No. 933 del 12 de mayo
de 1992 (vigente al momento de los hechos).
Ÿ Artículos 97 y 98 de la Ley Orgánica de Movili-
dad Humana, Registro Oficial Suplemento 938 de
6 de febrero de 2017.
Ÿ Artículo 3 de la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o De-
gradantes.
Ÿ Artículo 13 de la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura.
Ÿ Derechos y garantías de niñas y niños en el con-
texto de la migración y/o en necesidad de protec-
ción internacional. Opinión Consultiva OC-21/14
de 19 de agosto de 2014. Serie A No. 21, Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Ÿ Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03
de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18,
Corte Interamericana Derechos Humanos.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 311
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador (Pleno)

Jurisprudencia Corte Constitucional del Ecuador

citada en la
Ÿ Sentencia N°. 159-11-JH/19 de 26 de noviembre
sentencia
de 2019 (hábeas corpus y personas en situa-
ción de movilidad).
Ÿ Sentencia N°. 1754-13-EP/19 de 19 de noviem-
bre de 2019 (acción de protección y ámbito de
competencia de jueces constitucionales).
Ÿ Sentencia N°. 016-13-SEP-CC de 16 de mayo de
2013 (debido proceso en la revocatoria de nacio-
nalidad).
Ÿ Sentencia N°. 001-16-PJO-CC de 22 de marzo de
2016 (derecho a la tutela judicial efectiva).
Ÿ Sentencia N°. 1285-13-EP/19 de 4 de septiem-
bre de 2019 (derecho a la motivación de resolu-
ciones).

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Ÿ Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurina-

cional de Bolivia. Excepciones Preliminares, Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2013. Serie C No. 272.
Sentencia http://portal.corteconstitucional.gob.ec:8494/Ficha
completa Relatoria.aspx?numdocumento=897-11-JP/20
 Resumen de la sentencia No. 159-11-JH/19

Tribunal Pleno de la Corte Constitucional de Ecuador

Sentencia Jueza Vicepresidenta Daniela Salazar Marín

enviada por la
Número de No. 159-11-JH/19 (el hábeas corpus y las personas en
sentencia movilidad)
Fecha 26 de noviembre de 2019
Área/Materia Movilidad humana
Palabras clave Movilidad humana, detención ilegal, migración irregu-
lar, derecho a migrar, prohibición de la criminalización
de la migración, derecho a la libertad y derecho a la in-
tegridad personal.
Temas de El señor José Antonio Olivera San Miguel fue detenido
controversia por policías y privado de su libertad durante 45 días
por su situación migratoria. Los lugares en los que estu-
vo detenido tenían hacinamiento y las condiciones
eran insalubres. El habeas corpus que presentó fue
desechado.

313
314 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Pleno de la Corte Constitucional de Ecuador

Antecedentes El 20 de enero de 2011, el señor Olivera de nacionalidad

del caso cubana, fue detenido por policías cuando estaba entre-
gando unas facturas de un cliente. El señor Olivera les
mostró una copia de su pasaporte y les refirió que estaba
haciendo trámites para regularizar su condición migra-
toria en Ecuador. Sin embargo, los policías lo trasladaron
a la Jefatura Provincial de Migración de Pichincha y tras
una revisión de su situación migratoria procedieron a
detenerlo por encontrarse en permanencia irregular.
Después, fue trasladado a un albergue temporal cono-
cido como "calabozo de migración" donde permaneció
durante tres días en condiciones de hacinamiento e
insalubridad. Posteriormente, fue reubicado en un se-
gundo lugar de detención conocido como "el Hotel
Hernán", el cual había sido adaptado para personas
extranjeras en proceso de deportación.

El 24 de enero de 2011 tuvo lugar la audiencia de depor-

tación del señor Olivera en la cual explicó que antes de
su detención había obtenido en la Embajada cubana el
habilitado del pasaporte, lo cual le permitía acceder a
cualquier tipo de visa a nivel mundial por lo que solicitó
su libertad para poder tramitar su documentación migra-
toria. Por su parte, la fiscal sostuvo que el señor Olivera
no había demostrado que estaba gestionando su regu-
larización migratoria. En consecuencia, el 26 de enero
de 2011 se ordenó la inmediata deportación del señor
Olivera. Al respecto, cabe señalar que el proceso de
 Diálogos entre Jueces y Juezas 315
Constitucionales de América Latina

Tribunal Pleno de la Corte Constitucional de Ecuador

deportación no le fue notificado al señor Olivera y ésta

no se ejecutó.

El 1° de febrero de 2011, la asesora jurídica de la Casa de

Movilidad Humana del Distrito Metropolitano de Quito
presentó a favor del señor Olivera una acción de habeas
corpus en la cual señaló que las personas detenidas en
el mismo centro que el señor Olivera se encontraban
en condiciones insalubres, sin atención médica y en ha-
cinamiento. Esto, se configura en un trato cruel, inhu-
mano y degradante. Asimismo, se recalcó que migrar es
un derecho y que no puede considerarse a una persona
ilegal por su condición migratoria. Ante tales violacio-
nes se solicitó la inmediata libertad del señor Olivera.

El 9 de febrero de 2011 se realizó la audiencia pública

para resolver la acción de habeas corpus en la cual no se
escuchó al señor Olivera. Después, el juez del cono-
cimiento desechó el recurso propuesto por falta de
prueba. En contra, se interpuso recurso de apelación
que fue rechazado.

Al cumplir 45 días en "el Hotel Hernán", el señor Olivera

fue liberado y le indicaron que debía regresar cada lu-
nes a firmar un acta. Durante todo este tiempo el señor
Olivera continuó con su objetivo de regularizar su situa-
ción migratoria en Ecuador, pero enfrentó muchas difi-
cultades y trámites complicados, y no logró su cometido
a pesar de que ya había residido más de diez años en el
316 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Pleno de la Corte Constitucional de Ecuador

país. Luego, el asunto se remitió a la Corte Constitucio-

nal y seguidos los trámites procesales correspondien-
tes se sorteó la causa y le correspondió su conocimiento
al juez Ramiro Ávila Santamaría
Desarrollo Al analizar su competencia, la Corte Constitucional
ecuatoriana se pronunció sobre el artículo 25 (1, 8 y 6)
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional (LOGJCC). Esto lo hizo porque
en el contenido, los numerales establecían términos
para que los jueces que habían conocido de la garan-
tía constitucional le enviaran la sentencia ejecutoria-
da a la Corte. En particular, destacó que el numeral 6
estipulaba que los pronunciamientos de la Corte única-
mente tendrían efectos en los casos posteriores al
que le hubiese sido remitido, siempre y cuando co-
rroborara que no fueron reparados los daños causa-
dos por la violación a derechos humanos. Por tales
motivos, la Corte determinó que, si su resolución no
tenía efectos concretos en la víctima del caso que
estaba conociendo, se estaría vulnerando la tutela
efectiva. En consecuencia, consideró que en los casos
de revisión el numeral 6 del artículo 15 de la referida
ley era inconstitucional.

Una vez señalado lo anterior, la Corte entró al estudio

del caso y dividió su análisis en los apartados que se de-
tallan a continuación:
 Diálogos entre Jueces y Juezas 317
Constitucionales de América Latina

Tribunal Pleno de la Corte Constitucional de Ecuador

1) Consideraciones previas: la movilidad humana

Primeramente, la Corte apuntó que Ecuador se caracte-

riza por ser un país de origen, tránsito y destino debido
a la intensificación de movimientos migratorios que se
han mantenido en años recientes. Asimismo, recalcó
que la situación de movilidad humana constituye un
factor de vulnerabilidad de derechos, particularmen-
te de aquellas personas que se encuentran en condi-
ción migratoria irregular. Por lo anterior, la Constitución
de 2008 prestó particular atención a la situación de
movilidad humana para incluir diversas disposiciones
relativas a los derechos de las personas en dicha situa-
ción, a la par de que reconoce sus derechos a migrar,
solicitar asilo y refugio, así como la prohibición de la
criminalización de la migración, entre otras. En el mismo
orden, la Constitución ha creado instituciones espe-
cíficas en relación con la protección de los derechos de
personas en movilidad tales como el Consejo Nacional
de Igualdad para la Movilidad Humana y las delega-
ciones en el exterior de la Defensoría del Pueblo. Por lo
anterior, la Corte enfatizó que las autoridades ecuato-
rianas en cumplimiento con el marco constitucional,
tienen la obligación de proteger todos los derechos
de las personas que se encuentran en su territorio
sin discriminación por nacionalidad o condición
migratoria.
318 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Pleno de la Corte Constitucional de Ecuador

2) El habeas corpus para garantizar la libertad de las

personas en movilidad

La Corte señaló que el señor Olivera había sido deteni-

do de manera ilegal y que las condiciones a las que fue
sometido al haber sido privado de su libertad atentaron
contra su dignidad. En este sentido, el señor Olivera tenía
derecho a la tutela judicial efectiva de sus derechos y la
acción de habeas corpus era el mecanismo adecuado y
eficaz para reparar sus derechos violados, porque dicha
garantía fue diseñada para conocer y reparar violacio-
nes a la libertad de movimiento e integridad durante la
privación de la libertad además de que si se cumple
con su objetivo se logra recuperar la libertad, así como
garantizar la integridad. En este orden, se señaló que la
acción de habeas corpus tuvo que haberse concedido
porque al momento de la detención del señor Olivera
no se había exhibido una orden de privación de la liber-
tad debidamente motivada y emitida por un juez o jueza
competente; la detención fue consecuencia de una
infracción a la Ley de Migración vigente al momento de
los hechos y no por un delito, por lo cual, no procedía la
privación de la libertad; el juez del conocimiento revir-
tió la carga de la prueba al señor Olivera al solicitarle
requisitos impertinentes y no compareció la autoridad
en la audiencia para desahogar la controversia. Por todo
lo anterior, la Corte determinó que se violó el derecho
del señor Olivera a la libertad, al debido proceso en el
juicio de deportación, entre otros.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 319
Constitucionales de América Latina

