División de poderes

en el Estado de partidos
Ignacio Gutiérrez Gutiérrez
María Salvador Martínez (eds.)

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 Colección

Derecho de Partidos

Óscar Alzaga Villaamil

María Salvador Martínez
Jorge Alguacil González-Aurioles
(dirs.)
DIVISIÓN DE PODERES EN EL ESTADO DE PARTIDOS
 AUTORES

Leonardo Álvarez Álvarez

Daniel Capodiferro Cubero
Antonio Cidoncha Martín
Leire Escajedo San-Epifanio
Carlos Fernández Esquer
Ignacio Fernández Sarasola
Ángel Fernández Silva
Yolanda Fernández Vivas
Yolanda Gómez Lugo
Alicia González Alonso
Enrique Guillén López
Mercedes Iglesias Bárez
Miguel Ángel Presno Linera
Fernando Reviriego Picón
Francisco Javier Romero Caro
Juan Francisco Sánchez Barrilao
Javier Tajadura Tejada
 IGNACIO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ
MARÍA SALVADOR MARTÍNEZ
(Eds.)

DIVISIÓN DE PODERES
EN EL ESTADO DE PARTIDOS

Centro de Estudios de Partidos UNED

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2021
 Financiado por: FEDER/Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades - Agen-
cia Estatal de Investigación/Proyecto: DER2017-84733-R, «Partidos políticos: origen,
función y revisión de su estatuto constitucional».

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del

«Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial­
de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el
tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o
préstamo públicos.

© Ignacio Gutiérrez Gutiérrez y María Salvador Martínez (eds.)

© Centro de Estudios de Partidos UNED
© MARCIAL PONS
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.
San Sotero, 6 - 28037 MADRID
% (91) 304 33 03
www.marcialpons.es
ISBN: 978-84-1381-345-5
Diseño de la cubierta: ene estudio gráfico
Fotocomposición: josur trataMiento de textos, S. L.
 ÍNDICE

Pág.

PRESENTACIÓN........................................................................................... 17

PRIMERA PARTE
FUNCIONES DEL ESTADO EN EL ESTADO DE PARTIDOS

I. LEGISLACIÓN

LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAG-

MENTADO................................................................................................ 23
Yolanda Gómez Lugo

1. INTRODUCCIÓN: FIN DEL BIPARTIDISMO Y FRAGMENTA-

CIÓN PARLAMENTARIA................................................................... 23
2. XI LEGISLATURA: GOBIERNO EN FUNCIONES Y PARLAMEN-
TO EN PLENITUD............................................................................. 25
2.1. Contexto de la «Breve I».......................................................... 25
2.2. Limitaciones en la actividad legislativa durante la interini-
dad del Gobierno en funciones................................................ 27
2.3. El control político durante la prolongación de la interinidad
gubernamental.......................................................................... 30
3. XII LEGISLATURA: UNA LEGISLATURA ATÍPICA Y DOS GO-
BIERNOS DÉBILES.......................................................................... 31
3.1. Inversión en la tradicional preeminencia de las iniciativas
legislativas gubernamentales frente a las no gubernamen­
tales........................................................................................... 33
3.2. El veto presupuestario como alternativa al rechazo en la
toma en consideración............................................................. 36
3.3. La ampliación indefinida del plazo de presentación de en-
miendas por la Mesa................................................................ 38
8 ÍNDICE

Pág.

3.4. Hegemonía (mitigada) del decreto-ley frente a la ley parla-

mentaria.................................................................................... 42
3.5. Revitalización de la función de control................................... 45
4. XIII LEGISLATURA: PRORROGATIO GUBERNAMENTAL Y DI-
PUTACIÓN PERMANENTE.............................................................. 48
4.1. El contexto de la «Breve II»..................................................... 48
4.2. Nuevos problemas en la Diputación Permanente en perio-
dos entre legislaturas: la tramitación de decretos-leyes como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia................ 49
5. CONCLUSIÓN.................................................................................... 51

TRANSFORMACIONES, TENDENCIAS Y ALGÚN RECELO SOBRE

LA POTESTAD NORMATIVA (LEGISLATIVA) EN LOS TIEMPOS
DE LA COVID-19..................................................................................... 53
Juan Francisco Sánchez Barrilao

1. INTRODUCCIÓN: CRISIS Y POTESTAD NORMATIVA.................. 53

2. DIVISIÓN DE PODERES, ESTADO DE PARTIDOS Y CONSTITU-
CIÓN NORMATIVA AL RESPECTO DEL SISTEMA DE FUENTES
DEL DERECHO: LA LEY COMO EXPRESIÓN NORMATIVA DE
LA VOLUNTAD POLÍTICA EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMO-
CRÁTICO DE DERECHO.................................................................. 55
3. GLOBALIZACIÓN Y TECNIFICACIÓN............................................ 59
4. UNIÓN EUROPEA............................................................................. 62
5. REFLEXIÓN Y TIEMPO................................................................... 65
6. PLURALISMO Y EFICIENCIA.......................................................... 67
7. RESPONSABILIDAD Y HUIDA......................................................... 71
8. CONSIDERACIONES FINALES: LA POTESTAD NORMATIVA
EN LOS TIEMPOS DE LA COVID-19............................................... 74

II. EJECUCIÓN

EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA EN EL ESTADO POS-

PARTIDOS: DESMITIFICANDO EL GOBIERNO ABIERTO............. 77
Leire Escajedo San-Epifanio

1. INTENTOS POR REESCRIBIR LA HISTORIA: DE CÓMO EL

EJECUTIVO YA NO QUIERE SER UN «MAL NECESARIO» EN
LAS DEMOCRACIAS OCCIDENTALES........................................... 77
2. RIESGOS DE LA AMNESIA: LA HISTÓRICA COMPLEJIDAD DE
ENCAJAR EL PODER EJECUTIVO EN LOS MARCOS CONSTI-
TUCIONALES..................................................................................... 83
3. NO PERDAMOS EL HILO DE LA HISTORIA: AISLADAS, LAS
PERSONAS NO CONSIGUEN SER POLÍTICAMENTE SIGNIFI-
CATIVAS.............................................................................................. 87
 ÍNDICE 9

Pág.

UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN

GOBERNANDO EN TIEMPOS DE INCERTIDUMBRE..................... 93
Enrique Guillén López

1. UNA CUESTIÓN PRIMORDIAL: LOS FINES DEL ESTADO......... 93

2. ESTADO, SOCIEDAD Y PANDEMIA................................................ 98
3. LOS DERECHOS................................................................................ 100
4. GOBIERNO. CUESTIONES DE LEGITIMIDAD. GOBIERNO DE
COALICIÓN........................................................................................ 105
4.1. El gobierno. Una contextualización. Crisis del Estado social.
Partidos precarios y gobernanza............................................. 105
4.2. El gobierno de coalición y la oposición.................................. 106
5. GOBERNAR........................................................................................ 108
5.1. Gobierno, saber e incertidumbre............................................. 108
5.2. La necesidad de actuar............................................................. 109
5.3. Gobierno vs. gobernanza......................................................... 110
5.3.1. Gobernar la crisis........................................................ 111
5.3.2. Gobernar la crisis como una oportunidad................. 112
5.3.3. Gobernar y juzgar........................................................ 115
5.3.4. Gobernar y cogobernar............................................... 117
6. CONCLUSIONES..................................................................................... 120

III. JURISDICCIÓN

LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL CONS-

TITUCIONAL. ¿PATOLOGÍA O CONTRIBUCIÓN AL SISTEMA DE
JUSTICIA CONSTITUCIONAL?............................................................. 123
Leonardo Álvarez Álvarez

1. PARTIDOS POLÍTICOS Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL........... 123

1.1. 
La interferencia de los partidos políticos en el Tribunal
Constitucional........................................................................... 123
1.2. 
La interferencia de los partidos políticos en el Tribunal
Constitucional: ¿necesariamente una patología?................... 126
2. LAS CAUSAS Y LOS MÉTODOS DE INCIDENCIA DE LOS PAR-
TIDOS POLÍTICOS EN LA FUNCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL.......................................................................................... 127
2.1. La función del Tribunal Constitucional como equilibrio en-
tre mayoría y minoría.............................................................. 127
2.2. La incidencia de los partidos en el Tribunal Constitucional:
el sistema de botín.................................................................... 129
2.3. La incidencia de los partidos en el Tribunal Constitucional:
la prorrogatio............................................................................. 131
10 ÍNDICE

Pág.

3. 
LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. ¿PATOLOGÍA O CONTRIBUCIÓN AL SIS-
TEMA DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL?............................ 133
3.1. El Tribunal Constitucional como legislador negativo. La pro-
rrogatio como patología........................................................... 133
3.2. El Tribunal Constitucional como legislador positivo. El sis-
tema de botín: ¿contribución al sistema de justicia constitu-
cional?....................................................................................... 135
4. LA CONSECUCIÓN DE LA OBJETIVIDAD A TRAVÉS DEL PLU-
RALISMO EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL......................... 139
4.1. El proceso deliberativo en el Tribunal Constitucional como
garantía de pluralismo............................................................. 139
4.2. El sometimiento del juicio sobre la infracción de la Consti-
tución a un procedimiento basado en el pluralismo.............. 141
4.3. La STC 89/2019 y la garantía de la objetividad a través de un
procedimiento plural................................................................ 142
5. CONCLUSIONES............................................................................... 144

PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES. 147

Alicia González Alonso

1. INTRODUCCIÓN. ESTADO DE PARTIDOS Y FUNCIÓN JURIS-

DICCIONAL........................................................................................ 147
2. LA LEGITIMACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y LOS
GRUPOS PARLAMENTARIOS EN EL PROCESO CONTENCIO-
SO-ADMINISTRATIVO...................................................................... 153
2.1. La legitimación de los partidos políticos. De la dispersión
jurisprudencial a la unificación de criterios: la STS de 3 de
marzo de 2014.......................................................................... 153
2.2. La legitimación de los grupos parlamentarios en el proceso
contencioso-administrativo..................................................... 162
3. LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y LA ACCIÓN POPULAR.................. 167
4. 
ALGUNAS NOTAS SOBRE LA JURISDICCIÓN CONSTITU­
CIONAL............................................................................................... 170
 ÍNDICE 11

Pág.

SEGUNDA PARTE
EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL ESTADO
DE PARTIDOS

I. DIRECCIÓN Y ACTUACIÓN

EL SISTEMA PARLAMENTARIO O LA JURIDIFICACIÓN IMPO­

SIBLE........................................................................................................ 179
Ignacio Fernández Sarasola

1. EL JURISTA Y LA PARADOJA DE TÁNTALO.................................. 179

2. LAS CONVENCIONES CONSTITUCIONALES COMO ORIGEN Y
DESARROLLO DEL SISTEMA PARLAMENTARIO........................ 180
3. LA FUNCIÓN DE GOBIERNO COMO ELEMENTO DE CARAC-
TERIZACIÓN Y MODELIZACIÓN DEL RÉGIMEN PARLAMEN-
TARIO.................................................................................................. 189
4. A MODO DE CONCLUSIÓN.............................................................. 195

EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS:

LA INFLUENCIA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS EN LA CON-
FIGURACIÓN DEL SISTEMA PARLAMENTARIO Y EN LA FUN-
CIÓN DE DIRECCIÓN Y ACTUACIÓN................................................. 197
Yolanda Fernández Vivas

1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 197
2. INFLUENCIA DE LOS PARTIDOS EN LA TRANSFORMACIÓN
DEL SISTEMA PARLAMENTARIO DE GOBIERNO....................... 199
2.1. Sistema parlamentario de gobierno, representación y parti-
dos políticos.............................................................................. 201
2.1.1. Reinterpretación de la voluntad popular................... 203
2.1.2. De la representación individual a la representación
colectiva: selección y elección de los representantes.. 204
2.1.3. De un parlamento de individuos a un parlamento de
grupos: la «grupocracia»............................................. 208
2.2. Redefinición del principio de división de poderes.................. 214
3. INFLUENCIA DE LOS PARTIDOS EN LAS FUNCIONES, ACTI-
VIDAD Y ACTUACIÓN DEL PARLAMENTO................................... 218
3.1. Parlamentario individual, grupo parlamentario y partido
político...................................................................................... 219
3.2. Relevancia de los grupos parlamentarios en la actividad par-
lamentaria................................................................................. 223
3.2.1. En la organización y funcionamiento del Parla­
mento........................................................................... 223
3.2.2. En las funciones del Parlamento................................ 226
12 ÍNDICE

Pág.

3.3. Relación entre el partido de gobierno y las minorías parla-

mentarias.................................................................................. 228
3.3.1. En relación con el funcionamiento de los órganos de
la Cámara..................................................................... 229
3.3.2. En las funciones del Parlamento................................ 230
4. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE MEJORA........................... 233

II. CRÍTICA Y CONTROL

LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN DE CONTROL DEL GOBIERNO...... 237
Antonio Cidoncha Martín

1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 237
2. PREMISA: UNA DETERMINADA CONCEPCIÓN DEL CONTROL
PARLAMENTARIO............................................................................. 238
3. EL ESTATUS CONSTITUCIONAL DEL CARGO PARLAMENTARIO
SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: EL ART. 23.2 CE........ 242
3.1. La concepción general del derecho fundamental al ejercicio
del cargo representativo y su fundamento.............................. 242
3.1.1. La concepción general del art. 23.2 CE según el Tri-
bunal Constitucional................................................... 242
3.1.2. El fundamento: la conexión del art. 23.2 con el
art. 23.1 CE.................................................................. 244
3.2. La concreción de la concepción general: sujeto y objeto del
derecho al ejercicio del cargo parlamentario (ius in offi-
cium)......................................................................................... 246
3.2.1. El ámbito subjetivo: el titular del derecho funda-
mental al ejercicio del cargo parlamentario (ius in
officium)....................................................................... 246
3.2.2. El ámbito objetivo: los «derechos» o «facultades»
integrantes del núcleo esencial de la función repre-
sentativa....................................................................... 248
4. EL REMEDIO JURISDICCIONAL FRENTE A LA LESIÓN DEL
DERECHO FUNDAMENTAL AL EJERCICIO DEL CARGO PAR-
LAMENTARIO (IUS IN OFFICIUM)................................................. 251
4.1. La obstaculización por órganos parlamentarios.................... 252
4.1.1. Sobre las facultades de calificación de las Mesas...... 252
4.1.2. 
Sobre el cambio en la naturaleza del recurso de
­amparo......................................................................... 256
4.2. La obstaculización por el Gobierno........................................ 257
4.2.1. Las respuestas iniciales del Tribunal Supremo y del
Tribunal Constitucional.............................................. 258
4.2.2. El viraje del Tribunal Supremo.................................. 259
5. ALGUNAS REFLEXIONES PERSONALES..................................... 260
 ÍNDICE 13

Pág.

LA CRECIENTE INJERENCIA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS MA-

YORITARIOS SOBRE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN
LOS PROCESOS ELECTORALES... Y MÁS ALLÁ.............................. 269
Miguel Ángel Presno Linera

1. PRESENTACIÓN................................................................................ 269
2. LA UTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN, PÚ-
BLICOS Y PRIVADOS, PARA LAS CAMPAÑAS ELECTORALES.... 270
2.1. La utilización de los medios privados de comunicación en
las campañas electorales.......................................................... 271
2.2. La utilización de los medios públicos de comunicación en
las campañas electorales.......................................................... 272
2.3. Injerencias partidistas en los medios de comunicación pú-
blicos y privados durante las campañas electorales............... 277
3. LAS CUOTAS DE PARTIDO EN LOS ÓRGANOS DE ADMINIS-
TRACIÓN Y GOBIERNO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN
DE TITULARIDAD PÚBLICA ESTATAL........................................... 284

III. CONFIANZA Y RESPONSABILIDAD

LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO Y LA EXIGENCIA DE RESPON-

SABILIDAD POLÍTICA EN ESPAÑA EN TIEMPOS DE FRAGMEN-
TACIÓN PARLAMENTARIA Y POLARIZACIÓN................................. 291
Mercedes Iglesias Bárez

1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 291
2. 
LA CONFIANZA PARLAMENTARIA Y EL PROCEDIMIENTO
ORDINARIO DE NOMBRAMIENTO DEL PRESIDENTE DEL
GOBIERNO DEL ART. 99 CE............................................................ 293
2.1. Confianza parlamentaria e investidura del presidente del
Gobierno. El procedimiento ordinario de nombramiento
del presidente del Gobierno en el art. 99 CE.......................... 293
2.2. La experiencia de la investidura del art. 99 CE en la forma-
ción del gobierno en España.................................................... 299
2.3. ¿Dónde radica el problema de la ingobernabilidad, en la teo-
ría del art. 99 CE o en la práctica?.......................................... 302
3. RESPONSABILIDAD POLÍTICA Y MOCIÓN DE CENSURA CONS­
TRUCTIVA........................................................................................... 305
3.1. Responsabilidad política y moción de censura constructiva
en la Constitución española de 1978. La razón de la estabili-
dad gubernamental.................................................................. 305
3.2. El diseño constitucional de la moción de censura construc-
tiva en España. Caracteres de su regulación.......................... 308
3.3.  La experiencia de la moción de censura constructiva en
­España....................................................................................... 309
14 ÍNDICE

Pág.

3.4. Balance de la moción de censura constructiva. Problemas

jurídicos y políticos.................................................................. 312

LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTI-

CA Y LAS REGLAS NO ESCRITAS DEL RÉGIMEN PARLAMEN-
TARIO........................................................................................................ 315
Javier Tajadura Tejada

1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 315
2. LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA....................................... 317
3. LAS REGLAS NO ESCRITAS DE LA DEMOCRACIA...................... 319
4. LOS PRINCIPIOS DE TOLERANCIA MUTUA Y DE CON­
TENCIÓN............................................................................................ 321
5. INVESTIDURAS CONVULSAS Y MOCIONES DESTRUCTIVAS.... 324
6. LA FALTA DE DEMOCRACIA INTERNA EN LOS PARTIDOS PO-
LÍTICOS.............................................................................................. 330
7. POLARIZACIÓN POLÍTICA Y REDES SOCIALES.......................... 334
8. REFLEXIONES FINALES................................................................. 337

EXCURSOS

LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL INTERIOR DE LOS PARTIDOS

POLÍTICOS ESPAÑOLES....................................................................... 343
Carlos Fernández Esquer

1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 343
2. LA PROBLEMÁTICA DE LOS HIPERLIDERAZGOS EN LOS
PARTIDOS POLÍTICOS ESPAÑOLES.............................................. 345
3. LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL INTERIOR DE LOS PARTI-
DOS POLÍTICOS ESPAÑOLES......................................................... 347
3.1. División horizontal del poder.................................................. 347
3.2. División vertical del poder....................................................... 354
4. LA NECESIDAD DE REFORMAR LA LOPP EN UN SENTIDO
MÁS INTERVENCIONISTA............................................................... 356

LA PROYECCIÓN INSTITUCIONAL DEL PLURALISMO POLÍTICO

EN LA UNIÓN EUROPEA....................................................................... 361
Daniel Capodiferro Cubero

1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 361
2. LA EXPRESIÓN DE LA IDEOLOGÍA EN EL PARLAMENTO EU-
ROPEO................................................................................................ 362
2.1. Nacimiento e institucionalización de los Grupos Políticos... 362
2.2. La articulación del sistema de Grupos en la Cámara............. 366
 ÍNDICE 15

Pág.

3. LOS PARTIDOS POLÍTICOS EUROPEOS Y SU INIDONEIDAD

PARA ARTICULAR EL PLURALISMO POLÍTICO EN LA UNIÓN
EUROPEA........................................................................................... 369
3.1. Regulación y relación con los Grupos Políticos..................... 369
3.2. El papel de los partidos europeos en los procesos electo­
rales........................................................................................... 372
4. EL PLURALISMO IDEOLÓGICO EN EL RESTO DE ÓRGANOS
POLÍTICOS......................................................................................... 374
5. CONCLUSIONES............................................................................... 379

SISTEMA DE PARTIDOS Y ESTABILIDAD GUBERNAMENTAL: UNA

PERSPECTIVA CANADIENSE............................................................... 381
Francisco Javier Romero Caro

1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 381
2. LA FORMACIÓN Y CESE DEL GOBIERNO EN CANADÁ. BRE-
VES APUNTES................................................................................... 382
2.1. La formación del gobierno: la confusión entre Legislativo y
Ejecutivo................................................................................... 382
2.2. El cese del gobierno ................................................................ 385
3. EL SISTEMA DE PARTIDOS EN CANADÁ: UN MODELO DUAL Y
ASIMÉTRICO..................................................................................... 387
4. ESTADO DE PARTIDOS Y ESTABILIDAD GUBERNAMENTAL.... 392
4.1. Las disfuncionalidades causadas por el sistema electoral y
sus efectos en la gobernabilidad.............................................. 392
4.2. El bicameralismo: el rol del «nuevo» Senado canadiense..... 394
4.3. La dualidad del sistema de partidos: ¿una garantía de esta-
bilidad?...................................................................................... 396
5. REFLEXIONES FINALES................................................................. 397

LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA Y LAS TRANSFORMACIONES EN

EL ESTADO DE PARTIDOS................................................................... 401
Ángel Fernández Silva

1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 401
2. EL AUGE DE LA PARTICIPACIÓN DURANTE LA CRISIS DE RE-
PRESENTACIÓN................................................................................ 403
2.1. Una aproximación a la crisis de confianza............................. 403
2.2. El auge de la ILP y las transformaciones en el Estado de
partidos..................................................................................... 406
2.2.1. El momento álgido de la participación y sus causas
(2007-2015).................................................................. 406
2.2.2. El nuevo escenario multipartidista............................ 408
16 ÍNDICE

Pág.

2.2.3. La incidencia de la ILP en la legislación y en la agen-

da política.................................................................... 409
3. LA RELACIÓN ENTRE LA PARTICIPACIÓN SEMIDIRECTA Y
LOS PARTIDOS POLÍTICOS............................................................. 412
3.1. La naturaleza de la ILP en el nuevo contexto político........... 412
3.2. Los promotores de las ILP....................................................... 415
4. ALGUNAS CONCLUSIONES............................................................ 418

FRAGMENTACIÓN PARLAMENTARIA, CESE DEL GOBIERNO Y

PERMANENCIA EN FUNCIONES......................................................... 421
Fernando Reviriego Picón

1. 
VÍNCULO FIDUCIARIO Y FRAGMENTACIÓN PARLAMEN­
TARIA.................................................................................................. 421
2. DURACIÓN Y TAREAS DEL GOBIERNO EN FUNCIONES.......... 423
2.1. Momento inicial....................................................................... 424
2.2. Tiempo de permanencia en funciones..................................... 426
2.3. Las tareas del Gobierno en funciones..................................... 430
 PRESENTACIÓN

Con casi doce meses de antelación estaba cerrado el programa de

las jornadas sobre División de poderes en el Estado de partidos que se
celebraron desde la Facultad de Derecho de la UNED los días 19 y 20
de noviembre de 2020. La situación sanitaria no impidió su desarrollo,
aunque obligó a utilizar un formato virtual. Los textos que se incluyen
en este volumen surgen de la reelaboración de las ponencias y de algunas
de las comunicaciones allí presentadas. Tanto aquellas Jornadas como el
presente libro se insertan en el Proyecto de I+D+i del Programa Estatal
de Investigación, Desarrollo e Innovación orientada a los Retos de la So-
ciedad, convocatoria 2017, «Partidos políticos: origen, función y revisión
de su estatuto constitucional» (DER2017-84733-R, 2017-2020).
De este modo se proseguía la trayectoria iniciada en 2011 con La in-
clusión de los otros: símbolos y espacios de la multiculturalidad, y que ha
seguido luego con Constitución y globalización, La democracia indignada,
Decidir por mayoría y Mecanismos de exclusión en la democracia de par-
tidos  1. El Centro de Estudios de Partidos de la UNED, que se había pre-
sentado formalmente en la última de las Jornadas citadas, era también
el marco idóneo para afrontar esta nueva edición, pues pretendíamos
analizar ahora la influencia que tiene el llamado Estado de partidos en la
doctrina de la división de poderes.

1
I. Gutiérrez y M. A. Presno (eds.), La inclusión de los otros: símbolos y espacios
de la multiculturalidad, Granada, Comares, 2012; M. Salvador Martínez (coord.), Es-
tudios de Deusto - Segunda época. Vol. 60/2. Monográfico. Constitución y globalización:
la constitucionalización de espacios supranacionales, Bilbao, Universidad de Deusto,
2012; M. Stolleis, A. Paulus e I. Gutiérrez, El Derecho constitucional de la globaliza-
ción, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2013; F. Reviriego Picón (coord.),
Constitución y Globalización - Transformaciones del Estado constitucional, Zaragoza,
Fundación Manuel Giménez Abad, 2013; I. Gutiérrez (coord.), La democracia indigna-
da: tensiones entre voluntad popular y representación política, Granada, Comares, 2014;
I. Gutiérrez Gutiérrez (ed.), Decidir por mayoría, Madrid-Barcelona, Marcial Pons,
2016; I. Gutiérrez Gutiérrez (coord.), Mecanismos de exclusión en la democracia de
partidos, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2017.
18 PRESENTACIÓN

Desde principios del siglo xx resulta frecuente ofrecer una visión

idealizada de la división de poderes, supuestamente inspirada en la me-
moria de un siglo xix que en realidad nunca existió, para luego consi-
derar la incidencia de los partidos como un factor de perturbación y
degeneración. Frente a ese discurso, sobradamente conocido, las jor­
nadas buscaban una aproximación adecuada a la actual realidad del vi-
gente Estado social y democrático de Derecho integrado en un orden
político europeo y global, y también a la actual sociedad (globalizada
y fragmentada, mediática e identitaria...) con la que ese Estado se rela-
ciona. La incidencia de los partidos, por su parte, también debía plan-
tearse en su complejidad: porque partidos y sistemas de partidos hay
muchos, en función de factores muy diversos (del Derecho electoral y
del Derecho parlamentario, de las transformaciones y las convulsiones
económicas y sociales, de las innovaciones en materia de información y
comunicación...); y su efecto no es siempre y solo perturbador, sino tam-
bién articu­lador, innovador, etcétera.
Para estructurar el diálogo, el principio de división de poderes se
desglosaba conforme a dos perspectivas: la más clásica, que distingue las
tres funciones básicas en un Estado de Derecho; y la propia del régimen
parlamentario de gobierno, que descansa sobre relaciones de confianza
y responsabilidad entre un órgano al que se le atribuyen la dirección de
la política y la gestión pública y otro al que se le encomienda el control
político de tal actuación, que comprende su crítica institucional. El tra-
tamiento de cada uno de los temas quedaba luego asignado a dos ponen-
tes. Idealmente, el primero tenía la misión de ofrecer una perspectiva
—digamos— «convencional», adecuada a los principios del Estado de
Derecho con democracia parlamentaria; el segundo era el responsable
de poner el acento sobre la incidencia de los partidos políticos (de sus
estructuras, intereses, ritmos, etc.) en el correspondiente ámbito de pro-
blemas.
Pero los ponentes eran libres a la hora de interpretar, enfocar y desa-
rrollar su parte, en términos teóricos o prácticos, normativos o realistas,
estructurales o circunstanciales...; y la coordinación de cada uno de los
temas quedaba también en manos de la correspondiente pareja. Hacien-
do uso de tales prerrogativas, y en mayor medida incluso de lo que ya
había ocurrido en ocasiones anteriores, las intervenciones desbordaron
generosamente las expectativas de los organizadores: la riqueza del re-
sultado atestigua los beneficios que reporta a la vida académica la plu-
ralidad de presupuestos, perspectivas y posiciones. Esa percepción se
incrementa al tomar en consideración las comunicaciones, ligadas por
la rúbrica general de las sesiones, pero ajenas a las constricciones de su
programa, y capaces por ello de abrir nuevos horizontes de reflexión.
Por eso queremos insistir aquí en nuestro agradecimiento a ponentes
y comunicantes, que se han esforzado además en ampliar y reelaborar
sus textos hasta terminar configurando un volumen que enorgullece a
sus editores y a todo el grupo de profesores del Departamento de Dere-
 PRESENTACIÓN 19

cho Político de la UNED, acostumbrado a desarrollar estos proyectos

en régimen mancomunado (Jorge Alguacil, Juan Luis de Diego, Ignacio
Gutiérrez, Fernando Reviriego y María Salvador). Esta vez se nos han
unido Mónica Arenas Ramiro (Universidad de Alcalá de Henares) y Ali-
cia González Moro (Universidad de Sevilla), que también merecen que
subrayemos su contribución.
Ignacio Gutiérrez Gutiérrez
María Salvador Martínez
Departamento de Derecho Político
Facultad de Derecho-UNED
 PRIMERA PARTE
FUNCIONES DEL ESTADO
EN EL ESTADO DE PARTIDOS
 I. LEGISLACIÓN

LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS

EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO*

Yolanda Gómez Lugo**

1. INTRODUCCIÓN: FIN DEL BIPARTIDISMO

Y FRAGMENTACIÓN PARLAMENTARIA

Los resultados de las elecciones generales celebradas en diciem-

bre de 2015 y 2016 pusieron de manifiesto el fin del bipartidismo y
una intensificación de la fragmentación de la representación política
que vería su reflejo inmediato en la composición del Congreso de los
Diputados. Efectivamente, la irrupción de nuevas formaciones políti-
cas con representación parlamentaria produjo un cambio en el sistema
de partidos  1. De este modo, se pasó de un sistema de bipartidismo
imperfecto a un multipartidismo que ha sido catalogado de diversas
formas por la doctrina: asimétrico  2, extremado  3 o más acertadamente

* Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación NEW TRUST-CM

Programa interuniversitario en cultura de la legalidad (ref. H2019/HUM-5699) de la
Comunidad de Madrid.
** Profesora Titular (i.) de Derecho Constitucional, Universidad Carlos III de Ma-
drid; [email protected].
1
Sobre la evolución del sistema de partidos en España, consúltese J. Rodríguez
Teruel, O. Barberà, A. Barrio y F. Casal Bértoa, «From stability to change? The evolution
of the party system in Spain», en M. Lisi (ed.), Party System Change, the European Crisis
and State of Democracy, Routledge. Como ponen de manifiesto estos autores, «la irrupción
de estos nuevos partidos alteraron la forma del sistema de partidos al aumentar la frag-
mentación electoral y parlamentaria, alimentando la polarización ideológica de la com-
petición partidista [...]. Finalmente, estos cambios alteraron el proceso de formación gu-
bernamental, aumentando el coste de la negociación y acuerdos parlamentarios», p. 267.
2
A. Rallo Lombarte, Investiduras fallidas y Constitución ignota (2015-2020), Ma-
drid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2020, p. 30.
3
E. Aja y J. García Roca, «Valoración general del Estado autonómico en 2018»,
Informe Comunidades Autónomas 2018, Barcelona, Observatorio de Derecho Público,
2019, p. 15.
24 YOLANDA GÓMEZ LUGO

fragmentado  4. A su vez, este sistema más fragmentado de partidos dio

lugar a una composición más fraccionada del Congreso  5 y a una serie
de circunstancias inéditas en nuestro parlamentarismo. En todo caso,
lo novedoso de este nuevo escenario parlamentario no es la fragmenta-
ción en sí, sino la mayor intensidad que esta ha adquirido.
Este panorama político e institucional se ha traducido en un Parla-
mento más fragmentado de lo habitual, afectando negativamente a la
construcción de mayorías sólidas y alterando notablemente la relación
entre Legislativo y Ejecutivo; una relación que ha pasado a ser espe-
cialmente conflictiva. A su vez, ello ha repercutido en el proceso de for-
mación del Gobierno, como lo demuestran las dificultades para investir
candidato a presidente a las que hemos asistido en estos últimos años,
con varias legislaturas fallidas, dos disoluciones automáticas por apli-
cación del art. 99.5 CE y la consecuente prolongación del Gobierno en
funciones.
En este contexto, las siguientes páginas se centrarán en las principa-
les implicaciones que este escenario fragmentado ha tenido en el ejerci-
cio de las funciones que las Cortes Generales tienen constitucionalmente
encomendadas por el art. 66.2 CE, y en particular, cómo ha afectado al
desarrollo de la actividad parlamentaria. Analizar todas las aristas que
presenta esta temática excede de los límites de un trabajo como este.
Por ello, me ocuparé de algunas situaciones inéditas que se derivan de
este nuevo parlamentarismo fragmentado en relación con las funciones
parlamentarias. Además, aludiré brevemente a algunas cuestiones de
funcionamiento interno de las Cámaras que han incidido directamente
al ejercicio de estas funciones, y se evidenciará cómo la mayor parte de
estos problemas inéditos se han suscitado en relación con la función le-
gislativa, aunque se destacará también a alguna cuestión especialmente
relevante en relación con la de control.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que desde finales de 2015 se han
dado varios escenarios de fragmentación parlamentaria que han genera-
do varios desajustes en relación con el ejercicio de las funciones de las
Cortes Generales. Estas circunstancias nos han enfrentado a prácticas

4
C. Fernández Esquer, «Desproporcionalidad y gobernabilidad», Agenda Pública,
29 de marzo de 2016; O. Sánchez Muñoz, «El fin (momentáneo) del bipartidismo en
España: análisis de los resultados electorales de 2015 y 2016», Revista Española de De-
recho Constitucional, núm. 109, 2017, p. 252.
5
Se ha traducido en un ligero incremento del número de grupos parlamentarios
constituidos en el Congreso y un aumento de la pluralidad del grupo mixto. Así, el
número de grupos parlamentarios durante las XI, XII y XIII Legislaturas apenas se
ha incrementado. Mientras que en la X Legislatura (sistema bipartidista y Gobierno
con mayoría absoluta) se formaron siete grupos, en las XI, XII y XIII la cifra ha sido
de ocho, siete y ocho, respectivamente; tan solo en la XIV se percibe un incremento
destacado pasando a diez el número de grupos parlamentarios. El número de grupos
parlamentarios creados en el Congreso durante las Legislaturas anteriores fue de nueve
(Legislatura constituyente), diez (I), seis (II), nueve (III), siete (IV), siete (V), siete (VI),
siete (VII), ocho (VIII) y seis (IX).
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 25

totalmente ajenas a nuestro régimen parlamentario, que deben abordar-

se atendiendo a las circunstancias concretas en las que han tenido lugar.
Igualmente, debe matizarse que estos cambios son nuevos en lo que se
refiere al funcionamiento del Congreso de los Diputados, pero no en el
ámbito autonómico, donde algunos de los problemas que se abordarán
ya se habían planteado con anterioridad en las Asambleas legislativas
autonómicas también de composición fragmentada  6.
Aunque la XIV Legislatura también encaja en este modelo de Parla-
mento fragmentado, el presente análisis se centrará en las Legislaturas
XI, XII y XIII, dejando al margen la XIV. Y ello, por las atípicas circuns-
tancias que condicionan este periodo legislativo en el que coinciden la
formación del primer Gobierno de coalición y la declaración del estado
de alarma como consecuencia de la situación de emergencia sanitaria
vinculada a la Covid-19, lo que justificaría un análisis particularizado
que escapa a los objetivos de este trabajo. Asimismo, cabe advertir que
se hará un examen más detenido de la XII debido a las particularidades
que conlleva que se trate de una legislatura con dos gobiernos débiles de
distinto signo político. Ello, junto al hecho de tratarse de una legislatura
más larga en comparación a los otros dos breves periodos legislativos
examinados en este trabajo y a que estas circunstancias han dado lugar
a una proliferación de cuestiones novedosas en nuestro sistema parla-
mentario, justifica la mayor amplitud del apartado dedicado a analizar
este periodo.

2. XI LEGISLATURA: GOBIERNO EN FUNCIONES

Y PARLAMENTO EN PLENITUD

2.1. Contexto de la «Breve I»

En 2016 encontramos la primera de dos Legislaturas breves (XI y

XIII) a la que hemos asistido en estos periodos de fragmentación par-
lamentaria, si bien en ambas se han planteado problemas jurídicos dis-
tintos derivados, a su vez, de diferentes circunstancias político-institu-
cionales que han marcado el rumbo de las mismas. Así, durante la XI
Legislatura las novedades se plantean estando el Gobierno en funciones
y el Parlamento en plenitud de mandato. Sin embargo, como veremos
posteriormente, en la XIII las cuestiones inéditas tuvieron lugar en un

6
Sobre los cambios producidos en el funcionamiento del parlamentarismo de las
CCAA como consecuencia de la fragmentación política, consúltese E. Aranda Álvarez,
«El nuevo mapa de los partidos en las Comunidades Autónomas y sus efectos en la
forma de Gobierno: mucho ruido y pocas nueces», Teoría y Realidad Constitucional,
núm. 43, 2019; M. Carrasco Durán, «Legislar en parlamentos fragmentados. El caso
de las Comunidades Autónomas», Revista de las Cortes Generales, núm. 109, 2020;
D. Parra Gómez, «La función legislativa en Parlamentos fragmentados», en E. Seijas
Villadangos (coord.), Parlamentarios: origen y retos: XV Congreso de la Asociación de
Constitucionalistas de España, 2018, pp. 289 y ss.
26 YOLANDA GÓMEZ LUGO

periodo que coincide la prorrogatio gubernamental y la disolución de las

Cámaras en aplicación del art. 99.5 CE por primera vez en nuestra histo-
ria constitucional, con la consecuente entrada en funcionamiento de las
Diputaciones Permanentes de las mismas.
Sin duda, la XI Legislatura (enero-mayo de 2016)  7 marca un autén-
tico punto de inflexión en nuestro parlamentarismo dando lugar a situa-
ciones completamente inéditas hasta entonces. Con la misma se inicia el
primer ciclo de alta fragmentación en el Congreso de los Diputados que
enseguida pondrá de manifiesto los problemas para investir al candidato
a presidente de Gobierno ante las dificultades para lograr mayorías par-
lamentarias suficientes, dando lugar a un dilatado periodo de Gobierno
en funciones  8. Las causas que provocaron esta legislatura fallida fue-
ron, de un parte, la decisión del primer candidato (M. Rajoy) de declinar
la propuesta del Jefe del Estado para presentarse a la investidura, y de
otra, el fracaso de la segunda propuesta a la Presidencia del Gobierno
(P. Sánchez) al no obtener el candidato la mayoría parlamentaria nece-
saria para ser investido presidente  9.
Estas dificultades para formar Gobierno, derivadas de los resulta-
dos electorales de 2015 y de la compleja aritmética parlamentaria en
la que se tradujeron dichos resultados, provocaron una situación de
bloqueo institucional que derivó en una disolución anticipada de las
Cámaras y una nueva convocatoria electoral el 26 de junio de 2016.
Como resultado de ello, se produjo un largo periodo de prorrogatio gu-
bernamental que vendría acompañado de nuevos problemas jurídico-
constitucionales  10.

7
La XI Legislatura comenzó el 13 de enero de 2016, fecha de la sesión constitutiva
de las Cámaras, y terminó el 3 de mayo mediante el Real Decreto-ley 184/2016, de diso-
lución del Congreso y del Senado y de convocatoria de elecciones.
8
En concreto fueron 314 días los que transcurrieron desde las elecciones gene-
rales de 20 de diciembre de 2015 hasta la investidura del presidente Rajoy el 29 de
octubre de 2016. Véanse los trabajos incluidos en el monográfico E. Aranda Álvarez
(coord.), Lecciones constitucionales de 314 días con el Gobierno en funciones, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2017.
9
Sobre los pormenores de esta legislatura fallida y los problemas en la formación
del Gobierno, consúltese los siguientes trabajos publicados en el número monográfico
de la Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 109, 2017: M. Aragón Reyes,
«Legislatura fallida e investidura convulsa. Análisis y consecuencias»; J. J. Solozábal
Echavarría, «La problemática constitucional de la formación del Gobierno y la inter-
vención del monarca en nuestro régimen parlamentario»; M. Revenga Sánchez, «La
funcionalidad del artículo 99 de la Constitución ante el caso de un resultado electoral
fragmentado: ¿mejorar su aplicación o proponer su reforma?»; R. Blanco Valdés, «El
año que vivimos peligrosamente: del bipartidismo imperfecto a la perfecta ingoberna-
bilidad».
10
Para una visión más amplia de la incidencia del Gobierno en funciones en el
funcionamiento parlamentario durante este periodo, consúltese I. Giménez Sánchez,
«La actividad desarrollada por las Cortes en la situación de legislatura fallida y de
Gobierno en funciones», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 109, 2017;
E. Gómez Corona, «Las limitaciones del Parlamento recién constituido durante la pro-
rrogatio gubernamental», Revista de Derecho Político, núm. 96, 2016, pp. 149-180.
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 27

En consecuencia, la actividad parlamentaria durante la XI Legisla-

tura vino determinada por la falta de certidumbre política acerca de la
actuación del Parlamento en unas circunstancias que hacían prever cier-
tas dificultades para investir presidente; y más concretamente, por dos
situaciones nuevas: por un lado, por las limitaciones de la actividad le-
gislativa durante la interinidad gubernamental, y por otro, por la elusión
del control político del Gobierno en funciones.

2.2. Limitaciones en la actividad legislativa durante

la interinidad del Gobierno en funciones

De este modo, la XI Legislatura estuvo condicionada por una atípica

prolongación de un Gobierno en funciones junto a un Parlamento en
plenitud de mandato, lo que generó algunas incertidumbres acerca de
lo que podían hacer las Cámaras en esta situación de interinidad del
Gobierno. Sobre este asunto, la mayor parte de la doctrina reconoció,
de forma muy acertada, que «cuando el Gobierno está en funciones, el
Parlamento no lo está»  11, por lo que puede ejercer las funciones que
el art. 66.2 CE le encomienda. No obstante, y como la experiencia puso
de manifiesto, el ejercicio de la función legislativa se vio afectado por la
coyuntura política e institucional.
En este contexto, tras la constitución de las Cámaras la Mesa del Con-
greso se planteó la cuestión relativa a la propuesta de acuerdo, habitual-
mente adoptado al inicio de cada legislatura, de suspensión de los plazos
establecidos en el Reglamento del Congreso de los Diputados (RCD) res-
pecto de las iniciativas trasladadas al Go­bierno hasta que se haya produ-
cido la investidura del presidente del Gobierno. Se trataba de un interro-
gante comprensible, habida cuenta de la falta de certeza sobre cuándo se
produciría la investidura del presidente en un Congreso más fragmentado
de lo habitual. De esta manera, a petición de la Mesa de la Cámara, el 19
de enero de 2016 la Secretaría General del Congreso emitió un Informe
sobre la actividad de la Cámara durante el periodo en que el Gobierno ce-
sante se encuentre en funciones  12. A tal efecto, abordó este asunto diferen-
ciando tres momentos claramente diferenciados en las relaciones entre el
Gobierno y la Cortes Generales: un primer periodo, desde la disolución
de las Cámaras hasta la celebración de las elecciones; un segundo, desde

11
P. García-Escudero Márquez, «La actividad legislativa del Parlamento con un
Gobierno en funciones», en E. Aranda Álvarez, Lecciones constitucionales de 314 días
con el Gobierno en funciones, op. cit., p. 248. En el mismo sentido se han pronunciado
otros trabajos publicados en la misma obra: J. García Fernández, «La actividad legis-
lativa de las Cortes Generales con el Gobierno en funciones»; F. Reviriego Picón, «La
permanencia en funciones del Gobierno: algunas reflexiones tras 314 días de interini-
dad», p. 171; F. J. Visiedo Manzón, «Un Gobierno en funciones, no un Parlamento en
funciones».
12
El Informe de la Secretaría General del Congreso puede consultarse en Revista
de las Cortes Generales, núm. 109, 2020, pp. 393-403.
28 YOLANDA GÓMEZ LUGO

estas últimas hasta la constitución de las nuevas Cámaras; y por último,

el lapso de tiempo que transcurre desde que se constituyen las Cámaras
hasta la formación del nuevo Gobierno. Por lo que respecta a este último
periodo, en el que el Parlamento en plenitud convive con un Gobierno en
funciones, el informe confirma que una vez constituidas las Cortes Gene-
rales, estas reasumen las competencias que le atribuye el art. 66.2 CE. En
cuanto a la función legislativa, los letrados de la Cámara admiten que no
parece haber razones para impedir su ejercicio, si bien abordan dos inte-
rrogantes concretos suscitados en relación con el ejercicio de la misma.
De una parte, se cuestionó si podían tramitarse proposiciones de ley
durante la interinidad del Gobierno. Sobre este asunto, el informe con-
firmó que no había razones para impedir el ejercicio de la función legis-
lativa, y por tanto, respondió afirmativamente a la cuestión planteada. Y
ello, pese a que un Gobierno en funciones tenga limitada su capacidad
de presentar proyectos de ley en virtud de lo dispuesto por el art. 21.5 de
la Ley 50/1997.
De otra, el informe de los letrados abordó la cuestión de si un Go-
bierno en funciones puede emitir su criterio respecto a la toma en con-
sideración y otorgar su conformidad a la tramitación de proposiciones
que impliquen aumento de créditos y disminución de ingreso en el pre-
supuesto en vigor. Según dispone el art. 126 RCD, las proposiciones, una
vez publicadas, son remitidas al Gobierno para que manifieste un doble
pronunciamiento: su criterio respecto a la toma en consideración y su
conformidad o no a la tramitación si implica aumento de créditos y dis-
minución de ingreso  13. Sobre este asunto, la praxis habitual había sido
que la Mesa propusiera la suspensión del plazo de que dispone el Gobier-
no para emitir su criterio hasta que se produjera la investidura del nuevo
presidente. Sin embargo, y ante la falta de certeza de la investidura o so-
bre su inmediatez, el Informe propone romper con ese uso y no suspen-
der dicho plazo, ya que la actuación del Gobierno quedaría dentro del
«despacho ordinario de los asuntos públicos». No se trataría —precisaba
el informe— de una iniciativa política, sino de una «respuesta contem-
plada en la Constitución y no vedada» en «respuesta a la actuación de un
tercero en el pleno ejercicio de sus atribuciones».
Por último, el informe finaliza con una recomendación de autocon-
tención por parte del Parlamento en lo relativo al ejercicio de la función
legislativa durante la prorrogatio gubernamental. Y ello, en aras de ga-
rantizar el necesario equilibrio consustancial a nuestro sistema parla-

13
Nótese que el criterio del Gobierno en relación con la toma en consideración no
condiciona la tramitación parlamentaria, en cambio la conformidad gubernamental sí,
ya que impide la inclusión en el orden del día para su toma en consideración. En el pri-
mer caso, el Gobierno se limita dar a conocer a la Cámara su postura respecto a la toma
en consideración de la misma en función de criterios de oportunidad, política o de otra
índole. En cambio, la conformidad del Gobierno por alteraciones presupuestarias «cons-
tituye una condición insoslayable para la misma que, en su caso, impide la celebración
del debate plenario de toma en consideración» (SSTC 240/1997, FJ 3, y 242/2006, FJ 3).
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 29

mentario. En el mismo sentido se pronunciaron los Servicios Jurídicos

del Senado en otro Informe encargado por la Mesa de la Cámara Alta a
su Secretaría Técnica, en el que los letrados recomendaron igualmente la
autorrestricción de las Cámaras en estas circunstancias  14.
Como consecuencias de las circunstancias anteriores, la actividad
legislativa de esta legislatura fue prácticamente nula, ya que no se apro-
bó ninguna ley y el Congreso convalidó un único decreto-ley  15. Esta
ausencia de producción legislativa parlamentaria se debió, de una par-
te, a la imposibilidad del Gobierno de presentar proyectos de ley por
la prohibición legal derivada del art. 21.5 de la Ley 50/1997, que limita
su ámbito de actuación; y de otra, a que las proposiciones de ley pre-
sentadas no llegaron a buen puerto, pese a que se presentaron 52 ini-
ciativas legislativas no gubernamentales de distinto origen. Así, de las
37 proposiciones de ley presentadas por los grupos parlamentarios del
Congreso cuatro fueron retiradas, 32 caducaron como consecuencia de
la disolución de la Cámara y una proposición de ley presentada por el
grupo parlamentario popular que fue rechazada en el trámite de toma
en consideración  16. Además, se presentaron cinco iniciativas legislati-
vas por CCAA, dos propuestas de reformas estatutarias y siete inicia-
tivas legislativas populares; todas ellas fueron trasladadas al siguiente
Congreso de la XII Legislatura, a excepción de una iniciativa legislativa
popular  17.
Por otro lado, junto a esta falta de producción legislativa cabe obser-
var una cierta ralentización de la tramitación de las iniciativas y el inicio
de una tendencia a la utilización de la facultad que el art. 134.6 CE re-
conoce al Gobierno, esto es, del denominado veto presupuestario. A este
respecto, se ha señalado, y con razón, que aunque la emisión por el Go-
bierno de criterio o de conformidad con la tramitación de proposiciones
de ley «no ha sido habitual (por no decir inexistente salvo en periodos

14
Así, el Informe sobre el ejercicio de las funciones de la Cámara durante el perio-
do de Gobierno en funciones concluyó que «si bien la regulación formal estrictamente
aplicable a la actividad de las Cámaras no impide que las mismas puedan tramitar y
aprobar proposiciones de ley, una interpretación sistemática de las disposiciones cons-
titucionales sobre la conformación del gobierno parlamentario y la consiguiente rela-
ción entre Gobierno y Cortes Generales, aconsejan una auto restricción de las mismas
en su función legislativa hasta que el Gobierno se halle plenamente constituido, con el
fin de evitar graves desequilibrios en el sistema parlamentario que pudieran suponer
un riesgo de acabar asimilándolo a una forma de gobierno de asamblea, en la que es el
Parlamento el que ejerce las funciones de dirección de la política interior y exterior».
Puede consultarse dicho informe en Revista de las Cortes Generales, núm. 108, 2020,
pp. 331-354.
15
Real Decreto-ley 1/2016, de 15 de abril, por el que se prorroga el Programa de
Activación para el Empleo.
16
Proposición de Ley de modificación de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de meca-
nismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de
orden social (122/000016).
17
Datos obtenidos de la Memoria de la XI Legislatura 2016, Congreso de los Dipu-
tados, 2019.
30 YOLANDA GÓMEZ LUGO

concretos), es curiosamente el Gobierno en funciones el que empieza a

ejercer esta facultad, aun de forma breve y concisa»  18.

2.3. El control político durante la prolongación de la interinidad

gubernamental
En cuanto al control del Congreso sobre la actuación del Ejecutivo,
el principal problema suscitado durante esta primera Legislatura breve
derivó de la elusión del control por parte de un Gobierno en funciones,
arguyendo la ausencia de vínculo fiduciario con la Cámara baja. Efec-
tivamente, ante la solicitud de comparecencia urgente del ministro de
Defensa ante la Comisión de Defensa del Congreso  19, convocada para
el 17 de marzo de 2016, el Gobierno de la Nación se negó a comparecer
alegando que la Cámara no puede someter al Gobierno en funciones a
iniciativas de control, en la medida en que no existe relación de confian-
za entre un Gobierno en funciones y el Congreso de los Diputados. Sin
duda, la argumentación esgrimida por el Ejecutivo constituye, como ha
señalado la doctrina, una «muy grave anomalía democrática, que incide
de forma directa en el sistema de equilibrio y colaboración entre pode-
res. El que está en funciones es el Gobierno, no el Parlamento»  20.
Con anterioridad a estos hechos, el informe emitido el 19 enero de
2016 por la Secretaría General del Congreso (Informe sobre la actividad
de la Cámara durante el periodo en que el Gobierno cesante se encuentre
en funciones) había confirmado que en la medida en que el Gobierno en
funciones conserva ciertas competencias, la Mesa de la Cámara puede
«admitir y ordenar la tramitación de las iniciativas de control e infor-
mación (preguntas, interpelaciones, comparecencias y solicitudes de
informe) que pudieran plantearse, siempre referidas al ejercicio de las
funciones que el art. 21 de la Ley del Gobierno confiere a este cuando
está en funciones».
Como consecuencia de la negativa del Ejecutivo a la solicitud de
comparecencia parlamentaria antes detallada, en la sesión de 6 de abril
de 2016 el Pleno de la Cámara aprobó la propuesta de planteamiento de
conflicto de atribuciones entre el Congreso de los Diputados y el Gobier-
no de la Nación como consecuencia de la invasión de las atribuciones de
la Cámara producida por la decisión del Ejecutivo de no someterse a la
función de control de la acción del Gobierno.

18
P. García-Escudero Márquez, «Actividad legislativa del Parlamento con un Go-
bierno en funciones», en E. Aranda Álvarez (coord.), Lecciones constitucionales de 314
días con el Gobierno en funciones, op. cit., p. 256.
19
En esta ocasión se solicitaba la comparecencia del ministro Morenés a fin de in-
formar sobre los asuntos tratados y los acuerdos adoptados en la reunión de ministros
de Defensa de la OTAN celebrada los días 10 y 11 de febrero de 2016 en Bruselas y, en
particular, sobre la nueva operación naval en el Egeo contra las mafias que trafican con
refugiados.
20
F. Reviriego Picón, op. cit., p. 171.
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 31

De este modo, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de abordar

esta cuestión inédita en nuestro parlamentarismo en la STC 124/2018,
resolviendo el conflicto de atribuciones entre el Congreso de los Diputa-
dos y el Gobierno de la Nación como consecuencia de la invasión de las
atribuciones de la Cámara baja producida por la decisión del Gobierno
de no someterse a la función de control de la acción del Gobierno. El
alto Tribunal concluyó que la actividad del Gobierno en funciones no
impide la función de control ex art. 66.2 CE. Sobre esta cuestión, sos-
tuvo que la «función de control que corresponde a las Cortes Generales
está implícita en su carácter representativo y en la forma de gobierno
parlamentario que establece el art. 1.3 CE, no pudiendo negarse a las
Cámaras todo ejercicio de la función de control, ya que con ello se afec-
taría al equilibrio de poderes previsto en nuestra Constitución. A ello
ha de añadirse que la función de control corresponde al Congreso de
los Diputados y al Senado, conforme al art. 66.2 CE, aunque entre esta
Cámara y el Gobierno no exista dicha relación de confianza, lo que sig-
nifica que, conforme al referido precepto, no sea necesaria la existencia
de dicha relación fiduciaria para el ejercicio de la función de control [...]
el hecho de que el Gobierno esté en funciones no impide la función de
control de las Cámaras, ya que en la medida en que el Gobierno sigue
desarrollando actividad, esta no puede quedar exenta del control de las
Cortes Generales conforme a los arts. 1 y 66 CE, sin perjuicio de que la
función de control habrá de adecuarse a la propia situación del Gobier-
no en funciones» (FJ 9).

3. XII LEGISLATURA: UNA LEGISLATURA ATÍPICA

Y DOS GOBIERNOS DÉBILES

El siguiente periodo de fragmentación parlamentaria (2016-2019)  21

puede considerarse, sin lugar a duda, como la legislatura más atípica
de nuestro parlamentarismo desde 1978, en la medida en que estuvo
marcada por un insólito escenario con dos gobiernos de distinto signo
político, presididos por diferentes partidos políticos, pero con posiciones
igualmente débiles que dieron lugar a situaciones de clara inestabilidad
gubernamental  22.
De una parte, una primera etapa estuvo condicionada por un Gobier-
no minoritario, presidido por M. Rajoy, al que le presentaron dos mocio-
nes de censura por diferentes fuerzas políticas y con distintos candidatos

21
Esta XII Legislatura comenzó 19 de julio de 2016 fecha de la sesión constitutiva
de las Cámaras y terminó el 4 de marzo mediante el Real Decreto-ley 129/2019, de diso-
lución del Congreso y del Senado y de convocatoria de elecciones.
22
Un relato detallado de los acontecimientos políticos que condicionaron el curso
de la XII Legislatura puede consultarse en P. García-Escudero Márquez, «Parlamento
y Gobierno en tiempos de multipartidismo», Corts: Anuario de derecho parlamentario,
núm. 33, 2020, pp. 186-189.
32 YOLANDA GÓMEZ LUGO

a la Presidencia del Gobierno  23. El presidente Rajoy terminó perdiendo

la confianza parlamentaria el 1 de junio de 2018 al prosperar, por prime-
ra vez, una moción de censura constructiva presentada por el PSOE. Y
de otra, un segundo periodo con un Gobierno minoritario  24, presidido
por P. Sánchez, y surgido del triunfo de la dicha moción de censura, que
puso fin al anterior, y que fue apoyada, además de por el grupo socialista
formado por 84 diputados, por una oposición parlamentaria tan hetero-
génea (Unidos Podemos, ERC, PdeCat, Compromís, Nueva Canarias, EH
Bildu y PNV) y tan extremadamente frágil que finalmente no fue capaz
de superar la aprobación del proyecto de Ley de Presupuestos Generales
del Estado en la sesión plenaria de 13 de febrero de 2019 (191 noes frente
a 158 síes y una abstención), dando lugar a una disolución anticipada y
al adelanto de la convocatoria electoral.
En relación con el funcionamiento del Congreso de los Diputados,
cabe advertir que la fragmentación de la representación política durante
esta legislatura no se vio reflejada únicamente en sus órganos de funcio-
namiento, sino que se manifestó también en los órganos de dirección  25,
como la Mesa de la Cámara.
Efectivamente, aunque la composición de la Mesa presenta un nivel
de pluralidad similar al que venía siendo habitual durante la época del
bipartidismo imperfecto  26, en la medida en que sus integrantes quedaron
redistribuidos entre cuatro grupos parlamentarios, algo muy similar a lo
que ocurría durante la época del bipartidismo en que eran tres o cuatro,
lo realmente insólito de esta nueva redistribución es que se rompe con una
regla asentada en nuestro parlamentarismo en virtud de la cual el grupo
mayoritario en la Cámara, y que sustenta al Gobierno de turno, cuenta

23
Durante esta Legislatura se tramitaron dos mociones de censura. El 19 de mayo
de 2017, 36 diputados del GCUP-EC-EM presentaron una moción de censura al Gobier-
no presidido por M. Rajoy que incluía como candidato a la Presidencia del Gobierno
a P. Iglesias; moción que fue debatida los días 13 y 14 de junio del mismo año y que
fue rechazada por el Pleno por 82 votos a favor, 170 en contra y 97 abstenciones. Un
año más tarde, el 25 de mayo de 2018, 84 diputados del grupo socialista presentaron
otra moción de censura contra el mismo Gobierno de M. Rajoy y en la que se postula-
ba como candidato a la Presidencia del Gobierno a P. Sánchez. El debate plenario se
celebró los días 31 de mayo y 1 de junio de 2018 resultando aprobada la moción, por
primera vez en nuestra historia constitucional, al obtener 180 votos a favor, 169 en
contra y 1 abstención.
24
Algunos autores se han referido a este como un Gobierno hiperminoritario. Véa-
se D. Giménez Gluck, El Gobierno hiperminoritario (y su relación con el Parlamento),
Valencia, Tirant lo Blanch, 2019.
25
Sobre el reflejo de la nueva composición del Congreso en el resto de órganos de
gobierno, como la Presidencia y la Mesa de las Comisiones, puede consultarse P. Gar-
cía-Escudero Márquez, «Un nuevo Parlamento fragmentado para los 40 años de la
Constitución», Revista de Derecho Político, núm. 101, 2018, pp. 72-74.
26
Esta composición plural de la Mesa de la Cámara se ha observado también en
los Parlamentos fragmentados de las CCAA. J. M. Bilbao Ubillos, «Un nuevo ciclo polí-
tico sin mayorías absolutas: los Parlamentos autonómicos recobran protagonismo tras
las elecciones de 2015», Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 42, 2017, p. 19
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 33

con la mayoría de la Mesa. Así, por ejemplo, mientras en la X legislatura,

última con un Gobierno con mayoría absoluta, el grupo parlamentario
popular contó con seis miembros en la Mesa, tres el grupo parlamentario
socialista y uno el grupo parlamentario catalán de Convergència i Unió,
en las XI y XII legislaturas el reparto fue de tres miembros para el gru-
po parlamentario Popular, dos para el grupo Socialista, dos para el grupo
parlamentario Ciudadanos y dos para el grupo parlamentario Confederal
de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea  27.
Por tanto, se constata que una de las principales novedades de este
nuevo escenario parlamentario es que ninguno de los partidos que sos-
tuvieron a los dos gobiernos contó con la mayoría en los órganos de
dirección, y en concreto, en la Mesa del Congreso  28. Como consecuencia
de ello, se han generado nuevas dinámicas parlamentarias que pueden
afectar tanto al ejercicio de las funciones que las Cámaras tienen cons-
titucionalmente encomendadas, como a los derechos de los parlamen-
tarios; dinámicas en las que los partidos políticos instrumentalizan los
órganos de dirección, como la Mesa, produciendo ciertos desajustes en
el funcionamiento de la Cámara.

3.1. Inversión en la tradicional preeminencia

de las iniciativas legislativas gubernamentales frente
a las no gubernamentales

Una de las principales novedades que se observa es un cambio de

tendencia en el impulso legislativo en la medida en que se reduce el nú-
mero de las iniciativas legislativas gubernamentales, mientras se incre-
menta el de las no gubernamentales, lo que pone fin a la preeminencia
que habían tenido los proyectos de ley hasta entonces  29. A este respecto,
debe recordarse que tradicionalmente el Ejecutivo había monopolizado
la función legislativa, en la medida en que la mayor parte de las leyes
procedían de proyectos de ley del Gobierno. Una preeminencia de los
proyectos de ley frente al resto de iniciativas derivada principalmente de
la prioridad en la tramitación en la Cámara de la que gozan aquellos y la
exención del trámite de toma en consideración ante el Pleno.
Así, si se compara el número de proyectos de ley presentados en esta
legislatura con los aprobados por los ejecutivos durante las anteriores

27
Esta misma redistribución se produjo también en la XIII Legislatura con la di-
ferencia de que el grupo parlamentario que contó con tres miembros en la Mesa fue el
grupo socialista, mientras que el grupo popular tuvo solo dos.
28
E. Aja y J. García Roca, op. cit., p. 15. Entre las consecuencias negativas de la
situación generada durante esta Legislatura, se ha señalado la «paradoja que supone
la erección de la Mesa en un contrapoder del Pleno del Congreso al albergar ambos
órganos distintas mayorías».
29
Este fenómeno se ha observado también en las Asambleas legislativas autonó-
micas de composición fragmentada.
34 YOLANDA GÓMEZ LUGO

legislaturas se constata una drástica reducción de esta cifra. En efecto,

durante la XII se tramitaron tan solo 49 proyectos de ley, esto es, la cifra
más baja respecto a los proyectos presentados durante las legislaturas
anteriores  30. En concreto, se tramitaron 23 durante el Gobierno de Rajoy
y 26 con el de Sánchez, de los cuales seis y 20, respectivamente, proce-
dían de decretos-leyes, por lo que en realidad el número de proyectos
de ley presentados fueron de 17 en el primer Gobierno, y solo seis en el
segundo. De estas 49 iniciativas gubernamentales, solo 18 fueron finali-
zaron en ley; de ellas, ocho fueron aprobadas durante el primer Ejecuti-
vo y diez durante el segundo. En cuanto a estas diez últimas leyes, debe
señalarse que todas procedían de proyectos de ley presentados por el Go-
bierno de Rajoy a excepción de una de ellas que procedía de un proyecto
de ley del Ejecutivo de Sánchez  31.
Los motivos que permiten explicar esta reducción del número de ini-
ciativas legislativas gubernamentales son principalmente dos. En primer
lugar, ante las dificultades del Gobierno de turno para lograr el apoyo
parlamentario suficiente para aprobar el texto en una Cámara tan frag-
mentada, el Ejecutivo se ve obligado a sopesar bien cuándo remitir un
proyecto de ley. De este modo, se observa una tendencia a la autoconten-
ción o, como afirma García-Escudero Márquez, a la «autorrepresión de
la iniciativa legislativa del Gobierno» ante el riesgo de ver rechazadas sus
iniciativas, lo que lleva a la autora a cuestionarse si es posible que el Go-
bierno pueda gobernar sin legislar  32. En segundo término, este periodo
coincide con la entrada en vigor de las leyes administrativas de 2015  33 y
la consecuente modificación de la Ley del Gobierno, que establecen nue-
vos trámites en el ejercicio de la iniciativa legislativa gubernamental e in-
troducen un mecanismo de participación ciudadana en el procedimiento
de elaboración de los proyectos y anteproyectos de ley. La aplicación de
estos cauces de participación ciudadana hará que el proceso de elabora-
ción normativa sea algo más complejo y se ralentice, y que se demore el
momento de presentación de la iniciativa legislativa del Gobierno ante la
Cámara. De ahí, que en un contexto parlamentario más fragmentado el
Ejecutivo deba sopesar bien el instrumento más adecuado en cada caso
para canalizar sus impulsos legislativos de forma viable y rápida.
Por otra parte, la XII Legislatura fue un periodo especialmente activo
en cuanto a los impulsos legislativos de origen parlamentario. En efecto,

30
Durante las anteriores legislaturas los diferentes gobiernos presentaron el si-
guiente número de proyectos de ley: 163 (X), 143 (IX), 151 (VIII), 172 (VII), 191 (VI),
130 (V), 135 (IV), 125 (III), 205 (II), 332 (I) y 171 (Legislatura constituyente). Datos
obtenidos de la web del Congreso de los Diputados.
31
Ley 4/2019, de 7 de marzo, de mejora de las condiciones para el desempeño de
la docencia y la enseñanza en el ámbito de la educación no universitaria.
32
P. García-Escudero Márquez, «Un nuevo Parlamento fragmentado para los 40
años de la Constitución», op. cit., p. 76.
33
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, y Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector Público.
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 35

durante este periodo se observa una tendencia claramente alcista de las

iniciativas legislativas no gubernamentales (379), especialmente las pro-
cedentes de los grupos parlamentarios de la oposición (333), lo que de-
nota un rol más activo por parte de esta por marcar la agenda legislativa;
fenómeno que ya había sido observado por algunos autores en el ámbito
de los Parlamentos autonómicos fragmentados  34. En concreto, este fuer-
te impulso legislativo de los grupos parlamentarios del Congreso se tra-
dujo en la presentación de 333 proposiciones de ley  35 durante este perio-
do, la cifra más elevada con respecto a la presentadas en las legislaturas
anteriores  36. Algunos autores explican este incremento de proposiciones
aludiendo al esfuerzo de los grupos parlamentarios de evitar la imagen
de un Parlamento paralizado e inactivo, que se había producido en la XI
durante la prolongación de la interinidad del Gobierno  37.
Sin embargo, lo peculiar de esta etapa es que esta intensificación de
las iniciativas procedentes de los grupos no se tradujo necesariamente en
un incremento de la producción legislativa, ya que las Cortes Generales
aprobaron tan solo 39 leyes en toda la legislatura  38. Y ello por dos razo-
nes: de una parte, porque en un Congreso con un nivel alto de fragmen-
tación el trámite de toma en consideración no está siempre asegurado.
Y de otra, porque aun superándose dicho trámite, ello no garantiza sin
más la viabilidad política de la iniciativa y su aprobación como ley. Y
ello, porque los resultados de las votaciones, sea en el trámite de toma
en consideración, sea en la votación final del texto, pueden ser imprevi-
sibles  39. En esta coyuntura cabe que exista una mayoría suficiente para
decidir si conviene abrir el debate parlamentario sobre una determinada
propuesta, pero que dicha decisión no garantice que la misma finalice en
aprobación como ley, por falta de interés o falta de acuerdo sobre todos
los pormenores del texto. De este modo, estas circunstancias generan
cierta incertidumbre sobre el curso que seguirán las proposiciones de

34
J. M. Bilbao Ubillos, op. cit., p. 27.
35
Además se presentaron 15 proposiciones de ley del Senado, 27 proposiciones
de las CCAA, 20 iniciativas legislativas populares y cinco propuestas de reforma de
Estatutos de Autonomía.
36
El número de proposiciones de ley presentadas por los grupos parlamentarios
del Congreso en las legislaturas anteriores fue el siguiente: 37 (XI), 216 (X), 292 (IX),
235 (VIII), 322 (VII), 300 (VI), 140 (V), 165 (IV), 139 (III), 108 (II), 193 (I) y 68 (Legisla-
tura constituyente). Datos obtenidos de la web del Congreso de los Diputados.
37
Véase P. García-Escudero Márquez, «Actividad legislativa del Parlamento con
un Gobierno en funciones», op. cit., p. 251.
38
Durante las anteriores legislaturas se aprobaron el siguiente número de leyes:
169 (X), 141 (IX), 167 (VIII), 192 (VII), 220 (VI), 147 (V), 136 (IV), 121 (III), 397 (II),
638 (I) y 315 (Legislatura constituyente). Datos obtenidos de la web del Congreso de
los diputados.
39
Sobre este asunto, algunos autores consideran que se ha producido una toma en
consideración «indiscriminada» durante este periodo «porque no está tan claro que los
grupos que apoyaron ese trámite inicial deseen la conversión en ley de la iniciativa».
P. García-Escudero Márquez, «Actividad legislativa del Parlamento con un Gobierno
en funciones», op. cit., p. 76.
36 YOLANDA GÓMEZ LUGO

ley ante la falta de mayorías estables. No obstante, durante la interinidad

del Gobierno de Rajoy se llegaron a aprobar dos leyes justificadas por la
excepcionalidad de las circunstancias  40.
También se observa que en esta nueva dinámica parlamentaria ya
no resulta tan extraño que las proposiciones de ley promovidas por gru-
pos parlamentarios de la oposición sean tomadas en consideración e in-
cluso lleguen a aprobarse  41. En este sentido, y como señala Bilbao Ubi-
llos, el trámite de toma en consideración «ya no funciona el rodillo o la
guillotina»  42 como sucedía en las etapas del bipartidismo y con mayorías
claras y estables. De este modo, la aprobación de la ley en el nuevo con-
texto fragmentado y polarizado dependerá de la capacidad que tengan
las formaciones políticas con representación parlamentaria para jugar
con la aritmética parlamentaria y alcanzar acuerdos con otras fuerzas
políticas.

3.2. El veto presupuestario como alternativa al rechazo

en la toma en consideración

Otra novedad de este nuevo parlamentarismo fragmentado es que

el rechazo del Gobierno a las proposiciones de ley de la oposición pasa
a encauzarse por otros instrumentos distintos de los habituales. Hasta
ahora, cuando el Ejecutivo pretendía frenar las proposiciones legislati-
vas de la minoría manifestaba su oposición a dichas iniciativas mediante
el rechazo a la toma en consideración ante el Pleno de la Cámara; re-
chazo, que se canalizaba a través de su grupo parlamentario o de la ma-
yoría parlamentaria que lo sustentaba. Sin embargo, durante el primer
Gobierno de la XII Legislatura (Gobierno Rajoy) y ante la ausencia de
apoyos parlamentarios suficientes para frenar estas propuestas legisla-
tivas en dicho trámite, el denominado veto presupuestario se convierte
en un cauce alternativo al rechazo de la toma en consideración de las
proposiciones de ley  43; un trámite, este último, imprescindible para que
pueda proseguir la tramitación legislativa. Debe advertirse que esta prác-
tica, incluso, comenzó a ser utilizada por Rajoy estando el Gobierno en
funciones y la mantuvo una vez que fue investido presidente.

40
De una parte, se aprobó la Ley Orgánica 1/2016 de reforma de la Ley Orgáni-
ca 2/2012 que crea una regla para revisar los objetivos de estabilidad presupuestaria y
de deuda pública, cuando sea necesario para adaptarlos a las decisiones del Consejo de
la Unión Europea y el Gobierno se encuentre en funciones. Y de otra, la Ley Orgáni-
ca 2/2016 de modificación de la LOREG con el objeto de acortar los periodos electora-
les en caso de disolución de las Cámaras por aplicación del art. 99.5 CE.
41
Así puede constarse en los datos aportados por Carrasco Durán en un trabajo
en el que refleja el incremento de las leyes aprobadas en contextos fragmentados en las
Comunidades Autónomas, op. cit.
42
J. M. Bilbao Ubillos, op. cit., p. 27.
43
En este sentido se ha pronunciado también P. García-Escudero Márquez, «Un
nuevo Parlamento fragmentado para los 40 años de la Constitución», op. cit., p. 75.
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 37

Así se desprende del elevado número de ocasiones en que el Gobierno

minoritario de Rajoy acudió a este instrumento, un total de 64 ocasio-
nes  44, si bien el segundo Gobierno de la Legislatura levantó el veto sobre
44 de esas 64 proposiciones de ley  45. Según consta en la Memoria de la
XII Legislatura fueron 13 las proposiciones de ley decaídas por discon-
formidad presupuestaria expresada por el Gobierno —12 con Rajoy y
una con Sánchez—; mientras que en la X, el Ejecutivo presidido también
por Rajoy y que contaba con mayoría absoluta, no acudió al veto presu-
puestario en ninguna ocasión.
Este cambio de estrategia rompe la tendencia consolidada hasta en-
tonces de evitar el ejercicio de la facultad que el art. 134.6 CE otorga al
Gobierno para manifestar su disconformidad a la tramitación de proposi-
ciones de ley que impliquen aumento de créditos o disminución de ingre-
sos. El motivo que permite explicar esta preferencia por un instrumento
unilateral para frenar las iniciativas de la oposición es la propia debilidad
del Gobierno de turno y la ausencia de mayoría parlamentaria suficiente
para frenar las iniciativas en el trámite de toma en consideración.
A ello cabe añadir la reacción de la Mesa del Congreso ante deter-
minados usos de esta facultad por el Ejecutivo  46. En este sentido, ante
esta tendencia aquella encomendó a la Secretaría General la elabora-
ción de un informe sobre este asunto a fin de poder tener un criterio de
actuación sobre la motivación que el Gobierno ha de acompañar a su
escrito de disconformidad presupuestaria  47. A la luz de dicho informe, el
órgano rector de la Cámara rechazó dos de las disconformidades presu-
puestarias  48 expresadas por el Gobierno al considerar que la motivación
aportada por este no justificaba de forma objetiva y suficiente que la ini-
ciativa legislativa implicase aumento de gasto o disminución de ingresos
del presupuesto en vigor, lo que fue interpretado por el Ejecutivo como
un menoscabo de la competencia que le reconoce el art. 134.6 CE. Estas
circunstancias dieron lugar a varios procesos constitucionales en los que
el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre este asun-
to y precisar su doctrina sobre los límites a esta facultad que confiere al
Gobierno el art. 134.6 CE y la función de control que corresponden a la
Mesa del Congreso sobre dicha facultad (SSTC 34, 44, 94 y 139/2018 y
STC 17/ 2019)  49.

44
D. Giménez Gluck, op. cit., p. 62.
45
Ibid., p. 71.
46
I. Giménez Sánchez, «Evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional en
materia de veto presupuestario del Gobierno», Revista Española de Derecho Constitu-
cional, núm. 118, 2020, p. 278.
47
El contenido del Informe puede consultarse en Revista de las Cortes Generales,
núm. 106, 2019, pp. 337-374.
48
Se trata de los vetos presupuestarios presentados frente a las proposiciones de
ley de reforma de la LOMCE y de modificación del Estatuto de los Trabajadores para
garantizar la igualdad en las condiciones laborales de los trabajadores subcontratados.
49
Para un detenido análisis de los problemas jurídico-constitucionales suscitados
a raíz de esta jurisprudencia constitucional, consúltese el excelente trabajo de I. Gimé-
38 YOLANDA GÓMEZ LUGO

Para valorar correctamente este cambio de estrategia por parte del

Ejecutivo, debe tenerse en cuenta que técnicamente el inicio del iter legis
de la proposición de ley se produce con el acto de toma en consideración.
Por ello, y aunque ambas actuaciones (veto presupuestario y rechazo a
la toma en consideración) tienen en común impedir el inicio del pro-
cedimiento, en el supuesto del rechazo a la toma en consideración al
menos permite la celebración un debate plural en el Pleno en el que los
diferentes grupos puedan plantear sus posiciones respecto a la iniciativa
y manifestar su parecer en dicho trámite. Por el contrario, el mecanismo
del veto presupuestario hurta a la Cámara esta posibilidad de debatir pú-
blicamente la proposición de ley, de ahí que este tipo de táctica no pueda
valorarse positivamente.

3.3. La ampliación indefinida del plazo de presentación

de enmiendas por la Mesa

Sin duda, una de las situaciones más controvertidas durante la XII

Legislatura fue la práctica por parte de la Mesa de la Cámara consisten-
te en prorrogar indefinidamente el plazo de presentación de enmiendas
obstaculizando, con ello, la tramitación de las iniciativas legislativas en
curso. Aunque no puede afirmarse que se trate de una práctica atribui-
ble exclusivamente a la composición fragmentada del Congreso, sí que
guarda cierta relación con el incremento del nivel de fraccionamiento de
la representación política y su repercusión en el funcionamiento interno
de la Cámara. Ahora bien, a ello habría que añadir otro factor influyente:
la existencia de una cultura parlamentaria instalada en el órgano rector
que se aparta del papel que le corresponde.
Por otra parte, no se trata de una situación completamente inédi-
ta en el parlamentarismo fragmentado, ya que existían varios preceden-
tes en el ámbito autonómico  50. Sin embargo, es la primera ocasión en
que esta táctica se utiliza de forma sistemática en el Congreso con la
pretensión de bloquear determinadas iniciativas legislativas y, en última
instancia, de impedir el desarrollo de la actividad legislativa.
Sobre esta cuestión, el art. 110 RCD establece que el plazo de pre-
sentación de enmiendas es de quince días, si bien prevé que la Mesa
de la Cámara podrá ampliarlo. No obstante, suele ser habitual que este
periodo de tiempo sea insuficiente y la Mesa proceda a su ampliación
en virtud de lo previsto en la regla general de ampliación o reducción
de plazos del art. 91 RCD. Incluso, en la práctica suelen ser varias las
ampliaciones de plazo y es costumbre parlamentaria tanto que sean los

nez Sánchez, «Evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de veto

presupuestario del Gobierno», op. cit.
50
Sobre la aplicación de esta práctica en el ámbito autonómico, véase E. Aranda
Álvarez, «El nuevo mapa de los partidos en las Comunidades Autónomas y sus efectos
en la forma de Gobierno: mucho ruido y pocas nueces», op. cit., p. 281.
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 39

grupos parlamentarios los que formulen la petición de ampliación, como

que estas se vayan reiterando  51. Pero otra cosa muy diferente es obsta-
culizar sine die la tramitación de las iniciativas legislativas a través de la
prórroga sistemática del plazo de enmiendas, como ocurrió durante esta
legislatura y, en especial, durante el segundo mandato.
Durante el primer Gobierno esta táctica había sido utilizada en rela-
ción con iniciativas legislativas presentadas por los grupos parlamenta-
rios de la oposición; iniciativas, que el grupo parlamentario que sostenía
al Ejecutivo de turno no podía paralizar en el trámite de toma en consi-
deración por carecer de los apoyos suficientes y que, como consecuencia
de esta decisión de la Mesa, terminaron caducando  52.
Sin embargo, la situación se complicaría durante el segundo Gobier-
no, a raíz de la falta de correlación entre la mayoría parlamentaria que
apoyó la moción de censura y sustentaba al Ejecutivo socialista, y la
mayoría conformada en la Mesa, controlada por PP y Ciudadanos, que
estaban en minoría en el Pleno  53. En este contexto, la Mesa procedió a
bloquear sistemáticamente la tramitación de gran parte de las iniciativas
legislativas, alcanzando no solo a las proposiciones de ley de los grupos
parlamentarios que apoyaban al Ejecutivo, sino también a otros textos
impulsados inicialmente por el Gobierno y respaldados por la mayoría
parlamentaria  54.

51
D. Giménez Gluck, op. cit., p. 71. Según señala este autor, se han dado algunos
pasos para objetivar este tipo de decisiones. Así, durante la VIII Legislatura «se esta-
bleció la convención parlamentaria de que, como regla general, la Mesa otorgara tres
plazos de enmiendas de manera automática y luego solo se concedieran por unanimi-
dad». Sin embargo esta convención fue modificándose en las Legislaturas posteriores
y en la XII volvió a imponerse el criterio de la mayoría de la Mesa, a petición de algún
Grupo, sin criterio general que objetivara el proceso, dejándolo en la discrecionalidad
de la mayoría», p. 74.
52
A modo de ejemplo pueden mencionarse las siguientes iniciativas: la Proposi-
ción de Ley de derogación del plazo máximo previsto para la instrucción en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, presentada por el grupo parlamentario confederal de Uni-
dos Podemos-En Comú Podem-En Marea, (122/000086) que permaneció en fase de
enmienda desde el 19 de mayo de 2017 hasta el 27 de febrero de 2019, al ser ampliado
el plazo de enmienda en 62 ocasiones; la Proposición de Ley por la que se modifica el
art. 34 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores, para incluir la obligación
de registrar diariamente e incluyendo el horario concreto de entrada y salida respec-
to de cada trabajador (122/000109), presentada por el Grupo Parlamentario Socialista y
que fue sometida a 48 ampliaciones de enmienda, desde el 27 octubre de 2017 hasta el
26 de junio de 2018; o la Proposición de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (122/000020), presentada por el Grupo
parlamentario Vasco (EAJ-PNV), que permaneció en fase de enmienda desde el 20 de
octubre de 2017 hasta el 5 de marzo de 2019.
53
Esta situación se mantuvo hasta que el Grupo Ciudadanos decidió abandonar
esta estrategia de bloqueo legislativo a partir del mes de febrero de 2018.
54
Un ejemplo de este supuesto es el Proyecto de Ley por el que se modifica la
Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se
establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la
40 YOLANDA GÓMEZ LUGO

Así, resulta especialmente llamativo que este bloqueo por parte de la

Mesa se extendiera también a la tramitación de proyectos de ley proce-
dentes de decretos-leyes que previamente habían sido convalidados por
el Congreso, lo que resulta aún más cuestionable desde la perspectiva
constitucional. Es decir, textos que habían sido objeto de control par-
lamentario por el Pleno de la Cámara, y respecto de los cuales dicho
órgano había manifestado su voluntad mayoritaria de que se tramitasen
como proyecto de ley por vía urgente. Y es que no puede olvidarse, como
apuntara I. de Otto, que con la utilización del procedimiento previsto en
el art. 86.3 CE «no se pretende tan solo legislar, sino enjuiciar el uso de
la legislación de urgencia»  55.
De este modo, resulta necesario cuestionarse si es correcto este modo
de proceder por parte de la Mesa. A mi juicio, claramente no. A conti-
nuación trataré de sintetizar las razones por las que considero que esta
actuación del órgano rector no se adecua a las funciones que tiene enco-
mendadas por el Reglamento del Congreso.
En primer lugar, esta práctica evidencia cierto sesgo en la actuación
de la Mesa al actuar conforme a motivaciones políticas. A mi modo de
ver, no está actuando como un órgano de dirección de la Cámara, sino
más bien como un órgano de funcionamiento que adopta decisiones con-
forme a criterios de mera oportunidad política y no por razones estricta-
mente técnicas. La razón que viene a explicar esta forma de proceder es
que la mayoría que controla la Mesa carece de apoyos suficientes en el
Pleno para paralizar dichas proposiciones legislativas en dicha sede. Nos
encontramos, por tanto, ante una actuación impropia de la Mesa que
viene a desnaturalizar la función técnico-jurídica que le corresponde.
En segundo término, se trata de una actuación obstruccionista  56 de
la mayoría de la Mesa con respecto a una decisión mayoritaria del Pleno,
órgano al que corresponde la facultad decisoria de la Cámara y al que
corresponde, según el art. 151.4 RCD, decidir sobre la conversión del de-
creto-ley convalidado. A este respecto debe recordarse que el obstruccio-
nismo, entendido como «el uso de los mecanismos parlamentarios con
el fin de obstaculizar la toma de decisiones por parte de las Cámaras»  57,
resulta perfectamente aplicable al caso que nos ocupa. En la medida
en que la práctica consistente en ampliar indefinidamente el plazo de
enmienda impide dar curso a las iniciativas y abrir el debate parlamenta-
rio, puede convertirse en una forma de obstruccionismo parlamentario

guerra civil y la dictadura (procedente del Real Decreto-ley 10/2018, de 24 de agosto)

(121/000026). Estuvo en fase de enmienda desde el 21 de septiembre de 2018 hasta el 5
de marzo de 2019 tras ampliarse el plazo de enmienda en 27 ocasiones.
55
I. de Otto, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Barcelona, Ariel, 1991
(2.ª reimpr.), p. 209.
56
En esta misma línea se ha pronunciado Artemi Rallo, op. cit., p. 322.
57
Consúltese I. Torres Muro, «El obstruccionismo, un arma de las minorías»,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 83
(anuario), p. 367.
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 41

en manos de la Mesa. Ahora bien, se da la paradoja de que el obstruc-

cionismo activo, que tradicionalmente ha estado instrumentalizado por
las minorías parlamentarias, en el presente caso está siendo ejercido por
el órgano rector de la Cámara, apartándose de este modo de la función
técnica que le corresponde. Asimismo, esta vertiente obstruccionista de
este tipo de decisiones de la Mesa alcanza su máxima expresión cuando
la ampliación del plazo de enmienda se prolonga en el tiempo hasta el
momento de disolución de las Cámaras, produciendo la caducidad de las
iniciativas afectadas, como ocurrió durante la XII Legislatura.
Por último, y aunque la facultad de la Mesa de prorrogar los plazos
previstos por el reglamento parlamentario responde a motivaciones muy
diversas, esta estrategia va en contra de una práctica habitual en el Con-
greso, en virtud de la cual la Mesa es reacia a ampliar el plazo si se ha
declarado la urgencia del proyecto  58. Sin embargo, en esta legislatura
encontramos proyectos de ley tramitados de forma urgente que han sido
objeto ampliaciones de plazo de forma sistemática.
Las consecuencias que se desprenden de este tipo de actuación de la
Mesa residen en que no solo bloquea la actividad legislativa de la Cáma-
ra, sino que además vulnera el ius in officium de los parlamentarios al
impedir el ejercicio de facultades que pertenecen al núcleo de su función
representativa parlamentaria. De hecho, este asunto fue residenciado en
el Tribunal Constitucional mediante un recurso de amparo parlamen-
tario interpuesto, el 26 de febrero de 2019, por el grupo parlamentario
socialista en el Congreso contra diversos Acuerdos de la Mesa del Con-
greso por los que se prorrogó sucesivamente el plazo de presentación de
enmiendas al proyecto de ley por el que se modifica la Ley 52/2007, de 26
de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen
medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante
la guerra civil y la dictadura (procedente del Real Decreto-ley 10/2018, de
24 de agosto). En esta ocasión, el proyecto de ley obstaculizado fue so-
metido a 27 ampliaciones del plazo y estuvo en fase de enmienda desde
el 21 de septiembre de 2018 hasta el 5 de marzo de 2019. Sin embargo, el
recurso fue inadmitido a trámite el 12 de diciembre de 2019 por falta de
agotamiento de la vía impugnatoria previa, al no haberse hecho uso de la
solicitud de reconsideración.
En conclusión, lo insólito de la situación expuesta no deriva solo de la
composición fragmentada de la Mesa, sino más bien de una cultura par-
lamentaria instalada en dicho órgano de naturaleza institucional que le
lleva a apartarse del papel técnico y reglado que tiene asignado, actuan-
do conforme a criterios exclusivamente partidistas  59. Nos encontramos,

58
P. García-Escudero Márquez, El procedimiento legislativo ordinario en las Cortes
Generales, Madrid, CEPC, 2006, p. 252.
59
Buena muestra de este uso partidista lo constituye el hecho de que esta práctica
finalizó cuando Ciudadanos decidió desbloquear la tramitación de la reforma de la Ley
de Estabilidad que pretendía eludir el veto del Senado a la senda de déficit; momento a
42 YOLANDA GÓMEZ LUGO

sin duda, ante un claro ejemplo de instrumentalización de los órganos de

dirección por parte de los partidos políticos que tiende a desnaturalizar
el carácter institucional de la Mesa dando lugar a importantes desajustes
en el funcionamiento y actividad de la Cámara.
Cabe mencionar que en 2017 se tramitó una propuesta de reforma
del Reglamento del Congreso, presentada por el grupo parlamentario
socialista, con la pretensión de limitar el número de ampliaciones del
plazo de enmienda en el sentido que se venía haciendo en la práctica en
las legislaturas anteriores. Así, se proponía que el plazo pudiera ser pro-
rrogado hasta en dos ocasiones por la Mesa y solo pudieran acordarse
posteriores prórrogas si así lo solicitaran «dos Grupos que representen a
la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara»  60.

3.4. Hegemonía (mitigada) del decreto-ley frente a la ley

parlamentaria

En escenarios de alta fragmentación parlamentaria y debilidad gu-

bernamental, y ante las incertidumbres que plantea la tramitación de las
iniciativas legislativas, se observa que el Ejecutivo acude preferentemen-
te a la técnica del decreto-ley para sacar su programa político adelante,
convirtiéndolo en su forma ordinaria de legislar. Así se desprende de los
65 decretos-leyes emitidos durante la XII Legislatura (31 durante el Go-
bierno de Rajoy y 34 con el de Sánchez) frente a las 39 leyes aprobadas
por las Cortes Generales. De este modo, algunos autores han llegado a
cuestionar si, ante esta situación de bloqueo parlamentario de las inicia-
tivas gubernamentales y el incremento de la legislación de urgencia, «es
legítimo que, con un Parlamento fragmentado, un Gobierno en minoría
pueda llegar a sustituir a aquel en la función legislativa»  61.
En principio, en estas circunstancias y con estos datos parece que
el Gobierno asume todo el protagonismo en la producción normativa,
mientras que el titular originario de la función legislativa, las Cortes Ge-
nerales, pasa a un segundo plano perdiendo el monopolio que posee en
el ejercicio de la misma. Como consecuencia de ello, el decreto-ley pasa
a convertirse en el instrumento normativo habitual desplazando a la for-
ma jurídica de ley y alterando el sistema de fuentes. A este respecto, debe
también puntualizarse que esta preferencia gubernamental por la forma
jurídica del decreto-ley no es exclusiva de gobiernos débiles en contex-

partir del cual la formación política optó por romper la mayoría que formaba junto al
PP en la Mesa. Véase La Vanguardia, 30 de octubre de 2018, https://www.lavanguardia.
com/politica/20181030/452652320236/la-mesa-del-congreso-da-por-terminado-el-plazo-
de-enmiendas-de-quince-leyes.html.
60
BOCG, CD, XII Legislatura, serie B, Proposición de ley, 8 de septiembre de 2017,
núm. 147-1, p. 2.
61
P. García-Escudero Márquez, «Balance de la moción de censura constructiva en
un Parlamento fragmentado», Teoría y Realidad Constitucional, núm. 44, 2019, p. 109.
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 43

tos parlamentarios fragmentados, ya que también se ha observado en

gobiernos con mayorías absolutas durante el bipartidismo imperfecto,
como sucedió durante el principio de la X Legislatura. Sin embargo, en
el caso que nos ocupa se trata de un predominio del decreto-ley y de un
protagonismo gubernamental algo mitigado como consecuencia de algu-
nos cambios detectados en relación con la tramitación de los decretos-
leyes.
En esta línea, durante esta legislatura se comenzaron a observar
nuevas tendencias en relación con la tramitación parlamentaria de la
legislación de urgencia, tales como la intensificación del control parla-
mentario a través de la derogación o la conversión del decreto-ley en
ley a través del procedimiento de urgencia. Como se expone a conti-
nuación, estas nuevas tendencias ponen de manifiesto el claro efecto
que la intensificación de la fragmentación parlamentaria, junto con la
debilidad gubernamental, tiene sobre la tramitación de la legislación
de urgencia, y es precisamente la combinación de ambos factores lo
que viene a matizar ese protagonismo del Ejecutivo en la producción
normativa y a relativizar el carácter hegemónico del decreto-ley frente
a la ley.
La primera de las novedades que encontramos en este Congreso frag-
mentado es el fortalecimiento del control parlamentario a través de la
derogación de decretos-leyes. A este respecto, debe recordarse que tra-
dicionalmente el trámite de convalidación de la legislación de urgencia
no ha funcionado en la práctica como un mecanismo de control efectivo,
sino más bien como una mera ratificación de las disposiciones acorda-
das por el Ejecutivo, y ello, como consecuencia de la identidad entre el
grupo parlamentario mayoritario y el partido en el Gobierno durante la
época del bipartidismo. En consecuencia, la derogación era considera-
da prácticamente como una práctica en desuso, de ahí las críticas for-
muladas por la mejor doctrina respecto a la inoperancia del control del
Congreso sobre uso de la legislación de urgencia  62. Por el contrario, en
un escenario parlamentario más fragmentado el debate de convalidación
no solo se convierte en instrumento de control efectivo, sino también
en un locus para la negociación o transacción política tendente a lograr
los apoyos parlamentarios necesarios para convalidar los decretos-leyes
acordados por el Ejecutivo.
Buena muestra de esta intensificación del control parlamentario en
materia de decretos-leyes lo constituye el hecho de que en la XII Legis-
latura el Congreso derogase dos decretos-leyes  63, mientras que durante

62
M. Aragón Reyes, Uso y abuso del Decreto-ley: una propuesta de reinterpretación
constitucional, Madrid, Iustel, 2016.
63
Fueron derogados el Decreto-ley 21/2018, de medidas urgentes en materia de
vivienda y alquiler, y el Decreto-ley 4/2017, por el que se modifica el régimen de los
trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías
dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11
de diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13.
44 YOLANDA GÓMEZ LUGO

los treinta y nueve años anteriores solo derogó otros dos  64. Aunque no se
trata de un crecimiento exponencial, no deja de ser un dato significativo
que debe ser tenido en cuenta por tratarse de una práctica inusual. En
efecto, como apunta García-Escudero, para encontrar un precedente de
rechazo voluntario de la convalidación de un decreto-ley nos tenemos
que remontar a 1979, ya que el otro supuesto de derogación que tuvo
lugar en 2006 fue debido a un error  65. En todo caso, resulta evidente que
la derogación de los decretos-leyes constituye una manifestación de des-
confianza de la Cámara hacia la actuación del Ejecutivo y pone de relieve
su debilidad política ante la mayoría parlamentaria. Al mismo tiempo,
constituye un reforzamiento del papel del Congreso en el control político
sobre el uso de la legislación de urgencia aprobada por el Ejecutivo.
Otra de las cuestiones más novedosas de este periodo es la mayor fre-
cuencia con que los decretos-leyes han sido sometidos al procedimiento
de conversión previsto por el art. 86.3 CE, una disposición constitucio-
nal escasamente aplicada en la práctica. En este punto encontramos una
clara conexión entre la fragmentación parlamentaria y la decisión plena-
ria de tramitar los decretos-leyes convalidados como proyectos de ley a
través del procedimiento de urgencia. Sin duda, este modus operandi se
convirtió en el modo habitual de legislar durante el segundo Gobierno
de la XII Legislatura, como lo demuestran los siguientes datos. De los
65 decretos-leyes emitidos por ambos gobiernos, 26 de ellos fueron tra-
mitados como proyectos de ley a través de la vía de urgencia (seis con
Rajoy y 20 con Sánchez), y ello, independientemente del resultado de la
tramitación; esto es, la cifra más alta en comparación con las restantes
legislaturas, a excepción de la XIV actual en que, a la fecha, ya son 31  66.
Debe recordarse que la conversión de decretos-leyes ha sido un me-
canismo poco explorado en nuestro Parlamento. De este modo, en con-
textos donde confluyen un Congreso altamente fragmentado con dificul-
tades para construir mayorías estables y un Gobierno debilitado, la vía
de la conversión no solo se presenta como una opción normativa, sino

64
De nuevo debe señalarse que se trata de una situación inédita en el ámbito del
Congreso de los Diputados, aunque ya se había producido algún supuesto de las Asam-
bleas legislativas de aquellas CCAA en las que existe la figura del decreto-ley. Como
señala E. Aranda en aquellos supuestos en que los gobiernos autonómicos no cuentan
con una mayoría clara en el Parlamento, para convalidar el decreto-ley se han dado
casos de derogación por rechazo parlamentario. Véase E. Aranda Álvarez, «El nuevo
mapa de los partidos en las Comunidades Autónomas y sus efectos en la forma de
Gobierno: mucho ruido y pocas nueces», op. cit., p. 273. También Bilbao Ubillos se-
ñala este reforzamiento del papel del Parlamento en el control político del recurso al
decreto-ley por los Gobiernos autonómicos, en la medida en que estos no tienen garan-
tizada la mayoría necesaria para lograr la convalidación, Bilbao Ubillos, op. cit., p. 29.
65
P. García-Escudero Márquez, «Un nuevo Parlamento fragmentado para los 40
años de la Constitución», op. cit., p. 83.
66
En las legislaturas anteriores el número de decretos-leyes que iniciaron su tra-
mitación por la vía prevista en el art. 86.3 CE fueron: 0 (XI), 18 (X), 11 (IX), 5 (VIII),
9 (VII), 19 (VI), 10 (V), 9 (IV), 0 (III), 0 (II), 0 (I) y 0 (Legislatura constituyente). Datos
obtenidos de la web del Congreso de los Diputados.
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 45

también como una exigencia política de la oposición que el Ejecutivo de-

berá tener presente para sacar sus medidas normativas adelante. Desde
esta óptica, este cauce se presenta como una segunda oportunidad para
el Gobierno cuando sus decretos-leyes no gozan de apoyo parlamentario
suficiente o tienen dificultades para superar el trámite de convalidación.
Es, en este punto, donde se abre una fase de negociación política con las
restantes fuerzas parlamentarias para recabar los apoyos necesarios y
articular acuerdos tendentes a convalidar el decreto-ley, a cambio de que
el Gobierno acceda a tramitarlo por la vía de conversión en ley y acep-
te las enmiendas planteadas por las formaciones parlamentarias que le
prestan su apoyo. Esta es la praxis que se viene constatando en contextos
fragmentados desde la XII Legislatura, y que continúa observándose de
manera más intensa en la legislatura actual (XIV). Resulta evidente que
en esta nueva dinámica parlamentaria los grupos minoritarios adquie-
ren un papel relevante, en la medida en que no solo sus votos pueden
resultar decisivos para adoptar el Acuerdo de convalidación, sino que
además el precio que debe pagar el Gobierno para negociar dicho acuer-
do y lograr el apoyo de esos grupos se incrementa considerablemente.
En principio, esta nueva praxis parlamentaria consistente en trami-
tar los decretos-leyes por vía de urgencia para convertirlos en ley mere-
ce una valoración positiva, ya que garantiza la intervención de ambas
Cámaras parlamentarias y permite el ejercicio de las facultades inhe-
rentes a la función legislativa. Como sostuve en otro trabajo anterior,
la opción del Ejecutivo de presentar un proyecto de ley para su trami-
tación por un procedimiento legislativo abreviado y en especial la vía
de urgencia, siempre es una alternativa preferible a la emanación de un
decreto-ley  67.

3.5. Revitalización de la función de control

Para completar esta panorámica sobre los efectos de la fragmenta-

ción política en el ejercicio de las funciones parlamentarias, finalizaré
haciendo una breve alusión a la incidencia que ha tenido dicho fenóme-
no en la función de control. En este sentido, se observa una cierta inten-
sificación de la misma por medio de las diferentes actividades del Con-
greso a través de las cuales fiscaliza la actuación gubernamental. Además
de las manifestaciones de control parlamentario mencionadas en rela-
ción con la tramitación de decretos-leyes, caben señalar otras muestras
de este fortalecimiento de esta función parlamentaria.

67
Consúltese Y. Gómez Lugo, «Decreto Ley versus Ley parlamentaria: Notas so-
bre el uso de la legislación de urgencia», Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad,
núm. 4, 2013, pp. 113 y ss.; Y. Gómez Lugo, «El decreto-ley a examen: tres supuestos de
uso abusivo», en Vaquer Caballería, Moreno Molina y Descalzo González (coords.),
Estudios de Derecho Público en homenaje a Luciano Parejo Alfonso, Tirant lo Blanch,
2018, p. 869.
46 YOLANDA GÓMEZ LUGO

Efectivamente, durante la XII Legislatura se produjeron algunos

cambios en la dinámica parlamentaria en relación con el control parla-
mentario. Así, se aprecia que en escenarios de fragmentación de la repre-
sentación política, como el que tuvo lugar durante este periodo legislati-
vo, se produce una intensificación del control por parte de la oposición
sobre la acción del Gobierno. De este modo, se observa que esta tiende
a ejercer un rol más activo en el ejercicio de los instrumentos de control
parlamentario tanto cuantitativa como cualitativamente. Respecto a lo
primero, se ha producido un incremento en el uso de determinados ins-
trumentos de control como las comisiones de investigación, las interpe-
laciones, las enmiendas formuladas a los presupuestos, las proposiciones
no de ley, y todo ello, «como medio para hacerse visible»  68 la oposición
parlamentaria. En cuanto al refuerzo cualitativo del control parlamenta-
rio sobre la gestión gubernamental, cabe señalar la repercusión pública
de las intervenciones en las sesiones de control logrando una mayor pro-
yección sobre la opinión pública. En este sentido, durante este periodo
comenzó a observarse que algunas intervenciones parlamentarias eran
más intensas de lo habitual y generaban un mayor enfrentamiento dia-
léctico. En todos estos supuestos, la finalidad era obligar al Ejecutivo a
informar y rendir cuentas ante la opinión pública de la gestión realizada,
si bien durante el primer Gobierno de la legislatura el control se centró
en actividades relacionadas con los casos de corrupción de los anterio-
res gobiernos que estaban siendo investigados judicialmente en aquel
momento. Y en cuanto al segundo Gobierno surgido de la moción de
censura, cabe destacar, como bien señala García-Escudero  69, que incluso
las fuerzas parlamentarias que votaron a favor de la moción de censura
no renunciaron a controlar al Gobierno surgido de la misma.
En cierto modo, esta intensificación del control parlamentario no es
solo consecuencia del mayor nivel de fragmentación, sino que también
es reflejo del incremento de la polarización, surgida inicialmente a ni-
vel electoral pero que ha dado el salto a la arena parlamentaria, donde
se observan intervenciones de los parlamentarios mucho más distancia-
das y radicalizadas ideológicamente. Efectivamente, por lo que respecta
los debates parlamentarios en los que se discuten las iniciativas de con-
trol, desde el segundo Gobierno de la XII Legislatura se viene observan-
do un discurso más polarizado entre las fuerzas políticas con representa-
ción en las Cámaras y el recurso a una retórica más dura  70. Estas tácticas

68
Sobre la tendencia alcista del número de iniciativas de control, consúltese
P. García-Escudero Márquez, «Balance de la moción de censura constructiva en un
Parlamento fragmentado», op. cit., pp. 116 y ss.
69
P. García-Escudero Márquez, ibid.
70
Como han señalado algunos estudios sobre el efecto de la polarización de las
élites, dicho fenómeno se ha traducido en un posicionamiento más radical sobre de-
terminados temas con el objeto de atraer nuevos votantes, el rechazo al diálogo con la
persona que ostenta la Presidencia del Gobierno o en la adopción de actitudes irres-
petuosas respecto al adversario político. Pero, sobre todo, este «aumento de la polari-
zación sistémica ha alimentado la retórica antagonista y los malos modales entre los
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 47

parlamentarias se han mantenido en las XII y XIII Legislaturas, y se han

acentuado en la XIV.
Precisamente, como consecuencia de esa intensificación del control
parlamentario se ha producido una revitalización de la posición del Par-
lamento, que durante la X Legislatura y con un Gobierno con mayoría
absoluta (2011-2015) había reducido a la institución parlamentaria a un
órgano de mera ratificación de las decisiones del Ejecutivo  71. Esta es,
quizá, la vertiente más positiva que presenta el nuevo escenario parla-
mentario caracterizado por la fragmentación de la representación políti-
ca. Y ello, sin perjuicio de la paulatina degradación que posteriormente
se ha ido produciendo tras la entrada en juego de la polarización a nivel
parlamentario.
Por último, y en relación con la función presupuestaria de las Cortes
Generales, cabe destacar que por segunda vez en cuarenta años hemos
tenido ocasión de constatar que en determinados contextos políticos el
procedimiento presupuestario funciona como un mecanismo de control
parlamentario al Gobierno. En efecto, el 13 de febrero de 2019 el Congre-
so rechazó el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para
2019 al aprobar varias enmiendas a la totalidad de devolución presenta-
das por ERC y PdCAT, con la consecuente disolución anticipada de las
Cámaras y adelanto electoral  72; una situación que no ocurría desde 1995
(proyecto LPGE para 1996). Efectivamente, resulta llamativo que el con-
trol parlamentario canalizado a través del procedimiento presupuestario
surtiera su efecto, en la medida en que la misma mayoría parlamentaria
que había facilitado que la moción de censura prosperase rechazó el pro-
yecto de Ley de Presupuestos presentado por el mismo Gobierno al que
había apoyado. Ello se debió a que parte de los grupos parlamentarios
que respaldaron la moción de censura, decidieron retirar su apoyo al
proyecto de ley de presupuestos del Ejecutivo, poniendo en evidencia la
debilidad en la que este se encontraba y el carácter voluble de la mayoría
parlamentaria que lo sustentaba.
Al margen de esta circunstancia y también relacionado con la fun-
ción presupuestaria, cabe destacar al inicio de la legislatura se produjo
un cierto retraso en la presentación del proyecto de LPGE para 2017.
En efecto, habiéndose celebrado las elecciones el 26 de junio de 2016 y

opositores políticos, ampliando la distancia entre la izquierda y la derecha». Consúltese

J. Rodríguez Teruel, «Polarization and Electoral Realignment: The Case of the Right-
Wing Prties in Spain», South European Society and Politics, 2021, pp. 14 y 19.
71
En este mismo sentido, E. Gómez Corona, op. cit., p. 178.
72
Sobre las vicisitudes planteadas durante la tramitación de la senda de los ob-
jetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública presentados por el Gobierno de
Sánchez, que precedieron a la presentación del proyecto de LPGE para 2019, así como
el intento frustrado de modificar la Ley Orgánica 2/2012, de estabilidad presupuestaria
y sostenibilidad financiera con la pretensión de sortear la voluntad del Senado en dicho
procedimiento, consúltese P. García-Escudero Márquez, «Parlamento y Gobierno en
tiempos de multipartidismo», op. cit., p. 195.
48 YOLANDA GÓMEZ LUGO

habiéndose nombrado presidente de Gobierno a Mariano Rajoy el 30 de

octubre del mismo año, el proyecto de Ley de Presupuestos no se presen-
tó hasta el 4 de abril del 2017 y fue aprobado por la Ley 3/2017, de 27 de
junio. Resulta evidente que esta forma de proceder no respetó los plazos
constitucionales previstos en el art. 134.2 CE y es probable que el motivo
de esta demora en la presentación del proyecto de ley de presupuestos
trajera causa de la incertidumbre del Gobierno respecto a los apoyos
parlamentarios para aprobarlo.

4. XIII LEGISLATURA: PRORROGATIO GUBERNAMENTAL

Y DIPUTACIÓN PERMANENTE

4.1. El contexto de la «Breve II»

De nuevo en la Legislatura XIII  73 nos encontramos con otro perio-

do legislativo breve con prolongación de la interinidad gubernamental
y repetición electoral en noviembre 2019 tras una investidura fallida en
julio 2019 y con una situación de bloqueo para investir al candidato a la
Presidencia del Gobierno. Por segunda vez en nuestro parlamentarismo
hubo que acudir a la disolución automática en aplicación del art. 99 CE
y convocar nuevas elecciones al haberse agotado el plazo de dos meses
desde la primera votación de investidura sin que ningún candidato fuera
investido.
Al igual que sucedió con la XI Legislatura, también la XIII estuvo
condicionada por las limitaciones propias de un Gobierno en funcio-
nes y la imposibilidad de presentar proyectos de ley, lo que, junto a la
brevedad de la legislatura, explica la ausencia de aprobación de leyes
durante esta etapa; y ello, pese a que la oposición parlamentaria se man-
tuvo activa presentando un número elevado de proposiciones de ley que
caducaron con la disolución automática de las Cámaras  74. Por su parte,
el Ejecutivo llegó a aprobar siete decretos-leyes que fueron convalidados,
y uno de ellos, además, fue tramitado como proyecto de ley por la Dipu-
tación Permanente del Congreso.
Ahora bien, pese a estas similitudes las cuestiones jurídicas susci-
tadas en estas dos legislaturas breves fueron completamente distintas.
Mientras que durante la XI los problemas se plantearon en relación con

73
La XIII Legislatura comenzó el 21 de mayo de 2019, fecha de la sesión constituti-
va de las Cámaras y terminó el 24 de septiembre mediante el Real Decreto-ley 551/2019,
de disolución del Congreso y del Senado y de convocatoria de elecciones. La Diputación
Permanente permaneció en el ejercicio de sus funciones hasta el 3 de diciembre de 2019,
fecha de constitución de las nuevas Cámaras e inicio de la XIV Legislatura.
74
Los grupos parlamentarios del Congreso presentaron un total de 54 proposicio-
nes de ley que caducaron con la disolución de la Cámara. Por otro lado, se presentaron
ocho iniciativas legislativas populares, 16 proposiciones de ley de las CCAA y cinco
propuestas de reforma estatutaria, que fueron trasladadas al siguiente Congreso.
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 49

un Gobierno en funciones junto a un Parlamento en Plenitud de man-

dato, en la Legislatura XIII las situaciones inéditas tuvieron lugar en un
periodo en el que coincidió la prorrogatio gubernamental con la diso-
lución automática de las Cámaras como consecuencia de la aplicación
del art. 99.5 CE, con la consecuente entrada en funcionamiento de las
Diputaciones Permanentes.

4.2. Nuevos problemas en la Diputación Permanente en periodos

entre legislaturas: la tramitación de decretos-leyes como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia

Es precisamente durante este periodo entre legislaturas cuando

surge una circunstancia carente de precedentes en nuestra experien-
cia parlamentaria concerniente al alcance y límites de la actuación de
la Diputación Permanente del Congreso en relación con la tramitación
parlamentaria de legislación de urgencia. En concreto, se plantea si el
órgano de continuidad del Congreso puede tramitar decretos-leyes con-
validados como proyectos de ley a través del procedimiento de urgencia
previsto en el art. 86.3 CE.
La cuestión suscitada trae causa de la decisión acordada por la Mesa
de la Diputación Permanente del Congreso en relación con la tramita-
ción parlamentaria del Real Decreto-ley 12/2019  75. Tras el acuerdo de
convalidación por el Pleno del órgano de continuidad, la Mesa acordó
su tramitación como proyecto de ley y encomendó su aprobación por el
procedimiento de urgencia a la Diputación Permanente, de conformidad
con los arts. 57.1.a) y 151.5 RCD, y abriendo el plazo de presentación de
enmiendas  76. Aunque el procedimiento de conversión no prosperó, la Di-
putación Permanente del Congreso llegó a aprobar el texto del proyecto
de ley y lo remitió al Senado para su tramitación  77. Sin embargo, la diso-
lución anticipada de las Cámaras produjo la caducidad de dicha iniciati-
va, frustrando esta atípica tramitación parlamentaria  78. A este respecto,
debe recordarse que este modo de tramitación contó con el beneplácito
de los servicios jurídicos del Congreso que emitieron un informe en el
que se pronunciaron a favor de esta posibilidad  79.

75
Real Decreto-ley 12/2019, de 11 de octubre, por el que se adoptan medidas ur-
gentes para paliar los efectos de la apertura de procedimientos de insolvencia del grupo
empresarial Thomas Cook.
76
BOCG, Congreso de los Diputados, serie A, núm. 1-1, de 5 de noviembre de 2019.
77
BOCG, Senado, apartado I, núm. 38-489, de 30 de noviembre de 2019.
78
BOCG, Congreso de los Diputados, serie A, núm. 1-4, de 12 de diciembre de
2019.
79
Este informe fue publicado en medios de comunicación en marzo de 2019. Con
anterioridad a este, la Secretaría General del Congreso había emitido otro texto sobre
el mismo asunto en el que, sin embargo, los servicios jurídicos reiteran la imposibilidad
de considerar aplicable a la Diputación Permanente la previsión del art. 86.3 CE por
inexistencia de órganos parlamentarios llamados a intervenir en la tramitación. Véase
50 YOLANDA GÓMEZ LUGO

Lo novedoso de este supuesto no es que el órgano de continuidad del

Congreso decidiera tramitar el texto por la vía prevista en el art. 86.3 CE,
sino que además procediera a sustanciar el procedimiento de conversión
en ley; una práctica inédita en nuestro parlamentarismo habida cuenta
de que hasta entonces las Cámaras habían mantenido el criterio de que
la Diputación Permanente no puede legislar  80. En otras palabras, es la
primera ocasión que se plantea en la práctica parlamentaria un asunto
que hasta entonces solo se había suscitado como mera hipótesis en el
debate académico.
Sobre este asunto, es cierto que el tenor literal del art. 151.5 RCD
prevé expresamente dicha posibilidad de tramitación legislativa en sede
de Diputación Permanente. Ahora bien, esta nueva praxis parlamenta-
ria genera serias dudas sobre su constitucionalidad. A mi juicio, esta
cuestión no puede abordarse realizando una interpretación aislada del
art. 78.2 CE, sino que debe hacerse necesariamente una interpretación
sistemática, en virtud de la cual existen razones para rechazar que las
Diputaciones Permanentes puedan ejercer competencia legislativa y
aprobar leyes.
Por un lado, no hay apoyatura constitucional que permita atribuir
competencia legislativa al órgano de continuidad de la Cámara. Sus fun-
ciones son las que se desprenden de la Constitución (arts. 73.2 y 78.2)
y en ninguna de sus disposiciones se contempla la posibilidad de que
este órgano ejerza competencial legislativa plena. Además, debe tenerse
presente que el art. 86.3 es una norma de procedimiento, y no de compe-
tencia  81. Admitir dicha posibilidad iría en contra de nuestro modelo de
procedimiento legislativo, en el que la facultad resolutoria de la Cámara

«Nota sobre el esquema de procedimiento para tramitar un decreto-ley en el seno de la

Diputación Permanente como proyecto de ley, de acuerdo con lo previsto en el art. 86.3
de la Constitución». Véase P. J. Peña Jiménez, «La Diputación Permanente a la luz de
cuatro décadas», op. cit., p. 357.
80
Hasta ahora, y como señalan diversos autores, esta situación no se había dado
en la práctica. En este sentido, se ha afirmado que «las Cámaras han mantenido el crite-
rio de que en Diputación Permanente no se puede legislar y tampoco ejercer el control
al Gobierno, rechazando durante décadas las numerosas peticiones planteadas a tal
efecto». Véase I. Astarloa Huarte-Mendicoa, «La continuidad del Parlamento como
principio constitucional fundamental, consolidado y expansivo», en B. Pendas (dir.),
E. González Hernández y R. Rubio (coords.), España Constitucional (1978-2018): tra-
yectorias y perspectivas, vol. IV, Madrid, CEPC, 2018, p. 3551. En un sentido similar,
pueden consultarse: P. García-Escudero Márquez, «Balance de la moción de censura
constructiva en un Parlamento fragmentado», op. cit., p. 133; P. J. Peña Jiménez, «La
Diputación Permanente a la luz de cuatro décadas», Revista de las Cortes Generales,
núm. 103, 2018, p. 357.
81
J. Jiménez Campo, «Las diputaciones permanentes y el control sobre el decreto-
ley», Revista de Derecho Político, núm. 15, 1982, p. 49. En el mismo sentido se han
manifestado I. Astarloa Huarte-Mendicoa, «Teoría y práctica del Decreto-Ley en el or-
denamiento español», Revista de Administración Pública, núm. 106, 1985, pp. 165-166;
I. de Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1991 (2.ª reim-
presión), p. 206.
 LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS EN UN ESCENARIO FRAGMENTADO 51

en el iter legis corresponde al Pleno de modo ordinario, y solo excepcio-

nalmente, las Comisiones parlamentarias puedan ejercer competencias
legislativas plenas en virtud de lo dispuesto por el art. 75.2 CE. La po-
sibilidad de atribuir facultad legislativa a la diputación permanente no
está contemplada por la Constitución, y no puede preverlo el reglamento
parlamentario.
Por otro, la tesis de los letrados plantea nuevos interrogantes jurídicos
porque en periodos entre legislaturas no existen los órganos parlamen-
tarios que intervienen en el iter legis, ni los reglamentos parlamentarios
prevén un cauce procedimental para sustanciar la tramitación legislati-
va en estos supuestos. De constatarse la «veracidad» del Informe de los
letrados, y verificarse que las reglas seguidas para la tramitación de este
proyecto fueron creadas en dicho informe, me parece preocupante y
cuestionable que los Informes de los letrados puedan crear nuevas reglas
del procedimiento legislativo.
Por último, tampoco creo que esta supuesta competencia legisla-
tiva pueda encuadrarse dentro de la atribución genérica de «velar por
los poderes de las Cámaras». Se trata, como ha señalado la doctrina,
de una cláusula genérica que no puede interpretarse como sinónimo de
«ejercer»  82 las funciones parlamentarias que corresponden al Parlamen-
to en plenitud. La Diputación Permanente no deja de ser un órgano de
continuidad que en modo alguno puede hacer lo mismo que la Cámara
en plenitud de mandato. Por todo ello, creo que este caso no ha sentado
un buen precedente.

5. CONCLUSIÓN

Estos escenarios caracterizados por una intensificación de la frag-

mentación parlamentaria con cierta polarización ideológica y varios go-
biernos débiles sin apoyo parlamentario suficiente para sacar adelante
su agenda política, han generado una dinámica parlamentaria donde
prevalecen las tácticas obstruccionistas y de desgaste hacia la acción del
Gobierno.
Pero, sobre todo, han producido una afectación a las funciones que
el Parlamento tiene encomendadas constitucionalmente, que —a su
vez— ha derivado en una mayor litigiosidad en relación con los asuntos
parlamentarios a dos niveles de conflictos. De una parte, a nivel interno
en relación con los grupos parlamentarios y representantes que no han
dudado en impugnar algunas de estas tácticas parlamentarias a través
del recurso de amparo parlamentario, como sucedió sobre el asunto del

82
I. Astarloa Huarte-Mendicoa, «Artículo 86. Decreto-ley», en Ó. Alzaga, Comen-
tarios a la Constitución española de 1978, t. VII, p. 247; Jiménez Campo, op. cit., p. 52;
J. A. Alonso de Antonio, «La Diputación Permanente en el sistema parlamentario es-
pañol», Revista de las Cortes Generales, núm. 8, 1986, p. 175.
52 YOLANDA GÓMEZ LUGO

bloqueo legislativo por la Mesa del Congreso. Y de otra, a nivel externo en

relación con los conflictos de atribuciones planteados en relación con el
uso del veto presupuestario y el alcance del control de la Mesa del Con-
greso al respecto, y el control parlamentario del Gobierno en funciones.
Ante esta coyuntura, resulta necesario cuestionarse si el diseño cons-
titucional de nuestro parlamentarismo solo es válido en un sistema de
partidos concreto (bipartidismo imperfecto), o si puede funcionar con un
sistema fragmentado de partidos con cierta tendencia a la polari­zación.
Los problemas apuntados no derivan del diseño institucional. No
creo que los desajustes examinados respecto al funcionamiento y acti-
vidad de las Cámaras en contextos de alta fragmentación parlamentaria
sean imputables, sin más, al diseño constitucional de nuestro parlamen-
tarismo, sino más bien a otros factores: de una parte, al cambio en el sis-
tema de partidos que ha virado desde un bipartidismo imperfecto hacia
la actual fragmentación política, con cierta tendencia a la polarización
(especialmente desde 2019); y de otra, y principalmente, a la actitud de
determinados actores parlamentarios y a una cultura política «acostum-
brada» a la comodidad parlamentaria de las mayorías holgadas (absolu-
tas) de legislaturas atrás.
Por ello, la cultura del pacto resulta necesaria para recuperar la cen-
tralidad del Parlamento en nuestra forma de gobierno parlamentaria,
de tal modo que el ejercicio de las funciones que el art. 66.2 CE le en-
comienda no se vean afectadas. Para finalizar quisiera traer a colación
unas palabras del profesor Rubio Llorente, en las que afirmaba que «sin
duda es la práctica, o más precisamente, la cultura política que en ella
se expresa, la raíz última de las dolencias de nuestro parlamentarismo,
pero esta práctica patógena no se manifiesta solo en actuaciones al mar-
gen de las normas o que aprovechan los resquicios que estas dejan, sino
también en la pasividad normativa o en la creación de normas que son
incapaces para impedir el desarrollo de las tendencias degenerativas»  83.

83
F. Rubio Llorente, «Defectos de forma», Revista Española de Derecho Constitu-
cional, núm. 100, 2014, p. 139.
 TRANSFORMACIONES, TENDENCIAS
Y ALGÚN RECELO SOBRE LA POTESTAD
NORMATIVA (LEGISLATIVA) EN LOS TIEMPOS
DE LA COVID-19*

Juan Francisco Sánchez Barrilao**

1. INTRODUCCIÓN: CRISIS Y POTESTAD NORMATIVA

Hace como un año nuestros compañeros de la UNED nos invitaban

a reflexionar sobre las transformaciones del Estado de partidos en la
organización constitucional del poder, y en particular, en mi caso, al res-
pecto de la función legislativa. Una invitación más que amable, muy,
muy interesante, y siempre animada por la oportunidad del reencuentro
personal con colegas de la disciplina, además de amigos; cómo rechazar-
la entonces (imposible). Pero una invitación al tiempo agriada, mas no
impedida (pues finalmente llevada a cabo online), por una pandemia, la
de la Covid-19, que hoy se sigue mostrando tan agresiva como ciega al
dolor y a la crisis que arrastra. Ciertamente, quejarse por la ausencia de
abrazos parece entre ingratitud y necedad, ante tanto lamento que nos
sigue ahogando como individuos y sociedad.
En este último ámbito, el grupal, el colectivo, el público (y entrando
en tema), es que la Covid-19 nos esté dejando además no pocas perlas en
el espacio normativo, dando muestras de tensiones del entero sistema de
fuentes del Derecho, como de las potestades normativas que lo alimen-
tan; de una Constitución así paciente de la misma Covid-19, parecería
tratarse. Y como auténticas Peregrinas de tal imagen nacarada-normati-

* Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación «La con-

figuración del espacio público en las redes sociales y su incidencia sobre la democracia
pluralista y la Constitución» (PID2019-106118GB-I00).
** Profesor Titular Universidad, Universidad de Granada; [email protected].
54 JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO

va en España, claro, estarían los Reales Decretos 463/2020, de 14 de mar-

zo, y 926/2020, de 25 de octubre, por los que se han declarado el estado
de alarma (para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada
por la Covid-19, primero, y para contener luego la propagación de infec-
ciones causadas por el SARSCoV-2), y por los que no solo parte de nues-
tro ordenamiento se ha visto desplazado provisionalmente por graves
medidas limitativas de derechos y libertades (no en vano hablamos de
normas con rango de ley, conforme ATC 7/2012, de 13 de enero, STC
83/2016, de 28 de abril, y ATC 40/2020, de 30 de abril)  1, sino por los que
expresamente se pueden dictar órdenes y disposiciones sin ser «precisa
la tramitación de procedimiento administrativo alguno» (arts. 4.3 y 2.3,
respectivamente). Vamos, que si por fuentes del Derecho todavía enten-
demos los diversos procedimientos a través de los cuales se aprueban
(aparecen), reforman (modifican) o derogan (expulsan) normas de un or-
denamiento jurídico, parecería, sin más, haberse volado por los aires los
presupuestos procedimentales y normativos sobre los que precisamente
se habría reconstruido el sistema de fuentes desde la entrada en vigor de
la Constitución de 1978  2.
Ahora bien, lo que la Covid-19 realmente supone, en gran medida
(pues no solo, según se acaba de señalar), es un nuevo proceso catali-
zador de complejas transformaciones y tendencias constitucionales que
vienen dándose de tiempo al respecto de las potestades normativas, in-
cluida la legislativa, como del propio (y referido) sistema de fuentes del
Derecho (en su conjunto), profundizando aún más en ellas y en su em-
puje (como sucedió, precisamente, con la anterior crisis económica hace
diez años)  3; cambios, entonces, que ganan más velocidad e intensidad
ahora, llamándonos extraordinariamente nuestra atención como juris-
tas, pero que ya estaban en nuestro Derecho, insistimos, antes de que el
maldito virus hiciera su nefasta aparición social en Wuhan, extendiéndo-
se luego por todo el mundo y hasta llegar a nuestro país.
Es a los efectos de dichas transformaciones, de su compresión y pros-
pección, que procedamos, entonces y primeramente, a significar la rela-

1
Por ejemplo, J. F. Sánchez Barrilao y E. Guillén López, «La crisis sanitaria ori-
ginada por el COVID-19 y el Real Decreto 463/2020 declarando el estado de alarma para
abordarla», en F. Balaguer Callejón et al. (dirs.), Los derechos fundamentales ante las
crisis económicas y de seguridad en un marco constitucional fragmentado, Cizur Menor
(Navarra), Aranzadi-Thomson Reuters, 2020, pp. 529 y ss.; también, J. F. Sánchez Ba-
rrilao, «Crisis sanitaria y estado de alarma en España», Revista Estudos Institucionais,
vol. 6, núm. 3, 2020, pp. 861 y ss.
2
Cómo no, I. de Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2.ª ed., Barce-
lona, Ariel, 1988, pp. 69 y ss.; y, muy especialmente, F. Balaguer Callejón, Fuentes
del Derecho, vol. I (Principios del ordenamiento constitucional), Madrid, Tecnos, 1991,
pp. 28 y ss.
3
Ya, sobre tal crisis, J. F. Sánchez Barrilao, «Constitucionalismo, (Neo)crisis del
Estado social e integración europea», en A. Pérez Miras et al. (dir.), Constitución e inte-
gración europea: forma política, gobernanza económica, organización territorial, Madrid,
Dykinson, 2017, pp. 143 y ss.
 TRANSFORMACIONES, TENDENCIAS Y ALGÚN RECELO SOBRE LA POTESTAD... 55

ción entre la división de poderes, el Estado de partidos y la Constitución

normativa  4, para luego especificarla en las potestades normativas, con
la legislativa, y al respecto del entero sistema de fuentes de Derecho;
concretar y fijar así paradigmas básicos desde los que entender la potes-
tad legislativa en el marco del Estado social y democrático de Derecho,
para posteriormente asirnos en el análisis crítico de las referidas trans-
formaciones normativas en curso y en potencia  5. En dicho sentido, se
seguirá con la incidencia limitativa de la globalización y de la creciente
tecnificación que ya se da en los procesos productivos de normas jurí-
dicas, además de la integración europea, para pasar luego a reflexionar
prospectivamente sobre el empuje del tiempo y las trabas del pluralis-
mo como tendencias que se advierten en los procesos normativos hoy,
y terminar con una cierta sospecha en torno a un riesgo de huida de la
responsabilidad, incluso.
Y todo ello, advirtiendo: de un lado, que hablar de transformaciones,
tendencias y recelos en la potestad legislativa en el marco de una Cons-
titución normativa supone hablar, finalmente, de cambios que afectan
al entero diseño del sistema de fuentes del Derecho, pues este resulta
hoy conformado sistémica y normativamente a nivel constitucional  6, de
forma que una alteración de uno de sus elementos, como puede ser la
ley (o el reglamento), tenderá a afectar, de una u otra forma (con mayor
o menor intensidad), a otras fuentes (o subfuentes); y de otro lado, cómo
dicho sistema de fuentes manifiesta una especial sensibilidad jurídica
al respecto de cambios políticos y de otro tipo que se dan a nuestro al-
rededor  7, de modo que su oportuna evaluación y análisis nos permita
una mejor comprensión jurídica de las alteraciones normativas en curso,
como de la crisis constitucional en la que efectivamente nos hayamos, o
nos encontremos en curso. De ahí, claro, nuestro concreto enfoque del
tema, según se viene a mostrar.

2. DIVISIÓN DE PODERES, ESTADO DE PARTIDOS

Y CONSTITUCIÓN NORMATIVA AL RESPECTO DEL
SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO: LA LEY COMO
EXPRESIÓN NORMATIVA DE LA VOLUNTAD POLÍTICA
EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

El constitucionalismo liberal que se desarrolló y consolidó en Eu-

ropa durante el siglo xix se planteó como impulso de la limitación del

4
En principio, y recuérdese, en tanto que objeto del Congreso en el que se enmar-
ca esta ponencia/trabajo: «División de poderes en el Estado de partidos».
5
O fijar un primer plano sincrónico del tema a tratar, para luego aproximarnos
diacrónicamente a los cambios que en el mismo se dan.
6
Cfr. L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Bologna, Il Mulino, 1996.
7
Véase J. F. Sánchez Barrilao, De la ley al reglamento delegado: deslegalización,
acto delegado y transformaciones del sistema de fuentes, Cizur Menor (Navarra), Aranza-
di-Thomson Reuters, 2015, pp. 21 y ss., y 227 y ss.
56 JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO

poder, a la vista de la propugnada doctrina de la división de poderes, a

la par que proceso de democratización del mismo. Y sin embargo es que
tal separación de poderes se trazara a la sombra de un proceso de con-
centración de poder en el Estado (frente al anterior modelo absolutista
en el que, no se olvide, se conservaban aún resquicios medievales frac-
cionándolo), su democratización se viera coartada desde un imperante
sufragio censitario (privilegiando así a concretas minorías), y su limi-
tación finalmente se proyectara (y a diferencia del constitucionalismo
norteamericano) desde una dimensión más política que jurídica  8. La
Constitución, como pacto fundamental, expresaba el acuerdo político
de diversas fuerzas liberales y conservadoras preeminentes en la confor-
mación del poder público ante la sociedad civil, mientras que se dejaba
en manos de una ley, autoproclamada como expresión de la soberanía
nacional, el efectivo dominio jurídico de la burguesía (el reino de la ley):
y ello, en cuanto al poder público, desde la relación de jerarquía que se
planteara entre la ley y el reglamento al respecto de la tensión que entre
los principios democrático y monárquico se dan en este momento; y con
relación a la sociedad civil, al quedar la costumbre arrinconada y so-
metida por una ley en demolición del sistema jurídico heredado por las
revoluciones liberales (y en el que la costumbre, como expresión norma-
tiva del pasado, venía ocupando un rol esencial en su garantía jurídica).
Y todo ello, además, desde la irrefragabilidad de la ley, de manera que
esta no pudiera ser controlada, ni desaplicada, por unos jueces conce-
bidos como meros aplicadores de la misma (dado que boca de la ley) y
en garantía, por tanto, de una ordenación jurídica a imagen del interés
de los grupos sociales que ostentaban (controlando) la representación
parlamentaria  9.
Pero una ley, por lo demás, en disposición jurídica de ella misma al
respecto de su definición, su régimen jurídico y sus contenidos (en espe-
cial, los derechos liberales), lo que suponía flexibilizar tanto su posición
como fuente de Derecho, como la propia potestad legislativa ante otras
potestades normativas (cómo no, y p. ej., la aprobación del Código Civil
en España mediante una delegación legislativa)  10. Y es que su condición
soberana, y por tanto ilimitada jurídica y jurisdiccionalmente, impedía
cualquier encorsetamiento normativo, más allá, eso sí, de su considera-
ción general y abstracta en garantía de la igualdad formal de los dere-
chos y libertades por ella reconocidos  11.