Tribunal Pleno de la Corte Constitucional de Ecuador

3) La privación de la libertad de personas en con-

dición migratoria irregular

La Corte Constitucional ecuatoriana determinó que al

señor Olivera lo detuvo un policía que no pertenecía
al Servicio de Migración, y tampoco advirtió que hubiese
existido alguna irregularidad migratoria detectada antes
del momento de la detención. En este sentido, enfatizó
que la infracción de una norma administrativa, como es
el incumplimiento de una disposición migratoria, no
puede ser tratada ni entendida como una infracción de
carácter penal. Es decir, las personas migrantes en situa-
ción irregular no pueden ser sancionadas penalmente
por su condición migratoria, por lo que el Estado no
puede privarlas de su libertad ni iniciar un proceso de
deportación que provenga de una privación ilegal de la
libertad.

4) El derecho a la igualdad y no discriminación y la

aplicación de perfiles discriminatorios en el mar-
co de operativos de control migratorio

La sentencia reconoce que la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos (CIDH) ya ha señalado que la
aplicación de perfiles discriminatorios en el marco de
operativos de control migratorio, vulnera el principio
de igualdad ante la ley consagrado en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Además,
esta acción también viola el derecho a la igualdad y no
320 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Pleno de la Corte Constitucional de Ecuador

discriminación reconocido en la Constitución ecuato-

riana. En este sentido, la Corte expuso que la aplicación
de estos perfiles se basa en características fenotípicas,
idioma y todo aquello que le permita diferenciar a la
autoridad el país de origen de la persona sujeta a este
tipo de acciones. Entonces, apuntó que conforme a di-
versos informes era dable afirmar que la Policía Nacio-
nal de Ecuador detenía a personas en movilidad por
ser extranjeros y no por cometer infracciones penales
o migratorias, tal como sucedió en el caso del señor
Olivera.

5) Las condiciones de los establecimientos de pri-

vación de libertad de personas en movilidad al
momento de los hechos

Al respecto, la Corte Constitucional señaló que de acuer-

do con los instrumentos de derechos humanos aplica-
bles al momento de los hechos, particularmente de la
Convención sobre los Derechos de Todos los Trabaja-
dores Migratorios, los lugares de privación de la liber-
tad de personas migrantes deben respetar una serie de
requisitos, tales como: estar separadas de personas que
hubiesen cometido infracciones penales y contar con
servicios básicos de higiene y alimentación, entre otros.
En este orden, el señor Olivera estuvo detenido en lu-
gares que si bien recibían el nombre de "hotel" o "alber-
gue", eran sitios donde las personas no podían ejercer
su libertad de movimiento y estaban bajo el control de
 Diálogos entre Jueces y Juezas 321
Constitucionales de América Latina

Tribunal Pleno de la Corte Constitucional de Ecuador

autoridades estatales. Además, en el lugar conocido

como "calabozo de migración" estuvo en un espacio
reducido sin buenas condiciones de higiene y con haci-
namiento. Por lo anterior, la Corte determinó que las
circunstancias a las que estuvo sujeto el señor Olivera
fueron contrarias a su derecho a la integridad personal.

6) El debido proceso en el proceso de deportación

La Corte señaló que en el caso del señor Olivera, no se

respetó debidamente el proceso de deportación ya
que fue detenido por un policía que no pertenecía al
Servicio de Migración, además de que no fue informa-
do sobre sus derechos ni sobre el proceso de depor-
tación, no fue escuchado sobre sus motivaciones, no
tuvo asistencia consular, no fue notificado del comien-
zo o fin del proceso de deportación iniciado en su con-
tra, no fue llevado ante la autoridad señalada en la ley, y
la audiencia para la deportación se hizo sin apego a las
formalidades necesarias y fuera del plazo establecido
para tal efecto.

7) El derecho a la movilidad y los límites del Estado

para controlar y regular el ingreso y permanen-
cia de personas extranjeras

La Corte mencionó que el derecho a la movilidad impli-

ca el respeto a la facultad de trasladarse que tienen las
personas, y también, la garantía de que dicho traslado
322 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Pleno de la Corte Constitucional de Ecuador

ocurra en condiciones dignas en el lugar de origen,

tránsito, destino y retorno. Además, la Constitución ecua-
toriana reconoce que debido a los riesgos a los que
pueden verse expuestas las personas en movilidad, son
consideradas en situación de vulnerabilidad, y por tan-
to, requieren de atención prioritaria. En este sentido,
al abordar la potestad estatal para expulsar personas
extranjeras, el Estado debe tener en cuenta ciertas pro-
tecciones que consagran los valores fundamentales de
las sociedades democráticas. Debido a las condiciones
en las que se llevó a cabo la detención del señor Olive-
ra, en las que recibió el tratamiento de un proceso penal
por su condición migratoria, la Corte determinó que el
Estado violó su derecho a migrar.

8) La reparación integral

La Corte señaló que la reparación integral procede cuan-

do existe una violación de derechos reconocida por un
juez o jueza. En este sentido, se determinó que la pro-
pia sentencia podía constituir una forma de reconocer
los derechos y la responsabilidad del Estado. Además,
mencionó que una forma de reparar simbólicamente
las violaciones era otorgándole la nacionalidad ecua-
toriana al señor Olivera por naturalización y sin costo
alguno.

Por otra parte, para cumplir con la obligación de no re-

petición, la Corte le ordenó al Ministerio del Interior
 Diálogos entre Jueces y Juezas 323
Constitucionales de América Latina

Tribunal Pleno de la Corte Constitucional de Ecuador

y el Consejo de la Judicatura, la difusión y publicación

de la sentencia en sus portales de internet por seis me-
ses. Asimismo, se plasmaron consideraciones relativas
a la reparación económica y a un monto adicional por
compensación.

Por todo lo anterior, la Corte Constitucional revocó las

decisiones adoptadas por las instancias judiciales infe-
riores y declaró que el Estado ecuatoriano violó los de-
rechos a migrar, a la libertad de movimiento, igualdad y
no discriminación, privación de la libertad, debido proce-
so y tutela efectiva del señor Olivera. En este sentido:

Ÿ Declaró la inaplicación del artículo 25 (6) de la

LOGJCC cuando el daño subsista y no haya sido
reparado.
Ÿ Revocó las decisiones adoptadas por las instan-
cias previas.
Ÿ Declaró el efecto interpartes de la sentencia
para que los derechos y garantías tuvieran efec-
to útil.
Ÿ Declaró que el reconocimiento de las violacio-
nes a los derechos humanos del señor Olivera
en la sentencia era una forma simbólica de repa-
ración.
Ÿ Ordenó que el Ministerio de Relaciones Exterio-
res y Movilidad Humana, en un lapso no mayor
de tres meses resolviera el procedimiento admi-
324 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Pleno de la Corte Constitucional de Ecuador

Normatividad nistrativo para otorgarle la nacionalidad ecuato-

implicada riana al señor Olivera.
Ÿ Ordenó al Consejo de la Judicatura y al Ministe-
rio del Interior que difundieran la sentencia.
Ÿ Ordenó que el Ministerio del Interior le pagara al
señor Olivera una cantidad monetaria como com-
pensación en un plazo máximo de seis meses.
Ÿ Ordenó al Ministerio del Interior, al Ministerio de
Relaciones Exteriores y al Consejo de la Judica-
tura que en seis meses le informaran a la Corte
el estado del cumplimiento de la sentencia.
Ÿ Artículos 9, 11.2, 40, 41, 42, 66.14 inciso 2, 66.4,
76, 77, 156, 392 y 416.6 de la Constitución de la
República del Ecuador.
Ÿ Artículos 2, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Movili-
dad Humana de la República de Ecuador
Ÿ Artículo 24 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos
Ÿ Artículos 16.8 y 17 (1 y 2) de la Convención sobre
los Derechos de todos los Trabajadores Migrato-
rios y sus Familiares
Ÿ Ley de Migración de la República de Ecuador,
previa a la reforma de 2009.
Jurisprudencia En este precedente no se citó jurisprudencia.
citada en la
sentencia
Sentencia http://portal.corteconstitucional.gob.ec:8494/Buscador
completa Relatoria.aspx
 Resumen de la sentencia 0014-19-IN

Tribunal de la Sala de Admisión de

Tribunal
la Corte Constitucional de Ecuador
Sentencia Jueza Vicepresidenta Daniela Salazar Marín
enviada por la
Número de Causa No. 0014-19-IN
sentencia
Fecha 27 de marzo de 2019
Área/Materia Movilidad humana
Palabras clave Movilidad humana, presunción de inocencia, principio
de no devolución, derecho a solicitar asilo, interés su-
perior del niño, niña y adolescente.
Temas de Determinar si la solicitud de la presentación adicional
controversia de un certificado de antecedentes penales a personas
venezolanas que buscan ingresar a territorio ecuatoria-
no incrementa las condiciones de vulnerabilidad en las
que se encuentran y las probabilidades de que sufran
alguna violación a sus derechos humanos.

325
326 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal de la Sala de Admisión de

Tribunal
la Corte Constitucional de Ecuador
Antecedentes El 11 de marzo de 2019, la Defensora del Pueblo de
del caso Ecuador, el Director Tutelar de la Defensoría del Pueblo
de Ecuador, el Coordinador y un abogado del Centro de
Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Cató-
lica de Ecuador, la Directora Nacional de la Misión Sca-
labriniana de Ecuador y otras personas en calidad de
representantes de diversas organizaciones de derechos
humanos, así como abogados defensores de dere-
chos humanos (en adelante "los accionantes") presen-
taron una demanda de acción pública de inconstitu-
cionalidad en contra de: i) el artículo único del Acuerdo
Ministerial No. 000242 del 16 de agosto de 2018; ii) el
artículo 1 del Acuerdo Ministerial No. 000244 de 16 de
agosto de 2018; iii) el artículo 1 del Acuerdo Interminis-
terial No. 000001 de 21 de enero de 2019, y iv) el Acuer-
do Interministerial No. 0000002 de 1° de febrero de
2019, los cuales estipulaban una serie de requisitos
previos para el ingreso de personas venezolanas al
territorio ecuatoriano.

Los accionantes argumentaron que dichas disposi-

ciones establecían, entre otras cosas, que además de
solicitarles a las personas venezolanas que desearan
ingresar al territorio ecuatoriano la presentación de un
pasaporte venezolano o una cédula de identidad, tam-
bién se les requeriría la presentación de un Certificado
de Antecedentes Penales de su país de origen o de su
país de residencia durante los últimos cinco años, debi-
damente apostillado o legalizado. Asimismo, las normas
 Diálogos entre Jueces y Juezas 327
Constitucionales de América Latina

Tribunal de la Sala de Admisión de

Tribunal
la Corte Constitucional de Ecuador
impugnadas señalaban que el Certificado de Anteceden-
tes Penales no sería exigible con respecto a los niños,
niñas o adolescentes, ni a las personas que acreditaran
mantener vínculos hasta el segundo grado de consan-
guinidad o afinidad con ciudadanos ecuatorianos resi-
dentes en el país o para quienes utilizaran el territorio
ecuatoriano como ruta de tránsito y acreditaran poseer
visa o permiso migratorio del país de destino, entre
otras cuestiones.

Posteriormente, el 25 de marzo de 2019 los accionan-

tes presentaron un escrito en el cual solicitaron que se
declarara la inconstitucionalidad de las normas men-
cionadas y la suspensión provisional de las mismas
mientras se resolvía la acción pública de inconstitucio-
nalidad. Para estos efectos, los accionantes esgrimieron
los siguientes argumentos: a) la aplicación de las nor-
mas impugnadas atentaba contra el principio de igual-
dad y generaba un trato diferenciado y discriminatorio
hacia los ciudadanos venezolanos, ya que a ciudada-
nos de otros países sudamericanos no se les solicitaba
la presentación de algún requisito adicional a la pre-
sentación de su documento de identidad; b) las nor-
mas impugnadas resultaban violatorias del principio
de estado de inocencia, ya que partían de una genera-
lización derivada de que algunos ciudadanos venezo-
lanos habían adulterado sus cédulas de identidad para
poder ingresar a Ecuador, pero esta consideración no
328 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal de la Sala de Admisión de

Tribunal
la Corte Constitucional de Ecuador
se podía aplicar de manera objetiva para criminalizar a
todo un grupo social; c) las disposiciones eran restricti-
vas del derecho de migrar y a la libre circulación; d) las
normas impugnadas resultaban contrarias al principio
de reserva de ley y al derecho a la seguridad jurídica
porque al ser normas jerárquicamente inferiores no po-
dían regular derechos y garantías previstas en la Cons-
titución; e) las normas impugnadas eran contrarias al
principio del interés superior del niño y a la unidad fa-
miliar puesto que aun cuando dichas medidas no se
impusieran directamente a niños, niñas y adolescen-
tes, sí ocasionaban que determinados miembros de
su familia no pudieran ingresar al país; y f ) establecer
documentación restrictiva para el ingreso a una nacio-
nalidad en particular dificultaba las condiciones para
solicitar refugio y lesionaba el principio de no devolu-
ción. En este mismo orden, señalaron que las normas
impugnadas promovían la migración irregular y filtros
migratorios lesivos de derechos, así como deportacio-
nes colectivas de facto, además de que incrementa-
ban el riesgo en el que ya se encontraban las personas
migrantes.
Desarrollo Primeramente, el Tribunal reconoció que la situación
de vulnerabilidad en la que se encontraban las perso-
nas migrantes se agravaba en el caso de personas mi-
grantes en situación irregular, y con el hecho de que
también podían enfrentar formas entrecruzadas de dis-
criminación. Por ello, destacó que el Estado tiene el
 Diálogos entre Jueces y Juezas 329
Constitucionales de América Latina

Tribunal de la Sala de Admisión de

Tribunal
la Corte Constitucional de Ecuador
deber de adoptar medidas especiales para garantizar la
protección de los derechos humanos de las personas
migrantes. En este sentido, el Tribunal retomó los seña-
lamientos de los accionantes sobre que los requisitos
establecidos en los acuerdos ministeriales impugna-
dos habían generado que personas con necesidades
específicas y otros grupos con necesidades especia-
les de protección, se encontraran impedidas de ingre-
sar a territorio ecuatoriano, con lo cual, se promueve la
migración irregular e insegura a través de canales clan-
destinos y traficantes de migrantes. La Corte señaló
que de esta forma se incrementaba su situación de vul-
nerabilidad y la probabilidad de ser víctimas de viola-
ciones a sus derechos humanos.

Sobre el alegato de los accionantes que señalaba que

la aplicación de las disposiciones impugnadas podría
implicar que personas que presentaran posibles nece-
sidades de protección internacional fueran rechazadas
en frontera o sujetas a deportaciones, la Corte ecuato-
riana hizo referencia al derecho y principio de no devolu-
ción. Esto tuvo como objeto enfatizar que una persona
no puede ser rechazada en la frontera o expulsada a
otro país, sin un análisis adecuado e individualizado de
su petición. Además, el Estado tiene un deber de precau-
ción especial en la verificación de posibles necesidades
de protección internacional, antes de impedir la entrada
o expulsar del país a una persona con tales necesidades.
330 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal de la Sala de Admisión de

Tribunal
la Corte Constitucional de Ecuador
Por otro lado, el Tribunal recordó que la Comisión Inter-
americana de Derechos Humanos en su comunicado
de prensa del 27 de febrero de 2019, había expresado su
preocupación por las nuevas medidas para responder
a la migración forzada de personas venezolanas en
Ecuador y había exhortado al Estado ecuatoriano a que
garantizara los derechos de las personas venezolanas a
buscar y recibir asilo, a la no devolución y a la igualdad
y no discriminación.

Por todo lo anterior, el Tribunal ordenó la suspensión

de las normas impugnadas porque consideró que
con ello se garantizaban los derechos a buscar y recibir
asilo, a la no devolución, igualdad y no discriminación
de las personas venezolanas que se habían visto forza-
das a migrar, hasta que la Corte Constitucional se pro-
nunciara sobre el fondo del caso.
Normatividad Ÿ Artículos 3. 1, 11. 2, 14, 40, 41, 66. 14, 76. 2, 82
implicada y 133. 2 de la Constitución de la República de
Ecuador.
Ÿ Artículos 8. 2 y 22. 8 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos.
Ÿ Artículo 14. 2 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos.
Ÿ Artículo 18. 2 de la Convención Internacional
sobre los Derechos de los Trabajadores Migrato-
rios y sus Familiares.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 331
Constitucionales de América Latina

Tribunal de la Sala de Admisión de

Tribunal
la Corte Constitucional de Ecuador
Ÿ Artículo 79. 6 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Ÿ Artículo 33.1 de la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados de 1951.
Jurisprudencia En este precedente no se citó jurisprudencia.
citada en la
sentencia
Sentencia http://portal.corteconstitucional.gob.ec:8494/Buscador
completa Relatoria.aspx
 Resumen de la sentencia No. 090-15-SEP-CC

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

Sentencia Jueza Vicepresidenta Daniela Salazar Marín

enviada por la
Número de No. 090-15-SEP-CC. Caso No. 1567-13-EP
sentencia
Fecha 25 de marzo de 2015
Área/Materia Movilidad humana
Palabras clave Derecho al refugio, no devolución, derecho a la tutela
judicial efectiva y acción de protección.
Temas de Determinar si la sentencia emitida en segunda instan-
controversia cia, mediante la cual se rechazó el recurso de apelación
del accionante y confirmó la sentencia que rechazó la
acción de protección interpuesta en contra de la reso-
lución que inadmitió su solicitud de refugio, vulneró
sus derechos al debido proceso, en las garantías de
derecho a la defensa y derecho de petición, y a la tutela
judicial efectiva con relación a los derechos de refugio
y no devolución.