8
Así, entre otros, M. Fioravanti, «Genesi e identità costituzionale dello Stato libe-
rale», Democrazia e diritto, núms. 1-2, 2011, pp. 15 y ss.
9
De este modo, E. García de Enterría, La lengua de los derechos: la formación del
Derecho público europeo tras la Revolución francesa, Madrid, Civitas, 2001.
10
Cfr. T. de la Quadra-Salcedo, «La delegación legislativa en la Constitución», en
S. Martín-Retortillo (coord.), Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al
Profesor Eduardo García de Enterría, vol. I (El ordenamiento jurídico), Madrid, Civitas,
1991, pp. 331-336.
11
Cfr. F. Rubio Llorente, «La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional: introducción», REDC, núm. 31, 1991, pp. 22 y ss.
 TRANSFORMACIONES, TENDENCIAS Y ALGÚN RECELO SOBRE LA POTESTAD... 57

A la vista de lo anterior es que tal división del poder, la misma de-

mocracia liberal, como la propia idea de ley, entraran a formar parte
de una especie de Neo-Olimpo político en el que nuevos mitos jurídicos
asumían la clásica función de articular el relato de una nueva realidad
(el liberalismo, en tal momento). No obstante, el mito de la división de
poderes, como el de la propia ley (pues ni una ni otra cosa resultaron
jurídicamente garantizados, recuérdese, por una Constitución norma-
tiva e instrumentos de control jurisdiccional)  12, vendrían a ofrecer la
imagen de un sistema progresivamente democrático y en limitación del
poder público a través del Derecho; incluso, liberando a los individuos
de su condición de súbditos, al alzarlos a una nueva posición de ciudada-
nos conforme a un marco de derechos y libertades definidos legalmente
frente al Estado (como ante otros ciudadanos o sujetos privados)  13. Mas
ello, sin darle a la mayoría de los ciudadanos la posibilidad efectiva de
participar políticamente en el sistema; y es que dicho sistema, no se ol-
vide (como liberal que era), estaba hecho a reflejo y en garantía de una
clase (y género) económica y socialmente predominante, a la par que, y
sin embargo, minoría materialmente privilegiada y jurídicamente pro-
tegida desde una igualdad formal de los sujetos, que no de los grupos
en los que estos se integraban. De ahí, precisamente, el profundo recelo
público (político y jurídico) a lo colectivo, al asociacionismo y, cómo no,
a los mismos partidos políticos, dado que potencial palanca social con la
que activar la reversión de tal situación de ventajas para los primeros  14.
El anterior estadio político y jurídico cambia al amparo de la exten-
sión ahora del sufragio universal (aunque masculino, inicialmente), y
la ulterior crisis del constitucionalismo liberal (al fragmentarse la re-
presentación política, como los intereses colectivos a los que esta venía
sirviendo), además de con el proceso de normativización constitucional
con el que se reconoce y garantiza jurídicamente un pluralismo político
que se va conformando socialmente, y que pretende participar en y del
sistema  15. Un pluralismo, por otra parte, articulado al tiempo desde aso-
ciaciones, sindicatos y partidos, con los que incluso proyectar la acción
política tanto a nivel público, como social y económico  16; y ello sin que
la acción de los partidos suponga en sí un riesgo para el sistema (en

12
Véase M. Á. García Herrera, «Vigencia de la Declaración de Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano: democracia e igualdad», en F. Letamendia Belzunde y M. Á. Gar-
cía Herrera (coords.), Derechos humanos y Revolución francesa, Universidad del País
Vasco, 1991, pp. 9 y ss.
13
Otra vez M. Fioravanti, pero ahora Los derechos fundamentales: apuntes de his-
toria de las constituciones, M. Martínez Neira (trad.), Madrid, Trotta, 2016, pp. 91 y ss.
14
Véase I. Fernández Sarasola, «Los partidos políticos en el pensamiento español
(1783-1855)», Historia constitucional, núm. 1, 2000, pp. 97 y ss.
15
Cómo no, H. Kelsen, Esencia y valor de la democracia, R. Luego Tapia y L. Legaz
Lacambra (trads.), Granada, Comares, 2002.
16
Entre otros, A. Torres del Moral, «Crisis del mandato representativo en el Es-
tado de partidos», RDP, núm. 14, 1982, pp. 7 y ss.; o al tiempo, J. Hernández Bravo de
Laguna, «Partidos políticos, Estado y Derecho: de la hostilidad a la teoría», Anales de la
Facultad de Derecho, núm. 19, 2002, pp. 73 y ss.
58 JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO

principio)  17, dada la normatividad precisamente de la Constitución, pues

esta viene a limitar tanto la actividad jurídica, como política, a nivel del
ejercicio del poder público  18.
Mas una normatividad, a su vez, que se extiende a la ordenación asi-
mismo jurídica de la organización horizontal y vertical/territorial (en su
caso) del poder, mediante la distinción y colaboración de potestades y
competencias  19, a la par que de los diversos modos de producción del
Derecho en los que aquel se expresa, y en los que la ley deja de ser la
fuente reina para, sin embargo, y desde su sujeción y ordenación consti-
tucional, seguir ocupando un papel esencial y central en la regulación y
desarrollo de materias de máxima relevancia para el sistema (al amparo
de las conocidas como reservas de ley)  20. De esta forma, tanto la orde-
nación de los poderes, como de sus específicas potestades normativas,
y entre las que sigue destacando la legislativa, quedaría cerrada desde
un diseño jurídico-constitucional conformado por normas jurídicas de
organización, de procedimiento y de producción jurídica, lo que ha per-
mitido y garantizado a su vez un efectivo ejercicio contenido del poder
en promoción plural de las personas  21. Pero un ejercicio, por lo demás, a
instancia e impulso de unos partidos con los que se articulaba la diversi-
dad de opciones políticas desde las que lícita y legítimamente optar por
tal promoción y gobierno: el Estado de partidos  22.
Así: poderes y funciones delimitados constitucionalmente, además
de los diversos procesos productivos de normas jurídicas; sustantivación
normativa de los ejes desde los que y hasta los que ejercer jurídicamen-
te el poder político; reconocimiento y garantía del pluralismo político,
como de su ulterior conflicto sin perjuicio de su pacificación y resolución
jurídica; participación de tal pluralismo en las fuentes del Derecho, de
modo que el régimen jurídico de estas conecta con ello (estableciéndose
cierta relación y graduación); y previsión, incluso, de los partidos como
actores activos y privilegiados en la declinación política de la vida de-
mocrática, son algunos de los elementos más relevantes desde los que se
terminó por configurar el Estado constitucional en Europa durante la se-
gunda mitad del siglo xx  23. Un modelo al que precisamente corresponde

17
No así, en cambio, sería visto por todos; por ejemplo, G. Leibholz, «El legislador
como amenaza para la libertad en el moderno Estado democrático de partidos», REP,
núm. 137, 1964, pp. 5 y ss.
18
Véase nuevamente M. Á. García Herrera, aunque en «Poder judicial y Estado
social: legalidad y resistencia constitucional», en P. Andrés Ibáñez (coord.), Corrupción
y Estado de Derecho: el papel de la jurisdicción, Madrid, Trotta, 1996, pp. 59 y ss.
19
Cfr. P. Biscaretti di Rufia, Derecho constitucional, P. Lucas Verdú (trad.), 3.ª ed.,
Madrid, Tecnos, 1987, pp. 209-210.
20
C. de Cabo Martín, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000.
21
Véase G. Zagrebelsky, Il sistema delle fonti del diritto, Torino, UTET, 1987.
22
Cómo no, M. García-Pelayo, El Estado de partidos, Madrid, Alianza Editorial,
1986.
23
Así, C. R. Aguilera de Prat, «Problemas de la Democracia y de los partidos en
el Estado social», REP, núm. 67, 1990, pp. 93 y ss.; y con carácter crítico a los cambios
 TRANSFORMACIONES, TENDENCIAS Y ALGÚN RECELO SOBRE LA POTESTAD... 59

el Estado español según la Constitución de 1978 (arts. 1.1 y 6), al influjo

de la Ley Fundamental de Bonn y de la Constitución de la República
italiana; y un modelo en el que la ley se abriría, mediante normas sobre
producción jurídica, a diversas modalidades normativas de colaboración
de poderes y de participación pluralista, más garantizando constitucio-
nalmente auténticos núcleos de intervención de las Cortes Generales al
respecto (en base, siempre, al art. 66.2 CE)  24. Una ley así integrada y mo-
tor del Estado social y democrático de Derecho, por cuanto que bastan-
te activa para actuar como instrumento jurídico del pluralismo político
protagonizado por los partidos que participan parlamentariamente, más
lo suficientemente delimitada por una Constitución normativa, como
base del entero ordenamiento jurídico (arts. 1.2 y 9.1 CE), para no con-
vertirse en látigo de las mayorías  25; una ley, incluso, capaz de actuar de
manera singular para concretas situaciones, a tenor de la generalidad y
la abstracción ahora de la propia Constitución  26.

3. GLOBALIZACIÓN Y TECNIFICACIÓN

Dicho modelo constitucional y su sistema de fuentes, y con él la pro-

pia ley, entran progresivamente en crisis a finales del siglo pasado a tenor
de la globalización  27, como por la tecnificación que se advierte a nivel
económico y social (además de la integración europea, según se venga
luego a ver)  28; y es que ambos fenómenos suponen no solo un debili-
tamiento de la capacidad de la acción jurídica y política de los pode-
res públicos, y en particular del Estado, sino de la propia normatividad
constitucional en la que precisamente se venía fundamentando el Esta-
do constitucional y democrático de Derecho, la ordenación horizontal y
vertical de poderes, y su sistema de fuentes (de los que es reflejo)  29. Pero

que ya comienzan a observarse en la última década del siglo xx, P. de Vega García,
«Estado Social y Estado de partidos: la problemática de la legitimidad», Ius et Veritas,
núm. 8, 1994, pp. 133 y ss.
24
Por ejemplo, A. Torres del Moral, «El Estado español de partidos», RCEC,
núm. 8, 1991, pp. 99 y ss.; o, al tiempo, J. Alguacil González-Aurioles, Estado de par-
tidos: participación y representación, Madrid, Marcial Pons, 2013.
25
Ya, J. F. Sánchez Barrilao, «Reivindicando la ley», en M. Á. García Herrera
et al. (dirs.), Constitucionalismo crítico: liber amicorum Carlos de Cabo Martín, vol. 2,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, pp. 859 y ss.
26
Por ejemplo, J. A. Montilla Martos, Las leyes singulares en el ordenamiento
constitucional español, Madrid, Civitas, 1994.
27
Véase J. F. Sánchez Barrilao, «Sobre la Constitución normativa y la globaliza-
ción», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 7, 2004,
pp. 241 y ss.
28
Otra vez J. F. Sánchez Barrilao, pero ahora «Sobre la Constitución normativa y
la tecnología», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 8,
2005, pp. 257 y ss.
29
Y antes, J. F. Sánchez Barrilao, «Globalizzazione, tecnologia e Costituzione:
verso una Democracia planetaria e un Diritto costituzionale comune?», A. Buratti
(trad.), Nomos, núm. 3, 2002, pp. 169 y ss.
60 JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO

también, y no menos importante, la afectación del mismo pluralismo

político, pues el condicionamiento económico que supone tanto el mer-
cado globalizado, como el progreso tecnológico, encorsetan, limitando el
debate político y la alternancia programática. La diversidad de opciones
políticas tiende así a disminuir ante la facticidad de una realidad econó-
mica y tecnológica que se expande al imponerse con sus propias lógicas
y reglas más allá de la posibilidad de una alternativa política ante dicha
realidad; por no hablar del propio sentido de la acción de los poderes
públicos, incluida la normativa, pues cada vez más dirigida a garantizar
los presupuestos técnicos (económicos y/o tecnológicos) de una realidad
ajena al debate y al discurso político  30.
Ello supone, a su vez, no solo una proliferación del experto (sea eco-
nomista, científico, ingeniero, médico, etc.) en órganos públicos (partici-
pando directa o indirectamente en tomas de decisiones), sino la difusión
de auténticos órganos de naturaleza técnica con responsabilidades de
gestión y normación en ámbitos en principio técnicos, mas de relevan-
cia política y jurídica general finalmente (así, por ejemplo, la Agencia
Española de Protección de Datos)  31. Incluso, la propia ley llega a despo-
litizarse y a abrirse a una mayor cooperación en su concreción política
y jurídica no ya con el Gobierno (que también, y más allá de ámbitos
ordinariamente admitidos conforme a las reservas de ley y los subtipos
legales, como son los decretos legislativos y los decretos-leyes  32,   33), sino a
la acción de tales Administraciones independientes (así, p. ej., la Circular
1/2019, de 7 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos,
sobre el tratamiento de datos personales relativos a opiniones políticas
y envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de
mensajería por parte de partidos políticos, federaciones, coaliciones y
agrupaciones de electores al amparo del art. 58 bis de la Ley Orgáni-
ca 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General), las cuales vie-
nen a expresar jurídicamente lo que inicialmente son meros criterios
técnicos, de la índole que sean (económicos, tecnológicos y últimamente,
claro, en salud pública)  34. O también, y desde una creciente subsidiarie-

30
Si bien con ocasión de la crisis económica pasada, cfr. E. Guillén López, «La
crisis económica y la dirección política: reflexiones sobre los conceptos de necesidad y
de elección en la teoría constitucional», ReDCE, núm. 20, 2013, pp. 431 y ss.
31
Ya, J. F. Sánchez Barrilao, «Tecnología, democracia y fuentes del Derecho», en
M. Á. García Herrera (coord.), Constitución y Democracia: 25 años de Constitución
democrática en España (Actas del Congreso celebrado en Bilbao los días 19 a 21 de no-
viembre de 2003), vol. 1, Madrid, CEPC-Universidad del País Vasco, 2005, pp. 467 y ss.
32
Entre otros, L. Gutiérrez Gutiérrez, «El Decreto Legislativo», junto a Ó. Alzaga
Villaamil y J. Rodríguez Zapata, Derecho Político español según la Constitución de 1978.
vol. I (Constitución y fuentes del Derecho), 3.ª ed., Madrid, Centro de Estudios Ramón
Areces, 2001, pp. 435 y ss.
33
Por ejemplo, Y. Gómez Lugo, «El Decreto-Ley a 40 años de la Constitución Es-
pañola», en Al. Villanueva Turnes (coord.), Las Cortes Generales, Madrid, Editorial
Universitas, 2019, pp. 275 y ss.
34
De interés, M. Arenas Ramiro, «Funciones y potestades de la Agencia Española
de Protección de Datos», en M. Arenas Ramiro y A. Ortega Giménez (dirs.), Protección
 TRANSFORMACIONES, TENDENCIAS Y ALGÚN RECELO SOBRE LA POTESTAD... 61

dad horizontal, la progresiva apertura a una normación técnica y pri­vada

ante unos poderes públicos desbordados por un desarrollo tecnológico
del que son incapaces de controlar prospectivamente, de manera que
acaba por reconocerse espacios normativos en manos de particulares
(en mera autorregulación, o en certificación incluso); o cómo normas
jurídico-públicas se llenan de contenido a través de reenvíos y remisio-
nes a normas técnicas elaboradas por sujetos privados (p. ej., el uso legal
del concepto «estado de la técnica»)  35.
Ante tal escenario, con todo, la política no desaparece, si bien en ám-
bitos de tanta relevancia como la economía, el mercado y la competen-
cia, o el progreso informático o la crisis sanitaria, las propuestas de los
partidos se ven materialmente condicionadas o limitadas por parámetros
técnicos  36. Y con esto, junto con la aparición de nuevas cuestiones (como
la irrupción de la Inteligencia Artificial)  37 y conflictos sociales (el que se
da entre globalizados y localizados)  38, una drástica reducción de la clase
media (soporte social del anterior modelo político en el siglo xx)  39, y la
pérdida de capacidad política y jurídica de los poderes públicos para
atender necesidades de los ciudadanos (según se acaba de señalar)  40,
que se abra la caja (de Pandora) de la desafección política, de lo que es
muestra la proliferación de movimientos populistas y/o iliberales  41, y la
fragmentación, a su vez (y como poco), de la representación política  42.
En cuanto al Derecho, este tampoco desaparece ante tal realidad eco-
nómica y tecnológica; es más, viene a garantizarla. La norma jurídica se
presenta no pocas veces como expresión de paradigmas científicos, de su-
puestas verdades objetivas en garantía de dicha realidad, en vez de pro-

de datos: Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos

Digitales (en relación con el RGPD), Madrid, Editorial Jurídica Sepin, 2019, pp. 229 y ss.
35
Véase, otra vez, J. F. Sánchez Barrilao, pero ahora «Ordenamientos privados y
Derecho constitucional», en F. Balaguer Callejón y E. Arana García (coords.), Libro
homenaje al Profesor Rafael Barranco Vela, vol. 1, Cizur Menor (Navarra), Civitas-Thom-
son Reuters, 2014, pp. 607 y ss.
36
Y aquellos que ofrecen programas alternativos, si llegan a participar en res-
ponsabilidades de gobierno, que acaben las más de las veces por rendirse ante dicha
realidad.
37
Así J. F. Sánchez Barrilao, «El Derecho constitucional ante la era de Ultrón: la
informática y la inteligencia artificial como objeto constitucional», Estudios de Deusto,
vol. 64, núm. 2, 2016, pp. 225 y ss.
38
Z. Bauman, La globalización (Consecuencias humanas), D. Zadunaisky (trad.),
2.ª ed. (1.ª reimp.), Madrid, FCE, 2017.
39
Ahora C. Guilluy, No Society. El fin de la clase media occidental, I. Vidal-Folch
Balanzo (trad.), Barcelona, Taurus, 2019.
40
Por ejemplo, C. de Cabo Martín, «Constitucionalismo del Estado social y Unión
Europea en el contexto globalizador», ReDCE, núm. 11, 2009, pp. 17 y ss.
41
Otra vez J. F. Sánchez Barrilao, pero «Sociedad del miedo y desafección consti-
tucional», RDP, núm. 108, 2020, pp. 97 y ss.
42
Sobre esta, y por ejemplo, los colectivos: I. Gutiérrez Gutiérrez (coord.), La
democracia indignada (Tensiones entre voluntad popular y representación política), Gra-
nada, Comares, 2014; o M. Contreras Casado y E. Cebrián Zazurca (coords.), La crisis
contemporánea de la representación política, Zaragoza, Comuniter, 2016.
62 JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO

gramas políticos con los que actuar ante ella; y mientras, y sin embargo,
que dicha realidad continúe dando muestras de silencios normativos ante
necesidades no cubiertas, de desigualdad de oportunidades, como con re-
lación a nuevos problemas y conflictos que afloran ante los cambios que
traen estos tiempos, precisamente, tan técnicos. Pero es más, pues la nor-
ma jurídica viene, incluso, entrando en procesos de pérdida de intensidad
o densidad normativa, en cuanto más dirigida a promover y persuadir que
efectivamente a ordenar, y con ello, claro, la expansión de un soft law en
nuestro Derecho: la ley, entonces (y en no pocos casos), como mera puerta
de intenciones y buenas voluntades, en vez de auténticos mandatos y dere-
chos jurídicamente garantizados (si bien en un progresivo reconocimien-
to jurídico, aun como criterio interpretativo)  43; o incluso, en un sentido
contrario a estos (cómo, si no, entender el alegato hoy al confinamiento
domiciliario por no pocos ejecutivos autonómicos al no existir marco nor-
mativo que ampare tal medida, y por tanto esta resulte prohibida)  44.

4. UNIÓN EUROPEA

Lo anterior se ve paralela y exponencialmente intensificado como

consecuencia del proceso de integración europea (dado que efecto, a la
vez que motor, de la globalización) y de su Derecho (profundamente téc-
nico, por cierto), ya que las limitaciones más arriba referidas resultan
ahora jurídicamente impuestas por la Unión Europea ante los Derechos
de sus Estados miembros a través de la primacía del Derecho europeo  45.
Pero es más, pues este Derecho: de un lado, penetra en los Estados des-
plazando el Derecho propio de estos a tenor la aplicación directa e in-
terna de aquel, lo que termina por abrir, de facto, el cierre constitucional
del sistema de fuentes de los Derechos estatales al verse superado por
normas europeas de diverso origen y diseño que se realizan a nivel na-
cional  46; y de otro, a la par, que el Derecho europeo llegue a afectar el
régimen jurídico de las fuentes estatales, como acontece al respecto de la
irrefragabilidad y/o valor de la ley en España al resultar esta desplazada
(desaplicada) por la jurisdicción ordinaria en caso de contradicción con
el Derecho de la Unión (mientras esto no sucede, en cambio, cuando de
inconstitucionalidad de una ley se trata)  47.

43
Nuevamente J. F. Sánchez Barrilao, Inteligencia y seguridad como objeto cons-
titucional: el CNI y la comunidad de inteligencia ante los nuevos retos de la sociedad del
riesgo, Madrid, CEPC, 2019, pp. 87 y ss.
44
Así, art. 9.3 de la Orden de 8 de noviembre de 2020, por la que se modulan los
niveles de alerta 3 y 4 como consecuencia de la situación crítica epidemiológica deri-
vada de la Covid-19 en la Comunidad Autónoma de Andalucía: «Se recomienda a todas
las personas que permanezcan en casa».
45
Entre otros, J. F. Sánchez Barrilao, «Relación entre el Derecho de la Unión
Europea y el Derecho de los Estados miembros», ReDCE, núm. 2, 2004, pp. 127 y ss.
46
Por ejemplo, véase A. Aguilar Calahorro, La dimensión constitucional del prin-
cipio de primacía, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi-Thomson Reuters, 2015.
47
Cfr. J. F. Sánchez Barrilao, De la ley al reglamento delegado, op. cit., pp. 68 y ss.
 TRANSFORMACIONES, TENDENCIAS Y ALGÚN RECELO SOBRE LA POTESTAD... 63

Esto último, además, supone una alteración interna de la misma

ordenación constitucional de los propios poderes y órganos estatales,
como acontece críticamente con el Tribunal Constitucional frente a los
tribunales ordinarios y en relación al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, pues aquel no puede condicionar de ningún modo la prejudi-
cialidad del Derecho estatal ante el europeo; y ello, incluso, cuando el
primero es a su vez y directamente no conforme a la Constitución esta-
tal, de manera que la jurisdicción ordinaria bien puede puentear (sor-
teando) a la constitucional en tanto el Derecho europeo se vea implica-
do  48. De esta forma no es solo que el Derecho europeo se nos presente
hoy como parte de un Derecho constitucional complejo y compuesto
en el que las Constituciones estatales son ya solo una parte de él  49, sino
que, y en un paso más, el Derecho de la Unión quepa apreciarse (aunque
de manera crítica) como límite jurídico y material de nuestro Derecho
constitucional nacional  50. Y entonces, claro (y conforme se ha adelan-
tado), que la normatividad constitucional estatal, como todo el sistema
de fuentes del Derecho nacional, y así la misma ley, se vean afectos por
un Derecho europeo que gana cada día mayor presencia jurídica a nivel
interno de los Derechos estatales  51. Cierto que ello, en principio, tiene
entrada desde la propia Constitución mediante su art. 93 (DTC 1/2004,
de 13 de diciembre), mas también lo es la dificultad y estrechez de tal
cláusula para comprender adecuadamente todo el impacto normativo
que en el sistema constitucional español viene suponiendo el Derecho
europeo tanto originario como, y especialmente, derivado (así, VV.PP. a
dicha DTC)  52.
De esta forma, y por ejemplo, piénsese en el impacto del Regla-
mento General de Protección de Datos [Reglamento (UE) 2016/679, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril, relativo a la protec-
ción de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos

48
De interés, J. F. Sánchez Barrilao y S. Sánchez Lorenzo, «Sumisión tácita, de-
rechos de defensa y competencia judicial internacional en las redes de la cuestión de
inconstitucionalidad y de la cuestión prejudicial», La Ley - Unión Europea, núm. 20,
2014, pp. 5 y ss.
49
Cómo no, P. Häberle, «Europa como comunidad constitucional en desarro-
llo», F. Balaguer Callejón (trad.), ReDCE, núm. 1, 2004, pp. 11 y ss.; y a su luz, nue-
vamente F. Balaguer Callejón, pero «La Constitución Europea en el camino hacia el
Derecho Constitucional europeo», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Granada, núm. 9, 2006, pp. 41 y ss. Asimismo, de interés, P. Cruz Villalón, La
Constitución inédita: estudios ante la constitucionalización de Europa, Madrid, Trotta,
2004.
50
Ahora, M. Azpitarte Sánchez, «Las relaciones entre el Derecho de la Unión y el
Derecho del Estado a la luz de la Constitución Europea», ReDCE, núm. 1, 2004, pp. 75
y ss.
51
Nuevamente J. F. Sánchez Barrilao, «Derecho europeo y globalización: mitos y
retos en la construcción del Derecho Constitucional Europeo», ReDCE, núm. 12, 2009,
pp. 115 y ss.
52
Entre otros, véase A. López Castillo, A. Saiz Arnaiz y V. Ferreres Comella,
Constitución Española y Constitución Europea. Análisis de la Declaración del Tribunal
Constitucional (DTC 1/2004, de 13 de diciembre), Madrid, CEPC, 2005.
64 JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO

personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga

la Directiva 95/46/CE] en nuestro Derecho no ya respecto a su conte-
nido, sino a partir de cómo se relaciona con la Ley Orgánica 3/2018,
de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales a tenor de la reserva de ley orgánica (art. 81 CE), así
como de su asimilación finalmente como contenido esencial de la liber-
tad informática (art. 18.4 CE)  53 en especial a la vista de la STC 76/2019,
de 22 de mayo (FFJJ 3 y 4)  54. No es ya cómo la ley orgánica deba dar de-
sarrollo a un derecho fundamental cuyo contenido constitucional está
en un reglamento que a su vez prima sobre esta, sino que ella misma
no puede ofrecer auténtico desarrollo normativo (salvo aspectos muy
concretos y secundarios) del reglamento en cuanto que, precisamente,
reglamento (y no simple directiva) y así de aplicación directa y no nece-
sitado de transposición salvo cuestiones puntuales; no en vano, el desa-
rrollo o transposición del Reglamento General de Protección de Datos
se encontraba en buena parte ya en el Real Decreto-ley 5/2018, de 27
de julio (de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a
la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos),
de manera que, finalmente, la razón de ser de la vigente Ley Orgánica
3/2018 no sería otra que la derogación y sustitución (que no total, por
cierto) de la anterior Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Protección de Datos de Carácter Personal (como de otras normas lega-
les sectoriales, pero relativas a protección de datos). Y entonces, claro,
¿dónde queda en este caso la razón de ser del diseño constitucional de
la ley orgánica?; ¿cuál es la función de la exigencia de mayoría absolu-
ta respecto de una materia que resulta a la postre indisponible para el
legislador?
Desde lo anterior, desde la retracción de los Derechos estatales ante
el europeo, y como se ha podido apreciar con el Brexit (pero no solo),
es que los referidos movimientos populistas e iliberales también afloren
como nacionalistas y antieuropeístas, poniendo en riesgo el propio pro-
ceso de integración y el Derecho europeo  55.

53
Al respecto de la consideración del RGPD como contenido esencial de la referida
libertad, cfr. R. García Mahamut, «El derecho fundamental a la protección de datos: el
Reglamento (UE) 2016/679 como elemento definidor del contenido esencial del artícu­
lo 18.4 de la Constitución», Corts: Anuario de Derecho Parlamentario, núm. extra 31,
2018, pp. 59 y ss.
54
Otra vez J. F. Sánchez Barrilao, Inteligencia y seguridad como objeto constitu-
cional, op. cit., pp. 276 y ss.; y de manera más detenida, véase M. Arenas Ramiro, «Par-
tidos políticos, opiniones políticas e Internet: la lesión del derecho a la protección de
datos personales», TRC, núm. 44, 2019, pp. 341 y ss.
55
Ya, J. F. Sánchez Barrilao, «Fundamentalismos, identidades e integración en
Europa», en F. Balaguer Callejón y J. Tudela (coords.), Perspectivas actuales del pro-
ceso de integración europea, Zaragoza, Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios
Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2019, pp. 113 y ss.
 TRANSFORMACIONES, TENDENCIAS Y ALGÚN RECELO SOBRE LA POTESTAD... 65

5. REFLEXIÓN Y TIEMPO

Pero la realidad económica, tecnológica y jurídico-europea no solo

delimita la capacidad normativa, legal (según se acaba de señalar), sino
que hoy vemos cómo tal realidad se transforma de manera constante y
cada vez más rápidamente. El tiempo, como parámetro diacrónico de
la realidad, se acelera, al punto de hablarse de un «tiempo fuera de sus
goznes»  56; el ayer mismo se muestra como pasado lejano en nuestra me-
moria, ante unos acontecimientos que se suceden con una rapidez supe-
rior no solo a nuestra capacidad de entendimiento y asunción, sino con
relación al mero relato y la descripción  57. Desde tal idea de rapidez es
que la aceleración de los cambios de lugar a exigencias de mayor veloci-
dad también en los procesos productivos de normas jurídicas, en gene-
ral, y de las legales, en particular, para así responder adecuadamente a
las necesidades que marquen la referida y cambiante realidad. No es ya
la potenciación, entonces, de procedimientos  58 o modalidades de fuen-
tes legales de tramitación más veloces en su aprobación (el decreto-ley,
y según se ha indicado antes)  59, sino cierta tendencia a la alteración, o
al menos la forzatura, de las propias normas sobre producción jurídica,
reduciendo requisitos procedimentales y plazos.
Recuérdese en tal sentido, pero al respecto de la producción de nor-
mas constitucionales, la nefasta reforma del art. 135 de la Constitución
de 2011. Y es que la necesaria inmediatez de la reforma, ante la críti-
ca situación financiera en la que se encontraba España, marcó que el
procedimiento de reforma constitucional tuviera que ser lo más rápido
posible. Así, y conforme a los reglamentos parlamentarios, es que tras
la iniciativa de reforma constitucional (activada mediante una proposi-
ción de los grupos parlamentarios socialista y popular, y alcanzando ya
la mayoría cualificadas de tres quintos, según art. 167 CE) se decidiera
que la tramitación parlamentaria fuera lo más acelerada posible, acor-
dándose a tales efectos el procedimiento de aprobación de lectura única
cuando ello estaría previsto, en principio, para supuestos cuya natura-
leza lo aconseje «o su simplicidad de formulación lo permita» (art. 150
del Reglamento del Congreso de los Diputados)  60. Es de este modo que el

56
F. Ost, El tiempo del Derecho, M. G. Benítez Toriello (trad.), México, Siglo XXI,
2005, pp. 264-278.
57
Cfr. J. F. Sánchez Barrilao, «El futuro jurídico de internet: Una aproximación
constitucional a la neutralidad de la red», ReDCE, núm. 26, 2016, pp. 198-199; y en es-
pecial, «El futuro del Estado constitucional», Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche,
núm. 10, 2019, pp. 833-834.
58
Por ejemplo, véase Y. Gómez Lugo, «La urgencia en el iter legis: una técnica
de agilización procedimental a disposición del Gobierno», RDP, núms. 71-72, 2008,
pp. 701 y ss.
59
Nuevamente J. F. Sánchez Barrilao, De la ley al reglamento delegado, op. cit.,
pp. 95-96 y 207-210, o Y. Gómez Lugo (también), «Decreto Ley versus Ley parlamentaria:
Notas sobre el uso de la legislación de urgencia», Eunomía, núm. 4, 2013, pp. 102 y ss.
60
Así, Y. Gómez Lugo, pero ahora «La tramitación de la reforma constitucional
mediante procedimientos legislativos abreviados: un problema de límites procedimen-
66 JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO

proceso de reforma constitucional durara algo más de un mes, a contar

desde el día de su anuncio (23 de agosto), hasta su publicación oficial de
entrada en vigor (27 de septiembre); y con momentos tan contenidos
de debate parlamentario, como el representado en la sesión del debate
y aprobación del proyecto de reforma por el Congreso (del día 2 de sep-
tiembre), limitado a dos horas, cuarenta minutos, en total  61.
De este modo, y para ambos casos, resulta evidente la disminución
que de la reflexión y del debate político se da con relación a la produc-
ción y aprobación de normas jurídicas legales, incluso constitucionales;
y no ya como consecuencia de la referida realidad que se impone sin más
(lo técnico como límite del debate), sino a la presión temporal ahora de
las transformaciones de la realidad y la exigencia de una nueva y rápida
respuesta normativa conforme a estas. Obviamente ello altera el paradig-
ma dialéctico y reflexivo del procedimiento normativo, y sobre todo del
legislativo como garantía de la adecuación política de la norma jurídica
resultante, dada ahora la necesidad de una pronta respuesta normativa
ante unos tiempos que se suceden constantemente.
Pero también cabe, simplemente, y sin embargo, que se impongan
materialmente ante una inacción política previa; y es que la urgencia,
adviértase, no siempre expresa inéditos cambios que requieren de ina-
plazable decisión, sino una mera falta de oportuna atención normativa
a los mismos, para finalmente advertir su necesaria e inmediata contes-
tación normativa. Así, por ejemplo, el referido Real Decreto 926/2020,
ante la ausencia de implementación legal de un nuevo marco jurídico
con el que afrontar adecuadamente la presente pandemia y la limitación
generalizada (que no concreta, conforme a la Ley Orgánica 3/1986, de
14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública) de de-
rechos fundamentales y libertades públicas (y a la luz que del desarrollo
del entendimiento constitucional de la reserva de ley se ha alcanzado)  62.
La reflexión se ve así desplazada (en uno u otro caso) por una necesi-
dad temporal que parece resultar, o se invoca, como imperiosa, por cuanto
que imposible de aplazar: el «borde del abismo», en palabras del presiden-
te Zapatero al pedir la reforma exprés de la Constitución en el verano de
2011 (según lo señalado); o el carácter extremo de la situación generada
por la segunda ola de la Covid-19, según el presidente Sánchez, para justi-
ficar una nueva declaración del estado de alarma a nivel nacional.
Mas a veces lo que sucede es que la norma jurídica no se plantee ya de
forma indeterminada en el tiempo, sin perjuicio de su potencial reforma o
derogación por otra, sino de manera autoconsciente en su necesaria adap-

tales», TRC, núm. 43, 2019, pp. 389 y ss. No obstante, véase STC 139/2017, de 29 de
noviembre (FJ 7).
61
Véase J. F. Sánchez Barrilao, «La crisis de la deuda soberana y la reforma del
artículo 135 de la Constitución Española», Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
núm. 137, 2013, pp. 679 y ss.
62
En tal sentido, la referida STC 76/2019 (FFJJ 5 y 6).
 TRANSFORMACIONES, TENDENCIAS Y ALGÚN RECELO SOBRE LA POTESTAD... 67

tación a una realidad en permanente cambio técnico; es como si la norma

legal tomara razón de su limitada vigencia al respecto de los cambios que
de los supuestos de hecho necesariamente se van a dar, y de su consiguien-
te y limitada eficiencia jurídica entonces. Y de esta forma, la conforma-
ción legal de procesos autodelegativos mediante los cuales normas legales
se autorizan a ser modificadas directamente por otras reglamentarias (los
reglamentos delegados) a fin de mantener rápida y permanentemente el
pulso con previsibles y específicas transformaciones económicas, tecnoló-
gicas o simplemente jurídicas (y externas)  63. Pero ello desde la mera im-
provisación normativa del caso en cuestión, en vez de partir de un previo
diseño abstracto de tal procedimiento que garantice cierta seguridad jurí-
dica en su realización, tal como, y por ejemplo, se da a nivel europeo al am-
paro del art. 290 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea  64.

6. PLURALISMO Y EFICIENCIA

Pero el tiempo, y aun sin llegar a ser imperioso (conforme lo seña-

lado supra), nos sitúa a su vez en otra dinámica, o sospecha, que es la
de la eficiencia del acuerdo necesario para la elaboración y aprobación
definitiva de la norma jurídica de acuerdo a las respectivas normas sobre
producción jurídica; y ello, en especial, con ocasión de la potestad legis-
lativa, el comentado debate parlamentario y la garantía que del pluralis-
mo jurídico (y de las minorías parlamentarias) con él se plantea. Y es que
la mera reinterpretación forzada de normas jurídicas en torno al proce-
dimiento legislativo en sede parlamentaria podría suponer la reducción
de la garantía del debate plural y de las posiciones de las minorías polí-
ticas al respecto (salvo que se acompañe de ciertas y nuevas garantías,
claro); y con esto, el riesgo de degradación del diálogo comunicativo que
caracterizaría todavía la ley como fuente del Derecho  65. No en vano, la
centralidad de la ley en el sistema constitucional de fuentes precisamen-
te reposa en la especial legitimidad democrática que supone no su ori-
gen parlamentario sin más, sino el ser expresión de un procedimiento
garante de la intervención y la discusión de los más y los menos, y de los
programas políticos que unos y otros representan; y a su luz, entonces,
la dimensión funcional que de la ley se deduce en cuanto que destina-
da a desarrollar aquellas materias que mayor relevancia política quepa
apreciar en cada momento (al margen de las propias reservas de ley)  66.

63
Cfr., cómo no, J. F. Sánchez Barrilao, De la ley al reglamento delegado, op. cit.,
en especial capítulos 3 y 6.
64
Otra vez J. F. Sánchez Barrilao, pero ahora «Artículo 85», en Y. Gómez Sánchez
(coord.), Estudios sobre la reforma de la Constitución de 1978 en su cuarenta aniversario,
Cizur Menor (Navarra), Aranzadi-Thomson Reuters, 2018, pp. 197-199.
65
F. Balaguer Callejón, Fuentes del Derecho, vol. II (Ordenamiento general del Es-
tado y ordenamientos autonómicos), Madrid, Tecnos, 1992, pp. 54 y ss.
66
Nuevamente J. F. Sánchez Barrilao, De la ley al reglamento delegado, op. cit.,
pp. 45 y ss.
68 JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO

Sin embargo, tanto el mayor fraccionamiento de la representación

política hoy en las Cortes Generales, como posicionamientos políticos
obstruccionistas, bien pueden llegar a justificar, con todo, respuestas in-
terpretativas y/o procedimentales tendentes a facilitar el acuerdo por las
mayorías; la garantía del pluralismo se puede ver así transformada en
freno y obstáculo político, además de causa de petrificación normativa.
No en vano tal tendencia cabría encontrar antecedentes en una primera
jurisprudencia constitucional en torno a la naturaleza y a la reserva de
ley orgánica (art. 81 CE), dado el riesgo que para la legítima alternan-
cia normativa hubiera supuesto una extensión formal de la misma por
representaciones políticas con mayorías absolutas y frente a ulteriores
cambios políticos  67; aunque tal posicionamiento constitucional busca
una adecuada tensión entre las garantías de las minorías, la alternancia
democrática y la obstrucción a futuro por mayorías absolutas, lo cier-
to es que finalmente puede desencadenar reinterpretaciones del alcance
normativo de la reserva de ley orgánica en exceso restrictivas, repercu-
tiendo así en la idea de pacto y pluralismo [en tal sentido, STC 127/1994,
de 5 de mayo, FJ 4.c), in fine]  68.
Con tal tendencia, se abriría así el peligro (insistimos) de reducir el
pluralismo político que aún identifica la democracia constitucional (en
tal sentido, recuérdese la proposición de ley de reforma de la LOPJ al
respecto de la renovación del CGPJ)  69. El conflicto, y no ya el que supo-
ne de manera natural el pluralismo, sino el que se ve progresivamente
amplificado en la actualidad por nuevos enfrentamientos (económicos,

67
Cfr., otra vez, F. Balaguer Callejón, Fuentes del Derecho, vol. II, op. cit., pp. 62
y ss.; también, véase M. Arenas Ramiro, «Causas y consecuencias de la mayoría cua-
lificada en la ley orgánica», en I. Gutiérrez Gutiérrez (coord.), Decidir por mayoría,
Madrid, Marcial Pons, 2016, pp. 145 y ss.
68
Por su interés (y sin perjuicio de su conexión con la referida limitación tecno-
lógica): «Por otra parte, una materia como es la radiodifusión en general, sonora o
televisiva, y, en especial, la emisión de programas por televisión, se encuentra sometida
a constantes cambios e innovaciones tecnológicas. Se trata de una materia extremada-
mente flexible, donde el recurso con carácter general a la ley orgánica, que está dotada de
una gran fuerza pasiva o resistencia a su modificación, podría bloquear posteriores inter-
venciones del legislador ordinario restringiendo o, cuando menos, dificultando la exten-
sión del ejercicio de los derechos fundamentales en juego a través de este soporte técnico
a nuevos ámbitos derivados de distintas modalidades de emisión actualmente posibles o
futuras. La naturaleza de los derechos fundamentales implicados aconseja no entender
como una decisión esencial respecto de esos derechos la ordenación de las condiciones
técnicas del medio televisivo y la concreta regulación del régimen jurídico de la conce-
sión, desechando una interpretación maximalista o extensiva de la reserva de ley orgá-
nica en materia televisiva» (la cursiva es nuestra). Sobre tal STC, véase ya J. F. Sánchez
Barrilao, «El derecho fundamental a la actividad televisiva (II)», Revista Jurídica de
Andalucía, núm. 19, 1996, pp. 593-598.
69
Proposición de Ley Orgánica (122/000090) por la que se modifica la Ley Or-
gánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para la reforma del procedimiento de
elección de los vocales del Consejo del Poder Judicial correspondientes al turno judicial
y para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder
Judicial en funciones (presentada por los Grupos Parlamentarios Socialista y Confede-
ral de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común el 13 de octubre de 2020).
 TRANSFORMACIONES, TENDENCIAS Y ALGÚN RECELO SOBRE LA POTESTAD... 69

sociales, culturales y, especialmente, identitarios), es que sea entendido,

cada vez más, como un límite a la capacidad efectiva de gobierno, y con
ello como un efecto pernicioso del sistema que requiere de su eficiente
y firme reducción  70. La búsqueda de respuestas más inmediatas con las
que solventar tal déficit es que pueda dar lugar a desplazamientos de
unas fuentes por otras [como ya acontece, por cierto: así, la ley ordinaria
por la ley orgánica, conforme STC 127/1994 [FJ 4.c), in fine], nuevamen-
te; o simplemente el impulso legislativo mediante decretos-leyes, sin per-
juicio de ulteriores convalidaciones y conversiones, dadas la dificultades
que puede llegar a suponer la fragmentación parlamentaria], a partir
de ciertas reinterpretaciones de las normas sobre producción jurídica
(o por su reforma), a fin de facilitar, precisamente, el acuerdo, la propia
decisión, pero a costa de reducir el debate y el pacto con la oposición,
y debilitando entonces las minorías. Muestra de ello es, y solo al respecto
de las catorce leyes aprobadas en 2020, que: cinco fueran aprobadas por
comi­ sión con competencia legislativa plena  71; cuatro, nuevamente,
por comisión con competencia legislativa plena, pero también con carác-
ter urgente  72; una asimismo con carácter urgente  73, además otra urgente
y por lectura única y urgente  74; y solo tres mediante tramitación normal,
si bien dos de ellas con una fase de aprobación ciertamente exprés (en
especial, ante su complejidad y trascendencia política y jurídica)  75.

70
Nuevamente J. F. Sánchez Barrilao, «El futuro del Estado constitucional»,
op. cit., pp. 837 y ss.
71
Ley 4/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre Determinados Servicios Digi-
tales; Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras;
Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios
electrónicos de confianza; Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación di-
gital del sistema financiero, y Ley 10/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica
la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en transposición de la Directiva
(UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo
que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de
la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación
de información.
72
Ley 2/2020, de 27 de julio, por la que se modifica el art. 324 LECrim; Ley 3/2020,
de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la
­Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia; Ley 8/2020, de 16 de diciem-
bre, por la que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de agricultura y
alimentación, y Ley 9/2020, de 16 de diciembre, por la que se modifica la Ley 1/2005,
de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de
gases de efecto invernadero, para intensificar las reducciones de emisiones de forma
eficaz en relación con los costes.
73
Ley Orgánica 1/2020, de 16 de septiembre, sobre la utilización de los datos del
Registro de Nombres de Pasajeros para la prevención, detección, investigación y enjui-
ciamiento de delitos de terrorismo y delitos graves.
74
Ley 1/2020, de 15 de julio, por la que se deroga el despido objetivo por faltas
de asistencia al trabajo establecido en el art. 52.d) del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23
de octubre.
75
Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para
el año 2021, y Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley
Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. La otra fue, de carácter mucho más
70 JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO

Incluso es que, desde la anterior perspectiva, se adviertan tenden-

cias más ambiciosas aún al respecto de la reducción de la proporcio-
nalidad en la representación democrático-parlamentaria (p. ej., refor-
ma del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, conforme a la
Ley Orgánica 2/2014, de 21 de mayo)  76, como a nivel de la misma or-
denación territorial del poder en recentralización del mismo (conforme
pudo ya apreciarse en la anterior crisis económica, pero también con
la pandemia)  77. No en vano, y tirando de Derecho comparado, buena
parte de los procesos de reformas constitucionales abiertos en Italia en
estos últimos años (con mayor o menor éxito), parecerían efectivamen-
te orientados (directa o indirectamente) en estas líneas: por ejemplo, la
última reforma constitucional de 2020 de los arts. 56, 57 y 59 de la Cons-
titución italiana, reduciendo el número de parlamentarios  78. Y por no
hablar de respuestas directamente populistas e iliberales que, invocando
la eficiencia política ante el conflicto, simplemente buscarían garanti-
zar la gobernabilidad de las mayorías frente al pluralismo, pasando por
la propia reducción del pluralismo reconocido y garantizado  79.
Si el conflicto que ha venido caracterizando por décadas el consti-
tucionalismo contemporáneo pasa a entenderse, cada vez más, como
mero obstáculo al acuerdo, es que la búsqueda de mayor eficiencia en
la producción de la norma, y particularmente de la legal, pueda suponer
incidir finalmente en la general caracterización del constitucionalismo
y en el entero sistema de fuentes del Derecho que a su amparo habría
prosperado. No es solo que la Constitución al garantizar el pluralismo
reconociera el conflicto  80, es que la ley, como expresión y realización
precisamente del pluralismo, viniera a suponer la composición jurídica

concreto y de un altísimo acuerdo político, la Ley Orgánica 2/2020, de 16 de diciembre,

de modificación del Código Penal para la erradicación de la esterilización forzada o no
consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente.
76
Por la que se pasa de un mínimo de 47 diputados a las Cortes de Castilla-La
Mancha, a una horquilla de 25-35.
77
Al respecto de la anterior crisis, véase, por ejemplo, G. Massa Gallerano, «L’im-
patto della crisi economica sulla distribuzione territoriale del potere», en F. Balaguer
Callejón et al. (dirs.), The impact of the economic crisis on the EU institutions and mem-
ber states, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi-Thomson Reuters, 2015, pp. 551 y ss. Y en
relación ahora a la situación originada por la pandemia, y también entre otros, A. Mo-
relli y A. Poggi, «Le Regioni per differenziare, lo Stato per unire. A ciascuno il suo»,
Diritti regionali, núm. 2/2020, pp. 1 y ss., o I. Lasagabaster Herrarte, «La respuesta
a la pandemia del Covid-19 y el Estado de las autonomías», Eunomía, núm. 18, 2020,
pp. 127 y ss.
78
Nuevamente A. Morelli, pero ahora con L. Trucco, «Taglio del numero dei par-
lamentari e rappresentanza territoriale e politica. Le prossime riforme auspicate e aus­
picabili», Diritti regionali, núm. 3/2020, pp. 1 y ss.
79
Véase otra vez A. Morelli, «El reduccionismo populista y sus efectos en la
representación política y en la jurisdicción», J. F. Sánchez Barrilao (trad.), ReDCE,
núm. 31, 2019; también, F. Balaguer Callejón, «Interpretación constitucional y popu-
lismo», R­ eDCE, núm. 33, 2020.
80
C. de Cabo Martín, Conflicto y constitución desde el constitucionalismo crítico.
La potencialidad constituyente del conflicto: historia y actualidad, Madrid, CEPC, 2019.
 TRANSFORMACIONES, TENDENCIAS Y ALGÚN RECELO SOBRE LA POTESTAD... 71

del conflicto en el ámbito social y económico  81; los partidos concerta-

ban políticamente la lucha de clases, y era en el Parlamento, a través de
la ley, como se articulaba normativamente las claves de la intervención
jurídico-pública en la misma. Pero ahora, con una realidad económica y
tecnológica que se impone materialmente a un conflicto abierto a nuevas
tensiones, especialmente identitarias, y con un sistema de partidos que
responde precisamente a dichas tensiones (y no ya tanto al respecto de la
lucha de clases, ante la mayor vocación transversal de aquellos)  82, es que
el conflicto resulte mucho más complejo de resolver. De ahí que la nece-
sidad por llegar a acuerdos pueda llegar a postular nuevas formas proce-
dimentales con las que garantizar, más que el pluralismo (insistimos), la
misma posibilidad de una decisión final; incluso, un mayor control por
los propios partidos respecto de los parlamentarios integrados en los res-
pectivos grupos parlamentarios y en tanto que protagonistas, finalmente,
de la potestad legislativa (p. ej., la reciente actualización del Pacto Anti-
transfuguismo en noviembre de 2020, más destinado, parece, a controlar
desde las sedes de los partidos la disciplina y unidad de los parlamenta-
rios, que a evitar auténticos supuestos de transfuguismo político)  83.

7. RESPONSABILIDAD Y HUIDA

Naturalmente si la norma jurídica es cada vez más expresión de una

realidad que se impone técnica y materialmente, y de otras normas ex-
ternas (fundamentalmente europeas, pero también del Derecho interna-
cional) que las condicionan sustantivamente, como de nuevos tiempos
que se imponen aceleradamente al propio debate y a la discusión plural,
¿dónde queda entonces la responsabilidad política? Y sin embargo, y de
la que todavía pueda resultar, que se tienda a huir de la misma; incluso,
que se busque a otros a quienes endosársela. Me explico.
Al margen de la falsa excusa hoy del otro, ya sea Europa o el exper-
to (y en tal sentido, recuérdese el escándalo de la rebaja del IVA de las
mascarillas o los supuestos comités de expertos sanitarios que nunca
existieron)  84, la ciencia, con su progreso marcando el desarrollo eco-
nómico y social, lejos de traer más certezas nos ha invadido con por-

81
M. Azpitarte Sánchez, «La funcionalidad de la ley en un sistema político frag-
mentado», Fundamentos, núm. 8, 2014, pp. 255 y ss.
82
Por ejemplo, J. Ridao Martín, «La crisis del Estado de partidos o “ahora sí que
viene el lobo”», TRC, núm. 35, 2015, pp. 479 y ss.; F. Giuffrè, «Crisi dei partiti, trafor-
mazione della política ed evoluzione della forma di governo», federalismi.it, núm. 23,
2016.
83
Y ello, a la vista de su inmediata puesta en funcionamiento con ocasión de la
expulsión por el Parlamento andaluz de ocho miembros del Grupo Adelante Andalucía.
84
Al respecto de la tendencia a responsabilizar a Europa, por ejemplo, ante deci-
siones propias (evitando así la Democracia para eludir el conflicto social), véase F. Ba-
laguer Callejón, «Derecho y justicia en el ordenamiento constitucional europeo»,
­ReDCE, núm. 16, 2011, pp. 261 y ss.
72 JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO

centajes en los que cualquier decisión acaba viéndose técnicamente

relativizada. A diferencia del Derecho, como de la política, la ciencia
no tiene normalmente respuestas absolutas (salvo el caso de las leyes
físicas, claro), de modo que siempre guarda un rescoldo a la posibilidad
(y a la propia incerteza)  85; y así que el experto, que como se ha señalado
ha ganado terreno frente al político, no haya dado lugar, sin embargo, a
una proporcional asunción de responsabilidad política  86, de forma que
el político en el procedimiento normativo tienda, como es normal (por
lo demás), a rehuir de la responsabilidad o por buscar formas para tras-
pasar esta a otros. Por otra parte, adviértase cómo la configuración insti-
tucional de órganos eminentemente técnicos ha respondido al principio
de independencia, impidiendo su control político  87, y por no hablar del
más que limitado jurídico desde la consideración del acto técnico  88; pero
es que tras ello está, a su vez, una intensa desconfianza de la ciencia y
los técnicos respecto a la política y a los políticos, incluso al Derecho
y los juristas  89.
Por otra parte, si los efectos de las normas jurídicas, incluidas las
legales, venían aflorando y repercutiendo a años vista (y de ahí la tensión
alcanzada no solo entre el riesgo y el principio de precaución  90, sino
ante cuestiones que afecten a generaciones futuras  91), es que los cambios
cada vez más rápidos que se dan (según lo señalado) pongan en eviden-
cia la potencial (in)eficiencia de la norma en menos tiempo; y entonces,
claro, el riesgo de una mayor propensión a que se busquen modos con
los que trasladar a otros dicha responsabilidad más rápidamente, ante
la necesaria garantía democrática de su exigencia. Si no hace todavía
mucho el legislador percibía en no pocos casos que sus responsabili-
dades políticas devendrían normalmente una vez que los representan-
tes de los ciudadanos ya hubieran cambiado, es que los representantes
presentes rehúsen entonces a asumir una responsabilidad heredada, de

85
Cfr. J. Esteve Pardo, «Decidir y regular en la incertidumbre. Respuestas y estra-
tegias del Derecho Público», en M. M. Darnaculleta i Gardella, Estrategias del Derecho
ante la incertidumbre y la globalización, Madrid, Marcial Pons, 2015, pp. 33 y ss.
86
Cierto es que siempre se puede decir que son los órganos políticos que toman las
decisiones finales los que, a pesar de potenciales y efectivos asesoramientos técnicos,
han de responder política y jurídicamente; mas también lo es que ellos deciden enton-
ces no ya desde parámetros políticos, sino técnicos, de forma que la responsabilidad
política finalmente se difumina (otra cosa es, en su caso, la jurídica, y ello limitadamen-
te según se viene a mostrar inmediatamente).
87
Así, A. Betancor Rodríguez, Las Administraciones independientes: un reto para el
Estado social y democrático de Derecho, Madrid, Tecnos, 1994.
88
Por ejemplo, M. J. Montoro Chiner, «Seguridad jurídica, principio de cautela
y comités científicos», Documentación Administrativa, núms. 265-266, 2003, especial-
mente pp. 355-359.
89
Por todos, E. Severino y N. Irti, Dialogo su Diritto e tecnica, Roma-Bari, Editori
Laterza, 2001.
90
Entre otros, C. R. Sunstein, Leyes de miedo (Más allá del principio de precau-
ción), V. I. Weinstabl y S. M. de Hagen (trads.), Buenos Aires, Katz, 2009.
91
Véase G. Palombino, «La construcción del principio de equidad generacional:
¿hacia una democracia sostenible?», ReDCE, núm. 33, 2020.
 TRANSFORMACIONES, TENDENCIAS Y ALGÚN RECELO SOBRE LA POTESTAD... 73

manera que, finalmente, acaben por evitarla; cómo, si no, comprender

la negativa generalizada de responsabilidad patrimonial por aplicación
de actos legislativos, según el art. 32.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octu-
bre, de Régimen Jurídico del Sector Público  92. Sin embargo, es que en
otros casos se sea consciente de una mayor proximidad temporal entre
la acción legislativa y sus efectos, y por tanto que se advierta un mayor
afán por buscar otros a los que apuntar tales responsabilidades. Así, por
ejemplo, la reforma del art. 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, regula-
dora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (disp. final 2.ª2 de la
Ley 3/2020, de 18 de septiembre), conforme a la cual se habría institucio-
nalizado un uso reciente, pero intenso, dirigido (pareciese) a inmiscuir
al propio Poder Judicial en la producción (que no control) de normas
jurídicas  93. O nuevamente el referido Real Decreto 926/2020 (y en cuan-
to que fuente con valor de ley, no se olvide), al trasladarse realmente la
responsabilidad de la gestión de este nuevo estado de alarma nacional a
las CCAA (fraccionándolo territorialmente), pero a la par sin que se arti-
culen controles excepcionales de los parlamentos autonómicos sobre sus
respectivos ejecutivos, diluyéndose entonces, en gran medida y en últi-
ma instancia, la responsabilidad política entre unos y otros; no en vano,
¿hasta qué punto pueden las Cortes Generales exigir responsabilidad al
Gobierno por una gestión que se encuentra delegada, y diversificada, en
los ejecutivos autonómicos?
Con todo, el mayor problema hoy para la ley es que esta no se active,
que el legislador no legisle desatendiendo la misión constitucionalmente
atribuida ante cuestiones de especial trascendencia o de evidente necesi-
dad política (incluso contrastadas científicamente), pero de intensas res-
ponsabilidades políticas y jurídicas que parecen no querer asumirse. Es
el caso, por ejemplo, de la anomia que se aprecia en torno a la actividad
de Seguridad Nacional (e inteligencia) al respecto de su intervención en
derechos fundamentales y libertades públicas, evitándose con ello con-
troles no ya al respecto de dicha actividad, sino sobre un potencial régi-
men abstracto-normativo sobre ella  94. O dados efectos potencialmente
beneficiosos en el futuro, que se teman sin embargo repercusiones nega-
tivas inmediatas, de modo que el cortoplacismo político coarte finalmen-
te la actividad legislativa; piénsese, sin más, en el cambio climático y en
la protección del medio ambiente, y de cómo la adopción de medidas en

92
Por ejemplo, E. V. de la Tejera Hernández y P. M. Herrera Molina, «La respon-
sabilidad patrimonial del Estado legislador en el Derecho español», Boletín Mexicano
de Derecho Comparado, vol. 47, núm. 141, 2014, pp. 1137 y ss.
93
Y ello, en tanto que supuesto diverso al art. 8.5 de la Ley 29/1998, por cuanto que
en este caso sí que relativo a meros actos administrativos (que no disposiciones abs-
tractas) limitativos de derechos fundamentales y necesitados entonces de autorización
judicial (y de conformidad al art. 117.4 CE); sobre esto último, claro, J. F. Sánchez Ba-
rrilao, Las funciones no jurisdiccionales de los jueces en garantía de derechos, Madrid,
Civitas, 2002, especialmente capítulo IV.
94
Nuevamente J. F. Sánchez Barrilao, Inteligencia y seguridad como objeto consti-
tucional, op. cit., pp. 87 y ss., y 423 y ss.
74 JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO

su protección ante su evidente deterioro se vean limitadas por su nega-

tivo impacto presente. Y con ello, claro, la percepción de unos partidos
incapaces de asumir su responsabilidad de impulso político ante una
ciudadanía desorientada por una realidad, por lo demás, y especialmen-
te hoy, cambiante e incierta; si el Estado de partidos se legitimaba desde
la efectiva capacidad de los partidos políticos para una conformación
plural del conflicto social y económico, y especialmente mediante su in-
teracción parlamentaria y su expresión normativa con la ley, es que su
inacción no venga entonces sino a erosionarlo, a la par que colaborar en
la desafección democrática y constitucional que ya padecemos  95.

8. CONSIDERACIONES FINALES: LA POTESTAD NORMATIVA

EN LOS TIEMPOS DE LA COVID-19

Como se señalara al comienzo del capítulo, buena parte de las trans-

formaciones normativas que hoy se pueden advertir en estos tiempos de
pandemia no son, en esencia, expresión de la crisis política y ju­rídica
que esta supone en sí, sino de procesos que llevan años abiertos y de-
sarrollándose sin apenas control y adecuada adaptación normativa. La
generalización de la incerteza, el aumento de la parcelación y del en-
frentamiento político, la inmediatez del abismo, la agravación y mul-
tilateralización del conflicto, son solo algunos de los factores que han
venido potenciando las transformaciones de un sistema de fuentes del
Derecho necesitado desde hace años de una puesta al día (que no se ha
llevado a cabo) con la que contrarrestar normativamente la pérdida de
delimi­tación constitucional; y con ello, claro, la pérdida de sustantividad
democrático-pluralista que venía a orientar principalmente el entero sis-
tema constitucional, los procedimientos normativos y de manera espe-
cial la ley como primordial fuente del Derecho.
Con todo, reconocemos como este aciago presente potencia, ampli-
ficando, las transformaciones y tendencias anteriormente vistas, ma-
nifestándose entonces estas con mayor rudeza: sin ir más lejos, y nue-
vamente, los Reales Decretos 463/2020 y 926/2020, desplazando, aun
temporalmente, la legalidad vigente y la normalidad constitucional, y
abriéndonos a realidades normativas no contempladas por la ya añeja
Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción
y sitio  96. En tal sentido, si el fraccionamiento parlamentario es de por sí
problemático, más lo es ante la gravedad y la mutabilidad de una crisis,
la de la Covid-19, que abre constantes espitas a un conflicto que son
aprovechadas a fin de mayores réditos políticos de unos y otros; y ello
cuando de cierta seguridad mínima es necesaria para superar oportuna y

95
Acerca de tal desafección, véase otra vez J. F. Sánchez Barrilao, pero ahora «De-
mocracia, desafección constitucional y seguridad», ReDCE, núm. 33, 2020.
96
Entre otros, M. Á. Presno Linera, «El estado de alarma en España: desde el ori-
gen al COVID-19», Revista Estudos Institucionais, vol. 6, núm. 3, pp. 975 y ss.
 TRANSFORMACIONES, TENDENCIAS Y ALGÚN RECELO SOBRE LA POTESTAD... 75

adecuadamente los muy graves problemas que proliferan hoy (en cuanto
que sanitarios, sociales, económicos, políticos, culturales, etc.). Cómo,
si no, comprender el planteamiento (a modo de globos sonda, pero plan-
teamientos al fin y al cabo) de acuerdos que se proyecten en el futuro,
mas reduciendo el pacto y el control político-parlamentario y con ello
el propio pluralismo. Cómo, si no, reconocer, luego, la normalización
que de la alarma se detecta, en vez de legislar prospectivamente situa-
ciones de crisis (y ante una realidad evidente). Cómo, si no, también,
asumir la integración de la intervención judicial en procesos normativos,
a modo de válvulas de escape para políticos y técnicos en su responsa-
bilidad (judicializando aún más la política). Y cómo, si no, finalmente,
sorprendernos por la apertura a nuevas formas normativas con las que,
desde el Estado autonómico, atender la parcelación territorial de la alar-
ma y de la misma crisis. Pero dónde quedará entonces la normatividad
constitucional que ha de garantizar el sistema de fuentes y a la propia ley
en él; y qué podremos esperar, así, mañana.
Muchas preguntas, demasiadas, para adecuadas respuestas desde el
Derecho constitucional; y más si desde la inmediatez del presente se pre-
tende actuar. Por tanto, mejor esperar a cierta normalidad (en cuanto
que diversa a la anterior, pues esta ya nunca volverá), para desde ella
intentar acometer luego el reto de reconsiderar constitucionalmente el
pasado, el presente y el futuro de nuestro sistema de fuentes del Derecho,
en general, y de la ley, en particular. Y ello conscientes de la necesidad
de mayor velocidad y eficiencia en los procesos normativos, mas con
adecuadas garantías para el pluralismo y las minorías; de un oportuno
reparto de responsabilidades políticas de aquellos que intervengan en
su elaboración y aprobación, para un mejor control, y protección, de la
propia ciudadanía y del principio democrático; y finalmente, no se olvide
(por cuanto que no tratado específicamente en estas páginas, pero presu-
puesto en él), un mejor encaje de nuestro sistema de fuentes del Derecho
a la luz del pluralismo jurídico (ordinamental), y especialmente europeo,
que hoy se advierte  97.
Pero hasta que dicha normalidad aparezca, ojo, que debamos seguir
atentos y críticos con esta compleja realidad normativa en tiempos de la
Covid-19, a fin de evitar que los desarrollos que con ella afloran se con-
soliden sin más.

97
También J. F. Sánchez Barrilao, «Constitución y relaciones entre ordenamien-
tos en el contexto de la globalización», Estudios Constitucionales, núm. 2, 2014, pp. 55
y ss. Y de interés, acerca de cómo tal pluralismo jurídico incide en nuestro sistema de
fuentes del Derecho, en general, y de la ley, en particular, véase A. E. Pérez Luño, El
desbordamiento de las fuentes del Derecho, Madrid, La Ley, 2011; y sobre la necesidad
de cierta re-sistematización ya del sistema de fuentes a tales efectos, J. J. Fernández
Alles, «Hacia un sistema constitucional integrado de producción normativa y de fuen-
tes del Derecho», RGDC, núm. 30, 2019.
 II. EJECUCIÓN

EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA EN

EL ESTADO POSPARTIDOS: DESMITIFICANDO
EL GOBIERNO ABIERTO

Leire Escajedo San-Epifanio*

1. INTENTOS POR REESCRIBIR LA HISTORIA: DE CÓMO

EL EJECUTIVO YA NO QUIERE SER UN «MAL NECESARIO»
EN LAS DEMOCRACIAS OCCIDENTALES

Se viene advirtiendo de que el gran triunfo cognitivo de los totalita-

rismos no está en generar mentiras, sino en conseguir que las personas
lleguen a relativizar la distancia entre lo verdadero y lo falso, lo que son
hechos y lo que es ficción (H. Arendt)  1. En nuestro tiempo, hay quienes
no necesitan decir demasiado para que el activismo de sofá —también
llamado clictivismo—  2 pase a reconocer como cierta cualquier afirma-
ción. Ya ni siquiera es necesario repetir demasiadas veces las mentiras,
estas pueden pasar a ser consideradas verdades si un número suficiente
de likes las secundan en las redes. Aunque siga siendo clave en nuestro
sistema político, el sufragio activo, quizá por lo de anónimo, nos pare-
ce una participación poco relevante, y permitimos que se vendan como
nueva democracia sistemas informatizados que, con nula transparencia,
recogen supuestas opiniones de lo que la gente quiere. Nuestra sociedad
se está volviendo cada vez más compleja, y en un escenario en que los

* Profesora Titular de Derecho Constitucional, Universidad del País Vasco/Euskal

Herriko Unibertsitatea; miembro del Grupo de Investigación del Sistema Universitario
Vasco IT-1380/19, Gobernanza Multinivel y Derecho Europeo - Multilevel Governance
and EU Law (IP. Alberto López Basaguren); [email protected].
1
L. Kolakowski, Por qué tengo razón en todo, Tenerife, Melusina, 2007; H. Arendt,
Verdad y mentira en la política, Roberto Ramos Fontecoba (trad.), Página Indómita,
2017.
2
Expresión de Bauman, en Z. Bauman y C. Bordoni, Estado de crisis, Paidós, 2016.
78 LEIRE ESCAJEDO SAN-EPIFANIO

individuos tendemos —valga la redundancia— a individualizarnos más,

no apreciamos cómo la conciencia colectiva se vuelve extremadamente
débil  3 y, por tanto, cada vez más manejable.
Ese riesgo de generación de verdades relativas es aún mayor si cabe
respecto a las cuestiones que, por unas u otras razones, han tendido
a ser eludidas del debate social. Por ejemplo, en la mayoría de las de-
mocracias occidentales, no se ha debatido en exceso sobre cuestiones
como la extensión y los límites del Poder Ejecutivo. Ello se ha debi-
do quizá a que los estadistas siempre han sido conscientes de que, en
una democracia, mantener tanto poder en manos de quien gobierna es
algo bastante paradójico y abrir un debate de tales características po-
cas veces parece oportuno. Algo similar sucede también con la llamada
estructura democrática de los partidos, en tanto por más que algunas
decisiones hayan de pasar por las asambleas no hemos encontrado aún
alternativa razonable a la existencia de algún tipo de oligarquía dentro
de los mismos. Como en todos los grupos humanos, con mayor o menor
nivel de democracia, en los partidos políticos —y en cualquier tipo de
asociación política o social— existen formas de gobierno, con más o
menos cota de poder. Es extensible a ellos la afirmación de Thomas Pai-
ne respecto al Poder Ejecutivo, en el sentido de que, en la mejor condi-
ción, el gobierno es —como mucho— un mal necesario, pudiendo llegar,
en su peor condición, a ser insoportable  4. Con excepción del periodo
preconstituyente en los Estados Unidos de América, del que nos han
quedado interesantes debates sobre el Ejecutivo en los Papeles del Fede-
ralista, apenas constan preocupaciones en este sentido. Del primer pe-
riodo revolucionario francés cabe también rescataremos algunos pen-
samientos poco conocidos de Jacques Necker. Este autor, en su tiempo,
pasó prácticamente desapercibido, probablemente como consecuencia
de su atribulado paso por el primer ministerio de finanzas de la Francia
revolucionaria.
Aunque se constate cierta preocupación por la corrupción, es llama-
tivo que, aún hoy día, esta tienda a asociarse más a las personas concre-
tas, que a las oportunidades que brindan algunos puestos de poder y a
la falta de mecanismos de control sobre tales ejercicios. La corrupción,
parece, no es cuestión de oportunidad, sino de perfil personal. Y, según
algunas exposiciones, nada se debe temer del exceso de poder cuando
este está en manos de personas que son gente corriente. Personas que, por
alguna suerte de milagro, parece que, cuando pasan de ser gobernados a
ser gobernantes, no experimentan ningún cambio. No hay, parece, nin-
gún riesgo de que caigan en la tentación de abusar de sus cargos. Para
que todo encaje como debe dentro del relato, al tiempo que los gober-
nantes se convierten en buenos por naturaleza, los malos pasan a ser los

3
E. Durkheim, La división del trabajo social —original de 1893—, Akal, 1987,
p. 492.
4
T. Paine, El sentido común y otros escritos —original de 1776—, Madrid, Tecnos,
1990, pp. 21-31.
 EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA EN EL ESTADO POSPARTIDOS... 79

mecanismos de control; a ellos se hace referencia con desprecio como

burocracias de los partidos y los parlamentos tipo gallinero. Si quien go-
bierna, honrado él u honrada ella, es de fiar, ¿qué necesidad hay de esos
mecanismos que solo estorban en su relación con el pueblo? En ese para-
digma es normal que no sorprenda cómo, aprovechando la de­safección
social hacia los partidos políticos, algunas voces —con más o menos pa-
labrería— vienen a afirmar, emulando a Luis XIV, que el Ejecutivo que
este país necesita «c’est moi». Y denuncian la falta de transparencia, de
rendición de cuentas y de control de los gobiernos  5 cuando gobiernan
los otros, mientras reivindican una fe ciega y sin controles cuando quien
accede al gobierno tiene algo particular en su ADN.
Esto explica que, lejos de verse afectados por la desafección que los
ciudadanos muestran hacia las instituciones, quienes gobiernan o as-
piran a gobernar en estos tiempos no parezcan tener una especial in-
quietud por generar «instrumentos capaces de sustituir (los partidos) con
la misma eficacia y legitimidad»  6. La tentación de acceder al poder con
campañas del tipo porque yo lo valgo y llegar a él con un margen am-
plio de actuación es demasiado grande. A medida que los partidos po-
líticos han ido perdiendo sus bases, ha ido emergiendo una sociedad a
la que Walter/Dürr se referían hace ya más de veinte años como «tele-
plebiscitaria»  7. No obstante, en nuestra opinión, sería erróneo interpre-
tar que, en este escenario, la función social de los partidos es irrelevan-
te  8. Adaptándose a un nuevo escenario de votantes fluctuantes y, a veces,
empleando estéticas que pretenden enmascarar su verdadera naturaleza,
nuevos y viejos partidos políticos —incluso aquellos que dijeron surgir
para regenerar nada menos que la democracia—  9 siguen controlando
férreamente la vida política  10, y sean cuales fueren los menesteres en los
que parecen ocupar su día a día, lo cierto es que todos se manejan en la
política, entendiendo esta como el arte de llegar al gobierno  11. Un arte,
nótese, que poco tiene de nuevo, toda vez que gobernar es algo que ya se
hacía mucho antes de que existieran la separación de poderes, las demo-
cracias o, cómo no, los partidos políticos. De hecho, una de las formas
más gráficas que históricamente se ha empleado para explicar en qué

5
O. Iglesias, «El liderazgo en las democracias del siglo xxi: hiperliderazgos y de-
mocracia», Sistema: revista de ciencias sociales, núm. 254, 2019, pp. 49-68.
6
J. Ridao Martín, «La crisis del Estado de partidos o ahora sí que viene el lobo»,
TRC, núm. 35, 2015, pp. 479-510.
7
F. Walter y T. Dürr, Die Heimatlosigkeit der Macht. Wie die Politik in Deutschland
ihren Boden verlor, Berlin, Alexander Fest Verlag, 2000.
8
F. Becker y R. Cuperus, «The Party Paradox. Political Parties between irrele-
vance and omnipotence», Europäische Politik, 06/2004, pp. 1-5.
9
J. Tajadura (coord.), Diez propuestas para mejorar la calidad de la democracia
en España, Madrid, Fundación Ciudadanía y Valores, 2014. Disponible en www.fun-
civa.org.
10
R. Koole, «Politieke partijen: pijlers met betonrot?», en J. von Holsteyn y J. den
Ridder (eds.), Democratie in verval?, Amsterdam University Press, pp. 51-63.
11
C. B. González Pecotche, «Entre el arte de gobernar y el ansia de poder», Logo-
sofía, 2016/04, pp. 16-18.
80 LEIRE ESCAJEDO SAN-EPIFANIO

consisten las democracias coronadas  12, sigue siendo decir que en ellas los
monarcas reinan pero ya no gobiernan, en contraste con aquellos tiempos
en los que además de reinar, sí que gobernaban  13.
Visto desde la perspectiva del Poder Ejecutivo, que es la que aquí nos
ocupa, comienza a evidenciarse lo cómodo que resulta eso que Mair des-
cribía como «gobernar en el vacío»  14 y hacer un uso populista de expe-
rimentos que, hace ya tres décadas, Colomer presentaba como teledemo-
cracia  15. El poder del aparato estatal, en especial del Poder Ejecutivo y la
intervención administrativa, ha ido creciendo exponencialmente, y es tal
la desproporción entre el poder real de toma de decisiones y la influen-
cia de la ciudadanía, que no hay esfuerzo alguno en disimularla. Todo
lo contrario. Atónitos asistimos a la construcción de un ideario según
el cual pareciera que no debemos preocuparnos por tanta acumulación
de poder, porque estamos en tiempos del «gobierno abierto» y la «trans-
parencia», y, más aún, no hay administración que se precie que no esté
aprobando su Código de Buen Gobierno. A esta moda no tardó en sumar-
se España, siguiendo la estela de otros países y de la Comisión Europea.
Así, en el año 2013 entró en vigor la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno  16, y se han
aprobado ya cuatro planes periódicos de gobierno abierto. El último de
ellos, para el periodo 2020-2024  17.
Si se lee con detenimiento, apreciamos cómo el Preámbulo de la
Ley 19/2013, tiene la pretensión no ya de una Ley ordinaria, sino de una
suerte de refundación constitucional. Emplea, de hecho, expresiones
como regenerar la democracia o promocionar la eficiencia y la eficacia
del Estado  18 mediante la transparencia y el buen gobierno. Y su solem-
nidad también resulta llamativa. Comienza indicando, por ejemplo, que
«solo cuando la acción de los responsables políticos se somete a escru-
tinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las deci-
siones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué
criterios actúan nuestras instituciones, podremos hablar del inicio de un

12
Expresión empleada por Ó. Alzaga Villaamil para referirse a las monarquías
parlamentarias en su «Intervención en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Li-
bertades Públicas», Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 11 de mayo de
1978, pp. 2205-2217 [consultada la versión publicada en Ó. Alzaga Vilaamil, Discursos
parlamentarios (y otras disertaciones), Madrid, Marcial Pons-Fundación CC, 2019].
13
L. Escajedo San-Epifanio, «La inviolabilidad regia en perspectiva comparada: re-
visión histórica e interpretaciones contemporáneas», TRC, núm. 46, 2020, pp. 403-430.
14
P. Mair, Gobernando en el vacío: la banalización de la democracia occidental,
Madrid, Alianza Editorial, 2015, p. 21.
15
J. M. Colomer, «Teledemocracia», El País, sección de opinión (Tribuna), 20 de mayo
de 1992. Accesible en https://elpais.com/diario/1992/05/21/opinion/706399201_850215.html.
16
Publicada en BOE núm. 295, de 10 de diciembre de 2013, última actualización
de 6 de diciembre de 2018.
17
El IV Plan de Gobierno Abierto, 2020-2024, editado por el Ministerio de Política
Territorial y Función Pública, puede consultarse en el portal de transparencia (trans-
parencia.gob.es).
18
Segundo párrafo del Preámbulo de la Ley 19/2013.
 EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA EN EL ESTADO POSPARTIDOS... 81

proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una so-

ciedad crítica»  19. Ese tono refundacional se aprecia también en normas
como la Ley 1/2016 de transparencia y buen gobierno de la Comunidad
Autónoma de Galicia  20, que en su Exposición de Motivos no tiene reparo
en recordar a pensadores como Madison o Hamilton y sus reflexiones
sobre los conceptos de rendición de cuentas, o de controles y contra-
pesos del poder, como elementos esenciales de las democracias  21. Más
allá de la elección de los gobiernos mediante sufragio, dice esta Exposi-
ción de Motivos, lo que caracteriza a las democracias es el imperio de la
ley y la debida tutela de los derechos de los ciudadanos  22.
Desde una perspectiva jurídico-constitucional, resulta inevitable
detenerse en afirmaciones tan llamativas como la de que los responsa-
bles políticos, con esta Ley de 2013, comienzan a responder, y además
lo hacen directamente ante la ciudadanía. Los parlamentos estatales y
autonómicos, y las asambleas provinciales y/o municipales, no solo pa-
recen haber devenido en innecesarios, sino que ni siquiera aparecen en
la foto. En esa refundación, no merecen mención. Ha de reconocerse
que el Preámbulo de dicha ley señala también, aunque tímidamente, que
obviamente la Ley de Transparencia no parte de la nada ni de un vacío
absoluto, aunque tampoco se esmera en señalar de dónde nace ni cuál
es su punto de partida. ¿Qué carencias viene a suplir?, nos podemos pre-
guntar. Entre otras cosas, la Ley 19/2013 señala como criterios de buen
gobierno que los responsables públicos, en el ejercicio de sus funciones,
observarán lo dispuesto en la Constitución Española y en el resto del or-
denamiento jurídico, promoviendo el respeto a los derechos fundamen-
tales. Añade también que las funciones se ejercerán con dedicación al
servicio público y la diligencia debida, manteniendo una conducta digna
y tratando a los ciudadanos con esmerada corrección. Se trata, la verdad,
de afirmaciones llamativas, pues parece darse a entender que hasta 2013
algunos servidores públicos —no sabemos si pocos o muchos—, pero sí
los suficientes como para llamar la acción legislativa, venían ejerciendo
sus funciones al margen de la Constitución y el resto del ordenamiento
jurídico.
De ahí el recelo con el que observamos que la receta propuesta para
esta regeneración sean la transparencia, seña del gobierno abierto, y el
principio de buen gobierno. ¿Qué ha sido del Estado de Derecho, del so-
metimiento de la Administración al principio de legalidad, del servicio,
de los roles de los superiores jerárquicos en la administración o, en su
caso, de la jurisdicción contencioso-administrativa? ¿No era el ordena-
miento jurídico vigente una herramienta lo suficientemente garantista?

19
Primer párrafo del Preámbulo de la Ley 19/2013.
20
Publicada en BOE núm. 81, de 4 de abril de 2016.
21
Véase el apartado 1 de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2016 de la Comuni-
dad Autónoma de Galicia, de Transparencia y Buen Gobierno.
22
Exposición de Motivos de la Ley 1/2016 de la Comunidad Autónoma de Galicia,
loc. cit.
82 LEIRE ESCAJEDO SAN-EPIFANIO

De una forma críptica y ambigua, la transparencia se ha abierto paso

como un lema polisémico o cuasi-mágico  23. Aún pareciendo muy gráfi-
ca la idea de poder ver a través de espacios que históricamente vienen
siendo considerados opacos, lo cierto es que no hay un acuerdo sobre en
qué cosas tangibles podemos entender que se ha de implementar o notar
la transparencia  24. De hecho, advierte Wewer, los gobiernos nunca están
abiertos para todos, ni respecto a todo  25. Y el calificativo de abierto no
significa lo mismo en todos los discursos sobre el Gobierno. Se da ade-
más la circunstancia de que si bien la transparencia, la participación y
la colaboración suelen aparecer normalmente como columnas de la idea
de Gobierno abierto, los actores tienden a emplear esos tres conceptos en
diferentes sentidos. El más ambiguo de esos tres términos es, sin duda,
el de transparencia  26.
En ese marco, con una perspectiva histórica y comparada, el pre-
sente trabajo recupera el paradójico encaje del Ejecutivo en los sistemas
democráticos y el peligro que supone obviar sus riesgos y su inherente
ambivalencia constitucional. A diferencia de otras cuestiones, como el li-
derazgo de los monarcas, los textos de los pensadores clásicos prestaron
una limitadísima atención al concepto del Poder Ejecutivo  27. Con pocos
precedentes —como el Defensor Pacis de Marsilio de Padua (1324)—,
Mansfield considera que la doctrina del Poder Ejecutivo comenzó a de-
sarrollarse, sobre todo, a partir de Il principe de Maquiavelo (1513)  28,
y fue objeto de atención posterior en el Leviatán de Hobbes (1651), los
Dos Tratados sobre el Gobierno de Locke (1690), El Espíritu de las Leyes
de Montesquieu (1758) o los Papeles Federalistas (1788). Menos conocida,
aunque también interesante, es la obra de Jacques Necker (1792), Du
Pouvoir executive dans le grands états. En todas ellas, aunque de forma
más intensa en las dos últimas, se lidia con la complejidad de ubicar al
Poder Ejecutivo en los Estados de Derecho.
Aun reconociendo que el Ejecutivo es imprescindible, algunos de
estos pensadores destacarán el riesgo de que, de facto, en un sistema
constitucional quien gobierna pueda llegar a alcanzar más poder incluso

23
G. Wewer, «Wundermittel Transparenz? Über Informationsfreiheit und Trans-
parenzgesetze», Informationsfreiheit und Informationsrecht, Jahrbuch, 2014, pp. 162
y ss.
24
J. B. Auby, en J. B. Auby y T. Perroud (dirs.), Droit compare de la procédure ad-
ministrative - Comparative Law of Administrative Procedure, Brussels, Bruylant, 2016,
pp. 11-12.
25
G. Wewer, Open Government, Staat und Demokratie. Aufsätze zu Transparenz,
Partizipation und Kollaboration, Berlin, Sigma, 2014, pp. 55-56.
26
A. Swartz, «When is transparency useful», en Daniel Lathrop y Laurel Ruma
(eds.), Open Government: Collaboration, Transparency and Participation in Practice,
O’Reilly, 2010, p. 269.
27
A. Craiutu, «Reflections on Executive Power in Modern Societies», en J. Necker
(ed.), On Executive Power in Great States, Indiana, Liberty Fund, p. xiii.
28
H. C. Mansfield, Taming the Prince: The Ambivalence of Modern Executive ­Power,
New York, The Free Press, 1989.
 EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA EN EL ESTADO POSPARTIDOS... 83

que el de muchos monarcas antiguos. Pensadores como Jefferson y otros

republicanos insistirán en que temer que el Ejecutivo pueda devenir en
tiranía es algo muy razonable. Tratando de eludir esa cuestión del ries-
go, otras voces apostarán por hacer descansar su discurso en la necesi-
dad de un Ejecutivo que sea ágil y eficiente, que cuente con los medios
y las energías necesarios para cumplir sus funciones y dar respuesta a
las emergencias y a las cambiantes circunstancias  29. Como si rendición
de cuentas y limitación del abuso de poder, estuvieran necesariamente
reñidas con la eficiencia gubernamental. La discrecionalidad del Poder
Ejecutivo, a la que parte de la literatura se referirá como Prerrogative, es
considerada como algo imprescindible. Aceptado esto, desde la perspec-
tiva de la arquitectura constitucional el reto estribará en cómo contrape-
sar tal discrecionalidad y, como mínimo, garantizar el imperio de la Ley.
Todo ello para evitar que, sin el contrapeso de una estructura del Estado,
el Poder Ejecutivo amenace la libertad y el Estado de Derecho, como
explicará también Necker.
El problema es que desde la segunda mitad del siglo xx y, especial-
mente en nuestro tiempo, la idea del imperio de la Ley se está debili-
tando como límite al Gobierno. De una parte, porque muchas leyes han
dejado de enfocarse como potenciales limitadoras de la acción guberna-
mental, de otra porque de forma creciente se han venido convirtiendo en
mecanismos que han hecho posible una expansión del poder del Gobier-
no  30. Entre las más notables, están las leyes con las que se ha dado lugar
a la creación de agencias, organismos y otros tipos de autoridades inde-
pendientes, bajo la excusa de que, con el clásico esquema de separación
de poderes, determinadas funciones no podrían llevarse a cabo de forma
eficiente. Esta forma de proceder ha dado lugar a ejecutivos más gran-
des que nunca en la historia constitucional y, al mismo tiempo, menos
susceptibles de ser sometidos a una rendición de cuentas. Seguramente
sin esta intención implícita, las leyes de transparencia y buen gobierno
vienen a confirmar esa deriva, pues es precisamente en esa expansión en
la que vienen a justificar la necesidad de nuevos mecanismos. Profundi-
zaremos a continuación en la ambivalencia constitucional inherente al
Poder Ejecutivo, para reflexionar en el último de los epígrafes sobre la
situación actual.

2. RIESGOS DE LA AMNESIA: LA HISTÓRICA COMPLEJIDAD

DE ENCAJAR EL PODER EJECUTIVO EN LOS MARCOS
CONSTITUCIONALES

Quizá por el alivio que supuso configurar Jefaturas de Estado en las

que quien reina ya no gobierna, la doctrina constitucional de algunos
países prestó mucho menos atención que la estadounidense a la reflexión

29
A. Hamilton, Federalist Papers, núms. 67-77, en especial en el núm. 72.
30
F. Fukuyama, Political order and Political Decay, p. 486.
84 LEIRE ESCAJEDO SAN-EPIFANIO

sobre el encaje del Poder Ejecutivo en el sistema constitucional. Dejar

atrás monarcas despóticos o dictadores, restaurar el sufragio y legali-
zar los partidos políticos fueron sin duda algunos cambios que, en su
tiempo, generaron una comprensible esperanza en los países de la vieja
Europa. Los revolucionarios americanos, en cambio, querían evitar a
toda costa que, bajo nuevas apariencias, el despotismo terminase gober-
nando en su nueva estructura política. El modelo de Westminster difiere
de las tradiciones republicanas, en tanto la rendición de cuentas se de-
sarrolló inicialmente entre el rey y el Parlamento, posteriormente pasó
a ser entre Parlamento y Gobierno, y —según algunas voces— se ha ido
extendiendo poco a poco a ministros y funcionarios públicos  31. Es cierto
que, en este último caso, la amplitud de las funciones que corresponden
a cada uno de los ministerios (incapaces de controlar todo cuanto acon-
tece en la administración que dirigen) y el apoyo que el Gobierno tiene
por parte de la mayoría parlamentaria, han limitado las posibilidades de
tal rendición, pero cuando menos existe un patrón que se ha ido exten-
diendo a todo el sistema.
En esa evolución histórica, en la que se fueron progresivamente des-
gajando los poderes del monarca para ponerlos en manos diferentes, en
ocasiones se han empleado para definir la función ejecutiva descripcio-
nes que invitaban a verla como algo inofensivo. Locke, por ejemplo, dirá
en su Segundo tratado sobre el gobierno civil, que al Poder Ejecutivo bási-
camente corresponde velar por que las leyes se ejecuten y apliquen  32, pa-
reciendo que quien lo ostente desempeñará un papel secundario respecto
al cuerpo legislativo. Esto contrasta abiertamente con una preocupación
que cabe rastrear desde, al menos, las XII Tablas (siglo v a. C.): gober-
nar es algo que debería estar sometido a algún limite. Así, por ejemplo,
indica tímidamente la Carta Magna (1215) que uno de sus objetivos era
que, en algunos casos, la voluntad del monarca pudiera verse sujeta a la
ley. De esta Carta, como es bien sabido, se harán apropiación retórica
diferentes pensadores políticos —en contextos muy diversos—  33. Den-
ning, por ejemplo, se refirió a ella como el documento constitucional
más grande de todos los tiempos y un texto a tener en cuenta como base
de la libertad del individuo contra la autoridad despótica  34. Ese mito
fue reforzado, entre muchos otros, por juristas como Edward Coke, que
de forma algo anacrónica y sin tener en cuenta la limitadísima trascen-
dencia que la Carta tuvo en su momento de creación, llegó a decir que
esta era un precedente y una prevención frente a cualquiera que tratase

31
Detalladamente, D. J. Savioe, Court Government and the Collapse of A
­ ccountability
in Canada and the United Kingdom, University of Toronto Press, 2008, p. 25.
32
J. Locke, Segundo Tratado del Gobierno Civil, op. cit.
33
M. Shea, «Magna Carta, Facts, Myths, and Legacies», en www.batlefields.org;
E. Kasper, «The Influence of Magna Carta in Limiting Executive Power in the War on
Terror», Political Science Quarterly, 126, núm. 4, 2011, pp. 547-578.
34
Véase detalladamente sobre esta apelación de Denning (de 1956), el trabajo de
D. Danzinger y J. Gillingham, 1215 the year of the Magna Carta, London, Coronet, 2004.
 EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA EN EL ESTADO POSPARTIDOS... 85

de reforzar el poder del rey. A pesar de que importantes historiadores

aportaron evidencias para reinterpretar la carta dentro de su contexto,
lo cierto es que el relato dominante, que aún se mantiene en el siglo xxi,
es el de que la Carta Magba es símbolo de la tensión, de la lucha entre la
autoridad política y la ley  35.
Del modelo republicano resulta de interés recordar la intensidad de
los debates que, entre otros, mantuvieron Alexander Hamilton, James
Madison y Thomas Jefferson sobre la entidad y los límites del Ejecutivo
federal. «No se puede negar que el poder tiene una naturaleza invasora y
debe ser restringido con eficacia para evitar que cruce los límites traza-
dos», dirá Madison  36. Hamilton, por su parte, defenderá férreamente la
necesidad de un Ejecutivo fuerte y con margen de maniobra para respon-
der con agilidad a cualesquiera retos que se planteen a la nación  37. Un
Ejecutivo débil, dirá Hamilton, será un mal gobierno. Claro que tampoco
podemos pasar por alto que Hamilton tenía una profunda fe en la capa-
cidad de que el Ejecutivo fuera «puro» y desempeñase un destacado rol
de servicio a favor de la comunidad. Jefferson, en cambio, desconfiará de
un gobierno de perfil seudomonárquico  38, únicamente limitado de forma
genérica por la idea de su sumisión a la Constitución, la velada amena-
za de un posible —aunque complicado— impeachment y la temporalidad
de su mandato.
Ese debate sobre la extensión y los límites del Poder Ejecutivo (y en
especial del presidente federal) aún sigue inconcluso en Estados Unidos,
y de algún modo latente —aunque poco activo— en el resto de democra-
cias occidentales. Tradicionalmente, la definición de la Función Ejecuti-
va ha tendido a ser residual  39, reservándole aquello que no corresponde
al Legislativo ni al Judicial  40. Históricamente fue el poder que le quedó al
monarca después de haber ido detrayéndole otras funciones, y no será
hasta el parlamentarismo —cuando los gabinetes ocupen un lugar inter-
medio entre el Parlamento y el jefe de Estado— cuando un nuevo núcleo
de poder conseguirá, progresivamente, hacerse con la dirección de la
política nacional.
De hecho, la naturaleza y el alcance del Poder Ejecutivo han consegui-
do las más de las veces escaparse de la definición constitucional, porque
las acciones que corresponden a este poder son muy diversas y complejas
de categorizar. Los debates más encendidos, cuando se han producido,

35
J. C. Holt, Magna Carta, C. University Press, 1992, con más referencias.
36
J. Madison, The Federalist, núm. 48, 1788.
37
A. Hamilton, The Federalist núm. 70, consultada la versión editada por J. E.
Cooke, Wesleyan University Press, 1961.
38
R. J. Reinstein, «The Limits of Executive Power», American University Law Re-
view, vol. 50 (2), 2009, pp. 265-266.
39
A. Torres del Moral, Estado de Derecho y Democracia de Partidos, Ed. Univer-
sitas, 4.ª ed., 2012, pp. 503-504.
40
C. Saunders, «Executive Power in Federations», Jus Politicum, vol. 17 (1),
­Thinking about Federalism(s), 2017, pp. 271-292.
86 LEIRE ESCAJEDO SAN-EPIFANIO

han basculado siempre sobre hasta qué punto/en qué medida el Ejecu-
tivo debía ser investido —de algún modo— con una versión adaptada de
las prerrogativas regias. Alexander Hamilton postuló que, limitadas para
prevenir el abuso del poder, las prerrogativas regias enumeradas en los Co-
mentarios de Blackstone debían ser delegadas en el presidente  41, aunque
obvió que el propio Blackstone había señalado, en esa misma lista, que
algunas de tales prerrogativas regias habían sido limitadas o, incluso, eli-
minadas mediante diferentes estatutos, incluyendo el Bill of Rights (1689)
o la Carta Magna (1215).
En las últimas décadas, a esa difusa configuración clásica del Ejecu-
tivo se ha añadido, además, una amplia red de organismos autónomos,
agencias y órganos de lo más peculiar, muchos de ellos con capacidad
reguladora  42 y sin un claro encaje en la tradicional clasificación tripar-
tita de poderes  43. Esa diversificación, supuestamente apoyada en una
necesidad de funcionar técnicamente y al margen de los vaivenes de la
política, no generará sino más incertidumbre y descontrol  44. Nótese,
por ejemplo, cómo en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2013, de
4 de junio, que crea en España la Comisión Nacional de los Mercados
y de la Competencia, se explica que tal órgano está destinado a decidir
técnicamente, ajeno a «cualquier otro tipo de motivación». Pero ¿acaso
existen las decisiones exclusivamente técnicas? Defendía García Pela-
yo que para la existencia del Estado de partidos era muy relevante un
distanciamiento entre la Administración y los partidos individualmente
considerados  45, pero ni la Administración general ni estos nuevos or-
ganismos han conseguido abstraerse de sus vínculos con los partidos
políticos.
Desde una perspectiva jurídico-constitucional, es claro que la gene-
ración de este tipo de organismos afecta al equilibrio clásico de los po-
deres, limitando la posibilidad de control que el Parlamento ejerce sobre
el Ejecutivo y difuminando las obligaciones de rendición de cuentas  46.
Hoy en día, sobre el papel, el Gobierno sigue siendo el centro de atri-
bución de la función ejecutiva, pero de todas las funciones del Estado
es esta la que más transformaciones orgánicas y funcionales ha experi-
mentado.

41
The Federalist, núm. 60.
42
D. Feaver y B. Sheehy, «The Sifting Balance of Power in the Regulatory State:
Structure, Strategy, and the Division of Labour», Journal of Law and Society, núm. 203,
2014, 41:2.
43
D. Feaver y B. Sheehy, «Re-Thinking Executive», Osgoode Hall Law Journal,
op. cit., 2016, pp. 175-224.
44
R. Wildenmann, «The problematic of party government», en F. G. Castles y
R. Wildenmann (eds.), Visions and realities of party government, Berlin-New York, Wal-
ter de Gruyter, 1986, pp. 1-12.
45
M. García Pelayo, El Estado de partidos, Alianza, 1986.
46
J. M. Considine, «The End of the Line? Accountable Governance in the Age of
Networks, Partnerships, and Joined-up Services», Governance: An International Journal
of Policy, Administration, and Institutions, vol. 15, núm. 1, enero de 2002, pp. 21-40.
 EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA EN EL ESTADO POSPARTIDOS... 87

3. NO PERDAMOS EL HILO DE LA HISTORIA: AISLADAS,

LAS PERSONAS NO CONSIGUEN SER POLÍTICAMENTE
SIGNIFICATIVAS

En 1952, en una famosa sentencia, el juez Robert Jackson afirmaba

que, aún con todas sus limitaciones e inconvenientes, los humanos no
han encontrado ninguna otra forma de preservar el gobierno libre, que
no implique, de algún modo, someter al Gobierno a la ley  47. Y creo que
décadas después tampoco se ha encontrado alternativa razonable. Los
mantras de transparencia y de buen gobierno pueden, si acaso, dar cabi-
da a nuevas formas de rendición de cuentas, pero mi impresión es que se
están utilizando como cortina de humo; es decir, con la clara intención
de disimular las excepcionales cotas de poder que están en manos del
Ejecutivo. Si a ello le añadimos el declive de los partidos, los hiperlide-
razgos se transformarán en una versión millennial de los monarcas abso-
lutos, con mucho más poder en sus manos que el que aquellos pudieron
imaginar.
Y explicaré en concreto dónde encuentro los elementos más llamati-
vos de esta nueva retórica. En primer lugar, veladamente al menos, nos
dejan la duda de cómo era el gobierno que veníamos teniendo hasta la
fecha. Si ahora debe ser bueno, ¿era un mal gobierno el anterior? Todo
régimen político se constituye dando el poder a unos pocos, y sea demo-
crático o no, el secreto de su estabilidad parece estar en que las personas
que bajo su ámbito viven, acepten la razón con la que se justifica tal
transferencia de poder  48. Afirmaba Loewenstein que la historia del cons-
titucionalismo podía sintetizarse en dos ideas: de una parte, una bús-
queda de mecanismos con los que limitar que quienes tengan el poder lo
ejerzan de forma abusiva; de otra, una búsqueda para justificar —moral,
espiritual o éticamente— la propia existencia de una autoridad políti-
ca  49. En una historia cíclica, de conquistas y retrocesos, poco a poco las
sociedades democráticas se abrieron paso frente a las autocracias, pero
ese camino no ha sido unidireccional. No todo han sido avances en esa
línea. Aun siendo evidente que el Derecho deba prevalecer sobre el poder
—ya lo advirtió Lasalle—, en la realidad quienes detentan el poder tien-
den a acumularlo, hasta que el Derecho consigue imponerse frente a la
arbitrariedad  50. Las normas, sin poder ni mecanismos que las respalden,
no pasan de ser meras recomendaciones  51.

47
Voto concurrente del juez Robert Jackson a la sentencia del Tribunal Supremo
de los Estados Unidos de América en el caso Youngstown Sheet & Tube Co. c. Saywer
(1952), declarando ilegal una serie de medidas adoptadas por el presidente Truman
respecto a la industria del acero.
48
C. D. Lummis, Radical Democracy, Ithaca, Cornell University Press, 1997, pp. 11-12.
49
K. Loewenstein, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1986, pp. 28 y 150.
50
F. Lassalle, ¿Qué es una Constitución?, Barcelona, Ariel, 2004 (original de
1862), p. 119.
51
A. Torres del Moral, Estado de Derecho y Democracia de Partidos, 2.ª ed., Ma-
drid, Factoría de Ideas, 2004, p. 37.
88 LEIRE ESCAJEDO SAN-EPIFANIO

En ese contexto, la transparencia y la apertura de «nuevas formas de

participación ciudadana» no necesariamente han de ser algo negativo,
pero tampoco debemos rendirnos a sus primeros encantos. Cierta ins-
titucionalización de espacios de participación —más aún en diferentes
niveles de gobernanza— puede aportar interesantes beneficios  52, pero
es indudable que existen también importantes riesgos de que se trate de
participaciones pomposas y faltas de contenidos, que además disimulen
cómo el Ejecutivo cada vez rinde menos cuentas ante la oposición. La
participación de los ciudadanos (a quienes algunos llaman «la gente»)
corre el riesgo de ser empleada como concepto-chicle  53, banalizado y
moldeado para adaptarlo y que encaje en discursos muy diversos, inclu-
so opuestos. La microparcelación de las participaciones y su desorgani-
zación deja en la práctica sin espacio a discursos reflexivos profundos,
sobre las relaciones de poder, sobre la justicia social. Y la participación
se domestica en una narrativa claramente más neutralizada, aséptica  54.
No solo no hay reflexión, sino que pareciera que esta ya no es necesaria.
Gobiernos débiles —no solo respecto de la oposición, sino, incluso,
respecto de los partidos o agrupaciones políticas mediante los que acce-
dieron al mandato— pueden tener la tentación de valerse de la partici-
pación populista para eludir la responsabilidad. Y no les resultará difícil
en un tiempo en el que se desvanece el asociacionismo político. Como
ya advirtiera Kelsen, después de todo, el individuo aislado carece de una
existencia política positiva que le permita ser influyente  55. La idea de que
más transparencia en el gobierno será siempre algo positivo, es una ilu-
sión populista que Fukuyama ha explicado en detalle que puede resultar
muy peligrosa  56. Por ello, mientras esperamos los milagros que el buen
gobierno o la transparencia puedan traernos, creo que es conveniente
asegurarnos que se da buen cumplimiento a las promesas que, desde
1978, recoge ya nuestro texto constitucional. La Función Ejecutiva tiene
muchas promesas constitucionales pendientes. Entre ellas, el cumpli-
miento más efectivo y garantista de los arts. 9 y 103 CE. Nótese el enor-
me contraste entre la evolución que ha tenido la restricción de la discre-
cionalidad judicial, y el timidísimo control que, aún en el siglo xxi, existe
sobre la discrecionalidad de las administraciones. El Tribunal Consti-

52
S. Rui, La démocratie en débat. Les citoyens face à l’action publique, Paris, Ar-
mand, p. 241; J. Martínez-Palacios, «Problemas de la Institucionalización y profesio-
nalización de la participación en contextos de profundización democrática», Revista
Internacional de Sociología, núm. 76 (1), pp. 2-3.
53
Expresión que, aplicada a la sostenibilidad, emplea Ó. Carpintero Redondo, en
«Economía para la Sostenibilidad», en J. M. Enríquez, C. Duce y L. J. Miguel (eds.),
Repensar la sostenibilidad, Madrid, Editorial UNED, 2021, capítulo 13.
54
J. Martínez-Palacios, «Problemas de la Institucionalización», Revista Interna-
cional de Sociología, op. cit., 2018, p. 4.
55
H. Kelsen, «What is justice?», Essays in legal and moral philosophy (Selected
and introduced by Ota Weinberger), Boston, D. Reidel Publishing Company Inc., 1973,
(trad. Peter Heath), pp. 1-26.
56
F. Fukuyama, «The limits of Transparency», The American Interest, 2015.
 EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA EN EL ESTADO POSPARTIDOS... 89

tucional no ha tenido dudas en afirmar que la ausencia de motivación

genera indefensión en el orden judicial y, sin embargo, se sigue permitien-
do que en el orden administrativo se generen bucles interminables en
los que recursos de alzada vuelven al órgano inicial, porque la ausencia
de motivación del órgano que resolvió en primera instancia, impide al
órgano que debe responder al recurso dar una resolución adecuada. In-
cluso los tribunales de lo contencioso se limitan en ocasiones a devolver
el asunto hasta el primero de los órganos, sin percatarse —parece— de la
odisea a la que están castigando a los ciudadanos afectados.
La Tecnologías de la Información y de la Comunicación, esas que
hacen creíbles posibilidades de participación sincrónica de millones de
ciudadanos, ofrecen en la actualidad eficientísimos mecanismos para
rastrear y enmendar la arbitrariedad. ¿Qué mayor transparencia que
esa? El Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de noviembre de 2015, se
expresó con rotundidad sobre la exigencia de que las autoridades admi-
nistrativas motiven sus decisiones y, además, acrediten que estas se han
adoptado con objetividad y de forma congruente con las previsiones
jurídicas. ¿Para cuándo un mecanismo de amparo rápido, eficiente, que
obligue a enmendar de inmediato toda resolución administrativa que no
exprese debidamente los fundamentos o criterios de valoración utiliza-
dos y la razón que ha llevado al resultado individualizado del asunto?  57.
Pendiente también la necesidad de clarificar el inabarcable y desorde-
nado entramado de organismos gubernamentales y cuasi-gubernamen-
tales, y la articulación de un anclaje constitucional que establezca las
bases y los límites dentro de los cuales es legítimo que un gobierno,
estatal o autonómico, delegue en ellos la ejecución de determinadas ac-
ciones.
En segundo lugar, creo importante hacer también mención de cómo
se publicitan las aparentes bondades de un diálogo sin mediación entre
las élites políticas y los ciudadanos. Ello, en países de millones de habi-
tantes como el nuestro, no solo banaliza las funciones de los partidos y
agrupaciones políticas, sino también los del Poder Legislativo y las fun-
ciones de oposición política que las diferentes asambleas —sea cual fue-
re el nivel de gobernanza— realizan respecto del Poder Ejecutivo. Solo el
Gobierno parece ser necesario. Ya puede entenderse directamente «con
la gente». Las cámaras de representantes, especialmente esas cámaras
fragmentadas en las que hay que aguantar los teatros de la oposición,
son irrelevantes. Y la preo­cupación que pudiera causar porque gobierne
una élite (o una casta) parece superarse permitiendo, sin más, que quie-
nes gobiernen se autodenominen otra cosa. Vaya, que no son ni una élite,
ni una casta, ni nada por el estilo. Son gente, sin más. En estos tiempos
está de moda autoidentificarse con etiquetas aparentemente inofensivas
y manejar a su antojo a los que se ven atraídos por la posibilidad de

57
SSTS de 27 de noviembre de 2007, de 19 de mayo de 2008 y de 10 de octubre
de 2007.
90 LEIRE ESCAJEDO SAN-EPIFANIO

participar  58. Y la masa social no aprecia que, con partidos o sin parti-

dos, siempre existe un cuerpo técnico altamente cualificado —profesio-
nalizado— que establece y encauza la participación. Entre buenísimo,
apelaciones a la ética y a la cercanía, esta forma de persuasión política
no hace sino alejarnos de cualquier posibilidad de una profundización
democrática real, inclusiva  59. Se quiere asentar una cultura plebiscita-
ria muy superflua e ineficiente, que bajo apariencia de responsividad (o
quizá más exactamente, de receptividad pasiva) hace a los gestores po-
líticos menos responsables  60, al tiempo que permite que unos pocos se
organicen para «asaltar» las instituciones. Simplificar es mucho más de-
mocrático, o eso se dice, que perder el tiempo en escuchar las voces
de otros en el parlamento. ¿Acaso no es más sencillo que directamente
decida el gobernante?  61. Después de todo, se le ha dado la confianza,
¿no es así? Se alimenta así una retórica que anima a desparlamentarizar
los sistemas de gobierno, algo cuya materialización necesita ir difumi-
nando las funciones de legislación y control atribuidas a los parlamen-
tos  62. El modelo de Estado de partidos, como explica Katz, no es solo
un modelo descriptivo, sino que es también una visión idealizada y jus-
tificante de determinada forma de gobierno  63; es una visión desfasada,
como también lo están algunos aspectos del sistema de partidos. Pero
un Estado sin agrupaciones, sin asociaciones políticas de ciudadanos,
es una visión idealizada del polo opuesto. En el término medio encon-
traremos alguna alternativa. No seamos tan ingenuos de creer que una
tele-realidad construida y manipulada de los gobernantes, una proyec-
ción de reality show diseñada por expertos en persuasión, nos traerá
aquello que los partidos políticos han dejado desatendido. Para tener
una existencia política positiva, influyente  64, hemos de combatir férrea-
mente cualquier intento de mantener aislados a los ciudadanos. La falta
de cohesión no nos hace sino más débiles frente a quienes ostentan el
poder de gobernar.
En tercer y último lugar, deseo expresar mi convicción de que si bien
la transparencia puede, sin duda, aportar muchas cosas, no debiera servir
de excusa para hacer el Ejecutivo aún más opaco, ni para eludir las fun-

58
G. Baiocchi y E. Ganueza, Popular Democracy. The Paradox of Participation, Cali-
fornia, Stanford University Press, 2017.
59
P. Hill Collins, «The Difference that Power Makes: Intersectionality and Par-
ticipatory Democracy», The Palgrave Handbook of Intersectionality in Public Policy,
Springer, 2019, p. 41.
60
F. Decker, Regieren im Parteienbundesstaat. Zur Architektur der deutschen Poli-
tik, VS Verlag, 2011, pp. 14 y 29.
61
M. Canovan, «Taking Politics to People. Populism and the Identity of Demo­
cracy», en Y. Mèny e Y. Surel (eds.), Democracies and the Populist Challenge, New York,
Houndmills, pp. 25-44.
62
F. Decker, Regieren im Parteienbundesstaat, op. cit., 2011, pp. 96-98.
63
R. S. Katz, «Party discipline and parliamentary government», Visions and Reali-
ties of Party Government, op. cit., 1986, pp. 32-33.
64
G. Leibholz, Das Wesen der Repräsentation und der Gestaltwandel der Demokratie
im 20. Jahhundert, Berlin, Walter de Gruyter, 1966.
 EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA EN EL ESTADO POSPARTIDOS... 91

ciones de control que (conforme a la Constitución vigente) corresponden

aún a las Cortes y, respecto de la Administración, a los Tribunales. La me-
diación entre la sociedad y el Estado es una mediación imprescindible, y
en ese sentido se ha subrayado históricamente la relevancia de la función
que venían cumpliendo los partidos políticos  65. Cierto es que ya no son
lo que venían siendo  66 y que emergen nuevas formas y fórmulas de repre-
sentación de los intereses colectivos, pero los parlamentos y asambleas,
y los representantes electos que en ellos participan, siguen siendo hoy en
día indispensables para una lucha política con al menos la esperanza de
una cierta igualdad de oportunidades. Tradicionalmente los sistemas de-
mocráticos han recogido, explícita o implícitamente, la promesa de que
las personas, los ciudadanos, encontrarán en su seno oportunidades es-
tructuradas para dar satisfacción a sus necesidades universales  67. Cierta-
mente, la visión neoliberal compite con ese relato, porque el capitalismo
resultaría antitético respecto a esa idea de democracia; es decir, aceptar
una idea de democracia vinculada ontológicamente a la justicia social,
implica aceptar que el sistema político tiene entre sus fines un compro-
miso de transformación social  68. Esa es la transparencia que debemos
reivindicar. La que deja en evidencia si los gobernantes están o no real-
mente comprometidos con la justicia social. En tanto responsables de la
dirección política, los ejecutivos que muestran capacidad para afrontar
las necesidades de los ciudadanos ven aumentar sus niveles de confianza
y adhesión, al tiempo que otros ven cómo tales niveles se reducen a la
mínima expresión  69. Si los nuevos modelos de participación son tan dé-
biles que no afectan a un gobierno respecto al que la ciudadanía pierde
la confianza, es claro que se trata de instrumentos complementarios pero
aún no capaces de sustituir a los clásicos.
Tanto en otros países, como en España, la promesa democrática que
involucra a la justicia social se ha incumplido. Desde el año 2008 y ahora
con la pandemia estamos contemplando atónitos la fragilidad e incluso
ausencia de oportunidades estructuradas para que las personas puedan
acceder a la satisfacción de sus necesidades universales. Fomentemos
una cultura que impulse nuevas fórmulas de asociacionismo político o
revise las ya conocidas, y que con participaciones significativas reclame

65
M. Duverger y G. Sartori, Los sistemas electorales, Centro Interamericano de
Asesoría y Promoción Electoral, Universidad de Texas, 1988; Robert A. Dahl, La poliar-
quía: Participación y oposición, Tecnos, 1997.
66
P. C. Schmitter, «Parties Are Not What They Once Were», en L. Diamond y
R. Gunther (eds.), Political Parties and Democracy, Baltimore, The John Hopkings Uni-
versity Press, 2001, pp. 67-89.
67
S. G. McNall, The Problem of Social Inequality. Why it destroys democracy, Rout-
ledge, 2015, pp. 2-3 y 16.
68
M. Purcell, Recapturing Democracy. Neoliberalization and the Struggle for Alter-
native Urban futures, Routledge, 2008, pp. 34-35.
69
P. K. Blind, Building Trust in Government in Twenty-First Century. Review of
Literature and Emerging Issues, Naciones Unidas, 2006, disponible como UN PAN
0250662.pdf; F. Fukuyama, The social virtues and creation of prosperity, New York, Free
Press, 1995.
92 LEIRE ESCAJEDO SAN-EPIFANIO

el cumplimiento de las promesas constitucionales. Al margen de los pro-

cesos electorales, los partidos venían manteniendo vivo el debate de las
ideas en el seno de la sociedad  70. No dejemos que la transparencia y el
supuesto gobierno abierto, junto con las redes sociales, nos traigan nue-
vas formas de tiranía.

70
M. Aragón Reyes, «Partidos políticos y democracia directa», en P. Biglino Cam-
pos (coord.), Partidos políticos y mediaciones de la democracia directa, CEPC, 2016,
pp. 19 y ss.
UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO
DE COALICIÓN GOBERNANDO EN TIEMPOS
DE INCERTIDUMBRE*

Enrique Guillén López**

1. UNA CUESTIÓN PRIMORDIAL: LOS FINES DEL ESTADO

El punto de partida de este análisis es la pandemia de la Covid-19

que ha golpeado en nuestro mundo de una manera muy importante.
No cabe cifrar su impacto solo en sus consecuencias inmediatas y más
dolorosas (el número de víctimas que ha dejado)  1, sino en el modo en
que está obligando a revisar nuestra forma de relacionarnos, de enten-
dernos  2.

* Estas páginas se corresponden en lo fundamental con la ponencia que expuse el

día 20 de noviembre de 2020 en el seno del Congreso División de poderes en el Estado
de partidos, organizado de manera impecable por los y las colegas del Departamento de
Derecho Político de la UNED. Van dedicadas a la memoria de mi suegro, José Bernabeu
Guerrero.
** Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universidad de Granada; enriqueg@
ugr.es.
1
Que, por cierto, es una de las cuestiones batalladas. La primera de la larga serie
que seguirá.
2
En este sentido, es, a mi juicio, evidente, lo siguiente: 1) Hemos virado de lo pre-
sencial a lo digital; en este sentido por vez primera en la historia estar en nuestras casas
no ha significado estar aislados. La persona, que es siempre el referente del derecho, no
efectúa esta transformación de la noche a la mañana y sin efectos traumáticos. Los que
se hayan producido aún están por identificar plenamente. Ahora mismo solo contamos
con indicios; 2) nuestra dependencia de las tecnologías se ha acrecentado; 3) se ha pro-
ducido una nueva brecha que marca la distancia entre las personas que no han necesi-
tado salir para continuar siendo productivos con el sistema y los que han mantenido o
incluso acrecentado su presencia en las calles y establecimientos (repartidores, emplea-
dos de limpieza, reponedores de combustibles, empleados en supermercados...), y 4) se
ha producido un replanteamiento de las relaciones entre los humanos y la naturaleza.
94 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

En particular, en el modelo jurídico-político que compartimos ha te-

nido repercusiones muy importantes que tienen que ver con las funcio-
nes que esta catástrofe ha obligado a asumir al Estado, las necesidades
sociales que él y —solo él— tiene que cubrir. En este sentido puede de-
cirse que hay una nueva conceptualización de muchas de las ideas que
habían venido circulando en el discurso dominante. 2020 será recordado
por el desastre que obligó a cambiar todo el Plan Normativo Anual  3. Pero
sobre todo por haberse operado una transformación que ha afectado, al
menos puntualmente, a nuestro modelo civilizatorio tal y como lo he-
mos entendido hasta diciembre del año 2019. Esta reconfiguración tiene
un alcance que excede con mucho de mis posibilidades. Ni siquiera las
tengo todas conmigo al emprender una pesquisa mucho más modesta,
circunscrita exclusivamente al Derecho constitucional. Aun en este caso
resulta palmario lo desbordante del objeto.
Así deberíamos comenzar constatando que pese a que algunas
—­pocas— cosas continúan pareciéndose a sí mismas, la nueva narrativa
obliga a otorgarles un significado distinto. Forma de gobierno, sistema
de fuentes, derechos fundamentales, división territorial del poder; potes-
tades legislativas, reglamentarias, jurisdiccionales... nuestro instrumen-
tal está obligado a una reformulación para adecuarse a la gran novedad.
Es un momento de gran tensión entre el ser y el deber ser; entre la obliga-
ción de prescribir y ordenar lo fáctico conforme a unos principios —de
propiciar estructuras capaces de resolver los conflictos de acuerdo con
valores constitucionales— y la natural tendencia a que sea la realidad la
fuente de todas las exigencias. Desde este punto de vista se puede obser-
var, entiendo, la polémica pretensión de quienes claman por una cada
vez mayor restricción de los derechos fundamentales. Ese es uno de los
problemas existenciales, podríamos llamarlos, de los estados excepcio-
nales: que solo se declaran en contextos en los que hay una base social
relativamente amplia, no solo capaz de soportar la limitación de sus de-
rechos, sino que pugna por ampliar las restricciones. «La realidad», se
nos dice, «tiene razones que la razón del Derecho ignora».
Así a bocajarro podríamos decir que la crisis sanitaria obliga a re-
pensar el entero entramado jurídico-político y que ya no nos vale con
seguir ese funcionamiento inercial, ese continuismo, que es propio de
los momentos en los que las pautas aquilatadas demuestran ser efica-
ces. Ya hace tiempo que el constitucionalismo está librando una batalla
por su supervivencia bajo condiciones extremas  4. Una serie de sucesi-

3
Solo hay que ver las diferencias entre las previsiones establecidas en el Plan Anual
Normativo 2020 que aprobó el Gobierno y figura en el Portal de transparencia (https://
transparencia.gob.es/transparencia/dam/jcr:7df7e523-7a89-47b2-8428-71e6fa878f8f/
PAN-2020.pdf) y la actividad efectivamente desarrollada.
4
Título de una monografía que recientemente ha visto la luz al cuidado de R. Al-
bert e Y. Roznai, Constitutionalism Under Extreme Conditions, Springer, 2020. Cfr. tam-
bién F. Balaguer Callejón, «El constitucionalismo en su hora crítica. Crisis clásicas
y crisis inéditas», en F. Balaguer Callejón, M. Azpitarte Sánchez, E. Guillén López
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 95

vas crisis han mermado sus presupuestos culturales (p. ej., la doble y
conectada esperanza en la razón y en el futuro que lo acompaña desde
la Ilustración) que ya no pueden mantenerse cuando a su vez declina la
confianza en la mejora de las condiciones económicas. El concepto de
clase media ha venido desapareciendo desde hace años con la crisis del
Estado social y con él buena parte del sueño colectivo. Las fracturas son
enormes; la vulnerabilidad y el reconocimiento como conceptos verte-
bradores del discurso dominante presentan junto con su obvia acepción
positiva una capacidad de exclusión innegable que tiene que ver, entre
otras cuestiones, con sus conexiones con la sentimentalidad de la que se
han adueñado los medios de comunicación para hacer caja. A este res-
pecto cabe añadir que la opinión pública como institución está inmer-
sa en un proceso delicadísimo de reformulación, que requiere también
cambios normativos decididos pero extraordinariamente prudentes y
garantistas  5. Y en medio de todo esto llega un virus que la ciencia sigue
sin controlar.
En este sentido, pensando en un elemento de articulación —no pre-
cisamente en una teoría que aún está por hacer— creo que la pandemia
ha puesto ante nosotros sin delicadeza ninguna la cuestión de los fines
del Estado y su capacidad para cumplirlos. Es una pregunta sobre el sen-
tido del Estado y sobre la Constitución como su encarnación jurídico-
política.
¿Para qué ha de servir el Estado en tiempos de pandemia? La doctri-
na (Schmidt-Assmann) habla «de la existencia de una responsabilidad de
garantía por parte del Estado a resultas de la cual los poderes públicos,
dentro de los límites que establece el Derecho constitucional, tienen que
actuar en aquellos casos en que, de no hacerlo, un determinado bien so-
cial quedaría sin un mínimo de protección»  6. La normativa es coherente
con este planteamiento y así, por ejemplo, el art. 2.a) de la Ley 8/2011  7,
refiere que son servicios esenciales los necesarios para el mantenimien-
to de las funciones sociales básicas, la salud, la seguridad, el bienestar
social y económico de los ciudadanos, o el eficaz funcionamiento de las
instituciones del Estado y las Administraciones Públicas. El Estado es, al
menos y sobre todo, esto.
Así pues, entre las responsabilidades de garantía atribuidas al Estado
está la de atajar un grave riesgo para la salud e integridad física de los ha-

y J. F. Sánchez Barrilao (eds.), Los derechos fundamentales ante la crisis económica y
de seguridad en un marco constitucional fragmentado, Pamplona, Thomson Reuters,
Aranzadi, 2020.
5
Lo que no es muy apreciable en la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por
la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado
por el Consejo de Seguridad Nacional.
6
E. Schmidt-Assmann, La teoría general del derecho administrativo como sistema,
Madrid, Marcial Pons, p. 170.
7
Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección
de las infraestructuras críticas.
96 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

bitantes de su territorio sin descuidar que las personas que han de tener
un futuro puedan disfrutarlo con unas mínimas condiciones (en parti-
cular de equidad)  8. Ese es, pues, su fin cuando se declara una pandemia
como la Covid-19, y lo es aun cuando las circunstancias específicas de
propagación de una pandemia hagan muy difícil el empeño. Siendo im-
posible avanzar por la bienintencionada propuesta de Ferrajoli  9 de una
Constitución mundial, observando ese epítome del fracaso del interna-
cionalismo representado por la gestión de la OMS, quedándose la UE de
nuevo por debajo de las expectativas que el sueño europeo convoca  10,
solo queda el instrumento históricamente concebido para satisfacer las
necesidades sociales. El Estado se ha vuelto a hacer fuerte por carecer
de alternativa. Ciertamente hemos podido decir durante años que estaba
en crisis pero nada ha llegado para sustituirlo. Volvemos al Estado, pues,
para pedirle que sea Estado —para que actualice la visión hobbesiana y
nos provea de seguridad, en este caso y en el paradigma constitucional,
de seguridad humana—  11. Y con el Estado y ante una pandemia irrumpe
de forma definitoria el interés general y el gobierno del mismo  12. Sin
otra opción, entiendo, durante la crisis sanitaria se ha hecho evidente
que la separación entre instituciones públicas y sector privado que satis-
face intereses, necesidades y derechos de los ciudadanos es meramente
instrumental y que es necesario, en este momento, un funcionamiento
armónico dirigido por quien determina de forma primaria el interés ge-

8
Hay que precisar, por si no quedara completamente claro, que es extremadamen-
te complejo de conseguir. Ya en su mera enunciación he añadido un aspecto relevante:
vida vs. economía no son los dos extremos de la decisión posible; no es correcto plan-
tearlo así. La realidad se revela tan compleja y los principios a observar tan densos,
tan determinantes, que las soluciones propuestas no podrán dejar de ser contestables
(nunca, sean las que sean y de quienquiera que sea la responsabilidad). Hay que ser en-
teramente conscientes de que no estamos ante posiciones fijas sino ante escenarios en
los que el mejor procedimiento será aquel que permita aflorar de forma abierta todas
las perspectivas en juego.
9
https://elpais.com/ideas/2020-03-27/luigi-ferrajoli-filosofo-los-paises-de-la-ue-van-
cada-uno-por-su-lado-defendiendo-una-soberania-insensata.html.
10
Sin embargo, creo que en este apartado específico es preciso resaltar algo que
no ha sido destacado suficientemente en las descripciones que hasta el momento se ha
hecho de las acciones de gobierno sobre la crisis. Me refiero a toda la actividad de la UE
para mantener en todo momento abastecidos los mercados de los productos esenciales.
Los llamados corredores verdes han funcionado a la perfección y, al menos, y puede
que solo desde este punto de vista, la gestión de la crisis ha sido un éxito indiscutible.
Cfr. Directrices sobre medidas de gestión de fronteras para proteger la salud y garan-
tizar la disponibilidad de los bienes y de los servicios esenciales 2020/C 86 I/01. Diario
Oficial de la Unión Europea L CI86/1, de 16 de marzo de 2020.
11
Sobre este concepto, cfr. Teoría y práctica de la Seguridad Humana. Aplicación
del concepto de seguridad humana y el Fondo Fiduciario de las Naciones Unidas para la
Seguridad de los Seres Humanos. Disponible en línea en https://www.unocha.org/sites/
dms/HSU/Publications%20and%20Products/Human%20Security%20Tools/Human%20
Security%20in%20Theory%20and%20Practice%20Spanish.pdf.
12
Sobre la articulación de intereses públicos, privados e interés general, son de
suma utilidad las palabras de Schmidt-Assmann, La teoría general del derecho adminis-
trativo como sistema, op. cit., pp. 165-166.
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 97

neral  13, lo que en modo alguno significa desconocer la capital función

desempeñada por particulares  14,  15.
En definitiva, se exige al Estado, en el momento de su aparente canto
del cisne, que dé su do de pecho.

13
Concretamente en sectores como la sanidad o en la atención a mayores, que
son atendidos por centros de titularidad pública o privada la normativa ha pro-
cedido a encuadrar su actuación conforme a las mismas reglas, considerándolos
bajo el paraguas de «operadores de servicios esenciales» (art. 18.2 del Real Decreto
463/2020).
14
En lo que se refiere la forma en la que los poderes públicos reconocen y cuentan
con la función desempeñada por el asociacionismo en la satisfacción de necesidades
sociales hay que destacar la intervención normativa para asegurar una muy pronta
percepción de subvenciones a los actores del llamado tercer sector de acción social.
Real Decreto-ley 33/2020, de 3 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes
de apoyo a entidades del Tercer Sector de Acción Social de ámbito estatal en cuya
Exposición de Motivos se indica: «Resulta innegable que en la provisión del bienestar
social las entidades del Tercer Sector de Acción Social vienen desempeñando, desde
hace décadas, un papel de creciente importancia, en colaboración y con el impulso y
el apoyo de las administraciones públicas. Actualmente, la acción de las entidades del
Tercer Sector de Acción Social constituye un apoyo fundamental para la realización
efectiva de los derechos sociales, especialmente entre la población en riesgo de exclu-
sión social».
15
Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas com-
plementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información en el
ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la
gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19. En concreto se señala en el
art. 1: «Primero. Objeto y ámbito de aplicación.
Constituye el objeto de la presente Orden el establecimiento de medidas comple-
mentarias de carácter organizativo, así como de suministro de información para to-
dos los centros de servicios sociales de carácter residencial (centros residenciales de
personas mayores, personas con discapacidad u otros centros de servicios sociales
de análoga naturaleza), ya sean de titularidad pública o privada, y que se encuentren
en territorio nacional.
A los efectos de lo previsto en la presente Orden, los centros de servicios sociales de
carácter residencial de titularidad privada tendrán la consideración de operadores de
servicios esenciales con los efectos previstos en el art. 18.2 del Real Decreto 463/2020,
de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situa-
ción de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19».
En materia de establecimientos sanitarios cfr. el art. 1 del Real Decreto-ley 9/2020,
de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral,
para paliar los efectos derivados de la Covid-19. «Mantenimiento de actividad de cen-
tros sanitarios y centros de atención a personas mayores.
1. Durante la vigencia del estado de alarma acordado por el Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de
la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, y sus posibles prórrogas, se
entenderán como servicios esenciales para la consecución de los fines descritos en el
mismo, cualquiera que sea la titularidad, pública o privada o el régimen de gestión, los
centros, servicios y establecimientos sanitarios, que determine el Ministerio de Sani-
dad, así como los centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con
discapacidad, en los términos especificados por el Ministerio de Derechos Sociales y
Agenda 2030».
La referida determinación se lleva a cabo en la Orden SND/310/2020, de 31 de mar-
zo, por la que se establecen como servicios esenciales determinados centros, servicios
y establecimientos sanitarios.
98 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

2. ESTADO, SOCIEDAD Y PANDEMIA

De acuerdo con lo anterior el existencial cometido al que está em-

plazado el Estado, aquel órgano que tiene encomendada la función de
dirección política (art. 97 CE), y en particular, el presidente del Gobierno
como órgano que dirige y coordina la acción de los miembros del mis-
mo (art. 98 CE) es proveer de seguridad a los ciudadanos, de seguridad
humana.
En este sentido el sistema ha mostrado carencias. Hemos observado
con impotencia como la pandemia ha escapado de su control. A su pri-
mera ola le están sucediendo otras y en el momento en el que se corrigen
estas líneas la esperanza de normalidad todavía es un acto de fe.
Desde el punto de vista jurídico-político una de las cuestiones más
relevantes que a mi juicio se están poniendo de manifiesto durante la cri-
sis tiene que ver con las relaciones Estado y sociedad, una cuestión que
presenta múltiples y complejos matices derivados fundamentalmente de
que para asegurar el fin que corresponde al Estado es necesario contro-
lar de una manera muy incisiva el comportamiento social  16, alterando en
alguna medida la relación habitual entre derechos y deberes.
Ciertamente, durante los momentos normales, la libertad, las liber-
tades, el juego recíproco de los derechos, son la seña de identidad de
nuestros sistemas constitucionales. Sin embargo, en épocas de crisis de-
ben comparecer otras categorías cuya invocación constitucional es por
diferentes razones mucho más tangencial, lo que no les aboca, ni mucho
menos, a la insignificancia. No se trata, evidentemente, de olvidar que
son los derechos los que identifican los modelos jurídico-políticos en la
tradición cultural occidental pero sí de reconocer que deberes y respon-
sabilidades son piezas clave para la superación de las crisis. Digámoslo
claro: las recomendaciones, que se han revelado como una pieza clave de
la respuesta jurídica propuesta en las normas, no pueden cumplir míni-
mamente su función si no se han asentado previamente las categorías de
deberes y responsabilidad  17.

16
De hecho, esta circunstancia ha permitido una reordenación de la taxonomía de
los modelos sociales y políticos: de un lado estarían los capaces de ejercer una compul-
sión directa efectiva o de estimular los resortes de la responsabilidad social colectiva;
y de otro los que muestran más debilidades en ambas esferas. Entre los segundos se
incluirían las democracias occidentales, con un sustrato claramente individualista, raíz
a su vez de todo el sistema de derechos y libertades. El modelo exitoso se localizaría en
el Este: China, Japón, Corea. Oriente, en definitiva, se contempla como un paradigma
de eficacia. Ver en este sentido las observaciones de Byung Chul Han, https://elpais.
com/ideas/2020-10-24/por-que-a-asia-le-va-mejor-que-a-europa-en-la-pandemia-el-secre-
to-esta-en-el-civismo.html?event_log=oklogin&o=CABEP&prod=REG. Sobre la fascina-
ción por el modelo chino nos habla ya J. L. Requejo Pagés, La agonía de la democracia,
Oviedo, KRK, 2020, p. 17.
17
Cfr. de manera paradigmática la Orden de 8 de noviembre de 2020, por la que se
modulan los niveles de alerta 3 y 4 como consecuencia de la situación crítica epidemio-
lógica derivada de la Covid-19 en la Comunidad Autónoma de Andalucía:
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 99

Pero la afortunadamente larga sombra que viene proyectando el

constitucionalismo como constructo ideológico basado en la descon-
fianza del poder y en la garantía de la autonomía de las personas hace
que el derecho no pueda presentarse meramente como el orden coactivo
capaz de exigir el cumplimiento de los deberes. La observancia generali-
zada de las normas solo puede concurrir si se considera por la mayoría
legítima  18. En este contexto de catástrofe sanitaria se ha hecho evidente
que si la ciudadanía no llega a apreciar como aceptables las limitacio-
nes impuestas (si no llega a asumir que se estaban restringiendo dere-
chos pero no lesionándolos) no hubiera sido posible controlar la desobe-
diencia. Una manifestación clara de esta convicción se ve en la propia
estructura de las fuentes reguladoras que en muchos casos tienen una
exposición de motivos desusadamente extensa  19. Además de ser indiscu-
tiblemente un elemento de contextualización del eventual control juris-
diccional, tales exposiciones quieren llevar a la ciudadanía por los cami-
nos no enfrentados de la ética de la convicción y de la responsabilidad.
Han intentado aportar una racionalidad última a las decisiones (que en
algunas ocasiones han estado lejos de apreciarse como un conjunto do-
tado de unidad, coherencia y plenitud). En definitiva, contar con los des-
tinatarios de la norma en un estado de emergencia es fundamental para
asegurar la eficacia de la misma, un concepto clave en el estudio de las
fuentes del Derecho.

«Art. 9. Principio de precaución.

1. En tanto se mantenga la actual situación de crisis sanitaria provocada por la
pandemia de Covid-19, todos los ciudadanos deberán desarrollar sus actividades, de
cualquier índole, conforme al principio de precaución con objeto de prevenir la genera-
ción de riesgos innecesarios para sí mismos o para otros y de evitar la propagación del
virus causante de la pandemia.
2. La ciudadanía deberá colaborar activamente en el cumplimiento de las medi-
das sanitarias preventivas establecidas en esta orden.
3. Se recomienda a todas las personas que permanezcan en casa».
18
Podríamos señalar con Requejo las especiales dificultades que presenta este as-
pecto ya que estamos en un momento en el que la democracia suele declinarse como
una «ensoñación que exime al ciudadano de la obediencia a la ley que le disgusta,
legitimándole para cuestionar la legalidad a cada instante y exigir su revisión perma-
nente, en un procedimiento legislativo siempre abierto e inacabado». La agonía de la
democracia, op. cit., p. 27.
19
Un ejemplo muy evidente lo encontramos en la Orden de la Junta de Andalu-
cía de 14 de octubre de 2020, por la que se adoptan medidas específicas temporales
y excepcionales por razón de salud pública para la contención de la Covid-19, en los
centros docentes universitarios y en los colegios mayores y residencias universitarias
de la localidad de Granada que cuenta con más de tres páginas justificatorias y apenas
una de disposiciones. Tal circunstancia no hace sino respetar el sentido del art. 129.1
de la Ley 39/2015, que establece: «En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad
reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios
de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficien-
cia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de
anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada
su adecuación a dichos principios».
100 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

3. LOS DERECHOS

Pero en cualquier caso esta apelación a los deberes y a las responsa-

bilidades no nos debe llevar a olvidar que el concepto clave de la agenda
de gobierno, de la ejecución, es el de derechos, incluso durante las crisis.
Si no estaríamos poniendo en jaque el entero modelo constitucional  20.
Es fácilmente comprensible, así, que buena parte de las polémicas
producidas en relación con la gestión de la crisis sanitaria hayan bascu-
lado en torno a problemas relativos a derechos  21. Veamos: de su centra-
lidad estructural se ha derivado directamente una afectación negativa de
algunos derechos para garantizar el único que no se considera limitable
(el que protege la vida y la integridad física). En este sentido habría que
decir que es seguramente la primera vez en la historia en la que el riesgo
de perder la vida de un número significativo de personas (especialmente
vulnerables, de un lado, e improductivas, desde el punto de vista econó-
mico) se ha puesto por encima de toda otra consideración para paralizar
las economías de todos los países.
Así las cosas, la preservación del derecho a la vida y a la salud ha
sido el presupuesto que ha habilitado a los poderes públicos a adoptar
una gran batería de medidas limitativas de otras esferas. El ejercicio de
estas potestades ha puesto coto a procesos electorales  22 (art. 23 CE), a
reuniones y manifestaciones (art. 21 CE), a asistencia a actos de culto
(art. 16 CE). Con ser importantes estas afectaciones a condiciones como
las de elector, ciudadano comprometido, o fiel, o mucho me equivoco,
o no han sido estos aspectos los que han sido percibidos por las personas
del montón como más intrusivos. Es cuando con el paraguas de las limi-
taciones al derecho de circulación y la obligatoriedad de las medidas de
distanciamiento social se suspenden viajes, reuniones, fiestas, se cierran
bares, se impiden besos en la calle, cuando resulta modificada toda una
forma de vida que tiene como distintivos básicos el hedonismo y la se-
ducción  23. Puede observarse así la diferencia sustancial que media entre
gobernar una pandemia en función del papel de los derechos ocupen y

20
Esto marca completamente la forma en la que el Estado debe intervenir para
responder a una crisis sanitaria. En efecto, el Estado administrador que exige una pan-
demia no puede ser equivalente al Estado que en el siglo xix administraba desde la
posición de subordinación del individuo.
21
Podría decirse que el triunfo de la idea de derechos es en buena medida causan-
te de que las decisiones a tomar hayan estado inmersas en un proceso de cuestiona-
miento constante.
22
Decreto 7/2020, de 17 de marzo, del lehendakari, por el que deja sin efecto la
celebración de las elecciones al Parlamento Vasco de 5 de abril de 2020, debido a la
crisis sanitaria derivada de la Covid-19, y se determina la expedición de la nueva con-
vocatoria; y Decreto de la Presidencia de la Xunta 45/2020, por la que se dejan si efecto
la celebración de las elecciones al Parlamento de Galicia de 5 de abril de 2020 como
consecuencia de la crisis sanitaria derivada del Covid-19.
23
G. Lipovetsky, Gustar y emocionar. Ensayo sobre la sociedad de seducción, Bar-
celona, Anagrama, 2020.
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 101

en función del tipo de derechos que una sociedad considere más repre-
sentativos de su forma de vida. Es evidente que las potestades públicas
son mucho mayores en contextos en los que la autonomía individual no
está bien definida. También parece claro que las sociedades que tienen
en tan alta estima el placer y la atracción van a resultar mucho más afec-
tadas (personal y colectivamente) por medidas como las dictadas desde
el mes de marzo de 2020 que, por ejemplo, aquellas cuyos ritmos no
estén tan marcados por el consumo y la diversión  24.
Pero el derecho a la vida y a la integridad física no solo ha generado
tensiones en sus relaciones con otros derechos. Digamos que también en
su fuero interno también se ha visto envuelto en convulsiones provocadas
por circunstancias como las del acceso a los respiradores artificiales en
aquellos momentos en los que había más necesitados que mecanismos  25.
Ello ha llevado a discutir seria y profundamente sobre el sentido de la
titularidad de los derechos, discusión que dista de estar acabada. Bási-
camente se planteó así: ¿Tener la misma cualidad jurídica de persona,
titular de derechos, puede suponer un distinto nivel de prestaciones por
parte de los poderes públicos que tienen encomendada su protección?
¿Es menos titular del derecho a la vida un anciano al que se posterga en
un respirador para conectar a una persona con más esperanza teórica de
vida? No es medicina. Son derechos. No es mera técnica. Es política  26.