333
334 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

Antecedentes El 4 de septiembre de 2012, el Sr. Alberto García Martí-

del caso nez presentó una solicitud de refugio en Ecuador. En la
misma fecha, la Dirección de Refugio del entonces
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Inte-
gración consideró inadmisible la solicitud por haberse
presentado de manera extemporánea conforme a la
normativa aplicable que establecía un plazo de 15 días
posteriores a su ingreso al territorio ecuatoriano para
presentarla sin haberle concedido una entrevista.

El 10 de abril de 2013, el Sr. García interpuso una acción

de protección en contra de la anterior resolución. La Ter-
cera Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Ado-
lescencia del cantón Quito inadmitió a trámite la acción
porque consideró que no era el mecanismo adecuado
para reclamar la violación de derechos humanos. Incon-
forme con lo anterior, el 3 de mayo de 2013 el Sr. García
presentó un recurso de apelación ante la Primera Sala
de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de
la Corte Provincial de Justicia de Pichincha. En la resolu-
ción, se ratificó la decisión de primera instancia.

El Sr. García decidió presentar una acción extraordinaria

de protección ante la Corte Constitucional del Ecuador
en contra de la sentencia dictada el 22 de agosto de
2013 por la Corte Provincial de Justicia de Pichincha.
De acuerdo con el accionante, en la sentencia impug-
nada se vulneraron sus derechos al debido proceso en
las garantías básicas de derecho a la defensa y de peti-
 Diálogos entre Jueces y Juezas 335
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

ción, así como a la tutela efectiva con relación a los de-

rechos al refugio y no devolución.
Desarrollo Previo a determinar el problema jurídico a resolver, la
Corte Constitucional se refirió en primer lugar a la na-
turaleza jurídica de la acción extraordinaria de pro-
tección. Al respecto refirió que ésta es un mecanismo
constitucional de garantía en contra de sentencias,
autos definitivos y resoluciones con fuerza de senten-
cia, de las que se originen violaciones al debido proceso
u otros derechos constitucionales protegidos. Además,
agregó que al ser de naturaleza subsidiaria, podía pro-
nunciarse en aquellos casos en los que se debiera hacer
una reparación de los derechos humanos vulnerados en
el procedimiento ordinario, salvo en aquellos supues-
tos en los que la falta de interposición de los recursos
fuera atribuible a la negligencia del titular de los dere-
chos lesionados.

En cuanto a la resolución del problema jurídico, la Corte

Constitucional aludió al principio de supremacía cons-
titucional, que para ser efectivo necesita del compromi-
so de todos los actores sociales, particularmente de la
Corte Constitucional como el máximo órgano de control,
interpretación y administración de justicia en materia
constitucional. Asimismo, sostuvo que en la consoli-
dación y el desarrollo del Estado constitucional se debe
dotar de legitimidad y contenido concreto a los dere-
chos establecidos en la Constitución. Por su parte, a través.
336 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

del garantismo se pretende representar, interpretar y

explicar el contenido de los derechos, por lo que su
principal objetivo es evolucionar la programación del
contenido sustancial de los derechos vinculándolos a
los principios de justicia. Por tanto, la Corte Constitucio-
nal señaló que para la consolidación y desarrollo del
estado constitucional de derechos, de justicia y garan-
tista se requiere de las garantías constitucionales, como
lo es el caso de la acción extraordinaria de protección

Una vez puntualizado lo anterior, y para responder a las

pretensiones del accionante respecto a su derecho a la
defensa y derecho de petición, la Corte Constitucional
analizó las actuaciones procesales en el marco del trá-
mite y de la resolución de la acción de protección en la
justicia ordinaria. De acuerdo con la Corte, el derecho
a la defensa es un pilar fundamental del debido proce-
so y garantiza que ninguna persona sea privada de los
medios necesarios para proclamar y hacer respetar sus
derechos en el desarrollo de un determinado proceso.
Como una de las garantías básicas del derecho al debido
proceso, reiteró que este se basa en la igualdad procesal.
Respecto al caso concreto, la Corte determinó que se
garantizó y respetó el derecho a la defensa, tanto del
accionante como de la parte demandada, pues la acción
de protección se sustanció conforme a las normas que
rigen la materia y se otorgó a las partes procesales el
acceso adecuado para fundamentar y controvertir sus
pretensiones. En este sentido, la Corte rechazó la impug-
 Diálogos entre Jueces y Juezas 337
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

nación del accionante relacionada con la vulneración

del derecho a la defensa.

Sobre el derecho de petición, la Corte Constitucional se

refirió a este como la garantía constitucional mediante
la cual la ciudadanía puede acceder de manera directa
a la administración pública para realizar peticiones y
que estas sean resueltas en forma oportuna, clara y mo-
tivada. Al tiempo que el derecho de petición goza de
jerarquía constitucional, éste reviste también el carácter
de derecho político al garantizar el derecho de partici-
pación de las personas mediante el cual se ejerce con-
trol de las decisiones administrativas. De esta manera, la
Corte indicó que lo que se busca por medio del derecho
de petición es que la administración asuma la obliga-
ción de dar una respuesta o resolución pronta, ágil, eficaz
y motivada a lo solicitado. Al respecto, precisó también
que este derecho no incluye la obligación de acceder
favorablemente a lo requerido, y puntualizó que existe
una afectación al derecho constitucional cuando se omi-
te dar respuesta o ésta ha sido tardía. En el caso concreto,
la Corte señaló que la solicitud de refugio recibió una
respuesta de fondo, clara y precisa conforme a las facul-
tades de la autoridad administrativa, y su resolución fue
pronunciada de manera pronta. Así, al considerar que
el derecho de petición queda satisfecho cuando la soli-
citud concreta recibe respuesta pronta y de fondo por
la autoridad competente, la Corte ecuatoriana rechazó
338 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

también la impugnación del accionante con relación a

la vulneración del derecho de petición.

Posteriormente, la Corte Constitucional examinó las

pretensiones del accionante sobre el derecho a la tute-
la judicial efectiva con relación a los derechos de refu-
gio y no devolución. Al respecto, la Corte advirtió la
vulneración de tales derechos en perjuicio del accio-
nante con base en las siguientes consideraciones.

En primer lugar, refiriéndose a los elementos para la

realización de la tutela judicial efectiva, la Corte hizo
hincapié en el derecho de toda persona a recibir de los
tribunales de justicia una resolución o sentencia efecti-
va, para lo cual es necesario que la decisión respete y
garantice los derechos constitucionales y los que es-
tán consagrados en instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos, específicamente
los derechos de refugio y no devolución (arts. 41 y 66.14
de la Constitución) en el caso concreto. Más adelante,
considerando que la solicitud de refugio del accionan-
te fue inadmitida por haberse presentado fuera del
plazo estipulado por el reglamento aplicable, la Corte
enfatizó que, si bien las leyes y los reglamentos tienen
el propósito de desarrollar los derechos, tales disposi-
ciones deben sujetarse a y ser coherentes con las nor-
mas constitucionales para dotarlas de materialidad y
eficacia.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 339
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

La Corte consideró que en el caso específico del Sr. García,

el plazo determinado por la norma reglamentaria para
presentar la solicitud de refugio fue insuficiente, debido
a acontecimientos particulares por las que atravesó y
que afectaron su integridad personal y psíquica. En par-
ticular, debió considerarse el abandono obligado de
su país de origen (Cuba) hacia Ecuador y las presuntas
afectaciones de parte de autoridades estatales a su inte-
gridad física y de actos discriminatorios por su orienta-
ción sexual. En palabras de la Corte Constitucional, tales
acontecimientos "obligaba[n] al país receptor, en este
caso a las autoridades ecuatorianas, a otorgar un tra-
tamiento conveniente de orden jurídico que le permi-
tiera tener la certeza de que su expectativa de acceder
al derecho de refugio, a través de su solicitud, iba a ser
objeto de estudio y análisis acorde con los principios
constitucionales pro homine."39 En este sentido, el Sr. Gar-
cía se encontraba expuesto a una situación especial
que requería que su caso fuera examinado conforme
a los principios y las normas constitucionales e interna-
cionales que protegen los derechos a la vida y a la inte-
gridad física.

En el caso concreto, la expectación generada en el

Sr. García de recibir refugio en Ecuador obligaba a las

39
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia N° 090-15-SEP-CC, Caso N° 1567-13-EP, 25 de
marzo de 2015, p. 17.
340 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

autoridades administrativas y judiciales "a convertirse

en eficaces custodios del derecho constitucional al re-
fugio, […]."40 De acuerdo con la Corte, los jueces de pri-
mera y segunda instancia ignoraron sus obligaciones
jurídicas de precautelar los mandatos constituciona-
les, en su cometido de materializar con efectividad el
derecho constitucional de refugio del accionante, evi-
tando recurrir a formalidades legales que restringieran
el contenido esencial del mismo y que se evidenciaron
en el texto de las sentencias relativas a la acción de pro-
tección, las cuales carecieron de un análisis constitucional
de fondo. Asimismo, las decisiones judiciales adolecie-
ron de falta de idoneidad y razonabilidad al privilegiar la
norma-regla encima del derecho constitucional al refu-
gio en su contenido y alcance. Igualmente, la Corte in-
dicó que en las decisiones judiciales no se aplicaron
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y consi-
deró que los jueces de la jurisdicción ordinaria debieron
garantizar la aplicación del principio pro actione (art. 2.1,
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional). Por último, estimó que los jueces ordi-
narios no realizaron el debido análisis de los hechos
alegados por el accionante, ni la debida interpretación
sistemática y dinámica del derecho al refugio cuyo
núcleo esencial según la Corte consiste en: i) otorgar

40
Idem.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 341
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

protección a quienes huyeron de su país de origen por

temores fundados que involucren su vida, seguridad
y libertad; o ii) por alguna circunstancia de violencia
generalizada.

Posteriormente, la Corte señaló que el derecho a la tu-

tela judicial efectiva no debe restringirse al acceso for-
mal a la administración de justicia y debido a que su
cometido es más amplio, debe dirigirse a otorgar la ga-
rantía de obtener un pronunciamiento sobre el fondo
de las pretensiones derivadas de un proceso. De esta
manera, la obligación de garantizar el pleno ejercicio de
los derechos constitucionales no termina con la presen-
cia de un orden normativo que regule su protección,
sino que es necesario contar con mecanismos que los
hagan efectivos. En este contexto, la Corte indicó que
los jueces ejercen un papel significativo en la defensa y
materialización de los derechos constitucionales.

Por último, la Corte Constitucional ahondó en el dere-

cho al refugio y no devolución como un derecho de
características especiales destinado a brindar protección
a personas en un real estado de vulnerabilidad y que
requiere, por tanto, un tratamiento especializado de par-
te de los Estados y la comunidad internacional. Al res-
pecto, la Corte refirió al reconocimiento en el ámbito
interno de los derechos de asilo y refugio, y la prohibi-
ción de devolución o expulsión de personas extranjeras
a un país donde su vida, libertad, seguridad o integridad,
342 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

o la de sus familiares, corran peligro por motivos de dis-

criminación. Respecto al ámbito internacional, apuntó
a la prohibición de expulsión y devolución en los térmi-
nos de la Convención sobre el Estatuto de los Refugia-
dos (art. 33) y de la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 3).
Con base en lo anterior, la Corte sostuvo que el derecho
al refugio y no devolución goza de la garantía de pro-
tección, razón por la cual debe ser resguardado por los
órganos estatales y la comunidad internacional, reite-
rando además que se trata de una exigencia de ius
cogens. Finalmente, la Corte determinó que el deber de
garantizar la protección del derecho al refugio y no devo-
lución obliga a los Estados a asegurar que las personas
disfruten de un contenido mínimo esencial de los dere-
chos protegidos, concretamente a recibir y acceder a
un tratamiento adecuado y eficaz a la solicitud de refu-
gio en el caso del accionante, pues en caso contrario el
derecho en cuestión no tendría razón de ser.

Con base en dichas consideraciones, la Corte Constitu-

cional declaró la vulneración del derecho constitucio-
nal a la tutela judicial efectiva en los derechos al refugio
y no devolución. Por ello, aceptó la acción extraordina-
ria presentada y como medidas de reparación ordenó:
dejar sin efecto las sentencias dictadas en primera y
segunda instancia; y disponer que la Dirección de Refu-
gio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad
 Diálogos entre Jueces y Juezas 343
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional del Ecuador

Humana resolviera la solicitud de refugio presentada

por el accionante, con independencia de su aceptación
o inadmisión.
Normatividad Ÿ Artículos 1, 11, 41, 66, 75, 86, 94, 424, 429, 437
implicada y 439 de la Constitución de la República del
Ecuador.
Ÿ Artículos 2, 13, 14, 16, 17, 24, 59 y 63 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
Ÿ Artículo 27 del Reglamento para aplicación en
Ecuador del Derecho de Refugio (Decreto Ejecu-
tivo 1182, emitido el 30 de mayo de 2012).
Ÿ Artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados.
Ÿ Artículo 3 de la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o De-
gradantes.
Jurisprudencia Corte Constitucional del Ecuador
citada en la
Ÿ Sentencia N° 016-13-SEP-CC. Caso N° 1000-12-
sentencia
EP (objeto de la acción extraordinaria de protec-
ción).
Sentencia http://portal.corteconstitucional.gob.ec:8494/FichaRe-
completa latoria.aspx?numdocumento=090-15-SEP-CC
 Resumen de la sentencia No. 002-14-SIN-CC

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

Sentencia Jueza Vicepresidenta Daniela Salazar Marín

enviada por la
Número de No. 002-14-SIN-CC (Caso No. 0056-12-IN y 0003-12-IA
sentencia Acumulados)
Fecha 14 de agosto de 2014
Área/Materia Movilidad humana
Palabras clave Derecho al refugio, principio de no devolución, princi-
pio de reserva de ley, derecho al debido proceso, prin-
cipio pro persona y derecho a la igualdad.
Temas de Determinar si diversos preceptos del Decreto Ejecutivo
controversia No. 1182 atentan contra el derecho al refugio, a la igual-
dad, a la reserva de ley, de aplicación directa de los de-
rechos y garantías establecidos en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, y el principio de
no devolución.
Antecedentes El 26 de octubre de 2012, la directora de la Fundación
del caso Asylum Access Ecuador presentó ante la Corte Consti-
tucional una acción pública de inconstitucionalidad de

345
346 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

acto normativo de carácter general, en la cual deman-

dó la inconstitucionalidad de los artículos 8, 24, 25, 27,
33, 34, 47, 48, 49, 50 y 54 del Decreto Ejecutivo No. 1182
denominado "Reglamento para la aplicación en el
Ecuador del derecho al refugio establecido en el artícu-
lo 41 de la Constitución de la República, las normas
contenidas en la Convención de las Naciones Unidas
de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y en su Pro-
tocolo de 1967".

Entre sus argumentos, la accionante señaló sustancial-

mente lo siguiente:

a) De conformidad con el principio universal de la

no devolución, consagrado y reconocido tanto
en la Constitución ecuatoriana como en orde-
namientos internacionales, el Decreto No. 1182
resultaba inconstitucional en la medida en que
los artículos 47 y 40 contemplaban la depor-
tación.
b) La definición de "refugiada" o "refugiado" previs-
ta en el artículo 8 del Decreto No. 1182 era la
misma que la dispuesta en la Convención sobre
Refugiados de 1951, sin embargo, omitía la defi-
nición señalada en la Declaración de Cartagena
de 1984, a la que Ecuador se adhirió desde 1987.
Entonces, la accionante afirmó que se excluyó
toda referencia al elemento de "persecución" que
podía dar lugar a apreciaciones subjetivas res-
 Diálogos entre Jueces y Juezas 347
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

pecto a qué ocurre en el país de origen. De esta

forma, señaló que la definición prevista en el
Decreto No. 1182 requería que la persona que
solicitaba refugio comprobara que fue perse-
guida individualmente y eliminaba la posibili-
dad de que una persona refugiada estuviera
huyendo por motivos de violencia generalizada
en su país de origen.
c) Los artículos 27, 33 y 48 del Decreto No. 1182
establecían plazos extremadamente cortos que
vulneraban el derecho al debido proceso y la
obligatoriedad de procesos singularizados con-
sagrados en la Constitución ecuatoriana. Ade-
más, tampoco preveían el derecho de impugna-
ción en contra de una solicitud inadmitida por
estar fuera de plazo. En este sentido, la accionan-
te recalcó que la jurisprudencia internacional ha
señalado que los plazos para estos efectos de-
ben ser flexibles.
d) Los plazos señalados en los artículos impugna-
dos del Decreto No. 1182 también vulneraban
el derecho a una tutela efectiva, puesto que no
permitían que una persona refugiada fuera es-
cuchada.
e) Los artículos 47 y 50 del Decreto No. 1182 viola-
ban el derecho constitucional al debido proceso
porque señalaban que presentar un recurso extra-
ordinario de revisión no era garantía para evitar
348 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

la deportación, que el recurso de apelación fina-

lizaba la vía administrativa y que la negativa de
esto último imponía la obligación de abandonar
el país en un término de 15 días. En este sentido,
la accionante destacó que se restringió el dere-
cho al debido proceso al coartar la vía adminis-
trativa a la que pueden acceder los solicitantes y
disponer la deportación previa a la resolución
del recurso extraordinario de revisión.
f ) Los plazos establecidos en los artículos 33 y 48
del Decreto No. 1182 causaban un efecto discri-
minatorio dado que acortaban los plazos para
presentar los recursos de apelación.
g) El artículo 34 del Decreto 1182 no preveía la
tutela de derechos fundamentales de los solici-
tantes respecto a la etapa de admisibilidad del
proceso de refugio.
h) Existía una posible violación al principio ne bis in
idem, puesto que se consideraba la posibilidad
de revocar la condición de refugiada o refugiado
cuando una decisión favorable efectuada por la
Comisión para Determinar la Condición de los/
las Refugiados/as en el Ecuador se consideraba
carente de fundamento.

Este asunto fue tramitado bajo el rubro de acción No.