24
Un «toque de queda» (por utilizar la fórmula popularmente adoptada) no es
muy incapacitante, por ejemplo, en entornos rurales con personas que han dedicado su
jornada a labores agrícolas pero tampoco en una ciudad mediana en los años cincuenta
españoles, con pocos locales abiertos y apenas dinero de sobra para gastar. En cambio,
hoy las actuaciones de parlamentos y gobiernos han atacado a la línea de flotación de
los países, a la diversión como concepto y a toda la economía que genera en torno a él
una enormidad de recursos.
25
Pueden verse así el «Informe del Ministerio de Sanidad sobre los aspectos éti-
cos en situaciones de pandemia: el SARS-COV-2», disponible en https://www.mscbs.gob.
es/en/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov-China/documentos/200403-
INFORME_PANDEMIA-FINAL-MAQUETADO.pdf; y las «Recomendaciones éticas para
la toma de decisiones en la situación excepcional de crisis por pandemia Covid-19 en
las Unidades de Cuidados Intensivos» de la Sociedad Española de Medicina Intensiva,
Crítica y Unidades Coronarias. Disponible en https://semicyuc.org. Acerca de esta última
cuestión es muy interesante el trabajo de P. de Lora, «No es respirador para viejos. So-
bre la “ética del bote salvavidas” y la Covid-19», Letras Libres, marzo de 2020 (disponible
en https://www.letraslibres.com/espana-mexico/politica/no-es-respirador-viejos-sobre-la-
etica-del-bote-salvavidas-y-la-Covid-19). Resulta pertinente plantear que estos criterios
no han sido integrados formalmente en el ordenamiento en una fuente del Derecho, con
buen criterio, desde nuestro punto de vista, porque muy complejo tendría el Tribunal
constitucional en la eventualidad de un control de la misma no responder de la misma
manera en que lo hizo su homólogo alemán (BverfG, 1 BvR 357/05, de 15 de febrero de
2006) cuando tuvo que evaluar la «Ley de Seguridad Aérea» (Luftsicher- heitsgesetz). Cfr.
J. Habermas, «La idea de dignidad humana y la utopía realista de los Derechos Huma-
nos», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 44, 2010, pp. 105-121.
26
Contrariamente al punto del Manifiesto: «En salud, ustedes mandan pero no sa-
ben» que señala «asimismo, deben ser solo las autoridades sanitarias, “sin ninguna in-
jerencia política”, las que establezcan las prioridades de actuación con respecto a otras
enfermedades, cambios organizativos y previsiones adecuadas a cualquier patología,
102 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

Reparemos también en otro aspecto. Los derechos, que anteriormen-

te tenían a un sujeto básicamente unitario por categoría de referencia,
ahora exigen considerar —entre otras; no hay pretensión alguna de ex-
haustividad— las necesidades de mayores, de menores, de menores en
condiciones desfavorecidas  27, de mujeres en situación de riesgo por vio-
lencia de género  28, de personas sin hogar o aquejadas por diversas dis-
capacidades  29; de personas con problemas de salud (entre los que cabe
incluir las diversas drogodependencias)  30, de inmigrantes en situación
irregular  31. Un seguimiento de la ingente normativa dictada desde el pri-
mer estado de alarma muestra fácilmente cuántas categorías hay que di-
ferenciar para ordenar la realidad y, en concreto, la movilidad, así como
el juego muy especial que debe tener la noción de la vulnerabilidad para
examinar la incidencia objetiva y real de la pandemia en ciertos colec­
tivos  32.
El paradigma de la vulnerabilidad, ya pujante antes de la pande-
mia, se ha erigido, en efecto, como uno de los principales imperativos
en la actuación de los poderes públicos  33. Podemos apreciar su sentido y
la forma en que se manifiesta reparando en las residencias de personas
mayores y la forma en la que ha impactado la Covid-19. No son solo las
tremendas cifras de mortalidad, sino las circunstancias que han rodeado
el fin de la vida de tantos mayores  34. Si se coloca el foco en esta situación

sea cual sea la edad de los pacientes y su nivel socioeconómico», https://www.semfyc.es/

en-salud-ustedes-mandan-pero-no-saben/.
27
Esta perspectiva está presente, por ejemplo, en decisión política que ha insistido
en mantener la presencialidad en la educación obligatoria. Cfr. Orden EFP/561/2020, de
20 de junio, por la que se publican Acuerdos de la Conferencia Sectorial de Educación,
para el inicio y el desarrollo del curso 2020-2021.
28
Real Decreto-ley 12/2020, de 31 de marzo, de medidas urgentes en materia de
protección y asistencia a las víctimas de violencia de género.
29
Pensemos, por ejemplo, en la problemática de las personas hipoacúsicas a las
que las mascarillas no les permiten leer los labios. Cfr. la regulación de las mascarillas
transparentes en la Orden CSM/115/2021, de 11 de febrero, por la que se establecen los
requisitos de información y comercialización de mascarillas higiénicas.
30
La apertura de los estancos prevista en el art. 10.1 del Decreto 463/2020.
31
https://www.defensordelpueblo.es/noticias/acogida-inmigrantes-la-pandemia/.
32
M. Presno Linera, «Estado de alarma por coronavirus y protección jurídica
de los grupos vulnerables», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho,
núms. 86-87, 2020.
33
Considerar la vulnerabilidad como uno de los paradigmas puede servir no solo
para evaluar este menesteroso presente, sino para comprobar que los problemas ac-
tuales son un afloramiento violento de deficiencias sistémicas en las que no se había
reparado debidamente.
34
Pocas disposiciones pueden causar más pavor que el quinto de la Orden
SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementarias de
carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los cen-
tros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis
sanitaria ocasionada por la Covid-19: «Concurrencia de situaciones excepcionales.
1. Cuando concurra alguna de las situaciones excepcionales que se relacionan a
continuación, todos los centros residenciales objeto de esta Orden deberán comunicar-
la de inmediato a las correspondientes Consejerías de Servicios Sociales y de Sanidad
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 103

concreta es posible advertir la enorme complejidad que ha de tener en

cuenta una eficiente ejecutoria de la crisis sanitaria. Por ejemplo, es evi-
dente que la salud y la integridad física de estas personas es un derecho
que requiere una actuación activa y de vigilancia por parte de quienes
están a su cuidado. Pero debe ser también contemplado que la medida
de aislamiento físico del exterior y confinamiento en sus habitaciones
—que puede entenderse desde el punto de vista epidemiológico más ade-
cuada— es posible que deteriore las condiciones anímicas de personas
(por tanto, su integridad moral) que se saben, ciertamente, al final de su
vida y que necesitan del contacto con sus seres más queridos  35.
No podemos soslayar el papel del principio de igualdad. En una crisis,
que exige una proliferación de medidas restrictivas de derechos (p. ej., los
relativos a la libertad de empresa al determinar el cierre de algunas acti-
vidades consideradas al tiempo como no necesarias y posiblemente favo-
recedoras de los contagios), el principio de igualdad va a desempeñar una
posición determinante. Desde luego, desde el punto de vista meramente
jurídico, tienen que quedar acreditadas que todas las diferencias de tra-
tamiento cuentan con una justificación objetiva y razonable, algo que es

de la comunidad autónoma, así como a la Delegación o Subdelegación de Gobierno

que corresponda a fin de recabar el auxilio urgente disponible para dar respuesta a la
situación concreta:
a) Imposibilidad, por ausencia de medios personales, materiales, circunstancias
físicas o de otra índole, para cumplir con lo indicado en la Orden SND/265/2020, de
19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores
y centros sociosanitarios, y especialmente en lo relativo a las normas de aislamiento.
b) Imposibilidad para gestionar adecuadamente la conservación y retirada de ca-
dáveres por acumulación y/o ausencia de servicios funerarios disponibles.
c) Cualquier otra circunstancia análoga que ponga en grave peligro la integridad
y sostenimiento del servicio que se presta».
35
En otras palabras, estaríamos hablando de contemplar la alternativa entre mo-
rir de pena o morir de la Covid-19, por ejemplo, cuando un anciano tiene noventa
años. Esta matizada visión, que es un afortunado signo de los tiempos, ha encontrado
desde el comienzo un hueco normativo como puede verse con la Orden SND/265/2020,
de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas ma-
yores y centros sociosanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por
la ­Covid-19. Todavía está en cuestión, sin embargo, la respuesta y así puede verse en
el modo en que en el Acuerdo 78/2020, de 3 de noviembre, de la Junta de Castilla y
León, por el que se declara el nivel de alerta 4 para todo el territorio de la Comunidad
de Castilla y León y se adoptan medidas sanitarias preventivas de carácter excepcio-
nal para la contención de la Covid-19 en la Comunidad de Castilla y León (BOCyL
núm. 229/2020, de 4 de noviembre) no ha sido ratificado por el Auto de la Sala de lo
contencioso del TSJ de Castilla y León de 6 de noviembre de 2020 por entender que la
intensidad restrictiva de los derechos de los mayores en residencias excede de la que
podría acordarse por una disposición de ese rango. Se esté o no de acuerdo con lo que
dispone lo cierto es que el auto pone el énfasis en la especial situación de vulnerabili-
dad de este colectivo: «Las personas mayores, que viven en centros residenciales, son
ciudadanos como los demás con los mismos derechos y cuya especial vulnerabilidad
frente a la enfermedad transmisible de que se trata merece la adopción de cuantas
medidas de toda índole sean precisas para hacer efectiva su protección, no necesaria-
mente mediante una restricción mayor que el resto de los ciudadanos de sus derechos
fundamentales» (FD 4).
104 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

ciertamente muy complicado ya que las urgencias con las que las medidas
tienen que adoptarse son campo abonado para el error. En este sentido
hemos podido comprobar cómo se han sucedido en muy poco tiempo
correcciones de las normas originarias que pretendían subsanar imprevi-
siones  36. En cualquier caso, es constante el goteo de agravios y muchos de
ellos cuentan con razones suficientes que tendrán que ser examinadas en
el planteamiento de los recursos judiciales correspondientes  37.
El capítulo de afectaciones de derechos no se acaba, obviamente,
aquí. Evidentemente destacan con voz propia las cuestiones relativas al
derecho a la circulación (objeto especial de las medidas restrictivas esta-
blecidas durante los estados de alarma) y en especial la difícil precisión
entre las medidas de limitación del derecho a la libertad de circulación
y las de la libertad deambulatoria. Al respecto se ha planteado una po-
lémica rica, con una proyección práctica evidente ya que en definitiva
se trataba de ver si el estado de alarma era suficiente base jurídica o era
necesario pasar al estado de excepción  38.
Y no debemos dejar de observar la afectación de un derecho más ins-
trumental como es el que reconoce el derecho a comunicar y recibir una
información veraz [art. 20.1.d)]. Se han leído amargas y fundadas críti-
cas por parte de ciertos profesionales de la información —especialmente
de la imagen— quejándose de no haber podido informar debi­damente de

36
Por ejemplo, la sucesión de normas ordenadoras, sobre todo de las diferentes fa-
ses de la desescalada o la Corrección de errores de la Orden de 8 de noviembre de 2020,
por la que se modulan los niveles de alerta 3 y 4 como consecuencia de la situación crí-
tica epidemiológica derivada de la Covid-19 en la Comunidad Autónoma de Andalucía.
37
Puede verse, por ejemplo, en la circunstancia de que el Decreto del presidente
9/2020, de 8 de noviembre, por el que se establecen medidas en el ámbito de la Comuni-
dad Autónoma de Andalucía en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre,
por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones
causadas por el SARS-CoV-2 permita continuar abiertas a las librerías y no a los esta-
blecimientos de venta de discos. Pero pensemos en otros supuestos como los confina-
mientos domiciliarios en pequeñas localidades rodeadas de montañas y espacios para
el paseo solitario, ¿tiene sentido la restricción? ¿Puede considerarse como válida la ra-
zón de no hacer aún más gravosa moralmente la situación de quienes no tenían la suer-
te de vivir es condiciones tan favorables? ¿Es la cohesión social argumento suficiente
para obligar a quienes no ponen en peligro la salud pública a quedarse en casa?
38
Irrumpió así el debate limitar derechos/suspender derechos, que consumió una
buena parte de los esfuerzos de la comunidad científica durante los primeros periodos
de vigencia del estado de alarma con contribuciones como las de M. Aragón (https://
elpais.com/elpais/2020/04/09/opinion/1586420090_736317.html) o P. Cruz (https://elpais.
com/elpais/2020/04/16/opinion/1587025782_733659.html). Sobre esto, cfr. J. F. Sánchez
Barrilao y E. Guillén López, «La crisis sanitaria originada por el Covid-19 y el Real
Decreto 463/2020 declarando el estado de alarma para abordarla», en F. Balaguer Ca-
llejón, M. Azpitarte Sánchez, E. Guillén López y J. F. Sánchez Barrilao (eds.), Los
derechos fundamentales ante las crisis económica y de seguridad en un marco constitu-
cional fragmentado, op. cit. Al tiempo de corregirse estas páginas ya se ha dictado la
STC 148/2021 en la que se estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad inter-
puesto contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado
de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19.
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 105

lo ocurrido. Los cambios en la conceptualización de la opinión públi-

ca, los efectos que sobre esta han tenido las redes sociales, la prolifera-
ción de discursos disolventes (como el negacionista); la actuación y el
control de los medios de comunicación clásicos, los condicionamientos
derivados de su financiación pública o privada y su repercusión en el
tratamiento de la información han adquirido perfiles nuevos y más in-
quietantes con la pandemia.

4. GOBIERNO. CUESTIONES DE LEGITIMIDAD.

GOBIERNO DE COALICIÓN

4.1. El gobierno. Una contextualización. Crisis del Estado social.

Partidos precarios y gobernanza

El gobierno que surge de las elecciones de 2019 nace en un contexto

de crisis de los partidos clásicos  39 que entronca con una transformación
mucho más amplia. Efectivamente, en el momento actual, el Estado ya
no es proveedor directo de servicios. Ha ganado la partida la idea de Es-
tado garante  40. Eso significa que no son los partidos la realidad última
que puede servir de referente, la que expresa el pluralismo tal y como
establece el art. 6 CE. Pueden ganarse las elecciones pero no se admite
en igual medida que durante los tiempos dorados del Estado de partidos
la capacidad de establecer de acuerdo con su programa la definición de
los intereses generales. Es la sociedad civil (sociedades mercantiles, aso-
ciaciones, agrupaciones de intereses...) la que ha suplantado a las asocia-
ciones políticas que en buena medida son consideradas como obstáculos
en el logro de una acción de definición coral de los intereses generales,
legítima y eficaz. De esta forma la verticalidad resulta anatemizada; las
medidas requieren ser consensuadas. La lectura de la democracia pasa
a ser, no la del gobierno del que tiene la legitimidad democrática ga-
nada en las urnas para determinar cómo debe ser regulado un sector
del ordenamiento, sino la de aquel método que supone el pacto del que
son finalmente responsables autores y destinatarios de las normas (sin
que se sepa diferenciar bien estas dos categorías). Ya no hay gobierno  41

39
De los partidos clásicos (previsibles, articulados, controladores estrictos de la
disensión interna) propios de un modelo de democracia representativa a los partidos
contemporáneos («gestores de la ocurrencia» en palabras de J. L. Requejo, «De la esen-
cia y valor de la democracia, cien años después», REDC, núm. 118, 2020, p. 315), en
cuanto que enganchados de forma permanente a sus bases, que son a los líderes lo que
el macroconcepto Pueblo a los nuevos teóricos de la democracia directa.
40
L. Parejo Alfonso, Estado y derecho en proceso de cambios. Las nuevas funcio-
nes de regulación y garantía del estado social de soberanía limitada, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2016.
41
Si acaso solamente en algunas esferas como puede ser la seguridad y, aun así, en
esos casos, la ley de seguridad privada (la Ley 5/2014, de 4 de abril) admite la implica-
ción de la «sociedad civil».
106 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

sino gobernanza  42. Evidentemente esto desplaza la lógica electoral como

detonante de las transformaciones políticas puesto que la variabilidad
que se observa en la sociedad civil es mucho más paulatina. Frente a lo
antojadizo de las urnas aparecería la verdadera y estable constitución
material  43 que no podemos olvidar que, en el fondo, no es sino una tras-
lación de las fuerzas de poder presentes en la sociedad. La sociedad civil
capaz de influir no es la sociedad civil clásica del constitucionalismo que
actúa a través de los partidos, sindicatos y organizaciones empresariales,
asociaciones bien acabadas y controladas que además han de hacer dige-
ribles sus pretensiones en el marco de un discurso global, de un proyecto
de país. Hoy son otras estructuras menos predecibles o encuadrables las
que se entretejen con el Estado. Suelen expresar también el predominio
de la idea de decisión eficaz frente a decisión política  44 lo que supone
un descrédito de la política frente a lo técnico; en definitiva, el predomi-
nio de la tecnocracia frente a la democracia.

4.2. El gobierno de coalición y la oposición

Apenas es necesario recordar las circunstancias que han rodeado la

formación del nuevo gobierno pero sí que es importante dejar de mani-
fiesto que una parte del espectro político de este país lo considera ilegí-
timo desde su nacimiento; esto es, carente de la legitimidad de origen
que es el presupuesto para poder cuestionar la legitimidad de ejercicio.
Este gobierno sería, pues, una continuación perversa de una operación
que se gestó con la moción de censura que materialmente pudo ser con-
siderada como inconstitucional, no siendo la carencia de mecanismos
para impugnarla un óbice definitivo para tal juicio  45. Gobernar con un
gobierno al que se le niega su legitimidad es en sí una circunstancia lo
suficientemente grave y que necesita ser consignada para apreciar la sa-
lud de nuestra democracia. Para unos está en crisis porque el gobierno
pretende destruir la Constitución; para otros está en crisis porque una
parte de la oposición cree que el gobierno es ilegítimo.
El Gobierno de Pedro Sánchez es el primer gobierno de coalición de
nuestra historia reciente y es, por tanto, también el primero al que le toca
en suerte declarar un Estado excepcional, que supone por esencia una
reordenación de potestades en una dirección unificadora. Este Ejecutivo
está compuesto por miembros de diferentes partidos e independientes

42
N. Ofuji, «Du gouvernement à la Gouvernance: Ce que signifie l’acquisition de la
confiance», Annales Fac. Strasbourg, núm. 8.
43
J. Jiménez Campo, «Contra la constitución material», en F. Balaguer Callejón,
Estudios de derecho público en homenaje a Juan José Ruiz-Rico, Madrid, Tecnos, 1997.
44
T. Kimura, «L’évolution des prises de décision: du choix politique au choix effi-
cace», Annales Fac. Strasbourg, núm. 8.
45
F. Simón Yarza, «De la investidura convulsa a la moción de espíritu destructivo»,
REDC, núm. 116, 2019, pp. 111-136.
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 107

que no han ahorrado a la ciudadanía desde su inicio discrepancias de

criterio  46 tanto sobre cuestiones existenciales de nuestra forma de Esta-
do (como la inviolabilidad del monarca) como sobre el cumplimiento del
programa de gobierno. Un gobierno en el que hay tentativas de apoyarse
para sacar sus proyectos de leyes en fuerzas políticas distintas a las que
se integran en el Ejecutivo  47.
Pues bien, este gobierno tiene que gestionar una crisis sanitaria que
tiene todos los visos de convertirse en el inicio de una nueva era. Cobra
aquí todo el sentido que se declinen los principios del constitucionalis-
mo de crisis que se derivan de los arts. 55.1 y 116 CE  48 . Provisionalidad,
dirección política gubernamental, eficacia, proporcionalidad, control
político del Congreso. Durante el constitucionalismo de crisis el bino-
mio unidad/pluralismo se vence hacia el primero de los términos. La
forma de gobierno se inclina hacia el Ejecutivo; el sistema de fuentes
hacia el reglamento  49; la estructura territorial del Estado hacia el cen-
tro; los derechos hacia sus márgenes... Los riesgos que el sistema corre
son muchos. Demasiada crítica tenderá a mermar la eficacia; demasiado
énfasis en la unidad de acción puede privar el debate de elementos nece-
sarios para poder valorar todas las alternativas. No es raro que se apele
al carácter balsámico de la ciencia y de la técnica para encontrar algún
asidero firme. Los comités de expertos que nunca existieron son su ver-
gonzante expresión  50.
En suma, el conflicto, esencia de la política, se exacerba en los mo-
mentos calamitosos  51. Y la agenda pasa a estar dominada solo por este

46
Cfr., entre otros, los problemas aventados en el proceso de elaboración de la Ley
de Libertad sexual, sobre la orientación de la reforma laboral, sobre la ley trans, o las
medidas de fomento del derecho a la vivienda.
47
Este gobierno de coalición tiene dos almas: la de quienes mantienen un espíritu
sustancialmente conservador de lo existente y la de quienes entienden que es necesa-
ria una transformación antropológica radical para encarar con éxito los grandes retos
que se presentan en materias como la relación del humano con la naturaleza (medio
ambiente, cambio climático) e igualdad y no discriminación (igualdad de género, re-
conocimiento de diferentes identidades). Es este elemento el que provoca las mayores
distorsiones decisionales y comunicativas, constituyendo último punto de unión la con-
vicción de los socios de gobierno de que las fuerzas situadas a la derecha del PSOE no
comparten en absoluto los presupuestos básicos.
48
Y que tan bien desgranó P. Cruz Villalón, Estados excepcionales y suspensión de
garantías, Madrid, Tecnos, 1984.
49
Si bien procede recordar que son de naturaleza legislativa los decretos del go-
bierno que declaran el estado de alarma (STC 83/2016).
50
En la Resolución del Gobierno de 28 de diciembre de 2020 dictada en respuesta
al expediente remitido por el Consejo de transparencia figura: «En primer lugar, señalar
que, bajo la denominación de “Comité Científico Técnico Covid-19”, no se ha producido
la creación o existencia de un órgano colegiado, en los términos de la Ley 40/2015, de
1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público». Cfr. la Resolución 666/2020, del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
51
«Las discusiones sobre la constitucionalidad del confinamiento, el cierre de ne-
gocios, la protección de datos o el reforzamiento de los Ejecutivos no son una cortina
de humo. Todo lo contrario, poseen un significado constitucional central al margen del
108 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

hecho; el resto de las iniciativas —las postergadas, las finalmente em-

prendidas— encuentran su sentido a partir de él. El foco se fija en el pa-
réntesis que supone la excepcionalidad. El gobierno al que corresponda
dirigir la política en este periodo resultará marcado. Si el gobierno es de
coalición la marca será, probablemente, indeleble.
Pero no escapará de esta dinámica la oposición. No podemos sos-
layar que el gobierno es plural cuando el parlamento es plural y que
ello hace difícil el consenso tanto para gobernar como para oponerse a
la acción de gobierno. Parece evidente, si bien suelen olvidarlo quienes
hacen una oposición que se limita a la contestación. Ante, por ejemplo,
una moción de censura, adecuadamente concebida como constructiva,
controlar al gobierno revela dificultades parecidas a las que tiene un go-
bierno de coalición en dirigir la política.

5. GOBERNAR

Ciertamente gobernar es una función extremadamente compleja y

no cabe su descomposición artificial en las tres previsiones que refiere el
art. 97: dirigir la política, que está muy lejos de constituir una potestad
stricto sensu, y dos que sí se identifican expresamente como tales: la eje-
cutiva y la reglamentaria.
Voy a hacer una serie de precisiones, a mi juicio fundamentales, para
caracterizar lo que yo entiendo que debe ser el objeto de este trabajo que
es reparar concretamente y encuadrar bajo parámetros ciertos —más
que valorar— la acción de gobierno bajo la crisis sanitaria.

5.1. Gobierno, saber e incertidumbre

La función de gobierno exige conocer el objeto que se aborda; el cam-

po social al que se han de dirigir las indicaciones para lograr la consecu-
ción de los intereses generales de acuerdo con lo establecido en el marco
constitucional. Esta debería haber sido la contribución de la ciencia du-
rante la crisis de la Covid-19. Pero, en este sentido, ha de indicarse que
la acción de gobierno se ha visto lastrada. La ciencia no le ha aportado
el conocimiento suficiente de la realidad a gobernar  52. Sería una lista
bastante extensa la de las noticias con avales científicos que se han su-
cedido durante estos meses desacreditándose unas a otras; en relación
con la utilidad de las mascarillas, sobre la inmunidad de rebaño, sobre la

resultado que se obtenga en la valoración de las medidas concretas. Discusiones que

además han de completarse de manera urgente a través del derecho constitucional de la
Unión», A. Farahat, «Contra el anhelo apocalíptico. En defensa de una esperanza prác-
tica en tiempos de crisis», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 33, 2020.
52
En este sentido, M. Azpitarte Sánchez, «Coronavirus y derecho constitucional.
Crónica política y legislativa del año 2020», REDC, en prensa.
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 109

transmisibilidad animales-humanos, sobre la permanencia de anticuer-

pos entre los infectados, sobre el papel de los asintomáticos... Puede de-
cirse así que estamos ante un escenario canónico de sociedad del riesgo  53
en cuanto que referido a «situaciones en las que no se puede calcular la
probabilidad de que se produzca una variante conocida (incertidumbre
en un sentido amplio), o en las que ni siquiera es predecible el curso
de los acontecimientos o sus consecuencias (incertidumbre en sentido
estricto)»  54. La incertidumbre es la categoría esencial de este periodo.
La incertidumbre, el gran tabú del derecho, debe ser gobernada por el
derecho  55.
En conclusión, la ciencia no ha esclarecido el panorama como cuan-
do los físicos y astrónomos demostraron con datos la posibilidad de la
exploración del espacio como opción política. Ciencia y tecnología no
son suficientes para despejar la incertidumbre radical que es la categoría
definitoria  56 que, mal que le pese, el derecho tiene como principal reto.
La responsabilidad política es de quien tiene que asumirla pero carece de
todo sentido entender que los errores derivan en exclusiva de que quien
toma las decisiones no sabe  57.

5.2. La necesidad de actuar

En acusado contraste con ese aspecto de gobernar un problema téc-

nicamente desdibujado, incompleto y marcado por una gran inestabili-
dad, está la necesidad acuciante de actuar. A la descripción, por tanto,
debe seguirle la adopción de medidas y aquí sí que nos encontramos con
una capacidad de los poderes públicos capaz de abrumar. En particular,
la técnica no ha mostrado flancos a la hora de demostrar que es útil para
poder realizar un control absoluto de cualquier persona que tenga un

53
U. Beck, La sociedad del riesgo (hacia una nueva modernidad), Barcelona, Pai-
dós, 1998.
54
E. Schmidt-Assmann, La teoría general del derecho administrativo como sistema,
op. cit., p. 166. Tal y como señala en la página siguiente (167): «Las exigencias im-
puestas hasta ahora a las decisiones públicas de determinación y firmeza no pueden,
así, trasladarse a las decisiones tomadas en situaciones de inseguridad». Pensemos,
por ejemplo, en las medidas de desescalada que comenzaron tras el fin del estado de
alarma. Ahora, a toro pasado, es fácil verlas como precipitadas pero se adoptaron en
un contexto en el que concurrían razones para contenerlas pero también para tratar de
salvar la campaña de verano.
55
Sobre la relación ontológica del Derecho y el Estado con la seguridad, cfr.
E. Guillén López, «La anfibología constitucional del concepto de seguridad», Los dere-
chos fundamentales ante las crisis económica y de seguridad en un marco constitucional
fragmentado, op. cit., pp. 291-311.
56
E. Schmidt-Assmann, La teoría general del derecho administrativo como sistema,
op. cit. (citando a Zacher), p. 177.
57
Hago referencia al manifiesto «En salud, ustedes mandan pero no saben», cfr.
https://www.semfyc.es/en-salud-ustedes-mandan-pero-no-saben/ firmada por más de
109.000 personas en el momento de hacer la consulta (21 de octubre).
110 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

dispositivo móvil. Todas las posibilidades son técnicamente posibles si

bien el orden público europeo  58 no da indicio alguno que permita am-
parar el seguimiento singular  59. Sabemos de la gravedad de la situación,
no sabemos exactamente cómo conjurar la amenaza y el poder público
cuenta con instrumentos técnicos capaces de ejercer un control inaudito
sobre la población. El miedo (en este caso a perder la vida o ver resen-
tirse la salud) puede operar aquí de forma análoga a como lo hace con
la seguridad  60.

5.3. Gobierno vs. gobernanza

El gobierno de las crisis, el marco normativo con el que resolverlas, el

discurso que las hace comprensibles para el gran público, no se actualiza
tanto como la narrativa que explica la gestión política de la normalidad.
Tiene lo anterior una explicación evidente ya que la palabra crisis lleva
ínsita una desviación de la regla. Por ello no es raro que cuando se acaez-
can no haya normativa prevista al efecto (totalmente, como, p. ej., en el
caso del golpe de Estado de 1981)  61 o que sea flagrantemente insuficien-
te. También por eso es habitual que la respuesta se retrotraiga a momen-
tos muy anteriores en los que no estaban vigentes algunos de los tropos
que marcan el discurso contemporáneo. Se entiende así que cuando hay
un episodio seriamente amenazador se espere un gobierno de verdad, no
el conjunto de instituciones y relaciones sociedad/Estado que generen la
suficiente confianza como para que autónomamente se resuelvan y con-
cilien en armonía las relaciones sociales. En otras palabras, gobernar en
una crisis es algo serio que se parece bastante a lo que tradicionalmente
se entiende por gobernar; se aleja, por tanto, de esa idea de compromi-
so constante, de interlocución múltiple y escasamente jerarquizada que
significa la gobernanza.

58
Orden público europeo en STEDH Louidizou c. Turquía de 23 de marzo de 1995,
§ 75 (remitámonos ahora a nuestro marco regional, sin descuidar que en otros ámbitos
no tendrán tantas dificultades para escapar de los «escrúpulos» de los juristas).
59
Sobre la cuestión, M. Azpitarte Sánchez, «La doctrina del TEDH sobre la inter-
ceptación de datos y comunicaciones masiva y secreta», en prensa.
60
Respecto a esto deberíamos hacer explícita la idea que expresa con toda cla-
ridad Pedro Cruz: «Se impone la necesidad, puede que más imperiosa que nunca, de
saber, llegado el momento y en cuanto haya que actuar, tanto la razón por la que habría
de sacrificarse un bien jurídico preciado, como la que justificaría que no se sacrificara
en ningún caso so pena de privar de su identidad y su razón de ser a comunidades for-
jadas tras tantos esfuerzos colectivos». Cfr. P. Cruz Villalón, «Entre proporcionalidad
e identidad: las claves de la excepcionalidad en el momento actual», Revista de Derecho
Constitucional Europeo, núm. 27, enero-junio de 2017. Disponible en la web en https://
www.ugr.es/~redce/REDCE27/articulos/11_CRUZ.htm. Cfr también M. Nussbaum, La
monarquía del miedo: Una mirada filosófica a la crisis política actual, Barcelona, Pai-
dós, 2019.
61
Se advirtió la necesidad de dictar la ley orgánica a la que remitía el art. 116 CE
una vez producido el frustrado golpe de Estado de 23 de febrero de ese año.
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 111

5.3.1. Gobernar la crisis

Efectivamente en las situaciones excepcionales (que son también de

miedo) no es posible confiar solo en la responsabilidad social ni en la ca-
pacidad seductora de las recomendaciones. Ya hemos visto su relevancia
a la hora de plantear las relaciones entre Estado y sociedad, pero ahora
se requiere normar y ejecutar.
Las exigencias de gobernar en momentos de crisis solo se pueden
satisfacer con toda una batería exhaustiva de medidas; se requiere pues
una hipernormatividad  62 que evite en un seguimiento actualizado del
pensamiento de Kelsen a las bandas de cuatreros —en el contexto que
tenemos de referencia, esos grupos de vecinos que increpaban a los
que circulaban durante el confinamiento desconociendo si estos van o
vienen de su trabajo o lo hacen obligados por alguna dolencia de tipo
físico o psíquico—. La proliferación normativa no es una opción en tiem-
pos como los que nos ha tocado vivir. Apuntala la autoridad, permite
la resolución de problemas complejos por quien tiene la capacidad de
preverlos (la seguridad jurídica) y cuenta con la legitimidad democrática
de origen, y minimiza el número y la intensidad de los conflictos —que
en cualquier caso e inevitablemente serán muy intensos ya que no cabe
acción jurídica en el ámbito de la restricción de derechos que quepa im-
ponerse sin el apoyo de la potestad sancionadora—  63.
Así las cosas el gobierno ha procedido a gobernar mucho, a normar
en numerosas ocasiones de forma unilateral  64 y de manera muy incisiva.
Un ejemplo de esta forma de actuación lo han constituido las medidas
adoptadas para controlar el precio de venta al público de mascarillas  65.

62
Recordemos que el Código Covid, que en su edición electrónica con gran efica-
cia ha elaborado el BOE solo sobre el Derecho estatal y europeo, cuenta en el momento
en que se redactan estas líneas con 2.083 páginas.
63
Que es un aspecto que ha presentado importantes problemas, cfr. R. Rodríguez
Fernández, «Problemática sobre el régimen sancionador en el estado de alarma», Dia-
rio La Ley, núm. 9.632, 14 de mayo de 2020.
64
E. Schmidt-Assmann, La teoría general del derecho administrativo como sistema,
op. cit., p. 29 (abandonando siquiera sea de forma temporal otros paradigmas como el
de administración-red; sabiendo fuera de juego aquellos principios que pretenden con-
sagrar normativamente alguna forma de previsibilidad, como la confianza legítima).
65
Resolución de 22 de abril de 2020, de la Dirección General de Cartera Común
de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia, por la que se publica el Acuer-
do de la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos de 21 de abril de
2020, por el que se establecen importes máximos de venta al público en aplicación
de lo previsto en la Orden SND/354/2020, de 19 de abril, por la que se establecen me-
didas excepcionales para garantizar el acceso de la población a los productos de uso
recomendados como medidas higiénicas para la prevención de contagios por la Co-
vid-19. Por cierto, que hay cuestiones de estrategia de gran relevancia como se pudo
ver en el caso de Italia. Cfr. un reflejo de la misma en E. Juliana, «Cubanos, rusos,
chinos y turcos», La Vanguardia, 3 de abril de 2020, https://www.lavanguardia.com/poli-
tica/20200403/48278644128/cubanos-rusos-chinos-y-turcos.html.
112 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

Una acción normativa tan abrumadora, tan incisiva, ha sometido a

tensiones al sistema de fuentes: los principios de jerarquía, de competen-
cia, la idea de ley material y ley formal, la reserva de ley... han sido no-
ciones implicadas en las principales controversias jurídicas. La mayoría
de la doctrina (dogmática y jurisprudencial) creo que ha sacado de todas
ellas la renovada idea de que la ley es insustituible; que es perturbar gra-
vemente aquilatados principios constitucionales admitir, por ejemplo, la
posibilidad de restricciones de derechos fundamentales a través exclusi-
vamente de reglamentos  66.
Y por último, en este apartado ha de afirmarse la necesidad absoluta
de que la administración se adecue a la perfección a los principios que
el art. 103 CE postula: sobre todo el de eficacia (para lo que se prevé la
jerarquía y la coordinación). En materia económica, de servicios sociales
y de sanidad no caben dilaciones: pueden suponer riesgos que no es da-
ble asumir en un sistema que sitúa a la persona como el centro. En este
sentido, si seguimos la pista de la ejecución de la normativa sobre dos de
las iniciativas más importantes que se han puesto en marcha como son
los ERTE y el Ingreso Mínimo Vital, podemos establecer un balance po-
sitivo respecto de los primeros, siendo, en cambio, claramente deficiente
la gestión del IMV   67.

5.3.2. Gobernar la crisis como una oportunidad

Cualquier crisis es una oportunidad para cambios sustanciales y es-

tructurales  68. Resulta incontestable la necesidad de reorientar nuestro

66
Ello en este contexto aboca al estado de alarma como instrumento práctica-
mente exclusivo de gobierno de la catástrofe sanitaria porque en este el Tribunal
Constitucional ya ha operado (de forma sumamente discutible pero, por el momento,
incontestable) la transformación de los reales decretos que lo declaran en ley ma­
terial.
67
Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso míni-
mo vital. Por lo que se refiere a los ERTE, cfr. Real Decreto-ley 8/2020, medidas extraor-
dinarias frente al impacto económico y social. Unas cifras sobre su incidencia pueden
ser reveladoras. Según el Servicio de Estudios de UGT, a finales de abril llegaron a estar
registrados en un ERTE 3.386.785 personas (https://ugt.es/sites/default/files/cuadro_so-
ciolaboral_octubre20.pdf).
Sobre el IMV, y según los datos que también proporciona UGT, a mediados de
agosto de 2020, de 714.000 solicitudes presentadas solo habían obtenido respuesta
32.629, el 4,57 por 100 (menos de un 5 por 100), https://elpais.com/economia/ 2020-
08-19/pepe-alvarez-la-gestion-del-ingreso-minimo-vital-es-caotica-y-no-lo-cobra-nadie-
todavia.html.
68
También es verdad que resulta sorprendente pese a todo que se intente mantener
una agenda ambiciosa. ¿A qué lógica obedece poner en marcha una nueva ley orgánica
de educación (Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley
Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación) cuando según la mayoría de los comen-
taristas es lamentable la falta de consenso que tienen siempre las reformas educativas
en este país, considerándose, además, como una de las causas claras del fracaso en este
ámbito? ¿Se trata, simplemente, de asumir que pese a todo hay que seguir gobernando?
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 113

modelo productivo ya que es muy obvia la dificultad de seguir apoyándo-

nos en el turismo y la hostelería cuando las limitaciones de la circulación
y los confinamientos amenazan con convertirse en eventualidades más
que probables en nuestro futuro inmediato y por un tiempo indetermi-
nado  69. Aun cuando termine la pandemia no será fácil dejar atrás el mie-
do, sentimiento con las consecuencias sociales que tan bien ha analizado
Martha Nussbaum  70.
No es, sin embargo, poco reto para un país cambiar arraigadas di-
námicas. Las formas de producción de la riqueza no se improvisan; los
agentes están familiarizados con unas pautas de comportamiento, con
unos sectores, y no es nada fácil operar una trasformación sustancial
hacia otro modelo que descanse, como parece ser el caso, en sectores
emergentes como las TIC o las energías renovables  71. Ni siquiera reva-
lorizar antiguas actividades como la industria o las propias del sector
primario (como la agricultura y la ganadería) se logra sin un esfuerzo de
planificación y ayuda económica por parte de los poderes públicos que
asegure la mínima posibilidad de éxito.
Pero, en cualquier caso, la crisis sanitaria se presenta, desde este
punto de vista, como una oportunidad para repensar por completo
nuestro modelo; para hacer planteamientos mucho más radicales que
los que afloraron durante la crisis económica anterior, en la que fueron
claramente minoritarios y marginales los que suponían una auténtica
contestación del sistema que la había provocado. Considerando así
que el gobierno cuenta en su coalición con un partido que lleva como
seña de identidad la transformación de la sociedad en un sentido pre­
tendidamente progresista y liberador  72 no resulta extraño que, al calor
de la necesidad, se hayan emprendido o impulsado medidas capa-
ces de alterar profundamente el statu quo. Entre estas cabe señalar
las siguientes   73: la suspensión explícita de la actividad de los prostí-

¿Es la oportunidad de un ministerio —y en este caso de su titular— de reivindicar su

acción? ¿Cabe pensar que es una posibilidad de afectar transversalmente a aspectos
que tienen una proyección muy específica para fraguar los diferentes equilibrios polí-
ticos como pueden ser de forma muy destacada la lengua en los territorios bilingües
o las relaciones Iglesia-Estado? ¿Es parte de la estrategia que permite diversificar los
centros de atención de la ciudadanía de modo que no se quede anclada mentalmente
en el espacio descorazonador de la pandemia?
69
Se plantea aquí solo la cuestión desde su vertiente económica. Si ampliamos la
óptica es fácil coincidir con quienes venían tiempo advirtiendo del carácter «depreda-
torio» del turismo, en especial, de su capacidad de transformar nuestras ciudades en
espacios con grandes dificultades de habitabilidad para sus vecinos.
70
La monarquía del miedo, op. cit.
71
Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en
materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica.
72
Y que cuenta como referente ideológico a alguna doctrina que tiene, a su vez,
como lectura de cabecera a C. Schmitt. Cfr. C. Mouffe, El retorno de lo político. Comu-
nidad, ciudadanía, pluralismo, democracia radical, Barcelona, Paidós, 1999.
73
Aunque algunas no sean medidas gubernamentales, como las referidas a la mo-
vilidad ciclista, la narrativa está marcada por la dirección política del gobierno.
114 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

bulos o clubes de alterne en las Islas Baleares  74, La Rioja  75, Castilla-La

Mancha  76, Murcia  77, Extremadura  78 y Cantabria  79; la modificación de
la movilidad urbana  80 y el fomento de otras formas de desplazamien-
to con el objeto de reducir la siniestralidad y mejorar los indicativos
medioambientales; el repoblamiento de la España vacía  81; la regulación
de la actividad de los repartidores  82 ; las políticas controladoras de las
casas de apuestas y el juego en general  83; las intervenciones para ase-
gurar una opinión pública libre y combatir lo que se ha dado en llamar
infodemia  84,  85; el tratamiento de cuestiones identitarias que es como se

74
Acuerdo del Consejo de Gobierno de 19 de junio de 2020 por el que se aprueba el
Plan de Medidas Excepcionales de Prevención, Contención y Coordinación para hacer
frente a la Crisis Sanitaria ocasionada por la Covid-19, una vez superada la fase 3 del
Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad (Anexo XIX).
75
Resolución de 4 de noviembre de 2020, de la Secretaría General Técnica de la
Consejería de Salud y Portavocía del Gobierno, por la que se dispone la publicación del
Acuerdo del Consejo de Gobierno de 4 de noviembre de 2020, por el que se lleva a cabo
la refundición de las medidas sanitarias preventivas vigentes para la contención de la
Covid-19 (Anexo Duodécima 32).
76
Decreto 24/2020, de 19 de junio, sobre medidas de prevención necesarias para
hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 una vez superada la fase 3
del Plan para la transición hacia una nueva normalidad (art. 24.3).
77
Orden de 9 de octubre de 2020 de la Consejería de Salud, por la que se adoptan
medidas generales de carácter temporal, para hacer frente a la epidemia de Covid-19
en la Región de Murcia (art. 4.5).
78
Resolución de 4 de septiembre de 2020, del vicepresidente segundo y consejero,
por la que se ordena la publicación en el Diario Oficial de Extremadura del Acuerdo de 2
de septiembre de 2020, del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, por el que
se establecen las medidas básicas de prevención en materia de salud pública aplicables
en Extremadura (capítulo II, Quinto).
79
Resolución por la que se establecen las medidas sanitarias aplicables en la Co-
munidad Autónoma de Cantabria durante el periodo de nueva normalidad (art. 17.7).
80
Real Decreto 970/2020, de 10 de noviembre, por el que se modifican el Regla-
mento General de Circulación, aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de no-
viembre, y el Reglamento General de Vehículos, aprobado por Real Decreto 2822/1998,
de 23 de diciembre, en materia de medidas urbanas de tráfico, que pretende, según se
establece en la Exposición de Motivos, rebajar el límite de velocidad de circulación
genérico en vía urbana de 50 km/h a 30 km/h para aquellas calles que cuentan con un
solo carril por sentido de circulación, para lograr un impacto positivo en la reducción
de la siniestralidad vial, especialmente en los colectivos de personas vulnerables. Esta
modificación garantiza al mismo tiempo la fluidez de los desplazamientos realizados
en las grandes avenidas de la ciudad, así como la reducción del impacto negativo en la
calidad del aire de las ciudades.
81
https://elpais.com/espana/2020-10-16/el-ejercito-quiere-descongestionar-madrid-y-
llevar-bases-a-la-espana-vaciada.html.
82
La clase repartidora como se denominaba en un artículo homónimo de Andrea
Rizzi en El País, https://elpais.com/internacional/2020-10-30/la-clase-repartidora.html.
83
Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de
las actividades de juego.
84
Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el Procedimiento
de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional.
85
Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de noviembre de 2020, sobre el re-
fuerzo de la libertad de los medios de comunicación: protección de los periodistas en
Europa, discurso del odio, desinformación y papel de las plataformas [2020/2009(INI)].
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 115

presenta el borrador de anteproyecto de ley para la igualdad plena efec-

tiva de las personas trans  86.
La crisis sanitaria, en definitiva, ha generado unas posibilidades de go-
bierno y ejecución muy importantes, que, a mi juicio, deben ser utilizadas
con mesura. Ciertos sectores políticos y sociales, entre los que están muy
destacadamente los que entienden que este gobierno carece de legitimi-
dad de origen, impugnan esta manera de gobernar. No es una exageración
por parte de quien escribe estas líneas indicar que estos grupos acusan al
gobierno de tendencias totalitarias, de pretender darle la vuelta al país
como un calcetín de manera que se ajuste a una visión excluyente. Según
esta lógica el proyecto de transformación social emprendido pretendería
una hegemonía cultural con el objeto de que quienes no lo compartan
queden sin los mecanismos de impugnación que en toda sociedad abierta
(Popper) han de permanecer practicables. Ciertamente, una vez constata-
do que este clima de opinión goza de cierto crédito se han de extremar las
precauciones para sostener la racionalidad de las propuestas, su encaje
en líneas ideológicas que no desmientan la idea de reversibilidad.

5.3.3. Gobernar y juzgar

A Fleiner le corresponden estas palabras: «La competencia de los

Tribunales contencioso-administrativos acaba allí donde comienza la
libre discrecionalidad de las autoridades administrativas»  87. En otras
palabras, las autoridades administrativas tienen un margen en el cum-
plimiento de la ley que solo cuando es traspasado debe ser controla-
do conforme a parámetros jurídicos. Se trata de un delicado e inestable
equilibrio.
El equilibrio citado se hace aún más complejo de mantener durante
periodos regidos por la excepcionalidad ya que, tal y como se mantiene
en este trabajo, es necesario que los poderes normativos actúen mucho y
con celeridad, siendo la ejecutividad de la administración un valor en sí.
No es extraño en este sentido (aunque sí excesivamente ambiguo y, en
este sentido, jurídicamente inaceptable) que los reales-decretos de mar-
zo y de octubre señalen que: «Las autoridades competentes delegadas
quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Na-
ción, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo
previsto en los arts. 5 a 11. Para ello, no será precisa la tramitación de
procedimiento administrativo alguno». Al apartado anterior el nuevo de-
creto de octubre añadía «ni será de aplicación lo previsto en el segundo
párrafo del art. 8.6 y en el art. 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, re-
guladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

86
https://www.igualdad.gob.es/normativa/normativa-en-tramitacion/Documents/
ConsultaPublicaPreviaLeyIgualdadTrans.pdf.
87
E. Schmidt-Assmann, La teoría general del derecho administrativo como sistema,
p. 219.
116 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

Tal previsión no puede entenderse sin reparar en que han sido nu-
merosos los casos en los que los jueces de lo Contencioso y los TSJ, tras
la reforma operada sobre el art. 10 de la Ley de la Jurisdicción Con-
tencioso-Administrativa  88, dictaron autos no ratificando las medidas
restrictivas de derechos. El vigente decreto opta por la suspensión de
la vigencia durante el estado de alarma de un sistema que ciertamente
se ha manifestado muy poco propicio al mantenimiento del equilibrio
mencionado ya que, en definitiva, supone una confusión de lógicas po-
líticas y jurídicas.
En efecto, la potestad normativa (la legislativa y la reglamentaria,
derivación ambas de la función de dirección política) corresponde a los
órganos políticos que asumen la responsabilidad por ello ante la opi-
nión pública. Los supuestos de autorización, convalidación o ratifica-
ción en el proceso de producción de normas (p. ej., arts. 86, 93 o 94 CE)
obedecen a una lógica compacta desde el punto de vista del principio
democrático: quieren compensar el déficit del órgano decisor (desde
el punto de vista de su legitimidad de origen y de las reglas procedi-
mentales con las que opera) con el apoyo de la institución política que
mejor encarna el pluralismo. En definitiva, un órgano político decide
una vez autorizado por otro (autorización de tratados internacionales);
un órgano político depende de otro para la convalidación de la norma
(decretos-leyes). En definitiva, de acuerdo con los principios del siste-
ma de fuentes (y el principio de división de poderes) los reglamentos
no están sometidos a autorización previa o a ratificación  89. Potestad
reglamentaria (art. 97 CE) y potestad jurisdiccional (art. 117 CE) están
en diferente plano.
En el origen de este problema está la confusión entre medida/acto
singular y norma. El ordenamiento cuenta con múltiples casos en los
que necesita de una intervención judicial para autorizar la restricción
sobre un derecho (el caso más evidente será seguramente la autorización
judicial para entrar en un domicilio ex art. 18.2 CE). Y este parece ser
el caso de la previsión de la Ley Orgánica 3/1986, cuyo art. 3 establece:
«Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad
sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá
adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las
personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del
medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias
en caso de riesgo de carácter transmisible». ¿Qué tiene que ver este caso
con aquella medida de carácter general por la que una Comunidad Au-
tónoma decide dictar una orden para suspender las clases presenciales
de una Universidad con el objeto de reducir los contactos? Colocando al

88
Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para
hacer frente a la Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (disp. adic. 2.ª).
89
En ese sentido también J. M.ª Baño León, «Confusión regulatoria en la crisis
sanitaria», Almacén de Derecho, https://almacendederecho.org/confusion-regulatoria-en-
la-crisis-sanitaria.
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 117

juez de lo contencioso en la tesitura de dictar un auto ratificando esas

medidas lo hacemos partícipe de un proceso de definición normativo de
lo que significa, por ejemplo, la autonomía universitaria  90.
Sin embargo, no ha sido este el entendimiento ni de las instituciones
con potestad normativa ni de los tribunales que han aceptado la lectura
que los primeros han hecho, dando lugar a que el ciudadano y —esa es
seguramente una de sus principales consecuencias— no sepa a quién
atribuir la decisión última y, por tanto, cuál es la vía para exigir res-
ponsabilidad. Tener una nutrida nómina de responsables eventuales (el
Ministerio que aprueba una orden transcribiendo un acuerdo del Conse-
jo Interterritorial de Salud; la Consejería de Salud correspondiente que
dicta una orden dando cumplimiento a lo anterior; y el tribunal corres-
pondiente que se faja en un auto con las sutilezas derivadas de delimi-
tar o limitar derechos) equivale a hacer muy dificultosa la exigencia de
responsabilidad. ¿A quién habría que imputar el desacierto de la medida
cuando se emplazan los intereses generales? El poder político siempre
escurrirá el bulto para atribuir la decisión a quien no puede ser objeto
de responsabilidad política. Y no nos olvidemos de que ya en el ámbi-
to de las distorsiones relativas exclusivamente al control judicial podría
ocurrir que la Sala de lo contencioso del TSJ que dicte un auto ratifican-
do las medidas limitativas de los derechos fundamentales fuera luego
emplazada para dictar sentencia sobre el fondo del asunto.

5.3.4. Gobernar y cogobernar

Tanto en los momentos álgidos de la crisis como sobre todo en lo que

se ha dado en llamar la desescalada la realidad plural —territorialmente
hablando, ahora— de nuestro país se ha impuesto. La palabra que mejor
expresa esta circunstancia es «cogobernanza».
En este sentido se podrían aislar diferentes fases, siendo la primera
la que comienza con el Decreto de 14 de marzo que determina la concen-
tración del poder en manos del Gobierno  91 y la última, por el momento,

90
J. M.ª Baño León, «Confusión regulatoria en la crisis sanitaria»: «Los jueces no
están para cogobernar sino para controlar la actuación de la Administración en juicio
contradictorio», op. cit.
91
El sentido de la LOEAES no permitiría otra cosa según algunos autores: cfr. «La
dicción literal de los arts. 9 y 10 LOEAES, y la propia ubicación del estado de alarma
como parte del Derecho de excepción, llevan a entender que su declaración produce
una completa suspensión del principio autonómico, mediante la organización de la
gestión de la catástrofe a través de un mando único gubernamental, de tintes casi mi-
litares, en lo que se refiere a la unidad de mando y al cumplimiento de las órdenes im-
partidas —único medio demostrado de responder de la manera más eficaz a la mayor
crisis que puede afrontar una sociedad y el Estado que la sustenta, como es la guerra—,
que suprime la capacidad de decisión de las autoridades autonómicas y locales afec-
tadas y en el que todos los recursos actúan bajo las órdenes de una única autoridad»,
J. J. Herbón Costas, «El mando y gestión del estado de alarma», en P. Biglino Campos
118 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

la del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, en cuyo el Preám­bulo se

establece: «Tanto las limitaciones a la permanencia de grupos de perso-
nas, como las referidas a la entrada y salida de territorios serán efica-
ces en el territorio de cada comunidad autónoma o ciudad con Estatu-
to de autonomía cuando la autoridad competente delegada respectiva
lo determine, la cual también podrá modular, flexibilizar y suspender
la aplica­ción de estas medidas». La concreción específica se prevé en
el art. 2 con el siguiente tenor: «1. A los efectos del estado de alarma,
la autoridad competente será el Gobierno de la Nación. [...] 2. En cada
comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autori-
dad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comu-
nidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos
establecidos en este real decreto. 3. Las autoridades competentes dele-
gadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la
Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo
previsto en los arts. 5 a 11»  92.
Hemos pasado, pues, del gobierno a la cogobernanza de una forma
en absoluto pacífica. La transición se produce en el momento de la deses­
calada, cuando se hace fuerte la capacidad reivindicativa de las CCAA
que reclaman la posibilidad de luchar contra la pandemia sin descono-
cer todo el sistema de distribución territorial del poder. De aquí que el
gobierno de la crisis pase a ser ejercido bajo el paraguas de la cogo-
bernanza  93 establecido en la Orden de 3 de mayo, originando una serie
de problemas de importante calado y que revelan lo lejos que las CCAA
están de asumir una lógica federal y, en especial, la lealtad que le es pro-
pia. Efectivamente desde el momento en el que las Comunidades vieron
reconocido un margen para relajar las normas restrictivas de derechos
surgieron dudas razonables de si eran los indicadores sanitarios u otros
motivos los que estaban tras esas decisiones  94. De otra parte, creo que
se puede decir que las CCAA confiaban en pilotar (y rentabilizar políti-
camente) una desescalada sin retorno, esto es, en ir gestionando la tran-
sición a una normalidad (o a la «nueva» normalidad configurada en el
plan del Gobierno de 28 de abril)  95. Cuando la realidad se tuerce y rea-
parece la necesidad de tomar medidas restrictivas, las Comunidades (en
especial, la de Madrid) afirman la ausencia de cobertura jurídica para

y F. Durán Alba (eds.), Los Efectos Horizontales de la Covid sobre el sistema constitucio-
nal, Zaragoza, Fundación Manuel Giménez Abad, 2020.
92
Considerado inconstitucional en la STC de 10 de noviembre de 2021.
93
Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, por la que se regula el proceso de cogo-
bernanza con las CCAA y ciudades de Ceuta y Melilla para la transición a una nueva
normalidad. Desde entonces la cogobernanza se mantiene como uno de los mantras de
la temporada. Nuevamente es invocado en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre,
por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones
causadas por el SARS-CoV-2.
94
En este sentido podrían invocarse en un nuevo contexto, diferente al acostum-
brado, los arts. 149.1.1 y 139 CE.
95
https://www.lamoncloa.gob.es/covid-19/Paginas/plan-transicion.aspx.
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 119

tomar medidas restrictivas de derechos (y lo defienden de esta manera

en los procesos en los que solicitan la ratificación judicial de sus propias
disposiciones)  96. De esta forma el gobierno acaba asumiendo de nuevo
la iniciativa. Una iniciativa, entiéndase bien, que supone en su estadio fi-
nal, por el momento, retomar el control para que la gobernanza no tenga
marcha atrás. Al principio se hace de forma indirecta intentando que las
decisiones formalmente adoptadas por la conferencia sectorial de sani-
dad (Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud)  97 sean, tal y
como se establece en la Orden del ministro de Sanidad de 30 de septiem-
bre de 2020, trasladadas al ordenamiento de las CCAA. Y al final, y tras
la serie de autos de los TSJ en los que se declara la «inidoneidad» de las
resoluciones de las CCAA para limitar derechos, directamente, a través
de la Declaración del estado de alarma (en Madrid)  98 y en todo el Esta-
do  99 (decreto de octubre). El decreto de octubre, que configura como
autoridades competentes delegadas a quienes ostenten la presidencia de
las CCAA, está en las antípodas del de 14 de marzo  100 y ha sido valorado
de forma muy distinta por parte de la doctrina  101. Creo que las dos posi-
ciones que se enfrentan —la de que da lugar a 17 estados de alarma en
contradicción flagrante con el art. 116; y la de que es coherente con la
lógica de un sistema prácticamente federal cuya Constitución no impide

96
Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, por la que se es-
tablecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid
en ejecución de la Orden del ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la
que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública.
97
Sesión de 16 de julio de 2020 en el que se aprueba el «Plan de respuesta tem-
prana en un escenario de control de la pandemia por Covid-19». En su sesión de 30 de
septiembre, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud acordó una serie
de medidas relacionadas con la restricción del contacto social en municipios especial-
mente afectados por una elevada propagación de la epidemia, de acuerdo con lo pre-
visto en el art. 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema
Nacional de Salud.
98
Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se declara el estado de alarma
para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de
infecciones causadas por el SARS-CoV-2.
99
Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de
alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En
este caso se ha de indicar que no se establecía autoridad competente delegada alguna.
«Art. 4. Autoridad competente. A los efectos del estado de alarma, la autoridad compe-
tente será el Gobierno».
100
Otras manifestaciones de la cogobernanza se abren paso en la Resolución de 29
de octubre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación
del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real
Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para con-
tener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, con previsiones como
la del art. 14 (tercer párrafo), según el cual: «Asimismo, transcurridos cuatro meses de
vigencia de esta prórroga, la conferencia de presidentes autonómicos podrá formular al
Gobierno una propuesta de levantamiento del estado de alarma, previo acuerdo favora-
ble del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud a la vista de la evolución
de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales y económicos».
101
Cfr. deteniéndose en perfiles no suficientemente explorados, F. Balaguer Calle-
jón, La pandemia y el Estado autonómico, en prensa.
120 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

la declaración de este estado excepcional para un solo territorio—  102 no

son descabelladas. Pero me interesa más destacar que va a ser, seguro,
una de las pruebas de fuego a las que se va a someter nuestro modelo
autonómico. Su futuro y líneas de evolución se va a jugar, en buena me-
dida, en la valoración que los ciudadanos, la sociedad, hagan del uso de
la autonomía política durante los periodos de excepción.

6. CONCLUSIONES

El cambio al que se ha sometido el derecho a raíz de la pandemia ha

sido radical, revolucionario, podríamos decir. En todas sus dimensiones
ha resultado conmocionado. Si apreciamos que el derecho constitucio-
nal es el que establece sus coordinadas básicas, constitutivas, debemos
constatar que el sistema de fuentes, los derechos fundamentales, la for-
ma de gobierno, la estructura territorial del poder presentan ahora unos
perfiles inéditos. Igualmente se puede aseverar que las potestades atri-
buidas a los principales actores del equilibrio institucional, Gobierno,
Parlamento y Poder Judicial, se han alejado de su dibujo tradicional.
Tantas subversiones solo pueden encajarse adecuadamente en el marco
de una teoría de la Constitución, de las constituciones, y de las funciones
del Estado que no olvide cuál es el sentido fundamental de esta estructu-
ra, el Estado, y de sus normas supremas, las constituciones.
Llegado el momento de volver a proponer una función del Estado
puede ser plausible engarzarlo con los servicios esenciales de la ley de
infraestructuras críticas que aparecen repetidamente evocados en la nor-
mativa Covid-19, incluso en el Real Decreto 463/2020 (art. 18). Este es el
paradigma desde el que perseguir el interés general cuando se declara
una pandemia, un interés general que no resiste simplificaciones. La ra-
cionalidad se encuentra en un proceso de discusión colectiva en el que,
de cualquier manera, instituciones y ciudadanos no se encuentran en la
misma posición.
Es determinante en el discurso sobre cualquier acción de gobierno
en un periodo de excepcionalidad la categoría de los derechos funda-
mentales, que es inesquivable en su sentido más aquilatado. En especial
procede poner de relieve en la diversidad de sus titulares y en la consus-
tancialidad del concepto de vulnerabilidad.
También respecto a los derechos fundamentales se ha de reparar en
diferentes aspectos de distinto signo: a) la igualdad y no discriminación
en la lógica controladora de cualquier acción tiene un gran papel dada
la ingente actividad normativa; b) se ha producido una importante es-

102
Art. 7 de la Ley Orgánica 4/1981; «A los efectos del estado de alarma la Autori-
dad competente será el Gobierno o, por delegación de este, el presidente de la Comu­
nidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del terri-
torio de una Comunidad».
 UN PEQUEÑO ENSAYO SOBRE UN GOBIERNO DE COALICIÓN GOBERNANDO... 121

peculación en torno al contenido y delimitación recíprocos de dos de-

rechos: la libertad personal (ex art. 17 CE y la libertad de circulación
del art. 19 CE); c) ha habido igualmente una polémica en torno a los
conceptos de restricción y suspensión de los derechos provocada por el
conocido hecho de que el estado de alarma no permite la segunda de las
capacidades, y d) la articulación de un sistema previsto en las disposicio-
nes sectoriales ordinarias que datan de 1986 para el control de la activi-
dad normativa restrictiva de los derechos fundamentales en materia de
salud lleva a una intervención preventiva o ratificatoria por parte de la
jurisdicción contenciosa que ha marcado buena parte de las soluciones
adoptadas.
Una crisis sanitaria requiere volver al gobierno en tiempos de gober-
nanza; esto es, cuando ya parecían haberse instalado de forma genera-
lizada la gobernanza y la «administración red» como paradigmas, rea-
parece la necesidad de que los poderes públicos intervengan actuando,
tomando decisiones, que se pueden caracterizar por su número —ingen-
te—, su amplitud —se proyectan sobre ámbitos normalmente inmunes
a la acción del poder y muy definitorios de las relaciones sociales—  103 y
la rapidez —la elaboración en un tiempo récord—. De un lado eso justi-
fica la previsión contemplada en los decretos que declaran el estado de
alarma de que la producción de normas no está sometida a procedimien-
to administrativo alguno (p. ej., permite la inobservancia, entiendo del
artículo de la Ley 39/2015 sobre la participación de los afectados en las
disposiciones administrativas que les afecten). Sin embargo, la obligada
vuelta a una lógica anterior explica —pero sin suficiencia, ahora— que
no se hayan atendido suficientemente alguno de los principios que pien-
san en la justificación de la racionalidad de la decisión más a partir del
procedimiento seguido que de la bondad o error ínsito en la solución
finalmente adoptada. Me refiero en este sentido al principio de transpa-
rencia, uno de los buques insignia del derecho a una buena administra-
ción  104, consagrado legislativamente en leyes como Ley de Transparen-
cia  105, o la Ley 39/2015  106, y —en el ámbito específico— en la Ley General
de Salud Pública de 2011  107 [art. 3.f)]  108.

103
Dejar de estrecharse las manos, de besarse; ocultar el rostro; ajustar su horario
de comidas o de vuelta a casa; colocar una distancia a veces insuperable entre seres
queridos y familiares; trabajar, en caso de poder, desde casa; despedir a los nuestros de
una manera que jamás hubiéramos imaginado.
104
Art. 41 CDFUE.
105
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pú-
blica y buen gobierno.
106
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
107
Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.
108
A juicio del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, han sido desaten-
didas una buena parte de las demandas de información. Cfr. https://www.consejo-
detransparencia.es/ct_Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones_AGE/AGE_2020/10.
html; https://elpais.com/sociedad/2020-04-16/la-crisis-empana-la-transparencia-del-
gobierno.html.
122 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ

Gobernar y juzgar tienen tiempos diferentes y responden, en un mo-

delo que afirma la división de poderes, a una lógica distinta. Durante la
pandemia ha habido una judicialización excesiva, a mi juicio, de ciertos
aspectos. En algún sentido es comprensible puesto que un modelo de
intervención sustancialmente restrictiva sobre los derechos fundamen-
tales en un Estado de Derecho conduce al juez como garante de los mis-
mos. Pero resulta muy distorsionante el sistema que finalmente ha dado
alas a que las disposiciones reglamentarias autonómicas de control de
la pandemia hayan de ser autorizadas o ratificadas por los jueces. Tan
extraño resulta que para evitar la posible disparidad en las resolucio-
nes y proporcionar seguridad jurídica ha habido que modificar la LJCE.
Y de su disfuncionalidad es evidencia también que se haya suspendido
la aplicación del sistema en el decreto que declara en octubre el tercer
estado de alarma. Una clarificación del marco normativo parece, pues,
inexcusable.
La crisis sanitaria ha sido la ocasión para que vuelva a aflorar el sem-
piterno problema territorial español. El Gobierno ha optado por la co-
gobernanza como criterio rector. El decreto de octubre pone a las CCAA
ante su hora histórica; del uso que hagan de su autonomía política, de
la manera en que entiendan la lealtad federal, dependerá el veredicto
ciudadano y en este sentido constituirá una de las claves para la confor-
mación futura de nuestro modelo de distribución territorial del poder.
 III. JURISDICCIÓN

LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS

EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
¿PATOLOGÍA O CONTRIBUCIÓN AL SISTEMA
DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL?*

Leonardo Álvarez Álvarez**

1. PARTIDOS POLÍTICOS Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.1. La interferencia de los partidos políticos en el Tribunal

Constitucional

En una obra dedicada, en una de sus partes, al estudio de la inciden-

cia de los partidos en el ejercicio de las tres tradicionales funciones del
Estado era quizá inevitable tener que detenerse en analizar su influencia
sobre el ejercicio de la función jurisdiccional. Y más en particular, en la
que se atribuye al Tribunal Constitucional (en adelante, TC) en el art. 159
CE. Un órgano constitucional sobre el que descansa la validez y la efica-
cia de la CE, y también, en último extremo, la propia función atribuida
a los partidos políticos en el art. 6 CE. A pesar de que la influencia de los
partidos en el TC ha sido un tema clásico en la literatura española —tam-
bién en la comparada en el estudio de un modelo de justicia constitucio-
nal asumido en buena parte de los Estados europeos—  1, vuelve a estar
permanentemente de actualidad. ¿Quién podría negarlo?

* Este trabajo plasma, en esencia, las conclusiones que el autor tuvo la ocasión
de defender en el Congreso «División de poderes en el Estado de partidos», organizado
por Universidad Nacional de Educación a Distancia, los días 19 y 20 de noviembre de
2020. Quiero agradecer muy especialmente a la profesora Alicia González Alonso, de la
Universidad Autónoma de Madrid, con la que tuve la ocasión de compartir panel, por el
diálogo científico que me permitió reflexionar sobre algunas de las premisas que expuse
en el Congreso y que se me venían planteando desde varios años atrás. En realidad, des-
(Véase nota 1 en página siguiente)
124 LEONARDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Ha sido natural entender que las tres funciones atribuidas a los par-
tidos en el art. 6 CE: a) expresar el pluralismo político; b) concurrir a la
formación y a la manifestación de la voluntad popular, y c) ser instru-
mento fundamental de participación política tienen su más clara mani-
festación en el ejercicio de la función legislativa. Efectivamente, esta fun-
ción de creación de normas: a) atribuida a un órgano sobre el que recae
la ficción jurídica de representar al pueblo español (art. 66.1 CE), y b) a
través de un procedimiento basado en el pluralismo constituye, desde
luego, un ámbito propicio para que sobre ella se proyecten aquellas tres
funciones atribuidas a los partidos. Mucho más extraño, a primera vista,
se mostraría admitir la incidencia de los partidos políticos en la función
jurisdiccional del TC prevista en los arts. 159 y ss. CE.
En efecto, el debate académico ha entendido como una patología
la interferencia que los partidos han tenido de facto —ya se verá de qué
maneras— sobre una función de aplicación de normas dotada de un ca-

de 2016, cuando tuve la oportunidad de publicar en el núm. 38 de la Revista TRC un tra-

bajo en el que analizaba la naturaleza del poder de coerción del art. 155 CE. Abría con
ese manuscrito una línea de investigación sobre la que aún trabajo. En aquel artículo
me planteaba, entre otras cosas, la relación que existía entre la función del TC y la que
se atribuía al Gobierno y al Senado para constatar, primero, la existencia de una infrac-
ción de la Constitución para, después, adoptar determinadas medidas para garantizar
su cumplimiento. Dos facultades paralelas para realizar un juicio sobre la infracción
de las normas constitucionales. Más allá de la característica diferencial de la decisión
del TC, llevada a cabo a partir de criterios de argumentación jurídica y revestida en su
forma a partir de los presupuestos de la función jurisdiccional (el carácter irrevocable
de su decisión), me planteaba cuáles eran las similitudes existentes entre ambas fun-
ciones de constatación de la infracción de la Constitución. Dicho en otros términos,
qué cualidades eran las que la CE exigía para poder realizar ese juicio. En aquel trabajo
de 2016 me surgió una hipótesis, sobre la que pude profundizar en tres trabajos pos-
teriores en los que, en unas ocasiones, corregí, y en otras, me reafirmé sobre algunos
de los postulados antes defendidos. Sin embargo, fue en 2019, al pronunciarse el TC
sobre la constitucionalidad de la aplicación del art. 155 CE contra Cataluña, cuando
percibí que aquellos planteamientos que siempre había considerado un tanto radicales,
podían quizá ir en la dirección adecuada. La invitación para participar en el Congreso
de la Universidad Nacional de Educación a Distancia me dio la oportunidad de poder
exponerlos al hilo del tratamiento de un tema clásico vinculado con la incidencia de los
partidos en la función jurisdiccional y, en concreto, en el TC. Habiendo accedido a la
abundante literatura existente sobre la cuestión, percibí que mis tesis contradecían las
principales premisas mantenidas por la doctrina española. Este trabajo no pretende,
desde luego, profundizar sobre la cuestión. Solo, apoyado sobre algunos trabajos, ha
querido esbozar las premisas y conclusiones de lo que, en realidad, solo son meras hi-
pótesis. Delego en el lector de estas páginas el juicio sobre su idoneidad. En este trabajo
he querido emplear las versiones de trabajos clásicos traducidas al castellano. Se cita-
rán en lengua original aquellas obras de las que no se tiene constancia de traducción.
** Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universidad de Oviedo; leonardo@
uniovi.es.
1
Véase, por ejemplo, L. Pegoraro, Guistizia costituzionale comparata. Dai modelli
ai sistemi, Torino, Giappichelli, 2015. Buena parte de las premisas de este libro pueden
consultarse en lengua española en el trabajo del mismo autor titulado «La justicia cons-
titucional», en D. López Garrido, M. F. Massó Garrote y L. Pegoraro (dirs.), Derecho
constitucional comparado, Valencia, Tirant lo Blanch, 2017.
 LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL... 125

rácter irrevocable atribuida: a) a un órgano carente de carácter repre-

sentativo, y b) que se lleva a cabo a través de un procedimiento basado
en criterios de argumentación jurídica  2. Un procedimiento que, en apa­
riencia, se ubica extramuros del pluralismo y de los métodos de argu-
mentación política característicos de la legislación, y en la que incide
naturalmente, como se ha visto, la función atribuida a los partidos. La
literatura ha identificado, sobre todo, dos tipos de patologías que ha ge-
nerado la influencia de los partidos sobre el órgano y el procedimiento al
que los arts. 159 y ss. CE atribuye la garantía de la norma constitucional.
Esas patologías son las que se refieren particularmente a: a) la in-
fluencia de los partidos políticos en el nombramiento de los magistrados
del TC al que se refiere el art. 159.1 CE, y b) a su interferencia en la dura-
ción de su mandato regulado en el art. 159.3 CE  3. Este trabajo ha querido
detenerse, de nuevo, en ese tipo de prácticas para replantearse si estas
pueden considerarse verdaderamente como patologías, o si al menos una
de ellas —puede adelantarse ya aquí tal cuestión— podría de considerar-
se, de alguna manera, como una de las maneras posibles de garantizar el
ejercicio de la función jurisdiccional del TC. Para ello puede ser de cierta
utilidad lo que podría denominarse una vuelta a los orígenes del modelo
de justicia constitucional sobre el que descansa la CE. Una suerte de re-
torno a los presupuestos teóricos que inspiran dicho modelo.
Es probablemente en este punto, cuando se acaban de exponer las pre-
misas metodológicas sobre las que descansa este estudio, donde finalice el
interés del lector en este manuscrito. En primer lugar, porque mucho se ha
evolucionado y teorizado desde que Kelsen en 1928, en el Congreso de Pro-
fesores Alemanes de Teoría del Estado celebrado en Viena, hubiera desgra-
nado los presupuestos teóricos de un modelo de justicia constitucional que
ha triunfado finalmente en Europa y en muchos Estados del mundo. Su
tesis originaria sobre un tribunal constitucional como un legislador negati-
vo apenas sigue hoy siendo asumida por el TC de Austria  4, del que Kelsen
formó parte desde 1921 hasta 1930. Y ello, seguramente, porque ha sido,
sobre todo, en la ciencia jurídica austriaca donde perviven más intensa-
mente los planteamientos del creador de la denominada Escuela de Viena  5.
Pero además, en el desinterés del lector en este trabajo habría que
añadir, en segundo lugar, el ingente número de trabajos que, en nuestra
disciplina, ya se han ocupado del estudio de la incidencia de los partidos

2
Véase con carácter general, entre muchos otros trabajos, M. González Beilfuss,
«Partidos políticos y Tribunal Constitucional», en J. L. Cascajo Castro y A. Martín de
la Vega (coords.), Participación, representación y democracia. XII Congreso de la Asocia-
ción de Constitucionalistas de España, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 348 y ss.
3
Un análisis de dichas patologías, desde diferentes perspectivas, puede apreciarse
en «Encuesta sobre la renovación del Tribunal Constitucional», TRC, núm. 28, 2011,
pp. 13 y ss.
4
VfSlg 14.453/1996.
5
Véase A. Jakab, «Dos paradigmas encontrados del pensamiento constitucional en
Europa: Austria y Alemania», REDC, núm. 88, 2010, p. 159.
126 LEONARDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ

en nuestro TC. A lo que contribuye, además, que la mayoría de ellos han

llegado a muy parecidas conclusiones y se han desgranado un buen nú-
mero de propuestas de reforma, que bien pudiera decirse que han ago-
tado todas las perspectivas posibles desde las que abordar el problema.
Esto hay que reconocerlo. Sin embargo, dos recientes resoluciones del
TC dictadas en 2019 parecerían haber introducido una nueva variable en
la cuestión, que se remonta a los orígenes mismos del modelo de juris-
dicción constitucional.

1.2. La interferencia de los partidos políticos en el Tribunal

Constitucional: ¿necesariamente una patología?
Hans Kelsen había desarrollado en su trabajo titulado en lengua
española «La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia
constitucional)»  6, los presupuestos de su modelo de justicia constitucio-
nal. Su contribución, apenas tuvo eco originariamente en la doctrina
tras su presentación los días 23 y 24 de abril de 1928 en el Congreso de
la Asociación de Profesores de Teoría de Estado celebrado en Viena. Pu-
blicada en 1929 en las Actas de dicho Congreso  7, ya afirmó que «si este
peligro es particularmente grande es preferible aceptar más que una in-
fluencia oculta y por tanto incontrolable de los partidos políticos, su par-
ticipación legítima en la formación del Tribunal, por ejemplo, haciendo
proveer una parte de los puestos por el Parlamento por vía de elección,
teniendo en cuenta la fuerza relativa de los partidos»  8.
Probablemente lo más llamativo de dicha afirmación es que Kelsen ya
había percibido por entonces las presiones de los partidos en el funcio-
namiento del Tribunal Constitucional de Austria, del que fue magistrado
desde 1921 hasta 1930. Así lo relata su discípulo Rudolf Aladar Métall
en la biografía del autor austriaco  9. También el propio Kelsen en su au-
tobiografía  10. Precisamente la labor de los partidos fue la que condujo
finalmente a la supresión del Tribunal Constitucional en 1930. Ello no fue
óbice para que en 1931, en su trabajo sobre «¿Quién debe ser el defensor
de la Constitución»?, siguiera aceptando la designación parlamentaria de
los miembros del Tribunal Constitucional  11. Lo que tales afirmaciones ha-

6
Se emplea aquí la versión publicada en el AIJC núm. 15, 2011, pp. 349-300. Tra-
ducción de Rolando Tamayo y Salmorán y revisión de Domingo García Belaúnde.
7
«Wesen und Entwicklung der Gerichtsbarkeit», VVDStRL, núm. 5, 1929.
8
«La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)»,
op. cit., p. 277.
9
Hans Kelsen, Vida y obra, México, UNAM, 1976, pp. 54 y ss. Traducción de Javier
Esquivel.
10
Autobiografía, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 64 y ss.
Traducción de Luis Villar Laborda.
11
«¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?», en C. Schmitt y H. Kelsen, La
polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional. El defensor de la Constitución
versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Tecnos, 2009, p. 358.
Traducción de Manuel Sánchez Sarto y Roberto J. Brie.
 LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL... 127

cen plantearse es si, en realidad, la influencia de los partidos en la justicia

constitucional constituyen, en cierta medida, un mal necesario para el
funcionamiento del sistema de la jurisdicción constitucional.
Esa respuesta, sobre la que tanto se ha debatido en el Derecho com-
parado, parecía haber sido respondida por el propio Kelsen en un tra-
bajo relativamente desconocido en España que fue publicado en el libro
homenaje a Fritz Fleiner en 1927: «Die Bundexekution»  12. Justamente
un año antes de haber desgranado sus tesis sobre la justicia constitu-
cional. Fue en ese trabajo de 1927, y no con el publicado en 1931 sobre
«¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?», en el que comienza
el debate sobre las características que debe de asumir el órgano llamado
a constatar las infracciones de la Constitución. Aquello que ya afirmara
Kelsen hace ya más de noventa años parece haber sido recientemente
reconocido —probablemente de manera inconsciente— por nuestro TC
en la STC 89/2019 cuando se pronunció sobre la adecuación a la CE de
la aplicación del art. 155 CE contra Cataluña.
Ha sido, en realidad, esta sentencia la que ha inspirado la elabora-
ción de este trabajo. Es en ella donde, quizá sin pretenderlo, nuestro TC
define cuáles son los criterios que ha de adoptar el procedimiento desti-
nado a constatar si se produce o no una infracción de la CE. Es precisa-
mente esta tesis desarrollada por el TC la que obligaría a replantearse,
de nuevo, si algunas de las interferencias que han ejercicio los partidos
políticos en España sobre el funcionamiento del TC siguen teniendo que
considerarse patologías. O si, por el contrario, contribuyen de alguna
manera a garantizar las exigencias que debe de tener el procedimiento
destinado a constatar si las normas constitucionales son incumplidas. A
ello pretenden dedicarse las siguientes páginas. Sin embargo, su carácter
necesariamente limitado impedirá el desarrollo de ciertos argumentos.
A pesar de ello, probablemente estas líneas puedan servir para formular
lo que, en realidad, no pueda considerarse más que una mera hipótesis.

2. LAS CAUSAS Y LOS MÉTODOS DE INCIDENCIA

DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS EN LA FUNCIÓN
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

2.1. La función del Tribunal Constitucional como equilibrio

entre mayoría y minoría

En el modelo kelseniano de justicia constitucional, la función del Tri-

bunal Constitucional se ha concebido, por antonomasia, al servicio de

12
Dado que no existe traducción al castellano, se emplearán aquí las referencias
de la obra original: H. Kelsen, «Die Bundesexekution. Ein Beitrag zur Theorie und
Praxis des Bundesstaates, unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Reichs-
und der österreichischen Bundes-Verfassung», en Z. Giacometti y D. Schindler (eds.),
Festgabe für Fritz Fleiner zum 60 Geburtstag, Tübingen, JCB Mohr, 1927, pp. 127-187.
128 LEONARDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ

la protección de las minorías  13. Esto trae su causa primariamente en su

objeto, que aparece definido, sobre todo, por una norma constitucional
que expresa un pacto de convivencia entre mayoría y minoría  14. Esto
resulta claramente perceptible en nuestra CE de 1978 que fue elaborada
gracias a un gran consenso entre las fuerzas políticas mayoritarias y mi-
noritarias. Pero, sobre todo, puede apreciarse en su Título X que somete
a una extraordinaria rigidez sus futuras reformas, que se han de llevar a
cabo a través de un pacto entre mayoría y minoría. La preservación de
esta relación entre mayoría y minoría atribuida al TC se refleja en la con-
figuración de los procesos constitucionales en la LOTC, sobre todo en su
objeto y en su legitimación.
En efecto, el objeto de los procesos constitucionales son fundamen-
talmente decisiones mayoritarias, cuya adecuación al pacto de convi-
vencia suscrito entre mayoría y minoría es objeto de control por parte
de la jurisdicción constitucional. Y precisamente para hacer eso posible,
la configuración de la legitimación en los procesos constitucionales se
lleva a cabo para permitir el acceso de las minorías. Así sucede abierta-
mente con el recurso de inconstitucionalidad cuya legitimación descan-
sa, entre otros sujetos, en 50 diputados o en 50 senadores. Pero también
otro tipo de legitimaciones— en apariencia poco propias para ello— han
servido para garantizar la posibilidad de impugnación de decisiones ma-
yoritarias por parte de las minorías, dando la oportunidad al TC para
analizar su adecuación al pacto de convivencia suscrito entre mayoría y
minoría plasmado en la CE.
Eso sucede, por ejemplo, en el caso de la legitimación de las asam-
bleas legislativas de las Comunidades Autónomas en el recurso de in-
constitucionalidad. Esto permite que minorías presentes en el Parlamen-
to del Estado central, que carecen de 50 diputados o de 50 senadores,
puedan impugnar las normas que definen su objeto desde los parlamen-
tos autonómicos donde tienen la condición de mayorías. Lo mismo su-
cede, por ejemplo, en el caso de los conflictos de competencia territorial.
Teniendo en cuenta que su legitimación se reconoce a los gobiernos del
Estado y de las CCAA, también las minorías presentes en el parlamento
del Estado central, que tienen la condición de mayorías en las CCAA,
formando su gobierno, pueden proceder a la impugnación de las nor-
mas estatales  15.

13
Véase H. Kelsen, «La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia
constitucional)», op. cit., p. 292.
14
Véase G. Zagrebelsky, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política,
Madrid, Trotta, 2008, p. 29. Traducción de Manuel Martínez Neira. Son de gran interés
las reflexiones de Enric Fossas Espadaler en su recensión a la obra publicada en REDC,
núm. 87, 2009, pp. 401-411.
15
Un detenido estudio de la legitimación en los procesos constitucionales y cómo
su configuración ha dado lugar al acceso de las minorías al TC, véase en P. Requejo Ro-
dríguez, Democracia parlamentaria y principio minoritario. La protección constitucional
de las minorías parlamentarias, Barcelona, Ariel, 2000, pp. 135 y ss.
 LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL... 129

Lo que esto pone de manifiesto es cómo la jurisdicción constitucional

se diseña como un instrumento para analizar, a solicitud de la mino-
ría, si las decisiones adoptadas por una mayoría se acomodan al pacto
de convivencia suscrito entre mayoría y minoría. Un complejo juego de
equilibrios entre mayoría y minoría que define la organización del TC.
Esto ha sido el escenario propicio para llevar al TC las luchas entre par-
tidos políticos. De controversias políticas, como ya anticipara Hans Kel-
sen en su trabajo sobre «¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?»
de 1931  16. Esto es lo que ha explicado que los partidos políticos, también
en la realidad política española, hayan intentado influir en el TC para
asegurarse, de algún modo, una solución jurisdiccional favorable a sus
intereses en las disputas políticas planteadas ante aquel.
La interferencia de los partidos políticos en el TC ha tenido lugar,
principalmente, de dos maneras distintas, que han sido analizadas por
la literatura en España. Una interferencia, en primer lugar, en el nom-
bramiento de los magistrados del TC a través del denominado sistema de
botín y, en segundo lugar, en la duración del mandato de sus miembros
a través de una prorrogatio de sus funciones  17. Estas prácticas han sido
caracterizadas por la mayoría de la doctrina como patologías en el fun-
cionamiento de la jurisdicción constitucional, al contribuir a su politiza-
ción. Y buena prueba de ello han sido las diferentes maneras con arreglo
a las cuales han querido proceder a su supresión  18. A continuación se
analizarán precisamente estas cuestiones.

2.2. La incidencia de los partidos en el Tribunal Constitucional:

el sistema de botín

La primera de las prácticas protagonizadas por los partidos políticos

ha tenido como objeto el nombramiento de los magistrados del TC. El
art. 159.1 CE exige una mayoría de 3/5 para el nombramiento de cada
uno de los cuatro magistrados que han de ser designados por el Congre-
so y por el Senado. Esta mayoría de 3/5 pareciera tener a primera vista
una evidente lógica en el contexto de la función del TC concebida como
una garantía de la preservación del pacto de convivencia suscrito entre
mayoría y minoría. En efecto, lo que parece exigir el art. 159.1 CE es que
el control de la adecuación de las decisiones mayoritarias a dicho pacto
de convivencia, instadas por las minorías, sean, a su vez, resueltas por
magistrados que han sido consensuados entre la mayoría y la minoría.
Un sistema, desde luego, dotado de pleno sentido. Parece completarse

16
«¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?», op. cit., p. 306.
17
Véase M. A. Presno Linera, «Cuotas de partido, clientelismo político y sistema
de botín», Revista Jurídica de Asturias, núm. 23, 1999, pp. 131 y ss.
18
Véase un detenido análisis de estos problemas y sus posibles soluciones en
J. García Roca, «La selección de los magistrados constitucionales, su estatuto y la ne-
cesaria regeneración de las instituciones», RGDC, núm. 15, 2012.
130 LEONARDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ

así el diseño de un TC como un coherente juego entre mayorías y mi-

norías. Sin embargo, la práctica de los partidos ha parecido conducir a
distorsionar esta aparente lógica.
A pesar de que los partidos políticos, al menos formalmente, no tie-
nen la consideración de órganos habilitados por el art. 159.1 CE en el
procedimiento de nombramiento de los magistrados del TC, se han con-
vertido, de facto, en agentes destacados del mismo  19. Ello se ha produci-
do por la práctica del «sistema de botín». A través de ella, los principales
partidos se reparten la designación de los magistrados en función de su
relevancia política dentro de cada cámara. Ello conduce a que la vota-
ción de 3/5 exigida por el art. 159.1 CE no refleje un acuerdo entre ma-
yoría y minoría, sino una simple suma de votos que no expresa más que
el respeto al pacto de no interferencia de los partidos en los candidatos
propuestos por el resto, conforme a las cuotas que han sido repartidas
conforme a su relevancia política dentro de cada cámara.
No han sido pocos los autores que en la doctrina española han criti-
cado esta práctica en tanto implica una politización del TC  20. Y buena
prueba de que ello se concibe como una patología del sistema es que
se han propuesto un no escaso número de soluciones destinadas a ga-
rantizar la objetividad de la provisión de los puestos de magistrado del
TC. No procede, desde luego, un detenido análisis de este debate, sino
reflejar algunas de las propuestas a fin de demostrar su consideración
como una patología. Una de ellas ha sido que la mayoría de 3/5 reque-
rida por el art. 159.1 CE no se produzca sobre la votación del conjunto
de los cuatro magistrados que han de proponer el Congreso y el Se-
nado, sino sobre todos y cada uno de los candidatos  21. De tal manera,
cada uno de los magistrados sería capaz de expresar individualmente
el pacto entre mayoría y minoría, respondiendo a la lógica del sistema
en su conjunto.
Una segunda solución aportada por la doctrina sería que cada parti-
do político, en función de su relevancia política dentro de la cámara, pre-
sentara una lista de magistrados superior a los puestos totales a cubrir,
correspondiendo a otro partido la selección de alguno de sus miembros.
Una suerte de elección cruzada a partir de distintas listas, que garanti-

19
Véase un detenido estudio sobre la práctica de la designación de los magistra-
dos del TC en I. Borrajo Iniesta, «Renovarse o morir: el ritmo de las renovaciones del
Tribunal Constitucional Español», RGDC, núm. 16, 2013.
20
Véase P. Cruz Villalón, «El estado del Tribunal Constitucional», Claves de razón
práctica, núm. 191, 2009, pp. 8 y ss.
21
Véase G. Fernández Farreres, «Sobre la designación de los magistrados cons-
titucionales. Una propuesta de reforma constitucional», REDC, núm. 105, 2015, p. 39.
Este autor aboga, asimismo, por suprimir la designación de los magistrados del TC
por el Gobierno y por el Consejo General del Poder Judicial, que coadyuvan a la politi-
zación. También por la elección individualizada de los magistrados del TC se decanta
S. García Couso, «Cómo superar la lógica del Estado de partidos en el Tribunal Consti-
tucional. La reforma del artículo 159 CE», TRC, núm. 29, 2012, pp. 442 y ss.
 LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL... 131

zaría una mayor objetividad en la selección de los magistrados del TC  22.

Una tercera solución se relaciona con el mayor protagonismo que debe
de dotarse a las comisiones parlamentarias previstas en la LOTC y en los
reglamentos parlamentarios en orden a la elección de los magistrados
del TC, que en la actualidad desempeñan un papel testimonial ratifican-
do los acuerdos realizados entre partidos  23.
Como se puede ver, el debate académico en España se ha apartado de
las posiciones de Kelsen de su trabajo publicado en 1929 donde admitía
que los partidos pudiesen llegar a proveer una parte de los puestos por el
Parlamento, teniendo en cuenta su fuerza relativa en el mismo. Por esa
opinión se han decantado en España algunos autores que han defendido
que la elección parlamentaria de los magistrados del TC se lleve a cabo
conforme a las exigencias de proporcionalidad política  24. Más adelante
se analizará si esto refuerza o no la función de la jurisdicción constitu-
cional.

2.3. La incidencia de los partidos en el Tribunal Constitucional:

la prorrogatio

La segunda de las interferencias de los partidos políticos en el fun-

cionamiento del TC se ha vinculado con la duración del mandato de
los magistrados del TC, que ha sido fijado por el art. 159.3 CE en nueve
años, debiendo de ser renovados en un tercio cada tres años. Lo cierto
es que ha sido relativamente frecuente que la ausencia de acuerdo entre

22
Así lo ha propuesto Alfonso Fernández Miranda: «He sugerido algunas veces la
elaboración conjunta, prudente y discreta, de listas de posibles candidatos que respon-
dan a las respectivas sensibilidades y que una vez aceptada la lista (en la que cada Gru-
po puede sugerir candidatos propios y candidatos del otro que le parezcan aceptables)
cada Grupo procedería a designar los elegidos», «Encuesta: la renovación del Tribunal
Constitucional», op. cit., p. 55.
23
Véase J. García Roca, «La selección de los magistrados constitucionales, su esta-
tuto y la necesaria regeneración de las instituciones», op. cit., pp. 5 y ss.
24
Así lo manifestó Francisco Rubio Llorente: «La cadencia de estas renovaciones,
bien distinta de la americana, parece aconsejar, sin embargo, una práctica diferente
hasta la ahora conseguida y una mayor sensibilidad a las exigencias de la proporciona-
lidad, tanto más necesaria cuanto que la presencia en el Tribunal de magistrados que
en alguna medida compartan la visión política de los “nacionalismos regionales” (el ca-
talán y el vasco, p. ej., no está asegurada por las previsiones legales)». Véase del citado
autor La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 445.
Esto también lo ha venido a admitir de alguna manera Alfonso Fernández Miranda:
«Pero la designación de los magistrados por órganos representativos ofrece la ventaja
de que los vincula con las cambiantes mayorías sociales y la cambiante percepción so-
cial de los valores, tan presentes en la interpretación constitucional. Naturalmente, no
hablo de dependencias políticas sino de sensibilidades jurídicas legítimas y distintas.
En este sentido, es perfectamente razonable, en términos de legitimación y aún de fun-
cionalidad, que la fuerza más representativa pueda seleccionar un número determina-
do, más o menos próximo a su representatividad». Véase en «Encuesta: La renovación
del Tribunal Constitucional», op. cit., p. 54.
132 LEONARDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ

los partidos para nombrar a los magistrados del TC se haya saldado en

una prórroga de su mandato que ha excedido del previsto constitucio-
nalmente, algo que la doctrina ha calificado en ocasiones como una des-
lealtad  25. Esa prorrogatio ha servido en ocasiones a fines espurios, como
lo demuestra, por ejemplo, el proceso de la STC 31/2010, en la que el TC
tuvo que pronunciarse sobre la constitucionalidad del Estatuto de Auto-
nomía de Cataluña. La no renovación en el tiempo constitucionalmente
previsto ha servido para garantizar que dicha sentencia fuese dictada por
una determinada composición del TC.
La reserva de ley orgánica prevista en el art. 165 CE que somete al
procedimiento previsto en el art. 81.2 CE la regulación del funciona-
miento del TC, el estatuto de sus miembros, así como los procedimien-
tos y las condiciones para el ejercicio de las acciones ante el mismo ha
servido para juridificar en la LOTC la práctica partidista de la prorroga-
tio de los magistrados. En 2007, pendiente la resolución de la sentencia
sobre el Estatuto de Cataluña, finalizaba el periodo de presidencia del
TC de tres años (art. 160 CE) de María Emilia Casas Bahamonde. Esta
sustitución se produjo finalmente a finales de 2010, una vez pronunciada
la STC 31/2010. A fin de garantizar la continuidad de la presidencia más
allá de 2007, y de las funciones que se le atribuyen en la votación final del
TC, se produjo una modificación de la LOTC.
A través de la Ley Orgánica 6/2007 se redactó el art. 16.3 LOTC del si-
guiente modo: «Si el mandato de tres años para el que fueron designados
como presidente y vicepresidente no coincidiera con la renovación del
TC, tal mandato quedará prorrogado para que finalice en el momento en
que dicha renovación se produzca y tomen posesión los nuevos magis-
trados». Esa reforma, aprobada sin el concurso de la oposición, se consa-
gró legalmente la prorrogatio del mandato de la presidencia fijado en tres
años por el art. 160 CE hasta el momento en el que se produjera la reno-
vación del bloque de magistrados por los órganos competentes contem-
plados en el art. 159.1 CE. La aplicación de este artículo permitió que la
presidencia de María Emilia Casas Bahamonde se acabará extendiendo
desde 2004 a 2011, poco después de que fuesen nombrados en diciembre
de 2010 los cuatro magistrados a cargo del Senado. Por entonces seguía
aún vacante el puesto del magistrado Roberto García Calvo, fallecido
en 2008, y que no sería sustituido hasta 2012, con la designación de los
cuatro magistrados correspondientes al Congreso.
Fue en 2010 cuando se produjo otra reforma de la LOTC que acabó
por juridificar la prorrogatio del resto de los magistrados del TC, más
allá de la presidencia y de la vicepresidencia llevada a cabo, como ha
quedado dicho, en 2007. A través de la Ley Orgánica 8/2010, pactada en
esta ocasión por los dos partidos mayoritarios, se introdujo el art. 16.5
LOTC, en el que se determinaba: «Si hubiese retraso en la renovación
por tercios de los magistrados, a los nuevos que fuesen designados se les

25
Véase R. Punset Blanco, op. ult. cit., p. 42.
 LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL... 133

restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación». Una norma

que, como ha señalado la doctrina, contravenía el plazo de nueve años
de mandato de los magistrados del TC señalado por el art. 159.3 CE. Si
bien la primera reforma señalada, la de 2007, fue impugnada ante el
TC por la oposición, siendo avalada su constitucionalidad a través de la
STC 49/2008, la segunda de ellas, la de 2010, no fue siquiera impugnada
ante el TC.
La literatura también ha señalado la patología que supone la prorro-
gatio del mandato de los magistrados previsto constitucionalmente en
la función del TC, habiendo propuesto diferentes medidas para evitar-
la. Entre muchas otras: a) la expresa prohibición de esta práctica en la
LOTC; b) la exigencia de sustituir a todos los magistrados cada nueve
años para forzar a los partidos a su designación para evitar un vacío
en el TC; c) la previsión de normas en la LOTC y en los reglamentos
parlamentarios para que se abra automáticamente el procedimiento de
provisión de los puestos de magistrado tan pronto sea requerido cuatro
meses antes de la expiración de su mandato por parte del presidente del
TC  26; d) la duración del cargo hasta la edad de jubilación para aminorar
la frecuencia de las designaciones  27; e) la previsión incluso de un cargo
vitalicio para idéntico fin  28, o f) la previsión de la fórmula alemana, con-
sistente en que tras un determinado periodo de tiempo después del ago-
tamiento del mandato de los magistrados, el propio TC trasladará una
lista de candidatos al Parlamento que deberán de ser designados por un
procedimiento que debe de abrirse automáticamente  29.

3. LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL. ¿PATOLOGÍA O CONTRIBUCIÓN
AL SISTEMA DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL?

3.1. El Tribunal Constitucional como legislador negativo.

La prorrogatio como patología

Hasta aquí se han descrito probablemente de una forma harto sim-

plista los dos principales métodos de interferencia de los partidos polí-
ticos en la función jurisdiccional del TC —sin ignorar, naturalmente, el

26
Las tres posiciones defendidas por J. García Roca, «La selección de los magis-
trados constitucionales, su estatuto y la necesaria regeneración de las instituciones»,
op. cit., p. 33. Sin embargo, a pesar de que el profesor Punset califica la prorrogatio de
los magistrados del TC, como se ha visto, aboga, sin embargo, por mantenerla por los
problemas que podría acarrear la prohibición de la prorrogatio, «Encuesta: La renova-
ción del Tribunal Constitucional», op. cit., pp. 42 y ss.
27
Véase G. Fernández Ferreres, «Sobre la designación de los magistrados consti-
tucionales. Una propuesta de reforma constitucional», op. cit., p. 44.
28
Véase F. Díaz Revorio, «Encuesta: la renovación del Tribunal Constitucional»,
op. cit., p. 49.
29
Véase A. Fernández Miranda, op. ult. cit., p. 64.
134 LEONARDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ

problema que ha planteado también la utilización partidista del sistema

de recusaciones—  30. Al respecto existe una abundante literatura a la que
cabe recurrir para adicionales y más detenidas consideraciones. Que ta-
les prácticas de los partidos —monopolizando, de facto, una labor que se
asigna formalmente en la CE al Congreso y al Senado— se han concebi-
do como patologías lo evidencian, como ha quedado dicho, algunas de
las propuestas doctrinales antes expuestas para evitarlas. Sin embargo,
habría de plantearse quizá si tales prácticas constituyen, en realidad,
auténticas patologías o si, por el contrario, alguna de ellas contribuye a
la realización de la función del TC.
Para ello cabría aludir a lo que quizá constituye uno de los principales
elementos que definen el modelo kelseniano de justicia constitucional, el
que se ha asumido en la CE: la concepción del Tribunal Constitucional
como legislador. En efecto, de la capacidad de un Tribunal Constitucio-
nal para producir la anulación o la derogación de la ley —según los di-
ferentes sistemas jurídicos— resulta su condición como un legislador
negativo  31. De este presupuesto, como afirmaría Hans Kelsen, derivan
determinadas consecuencias en lo que se refiere al nombramiento de sus
miembros  32. Sin que ello sea el único modelo posible de la designación
de los miembros de un Tribunal Constitucional, así lo afirma el autor
austriaco  33, de su condición como legislador negativo cabe inferir que
aquellos deban de ser nombrados por los órganos cuya producción nor-
mativa está llamada a ser enjuiciada.
Este modelo es el que se ha asumido en la mayoría de los Estados
que han adoptado el modelo kelseniano de justicia constitucional. Tam-
bién en el art. 159.1 CE, que se ha decantado principalmente por la de-
signación parlamentaria (ocho magistrados), encomendando también al
Gobierno y al Consejo General del Poder Judicial la propuesta de dos
magistrados cada uno. El TC ha tenido la ocasión de señalar en el ATC
180/2013, FJ 3, que «el carácter político de sus designaciones por los
tres poderes del Estado» encuentra explicación en «el efecto de las pro-
pias resoluciones del Tribunal, susceptibles de corregir las decisiones de
esos tres poderes». Una suerte de democratización del TC, sin que ello
implique naturalmente pretender convertir a este sujeto en un órgano
representativo, ya que su voluntad no se imputa jurídicamente al pueblo
español, como titular de la soberanía (art. 66.1 CE), sino al Estado.
La concepción del TC como un legislador negativo cuyos miembros
son designados por los poderes cuya actividad normativa ha de ser enjui-

30
Véase G. Fernández Ferreres, «Sobre la designación de los magistrados cons-
titucionales. Una propuesta de reforma constitucional», op. cit., p. 27; id., «El Tribunal
Constitucional ante las reformas estatutarias», Revista parlamentaria de la Asamblea de
Madrid, núm. 21, 2009, pp. 162 y ss.
31
«La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)»,
op. cit., p. 276.
32
Op. ult. cit., p. 276.
33
«¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?», op. cit., pp. 357 y ss.
 LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL... 135

ciada conduce, probablemente, a entender la práctica de la prorrogatio

de los magistrados del TC como una patología para el adecuado ejerci-
cio de su función. Como afirmara Kelsen, la existencia de un tribunal
constitucional no supone una invasión del Poder Legislativo, ni tampoco
una vulneración del principio de división de los poderes del Estado. La
existencia de un tribunal constitucional es más bien una afirmación de
aquel  34. En efecto, en la lógica de su modelo de justicia constitucional
—­que ha sido asumido la CE— la función legislativa aparece escindida
en dos planos. La función legislativa que se atribuye, entre otros, al Par-
lamento, y la que se confiere al Tribunal Constitucional para producir la
anulación o la derogación de sus actos normativos. Dicho en otros térmi-
nos, un legislador mayoritario y de un legislador contramayoritario —el
TC— al servicio de la protección de las minorías.
Es justamente para reforzar esta función contramayoritaria del TC
cuando cobra sentido lo previsto en el art. 159.3 CE. El mandato de nue-
ve años fijado para los magistrados del TC, que excede del plazo ordi-
nario de la legislatura, y la necesidad de que aquellos sean renovados
en un 1/3 cada tres años, tiene como función garantizar su concepción
como legislador negativo contramayoritario al servicio de la protección
de las minorías. En definitiva, un reforzamiento de la idea de límite al
Parlamento. En efecto, lo que pretende el art. 159.3 CE es que los sujetos
llamados a producir la anulación o la derogación de la ley hayan sido de-
signados por órganos dotados de una composición política distinta de la
que refleja el producto normativo llamado a ser enjuiciado. Siendo esto
así, parece que la prorrogatio de los magistrados diluye la función contra-
mayoritaria del TC. En definitiva, el juego de equilibrios entre mayoría y
minoría que encarna la jurisdicción constitucional.

3.2. El Tribunal Constitucional como legislador positivo.

El sistema de botín: ¿contribución al sistema de justicia
constitucional?

Sin embargo, lo cierto es que en la actualidad la función del TC no

se circunscribe ya a la de un mero legislador negativo, en lo que puso su
principal énfasis el modelo de justicia constitucional ideado por Hans
Kelsen  35. Prácticamente nadie duda hoy que la jurisdicción constitucional
se ha convertido también en un legislador positivo, junto al Parlamento  36.
Y no solo al nivel de las normas de rango de ley, sino, más aún, de normas

34
«La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)»,
op. cit., pp. 275 y ss.
35
Sobre la evolución de las funciones del TC véase T. Öhlinger, «Die Verfassungs-
gerichtsbarkeit in Österreich- Der Wandel von Funktion and Methode in einer neun-
zig-jährigen Geschichte», en C. Boulanger, A. Schulze y M. Wrase (eds.), Die Politik
des Verfassungsrechts, Baden-Baden, Nomos, 2013, p. 241.
36
Véase A. Brewer Carias, Constitutional Courts as positive legislators, Cambridge,
CUP, 2017.
136 LEONARDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ

dotadas de rango constitucional. Esto resulta especialmente evidente en

una Constitución que se define, en buena parte de las ocasiones, por su
carácter abstracto y abierto de sus enunciados —no solo los relativos a los
derechos fundamentales—  37. El TC ejerce la función de creador de nor-
mas constitucionales a través de su condición como supremo intérprete
de la Constitución, a la que se refiere el art. 1.1 LOTC. En este punto, qui-
zá no sería del todo un sinsentido articular algún tipo de relación entre la
mayoría de 3/5 requerida en el art. 159.1 CE para el nombramiento de los
magistrados del TC por parte del Parlamento y la idéntica mayoría de 3/5
que exige el art. 167 CE para la reforma de la Constitución.
Desde luego, entender que mayoría de 3/5 prevista en el art. 159.1
CE tiene como función que los magistrados llamados a proteger los de-
rechos de las minorías —enjuiciando a instancia de estas las normas
aprobadas por la mayoría— sean resueltas por magistrados consensua-
dos entre mayoría y minoría es plenamente coherente con la lógica del
sistema de la justicia constitucional. Sin embargo, que el TC sea un crea-
dor de normas constitucionales obligaría a plantearse si la mayoría de
3/5 prevista en el art. 159.1 CE para el nombramiento de los magistrados
del TC sirve también a otra función. En particular, para reconocer la
posibilidad de que el TC cree normas de rango constitucional (en su con-
dición de supremo intérprete de la CE —art. 1.1 LOTC—), siempre que
no afecten a los principios fundamentales de la CE para cuya reforma el
art. 168 CE requiere una mayoría de 2/3. Este es el límite de la función
interpretativa del TC.
De aceptarse la primera interpretación, la práctica del sistema de
botín habría de considerarse contraria a la función del TC. En efecto,
el sistema de botín diluiría la necesidad de que los magistrados del TC
derivaran de un pacto suscrito entre mayoría y minoría. Diluiría, por
tanto, el juego de equilibrios que daría sentido a la función de la juris-
dicción constitucional: la protección de la minoría, enjuiciando a instan-
cia de esta, las decisiones mayoritarias, por un conjunto de magistrados
consensuados entre mayoría y minoría. Sin embargo, si se aceptara la
segunda de las posiciones, que pone su acento en la función del TC como
un legislador positivo, el sistema de botín podría, de alguna forma, ser
tolerado por el sistema de la justicia constitucional.
Se permitiría que el TC manifestara la composición política del órga-
no al que, en último extremo, también se le atribuye la función de crear
las normas constitucionales en el art. 167 CE. Lo cierto es que la desig-
nación de los magistrados del TC en proporción a la relevancia numérica
de los partidos ha sido reconocida en el debate académico  38. Seguirían

37
M. A. Presno Linera, «La estructura de las normas de derechos fundamentales»,
en F. Bastida Freijedo et al. (eds.), Teoría general de los derechos fundamentales en la
Constitución Española de 1978, Madrid, Tecnos, 2003, p. 47.
38
Véanse F. Rubio Llorente, La forma del poder, op. cit., p. 445; A. Fernández Mi-
randa, «Encuesta: La renovación del Tribunal Constitucional», op. cit., p. 54.
 LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL... 137

estos autores las afirmaciones de Hans Kelsen vertidas en su obra de

1929, sobre la justicia constitucional: «No se puede negar que los espe-
cialistas pueden —consciente o inconscientemente— dejarse determinar
por consideraciones políticas. Si este peligro es particularmente grande
es preferible aceptar, más que una influencia oculta y por tanto incontro-
lable de los partidos políticos, su participación legítima en la formación
del Tribunal, por ejemplo, haciendo proveer una parte de los puestos por
el Parlamento por vía de elección, teniendo en cuenta la fuerza relativa
de los partidos»  39.
Lo cierto es que esta afirmación del autor austriaco no debería des-
contextualizarse. Como relata Rudolf Aladar Metall en la biografía del
creador de la Escuela de Viena, Hans Kelsen no había sido ajeno a las
disputas de los partidos por el control del Tribunal Constitucional, del
que fue magistrado desde el 15 de julio de 1921 hasta su disolución
en 1930. También la autobiografía de Kelsen explica cómo las dispu-
tas entre los partidos sobre la interpretación ofrecida por el Tribunal
Constitucional sobre la nulidad de las decisiones de los tribunales or-
dinarios para invalidar las dispensas matrimoniales, por invasión de
competencias, condujo a su supresión  40. Aun así, Kelsen siguió admi-

39
H. Kelsen, «La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitu-
cional)», op. cit., p. 277.
40
Sin embargo, en su autobiografía afirma que el Tribunal Constitucional «había
entrado en conflicto con el gobierno [...] a causa de una sentencia en la que había deci-
dido en contra de la competencia de la policía federal», p. 64. A pesar de que Kelsen no
ofrece la fecha de esa sentencia, en la edición de su autobiografía realizada por Mathias
Jestaedt anota que probablemente Kelsen se refería a la Sentencia de 19 de junio de
1928 (VfSlg. 1030/1928). Kelsen cree que fue esa la primera resolución la que enemistó
al Tribunal Constitucional con el gobierno y que su decisión sobre las disputas ma-
trimoniales fue posterior. Reconoce Kelsen en este punto que le falta material y que
solo habla desde «su recuerdo». Jestaedt, el editor de su autobiografía, entiende que la
primera de las decisiones sobre las disputas matrimoniales que motivaron la supresión
del TC en 1929 data de 5 de noviembre de 1927 (VfSlg. 878/1927). Véase la nota 202 de
la autobiografía.
Kelsen describe con detalle la problemática jurídica en las pp. 63-70 de su autobio-
grafía. La cuestión de las dispensas matrimoniales traía su causa en que el Código Civil
de 1811, aún vigente, reconocía como indisoluble el matrimonio celebrado entre católi-
cos. Solo podría disolverse, por tanto, por la muerte de alguno de sus contrayentes. Sin
embargo, al tiempo, el Derecho austriaco también permitía lo que Kelsen denomina
separación entre «lecho y mesa», es decir, la anulación de los deberes resultantes de la
relación matrimonial. Particularmente los derivados de la manutención común del ho-
gar. De todos modos, esa separación no disolvía el vínculo matrimonial e impedía que
los separados pudiesen contraer un nuevo matrimonio. Como relata Kelsen, cuando el
Código Civil entró en vigor, Austria estaba fuertemente influida por la Iglesia católica,
pero era una monarquía absoluta que autorizaba al monarca o a su representante a
ofrecer dispensas de los impedimentos existentes, lo que, aplicado al caso del matrimo-
nio, autorizaba a volver a contraer uno nuevo. El primer parlamento constituido des-
pués de caída la monarquía tenía la mayoría necesaria entre socialdemócratas y nacio-
nales alemanes para proceder a la reforma del Derecho matrimonial, acomodándolo al
Derecho alemán: matrimonio civil obligatorio con la posibilidad de divorcio, también
para los matrimonios católicos. Sin embargo, el partido socialcristiano, influido por la
138 LEONARDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ

tiendo en su obra de 1931 «¿Quién debe ser el defensor de la Consti-

tución?», el modelo de designación parlamentaria de los magistrados
del TC.
Es probable que nuestra CE haya querido seguir las afirmaciones de
Kelsen en su art. 159.4 CE al determinar que: «La condición de miembro
del TC es incompatible [...] con el desempeño de funciones directivas en
un partido político». Como ha afirmado el TC en el ATC 180/2013, ello no
proscribe, en efecto, que militantes, sino dirigentes, de partidos políticos
puedan integrar la composición del TC. ¿Significa ello que la presencia
de representantes de los partidos políticos se considera, de alguna mane-
ra, por nuestra CE consustancial al funcionamiento del sistema de jus-

Iglesia católica, se opuso diametralmente a tal reforma. Aquellos dos partidos renun-
ciaron a conseguir sus pretensiones, dejando inalterada la regulación matrimonial, lle-
gando al acuerdo de que las autoridades administrativas hiciesen un uso más liberal de
las dispensas para contraer matrimonio del que se había hecho durante la monarquía.
En las provincias, los representantes de dichos partidos en el Estado central concedie-
ron muchas dispensas, cuando pertenecían a los partidos socialdemócratas o nacional
alemán. Sin embargo, en las provincias en las que el representante pertenecía a los
socialcristianos, las negativas a las dispensas podían ser recurridas ante el canciller
federal. Desde 1920 el canciller era un socialcristiano y el vicecanciller, gracias a los
pactos entre partidos, un nacionalista alemán. A fin de satisfacer el compromiso con-
traído entre los partidos, el canciller se tomaba unas vacaciones para permitir que los
recursos fuese resueltos por su vicecanciller autorizando, conforme a dicho pacto, las
dispensas matrimoniales.
Los tribunales ordinarios declararon esta práctica contraria a derecho al entender
que no podían otorgarse dispensas en lo que se refiere a los impedimentos provenientes
de la existencia de un matrimonio católico. Ello llevó a permitir que el propio cónyuge
que había contraído un nuevo matrimonio gracias a la dispensa administrativa infor-
mase de esa situación a los tribunales competentes para deshacer ese nuevo matrimo-
nio. En este punto, Kelsen aconsejó a un discípulo suyo, que actuaba como defensor de
oficio involucrado en uno de esos procesos de anulación, que plantease un conflicto de
competencias ante el Tribunal Constitucional, ya que, a su juicio, los tribunales ordi-
narios carecían de competencia para declarar la invalidez de los actos administrativos.
Para Kelsen, eso solo podía hacerlo un tribunal especial: el Tribunal Administrativo.
Esa doctrina ya había sido vertida por el Tribunal Constitucional austriaco en el caso
de los derechos de tránsito. La declaración de un camino como público era una compe-
tencia de la autoridad administrativa. El Tribunal Constitucional ya había declarado in-
competentes a los tribunales ordinarios para invalidar dicha resolución administrativa.
Kelsen se había dado cuenta que la cuestión de la ilegalidad de las decisiones adminis-
trativas por parte de los tribunales ordinarios en materia matrimonial era exactamente
la misma. Por eso el Tribunal Constitucional declaró a partir de entonces la incom-
petencia de las resoluciones de los tribunales ordinarios que declaraban inválidas las
dispensas administrativas, reinstaurando de nuevo la validez del matrimonio.
Kelsen en su autobiografía alude a los ataques contra el Tribunal Constitucional
procedentes de la prensa socialcristiana instigados por la Iglesia católica. Incluso el
propio autor austriaco, así lo comenta en su autobiografía fue acusado de promover la
bigamia. La reforma constitucional de 1929 brindó la ocasión de suprimir el Tribunal
y de sustituir la designación parlamentaria de 1920 por la única designación por el go-
bierno. Así se consiguió que el nuevo Tribunal Constitucional se opusiera a la práctica
jurisprudencial del anterior y entendió que los tribunales ordinarios no sobrepasaban
sus competencias al declarar inválida una dispensa matrimonial concedida por las au-
toridades administrativas.
 LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL... 139

ticia constitucional? ¿Podría afirmarse que la CE tolera implícitamente

el sistema de botín en la designación parlamentaria de los magistrados
del TC? La respuesta a este interrogante dependerá, como se verá se-
guidamente, si ello es compatible o no con los elementos que definen el
ejercicio de la función atribuida al TC.

4. LA CONSECUCIÓN DE LA OBJETIVIDAD A TRAVÉS

DEL PLURALISMO EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

4.1. El proceso deliberativo en el Tribunal Constitucional como

garantía de pluralismo

Es probable que el iter discursivo seguido hasta aquí que apunta, en

apariencia, a tolerar las cuotas de los partidos en la designación de los
magistrados del TC suscite no pocos reparos. Quizá la principal crítica
que se pueda oponer a ello es el riesgo de politización que ello genera
en el TC, sobre lo que han advertido no pocas posiciones en el debate
académico en España. Eso ya se ha analizado con anterioridad. Esta
crítica tendría todo sentido si lo que se defendiera es que la función del
TC como legislador positivo se desarrolla conforme a un modelo de ar-
gumentación política que debe de inspirar legítimamente la adopción de
las decisiones del Parlamento. Sin embargo, este modelo argumentativo
no es, desde luego, el que guía las decisiones del TC.
El TC adopta sus resoluciones a partir de un modelo de argumen-
tación jurídica. Por otra parte, las decisiones del TC son ejercicio de la
función jurisdiccional, es decir, tienen (en el particular caso del TC) un
carácter irrevocable, algo que no concurre en las decisiones del Parla-
mento. Este modelo de argumentación jurídica —que cabe asegurar a
través de un diferente tipo de mecanismos, entre ellos la recusación o la
aplicación de distintos tipos delictivos— es una garantía al servicio de la
objetividad y de la neutralidad. Requisitos que Hans Kelsen define en sus
escritos como esenciales para el ejercicio de la función constitucional  41.
Pero para el autor austriaco, la objetividad y la neutralidad del Tribunal
Constitucional no se consiguen solo con la adopción de un modelo de
argumentación jurídica  42, sino también con su «organización en forma
de tribunal», que se materializa en la garantía de la independencia y de
la inamovilidad  43.
Estas garantías de la independencia y de la inamovilidad al servicio
de la objetividad y de la neutralidad de la justicia constitucional apare-
cen precisamente reconocidas en el art. 159.5 CE. Sin embargo, resulta

41
«¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?», op. cit., pp. 339, 350 y 352-353.
42
Op. ult. cit., pp. 312 y ss.
43
«La garantía jurisdiccional de la Constitución. (La justicia constitucional)»,
op. cit., p. 266.
140 LEONARDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ

cuestionable que la CE identifique la neutralidad y la objetividad del TC

con una supuesta exigencia de equidistancia entre diferentes opciones
políticas. Eso lo deja claro el propio art. 159.4 CE antes aludido al afir-
mar que «la condición de miembro del TC es incompatible [...] con el
desempeño de funciones directivas en un partido político». Tolera, de
esta manera, que puedan formar parte del TC magistrados que pueden
militar en partidos políticos. Lo que esto pareciera sugerir es que la ob-
jetividad y la neutralidad de la justicia constitucional la proporciona
principalmente el procedimiento decisorio dentro del TC. En particular:
a) el modelo de argumentación jurídica, y b) la independencia de sus
miembros.
Sin embargo, a ello habría que añadir otro elemento más, como ha
reconocido el varias veces citado ATC 180/2013, que se pronunció so-
bre la recusación formulada contra al magistrado Francisco Pérez de los
Cobos, por su militancia en el Partido Popular. Como afirmó el TC, «lo
que precisa la función jurisdiccional son jueces con una mente abierta
a los términos del debate y a sus siempre variadas y diversas soluciones
jurídicas que están, normalmente, en función de las circunstancias espe-
cíficas del caso». Lo que viene a reconocer el TC es que la objetividad y la
neutralidad se garantiza por un proceso deliberativo basado en el plura-
lismo. Seguramente a partir de esta premisa tenga sentido lo dispuesto
en el art. 159.4 CE que admite implícitamente la presencia de militantes
de los partidos en el TC.
Gustavo Zagrebelsky afirmaba que «la Constitución —se puede decir
en síntesis— es aquello sobre lo que no se vota»  44. En efecto, lo que la
Constitución dispone está sustraído a la votación parlamentaria. Pero no
cabría ignorar que lo que la Constitución dice, es decir, el contenido nor-
mativo de la Constitución es el resultado de una votación en el seno del
Tribunal Constitucional, que decide un debate plural sostenido a partir
de un modelo de argumentación jurídica. Así lo ha admitido en la doctri-
na española Fernández Miranda: «Pero la designación de los magistra-
dos por órganos representativos ofrece la ventaja de que los vincula con
las cambiantes mayorías sociales y la cambiante percepción social de los
valores, tan presentes en la interpretación constitucional. Naturalmente,
no hablo de dependencias políticas sino de sensibilidades jurídicas legí-
timas y distintas»  45.
Lo que esto parece apuntar es que la objetividad y la neutralidad
del TC no es el resultado de una suma de objetividades que debiera de
conseguirse a través de un nombramiento (objetivo) de cada uno los ma-
gistrados por un consenso entre la mayoría y la minoría. La objetividad
y la neutralidad no se construye a partir de una radical distinción entre
lo jurídico y lo político, sino que son el resultado de una decisión ma-
yoritaria basada en argumentos jurídicos a partir de un debate plural.

44
Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, op. cit., p. 27.
45
«Encuesta: La renovación del Tribunal Constitucional», op. cit., p. 54.
 LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL... 141

Esta supuesta relación entre objetividad y pluralismo ya fue puesta de

manifiesta por Kelsen en un trabajo publicado en 1927, relativamente
desconocido en España, cuyos presupuestos parecen haber sido asumi-
dos recientemente por el TC en su STC 89/2019. Ha sido precisamente lo
afirmado en esa sentencia lo que ha servido como punto de partido para
escribir este trabajo.

4.2. El sometimiento del juicio sobre la infracción

de la Constitución a un procedimiento basado
en el pluralismo

Las tesis del debate mantenido por Hans Kelsen con Carl Schmitt
acerca de quién debe de ser el defensor de la Constitución no cabe situar-
las en 1931, fecha en el que se publica dicho trabajo. Sobre este se ha de-
sarrollado una abundante literatura. También en España, donde incluso
muy recientemente, en 2018, se ha publicado un destacado de trabajo de
los profesores Josu de Miguel Bárcena y Javier Tajadura Tejada, titulado
Kelsen versus Schmitt. Política y derecho en la crisis del constitucionalis-
mo  46. Los cimientos del debate en torno a la teoría de la defensa de la
Constitución se desgranaron anteriormente en un trabajo que el profesor
austriaco publicó en el libro homenaje a Fritz Fleiner en 1927 titulado
«Die Bundesexekution».
En dicho artículo Kelsen partía de una premisa defendida en su tra-
bajo publicado en 1924: que el órgano llamado a decidir sobre si se pro-
duce una infracción de la Constitución —en este caso, a través de una
entidad territorial— ha de estar revestido de la garantía de la objetividad,
lo que garantiza primariamente, es cierto, un tribunal de justicia  47. Esta
afirmación le sirvió en su trabajo de 1927 para refutar la tesis de que la
posibilidad que reconocía el art. 48.2 de la Constitución de Weimar al
presidente de la República para aplicar la coerción frente a una infrac-
ción de la Constitución por parte de los länder satisficiese las exigencias
de la objetividad  48. Una tesis que reiteró en 1931 en su trabajo «¿Quién
debe ser el defensor de la Constitución?»  49.
Esta posición le llevó a mantener en su trabajo de 1927 y también
de 1931 que, carente el procedimiento del art. 48.2 de la Constitución
de Weimar del elemento de la objetividad, esa facultad debía de en-
tenderse, en consecuencia, como una ejecución de las decisiones del

46
Madrid, Guillermo Escolar, 2018.
47
«Verfassungs- und Verfassungsgerichtbarkeit im Dienste des Bundestaates,
nach der neuen österreichischen Bundesvergassung vom 1 Oktober 1920», Zeitschrift
für schweizerisches Recht, núm. 52, 1923-1924, p. 181.
48
«Die Bundesexekution. Ein Beitrag zur Theorie und Praxis des Bundestaates,
unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Reichs- und der österreichischen
Bundes-Verfassung», op. cit., pp. 168 y ss.
49
«¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?», op. cit., pp. 348 y ss.
142 LEONARDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Staatsgerichtshof, revestidas del carácter de la objetividad  50. Sin em-

bargo, en lo que aquí resulta relevante, en aquel trabajo de 1927 man-
tuvo que el procedimiento de coerción federal que había sido plasmado
en el art. 19 de la Constitución de 1871 garantizaba también «en gran
medida la objetividad», gracias a la participación de dos órganos: el
presidente del Reich y el Senado, debiendo este último proceder a apro-
bar la decisión propuesta por aquel  51. Lo que en el fondo venía a poner
de relieve Hans Kelsen es que la objetividad deriva de un procedimien-
to decisorio en el que se garantiza la participación plural de intereses
distintos.
Como se puede ver, para su razonamiento no era tan relevante los
métodos de argumentación (política o jurídica), tampoco la indepen-
dencia del órgano llamado a decidir si las normas de la Constitución
son cumplidas o incumplidas. Lo relevante es la garantía del pluralismo
en el procedimiento de toma de aquella decisión. En el marco de estas
consideraciones, el reparto de cuotas entre los partidos de cara al nom-
bramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional que Kelsen
defendió en 1929 en su obra sobre la justicia constitucional, ¿no sería un
método para poder garantizar el pluralismo a través de la que se alcanza
la objetividad, como característica que debe de tener el órgano llamado
a enjuiciar las infracciones de la Constitución? Este razonamiento para
defender que en la actualidad en España el sistema de botín podría servir
para garantizar la objetividad del TC quizá pudiera entenderse un tanto
anacrónico. Y aun sacado de su contexto. Sin embargo, habría que plan-
tearse si dichos presupuestos no han sido resucitados de alguna manera
por el TC en su Sentencia 89/2019.

4.3. La STC 89/2019 y la garantía de la objetividad a través

de un procedimiento plural

El debate académico en España había partido hasta entonces que el

juicio sobre si la Constitución resulta o no infringida por una entidad
territorial que se prevé el art. 155 CE debía de ser llevado a cabo por el
TC  52. Dicho de otro modo, que las medidas necesarias que el Gobierno,
con la autorización del Senado, podía aplicar sobre las entidades terri-
toriales solo procedían una vez que el TC había declarado la producción
de una infracción de la CE. Incluso algunas posiciones habían entendido
que eso es lo que había plasmado justamente en el art. 92.4 LOTC, in-
troducido por la Ley Orgánica 5/2015, con las facultades atribuida al TC

50
«Die Bundesexekution. Ein Beitrag zur Theorie und Praxis des Bundestaates,
unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Reichs- und der österreichischen
Bundes-Verfassung», op. cit., p. 168.
51
Op. ult. cit., p. 169.
52
Entre muchos otros, E. Vírgala Foruria, «La coacción estatal del artículo 155
de la Constitución», REDC, núm. 73, 2005, p. 81.
 LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL... 143

para la ejecución sus propias resoluciones del TC  53. Facultades entre las
que se incluía: «La ejecución sustitutoria de las resoluciones recaídas en
los procesos constitucionales. En este caso, el Tribunal podrá requerir
la colaboración del Gobierno de la Nación a fin de que, en los términos
fijados por el Tribunal, adopte las medidas necesarias para asegurar el
cumplimiento de las resoluciones».
En este sentido, una parte de la doctrina había querido ver en el
art. 94.2.c) LOTC la plasmación del art. 155 CE. En lo que aquí interesa,
estas posiciones, hasta entonces mayoritarias, coincidían con las tesis
que Kelsen mantuvo, sobre todo en su trabajo de 1931, que una facultad
de coerción debía de entenderse como una ejecución de las decisiones
judiciales. Sin embargo, el TC con una novedosa interpretación afirmó
en su STC 89/2019 que la aplicación del art. 155 CE no necesita una pre-
via resolución jurisdiccional que acredite el incumplimiento de la CE por
parte de una entidad territorial  54. En efecto, la citada sentencia afirmó
expresamente que el art. 155 CE:
«Es una vía “de último recurso” (STC 215/2014, FJ 8), que no ha
de implicar que este procedimiento deba necesariamente venir prece-
dido de otros, administrativos o jurisdiccionales, que hayan declarado
una contravención en la que la comunidad autónoma persista de modo
contumaz. También cabría acudir a esta vía, cumplidas sus demás con-
diciones, ante conculcaciones flagrantes del orden constitucional que,
por su entidad, o por la actitud inequívoca de los órganos superiores
de la propia comunidad autónoma, evidenciaran la insuficiencia de los
medios ordinarios a través de los que se defiende, con normalidad, di-
cho orden. En suma, la aplicación del procedimiento extraordinario que
prevé el art. 155 CE exige, bien que las vías ordinarias de control hayan
resultado infructuosas, bien que así se aprecie indubitadamente que lo
fuera a ser, a la vista, en este segundo caso, de la naturaleza de la con-
travención, de la actitud manifiesta de las autoridades autonómicas o de
ambas consideraciones».

Como se puede ver, lo que mantiene el TC es que la constatación de

la infracción de una norma constitucional no es un monopolio del cita-
do órgano. También el Gobierno con la voluntad del Senado, en ciertos
casos, puede tener atribuida tal función sin necesidad de acudir el TC.
Dicho en otros términos, que el juicio sobre si la Constitución es cum-
plida o incumplida no está a sujeto necesariamente a una decisión de
naturaleza jurisdiccional y por tanto, en el caso del TC, de carácter irre-
vocable. Tampoco siquiera a un modelo de argumentación jurídica —es
claro que el procedimiento del art. 155 CE no lo está—, ni al estatus de

53
Véase, entre otros, J. Ridao Martín, «Las nuevas facultades ejecutivas del Tribu-
nal Constitucional como sustitutivo funcional de los mecanismos de coerción estatal
del artículo 155 de la Constitución», RVAP, núm. 106, 2016, p. 174.
54
Un comentario de esta sentencia puede verse en J. L. Requejo Pagés, «Consi-
deraciones generales en torno a las sentencias del Tribunal Constitucional 89/2019 y
90/2012, de 2 de julio», REDC, núm. 120, 2020, pp. 231 y ss.
144 LEONARDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ

independencia, de imparcialidad o de inamovilidad de los órganos lla-

mados a adoptarla la decisión.
De la doctrina vertida en la STC 89/2019 parece deducirse, por tanto,
que el requisito necesario para realizar un juicio sobre la infracción de
una norma constitucional en el seno de la CE es que el procedimiento
a través del que se adopte esa decisión se encuentre basado en el plura-
lismo. Y eso es lo que garantiza, como ya había anticipado Hans Kelsen
en su trabajo de 1927, un procedimiento en el que participen diferentes
órganos en representación de los intereses del sistema territorialmente
descentralizado. La característica común que comparte el procedimien-
to decisorio del TC y del que se prevé en el art. 155 CE es justamente ese:
el pluralismo que se objetiva a través de una decisión.
Lo hasta aquí expuesto pudiera avalar quizá la tesis de que la ob-
jetividad y la neutralidad del TC es garantizada principalmente por un
procedimiento basado en el pluralismo. Una objetividad y neutralidad
que se refuerzan por el modelo de argumentación jurídica que ha de
seguirse para adoptar la decisión sobre si la CE resulta o no infringida y
por la independencia e imparcialidad del órgano llamado a decidir sobre
ello. Si esta premisa fuera cierta, ¿tienen que seguir considerándose las
cuotas de partido en el nombramiento de los magistrados del TC necesa-
riamente como una patología para el funcionamiento de la jurisdicción
constitucional? ¿O podrían considerarse como una de las maneras posi-
bles de garantizar el pluralismo y la objetividad del TC?

5. CONCLUSIONES

Hoy día nuestro TC ha asumido una doble función como legislador

negativo y como legislador positivo, en su condición de supremo intér-
prete de la CE que le otorga el art. 1.1 LOTC. Si la primera función la
lleva a cabo principalmente a través de la anulación o la derogación de
la ley, la segunda se ejerce creando normas legislativas, pero también
de rango constitucional. La práctica de los partidos políticos desarrolla-
da a lo largo de estos más de cuarenta años de vigencia de nuestra CE ha
tratado de incidir sobre esas dos funciones de creación de normas que
revisten, en el caso del TC, la forma de decisiones irrevocables. Y lo han
hecho, sobre todo, de dos maneras distintas: a) mediante el sistema de
botín, y b) con la prorrogatio, que se han proyectado sobre el nombra-
miento y sobre las funciones de los magistrados del TC.
La prorrogatio de los magistrados del TC ha de considerarse segu-
ramente como una patología para el sistema de justicia constitucional
en tanto altera la función del TC como legislador negativo. La función
del TC como legislador negativo lo convierte en un legislador contrama-
yoritario, resultante de la concepción de la jurisdicción constitucional
como un instrumento al servicio de la protección de la minoría. Que los
magistrados ejerzan sus funciones en nuestra CE durante un periodo de
 LA INTERFERENCIA DE LOS PARTIDOS EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL... 145

nueve años y sean renovados en un tercio cada tres años pretende garan-
tizar los derechos de la minoría. Y lo hace, intentando garantizar que el
órgano llamado a pronunciarse sobre la validez de la ley se integre por
miembros designados por órganos (sobre todo, Congreso y Senado) que
poseen una composición política distinta a la que expresa el producto
normativo llamado a ser enjuiciado. Esta naturaleza del TC como legis-
lador negativo contramayoritario resulta diluida a través de la práctica
de la prorrogatio.
Más dudas podría llegar a suscitar, en teoría, que la práctica del sis-
tema de botín pueda considerarse necesariamente como una patología
del sistema de justicia constitucional. Sobre todo si se atiende a la con-
cepción del TC como legislador positivo, es decir, como creador de nor-
mas legales y aún constitucionales. En este punto, quizá pudiera arti-
cularse una cierta relación entre la mayoría de 3/5 que se exige para la
designación de los magistrados del TC por el Congreso y el Senado en el
art. 159.1 CE y la mayoría de 3/5 que se exige para la creación de normas
constitucionales en el art. 167 CE que no modifique los principios funda-
mentales de la CE (art. 168 CE). Un límite infranqueable para la función
del TC como legislador positivo. Si se atiende a esta función del TC, qui-
zá la práctica del sistema de botín pudiera llegar a contribuir a reforzar
las exigencias de pluralismo que se exigen para tal función de creación
de derecho. Si esta función creadora, en el modelo kelseniano de justicia
constitucional asumido en la CE, ha de estar revestida de las exigencias
de neutralidad y objetividad, el pluralismo podría llegar a considerarse
un mecanismo adecuado para poder garantizarlo.
Eso parece haberlo reconocido implícitamente el art. 159.4 CE, que
autoriza que militantes en partidos políticos puedan formar parte del
TC, como así lo ha avalado el ATC 180/2013. Lo que ello parece evocar
es que la neutralidad y la objetividad no es, en todo caso, el resultado
de una suma de neutralidades u objetividades. En realidad, de 12, el
número de miembros que forman parte de nuestro TC, como dispone
el art. 159.1 CE. La neutralidad y la objetividad que se exige del juicio
sobre si la CE es cumplida o incumplida podría ser también la resultante
de un procedimiento deliberativo a partir de criterios de argumentación
jurídica basado en el pluralismo. Esta idea pareciera haber sido avalada
por la STC 89/2019, en la que el TC determinó que el juicio sobre si la
CE es o no infringida puede llegar a adoptarse directamente por órganos
distintos al TC.
En particular, a través de los órganos previstos en el art. 155 CE. Bien
mirado, lo que esta disposición permite es adoptar la decisión sobre si
una Comunidad Autónoma incumple la CE en el seno de un procedi-
miento en el que participan sujetos que representan intereses plurales
del sistema territorialmente descentralizado (el Gobierno y el Senado).
La objetividad y la neutralidad requerida sobre el juicio de si la CE es
infringida o no es garantizado aquí por medio del pluralismo, al que con-
tribuyen decididamente los partidos políticos que participan en aquellos
146 LEONARDO ÁLVAREZ ÁLVAREZ

órganos. En este punto, habría que plantearse si la práctica del sistema

de botín adoptado por los partidos políticos podría garantizar la objeti-
vidad y la neutralidad de la decisión jurisdiccional del TC, con el reforza-
miento del pluralismo en el proceso deliberativo del TC.
En realidad, las conclusiones de nuestro TC vertidas en la STC 89/2019
venían a dar la razón a las tesis del creador del modelo de justicia cons-
titucional que ha sido plasmado en nuestra CE. Unas tesis que habían
sido desarrolladas casi noventa años antes por Hans Kelsen en su tra-
bajo de 1927, donde defendía precisamente que la decisión acerca de la
infracción de la Constitución como presupuesto para ejercer el poder de
coerción federal satisfacía las exigencias de neutralidad y de objetividad
cuando era tomada por órganos que representaban intereses distintos
dentro del sistema territorialmente descentralizado. Una neutralidad y
objetividad que era primariamente exigible de las decisiones de un Tri-
bunal Constitucional, como había desarrollado en su trabajo de 1924,
con el que dialogó en su manuscrito de 1927.
En este punto, quizá pudiera comprenderse que el propio Hans Kel-
sen en su trabajo sobre la justicia constitucional publicado en 1929 de-
fendiera la posibilidad de que los partidos políticos pudieran participar
en la designación de los miembros del Tribunal Constitucional en fun-
ción a su relevancia numérica dentro del Parlamento. Quizá porque ello
podría ser capaz de contribuir a garantizar el pluralismo en la decisión
jurisdiccional de un Tribunal Constitucional necesario para conseguir la
ansiada neutralidad y objetividad requerida para realizar el juicio sobre
la infracción o no de la Constitución. No se podrá saber si sobre ello
pensaba aún el creador de la denominada Escuela de Viena cuando en
octubre de 1947 concluyó su autobiografía observando «a través del am-
plio ventanal [...] la bahía de San Francisco y el Golden Gate [...] postrero
sitio de reposo del cansado caminante».
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN:
ALGUNAS REFLEXIONES*

Alicia González Alonso**

1. INTRODUCCIÓN. ESTADO DE PARTIDOS Y FUNCIÓN

JURISDICCIONAL
El estudio de la función jurisdiccional desde la perspectiva de la se-
paración de poderes en el Estado de partidos podría ser abordado desde
diversas ópticas bien distintas, lo que obligaría a tratar problemas cier-
tamente heterogéneos 1. Sin ánimo de exhaustividad, me parece que me-
rece la pena referirme a algunos de ellos por más que el grueso del tra-
bajo se centre en reflexionar acerca de dos aspectos muy concretos: i) la
personación de los partidos políticos en los procesos judiciales, y ii) un
brevísimo apunte acerca de la conveniencia (o no) de seguir mantenien-
do nuestro modelo de control de constitucionalidad inalterado; más con-
cretamente de la conveniencia o no de suprimir el recurso de inconsti-
tucionalidad.
Sin embargo, dar cuenta de alguna de estas otras ópticas que no
serán desarrolladas en este trabajo, aun de forma extremadamente so-
mera, tiene cierto interés ya que pone en evidencia, además de los pro-

* El presente trabajo recoge la ponencia que tuve la ocasión de defender en el Con-

greso División de poderes y Estado de partidos, organizado por la Universidad Nacional
de Educación a Distancia los días 19 y 20 de noviembre de 2020. Tal y como puse de
relieve y reitero en esta ocasión, agradezco sinceramente a los organizadores la invi-
tación. Asimismo, quiero dejar constancia también de mi agradecimiento al profesor
Leonardo Álvarez Álvarez, ponente también en el panel dedicado al estudio de separa-
ción de poderes y jurisdicción, no solo por el interesante diálogo que mantuvimos en
relación con el citado tema, sino también por lo grato que fue trabajar conjuntamente.
** Profesora Contratada Doctora de Derecho Constitucional, Departamento de
Derecho Público y Filosofía Jurídica, Universidad Autónoma de Madrid; alicia.gonza-
[email protected]. (Véase nota 1 en página siguiente)
148 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

blemas que genera la separación de poderes en el Estado de partidos,

la transformación que están sufriendo instituciones básicas de nuestro
ordenamiento jurídico constitucional. Por ello, en las siguientes líneas y
antes de entrar de lleno en los dos problemas antes aludidos, subrayaré
algunas otras cuestiones que tienen que ver con el binomio Estado de
partidos y separación de poderes.   1
Sin duda, una de las cuestiones a las que se refiere el título del pre-
sente trabajo es a las interferencias que los partidos políticos pueden ge-
nerar en los órganos que tienen encomendada la función jurisdiccional.
En efecto, más que una hipótesis o un peligro, es un hecho ya aceptado
que las élites de los partidos políticos tratan de influir y extenderse en
todo tipo de instituciones y foros, tanto públicos como privados, y entre
ellos, los órganos que tienen atribuida la potestad jurisdiccional. La ne-
cesidad de asegurar la independencia judicial llevó al constituyente de
1978 a no residenciar en el Poder Ejecutivo el gobierno de los jueces,
sino en establecer un órgano constitucional, con las garantías que tal
apelativo conlleva, para asegurar la independencia del Poder Judicial.
Sin embargo, como es de sobra sabido, tal decisión no ha sido preci-
samente la panacea. Uno de los problemas fundamentales por los que
atraviesa en la actualidad nuestro sistema constitucional se refiere a la
forma en que se desarrolla (no necesariamente al modelo) la designación
y renovación de los órganos jurisdiccionales —especialmente los situa-
dos en la cúspide del sistema— y del Consejo General del Poder Judicial,
órgano de gobierno del Poder Judicial. Como se ha puesto de relieve de
forma reiterada por la doctrina, las dilaciones en el nombramiento de
los magistrados del Tribunal Constitucional y de los vocales del Consejo
del Poder Judicial se van agudizando cada vez más, afectando al normal
funcionamiento de las instituciones. Sin duda, dicha forma de actuar,
unida además a la forma en el que los partidos políticos se desenvuel-

1
Los problemas anejos al sagrado dogma de la separación de poderes y su aplica-
ción práctica son una constante desde la instauración del constitucionalismo moderno.
De hecho los conflictos entre el Ejecutivo y el Legislativo por un lado, y las injerencias
del primero en el segundo aplicando las directrices del partido en el poder están en la
base de las críticas y el rechazo a tal dogma por las teorías organicistas y su sustitución
por la teoría de las funciones estatales que aparecieron en el periodo entre siglos defen-
didas por juristas como Leon Duguit y hasta el propio Kelsen, presentadas, por cierto,
como una alternativa convincente a la «teoría dominante» con el fin de evitar tales
injerencias. Vid. Leon Duguit, Les transformations du droit public, Paris, Armand Colin,
1913; id., Manual de Derecho Constitucional. Teoría General del Estado. El Derecho y el
Estado. Las libertades públicas (1907). Traducción con prólogo y apéndice sobre «La
representación proporcional en España» por José A. Acuña; Francisco Beltrán (ed.),
Madrid, 1926. La edición más reciente, Granada, Comares, 2005, con Estudio Prelimi-
nar de José Luis Monereo Pérez y Hans Kelsen, Teoría General del Estado, traducción de
Legaz Lacambra. La edición más reciente con estudio preliminar de José Luis Monereo
Pérez, Granada, Comares, 2002. Una aproximación al tema en el artículo no reciente de
Jean-Philippe Feldman, «La séparation des pouvoirs et le constitutionalisme. Mythes
et réalités d’une doctrine et des ses critiques», Revue Française de Droit constitutionnel,
83, 2010.
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 149

ven, mediante el establecimiento de cuotas en el sistema de elección de

dichos miembros, no ayuda en absoluto a evitar «una aureola de politi-
zación que, aun siendo falsa en su conjunto, en lo que tiene de real, es
incompatible con el Estado de Derecho»  2.
Y es que, tal y como puso de relieve el supremo intérprete de la
Constitución en el FJ 13 de la STC 108/1986 refiriéndose al sistema de
elección de los vocales del Consejo General del Poder Judicial «se corre
el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la Norma constitucional si
las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo
perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero
no en este, atiendan solo a la división de fuerzas existente en su propio
seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en
proporción a la fuerza parlamentaria de estos. La lógica del Estado
de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógi-
ca obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos
de poder y entre ellos, señaladamente, el Poder Judicial»  3. Quizá, desde
hace tiempo, nuestra cultura política haya puesto de relieve que no se
respeta esa segunda vertiente o lógica del Estado de partidos a la que
aludía el Tribunal Constitucional en la citada sentencia y que obliga-
ría a los partidos políticos o a los órganos de integración partidista
(órganos representativos) a no dejarse llevar por criterios partidistas
en relación no solo con el Poder Judicial sino también con el Tribunal
Constitucional  4. Es obvia la importancia de la cuestión que se apunta
y que desde hace ya tiempo viene siendo tratada por la doctrina. Urge,
más que una reforma legal del modelo —que quizá también—, un cam-
bio sustancial en la cultura política que se viene practicando desde
años. Aunque esta cuestión no se analiza de forma monográfica en las
siguientes páginas, subyace y está presente en algunas de las cuestio-
nes que se apuntan.
Un segundo grupo de problemas que me gustaría subrayar se refie-
re a la puesta en marcha de mecanismos que tienen por objeto incidir
en el ámbito que la propia Constitución atribuye en exclusiva al Poder
Judicial. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, cuando una Comisión de
Investigación parlamentaria, investigando políticamente un asunto de
interés público, excede de sus potestades e imputa a una persona un ilí-
cito penal, administrativo o del orden social a pesar de que los órganos

2
La frase entrecomillada pertenece a J. Tajadura Tejada, «La Justicia y los Parti-
dos Políticos», Claves de razón práctica, núm. 245, 2016, p. 10.
3
La cursiva es añadida.
4
J. Jiménez Campo («Diez tesis sobre la posición de los partidos políticos en el
ordenamiento español», Régimen jurídico de los partidos políticos y Constitución, Ma-
drid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1994, p. 35) calificó de «limites
institucionales» a las restricciones que deberían compeler a los órganos de integración
partidista a la hora de proponer o designar titulares de otros órganos públicos «cuya ac-
tuación debe quedar al margen de las relaciones de confianza y responsabilidad políti-
ca», subrayando a renglón seguido el carácter «harto difícil» de preservar tales límites.
150 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

judiciales no hayan llegado a tal conclusión en el ejercicio de la función

jurisdiccional  5. Al margen de la naturaleza jurídica que revistan dichas
Comisiones de investigación parlamentarias, muy discutida doctrinal-
mente, dichas actuaciones parlamentarias suponen extralimitaciones en
el ejercicio de las potestades que la Constitución atribuye en exclusiva al
Poder Judicial, afectando gravemente, además, en los derechos funda-
mentales de los ciudadanos que comparecen ante las mismas. En efec-
to, aunque la Constitución tolera la simultaneidad de la investigación
judicial y la parlamentaria (art. 76 CE), ambas, no solo las primeras,
están sujetas a límites. La investigación política, por el hecho de tener
esta cualidad y desarrollarse en el seno de las Cámaras, no tiene un ca-
rácter absoluto ni puede, so pena de vulnerar derechos fundamentales,
asimilarse o tratar de sustituir o incluso sobreponerse a la función ju-
risdiccional. Por un lado, está sujeta a los límites que se derivan de las
potestades que le confiere a la Cámara el ordenamiento jurídico (STC
111/2019); por otro, el respeto a los derechos fundamentales de los ciu-
dadanos (STC 133/2018)  6.
A diferencia de los sistemas italiano y alemán, que confieren a los
comparecientes ante las Comisiones de investigación parlamentarias las
mismas garantías y derechos fundamentales que los que se ostentan ante
los órganos judiciales, y el francés, que impide el conocimiento simul-
táneo de la investigación penal y la parlamentaria, el nuestro necesita

5
En los últimos años así ha sucedido, al menos, en un Parlamento autonómico.
Las Cortes Valencianas, en la sesión de 13 de julio de 2016, aprobaron el dictamen de la
comisión de investigación que tenía por objeto determinar las responsabilidades políti-
cas en que se pudiera haber incurrido desde la Administración autonómica valenciana
y la empresa pública FGV en el accidente ocurrido en la línea 1 del Metrovalencia el
3 de julio de 2006. En dichas conclusiones se declara a un funcionario público como
responsable del accidente por la falta de cumplimiento de la ley de riesgos laborales.
Dicha actuación parlamentaria fue objeto de recurso de amparo que ha dado lugar a
la STC 133/2018.
6
Por un sector de la doctrina se adujo que no era posible ni tenía sentido tras-
ladar las garantías del proceso penal al ámbito de las Comisiones de investigación
parlamentarias partiendo del presupuesto de que los parlamentos actuarían siempre
en el ejercicio de sus potestades: si estas están instituidas para depurar únicamente
responsabilidades políticas y, además, según establece el tenor literal del art. 76 CE,
sus conclusiones no serán vinculantes para los tribunales, no tendría sentido alguno
introducir en relación con los comparecientes ante las mismas los derechos que se
pueden oponer ante los órganos judiciales. Sin embargo, algunos autores, a la vista de
lo que acontecía en la práctica, venían advirtiendo de los problemas que podía generar
en la esfera jurídica de los comparecientes la simultaneidad de la investigación penal
y parlamentaria, además de los problemas que podía generar la judicialización de la
actividad del Parlamento. Entre otros, puede verse en este sentido las aportaciones de
F. Caamaño Domínguez, «Comisiones parlamentarias de investigación vs. Poder Judi-
cial: paralelismo o convergencia (Apuntes para su debate)», Anuario de Derecho Consti-
tucional y Parlamentario, núm. 6, 1994, pp. 155 y ss. Un comentario a la STC 133/2018
desde la perspectiva de los derechos fundamentales de los comparecientes puede verse
en Y. Gómez Lugo, «Alcance de la actuación de las Comisiones de investigación y tute-
la de los derechos fundamentales de los comparecientes», Revista General de Derecho
Constitucional, núm. 33, 2020.
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 151

aún definir un modelo que asegure que los derechos de los ciudada-
nos queden salvaguardados y que las investigaciones parlamentarias se
desenvuelvan en el estricto ámbito de sus competencias. Aunque desde
una perspectiva teórica, la investigación judicial y la política no son en
modo alguno incompatibles, la práctica ha puesto de relieve que se han
producido extralimitaciones por parte de las Comisiones de investiga-
ción parlamentarias que deben atajarse. No asegurar los límites antes
expuestos supone asumir no solo que las Cámaras usurpen competen-
cias atribuidas en exclusiva al Poder Judicial, sino también que los de-
rechos de los ciudadanos que han de comparecer ante estas Comisiones
queden ciertamente en entredicho. El recurso de amparo parlamentario
(art. 42 LOTC) se ha erigido en un instrumento de tutela de los derechos
fundamentales de los afectados en estos casos (STC 133/2018), pero, qui-
zá, sea necesaria también la intervención del legislador para evitar estas
situaciones  7.
Esta tendencia también se puede observar en sentido inverso, esto
es, en que los propios poderes políticos condicionen la eficacia de de-
terminadas medidas normativas de carácter general a la autorización
de los órganos jurisdiccionales, otorgándole competencias a estos a tra-
vés de la ley que, prima facie, no parece que, según un sector doctrinal,
tengan encaje en el art. 117 CE. Aunque desde luego no es una cuestión
pacífica, es lo que han considerado algunos autores respecto de la re-
forma introducida por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas
procesales y organizativas para hacer frente a la Covid-19 en el ámbito
de la Administración de Justicia. Dicha norma, mediante la reforma de
los arts. 8, 10 y 11 LJCA, atribuye competencias a las Salas de lo Con-
tencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las
distintas Comunidades Autónomas y de la Audiencia Nacional de au-
torización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo
a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias (autonómicas o
estatales) consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impli-
quen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus
destinatarios no estén identificados individualmente  8. Dicha reforma se

7
Hay que tener en cuenta que la jurisdicción de amparo tiene por objeto la tutela
de los derechos fundamentales, pero no es un instrumento procesal idóneo para decla-
rar si las Cortes Generales o las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas
se extralimitaron en las funciones que les atribuyen la Constitución y los Estatutos de
Autonomía. Por otra parte, hay que subrayar también que los ciudadanos ajenos a las
Cámaras que se ven afectados por este tipo de actuaciones tienen cercenado el derecho
a instar la tutela judicial de sus derechos (art. 24.1 CE), disponiendo tan solo de la pro-
tección jurisdicción dispensada por el Tribunal Constitucional a través del recurso de
amparo cuyo exclusivo objeto es, como se acaba de decir, la tutela y preservación de los
derechos fundamentales.
8
En el caso de que los destinatarios de la medida restrictiva de derechos estén
identificados en la resolución, la competencia se atribuye en el art. 8 LJCA a los Juz-
gados de lo Contencioso-Administrativo. Si las medidas restrictivas de derechos son
adoptadas por autoridades de ámbito distinto al estatal, la competencia la ostentan
los Tribunales Superiores de Justicia (art. 10.8 LJCA) y si son adoptadas por auto-
152 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

ha culminado mediante el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, que

permite la impugnación a través del recurso de casación de los autos
resolutorios recaídos en dichas actuaciones de ratificación judicial (o no)
de medidas sanitarias. Tal forma de proceder, según algunos autores y
órganos judiciales, no es respetuosa con el principio de separación de
poderes establecido en la Constitución ya que, mediante tal competen-
cia, los órganos judiciales se erigen en órganos, no de control de nor-
mas, sino que participan en el proceso de aprobación de las mismas  9. No
es descartable que tal decisión legislativa altere el sistema de controles
—­políticos y jurisdiccionales— establecidos en la Constitución. Pero,
insisto, es una cuestión discutible que tendrá que ser dirimida por el
Tribunal Constitucional. Y es que, dicha regulación ha sido objeto de
una cuestión de inconstitucionalidad que se ha admitido a trámite por el
Tribunal Constitucional, lo cual implica, ya en este momento procesal,
que no es notoriamente infundada.

Los problemas apuntados son solo algunos que se derivan de la po-

nencia que se me ha asignado. Pero como señalé al inicio de esta intro-
ducción, y aunque es evidente a la vista de lo expuesto que los problemas
sobre el modo en el que el Estado de partidos incide en la actualidad en
la función jurisdiccional del Estado son de envergadura, el propósito de
este trabajo va a centrarse tan solo en dos cuestiones, una referida al bi-
nomio partidos políticos jurisdicción ordinaria y la otra trata de ser una
reflexión acerca de la conveniencia de seguir manteniendo nuestro mo-
delo de jurisdicción constitucional inalterado. Por un lado, se analizará
el protagonismo que tienen los partidos políticos, como asociaciones de
Derecho privado con fines constitucionalmente atribuidos, a través de
su participación como parte procesal en los procesos jurisdiccionales.
Para ello, será necesario analizar las normas que regulan la legitima-
ción activa e indagar en cómo han sido interpretadas por los órganos
judiciales desde una perspectiva general. Más concretamente, será ob-
jeto de análisis la personación de los partidos políticos en el proceso
contencioso-administrativo y en el proceso penal, en este último caso a

ridad sanitaria estatal la competencia la ostenta la Audiencia Nacional [art. 11.1.d)

LJCA].
9
Es de sobra sabido que dichas medidas que tratan de contener la pandemia im-
poniendo medidas restrictivas generan un serio rechazo en determinados sectores de la
sociedad que seguro tendrán un alto coste electoral. Más allá de los problemas jurídico-
constitucionales que presenta tal regulación, desde una perspectiva también política
la intervención judicial en estos casos puede ser una suerte de control de ex ante con
el fin de verificar si las medidas que se pretenden imponer por las autoridades compe-
tentes vulneran derechos fundamentales; pero también supone hacer corresponsables
de las medidas adoptadas a los órganos del Poder Judicial con el fin de amortiguar o
incluso evitar que la percepción por parte de la ciudadanía de la responsabilidad en la
implantación de tales medidas recaiga solo sobre los responsables políticos. Es difícil
negar que tal solución legislativa trate de diluir la responsabilidad en relación con la
adopción de medidas impopulares que pueden tener un alto coste electoral.
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 153

través de la institución procesal de la acusación popular  10. Adelanto ya

en este momento que tanto la jurisprudencia de los tribunales como las
posibles reformas legislativas que inciden en la materia, aun con alguna
excepción, no han permanecido inmutables en el tiempo, sino que han
sido objeto de una evolución cada vez más orientada a que el proceso
judicial no sea utilizado con fines claramente partidistas.
No sería honrado por mi parte que, teniendo este tema entre las
manos, no realizar una breve consideración en torno al binomio Tribu-
nal Constitucional partidos políticos. Aunque mi estimado y admirado
compañero Leonardo Álvarez se ha ocupado de este asunto, me atrevo a
incluir en el último epígrafe algunas reflexiones, seguramente desorde-
nadas y no bien trabadas, acerca de la jurisdicción constitucional y los
partidos políticos que, aunque se refieren a problemas ya clásicos, han
sido objeto de (re)consideración por insignes profesores de Derecho pú-
blico y que, en mi opinión, deben seguir siendo debatidos o repensados
en el contexto actual de crisis institucional.

2. LA LEGITIMACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Y LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS EN EL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

2.1. La legitimación de los partidos políticos. De la dispersión

jurisprudencial a la unificación de criterios:
la STS de 3 de marzo de 2014

La aprobación de la Constitución trajo consigo la abolición de las

inmunidades al poder que regían en el régimen anterior. Aunque la LJCA
de 1956 fue muy avanzada a su tiempo, si por algo se caracterizó el sis-
tema preconstitucional fue por asegurar que determinadas actuaciones
del poder público quedaran exentas del control judicial. La entrada en
vigor de la Constitución, mediante la afirmación del Estado de Derecho
(art. 9.1 CE), los principios de legalidad y de interdicción de la arbitra-
riedad de los poderes públicos (arts. 9.3 y 103 CE), el reconocimiento del
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y el control de legalidad
de la actuación administrativa (art. 106 CE) cambiaron radicalmente la
situación anterior.
La configuración del derecho de acceso a la jurisdicción por parte
del Tribunal Constitucional como la médula nuclear del derecho fun-
damental a la tutela judicial efectiva, unida al control de legalidad de la
administración, llevaron a nuestro Tribunal Constitucional a establecer
cánones de control muy incisivos en relación con las normas reguladoras
no solo de la actuación de los poderes públicos que podía ser objeto de

10
Se dejan fuera del estudio otros problemas que plantea la personación de los
partidos en el proceso penal como, por ejemplo, el que dio lugar a la STC 27/2009.
154 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

control jurisdiccional, sino también de las normas reguladoras de la legi-

timación activa, así como de la interpretación que de dichas normas ha-
cían los órganos judiciales. Como es sabido, el Tribunal Constitucional
ha considerado que las normas que condicionan el derecho de acceso a
la jurisdicción han de interpretarse de conformidad con el principio pro
actione. Dicho principio no implica que el órgano judicial deba aplicar
en todo caso la interpretación más favorable de la norma a la eficacia del
derecho fundamental, sino que obliga al juzgador a realizar un juicio de
proporcionalidad en relación con los bienes en conflicto (principio de
proporcionalidad).
Quizá, una interiorización o aplicación mimética de dichas pautas
interpretativas, unida a otras consideraciones erradas acerca de la posi-
ción constitucional de los partidos políticos, llevó a los órganos judiciales
contencioso-administrativos a admitir en algunos casos la legitimación
de los partidos políticos para impugnar actos administrativos y disposi-
ciones de carácter general aduciendo únicamente su carácter contrario
al programa político del partido en cuestión o, incluso, alegando como
único interés del partido político la defensa del ordenamiento jurídico.
O, dicho de otro modo, a pesar de que la LJCA no reconoce, a diferencia
de la LECrim, una especie de acción popular en todo tipo de materias
en el proceso contencioso-administrativo, los partidos políticos pronto
consideraron que su estatus y las funciones que la Constitución les atri-
buye, les permitían erigirse en defensores de la legalidad para impugnar
cualquier actuación del gobierno o la administración que consideraran
contraria al ordenamiento jurídico y/o a su programa o ideología polí-
tica. No es difícil encontrar pronunciamientos en los que los órganos
judiciales de lo contencioso-administrativo reconocieron legitimación
activa a los partidos sin aducir más interés legítimo que la contrariedad
del acto impugnado con su ideario o programa político.
No obstante, este entendimiento amplio de las normas reguladoras
de la legitimación activa en estos casos no se asentó con normalidad en
la jurisprudencia. Esta fue tremendamente zigzagueante y carente en
mi opinión de unos criterios bien asentados. Igual que se admitieron a
trámite demandas impulsadas por partidos políticos interponiendo re-
cursos contencioso-administrativos contra determinados actos o dispo-
siciones de carácter general contrarios a su programa político, es posible
encontrar también otros pronunciamientos en los que los órganos judi-
ciales no consideraron suficiente, a efectos de acreditar el interés legíti-
mo al que se refiere el art. 19.1.a) LJCA, que el partido político adujera la
defensa de la legalidad o que la actuación administrativa contraviniera
el programa político de este  11.

11
Un análisis de la jurisprudencia contradictoria a la que se hace referencia en el
texto principal puede verse en B. Bernad Sorjús, «La legitimación activa de los par-
tidos políticos ante la jurisdicción contencioso-administrativa», Gabilex: Revista del
Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, núm. extra 2, 2015, número extraordinario
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 155

Por lo que aquí interesa, y dejando al margen los supuestos de legi-

timación corporativa, de las Administraciones y la que corresponde al
Ministerio Fiscal, que nada tienen que ver con los partidos políticos, el
art. 19.1.a) LJCA confiere legitimación activa con carácter general a las
personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo. A
diferencia de lo previsto en el orden jurisdiccional penal, el ejercicio de la
acción popular, aunque está reconocido también en el art. 19.1.h) LJCA,
es ciertamente excepcional ya que se condiciona a su previsión legal ex-
presa y son contadas las leyes sectoriales que así lo establecen  12. Por ello,
cuando un partido político impugna una decisión administrativa habrá
que determinar si es titular de ese derecho o interés legítimo al que se
refiere el citado precepto en el sentido en que ha sido interpretado por la
doctrina constitucional y por la jurisprudencia. Desde luego, una inter-
pretación de la previsión normativa de legitimación como la contenida
en el art. 19.1.a) LJCA no puede consistir en la defensa de la legalidad,
pues ello supondría reconocer la acción popular con carácter general a
pesar de que la ley solo la prevé excepcionalmente [art. 19.1.h)]. Y ello,
aunque el recurrente sea un partido político. Lo determinante a la hora
de afirmar la legitimación activa de un partido político es, en consecuen-
cia, discernir si puede considerarse un derecho o interés legítimo que la
actuación administrativa impugnada sea contraria al programa político
del partido en cuestión, lo que supondría, en el hipotético caso de esti-
marse su pretensión, obtener una ventaja o un rédito únicamente políti-
co o moral. Y es en este punto concreto, en el que la jurisprudencia fue
ciertamente zigzagueante. Huelga decir que cuando un partido político
impugna una actuación administrativa no exclusivamente al amparo de
los fines de política general que persigue, sino que lo hace en defensa
de sus propios derechos e intereses, debe reconocerse legitimación para
acudir a la vía judicial, ya que los partidos políticos sí tienen legitima-
ción ad procesum como cualquier otra asociación  13.

con motivo de las XXVII Jornadas de Letrados de las Comunidades Autónomas. En

homenaje a D. Luis Ortega, pp. 195-213. Asimismo, el voto particular que formula el
magistrado Vicente Garzón Herrero a la STS de 3 de marzo de 2014 y de la que más
adelante se dará cuenta, enumera de forma pormenorizada precedentes de la propia
Sala 3.ª contradictorios con lo que se afirma en la meritada sentencia.
12
J. A. Santamaría Pastor (La Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Admi-
nistrativa, Comentario, Iustel, 2010, p. 235) señala a propósito de la acción popular que
aunque los defensores de esta institución la presentan como «un banderín simbólico de
la democratización de la justicia», en realidad ha tenido una acogida muy cautelosa. En
el fondo, según el referido autor late una gran desconfianza hacia la citada figura que
se sustenta en razones profundas, entre otras, «la posibilidad de utilización del proceso
como cauce para el planteamiento de conflictos políticos o sociales que deben tener
vías diversas de solución».
13
Es cierto, sin embargo, que hay supuestos en los que no fácil determinar cuán-
do concurre o no ese interés legítimo. Téngase en cuenta que, no solo respecto de los
partidos políticos, sino con carácter general, los problemas derivados de la legitimación
activa presentan un acentuado casuismo.
156 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

La STS de 3 de marzo de 2014, dictada por el Pleno de la Sala 3.ª

del Tribunal Supremo, consciente de la disparidad de pronunciamien-
tos, supone un punto de inflexión en esta materia, abordando el pro-
blema de la legitimación activa de los partidos políticos en el proceso
contencioso-administrativo. La sentencia contiene varios votos particu-
lares especialmente críticos con la opinión de la mayoría de la Sala a los
que se hará alguna alusión más adelante. Dicha sentencia resuelve un
recurso de casación contra el auto dictado por la Audiencia Nacional
el 19 de diciembre de 2012 por el que se inadmite el recurso conten-
cioso-administrativo interpuesto por el PSOE contra una disposición de
carácter general dictada en desarrollo de un real decreto-ley que había
sido objeto de recurso de inconstitucional por 105 diputados del Grupo
Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados  14. Lo primero
sobre lo que hay que llamar la atención es sobre uno de los argumentos
aducido por el recurrente a la hora de justificar su legitimación activa en
el proceso judicial. Como se verá, la mutación que ha sufrido la teoría
clásica de la separación de poderes en el llamado Estado de partidos, en
el que se confunde o equipara la institución con el partido político (di-
putado/partido político; grupo parlamentario/partido político) ha pene-
trado también, como un presunto argumento de autoridad, en el ámbito
de la jurisdicción.
En efecto, según se señala en el primero de los Fundamentos de De-
recho de la sentencia, el recurrente alegó que mediante el ejercicio de la
acción judicial no pretendía la defensa de la legalidad, sino de una de-
terminada posición política que se había concretado previamente en la
interposición de un recurso de inconstitucionalidad presentado contra
la norma con rango de ley que servía de cobertura al acto que se preten-
día recurrir ante la Audiencia Nacional. Por ello, afirmó el recurrente,
carece de sentido que el ordenamiento jurídico permita a la formación
política la interposición del recurso de inconstitucionalidad y que, sin
embargo, le deniegue la legitimación activa para impugnar la normativa
infralegal dictada en desarrollo de aquella. Es obvio que tal forma de
razonar confunde el plano privado de base asociativa con las funciones
que se le atribuyen a los representantes de los ciudadanos, bien de forma
individual (en el caso de los senadores y diputados), bien a través de los
grupos en los que estos se integran (grupos parlamentarios). Este tipo de
argumentos, que no distinguen entre lo privado y lo institucional, no han
sido solo esgrimidos ante la jurisdicción ordinaria, sino también ante la
jurisdicción constitucional con el fin de procurar la participación de los
partidos políticos en varios procesos constitucionales. Tal es lo que su-

14
En efecto, varios diputados del grupo parlamentario socialista interpusieron
recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo,
por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la
reducción del déficit público. Asimismo, el Partido Socialista Obrero Español interpuso
recurso contencioso-administrativo contra la Orden HAP/1182/2012, de 31 de mayo,
dictada en desarrollo de la anterior.
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 157

cedió en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el presidente

del Gobierno contra la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 27 de junio,
de convocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de reca-
bar la opinión de la ciudadanía en la Comunidad Autónoma del País Vas-
co sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz
y la normalización política y que culminó con los AATC 263 y 264/2008.
Cuatro partidos políticos —PNV, ET, EK y Aralar— instaron su persona-
ción en el proceso —un recurso de inconstitucionalidad—, a pesar del
tenor literal del art. 32 LOTC, aduciendo su legitimación como repre-
sentantes de los ciudadanos del País Vasco  15. El Tribunal Constitucional,
como no podía ser de otra manera, declaró inadmisible la personación
instada por los partidos políticos. Además de apelar a lo dispuesto en
los arts. 32 y 34 LOTC, subrayó que los partidos políticos no se encuen-
tran legitimados ni en la Constitución ni en la LOTC para actuar en los
procesos de control de constitucionalidad. La regulación constitucional
de la legitimación, que debe interpretarse en términos taxativos, no se
confiere en atención a un derecho o interés legítimo de estos, sino tan
solo en virtud de la alta cualificación política que aprecia en los sujetos
legitimados en atención al cometido que la Constitución les atribuye. Y,
es obvio, además, que los partidos políticos no son representantes de los
ciudadanos.
Otro tanto de lo mismo ha sucedido en el caso de los recursos de am-
paro previstos en el art. 42 LOTC, en los que los partidos políticos, invo-
cando la vulneración del art. 23.2 CE, han impugnado decisiones de las
Cámaras que tienen efectos estrictamente internos. Un ejemplo de ello
puede verse en la STC 36/1990 en la que el Tribunal Constitucional adu-
jo dos tipos de alegaciones para denegar la legitimación del partido polí-
tico para interponer el recurso de amparo contra una decisión adoptada
por un órgano de un parlamento autonómico. Por un lado, negó que el
partido fuera titular del derecho fundamental invocado (art. 23.2 CE)
ya que el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos
representativos y a permanecer en ellos es de los ciudadanos, no de los
partidos políticos. Por otro, en que el partido político recurrente no re-
sulta afectado por el acto impugnado en la medida en que este tiene tan
solo efectos ad intra de las Cámaras. Otra cosa es que la interposición
de un recurso de amparo por los legitimados al efecto denote un uso
partidista  16.

15
Dichos partidos adujeron, según se apunta en los AATC 263 y 264/2008, que la
ley recurrida, de caso único debido a que agota su vigencia con su mera aplicación,
se dirige a un sujeto restringido de sujetos, ciudadanos del País Vasco, respecto de los
que los partidos políticos que se pretenden personar son sus representantes. En con-
secuencia «resulta obvio que el interés de los ciudadanos puede ser encarnado por los
partidos políticos. Desde esta perspectiva los partidos son destinatarios directos y muy
particulares de la ley, legitimados por tanto para comparecer en su defensa».
16
Puede verse en este sentido, Y. Gómez Lugo, «El derecho a tramitar las inicia-
tivas legislativas por el procedimiento adecuado», InDret. Revista para el análisis del
Derecho, octubre 2009, pp. 18 y ss.
158 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

Volviendo de nuevo a los argumentos aducidos por el Tribunal Su-

premo en su Sentencia de 3 de marzo de 2014 para negar la legitimación
activa del PSOE, se parte en ella de la importancia del art. 24.1 CE así
como de la doctrina constitucional antes referida, al afirmar que el «de-
recho a la tutela judicial efectiva pivota en torno al concepto de legitima-
ción activa como presupuesto del acceso a los órganos jurisdiccionales»,
por lo que es exigible a estos últimos la interpretación de las normas que
condicionan el acceso de conformidad con el principio pro actione. Sin
embargo, este criterio interpretativo no puede ignorar o soslayar los re-
quisitos establecidos en la ley y, en concreto, la existencia de un derecho
o interés legítimo para accionar (art. 19 LJCA). La doctrina constitucio-
nal ha caracterizado a este último en el caso del proceso contencioso-
administrativo «como una relación material unívoca entre el sujeto y
el objeto de la pretensión [...], de tal forma que su anulación produzca
automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio)
actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a
un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no
potencial o hipotético)»  17. Dicho beneficio, además, no tiene necesaria-
mente que ser de contenido patrimonial.
A partir de estas consideraciones, el Tribunal Supremo, admitiendo
que la Constitución atribuye a los partidos políticos una función política
de carácter general que impide, además, imponer límites materiales a
la actuación estos —con la salvedad de los que se derivan del funciona-
miento del sistema democrático—, concluye que no es suficiente para
conferirles legitimación la mera relación entre la actuación administra-
tiva que pretende impugnarse y la ideología o los fines de política general
que estos persigan. Tal interpretación de la ley, debido precisamente a
que no existen límites materiales a la actuación de los partidos políticos,
llevaría a reconocerles, de facto, una acción popular que el legislador no
ha establecido en la LJCA.
Tras hacer un repaso de los precedentes recaídos en relación con la
cuestión analizada así como comparar, desde un punto de vista funcio-
nal, a los partidos políticos de otro tipo de asociaciones, se concluye en
la sentencia que: i) la doctrina general referida a la legitimación de las
personas jurídicas es plenamente aplicable a los partidos políticos. Esta
fórmula asociativa, por sí sola, no justifica el reconocimiento de una le-
gitimación general en defensa de la legalidad para impugnar disposicio-
nes de carácter general en el orden contencioso-administrativo; ii) no es
suficiente con que exista una relación entre los fines de política general
que persiga el partido político con el objeto del recurso, y iii) los partidos
políticos son cauce de participación política y concurren a la voluntad
general, pero ello no es suficiente para conferirles legitimación para im-
pugnar cualquier actuación administrativa. El Tribunal Supremo afirma
que «es necesario que [la actividad administrativa impugnada] pueda

17
FJ 2, STC 28/2009.
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 159

repercutir, directa o indirectamente, pero modo efectivo y acreditado en

la esfera del partido político, no de manera hipotética, abstracta, general
o potencial».
No me parece desacertada la solución propuesta por el Tribunal Su-
premo. La interpretación de las normas constitucionales no puede lle-
varse a cabo de forma aislada, como si de compartimentos estancos se
tratara. Por ello, no es inoportuno en absoluto para resolver el problema
jurídico planteado aludir no solo al art. 24 CE sino también al art. 6 CE:
conviene en este punto hacer referencia a lo que supuso en realidad la
constitucionalización de los partidos políticos en la Constitución de
1978. Como ha señalado Javier Jiménez Campo, la Constitución de 1978
no constitucionaliza el Estado de partidos, sino los partidos políticos.
Por ello, la Constitución no eleva «a los partidos en sí mismos, y a su
acción concurrente, a la condición de elementos definidores de la for-
ma de nuestro Estado sino en tanto en cuanto su actividad —la de los
partidos— se despliega en el seno de las instituciones y de acuerdo con
los procedimientos que actualizan la identificación del Estado —esta sí
expresa— como social y democrático de Derecho»  18. O, dicho de otro
modo, la actuación de los partidos políticos «solo es jurídicamente signi-
ficativa en la medida en que estos desarrollan las actividades descritas en
el art. 6 CE»  19. Por ello, no hay razones, al menos desde esta perspectiva,
para proponer o mantener una interpretación de las normas reguladoras
de la legitimación activa en el proceso contencioso-administrativo res-
pecto de los partidos políticos que los conviertan en sujetos legitimados
en todo caso para acudir a los tribunales con el único argumento de
defender determinados fines u objetivos de política general que constitu-
yen parte de su programa. Debido, en efecto, a que los partidos políticos
tienen vocación de proponer objetivos y fines políticos en todos y cada
uno de los sectores y ámbitos materiales (sociales, culturales, económi-
cos, sanitarios, ambientales, etc.), conferirles legitimación para impug-
nar cualquier actuación contraria a esos fines u objetivos supondría re-
conocerles una especie de acción popular que, desde luego, ni la ley ni
la Constitución les atribuyen ni explícita ni implícitamente. Lo anterior
se afirma, además, con carácter general, esto es, con independencia del
grado de representatividad del partido político en las instituciones así
como de su ideología  20.

18
«Sobre el régimen jurídico constitucional de los partidos políticos», Revista de
Derecho Político, núm. 26, 1988, p. 15. Véase también en este sentido, J. J. Solozábal
Echavarría, «“Representación y partidos”, La representación en el Derecho», en R. del
Águila Tejerina (coord.), Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de Madrid, núm. 8, 2004, pp. 185-186.
19
J. Jiménez Campo, op. cit., p. 15.
20
Téngase en cuenta que, como ya se ha puesto antes de relieve en el texto prin-
cipal, el PSOE adujo en el proceso que dio lugar a la STS de 3 de marzo de 2014, que
tenía legitimación activa para interponer el recurso contencioso-administrativo debido
a que ya había interpuesto anteriormente recurso de inconstitucionalidad. O dicho de
otro modo, de forma indirecta, se estaba apelando a que la legitimación le vendría dada
160 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

Siendo plausibles, en mi opinión, los argumentos aducidos por el

Pleno de la Sala en la sentencia, quizá, podría haberse traído a colación
un argumento más para reforzar tal línea jurisprudencial y que se en-
cuentra también anclado en la propia Constitución. En efecto, teniendo
en cuenta una interpretación sistemática de la Constitución, las normas
que regulan la legitimación activa deben ser interpretadas también a la
luz de otros bienes y principios dignos de protección constitucional. Y,
en mi opinión, la separación de poderes en los términos en los que se
desenvuelve en el Estado de partidos debe reforzar la separación entre
las llamadas funciones políticas y las jurisdiccionales  21. El Estado de
Derecho, pero no solo, depende hoy en muy buena parte de asegurar la
independencia de los poderes jurisdiccionales y ello, quizá, puede tener-
se en cuenta a la hora de limitar la actuación del legislador, sino también
de los órganos jurisdiccionales a la hora de interpretar las normas que
regulan el derecho de acceso a la jurisdicción. Como ya se ha dicho,
la sentencia cuenta con varios votos particulares en los que se critica
duramente la opinión de la mayoría. Uno de ellos, el formulado por el
magistrado José Manuel Bandrés Cruzat, incide de alguna manera so-
bre el argumento que acabo de exponer. El citado magistrado parte del
presupuesto de que no se produce una politización de la justicia por el
hecho de conferir una legitimación (amplia) a los partidos políticos con
el fin de posibilitar que estos entablen acciones judiciales en defensa
de determinados intereses públicos colectivos que, naturalmente, irán
en consonancia con su programa político (y cabe añadir que en contra
de su oponente político). La politización de la justicia, según el autor
del voto, se produce cuando «los responsables políticos interfieran en la
actividad jurisdiccional de los órganos judiciales, tratando de alterar o
manipular sus decisiones, o que la magistratura se desvincule de la ley
en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de fiscalización de actos o
disposiciones gubernamentales, tratando de participar con ello directa-
mente en el debate partidista», pero en ningún caso permitiendo a un
partido político que defienda sus posiciones desde la perspectiva juris-
diccional. Desde luego, comparto que las actuaciones antes descritas su-
ponen actos que atentan no solo contra la separación de poderes y el Es-
tado de Derecho, sino que politizan la justicia. Sin embargo, y como se
verá cuando se dé cuenta de lo acaecido en el orden jurisdiccional penal
respecto al ejercicio de la acción popular por parte de los partidos po-
líticos, la instrumentalización del proceso con fines partidistas, ajenos
por completo a la función jurisdiccional, ha distorsionado también esta
última, generando, como ya se dijo al inicio de este trabajo, «una aureola

no por ser un partido político, sino por ser un partido político con una importante re-
presentación parlamentaria.
21
Una aproximación al problema puede verse en el libro de A. Garrorena Mo-
rales, Representación política y Constitución democrática, Cuadernos Civitas, 1991.
M. Aragón Reyes, en el epílogo al citado libro, insiste en que la división funcional del
poder, donde verdaderamente radica en el «Estado con partidos» es en asegurar la inde-
pendencia judicial y la separación entre el poder político y el jurisdiccional.
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 161

de politización» absolutamente indeseable aunque «falsa en su conjun-

to». Por ello, considero que el legislador, haciendo uso de la libertad de
configuración que ostenta, puede adoptar medidas que tiendan a evitar
dichos riesgos, entre otras, no establecer la acción popular en el orden
contencioso-administrativo. Y, por supuesto, los órganos judiciales pue-
den también interpretar las normas que regulan la legitimación tenien-
do en cuenta todos los bienes dignos de protección que se encuentran
en conflicto. Lo que no puede obviarse es que la interpretación propues-
ta con carácter general en los votos particulares, consistente en que la
contrariedad de una determinada actuación administrativa a los fines
de política general del partido es suficiente por sí sola para determinar
su legitimación ad causam, supone reconocer una acción popular a los
partidos políticos que la ley, de manera consciente, ha limitado respecto
de todas las personas, tanto físicas como jurídicas. En este sentido, es
importante traer a colación la doctrina establecida en la STC 64/1999 en
la que se afirma que si no hay consagración explícita de la acción popu-
lar en la ley, directa o por remisión, tal acción no existe en el ámbito de
que se trate, y esa inexistencia en modo alguno suscita problema alguno
de constitucionalidad.
La omnipresencia de los partidos políticos en todos los sectores de
la vida pública, exacerbada además por algunos factores, entre otros, la
ya señalada confusión entre la institución y el partido político, no debe
llevar a concluir que toda limitación, razonable y proporcionada sea in-
constitucional. Con mayor razón en este caso, en el que es la propia ley
la que no reconoce con carácter general la figura de la acción popular.
Tampoco comparto, como se defiende también en alguno de los votos,
que la interpretación de la ley mantenida por la mayoría de la Sala, su-
ponga volver de algún modo a instaurar las inmunidades del poder, im-
pidiendo el control judicial de determinados actos, concretamente los de
naturaleza política. En ningún caso la Sala ha negado que la disposición
general sea impugnable, sino tan solo que quien sostuvo la acción judi-
cial en el caso concreto no tiene legitimación para ello. Desde luego, es
un poco exagerada esa conclusión cuando en el caso concreto la norma
con rango de ley que servía de cobertura a dicho acto había sido objeto
de recurso de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En de-
finitiva, algunos de los argumentos sostenidos en los votos particulares
subrayan la contrariedad a la Constitución y al CEDH la interpretación
llevada a cabo por la mayoría de la Sala  22. Lo que yo sostengo en estas
líneas es que, a la vista de los intereses en juego, la interpretación de la
Sala 3.ª del Tribunal Supremo no solo es razonable sino también propor-
cionada y por ello conforme a la Constitución. Lo anterior no implica,
naturalmente, que no puedan existir otras interpretaciones constitucio-

22
Un argumento, también contenido en los votos particulares y del que no se ha
dado cuenta en el texto principal debido a que está demasiado apegado al caso concreto
y no es de alcance general, se refiere a la legitimación que ostentaba el PSOE dada su
condición de contribuyente.
162 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

nalmente posibles o, incluso, que el legislador que, como ya se ha dicho,

tiene un amplio margen de discrecionalidad, establezca otra regulación
en un futuro.
No obstante, estando de acuerdo, en general, con los términos de
la sentencia del Tribunal Supremo, habría que asegurar, en todo caso,
que no se coloca a los partidos políticos en peor posición que al resto
de las asociaciones a la hora de examinar si concurren los requisitos
para entender que gozan de un derecho o interés legítimo para soste-
ner la acción judicial. Desde esta perspectiva no hay que perder de vista
que, con carácter general, no solo en el caso de los partidos políticos,
determinar la existencia de legitimación debe ser objeto de un análisis
circunstanciado de cada proceso. Un ejemplo paradigmático, anterior a
la sentencia del Pleno de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo a la que me
estoy refiriendo y en el que se aprecia legitimación activa de un partido
político por ser titular de un derecho o interés legítimo lo constituye
la STS de 14 de junio de 2010. Dicha sentencia resuelve un recurso de
casación interpuesto contra una sentencia dictada por el Tribunal Supe-
rior de Justicia de Cataluña por un partido político contra una campaña
institucional de publicidad llevada a cabo por la Generalitat de Cataluña
sobre los mil días de Gobierno, campaña que se llevó a cabo cuando ya se
conocía la fecha de la celebración (inminente) de las elecciones. El parti-
do recurrente adujo que la campaña publicitaria afectaba a su derecho a
concurrir en condiciones de igualdad con el resto de las fuerzas políticas
que se presentaban a los comicios. Según el Tribunal Supremo, el parti-
do político recurrente sí ostentó aquí un derecho o interés legítimo por-
que no solo interesaba mediante el recurso la reparación de la legalidad,
sino también la defensa de unos intereses propios ya que la actuación
administrativa impugnada «afectaba negativamente a su posición ante
los electores».

2.2. La legitimación de los grupos parlamentarios en el proceso

contencioso-administrativo

Hay que advertir que a la STS de 3 de marzo de 2014, y de la que se

acaba de dar cuenta, le siguió la Sentencia de 5 de marzo de 2014, tam-
bién dictada por el Pleno, que niega asimismo legitimación activa a los
grupos parlamentarios para interponer recurso contencioso-administra-
tivo. Como se verá a continuación, los problemas jurídicos que genera
esta cuestión son de primer orden y es imposible analizarlos aquí con de-
talle. Me limitaré a exponer el estado de la cuestión en la jurisprudencia,
sin perjuicio de realizar alguna consideración menor al respecto.
En este caso y a diferencia de lo establecido respecto de los partidos
políticos en la Sentencia de 3 de marzo de 2014, la del día 5 posterior
afirma que los grupos parlamentarios no tienen personalidad jurídica,
por lo que el Tribunal Supremo parece negarles, en principio, capacidad
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 163

procesal o legitimación ad procesum en el orden jurisdiccional conten-

cioso-administrativo. La afirmación de que dichos órganos carecen de
personalidad jurídica obliga a la aplicación del art. 18.2 LJCA que po-
sibilita a «los grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimo-
nios independiente o autónomos» que puedan ser titulares de derechos
y obligaciones aunque carezcan de personalidad jurídica, que puedan
ser parte en el orden contencioso-administrativo si así lo declara expre-
samente la ley. Según el Tribunal Supremo, dicha ley o norma con rango
de ley no existe en el ordenamiento jurídico ya que ni los reglamentos de
las Cámaras ni ninguna otra ley establece que los grupos parlamentarios
podrán accionar en el orden contencioso-administrativo. No obstante,
se subraya a continuación, que aunque dicha ley no existe, el Tribunal
Constitucional, en una doctrina consolidada, reconoce capacidad pro-
cesal a los grupos parlamentarios para la defensa de los derechos fun-
damentales que eventualmente les puedan ser vulnerados en el ejercicio
de sus funciones. Dicha doctrina, sin embargo, no resulta aplicable al
caso concreto por no estar en juego, según la mayoría de la Sala, los
derechos del art. 23 CE. En mi opinión, no queda claro en la sentencia si
la legitimación ad procesum solo la ostentan los grupos parlamentarios
para instar la tutela de sus derechos fundamentales a través del recurso
de amparo (art. 42 LOTC) o también ante los órganos judiciales ordi-
narios y, más concretamente, del orden contencioso-administrativo  23.
La sentencia no solo es tremendamente confusa en este punto, sino
que, además, interpreta algunos precedentes jurisprudenciales, tan-
to del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, de forma
­errónea   24.
No obstante y a pesar del anterior argumento, que por sí mismo hu-
biera bastado para inadmitir el recurso, el Tribunal Supremo aduce tam-
bién los motivos por los que el grupo parlamentario no ostenta capaci-
dad ad causam, esto es, el derecho o interés legítimo al que se refiere el
art. 19.1.a) LJCA. Que la Sala analice si concurre o no la legitimación ad
causam abunda en la consideración que se ha hecho anteriormente res-
pecto a que no queda claro en la sentencia si los grupos parlamentarios
pueden instar la tutela de sus derechos ante la jurisdicción contencioso-
administrativa o deben limitarse a hacerlo únicamente a través del re-
curso de amparo regulado en el art. 42 LOTC. La sentencia afirma a tal

23
El voto particular emitido por la magistrada María Isabel Perelló Domenech (al
que se adhieren otros siete magistrados) discrepa precisamente del entendimiento que
según ella se deriva de la sentencia. En efecto, en el apartado 4, se afirma que no son
convincentes los argumentos de la mayoría tendentes a justificar que los grupos parla-
mentarios únicamente tienen capacidad procesal para litigar ante el Tribunal Constitu-
cional y no ante los órganos judiciales de lo contencioso-administrativo. En todo caso,
el ATS de 28 de abril de 2014 dictado en el recurso 172/2014, se remite la STS de 5 de
marzo de 2014 y declara la falta de legitimación del grupo parlamentario con base en
su falta de capacidad procesal ya que ninguna ley así lo prevé.
24
Comparto respecto a esta cuestión, algunos de los argumentos que se sostienen
en los votos particulares.
164 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

efecto que el grupo parlamentario recurrente no vio afectado ninguno de

sus derechos e intereses legítimos ya que dicho grupo no obtiene ningu-
na ventaja o la eliminación de un perjuicio en el caso de que se estimara
el recurso contencioso-administrativo. El objeto del recurso lo consti-
tuían varios reales decretos por los que se nombraba a determinadas
personas consejeros del Consejo de Seguridad Nuclear al considerar el
grupo parlamentario recurrente que el procedimiento seguido al efecto
no se adecuaba a las exigencias previstas en el art. 5 de la Ley 15/1980,
de 22 de abril, de creación del Consejo de Seguridad Nuclear. El cita-
do precepto prevé que dichos cargos serán nombrados por el Gobierno,
«previa comparecencia de la persona propuesta para el cargo ante la
Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados, en los térmi-
nos que prevea el Reglamento del Congreso. El Congreso, a través de la
Comisión competente y por acuerdo de los tres quintos de sus miembros,
manifestará su aceptación o veto razonado en el plazo de un mes natural
a contar desde la recepción de la correspondiente comunicación». Los
recurrentes alegaron que la nulidad de dichos nombramientos se debió
a la inadecuada o inexistente verificación material de la idoneidad y ca-
pacidad de dichas personas por parte de la Comisión correspondiente
del Congreso de los Diputados. Según se afirma en el FJ 3 de la senten-
cia, ningún representante del grupo parlamentario recurrente asistió a
la primera de las comparecencias y, en la segunda de ellas, manifestó su
voto en contra de la propuesta, no con base en la inidoneidad de los can-
didatos, sino con base «en cómo se gestionan los nombramientos en los
órganos reguladores». Según la Sala, lo anterior demuestra que el grupo
parlamentario sí participó en la comparecencia y que, en consecuencia,
sus derechos no se vieron afectados.
Igual que en el caso de la Sentencia de 3 de marzo de 2014, referida
a la personación de los partidos políticos, esta sentencia también viene
acompañada de dos votos particulares que difieren de las conclusiones
alcanzadas por el Pleno. Tiene interés señalar, aun brevemente, algunos
de los argumentos defendidos en dichos votos.
Por un lado, se afirma en ambos votos (suscritos por 11 magistrados)
que los grupos parlamentarios sí tienen capacidad jurídica ya que así lo
ha reconocido no solo la propia Sala, Sala 3.ª del Tribunal Supremo en
algún precedente, sino también doctrina constitucional, no solo o úni-
camente para defender sus derechos ante la jurisdicción constitucional,
sino también ante los órganos judiciales ordinarios tal y como se recono-
ció en la STC 251/2007. Creo que tienen razón los votos particulares en
este punto. Si el ordenamiento jurídico —en este caso la doctrina cons-
titucional— confiere derechos fundamentales a los grupos parlamenta-
rios  25, estos deben tener una vía de tutela no solo ante la jurisdicción

25
J. J. Solozábal Echavarría (op. cit., pp. 190-191) se ha referido al carácter dual
de los derechos del art. 23 CE que, aunque son derechos de los representantes, se le re-
conocen a estos «para actuar los derechos de participación de los ciudadanos, respecto
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 165

constitucional (que será la competente cuando la infracción de dichos

derechos proceda de la propia Cámara o de sus órganos), sino también
cuando la lesión de proceda de una actuación del gobierno o de la ad-
ministración. En otro caso, el reconocimiento de dichos derechos sería
meramente ilusorio ya que estos no existen sin tutela jurisdiccional. Fi-
nalmente, esta posición, la mantenida en los votos, aunque matizada,
es la que se ha impuesto finalmente en sentencias posteriores dictadas
por el Tribunal Supremo en las que sí se ha admitido que un grupo par-
lamentario pueda tener legitimación no solo ad procesum, sino también
ad causam, ante los órganos judiciales de lo contencioso-administrativo
para la defensa de los derechos fundamentales ínsitos en la función par-
lamentaria de los que integran el grupo  26. Se subraya el calificativo de
«fundamentales» debido a que no parece que dicha legitimación pueda
afirmarse, según se infiere de la doctrina de la Sala 3.ª del Tribunal Su-
premo, respecto de otros derechos o intereses legítimos que, en su caso,
puedan ostentar los grupos parlamentarios  27. En definitiva, en la actua-
lidad, la jurisprudencia sí admite que los grupos parlamentarios tienen
capacidad procesal para instar la tutela de sus derechos fundamentales
no solo ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo
parlamentario, sino también ante la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa. Esta, cuando menos, aclaración —sino overruling de lo afirmado
en la STS de 5 de marzo de 2014—, debe ser bienvenida.

de los cuales tienen una manifiesta relación instrumental». Esta dualidad, prosigue
Solozábal, «tiene evidentes ventajas procesales, de manera que su reconocimiento se-
parado a los representantes facilita su defensa jurisdiccional». Naturalmente, se refiere
a la defensa de los derechos a través del amparo previsto en el art. 42 LOTC.
26
Puede verse en este sentido la STS 386/2017, de 6 de marzo (rec. 4016/2014),
que desestima un recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada el día
20 de octubre de 2014 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Su-
perior de Justicia de Asturias contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principa-
do de Asturias de 30 de diciembre de 2013, por el que se aprueba el Decreto 127/2013,
por el que se regula la aplicación de la prórroga de los Presupuestos Generales del
Estado de Asturias para 2014 durante el ejercicio 2014. Tanto el Tribunal Superior de
Justicia como el Tribunal Supremo consideraron que el Grupo Parlamentario Foro
de Asturias, que accionó contra la citada actuación administrativa, no perseguía
­mediante la interposición del recurso contencioso-administrativo un interés en de-
fensa de la legalidad, sino un interés propio «que se liga al derecho de participación,
como grupo parlamentario, a través de la Junta General del Principado de Asturias,
en la autorización de gastos, emisión de deuda, así como para la formalización de los
créditos» (FJ 2).
27
Otra cosa es, naturalmente, que el Tribunal Constitucional haya realizado una
interpretación extensiva o en exceso generosa de los derechos del art. 23 CE. Téngase
en cuenta que dichos derechos son de configuración legal, siendo los reglamentos de las
Cámaras los que los concretan. Es ciertamente difícil determinar en estos casos cuándo
la vulneración de la ley supone o no una lesión del derecho fundamental. Por ello, se ha
dicho, con razón, que el Tribunal Constitucional, a través del amparo del art. 42 LOTC,
se erige en un defensor de la legalidad de estos derechos, llevando a cabo una actuación
de carácter revisor.
166 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

Por otro, hay que subrayar que uno de los votos sostiene que, en el
caso enjuiciado, el grupo parlamentario que interpuso el recurso con-
tencioso-administrativo no solo ostentaba legitimación procesal para ser
parte, sino que, además, tenía legitimación ad causam ya que era titular
de un derecho o interés legítimo. Se afirma que, a diferencia de lo soste-
nido por la mayoría, la queja del recurrente se basaba en que «ni el Go-
bierno ni el Congreso de los Diputados ha[bían] cumplido la función que
le es propia, por causa de los acuerdos extraparlamentarios que desem­
bocaron en los nombramientos cuestionados (que la parte recurrente
denuncia que se produjeron en virtud de un reparto por cuotas partidis-
tas entre los partidos políticos mayoritarios)». Según el voto disidente,
el hecho de que el recurso se inste por miembros que están habilitados
por la ley como representantes de los ciudadanos para intervenir en el
proceso de designación de determinados cargos, se desprende un títu-
lo legitimador suficiente para sostener el recurso que, además, no debe
entenderse agotado, como así lo entendió la mayoría de la Sala, con la
mera posibilidad de intervenir en trámite parlamentario correspondien-
te  28. En el voto se insiste en que dichas apreciaciones se realizan no des-
de el fondo del asunto, esto es, con independencia de que se comparta o
no el argumento a los efectos de la estimación del recurso, sino tan solo
para afirmar que en este caso el grupo parlamentario sí disponía de un
derecho o interés legítimo que debía haber llevado a su admisión a trá-
mite. Es obvio que tal forma de razonar, de haber sido este el criterio de
la mayoría, hubiera podido ser llevado al establecimiento de un control
judicial sobre la efectiva participación de los diputados en las distintas
funciones que tienen encomendados sus órganos y, entre ellas, los nom-
bramientos de otros órganos constitucionales u otros altos cargos de la
Administración general del Estado  29. Desde luego, no es este el lugar
para analizar esta cuestión, pero huelga decir los problemas que lleva
acarreados sostener tal tesis.
Más recientemente y con la finalidad de dejar sin efecto la última ju-
risprudencia que se acaba de citar, en la actual legislatura se ha presenta-
do una proposición de ley por el Grupo Parlamentario Vox que tenía por

28
Se afirma en el voto que «si esa intervención de los diputados se agotase en sí
misma con ocasión de la comparecencia parlamentaria, de forma que no pudieran dis-
cutir los nombramientos finalmente adoptados, se degradaría de forma inaceptable la
función de control y garantía que el ordenamiento les ha conferido [a los diputados]».
29
Esta pretensión de tutela judicial no era la primera vez que se formulaba ante
los órganos judiciales ordinarios. El ATS de 28 de abril de 2014 (rec. 172/2014) denegó
también capacidad procesal a un grupo parlamentario que fundó su interés legítimo
«en el hecho de haber intervenido en el procedimiento parlamentario de designación,
señalando que se ha producido la vulneración de su derecho a la participación política
por haberse procedido, en el seno del Congreso de los Diputados, a la designación de
los vocales del CGPJ, y por derivación del vicepresidente del Tribunal Supremo, me-
diante un acuerdo previo dirigido al “reparto partidista de cuotas” en virtud del cual
dice haberse visto privado de facto de cualquier posible intervención en el procedimien-
to que no siguiese esa práctica que considera desviada y contraria a la STC 108/1986,
de 29 de julio».
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 167

objeto modificar la LJCA con el objeto de reconocer capacidad procesal

y legitimación activa a los grupos parlamentarios en el orden jurisdic-
cional contencioso-administrativo  30. Dicha proposición, no obstante, ha
sido retirada por el grupo proponente.
En definitiva, de lo expuesto se deduce que la Sala 3.ª del Tribunal
Supremo, en una jurisprudencia ya constante, ha conseguido cercenar
que los partidos políticos, mediante la invocación de fines o ventajas úni-
camente políticos o de defensa de la legalidad para justificar su legitima-
ción, puedan interponer recursos contencioso-administrativos. Asimis-
mo, y por lo que se refiere a la legitimación de los grupos parlamentarios
para instar la tutela de sus derechos e intereses jurídicos ante la jurisdic-
ción contencioso-administrativa, se admite su capacidad procesal solo
en aquellos casos en los que el ejercicio de la acción tiene por finalidad la
protección de los derechos fundamentales ínsitos en la función de parla-
mentarios de quienes integran el grupo.

3. LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y LA ACCIÓN POPULAR

Una de las instituciones procesales más discutidas ha sido, precisa-

mente, la de la acción popular que, como es de sobra sabido, ha per-
mitido a los partidos políticos personarse en procesos penales en los
que resultaba investigado, por regla general, un contrincante político.
En efecto, la acción popular, aunque es una rara avis en ordenamientos
jurídicos de nuestro entorno, está bien arraigada en nuestra tradición
jurídica. Está reconocida incluso constitucionalmente en el art. 125 CE,
que dispone que todos los ciudadanos podrán ejercitar la acción popular.
Mediante tal derecho se le otorga al que no es ofendido por el delito la
posibilidad de sostener la acusación en el proceso penal. Según ha apun-
tado un amplio sector doctrinal, la intención del legislador a la hora de
establecer tal derecho fue permitir que los ciudadanos participaran en
la Administración de Justicia, interesando la restauración de la legali-
dad, sobre todo en aquellos casos en los que el Ministerio Fiscal no ejer-
cía la acusación  31. Su previsión, por tanto, como derecho cívico y como
manifestación del principio democrático, está ligada a la protección de
la legalidad, a la consecución del interés general  32. Sin embargo, como
se verá más adelante, la inteligencia del legislador en el momento de
su incorporación al ordenamiento jurídico español, permitiendo que la
acusación popular fuera ejercida por los partidos políticos, ha quedado
frustrada en la práctica debido a que ha quedado constatada su utiliza-

30
El contenido de la proposición puede verse en el BOCG. Congreso de los Diputa-
dos, Serie B, Proposiciones de Ley de 6 de noviembre de 2020, núm. 127-1.
31
Véase, por todos, V. Gimeno Sendra, «Qué hacer con la acción penal popular»,
El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 14, 2010, pp. 60 y ss.
32
Véase, por todos, V. Fairén Guillén, «El artículo 125 de la Constitución: la ac-
ción popular y su fortalecimiento», La reforma del proceso penal, 1989.
168 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

ción con fines ajenos a los que pretende el proceso penal, dando lugar a
una instrumentalización de este  33.
Aunque han existido discrepancias en la doctrina acerca de si el tér-
mino ciudadanos previsto en el art. 125 CE excluía a las personas ju-
rídicas del derecho a ejercer la acción popular, la STC 241/1992 consi-
deró que la acción popular también podía ser ejercitada por personas
jurídicas  34. Y, naturalmente, los partidos políticos, en cuanto tales, no
han dudado en personarse como acusación popular, distorsionando en
muchos casos los fines del propio proceso. Así lo ha puesto de manifiesto
no solo la doctrina, sino los propios órganos judiciales que han tenido
que instruir o dictar sentencia en procesos penales en los que estaban
personados partidos políticos.
En efecto, la mayoría de la doctrina se ha mostrado reacia no solo
con la regulación actual sino con la utilización que en la práctica se ha
hecho por parte de los partidos políticos del ejercicio de la acción popu-
lar. O dicho de otro modo, no es solo la regulación de la materia la que ha
generado problemas, sino la cultura política imperante en nuestro país.
Así, se ha puesto de relieve por lo que se refiere a esta última cuestión
que los partidos políticos han utilizado el proceso penal para obtener
información del contrincante político que hubiera resultado inaccesible
en otros foros —particularmente en sede parlamentaria—, para hacer
campaña electoral o dar a conocer el programa político del partido y
hasta para ganar en el proceso penal el juicio de la opinión pública  35.
Como ya se ha dicho, también los órganos judiciales han subrayado,
más que la inconveniencia, la perturbación que supone que los partidos
políticos ejerzan la acusación popular. Quizá la última de las ocasiones
en la que la Sala 2.ª del Tribunal Supremo ha subrayado este extremo
sea en su Sentencia 459/2019, de 14 de octubre (caso Procés). En dicha
sentencia y en respuesta a una cuestión de previo pronunciamiento plan-

33
Téngase en cuenta que lo que aquí se critica no es la institución de la acusación
popular desde una perspectiva general, sino tan solo las distorsiones que ha generado
su ejercicio por parte de los partidos políticos. Soy consciente de que la regulación del
ámbito subjetivo de la acción popular no es una cuestión pacífica y en la que hay que
tener en cuenta no solo diversos bienes jurídicos dignos de protección, sino también
nuestra cultura política. En este sentido, es interesante la lectura del trabajo de S. Ou-
biña Barbolla y A. Rey Morena, «Algunas reflexiones sobre el futuro de la Acción Po-
pular: el ámbito subjetivo», Diario La Ley, núm. 9.670, 9 de julio de 2020, que acomete
un estudio no solo teórico de la institución, sino también empírico.
34
Han sido varios los autores que han considerado que el ámbito subjetivo al que
se refiere el art. 125 CE incluye solo a las personas físicas. Véase, entre otros, C. M.
Bautista Samaniego, «Partidos políticos y acción popular. A propósito del auto del Tri-
bunal Supremo de 6 de octubre de 2016», Diario La Ley, núm. 9.015, 6 de julio de 2017,
sostiene que, aunque no existe una limitación expresa al empleo de la acción popular
por los partidos políticos, «ello se desprende sin dificultad del sistema de equilibrios y
contrapesos» previsto en la CE. Afirma que la acción popular debe ser un instrumento
reservado a la ciudadanía.
35
Véase, por todos, C. M. Bautista Samaniego, op. cit., p. 4.
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 169

teada por una de las defensas interesando la nulidad de lo actuado por

haberse vulnerado el derecho a un proceso justo por haber permitido
la personación del partido político Vox, la Sala realiza algunas consi-
deraciones que merece la pena subrayar. En primer lugar, rechaza la
pretensión de nulidad con base en: i) una doctrina asentada de la propia
Sala según la cual «tratándose de delitos que afectan a bienes de titula-
ridad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual [...],
el criterio del Ministerio Fiscal puede no ser compartido por cualquier
persona física o jurídica, que está dispuesta a accionar en nombre de
una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el
Ministerio Público» (sic)  36, y ii) el análisis de los móviles o las razones
que impulsan a un acusador popular a accionar no es indispensable para
concluir la validez del ejercicio de la acción penal, teniendo en cuanta
que la ­LECrim concede a los órganos judiciales «instrumentos jurídicos
precisos para impedir que la acusación popular —o cualquiera de las
otras partes— desborden el ámbito funcional que le es propio».
No obstante y, a pesar de las anteriores consideraciones, la citada
sentencia no desperdicia la ocasión para volver a poner de relieve  37
—­como un modo de apelar directamente al legislador— las graves dis-
funciones que supone la presencia de los partidos políticos en el proceso
penal a través del ejercicio de la acción popular. Apunta, por un lado, que
tal realidad supone trasladar al ámbito jurisdiccional el lenguaje propio
de la confrontación política. Subraya como ejemplo, en este sentido, que
la experiencia ha acreditado que los casos en los que un partido político
obtiene una sentencia desfavorable es explicada a la ciudadanía «como
la expresión de un condicionante ideológico que los jueces han ante-
puesto a la realidad acreditada». La constatación de esta realidad sería
suficiente, por los gravísimos riesgos que lleva aparejados, para limitar
que los partidos políticos puedan seguir personándose como acusación
popular en el proceso penal.
La sentencia aclara que la pretensión legislativa que se considera
óptima por la Sala tiene carácter general, esto es, «sin que deba subor-
dinarse a la propuesta ideológica que suscriba cada una de las fuerzas
políticas que intente la personación». Resalta que en este caso concreto
también los partidos políticos en los que militan algunos de los proce-
sados han ejercido la acción penal en procesos abiertos en los que, «por
una u otra razón, presentaban algún interés electoral».
Haciendo uso de la libertad de configuración que tiene el legislador
a la hora de regular la materia, se ha proyectado en varias ocasiones
que los partidos políticos, además de otras personas jurídicas —tanto

36
Véase FJ 11.1 de la meritada sentencia que se remite, a su vez, a la STS 288/2018,
de 14 de junio.
37
No era esta la primera ocasión en la que la Sala 2.ª del Tribunal Supremo adver-
tía de esta cuestión. Puede verse también el ATS de 6 de octubre de 2016, causa especial
20371/2016.
170 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

privadas como públicas—, no puedan ejercitar la acción popular. Así

lo establecieron el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de
27 de julio de 2011 en su art. 82.1.d), como el art. 70.2.d) del Borrador
de Código Procesal Penal de 25 de febrero de 2013. Téngase en cuenta,
además, que ambos textos habían sido impulsados por gobiernos de
diverso signo, lo que indica que existe un consenso amplio, o al menos
de los principales partidos políticos, en la necesidad de llevar a buen
puerto dicha reforma en el sentido expuesto en nuestro ordenamiento
jurídico.
Asimismo, cuando se escriben estas líneas, se acaba de aprobar un
nuevo Anteproyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal que
excluye también a los partidos políticos del ejercicio de la acusación po-
pular. Dicha exclusión, según se apunta en la Memoria del Análisis del
Impacto Normativo de dicho anteproyecto, «deriva de su peculiar inser-
ción en el orden constitucional como organizaciones de relevancia pú-
blica del especial riesgo de instrumentalización del proceso que dimana
de su intervención activa en el debate político»  38.
Como ya se apuntó anteriormente, aunque la utilización por parte
de los partidos políticos de la jurisdicción se debe, en buena medida, a
la cultura política más que a la regulación, en este caso la solución a la
distorsión que evidencia la personación de los partidos políticos como
acusación popular, parece que va a finalizar mediante una reforma legis-
lativa que apoyan las fuerzas políticas mayoritarias. Esperemos que, al
menos en este punto, el consenso político no tarde mucho en traducirse
en ley con la finalidad de dar por finalizada, al menos a través de esta vía,
la instrumentalización del proceso penal que hemos observado a lo largo
de este tiempo.

4. ALGUNAS NOTAS SOBRE LA JURISDICCIÓN

CONSTITUCIONAL

Como se ha señalado en la introducción, me limito en este último

apartado a realizar unas brevísimas consideraciones acerca del mode-
lo de justicia constitucional diseñado en nuestra Constitución a raíz,
no solo de algunas reflexiones formuladas por insignes profesores de
Derecho constitucional que no parecen totalmente satisfechos con el
modelo elegido en su día, sino también por la cultura política que pa-
rece se ha instalado en nuestro sistema y, en consecuencia, de la uti-
lización real que de las posibilidades de control de constitucionalidad
se ha hecho en la práctica por los legitimados para interponer recurso

38
Dicho Informe puede verse en https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/Ac-
tividadLegislativa/Documents/210126%20MAIN%20LECRIM%202020%20INFORMA-
CION%20PUBLICA.pdf (pp. 27 y 28).
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 171

de inconstitucionalidad  39. Como se verá, se trata de volver sobre al-

gunos de los viejos problemas que son consustanciales al control de
constitucionalidad de las leyes y que han estado también presentes en
la doctrina española desde la puesta en marcha de la jurisdicción cons-
titucional. La cuestión sobre la que realizaré unas breves consideracio-
nes se refiere únicamente a la conveniencia de mantener el recurso de
inconstitucionalidad.
Efectivamente, un sector de la doctrina subrayó, ya desde la puesta
en marcha de nuestro sistema de justicia constitucional, que la acogida
del recurso de inconstitucionalidad, esto es, de un recurso abstracto de
control de constitucionalidad de la ley, desligado de cualquier supuesto
fáctico al que esta resulte de aplicación y que solo puede ser activado
por determinados órganos o fracciones de órganos, en su mayoría de
carácter político, llevaba aparejada una fuerte carga política  40. Y es que,
una de las diferencias sustanciales entre el recurso de inconstituciona-
lidad y la cuestión de inconstitucionalidad radica, precisamente, en el
«diferente modo de iniciación del proceso constitucional»  41. Desde esta
perspectiva y siguiendo de nuevo a J. Jiménez Campo, la contraposi-
ción entre objetividad y subjetividad es fácilmente apreciable en uno y
otro cauce procesal. Asimismo, por más que ambos instrumentos traten
de salvaguardar la sujeción del legislador a la Constitución, las diferen-
cias entre una y otra vía son apreciables también, según apunta J. Pérez
Royo, en las funciones, «en principio distintas, aunque con puntos de
conexión importantes», a las que van orientados ambos instrumentos,
consistiendo el primero de ellos en una protección jurídico-política de
las minorías que no está necesariamente presente en el segundo  42. Estas
características, inherentes al recurso de inconstitucionalidad, pueden
proyectar una imagen a la ciudadanía sobre el Tribunal Constitucional
equivalente al de una tercera Cámara política que resuelve los asuntos,
además, a partir de criterios no jurídicos, sino políticos  43.

39
Como puso de relieve el profesor Rubio en sus «Seis Tesis sobre la jurisdicción
constitucional en Europa», La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 1993, p. 581, resulta insuficiente extraer conclusiones del funciona-
miento de los diversos modelos de control de constitucionalidad atendiendo solo a las
posibilidades que ofrece o que se establecen en el ordenamiento jurídico a tal efecto,
«sin tener en cuenta la utilización real que de esas posibilidades se ha hecho en la
práctica».
40
Ibid., pp. 583-584. En el mismo sentido J. Jiménez Campo, «Consideraciones so-
bre el control de constitucionalidad de la ley en el Derecho español», La jurisdicción
constitucional en España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1995, pp. 79
y 80.
41
J. Jiménez Campo, op. cit., p. 176.
42
Tribunal Constitucional y separación de poderes, Madrid, Tecnos, 1988, p. 45.
43
Tiene interés traer a colación al respecto el voto particular formulado por el
entonces magistrado F. Rubio Llorente a la STC 53/1985, en la que alude a la errónea
concepción que se tiene por parte de la sociedad de la jurisdicción constitucional y de
lo que se esperaba que enjuiciara el Tribunal Constitucional en dicho recurso.
172 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

En su «Cuarta Tesis» sobre la jurisdicción constitucional en Europa,

el profesor Rubio alertó ya de que, siendo gravísima esta percepción del
Tribunal Constitucional por parte de la ciudadanía «en cuanto que soca-
va su única autoridad, que es la del Derecho “puede llevar también a los
hombres políticos a la tentación de colocar en el Tribunal Constitucional
a personas que no solo compartan su propia concepción del mundo, lo
que es natural y plausible, sino que, en un caso extremo, puedan ser
sensibles a las apelaciones a la lealtad”»  44. Estas razones, aunque me-
ramente hipotéticas en la experiencia europea según el citado autor en
el momento en que fueron escritas, suponían ya entonces argumentos
de peso para suprimir el recurso de inconstitucionalidad de carácter no
conflictual  45.
Como ha señalado M. Ahumada, «parece demasiado claro que cuan-
do el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad queda a la discreción
de órganos de carácter político, estos tienden a utilizarla de acuerdo con
criterios y estrategias políticas»  46. Esta afirmación se ha podido consta-
tar en el caso español. Ejemplos de ello no faltan y no es este el momento
de ilustrarlos. Y quizá, por la creciente utilización partidista del recur-
so de inconstitucionalidad, varios autores han insistido en la idea de tran-
sitar de un modelo de jurisdicción constitucional inspirado en el modelo
alemán a otro basado en el italiano, suprimiendo el recurso de inconsti-
tucionalidad y realizando el control únicamente a través de la cuestión
de inconstitucionalidad, esto es, una vez que la norma con rango de ley
debe ser aplicada a un caso concreto. El profesor Francisco Caamaño,
tras lo acontecido como consecuencia del control de constitucionalidad
del que fue objeto el Estatuto de Autonomía de Cataluña y que dio lugar
a la STC 31/2010, se ha mostrado partidario de estas tesis en los últimos
años. La razón principal que aduce es la de separar «de forma mucho
más clara la Política y el Derecho»  47. Afirma, además, coincidiendo en
este punto con el profesor Rubio, que el recurso de inconstitucionalidad
no es imprescindible para la defensa de la Constitución  48.
Desde otros presupuestos y postulados teóricos, el profesor Santiago
Muñoz Machado, desde el inicio de la puesta en marcha de la jurisdic-
ción constitucional, ha considerado que la tradición del modelo austro-

44
Op. cit., p. 585.
45
Se refiere a los recursos conflictuales como aquellos que tienen por objeto el
equilibrio entre los distintos poderes territoriales y en los que el actor ejerce la vin-
dicatio potestatis que le corresponde según la distribución territorial del poder cons-
titucionalmente prevista. Este tipo de recursos sí tienen un componente subjetivo, a
diferencia del resto.
46
M. Ahumada Ruiz, La jurisdicción constitucional en Europa, Aranzadi, 2005,
p. 307.
47
Democracia federal. Apuntes sobre España, Turpial, 2014, p. 74.
48
Op. cit., p. 75. Es consciente de que no es posible suprimir el recurso de incons-
titucionalidad sin modificar la Constitución, pero afirma que sí es posible modificar la
LOTC. Propone que, al menos, para evitar un choque de legitimidades, se excluyan de
dicho control «las leyes refrendadas».
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 173

germánico referida al control jurisdiccional de normas encaja mal en

España, que ha recibido la influencia del Derecho público francés  49. Con
base en esa idea, ha venido denunciando que nuestro modelo de justicia
constitucional parece sacralizado, «como un dogma de fe en el que pare-
ce que hay que creer»  50. Es obvio que su planteamiento no se circunscri-
be a valorar la pertinencia de mantener el recurso de inconstitucionali-
dad, sino que pone en cuestión que un número importante y heterogéneo
de competencias (recurso y cuestión de inconstitucionalidad, recurso de
amparo, conflicto de competencias, etc.) se residencien en único órgano
separado del Poder Judicial. Desde luego, no renuncia a la existencia de
control de constitucionalidad pero plantea una revisión no menor del
modelo. Por lo que aquí interesa, afirma que la decisión de platear o no
un recurso de inconstitucionalidad, a partir del modo en el que está re-
gulada la legitimación a tal efecto, es preeminentemente política, lo que
ha dado lugar a dos efectos perniciosos: i) trasladar al Tribunal Consti-
tucional «una cuestión valorativa que excede de la función judicial es-
tricta, equiparándose su intervención a la de una cámara legislativa de
revisión», y ii) el planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad
o el desistimiento de uno ya planteado dependen de las relaciones que
mantengan los grupos políticos implicados en cada proceso más que de
una convicción jurídica acerca de su carácter constitucional o inconsti-
tucionalidad en su caso  51.
El profesor Rubio volvió a reflexionar en uno de sus últimos trabajos
sobre jurisdicción constitucional acerca la regulación de la legitimación
activa para interponer el recurso de inconstitucionalidad, ratificando
así sus tesis iniciales acerca los peligros que acarreaba para el Tribunal
Constitucional dicho instrumento de control de constitucionalidad  52. En
dicho trabajo, tras hacer referencia a los problemas que genera la divi-
sión horizontal de poderes, la posición del diputado en el Parlamento y
al papel que juega este en el sistema de partidos, subraya el daño que ha
generado la utilización que han hecho los partidos en la forma de llevar
a cabo el nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional,
así como en el daño que tales actuaciones producen en la separación
entre poderes políticos y poderes jurisdiccionales. Finaliza su reflexión
del siguiente modo: «En un sistema cuasi bipartidista como el nuestro,
es solo el “primer partido de la oposición” el que puede hacer uso de
esta facultad [de interponer recurso de inconstitucionalidad], también
inspirada en el modelo alemán y también muy escasamente recogida por
otras Constituciones, y como la experiencia enseña, no duda en aprove-
charla para seguir ante el Tribunal Constitucional la contienda política
que perdió en las Cámaras. Es dudoso que la eliminación de esta legiti-

49
Crisis y reconstitución de la estructura del Estado, Iustel, 2013, pp. 45 y ss.
50
Op. cit., p. 51.
51
Op. cit., p. 49.
52
«Defectos de forma», Revista Española de Derecho Constitucional núm. 100,
enero-abril de 2014, pp. 133-165.
174 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

mación pudiera disminuir, ni siquiera mínimamente, la eficacia del con-

trol jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes, pero es seguro que
su mantenimiento acrecienta el riesgo de que disminuya la autoridad del
órgano encargado de asegurarla»  53.
Desde luego, las razones aducidas para seguir tal propuesta del profe-
sor Rubio no solo son poderosas, sino también sugerentes. No obstante,
en el contexto actual haya que sopesar algunas cuestiones que, no quizás
estaban tan presentes en el momento en que dichos autores sostuvieron
tales tesis. Por un lado, hay que subrayar que el presupuesto del que par-
tía el profesor Rubio Llorente en su último trabajo, esto es, la existencia
de un sistema cuasi bipartidista, hoy no es evidente. Aunque quizá con
carácter ciertamente fugaz, ya que no está claro que la fragmentación
parlamentaria existente hoy en día se vaya a consolidar, varios partidos
políticos minoritarios que se han presentado a las elecciones generales
que han tenido lugar en los últimos años han obtenido un número de
diputados y senadores suficientes para interponer, por sí solos, esto es,
sin contar con otros diputados pertenecientes a otros grupos parlamen-
tarios afines, recurso de inconstitucionalidad  54. O dicho de otro modo, el
recurso de inconstitucionalidad ya no se puede sostener solo por la opo-
sición mayoritaria, sino que tienen acceso a dicho instrumento de control
de constitucionalidad fuerzas políticas ciertamente minoritarias que no
requieren del acuerdo con otros diputados pertenecientes a otros grupos
parlamentarios para impugnar normas con rango de ley a través del re-
curso de inconstitucionalidad. La fragmentación del Parlamento sí puede
dar lugar a que los actores en el recurso de inconstitucionalidad sean mi-
norías con pocas posibilidades de gobernar, al menos, en solitario. Este
nuevo escenario político cambia sustancialmente el estado de la cuestión
teniendo en cuenta el papel que cumple este instrumento procesal.
El segundo de los argumentos que me parece tiene también un peso
importante para seguir apostando por el mantenimiento del recurso de
inconstitucionalidad es que el Tribunal Constitucional no solo es defen-
sor de la Constitución, sino también de la ley  55. Mantener el recurso de
inconstitucionalidad implica defender también la primacía de la ley y
la afirmación del Estado de Derecho. Me remito y hago mía en este mo-
mento la tesis expuesta en su día por J. Jiménez Campo para poner de re-
lieve que el recurso de inconstitucionalidad cumple una función esencial
en beneficio no solo de la Constitución, sino también de la propia ley en
la medida que prevé un cauce temporal que permite que no se afecte de

53
Op. cit., pp. 147-148.
54
En la composición actual del Congreso el Grupo parlamentario Vox tiene 52
diputados. Como consecuencia de ello, los diputados pertenecientes a dicho grupo
alcanzan el umbral de 50 diputados, previstos en el art. 162.1.a) CE para interponer
recurso de inconstitucionalidad sin necesitar para ello el apoyo del principal grupo de
la oposición. Como es de sobra sabido, esta posibilidad al inicio de la legislatura se ha
convertido en una realidad.
55
Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC 17/1981, FJ 1.
 PARTIDOS POLÍTICOS Y JURISDICCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES 175

forma indefinida su «legitimidad», «entendida ahora esa expresión, claro

está, en un sentido no jurídico-constitucional, sino político (confianza
comunitaria en el valor jurídico de la norma legal)»  56. O, dicho de otro
modo, se trata de un instrumento al servicio de «la preservación de la
legitimidad política de la ley»  57. El ordenamiento jurídico abre un cauce
(de control jurisdiccional) que permite que una ley no esté bajo sospecha
(con los problemas que tal cualidad genera para la afirmación del Estado
de Derecho) de haber quebrantado la Constitución antes incluso de su
entrada en vigor y de forma indefinida en el tiempo hasta que, por fin, un
órgano judicial plantee una cuestión de inconstitucionalidad. Téngase
en cuenta que, a diferencia de la regulación de otros ordenamientos, el
nuestro somete a plazo la interposición del recurso de inconstituciona-
lidad, por lo que, una vez transcurrido dicho plazo, las minorías, de no
haber recurrido, no podrán poner en cuestión su «ilegitimidad» —enten-
diendo el término en el sentido antes expuesto—, sin asumir que tuvie-
ron en su mano someter la ley al control jurisdiccional. El constituyente
ha considerado que únicamente los controles políticos no son suficientes
para asegurar la dignidad de la ley, lo cual no implica, naturalmente, que
estos no deban existir. Creo que la alta polarización existente no solo en
el ámbito político, sino también en el social, requiere una vía jurisdiccio-
nal que permita impugnar la ley que, antes incluso de su aplicación, se
tiene la convicción por parte de las minorías de su carácter inconstitu-
cional. Aunque quizá resulte exagerado, la falta de esa vía podría desem-
bocar en una quiebra del principio de legalidad mediante la insistencia
por parte de varios sectores acerca de su ilicitud, socavando así el Estado
de Derecho y, en definitiva, la democracia  58.
Soy consciente de que este argumento pierde fuerza si tenemos en
cuenta la realidad referida al tiempo que emplea el Tribunal Constitucio-
nal en resolver algunos recursos de inconstitucionalidad. En esos casos,
la legitimación de la ley podría no venir dada —aunque no necesaria-
mente— por la sentencia del Tribunal, sino más bien por la acogida y
aceptación que la misma hubiera acabado teniendo en la sociedad. No
obstante, la pérdida de la oportunidad para cuestionar la ley ante una
instancia jurisdiccional supone ya un riesgo que puede llevar acarreadas
consecuencias graves.
Como puede observarse por la parquedad y lo escueto de lo razona-
do, el tema de debate propuesto en este epígrafe es tan solo una provo-
cación. Constato que los dos argumentos antes aducidos para la defensa
del mantenimiento del recurso de inconstitucionalidad son insuficientes
y susceptibles, no solo de mejora, sino de serias objeciones. Por ello, el

56
J. Jiménez Campo, op. cit., pp. 84 y 85.
57
Op. cit., p. 84.
58
Es cierto que han existido llamamientos a la desobediencia civil de algunas leyes
(la más reciente respecto a la LOMLOE) a pesar de la existencia del recurso de incons-
titucionalidad. Este argumento, lejos de restar fuerza al argumento que se sostiene en
el texto principal, puede también ratificarlo.
176 ALICIA GONZÁLEZ ALONSO

propósito de esta última reflexión trata tan solo de desempolvar un pro-

blema para volver sobre él y evitar caer así en el riesgo de sacralización
del modelo al que ha aludido el profesor Santiago Muñoz Machado. Los
estudios sobre jurisdicción constitucional deben seguir profundizando
en esta cuestión no solo desde una perspectiva teórica, sino también de
la crisis institucional en la que nos encontramos, producida, seguramen-
te, más que por el marco normativo, por la cultura política imperante.
 SEGUNDA PARTE
EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO
EN EL ESTADO DE PARTIDOS
 I. DIRECCIÓN Y ACTUACIÓN

EL SISTEMA PARLAMENTARIO
O LA JURIDIFICACIÓN IMPOSIBLE*

Ignacio Fernández Sarasola**

1. EL JURISTA Y LA PARADOJA DE TÁNTALO

Prácticamente cualquier estudio doctrinal que pretenda definir el sis-

tema parlamentario acaba, en mayor o menor medida, dedicando aten-
ción a la forma en que este actúa en la práctica. Sin embargo, referirse
a la actuación del sistema parlamentario entraña una tautología, porque
dicha forma de gobierno y la actividad a cuyo través se despliega guar-
dan entre sí una relación bidireccional por la que ambos se condicionan
recíprocamente. Si el sistema parlamentario es el responsable de estable-
cer las reglas de actuación a las que Parlamento y Gobierno han de suje-
tarse para fijar la dirección política del Estado, en un sentido opuesto el
modo real en el que dichos órganos operan incide en la estructura de la
propia forma de gobierno.
Esta circunstancia deriva de la enorme permeabilidad que presenta
el sistema parlamentario respecto de factores políticos; permeabilidad
que dificulta su juridificación. Cualquier pretensión de positivizar dicha
forma de gobierno recuerda a las vacuas tentativas de Tántalo, condena-
do en el Hades a pasar eternamente sed y hambre ya que, teniendo a su
alcance el agua de un río y los frutos de un árbol, aquella y estos se retira-
ban tan pronto como intentaba obtenerlos. Del mismo modo, el sistema
parlamentario parece alejarse del jurista cada vez que aspira a analizarlo

* Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación «Partidos polí-

ticos: origen, función y revisión de su estatuto constitucional» (DER2017-84733-R,
2017-2020).
** Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad de Oviedo; sarasola@
uniovi.es.
180 IGNACIO FERNÁNDEZ SARASOLA

bajo sus premisas metodológicas, sobre todo si estas se mantienen en las

lindes del positivismo normativista.
Tal evanescencia del sistema parlamentario para el mundo del Dere-
cho deriva de su conexión con otras dos categorías que también resultan
de muy difícil juridificación: las convenciones constitucionales y la fun-
ción de gobierno. Las primeras se hallan ligadas al origen del sistema
parlamentario y a su desarrollo, en tanto la segunda determina su carac-
terización y deslinda sus diferentes modalidades.
La naturaleza intrínsecamente política de las convenciones constitu-
cionales  1 y de la función de gobierno  2 dificulta su plena absorción por
el sistema jurídico y, de hecho, todos los intentos dirigidos a abordarlos
a partir de una teoría pura del Derecho han resultado altamente insatis-
factorios. Reconocer este escollo no supone una claudicación: el sistema
jurídico ha ido consolidándose y ganando terreno (es decir, autorrefe-
rencialidad) respecto de otros sistemas, pero su disociación del sistema
político no resulta absoluta en determinados ámbitos, como sucede pre-
cisamente con el sistema parlamentario.

2. LAS CONVENCIONES CONSTITUCIONALES COMO ORIGEN

Y DESARROLLO DEL SISTEMA PARLAMENTARIO

Las convenciones constitucionales son las responsables del nacimien-

to del sistema parlamentario, y de ahí las dificultades para caracterizarlo
de forma precisa en términos exclusivamente teóricos. En realidad, esta
es la primera peculiaridad de dicha forma de gobierno: responde a una
evolución fáctica, y no a una construcción dogmática previa.
En efecto, su origen fáctico distancia al sistema parlamentario res-
pecto de las otras dos formas de gobierno tradicionales que surgieron
en los albores del constitucionalismo: el presidencialismo y el sistema

1
G. Marshall, Constitutional Conventions. The rules and forms of political ac-
countability, Oxford, Clarendon Press, 1984; G. U. Rescigno, Le convenzioni costitu-
zionali, Padova, Cedam, 1972. En nuestro país las convenciones constitucionales fue-
ron tratadas principalmente por P. J. González Trevijano, La costumbre en Derecho
Constitucional, Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1989, así como,
id., «Convenciones constitucionales y reglas de corrección constitucional (1)», RDP,
núm. 26, 1988, pp. 49-84, y «Convenciones constitucionales y reglas de corrección
constitucional (2)», RDP, núms. 27-28, 1988, pp. 77-96.
2
Aparte de las seminales aportaciones de Costantino Mortati al concepto de in-
dirizzo político, debe destacarse sobre todo el intento de juridificación (siempre bajo
una idea de Constitución material) a cargo de E. Cheli, Atto politico e funzione di in-
dirizzo politico, Milano, Giuffrè, 1961, y M. Dogliani, Indirizzo politico. Riflessioni su
regole e regolarità nel Diritto Costituzionale, Napoli, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene,
1985. En nuestro país he intentado juridificar el concepto, partiendo de la teoría de los
sistemas de Niklas Luhmann en I. Fernández Sarasola, La función de gobierno en la
Constitución española de 1978, Oviedo, Servicio de Publicaciones de la Universidad de
Oviedo, 2002.
 EL SISTEMA PARLAMENTARIO O LA JURIDIFICACIÓN IMPOSIBLE 181

asambleario. Estas nacieron a partir de una concepción teórica previa

que se formalizó en Constituciones racional-normativas: el primero en
la Constitución estadounidense de 1787 y el segundo parcialmente en la
Constitución francesa de 1791, y de forma incontestable en la de 1793.
Cada una de estas formas de gobierno se asentaba, además, sobre un
principio teórico basilar: en el caso del presidencialismo, la separación
de poderes, entendida como distribución hermética de funciones entre
órganos constitucionales y concebida como un sistema de checks and
balances; el segundo, a partir de la idea de soberanía nacional, que con-
ducía a la concentración de poder político en manos del Parlamento en
cuanto representante de la colectividad.
A diferencia de los anteriores modelos teóricos, el sistema parla-
mentario no nació de una conceptualización previa que aspirara a
constitucionalizarse, y de hecho la doctrina sobre tal forma de gobier-
no resultó posterior a su puesta en práctica. Esas caracterizaciones sur-
gieron más en un sentido negativo que positivo, es decir, se limitaron a
cuestionar los dos modelos anteriores (presidencialismo y asambleís-
mo), por considerarlos inapropiados: el primero, porque convertía a
los órganos políticos en compartimentos estanco destinados a entrar
en conflicto; el segundo por entrañar una dictadura de la asamblea le-
gislativa, algo que —acudiendo a las teorías clásicas de los regímenes
políticos— conducía a una demagogia (por sublimar la soberanía de la
colectividad) o bien a una oligocracia (es decir, el perverso gobierno de
unos pocos, que eran en este caso los integrantes del Parlamento). En
este sentido, el sistema parlamentario surgió como un tertium genus
destinado a superar ambos sistemas, y como tal aparece retratado lue-
go por la doctrina.
Es evidente que todas las formas de gobierno, incluso las que nacie-
ron como modelos teóricos, sufrieron modulaciones en el momento en
que pasaron a aplicarse. Tal sucedió con el presidencialismo donde, por
ejemplo, en Estados Unidos la doctrina de los poderes implícitos dio
lugar a un refuerzo del Poder Ejecutivo más allá de las previsiones con
las que los framers lo habían concebido  3. Sin embargo, en el caso del
sistema parlamentario no se trató de variaciones sufridas a partir de un
modelo teórico, sino que precisamente faltó dicho modelo, y la forma de
gobierno misma nació a partir de mutaciones operadas sobre un siste-
ma previo (la Monarquía constitucional) a través de prácticas políticas y
convenciones constitucionales  4.

3
C. P. Patterson, Presidential Government in the United States. The unwritten
­Constitution, Chapel Hill, The University of North Carolina Press, 1947, en especial
pp. 76 y ss.; R. M. Pious, The American Presidency, New York, Basic Books, 1979 (pri-
mera edición de 1944), en especial pp. 41 y ss. En este último texto se describen las
distintas vías interpretativas utilizadas por la Corte Suprema para incrementar los po-
deres presidenciales.
4
G. Jellinek, Reforma y mutación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, pp. 45 y ss.
182 IGNACIO FERNÁNDEZ SARASOLA

El sistema parlamentario ha de interpretarse, pues, no ya como un

punto de partida (como sucede con el presidencialismo y el asambleís-
mo), sino como un punto de llegada, resultado de los cambios operados
sobre la Monarquía constitucional, es decir, sobre un sistema basado
en la separación rígida de poderes y que mutatis mutandis resultaba el
equivalente monárquico a la forma republicana presidencialista. Pre-
cisamente por ser el fruto de una evolución, el sistema parlamentario
atravesó fases intermedias o de tránsito, siendo la más significativa la
denominada Monarquía orleanista, dualista o imperial  5, en la que se en-
treveraban elementos de la Monarquía constitucional con otros propios
del todavía emergente sistema parlamentario. Tal sucedía con el crite-
rio de doble confianza ministerial, por la que los miembros del Gobierno
debían contar al mismo tiempo con el apoyo del rey (aspecto propio de
una Monarquía constitucional) y con el del Parlamento (característica
del sistema parlamentario). Como ocurriría con Robert Walpole, contra
cuya gestión votaron en 1741 las dos cámaras del Parlamento británico,
pero aun así se mantuvo con la confianza regia hasta el año siguiente  6.
Del mismo modo, la idea de la Corona como un poder neutro —expuesta
por Benjamin Constant—  7 supondría un escalón intermedio entre las
dos formas de gobierno referidas: el rey dejaba de ser Poder Ejecutivo
—y, por tanto, se alejaba de la Monarquía constitucional—, pero no por
ello se convertía en una instancia formal —como sucedería en un siste-
ma parlamentario— puesto que tal pouvoir neutre conformaba un poder
activo, con facultades de intervención plenamente políticas sobre el Par-
lamento y el Gobierno. La teoría del poder neutro sirvió, pues, no solo
para enriquecer la simplista visión tripartita de poderes que había popu-
larizado la teoría política de la Ilustración, sino también para mantener
al rey como un órgano activo, a pesar de haber sido progresivamente
desplazado de facto del Poder Ejecutivo.
Pero la presencia de esta fase intermedia no sería, en puridad, más
que uno de los diversos jalones de esa evolución desde la Monarquía
constitucional hasta alcanzar el sistema parlamentario. Y por eso mismo
resulta complejo determinar en qué momento puede afirmarse que ya se
ha dejado atrás el punto de partida y se ha implantado esta última forma

5
H. Nogueira Alcalá, Regímenes políticos contemporáneos, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1993, pp. 244-250. El término «parlamentarismo imperial»
lo utilizó en España, por ejemplo, T. Elorrieta y Artaza, Tratado elemental de Derecho
Político comparado, Madrid, Hijos de Reus, 1916, p. 184.
6
J. Black, Robert Walpole and the Nature of Politics in Early Eighteenth Century
England, London, Macmillan, 1990, pp. 40-44.
7
B. Constant, Principes de politique, en Oeuvres, Paris, Gallimard, 1957, pp. 1078-
1089; id., Fragments d’un ouvrage abandonné sur la possibilité d’une Constitution répu-
blicaine dans un grand pays, Paris, Aubier, 1991, pp. 373-403. Sobre esta idea, véase
P. Bastid, Benjamin Constant et sa doctrine, Paris, Librairie Armand Colin, vol. II, 1966,
pp. 918 y ss., así como J. Varela Suanzes-Carpegna, «La monarquía en el pensamiento
de Benjamin Constant (Inglaterra como modelo)», Revista de Estudios Constituciona-
les, núm. 10, 1991, pp. 121-138.
 EL SISTEMA PARLAMENTARIO O LA JURIDIFICACIÓN IMPOSIBLE 183

de gobierno. Un símil antropológico permitiría clarificar este problema:

¿Cuándo sería admisible decir que el primate ha pasado a ser Homo
sapiens? A la postre, la respuesta a esta pregunta depende del punto de
llegada, es decir, de qué aspectos se consideren característicos del ser hu-
mano. ¿Acaso el bipedismo? En ese caso, ya el Australpithecus podría ser
identificado como auténtico ser humano. Si, por el contrario, se tratase
del uso de herramientas, debería posponerse ese mérito hasta el Homo
habilis. Y, en fin, si dijésemos que las expresiones artísticas son el mejor
exponente del ser humano, todavía lo demoraríamos posiblemente hasta
los Neandertales.
Trasladado al tema que nos ocupa, para determinar cuándo las con-
venciones constitucionales mutaron realmente la Monarquía constitu-
cional, transformándola en un sistema parlamentario, resulta preciso
clarificar primero los elementos que definen este. Pero, como ya se ha
dicho, la teorización sobre dicha forma de gobierno —y de resultas la
definición de sus notas características— tiene lugar de forma tardía y a
través de un procedimiento inductivo. Tardíamente, porque, surgiendo
esta forma de gobierno de convenciones constitucionales y no de una
propuesta doctrinal, empieza a reflexionarse sobre ella cuando ya se ha-
lla implantada. A diferencia de las otras formas de gobierno, el análisis
no la precede, sino que la sucede. Y reflexiones, además, fruto de un pro-
ceso inductivo, porque examinan esa realidad para, a partir de ella, fijar
las características del sistema parlamentario. De este modo, se trata de
una construcción puramente descriptiva, y no prescriptiva.
Estos dos factores —teorización tardía e inductiva— justifican
también que muchos de los actores políticos que vivieron durante la
construcción del sistema parlamentario ni siquiera lo percibiesen. La
diferencia entre quienes no alcanzaron a percatarse de los profundos
cambios que se estaban produciendo en su forma de gobierno, y quie-
nes tuvieron la perspicacia de detectarlos reside en la distinta valora-
ción jurídica que se hizo de las convenciones constitucionales: aque-
llos que negaban su naturaleza normativa interpretaban los incipientes
elementos del sistema parlamentario que iban surgiendo (aparición
del Gobierno, relación fiduciaria con el Parlamento, pérdida de poder
efectivo del rey, sustitución del impeachment por votos de censura...)
como meras desviaciones inconstitucionales de la auténtica forma de
gobierno (la Monarquía constitucional), en tanto que los estadistas e
intelectuales que asumieron el valor normativo de las convenciones
fueron los que se percataron de la mutación constitucional que se es-
taba viviendo.
Resulta paradigmático, además, que sea en Francia, y no en Gran
Bretaña, donde se encuentran las primeras teorizaciones serias sobre
el sistema parlamentario, demostrando que los pensadores galos tuvie-
ron siempre más capacidad que los pensadores de Albión para describir
el sistema de gobierno británico en términos teóricos. Si Montesquieu
había logrado difundir más que los propios ingleses las excelencias de
184 IGNACIO FERNÁNDEZ SARASOLA

la «Constitución equilibrada» de Inglaterra, serán también autores fran-

ceses como Jacques Necker, Madame de Staël, Françoise Guizot o Cha-
teaubriand quienes formulen con mayor tino las características del sis-
tema parlamentario que de facto funcionaba en Inglaterra y pretendían
implantar en la Francia de la Restauración. En Inglaterra, no será hasta
el primer tercio del siglo xix cuando los pensadores políticos empezarán
a describir con detalle ese sistema parlamentario que en realidad llevaba
funcionando desde mediados del xviii  8. Solo en ese momento abandona-
rán la teoría de la balanced constitution en la que habían estado anclados
y que ya no describía en absoluto cuál era el auténtico modo de gobernar
existente en Inglaterra.
Esta dificultad para interpretar el valor de las convenciones, y el cam-
bio que estaban operando sobre el funcionamiento del sistema político,
se perciben fácilmente al examinar los tratados en los que se abordó
el sistema parlamentario. La confusión resulta palmaria, sea cual sea el
país que se tome como referencia. Empezando por Inglaterra, donde na-
ció dicha forma de gobierno. Así, William Blackstone, claramente influi-
do por Montesquieu, seguía describiendo la Constitución inglesa como
un sistema de equilibrio constitucional, combinado con la idea de su-
premacía del Parlamento (King in Parliament) y, con él, del statute law  9.
Ninguna mención al papel de los ministros, ni del Gabinete, ni de la cre-
ciente importancia del control político del Parlamento sobre los agentes
regios que iba desplazando a los procesos de impeachment y al bill of
attainder. Otros teóricos, sin embargo, aunque anclados también en esta
misma idea de balanced constitution, apuntaron algún aspecto fáctico
de la Constitución. Tal fue el caso de Paley, al percatarse de un elemento
omitido por otros teóricos: el poder de «influencia» que ejercía el mo-
narca para contrarrestar el peso de la Cámara de los Comunes. Aparte
de las competencias que el statute law concedía al rey para garantizar el
equilibrio constitucional (disolución del Parlamento y derecho de veto),
la realidad mostraba cómo el monarca utilizaba ciertas facultades de
interferencia —como el nombramiento de lores— para lograr mayores
apoyos a su causa  10. En 1770 Burke daba un paso más para percibir el
valor de las convenciones, a través de sus Thoughts on the Cause of the
Present Discontents, donde esbozaba algunos de los elementos del Cabi-
net System, como la presencia de un Gabinete políticamente responsable
ante la Cámara de los Comunes o el cometido de los partidos políticos

8
J. Varela Suanzes-Carpegna, Sistema de gobierno y partidos políticos: de Locke
a Park, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 117-164;
I. Fernández Sarasola, «La idea de Constitución “real” en Gran Bretaña», en I. Fernán-
dez Sarasola y J. Varela Suanzes-Carpegna (coords.), Conceptos de Constitución en la
historia, Colección «Fundamentos», núm. 6, Oviedo, Junta General del Principado de
Asturias, 2010, pp. 363-398.
9
W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England (1765-1769), London,
A. Strahan and W. Woodfall, 1791 (11.ª ed.), pp. 146-147.
10
W. Paley, The Principles of Moral and Political Philosophy (1785), New York,
B. and S. Collins, vol. I, 1835, pp. 88 y 101-104.
 EL SISTEMA PARLAMENTARIO O LA JURIDIFICACIÓN IMPOSIBLE 185

en el funcionamiento real del Gobierno  11. Pero conviene señalar que no

será hasta 1832 cuando, por obra de un oscuro profesor del King’s Co-
llege, John James Park —y con ocasión del debate suscitado en torno a
la Reform Act que pretendía acabar con los rotten boroughs—, se dife-
renció entre una Constitución teórica, que articulaba un modelo teórico
de checks and balances inexistente, y otra práctica, que articulaba un
sistema parlamentario  12.
En la Francia de la Restauración la situación es análoga, aunque el de-
bate se planteó en términos distintos. La Constitución de 1814 trataba de
importar a Francia el sistema británico, pero con una ambigüedad tal,
que resultaba difícil concretar su alcance. Basta ver la discrepancia que se
planteó entre liberales y ultras a la hora de definir si la Carta otorgada por
Luis XVIII confería un poder efectivo al monarca o si, por el contrario,
debía interpretarse como un modelo en el que en realidad era el Gobierno
—políticamente responsable ante el Parlamento— a quien le competía.
Tal diferencia de pareceres tuvo no poco de oportunista, lo que evi-
dencia hasta qué punto el sistema parlamentario dependía de factores no
juridificables. Así, cuando los ultrarrealistas se hicieron con el control de
la cámara baja —en el periodo de la llamada chambre introuvable—  13 de-
fendieron mecanismos parlamentarios como la responsabilidad política
del Gobierno, ya que les interesaba que el Ejecutivo, a la sazón dirigido
por sus opositores procedentes del liberalismo doctrinario, se viese so-
metido a la confianza de la cámara que controlaban, desvinculándolos
del rey. Este interés justifica la lectura en clave de régimen parlamentaria
que Chateaubriand realizó de la Carta de 1814  14, o la defensa enconada

11
E. Burke, «Thoughts on the Present Discontens (1770)», en E. Burke, Selected
Works of Edmund Burke, vol. I, Indianápolis, Liberty Fund, 1999, p. 99. También men-
cionaba el «espíritu» de la Constitución inglesa en ibid., p. 288. Refiriéndose al modo
de actuar de la Cámara de los Comunes, Burke señalaba que se atendería no ya a su
«poder legal y formal, sino a su espíritu», ibid., p. 117.
12
J. J. Park, The Dogmas of the Constitution. Four lectures being the first, tenth,
eleventh and thirteenth of a coruse on the theory and practice of the Constitution (1832),
London, B. Fellowes, 1832, especialmente pp. 6-12, 30-35, 38-41 y 94. Existe una ver-
sión en castellano, con un estudio a cargo de Joaquín Varela, y que representa, sin lugar
a duda, el análisis más detallado que se ha elaborado hasta la fecha: J. J. Park, Los dog-
mas de la Constitución, edición y estudio preliminar de J. Varela Suanzes-Carpegna,
Madrid, Tecnos (colección «Clásicos del Pensamiento»), 2015.
13
J. Barthelemy, L’introduction du Régime Parlementaire en France sous Louis
XVIII et Charles X, Genève, Méergariotis Reprints, ¿1978?, pp. 175-180. Se trata de una
edición facsímil de la obra publicada en Paris, V. Giard & E. Brière, 1903; P. Bastid, Les
institutions politiques de la Monarchie Parlamentaire Française (1814-1848), Paris, Re-
cueil Sirey, 1965, pp. 95 y 97; L. Girard, Les Liberaux Français (1814-1875), Paris, Au-
bier Montaigne, 1985, pp. 53 y 57.
14
F.-R. de Chateaubriand, «La Monarchie selon la Charte (1816)», en F.-R. de Cha-
teaubriand, Oeuvres Complètes de M. le Vicomte de Chateaubriand, vol. II, Paris, Cherz
Firmin Didot Frères, 1843, p. 221. Duvergier considera que Chateaubriand no fue en
absoluto el primero en transcribir en Francia los principios del gobierno parlamenta-
rio, pero admite que hasta la Monarchie selon la Charte nunca se habían expuesto con
tanta claridad. M. Duvergier de Hauranne, Histoire du Gouvernement Parlamentaire
186 IGNACIO FERNÁNDEZ SARASOLA

de Vitrolles de un rey pasivo y un Gobierno activo dependiente de la

cámara baja  15. El propio Vitrolles señalaba que tal interpretación era
coherente con lo que sucedía también en Inglaterra, a la que examinaba
a la luz de las convenciones constitucionales y no del statute law como
hacía buena parte de la doctrina anglosajona:
«Resulta difícil captar y distinguir las consecuencias esenciales del
gobierno representativo en Inglaterra porque la mayoría solo aparecen
en usos, fruto de una larga experiencia [...] una constitución escrita y
determinada totalmente no podría tener las mismas ventajas [...]. Los
límites de la responsabilidad de los ministros no aparecen fijados en
Inglaterra por ninguna ley escrita. El derecho de aplicarlos es uno de
los privilegios de la Cámara de los Comunes: estos privilegios, según se
ha dicho, son indefinidos, y se adaptan así a todas las circunstancias»  16.

Ese mismo interés hizo que los liberales doctrinarios que dirigían el
Gobierno rechazaran el valor de las convenciones constitucionales y, por
tanto, se negaran a admitir que la Carta de 1814 contuviese los elementos
con los que hoy identificamos un régimen parlamentario. Optando por
una interpretación literal de la Carta francesa, en 1816 François Guizot
replicaba a las tesis de Vitrolles afirmando que el rey no era en absoluto
una figura pasiva, sino que ejercía realmente la función ejecutiva  17. Pero,
por la facilidad para recurrir a las convenciones constitucionales cuando
interesaba, tan solo cuatro años después el propio Guizot —ahora en la
oposición y, por tanto, interesado en derrocar un Gobierno ultra— defen-
dió con denuedo lo que antes negaba, afirmando que el Gobierno debía
contar necesariamente con la confianza parlamentaria  18.
La situación resulta bastante semejante en España, donde las dificul-
tades para interpretar las convenciones constitucionales, y la forma de
gobierno que estas configuraban, resultaron notables. En nuestro país,
aunque el sistema parlamentario empezó a plasmarse en la práctica a
partir del Estatuto Real de 1834  19, sería sobre todo durante la Restaura-
ción cuando se producirían los debates más fructíferos en este sentido.
Fue en este contexto cuando se hizo necesario saber si los problemas

en France, 1814-1848, vol. III, Paris, Michel Lévy Fréres, 1870, p. 495. Sobre este fun-
damental texto de Chateaubriand véase mi estudio preliminar en la edición F.-R. de
Chateaubriand, De la Monarquía según la Carta, Madrid, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, 2015.
15
Vitrolles, Du ministère dans le gouvernement représentatif (1815), Paris, Chez
Dentu, 1815, pp. 10 y 20.
16
Ibid., pp. 12, 13 y 20.
17
F. Guizot, «Du gouvernement représentatif en France (1816)», en F. Guizot, Mé-
langes politiques et historiques par M. Guizot, Paris, Michel Lévy Frères, 1869, pp. 36-42.
18
F. Guizot, Du gouvernement de la France depuis la Restauration et du Ministère
actuel (1820), Paris, Librairie Française de Ladvocat, 1820, p. 61.
19
J. Tomás Villarroya, El sistema político del Estatuto Real (1834-1836), Madrid,
Instituto de Estudios Políticos, 1968; id., «El Gobierno durante el reinado de Isabel II»,
en VVAA, El arte de gobernar (1812-1992). Historia del Consejo de Ministros y de la Presi-
dencia del Gobierno, Madrid, Tecnos, 1992, pp. 69 y ss.
 EL SISTEMA PARLAMENTARIO O LA JURIDIFICACIÓN IMPOSIBLE 187

que se detectaban en el sistema representativo (inestabilidad guberna-

mental, fragmentación del Parlamento, obstruccionismo...) eran con-
secuencia del sistema parlamentario o, por el contrario, derivaban de
desvíos que en la práctica se estaban produciendo respecto de él. En
este sentido, resultaba de antemano necesario clarificar cuáles eran los
caracteres propios de dicha forma de gobierno, algo que solo se podía
obtener sistematizando cuanto se veía en la realidad política, sobre todo
en Inglaterra, que representaba su modelo más prístino. Así, Elorrieta y
Artaza dedicó tres sustanciosas páginas de su Tratado de Derecho Político
comparado a enumerar esas características  20. Aclarado este aspecto, ¿era
el sistema parlamentario, tal cual quedaba así descrito, el responsable de
los problemas políticos del país? No lo creía así Gumersindo de Azcára-
te, quien consideraba que era la desviación de ese modelo la causante de
tales males  21. Sin embargo, los mauristas como Goicoechea opinaban
de forma muy diferente: era el propio sistema parlamentario el que oca-
sionaba tales males, puesto que se asentaba en una corrupción electoral
que le resultaba intrínseca  22.
Goicoechea halló complicidad con sus planteamientos cuando formó
parte de la Sección Primera de la Asamblea Nacional Consultiva erigida
por Miguel Primo de Rivera para elaborar el anteproyecto constitucional
de 1929. En el seno de aquella, el rechazo hacia el sistema parlamenta-
rio resultó generalizado. Autores anclados en el tradicionalismo, como
José María Pemán, Pemartín o Víctor Pradera acudieron a la autoridad
de Donoso Cortés, Jaime Balmes o Vázquez de Mella para cuestionar el
parlamentarismo: no se trataba de un mal surgido de una mala praxis,
sino que formaba parte del sistema mismo, en el que primaba el indivi-
dualismo, la confrontación, y el debilitamiento de un Gobierno sometido
a las veleidades del Parlamento. De ahí que apostasen por una deriva
autoritaria, reforzando el poder del rey, o por inclinarse hacia el presi-
dencialismo, aunque con las dificultades para adaptarlo a un régimen
monárquico  23. Como postura ecléctica entre las representadas respecti-
vamente por Azcárate y los mauristas puede destacarse a Adolfo Posada,
para quien el régimen parlamentario tenía defectos intrínsecos (su in-
dividualismo) que se habían agudizado con su defectuosa aplicación  24.
Todos estos debates no hacen sino explicitar la idea de que el sistema
parlamentario resulta extremadamente difícil de juridificar: al desenvol-

20
T. Elorrieta y Artaza, Tratado elemental de Derecho Político comparado, Madrid,
Hijos de Reus, 1916, pp. 181-183.
21
G. de Azcárate, El régimen parlamentario en la práctica (1885), Madrid, Tecnos,
1978, pp. 33 y 172.
22
A. Goicoechea, La crisis del constitucionalismo moderno, vol. II, Madrid, Edito-
rial Voluntad, 1925, pp. 69-70.
23
M. García Canales, El problema constitucional en la Dictadura de Primo de Rive-
ra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1980, pp. 85 y 129-134.
24
A. Posada, Estudios sobre el régimen parlamentario en España, Oviedo, Junta
General del Principado de Asturias, 1996, pp. 47-48.
188 IGNACIO FERNÁNDEZ SARASOLA

verse en el mundo etéreo de las convenciones, resulta dudoso conocer

con exactitud qué prácticas políticas delimitan esa forma de gobierno y
cuáles, por el contrario, no son más que desviaciones suyas.
Y es que el origen convencional de esta forma de gobierno la hace es-
pecialmente permeable a oscilaciones y cambios que se producen al in-
teractuar con elementos del sistema político. Esta constante ósmosis con
la realidad política puede producir interferencias en su funcionamiento
que, cuando son de entidad suficiente, entrañan cambios estructurales
en el mismo. Dos ejemplos bastarán para comprobarlo: por una parte,
el protagonismo de los partidos políticos supuso una transmutación del
sistema parlamentario al sustituir las relaciones interorgánicas (Parla-
mento-Gobierno) por relaciones intraorgánicas (mayoría-oposición). De
esta forma, la dinámica Gobierno-Parlamento quedó transformada en
una dinámica mayoría-minoría parlamentaria  25.
Otros factores puramente fácticos también pueden distorsionar, casi
siempre de forma más coyuntural, el funcionamiento del sistema parla-
mentario. Así sucede, por ejemplo, cuando existe una personalidad es-
pecialmente dominante al frente del Gobierno que da lugar a un mayor
control sobre su propio partido político y, de resultas, enfoca el sistema
parlamentario a un modelo en el que el Gobierno como órgano pierde
entidad a favor de su presidente  26. En otros casos, históricamente ha
sido la figura del rey la que trastocó el funcionamiento del sistema parla-
mentario: así, por ejemplo, la tendencia intervencionista de Alfonso XIII
representó un serio obstáculo para el funcionamiento adecuado del
sistema parlamentario durante la Restauración  27. Otros aspectos, tales
como la corrupción electoral o el caciquismo —tan presente en la Espa-
ña durante ese mismo periodo histórico— también enturbian la operati-
vidad del sistema parlamentario, del mismo modo que lo hizo el turnis-
mo implantado a través del (ficticio) Pacto de El Pardo, al establecer un
relevo artificial en el Gobierno, garantizando la confianza parlamentaria
a través del falseamiento electoral.
Cuando esta interferencia de factores externos se encapsula, puede
dar lugar a interpretaciones del sistema parlamentario que lo acerquen
a otras formas de gobierno, como la presidencial. Así sucede con la

25
Así lo vio con lucidez John James Park: J. J. Park, Los Dogmas de la Constitución,
Madrid, Tecnos, 2015, pp. 87-90. En fechas tempranas, cuando todavía los partidos po-
líticos no habían cobrado forma, el diario El Censor, publicado por los exafrancesados
Alberto Lista, Gómez Hermosilla y Sebastián de Miñano, diferenciaba entre el partido
ministerial y el partido de oposición que interactuaban en el seno de la asamblea. El
Censor, núm. 22, 20 de diciembre de 1820, p. 274.
26
I. Fernández Sarasola, «La primacía del presidente en el Gabinete ministerial»,
en P. Lucas Murillo de la Cueva, Gobierno y Constitución. Actas del II Congreso de la
Asociación de Constitucionalismo de España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 135-
152; id., «Algunas reflexiones en torno a la primacía del presidente en el gabinete mi-
nisterial», TRC, núm. 16, 2005, pp. 279-293.
27
M. García Canales, «La prerrogativa regia en el reinado de Alfonso XIII: inter-
pretaciones constitucionales», Revista de Estudios Políticos, núm. 55, 1987, pp. 317-362.
 EL SISTEMA PARLAMENTARIO O LA JURIDIFICACIÓN IMPOSIBLE 189

identificación del parlamentarismo con un cabinet system, caracteriza-

do por un refuerzo del Ejecutivo que lo asimila —salvando las distan-
cias— a un modelo cuasipresidencial. En este sentido, se puede produ-
cir una presidencialización del parlamentarismo. Conviene destacar, sin
embargo, que también han existido tendencias inversas desde el ámbito
del sistema presidencialista, intentando darle una lectura parlamenta-
rizante, como sucedió con la obra de Woodrow Wilson, Congressional
government  28.

3. LA FUNCIÓN DE GOBIERNO COMO ELEMENTO

DE CARACTERIZACIÓN Y MODELIZACIÓN DEL RÉGIMEN
PARLAMENTARIO

El segundo elemento que permea el sistema parlamentario es la fun-

ción de gobierno, que es la que determina sus caracteres y permite ade-
más fijar distintos modelos.
En efecto, en primer lugar, el modo en el que se reparta la función de
gobierno entre los órganos políticos del Estado es el que permite diferen-
ciar entre unas y otras formas de gobierno y, de resultas, la que identifi-
ca al régimen parlamentario. El sistema presidencialista partiría de una
separación neta entre el Parlamento y el Ejecutivo en el ejercicio de la
función de gobierno, de modo que cada uno cuenta con su esfera propia
de dirección política con mínimos puntos de contacto que exigen la coor-
dinación entre ambos. Gráficamente podría representarse al Parlamento
y Ejecutivo como dos círculos tangentes que representarían el ámbito de
función de gobierno privativo de cada uno de los órganos; allí donde las
circunferencias se tocan nos hallaríamos ante decisiones que requieren
una acción conjunta. En definitiva, el presidencialismo se caracteriza
por un ejercicio de la función de gobierno en régimen de separación
coordinada.
El modelo asambleario supone un sobredimensionamiento del Parla-
mento, que absorbe al Ejecutivo. En este sistema, la función de gobierno
resulta monopolizada por el primero, convirtiéndose el segundo en un
mero ejecutor de la política parlamentaria. Orgánicamente este modelo
puede llegar al punto de convertir el Gobierno en una simple Comisión
parlamentaria (régimen convencional), escenificando así, de forma orgá-
nica, la relación funcional entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Grá-
ficamente, en este caso se podría representar la relación interorgánica a
modo de dos círculos concéntricos, en el que el exterior —de un tamaño
considerablemente mayor— materializaría la función de gobierno en
manos del Parlamento, y el interior —mucho más reducido— el ámbito
puramente Ejecutivo del Gobierno.

28
W. Wilson, Congressional Government. A study in American Politics (1885), Bal-
timore y London, The Johns Hopkins University Press, 1981.
190 IGNACIO FERNÁNDEZ SARASOLA

Como tercera forma de distribuir la función de gobierno, en el sis-

tema parlamentario la asamblea y el Gobierno disponen de su propio
ámbito de dirección política, pero coinciden en un extenso ámbito ma-
terial en el que han de actuar de acuerdo (círculos secantes). No se trata,
pues, de una coordinación, sino de una colaboración y, por tanto, han de
responder a una ideología común, lo que conduce a la relación fiduciaria
que entraba entre ambos órganos.
Esta idea de colaboración en el ejercicio de la función de gobierno
representa el auténtico punto neurálgico del sistema parlamentario, y
explica los múltiples elementos que la doctrina ha considerado caracte-
rísticos de dicha forma de gobierno:
1. Relación fiduciaria: el Ejecutivo ha de responder a la confianza
parlamentaria, de modo que la asamblea inviste al presidente y le exi-
ge responsabilidad política. Como contrapartida, a efectos de mantener
un equilibrio entre los órganos y evitar que el sistema bascule hacia el
asambleísmo, el Ejecutivo tiene en sus manos la disolución anticipada
del Parlamento.
2. Ejecutivo dualista: la figura del jefe del Estado —que requiere
estabilidad— no puede ejercer la función de gobierno, ya que tendría que
depender constantemente de la confianza del Parlamento (con el que de-
bería colaborar en la dirección política), lo que le obligaría a hallarse en
una continua situación de interinidad. Es necesario, por tanto, que el jefe
del Estado se limite a su función representativa y simbólica, derivando
la actividad puramente política a otro órgano que sí pueda depender de
las veleidades parlamentarias. Este órgano será colegiado precisamente
para que pueda existir esa relación colaboradora con el Parlamento, que
sería muy complicada de verificar si el Ejecutivo quedase en manos de
ministros aislados entre sí.
3. Compatibilidad de cargos: la interconexión funcional trata de es-
cenificarse a través también de una interconexión orgánica, de forma
que los ministros puedan ser al mismo tiempo parlamentarios, lo que
favorece su presencia ante la cámara y, de resultas, el control parlamen-
tario.
4. Control parlamentario: Si bien este no es exclusivo del sistema
parlamentario, en dicha forma de gobierno persigue unos objetivos muy
distintos a los que se buscan en el presidencialismo y el sistema asam-
bleario. En efecto, en el presidencialismo se trata de un control pura-
mente negativo, orientado a fiscalizar al Ejecutivo en los escasos puntos
de acción coordinada, y a detectar infracciones jurídicas que podrían dar
lugar a un proceso de impeachment. En un sistema asambleario la inten-
ción del control es garantizar que el Gobierno haya ejecutado fielmente
la voluntad del Parlamento, considerado como su superior jerárquico.
En el caso del sistema parlamentario, sin embargo, el control aparece
como un mecanismo orientado a detectar la pervivencia de la relación
fiduciaria, es decir, la comunión de voluntades entre Gobierno y Parla-
mento.
 EL SISTEMA PARLAMENTARIO O LA JURIDIFICACIÓN IMPOSIBLE 191

Ahora bien, el sistema parlamentario presenta una enorme ductili-

dad, y asume con facilidad cambios y mutaciones, a menudo operados
por elementos exógenos, aunque también por elementos jurídicos, según
analizaremos en breve. Tales modificaciones pueden dar lugar a modu-
laciones en el reparto de la función de gobierno que, aun hallándose
todavía compartida, puede estarlo de diferentes formas  29. Es posible que
se produzca un reparto igualitario de la función de gobierno, aspiración
del primer parlamentarismo, en cuyo caso puede hablarse de un siste-
ma parlamentario equilibrado  30. Sin embargo, también puede suceder
que se produzca cierto desequilibrio a favor del Gobierno (sistema de
gabinete)  31 o del Parlamento (sistema monista)  32. La particularidad de
estas clases de sistema parlamentario es que pueden mimetizarse e in-
cluso llegar a confundirse, hasta cierto punto, con otras formas de go-
bierno. Así, por ejemplo, el parlamentarismo equilibrado se equipara
con el presidencialismo en su idea de una balanza de poderes, colocando
a Ejecutivo y Parlamento en un mismo nivel de dirección política. El
parlamentarismo de gabinete también se asemeja al presidencialismo y,
más en concreto, a la versión que de este se ha ido forjando en Estados
Unidos a partir de la doctrina de los poderes implícitos del presidente:
si estos han fortalecido al Ejecutivo  33, otro tanto sucede en el sistema
parlamentario de gabinete. Finalmente, en el sistema parlamentario mo-
nista el mayor protagonismo de la asamblea legislativa en la función
de gobierno lo asimila a un régimen asambleario, con el que a menudo
incluso ha llegado a identificarse.