0056-12-IN y se turnó a la jueza constitucional Ruth
Seni Pinoargote.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 349
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

El 26 de noviembre de 2012, las señoras y señores

Adriana Lasso Pérez, Luis Narváez Aguirre, Juan Pablo
Albán Alencastro y Daniela Salazar Martín presentaron
ante la Corte Constitucional una acción pública de in-
constitucionalidad de acto normativo de carácter ge-
neral, en la cual demandaron la inconstitucionalidad
por la forma del Decreto Ejecutivo No. 1182 denomina-
do "Reglamento para la aplicación en el Ecuador del
derecho al refugio establecido en el artículo 41 de la
Constitución de la República, las normas contenidas en
la Convención de las Naciones Unidas de 1951 sobre el
Estatuto de los Refugiados y en su Protocolo de 1967",
así como la inconstitucionalidad por el fondo de los
artículos 8, 24, 25, 27, 33, 34, 47, 48, 49, 50 y 54 de dicha
normativa.

Entre sus argumentos, las accionantes señalaron sus-

tancialmente lo siguiente:

a) Se vulneró el principio de reserva de ley puesto

que el Decreto No. 1182 no cumplió con los requi-
sitos formales necesarios para regular un dere-
cho humano, ello es así porque los mismos
deben ser regulados por una ley y no por un re-
glamento.
b) No se tomó en cuenta la definición ampliada de
"refugiado" prevista en la Declaración de Carta-
gena de 1984, la cual debe ser aplicada por ser la
más favorable.
350 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

c) Se vulneró el derecho a solicitar asilo porque se

disminuyeron las garantías contenidas en la Con-
vención de 1951 al prever un examen de admi-
sibilidad previo a la solicitud, la cual podía ser
rechazada por dicho examen.
d) Se creó una situación jurídica inexistente en los
instrumentos internacionales dejando a esta
categoría de personas sin protección.
e) Los plazos previstos en el artículo 27 del Decreto
No. 1182 eran inconstitucionales toda vez que
negaban o restringían el derecho al refugio con
base en un formalismo, como lo era el plazo de
15 días establecido en dicha disposición.
f ) El Decreto No. 1182 contenía disposiciones que
resultaban contrarias al principio de no devolu-
ción, en la medida que incluían más motivos
para excluir a las personas de la condición de
asilo.
g) Resultaba contrario a derecho que el artículo 52
del Decreto No. 1182 estableciera el cese de la
condición de refugiado o refugiada si la persona
retornaba a su país de origen sin una autoriza-
ción escrita de la autoridad competente.
h) El Decreto No.1182 limitaba los derechos políti-
cos de las personas refugiadas ya que establecía
que estas no podían intervenir en asuntos polí-
ticos internos del Ecuador.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 351
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

Este asunto fue tramitado bajo el rubro de acción

No. 0003-12-IA y se turnó a la jueza constitucional Ruth
Seni Pinoargote.

Posteriormente, el Procurador General del Estado, el

Secretario Nacional Jurídico de la Presidencia de la Re-
pública y el Ministro de Coordinación de Seguridad
hicieron valer sus respectivas contestaciones a los ale-
gatos de las y los accionantes.

El 30 de octubre de 2013, en virtud de la identidad de

objeto y acción, se dispuso la acumulación de las cau-
sas No. 0056-12-IN y No. 0003-12-IA. Finalmente, el 26
de noviembre de 2013 la jueza sustanciadora se avocó
a su conocimiento.
Desarrollo Una vez que determinó su competencia en el presente
asunto, la Corte Constitucional dividió su análisis del
caso en los siguientes apartados:

Alcance del control abstracto de constitucionalidad

Al respecto, la Corte explicó que el control abstracto de

constitucionalidad tiene como finalidad garantizar la
unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través
de la identificación y eliminación de incompatibili-
dades normativas, de forma o de fondo, entre la Cons-
titución y las demás disposiciones que integran el
sistema jurídico. Entonces, la Corte Constitucional tiene
la tarea primordial de garantizar que los preceptos in-
fraconstitucionales se adecuen a lo dispuesto en la
352 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

Constitución. En este orden, la Corte puede identificar

la existencia de incompatibilidades lógicas entre nor-
mas secundarias y la Constitución, sin que dicho análi-
sis se realice respecto a un caso concreto sino mediante
un examen abstracto de la norma, o bien, desligado del
sujeto. Además, esta modalidad de control constitucio-
nal abstracto puede realizarse de manera formal (para
verificar que el proceso de formación del precepto
normativo se haya apegado a lo dispuesto constitu-
cional y legalmente) y de fondo (cuando se examina
la compatibilidad de la norma con las disposiciones
constitucionales).

Legitimación activa

Se determinó que los y las peticionarias estaban legiti-

madas para interponer acciones públicas de inconstitu-
cionalidad en virtud de que, conforme a la normativa
aplicable, dichas acciones podrían ser presentadas por
cualquier ciudadana o ciudadano, individual o colecti-
vamente.

Análisis constitucional

Antes de realizar un control formal y material de las nor-

mas acusadas de inconstitucionalidad, la Corte exami-
nó de manera preliminar cuál era el contenido y alcance
del derecho al refugio. Primeramente, explicó las dife-
rencias entre las instituciones internacionales encarga-
das de regular la protección de personas perseguidas
 Diálogos entre Jueces y Juezas 353
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

por diversas razones en sus países de origen: asilo polí-

tico, asilo territorial y el refugio. Al respecto la Corte des-
tacó que el derecho al refugio constituye una institución
de carácter humanitario, a favor de quienes tienen te-
mores fundados de persecución por motivos de raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social u opiniones políticas. Está regulado por la Con-
vención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y el
Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 1966,
mismos que forman parte del bloque de constituciona-
lidad ecuatoriano. Asimismo, también cobra importancia
la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984,
que si bien no tiene carácter vinculante al tratarse de
una Declaración, sí contiene varias innovaciones tales
como la ampliación de la definición de "refugiada" o
"refugiado". En este sentido, se aclaró que si bien el re-
fugio es un derecho humano, éste sólo puede ser ejer-
cido por quienes cumplen con los requisitos esenciales
para gozar de tal calidad o posición jurídica. Entonces,
no todas las personas pueden acceder a dicha catego-
ría, ni los Estados están en la obligación de conceder
este derecho a quien lo solicite.

Control formal

Para poder analizar la incompatibilidad de las normas

impugnadas con las normas que regulan el proce-
dimiento previsto durante su creación, la Corte se plan-
teó la siguiente pregunta:
354 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

1. La regulación de la aplicación en el Ecuador del

derecho al refugio a través del reglamento conte-
nido en el Decreto Ejecutivo No. 1182 ¿resulta
incompatible con el principio constitucional de
reserva de ley?

Al respecto, se señaló que el Decreto No. 1182 fue expe-

dido por el Presidente de la República y el Ministro
de Coordinación de Seguridad el 30 de mayo de 2012, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del
artículo 147 constitucional. Entonces, de ello se des-
prendía que el Decreto impugnado fue emitido por la
autoridad competente. Sin embargo, las y los accionan-
tes habían alegado que la expedición del Decreto violaba
el principio de reserva de ley porque a su consideración,
"todo aquello que trate sobre derechos y garantías
constitucionales de los ciudadanos debe ser regulado a
través de una ley orgánica". Sobre ello, la Corte indicó
que el principio de reserva de ley establecía que deter-
minadas materias debían ser reguladas exclusivamente
por normas expedidas por el órgano legislativo. Sin em-
bargo, eso no significaba que todos los derechos cons-
titucionales debían ser desarrollados por el legislador
mediante una ley orgánica porque eso conllevaría a
desconocer el hecho de que todas las leyes sin excep-
ción regulan en distintos grados el ejercicio de los dere-
chos constitucionales. Bajo esa tesitura, se advirtió que
el Decreto No. 1182 no regulaba en forma general el
 Diálogos entre Jueces y Juezas 355
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

contenido y alcance del derecho al refugio, sino que coad-

yuvaba a asegurar su pleno ejercicio sin que tal situa-
ción vulnerara el principio de reserva de ley. Por tanto,
la Corte determinó que sobre ese punto el contenido
del Decreto No. 1182 no adolecía de inconstituciona-
lidad.

Control material

Para poder analizar la incompatibilidad de las normas

impugnadas con el contenido material de las disposi-
ciones constitucionales, la Corte se planteó las siguien-
tes preguntas:

1. Los plazos contenidos en los artículos 27, 33 y 48

del Decreto No. 1182 ¿vulneran el derecho consti-
tucional a la igualdad, contenido en el artículo 11
numeral 2 de la Constitución?