29
A. Lijphart, Las democracias contemporáneas, Barcelona, Ariel, 1987, pp. 91 y ss.
30
Coincidiría con lo que Duverger denomina como «parlamentarismo clásico»,
en oposición a los otros dos modelos que menciono a continuación en el texto, y que
Duverger los define como «neoparlamentarismo». M. Duverger, La Monarquía Repu-
blicana, Barcelona, DOPESA, 1974, pp. 102 y ss. Por su parte, al parlamentarismo equi-
librado Burdeau lo denomina como «parlamentarismo dualista». G. Burdeau, Droit
Constitutionnel et Institutions Politiques, Paris, Librairie Générale de Droit et Jurispru-
dence, 1974, pp. 151-152.
31
Sir W. I. Jennings, The Law and the Constitution, London, University of London
Press, 1959 (5.ª ed.); G. Burdeau, Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, op. cit.,
p. 152. Loewenstein no incluye, sin embargo, el cabinet system dentro de los sistemas
parlamentarios, sino que lo considera como un modelo autónomo. K. Loewenstein,
Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1970, pp. 108 y ss.
32
M. Duvergier, La Monarquía Republicana, op. cit., p. 102; B. Chantebout, «Le
régime parlamentaire moniste, gouvernement d’assemblée», en VVAA, Le Pouvoir. Mé-
langes offerts à Georges Burdeau, Paris, LGDJ, 1977, pp. 44 y ss. Algunos autores han
llegado a identificar sin más el sistema parlamentario con esta versión monista: R.
Carré de Malberg, Contribution à la Théorie générale de l’État, vol. II, Paris, Recueil
Sirey, 1922, pp. 48 y ss. Parecida es la tesis de Stein respecto al sistema parlamenta-
rio alemán, al afirmar que el Gobierno está siempre obligado a respetar la voluntad
parlamentaria. E. Stein, Derecho Político, Madrid, Aguilar, 1973, pp. 30-31. Biscaretti
añade a esta tipología un componente geográfico, al entender que el parlamentarismo
monista es propio de la Europa continental, frente al parlamentarismo equilibrado, ca-
racterístico de Gran Bretaña. P. Biscaretti di Ruffìa, Derecho Constitucional, Madrid,
Tecnos, 1965, pp. 246-249.
33
M. J. C. Vile, Politics in the USA, New York, Taylor & Francis, 2007, pp. 149-154.
192 IGNACIO FERNÁNDEZ SARASOLA

Tal y como ya se ha anticipado, la materialización de uno u otro sub-

tipo de sistema parlamentario puede depender de factores exógenos: así,
por ejemplo, si los resultados electorales propician una mayoría holgada
en el Parlamento, instrumentos como la moción de censura o la disolu-
ción parlamentaria dejan de operar, y el Gobierno adquiere una mayor
presencia que hace que el sistema se incline hacia el modelo de gabinete.
Por el contrario, un Parlamento atomizado puede conducir a un Gobier-
no más inestable y sujeto a los vaivenes de la asamblea, conduciendo
fácilmente al monismo.
Pero el propio sistema jurídico puede determinar el modelo concre-
to de sistema parlamentario que se imponga. Así sucede, en primer lu-
gar, con la implantación del parlamentarismo racionalizado. Se ha visto
en él, con razón, un intento de positivizar el sistema parlamentario,
poniéndolo en el mismo plano que el presidencialismo y asambleísmo,
y eliminando definitivamente la regulación exclusivamente vinculada a
las convenciones constitucionales. Sin embargo, conviene advertir que
esta corriente doctrinal surgida en el periodo de Entreguerras, en reali-
dad no constitucionalizó el sistema parlamentario, sino uno en concre-
to: el de gabinete. La razón estriba en que, aparte de regular el sistema
parlamentario en normas formales, se aprovechó esta normativización
para incluir en el articulado de las Constituciones medidas que evita-
ran las continuas crisis ministeriales, muy habituales en el siglo xix.
Con este objetivo en mente se reforzó al Gobierno por dos vías: esta-
bleciendo un sistema de investidura explícito, y obstaculizando el uso
de las mociones de censura, ya fuese exigiendo mayorías cualificadas
para su aprobación, ya creando la fórmula de la moción de censura
constructiva. Tales mecanismos, sobre todo el segundo, complican que
se pueda formalizar una pérdida de confianza del Gobierno, lo que le
proporciona un mayor poder sobre la asamblea, poder característico de
un sistema de gabinete.
Por su parte, el sistema de partidos que se implante en el país, mer-
ced sobre todo al sistema electoral, también puede tener repercusión
en la tipología de sistema parlamentario que finalmente se imponga. La
preferencia por un sistema bipartidista (fomentado, p. ej., a través de
fórmulas electorales mayoritarias) favorecerá mayorías estables, lo que
conducirá más fácilmente a un parlamentarismo de gabinete o, todo lo
más, equilibrado. Por el contrario, sistemas electorales que propicien
mayor pluralismo político, y de resultas una atomización más acusa-
da del Parlamento, favorecen el dominio de este último, generando más
inestabilidad en el Ejecutivo y, de resultas, imprimiendo un sesgo monis-
ta al parlamentarismo.
El problema puede hallarse cuando la Constitución introduce un
parlamentarismo racionalizado —tendente, por tanto, al modelo de ga-
binete— y la legislación electoral favorece el pluralismo —y con él un
modelo monista de parlamentarismo—. En esta situación el bloqueo es
una posibilidad real.
 EL SISTEMA PARLAMENTARIO O LA JURIDIFICACIÓN IMPOSIBLE 193

La influencia que pueden tener las normas y la realidad política en el

sistema parlamentario, hace que los elementos mismos con los que suele
caracterizarse no siempre se cumplan, de donde deriva que cualquier
enumeración de sus notas propias resulte a menudo inexacta. Varios
ejemplos pueden revelar esta circunstancia.
Un sistema parlamentario puede atravesar tres fases susceptibles de
asimilarse a momentos vitales: habrá un nacimiento de la relación Go-
bierno-Parlamento (investidura), un desarrollo de ella (dirección política
conjunta y control parlamentario) y un posible término de la misma (res-
ponsabilidad política o disolución parlamentaria anticipada). En cada
una de esas fases, la interacción de las previsiones normativas (incluso
de rango infraconstitucional) y, sobre todo, de la realidad política puede
dar lugar a que ciertos elementos tradicionalmente considerados como
propios del sistema parlamentario se hallen inoperativos.
Pensemos, por ejemplo, en la investidura (nacimiento de la relación
fiduciaria), que obviamente es un elemento capital en dicha forma de
gobierno. Pues bien, en aquellos sistemas que han implantado meca-
nismos de investidura implícita (parlamentarismo negativo) este víncu-
lo Parlamento-Gobierno que entraña la selección del Ejecutivo resulta
cuestionable. Tales modelos admiten tres posibilidades, igualmente defi-
citarias para lo que se podría considerar como un sistema parlamentario
«puro». La primera estaría representada por la opción de una «confianza
implícita». En ellos, el jefe del Estado elige al presidente del Gobierno
sin que este tenga que someterse a un voto parlamentario explícito de
confianza. El Ejecutivo empieza así a realizar su gestión política, pre-
sumiéndose que cuenta con el apoyo parlamentario; en caso de que la
asamblea no apoye la selección realizada por la jefatura del Estado, tiene
la opción de aprobar una moción de censura para deshacerse del Gobier-
no. Ahora bien, tal modelo parece desdecir aspectos considerados carac-
terísticos del sistema parlamentario: en primer lugar, porque da lugar a
una imagen de doble confianza (jefatura de Estado y Parlamento) propia
del parlamentarismo orleanista, es decir, de una fase intermedia entre la
Monarquía constitucional y la parlamentaria; en segundo lugar, porque
genera un desajuste en la relación fiduciaria, ya que la confianza es im-
plícita y la desconfianza ha de ser explícita. Tal desajuste conduce a que
no se sepa a ciencia cierta cuál es el apoyo numérico con el que cuenta el
Gobierno en el momento en que empieza a ejercer sus funciones.
Otra modalidad de investidura sería la de confianza relativa, que, por
ejemplo, se ha recogido en el Estatuto de Autonomía del Principado de
Asturias. En ella, la iniciativa para proponer candidatos a la presidencia
corresponde a los grupos parlamentarios, de modo que es posible que
concurran varias candidaturas. En tal tesitura, los miembros de la cáma-
ra deberán votar teniendo solo dos posibilidades: escoger al candidato
de su preferencia o abstenerse, sin que sea admisible votar en contra de
cualquiera de los aspirantes. Finalmente, saldrá elegido no ya el que ten-
ga el apoyo de la cámara, sino, en realidad, el que disponga de más votos
194 IGNACIO FERNÁNDEZ SARASOLA

en comparación con los restantes candidatos  34. El resultado sería que un

candidato puede llegar a ser presidente con un número de votos escaso,
que, por tanto, no representa la mayoría de la cámara.
La situación resulta todavía más problemática en el modelo de sis-
tema parlamentario que se ha implantado en el ámbito local: en caso de
que el candidato a la alcaldía no obtenga el apoyo mayoritario del pleno
municipal, resultará elegido automáticamente como alcalde el miembro
del grupo municipal con mayor número de concejales. En este caso, ni
siquiera sería posible hablar de una relación fiduciaria: es un aspecto
puramente numérico el que determina la selección del jefe del gobierno
municipal.
En la segunda «fase vital» del parlamentarismo también la práctica
política da lugar a replantearse el sentido de un mecanismo caracte-
rístico: el control parlamentario. Como ya se ha señalado, su objetivo
teórico sería verificar la pervivencia de la relación fiduciaria entre Go-
bierno y Parlamento. Ahora bien, la presencia de partidos políticos,
y la posibilidad de que el régimen electoral facilite amplias mayorías
(reduciendo la proporcionalidad) ha dado lugar a que a menudo el
control parlamentario pierda esa funcionalidad. El Gobierno, apoyado
ampliamente por una mayoría parlamentaria de su mismo partido, ins-
trumentaliza el control, ya sea para autojustificar sus decisiones (me-
diante preguntas retóricas que los parlamentarios utilizan para que el
Gobierno publicite sus políticas) ya, lo que es peor, para controlar a las
minorías, por ejemplo, creando comisiones de investigación que fisca-
licen la gestión de gobiernos anteriores dirigidos por un partido ahora
en la oposición  35.
Análoga disfuncionalidad puede verificarse en los instrumentos que
el sistema parlamentario prevé para poner fin a la relación fiduciaria: res-
ponsabilidad política y disolución anticipada del Parlamento. Por lo que
se refiere a la primera, el carácter constructivo de las mociones de censu-
ra, o la exigencia de mayorías cualificadas difíciles de obtener (si, p. ej.,
el sistema electoral favorece una atomización de la asamblea), puede dar
lugar a que la responsabilidad política sea una pura entelequia. Ante la
imposibilidad de hacer uso de ella para escenificar el fin de la relación
fiduciaria, se puede caer en la tentación de judicializar la responsabili-
dad política, buscando resquicios delictivos en la gestión gubernamental
para que sean los tribunales los que, condenando a los miembros del
gabinete, permitan deshacerse de él. De este modo, la inhabilitación para
ejercicio de cargo público obtenida a través de sentencia firme ocupa-
ría el lugar que debiera tener el deshacerse del presidente del Gobierno

34
Para un análisis muy certero de los problemas de este sistema, véase F. J. Basti-
da Freijedo, «La investidura de los presidentes autonómicos y parlamentarismo nega-
tivo», Revista Jurídica de Asturias, núm. 17, 1993, pp. 7-37.
35
I. Fernández Sarasola, «El control parlamentario en el ordenamiento español»,
REDC, núm. 60, 2000, pp. 89-114.
 EL SISTEMA PARLAMENTARIO O LA JURIDIFICACIÓN IMPOSIBLE 195

mediante una moción de censura. Con ello, el sistema parlamentario

despolitiza la relación fiduciaria y se asemeja al presidencialismo y su
procedimiento de impeachment.
Al mismo tiempo, el excesivo peso de los partidos políticos puede dar
lugar a usos un tanto insospechados de la moción de censura construc-
tiva. Si los diputados escogen como candidato alternativo a un miembro
del Congreso de su propia formación, se encontrarán con dificultades
para obtener el apoyo de otros grupos parlamentarios de corrientes po-
líticas distintas; grupos que pueden estar de acuerdo en derrocar al ac-
tual presidente, pero no en sustituirlo por un miembro de otro grupo
parlamentario con el que no sienten afinidad. Ante esta situación, los
firmantes de una moción de censura pueden proponer como candidato
alternativo a una figura de apariencia neutral y que carezca de la con-
dición de diputado. De este modo, la compatibilidad de cargos, otro de
los elementos considerados característicos del sistema parlamentario, se
descompone: el nuevo presidente resultante del triunfo de la moción de
censura constructiva no tendrá la condición de parlamentario; es más,
esa misma condición de diputado sería un serio obstáculo para que la
moción de censura hubiese triunfado.
Finalmente, la disolución parlamentaria anticipada también puede
verse modulada por la práctica hasta hacerla inservible. En algunos sis-
temas parlamentarios simplemente ni siquiera se prevé (como sucedía en
el Principado de Asturias hasta su reforma estatutaria por la Ley Orgá-
nica 1/1999, de 5 de enero). En otros casos, el mecanismo cae en desuso.
A pesar de que el Gobierno pueda contar con una oposición mayoritaria
en el Parlamento, si los sondeos electorales vaticinan que los resultados
que obtendría su partido de convocarse comicios serían incluso peores,
el presidente puede evitar disolver la asamblea. Si esta situación se com-
bina con la ya referida dificultad del Parlamento para aprobar una mo-
ción de censura, el resultado sería un bloqueo institucional: no existe
una relación fiduciaria entre Gobierno y Parlamento, pero ni el primero
disuelve al segundo, ni el segundo es capaz de derrocar al primero.

4. A MODO DE CONCLUSIÓN

No parece posible entender el sistema parlamentario al margen de su

aplicación en la práctica, porque esta incide sobre el propio parlamenta-
rismo, al punto de poder determinar su modalidad específica. Una visión
exclusivamente normativista tiene, por tanto, muy complicado calibrar
en toda su complejidad aquella forma de gobierno, y no en balde incluso
Kelsen centró su análisis a las formas de gobierno en una de las obras en
las que menos se ajusta al positivismo normativista  36.

36
H. Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, México, Universidad Nacio-
nal Autónoma de México, 1979.
196 IGNACIO FERNÁNDEZ SARASOLA

La dificultad para juridificar el sistema parlamentario reside, como

se ha advertido, en su extrema porosidad con el sistema político que ejer-
ce sobre él una suerte de atracción que impide circunscribirlo al mundo
del Derecho. En términos luhmanianos, la Constitución no consigue un
cierre cognitivo total respecto del sistema político a través del sistema
parlamentario, porque este siempre tiende a mantenerse en constante
contacto con la realidad política. Utilizando un símil astronómico, pién-
sese en el tejido del espacio-tiempo como el mundo de la política, en el
que hubiese un enorme agujero negro (la Constitución) que absorbería
elementos de esa realidad circundante para insertarlos dentro del orde-
namiento jurídico. En el vórtice de ese agujero negro (Constitución) se
hallaría el sistema parlamentario, que contribuye a fijar las condiciones
a través de las cuales las expectativas políticas pueden ingresar en la
esfera jurídica (p. ej., estableciendo que esas decisiones han de juridifi-
carse a través de una selección política realizada de forma colaborativa
por Parlamento y Gobierno)  37. Ahora bien, en el cosmos, en ocasiones
los agujeros negros, en su voracidad, expulsan parte de la materia que
tratan de absorber en una columna conocida como «chorro relativista».
Algo parecido sucedería en nuestro símil: la Constitución resulta incapaz
de incorporar (juridificar) toda la complejidad política que entraña el
sistema parlamentario y, por tanto, la excluye de su seno, revirtiéndola
al entorno político.
Si aceptamos una idea borrosa del Derecho  38 podríamos decir que en
realidad esta imposibilidad del sistema jurídico para absorber la com-
plejidad política del sistema parlamentario no es más que una expresión
misma de esa borrosidad: hay categorías que el Derecho alcanza a juridi-
ficar en su totalidad (p. ej., los trámites de un proceso judicial), en tanto
que hay otras en las que solo logra hacerlo en parte.
Así pues, el sistema parlamentario sigue obligado a estar a medio
camino, como en un purgatorio, entre la esfera jurídica y la política.

37
I. Fernández Sarasola, La función de gobierno en la Constitución española de
1978, op. cit., pp. 127-131.
38
F. J. Bastida Freijedo, «La soberanía borrosa: la democracia», Fundamentos,
núm. 1, 1998, pp. 381-460.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO
EN EL SISTEMA DE PARTIDOS:
LA INFLUENCIA DE LOS PARTIDOS
POLÍTICOS EN LA CONFIGURACIÓN
DEL SISTEMA PARLAMENTARIO
Y EN LA FUNCIÓN DE DIRECCIÓN
Y ACTUACIÓN*

Yolanda Fernández Vivas**

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos estamos viviendo una etapa bastante convul-

sa, debido a distintas situaciones y acontecimientos que se están pro-
duciendo en nuestro Estado y que afectan a la manera en la que hasta
ahora habíamos entendido e interpretado nuestra forma de gobierno, en
especial, a la manera en la que los partidos políticos están condicionan-
do, por un lado, el propio sistema parlamentario de Gobierno, y por otro
lado, las funciones y la actividad que desarrollan los órganos representa-
tivos, especialmente el Parlamento.
No es una novedad que, de un tiempo a esta parte, se ha producido
una crisis de legitimidad de la democracia representativa. En un sector
importante de la sociedad se ha extendido una pérdida de confianza en
los partidos políticos y, lo que es más preocupante, en el funcionamien-
to de las instituciones. Las causas que han provocado la desafección y

* Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación «Partidos polí-

ticos: origen, función y revisión de su estatuto constitucional» (DER2017-84733-R,
2017-2020).
** Profesora Contratada Doctora, Universidad de Alcalá; [email protected].
198 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

el distanciamiento creciente de los ciudadanos hacia sus representantes

y gobernantes son muy diversas y no todas ellas se encuentran en el
ámbito jurídico constitucional  1. Así, hay causas o problemas de natura-
leza social, como la falta de interés de la ciudadanía en la participación
política que se manifiesta claramente en el descenso de la militancia en
los partidos y en el desinterés cada vez más amplio por la competición
electoral y todo lo relacionado con los procesos electorales; el descrédi-
to de la clase política provocado principalmente por los innumerables
casos de corrupción o la opinión generalizada de que el Parlamento es
una institución alejada de los ciudadanos, privilegiada, formada por po-
líticos profesionales de escasa dedicación a sus tareas como representan-
te y cuyo interés principal es lucrarse y satisfacer sus propios intereses
o los de su partido  2. También encontramos problemas de carácter más
político, entre los que destacan la pérdida de poder del Estado como
consecuencia del surgimiento de nuevos poderes  3, la incapacidad de los
partidos de llegar a acuerdos, o al menos, a dialogar  4, o el hecho de que
las instituciones se hayan convertido en el terreno en el que los parti-
dos dirimen sus disputas y conflictos, lo que, en ocasiones, provoca que
muchos ciudadanos consideren que las instituciones representativas del
Estado están al servicio de los intereses y de los ritmos que imponen los
partidos políticos para su propio beneficio o para el beneficio de unos
pocos  5.
La desafección evidente de la ciudadanía se suma a la crisis en la que
se encuentra la institución parlamentaria, que sigue manteniendo  6, en
pleno siglo xxi, la misma estructura decimonónica y que actúa confor-
me a una serie de reglas tal y como fueron formuladas en el origen del
parlamentarismo, a pesar de que hoy la realidad es otra y que el Parla-
mento actual, aunque sigue manteniendo las mismas funciones, actúa
de manera diferente, ya que los partidos políticos se han erigido en los
principales actores de la actividad parlamentaria hasta el punto de que
algunos autores definen a la democracia actual como una «partitocra-
cia» o «grupocracia»  7. Este cambio de paradigma se hace más notorio,
si cabe, en los sistemas parlamentarios de Gobierno como el nuestro,

1
J. Alguacil González-Aurioles, Estado de partidos: participación y representa-
ción, Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 21.
2
P. García-Escudero Márquez, «Parlamento y futuro: los retos de la institu-
ción parlamentaria», Cuadernos de Derecho Público, núm. 18, enero-abril de 2003,
p. 193.
3
B. Hernández Oliver, «Parlamento y Estado de partidos. La democracia con-
temporánea», Revista de las Cortes Generales, núm. 60, 2003, p. 178.
4
Ó. Alzaga Villaamil, «Sobre el origen de nuestro sistema electoral y sus secuelas
en nuestros partidos y en la dinámica pública», TRC, núm. 45, 2020, p. 113.
5
J. González Encinar, Derecho de partidos, Madrid, Espasa Calpe, 1992, p. 11.
6
G. Sartori, «L’avenir des Parlements», Bulletin SEDEIS, núm. 74, 1964, p. 31.
7
A. Manzella, «Las Cortes en el sistema constitucional español», en A. Predieri y
E. García de Enterría, La Constitución española de 1978, Madrid, Civitas, pp. 484-485.
Ó. Alzaga Villaamil, «Sobre el origen de nuestro sistema electoral y sus secuelas en
nuestros partidos y en la dinámica pública», op. cit., p. 134.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 199

en el que el hecho de que el mismo partido ocupe el Gobierno y osten-

te la mayoría parlamentaria produce que las decisiones de Estado sean
tomadas por la dirección del partido o por el Ejecutivo, trasladándose
después a los órganos constitucionales, sin posibilidad de deliberación
ni de negociación.
Esta situación resulta, a mi juicio, preocupante, ya que partimos de
la base de que el Estado hace el derecho y los principales órganos del
Estado están dominados por los partidos, de manera que si estos no
cuentan con el apoyo consciente y activo de los ciudadanos, la eficacia
del derecho, que es producto de los partidos, puede verse resentida y la
crisis de legitimidad de la política puede provocar, a su vez, la crisis de
legitimidad del derecho en sí mismo, además de afectar al propio funcio-
namiento del sistema representativo democrático  8.
Por ello, deviene fundamental analizar qué es lo que está ocurrien-
do desde la perspectiva constitucional y valorar si los parámetros y
las teorías que hasta ahora habíamos venido aplicando son válidas
para esta nueva realidad o si es preciso encontrar otras alternativas,
dar una nueva interpretación a las reglas y normas ya existentes, o in-
cluso, establecer nuevas reglas que no tienen por qué ser únicamente
en el plano normativo, sino también en la cultura política o en otros
ámbitos.
Así, este trabajo pretende explicar cómo los partidos políticos han in-
fluido en la propia configuración del sistema parlamentario; en concreto,
en lo que tiene que ver con la dirección y actuación del régimen parla-
mentario en un Estado de partidos. Para ello, nos vamos a centrar en
analizar, en primer lugar, cómo los partidos políticos han transformado
la propia configuración de la forma de gobierno y del régimen parlamen-
tario, y, en segundo lugar, cómo los partidos políticos han transformado
igualmente las funciones, la actividad y la actuación de las instituciones
representativas, en especial del Parlamento.

2. INFLUENCIA DE LOS PARTIDOS EN LA TRANSFORMACIÓN

DEL SISTEMA PARLAMENTARIO DE GOBIERNO

En el Estado liberal de Derecho, origen del sistema parlamentario de

gobierno, surge la necesidad de reforzar la figura del Parlamento como
órgano de representación. Posteriormente, a comienzos del siglo xx, se
procedió a la transformación del Estado liberal en Estado democrático
de Derecho, al que luego se incorporaron los partidos políticos, que han
desempeñado un papel fundamental hasta el punto de que en la actua-
lidad Estado y partidos son dos realidades indisociables, que no pueden

8
J. González Encinar, Derecho de partidos, Madrid, Espasa Calpe, 1992, p. 11;
G. Escobar Roca, El Derecho, entre el poder y la justicia. Una introducción crítica al sis-
tema jurídico español, Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, p. 236.
200 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

existir, ni pueden comprenderse ni explicarse una sin la otra  9 es decir,

hoy en día no se concibe a un Estado democrático constitucional sin
partidos políticos  10.
A este respecto, los partidos políticos han influido y siguen influyendo
de manera determinante en la transformación de la forma de Estado y de
gobierno, en especial en los sistemas parlamentarios de gobierno, y las
democracias constitucionales contemporáneas se definen como Estados
de partidos, es decir, son Estados cuyos órganos políticos (Parlamento
y Gobierno) están formados por personas designadas, de forma directa
o indirecta, por los partidos y en los que las decisiones que emanan de
estos órganos provienen, de hecho, de los propios partidos o están fuer-
temente condicionadas por estos.
Esta nueva modalidad de Estado, el Estado de partidos, es resultado
de una profunda evolución, iniciada a mediados del siglo pasado, que ha
afectado a la teoría clásica de la representación, a los principios, normas
e instituciones que configuran tradicionalmente el sistema parlamenta-
rio de gobierno, principalmente al principio de división de poderes y al
funcionamiento de los órganos representativos de carácter político (Par-
lamento y Gobierno)  11 y que ha provocado, además, que el sistema par-
lamentario de gobierno haya adquirido una serie de rasgos que son más
propios de los sistemas presidenciales  12. Todo ello ha convertido a los par-
tidos en los protagonistas de la vida política contemporánea de manera tal
que se afirma que en esta nueva forma de Estado, en el Estado de partidos,
los partidos políticos, pero, sobre todo, el partido mayoritario o partido
de gobierno se ha convertido en el nuevo soberano, el nuevo príncipe  13.
Sin embargo, nuestra Constitución no reconoce formalmente el Esta-
do de partidos ni tampoco el papel esencial que estos desempeñan en la
definición y actuación del Estado, sino que únicamente se hace referencia
a ellos en la medida en que su actividad se despliega en el seno de las ins-
tituciones representativas, instituciones, que, por otro lado, se rigen por
una serie de reglas y postulados basados en la teoría clásica del sistema
parlamentario de gobierno en virtud de la cual se mantiene una separa-
ción muy clara de funciones entre el Legislativo y el Ejecutivo, además de
destacar el papel central del Legislativo en el ejercicio de las principales
funciones del Estado, en especial, en la formación de Gobierno, en la fun-

9
J. González Encinar, Derecho de partidos, Madrid, Espasa Calpe, 1992, p. 13;
M. Pasquino, «Democracia, elecciones, partidos», en M. Bovero y V. Paczé, La demo-
cracia en nueve lecciones, Madrid, Trotta, 2014, p. 41.
10
H. Kelsen, Esencia y valor de la democracia (1920), edición de ed. Comares,
2002, p. 37.
11
M. García-Pelayo, El Estado de partidos, Alianza Editorial, 1986, p. 11.
12
F. Rubio Llorente, «El procedimiento legislativo en España. El lugar de la ley
entre las fuentes del Derecho», en F. Rubio Llorente, La forma del poder, op. cit., p. 272.
13
A. Gramsci, «Note sul Macchiavelli sulla politica e sullo Stato Moderno», Qua-
derni del carcere, núm. 4, 1974; G. U. Rescigno, «Limitare al sovrano. Brevi noti sui
partiti politici», Critica del Diritto, núms. 27-28, 1982, pp. 14 y ss.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 201

ción legislativa y en la función de control al Ejecutivo  14. Esta regulación

contrasta con la realidad actual en la que el Poder Ejecutivo y el Poder
Legislativo son controlados por el partido de gobierno, que ostenta ade-
más la mayoría parlamentaria, de manera que, en la práctica, el Gobierno
es quien establece las líneas de actuación y de dirección del Estado y ha
asumido el poder hegemónico en el Estado en detrimento del Parlamento,
hegemonía que resulta más evidente, si cabe, en el caso de gobiernos que
cuentan con mayoría absoluta de su propio partido en sede parlamentaria.
Así las cosas, y aunque, a mi juicio, como expondré a continuación,
creo que podemos seguir afirmando que la esencia del sistema parlamen-
tario y sus rasgos y principios fundamentales se siguen manteniendo,
al menos formalmente, no podemos negar que es evidente que existe
un desfase entre lo que establecen las normas y la práctica política, que
afecta, sin duda, a la forma de gobierno, a la teoría de la representación,
al principio de división de poderes y a la propia institución parlamenta-
ria. Es más, también es cierto que en esta nueva realidad, el ejercicio de
la actividad política en las democracias constitucionales contemporá-
neas pertenece casi en exclusiva a los partidos, lo que ha conllevado que
el protagonismo de estos suplante, en ocasiones, al del propio pueblo
soberano  15 y ha provocado, además, una serie de distorsiones y efectos
indeseados que afectan negativamente a la democracia representativa,
como, por ejemplo, la tendencia a la oligarquización de las formaciones
políticas y su actuación partidaria encaminada a servir a los intereses
de sus equipos de dirección  16. Por ello, resulta imprescindible analizar
e intentar solventar esas distorsiones, porque más allá del papel fun-
damental que desempeñan los partidos como cauce fundamental para
la participación ciudadana y para la formación y manifestación de la
voluntad popular, no podemos olvidar que el principio democrático se
sustenta en el principio de la soberanía popular  17.

2.1. Sistema parlamentario de gobierno, representación

y partidos políticos

Lo que caracteriza a las democracias constitucionales y las diferen-

cia de otras formas de gobierno es que se organizan de tal forma que el

14
J. Jiménez Campo, «Sobre el régimen jurídico constitucional de los partidos po-
líticos», RDP, núm. 26, 1988, pp. 19-20; L. Rebollo Delgado, Partidos políticos y demo-
cracia, Madrid, Dykinson, 2007, p. 201.
15
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia,
Barcelona, Ariel, 2000 p. 22.
16
R. Michels, Los partidos políticos. Un estudio sociológico de las tendencias oligár-
quicas de las democracias modernas, Amorrortu Editores, 2013; R. Morodo y P. Lucas
Murillo de la Cueva, Ordenamiento constitucional y partidos políticos, México, UNAM,
2001, p. 9.
17
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia,
op. cit., p. 22.
202 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

ejercicio del poder se constituye, se legitima y se controla por el pueblo,

que es el titular de la soberanía, o dicho de otro modo, un sistema políti-
co democrático es aquel en el que los gobernados (el pueblo) participan
en la formación de la voluntad política a la que luego quedan sometidos,
legitimando de esta manera la actuación de los órganos del Estado  18. Así
pues, el principio democrático supone, fundamentalmente, la participa-
ción de todos los ciudadanos en la selección de sus gobernantes y, directa
o indirectamente, en la adopción de las decisiones públicas que el Estado
debe llevar a cabo para satisfacer las necesidades comunes de la sociedad.
De acuerdo con la teoría clásica de la democracia representativa, la
realización del principio democrático se lleva a cabo, en primer lugar,
a través de los procesos electorales, en los que los ciudadanos forman
su voluntad política de forma libre y eligen entre las distintas opciones
políticas que se les presentan, expresando sus preferencias ideológicas
y políticas, de manera que los representantes que han resultado elegidos
son los encargados de formar la voluntad en los órganos del Estado,
la voluntad del Estado, sin olvidar en ningún momento que esta sigue
siendo voluntad popular, porque, elaborada democráticamente en los
órganos del Estado, se atribuye al pueblo  19. En segundo lugar, median-
te la garantía del mandato representativo, de acuerdo con el cual los
representantes, que tienen «el tiempo y la capacidad» para dedicarse a
los asuntos públicos, representan a toda la nación y su mandato es li-
bre, es decir, no están sometidos a instrucciones ni condicionantes de
ningún tipo, e irrevocable, garantizando así la estabilidad en el ejercicio
de sus funciones durante el tiempo de su mandato  20. Y, en tercer lugar,
la realización del principio democrático se lleva a cabo atribuyendo las
funciones más relevantes al Parlamento, que se convierte en el elemento
central y principal de la organización política del Estado, ya que es el
único órgano en los sistemas parlamentarios de gobierno con legitima-
ción y representación directa de los ciudadanos, y sometiendo al resto
de los órganos y poderes del Estado al principio de legalidad, a la ley  21.
De este modo, el Parlamento se convierte en el representante formal de
la soberanía del pueblo, asegura el principio de división de poderes y
controla la actuación del Poder Ejecutivo  22.

18
J. Isensee, «Staat und Verfassung», en VVAA, Handbuch der Staatsrecht, vol. I,
1987, pp. 112 y ss.; P. Badura, «Die parlamentarische Demokratie», en VVAA, Hand-
buch des Staatsrecht, vol. I, 1987, pp. 34 y ss.; E.-W. Böckenförde, «La democracia
como principio constitucional», en E.-W. Böckenförde, Estudios sobre el Estado de
Derecho y la Democracia, Madrid, Trotta, 2000, p. 47.
19
J. González Encinar, «Democracia de partidos versus Estado de partidos», en
J. González Encinar (coord.), Derecho de Partidos, 1992, p. 24; M. García-Pelayo, El
Estado de partidos, op. cit., p. 80.
20
B. Constant de Rebecque, Principles of Politics Applicable to All Governments
(1815), edición de Liberty fund Inc., 2003.
21
D. Grimm, Die Zukunft der Verfassung, Frankfurt, Suhrkamp Verlag, 1991, p. 266.
22
P. García Escudero, «Parlamento y futuro: los retos de la institución parlamen-
taria», Cuadernos de Derecho Público, núm. 18, enero-abril de 2003, p. 191.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 203

Esta concepción del principio de representación que era concorde

con la realidad en el siglo xix, no se corresponde con la realidad de
nuestro tiempo y en consecuencia, nuestra democracia representativa
ha dejado de ser representativa para pasar a ser una forma de democra-
cia distinta con un contenido distinto  23. Así, los partidos políticos han
dado lugar a una profunda transformación, o, mejor dicho, a una mu-
tación de la teoría clásica de la democracia representativa que afecta a
los tres elementos principales de la teoría de la representación, el pue-
blo, el representante y el órgano de representación y que han dado un
nuevo sentido y contenido a las normas e instituciones que configuran
el Estado democrático de Derecho en nuestros días  24, hasta el punto de
que la representación se identifica con el poder ejercido por el partido
político y no con la actuación del Parlamento ni del parlamentario in-
dividual  25.
Sin embargo, y a pesar de la profunda transformación que ha sufrido
la democracia representativa, todavía se sigue teniendo la imagen ideali-
zada de un modelo de Parlamento decimonónico y de lo que significa la
representación política en su concepción más tradicional y no solo eso,
sino que las normas que regulan nuestro sistema parlamentario siguen
manteniendo esa concepción clásica en la que la actuación de los órga-
nos del Estado se lleva a cabo a través de representantes individualmente
considerados y en la que el Parlamento sigue ocupando la posición prin-
cipal en la organización política del Estado  26, regulación muy alejada de
la realidad actual del Estado de partidos.

2.1.1. Reinterpretación de la voluntad popular

En primer lugar, respecto del primero de los elementos de la teoría

de la representación, el pueblo, actualmente no se puede afirmar que
exista una única voluntad política, sino que hay varias voluntades den-
tro de una sociedad plural, diversa y compleja, es decir, se ha pasado
de una democracia de identidad, propia de la teoría liberal de la repre-
sentación, en la que el pueblo, entendido como unidad, toma las deci-
siones por unanimidad o por consenso, a una democracia de mayorías,
en la que en una sociedad plural se adopta la decisión de la mayoría,
aunque eso no impida que se intente llegar al consenso en la toma de
decisiones  27.

23
F. Rubio Llorente, «El Parlamento y la representación política», en F. Rubio
Llorente, La forma del poder, op. cit., p. 193.
24
M. R. Ripollés Serrano, «Los grupos parlamentarios en el Senado español:
1979-2000. Análisis desde la perspectiva institucional», Corts. Anuario de Derecho Par-
lamentario, núm. 10, 2001, p. 296.
25
L. Rebollo Delgado, Partidos políticos y democracia, op. cit., p. 249.
26
F. Rubio Llorente, «El Parlamento y la representación política», op. cit., p. 201.
27
G. Escobar Roca, El Derecho entre el poder y la justicia. Una introducción crítica
al sistema jurídico español, op. cit., p. 219.
204 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

De acuerdo con los postulados tradicionales, el Estado constituye

una unidad de acción y de decisión en el que se manifiesta la voluntad
popular de los ciudadanos. Sin embargo, al ampliarse y generalizarse
el reconocimiento del derecho de sufragio, que pasa tener carácter uni-
versal, el Parlamento refuerza su carácter pluralista al incorporar en su
seno a las diversas tendencias políticas e ideológicas que existen en la
sociedad y que se manifiestan a través de las diferentes formaciones po-
líticas  28. Así, una de las funciones principales de los partidos consiste
precisamente en concurrir a la formación y manifestación de la voluntad
popular, recogiendo, canalizando, agregando y articulando los distintos
intereses, opiniones y necesidades que tienen los ciudadanos con el obje-
tivo de incluirlos en sus propios programas  29, así como formular objeti-
vos políticos concretos y traducirlos en normas, decisiones y acciones de
los órganos del Estado, ya sea desde el gobierno o desde la oposición  30.
Esta tarea se lleva a cabo sobre todo en el proceso electoral: los partidos
en sus programas y en la campaña van dando forma a las aspiraciones,
propuestas y necesidades de los ciudadanos «agregando diversidad de
intereses individuales y sectoriales en proyectos y actuaciones de carác-
ter político» (STC 75/185).
Por tanto, ya no existe una voluntad unitaria y general de la nación,
sino que, en realidad, existen voluntades e intereses muy diferentes, en
algunos casos, incluso contrapuestos  31. Y el problema se plantea, en
ocasiones, cuando los ciudadanos no ven representados sus intereses
ni atendidas sus necesidades por parte de los órganos representativos
ocupados por los partidos políticos, lo que suele provocar desconten-
to e insatisfacción en la ciudadanía, que la aleja más del sistema po­
lítico  32.

2.1.2. De la representación individual a la representación colectiva:

selección y elección de los representantes

En segundo lugar, en relación con el segundo de los elementos que

componen la teoría de la representación, el representante, debemos co-
menzar destacando que la concepción individual de la representación
ha mutado hacia una representación grupal, comunitaria, en la que el
elector ya no se identifica con el representante individual, sino con el
partido al que pertenece y que ha supuesto la pérdida del protagonismo
del representante individual, a pesar de que, en teoría, este sigue siendo

28
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia,
op. cit., p. 32.
29
STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5.
30
M. García-Pelayo, El Estado de partidos, op. cit., p. 80.
31
P. de Vega García, «Significado constitucional de la representación política»,
Revista de Estudios Políticos, núm. 44, 1985, p. 39; M. García-Pelayo, El Estado de par-
tidos, op. cit., p. 33.
32
L. Rebollo Delgado, Partidos políticos y democracia, op. cit., pp. 216 y 259.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 205

el auténtico representante de los ciudadanos, de la nación y el deposita-

rio de la relación representativa  33.
En el Estado democrático, la voluntad popular de los ciudadanos
se manifiesta principalmente a través de los procesos electorales, en los
que eligen entre las distintas opciones políticas que presentan candi-
datura, dentro de un proceso que se caracteriza por ser libre, abierto,
competitivo y en igualdad de oportunidades  34. Pues bien, el ejercicio del
derecho fundamental de participación política reconocido en el art. 23
CE supone principalmente el derecho a elegir representantes en unos
procesos electorales que, en la práctica, son dominados y prácticamente
monopolizados por los partidos políticos, puesto que, aunque jurídica-
mente se permite que otros colectivos puedan presentar candidaturas,
como, por ejemplo, las agrupaciones de electores, la realidad es que esa
posibilidad es muy excepcional. Como consecuencia de ello, la relación
clásica entre representante y representado se ve condicionada e inter-
ferida por la relación entre el elector y el partido, de un lado, y por la
relación que se establece entre el representante y el partido al que per-
tenece, de otro  35.
Además, hay que tener en cuenta que los partidos políticos de hoy en
día se asemejan muy poco a los primeros partidos que surgieron a lo lar-
go del siglo xix. Los partidos en el Estado liberal estaban formados por
un número relativamente reducido de miembros, lo que favorecía una
organización simple y flexible y la participación de sus miembros en la
toma de decisiones. Ahora los partidos son organizaciones más comple-
jas, tienen estructuras muy distintas, actúan con métodos muy diferentes
y sus fundamentos ideológicos han cambiado también sensiblemente,
adaptándose a la realidad social de cada momento  36. Se han convertido
en organizaciones cuasi profesionalizadas  37, en auténticas maquinarias
electorales  38 que, salvo algunas formaciones políticas muy concretas,
han ido reduciendo progresivamente su bagaje ideológico, con el objeti-
vo de captar el mayor número de votos posibles (convirtiéndose, en cier-
to modo, en catch all parties), obtener los mejores resultados electorales

33
M. Duverger, «Apogée et déclin du système parlementaire», Les cahiers du
Centre d’Études Socialistes, 1963; A. Sánchez Navarro, «Representación nacional y gru-
pos parlamentarios», Cuadernos de pensamiento político FAES, núm. 12, 2006, p. 98.
34
J. González Encinar, «Democracia de partidos versus Estado de partidos»,
op. cit., p. 24.
35
J. Alguacil González-Aurioles, Estado de partidos: participación y representa-
ción, op. cit., p. 29.
36
R. Morodo y P. Lucas Murillo de la Cueva, Ordenamiento constitucional y par-
tidos, op. cit., p. 3.
37
A. Rodríguez López, «Análisis de los partidos contemporáneos: de los parti-
dos de notables a los partidos electorales-profesionales», Actualidad Administrativa,
núm. 11, 2012, p. 1354.
38
R. Michels, Los partidos políticos. Un estudio sociológico de las tendencias oli-
gárquicas de la democracia moderna, op. cit.; J. Alguacil González-Aurioles, Estado de
partidos: participación y representación, op. cit., p. 78.
206 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

y lograr una mayoría suficiente en el Parlamento que le permita formar

Gobierno, ejercer el poder y materializar sus fines políticos  39.
Los partidos políticos son los que determinan la composición de las
candidaturas, quienes deciden qué personas van a integrar sus listas elec-
torales, listas que, en el caso del Congreso de los Diputados, son cerradas
y bloqueadas, de manera que los ciudadanos no eligen a los candidatos,
sino que eligen entre las listas que se hayan presentado a los comicios.
Por tanto, los ciudadanos eligen al partido y el partido, a su vez, elige a
los candidatos, a los elegidos para ser representantes, de manera que el
representante es candidato porque así lo ha decidido el partido, lo que
trae como consecuencia que el representante, en la actualidad, no solo
representa al pueblo, sino también a su partido  40. Aquí ya se aprecia
claramente la dependencia del representante respecto del partido, pues
depende de este para poder formar parte de la candidatura.
La fórmula de listas cerradas y bloqueadas genera una representa-
ción política despersonalizada, ya que los electores no se pronuncian
sobre candidatos que conocen o que tienen una determinada trayectoria
y en quienes depositan su confianza, sino que eligen a una lista de un
determinado partido político en la que aparece una relación de personas,
la mayor parte de ellas totalmente desconocidas para los propios elec-
tores  41. A eso también influye que el peso de la campaña electoral recae
sobre los máximos dirigentes de los partidos políticos, cuya voz e imagen
llegan a todos los electores con más frecuencia e intensidad que la de los
propios candidatos locales  42. Por tanto, la elección es básicamente un
acto de apoyo al partido como organización  43, porque el peso específico
de los candidatos influye poco en el sentido del voto de los ciudadanos,
excepto en el caso del líder, que tiene un protagonismo evidente y algún
otro candidato carismático de la formación política  44. Aun así, el Tri-
bunal Constitucional ha recordado que «la elección de los ciudadanos
solo puede recaer sobre personas determinadas y no sobre los partidos
o asociaciones que los proponen al electorado» (STC 101983, FJ 3) aun-
que reconoce que en un sistema de listas cerradas y bloqueadas como
el vigente en nuestro ordenamiento jurídico «no cabe hablar de votos
recibidos por candidatos singularmente considerados» sino con relación
al partido que ha presentado la candidatura (STC 75/1985, FJ 4).

39
M. Morlok, «La función de los partidos y el Parlamento», TRC, núm. 44, 2019,
p. 375.
40
J. Tudela Aranda, «La posición del Diputado en el Parlamento español desde un
estudio de los reglamentos internos de los grupos parlamentarios», Asamblea: Revista
parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm. 20, 2009, pp. 165 y ss.
41
L. Rebollo Delgado, Partidos políticos y democracia, op. cit., p. 249.
42
F. Rubio Llorente, «El control parlamentario», en F. Rubio Llorente, La forma
del poder, op. cit., p. 217.
43
F. Rubio Llorente, «El mandato parlamentario», en F. Rubio Llorente, La for-
ma del poder, op. cit., p. 247.
44
Ó. Alzaga Villaamil, «Sobre el origen de nuestro sistema electoral y sus secuelas
en nuestros partidos y en la dinámica pública», TRC, núm. 45, 2020, pp. 128-129.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 207

En las candidaturas se incluyen normalmente a las personas que tie-

nen una posición relevante en el propio partido, destinándose los prime-
ros puestos, esto es, los que tienen más opciones de salir elegidos, para
aquellas personas que ocupan los cargos de dirección o una posición
relevante en la organización del partido y tienen afinidad con el líder,
de modo que «el pueblo elige a las élites gobernantes entre las élites de
los partidos»  45. Lo habitual es que los parlamentarios hayan desarro-
llado primero un largo periodo de afiliación en sus respectivos partidos
y hayan ocupado puestos de responsabilidad antes de formar parte de
una candidatura  46. También pueden incorporarse a las candidaturas a
los llamados candidatos independientes, que suelen ser candidatos que,
aunque no son militantes del partido, tienen afinidad ideológica y desta-
can por su prestigio personal, profesional o político  47.
La elaboración de las listas electorales corresponde, generalmente, a
los órganos de dirección del partido y excepcionalmente algunas forma-
ciones políticas han implantado sistemas de primarias para elegir a sus
candidatos, por lo que lo habitual es que haya poca participación de las
bases y de los afiliados, produciéndose un déficit de democracia interna
en el seno de los partidos, a pesar del mandato constitucional de demo-
cracia interna contenido en el art. 6 CE  48. Y en este punto se pone de
manifiesto de manera evidente la tensión que existe entre la tendencia
natural de los partidos a gobernarse por sus oligarquías y la exigencia de
democracia interna  49.
Así, de un tiempo a esta parte, los partidos políticos se han converti-
do en instituciones sumamente burocratizadas en las que la mayor parte
de las decisiones, especialmente las de mayor relevancia para el partido
como organización y, en concreto, la selección de los candidatos, que-
dan en manos de un grupo reducido de dirigentes que conforman la di­
rección del partido y en las que los afiliados y militantes apenas tienen
opción a participar o influir  50.
Por su propia naturaleza, los partidos políticos en su organización
interna tienden hacia una centralización muy rígida y a una excesi-
va jerarquización en la toma de decisiones y en el ejercicio del poder

45
M. García-Pelayo, El Estado de partidos, op. cit., p. 82.
46
G. Caballero Míguez, «Comisiones, grupos parlamentarios y diputados en la
gobernanza del Congreso de los Diputados», Revista de Estudios Políticos, núm. 135,
2007, p. 98.
47
M. L. Balaguer Callejón, «La relación entre los grupos parlamentarios y los
partidos políticos en el ordenamiento jurídico-constitucional español», Corts. Anuario
de Derecho Parlamentario, núm. 10, p. 45.
48
R. Blanco Valdés, Los partidos políticos, Madrid, Tecnos, p. 80.
49
R. Blanco Valdés, «Debate», en VVAA, Régimen jurídico de los partidos políticos
y Constitución, Madrid, CED y BOE, 1994, p. 87.
50
J. R. Montero Gibert, «Partidos políticos y participación política: algunas notas
sobre la afiliación política en la etapa inicial de la transición española», Revista de Es-
tudios Políticos, núm. 23, 1981, p. 66.
208 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

dentro del mismo más propia de los sistemas oligárquicos que de los
democráticos  51, y con el peligro de que esta tendencia oligárquica se
extienda a las instituciones del Estado y genere comportamientos anti-
democráticos  52. Esta tendencia oligárquica de los partidos en su orga-
nización interna resulta preocupante desde la perspectiva del principio
democrático, ya que aunque se afirma que el poder pertenece a todos,
al pueblo, en realidad, ese poder es monopolizado por un grupo redu-
cido de personas, en concreto, por el equipo de dirección del partido
de gobierno  53. Y este hecho muestra el riesgo real de que se produzca
una fractura entre las bases sociales del partido, integrada por los mi-
litantes, simpatizantes y electores y el partido como organización, el
aparato del partido, liderado por las élites. Y que, como consecuencia
de esa fractura, el partido actúe de manera independiente de la volun-
tad de sus miembros y persiga objetivos políticos decididos por sus
élites dirigentes cuyo contenido difiera de los planteamientos ideológi-
cos, políticos o programáticos fijados en su propio programa político,
lo que desnaturalizaría, sin duda, las normas e instituciones propias
de la democracia representativa, al dejar de representar la voluntad de
sus afiliados y votantes  54. Y ahí sí que es preciso actuar con todos los
medios y recursos disponibles, jurídicos, políticos, educativos, con el
objetivo de eliminar o reducir al mínimo las condiciones que puedan
propiciar tales riesgos  55.

2.1.3. De un parlamento de individuos a un parlamento de grupos:

la «grupocracia»

El elemento de la teoría de la representación que ha sido objeto de

más cambios fácticos y de una mutación más profunda como conse-
cuencia de la influencia y de la actuación de los partidos políticos ha
sido el órgano de representación, el Parlamento, ya que ha pasado de ser
una Cámara de individuos, de parlamentarios individualmente conside-
rados, a una Cámara de partidos, en concreto, de grupos parlamentarios,

51
R. Michels, Los partidos políticos. Un estudio sociológico de las tendencias oli-
gárquicas de la democracia moderna, op. cit.: P. García-Escudero Márquez, «Las Cortes
Generales: nuevos roles y transformación de funciones», en T. Freixes Sanjuán y J. C.
Gavara de Cara, Repensar la Constitución. Ideas para una reforma de la Constitución de
1978, Parte I, Madrid, BOE, CEPC, 2016, p. 108.
52
L. Rebollo Delgado, Partidos políticos y democracia, op. cit., p. 224.
53
F. Santaolalla López, «Mandato representativo, estatuto del parlamentario y
partidos», en A. López Pina, Democracia, representación y parlamentarismo, Madrid,
1994, p. 177.
54
G. Escobar Roca, El Derecho entre el poder y la justicia. Una introducción crítica
al sistema jurídico español, op. cit., p. 230; R. Blanco Valdés, «Democracia de partidos
y democracia en los partidos», en J. González Encinar, Derecho de partidos, op. cit.,
p. 51.
55
R. Morodo y P. Lucas Murillo de la Cueva, Ordenamiento constitucional y par-
tidos, op. cit., p. 20.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 209

que son la proyección de los partidos en sede parlamentaria  56, y no solo

eso, sino que ha alterado todas las estructuras tradicionales del Parla-
mento, tanto en lo referente a su organización y funcionamiento como a
las funciones que desempeña  57.
De acuerdo con la teoría clásica de representación política que se
mantiene en las normas que rigen nuestro sistema parlamentario, el Par-
lamento es concebido, en primer lugar, como un conjunto de individuos
rigurosamente libres e iguales, no sometidos a disciplina alguna y cuyo
mandato se caracteriza por ser representativo e irrevocable. En segundo
lugar, teniendo en cuenta que el Parlamento representa políticamente al
pueblo, porque es el único órgano que tiene legitimación democrática
directa, el procedimiento parlamentario, es decir, la manera en la que
el Parlamento desarrolla sus funciones se basa en la idea de que la for-
mación y expresión de la voluntad popular transformada en voluntad
del Parlamento solo se logra a través del debate y la deliberación de sus
representantes  58. En tercer lugar, el Parlamento constituye, formalmen-
te, el elemento principal de la organización política del Estado, al que
el resto de órganos del Estado, incluido el Gobierno, quedan sometidos.
Sin embargo, esta concepción de la teoría de la representación y del
Parlamento que reflejaba la realidad del siglo xix, no se corresponde con
la realidad de nuestro tiempo ni de la práctica parlamentaria actual en
un Estado de partidos  59, ya que como hemos indicado previamente, los
partidos políticos monopolizan prácticamente los procesos electorales
y son quienes deciden qué personas forman parte de sus candidaturas.
Pero el protagonismo de los partidos no se agota con la selección de
los candidatos; al contrario, tras la celebración de las elecciones y una
vez que se constituye el órgano legislativo, su protagonismo es incluso
mayor, hasta el punto de que hoy en día podemos afirmar que quienes
ocupan los Parlamentos son los partidos políticos, a través de los grupos
parlamentarios, y, por tanto, las decisiones y acciones que se llevan a
cabo en sede parlamentaria, aunque jurídicamente se imputan al Par-
lamento, en realidad políticamente son imputables a la mayoría parla-
mentaria o al partido de gobierno. Es decir, en la actualidad, la voluntad
del partido que ostenta la mayoría parlamentaria y ocupa el Gobierno es
quien determina la voluntad del Estado y no los parlamentarios indivi-
dualmente considerados  60.

56
J. Tudela Aranda, «La posición del Diputado en el Parlamento español desde
un estudio de los reglamentos internos de los grupos parlamentarios», op. cit., p. 159.
57
B. Hernández Oliver, «Parlamento y Estado de partidos. La democracia con-
temporánea», op. cit., p. 193.
58
F. Rubio Llorente, «El Parlamento y la representación política», en F. Rubio
Llorente, La forma del poder, op. cit., p. 200.
59
Ibid., p. 193.
60
J. Ruipérez Alamillo, «Charles de Secondat en el Estado de partidos o del pluri-
partidismo como materialización moderna del principio de división de poderes», TRC,
núm. 46, 2020, p. 233.
210 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

El Parlamento propio del Estado de partidos ha dejado de ser una

asamblea formada por representantes individuales que deciden con ple-
na libertad, de acuerdo con su conciencia, e intentan convencer a sus
adversarios políticos con la fuerza de sus argumentos sin estar someti-
dos a mandato imperativo alguno para pasar a ser una Cámara formada
por grupos fuertemente cohesionados cuya voluntad, una vez forma-
da, se impone a los individuos que lo componen  61. De este modo, en la
práctica, la figura del parlamentario individual se ha desvanecido ante
el protagonismo de los grupos parlamentarios. En este sentido, hay que
señalar que los grupos parlamentarios existían con carácter previo a los
partidos de masas y que, en realidad, nunca fue real el hecho de que el
parlamentario individual actuase única y exclusivamente de acuerdo con
su propio criterio personal. Sin embargo, y aunque, ciertamente, en el
parlamentarismo liberal había una cierta subordinación del parlamen-
tario al grupo  62, esta no es comparable con la relación actual entre par-
lamentario y grupo, no solo por la intensidad de la sujeción, sino, sobre
todo, porque la voluntad que se impone no es la del grupo parlamen-
tario, en cuya formación participan sus miembros, como ocurría en el
sistema decimonónico, sino la del partido, es decir, la de sus dirigentes  63.
Los grupos parlamentarios han asumido funciones de gran relevan-
cia respecto a la organización y funcionamiento de las instituciones re-
presentativas y se han convertido en los sujetos protagonistas y prácti-
camente únicos de la actividad parlamentaria, ya que la mayoría de las
facultades y funciones se atribuyen a estos  64. Y el protagonismo de los
grupos es tal que se ha convertido en una «grupocracia», de modo que el
representante individual ya no es el sujeto activo ni el impulsor de la acti-
vidad parlamentaria, sino ha quedado «fagocitado» por su grupo, que es
quien goza de una posición de dominio prácticamente absoluta de todos
los procedimientos parlamentarios  65.
La transformación de las democracias contemporáneas actuales en
grupocracias obedece a dos motivos principales. El primero de ellos es
por la exigencia a racionalizar la actividad parlamentaria en la Cámara y
adaptarla a la realidad social de los partidos. La organización en grupos
parlamentarios facilita la organización del trabajo parlamentario y dota
al Parlamento de una mayor eficacia y operatividad, ya que los grupos

61
M. García-Pelayo, El Estado de partidos, op. cit., pp. 37 y 91.
62
B. Hernández Oliver, «Parlamento y Estado de partidos. La democracia con-
temporánea», op. cit., p. 188.
63
P. García-Escudero Márquez, «Las Cortes Generales: nuevos roles y trans-
formación de funciones», en T. Freixes Sanjuán y J. C. Gavara de Cara, Repensar la
Constitución. Ideas para una reforma de la Constitución de 1978, Parte I, Madrid, BOE,
­CEDPC, 2016, p. 109.
64
A. Saiz Arnaiz, Los grupos parlamentarios, Madrid, Congreso de los Diputados,
1989, p. 296.
65
Ó. Alzaga Villaamil, «Sobre el origen de nuestro sistema electoral y sus secuelas
en nuestros partidos y en la dinámica pública», op. cit., p. 134; L. Rebollo Delgado,
Partidos políticos y democracia, op. cit., p. 200.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 211

parlamentarios tienden a unificar la voluntad de sus miembros  66, lo que

favorece la negociación política y que las decisiones se adopten confor-
me a la regla democrática de la mayoría. Esta dinámica se aplica a todos
los grupos parlamentarios, tanto al mayoritario como a las minorías,
porque todos ellos necesitan mostrarse tanto ad intra, en el Parlamento,
como ad extra, ante el electorado como un órgano unido y cohesionado
cuya línea política sea fácilmente identificable y que demuestre su efica-
cia a través de una votación unitaria  67.
El segundo motivo es que a través de los grupos se favorece la expre-
sión de la representatividad  68. A través de la organización mediante gru-
pos se refleja la pluralidad de aquellos partidos políticos que han tenido
el necesario éxito electoral. Así lo ha interpretado el Tribunal Constitu-
cional, al señalar que estos «representan un papel de gran importancia,
aglutinando y dando forma a las diferentes corrientes políticas presentes
en las cámaras» actuando como «proyección en las Asambleas de las dis-
tintas agrupaciones que se han enfrentado en los procesos electorales»
(STC 361/2006, FJ 5). Por tanto, los grupos parlamentarios reflejan una
orientación partidista propia, característica de una democracia de par-
tidos  69 y facilita que el Parlamento sea el foro en el que se puedan mani-
festar esas distintas orientaciones políticas e ideológicas, lo que propor-
ciona legitimidad al sistema. Además, desempeñan un importante papel
en la formación y actuación política del Gobierno y facilitan el control
público de la ciudadanía sobre los partidos, al conocerse y ser pública su
actuación en el Parlamento.
La grupocracia ha provocado una profunda transformación en la
teoría clásica de la representación. Así, la titularidad del mandato repre-
sentativo corresponde al parlamentario individual, aunque el ejercicio
del mismo corresponda al grupo parlamentario en el que se integra. No
obstante, y aunque las votaciones sean nominales y no por grupos y sean
los parlamentarios individuales los que votan, la realidad es que, como
consecuencia de la férrea disciplina de partido a la que se encuentran
sometidos, todos ellos votan de acuerdo con las indicaciones que haya
dado el grupo parlamentario o la dirección del partido, de manera que
los resultados de las votaciones generalmente son predecibles de ante-
mano, simplemente añadiendo el número de escaños que corresponde
a cada grupo para conocer el resultado final  70. Por consiguiente, en la

66
M. R. Ripollés Serrano, «Los grupos parlamentarios en el Senado español:
1979-2000. Análisis desde la perspectiva institucional», op. cit., p. 296; I. Astarloa
Huarte-Mendicoa, «Cuarenta años de Parlamento democrático», Revista de las Cortes
Generales, núm. 103, 2018, p. 29.
67
M. Morlok, «La función de los partidos y el Parlamento», op. cit., p. 379.
68
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones de la democracia, op. cit.,
p. 121.
69
M. Morlok, «La función de los partidos y el Parlamento», op. cit., p. 378.
70
R. Blanco Valdés, «Profesionalización de los partidos, selección inversa de sus
élites y desafección política», en C. Garrido López y E. Sáenz Royo, La reforma del Es-
tado de partidos, Marcial Pons, 2016, p. 27.
212 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

práctica, se trata de un voto de grupo, es decir, de partido, aunque for-

malmente se lleve a cabo por cada uno de los componentes del mismo  71.
A este respecto, en la doctrina existe un intenso debate sobre quién
detenta la representación  72. Una primera corriente considera que la re-
presentación corresponde a los parlamentarios individuales, fundamen-
tándose en lo establecido en los arts. 23 y 67.2 CE y en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional  73. Otro sector de la doctrina afirma que la re-
presentación la ostentan los grupos parlamentarios considerados como
tales y no los parlamentarios individuales (arts. 6, 78.1, 75 y 99 CE)  74.
Y, por último, hay una tercera corriente doctrinal que considera que la
representación corresponde a parlamentarios que se eligen en el seno de
los grupos políticos y que se expresan orgánica y funcionalmente en las
Cámaras, a través de los grupos parlamentarios  75.
En todo caso, y más allá de la discusión académica sobre quién os-
tenta la titularidad de la representación, lo verdaderamente relevante es
cómo se ejerce la misma, porque, aunque la Constitución y el Tribunal
Constitucional establecen que la titularidad del mandato le corresponde
formalmente al representante individual, además de reconocer el princi-
pio de representación nacional y la prohibición del mandato imperativo
(arts. 66 y 67 CE), admiten, de hecho, que este quede sometido a la dis-
ciplina del partido del que forma parte, lo que determina el contenido
de todas las actuaciones que lleva a cabo el representante en sede parla-
mentaria y condiciona, sin duda, la libre autonomía del parlamentario y
el ejercicio de su actividad parlamentaria  76. De este modo, la prohibición
del mandato imperativo, en la actualidad, opera únicamente frente a los
electores, pero no frente al partido político del que forma parte y en cuya
candidatura se ha integrado, por lo que, de facto, el representante queda
vinculado por una nueva modalidad de mandato imperativo, la discipli-
na de grupo o disciplina de partido.
Por otro lado, el Parlamento ha dejado de ser el foro de debate y
discusión mediante las cuales, por el convencimiento mutuo, se alcanza
una voluntad común. Ahora el debate que se suscita en sede parlamen-
taria no es resultado de la dialéctica parlamentaria, no tiene como ob-
jetivo persuadir o convencer al adversario político, ni siquiera pretende
que cambien el sentido de su voto, que, por regla general, está predeter-

71
C. Ruiz-Rico Ruiz, «El conflicto de intereses en el Parlamento», Revista Catalana
de Dret Públic, núm. 56, 2018, p. 182.
72
M. R. Ripollés Serrano, «Los grupos parlamentarios en el Senado español
(1979-2000). Análisis desde la perspectiva institucional», op. cit., p. 303.
73
J. García Roca, «Los derechos de los representantes. Una regla individualista de
la democracia», Parlamento y Constitución, núm. 4, 2000, p. 31.
74
C. Pauner Chulvi, «El estatuto de los parlamentarios en un contexto multinivel:
las relaciones entre parlamentarios, grupos y partidos», RDP, núm. 78, 2010, p. 220.
75
M. R. Ripollés Serrano, «Los grupos parlamentarios en el Senado español
(1979-2000). Análisis desde la perspectiva institucional», op. cit., p. 303.
76
A. Torres del Moral, «Los grupos parlamentarios», RDP, núm. 9, 1981, p. 56.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 213

minado antes de que se inicie la discusión en la Cámara. Las decisiones

políticas relevantes son tomadas generalmente de manera extraparla-
mentaria, en las cúpulas dirigentes de los partidos políticos o en mesas
de negociación ajenas a las Cámaras y las negociaciones que se llevan
a cabo, en ocasiones, utilizan métodos poco democráticos, ya que se
suelen realizar de acuerdo con los ritmos e intereses partidarios, que no
siempre coinciden con los intereses generales  77. Esta práctica resulta
contraria a la propia naturaleza deliberativa y de consenso de la institu-
ción parlamentaria, en virtud de la cual la legitimidad democrática de
sus decisiones se basa en que estas son el resultado de una deliberación
en la que se expresa de manera libre, igual y plural las distintas posicio-
nes políticas e ideológicas representadas en la Cámara  78. El Pleno de la
Cámara ya no es el lugar en el que se adopta la decisión, sino el lugar
en el que se legitiman tomadas por los grupos políticos, con la conse-
cuencia de que las intervenciones en su seno tienen un valor meramente
testimonial más dirigido a la opinión pública que a sus adversarios po-
líticos  79.
Por todo ello, la grupocracia, tal y como se aplica, ha contribuido
enormemente a distanciar a la ciudadanía de la institución parlamen-
taria. En primer lugar, porque el objetivo de favorecer la expresión de
la representatividad puede resultar desvirtuado cuando se subordina
a la obtención de concretos y coyunturales intereses partidistas  80. En
segundo lugar, por el hecho de que se asuma como normal que la vida
parlamentaria pasa a depender de las decisiones de los portavoces de los
grupos más que de los debates  81, esto es, que la sustitución del individuo
por el grupo y del debate público y abierto por una negociación reserva-
da produzca una desnaturalización del Parlamento que vaya degradando
cada vez más a la propia institución  82. En tercer lugar, y en la misma
línea que la anterior, que se generalice la idea de que el Parlamento úni-
camente es la fachada en la que se formalizan los acuerdos decididos
entre los partidos, vaciando de contenido a la institución  83. Y finalmente,
porque los ciudadanos perciban como superflua la existencia de los par-

77
F. Rubio Llorente, «El Parlamento y la representación política», op. cit.,
pp. 192-193 y 201.
78
F. Santaolalla López, «El debate parlamentario y el uso de la palabra», RDP,
núm. 86, 2013, pp. 49 y ss.; I. Fernández Sarasola, Los partidos políticos en el pensa-
miento español. De la Ilustración a nuestros días, Madrid, Marcial Pons Historia, 2009,
pp. 41 y 42.
79
M. García-Pelayo, El Estado de partidos, op. cit., pp. 95-96.
80
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia,
op. cit., p. 116.
81
Ó. Alzaga Villaamil, «Sobre el origen de nuestro sistema electoral y sus secuelas
en nuestros partidos y en la dinámica pública», p. 134.
82
F. Rubio Llorente, «Los poderes del Estado», en F. Rubio Llorente, La forma
del poder, op. cit., p. 169.
83
J. Ruipérez Alamillo, «Charles de Secondat en el Estado de partidos, o del plu-
ripartidismo como materialización moderna del principio de división de poderes»,
op. cit., p. 232.
214 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

lamentarios individuales  84, lo que conllevaría, además, como consecuen-

cia a entender que no es necesario el Parlamento. Bastaría con asignar
un cupo de voto a cada partido en función de los resultados electorales
obtenidos y decidir en un órgano similar a la Junta de portavoces. Con
todo lo que eso supone para el principio democrático y para el sistema
político en sí mismo.

2.2. Redefinición del principio de división de poderes

Resulta innegable afirmar que el principio de división de poderes ha

sufrido, como consecuencia directa e inmediata de la consolidación del
fenómeno partidista y del Estado de partidos, una mutación en cuanto
a su articulación real que ha alterado sustancialmente la estructura ins-
titucional del Estado y la manera en la que estas instituciones actúan y
desarrollan sus funciones  85.
De acuerdo con la concepción clásica establecida por Montesquieu
a finales del siglo xviii, y que se ha mantenido inalterable durante el si-
glo xix hasta mediados del siglo xx, la estructura de todo Estado demo-
crático de Derecho se construye a partir del principio de separación de
poderes en virtud del cual cada una de las funciones fundamentales del
Estado ha de ser asumida por un órgano diferente: una Asamblea o Par-
lamento que legisla, un Gobierno o Consejo de Ministros que gobierna
y dirige la Administración, y unos jueces o tribunales que juzgan y en el
que el Parlamento se erige como el órgano central y hegemónico, al que
se subordinan los otros dos poderes, y que ejerce una importante fun-
ción de control de la acción del Poder Ejecutivo.
El elemento central de la teoría clásica de la división de poderes es la
relación entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo, con variantes en fun-
ción de la forma de gobierno elegida en el Estado (sistema presidencial,
con una división más rígida y sistema parlamentario, con una mayor
interacción entre estos dos poderes)  86. Pero, con independencia de la
forma de gobierno que se adopte, lo relevante para el principio de divi-
sión de poderes es que formalmente se trata de dos órganos o poderes
distintos, dotados cada uno de ellos de sus propias competencias y de su
propio ámbito de decisión y actuación  87.

84
P. García-Escudero Márquez, «Las Cortes Generales: nuevos roles y transfor-
mación de funciones», en T. Freixes Sanjuán y J. C. Gavara de Cara, Repensar la Consti-
tución. Ideas para una reforma de la Constitución de 1978, Parte I, Madrid, BOE, CEPC,
2016, p. 110.
85
B. Pendás, «División de poderes y formas de gobierno. Una perspectiva compa-
rada», Fundamentos. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho público e
historia constitucional, núm. 5, 2009, p. 207.
86
L. Sánchez Agesta, Derecho Constitucional Comparado, Madrid, Editora Nacio-
nal, 1963, p. 42.
87
G. Sartori. Partidos y sistema de partidos, Alianza Universidad, 1992, p. 34.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 215

Sin embargo, la práctica política actual derivada del Estado de parti-

dos ha puesto de manifiesto que este principio en su concepción original
ha dejado de tener vigencia y eficacia  88 y se ha visto superado por la rea-
lidad, perdiendo la finalidad que tuvo en su origen, como un sistema de
check and balances, de control y colaboración, capaz de lograr a su vez
la autonomía en el ejercicio de las funciones de cada uno de los poderes
y el equilibrio entre ellos y relativizando la independencia de ambos po-
deres  89. En este sentido, la autonomía real de cada uno de los órganos
puede variar, dependiendo principalmente de los resultados electorales
obtenidos y de las mayorías que se formen en sede parlamentaria. Así,
cuanto más amplia sea la mayoría, habrá una identidad más evidente y
profunda entre Parlamento, Gobierno y partido.
Actualmente, Parlamento y Gobierno no son dos poderes disocia-
dos y confrontados, sino al contrario, obedecen a unas mismas direc-
trices y pretensiones políticas e ideológicas, ya que el Poder Ejecutivo
y la mayoría del Poder Legislativo están sometidos a las decisiones y
orientaciones de un mismo sujeto, el partido de gobierno, que es quien
establece las líneas de actuación y de dirección, lo que ha provocado,
en la práctica, la concentración de ambos poderes  90: en primer lugar,
hoy en día la función legislativa y la ejecutiva quedan bajo la dirección
y las directrices del partido de gobierno. En segundo lugar, es el par-
tido de gobierno quien determina qué líneas de actuación va a seguir
y quien decide cómo se llevan a cabo. Y finalmente, porque las opcio-
nes reales de control al Gobierno resultan muy limitadas al quedar en
manos de la mayoría parlamentaria, que es, en definitiva, el partido de
gobierno.
Como consecuencia de todo ello, el Poder Ejecutivo ha asumido, de
hecho, el poder hegemónico en la organización política del Estado en de-
trimento del Parlamento, que ha perdido protagonismo y eficacia real en
el ejercicio de sus funciones. Y esta realidad resulta más evidente en go-
biernos que cuentan con mayoría absoluta de su propio partido en sede
parlamentaria, de manera que el Parlamento queda subordinado al Go-
bierno  91, y es el Parlamento el que ejecuta las decisiones que adopta el
Gobierno  92, a pesar de que el Parlamento sigue siendo, formalmente,
el órgano que representa la soberanía popular y desde el cual esta se
irradia al resto de órganos del Estado  93.

88
J. Ruipérez Alamillo, «Charles de Secondat en el Estado de partidos, o del plu-
ripartidismo como materialización moderna del principio de división de poderes»,
op. cit., pp. 232-233.
89
E.-W. Böckenförde, «La democracia como principio constitucional», pp. 122 y
124.
90
M. Duverger, Los partidos políticos, México, FCE, 1994, p. 420.
91
A. Sánchez Navarro, «El estatuto constitucional de la oposición política»,
op. cit., p. 13.
92
F. Rubio Llorente, «El control parlamentario», en F. Rubio Llorente, La forma
del poder, op. cit., p. 215.
93
L. Rebollo Delgado, Partidos políticos y democracia, op. cit., p. 285.
216 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

No obstante, nuestra Constitución no reconoce formalmente el Esta-

do de partidos y contiene previsiones que contrastan con esta realidad,
ya que reproduce el modelo clásico del principio de división de poderes y
sigue manteniendo la teoría clásica del sistema parlamentario de gobier-
no en virtud de la cual el Parlamento sigue ocupando ese papel central,
asumiendo la función legislativa y exigiendo que el Gobierno cuente con
su confianza, además de quedar sometido al control político de este, de
manera que se mantiene la independencia formal de competencias entre
el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.
Por ello, ha sido necesario redefinir el principio de división de po-
deres, que sea compatible con las normas vigentes pero que refleje la
realidad política actual y dotarle de un nuevo contenido de manera que
se garantice que ningún órgano que ejerce el poder del Estado se libere
de la exigencia de la legitimación democrática  94. Así, el enfrentamiento
orgánico entre el Parlamento y el Gobierno ha sido sustituido por la dia-
léctica entre mayorías y minorías en sede parlamentaria  95, esto es, entre
los partidos que ganan las elecciones, pero pueden perderlas en el futuro,
y los partidos que pierden las elecciones, pero que en una próxima convo-
catoria pueden resultar vencedores  96. La división tradicional de poderes
queda sustituida por la existente entre Gobierno-mayoría parlamentaria
de un lado y oposición-minoría, de otro  97. Pero, en todo caso, la divi-
sión de poderes y funciones queda claramente delimitado y definido. Así,
encontramos, por un lado, al poder que ejerce el partido de gobierno, que
se identifica, principalmente, con la figura del presidente del Gobierno y
con el resto del Ejecutivo que fijan las directrices a seguir por parte de su
grupo parlamentario para llevar a cabo y traducir en actos y normas ju-
rídicas sus decisiones políticas. Por otro lado, el contrapoder que ejercen
los partidos políticos de la oposición, las minorías parlamentarias, que
también están claramente identificados con sus formaciones políticas y
actúan de acuerdo con las instrucciones e indicaciones de sus equipos de
dirección, con la única diferencia (relevante, sin duda) de que no inte-
gran la estructura de poder, no forman parte de la estructura de poder  98.
Esta nueva redefinición del principio de división de poderes supone
que dicho principio no se materializa hoy en la confrontación entre el
Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, sino como el sistema de pesos y
contrapesos entre las mayorías y minorías parlamentarias, de manera
que cada uno de ellos ha de poder desarrollar la función que le corres-
ponde:

94
E.-W. Böckenförde, «La democracia como principio constitucional», op. cit.,
p. 123.
95
A. Sánchez Navarro, «El estatuto constitucional de la oposición política»,
op. cit., p. 13.
96
P. de Vega García, «Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución», Re-
vista de Estudios Políticos, núm. 7, 1979, p. 106.
97
M. García-Pelayo, El Estado de partidos, op. cit., p. 114.
98
L. Rebollo Delgado, Partidos políticos y democracia, op. cit., p. 116.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 217

A la mayoría parlamentaria le corresponde gobernar, llevar a cabo la

acción de gobierno, tanto desde el Ejecutivo como desde el Legislativo,
haciendo uso de su mayoría parlamentaria mediante la presentación y
tramitación de leyes que desarrollen su programa político, así como la
elaboración de unos presupuestos generales del Estado y la puesta en
marcha de políticas públicas para la consecución de sus objetivos polí-
ticos.
A las minorías parlamentarias que conforman la oposición, por su
parte, le corresponde participar en el procedimiento legislativo, procu-
rando mejorar el contenido de las leyes, ejercer la función de control al
Gobierno, intentar influir en las acciones de este, aunque difícilmente
pueda condicionarlas, y presentarse como alternativa ante el electorado  99.
En este sentido, resulta preciso resaltar el importante papel que jue-
ga en la actualidad la oposición política para el sistema democrático,
pues constituyen un elemento esencial en el ejercicio de la representa-
ción política, ya que la existencia y la actuación de la oposición es la que,
hoy en día, confiere legitimidad al sistema al actuar como contrapeso
al poder que ostenta el partido de gobierno y sirve para reequilibrar, en
cierto modo, los poderes  100. Y, además, hay que llamar la atención al
hecho de que no existe regulación sobre la oposición política. Nuestra
Constitución no hace ninguna referencia a la misma  101.
Pero, en todo caso, y aunque se haya dado una nueva interpretación
al principio de división de poderes que refleja el funcionamiento actual
de los órganos de carácter representativo, no podemos olvidar que el ca-
rácter democrático de los regímenes políticos contemporáneos descansa
en el principio democrático representativo, y por ello, debemos articular
mecanismos adecuados para garantizar la realización de este principio.
Y reafirmar el carácter del Parlamento, como órgano realmente repre-
sentativo y no solo como ejecutor de las decisiones del partido de gobier-
no de turno, manteniendo la conexión entre el Parlamento y la sociedad,
una sociedad plural y fragmentada, pero que ha de sentirse representada
por este. Para ello, sería recomendable establecer instrumentos normati-
vos para reequilibrar los poderes y que impidan que el Gobierno asuma
más funciones y competencias de las que constitucionalmente le corres-
ponden  102. Otra posibilidad sería fomentar la participación directa de
los ciudadanos en la toma de decisiones, mediante mecanismos de de-
mocracia directa, como instrumento para equilibrar y controlar el poder
de los partidos  103.

99
M. García-Pelayo, El Estado de partidos, op. cit., p. 114.
100
J. Ruipérez Alamillo, «Charles de Secondat en el Estado de partidos, o del
pluripartidismo como materialización moderna del principio de división de poderes»,
op. cit., p. 237.
101
L. Rebollo Delgado, Partidos políticos y democracia, op. cit., p. 250.
102
L. Rebollo Delgado, Partidos políticos y democracia, op. cit., p. 287.
103
E.-W. Böckenförde, «La democracia como principio constitucional», op. cit.,
p. 124.
218 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

Finalmente, y aunque este aspecto queda fuera del objeto del pre-
sente trabajo, es preciso hacer referencia al intento de los partidos de
politizar otros órganos del Estado que no tienen naturaleza represen-
tativa y que deben quedar fuera del campo de acción de los partidos,
pero que, en la práctica, son objeto de la lucha partidaria por su con-
trol. Así ha ocurrido con organismos públicos, como, por ejemplo, la
radiotelevisión pública y con los nombramientos de los miembros de
los más importantes órganos constitucionales, como el Tribunal Cons-
titucional, Consejo General del Poder Judicial o Tribunal de Cuentas,
ya que en los últimos años en lugar de buscar consensos entre las for-
maciones políticas para la designación de los miembros de estos órga-
nos, se ha institucionalizado una especie de reparto de cuotas entre los
partidos mayoritarios y, además, cada vez es más frecuente bloquear
la renovación de estos órganos por motivos partidistas, lo que resulta
enormemente preocupante para la legitimidad y el funcionamiento de
estos órganos y, sobre todo, para la propia estructura institucional del
Estado  104.

3. INFLUENCIA DE LOS PARTIDOS EN LAS FUNCIONES,

ACTIVIDAD Y ACTUACIÓN DEL PARLAMENTO

En las democracias parlamentarias contemporáneas, como ya he-

mos señalado, los partidos políticos son quienes, a través de los can-
didatos propuestos por ellos mismos y elegidos por los ciudadanos en
los procesos electorales, ostentan la representación de la voluntad del
pueblo y ocupan los órganos de creación de la voluntad política del Es-
tado  105, además de participar en los procesos que conducen a la adop-
ción y ejecución de las decisiones de gobierno  106. Pero esta realidad
fáctica y política entra en conflicto no solo con muchos de los princi-
pios que configuran el sistema parlamentario de gobierno y la teoría de
la representación, sino que afecta también de manera determinante al
Parlamento como institución, especialmente en el funcionamiento de
los distintos órganos parlamentarios y en las funciones que desempeña,
tanto en lo que respecta a la relación del parlamentario individual fren-
te al partido al que pertenece como, sobre todo, en la relación entre el
partido de gobierno (partido mayoritario) y los partidos de la oposición
(minorías). Y es en este ámbito en el que hay que analizar si la regula-
ción actual y los mecanismos que existen, tal y como están diseñados,
sirven a sus propósitos adecuadamente o si, por el contrario, hay que
adaptarlos.

104
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia,
op. cit., pp. 175 y ss.
105
M. García-Pelayo, El Estado de partidos, op. cit., p. 31.
106
R. Morodo y P. Lucas Murillo de la Cueva, Ordenamiento constitucional y par-
tidos políticos, op. cit., p. 2.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 219

3.1. Parlamentario individual, grupo parlamentario y partido

político

La existencia de los grupos parlamentarios, entendida como la

agrupación libre de representantes que pertenecen a un mismo parti-
do político y su capacidad de actuación homogénea y unitaria resultan
fundamentales en el sistema parlamentario contemporáneo para poder
desarrollar correctamente sus funciones, ya que un Parlamento confor-
mado por individualismos corre el peligro de no lograr mayorías y, en
consecuencia, de hacerlo incapaz de tomar decisiones  107.
En la actualidad, la actividad parlamentaria gira en torno a los gru-
pos parlamentarios, que son quienes asumen la mayor parte de las fun-
ciones de la Cámara y quienes deciden cómo han de actuar los parlamen-
tarios individuales que forman parte de su grupo  108. En sentido estricto,
los grupos parlamentarios no son órganos de las Cámaras ni tampoco
son órganos dependientes de los partidos políticos. No obstante, y aun-
que de acuerdo con el Derecho parlamentario, el grupo parlamentario
no es formalmente un órgano del partido  109, en la práctica se somete a
las directrices e instrucciones de los órganos de dirección del mismo y
dependen de este para adoptar cualquier decisión relativa a su actividad
parlamentaria. La relación de subordinación es tan intensa que incluso
algunos estatutos y reglamentos internos de las formaciones políticas
establecen expresamente que es la dirección del partido y no el grupo
parlamentario quien decide quién ocupa el puesto de portavoz del grupo,
figura que ha cobrado especial relieve en el parlamentarismo grupocráti-
co actual  110. De hecho, es frecuente que cuando se produce algún cambio
en el liderazgo del partido se lleve a cabo automáticamente un cambio
también en la dirección de los órganos parlamentarios. Así ocurrió, por
ejemplo, en el PSOE en 2017, con la elección de un nuevo secretario
general.
El protagonismo que ha adquirido la figura del portavoz ha eclipsado
al parlamentario individual y ha afectado, en cierto modo, al principio
de igualdad entre representantes. Así, y aunque, en virtud del derecho
fundamental de participación política, debe respetarse la igualdad de
todos los representantes en su ejercicio, y de modo especial se debe evi-
tar perturbarlo con obstáculos que puedan colocar a los representantes
en condiciones de inferioridad respecto de otros (STC 227/2004, FJ 2),

107
J. M. Morales Arroyo, Los grupos parlamentarios en las Cortes Generales, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 279.
108
A. Saiz Arnaiz, Los grupos parlamentarios, op. cit., p. 274.
109
J. L. García Guerrero, Democracia representativa de partidos y grupos parla-
mentarios, Madrid, Congreso de los Diputados, 1996, pp. 38 y ss.
110
A. Carro Martínez, «Los grupos parlamentarios», Revista de las Cortes Gene-
rales, núm. 17, 1980, p. 30; C. Pauner Chulvi, «El estatuto de los parlamentarios en un
contexto multinivel: las relaciones entre parlamentarios, grupos y partidos», op. cit.,
pp. 233 y ss.
220 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

en la práctica, los portavoces de los grupos parlamentarios gozan de una

posición privilegiada en relación al resto de miembros del grupo, con-
centrando la visibilidad de la acción política  111.
Pero el aspecto más controvertido respecto a las relaciones entre el
parlamentario individual, el grupo parlamentario y el partido político
es la disciplina de grupo. De hecho, se afirma que el cambio más sus-
tancial que se ha producido en los regímenes parlamentarios después
de la Segunda Guerra Mundial se atribuye a la disciplina de partido  112.
La disciplina de grupo supone que todos los miembros del grupo parla-
mentario han de asumir y acatar los principios y resoluciones adoptadas
y aprobadas en los órganos de dirección del partido y están sujetos a la
unidad de actuación y disciplina de voto, lo que puede entrar en conflicto
con la libertad de juicio y de voto del representante y podría vulnerar la
prohibición de mandato imperativo reconocida constitucionalmente. La
prohibición del mandato imperativo se fundamenta constitucionalmen-
te en la garantía de la representatividad política y consiste en la defensa
del parlamentario frente a quienes le han elegido como representante,
es decir, frente a los electores  113. No obstante, el Tribunal Constitucional
también ha aplicado la prohibición de mandato imperativo a los par-
tidos políticos, cuando la disciplina impuesta a sus representantes ha
afectado a las facultades que forman parte de su función representativa
(STC 10/1983, entre otras), aunque no entra a valorar si la manera en la
que se adoptan las decisiones que luego se imponen como obligatorias
mediante la disciplina de partido son adecuadas o no desde la perspecti-
va constitucional, ya que se considera que estas cuestiones forman parte
la propia organización interna del grupo parlamentario  114.
En este sentido, debemos recordar que, en nuestro sistema políti-
co, los ciudadanos no eligen a los candidatos, sino a unos partidos que
presentan unas listas electorales, listas que, en el caso del Congreso, son
listas cerradas y bloqueadas. De hecho, el elemento central de las cam-
pañas no es el programa del partido, y mucho menos, el perfil de los
candidatos, que, por lo general, los electores desconocen, sino que lo
realmente importante es el candidato a la presidencia o las propuestas
concretas del partido.
Los representantes han sido elegidos para formar parte de una can-
didatura precisamente porque comparten ideología y proyecto político
con el partido, porque son militantes del partido  115. Por tanto, resulta

111
M. Martínez Sospredra, «La jaula de hierro: la posición del parlamentario en el
grupo», Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, núm. 10, 2001, p. 162.
112
F. Rubio Llorente, «El control parlamentario», op. cit., p. 217.
113
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia,
op. cit., p. 139.
114
F. Fernández Segado, «Partidos políticos, representación parlamentaria e in-
terdicción del mandato imperativo», Revista de las Cortes Generales, núm. 32, 1994,
pp. 34 y ss.
115
L. Rebollo Delgado, Partidos políticos y democracia, op. cit., pp. 202 y 203.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 221

natural, razonable y totalmente legítimo que el candidato, una vez ha

obtenido el cargo público representativo, siga comprometido con la línea
ideológica y de actuación de su partido, cumpliendo voluntariamente las
directrices que este fije, ya que, en principio, las pretensiones del partido
y del parlamentario serán ideológicamente coincidentes  116, de modo que
cuando el elector emite su voto está eligiendo a unas personas que le
son propuestas por un partido y de las que espera razonablemente que
se comporten como miembros del partido, es decir, sometiéndose a su
disciplina  117.
El problema se plantea cuando se intenta imponer esa disciplina en
contra de la voluntad del parlamentario y ahí es donde entra en juego la
prohibición del mandato imperativo  118. A este respecto, los partidos han
fijado en sus estatutos y reglamentos internos una serie de obligaciones,
que limitan la libertad de actuación del parlamentario, pero a las que
este se somete libre y voluntariamente  119, entre las que se encuentra la
disciplina de voto, y si no las respetan, podrán ser objeto de sanción.
Asimismo, algunos también establecen que si el parlamentario abando-
na el partido, abandona el grupo parlamentario o es objeto de sanción
disciplinaria por haber incumplido gravemente las directrices aprobadas
por el partido deberá dimitir y dejar su escaño  120.
Esta negativa del parlamentario a cumplir las órdenes, directrices o
indicaciones del partido político o del grupo tiene diferentes consecuen-
cias jurídicas y políticas.
En primer lugar, y en cuanto a las posibles consecuencias jurídicas,
debemos resaltar que la interdicción del mandato imperativo reconoci-
do en el art. 67 CE impide que se deriven consecuencias jurídicas sobre
el representante, lo que se traduce en que el partido no puede disponer
del escaño ni puede obligar al representante a dimitir si este no está
dispuesto a hacerlo. Así lo ha reconocido reiteradamente el Tribunal
Constitucional, que ha afirmado que una «vez trabada la relación de
representación, su ruptura no puede producirse —al margen de los su-
puestos de fallecimiento, incapacidad o renuncia del elegido—, sino
por voluntad de los electores o por resolución de los poderes públicos
competentes» (STC 289/2006, FJ 8). Por tanto, la disciplina del partido
solo obliga en la medida en que es libremente aceptada, y en caso de
discrepancia, el representante es libre para votar en contra de lo que
le haya indicado el partido y el partido, jurídicamente, no puede impe-
dirlo y, además, aunque los reglamentos internos de los partidos pre-
vean la posibilidad de cesar al parlamentario exigiéndole su dimisión

116
F. Rubio Llorente, «El Parlamento y la representación política», op. cit., p. 199.
117
Ibid., p. 198.
118
L. Rebollo Delgado, Partidos políticos y democracia, op. cit., p. 208.
119
M. Morlok, «La función de los partidos y el Parlamento», op. cit., p. 380.
120
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia,
op. cit., p. 151.
222 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

al cargo público representativo, esa norma interna no es jurídicamente

exigible  121.
En segundo lugar, en relación con las consecuencias políticas, cuan-
do surgen discrepancias entre un parlamentario y el líder o la dirección
del partido, el partido puede decidir el cese del parlamentario en los
cargos o funciones que hasta ese momento hubiera asumido en sede par-
lamentaria, como, por ejemplo, miembro de la Mesa, comisiones parla-
mentarias, etc.; también puede proceder a su expulsión del grupo parla-
mentario y del partido, imponerle una sanción económica o no incluirle
en su candidatura en la siguiente convocatoria electoral  122.
Por tanto, en todo caso, la prohibición constitucional del mandato
imperativo sirve para limitar el excesivo poder de las élites de los parti-
dos y sigue cumpliendo su misión de garantizar jurídicamente, aunque
no políticamente, la libertad de juicio y de voto del representante. Y que-
da dentro de la decisión personal del parlamentario valorar en qué me-
dida está dispuesto a hacer uso de esta garantía, sobre todo, por el coste
político que esa decisión le va a suponer  123.
Por otro lado, sería posible compatibilizar la disciplina de grupo con
la prohibición del mandato imperativo si se separa el proceso parlamen-
tario de toma de decisiones en dos fases. La primera fase consistiría en
el proceso de conformación de la voluntad ad intra, esto es, en el seno
del grupo parlamentario y del partido. En esta fase ha de reconocerse
y garantizarse la libertad de actuación del representante, que debe ser
libre de opinar y votar de acuerdo con sus criterios personales y mostrar
sus discrepancias. La segunda fase se correspondería con la manifesta-
ción de la voluntad del grupo en sede parlamentaria. El parlamentario
habría de acatar la decisión adoptada y votar en ese sentido  124. Una vez
decidida la posición política en el seno del grupo, operaría plenamente la
disciplina interna, sin discrepancias que pudieran poner en entredicho la
unidad de acción del grupo.
Sin embargo, teniendo en cuenta las normas internas de los partidos
y de los grupos parlamentarios relativas a la manera en la que se con-
forma la voluntad de sus grupos, se pone de manifiesto que actualmente
los parlamentarios no tienen capacidad real para definir su programa
de actuación ni participan en la toma de decisiones, y no les queda más
opción que someterse a las directrices impuestas por la dirección del

121
A. Saiz Arnaiz, Los grupos parlamentarios, op. cit., p. 237; F. Rubio Llorente,
«El Parlamento y la representación política», op. cit., p. 199.
122
C. Pauner Chulvi, «El estatuto de los parlamentarios en un contexto multinivel:
las relaciones entre parlamentarios, grupos y partidos», op. cit., p. 242.
123
F. Santaolalla López, «Problemas jurídico-políticos del voto bloqueado», Re-
vista de Estudios Políticos, núm. 53, 1986, p. 36; M. García-Pelayo, El Estado de parti-
dos, op. cit., p. 100.
124
J. Tudela Aranda, «La posición del Diputado en el Parlamento español desde
un estudio de los reglamentos internos de los grupos parlamentarios», op. cit., p. 178.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 223

partido, que se organiza de forma oligárquica y que condiciona la acti-

vidad parlamentaria  125. Y esta deliberación, cuando existe, se produce
al margen del Parlamento. Es por ello por lo que se debe insistir en la
necesidad de establecer normas adecuadas que garanticen la libertad de
expresión, debate y voto de los parlamentarios en el seno de cada grupo
parlamentario, así como mecanismos eficaces de democracia interna  126,
pues, de lo contrario, se puede propiciar que se antepongan estrategias
e intereses partidistas y quedar relegado el interés público, además de
afectar al principio democrático  127.

3.2. Relevancia de los grupos parlamentarios en la actividad

parlamentaria

Los grupos parlamentarios se han convertido en los sujetos centrales

y determinantes de la actividad parlamentaria  128, en los verdaderos suje-
tos de la acción política en el Parlamento  129, y su papel predominante ha
sido reconocido por los Reglamentos parlamentarios que, de esta forma,
han institucionalizado su relevancia, tanto en el ámbito organizativo, a
través de los órganos de gobierno y de trabajo de las Cámaras en los que
la manera en la que se ha organizado el trabajo parlamentario tiende a
favorecer a los grupos y la participación del parlamentario individual
resulta meramente testimonial, como en el ámbito funcional, ya que los
grupos parlamentarios participan en prácticamente todas las funciones
que corresponden a las Cámaras  130.

3.2.1. En la organización y funcionamiento del Parlamento

De acuerdo con lo establecido en los Reglamentos parlamentarios,

los grupos parlamentarios son los que deciden la adscripción de sus
miembros en los distintos órganos de las Cámaras, tanto en lo que refiere
a los órganos de gobierno como en los órganos de trabajo. Además, en la
organización del trabajo parlamentario y en la actividad desarrollada en
la Cámara, el parlamentario no puede actuar de manera independiente,

125
M. L. Balaguer Callejón, «La relación entre los grupos parlamentarios y los
partidos políticos en el ordenamiento jurídico-constitucional español», Corts. Anuario
de Derecho Parlamentario, núm. 10, 2001, p. 49.
126
J. Alguacil González-Aurioles, Estado de partidos: participación y representa-
ción, op. cit., p. 26.
127
F. Fernández Segado, «Partidos políticos: representación parlamentaria e in-
terdicción del mandato imperativo», Revista Pensamiento Constitucional, vol. 2, Ponti-
ficia Universidad Católica del Perú, núm. 2, 1995, p. 41.
128
A. Saiz Arnaiz, Los grupos parlamentarios, op. cit., p. 296.
129
M. L. Balaguer Callejón, «La relación entre los grupos parlamentarios y los
partidos políticos en el ordenamiento jurídico-constitucional español», op. cit., p. 46.
130
J. L. García Guerrero, Democracia representativa de partidos y grupos parla-
mentarios, op. cit., pp. 346 y ss.
224 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

sino que requiere del respaldo o de la aprobación de sus actuaciones por

parte del grupo parlamentario o incluso muchas de las actividades que-
dan vedadas directamente al parlamentario individual y se encomiendan
únicamente a los grupos, de manera que, en la práctica, el papel del
parlamentario individual ha quedado fagocitado por el grupo al que per-
tenece y ha supuesto, por otro lado, que todo aquel parlamentario que no
tiene grupo propio, es prácticamente inexistente en lo que a la actividad
parlamentaria se refiere  131.
En primer lugar, en cuanto a los órganos de gobierno del Parlamento,
los grupos tienen un especial protagonismo en la elección de los inte-
grantes de la Diputación Permanente, en la que van a estar representa-
dos todos los grupos parlamentarios en proporción a su importancia nu-
mérica (art. 56 RCD) y, sobre todo, en la actividad que desarrolla la Junta
de Portavoces que es, sin lugar a dudas, por su composición, por las
funciones que ostenta y por el procedimiento establecido para la toma de
decisiones en su seno el órgano que opera con criterios más políticos y a
través del cual los grupos inciden en el gobierno de la Cámara  132.
La Junta de Portavoces es el órgano en el que confluyen el órgano
rector de la Cámara, el Gobierno y los grupos parlamentarios, ya que
está formada por los portavoces de los distintos grupos parlamentarios,
bajo la presidencia del presidente del Congreso, y en cuyas reuniones
participan también varios miembros de la Mesa (al menos un vicepresi-
dente y uno de los secretarios de la Mesa), el secretario general de la Cá-
mara y uno o dos miembros del Gobierno (art. 39 RDC). En cuanto a sus
funciones, la Junta de Portavoces es el órgano en el que se debate y se de-
libera sobre asuntos de contenido eminentemente político, en especial la
determinación y aprobación del orden del día del Pleno, además de otras
funciones relevantes en la organización del trabajo parlamentario, y sus
decisiones, en el caso de que no haya sido posible lograr un acuerdo por
consenso, se adoptan mediante la regla del voto ponderado, de manera
que, por regla general, el partido mayoritario tiene más posibilidades de
imponer su criterio frente al resto de grupos parlamentarios  133.
A este respecto, es preciso resaltar que en los últimos tiempos la Jun-
ta de Portavoces ha ido adquiriendo un mayor protagonismo, y se ha
convertido, de facto, en la sede de la deliberación política sustrayendo, en
ocasiones, al Pleno de la Cámara de tal actividad, por lo que hay autores
que llegan incluso a afirmar que este órgano podría reemplazar en sus
funciones al Pleno y quienes resaltan que la actividad que se lleva a cabo
en la Junta de Portavoces representa, actualmente, el mejor ejemplo de

L. Rebollo Delgado, Partidos políticos y democracia, op. cit., p. 198.

131

B. Hernández Oliver, «Parlamento y Estado de partidos. La democracia con-

132

temporánea», op. cit., p. 188.

133
M. V. García Atance, «La adopción de acuerdos en la Junta de Portavoces: la
eventual ficción de la constitucionalidad del voto ponderado», Asamblea: Revista parla-
mentaria de la Asamblea de Madrid, núm. 37, 2017, p. 27.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 225

la «grupocracia» en la que se ha convertido nuestro sistema parlamen-

tario, en la medida en que se trata de un órgano de representación de
los grupos parlamentarios cuyas decisiones se imputan al grupo y no al
parlamentario individual  134.
En segundo lugar, en cuanto a los órganos de trabajo, los grupos son
igualmente quienes determinan la composición de las Comisiones y de
las ponencias, en la medida en que estas son órganos internos de las Co-
misiones. En este sentido, la conexión entre los grupos parlamentarios y
las Comisiones no se reduce únicamente al momento de su constitución,
sino que también se mantiene durante el desarrollo de su actividad. Así,
y aunque formalmente la titularidad de los escaños en las Comisiones
parlamentarias y en las ponencias corresponde a los parlamentarios in-
dividuales, que son quienes ostentan la voz y la facultad de voto, en la
práctica, son los grupos parlamentarios y la dirección de los partidos
quienes toman todas las decisiones y quienes establecen los criterios a
seguir en los trabajos parlamentarios en estos órganos, por lo que las
opiniones y los votos de los parlamentarios están condicionados por las
directrices políticas fijadas por el partido  135. Es más, esta preeminencia
de los grupos frente a los parlamentarios individuales se ha ido acrecen-
tando en los últimos años como consecuencia de varias reformas nor-
mativas que establecen, por un lado, en el procedimiento de toma de
decisiones el empleo del voto ponderado para dirimir empates y, por
otro lado, se permite que los grupos parlamentarios puedan sustituir a
los miembros de la Comisión o ponencia que hayan elegido previamente
por otros representantes de su mismo grupo. De este modo, se entiende
que forma parte de la libertad de decisión del grupo y, en consecuencia,
de la dirección del partido, determinar quiénes de sus parlamentarios
van a formar parte de cada una de las Comisiones y, en caso de conflicto
o discrepancias internas o por cualquier otra motivación de índole políti-
co, los grupos tienen total libertad para poder modificar la composición
de las mismas  136.
En tercer lugar, y respecto al funcionamiento del Parlamento, resulta
muy llamativo el hecho de que la mayor parte de la actividad y de los
procedimientos parlamentarios corresponden a los grupos o a un núme-
ro determinado de parlamentarios. Así, y en relación con el desarrollo
del trabajo en sede parlamentaria, los grupos participan en la fijación del
orden del día del Pleno (art. 71.1 RS) y de las Comisiones (aunque no
esté previsto expresamente en los Reglamentos parlamentarios, es una

134
I. Torres Muro, Los órganos de gobierno de las Cámaras, Madrid, Congreso de
los Diputados, 1987, p. 294; J. Capo Giol, «Consideraciones sobre los nuevos Regla-
mentos de las Cámaras en sus aspectos organizativos», Anuario de Derecho Político de
la Universidad de Barcelona, 1983, p. 113.
135
M. Martínez Sospredra, «La jaula de hierro: la posición del parlamentario en
el grupo», op. cit., pp. 169 y ss.
136
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia,
op. cit., pp. 124 y ss.
226 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

práctica habitual en ambas Cámaras que las decisiones las tomen los
grupos parlamentarios) e incluso de las ponencias, que suelen estar for-
madas por los portavoces de los grupos parlamentarios en Comisión.
Respecto al desarrollo de los debates, los grupos determinan el orden
de participación, que generalmente se ordena de menor a mayor repre-
sentación comenzando por el grupo mixto (art. 86 RS). También son los
grupos quienes deciden quiénes van a hacer uso del turno de palabra
(arts. 180 y ss. y 193 RCD) y la posible sustitución entre representan-
tes del mismo grupo (art. 84.2 RS). Del mismo modo, corresponde a los
grupos parlamentarios la facultad para solicitar la comprobación de la
existencia de quórum en el órgano correspondiente antes de proceder
a la votación (art. 93 RS), así como la petición de que la votación se
lleve a cabo a través del sistema de voto por llamamiento o voto secreto
(art. 85.1 y 2 RCD). Por último, también es facultad de los grupos par-
lamentarios la presentación de propuestas de reforma del Reglamento
(disp. final 2.ª RCD y art. 196 RS).
Como se puede apreciar claramente, hoy en día al parlamentario in-
dividual no se le reconoce prácticamente ninguna facultad salvo el dere-
cho a presentar enmiendas en el procedimiento legislativo —aunque en
este caso precisa de la autorización del portavoz del grupo parlamentario
mediante su firma— a formular preguntas e interpelaciones (únicamen-
te en el Senado) y a votar  137. Pero incluso estas facultades tan limitadas
que ostentan los parlamentarios están condicionadas por la disciplina
de partido, lo que contrasta, cuando menos, con el carácter personal e
indelegable del voto, reconocido en el art. 79.3 CE  138.

3.2.2. En las funciones del Parlamento

En relación con las funciones del Parlamento se aprecia también de

manera evidente que los partidos, a través de los grupos parlamentarios,
se han convertido en los actores protagonistas, prácticamente único de
ejercicio de los mismos, en detrimento del parlamentario individual. Así,
la preeminencia de los grupos parlamentarios frente al representante
individual se manifiesta en todas las funciones que ostentan las Cortes
Generales: en el procedimiento legislativo, en el control político al Go-
bierno, en la función presupuestaria, en el impulso político, en las rela-
ciones de las Cámaras con otros órganos constitucionales, en materia
de tratados internacionales, en los estados excepcionales y en materia
territorial  139.

137
B. Hernández Oliver, «Parlamento y Estado de partidos. La democracia con-
temporánea», op. cit., p. 189.
138
A. Sánchez Navarro, «Representación nacional y grupos parlamentarios»,
op. cit., p. 97.
139
M. R. Ripollés Serrano, «Los grupos parlamentarios en el Senado español:
1979-2000. Análisis desde la perspectiva institucional», op. cit., p. 315.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 227

Los grupos parlamentarios participan de manera decisiva en las dis-

tintas fases del procedimiento legislativo, desde su origen, en la iniciativa
legislativa, mediante la presentación de proposiciones de ley (arts. 126.1
RCD y 108 RS) y durante toda su tramitación en la Comisión parlamen-
taria correspondiente y en el Pleno hasta su aprobación  140. Así, los gru-
pos parlamentarios pueden solicitar la tramitación por el procedimiento
legislativo de urgencia (arts. 93 RCD y 133 RS) y en el procedimiento
legislativo ordinario participan en la toma en consideración de las pro-
posiciones de ley (art. 108.4 RS), pueden presentar enmiendas a la totali-
dad y al articulado (art. 110.3 RCD), aceptar enmiendas transaccionales
en el Pleno (art. 118.3 RCD), o participan en la defensa de los vetos en el
Senado (art. 121.1 RS), además de que los debates también se someten
a una rígida planificación en la que intervienen aquellos representantes
que hayan sido designados por el grupo parlamentario correspondiente
(arts. 120.2 y 129.2 RS). Únicamente se reconoce el carácter individual
a la presentación de enmiendas a la ley, aunque el art. 110.1 RCD señala
que la firma del portavoz del grupo parlamentario se requiere «a los me-
ros efectos de conocimiento», pero lo cierto es que sin ella la enmienda
no es válida y ningún parlamentario se atreve a preparar enmiendas sin
preguntar antes a su portavoz  141.
En la función de control político al Gobierno corresponde a los grupos
parlamentarios determinar el cupo de preguntas e interpelaciones para
su incorporación en el orden del día (arts. 188.2 RCD y 166 y 182 RS).
Asimismo, son los grupos parlamentarios los encargados de formular las
interpelaciones (arts. 180 RCD y 173.1 RS), de presentar las mociones y
proposiciones no de ley (arts. 184 y 193 RCD y 174 y 176 RS), quienes
pueden solicitar la comparecencia o informes al Gobierno (arts. 179.2,
180.2 y 182.1 RS) y los que pueden proponer la creación de comisiones
de investigación o de estudio (arts. 52 y 53 RCD). Solamente se reconoce
a los parlamentarios individuales la formulación de preguntas, pero, de
nuevo, ha de contar con el visto bueno del portavoz de su grupo parla-
mentario, lo que supone, de facto, que también queda sometido a las
directrices y al control político del partido  142.
En relación con los tratados y convenios internacionales, los gru-
pos parlamentarios están legitimados para interponer el recurso previo
de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional regulado en el
art. 95.2 CE, requiriéndose dos grupos parlamentarios en el caso del Con-
greso (art. 157 RCD) o uno solo en el caso del Senado (art. 147 RS). En
cuanto a sus relaciones con otros órganos constitucionales, los grupos
parlamentarios se ocupan de presentar a los candidatos a magistrados

140
M. Martínez Sospredra, «La jaula de hierro: la posición del parlamentario en
el grupo», op. cit., p. 172.
141
G. Escobar Roca, El Derecho entre el poder y la justicia. Una introducción crítica
al sistema jurídico español, op. cit., p. 164.
142
M. Martínez Sospredra, «La jaula de hierro: la posición del parlamentario en
el grupo», op. cit., p. 177.
228 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

del Tribunal Constitucional y vocales del CGPJ (arts. 204 a 206 RCD).
En materia autonómica, son los grupos quienes tienen la facultad de
propuesta para apreciar la necesidad de dictar una ley de armonización
(art. 168 RCD). Y, finalmente, respecto a los estados excepcionales, los
grupos parlamentarios presentan las propuestas sobre el alcance y las
condiciones vigentes para llevar a cabo la prórroga del estado de alarma,
para la autorización del estado de excepción o para la declaración del
estado de sitio (art. 162 RCD).

3.3. Relación entre el partido de gobierno y las minorías

parlamentarias

Como consecuencia de la aplicación del principio de la mayoría, pro-

pio de todo Estado democrático, en el Parlamento manda la mayoría
y esta apoya sin fisuras al Gobierno, de manera que, materialmente, el
Parlamento no ostenta la primacía que constitucionalmente le corres-
ponde, sino que se subordina a los dictados del Gobierno y se limita a
ratificar acuerdos y decisiones adoptadas, generalmente, fuera de la sede
parlamentaria.
Esta subordinación se hace más patente, si cabe, cuando el Gobierno
cuenta con la mayoría absoluta de su grupo en el Congreso. Sin embar-
go, cuando el Gobierno no cuenta con la mayoría absoluta, necesita del
apoyo de otros grupos, no solo para obtener la confianza de la Cámara,
sino para poder llevar a cabo sus políticas. Así, históricamente, ese pa-
pel de partidos bisagra lo han ocupado partidos nacionalistas, que han
condicionado en gran medida la política gubernamental y la actividad
parlamentaria, pero desde 2006, con la incorporación de nuevos par-
tidos, la situación ha cambiado. Ahora el Parlamento está mucho más
fragmentado, lo que genera una mayor inestabilidad política, pero a la
vez exige una mayor flexibilidad y mayor capacidad de negociación entre
las formaciones políticas.
Ahora bien, no todos los partidos tienen las mismas posibilidades
de influir o determinar las decisiones y acciones que se adoptan en el
Parlamento y el Gobierno, ya que depende de los resultados electorales
que haya obtenido cada uno de ellos. Así, nos encontramos con distin-
tas categorías de partidos: en primer lugar, los partidos que no logran
representación parlamentaria, y que, por tanto, no tienen ninguna ca-
pacidad de participar en la toma de decisiones y acciones del Estado.
En segundo lugar, los partidos que han logrado representación en la Cá-
mara, pero no tienen los escaños suficientes como para poder formar
grupo parlamentario propio. En ese caso, su capacidad de actuación se
ve limitada, ya que, como hemos visto, el Parlamento es un parlamento
de grupos, y queda poco margen de actuación para los parlamentarios
individuales. En tercer lugar, los partidos que tienen su propio grupo
parlamentario. Estas formaciones políticas gozan de plena autonomía
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 229

parlamentaria y su capacidad de influencia en las decisiones y acciones

del Estado van a depender del número de representantes que agrupe y
de si su apoyo resulta esencial para lograr unas mayorías determinadas.
Y, en cuarto y último lugar, el partido que ostenta la mayoría parlamen-
taria y que ocupa el Gobierno, que, por regla general, hace prevalecer su
criterio frente al resto de grupos  143.
Pero, aunque esta es la realidad, y no podemos obviarla, resulta esen-
cial adaptar los mecanismos existentes y establecer los procedimientos
adecuados para garantizar que la mayoría, pero, sobre todo, las minorías
puedan desarrollar eficazmente la función que les corresponde.

3.3.1. En relación con el funcionamiento de los órganos de la Cámara

Los partidos políticos, a través de los grupos parlamentarios, condi-

cionan el funcionamiento de la mayor parte de los órganos que compo-
nen el Parlamento, algo que resulta razonable y lógico, especialmente en
los órganos de trabajo como las Comisiones y en órganos de gobierno
como la Diputación Permanente o la Junta de Portavoces, ya que la ac-
tuación de todos ellos tiene un marcado carácter político y constituyen
el cauce de expresión de la pluralidad ideológica representada en sede
parlamentaria.
Sin embargo, hay determinados órganos parlamentarios que deben
mantener la neutralidad en el ejercicio de su actividad y, por tanto, debe-
rían quedar al margen de la representatividad política, como es el caso
de la Mesa y la Presidencia de la Cámara, pero que, en ocasiones, se
han utilizado con claro interés partidista, distorsionando las funciones
propias de estos órganos y afectando a su naturaleza jurídica y al propio
funcionamiento del sistema parlamentario  144. El carácter institucional
y no partidista de estos órganos queda claramente determinado en la
Constitución y en los Reglamentos parlamentarios tanto en su sistema
de elección, al establecer que la elección corresponde a la Cámara en su
conjunto y no a los grupos, como a las funciones que desempeñan, que
son de carácter eminentemente institucional. Pero la regulación actual
no ha sido suficiente para proteger a estos órganos de la lucha política.
En el caso de la Presidencia de la Cámara, de acuerdo con las fun-
ciones que se le atribuyen, se deriva que el presidente lo es de la Cámara
como tal y desarrolla su actividad en nombre de esta, no en representa-
ción de concretos intereses ni de quienes hayan logrado la mayoría par-
lamentaria. Su actuación debe siempre basarse en la neutralidad política
y en la defensa del interés del órgano representativo como institución.
Actualmente, la elección del presidente de la Cámara exige mayoría ab-

143
M. García-Pelayo, El Estado de partidos, op. cit., p. 89.
144
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia,
op. cit., p. 132.
230 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

soluta, de manera que, si el partido de gobierno ha logrado esa mayoría

es quien elige a la persona que va a ocupar la Presidencia de la Cámara.
Por ello, quizá sería recomendable exigir una mayoría cualificada para
la elección del presidente, que permita incorporar a las minorías, lograr
una decisión de consenso y dotar así de una mayor neutralidad a la per-
sona que va a ocupar ese puesto, evitando la apariencia partidista de la
Presidencia  145. Pero más allá de la posible modificación de su sistema de
elección, lo realmente importante es asegurar que en el ejercicio práctico
de las funciones que desempeña no se aprecie una actuación partidis-
ta y si se diera esta situación, habría que establecer los procedimientos
adecuados para que las minorías parlamentarias puedan denunciar esas
prácticas contrarias a la propia naturaleza del órgano y asegurar un de­
sempeño correcto de la función presidencial  146.
En el caso de la Mesa de la Cámara resulta mucho más evidente la
politización de un órgano que teóricamente debe ser neutral. Así, en pri-
mer lugar, en cuanto a su elección, aunque las normas establecen que la
elección de la Mesa corresponde a la Cámara en su conjunto, la realidad
es que se ha instaurado un sistema de cuotas de manera que se reprodu-
ce la composición de la Cámara en la Mesa en proporción a los escaños
obtenidos por cada una de las formaciones políticas  147. Y no solo eso,
sino que los miembros de la Mesa son elegidos directamente por los ór-
ganos de dirección de los partidos y no por los grupos parlamentarios.
Ni siquiera se respeta formalmente que sean los grupos quienes elijan,
sino que los reglamentos internos de los partidos establecen claramente
que son los partidos los que deciden quiénes ocupan estos puestos  148.
Para evitar esta distorsión, sería preciso establecer un sistema de elec-
ción diferente, exigiendo mayorías cualificadas que propiciaran la ne-
cesidad de lograr el consenso con las minorías parlamentarias con la
finalidad de asegurar la neutralidad de este órgano.

3.3.2. En las funciones del Parlamento

La relación dialéctica entre la mayoría y las minorías también se ma-

nifiesta en las funciones de la Cámara, principalmente en la función le-
gislativa y en el control político al Gobierno.

145
J. F. López Aguilar, La oposición parlamentaria y el orden constitucional. Análi-
sis del estatuto de la oposición en España, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1988, pp. 200-201; A. Sánchez Navarro, Las minorías en la estructura parlamentaria,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 182.
146
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia,
op. cit., p. 133.
147
R. Lapuente Aragó, «El sistema de designación de las Mesas en Derecho Par-
lamentario español. Nota para una crítica», Anuario de Derecho Constitucional y Par-
lamentario, núm. 6, 1994, pp. 113 y ss.; I. Torres Muro, Los órganos de gobierno de las
Cámaras legislativas, op. cit., pp. 151 y ss.
148
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia,
op. cit., p. 137.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 231

El procedimiento legislativo está diseñado de tal modo que facilita a

las distintas posiciones políticas que integran la Cámara —tanto la ma-
yoría como las minorías— la oportunidad de exponer su posición sobre
el texto normativo propuesto y se pueda deliberar, contrastar opiniones,
discutir, proponer modificaciones y llegar al acuerdo más amplio posi-
ble, con el objetivo de que la ley resultante sea fiel reflejo de la voluntad
popular manifestada a través de los representantes, teniendo en cuenta
que, de acuerdo con el principio democrático, la decisión corresponde a
la mayoría.
Sin embargo, en la práctica no ocurre así, produciéndose en cierto
modo una «deformación» de la función legislativa, como consecuencia
del protagonismo del Gobierno, que condiciona, directa o indirectamen-
te, a través de su grupo parlamentario, toda la tramitación parlamenta-
ria  149. En este sentido, hay que señalar que el Gobierno es quien ejerce
en realidad la dirección política del Estado y ello se hace patente tam-
bién en su intervención en el procedimiento legislativo, ya que ejerce
la iniciativa legislativa a través de los proyectos de ley en el 90 por 100
de los casos y prácticamente todos ellos acaban formalizándose en una
ley, con más o menos modificaciones incorporadas en su tramitación
parlamentaria, pero que, en definitiva, expresan la voluntad guberna-
mental  150.
Por su parte, y en cuanto a las iniciativas legislativas de las minorías
parlamentarias (proposiciones de ley) aunque en las últimas legislatu-
ras porcentualmente se han incrementado en su presentación, tienen
pocas posibilidades de éxito, primero porque no es fácil poner de acuer-
do a partidos que compiten ante el electorado y defienden intereses y
posturas ideológicas muy dispares, por lo que, en la mayoría de los
casos, estas iniciativas cuentan con el voto en contra del partido de Go-
bierno, y segundo, porque, en el caso de nuestro Estado, las formacio-
nes políticas tienen poca costumbre de colaborar o de intentar buscar
acuerdos  151. De hecho, en las últimas legislaturas, ha sido frecuente el
uso del conocido como «rodillo parlamentario», que consiste en la ma-
nifestación de la fuerza y del poder del partido que ostenta la mayoría
absoluta, a través del cual se rechaza de plano en el procedimiento de
toma en consideración cualquier iniciativa legislativa que no sea la gu-
bernamental  152, sin someterla prácticamente a debate o deliberación, y
perdiendo, de ese modo, la esencia propia del procedimiento legislativo

149
P. García-Escudero Márquez, «Parlamento y futuro: los retos de la institución
parlamentaria», op. cit., p. 194.
150
G. Escobar Roca, El Derecho entre el poder y la justicia. Una introducción crítica
al sistema jurídico español, op. cit., pp. 163-164.
151
Ó. Alzaga Villaamil, «Sobre el origen de nuestro sistema electoral y sus se-
cuelas en nuestros partidos y en la dinámica pública», op. cit., p. 136; id., Del consenso
constituyente al conflicto permanente, Madrid, Trotta, 2011.
152
I. Astarloa Huarte-Mendicoa, «Cuarenta años de Parlamento democrático»,
op. cit., p. 31.
232 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

y convirtiéndolo en mera correa de transmisión de la voluntad guber-

namental  153.
Lo mismo ocurre en la fase de ponencia, que es la fase del procedi-
miento legislativo más propicio para la negociación y para la mejora
técnica de los proyectos de ley y que se ha convertido, de un tiempo a
esta parte, por el uso del «rodillo», en un mero traslado de la postura
del Gobierno a favor o en contra de las enmiendas presentadas por la
oposición y con el resto de fases de tramitación de la ley, en las que, si el
Gobierno cuenta con mayoría absoluta, prescinde totalmente del debate
y de la deliberación y de la posibilidad de lograr acuerdos por consenso.
Asimismo, también es frecuente ampliar reiteradamente los plazos de
enmiendas con el objetivo de entorpecer la tramitación de una ley. Por
ello, sería aconsejable establecer los mecanismos que propicien la flexi-
bilidad necesaria para lograr acuerdos hasta el último momento de la
tramitación y para acelerar plazos con el debido consenso, que proteja a
las minorías  154.
Por otro lado, sin lugar a duda, la función en la que se manifiesta de
manera más evidente la tensión entre mayoría y minorías es en la fun-
ción de control político al Gobierno, y, más concretamente, en los instru-
mentos de control ordinario. Nuestro sistema jurídico está diseñado en
torno a la idea del parlamentarismo racionalizado, por lo que las posibi-
lidades reales de provocar el cese del Gobierno mediante una moción de
censura son muy reducidas. Para ello, sería preciso que el Gobierno no
cuente con mayoría absoluta y que los partidos que apoyaron su investi-
dura cambien de parecer y le retiren su confianza  155.
En cuanto a los mecanismos ordinarios de control parlamentario, ni
la Constitución ni los Reglamentos parlamentarios hacen ninguna dis-
tinción en función de quién efectúa el control. Únicamente se establece
cuántos grupos o qué número de parlamentarios se necesitan para llevar
a cabo cada uno de los instrumentos de control (criterio cuantitativo),
pero no diferencian si esas acciones las van a desempeñar el partido
mayoritario, el partido de gobierno, o las minorías (criterio cualitati-
vo). Y este aspecto resulta fundamental para poder garantizar el correcto
ejercicio de esta función, que, no olvidemos, es lo que caracteriza a los
sistemas democráticos y pluralistas frente a otros sistemas políticos.
Resulta evidente que la mayoría parlamentaria no controla ni tiene
interés en controlar al Gobierno, sino que utiliza los instrumentos de
control ordinario para defender, confirmar y aplaudir las actuaciones
del Ejecutivo. Por ello, los protagonistas del control parlamentario han
de ser las minorías parlamentarias, la oposición política, a quien les co-
rresponde actuar como contrapoder y exponer sus críticas a la acción

153
P. García-Escudero Márquez, «Parlamento y futuro: los retos de la institución
parlamentaria», op. cit., p. 201.
154
Ibid., p. 198.
155
F. Rubio Llorente, «El control parlamentario», op. cit., p. 218.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 233

del Gobierno  156. Ahora bien, para que las minorías puedan ejercer esta
función correctamente es preciso revisar y adaptar la regulación vigente
con el objetivo de dotarles de los instrumentos adecuados para contro-
lar de manera efectiva la acción de gobierno  157. Lo más adecuado sería
institucionalizar el estatuto de la oposición en sede parlamentaria, que
actualmente no cuenta con regulación propia  158, de manera que norma-
tivamente se garanticen los derechos y las posibilidades de actuación de
los grupos que representan intereses, valores y posiciones ideológicas y
políticas distintas a las del partido del Gobierno  159.
Asimismo, algunos instrumentos de control deberían dejarse exclusi-
vamente en manos de las minorías  160. Es el caso de las comisiones de in-
vestigación. Además, habría que modificar las dinámicas de otros instru-
mentos de control, como, por ejemplo, las interpelaciones, mociones y
proposiciones no de ley, y establecer mecanismos que puedan favorecer
que las minorías parlamentarias tengan posibilidades reales de llevar a
cabo de manera eficaz la labor de control al Gobierno  161, de condicionar
o influir en las políticas del Gobierno, pero sobre todo con el objetivo de
que la crítica de la oposición sea conocida por la sociedad y sirva para la
formación de su voluntad política  162.

4. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE MEJORA

Como hemos tenido oportunidad de ver a lo largo de este trabajo,

los elementos fundamentales de la forma parlamentaria de gobierno se
mantienen, aunque con un contenido y con una eficacia distinta.
Aun así, y teniendo en cuenta que los partidos políticos han sido, son
y serán por mucho tiempo quienes ejerzan el poder del Estado, ya sea
desde el Gobierno o desde la oposición parlamentaria, y que algunas de
las actuaciones que los partidos llevan a cabo en este contexto y en esta
realidad pueden afectar al principio democrático, hay que insistir en la
necesidad de mantener los rasgos esenciales del sistema parlamentario

156
A. Sánchez Navarro, La oposición parlamentaria, Madrid, Congreso de los Di-
putados, 1997, pp. 112 y ss.
157
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia,
op. cit., p. 204.
158
L. Rebollo Delgado, Partidos políticos y democracia, op. cit., p. 250.
159
L. López Guerra, «El control parlamentario como instrumento de las mino-
rías», Corts. Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, núm. 8, 1996, pp. 81
y ss.
160
F. Rubio Llorente, «El control parlamentario», op. cit., p. 221.
161
L. López Guerra, «El control parlamentario como instrumento de las mino-
rías», op. cit., p. 101; id., «La función de control de los Parlamentos: problemas actua-
les», en A. Garrorena Morales, El Parlamento y sus transformaciones actuales, Madrid,
Tecnos, 1990, p. 246.
162
M. A. Presno Linera, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia,
op. cit., p. 214; F. Rubio Llorente, «El control parlamentario», op. cit., pp. 202-203.
234 YOLANDA FERNÁNDEZ VIVAS

y dotarle de las reglas y de las garantías precisas para revitalizar el Par-

lamento. En definitiva, una adaptación a la realidad, pero desde la pers-
pectiva del principio democrático y del pluralismo, siendo conscientes
de que no todas las soluciones a los problemas planteados pueden resol-
verse desde la perspectiva jurídica constitucional.
Así, en mi opinión, sería recomendable llevar a cabo una serie de
actuaciones, en muy distintos ámbitos:
En primer lugar, resulta preciso, desde mi punto de vista, adecuar las
normas y las instituciones a la realidad política, esto es, a la existencia
y las funciones que los partidos políticos desempeñan y a las relaciones
entre el partido, el representante y el grupo parlamentario, teniendo en
cuenta los derechos, principios y valores esenciales de toda democracia
constitucional, que, en ningún caso, pueden ser conculcados por los par-
tidos  163. Así, y aunque no es una tarea sencilla, deben establecerse reglas
claras y precisas que incorporen expresamente la realidad del Estado de
partidos a nuestro ordenamiento jurídico pero que, al mismo tiempo, no
desnaturalicen las instituciones ni los principios propios de la democra-
cia constitucional parlamentaria.
En segundo lugar, se hace necesario mejorar la democracia interna
en el seno de los partidos, especialmente en la toma de decisiones, para
evitar la tendencia a la organización oligárquica que tienen todos ellos
y establecer una mayor comunicación entre el partido como organiza-
ción, por un lado, y sus militantes, simpatizantes y electores, por otro.
Así, una mayor y mejor participación en el seno de los partidos puede
contribuir a fomentar la ciudadanía participativa que requiere nuestra
democracia  164.
En tercer lugar, se debe recuperar el protagonismo perdido del par-
lamentario individual a través de distintos instrumentos parlamentarios
que les hagan visibles para la ciudadanía y se resalte el importante papel
que desempeñan como representantes.
En cuarto lugar, ha de favorecerse la deliberación, es decir, la discu-
sión pública de argumentos, sobre la base de satisfacer, en mayor medi-
da, el interés general en lugar de la negociación, que sigue más la lógica
del mercado y en la que prima más los escaños que los argumentos. Y
buscar consensos, o al menos intentarlo. Se debe mantener al Parlamen-
to como foro de debate político, evitando que este se traslade al ámbito
extraparlamentario, en particular a los medios de comunicación, y fo-
mentar que las decisiones políticas fundamentales se tomen en el seno
del Parlamento y que el pueblo tenga conciencia de ello  165.

163
M. L. Balaguer Callejón, «La relación entre los grupos parlamentarios y los
partidos políticos en el ordenamiento jurídico-constitucional español», op. cit., p. 40.
164
J. Alguacil González-Aurioles, Estado de partidos: participación y representa-
ción, op. cit., p. 29.
165
P. García-Escudero Márquez, «Parlamento y futuro: los retos de la institución
parlamentaria», Cuadernos de Derecho Público, núm. 18, enero-abril de 2003, p. 201.
 EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO EN EL SISTEMA DE PARTIDOS... 235

En quinto lugar, no aplicar de manera mecánica y absoluta el prin-

cipio de la mayoría, sobre la base de intereses particulares y partidistas,
sobre todo en la función de control, pero también en la función legis­
lativa.
En sexto lugar, reforzar y garantizar el papel de la oposición parla-
mentaria, para asegurar el principio de separación de poderes y con-
trarrestar los poderes que ha asumido el partido de gobierno, que, en
ocasiones, actúa como un «príncipe moderno», y hacer posible la alter-
nancia, es decir, tener la oportunidad de poder cesar al César en la si-
guiente convocatoria electoral.
En séptimo lugar, establecer nuevos mecanismos o mejorar los me-
canismos de democracia directa o participativa de los ciudadanos para
lograr una mayor y mejor participación ciudadana, de acuerdo con lo
establecido en el art. 9.2 CE.
Y finalmente, promover la educación e información en cultura demo-
crática y participativa; en definitiva, llevar a cabo «pedagogía democrá-
tica» o, en términos de Ostrogorski, «educación en democracia»  166, con
el fin de tener más y mejor democracia y conseguir que la ciudadanía
se sienta convencida de la utilidad y de la importancia de las institu-
ciones representativas, deshaciendo los mitos de una institución alejada
del pueblo, privilegiada, formada por políticos profesionales de escasa
dedicación, etc. Eliminando los mitos y estereotipos negativos y forta-
leciendo una relación directa y de confianza entre los ciudadanos y el
Parlamento  167.

166
M. Ostrogorski, La democracia y los partidos políticos, Valladolid, Mínima
Trotta, 2008, p. 49.
167
P. García-Escudero Márquez, «Parlamento y futuro: los retos de la institución
parlamentaria», op. cit., p. 201.
 II. CRÍTICA Y CONTROL

LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS

PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO
DE LA FUNCIÓN DE CONTROL
DEL GOBIERNO

Antonio Cidoncha Martín*

1. INTRODUCCIÓN

En 2005 vio la luz un trabajo primerizo mío titulado «El control del
Gobierno desde la perspectiva del parlamentario individual»  1. El trabajo
estaba animado por un propósito: la defensa de las «facultades» o «de-
rechos» de los parlamentarios en el ejercicio de su labor de control al
Gobierno. Mi trabajo, como el de los demás que integraron el libro en
el que se publicó (coordinado por mi maestro, Manuel Aragón Reyes, y
por Ángel Gómez Montoro) mereció una reseña de Ignacio Gutiérrez en
el núm. 18 de TRC.
Quince años después, fui invitado por el propio Ignacio y por María
Salvador a participar en un Congreso, coordinado por ellos, y titulado
«División de poderes en el Estado de partidos». En concreto, se me invitó
a disertar sobre crítica y control en el régimen parlamentario del Estado
de partidos.
Ciertamente, en esos quince años han pasado cosas, especialmente
en la segunda década de este siglo. Para empezar, una crisis financiera,

* Profesor Contratado Doctor, Universidad Autónoma de Madrid; a.cidoncha@

uam.es.
1
A. Cidoncha Martín, «El control del Gobierno desde la perspectiva del parlamen-
tario individual», en M. Aragón Reyes y A. Gómez Montoro (coords.), El Gobierno.
Problemas constitucionales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2005, pp. 339-406.
238 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

devenida en crisis económica, que mucho tiene que ver con la crisis
de estabilidad política ligada al fin del bipartidismo (imperfecto) que
rigió nuestros destinos desde los años ochenta del siglo xx  2. A ello se
ha sumado una crisis territorial (el llamado procés) que ha obligado al
Tribunal Constitucional a trabajar de forma estajanovista y a producir
jurisprudencia motorizada, mucha de la cual tiene que ver con la suer-
te del derecho al ejercicio del cargo parlamentario. Y, para rematar,
una crisis sanitaria (la famosa pandemia) que ha generado estados de
alarma que han afectado al funcionamiento básico del Parlamento (a
los quórums de asistencia y al carácter personal —y presencial— del
voto) y, sobre todo, han aumentado el ya de por sí descomunal Poder
del Ejecutivo.
Esas crisis (la política, la territorial y la sanitaria) siguen abiertas
al cierre de este trabajo. En este contexto, me pareció que la invitación
recibida era una buena ocasión para volver sobre ese trabajo primerizo.
Sentía algo más que curiosidad por ver qué había pasado desde 2005
con los «derechos» de los parlamentarios en el ejercicio de su labor de
control del Gobierno.
Las páginas que siguen tienen su origen, pues, en la ponencia arriba
citada. El propósito que principalmente las anima es el mismo que el tra-
bajo de 2005: la defensa jurídica del control parlamentario del Gobierno,
tan necesaria como siempre o, incluso más, en los tiempos que corren.

2. PREMISA: UNA DETERMINADA CONCEPCIÓN

DEL CONTROL PARLAMENTARIO

La defensa jurídica del control parlamentario del Gobierno exige te-

ner una determinada concepción de este. La concepción que sostengo
es la de mi maestro, el profesor Aragón Reyes. Entresaco lo que más me
interesa  3:

2
Recuérdense los datos desde diciembre de 2015 al cierre de 2020: cuatro eleccio-
nes generales; solo dos presupuestos aprobados (además, tardíamente), el último de
los cuales (el de 2018), por fin ha dado paso a unos nuevos presupuestos (para 2021);
Gobiernos en funciones prolongados (el Gobierno Rajoy, desde el 21 de diciembre de
2015 al 4 de noviembre de 2016; y el Gobierno Sánchez, desde el 28 de abril de 2019
hasta el 12 de enero de 2020) que, en alguna ocasión, se han resistido a ser controlados;
el resto, Gobiernos en minoría: el Gobierno Rajoy (desde el 29 de octubre de 2016 hasta
el triunfo de la moción de censura de Sánchez, el 1 de junio de 2018) y el Gobierno
Sánchez (desde el 7 de junio de 2018 hasta el 28 de abril de 2019; y desde el 12 de enero
de 2020 en adelante). Hemos tenido más «Gobiernos» que «gobiernos».
3
Un tratamiento más amplio de la concepción del control parlamentario que ma-
nejo, en A. Cidoncha Martín, «El control del Gobierno desde la perspectiva del parla-
mentario individual», op. cit., p. 340. Pero lo mejor es acudir a las fuentes originarias,
que pueden encontrarse en estas obras de M. Aragón Reyes: Constitución y control del
poder, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1995, y Estudios de Derecho Constitucional, Ma-
drid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2013 (3.ª ed.). Más recientemen-
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 239

Primero: la función genuina del Parlamento, la que primordialmente

debe cumplir, es la de control político  4 del Gobierno.
Causas harto conocidas han transformado el reparto de funciones
políticas en los regímenes parlamentarios: si en el Estado liberal del xix
el Parlamento dirigía y el Gobierno ejecutaba las decisiones de aquel,
en el Estado social y democrático actual, ese reparto
«es bien distinto: el Gobierno dirige la política y el Parlamento la controla.
Nuestra Constitución incluso lo reconoce así expresamente al atribuir al
Gobierno la función de “dirección política” (el Gobierno “dirige la políti-
ca interior y exterior”, art. 97 CE) y al Parlamento la función de control
(las Cortes Generales “controlan la acción del Gobierno”, art. 66.2 CE)»  5
(la cursiva es mía).
Es verdad que el Parlamento ejerce también la función legislativa
(que, en sentido amplio, engloba también la presupuestaria), pero nadie
sensato puede desconocer que la conexión Gobierno-mayoría parlamen-
taria hace que la ley responda hoy más a los designios del Gobierno que
a los del Parlamento. Esto no es nada patológico sino, muy al contrario,
un hecho congruente incluso con la propia Constitución,
«pues al Gobierno le compete la dirección de la política y ello significa,
sin duda, la dirección de la “política legislativa”, puesto que es a través
de ella como puede realizar su programa». Se comprende así que la fun-
ción más relevante que hoy cualifica al Parlamento del presente es, con
seguridad, la función de control, en cuanto que a través de ella puede la
Cámara desempeñar un papel por sí misma sin la mediación guberna-
mental, esto es, apareciendo como institución distinta (e independiente)
del Gobierno»  6.
Es cierto que esta visión del control parlamentario sufre un «test
de estrés» cuando el Gobierno no tiene una mayoría parlamentaria
estable que le apoye. Es lo que hemos vivido desde diciembre de 2015,
cuando se rompió el bipartidismo (imperfecto) en nuestro país. En una
situación tal, el Parlamento (la mayoría parlamentaria) puede incurrir
en la tentación de gobernar en lugar del Gobierno. Pero caer en esa
tentación sería subvertir la división de poderes y nuestra misma forma
de gobierno parlamentaria, que no es igual a gobierno parlamentario
o de asamblea. La división de poderes y la forma de gobierno parla-

te, véase S. González Fernández, El control como función primordial del Parlamento en
la era de la gobernanza, Zaragoza, Fundación Manuel Giménez Abad, 2020.
4
Para Aragón Reyes, el control parlamentario es un control político, sin que obste
a esta consideración el que esté regulado por el Derecho. El que las actividades políticas
estén reguladas por el Derecho «no conduce a que tales actividades dejen de ser “polí-
ticas” para convertirse en “jurídicas”. El llamado (en expresión poco feliz) proceso de
“juridificación” de lo política lo que significa es, exactamente, proceso de regulación ju-
rídica de los fenómenos políticos, pero no proceso de supresión del carácter político de
tales fenómenos» (M. Aragón Reyes, Constitución y control del poder, op. cit., p. 173).
5
M. Aragón Reyes, Estudios de Derecho Constitucional, op. cit., p. 706.
6
Ibid., p. 707.
240 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

mentaria quedarían irreconocibles si la mayoría parlamentaria trans-

forma al Gobierno, de sujeto responsable ante el Parlamento, en mero
ejecutor de sus instrucciones. Si la mayoría no está o, más precisamen-
te, deja de estar conforme con el programa de gobierno (el sometido
a la confianza del Congreso, junto con el candidato a presidente), lo
procedente es cambiar de Gobierno, no imponer a este un programa
distinto del suyo.
Segundo: la función de control parlamentario del Gobierno no se cir-
cunscribe a instrumentos o procedimientos determinados, sino que se de-
sarrolla en todas las actuaciones parlamentarias.
Entendido en sentido amplio, como actividad de fiscalización de la
acción del Gobierno (y otros entes públicos), lleve o no acarreada la po-
sibilidad de sanción inmediata, el control parlamentario puede operar a
través de todas las funciones de las Cámaras.
«No solo, pues, en las preguntas, interpelaciones, mociones, comi-
siones de investigación, control de normas legislativas del Gobierno [...]
se realiza la función fiscalizadora, sino también en el procedimiento le-
gislativo (crítica al proyecto presentado, defensa de enmiendas, etc.), en
los actos de aprobación o autorización, de nombramiento o elección
de personas y, en general en toda la actividad parlamentaria. En todos
estos casos hay (o debe haber) debate y, en consecuencia, en todos hay
(o puede haber) control parlamentario»  7.
Existen, sin duda, instrumentos y procedimientos específicos de con-
trol parlamentario, pero no instrumentos exclusivos o propios, ya que la
función de control tiene capacidad potencial para desplegarse en todas
las actividades parlamentarias. Estamos ante lo que Aragón denomina
«polivalencia funcional» del control parlamentario.
Tercero: el significado actual del control parlamentario exige distinguir
entre control por y control en el Parlamento.
a) El control por el Parlamento se manifiesta a través de decisiones
de la Cámara, «que son siempre, inevitablemente, decisiones de la mayo-
ría, porque así se forma la voluntad del Parlamento»  8. En él se manifies-
tan las Cámaras como «órgano» contrapuesto al Gobierno; es, por tanto,
un control «interorgánico».
Así está definido, ab initio, el control parlamentario en nuestra Cons-
titución. Para empezar, el art. 66.2 CE atribuye la función de control de

7
Ibid., p. 709.
8
M. Aragón Reyes, Constitución y control del poder, op. cit., p. 171. Dado que el
Gobierno controla a la mayoría parlamentaria, es un control poco eficaz, aunque no
por ello debe dejar de existir, no solo porque la mayoría no siempre forma un bloque
con el Gobierno, sino porque «el régimen parlamentario no podría funcionar si se hace
desaparecer la diferenciación entre Parlamento y Gobierno, así como la configuración
jurídica de ambos como órganos distintos (aunque, por supuesto, relacionados)» (ibid.,
p. 173).
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 241

la acción del Gobierno a las «Cortes Generales». Por otra parte, los ins-
trumentos específicos de fiscalización que menciona la Constitución es-
tán aparentemente atribuidos a órganos: el art. 76 nos dice que las Comi-
siones de Investigación son nombradas por el «Congreso y el Senado y,
en su caso, ambas Cámaras»; los arts. 109 y 110 remiten a las «Cámaras
y sus comisiones» las competencias de recabar información del Gobier-
no o de reclamar la presencia de miembros de este; incluso las preguntas
e interpelaciones no las formulan los diputados y senadores, sino que se
formulan genéricamente «en las Cámaras» (art. 111 CE). Por último, la
responsabilidad política es exigible solo ante el órgano «Congreso de los
Diputados» (arts. 108 y 113 a 115).
b) El control en el Parlamento se manifiesta a través de actuacio-
nes de los parlamentarios o de los grupos (preguntas, interpelaciones,
intervención en debates...), esto es, a través de la labor fiscalizadora del
Gobierno, realizada, no por la mayoría, sino por la minoría, y es indu-
dablemente un modo de control parlamentario gracias a la publicidad
y al debate que deben acompañar a los trabajos de la Cámara. En él
se manifiestan las Cámaras como «institución» que expresa el pluralis-
mo político. Sus «titulares» son los parlamentarios, individualmente o a
través de los grupos parlamentarios (los protagonistas reales de la vida
parlamentaria).
El control en el Parlamento (el más relevante políticamente) tiene su
acomodo en la Constitución. Desde luego, en el principio democrático
(art. 1.1 CE), del que se deriva la exigencia de democracia interna en el
seno de la institución representativa, lo que implica a su vez que deben
respetarse los «derechos» de las minorías, tanto en la composición de
sus órganos internos como en su funcionamiento cotidiano. Las mino-
rías deben poder participar en las funciones de las Cámaras, singular-
mente en la función de control de la acción del Gobierno  9.
Sin embargo, el control en el Parlamento tiene una garantía más con-
creta y efectiva que la que se deriva del (evanescente) principio demo-
crático: el derecho fundamental del art. 23.2 CE, según la interpretación
que del mismo ha dado el Tribunal Constitucional.

9
El Tribunal Constitucional es consciente de la eficacia jurídica del valor «plura-
lismo político», en cuanto proyectado sobre instituciones representativas, pues parte
justamente del mismo para declarar que las decisiones de la mayoría no pueden igno-
rar los derechos de las minorías (STC 32/1985, FJ 2); o para decirnos, precisamente
en sede de control parlamentario, que el respeto a las «atribuciones» de los miembros
individuales del órgano parlamentario, o de los grupos o fracciones que estos formen,
«deviene un imperativo constitucional en el marco de la democracia pluralista que la
Constitución consagra en su art. 1.1» (STC 161/1988, FJ 7).
242 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

3. EL ESTATUS CONSTITUCIONAL DEL CARGO

PARLAMENTARIO SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
EL ART. 23.2 CE

3.1. La concepción general del derecho fundamental al ejercicio

del cargo representativo y su fundamento

3.1.1. La concepción general del art. 23.2 CE según el Tribunal

Constitucional

La doctrina del Tribunal Constitucional (TC en adelante) sobre el

art. 23.2 CE tiene como hito la STC 161/1988  10, está plenamente conso-
lidada y puede resumirse como sigue  11: para el Tribunal, el art. 23.2 CE
«garantiza no solo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos,
sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan
en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad
con lo que la ley disponga» (STC 161/1988, FJ 6). El art. 23.2 CE incluye,
pues, dentro de su contenido, el derecho a desempeñar el cargo represen-
tativo de conformidad con lo que la ley disponga, que podemos denominar
también derecho al ejercicio del cargo público representativo (o derecho
al ejercicio a secas).
La ley tiene un papel activo en la configuración de este derecho, lla-
mado por ello de «configuración legal» (STC 161/1988, FJ 7). Este papel
debe apreciarse desde una doble vertiente:
1.ª Una vertiente negativa: la ley debe respetar el contenido esencial
del derecho al ejercicio del cargo público representativo (art. 53.1 CE).
«Esto significa que la ley “no podrá regular el ejercicio de los cargos
representativos en términos tales que se vacíe de contenido la función
que ha de desempeñarse, o se la estorbe o dificulte mediante obstáculos
artificiales, o se coloque a ciertos representantes en condiciones inferio-
res a otros”» (STC 32/1985, FJ 3).

10
Esta sentencia estimó un recurso de amparo interpuesto por varios diputados
castellano-manchegos contra un acuerdo de la Mesa de las Cortes de Castilla-La Man-
cha por el que se les denegaba la admisión a trámite de la solicitud de diversa docu-
mentación que habían dirigido al Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de
Castilla-La Mancha. Supone un hito porque fue la primera que estimó un recurso de
amparo en defensa de un «derecho» integrante del estatuto parlamentario. También
porque confirma para los cargos parlamentarios la ampliación del contenido del dere-
cho fundamental del art. 23.2 que ya se hiciera en la STC 32/1985, dictada en relación
con cargos municipales: el contenido del derecho comprende también el derecho al
ejercicio del cargo público representativo. Y, por último, porque consolida una nueva
línea en relación con los llamados interna corporis acta, que venían apuntando algunos
autos (AATC 292/1987, 614/1988 y 659/1987) y la STC 118/1988: la doctrina de los inter-
na corporis acta solo es aplicable en la medida en que no exista lesión de los derechos
fundamentales.
11
Véase, como manifestación más reciente, la STC 159/2019, FJ 5.
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 243

En consecuencia, el legislador debe proveer de un mínimo de facul-

tades o derechos a los representantes para poder ejercer la función re-
presentativa, por debajo del cual el art. 23 CE in toto resulta lesionado  12.
2.ª Una vertiente positiva: el art. 23.2 CE concede un amplio margen
al legislador para configurar el derecho. A este respecto, el TC viene en-
tendiendo lo siguiente:
a) Corresponde a la ley, comprensiva de los reglamentos parlamen-
tarios, configurar el contenido del derecho.
«El derecho del art. 23.2 es un derecho de configuración legal, de-
nominación que “significa lisa y llanamente que se habilita al legisla-
dor, desde la propia Constitución, para delimitar el ámbito del derecho”
(STC 225/1992, FJ 1), en el sentido de “ordenar los derechos y facul-
tades que corresponden a los distintos cargos y funciones públicos”»
(STC 161/1988, FJ 7).
Configurar el derecho es algo más que fijar los requisitos de ejercicio:
comprende la determinación de los «derechos» y «facultades» que inte-
gran el estatus del cargo; tarea esta que, en lo que hace a los parlamenta-
rios, compete a los reglamentos parlamentarios, dotados, como se sabe,
de fuerza de ley (STC 101/1983).
b) Una vez establecidos en las normas legales tales derechos y facul-
tades, quedan integrados en el estatus propio de cada cargo,
«con la consecuencia de que podrán sus titulares, al amparo del
art. 23.2 de la Constitución, defender ante los órganos judiciales —y
en último extremo ante el TC— el ius in officium que consideren ilegí-
timamente constreñido o ignorado por actos del poder público» (STC
161/1988, FJ 7).
Esto significa que, para el TC, los derechos y facultades que integran
el estatuto parlamentario no surgen directamente del art. 23.2 CE, sino
que se establecen en los reglamentos de las Cámaras. Solo a partir de la
regulación reglamentaria, y según la opción de cada Cámara en uso de
su autonomía, pasan a integrar ese estatuto y a estar protegidos por el
art. 23.2 CE.
c) Ahora bien, no todas las «facultades» o «derechos» que recogen
los reglamentos parlamentarios forman parte del estatus protegido por
el art. 23.2 CE. Tan solo forman parte de ese estatus

12
¿Y si el legislador no regula o regula de modo insuficiente? En este caso tene-
mos un problema, porque la pasividad de legislador no puede ser suplida por el TC,
salvo para hacer valer los instrumentos expresamente previstos en la CE. Afortuna-
damente, todas las Asambleas Legislativas han cumplido el mandato constitucional,
aprobando sus respectivos reglamentos, en donde se recogen los «derechos» y «facul-
tades» integrantes del estatuto parlamentario. Una sistematización de los previstos en
el Reglamento del Congreso de los Diputados (RCD en adelante), desde la perspectiva
del control parlamentario, en A. Cidoncha Martín, «El control del Gobierno desde la
perspectiva del parlamentario individual», op. cit., pp. 353 y ss.
244 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

«aquellos que pudiéramos considerar pertenecientes al núcleo esencial

de la función representativa parlamentaria, como son, principalmente,
los que tienen relación con el ejercicio de las potestades legislativas y
de control de la acción del Gobierno» (STC 220/1991, FJ 5; la cursiva
es mía).
Esta es una matización importante, que introduce el TC en un inten-
to de evitar la constitucionalización de todas las «facultades» o «dere-
chos» integrantes del estatuto del parlamentario. Con arreglo a ello, se
hace preciso distinguir entre dos grupos de «derechos»  13: los que forman
parte del núcleo esencial de la función representativa parlamentaria y los
que están fuera de él. Los primeros gozan de la protección que brinda
el derecho fundamental del art. 23.2 CE, los segundos no; la lesión de
los primeros es susceptible de ser recurrida en amparo ante el TC, la
de los segundos no. La cuestión es saber cuáles son esos derechos que,
por formar parte del núcleo esencial de la función representativa, se in-
tegran en el estatus parlamentario protegido por la Constitución.

3.1.2. El fundamento: la conexión del art. 23.2 con el art. 23.1 CE

El art. 23.2 CE tiene, en el parecer del TC, un contenido más am-

plio que el que resulta de su dicción literal: no solo abarca el derecho
de acceso al cargo público representativo, sino también el derecho de
permanencia y el derecho de ejercicio. Esta última dimensión permite
integrar los derechos que forman el estatuto del parlamentario dentro
del contenido del derecho fundamental proclamado en el art. 23.2 CE o,
cuanto menos, los que puedan incluirse dentro del núcleo esencial de la
función representativa. La pregunta es: ¿en qué fundamenta el TC esta
ampliación del contenido del derecho ex art. 23.2 CE?
El TC ha alegado una razón (intrínseca) de eficacia: de poco sirve
tener garantizado el derecho de acceder a un cargo público representa-
tivo si no está garantizado su desempeño, una vez accedido al mismo  14.
Pero la razón principal es extrínseca y se encuentra en la necesidad de
hacer efectivo el derecho de participación política representativa del
art. 23.1 CE. Esto es algo presente en toda la jurisprudencia constitucio-
nal hasta la fecha. Así:

13
En adelante, para abreviar, me referiré normalmente solo a «derechos». Adelan-
to que, para mí, son «competencias» (véase epígrafe 5, cuarta reflexión).
14
Esto es lo que viene a decir el TC en la Sentencia 32/1985 cuando afirma que «el
derecho a acceder a los cargos y funciones públicas implica también, necesariamente,
el de mantenerse en ellos y desempeñarlos de acuerdo con lo previsto en la ley» (FJ 3,
las cursivas son mías). Con mayor claridad se expresa en la Sentencia 161/1988, cuando
declara que el art. 23.2 CE garantiza no solo el derecho de acceso, sino también el de
permanencia y el de desempeño del cargo, «ya que en otro caso la norma constitucio-
nal perdería toda su eficacia si, respetando el acceso a la función o cargo público en
condiciones de igualdad, su ejercicio pudiera ser mediatizado o impedido sin remedio
jurídico» (FJ 6).
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 245

«Con el propósito de asegurar la efectiva realización del derecho

de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de
sus representantes, la garantía dispensada en el apartado 2 del art. 23
al acceso en condiciones de igualdad al cargo público se extiende a la
permanencia en el mismo y al desempeño de las funciones que le son
inherentes» (STC 38/1999, FJ 2; la cursiva es mía)  15.
Es la necesidad de asegurar la eficacia del derecho del art. 23.1 lo que
está detrás de la erección de dos nuevos derechos ex art. 23.2 (a la perma-
nencia y al desempeño del cargo). Y la conexión con el art. 23.1 va más
allá de la mera fundamentación, pues se proyecta sobre su ejercicio mis-
mo: cuando se priva a un representante de su cargo, esto es, cuando se le-
siona su derecho a la permanencia en el cargo, se está afectando no solo al
art. 23.2, sino también al art. 23.1 (STC 10/1983, FJ 2); del mismo modo,
cuando se impide a un representante ejercer sus funciones, esto es, cuan-
do se lesiona su derecho al ejercicio del cargo, queda también afectado el
art. 23.1 (por todas, STC 161/1988, FJ 6). En consecuencia,
«cuando se trata de una petición de amparo deducida por representan-
tes parlamentarios en defensa del ejercicio de sus funciones la aplica-
ción del art. 23 engloba, de manera inseparable, los dos números de los
que consta» (STC 220/1991, FJ 5). En definitiva, los derechos recono-
cidos en los apartados 1 y 2 del art. 23 «se presuponen mutuamente»
(STC 75/1985, FJ 1)  16.
La garantía subjetiva del derecho del art. 23.2 supone también la ga-
rantía objetiva del derecho del art. 23.1: esto es lo que, a mi juicio, pre-
tende decir el TC. Aquí entra en juego la imbricación entre la relación
representativa y la función representativa  17: la inserción en el órgano re-
presentativo es lo que permite que el representante pueda ejercer la fun-
ción representativa; pero el representante debe poder ejercer la función
representativa, pues, de lo contrario, se estaría defraudando, no solo su
derecho individual, sino también el «derecho colectivo» de los represen-

15
Sobre la imbricación entre el art. 23.1 y el 23.2 CE, véase, como ejemplo más
reciente, la STC 159/2019, FJ 5.a).
16
Conviene no extraer conclusiones exageradas de esta conexión. Desde luego,
un recurso de amparo planteado por un representante en defensa del ejercicio de sus
funciones, fundamentado exclusivamente el art. 23.1 CE, no podría prosperar. Como
tampoco podría prosperar el planteado por un ciudadano en defensa del ejercicio de
las funciones de su representante invocando una presunta lesión de su derecho subje-
tivo de participación política representativa (art. 23.1 CE), por la sencilla razón de que
entre los apartados 1 y 2 del art. 23 no existe una conexión subjetiva tal que legitime
a cada ciudadano para defender un derecho ajeno (art. 23.2 CE) haciéndolo propio
(art. 23.1 CE). La conexión no llega hasta ese punto, porque es puramente objetiva. Son
palabras del TC: «Ambos derechos [...], desde una consideración objetiva del ordena-
miento, se presuponen mutuamente» (STC 75/1985, FJ 1 —la cursiva es mía—).
17
La «relación representativa» surge de la elección y se da entre el representante
individualmente considerado y los ciudadanos. La «función representativa» se ejerce
mediante la inserción del representante en el órgano representativo. Sobre esta cues-
tión, véase A. Cidoncha Martín, «El control del Gobierno desde la perspectiva del par-
lamentario individual», op. cit., p. 349 (con base en M. A. Aparicio).
246 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

tados (el cuerpo electoral), o, mejor dicho, la «institución» misma de la

representación política  18.

3.2. La concreción de la concepción general: sujeto y objeto

del derecho al ejercicio del cargo parlamentario
(ius in officium)
Desde esta perspectiva general, el TC ha ido desgranando los dere-
chos del estatuto del parlamentario que, a su juicio, forman parte del
núcleo esencial de la función representativa en los recursos (fundamen-
talmente de amparo) sometidos a su conocimiento. Pero antes es preciso
saber quién es el titular del ius in officium.

3.2.1. El ámbito subjetivo: el titular del derecho fundamental

al ejercicio del cargo parlamentario (ius in officium)
El titular del derecho fundamental al ejercicio del cargo parlamenta-
rio es el parlamentario individualmente considerado. El TC es coherente
con la concepción de la representación política que maneja: el «escaño»
pertenece al representante y no al partido o a su prolongación parlamen-
taria, el grupo parlamentario. Si la relación representativa se da entre
el representante individualmente considerado y el electorado (SSTC 5
y 10/1983), una vez que aquel se inserta en el órgano parlamentario, a
aquel pertenece la función representativa, es su titular.
Ocurre que en los reglamentos parlamentarios los derechos de los
parlamentarios están en manos (de iure o de facto) de los grupos parla-
mentarios. Ello nos obliga a construir una ficción: distinguir entre titu-
laridad y ejercicio de la función representativa. La titularidad es siempre
individual (el parlamentario) pero el ejercicio puede ser individual (uti
singuli) o colectivo (uti socii), a través de los grupos parlamentarios en
los que se agrupan los parlamentarios  19; agrupaciones que carecen de
personalidad jurídica  20.

18
En mi opinión, la conexión entre los apartados 1 y 2 del art. 23 CE pone en pie
una garantía institucional, la de la «representación política», que impone al reglamento
parlamentario la obligación de proveer de un mínimo de instrumentos de participación
en las funciones parlamentarias («derechos» o «facultades») a los representantes de los
ciudadanos en el Parlamento, para no vaciar de contenido la función representativa y,
con ello, el derecho de participación política representativa de los ciudadanos. Sobre
esta cuestión, A. Cidoncha Martín, «El control del Gobierno desde la perspectiva del
parlamentario individual», op. cit., p. 365.
19
También hay derechos de ejercicio colectivo atribuido a un núm. X de parlamen-
tarios (v. gr., el derecho a presentar proposiciones de ley —art. 126.1.1 RCD—, a proponer
mociones de censura —art. 175.2 RCD— o a proponer la convocatoria de plenos extraor-
dinarios —art. 61.2 RCD—). Sobre la clasificación de los derechos-función que sirven de
soporte al ejercicio de la función parlamentaria, véase, A. Cidoncha Martín, «El control del
Gobierno desde la perspectiva del parlamentario individual», op. cit., pp. 353 y ss.
20
STC 32/1985, FJ 3.
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 247

Las menos de las veces el reglamento confiere derechos de ejercicio

individual por el parlamentario. En lo que hace al control parlamen-
tario (la perspectiva que adoptamos), en el Reglamento del Congreso
(RCD en adelante) prácticamente se reducen a formular preguntas e
interpelaciones y a pedir documentación (instrumentos específicos de
control) o a presentar enmiendas al articulado  21. Además, nadie ignora
que el ejercicio individual de estos derechos está sujeto a control fé-
rreo del grupo. Es más: de iure, el ejercicio del derecho a la documenta-
ción (art. 7 RCD) y del derecho a presentar enmiendas al articulado de
proyectos o proposiciones de ley (arts. 110.1 y 126.5 RCD) está sujeto
al conocimiento previo del grupo parlamentario: sin este requisito, la
Mesa no puede tramitar la iniciativa  22. En fin, la regulación «infrarre-
glamentaria» y los usos establecidos en aplicación de dicha regulación
han conducido a que las preguntas de respuesta oral en pleno (las más
relevantes) y las interpelaciones urgentes (las únicas que se tramitan
en la práctica en las Cortes Generales) estén, de iure, en manos de los
grupos parlamentarios  23.
Hay una evidente disociación entre el dogma (la representación indi-
vidual) y la realidad (la representación colectiva, a través de los grupos
parlamentarios); realidad que los reglamentos parlamentarios no han
dejado de plasmar. El TC no ha hecho problema de esta disociación y se
mantiene en la ficción, aunque con algunas consideraciones relevantes:
1. Ha disociado partido político y grupo parlamentario  24 y ha in-
cluido el derecho a constituir grupo parlamentario (con los requisitos
que señale el reglamento) entre los integrantes del núcleo esencial de la
función representativa  25.

21
También, lógicamente, el derecho a asistir, intervenir y votar en los plenos y las
comisiones (art. 15.1 RCD). Debe matizarse, en primer lugar, en relación con la parti-
cipación en las Comisiones, que, aunque el diputado tiene «derecho» a asistir a todas
las Comisiones del Congreso, solo tiene derecho a intervenir y votar en las Comisiones
de que forme parte, bien que tiene derecho a formar parte de al menos una Comisión
(art. 15.1 RCD); y, en segundo lugar, en relación con el derecho a intervenir, que en la
mayoría de los debates este derecho está reglamentariamente (jurídicamente) restrin-
gido a los representantes de los grupos parlamentarios. Por tanto, solo los derechos a
asistir (a las sesiones plenarias y de Comisión) y a votar (en el Pleno) son ejercitables
plenamente por los diputados uti singuli.
22
No obstante, el TC ha atemperado el rigor de este requisito (véase STC 57/2011).
23
Véanse Resolución de 6 de septiembre de 1983, de la Presidencia para desa-
rrollo de los arts. 180 a 184, en relación con el art. 67.4 del reglamento, acerca de las
interpelaciones, y Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados, de 10 de
junio de 2008, sobre desarrollo del art. 188 del Reglamento, relativo a preguntas para
respuesta oral en Pleno.
24
En la Sentencia 36/1990, el TC establece una neta distinción teórica entre par-
tido político y grupo parlamentario: «Resulta indudable la relativa disociación con-
ceptual y de la personalidad jurídica e independencia de voluntades entre ambos, de
forma que no tienen por qué coincidir sus voluntades [...], aunque los segundos sean
frecuentemente una lógica emanación de los primeros» (FJ 1).
25
STC 64/2002, FJ 3.
248 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

2. Ha disociado entre la titularidad del derecho y la legitimación

procesal (en el recurso de amparo ex art. 42 LOTC). Así, ha reconocido
a los grupos parlamentarios (a sus representantes), capacidad proce-
sal para defender las vulneraciones de los derechos de sus miembros,
aun no siendo titulares de los mismos  26. Y, por el contrario, ha negado
legitimación para recurrir en amparo a quienes lo promueven a títu-
lo individual y no como representantes del grupo parlamentario al que
pertenecen  27.
3. Ha declarado que la figura del «diputado no adscrito» (prevista
en algunos reglamentos parlamentarios a modo de castigo a los tráns-
fugas) no es en sí mismo inconstitucional (responde a una finalidad
legítima: poner freno al transfuguismo), pero las limitaciones al ius in
officium de los diputados no adscritos tienen un límite: no pueden ser
privados de las facultades que tienen los diputados a título individual
(los derechos de ejercicio individual o uti singuli)  28.

3.2.2. El ámbito objetivo: los «derechos» o «facultades» integrantes

del núcleo esencial de la función representativa

En los recursos de amparo que ha ido conociendo, el TC ha ido iden-

tificando los «derechos» o «facultades» del estatuto del parlamentario
que, a su juicio, forman parte del núcleo esencial de la función represen-
tativa y, por tanto, están protegidos por el art. 23.2 CE. Debe repararse
en que el TC actúa en función de los casos que se le plantean, por lo que,
obviamente, no hay una relación cerrada de ellos.
En todo caso, el TC ha reconocido (explícita o implícitamente) como
integrantes del contenido protegido por el art. 23.2 CE los siguientes de-
rechos:
a) En procedimientos específicos (que no exclusivos) de control:

26
STC 214/1990.
27
STC 168/2012, aplicando la doctrina de la STC 98/2009. Las diputadas recurren-
tes promovieron el amparo a título individual y no como representantes del grupo al
que pertenecen, por lo que carecían de la conexión de interés público con la materia
objeto de impugnación. Para el TC, la sola condición de miembro de un grupo parla-
mentario no es suficiente para arrogarse la defensa de los derechos del grupo al que
pertenecen. Esto significa —a mi juicio— que la defensa en amparo de los derechos de
ejercicio colectivo (uti socii) solo corresponde a los representantes del grupo parlamen-
tario o del colectivo de diputados. Los parlamentarios no están legitimados para su
defensa a título individual. Confirma esta tesis la STC 24/2020.
28
STC 159/2019, FFJJ 7 y 8. Pienso que los reglamentos parlamentarios no pueden
poner en manos de los grupos parlamentarios todos los derechos integrantes del estatu-
to parlamentario, en detrimento de los parlamentarios individualmente considerados.
Dicho en positivo, deben proveer a estos últimos de un mínimo de derechos de ejercicio
individual incondicionado, no sujetos a la voluntad de su grupo. Es la consecuencia
de la idea específica de representación que maneja el TC (sobre esta cuestión, véase
A. Cidoncha Martín, «El control del Gobierno desde la perspectiva del parlamentario
individual», op. cit., pp. 365-368).
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 249

El derecho a recabar información (v. gr., SSTC 161/1988, 57/2011 y

32/2017), a preguntar (v. gr., SSTC 196/1990, 33 y 44/2010 y 68/2020) a
interpelar (v. gr., SSTC 225/1992, 200 y 201/2014), a presentar mocio-
nes (SSTC 205/1990 y 41/1995) o proposiciones no de ley (v. gr., SSTC
40/2003, 44/2010 y 11/2017) y el derecho a recabar la comparecencia
en las comisiones de miembros del Gobierno, autoridades, funciona-
rios públicos u otras personas (SSTC 177/2002, 208/2003, 190/2009, 1 y
23/2015).
El ejercicio de estos derechos de control se agota con la tramitación
de la solicitud parlamentaria: existe derecho a pedir información, a pre-
guntar, a interpelar, pero no derecho a obtener respuesta del Ejecutivo.
Por lo mismo, existe derecho a presentar mociones o proposiciones no
de ley y a que se debatan, pero no a que se aprueben (lo que resulta ló-
gico, habida cuenta de que decidir es cosa de la mayoría). Por último,
existe derecho a proponer que se pida la comparecencia de miembros del
Gobierno o de otros sujetos (públicos o privados), pero no derecho a que
se haga efectiva esa petición, que queda en manos de la Comisión (y, por
tanto, en manos de la mayoría)  29.
b) En el procedimiento legislativo:
El derecho a presentar proposiciones de ley (v. gr., SSTC 95/1994,
124/1995, 38/1999, 94/2018, 96/2019 o 110/2019) o a presentar enmien-
das (v. gr., SSTC 23/1990, 118/1995, 27/2000,139/2017 o 4/2018). Lo ga-
rantizado es también el ius ut procedatur, el derecho a que se admita a
trámite y se debata la proposición o enmienda, si está ajustada a Dere-
cho, no (lógicamente) el derecho a que se apruebe.
Es relevante dar cuenta de algunas novedades en la segunda década
de este siglo:

29
El TC es claro: «Aunque, ciertamente, la facultad de recabar la comparecencia
en las comisiones de autoridades, funcionarios públicos y otras personas se atribuye
directamente a estas, parece existir la práctica parlamentaria, no discutida por ninguna
de las partes, en virtud de la cual son los propios grupos parlamentarios, a través de
su portavoz, quienes formulan a la Mesa las propuestas de comparecencia, decidiendo
esta última la admisión o inadmisión a trámite de las mismas, de modo que, en caso
afirmativo, es a la propia comisión a quien corresponde decidir si recaba o no finalmente
una determinada comparecencia» (STC 177/2002, FJ 5 —la cursiva es mía—; en el mis-
mo sentido, STC 208/2003, FJ 5).
No obstante, véase la STC 190/2009, de la que puede desprenderse esto: impedir
determinadas comparecencias puede resultar desproporcionado y lesivo del derecho
del art. 23.2 CE. En el caso concreto, el TC estimó el amparo frente a la denegación
indebida de la Mesa de hacer comparecer en una Comisión (la de Economía y Hacien-
da) de un miembro de un órgano colegiado distinto de su presidente (en concreto, el
vicepresidente de la CNMV). Para el TC, impedir que el Parlamento pueda oír a cual-
quier cargo o autoridad por el mero hecho de estar integrado en determinado órgano
introduce una restricción en el ejercicio de la iniciativa parlamentaria que carece de
justificación y recorta con tal intensidad la facultad de los parlamentarios de llamar
ante la Comisión a quienes puedan aportar cualquier elemento para el ejercicio de sus
funciones de control del Gobierno, que resulta desproporcionada.
250 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

— En relación con las proposiciones de ley: la decisión de la Mesa

de no tomar en consideración una proposición de ley al aceptar el «veto»
presupuestario del Gobierno, en tanto este no esté fundado (no responda a
los parámetros establecidos por el TC —SSTC 34 y 44/2018—), es lesiva del
derecho fundamental del art. 23.2 CE (SSTC 139/2018, 17/2019 y 53/2021).
— En relación con las enmiendas: la admisión de enmiendas que no
guarden relación alguna con la iniciativa legislativa a enmendar vulnera
el derecho fundamental del art. 23.2 CE. Ello supone en realidad una
nueva iniciativa legislativa y se priva a los parlamentarios del derecho a un
debate informado (STC 119/2011). Existe así un nuevo derecho integran-
te del núcleo esencial de la función representativa: el derecho a que las
enmiendas de un texto legislativo guarden un mínimo de homogeneidad
o conexión con este (y a que no se tramiten en caso contrario).
— En relación con la omisión o quiebra de trámites esenciales del
procedimiento legislativo. Ello afecta a la facultad legislativa, integrante
del núcleo esencial de la función representativa (SSTC 10 y 28/2018 y 41
y 42/2019). Más concretamente, limita la posibilidad de intervención de
los diputados y los grupos y ello afecta a la formación de la voluntad
de la Cámara, a los derechos de las minorías y a los derechos de todos los
ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante representantes
(SSTC 114/2017, FJ 6, y 124/2017, FJ 6)  30.
c) Fuera de los procedimientos de control y del procedimiento le-
gislativo:
Me limito a citar, sin pretensión de exhaustividad: derecho a consti-
tuir grupo parlamentario (SSTC 64/2002 y 76/2017); a solicitar la convo-
catoria de plenos extraordinarios (STC 81/1991); a formar parte de las
comisiones, en las condiciones establecidas en los reglamentos (SSTC
36 y 214/1990 y 93/1998)  31; a participar como elector y como elegible
en la designación de senadores autonómicos (STC 149/1990 y también
SSTC 76/1989 y 4/1992)  32; y lo que podemos denominar, el derecho a la
reserva reglamentaria (STC 44/1995)  33. Como novedades en la segunda

30
Todas estas sentencias, dictadas en relación con el procés.
31
En realidad, lo que los reglamentos parlamentarios otorgan normalmente es,
al parlamentario individual, el derecho a formar parte de, al menos, una comisión,
y a los grupos parlamentarios, el derecho a un número de puestos en las comisiones
proporcional a su fuerza numérica en la Cámara, no el derecho a disponer de puestos
en todas las comisiones. Lo que estaba en juego en las tres sentencias era precisamen-
te la distribución correcta de los puestos en las comisiones entre los diversos grupos
parlamentarios, es decir, la aplicación correcta de la regla de la proporcionalidad por el
órgano parlamentario. En consecuencia, lo que en tales sentencias se dilucidaba era, en
realidad, el derecho de los grupos parlamentarios a la proporcionalidad en el acceso a las
comisiones; es la lesión de la proporcionalidad lo que viola el ius in officium protegido
por el art. 23.2 CE.
32
Bien que el derecho en juego en estas dos últimas sentencias era el derecho de
acceso en condiciones de igualdad al cargo de senador autonómico.
33
En rigor, el derecho a que se prohíba toda regulación infrarreglamentaria que
innove o contradiga abiertamente el Reglamento. Una regulación tal es contraria a la
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 251

década de este siglo: derecho a no formar parte de ponencias (conjuntas)

de las que no se quiere formar parte (SSTC 224 y 225/2016)  34; derecho a
formar parte de la Mesa con los requisitos que señale el reglamento (STC
199/2016); derecho a que la investidura del candidato a la presidencia
sea presencial (STC 19/2019  35); y derecho de los diputados no adscritos
a formular propuestas de pronunciamiento en pleno (STC 159/2019)  36.
Como ya he señalado, el TC ha ido desgranando (diría que descu-
briendo) derechos a golpe de sentencias (casi todas de amparo), pero no
ha establecido un criterio preciso de por qué esos derechos forman parte
del núcleo esencial de la función representativa, más allá de la genérica
afirmación de que «son, principalmente, los que tienen relación directa
con el ejercicio de las facultades legislativas y de control de la acción
del Gobierno» [por todas, STC 159/2019, FJ 5.c)], lo que no es concretar
gran cosa. Sí ha negado expresamente que forme parte del ius in officium
protegido por el art. 23.2 CE el derecho a la percepción de un sueldo por
el parlamentario (SSTC 36/2014, FJ 6, 159/2019, FJ 6 y 69/2021, FJ 5)  37.

4. EL REMEDIO JURISDICCIONAL FRENTE A LA LESIÓN

DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL EJERCICIO DEL CARGO
PARLAMENTARIO (IUS IN OFFICIUM)

¿Qué sucede cuando un derecho del parlamentario integrante del nú-

cleo esencial de su función representativa es lesionado? Desde la pers-

dimensión formal del derecho fundamental al ejercicio del cargo público representativo
ex art. 23.2 CE.
34
Sentencias dictadas en el contexto del procés.
35
Para el TC, la investidura no presencial implica una vulneración de los derechos
de los parlamentarios a ejercer su cargo público sin perturbaciones ilegítimas y de
conformidad con lo previsto en la ley. Ello es así porque la participación en el proce-
dimiento de investidura es una de las funciones representativas propias del cargo de
diputado, un elemento esencial para el correcto desarrollo del debate parlamentario y
una garantía del principio democrático (STC 19/2019, FJ 6).
36
El TC ya había avisado de que hay límites a las limitaciones legales de los dere-
chos de los tránsfugas (STC 151/2017).
Por lo demás, sobre la prisión provisional como límite al derecho al ejercicio del
cargo público representativo, véanse SSTC 155/2019 y 2, 3, 4, 22, 23, 36 y 37/2020. Y
sobre la constitucionalidad de la medida de suspensión automática en el ejercicio del
cargo cuando se decreta la prisión provisional, véanse, por ejemplo, las SSTC 97/2020
y 69/2021.
37
No obstante, el TC ha matizado: la privación de derechos económicos a un di-
putado comportará la vulneración del art. 23.2 CE solo cuando le impida el ejercicio de
las funciones que tiene encomendadas [STC 69/2021, FJ 5.c)].
En fin, en el momento de corregir las pruebas de este trabajo, se ha publicado la
sentencia que resuelve el recurso de amparo presentado por 52 diputados contra el
acuerdo de la Mesa del Congreso de 19 de marzo de 2020 (en pleno fragor de la pan-
demia) por el que suspendieron los plazos de tramitación de las iniciativas parlamen-
tarias. Para el TC, ese acuerdo, que, además, no fijó fecha concreta de finalización de
la suspensión, impidió el ejercicio de la función de control al Gobierno y, por ello, fue
lesivo del derecho fundamental de los recurrentes ex art. 23.2 CE (STC 168/2021).
252 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

pectiva del control parlamentario del Gobierno, los derechos-función

integrantes del estatuto parlamentario pueden ser obstaculizados por
decisiones de órganos parlamentarios (fundamentalmente la Mesa y la
Presidencia), y, en su caso, del complejo Gobierno-Administración. Uno
y otro supuestos conducen a soluciones diferentes.

4.1. La obstaculización por órganos parlamentarios

Los derechos de control pueden ser obstaculizados por decisiones de

órganos parlamentarios. El supuesto habitual es que una iniciativa parla-
mentaria al respecto (una solicitud de información escrita, una pregunta,
una interpelación, una moción, pero también una proposición de ley, una
enmienda, etc.) no sea admitida a trámite por el órgano llamado a decidir
sobre su tramitación (normalmente la Mesa de la Cámara: es el caso del
Congreso de los Diputados —art. 31.1.5 RCD—). En estos casos, los parla-
mentarios o los grupos parlamentarios pueden reaccionar jurídicamente en
defensa de su derecho de propuesta (ius ut procedatur). El remedio jurídico
no es otro que el recurso de amparo ante el TC, por la vía del art. 42 LOTC.
Ocurre que han pasado cosas desde 2005. Por un lado, ha cambiado
(se ha enriquecido) la interpretación del TC sobre la competencia de las
Mesas de admitir o inadmitir a trámite las iniciativas parlamentarias (se
lo debemos sobre todo al procés). Por otro lado, ha cambiado la natura-
leza del recurso de amparo (tras la reforma de 2007), la única vía juris-
diccional que tiene el parlamentario al respecto.

4.1.1. Sobre las facultades de calificación de las Mesas

No ha cambiado la naturaleza de su actividad: las Mesas deben ejer-

cer un control estrictamente normativo, no político  38. Tampoco ha cam-
biado el precipitado necesario de esta calificación: la exigencia de mo-
tivación suficiente. El órgano parlamentario debe motivar su decisión
y, además, deben interpretar restrictivamente las normas que puedan
suponer una limitación del ejercicio del derecho en cuestión (por todas,
STC 115/2019, FJ 4)  39.
Lo que sí ha cambiado es el alcance del control (jurídico) de la Mesa.
La posición del TC hasta, cuando menos, 2016 (no del todo clara, por
cierto), nos llevaba a distinguir dos supuestos  40:

38
No son órganos llamados a expresar la voluntad política de la Cámara, por lo
que su decisión habrá de ser tomada, no con arreglo al solo criterio de la mayoría
(no es una decisión política), sino con arreglo a derecho. Véanse, por ejemplo, SSTC
177/2002, FJ 3; 208/2003, FJ 4.c), y 32/2017, FJ 4.
39
Véase también STC 68/2020, FJ 2.
40
Una excelente exposición al respecto, en F. J. de Piniés Ruiz, «Delimitación de la
función de calificación de las Mesas de las Cámaras. Comentario a las SSTC 46/2018,
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 253

Supuesto 1: el reglamento y, en general, la legalidad aplicable, esta-

blecen requisitos materiales concretos al ejercicio del derecho de que
se trate  41. En este caso, la Mesa puede (y debe) llevar a cabo el control
material requerido, siempre desde una posición estrictamente jurídica,
no política o de oportunidad.
Supuesto 2: el reglamento o, en general, la legalidad aplicable, no han
establecido requisitos o límites materiales al ejercicio del derecho de que
se trate. En este caso, la Mesa debe ejercer un control puramente formal,
de cumplimiento de los requisitos formales exigidos para la iniciativa co-
rrespondiente (STC 38/1999, FJ 3). No obstante, en este Supuesto 2, el TC:
a) Admitió una suerte de control material liminar: la Mesa pue-
de rechazar iniciativas parlamentarias que planteen cuestiones ajenas
a las atribuciones de las Cámaras (STC 203/2001, FJ 3, citando la STC
161/1988). Hasta donde yo sé, esto no se tradujo en nada  42.
b) Admitió también —tímidamente— otro control material liminar a
la Mesa, el control de manifiesta inconstitucionalidad: la Mesa podía inad­
mitir a trámite una iniciativa parlamentaria por tener un contenido ma-
nifiestamente inconstitucional. Esta vía, que abrió la STC 205/1990 (FJ 6),
fue cegada por la STC 124/1995, en términos muy elocuentes: con un con-
trol de este tipo la Mesa «no solo estaría asumiendo bajo un pretendido
juicio técnico una decisión política que solo al Pleno corresponde, sino
que, además, y desde la óptica de la representación democrática, estaría
obstaculizando la posibilidad de que se celebre un debate público entre
las distintas fuerzas políticas con representación parlamentaria» (FJ 3).
Han sido las peripecias parlamentarias acontecidas en el llamado
procés las que han cambiado las cosas. Hemos asistido a la presentación,
admisión a trámite y votación de iniciativas manifiestamente inconstitu-
cionales e, incluso, desobedeciendo mandatos expresos del TC. En este
contexto, el Alto Tribunal ha virado, en un doble sentido, íntimamente

de 26 de abril, y 47/2018, de 26 de abril. Recursos de amparo núms. 4856-2017 y 5329-

2017 (BOE núm. 130, de 29 de mayo de 2018)», RCG, núm. 107, segundo semestre
(2019), pp. 538 y ss.
41
V. gr., art. 186.2 RCD: «No será admitida la pregunta de exclusivo interés perso-
nal de quien la formula o de cualquier otra persona singularizada, ni la que suponga
consulta de índole estrictamente jurídica».
42
Hasta la STC 68/2020, con el antecedente que supuso el ATC 125/2005. En dicha
sentencia el TC desestima un recurso de amparo interpuesto contra la inadmisión a
trámite por la Mesa de la Asamblea de Murcia de una pregunta (de respuesta oral en
Pleno) formulada al presidente del Consejo de Gobierno de Murcia. La Mesa inadmi-
tió la pregunta al entender que no afectaba a competencias del citado presidente, sin
sustento explícito en el Reglamento. Como digo, el TC da la razón a la Mesa y, con
ello, legitima el que esta pueda llevar a cabo un juicio liminar de admisibilidad de las
preguntas en función de si son ajenas o no a la acción del Gobierno. Para el TC, «ha de
entenderse como un requisito implícito de admisibilidad su referencia a la competencia
o gestión del Gobierno» (STC 68/2020, FJ 4, con cita del ATC 125/2005, FJ 2 —la cursiva
es mía—). He aquí, por tanto, un supuesto de control material liminar de iniciativas
ajenas a las atribuciones de las Cámaras: la Mesa puede inadmitir iniciativas de control
ajenas a la competencia del sujeto controlado (el Gobierno).
254 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

conectado. En primer lugar, no solo una inadmisión a trámite, también

una admisión a trámite puede lesionar el ius in officium  43. En segundo,
lugar, retoma y enriquece lo que dejó, la posibilidad (e incluso la obliga-
ción) de que la Mesa lleve a cabo un control liminar de constitucionali-
dad de iniciativas parlamentarias.
La posición actual del TC, aquilatada en todo un arsenal de sentencias
dictadas en relación con el procés  44, puede resumirse en la STC 128/2019
(FJ 2)  45. Para el TC, como excepción a la regla general, las Mesas pueden
o deben llevar a cabo un control de constitucionalidad liminar en ciertos
casos:
1) En primer lugar, las Mesas pueden (no están obligadas a ello) in-
admitir a trámite las propuestas o proposiciones cuya contradicción con
el Derecho o la Constitución sea palmaria y evidente o, en otras palabras,
cuando la contradicción con la Constitución sea clara e incontrovertible
(no una mera suposición o duda de inconstitucionalidad).
Esto significa, sensu contrario, que las Mesas pueden admitir a trámi-
te una iniciativa parlamentaria que pueda reputarse como manifiesta-
mente inconstitucional sin que ello suponga lesión del ius in officium de
los parlamentarios. El TC lo razona:
«Por manifiestas que sean “las vulneraciones de la Constitución que
pueda contener, su admisión a trámite ni impide a los parlamentarios el
ejercicio de su cargo público ni conlleva una restricción del mismo, ya
que, como regla general, la inconstitucionalidad de la iniciativa admiti-
da a trámite no incide en el ejercicio de sus funciones representativas”
(SSTC 46/2018, FJ 4, y 96/2019, FJ 6)» [STC 128/2019, FJ 4.b)].
Y es que,
«en el contenido del derecho enunciado en el art. 23.2 CE no se encuen-
tra lo que habría que llamar “derecho fundamental a la constitucionali-
dad” de las iniciativas parlamentarias o, incluso, de los acuerdos o nor-
mas en que aboquen» [STC 47/2018, FJ 5, argumento reproducido en la
STC 115/2019, FJ 6.iii)].
2) En segundo lugar, las Mesas deben (están obligadas a ello) inad­
mitir a trámite iniciativas parlamentarias cuando ello constituya un in-
cumplimiento manifiesto de lo resuelto por el TC.

43
Fuera del procés, el TC ya había otorgado el amparo frente a actos de admisión:
en concreto, frente a la admisión de enmiendas que no guarden la debida homogenei-
dad y conexión con el texto que enmendar (STC 119/2011).
44
Ciertamente, el viraje se inicia con una sentencia no relacionada con el procés, la
STC 10/2016, pero la depuración y consolidación de ese viraje es cosa de aquel: véanse
las SSTC 107-108 y 109/2016, 224 y 225/2016, 71/2017, 10/2018, 27/2018, 46 y 47/2018,
41 y 42/2019, 52/2019, 96/2019, y 115 y 128/2019.
45
Un excelente comentario en F. J. de Piniés Ruiz: «Acerca de la “palmaria y evi-
dente” inconstitucionalidad de los escritos de índole parlamentaria. Comentario a las
SSTC 115/2019, de 16 de octubre, y 128/2019, de 11 de noviembre. Recursos de amparo
núms. 3846-2018 y 2114-2018 (BOE núms. 279 y 304, de 20 de noviembre y 19 de di-
ciembre de 2019)», RCG, núm. 108, primer semestre (2020), pp. 409-427.
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 255

El fundamento es la obligación de todos los poderes públicos de

dar cumplimiento a las resoluciones del TC (art. 87.1 LOTC), conse-
cuencia obligada de la sumisión a la CE de todos los poderes públicos
(art. 9.1 CE)  46. Ahora bien, la tramitación de iniciativas que incumplan
manifiestamente las decisiones del TC incide también en el ius in offi-
cium de los parlamentarios y, por tanto, en el art. 23 CE, pues en relación
con las mismas los parlamentarios no podrían ejercer legítimamente las
funciones representativas del cargo:
«La decisión de la Mesa supone una disyuntiva intolerable: “Si es-
tos participan en la tramitación de una iniciativa que contraviene de
modo manifiesto un pronunciamiento de este Tribunal, infringen tam-
bién el deber de acatar la Constitución (art. 9.1 CE) y de cumplir lo que
este Tribunal resuelva (art. 87.1 LOTC). Por el contrario, si cumplen su
deber constitucional de respetar lo decidido por este Tribunal y no par-
ticipan en ese procedimiento parlamentario están desatendiendo las
funciones representativas inherentes a su cargo. Disyuntiva que [...],
como hemos dicho en la STC 46/2018, FJ 5, ‘supone condicionar el
ejercicio de este derecho fundamental a que los parlamentarios violen
el referido deber constitucional y esta condición no puede entenderse
conforme con el art. 23.2 CE, que garantiza a los cargos públicos el
legítimo ejercicio de sus funciones’. La participación en ese procedi-
miento parlamentario, aunque sea para votar en contra de la propues-
ta contraria a lo resuelto por el TC, supondría otorgar a la actuación
de la cámara una apariencia de legitimidad democrática que no cabe
atribuirle sin menoscabar su propia función constitucional”» [STC
128/2019, FJ 2.c)].
No todo incumplimiento de las resoluciones del TC debe conducir a
la inadmisión a trámite de una iniciativa parlamentaria. Ha de ser ma-
nifiesto y, para ello, deberán cumplirse dos requisitos: uno, objetivo, que
exista una previa resolución del TC que deba ser cumplida por la Mesa
de la Cámara  47; otro, subjetivo, que la Mesa tramite la iniciativa a sabien-
das de que existe una resolución del TC que impida darle curso  48.

46
El debido respeto a las resoluciones del TC y, en definitiva, a la Constitución,
que incumbe a todos los ciudadanos y cualificadamente a los poderes públicos, veda
a la Mesa que admita a trámite una iniciativa parlamentaria que de forma manifiesta
incumpla el deber de acatar lo decidido por el TC [FJ 2.c)].
47
«Así sucede, entre otros supuestos, en los casos en los que la resolución [...]
traiga causa de un acto o una norma cuya eficacia se encuentre suspendida al am-
paro del art. 161.2 CE o infrinja una medida cautelar o cualquier otro pronuncia-
miento que este Tribunal haya podido adoptar en el ejercicio de su jurisdicción [...] o
cuando esa iniciativa parlamentaria sea aplicación de un acto o norma anterior que
haya sido declarado inconstitucional» (STC 128/2019, FJ 2 in fine, con cita de la STC
46/2018, FJ 6).
48
Señala F. J. de Piniés Ruiz: «El segundo elemento, relativo al conocimiento del
incumplimiento del mandato del TC, puede tener lugar, sin ánimo de ser exhaustivos,
bien por la notificación personal de las resoluciones, bien por el criterio contrario a la
admisión que haya podido manifestar algún miembro de la Mesa o algún grupo parla-
mentario durante la tramitación de la iniciativa o bien por la advertencia de los servi-
cios jurídicos de la Cámara (como ocurre con los casos de las Sentencias 115 y 128 de
256 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

4.1.2. Sobre el cambio en la naturaleza del recurso de amparo

Como es sabido, la reforma de 2007 de la LOTC ha transformado la

naturaleza del recurso de amparo: en palabras gráficas de Aragón Reyes,
ha pasado de ser un amparo-tutela a un amparo-control  49. No es que la
función de tutela haya desaparecido, pero ya no es suficiente: para que
sea admitido a trámite el amparo, el recurrente debe asumir la carga de
justificar su especial trascendencia constitucional [art. 50.1.b) LOTC].
El legislador orgánico dejó que el TC concretase el alcance de la exi-
gencia legal. El TC lo hizo, estableciendo las reglas que se da a sí mismo
para apreciar en qué casos un recurso de amparo tiene especial tras-
cendencia constitucional  50. Estas reglas (que autolimitan la discrecio-
nalidad del TC) son los distintos supuestos del famoso párrafo último
del FJ 2 de la STC 155/2009 (que no constituyen una relación cerrada).
Entre los supuestos en los que el TC puede apreciar la «especial trascen-
dencia constitucional» está el de la letra g): «Cuando el asunto suscitado,
sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del
caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y gene-
ral repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas
generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no ex-
clusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios» (la
cursiva es mía).
El amparo parlamentario (a diferencia del amparo electoral) es la
única vía jurisdiccional que tiene el parlamentario para defender su ius
in officium frente a decisiones (actos o normas sin valor de ley) de órga-
nos parlamentarios que lo lesionen. Es la única vía para hacer efectivo
su derecho fundamental a la tutela judicial ex art. 24.1 CE de su derecho
fundamental ex art. 23.2 CE (valga la redundancia) y la única vía capaz
de satisfacer el derecho del art. 6.1 CEDH  51. Esta circunstancia especial
debiera conducir a admitir a trámite, como regla general, los amparos

2019)» (F. J. de Piniés Ruiz, «Acerca de la “palmaria y evidente” inconstitucionalidad de

los escritos de índole parlamentaria...», op. cit., pp. 425-426).
49
M. Aragón Reyes, «Las dimensiones subjetiva y objetiva del nuevo recurso de
amparo», Otrosí, núm. 10, abril-junio de 2012, p. 8.
50
Véase a este respecto M. Beladíez Rojo, «El recurso de amparo y la especial
trascendencia constitucional», en Asociación de Letrados del TC, La nueva perspectiva
de la tutela procesal de los derechos fundamentales, Madrid, Tribunal Constitucional/
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2018, pp. 21 y ss.
51
Una de las manifestaciones del art. 6.1 CEDH es el derecho de acceso a los tri-
bunales. Sobre el nuevo recurso de amparo tras la sentencia Arribas Antón del TEDH,
véase F. M. Ruiz-Risueño Montoya y A. González Alonso, «El nuevo recurso de amparo
constitucional a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos (A propósito de la
Sentencia del TEDH Arribas Antón c. España)», Revista Española de Derecho Europeo,
núm. 54, abril-junio de 2015.
A mi juicio, no cuenta como recurso efectivo, al objeto de satisfacer las exigencias
del art. 6.1 CEDH, el trámite interno de reconsideración ante la Mesa que ha dictado la
resolución que se recurre: no es un recurso jurisdiccional y, además, se interpone ante
el mismo órgano que dictó la resolución recurrida.
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 257

parlamentarios. Al fin y al cabo, tienen siempre trascendencia general

(consecuencias políticas generales): a través de ellos se tutelan no solo
los derechos del recurrente (el parlamentario), sino también el derecho
que tienen todos los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a
través de sus representantes. Estos recursos tienen, al menos prima facie,
una trascendencia objetiva  52.
El TC es consciente de la posición especial que tienen los amparos
parlamentarios y así lo había declarado en numerosas sentencias  53. Sin
embargo, en un (a mi juicio) desafortunado auto (el ATC 47/2018), el
TC, aunque admite esa posición especial (por los motivos señalados: la
ausencia de una vía jurisdiccional previa al amparo constitucional y la
repercusión general que tiene el ejercicio de la función representativa,
por afectar al art. 23.1 CE), niega que ello signifique que todos los am-
paros parlamentarios gocen en sí mismo de especial trascendencia cons-
titucional. Es más, llega a deslizar que no basta acreditar que el asunto
tenga consecuencias políticas generales [supuesto g)], es preciso que se
dé alguno de los otros supuestos del FJ 2 de la STC 155/2009  54.

4.2. La obstaculización por el Gobierno

No son únicamente los órganos de las Cámaras los que pueden obs-
taculizar el ejercicio de los derechos-función de los parlamentarios. Diri-

52
De la misma opinión, M. Beladíez, quien sostenía —antes de dictarse el
ATC 47/2018— que el TC había modificado su criterio inicial según el cual solo determi-
nados amparos parlamentarios tenían especial trascendencia constitucional por tener
consecuencias políticas generales y había pasado a entender que tales amparos, como
regla general, tenían esas consecuencias (M. Beladíez Rojo, «El recurso de amparo y la
especial trascendencia constitucional», op. cit., p. 64).
53
Desde la STC 200/2014, FJ 2: los amparos parlamentarios «tienen una particu-
laridad respecto del resto de los recursos de amparo [...] cual es la ausencia de una vía
jurisdiccional previa al amparo constitucional en la que postular la reparación de los
derechos vulnerados»; y se sitúan «en una posición especial a la hora de determinar
su dimensión objetiva al valorar la especial trascendencia constitucional por parte de
este Tribunal (STC 155/2009, FJ 2), dada la repercusión general que tiene el ejercicio
de la función representativa y que excede del ámbito particular del parlamentario y
del grupo en el que se integra» (las cursivas son mías). Esta declaración se reitera en
sentencias posteriores, en el FJ 2 (SSTC 201 y 202/2014, 1 y 23/2015, 212/2016 y 11 y
32/2017) o en el FJ 3 (SSTC 10/2016 y 71/2017).
54
Véase FJ 3, párrafo último.
En el recurso de amparo del que trae causa el ATC 47/2018 (este resuelve un recurso
de súplica del MF contra la providencia de inadmisión del amparo) se denunciaba la
indebida e insuficiente motivación de las decisiones de la Mesa de la Diputación Perma-
nente de Madrid por las que se desestimaron determinadas solicitudes de comparecencia
planteadas por un grupo parlamentario. Lo cierto es que esas decisiones no estaban moti-
vadas, pero como sobre las funciones de calificación de las Mesas (las cuestiones jurídicas
planteadas) ya había doctrina al respecto (y se trataba solo de aplicarla), el TC no admitió
el recurso de amparo. Esto es: inadmitió el recurso de amparo porque ya había doctrina
sobre el asunto; doctrina que no había aplicado el órgano parlamentario y, pese a ello, este
queda impune y quedan indefensos los titulares del derecho fundamental del art. 23.2 CE.
258 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

gida una iniciativa de control al Gobierno por los parlamentarios o por

los grupos parlamentarios (v. gr., una petición de documentación, una
pregunta —de respuesta escrita u oral— o una interpelación), si esta es
admitida a trámite por la Mesa y trasladada al Gobierno por el presi-
dente de la Cámara, ¿qué efectos jurídicos tiene la resistencia del Eje-
cutivo a ser controlado? ¿Supone lesión del derecho fundamental del
art. 23.2 CE? ¿Hay remedio jurídico al respecto?
Antes que nada, debe aclararse que sujeto activo (titular) del derecho
es el parlamentario y sujeto pasivo del Gobierno. Los órganos parlamen-
tarios se limitan a admitir o no la iniciativa y, caso de ser admitida, a
trasladarla al Gobierno. No hacen suya la iniciativa, transformándola
en una iniciativa de la Cámara  55. Aclarado esto, veamos cuál ha sido la
posición la de nuestros tribunales.

4.2.1. Las respuestas iniciales del Tribunal Supremo y del Tribunal

Constitucional

Las respuestas iniciales del Tribunal Supremo —TS en adelante—

[SSTS de 9 de junio de 1987 (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 1.ª) y de 15 de noviembre de 1988 (Sala de lo Contencioso-Admi-
nistrativo, Sección 1.ª)] y del TC [STC 196/1990 y ATC 426/1990 (petición
de documentación) y STC 220/1991 (pregunta de respuesta oral en Comi-
sión)] fueron descorazonadoras. Tanto para el uno como para el otro, la
decisión del Gobierno de denegar una respuesta es un acto político y, como
tal, no fiscalizable ante la jurisdicción ordinaria ni, después, ante el TC.
En palabras del TC, no cabe control (de fondo) en amparo «so riesgo
de pretender una judicialización inaceptable de la vida política, no exigida
en modo alguno por la Constitución, y poco conveniente con el normal
funcionamiento de la actividad política de las Cámaras Legislativas y
del Gobierno» (STC 220/1991, FJ 5 —la cursiva es mía—). En definitiva,
ante la negativa del Ejecutivo a dar la información que se pide, «el cauce
de control de tal actuación gubernamental es el de la acción política de
dichos parlamentarios. Lo contrario sería suplantar dicha acción política
por la de este Tribunal, con un manifiesto exceso en el ejercicio de su fun-
ción y de sus competencias» (ATC 426/1990, FJ 3 —la cursiva es mía—).
En conclusión, el derecho fundamental al ejercicio del cargo público
representativo tan solo garantiza jurídicamente los «derechos» a la do-
cumentación, a preguntar o a interpelar frente al Parlamento, que debe
admitir a trámite la solicitud si reúne los requisitos reglamentarios, pero

55
Así se expresa el TC, en relación con la petición de documentación: «No es el
órgano parlamentario el que recaba la información, sino alguno o algunos de sus miem-
bros, a título individual, por más que tal decisión, en sí perfecta, quede condicionada
a su “admisión” por la Mesa y a su tramitación ad extra a través del presidente de la
Cámara» (STC 168/1988, FJ 7 —la cursiva es mía—).
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 259

no frente al Ejecutivo, que es a quien se dirigen realmente. Quedan así

degradados a la condición de derechos de propuesta (iura ut procedatur),
con la única diferencia de que la propuesta no se dirige a la Cámara (que,
como digo, debe tramitarla si reúne los requisitos reglamentarios), sino
al Ejecutivo, que tiene plena libertad para asumir o no la propuesta. Y
esta degradación se justifica en la sacrosanta misión de evitar «una judi-
cialización inaceptable de la vida política».

4.2.2. El viraje del Tribunal Supremo

Las posiciones del TS y, sobre todo, del TC, eran —como digo— des-
corazonadoras. El parlamentario, que busca información para poder
controlar al Gobierno, solo tiene derecho a que su solicitud se tramite,
no a que sea respondida por el Gobierno. ¿Qué derecho es este que no
obliga a nada a aquel a quien se dirige?
Afortunadamente, ha habido cambios. Téngase en cuenta que la doc-
trina del TC y la del TS se construyeron antes de la aprobación de la
LJCA de 1998. Esta, en su art. 2.a), declara que el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo conoce de todos los actos del Gobierno o de
los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas que afecten a
la protección de los derechos fundamentales. Todos significa todos, in-
cluidos los llamados «actos políticos».
Así las cosas, ha habido un cambio de posición en el TS. En Senten-
cia de 25 de febrero de 2013 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec-
ción 7.ª), confirma en casación una sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana (376/2011, Sala de lo Contencioso,
Sección 5.ª). El Tribunal valenciano resolvió a favor de los demandan-
tes (dos diputados de las Cortes Valencianas) un recurso contencioso-
administrativo por el procedimiento especial de los arts. 114 y ss. LJCA
interpuesto frente a la negativa del Gobierno valenciano a suministrarles
cierta información. Lo relevante: el TS, que, como digo, confirmó en to-
dos sus extremos la sentencia del TSJ valenciano, hace suyos sus argu-
mentos: admite que, frente a la negativa del Gobierno a responder a una
solicitud de información parlamentaria, es posible recurrir a la justicia
ordinaria, además, en vía preferente y sumaria (arts. 114 y ss. LJCA), por
violación del art. 23.2 CE; declara que el parlamentario es libre, bien de
optar por la vía judicial, bien por la vía parlamentaria (la que, en su caso,
le ofrezca el reglamento parlamentario  56); y confirma que una respuesta
no fundada en derecho del Gobierno supone una lesión del derecho fun-
damental del art. 23.2 CE  57.

56
En el caso concreto, el art. 12 del Reglamento de las Cortes Valencianas dispone
que, en caso de que el Consell no responda, el diputado podrá formular una pregunta
oral ante la comisión competente que se incluirá en el orden del día de la primera se-
sión que se convoque.
57
Véase el FD 6.
260 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

La posición sentada en la STS de 25 de febrero de 2013 ha sido con-

firmada por la STS de 1 de junio de 2015 (Sala de lo Contencioso-Ad-
ministrativo, Sección 7.ª), que se remite a aquella, por tratarse de un
asunto que no presenta aspectos nuevos distintos de los examinados en
la primera  58. Dos sentencias del TS sientan jurisprudencia. Falta que la
jurisprudencia del TS la confirme el TC, en la primera ocasión que se
le someta un asunto de esta índole. Tendrá la oportunidad de aclarar o
revisar su doctrina, precisamente uno de los supuestos de especial tras-
cendencia constitucional que justifican la admisión a trámite de los am-
paros [supuesto b) del FJ 2 de la STC 155/2009].

5. ALGUNAS REFLEXIONES PERSONALES

He aquí algunas reflexiones personales y casi telegráficas (dado el

espacio disponible):
Primera reflexión: sobre el renacido (y fortalecido) papel de las Mesas
de las Cámaras como órganos de control de (in)constitucionalidad.
¿Debe ser la Mesa un mero buzón de iniciativas parlamentarias? ¿O
debe estar dentro de sus atribuciones revisar su constitucionalidad, si-
quiera sea liminarmente? Creo que conviene separar los dos supuestos
que ha fijado el TC  59. El primero es el control de inconstitucionalidad
palmaria y evidente; control que el Alto Tribunal declara facultativo, no
obligatorio. Me chirría este entendimiento facultativo, que es poco co-
herente con el papel que el TC ha asignado desde siempre a la Mesa. Si
esta no lleva a cabo un juicio de oportunidad, si su parámetro de con-
trol debe ser el Derecho (no su libre criterio) no puede ser facultativo
el control. O la Mesa entiende que hay inconstitucionalidad palmaria y
evidente, en cuyo caso debe inadmitir la iniciativa, o entiende que no hay
tal cosa, en cuyo caso debe admitirla. No ha lugar a la discrecionalidad.
Pienso que, de tener la Mesa competencia de control de inconstitu-
cionalidad manifiesta de las iniciativas parlamentarias, no es una com-
petencia de libre disposición. Sentado esto, me pregunto si es una
­competencia que deba tener la Mesa. No lo tengo nada claro, lo confieso.
A favor del sí «conspira» este argumento: no se pretende atribuir una
genérica facultad de revisión previa a las Mesas que sustituya la labor
del TC, sino solo remarcar, en supuestos excepcionales, que los poderes
públicos no solo deben cumplir la CE sino hacerla cumplir (art. 9.1 CE).
A favor del no «conspira» la razón esgrimida por el TC en la Sentencia
124/1995 (en la que cegó la vía que abrió la Sentencia 205/1990): la pre-
valencia del debate público, esto es, de la libertad de expresión, en el
seno de la Cámara.

58
Véase el FD 6, en el que reproduce literalmente los FFDD 6 a 8 de la STS de 25
de febrero de 2013.
59
Véase supra, epígrafe 4.1.1.
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 261

No siendo siempre de mi misma opinión en este asunto (y en algún

otro), en el momento de escribir estas líneas me inclino por negar esa
competencia a las Mesas, sea facultativa u obligatoria. No aprecio un
daño significativo al ius in officium de los parlamentarios de la minoría
si se da vía libre al debate de iniciativas que aquellos consideren mani-
fiestamente inconstitucionales, siendo así que el control de constitucio-
nalidad será siempre posible después. Sí veo un peligro en otorgar a las
Mesas el poder de inadmitir iniciativas que, a su juicio, sean manifies-
tamente inconstitucionales: que caigan en la tentación de abusar de él
e impidan su tramitación so pretexto de esa inconstitucionalidad mani-
fiesta, juzgada con criterios de mera oportunidad política. Para cuando
el TC dé la razón a los recurrentes, el daño será ya irreparable (o difícil-
mente reparable).
El segundo supuesto es la inadmisión obligatoria de iniciativas par-
lamentarias que incumplan manifiestamente resoluciones y mandatos
del TC. Aquí tengo menos dudas. Estoy a favor de que las Mesas deban
inadmitir iniciativas de este tipo y de que, si no lo hacen, los parlamen-
tarios puedan recurrir en amparo frente a su admisión. Aquí se produce
un salto respecto del supuesto anterior: una cosa es debatir iniciativas
que (ex novo) puedan ser manifiestamente inconstitucionales (eso ya se
verá) y otra muy distinta es debatir iniciativas que, a sabiendas, incum-
plen resoluciones ya dictadas por el TC. Por inaudito que nos pueda pa-
recer, iniciativas de este tipo se han producido y las Mesas (más bien
«una» Mesa) las han admitido. Aquí está en juego el debido respeto a las
resoluciones del TC. A situaciones excepcionales (que una Mesa se salte
«a la torera» los mandatos del TC), remedios excepcionales y aviso para
futuros navegantes.
Soy, por lo demás, consciente, de que esta puerta que se abre, recu-
rrir en amparo tales inaceptables comportamientos de las Mesas, debe
entenderse sin perjuicio de la que debe ser la «puerta» principal, los
poderes de ejecución del TC ex art. 92.4 LOTC («en caso de advertirse
que una resolución dictada en el ejercicio de su jurisdicción pudiera es-
tar siendo incumplida», reza el precepto). El TC puede actuar de oficio
—­cierto— pero no viene mal que, en cualquier caso, alguien le pueda
poner sobre aviso (vía amparo), si, por cualquier motivo, no lo hace el
Gobierno de la Nación.
Segunda reflexión: sobre el control jurisdiccional de los actos del Go-
bierno que inciden negativamente en el ius in officium de los parlamenta-
rios (en particular la denegación de información).
Aplaudo el giro dado por el TS y espero que lo dé el TC en la primera
ocasión que se le presente. Espero que este entienda que (como quien
escribe estas líneas sostenía antaño)  60 una cosa es la información y otra

60
A. Cidoncha Martín, «El control del Gobierno desde la perspectiva del parla-
mentario individual», op. cit., pp. 388-389.
262 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

el enjuiciamiento de la labor gubernamental. Es en el enjuiciamiento

donde se desarrolla el juego político, y es justamente esto lo que no
debe ser judicializado. Pero para poder enjuiciar la conducta guberna-
mental es imprescindible la información: sin información, no es que
se debilite el debate parlamentario, es que no hay verdadero control
parlamentario.
No creo que obligar jurídicamente al Ejecutivo a proporcionar infor-
mación suficiente a los representantes de los ciudadanos (con todas las
cautelas legales que sean necesarias) sea una «judicialización inacepta-
ble de la vida política». Más bien creo que es una judicialización necesa-
ria para que aquellos puedan ejercer eficazmente la función de control
político del Gobierno, la más relevante del Parlamento de nuestro tiem-
po, y para que se realice plenamente el Estado democrático, porque sin
control político del Gobierno no hay Estado democrático.
Tercera reflexión: sobre el recurso de amparo por vulneración del ius
in officium.
En realidad, son dos reflexiones entrelazadas:
a) Sobre el recurso amparo frente a actos parlamentarios y la especial
trascendencia constitucional.
Me parece poco aceptable la muy restrictiva posición del TC en el
Auto 47/2018  61. De causar fortuna este auto, no veo cómo se podrá justi-
ficar que el régimen jurídico de los amparos parlamentarios satisface las
exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su
primera vertiente, como derecho de acceso a la jurisdicción; o el derecho
a un Tribunal ex art. 6.1 CEDH, en su vertiente de derecho de acceso a
la jurisdicción  62. No hay derecho sin tutela judicial y creo que, con esta
visión del TC, el derecho del parlamentario a la tutela judicial de su ius
in officium resulta muy difícilmente practicable.
Espero que el ATC 47/2018 sea un auto episódico y que prevalezca en
el TC la tesis de que los amparos parlamentarios deben ser admitidos a

61
Véase supra, apartado 4.1.2.
62
En la sentencia Arribas Antón, el TEDH declaró que el art. 6.1 CEDH no obliga
a los Estados a crear jurisdicciones de amparo; y que el hecho de subordinar la admi-
sibilidad de un recurso de amparo a la existencia de circunstancias objetivas y a su
justificación por parte del recurrente no es en sí mismo desproporcionado. Pero sucede
que el ciudadano Arribas Antón no tuvo como único recurso jurisdiccional el amparo
ante el TC, llegó al amparo después de haber agotado la vía jurisdiccional ordinaria,
esto es, tenía recursos efectivos para hacer valer sus derechos antes de acudir al ampa-
ro. Por eso el TEDH declaró que no se había privado al demandante de la sustancia de
su derecho a la tutela judicial efectiva ni había sufrido ningún obstáculo desproporcio-
nado en relación con ese derecho (c. 52).
Ocurre que, frente a actos parlamentarios, el único remedio jurisdiccional es el
amparo ante el TC. Así las cosas, entiendo que una regulación restrictiva del acceso
al amparo frente a tales actos, si va acompañada de una interpretación restrictiva por
parte del TC, es más que posible que prive al parlamentario de la sustancia de su dere-
cho a la tutela judicial efectiva y que obstaculice su ejercicio desproporcionadamente.
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 263

trámite como regla general o, cuanto menos, sean mirados con ojos más
benévolos. Al fin y al cabo, tienen consecuencias políticas generales, al
menos prima facie: cuando a un parlamentario se le niega el ejercicio del
cargo, se niega al mismo tiempo el derecho de participación política de
los ciudadanos a los que representa  63.
b) Sobre la eficacia del recurso de amparo como remedio frente a la
lesión del ius in officium.
b.1) Tratándose de actos parlamentarios, la estimación del amparo
no siempre conduce a restablecer al parlamentario en la integridad de
su ius in officium, sencillamente porque el paso del tiempo lo impide. En
numerosas ocasiones se concede el amparo con consecuencias puramen-
te declarativas, porque los actos de inadmisión revocados acontecieron
en una legislatura finalizada. Y, cuando la legislatura no está acabada, la
retroacción de actuaciones a fin de que el órgano parlamentario resuel-
va de nuevo sobre la inadmisión, escaso consuelo es en no pocos casos,
porque la iniciativa parlamentaria ha perdido actualidad. Todo esto lo
saben las Mesas y en estos tiempos en los que no abunda el fair play en
la política, la tentación de la mayoría presente en la Mesa de abusar de
su poder es poco resistible, porque nulo coste tiene para sus miembros,
salvo los casos de incumplimiento de los mandatos del TC (en virtud de
los poderes de ejecución del art. 92 LOTC).
¿Solución? Se me ocurre, cuanto menos, agilizar los amparos parla-
mentarios, acortando los tiempos de resolución por el TC (como ocurre
con los amparos electorales, por cierto)  64. También sugiero hacer más
uso de la suspensión cautelar contra actos de admisión groseramente
contrarios a los mandatos del TC: de no acordarse la suspensión caute-
lar del acto recurrido (y el TC se muestra hasta ahora muy restrictivo al
respecto)  65, para cuando el TC estime, en su caso, el recurso, la iniciativa
parlamentaria puede ya haberse consumado.
Pero quizá se pueda hacer algo más. Dado que, como digo, el juego
limpio parlamentario se está perdiendo, acaso habría que ir pensando
en consecuencias jurídicas para las Mesas (para los miembros de es-
tas que impongan su mayoría), no solo por desobedecer abiertamente
mandatos expresos del TC (esas consecuencias ya están previstas en el
art. 92 LOTC), sino también su doctrina, esto es, en otras palabras (las
del propio TC), por incurrir en una negativa manifiesta del deber de aca-
tamiento de su doctrina  66. Aquí lo dejo.
b.2) Tratándose de actos del Gobierno, en particular, la falta de res-
puesta o la respuesta insuficiente a solicitudes de información, las cosas
parece que van a mejor, ahora que se pueden recurrir sin problema ante

63
Esta parece ser la línea de la reciente STC 53/2021 (fj 2).
64
Véanse los arts. 49.4 y 114.2 LOREG, que conceden tres y quince días al TC para
resolver los recursos a los que se refieren.
65
Véase, por ejemplo, el ATC 128/2017.
66
Tomo las palabras de la STC 155/2009, FJ 2, letra f).
264 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

la jurisdicción contencioso-administrativa, según ha declarado el TS, en

las ya citadas Sentencias de 25 de febrero de 2013 y de 1 de junio de
2015. Desde luego, se impone agilizar los procesos judiciales. El control
parlamentario del Gobierno y el Estado democrático de Derecho lo agra-
decerán.
Pero quizá también se pueda hacer algo más. Tenemos una Ley de
Transparencia estatal (la Ley 19/2013, de 9 de febrero) y diversas leyes
autonómicas de transparencia que, aun con insuficiencias, canalizan y
garantizan el acceso de los ciudadanos a la información en manos de las
Administraciones públicas  67. ¿Acaso no sería posible aplicar los princi-
pios de esa legislación al acceso a la información pública por los repre-
sentantes de esos ciudadanos? Esto no es una «ocurrencia» mía o de
cierta doctrina  68 sino del propio TS, en la segunda de las sentencias arri-
ba citadas, la 1 de junio de 2015. En el FD 7, tras declarar que, con la le-
gislación de transparencia, «el derecho de los parlamentarios a la infor-
mación pública no puede sino verse fortalecido», afirma rotundamente
que los medios puestos a su disposición para hacer efectivo ese derecho
«no solo no podrán ser inferiores a los que tiene ya a su disposición cual-
quier ciudadano en virtud de esas leyes, sino que deben suponer el plus
añadido imprescindible». Aquí lo dejo, a modo de apunte, que sin duda
merece un desarrollo que excede el espacio disponible en este trabajo  69.

67
Y no solo de estas: véase el art. 2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transpa-
rencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
68
En la doctrina, Guichot sostiene que es aplicable la normativa de transpa-
rencia a los representantes políticos con carácter supletorio, en lo no previsto en
su regulación específica (E. Guichot, «El acceso de los representantes políticos a la
información y la nueva normativa sobre transparencia y acceso a la información pú-
blica. En especial, la posibilidad de presentar reclamaciones ante las Autoridades de
transparencia», R ­ EALA, nueva época, núm. 8, noviembre de 2017, pp. 27-48). Más
cauto es Edmundo Matía Portilla: la Ley estatal de Transparencia no es aplicable a los
representantes políticos, pero sí supone una redefinición de los límites del derecho a
la protección de datos personales en nuestro ordenamiento, con la consecuencia indi-
recta de que ello fortalece el derecho a la información los representantes políticos (E.
Matía Portilla, «Derecho a la información de los representantes políticos, protección
de datos y transparencia», Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 42, mayo de 2017,
pp. 129-151).
69
Bueno, no me resisto a sugerir alguna cosa. Pienso que el derecho de acceso a
la información de los ciudadanos regulado en la Ley de Transparencia es de distinta
naturaleza que el derecho a la información de los parlamentarios: el uno es un derecho
legal [con fundamento en el mandato del art. 105.b) CE], el otro forma parte de un
derecho fundamental (el del art. 23.2 CE) al servicio de la función representativa. Pero
es obvio que este segundo derecho no puede ser de peor condición que el primero. Esto
debiera traducirse, al menos, en lo siguiente: si un ciudadano no tiene por qué motivar
su solicitud de información (art. 17 de la Ley de Transparencia —LT—), un parlamen-
tario tampoco; si la Administración no puede denegar (sin ponderar) a un ciudadano
el acceso a datos personales no especialmente protegidos (art. 15.3 LT), tampoco se lo
puede denegar el Gobierno o su Administración a un parlamentario; en fin, el Gobierno
y la Administración no pueden invocar la normativa de protección de datos personales
para impedir a un representante que divulgue la información que ha obtenido legítima-
mente, salvo limitaciones expresas previstas en normas con rango de ley. Lo ideal sería
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 265

Cuarta reflexión: sobre la interpretación del art. 23.2 CE.

En este punto, me remito a lo que dije a principios de este siglo  70. Lo
que entonces decía lo sigo sosteniendo ahora. Me limito a los titulares:
1. Los que el TC denomina «facultades» o «derechos» de los par-
lamentarios que sirven de soporte a las funciones parlamentarias son
«competencias» que les han sido atribuidas por los reglamentos.
Ahora bien, la noción de «competencia» a la que me refiero no es la
administrativista, sino la que se maneja en la teoría general del Derecho
y en la teoría general de los derechos fundamentales. Desde esta óptica,
«competencia» es la capacidad de producir actos jurídicos válidos, atri-
buida por una norma, llamada por ello norma de competencia  71.
En concreto, los que he venido calificando también de «derechos-
función» son, en verdad, competencias de los parlamentarios (miembros
de un órgano público) que ejercen facultativamente y no en beneficio
propio, sino en beneficio de los ciudadanos a los que les representan. Y
las competencias les han sido atribuidas por los reglamentos (las normas
de competencia).
2. Una cosa son las competencias y otra el derecho a esas compe-
tencias. Esto es:
a) El reglamento crea las competencias. Es lo propio de los dere-
chos de configuración legal  72: la determinación de sus posibilidades de
ejercicio queda en manos del legislador.
b) Una vez creadas, el parlamentario tiene derecho fundamental a
ejercer todas ellas ex art. 23.2 CE; derecho defendible en amparo, en su
caso, ante el TC. Dicho de otra forma: no tiene derecho fundamental a
competencias concretas (es un derecho de configuración legal), pero sí
a todas las que establezcan los reglamentos para el ejercicio de su cargo
público representativo  73.

que el reforzamiento de la posición de los parlamentarios se reflejase expresamente en

los reglamentos parlamentarios (en este sentido, es de destacar la regulación del regla-
mento del Parlamento catalán —véanse sus arts. 6 a 11—).
70
A. Cidoncha Martín, «El control del Gobierno desde la perspectiva del parla-
mentario individual», op. cit., pp. 386-404.
71
Es irrelevante para identificar una competencia el interés del sujeto que realiza la
acción: el sujeto puede tener un interés particular (el sujeto que otorga un testamento o
que celebra un contrato) o servir a un interés externo a él (el juez que dicta sentencia); por
eso, titulares de competencias pueden ser tanto sujetos particulares como sujetos públicos.
Es también irrelevante el carácter facultativo u obligatorio de la competencia: una cosa es
atribuir una competencia y otra es regular el ejercicio de esa competencia como facultativo
u obligatorio; por eso, tan competencia es la de otorgar testamento, que es competencia de
ejercicio facultativo, como la de dictar sentencia, que es obligatoria para el juez.
72
En mi terminología, «derechos relativos», esto es, consistentes en un facere del
Estado (sobre esta cuestión, véase A. Cidoncha Martín, «El control del Gobierno desde
la perspectiva del parlamentario individual», op. cit., pp. 397-398).
73
Sucede algo parecido, por ejemplo, con el derecho (fundamental) a los recur-
sos legalmente establecidos (uno de los contenidos del art. 24.1 CE): los recursos son
266 ANTONIO CIDONCHA MARTÍN

Ello permite salvar el problema que se ha creado a sí mismo (y no

ha resuelto) el TC al distinguir entre «derechos» que forman parte del
núcleo esencial de la función representativa y «derechos» que no lo no
forman. Esto es poner puertas al campo. Además, su interpretación im-
plica que existen competencias constitucionales (o constitucionaliza-
das) y otras que son puramente reglamentarias (legales), siendo así que
una parte del ordenamiento parlamentario es elevado de rango (a rango
constitucional) y, consecuentemente, petrificado.
Lo constitucional y lo legal (lo reglamentario) quedan perfectamen-
te separados. La dimensión constitucional es el derecho fundamental
a competencias (sin concretar). La dimensión legal son las competen-
cias concretas. Una y otra dimensión se entrelazan en el amparo (ordi-
nario o constitucional), porque el amparo se dirige a preservar derechos
fundamentales, tal como resultan de la Constitución y de la Ley.
3. En conclusión: todas las competencias de los parlamentarios son
infraconstitucionales, pero todas ellas se pueden defender en amparo
por vulneración del art. 23.2 CE, precepto que no garantiza el derecho
a ejercer competencias concretas, pero sí las que los reglamentos parla-
mentarios establezcan.
Quedan fuera del amparo ex art. 23.2 CE todo lo que no sean compe-
tencias (lo que hemos venido denominando derechos-función), v. gr., los
derechos económicos de los parlamentarios o de los grupos parlamen-
tarios.
Además, solo son defendibles en amparo las competencias que sean
obstaculizadas injustificadamente, bien por los órganos parlamentarios
(art. 42 LOTC), bien por el Gobierno-Administración (art. 43 LOTC).
Debe recordarse que el parlamentario solo está protegido frente a de-
cisiones arbitrarias o no motivadas (suficientemente) en derecho: la au-
tonomía funcional de las Cámaras y la eficacia de la función guberna-
mental legitiman un razonable margen de libertad de actuación de los
destinatarios de las solicitudes de los parlamentarios  74. Y debe tenerse
presente también que la obstaculización injustificada de la competencia
parlamentaria de que se trate puede no tener la entidad material sufi-
ciente como para suponer a la postre una lesión significativa del derecho
fundamental a ejercer el cargo parlamentario en relación con un proce-
dimiento parlamentario concreto. En este caso el órgano jurisdiccional
puede legítimamente rechazar el amparo  75.

creación legal, pero, una vez creados, el ciudadano tiene derecho fundamental a los
recursos que la ley haya establecido.
74
Véase STC 242/2006, FJ 2, cuya doctrina reproduce la STC 68/2020, FJ 2, párra-
fo último.
75
En este sentido, véase la STC 143/2016: la reducción del plazo para la tramita-
ción de un proyecto de ley presupuestaria (que acordó la Mesa) no alteró de manera
significativa el ejercicio de la función representativa del demandante en amparo (no
quedaron acreditadas limitaciones al ejercicio de la función representativa a causa de
los plazos).
 LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTATUS PARLAMENTARIO EN EL EJERCICIO... 267

Quinta (y última) reflexión: ... En fin ...

Decía en 2005 que el control parlamentario era más necesario que
nunca, por dos razones: porque jamás en la historia se había dado una
tan desmesurada concentración de poder en los ejecutivos; y porque el
control (no jurídico) al Poder Ejecutivo solo podía y debía ser ejercido
por instituciones que respondieran directamente ante los titulares reales
de la soberanía, que somos los ciudadanos. No podía quedar abandona-
do a los medios de comunicación.
Decía también en 2005 que era muy necesario reforzar el control
parlamentario, en particular el control en el Parlamento, accesible a la
oposición, la realmente interesada en controlar al Gobierno. Pero mien-
tras ese refuerzo no se produjera, había que operar con lo que teníamos
y proteger jurisdiccionalmente lo que teníamos. No podíamos lamentar
la escasa cantidad y calidad del control en el Parlamento y, a la vez, po-
ner cortapisas a su garantía jurídica. Porque una cosa es que el control
judicial sustituya al control parlamentario (no lo quiero) y otra cosa muy
distinta es que el control político no esté eficazmente garantizado.
De esto es de lo que se trata, de garantizar jurídicamente el control
político que lleva a cabo el Parlamento, pues ello supone, en definiti-
va, garantizar jurídicamente el principio democrático. Si falla el control
parlamentario, falla la democracia. Esto decía en 2005 y sigo diciéndolo
ahora, con más motivos que nunca.
 LA CRECIENTE INJERENCIA
DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS MAYORITARIOS
SOBRE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN
EN LOS PROCESOS ELECTORALES...
Y MÁS ALLÁ*

Miguel Ángel Presno Linera**

1. PRESENTACIÓN
Como es bien conocido, la Constitución española (CE) proclama en
el art. 1.1 que «España se constituye en un Estado social y democrático
de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político». A los
efectos que ahora nos interesan destacaremos dos de esos valores supe-
riores: la igualdad y el pluralismo político; la expresión de este último
corresponde, aunque no en régimen de exclusiva, a los partidos políticos
según el art. 6 CE: «Los partidos políticos expresan el pluralismo políti-
co, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y
son instrumento fundamental para la participación política».
Dicho pluralismo se articula sobre la premisa de que existen diversas
maneras de entender la organización de la sociedad sin que ninguna
de ellas sea, a priori, mejor o superior a las demás  1. Esta igualdad, a la
que también se encomienda el art. 1.1 CE, tendría que irradiarse, en la

* Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación «Partidos polí-

ticos: origen, función y revisión de su estatuto constitucional» (DER2017-84733-R,
2017-2020).
** Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo; presno@
uniovi.es. Página web académica: http://presnolinera.wix.com/presnolinera; blog: http://
presnolinera.wordpress.com.
1
J. Jiménez Campo, «La intervención estatal del pluralismo», REDC, núm. 1, 1981.
270 MIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERA

mayor medida posible, al proceso de elección de quienes integrarán las

instituciones políticamente representativas y, también, al propio sistema
de partidos; sin embargo, ni el régimen electoral español ni el sistema de
partidos resultante ofrecen un nivel de igualdad constitucionalmente
adecuado; una de las esferas en las que esta desigualdad es más evidente
es en la campaña electoral previa a los comicios a las Cortes Generales,
donde se aprecia una especial injerencia, promovida por la Ley Orgáni-
ca 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (en lo sucesivo,
LOREG), de las formaciones mayoritarias, cuya representatividad aca-
ba, por imperativo legal, trasladándose a los medios de comunicación de
titularidad pública pero, incluso, en buena medida también, a los medios
de comunicación privados, especialmente las televisiones  2.
En primer lugar, nos dedicaremos a estas cuestiones. Más adelante
analizaremos la proyección de la representatividad política expresada en
las Cortes Generales sobre la composición de los órganos de administra-
ción y gobierno de los medios de comunicación social dependientes del
Estado, que están llamados, por mandato constitucional (art. 20.3 CE) a
garantizar «el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos
significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas
lenguas de España».

2. LA UTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN,

PÚBLICOS Y PRIVADOS, PARA LAS CAMPAÑAS
ELECTORALES

La LOREG dedica la Sección 6.ª (arts. 59 a 67) del Capítulo VI del

Título I a «la utilización de medios de comunicación para la campaña
electoral», si bien esa rúbrica, hasta la reforma llevada a cabo por la Ley
Orgánica 2/2011, de 28 de enero, hablaba de la «utilización de medios
de comunicación de titularidad pública para la campaña electoral» (la
cursiva es nuestra), lo que evidencia la ampliación al uso de los medios
privados de la campaña electoral que llevan a cabo las candidaturas. Por
cierto, en los términos de la LOREG, se «entiende por campaña electo-
ral [...] el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candi-
datos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la
captación de sufragios» (art. 50.4).

2
Véase el detallado estudio de Y. Fernández Vivas, Igualdad y partidos políticos.
Análisis constitucional y comparado de la igualdad de oportunidades de los partidos po-
líticos, Madrid, Congreso de los Diputados, 2007; en especial, pp. 289 y ss.; ya antes el
profesor J. J. Solozábal Echavarría había analizado esta cuestión, «Una visión institu-
cional del proceso electoral», REDC, núm. 39, 1993; id., «La actuación efectiva del pro-
ceso electoral y sus posibilidades», REDC, núm. 70, 2004; más reciente es el trabajo de
J. Alguacil González-Aurioles, Estado de partidos: participación y representación, Ma-
drid, Marcial Pons, 2013, pp. 116 y ss.; me ocupé brevemente de esta cuestión en Los
partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia, Barcelona, Ariel, 2000, pp. 48 y ss.
 LA CRECIENTE INJERENCIA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS MAYORITARIOS... 271

Los medios de comunicación son, pues, un instrumento —quizá se-

ría mejor decir «el» instrumento— al servicio de la campaña electoral
que desarrollan quienes promueven candidaturas a las instituciones po-
líticamente representativas. Y dependiendo de cómo se regule esa puesta
a disposición de los medios a favor de las candidaturas se podrá articular
un proceso electoral más o menos plural y, en consecuencia, favorecer
una presencia más o menos equilibrada, en términos de representativi-
dad política real, en la composición de los parlamentos autonómicos y
de las Cortes Generales. Siguiendo el propio orden de la LOREG pasa-
remos a mencionar algunas cuestiones que nos parecen especialmente
relevantes.

2.1. La utilización de los medios privados de comunicación

en las campañas electorales

En primer lugar, y conforme al art. 60 LOREG: «1. No pueden con-

tratarse espacios de publicidad electoral en los medios de comunicación
de titularidad pública ni en las emisoras de televisión privada. 2. Duran-
te la campaña electoral los partidos, federaciones, coaliciones y agrupa-
ciones que concurran a las elecciones tienen derecho a espacios gratui-
tos de propaganda en las emisoras de televisión y de radio de titularidad
pública conforme a lo establecido en los artículos siguientes».
Queda, pues, prohibida la contratación de espacios publicitarios en
todos los medios públicos y, asimismo, en las televisiones privadas pero
no la contratación de esa misma publicidad en las radios privadas y, lo
que ha cobrado especial vigor en los últimos procesos electorales, en las
redes sociales y en los medios digitales. En este sentido, se advierte cierto
desfase entre lo que regula la LOREG y la dinámica real de las campañas
electorales bien entrado el siglo xxi, donde han ido perdiendo relevancia
fórmulas tradicionales de comunicación política como los carteles, las
vallas publicitarias e, incluso, los propios mítines  3, si bien la «pegada de
carteles» y los mítines ya hace tiempo que no tienen tanto una finalidad
en sí mismos y están orientados, esencialmente, a su difusión a través de
los medios de comunicación, en particular de las televisiones.
La consideración de la especial incidencia social de la televisión y el
elevado coste de publicidad televisiva  4 determinaron la ya citada prohi-
bición de contratar en ella espacios electorales como vía de mantener un
mínimo de igualdad entre las distintas candidaturas, evitando que las

3
Véase, al respecto, el completo estudio de María Holgado González, «Publicidad
e información sobre elecciones en los medios de comunicación durante la campaña
electoral», TRC, núm. 40, 2017, pp. 457-485.
4
Un anuncio de veinte segundos en horario de máxima audiencia un día laborable
puede llegar a costar 25.000 euros; fuentes: https://www.agenciatelling.com/cuanto-vale-
la-publicidad-en-television y https://www.visualservice.es/publicidad-en-television-cuan-
to-cuesta/ (a 20 de noviembre de 2019).
272 MIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERA

que dispusieran de mayores recursos económicos pudieran emplearlos

en potentes y, en teoría, efectivas campañas publicitarias que desnatura-
lizasen en la práctica la pluralidad e igualdad de la contienda electoral.
Por lo que respecta a los otros medios, la propia LOREG prevé unas
exigencias dirigidas a evitar, por una parte, gastos excesivos por quienes
promueven las candidaturas y, por otra, cautelas para que no haya sobre-
costes o vetos a determinadas opciones; así, conforme al art. 58:
«1. Las candidaturas tendrán derecho a realizar publicidad en la
prensa periódica y en las emisoras de radio de titularidad privada sin que
los gastos realizados en esta publicidad puedan superar el 20 por 100
del límite de gasto previsto para los partidos, agrupaciones, coaliciones
o federaciones y las candidaturas en los arts. 175.2, 193.2 y 227.2, según
el proceso electoral de que se trate.
2. Las tarifas para esta publicidad electoral no serán superiores a
las vigentes para la publicidad comercial y no podrá producirse discri-
minación alguna entre las candidaturas en cuanto a la inclusión, tarifas
y ubicación de esos espacios de publicidad, en los que deberá constar
expresamente su condición» (las cursivas son nuestras).
En la línea de controlar el gasto, la LOREG ha ido más allá, pro-
hibiendo, «desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal
de la campaña [...] la realización de publicidad o propaganda electoral
mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u
otros medios digitales, no pudiendo justificarse dichas actuaciones por
el ejercicio de las actividades ordinarias de los partidos, coaliciones o
federaciones» (art. 53.2)  5.

2.2. La utilización de los medios públicos de comunicación

en las campañas electorales

Los ya citados límites que se han impuesto a la contratación de espa-

cios de propaganda electoral en los medios privados han tratado de ser

5
La Junta Electoral Central aprobó, en relación con este precepto, la Instruc-
ción 3/2011, de 24 de marzo, sobre interpretación de la prohibición de realización de
campaña electoral incluida en el art. 53 LOREG; en ella se señala, entre otras cosas, lo
siguiente:
«La nueva redacción del art. 53 LOREG limita la posibilidad de que las entida-
des concurrentes a las elecciones puedan realizar determinados actos de propaganda
electoral, como la contratación de espacios publicitarios o la petición directa del voto,
antes y después del periodo de campaña electoral delimitado por el Capítulo VI del
Título I de la LOREG. Parece aconsejable la elaboración de unos criterios que faciliten
la interpretación de la nueva redacción de la ley con el fin de otorgar mayor seguridad
jurídica a las candidaturas.
1. Conforme establece el art. 53 LOREG, desde la fecha de publicación de la con-
vocatoria de un proceso electoral en el correspondiente boletín oficial hasta el trigésimo
séptimo día posterior a la convocatoria «queda prohibida la difusión de publicidad o
propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa,
 LA CRECIENTE INJERENCIA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS MAYORITARIOS... 273

radio u otros medios digitales» sin que dichas actuaciones «puedan justificarse por el
ejercicio de las funciones constitucionalmente reconocidas a los partidos, federaciones
y coaliciones», y, en particular, de acuerdo al propio precepto, en el derecho a la liber-
tad de expresión consagrado en el art. 20 de la Constitución.
2. En consecuencia, durante el referido periodo, las formaciones políticas y las
candidaturas no podrán contratar directamente ni a través de tercero, espacios, sopor-
tes o sitios para la difusión de publicidad o propaganda electoral, ya se realice en luga-
res, públicos (jardines, plazas, parques, etc.), ya en soportes comerciales de cualquier
tipo, sean vallas, muebles urbanos para la presentación de información (mupis), obje-
tos publicitarios iluminados (opis), cabinas, medios de transporte o similares. Tampoco
está permitida la inserción de anuncios en prensa o revistas, o en cuñas radiofónicas, o
en formatos publicitarios en internet (banners), o en canales comerciales de televisión,
o en otros soportes en medios digitales.
3. Tampoco se considera permitido en el periodo indicado el reparto con fines
de propaganda de material diverso como llaveros, bolígrafos, mecheros, pins u otros
objetos similares, que incluyan el nombre o la foto de los candidatos o la denominación
o siglas de la formación política, ni la exhibición de fotos de los candidatos o de carte-
les con la denominación, siglas o símbolos de una formación política en el exterior de
domicilios privados.
4. En el supuesto de que en el momento de la convocatoria electoral hubiese
propaganda electoral difundida con anterioridad a esta, deberá ser inmediatamente
retirada, siendo, en todo caso, responsable a efectos de la Administración electoral el
candidato o la formación política a la que se refiera la propaganda.
Segundo. Actos permitidos.
No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los candidatos y los representan-
tes de las entidades políticas que concurran a las elecciones no incurren en la prohibi-
ción establecida en el art. 53 LOREG, entre otros, en los siguientes casos, siempre que
no incluyan una petición expresa del voto:
1.º La realización o participación en mítines y actos destinados a presentar las
candidaturas o el programa electoral. Para ello, las formaciones políticas y los candida-
tos podrán dar a conocer estos actos por cualquier medio de difusión.
2.º La intervención de los candidatos y de los representantes de las formaciones
políticas que concurran a las elecciones en entrevistas o debates en los medios de co-
municación de titularidad pública o privada.
3.º La realización y distribución de folletos, cartas o panfletos, o el reparto de
soportes electrónicos (cd, dvd, memorias usb, etc.), en los que se den a conocer los
candidatos o el programa electoral.
4.º La utilización de vehículos particulares con fotos de los candidatos o la de-
nominación, siglas o símbolos de una formación política, para dar a conocer a los
candidatos o informar sobre los actos públicos de presentación de estos o del programa
electoral, siempre que no suponga contratación alguna para su realización.
5.º La exhibición de fotos de los candidatos o de la denominación, siglas o sím-
bolos de una formación política en la fachada exterior de los lugares en que radiquen
las sedes y locales de esta.
6.º El envío de correos electrónicos o de mensajes sms, o la distribución de conte-
nidos por radiofrecuencia (bluetooth) para dar a conocer a los candidatos o el programa
electoral, siempre que no implique la contratación de un tercero para su realización.
7.º La creación o utilización de páginas web o sitios web de recopilación de textos
o artículos (blogs) de las formaciones políticas o de los candidatos, o la participación
en redes sociales (Facebook, Twitter, Tuenti, etc.), siempre que no suponga ningún tipo
de contratación comercial para su realización.
Tercero. Facultades de las Juntas Electorales.
Para garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53 LOREG, las Juntas
Electorales competentes en función del acto realizado y del proceso electoral convoca-
274 MIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERA

compensados con la puesta a disposición gratuita de espacios en los me-

dios de comunicación de titularidad pública si bien la regulación que el
legislador español ha realizado de esa «compensación» tiende a reforzar
el papel de los partidos y, en particular, de las formaciones sólidamente
asentadas, que promueven candidaturas puesto que «la distribución de
espacios gratuitos para propaganda electoral se hace atendiendo al nú-
mero total de votos que obtuvo cada partido, federación o coalición en
las anteriores elecciones equivalentes» (art. 61 LOREG)  6.
Nos parece que lo correcto, en términos de promover el pluralismo
político que se reconoce como valor superior de nuestro ordenamiento
en el art. 1.1 CE, hubiera sido modular más esa distribución y ello con
el objetivo de posibilitar que las distintas opciones pudieran expresarse
en un contexto de cierta igualdad de oportunidades, que a su vez «guar-
da estrecha relación con los postulados de universalidad e igualdad de
las elecciones, los cuales llevan a su vez la impronta del principio de la
democracia» (Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán 85,
264, p. 297)  7.
Por una parte, con la vigente regulación se otorga relevancia exclu-
siva a los resultados electorales en los comicios al Congreso de los Di-
putados, sin consideración a los relativos al Senado; en palabras de la
LOREG (art. 63.1), «para la distribución de espacios gratuitos de propa-
ganda en las elecciones a cualquiera de las dos Cámaras de las Cortes Ge-
nerales solamente se tienen en cuenta los resultados de las precedentes
elecciones al Congreso de los Diputados».
Por otra parte, si coinciden elecciones a la Cámara Baja y comicios
autonómicos o municipales «solo se tiene en cuenta los resultados de las

do resolverán las denuncias, reclamaciones o recursos que los representantes generales

de las formaciones políticas concurrentes y los de las candidaturas puedan plantear. A
tal efecto, podrán requerir a los afectados para que de forma inmediata procedan a la
suspensión de cualquier acto prohibido o a la retirada cualquier instrumento de publi-
cidad o propaganda que incumpla la legislación vigente».
6
Sobre la regulación de las campañas electorales véanse, entre otros, los estudios
de Emilio Pajares Montolío, La financiación de las elecciones, Madrid, Congreso de los
Diputados, 1997; Óscar Sánchez Muñoz, La igualdad de oportunidades en las competi-
ciones electorales, Madrid, CEPC, 2007; id., «Cuestiones relativas a la financiación de
los gastos electorales y al desarrollo de la campaña en los medios de comunicación»,
Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral, versión electrónica (pp. 617
y ss.), disponible en http://www.consejo-estado.es/pdf/REGIMEN-ELECTORAL.pdf;
­Leyre Burguera Ameave, Libertad de comunicación pública en las campañas electorales,
Tesis Doctoral, UNED, 2010; id., Democracia electoral: comunicación y poder, Madrid,
Congreso de los Diputados, 2013.
7
También 73, 40, p. 89, y 78, 350, p. 358. En la sentencia citada, el Tribunal Cons-
titucional Federal alemán aclara que «el derecho de los partidos políticos a una igual-
dad de oportunidades dimana de la importancia atribuida a la libertad de creación de
partidos y al principio del pluripartidismo, propios de una democracia libre. Esto es
válido en cuanto atañe no solo al acto electoral propiamente dicho, sino también a sus
preparativos y a la campaña de los partidos para recaudar donativos, así como a la con-
cesión, por parte del Estado, de ayuda financiera a los partidos políticos».
 LA CRECIENTE INJERENCIA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS MAYORITARIOS... 275

anteriores elecciones al Congreso, para la distribución de espacios en la

programación general de los medios nacionales» (art. 63.2).
De acuerdo con el art. 64.1 LOREG:
«1. La distribución del tiempo gratuito de propaganda electoral en
cada medio de comunicación de titularidad pública y en los distintos
ámbitos de programación que estos tengan, se efectúa conforme al si-
guiente baremo:
a) Diez minutos para los partidos, federaciones y coaliciones que
no concurrieron o no obtuvieron representación en las anteriores elec-
ciones equivalentes.
b) Quince minutos para los partidos, federaciones y coaliciones
que habiendo obtenido representación en las anteriores elecciones equi-
valentes, no hubieran alcanzado el 5 por 100 del total de votos válidos
emitidos en el territorio nacional o, en su caso, en las circunscripciones
a que hace referencia el art. 62.
c) Treinta minutos para los partidos, federaciones y coaliciones
que habiendo obtenido representación en las anteriores elecciones equi-
valentes, hubieran alcanzado entre el 5 y el 20 por 100 del total de votos
a que se hace referencia en el párrafo b).
d) Cuarenta y cinco minutos para los partidos, federaciones y coa-
liciones que, habiendo obtenido representación en las anteriores elec-
ciones equivalentes, hubieran alcanzado, al menos, un 20 por 100 del
total de votos a que hace referencia el párrafo b)».
Ese precepto añade, en el apartado 2, que «el derecho a los tiem-
pos de emisión gratuita enumerados en el apartado anterior solo corres­
ponde a aquellos partidos, federaciones o coaliciones que presenten
candidaturas en más del 75 por 100 de las circunscripciones compren-
didas en el ámbito de difusión o, en su caso, de programación del medio
correspondiente»  8.
En todo caso, y una vez se ha adoptado legislativamente el sistema
de tener en cuenta los resultados electorales anteriores, coincidimos con
la profesora María Holgado González cuando señala que sería deseable
una reforma que ajustase mejor, desde el punto de vista de la proporcio-
nalidad, la distribución de estos espacios al criterio base recogido en el

8
Según los apartados 3 y 4 del art. 64: «3. Los partidos, asociaciones, federa-
ciones o coaliciones que no cumplan el requisito de presentación de candidaturas
establecido en el apartado anterior tienen, sin embargo, derecho a quince minutos
de emisión en la programación general de los medios nacionales si hubieran obte-
nido en las anteriores elecciones equivalentes el 20 por 100 de los votos emitidos en
el ámbito de una Comunidad Autónoma en condiciones horarias similares a las que
se acuerden para las emisiones de los partidos, federaciones y coaliciones a que se
refiere el apartado 1.d) de este artículo. En tal caso la emisión se circunscribirá al
ámbito territorial de dicha Comunidad. Este derecho no es acumulable al que prevé
el apartado anterior.
4. Las agrupaciones de electores que se federen para realizar propaganda en los
medios de titularidad pública tendrán derecho a diez minutos de emisión, si cumplen
el requisito de presentación de candidaturas exigido en el apartado 2 de este artículo».
276 MIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERA

art. 61  9. Ya antes el Consejo de Estado había dicho que «es también sus-
ceptible de mejora la distribución de espacios gratuitos en los medios de
comunicación de titularidad pública (arts. 59 y ss. LOREG), que se base
en un mayor ajuste con el criterio de base en esta materia»  10.
Una nueva presencia de los partidos políticos la encontramos en la
Comisión de Radio y Televisión, que, bajo la dirección de la Junta Electo-
ral Central (JEC), es competente para efectuar la propuesta de distribu-
ción de los espacios gratuitos de propaganda electoral. Según lo previsto
en el art. 65.3 LOREG, «la Comisión es designada por la Junta Electoral
Central y está integrada por un representante de cada partido, federación
o coalición que concurriendo a las elecciones convocadas cuente con
representación en el Congreso de los Diputados. Dichos representantes
votarán ponderadamente de acuerdo con la composición de la Cámara».
Obsérvese que no se hace mención alguna a las agrupaciones de elec-
tores a propósito de la designación de esta Comisión —la agrupación de
electores «Teruel existe» obtuvo un escaño en las elecciones generales
de 10 de noviembre de 2019— y, lo que todavía resulta más sorprenden-
te, se tiene en cuenta, para su designación, la presencia e importancia
numérica de las formaciones políticas en una Cámara parlamentaria
—el Congreso— disuelta  11 . Además, se habla de «representantes de cada
partido, federación o coalición» y se recurre al voto ponderado para de-
cidir la propuesta que se elevará a la Junta Electoral Central, lo que su-

9
Holgado González, «Publicidad e información sobre elecciones en los medios de
comunicación durante la campaña electoral», op. cit., p. 464.
10
Informe del Consejo de Estado sobre las propuestas de modificación del régimen
electoral general, versión electrónica (pp. 320-321), en http://www.consejo-estado.es/pdf/
REGIMEN-ELECTORAL.pdf.
11
En el Proyecto de Ley de Régimen Electoral General se decía que la Comisión
de Control estaría «formada por nueve vocales: de ellos, cuatro representantes de la
Administración designados por el Gobierno y los cinco restantes por la Junta Electoral
Central, a propuesta conjunta de los partidos, federaciones o coaliciones que concurran
a las elecciones convocadas» (art. 64.3).
En el Informe de la Ponencia se modificó la redacción inicial y se pasó a decir que
«la Comisión de Control está formada por once vocales: de ellos, cuatro representan-
tes de la Administración designados por el Gobierno y los siete restantes por la Junta
Electoral Central, a propuesta conjunta de los partidos, federaciones o coaliciones que
concurriendo a las elecciones convocadas cuenten con representación en el Congreso
de los Diputados».
La redacción definitiva del art. 65.3 se alcanzó en la Comisión Constitucional del
Congreso de los Diputados, merced a una enmienda transaccional del Grupo Socialista,
sin tener en cuenta las críticas vertidas por el diputado Carrillo Solares, quien señaló
que «va a haber un representante de cada partido parlamentario, pero el voto va a
ser ponderado, es decir, vamos a encontrarnos con que, disueltas las Cortes, se crea,
además de la Permanente —que es el único órgano que constitucionalmente subsiste
después de disueltas las Cortes—, otro órgano parlamentario, que es esta Comisión
electoral, que vota por voto ponderado cuando ya no hay diputados, lo que me parece
un verdadero disparate», Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Trabajos Parla-
mentarios, t. I, Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1986, pp. 22, 401,
461 y ss., y 565, respectivamente.
 LA CRECIENTE INJERENCIA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS MAYORITARIOS... 277

pone que la composición de la Comisión de Radio y Televisión es una

re­producción a escala del Congreso de los Diputados —que puede estar
ya disuelto, no se olvide—, e introduce en un órgano que, en principio,
tendría que regirse por criterios de imparcialidad e igualdad de oportu-
nidades, de posibilidad de expresión de las diferentes representativida-
des, mecanismos de decisión característicos de un órgano político, de
preeminencia de la mayoría sobre la minoría. El legislador, expresión
de una mayoría parlamentaria, restringe así la posibilidad de manifes-
tación de las distintas representatividades y favorece la perpetuación de
una concreta representatividad  12.
Y encontramos de nuevo a las formaciones políticas para hacer valer
las voluntades de las mayoritarias a la hora de establecer el momento
y el orden de emisión de los espacios de propaganda electoral, algo en
absoluto trivial; según el art. 67 LOREG:
«Para la determinación del momento y el orden de emisión de los es-
pacios de propaganda electoral a que tienen derecho todos los partidos,
federaciones o coaliciones que se presenten a las elecciones, de acuerdo
con lo previsto en la presente ley, la Junta Electoral competente tendrá
en cuenta las preferencias de los partidos, federaciones o coaliciones en
función del número de votos que obtuvieron en las anteriores elecciones
equivalentes».

2.3. Injerencias partidistas en los medios de comunicación

públicos y privados durante las campañas electorales

El art. 66 LOREG tiene, en primer lugar, la peculiaridad de que lleva

una rúbrica: «Garantía de pluralismo político y social». En su aparta-
do primero dispone que «el respeto al pluralismo político y social, así
como a la igualdad, proporcionalidad y la neutralidad informativa en la
programación de los medios de comunicación de titularidad pública en
periodo electoral, serán garantizados por la organización de dichos me-
dios y su control previstos en las leyes. Las decisiones de los órganos de
administración de los referidos medios en el indicado periodo electoral
son recurribles ante la Junta Electoral competente de conformidad con
lo previsto en el artículo anterior y según el procedimiento que la Junta
Electoral Central disponga» (la cursiva es nuestra)  13.
Resulta llamativo que se incluya como obligación la «proporciona-
lidad» informativa en la programación de los medios de comunicación
de titularidad pública en periodo electoral. Al respecto, la JEC apro-

12
Me ocupé, con más extensión, de estas cuestiones en Los partidos y las distorsio-
nes jurídicas de la democracia, op. cit., pp. 176 y ss.
13
Véase al respecto el estudio detallado de R. García Mahamut y A. Rallo Lombar-
te, «Neutralidad y pluralismo en los medios de comunicación en las campañas electo-
rales. La reforma de la LOREG de 2011», REDC, núm. 98, 2013, pp. 201-240.
278 MIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERA

bó la Instrucción 4/2011, de 24 de marzo, de interpretación del art. 66

de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, en lo relativo a las
garantías de respeto a los principios de pluralismo, igualdad, propor-
cionalidad y neutralidad informativa por los medios de comunicación
en periodo electoral, modificada por Instrucción de la Junta Electoral
Central 1/2015, de 15 de abril, en la que, entre otras cosas, detalla con
gran minuciosidad los planes de cobertura informativa de la campaña
electoral. Así:
«Los órganos de dirección de los medios de titularidad pública so-
meterán a las Juntas Electorales competentes sus planes de cobertura
informativa de la campaña electoral, en los que incluirán los debates,
entrevistas y programas específicos de naturaleza electoral que preten-
dan realizar, así como los criterios sobre la información específica rela-
tiva a la campaña electoral.
2.1. La información específica relativa a la campaña electoral de-
berá responder a los principios de pluralismo, igualdad, proporcionali-
dad y neutralidad informativa. La duración de la información dedicada
a cada formación política se ajustará proporcionalmente a los resulta-
dos obtenidos en las últimas elecciones equivalentes en el ámbito de
difusión del medio y se emitirá de conformidad con los criterios previa-
mente acordados en los planes de cobertura informativa, y, en su defec-
to, aplicando el criterio de mayor a menor, por el orden de los resultados
logrados por cada formación política en dichas elecciones.
2.2. Los planes de cobertura informativa deberán incluir las can-
didaturas de aquellas fuerzas políticas que no se presentaron a las an-
teriores elecciones equivalentes o no obtuvieron en ellas representación
y posean la condición de grupo político significativo. Esa cobertura no
podrá ser igual o superior a la dedicada a las candidaturas que lograron
representación.
2.3. Se reconocerá la condición de grupo político significativo a
aquellas formaciones políticas concurrentes a las elecciones de que se
trate que, pese a no haberse presentado a las anteriores equivalentes o
no haber obtenido representación en ellas, con posterioridad, en recien-
tes procesos electorales y en el ámbito territorial del medio de difusión,
hayan obtenido un número de votos igual o superior al 5 por 100 de los
votos válidos emitidos.
En el caso de coaliciones electorales, estas solo podrán tener la con-
sideración de grupo político significativo cuando alguno de los partidos
políticos que la componen cumpla por sí solo lo dispuesto en el párrafo
anterior.
2.4. La cobertura informativa de las candidaturas de formaciones
políticas que no concurrieron a las anteriores elecciones equivalentes o
que no obtuvieron representación en ellas no podrá ser igual o superior
a la dedicada a las que vean reconocida la condición de grupo político
significativo.
3. Corresponde a los órganos de dirección de los medios la deci-
sión de organizar o difundir entrevistas o debates electorales, pero de
hacerlo deberán respetar los principios de pluralismo político, neutrali-
dad informativa, igualdad y proporcionalidad.
 LA CRECIENTE INJERENCIA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS MAYORITARIOS... 279

En la organización de esos debates o entrevistas deberán tener par-

ticularmente en cuenta los resultados obtenidos por cada formación po-
lítica en las últimas elecciones equivalentes.
En el caso de que un medio decida emitir un debate entre repre-
sentantes de las dos candidaturas que obtuvieron mayor número de vo-
tos en las últimas elecciones equivalentes, deberá emitir otros debates
bilaterales o plurilaterales, o proporcionar información compensatoria
suficiente sobre las demás candidaturas que también hayan conseguido
representación en las últimas elecciones equivalentes».

Lo que resulta de la lectura de esta Instrucción y de la propia LOREG

es que, durante la campaña electoral, los medios de comunicación de
titularidad pública deben ser una caja de resonancia de la composición
política del órgano representativo de cuya elección se trate, pues, como
ya se ha recogido, «la duración de la información dedicada a cada forma-
ción política se ajustará proporcionalmente a los resultados obtenidos
en las últimas elecciones equivalentes».
Y hasta tal punto las cosas son así que en esa misma Instrucción se
prevén, primero, en el apartado 5, los «recursos contra los planes de co-
bertura informativa de la campaña electoral» y, luego, en el apartado 6,
la existencia de recursos contra las actuaciones y programas emitidos
con incidencia electoral. Así:
«5.1. Las Juntas Electorales pondrán a disposición de los repre-
sentantes generales o de las candidaturas acreditados ante las mismas
los planes de cobertura informativa de la campaña electoral remitidos
por los medios públicos, concediéndoles un plazo para que puedan for-
mular las reclamaciones o recursos que estimen oportunos. La referida
notificación a los representantes habrá de realizarse al número de fax
que hayan comunicado dichos representantes a la Junta competente y
mediante anuncio en el boletín oficial correspondiente».

Y apartado 6:
«1. Las actuaciones y los programas emitidos durante el periodo
electoral por los medios de comunicación de titularidad pública con in-
cidencia electoral podrán ser objeto de impugnación ante la Junta Elec-
toral competente, en los términos previstos en este apartado.
2. Están legitimados para presentar este recurso los representan-
tes generales o de las candidaturas acreditados ante la Junta Electoral
competente.
3. El recurso habrá de basarse en la vulneración de los principios
de pluralismo político y social, de igualdad, de proporcionalidad o de
neutralidad informativa».

Ninguna referencia, por tanto, a la actuación de acuerdo con el prin-

cipio de profesionalidad que sí está previsto en forma de mandato legal
encomendado a la Corporación de Radio y Televisión de «garantizar la
información objetiva, veraz y plural, que se deberá ajustar plenamente al
criterio de independencia profesional y al pluralismo político» [art. 3.2.b)
280 MIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERA

de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad

estatal]  14.
Y, a este respecto, deben recordarse los sucesivos comunicados del
Consejo de Informativos de Televisión Española «contra los bloques
electorales»; así, por mencionar el emitido el 10 de abril de 2019 en rela-
ción con las elecciones generales de 28 de abril, reiterado el 10 de mayo
a propósito de las elecciones autonómicas, municipales y europeas del
26 de mayo:
«Ante la celebración el próximo 28 de abril de las elecciones gene-
rales, el Consejo de Informativos de TVE rechaza la interpretación de la
Ley Electoral (LOREG) hecha por la Junta Electoral Central que supone
emitir bloques de información electoral en los programas informativos
según criterios de proporcionalidad, sin tener en cuenta la actualidad y
relevancia informativa.
El Consejo considera que estos bloques, de estructura cerrada y or-
denados en función de la representación parlamentaria obtenida en las
últimas elecciones, no cumplen los principios de imparcialidad, pluralis-
mo y neutralidad propios de la radiotelevisión pública, y se convierten en
espacios de propaganda de los partidos, que ya cuentan con su espacio
propio en la parrilla de TVE.
Entendemos que estos bloques no responden al interés informativo
general, y llamamos la atención sobre la especial distorsión que provo-
can en los Informativos Territoriales, donde pueden llegar a ocupar gran
parte del informativo.
El Consejo de Informativos de TVE pide a la Administración Provi-
sional Única de RTVE que en el Plan de Cobertura Informativa para las
Elecciones Generales se apliquen los mismos criterios periodísticos que
en otros acontecimientos de interés general, sin límite a la libertad de in-
formación recogida en el art. 20 de la Constitución»  15 (las cursivas son
nuestras).

14
El profesor Rafael Bustos Gisbert ya apuntó en su día a la presión ejercida por
los partidos políticos, representados en los Consejos de Administración de los Entes
Públicos de la Radio y Televisión, que imponen una excesiva rigidez en la aplicación
del criterio igualdad-proporcionalidad y un incorrecto entendimiento de la neutralidad
informativa que vacía de criterio profesional a los espacios informativos, «La interven-
ción estatal en los medios de comunicación: la garantía del pluralismo e independencia
de los medios», Comunicación y cultura, núm. 3, 1998, p. 93.
15
http://www.consejoinformativostve.es/392-comunicado-contra-bloques-electorales.
En la misma línea de rechazo a estos bloques electorales se ha manifestado la Fede-
ración de Asociaciones de Periodistas de España (FAPE); así, en un comunicado de 4
de marzo de 2019, reitera su llamamiento a los partidos políticos para que supriman
los bloques electorales en las cadenas de televisión y dejen que la información se rija
exclusivamente por criterios periodísticos. La imposición de los bloques supone una
limitación del derecho de los ciudadanos a recibir una información imparcial y plural,
derecho que se ve claramente coartado por la proporcionalidad (en duración y orden)
que establece la ley electoral. La FAPE exige a los partidos que respeten el libre ejer-
cicio del periodismo y dejen el criterio de informar a los profesionales de los medios
que están sujetos a los bloques electorales, http://fape.es/la-fape-propone-a-los-partidos-
la-eliminacion-de-los-bloques-electorales/.
 LA CRECIENTE INJERENCIA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS MAYORITARIOS... 281

Pero si llamativo es lo que ocurre en los medios de comunicación de

titularidad pública, más lo es la previsión aplicable a los medios priva-
dos: de acuerdo con el art. 66.2 LOREG: «Durante el periodo electoral
las emisoras de titularidad privada deberán respetar los principios de plu-
ralismo e igualdad. Asimismo, en dicho periodo, las televisiones privadas
deberán respetar también los principios de proporcionalidad y neutralidad
informativa en los debates y entrevistas electorales así como en la informa-
ción relativa a la campaña electoral de acuerdo con las Instrucciones que,
a tal efecto, elabore la Junta Electoral competente».
No se entiende —al menos no lo entiende quien escribe estas pági-
nas— la exigencia de pluralismo e igualdad a un medio privado y, mucho
menos, que deban informar de manera «proporcional», es decir, dando
más tiempo a las candidaturas que mejores resultados obtuvieron en los
anteriores comicios equivalentes  16.
La citada Instrucción de la Junta Electoral Central 4/2011, de 24 de
marzo, de interpretación del art. 66, además de reiterar lo previsto en la
LOREG, desarrolla el significado del «principio de proporcionalidad que
debe ser garantizado por las televisiones privadas»:
«1. La información dedicada específicamente a la campaña elec-
toral que decidan realizar las televisiones privadas deberá responder,
además de a los principios de pluralismo, igualdad y neutralidad infor-
mativa, al principio de proporcionalidad, entendido este en el sentido de
que su tratamiento deberá atender preferentemente a los resultados obteni-

16
La Federación de Asociaciones de Periodistas de España y la Asociación de la
Prensa de Madrid (APM) propusieron el 10 de febrero de 2011 a la Defensora del Pue-
blo, María Luisa Cava de Llano, que presentara un recurso de inconstitucionalidad
contra la imposición de bloques de información electoral a las televisiones privadas,
con reparto proporcional de los tiempos de los partidos conforme a los votos de los co-
micios anteriores, a la que obliga el art. 66.2 de la nueva Ley Electoral, de 28 de enero.
Esa petición se basó en un informe de la Comisión de Quejas y Deontología de la FAPE
de diciembre de 2010 y que señaló que los medios privados, por su interés económico
general, «no tienen función de servicio público esencial» y, por tanto, «no se les puede
exigir la gratuidad de estas emisiones electorales, lo que, en todo caso, vulneraría el
art. 20 de la Constitución con relación a la libertad de información».
«La FAPE y la APM entienden que este intento interesado de convertir la infor-
mación libre en un altavoz de mensajes políticos, cronometrados y de dudoso inte-
rés para las audiencias constituye un grave atropello profesional. Las organizaciones
profesionales interpretan esta reforma como un claro empeño de anular la profesión
periodística, que ya es lo suficientemente vilipendiada en la cobertura electoral con la
convocatoria de ruedas de prensa sin preguntas, la distribución de productos enlata-
dos, las restricciones de acceso a los mítines de campaña y la obligación de conectar
con la señal oficial del partido político de turno. Los directores de Servicios Informati-
vos respaldan la posición de la FAPE y la APM. Responsables de los Informativos de 16
cadenas públicas y privadas, consultados por la APM, consideran pertinente interponer
recurso de inconstitucionalidad contra los bloques electorales», disponible en http://
fape.es/la-fape-y-la-apm-piden-a-la-defensora-del-pueblo-que-plantee-la-inconstituciona-
lidad-de-los-bloques-electorales/.
El recurso de inconstitucionalidad contra la citada reforma no llegó a presentarse
por la Defensoría del Pueblo.
282 MIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERA

dos por cada formación política en las últimas elecciones equivalentes, sin
que dicho criterio impida proporcionar otra información sobre aquellas
candidaturas que no se presentaron o no obtuvieron representación en
las últimas elecciones. En cualquier caso, estas últimas candidaturas no
podrán recibir una cobertura informativa mayor que las formaciones
políticas que obtuvieron representación en las últimas elecciones.
2. Corresponde a los órganos de dirección de las televisiones pri-
vadas decidir libremente sobre la oportunidad de organizar o difundir
entrevistas o debates electorales, pero de hacerlo deberán tener particular-
mente en cuenta los resultados obtenidos por cada formación política en
las últimas elecciones equivalentes.
En el caso de que un medio decida emitir un debate entre los dos
candidatos que obtuvieron mayor número de votos en las últimas elec-
ciones equivalentes, deberá emitir otros debates bilaterales o plurilate-
rales, o proporcionar información compensatoria suficiente sobre los
demás candidatos que también hayan conseguido representación en las
últimas elecciones equivalentes» (las cursivas son nuestras).
Y, para garantizar el cumplimiento de estas previsiones, en esa misma
Instrucción se regulan los «recursos contra las actuaciones y los progra-
mas emitidos por emisoras de radio y televisión de titularidad privada»:
«En los periodos electorales, las actuaciones y los programas emi-
tidos por emisoras de titularidad privada que tengan incidencia electo-
ral podrán ser impugnados ante las Juntas Electorales competentes, de
acuerdo con lo previsto en el apartado sexto de esta Instrucción, con las
siguientes particularidades:
a) Los recursos contra las actuaciones y programas difundidos por
emisoras de radio de titularidad privada solo podrán basarse en la vulne-
ración de los principios de pluralismo e igualdad.
b) Los recursos contra las actuaciones y programas difundidos por
emisoras de televisión privada solo podrán basarse en la vulneración de
los principios de pluralismo e igualdad, a no ser que tengan por objeto en-
trevistas y debates electorales, o información específica sobre la campaña
electoral, supuestos en los que también podrán fundarse en la violación
de los principios de neutralidad informativa y de proporcionalidad» (las
cursivas son también nuestras)  17.
¿Cuál es el fundamento para presumir que una televisión es neutral si
opera en los debates y entrevistas electorales de acuerdo con los resulta-
dos de los comicios precedentes? De actuar así, más que la igualdad y el
pluralismo estará favoreciendo la repetición de los resultados anteriores,
a lo que ya «contribuyen» por mandato legal los medios públicos y el sis-
tema de financiación electoral. Por otra parte, las televisiones privadas
actúan en ejercicio del derecho constitucional a informar, no al servicio

17
Véanse los comentarios críticos de J. J. Solozábal Echavarría, «Una visión ins-
titucional del proceso electoral», op. cit., p. 78, y Ó. Sánchez Muñoz, «Cuestiones re-
lativas a la financiación de los gastos electorales y al desarrollo de la campaña en los
medios de comunicación», Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral,
op. cit., pp. 648 y ss.
 LA CRECIENTE INJERENCIA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS MAYORITARIOS... 283

de la «proporcionalidad y neutralidad» políticas. Cuando, como desde

hace ya tiempo en España, existen numerosas televisiones privadas su
disciplina debe ser similar a la de la prensa —¿alguien se plantea impo-
ner a un periódico que informe «de manera proporcional» en campaña
electoral?— y si el pluralismo televisivo no es el constitucionalmente de-
seado la causa estará en la política de concesiones.
En esta línea, la propia Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la
Comunicación Audiovisual, dispone en su art. 2.2 que son servicios de
comunicación audiovisual aquellos cuya responsabilidad editorial co-
rresponde a un prestador del servicio y cuya principal finalidad es pro-
porcionar, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas
y contenidos con objeto de informar, entretener o educar al público en ge-
neral, así como emitir comunicaciones comerciales». Esa misma ley prevé
(art. 4) que:
«1. Todas las personas tienen el derecho a que la comunicación au-
diovisual se preste a través de una pluralidad de medios, tanto públicos,
comerciales como comunitarios, que reflejen el pluralismo ideológico,
político y cultural de la sociedad. Además, todas las personas tienen el
derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una
diversidad de fuentes y de contenidos y a la existencia de diferentes ám-
bitos de cobertura, acordes con la organización territorial del Estado.
Esta prestación plural debe asegurar una comunicación audiovisual
cuya programación incluya distintos géneros y atienda a los diversos
intereses de la sociedad, especialmente cuando se realice a través de
prestadores de titularidad pública [...].
5. Todas las personas tienen el derecho a que la comunicación infor-
mativa se elabore de acuerdo con el deber de diligencia en la comprobación
de la veracidad de la información y a que sea respetuosa con el pluralismo
político, social y cultural.
6. Todas las personas tienen el derecho a ser informados de los acon-
tecimientos de interés general y a recibir de forma claramente diferenciada
la información de la opinión» (todas las cursivas son nuestras).
También (arts. 10, 22 y 36):
«Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el
derecho a fijar la dirección editorial mediante la selección de los conteni-
dos y la determinación de los horarios.
Los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos, televisivos
y conexos e interactivos son servicios de interés general que se prestan en
el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comuni-
car y recibir información, del derecho a la participación en la vida política
y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la
igualdad, la pluralidad y los valores democráticos.
Las personas físicas y jurídicas pueden ser titulares simultáneamen-
te de participaciones sociales o derechos de voto en diferentes prestado-
res del servicio de comunicación audiovisual televisiva.
No obstante ninguna persona física o jurídica podrá adquirir una par-
ticipación significativa en más de un prestador del servicio de comunica-
ción audiovisual televisiva de ámbito estatal, cuando la audiencia media
284 MIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERA

del conjunto de los canales de los prestadores de ámbito estatal conside-

rados supere el 27 por 100 de la audiencia total durante los doce meses
consecutivos anteriores a la adquisición».
En suma, el favorecimiento en los procesos electorales de las forma-
ciones políticas mayoritarias es algo que ya no se fomenta exclusivamen-
te desde las televisiones públicas sino también en las privadas, lo que
abunda en la idea de que la pretensión de articular un sistema electoral
más plural y participativo es algo que, al menos en las recientes refor-
mas, «nunca pudo haber sido y no fue»  18.