Se indicó que las y los accionantes habían alegado una

vulneración al derecho a la igualdad formal (que tiene
relación con la garantía de identidad de trato a todos
los destinatarios de una norma jurídica, evitando la
existencia injustificada de privilegios) ya que los artícu-
los 27, 33 y 48 del Decreto No. 1182 contenían plazos
excesivamente cortos para acceder al procedimiento
de refugio en relación con aquellos que fijaba el Estatu-
to del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Administrativa (en adelante, ERJAFE) para otros proce-
dimientos administrativos. En primer lugar, se destacó
356 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

que tanto los recursos de impugnación previstos en el

Decreto No. 1182 como en los de la Administración
Pública Central e Institucional de la Función Ejecutiva
tienen el objetivo de garantizar una nueva revisión de
las cuestiones de hecho y derecho que fueron analiza-
das en el proceso administrativo anterior. Igualmente,
no se observó que los plazos para la interposición de
dichos recursos de impugnación resultaran menores
de aquellos contenidos en el ERJAFE. Sin embargo, se
señaló que las disposiciones impugnadas no considera-
ban la protección especial que el artículo 41 constitu-
cional consagra a favor de las personas refugiadas o
solicitantes de refugio por su especial condición de vul-
nerabilidad. En este sentido, la exigencia del artículo
27 de presentar dentro de un breve lapso (15 días) la
solicitud de refugio, bajo la amenaza de perder tal dere-
cho de no hacerlo en esa temporalidad, agudizaba la
difícil situación que representa el desplazamiento for-
zado. Asimismo, los plazos previstos en los artículos 33
y 48 vulneraban el derecho a la igualdad puesto que
existe una injustificada diferencia entre estos plazos y
aquellos señalados en el ERJAFE. Por lo anterior, la Corte
determinó que: el artículo 27 debía sustituir el plazo
que preveía de 15 días por el de 3 meses, el artículo 33
debía modificar el plazo de 3 días por el de 15 días y
el artículo 48 debía cambiar el plazo de 5 días por el de
15 días.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 357
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

2. La definición de refugiada o refugiado contenida

en el artículo 8 del Decreto Ejecutivo No. 1182 ¿es
incompatible con el artículo 11, numeral 3, de la
Constitución, que establece la aplicación directa
de los derechos y garantías establecidos en los ins-
trumentos internacionales de derechos humanos?

Al respecto, las y los accionantes señalaron que la de-

finición de "refugiado" o "refugiada" contenida en el
artículo 8 del Decreto No. 1182 vulneraba el numeral 3
del artículo 11 constitucional ya que ignoraba lo consa-
grado en la Declaración de Cartagena de 1984, la cual
era más favorable para la aplicación del derecho huma-
no al refugio.

Sobre este argumento, la Corte apuntó que la Declara-

ción de Cartagena constituye únicamente un instru-
mento auxiliar a la Convención sobre Refugiados y su
Protocolo, sin llegar a tener carácter vinculante. Sin em-
bargo, concordó que la ampliación del término de "re-
fugiado" o "refugiada" que ofrece dicho instrumento
establece un mayor fortalecimiento en la protección y
asistencia a personas refugiadas ya que considera en tal
condición no sólo a quienes sean perseguidos por mo-
tivos injustos, sino también a aquellas personas que
huyan porque su vida o seguridad se ven amenazadas
por la violencia generalizada en sus países de origen
o por agresión extranjera, entre otros factores. Además,
358 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

la Corte estimó que en concordancia con el princi-

pio de derecho internacional pro persona, el Decreto
No. 1182 debió considerar la definición de "refugiado"
o "refugiada" prevista en la Declaración de Cartagena al
resultar más favorable al contenido y ejercicio del dere-
cho humano al refugio, que aquella que establece la
Convención sobre Refugiados de 1951, que sí retomó
la disposición impugnada. En este orden, la Corte de-
terminó que la definición contenida en el artículo 8 del
Decreto No. 1182 sería constitucional siempre que se le
añadiera en un segundo inciso las consideraciones tora-
les de la Declaración de Cartagena de 1984 respecto a
la ampliación del término de "refugiado" o "refugiada".

3. Los artículos 9, 19, 20. 21, 24, 25, 26,31, 34, 47, 48,
49, 50, 52, 54 y 55 del Decreto Ejecutivo No. 1182
¿vulneran el principio de no devolución, recono-
cido en el primer inciso del artículo 41 de la Cons-
titución?

Los y las accionantes argumentaron que los artículos

impugnados del Decreto No. 1182 vulneraban el princi-
pio de no devolución puesto que constituían filtros
tendientes a determinar la inadmisión de la solicitud de
refugio, el rechazo de la condición de solicitante, el cas-
tigo indirecto por la permanencia ilegal y la expulsión,
devolución o extradición. Sobre este punto, la Corte
recalcó que si bien el refugio equivale a un derecho
humano, eso no implica que pueda restringirse la
 Diálogos entre Jueces y Juezas 359
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

potestad del Estado para determinar la admisibilidad o

inadmisibilidad de una petición de refugio, siempre
que tal procedimiento asegure las garantías del debido
proceso.

En este sentido, la Corte determinó que los artículos 24,

25, 26 y 33 del Decreto No. 1182 no eran inconstitucio-
nales porque su finalidad correspondía a la diferen-
ciación entre los solicitantes legítimos con fundados
temores de persecución y/o violencia, de aquellos ex-
tranjeros que intentan migrar al Ecuador por diferentes
razones utilizando argumentos falsos para ser califica-
dos como refugiadas o refugiados.

Además, en lo referente a los artículos 34, 47, 48, 49, 50,

52, 54 y 55 la Corte indicó que estos mencionaban
procedimientos posteriores a la admisión a trámite de
la solicitud de refugio, es decir, al procedimiento de ele-
gibilidad, los recursos de impugnación, la cesación de
condición de refugiado y la extinción o revocación de la
citada condición. En este punto, la Corte determinó que
en lo relativo al artículo 34 no se observaba incons-
titucionalidad en la inaplicación del principio de no
devolución para quienes por razones debidamente fun-
damentadas fuesen considerados un peligro para la se-
guridad del país o que habiendo recibido condena por
un delito grave se considerasen una amenaza para la
sociedad ecuatoriana. Por otro lado, concluyó que lo es-
tablecido en los artículos 47, 48 y 49 constituía un
360 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

procedimiento adecuado de sustanciación y resolu-

ción de un recurso de apelación por lo cual dichos pre-
ceptos no adolecían vicios de inconstitucionalidad.

Respecto al artículo 50, la Corte estimó pertinente ade-

cuar el texto de dicha disposición eliminando el segundo
inciso que hacía la inferencia de que existía la posibili-
dad de que la persona a la cual se le hubiese negado la
solicitud de refugio fuese deportada.

Finalmente, en lo relativo a los artículos 52, 54 y 55 del

Decreto No. 1182, atinentes a la cesación, extinción y
revocatoria de la condición de refugiada, la Corte con-
sideró que no resultaban arbitrarias ya que: i) dichas
circunstancias debían estar adecuadamente motivadas;
ii) cada una respondía a una cláusula previamente esta-
blecida, y iii) su enunciación era exhaustiva y recogía
aquellas contenidas en los instrumentos internaciona-
les pertinentes. Por ello, concluyó que la aplicación e
interpretación de esas causales no vulneraba el princi-
pio de la no devolución.

Por lo antes expuesto, la Corte:

Ÿ Ordenó que los plazos contemplados en los

artículos 27, 33 y 48 del Decreto No. 1182 fueran
modificados como previamente se señaló por-
que evidenciaban un vicio de inconstitucionali-
dad al vulnerar el derecho de igualdad.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 361
Constitucionales de América Latina

Tribunal Corte Constitucional de Ecuador

Ÿ Declaró constitucional el artículo 8 del citado

ordenamiento, siempre y cuando se agregara el
siguiente inciso: "las personas que han huido de
sus países porque su vida, seguridad o libertad
han sido amenazadas por la violencia generali-
zada, la agresión extranjera, los conflictos inter-
nos, la violación masiva de los derechos humanos
u otras circunstancias que hayan perturbado el
orden público".
Ÿ Ordenó que se eliminara el segundo inciso del
artículo 50 del Decreto para adecuar su consti-
tucionalidad.
Normatividad Ÿ Artículos 11. 2, 11. 3, 11. 4, 11. 8, 40, 41, 66. 4, 76,
implicada 7. l, 132,133. 2, 147. 13, 416. 6 y 425 de la Consti-
tución de la República de Ecuador.
Ÿ Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
de 1951.
Ÿ Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de
1966.
Ÿ Declaración de Cartagena sobre Refugiados de
1984.
Jurisprudencia Ÿ Sentencia No. 008-13-SIN-CC.
citada en la
sentencia
Sentencia http://portal.corteconstitucional.gob.ec:8494/Busca-
completa dorRelatoria.aspx
 Suprema Corte de Justicia de México

Resumen de la sentencia ADR 3584/2017

Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México

Sentencia Ministra Yasmín Esquivel Mossa

enviada por la
Número de ADR 3584/2017
sentencia
Fecha 22 de junio de 2020
Área/Materia Derecho constitucional, reparación del daño y respon-
sabilidad de servidores públicos.
Palabras clave Daño moral, responsabilidad patrimonial del estado,
responsabilidad de servidores públicos, acto adminis-
trativo y error judicial.
Temas de Determinar si los artículos 109 de la Constitución Política
controversia de los Estados Unidos Mexicanos y 10 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH) permiten
demandar la reparación del daño derivado de un error
judicial.

363
364 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México

Antecedentes Una persona fue declarada responsable de la comisión

del caso del delito de homicidio calificado por el Juez Trigésimo
Segundo Penal del Distrito Fenal y se le impuso una
pena de 50 años de prisión. El imputado apeló dicha
decisión y la Quinta Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal modificó la sentencia recu-
rrida; sin embargo, confirmó la pena de 50 años de pri-
sión. En contra de dicha resolución, el quejoso promovió
juicio de amparo directo que fue resuelta por el Sexto
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.
El Tribunal determinó dejar insubsistente la sentencia
de segunda instancia, y le ordenó al tribunal de ape-
lación que emitiera una nueva.

En cumplimiento de la sentencia de amparo, la Quinta

Sala Penal emitió una nueva sentencia en la que reiteró
la pena de 50 años de prisión. En contra de dicha reso-
lución, el quejoso volvió a promover un juicio de amparo
que nuevamente resolvió el Sexto Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Primer Circuito. El Tribunal Colegiado
determinó amparar al quejoso y ordenó a la Quinta Sala
Penal que dejara insubsistente la sentencia y emitiera
una nueva en la que absolviera al quejoso del delito
que se le imputaba. En cumplimiento de dicha resolu-
ción, la Sala Quinta Penal emitió una nueva sentencia
en la que se absolvió al quejoso del delito que se le
imputaba y giró oficio para que se le dejara en libertad
en forma inmediata.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 365
Constitucionales de América Latina

Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México

Posteriormente, con fundamento en los artículos 109

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos y 10 de la Convención Americana el quejoso
promovió un juicio ordinario civil en el que solicitó la
reparación del daño moral derivado de la detención
que sufrió durante la sustanciación del proceso penal
al que fue sujeto. El quejoso argumentó que las senten-
cias por las que fue condenado constituyeron un error
judicial.

Por motivo de turno, tocó al Juez Séptimo de lo Civil del

Distrito Federal conocer la demanda y el 2 de mayo de
2016 desestimó las pretensiones del actor, pues consi-
deró que no se demostró la ilegalidad de la condena
que se le impuso. De igual manera, el Juez de primera
instancia señaló que el actor no demostró haber sufri-
do un daño moral pues no aportó al procedimiento los
medios de convicción necesarios. Inconforme, el que-
joso promovió un recurso de apelación que conoció la
Sexta Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Dis-
trito Federal y que confirmó la resolución de primera
instancia. En contra de dicha determinación, el quejoso
promovió un juicio de amparo directo que resolvió el
Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito. Este concedió el amparo para que quedara
insubsistente la sentencia reclamada, y en su lugar se
dictara una nueva en la que se analizara el agravio he-
cho valer por el quejoso sobre la procedencia de su
366 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México

pretensión con fundamento en el artículo 10 de la CADH.

En cumplimiento de la resolución de amparo, la Sala
dictó una nueva sentencia en la que volvió a confirmar
la resolución de primera instancia porque consideró
que los argumentos del quejoso fueron infundados.

De nuevo, el quejoso promovió juicio de amparo que

fue turnado al Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil
del Primer Circuito y que le negó el amparo. Lo anterior,
se debió a que el Tribunal determinó que el artículo 109
constitucional prohíbe indemnizar a los particulares con
motivo de un error judicial. En consecuencia, sostuvo
que no es aplicable el artículo 10 de la CADH que esta-
blece la obligación de indemnizar a las personas que
fueron condenadas en sentencia firme por error judi-
cial. Por tanto, determinó que la pretensión del quejoso
no era procedente.

Por último, en contra de dicha resolución el quejoso

interpuso un recurso de revisión que fue turnado al Mi-
nistro Jorge Mario Pardo Rebolledo y se radicó en el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México.
Desarrollo En primer lugar, el Pleno analizó si en el caso existía un
tema de constitucionalidad y si la materia a resolver era
de importancia y trascendencia. Respecto del primer
criterio, la Corte sostuvo que existía un tema de cons-
titucionalidad, pues el Tribunal Colegiado llevó a cabo
una interpretación del último párrafo del artículo 109
Constitucional. Por otro lado, también consideró que se
 Diálogos entre Jueces y Juezas 367
Constitucionales de América Latina

Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México

cumplía con el segundo requisito porque hasta ese mo-

mento, la Suprema Corte no había determinado si el
último párrafo del artículo 109 constitucional contiene
una prohibición para indemnizar a un particular por un
error judicial.

Posteriormente, el Pleno dividió el tema de estudio en

dos preguntas centrales: 1) ¿es acertada la interpreta-
ción del artículo 109 Constitucional realizada por el Tri-
bunal Colegiado en cuanto a que la responsabilidad
administrativa no abarca también la actividad jurisdic-
cional?; 2) ¿el artículo 109 Constitucional contiene una
prohibición expresa para demandar una indemnización
por error judicial?

Para resolver la primera pregunta, el Pleno llevó a cabo

un análisis histórico del último párrafo del artículo 109
constitucional. En primer lugar, destacó que en 1917 la
disposición que establecía la responsabilidad del Esta-
do por los daños derivados de su actividad administra-
tiva irregular se encontraba en el segundo párrafo del
artículo 113 constitucional. Respecto a dicho artículo,
destacó que comprendía la responsabilidad de los ser-
vidores públicos del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judi-
cial, pero se refería únicamente a actos u omisiones
constitutivas de delitos. Posteriormente, con la reforma
de 1982 a dicha disposición, el texto continuó refirién-
dose a los servidores públicos de los tres poderes,
pero dejó de referirse a actos u omisiones constitutivos
368 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México

de delito y centró la responsabilidad en los actos de

carácter administrativo. Por último, en 2015 se trasladó
íntegramente el texto del segundo párrafo del artículo
113 constitucional al último párrafo del artículo 109
constitucional.

De lo anterior, el Pleno desprendió que el régimen cons-

titucional de responsabilidad patrimonial del Estado se
limita únicamente a los actos administrativos irregula-
res y no se contemplaron los actos jurisdiccionales en
dicho régimen. El Pleno reforzó el argumento con lo
resuelto por la Segunda Sala de la Suprema Corte en el
expediente Varios 561/2010, en el que se estableció que
"fue voluntad del Poder Reformador no incluir los actos
judiciales dentro de la responsabilidad patrimonial del
Estado por lo que hace a su función jurisdiccional." Sin
embargo, a pesar de que el precepto constitucional
limita la responsabilidad patrimonial a los actos admi-
nistrativos, el Pleno reconoció que ni en el texto constitu-
cional ni en los procesos de reforma constitucional se negó
la posibilidad de que los actos judiciales pudieran causar
un daño con motivo de un error judicial ni que en un futuro
el régimen de responsabilidad patrimonial pudiera incluir
tales actos. Esto se debió a que el Constituyente perma-
nente, al referirse a la exclusión de dichos actos en la
exposición de motivos dijo que ello era "por ahora" y que
"la prudencia aconseja esperar el desarrollo de la doctrina
y de la experiencia jurídica, tanto nacional como extran-
 Diálogos entre Jueces y Juezas 369
Constitucionales de América Latina

Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México

jera antes de ampliar el régimen de responsabilidad a

los actos judiciales". En consecuencia, a pesar de que el
régimen constitucional de responsabilidad patrimonial
se limita a los actos administrativos, el Pleno determinó
que ello no significa que exista una prohibición expresa
para demandar una indemnización por error judicial.

Con base en lo anterior, el Pleno determinó que no

existía un impedimento constitucional para demandar
una indemnización con motivo de un error judicial con
base en el artículo 10 de la CADH. Igualmente, destacó
que ello encontraba su fundamento en el artículo 1
constitucional que contempla la posibilidad de que se
incorporen los derechos humanos contenidos en trata-
dos internacionales de los que México es parte, incluso
cuando éstos no se encuentren contemplados en el
texto constitucional.

Por último, el Pleno de la Suprema Corte determinó no

conceder el amparo al quejoso porque no se actuali-
zó el supuesto contenido en el artículo 10 de la CADH.
En ese orden de ideas, señaló que de conformidad con
la CADH, para que se pueda demandar la responsabi-
lidad patrimonial del Estado con fundamento en un
error judicial, es necesario que aquel error se materia-
lice en una sentencia firme. Sin embargo, en el caso
del quejoso la sentencia nunca adquirió firmeza por lo
que no se actualizó el supuesto de dicha norma con-
vencional.
370 Suprema Corte de
Justicia de la Nación

Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México

En consecuencia, el Pleno de la Suprema Corte de Jus-

ticia decidió:

Ÿ Confirmar la sentencia recurrida.

Ÿ No amparar ni proteger al quejoso.

Normatividad Ÿ Artículos 1 y 109 de la Constitución Política de

implicada los Estados Unidos Mexicanos.
Ÿ Artículos 1 y 2 de la Ley Federal de Responsabili-
dad Patrimonial del Estado.
Ÿ Artículos 1830, 1916 y 1927 del Código Civil para
el Distrito Federal.
Ÿ Artículo 10 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
Jurisprudencia Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
citada en la
Ÿ Contradicción de Tesis 293/2011.
Sentencia
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación

Ÿ Expediente Varios 561/2010.

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación

Ÿ Primera Sala, tesis: 1a./J. 29/2015 (10a), Décima

Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Fede-
ración, Libro 17, tomo I, abril de 2015, p. 240.
 Diálogos entre Jueces y Juezas 371
Constitucionales de América Latina

Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México

Ÿ Primera Sala, tesis 1a. I/2017 (10a.), Décima Épo-

ca, Gaceta del Semanario Judicial de la Federa-
ción, Libro 38, tomo I, enero de 2017, p. 377.
Ÿ Primera Sala, tesis: 1a. CLXXXIX/2016 (10a.), Déci-
ma Época, Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Libro 32, tomo I, julio de 2016, p. 327.
Sentencia https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/
completa DetallePub.aspx?AsuntoID=218312
La formación editorial de esta obra fue elaborada por la
Dirección General de la Coordinación de Compilación
y Sistematización de Tesis. Se utilizaron tipos Myriad
Pro de 8, 10, 11, 12, 21 y 37 puntos. Septiembre de 2021.