3. LAS CUOTAS DE PARTIDO EN LOS ÓRGANOS

DE ADMINISTRACIÓN Y GOBIERNO DE LOS MEDIOS
DE COMUNICACIÓN DE TITULARIDAD PÚBLICA ESTATAL

Los acuerdos entre los grupos parlamentarios se han institucionali-

zado como vía para conseguir el nombramiento de quienes van a ser los
titulares de las instituciones del Estado de extracción no política. Este
mecanismo ha sido considerado conveniente para evitar que una única
formación, la mayoritaria, designe a los componentes de las citadas ins-
tituciones, con el consiguiente riesgo de partidismo de las mismas. En
teoría, el logro del mayor consenso posible confiere más neutralidad a
las personas nombradas. Por este motivo, tanto la Constitución como las
normas de menor rango que regulan la composición, organización y
funcionamiento de estas instituciones, han establecido unas mayorías
cualificadas, que propician la intervención en el proceso de todo el arco
político parlamentario y la aceptación de buena parte del mismo  19.
Ahora bien, la exigencia de este acuerdo puede servir tanto para im-
pulsar el buen funcionamiento de las instituciones citadas, despolitizan-

18
Enrique Guillén López, «El sistema electoral del Congreso de los Diputados.
Principios constitucionales y recientes propuestas de reforma (Lo que nunca pudo ha-
ber sido y no fue)», REDC, núm. 92, 2011, pp. 195 y ss.
Se muestran favorables a la «opción publicista» aquí criticada García Mahamut
y Rallo Lombarte en atención, entre otros motivos, a «la extraordinaria vis expansiva
que la televisión, a diferencia de otros medios de comunicación privados, proyecta en
la formación de la opinión pública. Además, el otorgamiento de un régimen normativo
particular a la actividad informativa electoral, tanto de las radios y televisiones públi-
cas como de las privadas sometidas a vigilancia y control, se ubica en las tendencias
más actuales de intachables regímenes democráticos de nuestro entorno. En conse-
cuencia, resulta irreprochable la opción publicista adoptada por la legislación electoral
española al someter el tratamiento informativo de las radios y televisiones privadas
durante el periodo electoral a los mismos o similares principios, límites y controles
que a la radio y televisión pública y, en particular, al admitir que las decisiones de los
órganos de administración de todos estos medios en periodo electoral sean recurribles
ante la Junta Electoral competente, de acuerdo con el procedimiento dispuesto por la
Junta Electoral Central», op. cit., pp. 220-221.
19
Estudié esta cuestión con más detalle en Los partidos y las distorsiones jurídicas
de la democracia, op. cit., pp. 176 y ss.
 LA CRECIENTE INJERENCIA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS MAYORITARIOS... 285

do al máximo la elección y, sobre todo, la actuación futura de sus com-

ponentes, como para garantizar la presencia en las mismas de auténticos
«representantes» de los grupos parlamentarios, que actuarían, por tanto,
con criterios de representatividad política. Esto último constituye una
desnaturalización de esas instituciones, pues una cosa es que los grupos
designen a los titulares de esos órganos y otra que pretendan y acaben
consiguiendo que estos últimos reflejen en sus resoluciones los acuerdos
tomados de forma previa por los partidos.
En definitiva, la exigencia de mayorías cualificadas como las que
aquí examinamos no se debería a la pretensión de conseguir una deter-
minada proporcionalidad, una concreta representatividad, entre elec-
tores y elegidos, sino que debería tener como finalidad la búsqueda del
mayor consenso posible. No se trataría, por tanto, de llegar a un acuer-
do que refleje y consagre el desacuerdo previo (es decir, las cuotas), sino,
si se permite la expresión, de un acuerdo para estar de acuerdo, de con-
seguir una voluntad única y no una representatividad plural (es decir,
el consenso).
Y es que, como ya advirtió hace tiempo el Tribunal Constitucional en
la Sentencia 108/1986, de 29 de julio, que resolvió el recurso de incons-
titucionalidad promovido contra la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Ju-
dicial; en particular, contra los preceptos que atribuyeron a las Cámaras
parlamentarias la elección de los vocales de procedencia judicial, «se co-
rre el riesgo de frustrar la finalidad señalada en la norma constitucional
si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo
perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero
no en este, atienden solo a la división de fuerzas existente en su propio
seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en
proporción a la fuerza parlamentaria de estos. La lógica del Estado de
partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga
a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder»
(FJ 13, la cursiva es nuestra).
Pues bien, esa lógica se consolidó, entre otras instituciones, en los
órganos de administración y gobierno de los medios de comunicación de
titularidad pública. Aquí nos centraremos en los de ámbito estatal, pero
se podría decir, en general, algo similar de los de carácter auto­nómico.
Desde luego, no deja de ser llamativo que la Ley 5/2017, de 29 de
septiembre, por la que se modifica la Ley 17/2006, de 5 de junio, lleve
por título «de la radio y la televisión de titularidad estatal, para recuperar
la independencia de la Corporación RTVE y el pluralismo en la elección
parlamentaria de sus órganos». También son significativas varias de las
frases que se recogen en el Preámbulo de esta reciente norma:
«El art. 20.3 de la Constitución establece que la ley regulará la or-
ganización y el control parlamentario de los medios de comunicación
social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará
el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significati-
286 MIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERA

vos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de

España.
Para garantizar el cumplimiento de estos mandatos constituciona-
les, en 2004 se constituyó el Consejo para la reforma de los medios de
comunicación de titularidad del Estado, integrado por personas de re-
conocida autoridad en la materia, y se le encomendó la elaboración de
un informe que contuviera una propuesta sobre el modo más adecuado
para su articulación jurídica, los contenidos de programación más idó-
neos y la financiación más adecuada.
El principal objeto de la encomienda era establecer un marco normati-
vo que impidiera el control gubernamental de los medios de comunicación
de titularidad estatal, de forma que pudieran desempeñar con profesiona-
lidad e independencia los cometidos que les corresponden en una sociedad
democrática avanzada, garantizando así la veracidad de la información, la
libertad de opinión, la difusión del pluralismo cultural y la participación
política de los ciudadanos.
La Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titulari-
dad estatal, asumió las propuestas emanadas de este Consejo y plasma-
das en su informe, recogiendo la necesidad de una reforma, para elevar
las exigencias de neutralidad, transparencia y calidad [...].
La ley optó por la elección parlamentaria, por mayoría de dos tercios,
de sus órganos de administración y gobierno —salvo dos consejeros cuya
propuesta correspondería a los sindicatos más representativos a nivel
estatal—, para reforzar y garantizar su independencia. La decisión se co-
rrespondía con una lógica constitucional íntimamente ligada a la dinámi-
ca de nuestro sistema de gobierno. En la medida en que la reciente historia
constitucional ha arrojado tanto gobiernos con mayoría absoluta en las
Cámaras, como gobiernos con mayoría simple, y dada la importancia po-
lítica y social de la Corporación de RTVE, con la Ley 17/2006 se pretendía
asegurar que en tal elección participase siempre la oposición. Con ello,
esta regla se constituyó en un principio estructural del funcionamiento de
la Corporación RTVE y uno de los fundamentos de la instauración de un
modelo de radio y televisión pública, independiente, plural, viable y de ca-
lidad» (todas las cursivas son, obviamente, nuestras).
En este Preámbulo el propio legislador reconoce, sin pudor alguno,
la casi inevitable tendencia al «control gubernamental de los medios de
comunicación de titularidad estatal» y, partiendo de que siempre ha-
brá una propensión a trasladar la lógica del sistema de partidos a los
órganos de gobierno y administración de los medios de comunicación
social dependientes del Estado o de cualquier ente público se opta por
operar de acuerdo con «la dinámica de nuestro sistema de gobierno»
y, «en la medida en que la reciente historia constitucional ha arrojado
tanto gobiernos con mayoría absoluta en las Cámaras, como gobiernos
con mayoría simple, y dada la importancia política y social de la Cor-
poración de RTVE, con la Ley 17/2006 se pretendía asegurar que en
tal elección participase siempre la oposición», dando un protagonismo
especial al Congreso de los Diputados frente al Senado: en la redacción
inicial de 2006 el Consejo de Administración de RTVE estaba forma-
do por doce miembros, ocho elegidos por la Cámara baja y dos por el
 LA CRECIENTE INJERENCIA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS MAYORITARIOS... 287

Senado, siempre con una mayoría de dos tercios de la Cámara corres-

pondiente. Posteriormente, correspondía al Congreso designar, de entre
los doce consejeros electos, al que tendría que desempeñar el cargo de
presidente de la Corporación RTVE y del Consejo, también por mayoría
de dos tercios.
Con la reforma de 2017 se redujo a diez el número de miembros
del Consejo de Administración de la Corporación RTVE, «respetando el
principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en su com-
posición, tal y como establece la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», «a razón de seis por el
Congreso de los Diputados y cuatro por el Senado» (nuevos arts. 10 y 11
de la Ley 17/2006).
La disposición transitoria 1.ª de la Ley 5/2017 dispuso, no obstante,
que «para esta elección de los nuevos cargos, si en una primera votación
no se alcanzare la mayoría de dos tercios, estos podrán ser elegidos por
mayoría absoluta en votación posterior efectuada en un plazo no infe-
rior a quince días y siempre que su candidatura hubiera sido propuesta
por, al menos, la mitad de los grupos parlamentarios de la Cámara que
corresponda».
A su vez, la disposición transitoria 2.ª de esta Ley de 2017 contem-
pló la intervención de un Comité de Expertos para la selección de los
miembros del Consejo de Administración y del presidente de la Cor-
poración RTVE y del Consejo por concurso público, expertos «desig-
nados en una sesión de la Comisión Mixta de Control Parlamentario
de la Corporación RTVE y sus Sociedades en el plazo de diez días desde
la convocatoria del concurso. Cada grupo parlamentario con al menos
un representante en la Comisión Mixta podrá designar a una persona
para su nombramiento como experto. Adicionalmente, cada miembro
de la Comisión Mixta podrá proponer la designación de otra persona,
siendo nombradas aquellas que hayan sido propuestas, al menos, por
cuatro miembros».
Se prevén, pues, sucesivas intervenciones de los grupos parlamen-
tarios como reflejo de la pluralidad política pero eso no impediría el
nombramiento de un Consejo por mayoría absoluta, y no por dos ter-
cios, en segunda vuelta, tal y como prevé la disposición transitoria 1.ª No
obstante, no fue posible, en el plazo contemplado, conseguir los citados
nombramientos en un contexto en el que el Consejo de Administración
había agotado su mandato, por lo que el Gobierno consideró necesario
aprobar el Decreto-ley 4/2018, de 22 de junio, por el que se concreta,
con carácter urgente, el régimen jurídico aplicable a la designación del
Consejo de Administración de la Corporación RTVE y de su presidente,
y ello, según proclama la Exposición de Motivos, para «asegurar el fin de
esta situación de parálisis que impide llevar a cabo objetivos que fueron
fijados por las propias Cámaras al aprobar la ley en 2017». En su artículo
único dispone:
288 MIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERA

«Las Cámaras elegirán en el plazo de quince días naturales desde la

entrada en vigor del presente real decreto-ley, a los diez consejeros previstos
en el apartado 1 del art. 10 de la Ley 17/2006 [...].
Asimismo, una vez elegidos los consejeros, el Congreso de los Diputa-
dos designará, en el mismo plazo de quince días naturales, al consejero que
desempeñará el cargo de presidente de la Corporación RTVE y del Consejo,
en el caso de que haya finalizado el mandato del mismo.
2. La mayoría necesaria en la elección de los consejeros y, en su
caso, del presidente regulada en el presente artículo será la prevista en
el párrafo 2.º de la disposición transitoria 1.ª de la Ley 5/2017, [...], con
excepción del plazo previsto para la segunda votación, en el caso de
no alcanzarse la mayoría de dos tercios en la primera votación. En ese
supuesto, el plazo será de cuarenta y ocho horas y la propuesta de can-
didatura deberá obtener la mayoría absoluta, así como proceder de, al
menos, la mitad de los grupos parlamentarios de la Cámara que corres-
ponda.
3. Transcurrido el plazo de quince días naturales previsto en el
párrafo segundo del apartado 1, si el Senado no hubiera elegido a los
consejeros que le corresponden, el Congreso de los Diputados podrá, ex-
cepcionalmente y en el plazo de diez días naturales adicionales, proceder a
la elección de estos. Dicha elección respetará las candidaturas que, en su
caso, ya se hubieran presentado en el Senado.
4. El mandato de los consejeros y del presidente elegidos de acuer-
do con lo previsto en este artículo finalizará cuando sean nombrados los
consejeros y el presidente por el procedimiento previsto en las disposi-
ciones transitorias de la Ley 5/2017, de 29 de septiembre, [...].
5. Los consejeros y, en su caso, el presidente elegidos de acuerdo
con lo previsto en este artículo podrán ser renovados.
6. Transcurrido el plazo de quince días naturales al que se refiere el
apartado 1 o cualquier otro plazo referido al Congreso de los Diputados en
este artículo, si dicha Cámara no hubiera procedido a la elección de los
consejeros que le corresponden, el Gobierno propondrá el nombramien-
to de un administrador provisional único para la Corporación, que será
sometido al Pleno del Congreso de los Diputados. La elección de dicho
administrador en el Pleno del Congreso de los Diputados requerirá la ob-
tención de la mayoría de dos tercios en primera votación. En el caso de no
alcanzarse dicha mayoría, la propuesta será sometida de nuevo al Pleno
de la Cámara, en el plazo de cuarenta y ocho horas. En esta segunda vo-
tación, la mayoría necesaria será la mayoría absoluta del Congreso de los
Diputados».
Parece, pues, que el objetivo de alcanzar un marco normativo que
impida el control gubernamental de los medios de comunicación de titu-
laridad estatal está lejos de lograrse cuarenta años después de la entrada
en vigor de la Constitución, y por lo que aquí respecta, de su art. 20.3. Y
sería un burdo remedo conformarse, aprovechando una nueva coyuntu-
ra política en la que el Congreso de los Diputados está más fragmentado,
con trasladar dicha representatividad, en forma de cuotas, a los órganos
de administración y gobierno de los medios de comunicación de titula-
ridad pública.
 LA CRECIENTE INJERENCIA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS MAYORITARIOS... 289

De lo que se trata, como parece obvio, es de que las formaciones

políticas con representación parlamentaria renuncien a la instrumenta-
lización de esos medios y orienten su actuación a que los mencionados
órganos de administración y gobierno puedan desempeñar con profe-
sionalidad e independencia los cometidos que les corresponden en una
sociedad democrática avanzada, garantizando, así, la veracidad de la in-
formación, la libertad de opinión, la difusión del pluralismo cultural y la
participación política de los ciudadanos.
 III. CONFIANZA Y RESPONSABILIDAD

LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO

Y LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD
POLÍTICA EN ESPAÑA EN TIEMPOS
DE FRAGMENTACIÓN PARLAMENTARIA
Y POLARIZACIÓN*

Mercedes Iglesias Bárez**

1. INTRODUCCIÓN

Hablar hoy de democracia y partidos políticos en España es hablar

de crisis gubernamental y política, incluso de crisis constitucional. La
crisis económica de 2008 ha desvelado de la forma más desnuda la cri-
sis actual de la democracia representativa y de los partidos políticos.
Así, parece abrirse camino la idea, expresada por Peter Mair, de que
la «era de la democracia de partidos ha pasado»  1. Aunque los partidos
políticos y sus representantes permanecen, se «percibe» una disocia-
ción, o lo que es lo mismo, que estos se han desconectado hasta tal
punto de la sociedad, que son incapaces de servir ya de soporte de la
democracia en su forma presente. Parece, pues, haberse roto esa línea
de continuidad entre la Política y la Democracia y la Política y la Efica-
cia y conformarse, pues, una era de los pospartidos y la antipolítica. La
vuelta «roussoniana» al pueblo, el empleo del referéndum en la toma de
decisiones públicas, y el giro antielitista de la política parecen explicar

* Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación «Partidos polí-

ticos: origen, función y revisión de su estatuto constitucional» (DER2017-84733-R,
2017-2020).
** Profesora Contratada Doctora, Universidad de Salamanca; [email protected].
https://orcid.org/0000-0003-4418-3980.
1
P. Mair, Gobernando el vacío. La banalización de la democracia occidental, Alian-
za Editorial, 2013, p. 3.
292 MERCEDES IGLESIAS BÁREZ

el fenómeno del resurgir del populismo y de la polarización en Europa

y en España.
Pero así como los partidos tradicionales han perdido su centralidad,
han aparecido nuevos partidos que pretenden desde distintas posiciones
atajar la crisis de confianza de los ciudadanos en la política. Nuevos y
viejos partidos se disputan el territorio del Parlamento y la ciudadanía se
debate entre la nostalgia y la esperanza. La fragmentación parlamentaria
y la polarización son las nuevas señas de este «momento democrático»
español.
Estas nuevas condiciones políticas han supuesto en el caso español
un giro en el funcionamiento de la confianza parlamentaria del Gobierno
y en la exigencia de responsabilidad política. En este trabajo se analiza-
rán cómo estas condiciones han afectado a la investidura del presidente
del Gobierno del art. 99 CE y a la moción de censura constructiva del
art. 113 CE. Si bien las instituciones constitucionales de la confianza y
la exigencia de la responsabilidad van más allá de estos mecanismos, el
estudio se ciñe a la investidura del presidente del Gobierno del art. 99 CE
y la moción de censura constructiva, y no solo porque se trate de dos
elementos esenciales de nuestra forma de gobierno, sino porque la ex-
periencia política de estos mecanismos en los últimos años ha mostrado
la tensión que percute el Estado de partidos en nuestro régimen parla-
mentario.
A lo largo de estas páginas se mostrará el sentido y alcance jurídico
constitucional del procedimiento de investidura del presidente del Go-
bierno del art. 99 CE y la moción de censura constructiva, lo que pode-
mos denominar, los rasgos esenciales de la teoría de estos instrumentos
o el dato normativo; así como su práctica en la Constitución de 1978, y
el posible hiato que se ha producido entre estos dos ámbitos, y que nos
revelará las distorsiones jurídico-políticas que el Estado de partidos ha
provocado sobre la confianza y la responsabilidad en nuestro régimen
parlamentario.
El trabajo pretende mostrar un balance de estos más de cuarenta
años de democracia en España en relación a la formación ordinaria del
Gobierno y la moción de censura constructiva con el fin de determinar
si el proceso de cambio político que se ha vivido en España a partir de
2015 con un Parlamento hiperfragmentado y un escenario de polariza-
ción política, tanto de carácter ideológico como territorial, ha desvelado
los déficits regulatorios de los arts. 99 y 113 CE, ocultos por la estabili-
dad gubernamental y política de la primera época, o bien si más allá de
las necesarias reformas constitucionales y legales nuestro problema no
es meramente normativo, sino de cultura política y constitucional.
Antes de adentrarnos en la teoría y práctica de la investidura del pre-
sidente del Gobierno del art. 99 CE y la moción de censura constructiva
es necesario tener en cuenta dos cuestiones, que enmarcan el entendi-
miento constitucionalmente adecuado de la relación de confianza y la
 LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO Y LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD... 293

investidura en nuestro régimen parlamentario, así como la exigencia de

responsabilidad.
En primer lugar, que no estamos hablando solo de la incapacidad de
formar gobierno o de sustituir un gobierno por otro, sino que estamos
hablando del ejercicio de la democracia, de la democracia parlamenta-
ria. Y que, por tanto, un uso constitucional de estos instrumentos va a
exigir el entendimiento previo de la idea de la democracia como acuerdo
y como acuerdo inacabado, no como imposición o decisión. Y esto im-
plica también distinguir por fin entre enemigos y adversarios y cuestio-
narnos sobre el alcance de los acuerdos negativos. O bien asumir que los
partidos políticos no solo deben cumplir la letra de la Constitución, sino
su espíritu, las normas escritas y las no escritas, sino que deben evitar
caer en la idea de Blühdorn sobre la democracia simulativa, de renun-
ciar a la apariencia en democracia  2.
En segundo lugar, en el caso español es necesario destacar otra cues-
tión. Así como en muchos Estados europeos se vive esta misma situación
de fragmentación ideológica y parlamentaria y polarización, en nuestro
país este escenario se ha agudizado con el problema territorial. Así, debe-
mos también tener en cuenta, para calibrar la práctica de la investidura y la
exigencia de responsabilidad parlamentaria, el multipartidismo ideológico
y el multipartidismo territorial y cómo la formación del gobierno en Espa-
ña ahora y antes, de una forma u otra, ha estado mediada por el problema
territorial  3 y, especialmente, en los últimos años por el problema catalán.
Atender y entender estas cuestiones previas explicarán el desarrollo
de la práctica de la investidura ordinaria del presidente del Gobierno a
partir de 2015 y de la moción de censura constructiva de 2018.

2. LA CONFIANZA PARLAMENTARIA Y EL PROCEDIMIENTO

ORDINARIO DE NOMBRAMIENTO DEL PRESIDENTE
DEL GOBIERNO DEL ART. 99 CE

2.1. Confianza parlamentaria e investidura del presidente

del Gobierno. El procedimiento ordinario de nombramiento
del presidente del Gobierno en el art. 99 CE

La confianza que liga al Gobierno y al Parlamento es el elemento

esencial que construye la forma de gobierno parlamentaria  4. No obstan-
te, eso no significa que todos los regímenes parlamentarios compartan

2
Véase, sobre la democracia simulativa, E. García López, «El Rey neutral: la plau-
sibilidad de una lectura democrática del art. 56.1 CE», TRC, núm. 34, 2014.
3
F. de Montalvo Jääkeläinen, «Multipartidismo territorial y forma de gobierno
parlamentaria: la West Lothian Question como paradigma de los efectos del fenóme-
no», REDC, núm. 105, 2015, pp. 77-104.
4
Véase M. Revenga Sánchez, La formación del Gobierno en la Constitución espa-
ñola de 1978, CEPC, 1988; A. Bar Cenón, «Artículo 99. El nombramiento del presidente
294 MERCEDES IGLESIAS BÁREZ

los mismos mecanismos de confianza del presidente del Gobierno, sino

que, por el contrario, podemos hablar de distintos modelos de confianza
parlamentaria  5.
En el caso español el diseño, se trata, como es conocido, de un par-
lamentarismo positivo o de investidura expresa, que en su versión ordi-
naria se recoge en el art. 99 CE (frente a la elección de un gobierno por
vía extraordinaria que supondría la moción de censura constructiva), y
de cuya lectura extraemos dos notas principales del sistema: la confianza
solo se otorga al presidente del Gobierno, con lo que se realza el corte
presidencialista, y la investidura se realiza a través del Congreso de los
Diputados, un síntoma, y el más definitivo, de nuestro bicameralismo
imperfecto. Pero además es un modelo sometido a reserva de la Consti-
tución donde la alta constitucionalización en la elección del presidente
del Gobierno nos desvela la decisión constituyente de que estamos ante
un elemento esencial de la forma de gobierno parlamentaria  6.
La regulación de la investidura ordinaria del presidente del Gobierno
en el art. 99 CE es una de las mayores expresiones del parlamentarismo
racionalizado, que recoge el constituyente del 78 de forma novedosa  7,
como contra-modelo frente a las problemáticas elecciones del Gobierno
en la época de la Restauración y de la Segunda República españolas.
Tanto la experiencia de Alfonso XIII como la de los presidentes repu-
blicanos mostraron el dominio de la Jefatura del Estado en la elección
del presidente del Gobierno, frente al Parlamento, estableciendo en el
mejor de los casos un sistema de doble confianza. El modelo específica-
mente elegido en el art. 99 CE refleja también el carácter derivado de la
Constitución de 1978 y asume la investidura del presidente del Gobierno
de la Ley Fundamental de Bonn, que además de permitir la investidura
parlamentaria del jefe del Ejecutivo, busca también en la estabilidad gu-
bernamental la estabilidad política  8.
El procedimiento de investidura, como anticipábamos, está altamen-
te constitucionalizado, con poco margen para el legislador, y es un pro-

del Gobierno», en Ó. Alzaga Villaamil (dir.), Comentarios a las leyes políticas, t. VIII,
1985, pp. 137-189.
5
I. Torres Muro, «La reforma del procedimiento ordinario de nombramiento del
presidente del Gobierno», TRC, núm. 30, 2012, pp. 315-334; Ó. Mateos y de Cabo, «La
elección parlamentaria del presidente del Gobierno en España: análisis normativo, es-
tabilidad institucional y propuesta de reforma del artículo 99.5 de la Constitución es-
pañola», REDC, núm. 111, 2017, p. 156. J. J. Solozábal Echavarría, «La problemática
constitucional de la formación del Gobierno y la intervención del monarca en nuestro
régimen parlamentario», REDC, núm. 109, 2017, pp. 42 y ss.
6
J. J. Solozábal Echavarría, «La problemática constitucional de la formación del
Gobierno y la intervención del monarca en nuestro régimen parlamentario», op. cit.,
p. 35.
7
A. Villanueva Turnes, «El nombramiento del presidente del gobierno en Espa-
ña», Derecho Electoral, núm. 23, 2017.
8
I. Torres Muro, «La reforma del procedimiento ordinario de nombramiento del
presidente del Gobierno», op. cit., pp. 316 y ss.
 LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO Y LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD... 295

ceso de tracto altamente rígido, que se caracteriza, además de por la

confianza parlamentaria, por unir la investidura del presidente con la
Corona, el art. 99 CE con la forma política del Estado del art. 1.3 CE.
No obstante, el art. 99 CE es una apuesta clara por la investidura parla-
mentaria, donde tanto el peso de los hechos históricos como de la propia
naturaleza de la monarquía parlamentaria ha devenido en la sujeción del
monarca. Por ello, es necesario entender que las críticas sobre la idea de
que en el art. 99 CE confluyen dos razones contradictorias, como son la
razón monárquica y la razón democrática, deben ser matizadas. Por una
parte, la contradicción es meramente aparente si tenemos en cuenta el
significado y sentido de la monarquía parlamentaria y, de otro lado, la ra-
zón democrática en la mayoría de las ocasiones es razón de los partidos,
lógica del Estado de partidos.
El presidente del Gobierno es el elemento decisivo dentro del Go-
bierno. Esta preeminencia surge porque esta figura es la única dentro
del Ejecutivo que tiene la confianza del Congreso de los Diputados, de
acuerdo con el art. 99 CE. Dispone, pues, de una legitimidad democráti-
ca indirecta. Su elección sigue un proceso que es descrito en detalle por
el art. 99 CE.
Después de la renovación del Congreso de los Diputados y, en el resto
de supuestos en que así proceda, se encarga al rey que proponga al Con-
greso, con el refrendo del presidente de la Cámara baja, un candidato
a la Presidencia del Gobierno. Previamente, el monarca habrá llevado a
cabo una o varias rondas de consulta con los representantes de los gru-
pos políticos con representación parlamentaria, y de estas consultas sur-
girá el candidato que propondrá el monarca.
El candidato expondrá ante el Congreso su programa de gobierno y
solicitará la confianza de la Cámara  9. Si esta le otorga su confianza en

9
Art. 171 RCD:
1. La sesión comenzará por la lectura de la propuesta por uno de los secretarios.
2. A continuación, el candidato propuesto expondrá, sin limitación de tiempo,
el programa político del Gobierno que pretende formar y solicitará la confianza de la
Cámara.
3. Tras el tiempo de interrupción decretado por la Presidencia intervendrá un
representante de cada Grupo Parlamentario que lo solicite por treinta minutos.
4. El candidato propuesto podrá hacer uso de la palabra cuantas veces lo so-
licitare. Cuando contestare individualmente a uno de los intervinientes, este tendrá
derecho a réplica por diez minutos. Si el candidato contestare en forma global a los
representantes de los grupos parlamentarios, estos tendrán derecho a una réplica de
diez minutos.
5. La votación se llevará a efecto a la hora fijada por la Presidencia. Si en ella
el candidato propuesto obtuviera el voto de la mayoría absoluta de los miembros del
Congreso, se entenderá otorgada la confianza. Si no se obtuviera dicha mayoría, se
procederá a nueva votación cuarenta y ocho horas después de la anterior, y la confianza
se entenderá otorgada si en ella obtuviere mayoría simple. Antes de proceder a esta vo-
tación, el candidato podrá intervenir por tiempo máximo de diez minutos y los grupos
parlamentarios por cinco minutos cada uno para fijar su posición.
296 MERCEDES IGLESIAS BÁREZ

una votación por mayoría absoluta, el rey le nombrará presidente con el

refrendo  10 del presidente del Congreso. Si no obtuviera la mayoría abso-
luta, el candidato debe someterse a una votación posterior —cuarenta y
ocho horas más tarde— que deberá superar por mayoría simple. Si tam-
poco lograra la confianza del Congreso se tramitarán sucesivas propues-
tas en las mismas condiciones. Si pasados dos meses desde la primera
votación el candidato propuesto no hubiera obtenido la confianza de la
Cámara, el rey disolverá las Cortes y convocará nuevas elecciones con el
refrendo del presidente del Congreso  11.
De una primera lectura del art. 99 CE se deduce su carácter bifronte:
se disponen unas reglas claras —la mayor parte— que se trufan con algu-
nos elementos oscuros. Para el profesor Revenga esta zona de penumbra
fue una opción deliberada del constituyente para poder encajar el papel
del rey y además establecer un margen de flexibilidad frente a posibles
eventualidades y problemas  12.
Las mayores dudas de interpretación se suscitan en la intervención
del rey: en el alcance de su poder arbitral y moderador, los tiempos y la
lista de la consulta, los plazos para la propuesta de candidato y la propo-
sición misma del candidato o la disolución de las Cámaras, entre otros.
No obstante, también un elemento de penumbra ha sido la posición que
ocupa el presidente de la Cámara en relación al rey, su grado de coopera-
ción, o el plazo para convocar el Pleno de investidura  13.
En relación con la posición del rey, es un lugar común los debates
teóricos que desde siempre se han suscitado en España acerca de cuál
es el alcance de la importante atribución del rey de la potestad que le
otorga el art. 99 CE para proponer un candidato a la Presidencia del Go-

6. Otorgada la confianza al candidato, conforme al apartado anterior, el presidente

del Congreso lo comunicará al rey, a los efectos de su nombramiento como presiden-
te del Gobierno.
10
STC 5/1987, de 27 de enero: «Por lo que se refiere al nombramiento del presi-
dente del Gobierno, frente a otras posibles opciones la Constitución de 1978 ha venido
a zanjar la cuestión resolviendo que sea el presidente del Congreso de los Diputados
quien refrende dicho nombramiento, como también la propuesta de candidato cuando
sea preceptiva».
11
Art. 172:
1. Si en las votaciones a que se refiere el artículo anterior la Cámara no hubiere
otorgado su confianza se tramitarán sucesivas propuestas por el mismo procedimiento.
2. Si transcurrieren dos meses a partir de la primera votación de investidura y
ningún candidato propuesto hubiere obtenido la confianza del Congreso, el presidente
de la Cámara someterá a la firma del rey el Decreto de disolución de las Cortes Genera-
les y de convocatoria de elecciones y lo comunicará al presidente del Senado.
12
M. Revenga Sánchez, «Veinticinco años de formación del Gobierno», RDP,
núms. 58-59, 2003-2004, pp. 503-522; id., «La funcionalidad del artículo 99 de la Cons-
titución ante el caso de un resultado electoral fragmentado. ¿Mejorar su aplicación o
proponer su reforma?», REDC, núm. 109, 2017, p. 105.
13
Art. 170 RCD: «En cumplimiento de las previsiones establecidas en el art. 99 CE
y una vez recibida en el Congreso la propuesta de candidato a la presidencia del Gobier-
no, el presidente de la Cámara convocará el Pleno».
 LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO Y LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD... 297

bierno. Las teorías se mueven entre considerar que es una facultad que
responde de forma genuina a la idea de la monarquía parlamentaria y
que, por tanto, es un puro formalismo, o bien que se trata de una atribu-
ción de fondo mediatizada por los resultados electorales y con el refren-
do de la Presidencia del Congreso, o las evocaciones al poder de árbitro
y moderador de Constant, que sería una especie de espada oxidada con
potencialidad de afilarse en caso necesario  14. Revenga se muestra crítico
con esta posición que implica una política activa, pues, en su opinión,
parece que la inteligencia de la ley se dirige en el sentido contrario de
poner a salvo al rey de la política activa  15. Pero, en mi opinión, es más
bien la inteligencia del intérprete quien nos aboca a este entendimiento
que, por otra parte, es el adecuado, pues la propia letra del art. 99 CE no
deja esta posibilidad cerrada y mantiene zonas que permiten intervenir
en momentos complicados, como los que se sucedieron a partir de 2015.
De nuevo el constituyente no calibró la importancia del sistema de par-
tidos, y el Estado de partidos, en situaciones de excesiva fragmentación
y polarización.
Otro de los problemas interpretativos del art. 99 CE, que afecta a la
función del rey, es la de qué se entiende por grupos políticos, es decir, si
se identifica con los grupos parlamentarios, y si los representantes deben
ser o no miembros del Congreso de los Diputados. Además, la Constitu-
ción no especifica si se deben incluir a todos los grupos que hayan ob-
tenido representación, o bien incluyen a aquellos que hayan concurrido
con candidaturas propias, ni el orden de consultas, ni si dentro de los
grupos políticos se incluyen a los que obtuvieron representación en el
Senado. Sobre las consultas con los grupos políticos lo que ha prevaleci-
do durante estos años es que el rey tenga contacto con todas y cada una
de las fuerzas políticas que han obtenido escaño en el Congreso. Para
evitar cualquier problema el rey tiene la colaboración de la Presidencia
del Congreso, que es quien le proporciona la lista de los representantes
convocados, con lo cual en la lista se contiene a aquellos que deben ser
llamados de forma efectiva para la consulta.
Ahora bien, el calendario de consultas, como el tiempo de la propues-
ta del candidato, ya es un coto reservado al rey. Y estas cuestiones, que no
quedan cerradas en el art. 99 CE, son potencialmente muy importantes,
especialmente en escenarios o contextos políticos de fragmentación. Así,
el momento de la propuesta del candidato es una cuestión trascendental
pues los dos meses empiezan a contar desde la primera votación fallida.
Por ello, el manejo de los tiempos es sumamente importante para no
provocar una votación fallida y precipitar así el plazo de los dos meses

14
M. Revenga Sánchez, «Veinticinco años de formación del Gobierno», op. cit.,
pp. 508-509, y también en id., «La funcionalidad del artículo 99 de la Constitución ante
el caso de un resultado electoral fragmentado: ¿mejorar su aplicación o proponer su
reforma?».
15
M. Revenga Sánchez, «Veinticinco años de formación del Gobierno», op. cit.,
p. 510.
298 MERCEDES IGLESIAS BÁREZ

que lleva a la disolución, que no solo es del Congreso de los Diputados,

sino también del Senado  16. Por todo ello, el rey tiene que bascular entre
permitir las negociaciones políticas necesarias para conseguir un candi-
dato que tenga la confianza del Congreso de los Diputados o proponer a
un candidato que favorezca la formación del nuevo gobierno.
Otra de las zonas oscuras es la proposición por parte del rey del can-
didato. Esta atribución no es problemática en el caso de mayorías par-
lamentarias y parlamentos con un alto grado de homogeneidad, o bien
en los casos de parlamentos fraccionados pero no polarizados donde
la negociación puede llevar finalmente al acuerdo, pero las dificultades
para el rey se presentan en situaciones de heterogeneidad y polariza-
ción, donde se pueden plantear dudas de hasta dónde debe llegar el rey
en la búsqueda de un candidato o bien qué ocurre si no hay candidato.
Tajadura  17 entiende que en este contexto de ausencia de candidato el
rey debe proponer a un candidato y por ello debe forzar la presentación
de un candidato a sabiendas que no contará con el beneplácito de la
Cámara, y Torres del Moral  18 cree que como última salida el rey debe
proponer al presidente del Gobierno en funciones, o bien hay propuestas
que abogan por la disolución anticipada de las Cámaras antes de los dos
meses, o esperar a que transcurran los dos meses. En mi opinión, todas
las opciones propuestas presentan problemas de constitucionalidad o de
funcionalidad, pues forzar un candidato no solo es contrario al espíritu
del art. 99 CE y al sentido de la confianza parlamentaria, sino que puede
ser disfuncional si ningún candidato acepta el encargo, y lo mismo suce-
de con el presidente del Gobierno en funciones. La disolución anticipada
fuerza la Constitución y esperar los dos meses exige una votación fallida
que no está asegurada. Germán Teruel propone la solución del Consejo
de Estado en su Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Es-
tado núm. 1985/2003, de 26 de junio, en el caso de la Comunidad de Ma-
drid, y que opta por entender que la constatación de la imposibilidad de
presentar un candidato equivaldría a la votación fallida y, por tanto, se
pondría ya en marcha el plazo de los dos meses  19. En mi opinión, esta
solución no deja de ser una interpretación que se muestra más atenta
al fin que pretende conseguir que al medio que se utiliza en una de las
decisiones más importantes de nuestra forma de gobierno parlamentaria
y que por ello debería quedar a resguardo y reserva ni del rey ni de los

16
M. Revenga Sánchez, «La funcionalidad del artículo 99 de la Constitución ante
el caso de un resultado electoral fragmentado. ¿Mejorar su aplicación o proponer su
reforma?», op. cit., p. 110; G. M. Teruel Lozano, «La regulación constitucional de
la investidura de presidente del Gobierno ante un nuevo escenario político», RGDC,
núm. 25, 2017.
17
J. Tajadura Tejada, «Alcance y límites de la función arbitral del Rey», El Correo,
26 de julio de 2016; id., «Incógnitas de la investidura», El Correo, 19 de julio de 2016.
18
A. Torres del Moral, «Lecciones de la pasada (no) investidura del Gobierno»,
El Mundo, 22 de julio de 2016.
19
G. M. Teruel Lozano, «La regulación constitucional de la investidura de presi-
dente del Gobierno ante un nuevo escenario político», op. cit., p. 12.
 LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO Y LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD... 299

poderes constituidos, sino directamente de la Constitución, por lo que

solo cabe la reforma de la Constitución para que determine la solución.
Como también la Constitución debería pronunciarse y evitar la parali-
zación de la investidura con sucesivas candidaturas fallidas para poder
llegar a los dos meses.
Otra cuestión problemática es si el candidato propuesto por el rey
debe aceptar la candidatura o bien puede negarse a aceptar el encar-
go del rey, como en el caso de Rajoy en 2016. Estoy de acuerdo con el
profesor Blanco Valdés que jurídicamente el rey solo tiene atribuciones
para proponer candidato cuando el que se ha propuesto ha aceptado y
que mientras tanto el proceso de investidura estaría anclado en la fase
de la ronda de consultas, amén de que si los cargos son renunciables, en
mayor medida lo es un encargo. Tampoco está obligado políticamente
pues la finalidad del proceso es al menos tener opciones de ser elegido
por la Cámara  20. Por ello también sería necesario que la Constitución se
pronunciara sobre esta eventualidad, que está íntimamente unida a la
imposibilidad de encontrar un candidato y evitar que se pueda producir
un choque entre el rey y la persona consultada, o bien que obligue al rey
a mostrarse como un agente político activo.
Y, finalmente, otro de los agujeros negros del art. 99 CE es la posición
de la Presidencia del Congreso de los Diputados. Tiene como importan-
tes competencias las de preparar la lista de los grupos políticos a consul-
tar y, en situaciones complejas de carácter político, debe colaborar con
el rey en la labor de aproximación de las fuerzas políticas y asumir la
responsabilidad última por la propuesta de un candidato que refrenda
y, en tercer lugar, fijar la fecha del pleno de investidura. En realidad, al
rey le debería corresponder no solucionar el problema de la investidura,
sino aplicar la solución que el Congreso de los Diputados haya tomado, y
esta solución debe venir de la mediación de la Presidencia del Congreso.

2.2. La experiencia de la investidura del art. 99 CE

en la formación del gobierno en España

Hasta el año 2015 el art. 99 CE había sido un precepto olvidado,

ausente de conflictividad  21, y cuya aplicación había sido meramente ri-
tual  22. Este periodo se caracteriza por ser una época de estabilidad gu-

20
R. L. Blanco Valdés, «El año que vivimos peligrosamente: del bipartidismo im-
perfecto a la perfecta ingobernabilidad», REDC, núm. 109, 2017, p. 90.
21
M. Revenga Sánchez, «Veinticinco años de formación del Gobierno», op. cit.,
p. 505.
22
Torres Muro cree que el art. 99 CE plantea problemas desde 2011 con la necesi-
dad en plena crisis económica de acortar los plazos de la investidura, I. Torres Muro,
«La reforma del procedimiento ordinario de nombramiento del Presidente del Gobier-
no», op. cit., p. 315. También se plantea esta cuestión David Delgado que desarrolló un
estudio muy completo sobre las necesarias reformas que habría que llevar a cabo para
300 MERCEDES IGLESIAS BÁREZ

bernamental y política  23. Los dos elementos sobre los que transita la paz
gubernamental y parlamentaria son un sistema de partidos de biparti-
dismo imperfecto y un sistema electoral proporcional corregido. Duran-
te estos años la Política y el Derecho habían ido de la mano.
Nuestro sistema de partidos caracterizado por el bipartidismo imper-
fecto tuvo su reflejo en el Parlamento hasta 2015 con una alta represen-
tatividad de los partidos mayoritarios (ha llegado a ser hasta del 92 por
100 en el Congreso) y con gobiernos homogéneos (cinco de mayoría ab-
soluta y seis minoritarios, apoyados por partidos políticos nacionalistas
y regionalistas, con un papel principal de CiU y el PNV) y con solo cuatro
presidentes en treinta y un años de gobierno. El modelo parlamenta-
rio español y nuestra forma de gobierno se han caracterizado, pues, no
solo por la presencia en el Congreso de los Diputados de partidos nacio-
nalistas y regionalistas, sino también porque de forma indirecta estos
partidos se han convertido en apoyos en la formación de los gobiernos,
especialmente en los casos de gobiernos minoritarios.
El propio proceso de investidura y la aplicación del art. 99 CE ha es-
tado exento también de grandes dificultades. Entre 1979 y 2011 tuvieron
lugar 11 procesos de investidura del presidente del Gobierno. En nueve
de ellos el candidato obtuvo por mayoría absoluta en primera vuelta la
investidura a la Presidencia del Gobierno y en dos de ellos el candidato
fue investido presidente en una segunda vuelta (Leopoldo Calvo Sotelo y
José Luis Rodríguez Zapatero). De la misma forma, el proceso de inves-
tidura se desarrolló de forma rápida, en poco más de un mes, salvo en
el caso de José María Aznar en 1996, en el que transcurrieron dos meses
desde las elecciones hasta la investidura. Todos los presidentes, salvo
Adolfo Suárez, concluyeron sus mandatos.
Y esta misma estabilidad se trasladó al Parlamento pues desde 1979
a 2015, de las diez legislaturas siete de ellas agotaron prácticamente la
legislatura, y solo en el caso de 1993 el hecho de que no se finalizara la le-
gislatura tuvo que ver con la falta de apoyos parlamentarios  24.
No es hasta las elecciones de diciembre de 2015 cuando el art. 99 CE
se convierte en problemático  25. Con el mismo sistema electoral muta el
sistema de partidos, que se refleja en el surgimiento de un multiparti-

reducir los plazos, D. Delgado Ramos, «Breves notas sobre una cuestión controvertida:
¿es posible acortar los plazos para la investidura del candidato a Presidente del Go-
bierno?», Asamblea: Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm. 26, 2012,
pp. 203-216.
23
R. L. Blanco Valdés, «El año que vivimos peligrosamente: del bipartidismo im-
perfecto a la perfecta ingobernabilidad», op. cit., p. 73.
24
R. L. Blanco Valdés, «El año que vivimos peligrosamente: del bipartidismo im-
perfecto a la perfecta ingobernabilidad», op. cit., p. 75.
25
M. Azpitarte Sánchez, «La formación de Gobierno en el nuevo contexto mul-
tipartido. Crónica política y legislativa del año 2016», REDC, núm. 109, 2017, pp. 189
y ss.; I. M. Giménez, Sánchez, «La actividad desarrollada por las Cortes Generales en
la situación de legislatura fallida y de gobierno en funciones», REDC, núm. 109, 2017,
 LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO Y LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD... 301

dismo con la incorporación de Ciudadanos y Podemos como partidos

medianos.
La crítica generalizada sobre la perversión de nuestro sistema electo-
ral y su marcado determinismo parece haberse roto en los últimos años
con la llegada de los denominados «nuevos partidos», que han pasado a
formar parte del escenario del Congreso de los Diputados. No debemos
olvidar que en los procesos electorales de 2015 y 2016 los dos grandes
partidos —PP y PSOE— han visto sensiblemente reducida su representa-
ción —han pasado de sumar el 80 por 100 de los escaños al 56 por 100—.
Con ello se muestra que un cambio en la cultura política del electorado,
más allá del dato normativo, puede revertir buena parte de las disfun-
cionalidades de nuestro sistema electoral. Se puede afirmar, por tanto,
que un mismo sistema electoral puede provocar la existencia de distintos
sistemas de partidos.
Pero más allá del surgimiento de nuevos partidos con fuerte repre-
sentación parlamentaria los elementos de cambio más importantes han
sido, por una parte, la creación de bloques ideológicos polarizados y en-
frentados y, por otra parte, que uno de los tradicionales partidos bisagra
para el Gobierno nacional, CiU, deja de serlo y con la asunción de su
posición secesionista aviva tanto la inestabilidad como la polarización.
El Parlamento se fragmenta, el Estado de partidos deja de estar autorre-
gulado, y comienzan los problemas de gobernabilidad (la imposibilidad
de nombrar a un presidente del Gobierno y un gobierno en funciones
durante más de diez meses) y la inestabilidad política. La práctica del
art. 99 CE se desliga de la teoría.
En las Elecciones Generales de 2015, el PP obtuvo 123 escaños, PSOE
90, Podemos 69 y Ciudadanos 40. Las Elecciones de 2015 nos mostraron
las dificultades del rey para proponer un candidato a la Presidencia del
Gobierno. Hubo tres rondas de consultas, un candidato que no quiso ser
candidato (Mariano Rajoy), un candidato sin posibilidades que quería
ser candidato (Pedro Sánchez), la primera vez que un candidato es re-
chazado en las dos vueltas por el Congreso, y la primera vez que pasados
dos meses desde la primera votación se produce la disolución automáti-
ca de las Cortes.
En las Elecciones del 26 de junio de 2016, el PP obtuvo 137 diputa-
dos, el PSOE 80 diputados, Ciudadanos 32, Podemos 71 y el PNV 6. Hubo
dos rondas de consultas, una primera propuesta de Mariano Rajoy y dos
votaciones fracasadas. El 28 de julio de 2016 el rey proponía a Mariano
Rajoy como candidato pero no aseguró presentarse a la investidura. La
presidenta del Congreso, Ana Pastor, retrasó la convocatoria del Pleno de
investidura, que comenzó el 30 de agosto, más de un mes después, para
propiciar las negociaciones, pero esta investidura fue fallida. Finalmente

pp. 218-221; G. M. Teruel Lozano, «La regulación constitucional de la investidura de

presidente del Gobierno ante un nuevo escenario político», op. cit., pp. 2 y ss.
302 MERCEDES IGLESIAS BÁREZ

se produce una investidura in extremis de Mariano Rajoy por mayoría

simple el 29 de octubre de 2016, conseguida con la abstención del Grupo
Parlamentario Socialista, y que provocó la renuncia de Pedro Sánchez el
1 de octubre de 2016 y la implosión del PSOE.
El presidente Rajoy fue sometido en 2017 a una moción de censura
constructiva presentada por Unidas Podemos, que fracasó, pero la mo-
ción de censura presentada por el PSOE, proponiendo como candidato
a Pedro Sánchez en 2018, finalmente triunfó con lo que, por primera vez
desde 1978, se conformó un gobierno por la vía extraordinaria.
El año 2019 nos trajo dos elecciones generales y, por primera vez,
la ruptura de la excepcionalidad española con un gobierno de coalición
PSOE-Unidas Podemos, con el apoyo del PNV y las abstenciones de ERC
y Bildu.
Si bien el art. 99 CE está pensado para favorecer la creación de un
gobierno permitiendo mediante la regla de la mayoría simple la exis-
tencia de gobiernos minoritarios, la condición de cumplimiento de esta
regla se vuelve complicada en parlamentos no solo fragmentados, sino
polarizados, donde además de la confianza por mayoría simple cobran
protagonismo tanto la abstención como los acuerdos destructivos contra
la formación del gobierno  26.

2.3. ¿Dónde radica el problema de la ingobernabilidad,

en la teoría del art. 99 CE o en la práctica?

En mi opinión, el dato normativo del art. 99 CE, si bien es mejora-

ble  27, y siempre resulta necesaria una reforma, no es definitivo  28. No cabe
duda de que el procedimiento está pensado para un sistema de partidos

26
G. de Lázaro Redruello, «¿Parlamentarismo sin mayorías o parlamentarismo
“sin Gobierno”?», Revista de Estudios Políticos, núm. 182, 2018, p. 136.
27
Solozábal establece dos objeciones para la reforma del art. 99. En primer lugar,
se requeriría de un momento de tranquilidad política porque la reforma constitucional
es seria y, además, se necesitaría una reforma en red, por ejemplo, que afecte al presi-
dente del Congreso y, en segundo lugar, porque se debe determinar cuál es el modelo
que se quiere establecer. J. J. Solozábal Echavarría, «La problemática constitucional
de la formación del Gobierno y la intervención del monarca en nuestro régimen par-
lamentario», op. cit., p. 60. Guillermo de Lázaro nos habla de la insuficiencia de las
recientes propuestas de reforma del art. 99. La mayoría de la doctrina postula ajustes
menores. Él es partidario de un replanteamiento completo del art. 99 CE. En primer
lugar, exonerar al rey definitivamente de esta función; alterar la regla de la decisión de
la mayoría simple y optar por la de la mayoría relativa. G. de Lázaro Redruello, «¿Par-
lamentarismo sin mayorías o parlamentarismo “sin Gobierno”?», op. cit., pp. 134 y ss.
28
No es un problema de datos normativos están de acuerdo M. Revenga Sánchez,
«La funcionalidad del artículo 99 de la Constitución ante el caso de un resultado electo-
ral fragmentado. ¿Mejorar su aplicación o proponer su reforma?», op. cit., p. 116; G. de
Lázaro Redruello, «¿Parlamentarismo sin mayorías o parlamentarismo “sin Gobier-
no”?», op. cit., p. 133.
 LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO Y LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD... 303

bipartidista y con parlamentos de baja fragmentación, un escenario al

que ayudaría, por otra parte, el diseño constitucional de nuestra forma
de gobierno y de nuestro sistema electoral. Pero es una regulación que
sin duda plantearía dificultades ante parlamentos fragmentados o donde
no existiera una mayoría clara. Estos problemas, por los que también
pasaría Alemania, hubieran podido ser sorteados si en España existiera
una cultura parlamentaria, o bien una cultura de pacto que permitiera
tanto que hubiera gobiernos de coalición  29 como gobiernos minoritarios
no sometidos a acuerdos negativos y destructivos  30. A la fragmentación
del Parlamento español se une la idea de la polarización, que en nuestro
país no solo se plantea en el plano ideológico, sino también territorial,
por lo que la formación del gobierno en España antes de 2015 pero espe-
cialmente después de 2015 ha sido lastrada por el problema territorial y
la incapacidad de gobernar con el apoyo de partidos políticos secesionis-
tas o bien a partir de la moción de censura constructiva de 2018, como
un acuerdo para favorecer un gobierno más proclive a las aspiraciones
soberanistas.
Tal vez el problema sea también la excesiva racionalización del
art. 99 CE que lo convierten en un precepto muy rígido y poco flexible,
o bien que se ha pensado en términos solo de Derecho y no de Política.
Pueden y deben plantearse reformas para combatir bien las dudas,
bien las lagunas jurídicas, como hemos visto, en cuanto a las atribucio-
nes del rey. En todo caso, creo que los debates sobre la participación o
no del rey en la investidura están mal planteados en España. Es el eterno
retorno a la diatriba monarquía-democracia, que no hemos superado.
La cuestión aquí es la intervención o no y hasta dónde del jefe del Es-
tado (sea rey o presidente de una república)  31. Olvidamos que nuestro
sistema, al decir de Eloy García, es una república coronada  32 y que en
el Derecho comparado europeo la intervención del jefe del Estado en el
nombramiento del presidente es una regla, no una excepción  33. Y que
como ha demostrado hasta ahora, el rey ha entendido su papel constitu-
cional mejor que la interpretación que han hecho del mismo los partidos

29
I. Delgado Ramos, «La formación del Gobierno en sistemas multipartidistas: la
paradoja del caso español», TRC, núm. 45, 2020, p. 262.
30
Sobre la falta de cultura política y de pacto, así como el cumplimiento solo de las
normas escritas pero no de las no escritas, véase M. Aragón Reyes, «Legislatura fallida
e investidura convulsa. Análisis y consecuencias», REDC, núm. 109, 2017, pp. 18 y 20.
31
M. Herrero de Miñón, «Las funciones interconstitucionales del Jefe de Estado
parlamentario», REDC, núm. 110, 2017, pp. 13-42; Ó. Mateos y de Cabo, «La elección
parlamentaria del Presidente del Gobierno en España: análisis normativo, estabilidad
institucional y propuesta de reforma del artículo 99.5 de la Constitución española»,
op. cit., recoge los diferentes modelos de Derecho comparado, pp. 155 y ss.
32
E. García López, «El Rey neutral: la plausibilidad de una lectura democrática
del art. 56.1 CE», TRC, op. cit., p. 296.
33
I. Torres Muro, «La reforma del procedimiento ordinario de nombramiento del
Presidente del Gobierno», op. cit.; E. García López, «El Rey neutral: la plausibilidad de
una lectura democrática del art. 56.1 CE», op. cit., pp. 295-318.
304 MERCEDES IGLESIAS BÁREZ

políticos  34. Como nos advierte también Eloy García, en la figura del rey
confluyen las ideas-fuerza de neutralidad y credibilidad pues «el papel
del poder neutral es garantizar la neutralidad del resultado a través de
la posibilidad de garantizar su proceso de gestión»  35 y ser políticamente
neutral requiere permanecer ausente del terreno político, de no jugar
a favor de un partido político, pero no impide hacer política constitu-
cional  36, que en el procedimiento de investidura implica dejar que los
partidos políticos acuerden libremente y servir de caja de resonancia del
acuerdo. El procedimiento del art. 99 CE no está pensado para dar pro-
tagonismo al rey, sino que está diseñado para dar centralidad al Parla-
mento en la elección del presidente del Gobierno.
Solozábal  37 nos habla de los peligros de la pérdida de neutralidad
o de la irrelevancia para la posición del rey cuando el Parlamento está
fragmentado, pero estos peligros potenciales, que son propios del dato
normativo, pueden ser desactivados mediante la cultura constitucional
y política tanto del rey como de los partidos políticos, que impide que el
rey gobierne o bien que los partidos sustituyan el papel del rey durante
el proceso de investidura.
Y lo mismo ocurre con la otra cuestión principal que es necesaria
abordar con relación a posibles reformas constitucionales y legales
como es el papel del presidente del Congreso, en cuanto a los plazos
para convocar el Pleno de investidura, con el fin de evitar la disfunción
institucional del año 2016. Pensar en el presidente del Congreso como
elemento interconstitucional va a exigir que los partidos aprendan a co-
nocer y practicar su rol constitucional  38. Pero para realizar este papel la
persona que ocupe la Presidencia del Congreso debe tener muy presente
la dignidad e institucionalidad de rol que desempeña como representan-
te de la nación española y no como un súbdito de los partidos políticos.
Es decir, entender que ocupa también una posición de neutralidad al
igual que el rey que le exige velar por la constitucionalidad formal y ma-
terial del proceso de investidura. Particularmente peligroso es el margen
de discrecionalidad que tiene la Presidencia en los casos de la convoca-
toria del Pleno del Congreso para proceder a la votación de investidura,
por lo que se requiere una adecuada asunción de esta misión, que evite
que la Presidencia juegue con los tiempos para favorecer la candidatura
del miembro de su partido político.

34
J. M. Porras Ramírez, «La Corona y la propuesta de candidato a Presidente del
Gobierno: nuevas prácticas y viejas normas», TRC, núm. 40, 2017, pp. 237 y 239.
35
E. García López, «El Rey neutral: la plausibilidad de una lectura democrática
del art. 56.1 CE», op. cit., p. 307.
36
Ibid., p. 308.
37
J. J. Solozábal Echavarría, «La problemática constitucional de la formación del
Gobierno y la intervención del monarca en nuestro régimen parlamentario», op. cit., p. 53.
38
M. Aragón Reyes, «Legislatura fallida e investidura convulsa. Análisis y conse-
cuencias», op. cit., p. 18; J. J. Solozábal Echavarría, «La problemática constitucional
de la formación del Gobierno y la intervención del monarca en nuestro régimen parla-
mentario», op. cit., pp. 56-57.
 LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO Y LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD... 305

Pero todo ello, más allá de los retoques, el art. 99 CE y su recta apli-
cación, ahora y con operaciones, y especialmente en contextos actuales
de desaparición de grandes partidos, gobiernos de minoría o coalición y
polarización, va a requerir más de la Política que del Derecho, más de la
cultura política y constitucional, que de la cultura del poder.

3. RESPONSABILIDAD POLÍTICA Y MOCIÓN DE CENSURA

CONSTRUCTIVA

3.1. Responsabilidad política y moción de censura constructiva

en la Constitución española de 1978. La razón
de la estabilidad gubernamental

Si bien las ideas de la limitación del poder y su correlativa exigen-

cia de responsabilidad son elementos genéticos del constitucionalismo
desde su vertiente más prístina, el origen y significado de la institución
de la responsabilidad política solo se puede entender en términos de lu-
cha, de una decantación hacia la civilización de la política y el buen
gobierno que nos llegó de la mano del constitucionalismo moderno en el
siglo xix, tras el protagonismo primero de la responsabilidad jurídica y
más tarde de la aparición del control político  39. El surgimiento de la res-
ponsabilidad política es, pues, uno de esos territorios donde el Derecho
ha precedido a la Política.
La irrupción de la responsabilidad política por medio de la censura
en las formas de gobierno parlamentaria fue un proceso desbocado.
Primero tomó la forma de una censura negativa, sin control y sin tiem-
po, que nos arrastró a la inestabilidad política y los vacíos de poder.
Este modelo reveló y profundizó las patologías del constitucionalismo
del periodo de entreguerras, de tal forma que el constitucionalismo de
la segunda posguerra mundial tenía como contra-modelo la moción
de censura negativa y la necesidad de buscar una institución reactiva
que conjurara los peligros del pasado  40. La racionalización de la institu-
ción transformó la moción de censura en constructiva, dejando atrás el
castigo y buscando especialmente la vía para la formación de un nuevo
gobierno.
Alemania entendió la lección de Weimar y en la Ley Fundamental
de Bonn de 1949 creó la moción de censura constructiva  41. Y en el caso

39
E. González-Hernández, «El modelo de responsabilidad del Gobierno en la
Constitución de 1978 o jugar a las siete y media», RDP, núm. 101, enero-abril de 2018,
pp. 183-214.
40
Véase, por todos, E. Vírgala Foruria, La moción de censura en la Constitución de
1978 y en la historia del constitucionalismo español, Madrid, CEPC, 1988.
41
H. P. Schneider, «El Gobierno como parte del poder ejecutivo en la República
Federal de Alemania», en VVAA, El Gobierno en la Constitución española y en los Esta-
tutos de Autonomía, Diputación de Barcelona, 1985, p. 361.
306 MERCEDES IGLESIAS BÁREZ

de la Constitución española de 1978 su carácter derivado también se

plasmó en esta ocasión en la asunción del modelo alemán de respon-
sabilidad política de la mano de la defensa de la institución de la mo-
ción de censura constructiva que llevaron a cabo Alzaga, Fraga y Pérez
Llorca durante el proceso constituyente. La razón principal de su recep-
ción debe ser explicada más en clave internacional que interna, pues las
experiencias alemana y francesa pesaron en su defensa  42. No obstante,
la historia política española de inestabilidad política durante la Restau-
ración y la Segunda República, si bien podían ser lejanas en el tiempo,
reforzaron la decisión  43.
Sin embargo, la decisión constituyente ni tomó en cuenta los debates
y las críticas que la censura constructiva ya había suscitado en Alemania,
ni tampoco las desviaciones de la práctica alemana  44. Tampoco se asu-
mió sin más la regulación del art. 67 LFB, y tras recoger la institución en
el art. 113 CE, se puede hablar ya de una bifurcación en la regulación  45.
Así, las regulaciones española y alemana difieren en aspectos como el
número de proponentes de la moción, que son el 25 por 100 en Ale-
mania, lo cual implica que en principio solo el grupo mayoritario de la
oposición, que es el que tiene capacidad para gobernar, pueda plantear
la moción, un requisito que se concilia mejor con la finalidad del insti-
tuto de servir a la formación del gobierno; la falta de motivación de la
moción en Alemania, o bien que se hable de mociones concurrentes y no
alternativas como en España, o bien la forma de la votación, que es con
papeleta y voto secreto en Alemania.
Con el paso del tiempo resulta esforzado entender la decisión cons-
tituyente teniendo en cuenta que es un elemento extraño en el Derecho
comparado, o las razones y críticas que provocó en Alemania y las pato-
logías de su praxis. El origen de la moción constructiva en Alemania es
reactiva y tiene profundos rasgos singulares y de política constitucional
ad hoc. El escenario de Weimar de excesiva fragmentación y de la exis-
tencia de partidos políticos polarizados y antisistema, que provocaron

42
Ó. Alzaga Villaamil, «Artículo 113», Comentario sistemático a la Constitución
española de 1978, Marcial Pons, 2016, pp. 521-524. García Fernández entiende que esta
defensa fue poco realista y superficial, en J. García Fernández, «La moción de censura
en España: funcionalidad y ¿reforma?», Temas para el debate, 2017.
43
I. Torres Muro, «La moción de censura constructiva. Una respuesta alemana y
española a la inestabilidad política», Foro, Nueva Época, vol. 20, núm. 1, 2017, pp. 281
y 282.
44
Sobre la moción de censura constructiva en Alemania véanse E. Vírgala Foru-
ria, «La responsabilidad política del Gobierno en la República Federal de Alemania:
la moción de censura constructiva y las mociones de reprobación», REDC, núm. 21,
septiembre-diciembre de 1987; F. Simón Yarza, «La moción de censura: ¿constructiva u
“obstructiva”», REDC, núm. 103, enero-abril de 2015; id., «De la investidura convulsa a
la moción de espíritu constructivo», REDC, núm. 116, 2019.
45
E. Vírgala Foruria, «La responsabilidad política del Gobierno en la República
Federal de Alemania: la moción de censura constructiva y las mociones de reproba-
ción», op. cit., pp. 99 y 111 y ss.
 LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO Y LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD... 307

con sus veinte gobiernos un ambiente de exaltada inestabilidad guber-

namental y política, estimuló la necesidad de buscar una fórmula que
disolviera la posibilidad de crear una oposición heterogénea de partidos
extremistas que pudieran hacer caer al gobierno, mediante la unión en
un mismo acto de la censura y la elección de un canciller y la formación
de un nuevo gobierno. Como en tantas ocasiones, el pensamiento de Carl
Schmitt, que entendía que cuando una mayoría heterogénea se une para
derribar a un gobierno, no podemos hablar de censura sino de mera obs-
trucción  46, cobró fuerza en la Ley Fundamental de Bonn. El problema
es que se estaba dando solución a un escenario muy reduccionista, era
una solución fenomenológica para una situación excepcional que debía
de ser empleada en tiempos de normalidad y que no tomó en cuenta sus
desventajas.
Desde el principio en el Consejo parlamentario  47 se desveló que la
cuestión no era pacífica. Las críticas iban orientadas a advertir que fa-
vorecía el mantenimiento de los gobiernos minoritarios y con ello se
lesionaba el principio del parlamentarismo de que el gobierno se apoye
en la confianza de la cámara; de que se trata de una institución con pre-
dicamento teórico, casi de laboratorio, pero que planteaba problemas
en la práctica, pues no tiene en cuenta la clave del sistema de partidos,
en una nueva huida del Estado liberal y de la democracia del Estado
de partidos; que se podía desatar una guerra civil en los partidos si el
partido de gobierno no apoyaba al canciller; o que se podía elegir a un
nuevo canciller pero no formar un gobierno estable y continuar con la
inestabilidad política. Se trataba, pues, de un mecanismo que hablaba
más de elegir a un nuevo canciller por una vía excepcional que de exigir
responsabilidad o de garantizar la estabilidad política. No obstante, en
ese momento pesaron más los posibles efectos benéficos de la estabili-
dad política frente a gobiernos antinatura (gobiernos Frankenstein en
terminología española actual), o bien que se trataba de un mecanismo
que refuerza la capacidad ejecutiva del gobierno pues no tiene sobre él
la amenaza continua de ser derribado, o bien se adecúa a la idea moder-
na del parlamentarismo actual donde la elección del canciller no reposa
en manos del monarca, sino en el Parlamento, y contiene el «verdadero
fundamento constitucional de la oposición parlamentaria» pues la opo-
sición parlamentaria es entendida en este ámbito como el grupo capaz
de gobernar  48.
Estos debates y la práctica alemanes no fueron tomados en cuenta
en general por el constituyente español, que se leyó el art. 67 LFB, pero
no los debates.

46
C. Schmitt, Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, 2011, p. 325.
47
E. Vírgala Foruria, «La responsabilidad política del Gobierno en la República
Federal de Alemania: la moción de censura constructiva y las mociones de reproba-
ción», op. cit., p. 109.
48
H. P. Schneider, «El Gobierno como parte del poder ejecutivo en la República
Federal de Alemania», op. cit., p. 362.
308 MERCEDES IGLESIAS BÁREZ

3.2. El diseño constitucional de la moción de censura

constructiva en España. Caracteres de su regulación

El interés del constituyente por crear gobiernos fuertes, que no fue-

ran fácilmente censurables, marcó la regulación del art. 99 CE (la ma-
yoría simple permite entrar fácilmente en el gobierno) y también la del
art. 113 CE (solo una mayoría absoluta con candidato incluido permitirá
su caída). En el caso español, ya desde el dato normativo se permite la
existencia de gobiernos minoritarios que no son fácilmente derrocables,
por lo que el propio diseño mantiene la inestabilidad gubernamental,
con posibilidad de degenerar en inestabilidad política dependiendo del
sistema de partidos y de la cultura constitucional.
La regulación de la moción de censura constructiva en España se en-
cuentra en el art. 113 CE, el Reglamento del Congreso de los Diputados,
arts. 175 a 179, y en la Ley 59/1997, de 27 de noviembre, de organización,
competencia y funcionamiento del Gobierno, arts. 2 y 21.
La exigencia de responsabilidad política mediante la moción de cen-
sura constructiva es un mecanismo de fiscalización política contingente
que está reservado al Congreso, y que, en caso de tener lugar, se concreta
forzosamente de forma esporádica.
El Congreso, a iniciativa propia, retira la confianza al presidente del
Gobierno. La característica más destacada de esta institución es la preo­
cupación por la estabilidad gubernamental y, sobre todo, por evitar los
vacíos de poder. Con esta finalidad se exige a los diputados que soliciten
la moción que propongan un candidato alternativo a la Presidencia del
Gobierno. Más que una remoción del gobierno, se entiende como una
sustitución de un gobierno por otro.
La moción debe ser suscrita por al menos una décima parte de los
diputados —en estos momentos 35—. La moción se materializa en un
escrito motivado y en ella se debe especificar la propuesta de un candi-
dato a la Presidencia del Gobierno. Este candidato no tiene por qué ser
diputado pero sí se le exige que haya aceptado expresamente la candida-
tura. Los diputados firmantes de la moción no podrán volver a presentar
otra durante el mismo periodo de sesiones si la moción presentada no
prospera.
La moción de censura debe ser admitida a trámite por la Mesa del
Congreso. La Mesa será admitida a trámite si cumple con todos los re-
quisitos formales. Efectuada la admisión, la Mesa del Congreso da cuen-
ta de su presentación al presidente del Gobierno y a los portavoces de los
grupos parlamentarios y el presidente del Gobierno pierde la facultad de
proponer al rey la disolución de las Cámaras —art. 115 CE—.
Admitida por la Mesa, se abre un periodo de reflexión mínimo de
cinco días para que se produzca el debate. Hasta transcurridos esos cin-
co días no se puede proceder a la votación. Durante los dos primeros se
 LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO Y LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD... 309

pueden presentar mociones alternativas, donde otros diputados pueden

presentar candidatos a la Presidencia del Gobierno.
En el debate previo a la decisión parlamentaria el protagonista es
el candidato a presidente, quien presenta ante la cámara su programa
político, sin tener que especificar cuál será la composición de su Go-
bierno.
De acuerdo con el art. 177 del Reglamento del Congreso «el debate
se iniciará por la defensa de la moción de censura que, sin limitación de
tiempo, efectúe uno de los diputados firmantes de la misma. A continua-
ción y también sin limitación de tiempo, podrá intervenir el candidato
propuesto en la moción para la Presidencia del Gobierno, a efectos de
exponer el programa político del Gobierno que pretende formar. Tras
la interrupción decretada por la Presidencia, podrá intervenir un repre-
sentante de cada uno de los grupos parlamentarios de la Cámara que
lo solicite, por tiempo de treinta minutos. Todos los intervinientes tie-
nen derecho a un turno de réplica o rectificación de diez minutos. Si se
hubiere presentado más de una moción de censura, el presidente de la
Cámara, oída la Junta de Portavoces, podrá acordar el debate conjunto
de todas las incluidas en el orden del día, pero habrán de ser puestas a
votación por separado, siguiendo el orden de su presentación». Si alguna
de ellas resultara aprobada, las restantes no se someterían a votación. La
votación es pública y por llamamiento. Para que la moción de censura
prospere debe obtener la mayoría absoluta del Congreso de los Dipu-
tados, esto es, el voto de la mitad más uno de los que forman la Cáma-
ra —en la actualidad, 176 votos favorables—. En el caso de que no sea
aprobada la moción de censura, el presidente del Gobierno recupera la
facultad de disolución de las Cámaras, que había perdido al admitirse a
trámite. Por el contrario, si la moción fuese aprobada se entiende retira-
da la confianza al presidente en ejercicio y otorgada al candidato, por lo
que el primero cesa y debe presentar su dimisión al rey, que nombrará
presidente del Gobierno, con el refrendo del presidente del Congreso, al
candidato de manera automática. En este caso no es necesario acudir el
procedimiento del art. 99 CE.

3.3. La experiencia de la moción de censura constructiva

en España

La práctica de la moción de censura constructiva en Alemania y Es-

paña ha mostrado sus innatas limitaciones y su dependencia del sistema
de partidos.
En Alemania ha sido empleada en muy pocas ocasiones (tres en más
de setenta años de vigencia) y su uso ha demostrado tanto su ineficacia
para lograr la estabilidad gubernamental, así como que ha provocado el
uso fraudulento de la Constitución, como es el caso de la presentación
310 MERCEDES IGLESIAS BÁREZ

de la cuestión de confianza para salir del impasse de inestabilidad  49. En

las crisis de 1966, 1972 y 1982 no hubo una correlación entre la moción
de censura constructiva y la estabilidad política, sino que su puesta en
práctica fue el campo perfecto para observar cómo la moción puede alar-
gar una crisis gubernamental, puede provocar implosiones intrapartidis-
tas, y deviene en una llamada a buscar soluciones extraparlamentarias y
fraudulentas.
En España  50 también se ha desligado su sentido constitucional y
su praxis y, a diferencia de Alemania, no se ha planteado tanto en su-
puestos de crisis gubernamentales con gobiernos minoritarios que no
gozaban de la confianza de la Cámara, sino como mecanismo de críti-
ca política al gobierno y, especialmente, como instrumento electoral,
propagandístico del candidato propuesto. En España, pues, se ha dado
una profundización mayor que en Alemania, de la visión partidista, del
entendimiento de la política como espectáculo y de la fuerza impositiva
del Estado de partidos. La moción de censura constructiva no ha sido
tanto una oportunidad para que hable el Parlamento, sino para que
hablen el candidato y su electorado. Es, en definitiva, una apelación al
pueblo.
Así, en la I Legislatura (1979-1982), la primera moción de censura
constructiva se interpuso por Felipe González el 21 de mayo de 1980
y sirvió para, por un lado, mostrar la debilidad política del presidente
Adolfo Suárez y sobre todo para que el candidato se diera a conocer
ante el electorado como posible alternativa de gobierno. La dimisión de
Suárez se produce el 29 de enero de 1981 y las elecciones de 1982 que
llevaron a Felipe González al Gobierno fueron los frutos de la primera
experiencia.
La segunda moción de censura constructiva se presenta por Hernán-
dez Mancha en la III Legislatura (1986-1989), el 23 de marzo de 1987,
contra Felipe González. Hernández Mancha no era diputado y su inten-
ción era la de emplear la moción para darse a conocer ante el electorado.
El rotundo fracaso de la moción provocó la defenestración del candida-
to, que no se presentó a la reelección.
Hubo que esperar hasta 2017 para que se planteara la tercera moción
de censura constructiva en España por Pablo Iglesias frente al presidente
Mariano Rajoy el 19 de mayo de 2017. Más allá de devenir en el mayor
fracaso de un candidato en la historia de nuestra moción de censura
constructiva, el espíritu que animó a Pablo Iglesias a presentar la moción

49
Véanse E. Vírgala Foruria, «La responsabilidad política del Gobierno en la Re-
pública Federal de Alemania: la moción de censura constructiva y las mociones de
reprobación», op. cit., pp. 125 y ss.; F. Simón Yarza, «La moción de censura: ¿construc-
tiva u “obstructiva”», op. cit., pp. 96 y ss.
50
Para el caso español véase, por todos, D. Delgado Ramos, «Teoría y Práctica de
la moción de censura: notas críticas a propósito de la experiencia reciente», RGDC,
núm. 29, 2019.
 LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO Y LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD... 311

no fue ni criticar al presidente Rajoy ni ser elegido presidente, sino el de

visibilizar frente al electorado de izquierdas su condición de ser el líder
de la oposición. Fue, pues, y fundamentalmente, una moción contra Pe-
dro Sánchez.
Y esta misma situación se repitió, al menos en parte, en la quinta
moción de censura constructiva que presentó Santiago Abascal en octu-
bre de 2020 frente a Pedro Sánchez, donde además de servir de foro de
crítica a la gestión de la pandemia de la Covid-19 por parte del Gobierno,
la moción, y así se demostró en el debate, pretendía centralizar la oposi-
ción al Gobierno en el electorado de derechas en Santiago Abascal frente
a Pablo Casado.
Estas cuatro mociones de censura constructiva no salieron adelante.
El presidente Mariano Rajoy en una misma legislatura fue sometido a
una nueva moción de censura en 2018, en este caso, por el candidato
Pedro Sánchez, que consiguió por primera vez en nuestra reciente his-
toria constitucional llegar a ser presidente. Pero más allá del triunfo,
esta moción siguió la misma tendencia que las cuatro fallidas, pues no
estaba pensada por el candidato en un primer momento para sustituir al
gobierno, sino para afirmarse como líder de la oposición. Pedro Sánchez
tenía dos problemas de visibilidad: uno era que no era diputado y el otro
era Pablo Iglesias.
La moción tiene su origen inmediato en la detención de Eduardo
Zaplana y sobre todo la publicación de la sentencia de la Audiencia Na-
cional en el caso Gürtel. Y tras su presentación el 25 de mayo de 2018,
la presidenta del Congreso acuerda la celebración del debate para el
jueves siguiente y la votación para el viernes, por lo que la moción se
sustanció en una semana. La intención de la Presidencia era evitar el
acuerdo pero la precipitación hizo que no se enfriaran los ánimos lo
suficiente.
Se trata en este caso, como en el resto, de un empleo fraudulento
de la moción de censura constructiva, de un fraude de Constitución  51,
que se diferencia del resto nada más en que triunfó. El candidato, a
pesar de que lo exige el Reglamento del Congreso de los Diputados, no
presentó programa político, se comprometió además a gobernar con los
presupuestos del presidente Rajoy y en varias ocasiones alegó que, si
el presidente dimitía  52, retiraba la moción de censura constructiva. La
propia naturaleza de los partidos que apoyaron la moción de censura
constructiva evidencian el carácter destructivo y la idea del consenso
negativo.

51
D. Delgado Ramos, «Teoría y Práctica de la moción de censura: notas críticas a
propósito de la experiencia reciente», op. cit.; F. Simón Yarza, «De la investidura con-
vulsa a la moción de espíritu constructivo», op. cit., pp. 123 y ss.
52
Ha habido debate y discusión sobre si podía o no dimitir. En sentido positivo se
pronuncia D. Delgado Ramos, «Teoría y Práctica de la moción de censura: notas críti-
cas a propósito de la experiencia reciente».
312 MERCEDES IGLESIAS BÁREZ

3.4. Balance de la moción de censura constructiva. Problemas

jurídicos y políticos

Las críticas a la moción de censura constructiva, como se ha visto

han aparecido desde sus orígenes, especialmente en Alemania, y han sido
asumidas con el paso del tiempo por la doctrina española. Lo importante
en el debate es determinar si los problemas que presenta son generados
por una deficitaria regulación constitucional o bien se trata de una figura
cuya funcionalidad está mediada por el sistema de partidos. Entre los
autores españoles las deficiencias que se achacan a la moción giran prin-
cipalmente en torno a cuestiones políticas. Así, el sistema de partidos y el
propio Estado de partidos se presentan como elementos distorsionadores
pues no solo supone que la eficacia de la moción dependa del número de
partidos y de la distancia ideológica entre los mismos  53, sino que además
la práctica nos ha mostrado que cuando funciona no es necesaria y cuan-
do es necesaria no funciona, pues el sistema parlamentario ad-referéndum
provoca que se utilice en fraude de Constitución. Y estas patologías se
muestran tanto en Alemania como en España. Incluso en aquellos casos
en que, como destaca Simón  54, la moción puede contribuir a la estabili-
zación, en los supuestos de un sistema de partidos altamente disfuncio-
nal, es posible que se produzca un primer efecto estabilizador de choque
pero a la postre se convierte en un mero paliativo, que no sana, sino que
matiza temporalmente la crisis política, y además en casos de gobiernos
con mayorías sólidas puede implicar un ámbito exento de irresponsabi-
lidad. Y es que, como apunta Simón, el elemento clave es la confianza de
la Cámara y «la moción de censura constructiva facilita la continuidad de
gobiernos débiles y que resulta incapaz de dotar de legitimidad política y
confianza parlamentaria a quien carece de ella»  55.
Tal vez en España en 1978 debería haberse debatido detenidamente
tanto la naturaleza de la moción de censura constructiva como los em-
bates que el Estado de partidos la sometería en la práctica. Un debate
sosegado que distinguiera la estabilidad gubernamental y la estabilidad
política, que analizara los problemas que puede conllevar en términos
constitucionales de limitación del poder unir en un solo acto la censu-
ra con la investidura o permitir gobiernos débiles que no cuenten con la
confianza parlamentaria. En nuestro país, además, la práctica de la mo-
ción nos ha demostrado que en situaciones de estabilidad impide hacer

53
J. R. Montero Gisbert, «La moción de censura en la Constitución de 1978:
supuestos constituyentes y consecuencias políticas», Revista de Estudios Políticos,
núm. 12, 1979.
54
F. Simón Yarza, «La moción de censura: ¿constructiva u “obstructiva”», op. cit.,
p. 99.
55
F. Simón Yarza, «De la investidura convulsa a la moción de espíritu constructi-
vo», op. cit., p. 120. En el mismo sentido, P. García-Escudero Márquez, «Balance de la
moción de censura constructiva en un parlamento fragmentado», TRC, núm. 44, 2019,
p. 106.
 LA FORMACIÓN DEL GOBIERNO Y LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD... 313

efectiva la exigencia de responsabilidad a un gobierno. Incluso reduce a

la oposición política a un mero instrumento para la formación del go-
bierno, olvidando la oposición es una vía para mostrar la crítica política
al gobierno. Buscando la estabilidad se diluye la democracia.
O bien que en los casos de estabilidad, hasta 2015, se ha empleado
como un mero instrumento de comunicación política, como mera demo-
cracia electoral. Y en los casos de inestabilidad gubernamental, y con la
aprobación de la moción de 2018, ni evita la inestabilidad gubernamen-
tal ni la inestabilidad política. Pero ni siquiera en el caso español la mo-
ción de censura constructiva resiste la prueba de fuego del art. 67 LFB
de servir de barrera para evitar la creación de un gobierno apoyado por
una mayoría heterogénea, como ocurrió en 2018. Y ni siquiera cuando
la moción triunfa se considera un medio legítimo de acceso al gobierno
y se acude tanto en Alemania como en España a nuevas elecciones para
mostrar una victoria válida.
No cabe duda de que las mejoras técnicas del art. 113 CE  56 son ne-
cesarias, pero no serán suficientes para sortear los problemas de calado
teórico que la institución conlleva, ni evitará allí donde está instalada la
democracia simulativa, ni servirá para crear una cultura constitucional
que se guíe por el espíritu de la Constitución y no meramente por su
letra, especialmente cuando estamos en presencia de una political ques-
tion  57; no servirá, en fin, para doblegar el Estado de partidos.

56
I. Torres Muro, «La moción de censura constructiva. Una respuesta alemana y
española a la inestabilidad política», op. cit., que habla de flexibilizarla, p. 290, o bien
D. Delgado Ramos, «Teoría y Práctica de la moción de censura: notas críticas a propó-
sito de la experiencia reciente», op. cit., que aboga por la reforma para incluir la posibi-
lidad de dimisión del presidente o bien exigir la presentación del programa político del
candidato en sede constitucional.
57
F. Simón Yarza, «De la investidura convulsa a la moción de espíritu constructi-
vo», op. cit., p. 114.
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA
POLÍTICA DEMOCRÁTICA Y LAS REGLAS
NO ESCRITAS DEL RÉGIMEN
PARLAMENTARIO*

Javier Tajadura Tejada**

1. INTRODUCCIÓN

En su sugerente y brillante ponencia, Mercedes Iglesias ha expuesto

con claridad y rigor el diseño de los dos institutos fundamentales que ver-
tebran las relaciones de confianza y de control entre el Gobierno y el Con-
greso de los Diputados: el procedimiento de investidura —recogido en el
art. 99 de la Constitución— y la moción de censura constructiva —­incluida
en el art. 113—. En líneas generales, cabe decir que la regulación consti-
tucional de ambos es técnicamente correcta. Nada de extraño tiene que
hayan permitido articular con relativo éxito el funcionamiento de nuestro
régimen parlamentario hasta 2015, durante casi cuatro décadas.
Sin embargo, y como es de sobra conocido, a partir de 2015, un
régimen parlamentario que se había caracterizado hasta entonces por
la estabilidad, el cumplimiento de los mandatos de las legislaturas y
una duración media de los gobiernos superior a los tres años, se vio
desestabilizado por la fragmentación provocada por un novedoso mul-

* Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación financia-

do por el Ministerio de Economía y Competitividad («Aproximación interdisciplinar a
los lenguajes jurídico-políticos de la modernidad euroamericana. Dimensiones espa-
cio-temporales»), HAR2017-84032-P, y del Grupo consolidado de investigación de la
UPV-EHU, Historia intelectual de la política moderna: conflictos y lenguajes jurídico-
políticos, GIU18/215.
** Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad del País Vasco; javier.taja-
[email protected].
316 JAVIER TAJADURA TEJADA

tipartidismo. Entre 2015 y 2019 se celebraron cuatro elecciones gene-

rales (diciembre de 2015, junio de 2016, abril de 2019 y noviembre del
mismo año). Las de junio de 2016 como consecuencia de la disolución
automática prevista en el art. 99 de la Constitución tras el transcurso
de dos meses desde la primera votación fallida. Las de abril de 2019
tras rechazar el Congreso el proyecto de presupuestos remitido por un
Gobierno surgido de una moción de censura cuyo carácter meramen-
te destructivo resultó confirmado precisamente cuando llegó la hora de
debatir y votar su proyecto presupuestario. Por otro lado, esa inflación
de procesos electorales (y de investidura) vino acompañada de otra si-
milar por lo que a las mociones de censura se refiere. Entre 2017 y 2020
se presentaron tres mociones de censura (téngase en cuenta que en las
cuatro décadas anteriores solo se habían presentado dos), y la segunda
de ellas —debatida los días 31 de mayo y 1 de junio de 2018— pros-
peró para alumbrar a un gobierno presidido por Pedro Sánchez que
apenas duró un año. Esa situación de inestabilidad crónica provocó, a
su vez, una parálisis legislativa que se intentó compensar con el recurso
abusivo y sistemático del decreto-ley. Los presupuestos generales para
2018 elaborados por el Gobierno de Mariano Rajoy se prorrogaron dos
veces consecutivas y estuvieron en vigor durante tres años hasta que en
diciembre de 2020 el Gobierno de Sánchez logró que el Congreso apro-
base unos nuevos.
En este contexto, algunos han considerado la aprobación de los
presupuestos de 2021 como un factor estabilizador de nuestro régimen
parlamentario en la medida en que el amplio respaldo obtenido por el
Gobierno de coalición (188 votos), muy superior a la exigua mayoría
obtenida en la segunda votación de investidura (167 votos), pondría de
manifiesto la existencia de una auténtica mayoría que garantizaría la
duración de la legislatura y la continuidad del Gobierno.
Sin embargo, a la vista de las negociaciones que el Gobierno —sobre
todo el socio menor del mismo— llevó a cabo durante el otoño del 2020
y que culminaron con la aprobación del proyecto presupuestario, no
se puede decir, en modo alguno, que nuestro régimen parlamentario se
haya estabilizado. El Gobierno de coalición en minoría (155 diputados
de 350) logró aprobar los presupuestos con el respaldo de fuerzas políti-
cas como Bildu y ERC que no han ocultado en ningún momento que la
destrucción del Estado es su objetivo político principal. Bildu reconoció
que apoyaban los presupuestos como primer paso para la creación de la
República vasca y admitió expresamente que su apoyo al Gobierno de
Sánchez tiene por finalidad «derrocar el régimen del 78». ERC persigue
objetivos similares. En este contexto, afirmar que el pacto con ERC y
con Bildu sirve para garantizar la estabilización política del país es un
puro despropósito. Para lograr el respaldo de esas fuerzas políticas el
Gobierno suprimió el carácter vehicular de la enseñanza en castellano
y se comprometió a modificar la tipificación del delito de sedición para
que los dirigentes separatistas condenados por los sucesos de septiembre
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA... 317

y octubre de 2017 puedan obtener la libertad, entre otras cesiones cues-

tionables desde el punto de vista del respeto al Estado de Derecho.
Lejos de estabilizar el país, el pacto presupuestario de 2020 ha su-
puesto una vuelta de tuerca más en la espiral polarizadora que ha ca-
racterizado a la política española de los últimos años. El principio de
anualidad presupuestaria ha sido restaurado al precio de ahondar más la
fractura política y social del país. En el Congreso se ha forjado una am-
plia mayoría para impulsar y respaldar la acción del Gobierno a costa de
violentar principios y reglas no escritas pero que resultan fundamentales
para el correcto funcionamiento y, en definitiva, para la supervivencia de
un régimen parlamentario.
En la violación e incumplimiento de estos principios y reglas no
escritas del régimen parlamentario por parte de los partidos políticos
—­protagonistas indiscutibles e insustituibles del sistema— está el origen
y la causa de los graves problemas de funcionamiento de nuestro sistema
político. El diseño y regulación del mismo —tal y como ha sido expuesto
por Mercedes Iglesias— es técnicamente adecuado. Ahora bien, tanto el
procedimiento de investidura como la moción de censura requieren ser
completados a la hora de su interpretación y aplicación por una serie de
reglas no escritas que se derivan de dos principios fundamentales —no
escritos— implícitos en la lógica política de la democracia constitucio-
nal: los principios de tolerancia mutua y de contención institucional.
Principios que reflejan una cultura política que se caracteriza por una
determinada comprensión de la democracia como acuerdo, compromiso
o transacción  1.

2. LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA

Para que un régimen parlamentario pueda funcionar correctamente

se requieren dos elementos: por un lado, un adecuado diseño jurídico-
constitucional de los institutos que lo articulan; por otro, una determina-
da cultura política basada en el pacto, el diálogo, la cooperación. Cultura
política que se fundamenta, por ello, en una determinada concepción de
la democracia que ve en el pluralismo, en la transacción y el compromi-
so, y en el respeto a las minorías, la esencia de la misma. Una cultura
incompatible con la concepción agonística de la política de Carl S ­ chmitt
centrada en la distinción amigo y enemigo. Por decirlo con mayor clari-
dad y contundencia, en un régimen democrático, los contrincantes po-
líticos revisten siempre la condición de adversarios, pero nunca la de
enemigos.
Realmente, la vigencia de esta cultura política es un presupuesto ne-
cesario para la existencia y funcionamiento de cualquier sistema político
basado en la división de poderes, tanto horizontal como vertical. De la

1
H. Kelsen, De la esencia y valor de la democracia, Oviedo, KRK, 2006.
318 JAVIER TAJADURA TEJADA

misma forma que sin esta cultura pactista no puede funcionar ni un sis-
tema parlamentario ni un sistema presidencialista de gobierno, tampoco
puede hacerlo un sistema federal basado en la descentralización territo-
rial del poder.
No es por ello casual que, en España, junto a los problemas del régi-
men parlamentario —objeto del Congreso del que ha surgido esta obra
colectiva— padezcamos también fuertes tensiones en el ámbito territo-
rial. Nuestro Estado autonómico se caracteriza por una conflictividad
muy superior a la existente en otros Estados descentralizados, así como
por un déficit importante en el ámbito de las relaciones de cooperación  2.
Los problemas de funcionamiento de nuestro régimen parlamentario y
del Estado autonómico se derivan de una misma causa: la prevalencia de
una cultura política frentista sobre otra basada en el acuerdo. A lo que en
el caso del Estado autonómico se añaden las deficiencias estructurales
de un diseño constitucional que, por basarse en el principio dispositivo,
ha dejado indefinidamente abierto (y en manos del legislador orgánico)
la cuestión materialmente constitucional del reparto del poder.
Tampoco es casual que, allí donde la vigencia de una cultura política
pactista está ampliamente consolidada, como es el caso de la República
Federal de Alemania, el régimen parlamentario y el régimen federal, fun-
cionen ambos con idéntica corrección y éxito.
Baste señalar, a título de ejemplo, la muy diferente manera en que el
sistema político y alemán y el español han respondido a la crisis sanitaria
provocada por la Covid-19 durante el año 2020. Las tensiones y enfren-
tamientos entre el Gobierno central y los autonómicos que hemos visto
en España no se han producido prácticamente en Alemania (y cuando lo
han hecho ha sido con una intensidad mucho menor). La cooperación
entre ambas instancias de poder —la federal y la de los länder— se ha
visto facilitada por la existencia de un gobierno de gran coalición (CDU y
SPD) a nivel federal, entre los dos principales partidos que, de una u otra
forma, están presentes en la mayor parte de los gobiernos regionales.
Los efectos beneficiosos de la cultura política del acuerdo se proyectan
en Alemania sobre todo su sistema político, facilitando el funcionamien-
to de su régimen parlamentario y de su estructura federal. Esa cultura
ha sido forjada en las últimas décadas con el declarado propósito de
no volver a incurrir en la polarización que condujo en los años veinte y
treinta a la destrucción de la República de Weimar (primera experiencia
democrática alemana)  3.
Llegados a este punto, se podría concluir que, por tratarse de un ele-
mento de carácter fundamentalmente político-cultural, el estudio de este
segundo pilar del régimen parlamentario (el primer pilar es el diseño ju-

2
J. Tajadura, El principio de cooperación en el Estado Autonómico. El Estado Au-
tonómico como Estado Federal Cooperativo, 3.ª ed. ampliada, Granada, Comares, 2010.
3
J. Casquete y J. Tajadura, La Constitución de Weimar. Historia, política y derecho,
Madrid, CEPC, 2020.
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA... 319

rídico de sus institutos) no es tarea que corresponda al jurista. La cultura

política de la democracia concebida como acuerdo engloba una serie de
valores, principios, prácticas y usos que no tendrían —según esta aproxi-
mación al tema— un valor jurídico por el hecho de no estar explicitados
y recogidos en ningún texto normativo. No compartimos tal conclusión.
Aunque el estudio de una determinada cultura política como tal sea una
labor que trasciende el plano normativo, algunos de los principios con-
formadores de aquella tienen una indiscutible trascendencia jurídica en
la medida en que su concurso resulta imprescindible para la correcta
interpretación, por un lado, y para la efectiva aplicación, por otro, de los
institutos que articulan el régimen parlamentario.
Desde esta óptica, el objeto de mi ponencia —complementaria de la
de Mercedes Iglesias— es, por un lado, identificar esos principios, su sig-
nificado y alcance; y, por otro, poner de manifiesto la necesidad de contar
con ellos tanto para integrar las eventuales lagunas, como para cerrar
el paso a interpretaciones contrarias a la finalidad de las normas, en lo
que se refiere tanto a la interpretación y aplicación del procedimiento
de investidura como de la moción de censura previstos en los arts. 99 y
113, respectivamente, de la Constitución de 1978. Finalmente, expondré
algunas de las causas que explican esas disfunciones del régimen parla-
mentario, en particular, y el deterioro de la calidad de la democracia, en
general. Me centraré en dos de ellas: la falta de democracia interna de
los partidos y la polarización política acentuada por las redes sociales.

3. LAS REGLAS NO ESCRITAS DE LA DEMOCRACIA

En su importante obra La República norteamericana (1888), James

Bryce advirtió que no es la Constitución de los Estados Unidos la que
garantiza el funcionamiento de su sistema político, sino la existencia de
lo que él llamaba los usos, es decir, las reglas no escritas  4.
La importancia de estos usos, prácticas, reglas no escritas (engloba-
das todas bajo los términos de costumbres y convenciones constitucio-
nales) ha sido resaltada siempre en el estudio de la Constitución británi-
ca, en ocasiones calificada con manifiesta inexactitud como constitución
no escrita. La Constitución británica es una constitución no codificada e
integrada por normas escritas (leyes y tratados) y por otras no escritas.
Entre estas últimas revisten especial importancia las relativas al funcio-
namiento del sistema parlamentario de gobierno  5.
Ocurre, sin embargo, que estas reglas —tal y como el propio Bryce
advirtió— no son solo necesarias en el marco de una constitución no co-
dificada, sino que juegan un papel igualmente fundamental en el marco

4
J. Bryce, La República norteamericana, Madrid, Analecta, 2017.
5
E. Vírgala, La Constitución británica en el siglo xxi, Madrid, Marcial Pons, 2018,
pp. 37 y ss.
320 JAVIER TAJADURA TEJADA

de constituciones codificadas, esto es, de textos que encajan en el tipo

histórico de constitución que el maestro García Pelayo denominó «cons-
tituciones racional-normativas».
De hecho, estas reglas no escritas —y su efectivo cumplimiento— son
mucho más importantes —para la supervivencia de un régimen demo-
crático— que el propio Texto constitucional. Baste comprobar el hecho
de que, en Latinoamérica, los Textos constitucionales de muchas de las
nuevas Repúblicas alumbradas en el siglo xix se inspiraron y basaron en
la Constitución de Estados Unidos. El fracaso de estas no puede impu-
tarse por ello al Texto constitucional escrito. A título de ejemplo, cabe
recordar que la Constitución argentina de 1853 —cuyo texto en dos ter-
ceras partes era similar al norteamericano— no pudo evitar ni los frau-
des electorales de finales del siglo xix, ni los golpes militares del siglo xx
(1930 y 1943), ni el populismo autoritario que encarnó el general Perón.
En sentido contrario, es posible también que un Texto constitucional
deficiente garantice la estabilidad democrática siempre que las refe­ridas
reglas no escritas se cumplan. El caso de la Constitución francesa de la
V República es un claro ejemplo de ello. A pesar de los elementos au-
toritarios y plebiscitarios de un Texto que el general De Gaulle definió
como «el encuentro de un hombre con un pueblo» y que François Mitte-
rrand denunció en su célebre opúsculo (El golpe de Estado permanente),
la Constitución de 1958 ha proporcionado a los franceses seis décadas
de estabilidad y prosperidad. Ahora bien, el diseño institucional del ré-
gimen —caracterizado por una formidable concentración de poder en
manos del jefe del Estado— pondría en peligro la democracia si dicha
suprema magistratura fuera ocupada por una persona que no respetase
los principios y las reglas no escritas de la democracia (tolerancia y con-
tención).
Ciento treinta años después de Bryce, en su ya clásico ensayo «Cómo
mueren las democracias», Steven Levitsky y Daniel Ziblatt han subra-
yado la relevancia de las reglas que nos ocupa hasta el punto de con-
siderarlas indispensables para la supervivencia misma de un régimen
democrático: «Todas las democracias de éxito dependen de reglas infor-
males que, pese a no figurar en la Constitución, ni en la legislación, son
ampliamente conocidas y respetadas». «Dichas reglas o normas —con-
tinúan— sirven como guardarraíles de la democracia e impiden que la
pugna política cotidiana desemboque en un conflicto donde todo vale»  6.
No se trata únicamente de actitudes o talantes personales. En tal
caso carecerían por completo del valor normativo (al menos interpre-
tativo o hermenéutico) que les atribuimos. Se trata de reglas que tienen
un contenido y un valor objetivo. Pueden ser definidas como «códigos de
conducta compartidos que pasan a formar parte del dominio público en

6
S. Levitsky y D. Ziblatt, Cómo mueren las democracias, Barcelona, Ariel, 2018,
pp. 121-122.
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA... 321

el seno de una comunidad o una sociedad concreta, en el sentido de que

son aceptados, respetados y acatados por sus integrantes». De la misma
forma que cualquier costumbre jurídica, constan, por tanto, de un ele-
mento objetivo y de un elemento subjetivo.
La relevancia de estas reglas no escritas —como veremos al examinar
los institutos del régimen parlamentarios español— trae causa de tres
hechos:
a) El primero, que ninguna constitución —ni la mejor diseñada—
es completa. Todas presentan defectos u omisiones que deben ser cu-
biertos. No pueden prever todos los escenarios posibles, ni todas las
contingencias del funcionamiento del régimen parlamentario. No solo
no pueden, sino que no deben hacerlo puesto que el correcto funciona-
miento del parlamentarismo requiere de un grado de flexibilidad incom-
patible con el «reglamentismo constitucional»  7.
b) En segundo lugar, todas las normas constitucionales están su-
jetas a interpretación. Y hacen falta pautas o criterios adecuados para
llevarla a cabo. Algunas de estas reglas no escritas —como vamos a ver—
tienen un valor hermenéutico, esto es, un valor normativo indirecto.
c) En tercer lugar, en ocasiones existe el riesgo de que una norma
constitucional sea aplicada respetando su literalidad, pero vulnerando
su espíritu o finalidad. El concurso de las reglas no escritas impide ese
tipo de abusos y constituye, desde esta óptica, un expediente necesario
contra el fraude constitucional.
Steven Levitsky y Daniel Ziblatt se refieren concretamente a dos re-
glas (que realmente son principios que en su proyección sobre determi-
nados institutos se convierten en reglas): la tolerancia mutua y la conten-
ción institucional, en las que vamos a centrar nuestra atención. Muchos
de los problemas que atraviesa el funcionamiento de nuestro régimen
parlamentario tienen su origen en el incumplimiento de dichas reglas.

4. LOS PRINCIPIOS DE TOLERANCIA MUTUA

Y DE CONTENCIÓN

El principio de tolerancia mutua se resume en la idea de que el adver-

sario nunca puede ser considerado ni tratado como un enemigo (ni como
un traidor). De ello se deriva la obligación de reconocer y admitir que los
adversarios políticos tienen un derecho idéntico al nuestro a participar en
el juego político, a competir por el poder y en su caso a gobernar. Siempre
que respeten el marco constitucional, los adversarios deben ser conside-
rados contrincantes legítimos y su eventual victoria electoral nunca pue-
de ser contemplada como una amenaza existencial para el sistema.

7
M. Alba Navarro, «Sistema electoral, investidura y moción de censura: tres ejem-
plos de flexibilidad constitucional y de arbitrismo doctrinal», LEGAL-Revista del Parla-
mento Vasco, núm. 1, 2020, p. 29.
322 JAVIER TAJADURA TEJADA

Ese principio es inherente al valor del pluralismo y opera como pre-

supuesto de la alternancia política que caracteriza a todo régimen demo-
crático. Por ello, su quiebra ha conducido siempre a la destrucción de la
democracia.
Así ocurrió, por ejemplo, durante la Segunda República española.
El principio quebró hasta el punto de que Manuel Azaña —uno de los
políticos más lúcidos de aquella época y de fuertes convicciones demo-
cráticas—, ante la posibilidad de una derrota electoral, llegó a afirmar
que no se podía conferir el Gobierno a los enemigos de la República. En
ese contexto, las elecciones de febrero de 1936 se caracterizaron por un
frentismo en que cada bando contemplaba la eventual victoria electoral
del otro como el apocalipsis.
Otro ejemplo culturalmente cercano lo proporciona la historia políti-
ca de Chile. La que había sido —hasta 1970— una democracia consolida-
da y estable comenzó a desmoronarse en las elecciones presidenciales de
1970. Estos comicios en los que el socialista Salvador Allende se impuso
con el 36 por 100 de los votos se caracterizaron también por una polari-
zación extrema. La tolerancia mutua había desaparecido por completo.
Frente a esos ejemplos de quiebra del principio de tolerancia mutua
cabe oponer el de vigencia prolongada e indefinida del mismo en Estados
Unidos. Vigencia que ha permitido llevar a cabo traspasos pacíficos del
Poder Ejecutivo (o rama ejecutiva del Gobierno) y renovaciones periódi-
cas del Poder Legislativo (o rama legislativa), sin solución de continuidad
durante más de dos siglos. Con todo, también allí emergió, en la década
de los ochenta de la pasada centuria, un extremismo incompatible con
la tolerancia mutua. Extremismo que logró transformar el viejo Partido
Republicano en una plataforma de oposición radical a la presidencia de
Obama, y del que Trump es su representante más significativo. Este últi-
mo —que ha violado todas las reglas no escritas de la democracia nortea-
mericana— ha llevado hasta sus últimas consecuencias la extrema polari-
zación política, pero esta ya era perceptible en la época de Obama.
Junto al de tolerancia mutua, el principio de contención institucio-
nal es el otro pilar del edificio democrático. Contención significa auto-
control. Este principio obliga a todos los titulares de poder público a
refrenarse a la hora de ejercer sus propias competencias, facultades o
derechos, si dicho ejercicio afecta negativamente o impide del modo que
sea el correcto funcionamiento del sistema político. El respeto y cumpli-
miento de este principio impide llevar a cabo cualquier acción que —aun
respetando la literalidad de la norma escrita— vulnere su finalidad. Des-
de esta óptica, puede contemplarse también como un expediente para
evitar el fraude constitucional como tipo específico de la categoría clási-
ca del fraude de ley.
En España tenemos un ejemplo muy claro de violación de esta nor-
ma con relación al desarrollo y a la aplicación del procedimiento de
nombramiento y renovación de los miembros del Consejo General del
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA... 323

Poder Judicial (art. 122 CE). En su momento, la mayoría parlamentaria

no respetó el principio de contención cuando en 1985 reformó el sistema
de designación de los doce vocales jueces para imponer el nombramien-
to parlamentario de todos ellos. Posteriormente, los partidos políticos
tampoco lo hicieron cuando colonizaron por completo el Consejo a tra-
vés del sistema de cuotas a pesar de que el Tribunal Constitucional en su
Sentencia 108/86 había declarado la inconstitucionalidad de tal forma
de actuar. Actualmente, algunos partidos al bloquear la renovación del
Consejo utilizan también sus facultades legítimas para un fin inconstitu-
cional (prolongar indefinidamente el mandato de un Consejo que ha su-
perado los siete años). Y otros pretenden reaccionar frente a ese bloqueo
inconstitucional con el expediente claramente antidemocrático —como
han advertido instituciones europeas— de sustituir la designación par-
lamentaria por mayoría de tres quintos por otra en la que no sea nece-
saria la mayoría cualificada. Realmente, la única forma de restaurar el
principio de contención es bien volver al sistema de designación judicial
de los doce vocales jueces (lo que es relativamente sencillo), bien aplicar
el procedimiento actualmente vigente con pleno respeto a su finalidad
constitucional (subrayada en la STC 108/86) que es la de nombrar can-
didatos cuya cualificación e independencia les haga acreedores de un
amplísimo respaldo (consenso).
Una vez explicados el significado y alcance de los principios de tole-
rancia mutua y contención es preciso subrayar la estrechísima relación
que existe entre ambos. La tolerancia mutua y la contención institucio-
nal están íntimamente relacionadas. Como acertadamente advierten
­Levitsky y Ziblatt: «Los políticos tienen más probabilidades de conte-
nerse cuando se aceptan como rivales legítimos. Y los políticos que no
contemplan a sus adversarios como elementos subversivos se sentirán
menos tentados de recurrir a saltarse las normas para mantenerlos aleja-
dos del poder». Y, por supuesto, puede ocurrir también lo contrario: «La
erosión de la tolerancia mutua puede motivar a los políticos a desplegar
sus poderes institucionales en toda su amplitud»  8.
Cuando eso ocurre, los sistemas democráticos se adentran en peli-
grosos ciclos de extremismo y en espirales de polarización creciente que
ponen en peligro, en el mejor de los casos, su correcto y eficaz funciona-
miento; y, en el peor de los escenarios, la propia supervivencia de la de-
mocracia: «La polarización puede despedazar las normas democráticas.
Cuando las diferencias socioeconómicas, raciales o religiosas dan lugar
a un partidismo extremo en el que las sociedades se clasifican por ban-
dos políticos cuyas concepciones del mundo no solo son diferentes, sino,
además, mutuamente excluyentes, la tolerancia resulta más difícil de
sostener. Que exista cierta polarización es sano, incluso necesario, para
la democracia. Y, de hecho, la experiencia histórica de las democracias
de Europa occidental nos demuestra que las normas pueden mantenerse

8
S. Levitsky y D. Ziblatt, Cómo mueren las democracias, op. cit., p. 133.
324 JAVIER TAJADURA TEJADA

incluso aunque existan diferencias ideológicas considerables entre par-

tidos. Sin embargo, cuando la división social es tan honda que los parti-
dos se asimilan a concepciones del mundo incompatibles, y sobre todo
cuando sus componentes están tan segregados socialmente que rara vez
interactúan, las rivalidades partidistas estables acaban por ceder el paso
a percepciones de amenaza mutua. Y conforme la tolerancia mutua de­
saparece, los políticos se sienten más tentados de abandonar la conten-
ción e intentar ganar a toda costa»  9.
Cuando todo esto sucede, la democracia está en peligro. Y lo cierto
es que, de una u otra suerte, algo parecido está ocurriendo en España, y
es lo que explica la inestabilidad política de los últimos cinco años. Las
razones últimas que explican las legislaturas fallidas, las «investiduras
convulsas»  10 y las «mociones de censura destructivas»  11 no residen en
los mecanismos y procedimientos constitucionales que ha expuesto con
meridiana claridad y extraordinario rigor Mercedes Iglesias, sino en la
violación sistemática de los principios de tolerancia y contención.

5. INVESTIDURAS CONVULSAS Y MOCIONES DESTRUCTIVAS

Como ha subrayado Mercedes Iglesias, el procedimiento de investi-

dura del presidente del Gobierno regulado en el art. 99 CE está, en líneas
generales, muy bien diseñado  12. Se trata de un precepto que no requiere
ninguna reforma. No cabe apreciar lagunas en el procedimiento siempre
que los diversos actores respeten los principios de tolerancia y conten-
ción, y las reglas no escritas en que aquellos se concretan con relación a
la investidura.
Todos los problemas surgidos en las últimas investiduras han sido
provocados por la deslealtad constitucional con la que han actuado la
mayor parte de los partidos políticos y, especialmente, aquellos que
—­por su relevancia— estaban en condiciones de alumbrar respuestas
satisfactorias (esto es, la conformación de una mayoría parlamentaria
de gobierno) y no lo hicieron. Realmente —y como ha advertido también
Mercedes Iglesias formulando un juicio que comparto plenamente— el
único que ha actuado con pleno respeto tanto a todas y cada una de las
disposiciones constitucionales como a los principios no escritos del régi-
men parlamentario ha sido S. M. el Rey Felipe VI.
Proyectados sobre el procedimiento de investidura, los principios de
tolerancia y contención se traducen en una regla no escrita fundamental

9
Ibid., p. 137.
10
M. Aragón Reyes, «Legislatura fallida e investidura convulsa. Análisis y conse-
cuencias», REDC, núm. 109, 2017.
11
F. Simón Yarza, «De la investidura convulsa a la moción de espíritu destructivo»,
REDC, núm. 116, 2019.
12
J. Tajadura Tejada, «Comentario al artículo 99», en S. Muñoz Machado (dir.),
Comentario mínimo a la Constitución española, Madrid, Crítica, 2018.
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA... 325

y que no ha sido respetada: si ningún partido obtiene la mayoría absoluta,

todos están obligados a intentar alcanzar los acuerdos necesarios para
forjar una mayoría de gobierno. Las actuaciones consistentes únicamente
en tratar de impedir la formación de un gobierno sin ofrecer simultánea-
mente ninguna otra alternativa y que conducen a situaciones de parálisis
y bloqueo son un ejemplo claro de violación del principio de contención.
Violación que trae causa a su vez de la quiebra del principio de tolerancia.
Se intenta a toda costa bloquear e impedir la formación de un gobierno a
un determinado partido porque se cuestiona su legitimidad para hacerlo.
Lamentablemente, tanto el PP como el PSOE han incurrido en este tipo
de comportamientos en los últimos cinco años. Lo de menos son las coar-
tadas que se han utilizado para justificar estas conductas. Lo importante
es denunciar que para lo único que han servido es para erosionar el pres-
tigio de las instituciones y la confianza de los ciudadanos en ellas. El «no
es no» al que primero el PSOE y después el PP apelaron para evitar las
investiduras de Rajoy y de Sánchez es absolutamente incompatible con
el respeto a las reglas no escritas que estamos comentando. Esas reglas
exigen una abstención constructiva como la acordada por el PSOE bajo
la dirección de la gestora presidida por Javier Fernández y que permitió
a Rajoy ser investido en octubre de 2016. Pero ese comportamiento fue
excepcional: bajo la dirección de Sánchez y de Casado, respectivamente,
tanto el PSOE como el PP han mantenido posiciones de bloqueo. Obli-
gado es subrayar también el papel de otros partidos, singularmente Ciu-
dadanos, que pudiendo conformar una mayoría parlamentaria (de 180
diputados con el PSOE) tras las elecciones del 28 de abril de 2019, se
aferró también al rechazo a cualquier acuerdo y a la repetición electoral.
En todo caso, resulta extraordinariamente preocupante que los dos
principales partidos del país —que desempeñan una función vertebra-
dora del sistema— lleguen a cuestionar el legítimo derecho del otro a
gobernar. Y aún es más grave que —en el contexto de la mayor crisis
económica tras la Segunda Guerra Mundial, en una crisis sanitaria sin
precedentes conocidos, y con una crisis territorial que pone en riesgo la
unidad estatal— esos dos partidos no hayan sido capaces de acordar si
no una gran coalición de gobierno (al modo alemán), al menos un pacto
en virtud del cual se facilite la gobernación de quien más respaldo electo-
ral obtenga en un momento dado. Este inaceptable compartimiento del
PP y del PSOE es el que explica la mayor parte de los problemas que ha
planteado la aplicación del art. 99 en los últimos años.
Frente a la deslealtad constitucional con la que han actuado los par-
tidos, el rey ha desempeñado su papel de forma ejemplar, y ello a pesar
de que otros actores no solo no le han facilitado la tarea, sino que incluso
se la han obstaculizado. En relación con la intervención del jefe del Es-
tado en el procedimiento de investidura se han planteado los siguientes
problemas.
El primer problema es el relativo a si —una vez celebradas las con-
sultas regias— cuando el rey logra determinar cuál es la persona que más
326 JAVIER TAJADURA TEJADA

apoyos parlamentarios tiene en el Congreso, y decide designarlo como

candidato bien sea para lograr su investidura efectiva en primera o se-
gunda votación, bien para poner en marcha con la investidura fallida el
plazo de dos meses para la repetición de las elecciones, esa persona está
obligada —o no— a aceptar el nombramiento regio con todas sus conse-
cuencias. El nombramiento de candidato implica la doble obligación de
presentar un programa de gobierno y solicitar la confianza de la Cámara.
La respuesta negativa se basa en el único argumento de que nadie puede
ser obligado a aceptar un cargo en contra de su voluntad. Argumento
consistente si verdaderamente la condición de candidato designado por
el rey fuera equivalente a un cargo, pero no tan evidente en otro caso.
Esa interpretación condujo a Rajoy (en 2016) a declinar el ofrecimiento
del rey. Su conducta se justificó alegando que resultaría absurdo sostener
que alguien pudiera estar obligado a presentarse como candidato ante el
Congreso en contra de su voluntad.
Ocurre, sin embargo, que es precisamente esa interpretación la que
conduce a un resultado absurdo y que lleva a quienes la defienden a ad-
vertir de una supuesta laguna en el art. 99 que habría que remediar. Si
la persona a la que el rey ofrece el nombramiento como candidato (no
por capricho sino por tratarse de quien según consta al jefe del Estado
como resultado de sus consultas es la persona que más apoyos suscita
en la Cámara) puede libremente decirle que no acepta, es evidente que
todos los demás —y por idénticas u otras razones— también podrían
legítimamente declinar el ofrecimiento. En ese caso, el procedimiento
podría paralizarse y quedar absolutamente bloqueado. Dicho con otras
palabras, si se admite que en el marco del procedimiento de investidura
se puede decir que no al rey, todos podrían legítimamente rechazar el
nombramiento y de esa forma nunca podría empezar a contar el plazo
de dos meses para la repetición electoral. Desde esta óptica, se entiende
—erróneamente a mi juicio— que la previsión constitucional contenida
en el art. 99.5 parte de un dies a quo —dos meses a partir de la primera
votación de investidura— que puede no producirse. En consecuencia, se
aprecia una laguna que obligaría a reformar el art. 99.5  13.
Frente a esa interpretación y por varias razones creo que se impone
la contraria: la lealtad a la Constitución y al rey determinan que el ofre-
cimiento regio a ser candidato no puede ser rechazado.
a) En primer lugar, porque la interpretación de que se puede decli-
nar el ofrecimiento de nombramiento como candidato —tal y como hizo
Rajoy en enero de 2016— supone aceptar y admitir que el procedimiento
podría quedar indefinidamente paralizado. Como se trata de un resulta-
do no solo absurdo sino incompatible con la propia finalidad del art. 99,
entiendo que la interpretación que conduce a él no puede ser aceptada.

13
M. Alba Navarro, «Sistema electoral, investidura y moción de censura...»,
op. cit., p. 33. Y la doctrina allí citada: R. Blanco Valdés, P. García-Escudero y D. Ló-
pez Rubio.
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA... 327

La disposición debe ser interpretada de forma tal que pueda cumplir

con su finalidad. Esta interpretación teleológica y sistemática del art. 99
en su conjunto obliga a entender que no resulta constitucionalmente ad-
misible el rechazo al ofrecimiento regio. Frente a ello no cabe sostener
que nadie puede ser obligado a aceptar un cargo porque no hay cargo
alguno que aceptar. El nombramiento de candidato solo implica una do-
ble obligación de presentar un programa y solicitar la confianza de la
Cámara, que en este caso se sabe que no se obtendrá. La negativa se
justifica precisamente en el hecho de que no se quiere sufrir una derrota
segura. Pero no cabe duda de que esa derrota —investidura fallida— es el
presupuesto inexcusable que la Constitución establece para que empiece
a transcurrir el plazo de dos meses para la repetición electoral.
b) En segundo lugar, la obligación de aceptar el nombramiento se
deduce también de la necesidad de respetar la función (arbitral y mode-
radora) del jefe del Estado en el procedimiento. El rey ejerce en el art. 99
unas facultades que se enmarcan en su función arbitral y moderadora
del funcionamiento de las instituciones. Con el rechazo del ofrecimiento
regio para ser candidato no solo se paraliza el procedimiento de investi-
dura, sino que se impide también que el rey pueda desempeñar correcta-
mente su función arbitral y moderadora.
c) A mayor abundamiento y en relación con lo anterior, el eventual
rechazo a aceptar el nombramiento como candidato tendría necesaria-
mente efectos negativos sobre el principio de neutralidad del jefe del
Estado. El respeto escrupuloso a ese principio exige que el rey se limite
a presentar a la Cámara a la persona que más respaldo tiene —aunque
sea insuficiente—; pero si esta persona para evitar sufrir una derrota
no aceptase, su negativa obligaría al rey a designar a otra —que sí esté
dispuesto a aceptar sufrir una derrota— y a hacerlo esta segunda vez,
por razones no ya de aritmética parlamentaria sino de otra índole y que,
aunque previsiblemente acertadas, podrían ser cuestionadas por la opi-
nión pública.
En definitiva, la interpretación sistemática y teleológica del art. 99
conduce al entendimiento de que, en un escenario caracterizado por la
falta de acuerdos para forjar una mayoría, el rey está obligado, en todo
caso, a formular una propuesta como candidato para desbloquear el pro-
cedimiento. No hay laguna alguna que colmar. La laguna no existe si se
entiende que la obligación del rey de presentar a un perdedor requiere
inexcusable y correlativamente la obligación del candidato designado a
aceptar el ofrecimiento.
El nombramiento por el rey del candidato requiere el refrendo del
presidente del Congreso. En este contexto, la posición institucional y
el papel de la presidencia del Congreso se configuran como otro de los
problemas (de aplicación) del art. 99. El correcto funcionamiento y desa-
rrollo del procedimiento de investidura requiere que los partidos «hagan
los deberes», esto es, sean capaces de forjar acuerdos o alianzas que les
permitan en el momento de las consultas regias ofrecer al rey el nombre
328 JAVIER TAJADURA TEJADA

de un eventual candidato con posibilidades de ser investido. Para ello

hay que manejar correctamente los tiempos y esa gestión del tiempo co-
rresponde al presidente del Congreso. La Constitución le confiere para
ello una gran discrecionalidad. No hay plazos establecidos en el art. 99 y
esa ausencia merece una valoración positiva. Ahora bien, para gestionar
el tiempo y facilitar el alumbramiento de los necesarios acuerdos —pre-
vios a las consultas regias—, el presidente del Congreso tiene que actuar
prescindiendo de su afiliación partidista y con arreglo a un principio de
neutralidad. La neutralidad de la presidencia del Congreso es otra de las
reglas no escritas del régimen parlamentario —fundamental para su co-
rrecto funcionamiento— y que no ha sido respetada en los últimos años.
Los presidentes o presidentas del Congreso han actuado desde 2015 —y
desde mucho antes— al servicio de los intereses de sus propios partidos.
Y al anteponer los intereses partidistas han obstaculizado la labor del
rey y dificultado el correcto desarrollo del procedimiento de investidura.
Una vez más, el origen del problema no está en el Texto constitucio-
nal sino en la violación flagrante de la regla no escrita que impone la
neutralidad del presidente del Congreso. En España, la situación reviste
una extraordinaria gravedad. Pone de manifiesto hasta qué extremo la
«presidencialización» del régimen parlamentario ha erosionado el prin-
cipio de división de poderes. Corresponde en la práctica al presidente
del Gobierno o al líder del partido con pretensiones de alcanzar la pre-
sidencia del Ejecutivo la designación del presidente de la Cámara. Los
diputados traicionan la autonomía de la Cámara y dejan que sea el futu-
ro presidente del Gobierno quien materialmente haga el nombramiento,
que luego ellos se limitan a ratificar formalmente. Lo mismo ocurre en el
caso del Consejo General del Poder Judicial, donde es también el presi-
dente del Gobierno quien a través de la mayoría de vocales controlados
por su partido determina el nombramiento del presidente del CGPJ y del
Tribunal Supremo, es decir, la máxima autoridad judicial del Estado. En
nuestra praxis política el principio de división de poderes quiebra en la
medida en que es el presidente de uno de ellos (el del Gobierno) el que
designa —de facto— a los presidentes de los demás poderes clásicos.
Esta grave disfunción del Estado de Derecho ha proyectado sus ne-
gativos efectos sobre el procedimiento de investidura. El procedimiento
requiere de un presidente del Congreso que colabore con el jefe del Esta-
do desde una posición también neutral. Felipe VI desde que comenzó su
reinado no ha encontrado en los sucesivos titulares de la presidencia de
las Cortes el colaborador leal y neutral cuyo concurso es imprescindible
para el correcto desarrollo de la investidura.
Finalmente, el recurso al procedimiento previsto en el último párra-
fo del art 99, esto es, a la repetición electoral, ha supuesto también una
violación de los principios de tolerancia y contención. Los partidos han
convertido en ordinario un procedimiento que es extraordinario. Lo
han utilizado para fines distintos de los previstos constitucionalmente.
Como mecanismo extraordinario su utilización solo se justifica en un
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA... 329

escenario en el que resulta absolutamente imposible forjar una mayoría

de gobierno  14. Es evidente que en el escenario político español no con-
currían las circunstancias excepcionales y extraordinarias que justifican
—constitucionalmente— el recurso extremo a la repetición electoral.
Por lo que se refiere a la moción de censura, cabe recordar que la
única que ha triunfado ha tenido un carácter destructivo, lo que no se
corresponde con su finalidad constitucional. La moción del PSOE contra
Mariano Rajoy triunfó gracias al respaldo de una mayoría de diputados
que expresaron con su apoyo a la misma el rechazo a la continuidad de
Rajoy (como forma de exigirle responsabilidades políticas por la finan-
ciación irregular del Partido Popular —caso Bárcenas y otros—, pero en
ella Sánchez no presentó un verdadero programa de Gobierno que per-
mitiera articular una mayoría parlamentaria alternativa a la del PP). El
tiempo lo confirmó cuando los mismos que habían respaldado la moción
votaron en contra del proyecto de presupuestos del nuevo Gobierno en
febrero de 2019. Solo entonces Pedro Sánchez disolvió las Cámaras. La
utilización de la moción de censura constructiva, privada de ese carác-
ter, puede ser considerada un fraude constitucional y, en todo caso, una
violación clara del principio de contención. La moción de 2018 fue un
supuesto claro de aplicación del art. 113 respetuoso con su literalidad,
pero manifiestamente contrario a su finalidad.
En todo caso, es cierto que, de la misma forma que en Alemania
—­como acertadamente recordó Ignacio Gutiérrez en los debates del Con-
greso— la moción podría legítimamente configurarse como un ejercicio
del derecho de autodisolución del Congreso si la Cámara se limitase a
elegir a un presidente del Gobierno únicamente para que llevara a cabo
una disolución a la que se negaba el presidente censurado. Ahora bien,
en el caso que comentamos, no se planteó tampoco así. La disolución no
fue inmediata, sino que se produjo meses después como consecuencia
del rechazo del proyecto de Presupuestos Generales del Estado.
Finalmente, y aunque esto queda fuera de nuestro tema, creo oportu-
no dejar constancia de la única laguna realmente existente en la regula-
ción de nuestro régimen parlamentario. Es la relativa a qué ocurre si el
presidente del Gobierno dimite (o muere). En esos casos el vicepresiden-
te del Gobierno o el ministro que proceda le reemplaza y ocupa su lugar
inmediatamente. Y —sorprendentemente— podría prolongar esa situa-
ción indefinidamente hasta el vencimiento de la legislatura. Es decir, en
contra de la lógica del sistema, la titularidad y ejercicio de la Presidencia
del Gobierno quedaría desvinculada de la confianza de la Cámara.

14
Por poner un ejemplo histórico: esa imposibilidad se dio en la República de Wei-
mar cuando el Partido Comunista y el Partido Nazi ocupaban más de la mitad de los
escaños, y era imposible que ambos pactaran un Gobierno de coalición (aunque no fue
imposible que los gobiernos alemán y soviético firmaran el Tratado germano-soviético
de 1939). Podría darse en España, por ejemplo, si Vox y Podemos, esto es, los partidos
situados a izquierda y derecha en los extremos del espectro ideológico, tuvieran tam-
bién más de la mitad de los escaños.
330 JAVIER TAJADURA TEJADA

Llegados hasta este punto procede examinar algunas de las causas

que explican las disfunciones anteriormente examinadas. Entre ellas
cabe señalar dos: la primera, la falta de democracia interna de los parti-
dos y su deriva caudillista; la segunda, la polarización política acentuada
por las redes sociales.

6. LA FALTA DE DEMOCRACIA INTERNA EN LOS PARTIDOS

POLÍTICOS

La falta de democracia interna de los partidos es un tema recurrente

en la Ciencia Política y en el Derecho constitucional (Derecho de parti-
dos). En términos generales, obedece a varias causas. La conversión del
elector en consumidor de un mercado político integrado por lo que Otto
Kirchheimer denominó con éxito catch-all people’s party ha provocado,
por un lado, una espectacular caída en la afiliación a los partidos, y por
otro, un descenso en la participación de aquellos en la vida del partido.
«Los partidos —escribe Torres del Moral— están cada vez más dentro del
aparato del Estado y más lejos de la sociedad civil, son más maquinarias
de poder que agentes de socialización política, están más atentos a los
medios de comunicación que a sus bases y militantes. Hoy es general el
fenómeno de la desideologización de los partidos, la progresiva desapa-
rición de los partidos de clase y su sustitución por partidos de electores.
En España esta tendencia es manifiesta y creciente»  15. El conjunto de
los afiliados no participa en los procesos decisorios del partido. La afilia-
ción expresa un acto de solidaridad con la causa ideológica del partido,
pero no implica un compromiso político y personal con la organización
partidaria. Solo aquellos afiliados que esperan obtener ventajas concre-
tas del éxito electoral participan activamente en la vida del partido. En
este contexto de escasa participación, los órganos de representación de
los partidos se convierten en órganos de aclamación, el debate político
brilla por su ausencia y no se produce ninguna renovación en los cargos.
El resultado es que la vida interna de los partidos solo en apariencia es
democrática. Como denunció el maestro Maurice Duverger, los partidos
«se esfuerzan por conservar la apariencia democrática: los procedimien-
tos autoritarios y oligárquicos se desarrollan generalmente sin tener en
cuenta los estatutos, por una serie de procedimientos desviados pero
eficaces»  16. Desde esta óptica, si los principales afectados por el proble-
ma que nos ocupa, el déficit de democracia interna de los partidos, no
reclaman reformas en este ámbito, cabe dudar de la efectividad de las
propuestas que, en sede académica, puedan ser planteadas. Cobra aquí

15
A. Torres del Moral, Estado de Derecho y democracia de partidos, 3.ª ed., Ma-
drid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu-
tense, 2010, p. 105.
16
M. Duverger, Los partidos políticos, México D. F., FCE, 1957, p. 64. También,
K. von Beyme, Los partidos políticos en las democracias occidentales, Madrid, CIS, 1986,
pp. 309 y ss.
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA... 331

todo su sentido la advertencia formulada por el insigne jurista italiano

Lelio Basso: «La democracia no se puede insuflar desde el exterior. De-
mocracia significa conciencia, participación, madurez, responsabilidad.
Si los inscritos a un partido son ausentes, inmaduros, si se dejan dirigir
por los aparatos o por el culto a la personalidad, el problema no es for-
mal, sino sustancial. Y ningún control externo puede resolverlo»  17.
Hoy en día este problema se ha agravado notablemente. Muchos par-
tidos asumen formas de liderazgo caudillista. Esto ocurre cuando los
partidos —que son instrumentos al servicio de la representación políti-
ca— prescinden en su estructura y funcionamiento interno de la lógica
de la representación y la sustituyen por mecanismos plebiscitarios. Las
«primarias» como forma de designación de los dirigentes del partido y
candidatos electorales es la más clara expresión de esta perversión. En
lugar de operar con la lógica de la representación según la cual todos los
afiliados del partido deberían participar en elecciones para conformar
unos órganos representativos del partido, expresión de su pluralismo
interno, a los que se les atribuiría las funciones de designar a los máxi-
mos dirigentes y a los candidatos electorales, se resucita la denomina-
da democracia directa para establecer una relación inmediata entre las
«bases» y el «líder». Al prescindir de los mecanismos representativos se
aniquila el pluralismo interno y se potencian los liderazgos caudillistas
y sin control. Apelando a la legitimidad que les proporciona su elección
directa por los afiliados (aunque los índices de participación en las elec-
ciones internas sean bajos), los dirigentes de los partidos se imponen so-
bre los órganos colegiados de representación. Esta deriva autoritaria de
los partidos por lo que se refiere al sistema de selección de sus líderes re-
percute negativamente sobre los programas y proyectos de los partidos.
Frente a la baja afiliación, y al escaso interés de los afiliados por par-
ticipar en la vida interna del partido, aparece un fenómeno de signo con-
trario y es la existencia de un amplio número de personas que dependen
económicamente del partido, bien de forma directa, bien indirectamen-
te. Entre los primeros se encuentra la clase dirigente del partido y su
burocracia administrativa. Entre los segundos, todos los representantes
institucionales del partido, dado que, si bien no cobran directamente de
él, deben su sueldo al puesto que ocupan por haber concurrido en las
listas electorales de aquel. Se produce así una «profesionalización» de la
política, en la que los representantes institucionales y los integrantes de
los órganos de dirección del partido incrementan su dedicación al par-
tido y su peso en él. Esta profesionalización es la otra cara de la escasa
participación de los afiliados. Pero es que, aunque estos quisieran parti-

17
L. Basso, «Il partito nell’ordinamento democratico moderno», Indagine sul par-
tito politico, Milano, Giuffrè editore, 1966. En el mismo sentido, Dieter Grimm subraya
que «mientras los déficits de democracia interna de los partidos se deban a la apatía de
sus miembros, quedan extramuros del Derecho. Las normas no pueden imponer inte-
rés ni cierto grado de compromiso». D. Grimm, «Los partidos políticos», en Benda et al.,
Manual de Derecho Constitucional, Madrid, IVAP-Marcial Pons, 1996, p. 413.
332 JAVIER TAJADURA TEJADA

cipar, les resultaría muy difícil competir con quienes tienen dedicación
exclusiva al partido. En todo caso, los intereses del grupo de personas
que depende económicamente del partido, los profesionales de la políti-
ca, se van separando cada vez más de los de las bases del partido. Y, por
lo que a nosotros interesa, la profesionalización refuerza la disciplina in-
terna, dado que la obediencia debida a la cúpula dirigente, y en su caso al
líder, se convierte en presupuesto para la reelección. El político profesio-
nal, entendiendo por tal, con Sartori, aquel que no tiene otra profesión
o bien carece de la posibilidad de retornar inmediatamente a ella, pierde
su independencia y autonomía en beneficio de la cúpula dirigente y del
líder del partido  18.
Como consecuencia de esa profesionalización los partidos ocupan
espacios que no les pertenecen e invaden esferas que deberían ser ajenas
a la lucha partidista. La colonización partidista de las instituciones del
Estado es así otra de las grandes perversiones del Estado de partidos.
Esta dependencia del representante —profesional de la política—
respecto al partido es prácticamente absoluta allí donde rige un sistema
electoral proporcional basado en listas cerradas y bloqueadas. Este siste-
ma otorga un poder formidable a las cúpulas de los partidos encargadas
de confeccionar las listas electorales. Ello determina, inexorablemente,
que la inclusión en las mismas y el lugar que se ocupe en ellas no va a
depender de criterios objetivos de competencia y cualificación, sino de
la confianza y afinidad con la cúpula directiva del partido y en aquellos
casos en que estos funcionan con lógicas plebiscitarias, con el supremo
líder del mismo  19. Esta es una de las causas que explican la crisis de la
representación política y el continuo, progresivo, dramático y peligro-
so alejamiento de los representantes de los representados. El necesario
vínculo de confianza que debe existir entre ambos —y magistralmente
teorizado por Sieyès— es sustituido por un vínculo de lealtad más fuerte
y eficaz, el que liga al cargo electo con la cúpula partidaria —o en su caso
con el líder legitimado por las bases— que confeccionó la lista electoral.
Por otro lado, el carácter competitivo de la democracia tampoco fa-
cilita el funcionamiento democrático de los partidos. Estos son organi-
zaciones competitivas cuyo objetivo fundamental es ganar las elecciones
y aspiran por ello a lograr el mayor número de votos posibles. Desde
esta óptica, resulta evidente que, para librar la batalla electoral, con
ciertas garantías de éxito, resulta imprescindible presentarse como una
organización seria y sólida, y esto exige un alto grado de cohesión y de
disciplina interna. Ante unas elecciones, las discusiones en el seno de

18
En España hay muchos políticos que no han desempeñado actividad laboral o
profesional alguna al margen de la política. Esa falta de experiencia, de conexión con la
realidad, les aleja de los ciudadanos a los que deben representar.
19
Dando lugar, en ocasiones, a procesos de selección inversa como ha denunciado
R. Blanco Valdés, Luz tras las tinieblas, Madrid, Alianza, 2017, p. 129. Sobre la coloni-
zación partidista de las instituciones, p. 137.
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA... 333

los partidos, la apariencia de división interna por cuestiones ideológi-

cas o de otra índole, provocan siempre una imagen negativa del mismo.
Dicho de otra forma, el pluralismo interno de los partidos se presenta
como una desventaja competitiva. En ese contexto, los dirigentes de los
partidos políticos son plenamente conscientes de que el coste electoral
que supone mostrarse divididos al electorado es mucho mayor que el po-
sible beneficio que pudiera suponer entender esa división interna como
algo positivo.
Ahora bien, en este contexto el problema al que nos enfrentamos vie-
ne determinado por la forma en que se forja la unidad del partido y
que viene condicionada por su estructura y forma de organización. La
prevalencia de las dinámicas plebiscitarias sobre los procedimientos re-
presentativos —que como hemos expuesto se han impuesto en casi todos
los partidos políticos de España— favorece la polarización y el triunfo,
en muchas ocasiones, de los portadores de los discursos más radicales y
alejados de la moderación. Esto se produce porque, aunque como hemos
visto la participación de los afiliados es escasa, los que más participan
suelen ser los más ideologizados. Estos en muchos casos no represen-
tan la posición del afiliado medio, y no digamos ya del potencial elector
del partido. De esta forma y como consecuencia de los procedimientos
plebiscitarios de legitimación, los candidatos en liza para obtener la vic-
toria se ven obligados a radicalizar sus discursos y contribuyen así a
una polarización política extrema que los aleja también de la sociedad.
Ciertamente esta dinámica puede acabar proyectándose sobre toda la
sociedad, polarizándola también, pero en ese caso nos encontraríamos
ante un deterioro de una de las condiciones básicas para la supervivencia
de la democracia que es la existencia de un mínimo grado de consen-
so sobre las cuestiones políticas fundamentales. Democracia es, como
advirtió Kelsen, compromiso, acuerdo y transacción, y eso debiera ser
válido también para la vida interna de los partidos.
En España, todos los grandes partidos han reemplazado la lógica de
la democracia representativa por la dinámica plebiscitaria. No cabe duda
de que esta sustitución es una de las principales causas de la extrema po-
larización política que padecemos, del incumplimiento de las reglas no
escritas de la democracia y, en definitiva, de la situación de inestabilidad
y anormalidad que atraviesa nuestro sistema político parlamentario. Por
poner nombres y apellidos al texto, a nadie se le oculta que tanto Pedro
Sánchez como Pablo Casado representaban en sus respectivos partidos,
el PSOE y el PP, las opciones más alejadas del centro político  20. Ambos
recurrieron a discursos radicales —frente a sus adversarios— para movi-
lizar a unas bases mucho más ideologizadas que el elector medio de sus

20
No menos claro resulta que los partidos tradicionales franceses —socialista y
gaullista— se autodestruyeron en 2016 merced a unas primarias en las que resultaron
elegidos los candidatos más radicales y menos idóneos para ganar las elecciones: Be-
noit y Fillon. Ello facilitó y condujo al triunfo de Macron.
334 JAVIER TAJADURA TEJADA

respectivos partidos. No dudaron para ello en transitar por la peligrosa

senda de la demonización del adversario y, de esa forma, quebrantaron
el principio de tolerancia.
En definitiva, la falta de democracia interna de los partidos y la de-
riva caudillista-plebiscitaria de su funcionamiento determina que los
militantes más ideologizados —alejados del elector medio— determinen
el rumbo del partido, alejándolos del centro político, y reforzando la po-
larización política. En este contexto, la aparición y el auge de las redes
sociales ha supuesto un punto de inflexión muy importante. La demo-
cracia es un régimen de opinión pública y las redes sociales, al transfor-
mar radicalmente las estructuras de la comunicación, han alterado uno
de los presupuestos fundamentales del régimen democrático. A nuestro
juicio, en la medida en que han contribuido a extremar la polarización,
su impacto ha sido negativo. En el epígrafe siguiente vamos a ocupar-
nos de esta transformación y de sus consecuencias para el futuro de la
democracia.

7. POLARIZACIÓN POLÍTICA Y REDES SOCIALES

La aparición de las redes sociales —y su uso masivo— es un hito de

extraordinaria relevancia en la historia de la democracia que ha afecta-
do, decisivamente, al funcionamiento de los partidos políticos.
Yascha Mounk en su clarificador «El pueblo contra la democracia»
nos recuerda cómo, en perspectiva histórica, durante siglos difundir in-
formación a un número elevado de personas fue muy complicado y tuvo
un coste económico formidable. Para copiar un texto largo era necesa-
rio el trabajo de un monje o escriba profesional que debía transcribir
palabra por palabra. Solo una élite disponía de la información en una
sociedad en la que el analfabetismo era la regla. En ese contexto, era
toda una hazaña compartir un texto con un centenar de personas. Esto
funcionó durante toda la Edad Media como un poderoso factor de esta-
bilización política: «Los límites tecnológicos a la difusión de la palabra
escrita ayudaban así a preservar la ortodoxia política y religiosa; estando
la propagación de ideas tan firmemente bajo el control de prelados y
soberanos, era comparativamente fácil acallar la disensión política y la
herejía religiosa»  21.
Ello explica la trascendencia histórica que tuvo la invención de la im-
prenta. Gutenberg creó una máquina que —con el sistema de planchas
maestras para páginas enteras— permitió realizar infinidad de copias a
un coste menor y a una velocidad superior. Cambiaron así radicalmente
las condiciones estructurales de la comunicación. Por primera vez en la
historia, la comunicación de uno a muchos pasó a estar al alcance de un

21
Y. Mounk, El pueblo contra la democracia, Barcelona, Paidós, 2019, p. 143.
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA... 335

número significativo de personas. Con todo, todavía era preciso disponer

del capital necesario para disponer de esa tecnología. Si se disponía de
esos recursos alguien podía divulgar sus ideas a miles de personas. Sin
la imprenta es dudoso que la Reforma de Lutero hubiera tenido éxito.
Sus seguidores fueron los primeros en hacer uso sistemático de ella para
imprimir 250.000 veces en pocos años sus tesis. La imprenta desempe-
ñó un papel fundamental en el renacimiento de las ideas y en el proce-
so de alfabetización —acaecido en los siglos xvi y xvii—. Ahora bien,
la difusión de las ideas reformistas trajo consigo también el conflicto
interconfesional y las revueltas políticas violentas. Por ello, es preciso ser
consciente de sus dos caras. Como advierte Younk, «la imprenta propagó
muerte y no solo alfabetización, esparció inestabilidad y caos, además de
emancipación»  22.
Son muchos quienes han comparado en este siglo la tecnología digi-
tal con la imprenta. Nuestra imprenta es internet. Sin bajar la guardia
frente a tentaciones cronocentristas (tendencia a creer que el momento
histórico en que vivimos tiene una especial trascendencia para la his-
toria de la humanidad) debemos admitir que también internet —de la
misma forma que lo hizo la imprenta— ha modificado las condiciones
estructurales de la comunicación. Durante los cinco siglos posteriores
a la invención de la imprenta el coste de la comunicación disminuyó y
la velocidad de transmisión aumentó  23. Con todo, a finales del siglo xx
perduraban aún dos elementos estructurales del mundo de Gutenberg: la
existencia de un número limitado de centros emisores de comunicación
(cadenas de televisión, emisoras de radio, periódicos) frente a un nú-
mero ilimitado de receptores; el formidable coste de emisión que hacía
que la inmensa mayoría de ciudadanos no pudiera hacerse con ninguno
de ellos.
Con la aparición de internet esas limitaciones desaparecieron. Cual-
quiera podía ya a muy bajo coste publicar y difundir cualquier mensa-
je en una página web. Sin embargo, aunque con ello se democratizó la
comunicación de uno a muchos, resultaba difícil que muchas personas
tuvieran siquiera conocimiento de la existencia de una concreta web. Las
redes sociales hicieron desaparecer esa limitación. Al permitir el reenvío
y la republicación de cualquier mensaje se puede llegar a un público am-
plísimo en minutos. Se ha transformado así la comunicación de muchos
a muchos. Como consecuencia de este cambio radical, los actores tradi-
cionales han perdido su poder para controlar la propagación de ideas.
Esto afecta radicalmente a la democracia parlamentaria concebida
como un régimen de opinión pública. El cambio implica la pérdida de
influencia de los medios tradicionales como intermediadores necesarios:
«Veinticinco años atrás —escribe Mounk— los emisores tradicionales

22
Ibid., p. 144.
23
Por poner un ejemplo, los Juegos Olímpicos de Barcelona de 1992 se retransmi-
tieron —sonido e imagen— a miles de millones de telespectadores.
336 JAVIER TAJADURA TEJADA

podían frenar la difusión de vídeos que podían ser de interés para mi-
llones de personas [...] simplemente negándose a emitirlos. Hoy en día,
los emisores (las cadenas de televisión) tradicionales pueden negarse
(y a veces se niegan) también a emitir contenidos [...]. Pero su función
como gatekeepers prácticamente ha desaparecido: cualquier contenido
suficientemente viral se difundirá probablemente a través de las redes
sociales tanto si los emisores tradicionales deciden moderarlo en sus me-
dios como si no»  24.
Las redes sociales son hoy la plataforma que los populistas necesitan
para intoxicar la vida política y operan como un enemigo peligroso de
la democracia liberal y del régimen representativo: «Hasta hace pocas
décadas los gobiernos y las grandes empresas mediáticas ejercían un oli-
gopolio sobre los medios de comunicación de masas. La consecuencia
de ello era que podían fijar los criterios del discurso político aceptable.
En una democracia que funciona, esto podía significar un rechazo a la
publicación de contenidos racistas, de teorías de la conspiración o de
mentiras puras y duras, y, con ello, una estabilización de la democracia
liberal [...]. Con el auge de las redes sociales, esa ventaja tecnológica
se ha disipado prácticamente por completo [...] los vendedores de odio
y los mercaderes de mendacidad lo tienen mucho más fácil para socavar
los cimientos de las democracias liberales»  25.
Estas redes sociales han adquirido en los últimos tiempos un pro-
tagonismo formidable y una indiscutible importancia para ganar todo
tipo de elecciones. A ello se suma la pérdida de influencia de los medios
de comunicación de referencia. Las redes, con su caudal de informa-
ción falsa y de discursos incendiarios, pueden determinar el resultado de
unas elecciones. También aquí observamos un peligrosísimo rechazo a la
intermediación para la generación de la opinión pública. Los periodistas
especializados, como todos los expertos en general, son despreciados.
Las elecciones presidenciales norteamericanas de 2016 en las que la in-
jerencia rusa tuvo un papel decisivo, o el referéndum sobre el Brexit en
Reino Unido son los dos casos más significativos y de mayor trascenden-
cia en cuanto han contribuido a la fragmentación de Occidente.
Por lo que se refiere al Brexit, tanto en la campaña del referéndum
de 1974 como en el de 2016, la BBC —ente público audiovisual de Reino
Unido caracterizado por su excelencia y neutralidad— desplegó una co-
bertura informativa completa sobre el tema. Con información veraz. Es
decir, ofreció hechos frente al inmenso caudal de datos falsos y mentiras
propagados por los partidarios del Brexit. Ahora bien, en 2011, aunque
sería injusto decir que la profesionalidad y el buen hacer de la radiotelevi-
sión pública de Reino Unido fueron vanos, lo cierto es que fueron insufi-
cientes para impedir el desastre. Se puso de manifiesto, con toda crudeza,
que la democracia representativa es un régimen de opinión pública, y no

24
Y. Mounk, El pueblo contra la democracia, op. cit., p. 146.
25
Ibid., p. 152.
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA... 337

puede existir ni funcionar en un escenario en el que la desinformación, la

mentira o la posverdad, se imponen sobre la información veraz. El tema
desborda los límites de esta ponencia. Lo dejamos aquí apuntado.
En definitiva, las redes operan como un instrumento de radicaliza-
ción y polarización, y España no es la excepción. Proliferan en las redes
mensajes que bordean los límites penales del discurso del odio, retóricas
guerracivilistas, insultos y demonización del adversario, teorías conspi-
ratorias varias, etcétera.

8. REFLEXIONES FINALES

Todos estos elementos (la falta de democracia interna en los partidos

políticos, la utilización de mecanismos plebiscitarios que favorecen los
hiperliderazgos, la existencia de una clase política profesional desvin-
culada del mundo laboral, la prevalencia de discursos políticos radica-
les alejados de la moderación, el auge de las redes sociales y la pérdida
de influencia de los medios de comunicación tradicionales) han tenido
efectos claramente negativos sobre el funcionamiento de la democracia
parlamentaria.
Como consecuencia de todo lo anterior, los partidos han acabado
convirtiendo la política en un espectáculo que no sirve para encauzar y
resolver los problemas de las sociedades avanzadas, complejas y del ries-
go, propias del siglo xxi, problemas muchos de ellos que por ser suprana-
cionales (cambio climático, seguridad, evasión fiscal, migraciones, etc.)
requieren una respuesta global. Por lo que se refiere a nuestro conti-
nente, se requieren respuestas a escala europea y una representación
política efectiva a ese nivel. Es preciso para ello avanzar en el proceso de
integración europea. Aunque los partidos corrigiesen los defectos ante-
riormente examinados, deberán enfrentarse el gran desafío que plantea
la globalización a las democracias representativas nacionales. El margen
de actuación de los Estados nacionales —esto es, de sus representantes y
dirigentes políticos— es limitado, y dichos Estados —ni siquiera los más
poderosos— no cuentan con medios para hacer frente por sí solos a los
desafíos globales. Esto es algo que desborda también el objeto de esta
ponencia. Baste dejarlo así apuntado.
Por otro lado, por lo que al concreto tema de este Congreso se refiere
—los efectos de todo lo anterior sobre el régimen parlamentario— y limi-
tando nuestra atención al caso español, la conclusión es bastante clara.
El resultado de esa convergencia de factores ha sido la radicalización de
los discursos políticos y la prevalencia de estrategias políticas frentistas
que no solo impiden la forja de los consensos necesarios para hacer fren-
te a los retos y problemas del presente, sino que generan inestabilidad y
dificultan el funcionamiento del régimen parlamentario. De esta forma,
el prestigio de las instituciones y la confianza de los ciudadanos en ellas
sufre una fuerte erosión.
338 JAVIER TAJADURA TEJADA

Creo oportuno reproducir aquí unas palabras del profesor Garrore-

na con las que resume con meridiana claridad y acierto pleno el alcance
de esta crisis de confianza de los ciudadanos en los partidos y en sus
representantes: «Los ciudadanos han pasado a percibir a sus gobernan-
tes como una clase política autónoma cuyos miembros actúan más en
defensa de sus propios intereses que como verdaderos gestores de los
intereses de todos; han visto crecer además la evidencia de que la re-
lación de sus representantes con la sociedad es mínima y, en cambio,
su dependencia del propio partido es máxima; han empezado a tener
asimismo la desazonadora sensación de que sus políticos administran
los fondos públicos como si ese dinero no fuera de nadie; han advertido
igualmente que, para la clase política, el colocarse a sí misma o colocar
a sus propios en todas las estructuras del Estado y no solo del Estado,
se ha convertido en un fin primordial, y, por si todo lo anterior no fuera
suficiente, han seguido viendo, en definitiva, cómo aumentaban los ca-
sos de corrupción sin que muchas veces sus responsables tuvieran que
pagar por ello»  26.
En este escenario de crisis de la representación provocada por la de­
safección hacia los partidos políticos, y de desnaturalización del régimen
parlamentario por su excesiva y disfuncional presidencialización, cabe
defender la necesidad de emprender una serie de reformas en el Dere-
cho de partidos (para garantizar su funcionamiento democrático), en
el Derecho electoral (para disminuir la distancia entre representantes y
representados) y en el Derecho parlamentario (para fortalecer la posi-
ción de los parlamentarios). Además, es preciso tomarse en serio la divi-
sión de poderes a la que repugna que la cabeza de uno de ellos (Gobier-
no) elija a los presidentes de los otros dos (Legislativo y Judicial). Y, es
imprescindible poner fin a la colonización partidista de las instituciones,
replanteándose su diseño por lo que se refiere a la forma de designación
de sus miembros (CGPJ, Tribunal de Cuentas, etc.)  27.
En todo caso, y como advierte Garrorena en sus lúcidas reflexiones
sobre la crisis actual de la democracia representativa, el Derecho no po-
drá hacer nada por solucionarla si antes no se producen una serie de
cambios en otros ámbitos (extramuros del Derecho): «La regeneración
de la democracia depende, antes que del Derecho, de la mayor o menor
solidez de la sociedad civil, del grado y condición de la cultura política
que hayan llegado a adquirir sus ciudadanos y, en última instancia, del
tipo de moral colectiva que dicha sociedad posea»  28. La cultura políti-
ca —mucho más que el Derecho y los diseños jurídicos— es la clave del
problema que nos ocupa.

26
A. Garrorena, Escritos sobre la democracia. La democracia y la crisis de la demo-
cracia representativa, Madrid, CEPC, 2015, p. 188.
27
J. Tajadura (coord.), Diez propuestas para mejorar la calidad de la democracia,
Madrid, Biblioteca Nueva, 2015.
28
A. Garrorena, Escritos sobre la democracia. La democracia y la crisis de la demo-
cracia representativa..., op. cit., p. 188.
 LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LA CULTURA POLÍTICA DEMOCRÁTICA... 339

La reflexión de Garrorena conecta con la que formulara hace varias

décadas con relación a los partidos y al sistema político italiano Lelio
Basso: «No pienso que existan remedios institucionales mágicos a las ca-
rencias de nuestra vida política, pero no acepto resignación y fatalismo.
Creo que la solución podrá venir de una mayor participación política en
una sociedad largo tiempo desmovilizada; de ciudadanos que defiendan
activamente aquello en lo que creen, fuera o dentro de los partidos; de
que medios de comunicación y jueces desempeñen adecuadamente su
papel de control. De que los ciudadanos mantengan toda la desconfianza
política, pero sin ceguera alguna: descalificaciones genéricas de la políti-
ca y de los políticos socavan la democracia».
Los problemas de la democracia representativa y del régimen parla-
mentario —objeto de este Congreso— son los problemas de los partidos
políticos. Estos son los protagonistas indiscutibles de la vida política,
y el instrumento fundamental para la participación ciudadana. Son los
propios partidos los que tienen en su mano, por un lado, la facultad de
llevar a cabo las reformas necesarias; y, por otro, de reemplazar la actual
cultura política frentista por otra centrada en la búsqueda del pacto y del
acuerdo. Son ellos los que tienen la llave para poner en marcha un pro-
ceso de reformas políticas amplias en diversos frentes: Derecho de parti-
dos, electoral y parlamentario, profesionalización de la Administración
y despolitización partidista de instituciones como CGPJ o TC. Solo ellos
pueden evitar el riesgo, acertadamente advertido y subrayado por Vírga-
la, «de que el ciudadano se desencante definitivamente del instrumento
“partido”»  29. Riesgo que, innecesario es recordarlo, sería letal para la
democracia representativa y para el Estado constitucional porque, como
con su habitual lucidez nos advertía el profesor De Vega, «cuando los
partidos desaparecen, los que les sustituyen son los grupos de presión,
los magnates de las finanzas o los demagogos con vocación de dictado-
res». La Italia de Berlusconi o la Venezuela de Chávez y Maduro se confi-
guran como dos significativos ejemplos de esa triste realidad.
Por esa razón, y porque el Estado constitucional, en última instancia,
no podrá sobrevivir ni apelando a las viejas fantasías ideológicas de la
democracia directa, ni a las nuevas fantasías populistas de la teledemo-
cracia o democracia electrónica, resulta urgente afrontar la crisis de los
partidos y los problemas de funcionamiento del régimen parlamentario.
Y a la hora de hacerlo —esta es la tesis principal de esta ponencia— es
fundamental reivindicar la importancia de la cultura política democrá-
tica y del cumplimiento de las reglas no escritas del parlamentarismo.
Porque es ahí donde encontramos las causas últimas de nuestros proble-
mas y no en el diseño jurídico constitucional que, como expuso Merce-
des Iglesias en la ponencia anterior, es básicamente correcto.

29
E. Vírgala, «Los partidos políticos ilícitos tras la Ley Orgánica 6/2002», TRC,
núms. 10-11, 2002, p. 242.
EXCURSOS
 LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL INTERIOR
DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS ESPAÑOLES*

Carlos Fernández Esquer**

«[L]os partidos se nos muestran como organizaciones sin cuya me-

diación no es posible actualizar los principios democráticos en las con-
diciones de la sociedad de nuestro tiempo. En efecto, el pueblo amorfo
solo puede manifestar su voluntad si se somete a un proceso organi-
zativo llevado formalmente a cabo por la legislación electoral y mate-
rialmente por la acción de los partidos, debido a que solo estos pueden
cumplir aquellas funciones, sin las cuales no hay posibilidad de realizar
la democracia en las condiciones del presente».
M. García-Pelayo, El Estado de partidos  1

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos años, buena parte de la doctrina dedicada al estudio

de los partidos políticos ha abogado por la democratización de las or-
ganizaciones políticas de nuestro país  2. Para que la democracia en su

* Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación «Partidos políticos:

origen, función y revisión de su estatuto constitucional» (DER2017-84733-R, 2017-2020).
** Profesor Ayudante Doctor de Derecho Constitucional, Universidad Nacional de
Educación a Distancia (UNED). Correo electrónico: [email protected].
1
M. García Pelayo, El Estado de partidos, Madrid, Alianza, 1986, pp. 74 y s.
2
F. Flores Giménez, La democracia interna de los partidos políticos, Madrid,
Congreso de los Diputados, 1998; R. Hernández Valle, «La democracia interna de
los partidos políticos», RDP, núm. 53, pp. 473-492; M. Pérez-Moneo, La selección de
candidatos electorales en los partidos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Consti-
tucionales, 2012; J. Alguacil González-Aurioles, Estado de partidos: participación y
representación, Madrid, Marcial Pons, 2013; J. Tajadura Tejada, «La democracia in-
terna en los partidos políticos: marco constitucional, desarrollo legislativo y realidad
344 CARLOS FERNÁNDEZ ESQUER

conjunto funcione, se afirma que sus principales actores, los partidos

políticos, deben ser una suerte de democracias en miniatura. La demo-
cratización de los procesos de selección de líderes y candidatos sería una
manera de propiciar un mejor funcionamiento interno de los partidos, lo
que, a su vez, permitiría a estos cumplir de un modo más adecuado sus
funciones constitucionales: expresar el pluralismo político, concurrir a
la formación y manifestación de la voluntad popular y ser instrumento
para la participación política (art. 6 CE).
Los principales partidos españoles, tanto tradicionales como emergen-
tes, por voluntad propia o inducidos por un efecto emulación, hicieron su-
yos estos postulados y procedieron a democratizar los procesos de selección
de sus líderes y candidatos, con diferentes ritmos e intensidades. Sin em-
bargo, los rendimientos de este proceso no han sido todo lo virtuosos que
auguraban sus defensores. Más bien al contrario: si bien es cierto que los
militantes ahora tienen mayor influencia en la toma de decisiones relevan-
tes para la vida del partido, también lo es que se ha producido un proceso
de concentración de poder en torno a los líderes y su núcleo de confianza.
El origen del problema, quizá, radique en haber realizado una aproxi-
mación incompleta sobre los cambios necesarios para alcanzar una autén-
tica democracia interna en los partidos. No en vano, desde los trabajos de
Moisei Ostrogorski  3 (1902) y, especialmente, de Robert Michels  4 (1911),
sabemos de las inevitables tendencias oligárquicas de las organizaciones
humanas, incluidos los partidos políticos. Se trata de la famosa ley de hie-
rro de la oligarquía intrapartidista. Con ese remedio, un tanto ingenuo, a la
falta de democracia interna de los partidos, habríamos descuidado algu-
nas de las lecciones clásicas de la teoría constitucional. Como movimiento
civilizatorio, el constitucionalismo nos enseña que los regímenes políticos
democráticos, para ser merecedores de tal nombre, deben estar confor-
mados por diseños institucionales complejos, que van mucho más allá de
unas reglas y procedimientos que organicen el acceso pacífico al poder
mediante procesos electorales competitivos desarrollados en libertad,
igualdad y con garantías. Sin duda, lo anterior es una condición necesaria
para hablar de democracia, pero no es por sí sola una condición suficiente.

política», en M. Contreras Casado y C. Garrido López (eds.). Interiores del Príncipe

Moderno, Zaragoza, Comuniter, 2015, pp. 57-110; M. Contreras Casado y C. Garrido
López (coords.), Interiores del príncipe moderno, op. cit.; F. Flores Giménez, «Los parti-
dos políticos: intervención legal y espacio político, a la búsqueda del equilibrio», TRC,
núm. 35, pp. 355-381; E. Vírgala Foruria, «La regulación jurídica de la democracia in-
terna en los partidos políticos y sus problemas en España», TRC, núm. 35, pp. 225-280;
C. Garrido López, y E. Sáenz Royo (coords.), La reforma del Estado de partidos, Madrid,
Marcial Pons, 2016; J. A. Gómez Yáñez, «La democracia en los partidos y su necesaria
regulación legal», en C. Garrido López y E. Sáez Royo (coords.), La reforma del Estado
de partidos, op. cit., pp. 39-67; C. Garrido López, «El dilema de la democracia en el
interior de los partidos», TRC, núm. 40, pp. 317-347.
3
M. Ostrogorski, La democracia y los partidos políticos, Madrid, Trotta, 2008.
4
R. Michels, Los partidos políticos. Un estudio sociológico de las tendencias oligár-
quicas de la democracia moderna, Buenos Aires, Amorrortu, 1969.
 LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL INTERIOR DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS... 345

Uno de los requisitos básicos para poder hablar de una democracia plena
es la existencia de una efectiva división de poderes. Trasladando esa lógica
a los partidos políticos, reivindico la idea de que un correcto entendimien-
to de su democracia interna pasa por exigir unos estándares de efectiva
división de poderes en el seno de dichas organizaciones políticas.
Frente a esta idea, me parece muy significativo un artículo de Andrés
Betancor, catedrático de Derecho Administrativo y miembro de la comi-
sión que participó en la ponencia de los actuales estatutos del partido
Ciudadanos, publicado en El Confidencial, titulado «La quintaesencia del
liberalismo: la libertad, la igualdad y la solidaridad»  5. En ese artículo
hay una frase especialmente elocuente que, en buena medida, impugna
la tesis que trato de defender en este trabajo: «Un partido no es un Esta-
do en miniatura. No hay división de poderes. Sería absurdo».
Es fácil convenir que, en efecto, un partido político no es un Estado
a escala reducida: los fines de ambos tipos de organizaciones son bien
distintos. Sin embargo, discrepo de Betancor en la idea de que técnicas de
diseño organizativo inspiradas en la noción de la división de poderes no
puedan ser un instrumento útil, ni funcional, para la forma de articular
las relaciones orgánicas en el interior de los partidos. Es más, como desa-
rrollaré a continuación, propongo una interpretación más sofisticada de
la que se ha venido haciendo hasta ahora sobre la exigencia de «estructura
interna y funcionamiento democráticos» de los partidos contenida en el
art. 6 de la Constitución española. ¿Hasta qué punto no puede entenderse
implícito dentro de ese mandato constitucional de democracia interna una
mínima exigencia de división del poder en las organizaciones políticas?
Tras esta introducción, el capítulo seguirá la siguiente estructura. En
primer lugar, esbozaré los problemas que el fenómeno de los hiperlideraz-
gos está ocasionando en los principales partidos políticos españoles. En
segundo lugar, evaluaré en qué medida se satisface la lógica de la división
de poderes en dichas organizaciones políticas en la actualidad. Por último,
sugeriré algunas propuestas de reforma de la legislación de partidos que
podrían contribuir a mejorar esa división de poderes en el interior de las or-
ganizaciones políticas y, por ende, satisfacer en mayor medida el mandato
constitucional de que su estructura y funcionamiento sean democráticos.

2. LA PROBLEMÁTICA DE LOS HIPERLIDERAZGOS

EN LOS PARTIDOS POLÍTICOS ESPAÑOLES

Tras las demandas de regeneración democrática que se extendieron

al calor del movimiento 15-M en el año 2011, comenzó a reivindicarse la

5
A. Betancor, «La quintaesencia del liberalismo: la libertad, la igualdad y la so-
lidaridad», El Confidencial, 23 de enero de 2020. Disponible en https://blogs.elconfiden-
cial.com/espana/tribuna/2020-01-23/estatutos-ciudadanos-quintaesencia-liberalismo-
libertad-igualdad-solidaridad_2423795/ (consultado el 7 de abril de 2021).
346 CARLOS FERNÁNDEZ ESQUER

democratización de los procesos de selección de líderes y candidatos. La

idea de las primarias se abrió paso, primero, en la opinión pública y, de
forma paulatina, en los propios partidos políticos, con especial énfasis
en las nuevas formaciones políticas. Así, de unos años a esta parte, la
mayoría de partidos políticos de ámbito estatal con representación par-
lamentaria, tanto tradicionales como emergentes, han democratizado
sus procesos de selección de líderes orgánicos y candidatos electorales.
En este texto dejaré al margen todo lo relativo a los procesos de se-
lección de candidatos. No cabe duda de que este tipo de procesos son im-
portantes desde el punto de vista del funcionamiento democrático de los
partidos, como demuestra la atención que su estudio ha recibido por parte
de la doctrina  6. No obstante, aunque se trata de una cuestión que, en tanto
que fase previa al proceso electoral, también posee una indudable tras-
cendencia, no entra de lleno en las cuestiones relativas a la organización
interna de los partidos, que son a las que prestaré atención en lo que sigue.
La democratización de la selección de los líderes de los partidos
cuenta con varios argumentos a favor. Se dice que este tipo de procesos
permitiría dotar de un mayor poder a los afiliados, lo que serviría para
reforzar el poder de las bases de los partidos, tradicionalmente poster-
gadas en detrimento de los aparatos de los mismos. Incluso, en el caso
de las primarias abiertas, donde pueden votar no solo los afiliados sino
también los simpatizantes, se podría defender como instrumentos de
apertura social y de mayor conexión con la ciudadanía. Además, se de-
fiende que este tipo de procesos de selección directa de los líderes puede
resultar virtuoso en términos electorales, al otorgar mayor protagonis-
mo a los partidos en la opinión pública, propiciar el debate de ideas y,
sobre todo, para contribuir a dar visibilidad al líder del partido entre el
electorado. Es decir, se entiende que pueden potenciar la figura del líder
del partido, en muchas ocasiones futuro candidato de dicho partido a la
Presidencia del Gobierno.
Sin embargo, la selección de los líderes de manera directa por el con-
junto de la militancia también tropieza con algunos inconvenientes. De
entrada, en ocasiones puede propiciar dinámicas adversariales, de con-
frontación, que enfatizan las diferencias y fomentan los enfrentamien-
tos entre distintas facciones. Se puede proyectar así a la sociedad una
imagen de división, de falta de unidad, que puede pasar factura a los
partidos en términos electorales.

6
M. Pérez-Moneo, op. cit.; P. Biglino Campos, «Intervención del legislador y se-
lección de candidatos por los partidos políticos: una perspectiva comparada», TRC,
núm. 35, pp. 203-223; E. Pajares Montolío, «Selección de candidatos y mejora del sis-
tema electoral: consideraciones sobre las primarias», en J. L. Cascajo Castro y A. Mar-
tín de la Vega (coords.), Participación, representación y democracia. XII Congreso de la
Asociación de Constitucionalistas de España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, pp. 151-
192; A. I. Dueñas Castrillo, «El conflicto entre la exigencia de democracia interna y el
derecho de autoorganización de los partidos políticos: el caso Yabloko Russian United
Party and others v. Russia (8 de noviembre de 2016)», REDC, núm. 117, pp. 311-330.
 LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL INTERIOR DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS... 347

Asimismo, este tipo de procesos insuflan una legitimidad reforzada

a los vencedores, que se hacen con el control de las direcciones de los
partidos. El problema radica en que, en buena parte de los principa-
les partidos españoles, esto ha derivado en una concentración de poder
y recursos en torno al secretario general y su núcleo de confianza sin
precedentes desde la restauración de la democracia. Los vencedores se
apoderan de todos los principales resortes del poder del partido (winner-
takes-all). Por tanto, una de las consecuencias de este aparente proceso
democratizador ha consistido en la dilución de los controles internos
y en el desmantelamiento de los contrapesos orgánicos. Eso favorece
que los órganos ejecutivos de los partidos tiendan a apiñarse ciegamen-
te en torno al líder. La lealtad se convierte así en el valor más cotizado,
en detrimento de los espacios internos de deliberación, del contraste de
ideas y de la búsqueda de consensos entre las distintas sensibilidades del
partido. El dirigismo de quienes están temporalmente al frente de la or-
ganización avanza, a costa de la búsqueda de acuerdos entre las distintas
corrientes o facciones. La crítica o la discrepancia cada vez se toleran
peor, y rápidamente pasan a ser interpretadas como actos de deslealtad
desafiante hacia las posiciones establecidas por la dirección, cuando no
se desacreditan como formas patológicas de traición y disidencia. En
suma, los líderes y la unidad de acción se robustecen, pero las organiza-
ciones y el pluralismo interno se debilitan.

3. LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL INTERIOR

DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS ESPAÑOLES

3.1. División horizontal del poder

Como ha señalado Javier Tajadura  7, el principal reto del Derecho de

partidos europeo consiste en encontrar un equilibrio entre el respeto a
la libertad organizativa de estas asociaciones sui generis de enorme rele-
vancia en la vida pública y la intervención normativa del legislador para
introducir pautas democráticas en su funcionamiento interno. Por decir-
lo con García-Pelayo  8, el problema jurídico radica en determinar «hasta
qué punto la libertas del partido frente al Estado es compatible con unas
medidas para regular la libertad de los militantes en el seno del partido,
sometiéndole a unos requisitos de organización y funcionamiento de los
que están exentos las demás asociaciones».
En España, la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Po-
líticos (LOPP, en adelante) apenas dedica dos artículos, el 7 y el 8, a las
cuestiones relativas a la organización interna de los partidos. Se trata

7
J. Tajadura Tejada, «La democracia interna en los partidos políticos: marco consti-
tucional, desarrollo legislativo y realidad política», en M. Contreras Casado y C. Garrido
López (eds.), Interiores del Príncipe Moderno, Zaragoza, Comuniter, 2015, pp. 57-110.
8
Op. cit., p. 62.
348 CARLOS FERNÁNDEZ ESQUER

de dos preceptos poco específicos, que prácticamente remiten a la au-

torregulación de todo lo relativo a la elección de órganos directivos, a
los procedimientos de control de los dirigentes, a las normas para la
formación de la voluntad colectiva, a las reglas de deliberación, a los
procedimientos de justicia interna y a los derechos de los afiliados. Como
ha señalado de forma crítica Carlos Garrido  9, «el art. 7 LOPP entrega
un cheque en blanco a los partidos por lo que respecta a su organiza-
ción y su art. 8 hace otro tanto con los derechos de los afiliados, que son
ampliados respecto a la regulación precedente, pero cuya concreción y
garantía quedan remitidas a los estatutos de los partidos».
Sin embargo, no en todos los países la normativa es tan laxa. En
este punto, resulta pertinente traer a colación la regulación jurídica de
Alemania. El art. 21.1 de la Ley Fundamental de Bonn dispone que «los
partidos participan en la formación de la voluntad política del pueblo»
y «su organización interna debe responder a los principios democráti-
cos». La Ley de Partidos Políticos alemana (Parteiengesetz), que puede
considerarse la norma de referencia en el Derecho de partidos compa-
rado europeo, regula de manera considerablemente más exhaustiva que
la legislación española numerosos aspectos relativos a la organización
interna y el funcionamiento de los partidos  10.
Destaca la regulación sobre el congreso del partido o asamblea gene-
ral, que es la reunión de los militantes del partido político, y que se erige
como el órgano que tiene carácter supremo dentro de la organización. Se
trata del órgano donde mejor se refleja la exigencia de democracia interna,
pues es en él donde se permite la intervención de afiliados en la gestión y
control de los órganos de dirección, ya sea de manera directa o a través de
delegados o compromisarios. Es en este órgano donde se realiza la reno-
vación de los cargos directivos del partido y donde se puede hacer efectiva
la necesaria rendición de cuentas. Entre las competencias más destacables
de este órgano, se encuentran las decisiones sobre el programa político e
ideológico, los estatutos, las normas de afiliación y el régimen de cotiza-
ciones, organización de tribunales arbitrales, elección de los miembros de
los órganos de dirección, la disolución del partido o su fusión con otras
agrupaciones políticas y, en fin, el examen y, en su caso, aprobación, del
informe sobre la situación del partido que está obligado a presentar el co-
mité ejecutivo. Como se puede ver, se trata de las funciones más relevantes
que cabe imaginar en el seno del partido. Pues bien, el art. 9.1 de la Ley
de Partidos Políticos alemana les obliga a celebrar asambleas, al menos,
una vez cada dos años. En Reino Unido, por poner otro ejemplo, existen
convenciones que obligan a los partidos a celebrar conferencias anuales.
En España, en cambio, la regulación es mucho más laxa. Así, el
art. 7.2 LOPP solo establece la obligada existencia de este tipo de ór-

C. Garrido López, op. cit., p. 323.

9

Y. Fernández Vivas, «El régimen de los partidos políticos en Alemania», TRC,

10

núm. 31, pp. 457-502.

 LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL INTERIOR DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS... 349

ganos, pero no dice nada acerca de la periodicidad de sus reuniones:

«Los partidos deberán tener una asamblea general del conjunto de sus
miembros, que podrán actuar directamente o por medio de compromi-
sarios, y a la que corresponderá, en todo caso, en cuanto órgano superior
de gobierno del partido, la adopción de los acuerdos más importantes
del mismo, incluida su disolución». Uno de los problemas que se viene
observando en los partidos políticos españoles consiste precisamente en
la prolongación de los periodos de tiempo que transcurren entre congre-
sos. Como señala Carlos Garrido  11, los partidos han pasado de celebrar
congresos anuales (como Alianza Popular en su momento) o bienales
(PSOE) a organizarlos cada tres (PP) o cuatro años (PSOE e IU). Los
partidos emergentes han seguido sus pasos: los estatutos de Ciudada-
nos, Podemos y Vox prevén la celebración de congresos ordinarios cada
cuatro años. En muchas ocasiones, incluso, se ignora lo dispuesto en los
propios estatutos de los partidos, lo que implica la injustificada dilata-
ción de los mandatos de los órganos directivos.
Autores como Miguel Presno  12 han defendido precisamente que la le-
gislación sobre partidos políticos establezca una necesaria periodicidad
de los congresos, proponiendo fijar esa periodicidad en los dos años que
deben transcurrir entre un congreso y el siguiente. Javier Tajadura  13, por
su parte, ha abogado también por garantizar la periodicidad de los con-
gresos, exigiendo que se celebren con carácter anual o bienal. Carlos Ga-
rrido  14 también comparte la idea de exigir que los congresos se reúnan
al menos cada dos años naturales para evitar que los órganos ejecutivos
demoren la celebración de los congresos ordinarios, práctica habitual
en los últimos años aduciendo el retraso en la formación de gobierno a
nivel nacional. Dichas propuestas también han sido compartidas por la
sociedad civil. Algo que demuestra el «Manifiesto por una nueva Ley de
Partidos»  15, impulsado por intelectuales, profesionales y académicos en
2013, o la ambiciosa propuesta articulada de reforma de la Ley Orgánica
de Partidos Políticos, elaborada por la plataforma cívica Más Democra-
cia  16, que, en ambos casos, reivindican la exigencia de celebración de los
congresos ordinarios, como mínimo, cada dos años.
Otra cuestión relevante consiste en determinar qué órganos son los
competentes para realizar la convocatoria del congreso y qué sujetos es-
tán legitimados para exigir dicha convocatoria en caso de incumplimien-

11
Op. cit., p. 324.
12
M. A. Presno Linera, «Los Congresos Generales como órganos supremos de los
partidos políticos», TRC, núm. 6, pp. 109-133.
13
Op. cit., p. 101.
14
Op. cit., p. 238.
15
El Manifiesto fue presentado el 28 de mayo de 2013 en Madrid, y puede verse en
https://www.eldiario.es/politica/manifiesto-nueva-ley-partidos_1_5691126.html (consul-
tado el 6 de abril de 2021).
16
Más Democracia, Propuesta de reforma de la Ley de Partidos Políticos, 2013, dis-
ponible en http://mas-democracia.org/wp-content/uploads/2017/02/PROPUESTA_DE_
REFORMA_DE_LA_LEY_DE_PARTIDOS_POLI%CC%81TICOS-.pdf.
350 CARLOS FERNÁNDEZ ESQUER

to. Lo habitual es que la convocatoria corra a cargo del órgano ejecutivo

de mayor relevancia en el partido. La cuestión es si debe contemplarse
la posibilidad de que los afiliados puedan exigir la convocatoria de di-
cho congreso con la periodicidad establecida en la ley o, en su defecto,
en los estatutos de cada partido. No en vano, hay que recordar que el
derecho de participación de los afiliados ha sido reconocido por el Tri-
bunal Constitucional español como una dimensión del derecho de aso-
ciación de los afiliados en el seno de los partidos políticos (STC 56/1995,
FJ 3). En nuestra doctrina, Miguel Presno  17 ha defendido una reforma
del LOPP que establezca un procedimiento para que los afiliados —o las
organizaciones menores del partido— puedan demandar ante los órga-
nos jurisdiccionales ordinarios la convocatoria de los congresos cuando
los órganos dirigentes se muestren renuentes a cumplir las previsiones
estatutarias o legales.
En este último sentido, es de celebrar la reciente Sentencia 671/2020,
de 11 de diciembre, de la Sala Civil del Tribunal Supremo, que, ante la
reclamación de un afiliado del Partido Popular por la no convocatoria de
un congreso en el periodo previsto en los estatutos de dicho partido (tres
años), consideró vulnerado el derecho de asociación de dicho afiliado
(art. 22 CE), en su vertiente de derecho de participación democrática en
el partido. Y es que los estatutos son, al mismo tiempo, la manifestación
de la potestad de autoorganización del partido político y la garantía de
los derechos de sus afiliados, entre ellos, el derecho de participación. La
sentencia señala que «la asistencia de los afiliados al congreso nacional,
órgano supremo del partido, personalmente o por medio de compromi-
sarios, les permite participar en la adopción de las decisiones más im-
portantes del partido y en la elección de las personas que desempeñarán
sus máximos cargos directivos». Entendió por ello el Tribunal Supremo
que «la vulneración de los derechos que los estatutos otorgan a los afi-
liados como concreción del derecho de participación del afiliado que se
deriva de la exigencia de organización y funcionamiento democráticos
del partido político, afecta al plano de la constitucionalidad y constituye
una vulneración del derecho fundamental de asociación del afiliado».
Pues bien, más allá del caso concreto y de la doctrina sentada en la sen-
tencia, se trata de una decisión con importantes implicaciones, en la me-
dida en que abre la puerta a que, en adelante, los afiliados puedan exigir
la celebración de congresos en los plazos marcados por los estatutos de
los partidos.
Pero la democratización de la organización y el funcionamiento in-
terno de los partidos políticos deben ir más allá. Así, los parlamentos
internos de los partidos (Comité Federal del PSOE, Junta Directiva del
PP, Consejo Ciudadano de Podemos, Consejo General de Ciudadanos),
que son precisamente aquellos órganos encargados de controlar a los ór-

17
M. A. Presno Linera, «Teoría y práctica de los Congreso Generales de los parti-
dos políticos», en M. Contreras Casado y C. Garrido López (eds.), op. cit., pp. 113-158.
 LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL INTERIOR DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS... 351

ganos de dirección de los partidos, deben cobrar una mayor importancia

y disponer de una serie de facultades que aseguren la efectividad de su
actuación. En la práctica, estos órganos de control están completamente
desactivados o ni siquiera se prevén en los estatutos, como es el caso de
Vox. Y es que, lamentablemente, los parlamentos internos de los parti-
dos españoles «están masificados y sujetos a convocatorias irregulares
sin competencias definidas»  18. Sirva de ejemplo que la Junta Directiva
Nacional del Partido Popular, que, aunque en principio debe reunirse
cada seis meses, durante la legislatura 2011-2015 solo lo hizo una vez  19.
Por tanto, las reuniones de los órganos que controlan a los órganos
ejecutivos del partido deben convocarse de forma periódica, en un lapso
de tiempo de unos pocos meses, para que informen y rindan cuentas de
su actuación. En esta línea, Más Democracia  20 propone que las reunio-
nes de los parlamentos internos de los partidos no superen los seis me-
ses. Mientras que en una propuesta más reciente de José Antonio Gómez
Yáñez y Joan Navarro  21, la periodicidad propuesta se rebaja a los cuatro
meses.
Una de las consecuencias de los hiperliderazgos de los que se habla-
ba anteriormente está consistiendo en la laminación o apartamiento de
los cargos públicos y orgánicos de aquellos afiliados pertenecientes a
sectores que han resultado perdedores de los procesos de selección de
líderes. Por eso, cabría pensar en el establecimiento de algún tipo de es-
tatuto de las minorías o corrientes de opinión con el fin de preservar el
pluralismo en el seno de los partidos  22. Sin ir más lejos, el art. 15.3 de la
Ley alemana de partidos reconoce a las corrientes la capacidad para ex-
presar sus opiniones y el derecho de presentar y defender las iniciativas
que consideren convenientes.
Otro aspecto relevante tiene que ver con la preservación de la liber-
tad de expresión de los afiliados tanto dentro como fuera del partido. El
Tribunal Constitucional ha entendido que los afiliados poseen un deber
de lealtad a la organización política a la que pertenecen, que, en deter-
minados supuestos, opera como límite a su libertad de expresión  23. Es
decir, no puede ampararse dentro de la libertad de expresión aquellas
manifestaciones que se realizan con ánimo lesivo y con la intención de

18
J. A. Gómez Yáñez y J. Navarro, Desprivatizar los partidos, Barcelona, Gedisa,
2019, p. 116.
19
Garrido, op. cit., p. 325.
20
Op. cit., p. 15.
21
Op. cit., p. 119.
22
J. Alguacil González-Aurioles, op. cit., pp. 70 y s.
23
L. Burguera Ameave, «El derecho a la reputación o buen nombre de los parti-
dos políticos. Notas a la STC 79/2014, de 28 de mayo», TRC, núm. 35, pp. 663-675; M.
Salvador Martínez, «La libertad de expresión de los afiliados a un partido político y
sus límites (a propósito de la STC 226/2016)», REDC, núm. 115, pp. 391-422; D. Capo-
diferro Cubero, «La composición jurisprudencial del deber de lealtad como límite a la
libertad de expresión en el contexto de los partidos políticos», Anuario Iberoamericano
de Justicia Constitucional, núm. 24 (2), pp. 393-418.
352 CARLOS FERNÁNDEZ ESQUER

producir un daño grave al partido, sin que sus órganos adopten las me-
didas disciplinarias oportunas. Así, «el ejercicio de la libertad de expre-
sión de quien ingresa en un partido político [...] debe conjugarse con la
necesaria colaboración leal con él. Lo cual no excluye la manifestación
de opiniones que promuevan un debate público de interés general, ni
la crítica de las decisiones de los órganos de dirección del partido que
se consideren desacertadas, siempre que se formulen de modo que no
perjudiquen gravemente la facultad de autoorganización del partido, su
imagen asociativa o los fines que le son propios» (STC 226/2016, de 22
de diciembre, FJ 7).
Eso supone que el control jurisdiccional de la actividad de los par-
tidos «puede adentrarse en la ponderación de la conformidad constitu-
cional de ciertas decisiones de la asociación [del partido] que impliquen
una injerencia en un derecho fundamental, en particular cuando se trata
del ejercicio de la potestad disciplinaria y esta se proyecta a zonas de
conflicto entre el derecho de asociación —del partido— y la libertad
de expresión —del afiliado—, siendo ambos igualmente derechos funda-
mentales» (STC 226/2016, de 22 de diciembre, FJ 8).
Precisamente en aplicación de esa doctrina, encontramos la reciente
Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo 412/2020, de 7 de julio.
Se trata de un supuesto en el que un órgano del partido político Pode-
mos, que inicialmente había decidido votar negativamente al proyecto
de presupuestos en la Junta General de Álava, acordó finalmente que los
procuradores del grupo de dicho partido se abstuvieran en la votación,
para que los presupuestos fueran aprobados tras haber pactado con el
PNV algunas modificaciones en dichos presupuestos. Los representan-
tes de Podemos no estuvieron de acuerdo con esa decisión y votaron
en contra de la aprobación de los presupuestos. Posteriormente, con-
vocaron una rueda de prensa en la que hicieron pública su postura y
criticaron la adoptada por el sector oficial del partido. La decisión final
de los órganos competentes de Podemos fue la de expulsar del partido
a las personas implicadas en este episodio por haber incurrido en in-
fracciones muy graves, según los estatutos del partido. Pues bien, en la
sentencia en cuestión el Tribunal Supremo asume que, en la Sentencia
226/2016, el Tribunal Constitucional modificó su anterior doctrina, per-
mitiendo una mayor intensidad en el control judicial de las sanciones
disciplinarias impuestas por los partidos políticos a sus afiliados. Fi-
nalmente, el Tribunal Supremo entendió que «si bien la conducta de
los demandantes, al no obedecer el acuerdo del órgano competente del
partido Podemos sobre el sentido del voto a los presupuestos forales en
las Juntas Generales de Álava, constituyó una conducta susceptible de
ser considerada como una infracción estatutaria y susceptible, por tan-
to, de ser sancionada, sin embargo, la sanción de expulsión del partido
político demandado (que es la máxima restricción que puede ponerse al
derecho de asociación del afiliado) no se ajustó a la previsión de las in-
fracciones contenida en sus estatutos y, por su desproporción, infringió
 LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL INTERIOR DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS... 353

el derecho de los demandantes tanto a su libertad de expresión como a

permanecer en el partido y participar en su actividad y organización»
(STS 412/2020, de 7 de julio).
Sea como fuere, y más allá del ligero avance jurisprudencial ob-
servado en esta materia, convendría reforzar los controles internos de
los partidos con relación a la protección de los derechos de los afilia-
dos. No solo de la libertad de expresión, sino también la participación
política efectiva de los afiliados en el seno del partido o la protección
de datos personales, por mencionar algunos. Para una tutela eficaz de
todos esos derechos, se hace imprescindible regular el diseño básico
de las comisiones de ética y garantías (comisiones arbitrales) y asegu-
rar su efectiva independencia —y la imparcialidad de los miembros que
las integran— respecto a los órganos de dirección. Como señala Javier
Tajadura  24, «estas comisiones deben configurarse como el supremo ór-
gano de garantía de los derechos de los afiliados, como una suerte de
defensor (colegiado) del afiliado». Para ello, resulta crucial garantizar
la imparcialidad de sus miembros, diseñando un estatuto caracteriza-
do por un mandato de duración distinta a la de los órganos directivos,
la prohibición de revocación y un régimen de incompatibilidades que
impida pertenecer a una comisión de garantías mientras se percibe re-
tribuciones por ostentar algún tipo de cargo público u orgánico. Todas
esas condiciones, sumadas a una elección directa por parte de los afi-
liados —y no por los órganos ejecutivos—, permitirán a estos órganos
arbitrales estar en una mejor posición para conocer de las reclamacio-
nes de los afiliados frente a los acuerdos y decisiones de los órganos del
partido, para la defensa y garantía de los derechos del afiliado y, en fin,
para imponer eventuales sanciones.
Respecto a esto último, es razonable tratar de importar a los proce-
dimientos disciplinarios internos de los partidos algunos principios y
garantías procesales clásicos en esta materia. Concuerdo de nuevo con
Tajadura  25 en que «la ley debería incluir expresamente los derechos de
los afiliados a aportar los medios de prueba pertinentes para su defensa,
la presunción de inocencia y la prohibición de indefensión, y debería exi-
gir también expresamente que los estatutos de los partidos regulen tanto
las causas de las sanciones, como las consecuencias de esas acciones u
omisiones tipificadas». Es preciso, pues, que se tipifiquen con claridad
las conductas (acciones u omisiones) que constituyan algún tipo de in-
fracción, así como cuáles son las consecuencias jurídicas en forma de
sanciones que lleven aparejadas, que deberán respetar en todo caso en
principio de proporcionalidad. Y, sobre todo, debería contemplarse ex-
presamente la posibilidad de interponer un recurso ante la jurisdicción
ordinaria, una vez agotada la vía interna, en caso de vulneración de de-
rechos de los afiliados por actos de los órganos del partido.

24
Op. cit., p. 101.
25
Op. cit., p. 102.
354 CARLOS FERNÁNDEZ ESQUER

3.2. División vertical del poder

Hasta aquí algunas medidas sobre la división de poderes horizontal.

Pero, como sabemos, la división de poderes también puede tener una
dimensión vertical, consistente en la distribución del poder entre dis-
tintos niveles territoriales. Esto cobra especial relevancia en un Estado
territorialmente complejo como es nuestro Estado autonómico, donde
las CCAA disfrutan de una gran capacidad de autogobierno. Desde el
punto de vista de la organización de los partidos políticos españoles, una
saludable división vertical del poder pasaría por que las federaciones
territoriales poseyesen facultades suficientes como para, en ocasiones,
actuar de contrapeso frente a los órganos centrales; particularmente en
aquellos asuntos relativos a su ámbito de actuación territorial específico.
Sin embargo, algunos ejemplos recientes evidencian la deriva cen-
tralizadora de las organizaciones políticas. En los partidos españoles,
los mecanismos de dominio de los sectores que logran situarse al frente
de las organizaciones a nivel nacional tienden a reproducirse en cascada
desde las estructuras estatales a las regionales. Cada vez es más frecuen-
te que las direcciones centrales marquen la senda que deben seguir las
direcciones de los distintos territorios. La lealtad e incluso la sumisión
de los órganos descentralizados de los partidos se convierten en un valor
a ojos de las directivas nacionales.
Quizá el ejemplo más relevante de este fenómeno sea el del PSOE
tras su XXXIX Congreso Federal, celebrado en junio de 2017. Tras la vic-
toria de Pedro Sánchez un mes antes en las primarias que le permitieron
volver a ser secretario general del partido, se inició un proceso de recon-
figuración de los equilibrios orgánicos en el PSOE. En febrero de 2018
se aprobó el Reglamento federal de desarrollo de los estatutos federales,
cuya idea fuerza consistía en «la implicación directa de los militantes en
los procesos de toma de decisión». Sin embargo, la nueva normativa lo
que hizo fue reforzar el poder del líder y su ejecutiva federal, vaciando
como contrapartida el poder del hasta entonces vigoroso Comité Fede-
ral. Así, el máximo órgano del partido entre congresos dejó de poseer
la facultad de destituir al secretario general mediante una moción de
censura; tampoco puede ya cesarlo mediante la dimisión de la mitad
de la ejecutiva, como le sucedió al propio Pedro Sánchez en 2016; y las
decisiones sobre la posición del PSOE en las votaciones de investidura o
sobre acuerdos de gobierno se entregan ahora a los militantes.
En definitiva, al socaire de un discurso supuestamente regenerador
que prometía empoderar a la militancia, la reforma de la normativa in-
terna del PSOE lo que ha hecho, sobre todo, es reforzar al secretario
general y a la cúpula nacional frente a los barones y cuadros intermedios
del partido. Esto es algo que se evidencia de forma clara en la posibilidad
de realizar una suerte de baipás a las organizaciones territoriales y for-
zar a los presidentes autonómicos a someterse a un proceso de primarias
para renovar sus liderazgos o imponerles consultas a la militancia. El
 LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL INTERIOR DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS... 355

tradicional perfil organizativo federal del PSOE, en el que el poder del

secretario general era equilibrado por la influencia de las federaciones,
se ha difuminado. Se ha avanzado, pues, hacia un partido más jerárqui-
co y centralizado, en el que se establece una relación mucho más directa
entre el líder del partido y las bases del mismo. Un diseño organizativo
que puede conducir a dinámicas plebiscitarias bajo la dirección de un
líder omnipotente.
Encontramos ejemplos de la deriva centralizadora en otros partidos.
Sin ir más lejos, tras la victoria de Pablo Casado en el XIX Congreso del
PP, celebrado en 2018, los derrotados fueron apartados de los cargos
orgánicos de relevancia y fueron desapareciendo de los primeros pues-
tos de las candidaturas electorales. Más adelante, fue sonada la disputa
entre la dirección del PP nacional y la del PP vasco con motivo de las
candidaturas de cara a las elecciones vascas de 2020. Solo dos semanas
después de haber confirmado la candidatura de Alfonso Alonso, líder del
partido en Euskadi, la ejecutiva nacional decidió sustituirle por Carlos
Iturgaiz. Esa decisión generó un gran malestar en la dirección del PP
vasco, que además vio cómo se imponía en contra de su criterio una coa-
lición en esa Comunidad Autónoma entre los populares y Ciudadanos.
Solo ciertos presidentes autonómicos con popularidad y éxito electoral,
como Alberto Núñez Feijoo en Galicia, Juan Manuel Moreno en Andalu-
cía o Isabel Díaz Ayuso en Madrid, parecen escapar a esas dinámicas y
ser capaces de marcar un perfil propio.
Tendencias similares se han observado en Podemos. De ser un par-
tido que alardeaba de horizontalidad y sensibilidad con los territorios,
se ha convertido en un partido con un poder fuertemente centralizado
en torno al liderazgo carismático de Pablo Iglesias. Ha experimentado
importantes escisiones, como la de los llamados errejonistas y los antica-
pitalistas. Las luchas internas entre distintas facciones y territorios han
supuesto un buen número de desencuentros públicos en el interior del
partido y entre Podemos y sus diferentes confluencias, que han dejado
un reguero de liderazgos regionales efímeros en prácticamente todas las
Comunidades Autónomas (Andalucía, Cataluña, Madrid, Galicia, País
Vasco, Castilla-La Mancha, Murcia, Extremadura, Navarra, Cantabria,
La Rioja, etc.). Abundan los ejemplos de episodios conflictivos que se
han saldado con destituciones desde la dirección nacional y la consti-
tución de gestoras. En la actualidad, es posible afirmar que la dirección
del partido controla la mayor parte de las direcciones territoriales, y los
candidatos afines al antiguo secretario general, Pablo Iglesias, han ido
imponiéndose.
Por lo que respecta a Ciudadanos, fueron habituales las críticas a
la falta de democracia interna y al personalismo en torno a la figura de
Albert Rivera y su círculo más estrecho durante el largo periodo en que
estuvo al frente del partido. Por avanzar en el tiempo, y desde la pers-
pectiva territorial, merece la pena recordar el debate sobre el modelo
de partido que se produjo en el último congreso entre la línea oficialista
356 CARLOS FERNÁNDEZ ESQUER

agrupada en torno a Inés Arrimadas y la corriente alternativa que repre-

sentaba Francisco Igea. Mientras que esta última abogaba por potenciar
órganos descentralizados que representaran al partido en cada Comu-
nidad Autónoma, la línea oficialista, que propugnaba un modelo terri-
torial mucho más centralista, rechazaba las «baronías» por el peligro
que suponía que el partido acabase convirtiéndose en «17 PSCs». Andrés
Betancor, en el artículo «Enmienda de UPyD al corazón de Ciudadanos»,
publicado en el diario ABC, es probablemente quien mejor expuso esa
visión, que a la postre acabó imponiéndose, en el debate interno que se
libró a principios de 2020  26.
Desde mi perspectiva, los anteriores ejemplos apuntan a la conve-
niencia de que el legislador garantice que las agrupaciones locales y,
especialmente, las autonómicas, disfruten de cierto margen de autono-
mía, reforzando para ello el papel de los órganos descentralizados que
representan al partido en cada Comunidad Autónoma. Eso pasa, a mi
juicio, por que la voluntad de los órganos regionales prevalezca en ma-
terias que afecten a su exclusivo ámbito de actuación territorial, y que
solo en supuestos excepcionales y debidamente justificados los órganos
centrales del partido puedan revocar esas decisiones. Sin ánimo exhaus-
tivo, habría que considerar si no debe quedar en manos de los órganos
autonómicos de los partidos la aprobación de los candidatos que apa-
recen en las listas electorales autonómicas que no sean seleccionados
mediante primarias, la elaboración y organización de todo lo relativo a
las respectivas elecciones autonómicas (programas electorales, campa-
ñas electorales, nombramiento de comités electorales), o la elección de
las direcciones de las organizaciones provinciales y municipales. Quizá
podría valorarse, asimismo, el arbitrar mecanismos para que esos órga-
nos descentralizados que representan al partido en las distintas Comuni-
dades Autónomas tuviesen una cuota de representación garantizada en
los parlamentos internos de los partidos a nivel nacional. En todo caso,
parece necesaria la existencia de instancias orgánicas que puedan reunir
a representantes de la dirección nacional con los de las direcciones au-
tonómicas, que expresen el pluralismo interno, que permitan el diálogo
territorial y que, en definitiva, permitan coordinar estrategias comparti-
das donde la unidad de acción del partido surja de la previa deliberación
en los órganos internos.

4. LA NECESIDAD DE REFORMAR LA LOPP EN UN SENTIDO

MÁS INTERVENCIONISTA

A mi modo de ver, conviene abandonar la desafortunada concepción

jurídica que durante mucho tiempo ha equiparado en lo sustancial a los

26
A. Betancor, «Enmienda de UPyD al corazón de Ciudadanos», publicado en ABC
el 11 de febrero de 2020. Disponible en https://www.abc.es/espana/abci-enmienda-upyd-
corazon-ciudadanos-202002110246_noticia.html (consultado el 7 de abril de 2021).
 LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL INTERIOR DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS... 357

partidos políticos con las asociaciones; o, mejor dicho, que ha contem-

plado a los partidos como una peculiar forma de asociaciones, pero que,
en última instancia, subrayaba su naturaleza de organizaciones priva-
das cuyas cuestiones internas atañían exclusivamente a sus asociados.
Considero que los constitucionalistas, a quienes se nos presupone una
especial preocupación por la concentración y el abuso de poder en las
distintas instancias estatales, estamos obligados a idear mecanismos que
dividan ese poder y racionalicen su ejercicio. En nuestro Estado de par-
tidos contemporáneo, eso pasa por embridar a unas fuerzas políticas
que han acreditado sobradamente su escasa voluntad de desempeñar sus
legítimas funciones sin rebasar el perímetro constitucionalmente deli-
neado y de acuerdo con los principios y valores que deben inspirar su
actuación en las instituciones públicas.
Como con acierto señaló Carlos Garrido  27, la mayoría de países euro-
peos ha evolucionado desde una etapa de abstencionismo y de no intro-
misión de la regulación estatal en los partidos políticos —destacadamen-
te en Alemania, que en 1967 fue el primer país europeo en aprobar una
ley de partidos— hasta una etapa de intervencionismo legal generaliza-
do: en Europa se han aprobado en fechas recientes más de 130 leyes que
regulan en mayor o menor medida la organización y funcionamiento de
los partidos políticos. De acuerdo con los datos que ofrecen Fernando
Casal Bértoa et al.  28, entre 1944 y 2010 un total de veinte países han apro-
bado una ley de partidos políticos en sentido estricto.
En el caso español, considero que no hace falta recurrir a sofisticadas
argumentaciones jurídicas para defender una intervención normativa
más intensa en la organización y funcionamiento de los partidos que la
que actualmente realiza la LOPP. Estos se diferencian de cualquier otro
tipo de asociación en que son una forma de organización de relevancia
constitucional (art. 6 CE), a la que distintas normas del ordenamiento
jurídico conceden una posición privilegiada en ciertos aspectos (presen-
tación de candidaturas electorales, subvención pública de gastos electo-
rales, papel central de los grupos parlamentarios en la vida parlamenta-
ria, etc.). La influencia de los partidos en la actuación y dinámicas del
Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo —por no entrar en el espinoso
asunto de la influencia que despliegan en el Poder Judicial o en otros ór-
ganos constitucionales e instancias contramayoritarias como el Tribunal
Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial—, no hacen sino
subrayar la distancia abismal que existe entre los partidos y cualquier
otra clase de asociación. Algo que acertadamente subrayan José Antonio
Gómez Yáñez y Joan Navarro  29 cuando apuntan que los partidos «se

27
Op. cit., pp. 335 y ss.
28
F. Casal Bértoa, D. R. Piccio y E. R. Rashkova, «Party laws in Comparative
Pers­pective», en I. van Biezen y H. ten Napel (eds.), Regulating Political Parties. Euro-
pean Democracies in Comparative Perspective, Leiden, Leiden University Press, 2014,
pp. 119-147, esp. p. 122.
29
Op. cit., pp. 114 y ss.
358 CARLOS FERNÁNDEZ ESQUER

financian con recursos públicos, tienen la primacía de la representación

política e institucional, seleccionan a los candidatos y candidatas a car-
gos públicos y a los miembros de relevantes órganos institucionales y
constitucionales, gran parte de sus representantes reciben retribuciones
públicas a través de los cargos que ocupan en los Poderes Ejecutivo y
Legislativo, y porque sus miembros, cuando acceden por elección o por
designación regulada por las leyes a cargos públicos, adquieren la condi-
ción de autoridades públicas, lo que conlleva, entre otras cosas, peculia-
ridades procesales como el aforamiento».
Afortunadamente, el Tribunal Constitucional parece ir aceptando que
los partidos son «asociaciones con una especial relevancia constitucio-
nal» o, como apuntó en la STC 138/2012, de 20 de junio y, especialmente,
en la importante STC 226/2016, de 22 de diciembre, que son asociacio-
nes «cualificadas por la relevancia constitucional de sus funciones»  30.
Como señala el Alto Tribunal en esta última sentencia, «los arts. 6 y 22
[de la Constitución] deben interpretarse conjunta y sistemáticamente,
sin separaciones artificiosas y, en consecuencia, debe reconocerse que el
principio de organización y funcionamiento interno democrático y los
derechos que de él derivan integran el contenido del derecho de aso-
ciación cuando este opera sobre la variante asociativa de los partidos
políticos». Existe, pues, una relación evidente entre las funciones jurí-
dico-constitucionales de los partidos y la exigencia de que su estructura
interna y funcionamiento deban ser democráticos, tal y como explicó el
Tribunal Constitucional en la Sentencia 48/2003, de 12 de marzo. Por
su parte, en la STC 56/1995, de 6 de marzo, afirmó que la exigencia del
art. 6 CE de que la estructura interna y funcionamiento de los partidos
sean democráticos, cristaliza en la exigencia de que estos articulen su
organización y funcionamiento internos a partir de reglas que permitan
la participación de los afiliados en la gestión y control de los órganos
de gobierno y mediante el reconocimiento de una serie de derechos que
hagan efectiva esa participación en la formación de la voluntad del par-
tido. Puede afirmarse, en definitiva, que «la exigencia constitucional de
organización y funcionamiento democráticos no solo encierra una carga
impuesta a los partidos, sino que al mismo tiempo se traduce en un de-
recho o un conjunto de derechos subjetivos y de facultades atribuidos a
los afiliados respecto o frente al propio partido, tendentes a asegurar su
participación en la toma de las decisiones y en el control del funciona-
miento interno de los mismos» (STC 56/1995, de 6 de marzo, FJ 3).
Así las cosas, en mi opinión, existen poderosas razones, y cobertura
constitucional y jurisprudencial suficiente, para aceptar el sometimiento
de los partidos a una regulación más incisiva que la de otras asociacio-
nes, orientada a procurar una democratización intrapartidista. Algo que
se revela especialmente conveniente si se observa la deriva cesarista en
sus liderazgos y los excesos constitucionales en los que han incurrido

30
M. Salvador Martínez, op. cit.
 LA DIVISIÓN DE PODERES EN EL INTERIOR DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS... 359

partidos de distinto signo político en los últimos años, tanto desde la

acción de los distintos gobiernos como en labores de oposición. Excesos
que han podido llevar adelante sin apenas contestación interna, debido a
la ausencia de mecanismos para expresar el pluralismo interno existente
y a la falta de contrapesos orgánicos y territoriales efectivos.
Me sumo a los autores que desde hace unos años reivindican la re-
forma de la LOPP en una dirección más intervencionista, con el objetivo
de asegurar una organización y funcionamiento de los partidos sustan-
cialmente más democráticos  31. Ahora bien, la experiencia de los últimos
años demuestra que esa democratización no se puede fiar exclusiva-
mente al aumento de la participación de los afiliados —o incluso de los
ciudadanos— en los procesos de selección de líderes y candidatos. La
democratización de los partidos, tal y como he defendido en este traba-
jo, tiene que ir acompañada, además, de una efectiva división de pode-
res tanto horizontal como vertical. Es decir, defiendo que una correcta
comprensión de la democracia intrapartidista implica necesariamente
la incorporación de técnicas propias de la división de poderes estatal
a la organización interna de los partidos. Las recientes experiencias de
democratización de los procesos de selección de líderes y candidatos en
los principales partidos españoles han puesto de manifiesto la insuficien-
cia de estos mecanismos por sí solos para conseguir una auténtica de-
mocratización de las fuerzas políticas. Es más, parecería que el efecto
habría sido más bien el contrario: una tendencia hacia la verticalidad y
hacia la concentración de poder en torno a un líder. Dicho de otro modo,
se desarticulan o inhiben los contrapesos que, de algún modo, podrían,
si no equilibrar la correlación de fuerzas de las distintas corrientes de
cada partido, sí al menos permitir expresar las discrepancias y las al-
ternativas, reflejando la pluralidad interna existente. Algo similar puede
decirse de la organización territorial de los partidos. Debería desterrarse
del vocabulario político la utilización peyorativa de la palabra barones.
No en vano, los líderes partidistas autonómicos son quienes mejor pue-
den expresar la pluralidad y matices políticos de un país como España,
con múltiples sensibilidades políticas e identitarias; y las federaciones
regionales son quienes están en una mejor posición para conocer las rea-
lidades, problemas y necesidades de los ciudadanos en sus respectivos
territorios.
La pelota está en el tejado de los partidos. A nadie se le escapa que,
como sucede con las cuestiones relativas a la reforma de la legislación
electoral o de los reglamentos parlamentarios, las fuerzas políticas con
capacidad para impulsar cambios en la legislación de partidos son, a su
vez, las más reacias a alterar un statu quo que les beneficia. Pero convie-

31
M. A. Presno Linera, «Teoría y práctica de los Congreso Generales de los
partidos políticos», op. cit.; F. Flores Giménez, «Los partidos políticos: intervención
legal y espacio político, a la búsqueda del equilibrio», op. cit.; J. Tajadura, op. cit.;
E. Vírgala, op. cit.; Gómez Yáñez, op. cit.; Garrido, op. cit.; A. Gómez Yáñez y J. Na-
varro, Desprivatizar los partidos, Barcelona, Gedisa, 2019.
360 CARLOS FERNÁNDEZ ESQUER

ne advertir que, en realidad, no son los partidos los beneficiados por esta
situación, sino específicamente las cúpulas partidistas que se encuentran
temporalmente al frente. El papel de la doctrina constitucional debe con-
tinuar siendo el de denunciar las disfuncionalidades que se evidencian
en el actual Derecho de partidos español y proponer soluciones. Y el de
la sociedad civil, el de mantener una actitud crítica y vigilante, exigiendo
reformas que contribuyan a la mejora del funcionamiento interno de los
partidos, en particular, y de la democracia, en general. Solo así puede
generarse un contexto idóneo para que los partidos acometan reformas
que, pese a su imperiosa necesidad, hoy parecen lejanas.
 LA PROYECCIÓN INSTITUCIONAL
DEL PLURALISMO POLÍTICO
EN LA UNIÓN EUROPEA*

Daniel Capodiferro Cubero**

1. INTRODUCCIÓN

En la democracia constitucional, basada en un sistema represen-

tativo, el pluralismo político de la sociedad se expresa y traslada a las
instituciones a través de los partidos políticos, que actúan como media-
dores casi exclusivos entre ambos niveles sin apenas dejar espacio para
otras vías de actuación. En el momento en el que la Unión Europea, a
semejanza de sus Estados miembros, declara expresamente que sus ins-
tituciones, todas ellas, funcionan a través de un modelo de estas carac-
terísticas (art. 10.1 TUE) cabe preguntarse de qué manera se manifiesta
y articula la diversidad ideológica de la, teórica, sociedad europea que
fundamenta una estructura política común. Especialmente teniendo en
cuenta las particularidades de un sistema institucional que no se ajusta
en su definición o funcionamiento al tradicional de los Estados, pues-
to que combina la lógica política clásica con otra intergubernamental,
propia de las organizaciones internacionales, que integra los intereses
ideológicos-partidistas con los específicos de cada país miembro.
Lo primero que llama la atención en este sentido es que en la Unión
Europea no existe un sistema de partidos individualizado y propio, equi-
parable a los estatales, mediante el que desarrollar un modelo de de-
mocracia representativa pleno, circunstancia que determina de inicio su

* Este trabajo se ha realizado dentro del proyecto de investigación «La neutralidad

institucional en el Estado constitucional» (Ref. PID2019-106043GB-I00).
** Departamento de Derecho Constitucional, UNED; [email protected].
362 DANIEL CAPODIFERRO CUBERO

carácter deficitario  1. Dejando de lado otras formas de trasladar intereses

colectivos a las instituciones (como el método abierto de coordinación),
el pluralismo ideológico, valor común declarado de la Unión, se ha articu-
lado a nivel comunitario esencialmente dentro del Parlamento Europeo,
a través de sus Grupos Políticos. Estos han sido los actores encargados
de suplir en sus funciones a los partidos políticos a nivel comunitario,
mostrando por otro lado un impacto muy matizado y mediatizado por
las cuestiones nacionales en el resto de órganos. Solo recientemente se
ha intentado llevar la representación ideológica fuera de los límites de la
Cámara. Socialmente, a través de unas organizaciones políticas transna-
cionales que no tienen un protagonismo equiparable al de los partidos
estatales; o institucionalmente, mediante ciertos procedimientos que,
sin demasiado éxito, han querido trasladar la idea de representatividad
a otras instituciones.

2. LA EXPRESIÓN DE LA IDEOLOGÍA EN EL PARLAMENTO

EUROPEO

2.1. Nacimiento e institucionalización de los Grupos Políticos

La Asamblea Parlamentaria concebida originalmente en el Tratado

de la CECA, un órgano consultivo formado por delegados de los Estados
miembros que, en principio, actuarían como tales, no contemplaba la
organización de sus miembros en función de su afinidad ideológica. Las
breves referencias que este texto o el Tratado de la CEE hacían a la estruc-
tura interna o al funcionamiento de este órgano se planteaban siempre
con relación a los miembros de la Cámara individualmente considerados,
sin reconocer ninguna subdivisión funcional en clave política. No obstan-
te, hay que tener presentes dos factores importantes en la primera Asam-
blea de las tres Comunidades Europeas. Desde el principio y hasta 1979,
sus miembros procedían de los parlamentos de los Estados miembros,
por lo que no solo estaban familiarizados con la forma de estructurarse y
trabajar estos, sino que eran de facto representantes de los partidos políti-
cos presentes en ellos. Además, no es ilógico pensar que ante el abandono
del proyecto de Comunidad Política Europea en 1954, en el que se ins-
tauraba un auténtico parlamento bicameral con competencia legislativa y
presupuestaria a imagen de los estatales  2, estos primeros representantes
quisieran convertir a la Asamblea consultiva, en la medida de sus posi-
bilidades y del considerable margen que dejaba la escueta regulación de
los Tratados, en lo más parecido a lo que no pudo ser. Esto propició que

1
J. Chofré Sirvent, «El Parlamento Europeo y el déficit de partidos políticos:
el protagonismo de los grupos políticos», Revista de Derecho Constitucional Europeo,
núm. 11.
2
Arts. 10 y s. del Proyecto de Tratado por el que se establece el Estatuto de la Co-
munidad Europea, de 10 de marzo de 1953.
 LA PROYECCIÓN INSTITUCIONAL DEL PLURALISMO POLÍTICO EN LA UNIÓN... 363

la cleavage ideológica estuviera presente en la Cámara europea desde el

primer momento, anteponiéndose incluso a la estatal  3.
La primera versión del Reglamento de la Asamblea de la CECA,
adoptada entre septiembre de 1952 y enero de 1953, no mencionaba a
los «Grupos Políticos», aunque su art. 34.2 sí obligaba a constituir las
distintas comisiones parlamentarias considerando una representación
equitativa de los Estados miembros y de las «tendencias políticas». Es-
tos se institucionalizaron en 1953 mediante un nuevo art. 33 bis del Re-
glamento, que contenía unas reglas básicas al respecto: contemplaba la
posibilidad, no la obligación, de que los representantes se agruparan for-
malmente por afinidad política mediante la remisión al presidente de la
Asamblea de una declaración pública de constitución del Grupo donde,
con un número mínimo de nueve miembros, figurasen su denominación,
la firma de los miembros y la indicación de su Mesa, quedando prohibido
formar parte de más de uno. Se optó por no exigir una declaración pro-
gramática como justificación para la creación de un Grupo, entendiendo
que estos serían el reflejo de familias políticas amplias, caracterizadas
por afinidades muy genéricas de sus miembros.
Desde aquel momento, la cercanía ideológica y la voluntariedad en la
integración se han mantenido como base de la constitución de los Gru-
pos en el Parlamento Europeo. El número mínimo de integrantes fue el
único requisito objetivo exigido hasta 1974 cuando, en una Cámara de
198 miembros tras el ingreso de Irlanda, Dinamarca y Reino Unido, se
añade el carácter plurinacional de los Grupos, aunque en este primer
momento únicamente como factor condicional que modulaba la regla
general cuantitativa: se permitió la constitución de Grupos con diez par-
lamentarios si estos procedían de, al menos, tres Estados miembros  4,
con lo que de alguna manera se promocionaban las agrupaciones trans-
nacionales. En 1979 el mínimo de miembros se alteró para ahondar en
esta idea al tiempo que, paradójicamente, se explicitaba por primera vez
la posibilidad de formar Grupos de una sola nacionalidad  5: eran necesa-
rios 21 diputados si pertenecían al mismo Estado, reduciendo la cifra a
15 si se sumaban al menos dos nacionalidades diferentes y a 10 si eran
tres o más.
Esta lógica se mantuvo durante los siguientes veinte años, con pe-
queñas variaciones en lo que respecta al mínimo de miembros (aumen-

3
T. Coosemans, «Les partis politiques transnationaux et les groupes politiques
dans l’Union européenne», Courrier hebdomadaire du CRISP, núms. 1680-1681, p. 13.
4
Resolución del Parlamento Europeo de 16 de octubre de 1973, sobre la reforma
del art. 36.5 del Reglamento (DOCE núm. C-95, de 10 de noviembre de 1973, p. 11).
5
Art. 36.5 del Reglamento del Parlamento Europeo, conforme a la redacción dada
por la Resolución de 13 de noviembre de 1979, de modificación del Reglamento del
Parlamento Europeo (DOCE núm. C-309, de 10 de diciembre de 1979, pp. 15-23). En
aquel momento, la formación de un Grupo con diputados adscritos al mismo partido
de un único país era numéricamente posible en el caso de los 29 parlamentarios de la
Democracia Cristina italiana o los 34 de la CDU alemana, aunque tal cosa no sucedió.
364 DANIEL CAPODIFERRO CUBERO

tándolos normalmente cuando la Cámara crecía), hasta la supresión en

1999 de la posibilidad de formar Grupo con diputados de un único Es-
tado. Todo con la idea de adecuar la realidad de estos a la premisa de
su necesario carácter transnacional  6. Esta solución resultaba más cohe-
rente con el espíritu de representación ideológica a escala comunitaria
que, a través de los partidos políticos europeos, pretendía teóricamente
el Tratado de Maastricht  7, ligado a las ideas de unión política y ciudada-
nía europea. A partir de entonces se entiende, y así se recoge en el actual
art. 33 del Reglamento del Parlamento Europeo, que la creación de un
Grupo Político obedece a la confluencia necesaria de tres elementos cu-
mulativos: la afinidad ideológica de sus miembros (factor subjetivo) y un
número mínimo de diputados que, además, debe expresar diversidad en
su procedencia nacional (factores objetivos). Todos ellos deben resultar
explicitados en la declaración de constitución dirigida al presidente de
la Cámara.
A partir de la regla general de que «los diputados podrán organizarse
en grupos de acuerdo con sus afinidades políticas», y esta es la única
forma admitida para ello, la convergencia ideológica de sus integrantes
se considera el criterio de base que permite constituir un Grupo como
canalización de un principio democrático  8. Y si bien los diputados de-
ben afirmar expresamente en un anexo a la declaración de constitución
dicha circunstancia, que se refiere a «los valores que el Grupo defiende y
los principales objetivos políticos que sus miembros pretenden perseguir
juntos en el marco del ejercicio de su mandato», que deben describirse
«de manera sustancial, distintiva y genuina» (conforme a la interpre-
tación vinculante del art. 33.5 del Reglamento), lo cierto es que el Par-
lamento solo podría entrar a valorar jurídicamente la constitución del
Grupo en caso de que alguno de sus miembros negara expresamente su
afinidad ideológica con el resto. A este respecto, el Tribunal de Primera
Instancia ha entendido que este no es un criterio facultativo, sino un
requisito imperativo que responde a «una concepción de la organización
de la asamblea parlamentaria europea basada en la constitución de gru-
pos de carácter exclusivamente político»  9. Por tanto, hoy en día y a pesar
de experiencias del pasado, no se permite la creación de Grupos mera-
mente técnicos, que no expresen una determinada tendencia ideológica,

6
G. López de la Fuente, Pluralismo político y partidos políticos europeos, Granada,
Comares, 2014, p. 173.
7
N. Clinchamps, Parlement Européen et Droit Parlamentaire, Paris, LGDJ, 2006,
p. 264.
8
P. Ridola, «La parlamentarización de las estructuras institucionales de la Unión
Europea entre democracia representativa y democracia participativa», Revista de Dere-
cho Constitucional Europeo, núm. 3, p. 27.
9
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 2 de octubre de 2001, asuntos
acumulados T-222/99, T-327/99 y T-329/99, Martínez y otros c. Parlamento Europeo,
pars. 81 y 82. Adicionalmente, el Tribunal señaló que el hecho de haberse constatado
en el pasado un comportamiento dispar entre miembros del mismo Grupo o haberse
permitido Grupos técnicos, no demostraba el carácter facultativo de este requisito.
 LA PROYECCIÓN INSTITUCIONAL DEL PLURALISMO POLÍTICO EN LA UNIÓN... 365

por amplia que sea esta. Se puede afirmar, por tanto, que los Grupos en
principio sirven para la expresión de la diversidad ideológica de la socie-
dad europea en el Parlamento comunitario, si bien existe cierta laxitud
en cuanto a qué debe entenderse por convergencia política. No se exige
que todos los diputados integrados en uno deban pertenecer al mismo
partido político europeo  10. Además, el hecho de que estos Grupos, como
se verá más adelante, no sean más que conglomerados de representan-
tes de partidos nacionales, hace que dentro de ellos pueda existir cierta
afinidad en cuestiones generales pero discrepancias en los detalles, con-
formando un sistema representativo que adolece de cierta abstracción
como proyección de un mandato electoral.
En cuanto a los requisitos objetivos, el Reglamento del Parlamento
en su versión de 2021 exige para formar Grupo un mínimo de 23 dipu-
tados que, además, deben representar a la cuarta parte de los Estados
miembros. En caso de reducirse este número por debajo de cualquiera
de estos umbrales, queda en manos del presidente de la Cámara, junto
con la Conferencia de Presidentes, autorizar la continuidad del Grupo
hasta el siguiente periodo de sesiones siempre y cuando este ya tuvie-
ra al menos un año de existencia y reúna a representantes de al menos
la quinta parte de los Estados miembros. Los Grupos, por tanto, deben
expresar también una determinada diversidad territorial, que se refle-
jará internamente en la normativa de autoorganización de cada uno al
articular el funcionamiento de las delegaciones nacionales. Este factor
territorial está teóricamente subordinado al elemento ideológico como
base de la unidad de acción del Grupo, pero la realidad es que las delega-
ciones nacionales están en mejores condiciones que la dirección de este
para ordenar a sus miembros  11, lo que genera una permanente tensión
entre ambas; particularmente si esas delegaciones gozan de un tamaño
relevante como para condicionar la línea de actuación común  12, o repre-
sentan a un partido que está en el gobierno de un Estado. Porque en la
práctica, los gobiernos y partidos nacionales ejercen presión sobre sus
parlamentarios hasta el punto de hacer que algunos, o delegaciones en-
teras de un Grupo, rompan la disciplina de voto en ciertos casos  13. Esto
viene favorecido por el hecho de que no se requiere una actuación coordi-
nada de todo el Grupo para sostener la política de un gobierno, y porque
la reelección de los miembros de la Cámara europea está en manos de
los partidos nacionales y no de organizaciones europeas autónomas  14,

10
A. Rodríguez, «El régimen constitucional de los partidos políticos en el Derecho
de la Unión Europea: un equilibrio sui generis», TRC, núm. 38, p. 200.
11
R. Corbett, F. Jacobs y D. Neville, The European Parliament, 9.ª ed., London,
John Harper, 2016, pp. 139-140.
12
A. Kreppel, The European Parliament and supranational party system: a study in
institutional development, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 207-208.
13
G. López de la Fuente, Pluralismo político y partidos políticos europeos, op. cit.,
p. 253.
14
S. Hix y B. Høyland, Sistema político de la Unión Europea, Madrid, McGraw-
Hill, 2012, p. 55.
366 DANIEL CAPODIFERRO CUBERO

pero coloca al diputado en una posición compleja: de sumisión asimila-

ble a la de los miembros de los parlamentos nacionales  15, pero sin tener
muy claro a quién debe realmente lealtad en cada momento. Todo ello
a pesar de la prohibición expresa de mandato imperativo del art. 2 del
Reglamento o de los derechos individuales que se reconocen al diputado
para protegerle en el ejercicio efectivo de su función  16. Aun así, es mejor
solución que no estar adscrito, opción siempre abierta pero que supone
verse privado de los medios que permiten la participación eficaz en la
vida parlamentaria  17.

2.2. La articulación del sistema de Grupos en la Cámara

En la Asamblea parlamentaria de la CECA ya se produjo en la prácti-

ca, gracias a las previsiones adoptadas en su momento, una división de
sus miembros en función de las tres principales familias políticas pre-
sentes en Europa occidental en aquel momento: Demócrata-Cristianos,
Socialistas y Liberales  18. En 1953, con el reconocimiento normativo de
los Grupos Políticos, se constituyeron formalmente los tres primeros:
el Demócrata-Cristiano, con 38 miembros, el Socialista, con 23 miem-
bros, y el Liberal y Afines (o Liberal y Mixto, según la versión lingüísti-
ca), con 12 miembros, quedando únicamente cinco parlamentarios no
adscritos  19. A partir de ese momento, los Grupos se fueron poco a poco
convirtiendo en los actores principales en el ejercicio de las limitadas
competencias de la Cámara comunitaria, apareciendo en la práctica
en las zonas difusas que dejaba su normativa de funcionamiento in-
terno y aumentando su cuota de protagonismo al tiempo que crecían
las funciones del Parlamento, lo que generaba una dinámica interna
en la Asamblea que de algún modo la acercaba funcionalmente a un
parlamento nacional. Las distintas reformas reglamentarias les fueron
concediendo cada vez más espacio formal e institucional, ya fuera a tra-
vés de su presencia como tales en la antigua Mesa del Parlamento  20 o,
muy tempranamente, a través de la integración de sus presidentes en la

15
C. Pauner Chulvi, «El estatuto de los parlamentarios en un contexto multinivel:
las relaciones entre parlamentarios, grupos y partidos», RDP, núm. 78, pp. 248-249.
16
Véase el Estatuto de los Diputados al Parlamento Europeo de septiembre de
2005 (DOCE núm. L-262, de 7 de octubre de 2005, pp. 1-10).
17
G. López de la Fuente, Pluralismo político y partidos políticos europeos, op. cit.,
p. 187.
18
S. Hix, A. G. Noury y G. Roland, Democratic Politics in the European Parliament,
New York, Cambridge University Press, 2007, p. 22.
19
La constancia de la constitución de los Grupos, así como la lista de sus miem-
bros y su estructura organizativa, se publicó en el DOCE núm. A-7, de 28 de abril de
1954, pp. 309-310.
20
Con la reforma del art. 6 del Reglamento operada mediante Resolución de la
Asamblea Común núm. 44, de 25 de noviembre de 1955 (DOCE núm. A-22, de 6 de
diciembre de 1955, pp. 924-925), se establece el reparto de los puestos de la Mesa en
función de los Grupos Políticos.
 LA PROYECCIÓN INSTITUCIONAL DEL PLURALISMO POLÍTICO EN LA UNIÓN... 367

«Mesa Ampliada» de la Cámara  21, un órgano que con el tiempo crecería

competencialmente para centralizar las principales responsabilidades
relativas a la ordenación de la agenda parlamentaria. Esto se sumaba a
las nuevas funciones que se iban atribuyendo directamente a los Gru-
pos, particularmente las relativas al control de los turnos y tiempos de
las intervenciones, con lo que en la práctica su capacidad de actuación
era mayor de la que formalmente les otorgaba la norma  22. Cuando los
miembros del Parlamento fueron escogidos de manera directa por los
ciudadanos de los Estados miembros por primera vez en 1979, los Gru-
pos ya aparecían en todas las facetas del trabajo parlamentario, como
en cualquiera de los parlamentos estatales de los Estados miembros,
competencias aparte.
En cuanto a la estructuración de la Cámara por tendencias, antes
de 1979 no se aprecia una especial fragmentación. Únicamente llega-
ron a coexistir seis Grupos Políticos en ella: a los tres iniciales, con los
Demócrata-Cristianos como principal fuerza en todo momento, se su-
maron en 1965 la Unión Democrática Europea y en 1973 el Grupo de los
Conservadores Europeos (formado únicamente por diputados daneses y
británicos de dos partidos concretos) y el Grupo Comunista, con solo 14
diputados  23. Por tanto, estaban representadas todas las familias políticas
europeas de manera proporcional a su peso electoral agregado, corri-
giéndose a nivel europeo las inequidades representativas que pudieran
darse a nivel nacional como consecuencia de los mecanismos implan-
tados en algunos parlamentos estatales para bloquear a los partidos eu-
roescépticos en la elección de eurodiputados  24.
A partir de las elecciones de 1979 las normas reglamentarias del Par-
lamento fueron racionalizando aún más el trabajo interno, atribuyen-
do a los Grupos nuevas funciones y más relevantes en detrimento de
los individuos; particularmente en cuestiones políticas, gracias en bue-
na medida a la sustitución de la Mesa Ampliada por una Conferencia
de Presidentes (arts. 26 y 27 del actual Reglamento) a la que se dota de
un control total sobre la actividad parlamentaria  25. Únicamente la Mesa
de la Cámara, cuyas funciones son puramente administrativas y en ab-
soluto políticas, parece no responder en su composición a la lógica de
la división por Grupos  26. El único momento en el que se aprecia una

21
Resolución del Parlamento Europeo de 27 de junio de 1962, de reforma del
Reglamento (DOCE núm. P-64, de 25 de julio de 1962, pp. 1798-1800). La ampliación
de competencias de este órgano resulta de la reforma del Reglamento operada por la
Resolución de 19 de octubre de 1967.
22
A. Kreppel, The European Parliament and supranational party system: a study in
institutional development, op. cit., p. 95.
23
R. Corbett, F. Jacobs y D. Neville, The European Parliament, op. cit., p. 89.
24
J. L. Burban, Le Parlement Européen, 7.ª ed., Paris, PUF, 1998, pp. 10-12.
25
A. Kreppel, The European Parliament and supranational party system: a study in
institutional development, op. cit., pp. 98-100.
26
T. Coosemans, «Les partis politiques transnationaux et les groupes politiques
dans l’Union Européenne», op. cit., p. 16.
368 DANIEL CAPODIFERRO CUBERO

intención de modular su poder fue en 1992, cuando una reforma regla-

mentaria los privó de determinadas competencias de iniciativa a favor
de un concreto número de diputados, sin exigir afiliación común, bajo
la premisa de evitar vulneraciones de los derechos de los parlamentarios
individuales  27. Así hasta llegar a la situación actual, donde los Grupos, a
pesar de sus debilidades estructurales, constituyen organizaciones com-
plejas, burocratizadas y con una normativa interna bastante profusa  28,
erigiéndose como los engranajes que permiten funcionar al Parlamento.
Ello sin perjuicio de que existan algunas fórmulas de flexibilización del
sistema grupocrático, como los Intergrupos, aunque con un alcance aún
muy limitado.
En relación a la plasmación del pluralismo político en el Parlamento
ya elegido democráticamente, este se ordenó desde las primeras eleccio-
nes mediante los mismos seis Grupos que existían previamente (con el
cambio de denominación del Demócrata-Cristiano por Partido Popular
Europeo —PPE—), a los que se sumó un problemático «Grupo de Coor-
dinación Técnica y Defensa de los Grupos y Miembros Independientes»
formado por 11 miembros de partidos muy distintos de cinco países
que, realmente, no respondía a una opción ideológica definida, aunque
fuera tolerado entonces, y tuviera cierta continuidad con otras denomi-
naciones en legislaturas posteriores (Grupo Arcoíris, Alianza Radical).
Fuera de esto, la composición del Parlamento ha permanecido bastante
estable en estos cuarenta años. El Grupo Socialista —PSE— se man-
tuvo como el mayoritario desde 1979 hasta 1999, cuando el PPE vol-
vería a tomar la delantera; y el Grupo Liberal, con distintos cambios
de denominación (actualmente Renew Europe), se ha mantenido como
tercera fuerza, con diferente peso, desde 1989. Estos tres Grupos «his-
tóricos» han ido integrando a buena parte de los partidos de los países
que se incorporaban a la Unión Europea, con lo que han actuado como
plataformas para la socialización política de esas organizaciones en el
contexto institucional comunitario, asegurando la continuidad de los
valores comunes.
Adicionalmente, se podría mencionar la consolidación del Grupo
Ecologista como familia política estable desde 1989 hasta hoy (y cuya
heterogeneidad resulta problemática), o la desaparición del Grupo Con-
servador (integrado en el PPE en 1989) y de la Unión Democrática Eu-
ropea (más tarde Unión por Europa) en 1998. Paralelamente han ido
apareciendo Grupos pequeños, nuevos o como escisiones de los que ya
existían, que aúnan a partidos de tendencia más o menos radical, regio-
nalista o euroescéptica; e incluso existió un breve Grupo formado por
diputados de un solo país, Forza Europa, entre 1994 y 1995. En la IX

27
Decisión de 15 de enero de 1992 sobre la modificación del Reglamento del Parla-
mento Europeo en el apartado 1 del art. 30 y otros (DOCE núm. C-39, de 17 de febrero
de 1992, pp. 43-48). Al respecto, también el Documento de Trabajo del Parlamento Eu-
ropeo A3-0390/91, de 20 de diciembre de 1991.
28
S. Hix y B. Høyland, Sistema político de la Unión Europea, op. cit., p. 142.
 LA PROYECCIÓN INSTITUCIONAL DEL PLURALISMO POLÍTICO EN LA UNIÓN... 369

Legislatura, los 705 diputados del Parlamento se distribuyen en solo sie-

te Grupos, quedando 37 no adscritos en noviembre de 2021. El PPE y el
PSE siguen siendo los más numerosos con 179 y 146 miembros, respec-
tivamente.
En lo que respecta a las coaliciones, estos dos Grupos han venido
conformando una alianza estable de votación en muchas cuestiones,
sustentada en una coincidencia de principios y valores más que de ideo-
logía: su compromiso con la supervivencia de la Unión Europea. Esta,
una vez dotado el Parlamento de competencias efectivas (particular-
mente en cuanto al procedimiento legislativo europeo), y dadas las am-
plias mayorías que se requieren, se ha materializado en una actitud más
pragmática que dogmática, primando el compromiso y la cooperación,
en lo que respecta a la toma de decisiones relevantes  29. Y si bien en los
últimos tiempos esta coalición mostraba signos de debilitamiento a fa-
vor de la conformación de otras mayorías coyunturales en función de
temas concretos, visibilizándose más la razón ideológica izquierda-de-
recha  30, tras las elecciones de 2019 es posible que la cleavage principal
se desplace hacia la división entre proeuropeístas y euroescépticos por
la simple necesidad de evitar bloqueos en las decisiones importantes:
por primera vez la suma de PPE y PSE queda por debajo del 50 por
100 de la Cámara, con lo que otros actores en el marco de los Grupos
proeuropeístas, de diverso color político, cobrarán mayor importancia
al ser necesarios para alcanzar las mayorías que exigen los distintos
procedimientos.

3. LOS PARTIDOS POLÍTICOS EUROPEOS Y SU INIDONEIDAD

PARA ARTICULAR EL PLURALISMO POLÍTICO
EN LA UNIÓN EUROPEA

3.1. Regulación y relación con los Grupos Políticos

A pesar de que la presencia formalizada e institucionalizada de ten-

dencias ideológicas se podía apreciar dentro del Parlamento Europeo
desde casi el comienzo de su actividad, los partidos políticos europeos
no aparecen en el Derecho comunitario hasta el Tratado de Maastricht.
Este incorporó al nuevo Tratado de la CE un art. 138A, imbricado en la
parte relativa al Parlamento, reconociéndolos como «un importante fac-
tor para la integración en la Unión», y atribuyéndoles la misión de con-
tribuir «a la formación de la conciencia europea y a expresar la voluntad
política de los ciudadanos de la Unión», cláusula que se mantiene en el
actual art. 10.4 TUE.

29
A. Kreppel, The European Parliament and supranational party system: a study in
institutional development, op. cit., p. 175.
30
S. Hix y B. Høyland, Sistema político de la Unión Europea, op. cit., p. 147.
370 DANIEL CAPODIFERRO CUBERO

La cuestión del régimen jurídico de estos partidos se planteó por pri-

mera vez en 1996, a través de una Resolución del Parlamento  31, si bien
no se encuentra una positivización al respecto hasta el Reglamento
CE/2004/2003, relativo al estatuto y a la financiación de los partidos polí-
ticos a escala europea, sustituido por el Reglamento 1141/2014, de 22 de
octubre, sobre el estatuto y la financiación de los partidos políticos euro-
peos y las fundaciones políticas europeas  32. Este texto define a un partido
político como una «asociación de ciudadanos que persigue objetivos polí-
ticos, y que está reconocida por el ordenamiento jurídico de al menos un
Estado miembro, o está establecida de conformidad con este», y, de modo
separado, al partido europeo como una «coalición de partidos políticos
que persigue objetivos políticos» y que está registrada ante la Autoridad
correspondiente, cumpliendo los requisitos normativamente establecidos.
Esto ya permite apreciar una primera diferencia entre la noción clási-
ca de partido político, construida a partir de la formalización de volunta-
des individuales coincidentes en un contexto estatal, y el que se instaura
en la Unión Europea, que realmente se corresponde con una coalición de
fuerzas políticas  33, donde no se contempla al afiliado individual más que
en casos puntuales en la normativa interna de algunas fuerzas. La inter-
mediación de las estructuras partidistas estatales resulta un elemento
definitorio de los partidos europeos, convirtiéndolos por naturaleza en
aglomerados de formaciones nacionales en lugar de verdaderos partidos
transnacionales  34, lo que permite poner en duda que deban ser llama-
dos «partidos». Especialmente si se piensa que el Reglamento 1141/2014
exige que presenten «un programa político que establezca su finalidad y
objetivos», sometido a un límite material específico, pero en ningún lu-
gar se habla de convergencia ideológica, como sí sucede con los Grupos
en el Parlamento. Del mismo modo, se omite cualquier exigencia sobre
democracia interna dentro de estas organizaciones  35.
El art. 3 del Reglamento 1141/2014 somete a estos entes a determi-
nadas condiciones para su registro ante la «Autoridad para los partidos
políticos europeos y las fundaciones políticas europeas», de naturaleza
independiente, cuya finalidad es asegurar que tienen una verdadera di-
mensión europea  36, con la idea de compensar con su actividad extrains-

31
Resolución de 10 de diciembre de 1996, sobre la situación constitucional de los
partidos políticos europeos (DOUE núm. C-20, de 20 de enero de 1997, p. 29).
32
DOUE núm. L-317, de 4 de noviembre de 2014, pp. 1-27.
33
V. Constantinesco, «Los partidos políticos y sus fundaciones en el ámbito euro-
peo», TRC, núm. 35, p. 345.
34
S. Russack, «EU parliamentary democracy: how representative?», CEPS Policy
Insights, núm. 2019/07, p. 6.
35
I. M. Lo Presti, «Cambios del sistema europeo de partidos de cara a las futuras
elecciones políticas europeas», en A. Valencia Saiz (dir.), Desafíos actuales del Derecho.
Aportaciones presentadas al II Congreso Nacional de Jóvenes Investigadores en Ciencias
Jurídicas, Málaga, UMA, 2020, p. 706.
36
V. Constantinesco, «Los partidos políticos y sus fundaciones en el ámbito euro-
peo», op. cit., p. 346.
 LA PROYECCIÓN INSTITUCIONAL DEL PLURALISMO POLÍTICO EN LA UNIÓN... 371

titucional el déficit democrático que se atribuye a la Unión Europea  37.

Así, para beneficiarse de la «personalidad jurídica europea» del art. 12
de la norma se exigen tres requisitos: una determinada implantación te-
rritorial que debe venir acompañada de una cierta representatividad ya
adquirida  38, lo cual impide la entrada a fuerzas de creación muy recien-
te o baja implantación; haber participado ya en las elecciones al Parla-
mento Europeo o la manifestación pública de pretender hacerlo; y, esto
es importante, respetar, en especial en su programa y actividades (por
tanto, de manera fehaciente), los valores enumerados en el art. 2 TUE.
Esto último debe entenderse como una concreción de la exigencia del
art. 10.4 TUE con relación a la formación de la conciencia europea, un
objetivo exigido a los partidos europeos que puede interpretarse como
una cláusula de democracia militante que se traduce en la obligación de
procurar para la ciudadanía un conocimiento político reflexivo de los
valores del art. 2 TUE  39. Solo respetando esto se puede participar en el
sistema político de la Unión Europea, por lo que a priori no toda opción
ideológica, por consolidada que esté en los Estados miembros, tiene es-
pacio en ella, sino únicamente las que aspiren a favorecer la creación
de una conciencia colectiva común en los Estados miembros. Y aunque
esta no necesariamente tiene que ser favorable a la integración o a una
idea concreta sobre la misma, parece claro que no puede atentar contra
los principios elementales que comparten todos los sistemas políticos
europeos basados en el Estado democrático de Derecho. Ahora bien,
dado que de la norma se deduce que la aceptación de la inscripción es la
regla general  40, este «control ideológico de constitucionalidad» de tipo
preventivo se entiende superado con la mera declaración de adhesión
a esos principios, pudiendo la Autoridad entrar a valorar las pruebas
sobre su cumplimiento solo cuando se inste la cancelación del registro
del partido  41.
Institucionalmente, la doctrina coincide en señalar que los Grupos
del Parlamento Europeo son entes claramente diferenciados de los dis-
tintos partidos nacionales que conforman cada coalición  42, llegando in-

37
A. Rodríguez, «El régimen constitucional de los partidos políticos en el Derecho
de la Unión Europea: un equilibrio sui generis», op. cit., p. 197.
38
«La coalición o sus miembros deben estar representados, en al menos una cuar-
ta parte de los Estados miembros, por diputados al Parlamento Europeo, a los par-
lamentos nacionales o a los parlamentos o asambleas regionales, o la coalición o sus
partidos miembros deben haber obtenido, en al menos una cuarta parte de los Estados
miembros, un mínimo del 3 por 100 de los votos emitidos en cada uno de dichos Esta-
dos miembros en las últimas elecciones al Parlamento Europeo».
39
G. López de la Fuente, Pluralismo político y partidos políticos europeos, op. cit.,
p. 118.
40
I. M. Lo Presti, «Cambios del sistema europeo de partidos de cara a las futuras
elecciones políticas europeas», op. cit., p. 709.
41
A. Rodríguez, «El régimen constitucional de los partidos políticos en el Derecho
de la Unión Europea: un equilibrio sui generis», op. cit., p. 205.
42
V. Constantinesco, «Los partidos políticos y sus fundaciones en el ámbito euro-
peo», op. cit., p. 347.
372 DANIEL CAPODIFERRO CUBERO

cluso a apuntar que no existe relación entre ellos  43. Y ello a pesar de que
los Grupos son, históricamente, el germen de estos partidos europeos.
Es una situación muy alejada de lo que sucede entre los Grupos Parla-
mentarios y los partidos nacionales en las Cámaras estatales, donde se
da una conexión orgánica y funcional fuerte. En consecuencia, se debi-
lita mucho la deseable concordancia entre el «momento electoral» y el
«momento parlamentario»  44, y con ello la lógica representativa basada
en elecciones. De existir, el nexo se produce esencialmente a través de
las estructuras y normas internas de los Grupos, y básicamente a través
de ciertas prerrogativas o derechos reconocidos a personas concretas  45,
dado que los partidos europeos carecen de vocación institucional  46, y
tampoco cuentan con estructuras con autoridad para definir las líneas
políticas de los Grupos o imponerse a las delegaciones nacionales.
Sin embargo, el Parlamento sí tiene reconocida competencia para
instar un control sobre los partidos europeos ya registrados que compen-
sa la falta de un verdadero examen de fondo, como antes se ha dicho. El
art. 235 del Reglamento del Parlamento prevé la posibilidad de solicitar
a la Autoridad que verifique si una de estas formaciones cumple efectiva-
mente con el requisito de respetar los principios del art. 2 TUE, a petición
de una cuarta parte de los diputados que representen al menos a tres
grupos políticos del Parlamento o de al menos 50 ciudadanos. Adicional-
mente, la Cámara también puede formular objeciones frente a la decisión
de la Autoridad de dar de baja del Registro a un partido político europeo.

3.2. El papel de los partidos europeos en los procesos

electorales

Sin perjuicio de otros precedentes  47, la realidad es que ya entre 1974

y 1976, justo antes de las primeras elecciones, algunas de las ya mencio-
nadas familias políticas europeas habían constituido federaciones trans-
nacionales que agrupaban a partidos estatales, aunque articulándolos de
un modo bastante débil y sin unas orientaciones políticas claras  48. Sin
embargo, esas federaciones no fueron verdaderos actores en los prime-
ros comicios europeos, que se plantearon en la campaña y en la votación
como procesos estatales en los que, en lugar de escogerse un parlamento

43
J. Chofré Sirvent, «El Parlamento Europeo y el déficit de partidos políticos: el
protagonismo de los grupos políticos», op. cit.
44
D. Delgado Ramos, «Sobre la constitución de grupos parlamentarios y el “prés-
tamo” de diputados y senadores», TRC, núm. 43, p. 512.
45
C. Pauner Chulvi, «El estatuto de los parlamentarios en un contexto multinivel:
las relaciones entre parlamentarios, grupos y partidos», op. cit., p. 252.
46
N. Clinchamps, Parlement Européen et Droit Parlamentaire, op. cit., p. 108.
47
En T. Coosemans, «Les partis politiques transnationaux et les groupes politiques
dans l’Union Européenne», op. cit., se recogen los antecedentes históricos de los distin-
tos partidos políticos europeos.
48
S. Hix y B. Høyland, Sistema político de la Unión Europea, op. cit., p. 124.
 LA PROYECCIÓN INSTITUCIONAL DEL PLURALISMO POLÍTICO EN LA UNIÓN... 373

nacional, se dilucidaba la composición de uno a escala europea  49. La

organización en líneas políticas netamente europeas que ya se apreciaba
dentro del Parlamento Europeo no se trasladó al exterior, algo que hoy
en día sigue sucediendo a pesar del reconocimiento de los partidos eu-
ropeos como tales.
Al contrario, las elecciones comunitarias son percibidas como comi-
cios de segundo orden al no encajar del todo en los términos actuales de
la integración europea ni servir para, en última instancia, conformar un
Gobierno con un programa político concreto  50, cosa que se ve reforzada
por otras peculiaridades de su proceso electoral. La primera es el hecho
de no desarrollarse en una circunscripción común identificable como
tal, sino en varias de ámbito estatal aisladas entre sí  51, donde quienes
presentan las listas son los mismos partidos nacionales que articulan la
política del país; tampoco ayuda que, dentro de cada Estado, los partidos
vean estos comicios únicamente como un instrumento para tomar posi-
ciones a la vista de las elecciones nacionales, ante la falta de incentivos
para considerarlas de modo autónomo  52. Finalmente, se suman otros
factores, como la lejanía con la que se percibe al Parlamento Europeo
por parte del electorado, la escasa movilización que deriva de ello, la
ausencia de debates europeos o el hecho de articular discursivamente las
campañas mediante programas políticos comunes que, si bien existen,
resultan enormemente vagos  53. La última propuesta para reforzar la en-
tidad propia de la política europea, el sistema de spitzenkandidaten, del
que se hablará más adelante al tratar la investidura de la Comisión, no
ha servido para solventar estos problemas.
Todo ello conduce a que no exista un espacio público europeo que
pueda superponerse a los estatales, que son donde se sigue desarrollando
casi exclusivamente el discurso político  54, también en los temas comunes,
lo cual repercute directa y negativamente en la composición de un plura-
lismo político propio de la Unión Europea y autónomo del que se articula
en cada Estado. Y con ello en la conformación de un «pueblo» europeo
conceptualizado de modo realmente diferenciado al de los Estados, algo
que se deduce del mismo hecho de atribuir a los partidos europeos la fun-
ción de integración ideológica del mismo  55, una cláusula no muy diferen-

49
J. L. Burban, Le Parlement Européen, op. cit., p. 18.
50
J. Chofré Sirvent, «El Parlamento Europeo y el déficit de partidos políticos: el
protagonismo de los grupos políticos», op. cit.
51
V. Constantinesco, «Los partidos políticos y sus fundaciones en el ámbito euro-
peo», op. cit., p. 343.
52
S. Hix y B. Høyland, Sistema político de la Unión Europea, op. cit., p. 340.
53
G. López de la Fuente, Pluralismo político y partidos políticos europeos, op. cit.,
pp. 157 y ss.
54
J. M. Porras Ramírez, «La arquitectura institucional de la Unión Europea: con-
sideraciones críticas tras su reforma en el Tratado de Lisboa», Revista de Estudios Polí-
ticos, núm. 156, pp. 132-133.
55
A. Rodríguez, «El régimen constitucional de los partidos políticos en el Derecho
de la Unión Europea: un equilibrio sui generis», op. cit., p. 195.
374 DANIEL CAPODIFERRO CUBERO

te a la del art. 6 CE pero en la que los partidos comunitarios no parecen

estar teniendo éxito. El debate integrador sobre los temas comunes no
se traslada de la burbuja de la Cámara comunitaria a la sociedad de los
Estados miembros, por mucho que ahora se haga a esta partícipe directa
de su composición y que el nuevo sistema de inscripción de los partidos
europeos haya hecho que se pueda percibir una correspondencia, aunque
sea nominal, entre estos y los Grupos del Parlamento  56. Sin embargo, esto
no se traduce en una conexión electoral clara entre los partidos europeos
y el desarrollo de políticas específicas en la Unión  57, básicamente por la
configuración de los procesos de gobernanza en ella. Por otra parte, tam-
bién hay que considerar la falta de alicientes para una mayor integración
de los partidos nacionales. El establecimiento de organizaciones supra-
nacionales con identidad política propia, programas definidos y verda-
dera capacidad electoral implicaría la existencia de élites autónomas y
estructuras de poder y gestión fuertes y consolidadas que debilitarían las
de los partidos estatales, afectando a los liderazgos ya establecidos y a sus
procesos internos. En este sentido, los cuadros de las fuerzas políticas de
cada país, especialmente en caso de gobernar, tienen vías más eficaces
para trasladar sus posturas al ámbito europeo.

4. EL PLURALISMO IDEOLÓGICO EN EL RESTO DE ÓRGANOS

POLÍTICOS

En el contexto institucional comunitario no existen más expresiones

de la división ideológico-partidista que las que se articulan mediante los
mecanismos de interacción del Parlamento con el resto de órganos po-
líticos. Y siempre a través de los Grupos en cada caso, sin que los parti-
dos como tales tengan capacidad autónoma de influencia. Esto supone
que el pluralismo de la sociedad europea, que de un modo imperfecto
se expresa en la Cámara común, solo incide de manera indirecta en el
Consejo Europeo, el Consejo y, en teoría en mayor medida, la Comisión.
Con ello, la legitimidad democrática de la Unión Europea, si bien se basa
en un modelo representativo conforme al art. 10.1 TUE, responde real-
mente a un principio de legitimación dual que mezcla la responsabilidad
directa del Parlamento ante los ciudadanos con la indirecta, mediatizada
a través de los gobiernos nacionales y en ocasiones la propia Cámara, del
resto de órganos  58.
Esto se plasma en las reglas sobre la composición y la actuación de
las distintas instituciones, que no responden en su elección a un proce-

56
I. M. Lo Presti, «Cambios del sistema europeo de partidos de cara a las futuras
elecciones políticas europeas», op. cit., p. 712.
57
S. Hix, A. G. Noury y G. Roland, Democratic Politics in the European Parliament,
op. cit., p. 28.
58
J. M. Porras Ramírez, «La arquitectura institucional de la Unión Europea: con-
sideraciones críticas tras su reforma en el Tratado de Lisboa», op. cit., p. 136.
 LA PROYECCIÓN INSTITUCIONAL DEL PLURALISMO POLÍTICO EN LA UNIÓN... 375

dimiento político al uso. La legitimidad democrática del Consejo Euro-

peo vendrá dada por la que respalde a cada jefe de Estado o Gobierno
en función de los respectivos parámetros constitucionales. Y aunque el
sistema de toma de decisiones, basado como regla general en el consen-
so, permita definirlo como un órgano «político»  59, también aleja su fun-
cionamiento de la suma de mayorías ideológicamente coincidentes para
acercarlo a la lógica del multilateralismo. Algo similar se puede decir del
Consejo, institución asimilable a las cámaras territoriales de los Estados
compuestos  60, cuyos miembros defienden una posición que se identifica
como estatal antes que ideológica en el marco europeo; además, el sis-
tema de mayorías cualificadas que establece el art. 16 TUE como regla
general (55 por 100 de los miembros del Consejo que incluya al menos a
15 de ellos y represente a Estados que supongan como mínimo el 65 por
100 de la población de la Unión) potencia la negociación, de manera que
es complicado que se adopten decisiones con una tendencia marcada.
En cuanto al funcionamiento interno de la Comisión una vez cons-
tituida, el deber de independencia que recae individualmente sobre los
comisarios, y colegiadamente sobre el órgano (art. 17.3 TUE)  61, supone
un límite jurídico a la obvia adscripción política de aquellos, lo que ge-
nera una contradicción respecto de la verdadera naturaleza de este órga-
no  62. En el plano operativo, el potencial perfil ideológico de la Comisión
resulta incluso más matizado, ya que se ve limitada en su capacidad de
decisión por las orientaciones generales del Consejo y la influencia di-
recta de los Estados, que promocionan para las carteras más importan-
tes a los perfiles más moderados ideológicamente  63. De este modo, ya a
primera vista resulta una institución en cuyo funcionamiento ordinario
la dimensión política resulta soslayada, alejándose de los gobiernos re-
presentativos propios de las democracias pluralistas.
El resultado de todo ello es un sistema donde las preferencias ideo-
lógicas de los ciudadanos europeos se expresan en el Parlamento pero
tienen una influencia limitada en el gobierno de la Unión  64, alejando los
procesos decisorios de las tendencias políticas de la sociedad europea en
beneficio de razones prácticas o, incluso, tecnocráticas, cuando no del
simple multilateralismo. La interacción entre los Grupos Políticos del
Parlamento, como concreción y expresión de ese pluralismo ideológico,
y el resto de órganos de la Unión se da principalmente con la Comisión

59
M. Papí Boucher, El Consejo Europeo entre el derecho y la realidad, Madrid, BOE,
2017, p. 375.
60
P. Ridola, «La parlamentarización de las estructuras institucionales de la Unión
Europea entre democracia representativa y democracia participativa», op. cit., p. 33.
61
Estableciéndose además que «los miembros de la Comisión no solicitarán ni
aceptarán instrucciones de ningún gobierno, institución, órgano u organismo».
62
E. Vírgala Foruria, «El poder ejecutivo en la UE: Consejo y Comisión», Revista
de Estudios Políticos, núm. 119, p. 322.
63
S. Hix y B. Høyland, Sistema político de la Unión Europea, op. cit., p. 37.
64
P. Ridola, «La parlamentarización de las estructuras institucionales de la Unión
Europea entre democracia representativa y democracia participativa», op. cit., p. 33.
376 DANIEL CAPODIFERRO CUBERO

mediante los mecanismos de investidura y exigencia de responsabilidad,

cercanos a los de la clásica democracia parlamentaria pero restringidos
en su funcionalidad y efectos, y los de control-orientación, donde los
Grupos monopolizan en la práctica las preguntas parlamentarias orales
a la Comisión o al Consejo que implican debate posterior y gozan de una
posición privilegiada de diálogo con el presidente de la Comisión y sus
miembros  65. Si a todo esto se suma la propia dinámica de funcionamien-
to del Parlamento Europeo, en conjunto se puede afirmar que la ideolo-
gía política juega un papel bastante reducido en la actual gobernanza
europea como elemento autónomo de las posturas defendidas por cada
gobierno estatal como tal. Su principal manifestación, con matices, se ve
en la relación de confianza entre el Parlamento y la Comisión.
En lo que respecta al nombramiento de la Comisión, el principio de
aprobación parlamentaria de la propuesta de los gobiernos estatales es-
tablecido por el Tratado de Ámsterdam conformó un sistema de doble
investidura, del presidente y de la Comisión en su conjunto, que tenía
como fin dotarla de cierto carácter político  66. El Reglamento del Parla-
mento transformó este procedimiento en un debate protagonizado por
los Grupos que, formalmente, quería parecerse a los equivalentes estata-
les, cuando la realidad es que el sistema previsto aseguraba, y asegura,
que el presidente de la Comisión solo puede estar respaldado por una
mayoría amplia de consenso, y no por una de un sesgo ideológico con-
creto, mucho menos definida en el plano europeo. Desde ese momento
la elección de la Comisión quedaba en todo momento condicionada por
los gobiernos nacionales, que serán los verdaderamente representados
en lugar de la mayoría parlamentaria  67. Y si bien es cierto que en alguna
ocasión se han planteado en las comisiones del Parlamento vetos a deter-
minados candidatos a comisarios sustentados desde partidos concretos
que han acabado por apartarlos  68, ni es lo habitual ni eso ha derivado en
la propuesta de un candidato «de tendencia» para sustituirlo.
Por tanto, ya antes del Tratado de Lisboa quedó claro que el Par-
lamento Europeo podía imponer algunos aspectos programáticos a la
Comisión que vota, pero no se podía decir que eligiera realmente a su
presidente ni que le marcara un programa respaldado por una mayoría
parlamentaria  69. Tras él, se ha intentado ahondar en la parlamentari-
zación del sistema comunitario a través de la práctica política, aunque
alcanzarla plenamente sea imposible con la actual estructura orgánica

65
Véase el art. 136 del Reglamento del Parlamento Europeo y el apartado V del
Acuerdo marco sobre las relaciones entre el Parlamento Europeo y la Comisión Europea
de 20 de octubre de 2010 (DOUE núm. L-304, de 20 de noviembre de 2010, pp. 47-54).
66
N. Clinchamps, Parlement Européen et Droit Parlamentaire, op. cit., p. 605.
67
E. Vírgala Foruria, «El poder ejecutivo en la UE: Consejo y Comisión», op. cit.,
p. 333.
68
S. Hix y B. Høyland, Sistema político de la Unión Europea, op. cit., p. 44.
69
E. Vírgala Foruria, «El poder ejecutivo en la UE: Consejo y Comisión», op. cit.,
p. 324.
 LA PROYECCIÓN INSTITUCIONAL DEL PLURALISMO POLÍTICO EN LA UNIÓN... 377

de la Unión. El art. 14 TUE afirma que el Parlamento «elegirá» al presi-

dente de la Comisión, y el art. 17.7, que el Consejo Europeo propondrá al
candidato a presidente de la Comisión «teniendo en cuenta el resultado
de las elecciones al Parlamento Europeo y tras mantener las consultas
apropiadas», manteniendo el proceso de doble votación secuencial de la
Comisión y la necesidad de su legitimación cumulativa por parte del Par-
lamento (por mayoría simple) y los Estados. Esto implica que el Consejo
deberá atenerse, de un modo no concretado, al resultado electoral de las
elecciones al Parlamento  70, proponiendo a una persona que resulte de
algún modo alineada con la opción mayoritaria, lo que tampoco asegura
su aprobación posterior  71. En la práctica esto supone entablar una nego-
ciación informal con la Cámara; por tanto, con los Grupos constituidos
como proyección de ese resultado. Los partidos no tienen reconocido
papel alguno aquí, de modo que el proceso sigue sin salir del espacio
institucional por mucho que se haya buscado reforzar su presencia y
carácter propio y el de los líderes europeos ante la sociedad  72.
Tampoco la solución de los spitzenkandidaten, implementada tras las
elecciones de 2014  73, ha servido para democratizar la formación de la
Comisión en el sentido que se pretendía. Primero porque se planteó sin
atender demasiado a las diferencias institucionales entre los sistemas
parlamentarios estatales y el comunitario  74; particularmente, la capaci-
dad de decisión de los Estados al respecto y el peso de las negociaciones
y vetos intergubernamentales en la investidura, que conforman un pro-
cedimiento consensual que, a la vista de la composición del Parlamen-
to y las mayorías exigidas, solo puede llegar a buen término si además
existe un acuerdo amplio entre los Grupos mayoritarios por encima de
sus tendencias, sin que se pueda apoyar en una coalición ideológica que
arroje una mayoría estricta  75. Ahora, con una Cámara más fragmentada
que nunca, esto se hace incluso más patente. Y después, por su abando-
no de facto en 2019 con la investidura de Úrsula von der Leyen sin haber
sido candidata de su partido en las elecciones, más aún cuando el pro-
pio Parlamento había afirmado que no apoyaría la elección de alguien
que no hubiera ostentado tal condición  76. Además, tampoco es que este

70
M. Martínez Cuadrado, «Reflexiones sobre el proceso federativo de Europa y
el camino de la Unión Política Europea. Ante las elecciones al VIII Parlamento de la
Unión (2014-2019)», TRC, núm. 33, p. 162.
71
M. Papí Boucher, El Consejo Europeo entre el derecho y la realidad, op. cit., p. 370.
72
G. López de la Fuente, Pluralismo político y partidos políticos europeos, op. cit.,
p. 255.
73
Siguiendo la propuesta de Durão Barroso en su Discurso sobre el Estado de la
Unión presentado ante el Pleno del Parlamento Europeo el 12 de septiembre de 2012.
Disponible en https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/SPEECH_12_596
(consultado: 10 de octubre de 2020).
74
S. Russack, «EU parliamentary democracy: how representative?», op. cit., p. 8.
75
S. Hix, A. G. Noury y G. Roland, Democratic Politics in the European Parliament,
op. cit., p. 183.
76
Decisión del Parlamento Europeo, de 7 de febrero de 2018, sobre la revisión
del Acuerdo marco sobre las relaciones entre el Parlamento Europeo y la Comisión
378 DANIEL CAPODIFERRO CUBERO

sistema haya servido para variar la forma en la que se eligen los comisa-
rios: examinando las dos últimas Comisiones se puede comprobar que
la lógica consensual en su composición no se ha alterado, y sigue refle-
jando un acuerdo político a tres entre las formaciones proeuropeas más
importantes, de diferente signo ideológico, que difícilmente podría darse
en un Estado. Esto es consecuencia directa de la regulación del modo de
elección y del factor de representación mínima nacional, por lo que ni
siquiera los Grupos más grandes pueden tener un control determinante
sobre la institución que permita afirmar que es representativa de una
tendencia concreta. Esto demuestra, en último término, que los poderes
del Parlamento en este punto siguen estando muy condicionados por la
voluntad de los Estados.
Finalmente, hay que tener presente que el art. 17.3 TUE parece li-
mitar las opciones políticas que pueden llegar a la Comisión mediante
una cláusula que, nuevamente, se aproxima a la democracia militante:
se obliga a elegir tanto al presidente como a los comisarios no solo por
razón de su competencia e independencia, sino atendiendo a su «com-
promiso europeo», lo que podría servir para vetar el nombramiento de
cualquier representante de una fuerza política euroescéptica. Sin per-
juicio de las dudas que plantea la concreción práctica de este criterio,
en particular porque puede operar como una habilitación muy vaga al
Consejo Europeo para valorar el perfil de los candidatos, es evidente que
implica excluir automáticamente a los representantes de parte del elec-
torado europeo.
En cuanto al voto de censura, reconocido en el Derecho originario
desde el primer momento, actualmente la iniciativa no corresponde a los
Grupos, sino a la décima parte de los miembros de la Cámara, amplián-
dose el número mínimo de firmantes a una quinta parte de los miembros
en caso de haberse votado alguna en los dos meses anteriores (art. 127
del Reglamento). Para su aprobación se requiere una mayoría de dos
tercios de los votos emitidos que representen, a su vez, la mayoría de
los diputados que componen el Parlamento (art. 234 TFUE). Y aunque
en principio se regula un sistema de responsabilidad colegiada de la Co-
misión a partir de la de su presidente, las convenciones vigentes han
atribuido al Parlamento cierta capacidad para interesar la destitución
de los comisarios: además de declarar el principio de responsabilidad
individual de cada uno por su gestión, la Cámara puede solicitar al presi-
dente de la Comisión que retire la confianza a uno de sus miembros; este,
además, resulta vinculado por las consultas realizadas al Parlamento en
caso de tener que cubrir una vacante y está obligado a informar a la Cá-
mara al reorganizar el reparto de responsabilidades  77.

Europea (DOUE núm. C-463, de 21 de diciembre de 2018, pp. 89-92), que modificó la
redacción del punto 4 de dicho Acuerdo marco.
77
Apartados 4 a 7 del Acuerdo marco sobre las relaciones entre el Parlamento
Europeo y la Comisión Europea.
 LA PROYECCIÓN INSTITUCIONAL DEL PLURALISMO POLÍTICO EN LA UNIÓN... 379

Con todo ello se conforma un procedimiento que, sin ser ajeno a la

influencia general de los Grupos, sí les concede sobre el papel menor
relevancia que en los mecanismos de control-orientación  78, paradójico
en un contexto donde se pretende reforzar el vínculo entre la Comisión
y las mayorías parlamentarias institucionalizadas. Pero la realidad es
que la moción de censura europea solo ha funcionado como mecanismo
de exigencia de responsabilidad una vez y de manera indirecta en 1999,
dado que los resultados son bastante previsibles. De hecho, la mayoría
exigida para su aprobación, que busca impedir su uso para cambiar la
tendencia política de la Comisión al no poder alcanzarse más que con
un consenso amplio que escapa de la división entre izquierda y derecha
del Parlamento  79, y su carácter puramente destructivo, de modo que no
hay un candidato de un partido determinado que vaya a ser automática-
mente investido y motive para ello una coalición puramente ideológica,
han convertido a este instrumento en un recurso para forzar debates o
enjuiciar desde un punto de vista meramente técnico la gestión de la
Comisión  80. Con esto, además, se evita cuestionar el poder de los Esta-
dos al respecto. No obstante, las votaciones de las mociones de censura
planteadas hasta la fecha sí han servido para poner de manifiesto lo ina­
cabado del modelo parlamentario europeo, y lo que sucede cuando no
existen estructuras de partido fuertes que respalden la disciplina de Gru-
po con el fin de asegurar la unidad de acción. Fue la situación que se dio
con las dos mociones de censura planteadas contra la Comisión Santer
en 1997 y, particularmente, en 1999: si bien ambas iniciativas fracasaron
básicamente gracias a la oposición del PPE y el PSE, varios diputados de
estas formaciones rompieron la disciplina de voto llevando, en el segun-
do caso, a un resultado muy ajustado  81.

5. CONCLUSIONES

A la vista de lo expuesto, no parece que hoy en día se pueda afirmar

que la Unión Europea responde a los rasgos de un «Estado de partidos».
Y, desde cierta perspectiva, de esto se podría concluir que se encuentra
aún lejos de parecerse a un Estado, por mucho que se pretenda plantear
una equiparación institucional o realizar una aproximación funcional
de sus instituciones a las de los sistemas constitucionales nacionales. El
factor ideológico ha ido ganando terreno frente a los intereses estatales
como base para ciertas políticas gracias al crecimiento de la presencia,
funciones y poderes de los Grupos en el Parlamento; y, de manera para-

78
G. López de la Fuente, Pluralismo político y partidos políticos europeos, op. cit.,
p. 189.
79
N. Clinchamps, Parlement Européen et Droit Parlamentaire, op. cit., pp. 589-590.
80
M. Holgado González, «De Santer a Barroso: experiencias de control parlamen-
tario sobre la Comisión Europea», Revista de Estudios Políticos, núm. 129, pp. 330 y ss.
81
S. Hix, A. G. Noury y G. Roland, Democratic Politics in the European Parliament,
op. cit., p. 190.
380 DANIEL CAPODIFERRO CUBERO

lela, con el aumento de las competencias de este. Pero su peso aún está
lejos del que tienen las negociaciones y acuerdos intergubernamentales
en los procesos decisorios comunes, evidenciando la falta de autonomía
funcional que tiene la Unión con relación a los Estados miembros.
Como consecuencia de la configuración de esos procesos, el modelo
de pluralismo europeo opera más orientado a la integración que a la con-
frontación, conformando una especie de democracia consensual incom-
pleta centrada en preservar y hacer funcionar la maquinaria europea,
con un importante componente técnico y donde hasta ahora ha existido
un elevado grado de tolerancia entre actores. En parte por la distancia
con las luchas políticas nacionales y en parte porque en la Unión Euro-
pea los partidos ni eligen al Gobierno ni tienen un peso determinante
en la toma de unas decisiones que se adoptan mediante mecanismos de
cooperación y consenso entre Estados y fuerzas políticas, cada cual en
su plano; no hay, por tanto, un incentivo para buscar mayorías ideológi-
cas que respalden medidas concretas ni para intentar alcanzar el control
de un Ejecutivo que orgánicamente no es tal. Pero también porque exis-
te un elemento de cohesión entre las tendencias que, hasta ahora, han
dominado el Parlamento: la lealtad al proyecto común, a la que se fía
totalmente tanto la supervivencia como el correcto funcionamiento de
las instituciones europeas. No obstante, no se debe ignorar que aunque
se haya podido contar con una mayoría afín desde los orígenes de las
Comunidades Europeas, se trata de un factor coyuntural, últimamente
más debilitado que nunca, que hace que los cimientos de la Unión sean
más inestables de lo deseable.
Por otra parte, la legitimidad democrática de las instituciones comu-
nitarias sigue sin ser comparable a la de los Estados. No hay una cone-
xión directa entre el resultado electoral y la voluntad de los ciudadanos,
sino que esta se ve mediatizada por la de las representaciones nacionales
que operan dentro de los Grupos en el Parlamento, frente a las cuales la
dirección de estos ejercerá de contrapeso, pero no de manera determi-
nante. Los partidos europeos no son más que entes difusos que apenas
aparecen en el trasfondo de las elecciones, lo cual no es necesariamente
negativo, pero sí define un sistema peculiar de parlamentarismo racio-
nalizado sin los actores que deben conectarlo con la sociedad, lo cual, en
última instancia, dificulta el desarrollo de una conciencia política común
fuera de unas instituciones lejanas para la mayoría de los ciudadanos.
 SISTEMA DE PARTIDOS Y ESTABILIDAD
GUBERNAMENTAL: UNA PERSPECTIVA
CANADIENSE*

Francisco Javier Romero Caro**

1. INTRODUCCIÓN

La estabilidad gubernamental es un elemento nuclear en el buen fun-

cionamiento de todo sistema democrático. La importancia de dicho va-
lor arraigó definitivamente en el constitucionalismo europeo-continental
en el primer tercio del siglo xx en contraposición a la inestabilidad que
caracterizó el periodo de Entreguerras. Con la finalidad de limitar al
máximo la inestabilidad, se desarrollaron nuevos instrumentos jurídicos
—caso de la exigencia de mayoría absoluta en la investidura o la moción
de censura constructiva— tendentes a reforzar el papel del Poder Ejecu-
tivo frente al Parlamento dando lugar a lo que ha venido a denominarse
parlamentarismo racionalizado.
A diferencia del constitucionalismo europeo-continental, el consti-
tucionalismo de raíz británica imperante en Canadá ha obviado en gran
parte estas técnicas, manteniéndose fiel a los principios clásicos del mo-
delo de Westminster. En consecuencia, dicho modelo se basa en la im-
portancia de las convenciones constitucionales regidas por la regla del
precedente propia de la tradición anglosajona, lo cual ha resultado, en
palabras de Bagehot, en que la fusión entre el Ejecutivo y el Legislativo
sea uno de los rasgos característicos del sistema constitucional cana-
diense.

* Este trabajo ha sido desarrollado dentro del Grupo de Investigación IT1380-19

del Sistema Vasco de Ciencia, Tecnología e Innovación.
** Investigador Posdoctoral, Universidad del País Vasco (UPV/EHU); franciscoja-
[email protected].
382 FRANCISCO JAVIER ROMERO CARO

Ahora bien, cabe plantearse la cuestión acerca de cómo ha consegui-

do Canadá asegurar la estabilidad gubernamental en ausencia de las téc-
nicas clásicas propias del constitucionalismo europeo-continental. En
este punto, cobra gran importancia el llamado Estado de partidos, pues
el mismo ha venido, en parte, a suplir esta función, dotando de estabili-
dad al sistema constitucional. Siguiendo esta línea, este trabajo pretende
analizar el impacto del sistema de partidos en la gobernabilidad de Ca-
nadá, evaluando si el mismo ha contribuido a fortalecer la posición del
Ejecutivo, reduciendo las tensiones desestabilizadoras y asegurando la
estabilidad gubernamental.

2. LA FORMACIÓN Y CESE DEL GOBIERNO EN CANADÁ.

BREVES APUNTES

2.1. La formación del gobierno: la confusión entre Legislativo

y Ejecutivo

La Constitución de Canadá, ya sea el texto de 1867 o el de 1982,

es bastante parca en lo concerniente al Poder Ejecutivo, limitando
su regulación a la figura de la reina y su representante en Canadá, el
gobernador general. Aunque la figura del primer ministro aparece en
un par de preceptos constitucionales  1, la Constitución de Canadá no
regula esta institución de manera expresa —como tampoco lo hace
con el gabinete ministerial—, por lo que su creación es de naturaleza
convencional y no legal  2. Esta falta de regulación viene a anticipar lo
que Bagehot denomina uno de los rasgos característicos del sistema
constitucional canadiense, la fusión entre el Poder Ejecutivo y el Le-
gislativo  3, aspecto que ha llevado a Monahan y Shaw a afirmar que en
Canadá no hay separación de poderes entre las funciones legislativa y
ejecutiva  4.
Una vez constatada la falta de regulación constitucional de la ins-
titución del primer ministro como jefe del Poder Ejecutivo, no es sor-
presa que tampoco exista un mecanismo formalmente definido que rija
el proceso de investidura. Ahora bien, la ausencia de una votación de
investidura a semejanza de lo que sucede en otros sistemas parlamenta-

1
La Constitución de 1867 no contiene referencia alguna al primer ministro o a su
gabinete, mientras que la de 1982 únicamente hace referencia al mismo en los arts. 35.1
y 49 al regular su asistencia a una serie de conferencias intergubernamentales.
2
Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, Toronto, Carswell, 2015, pp. 9-10.
3
Este rasgo es consustancial al sistema parlamentario británico, del cual Bagehot
resaltaba la fusión existente entre el Legislativo y el Ejecutivo como la razón de «la efi-
ciencia secreta» del mismo dado que tanto el primer ministro como el gobierno gozan
de amplias prerrogativas, así como están obligados a ser miembros del Parlamento
(W. Bagehot, La Constitución inglesa, Madrid, CEPC, 2010, p. 15).
4
P. Monahan y B. Shaw, Constitutional Law, Fourth Edition, Toronto, Irwin Law,
2013, p. 103.
 SISTEMA DE PARTIDOS Y ESTABILIDAD GUBERNAMENTAL: UNA PERSPECTIVA... 383

rios  5 no implica que no existan en el modelo canadiense otros mecanis-

mos a través de los que constatar que el Ejecutivo goza de la confianza
del Parlamento. De hecho, es importante reseñar que la noción de go-
bierno responsable (reponsible government) propia del parlamentaris-
mo británico implica que el Ejecutivo debe de gozar de mayoría en los
Comunes y, en menor medida, en el Senado  6, de manera que dirige y
controla el desempeño de estas  7.
Por tanto, a pesar de que el primer ministro no reciba de manera
directa la confianza de la Cámara, siendo nombrado por el gobernador
general, esta sí que fija su posición al respecto en la votación que prosi-
gue al Discurso del Trono  8, que constituye una moción de confianza. En
el caso de ser rechazada, se entiende que el Parlamento no otorga su con-
fianza al gobierno, al no aprobar su programa político. De la noción de
gobierno responsable se deriva la obligación de que tanto el primer mi-
nistro como todos los miembros del gabinete ministerial deban formar
parte del Parlamento federal, ya sea como miembros de los Comunes o
del Senado  9. Esta doble pertenencia se ve acrecentada con el dominio

5
Para un análisis comparado sobre esta cuestión véanse J. Colliard, Los regíme-
nes parlamentarios contemporáneos, Barcelona, Blume, 1981, pp. 151-196; J. Lanzaro
et al., Presidencialismo y parlamentarismo: América Latina y Europa Meridional, Ma-
drid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, esta última obra centrada en
Iberoamérica.
6
Sobre el rol que desempeña el Senado en Canadá y las últimas reformas llevadas
a cabo véase F. J. Romero Caro, «Canadá. La reforma del Senado como vía de mejora
de la calidad democrática y la representación territorial», en J. Tudela, M. Kölling
y F. Reviriego (eds.), Calidad Democrática y Organización Territorial, Madrid, Marcial
Pons, 2018, pp. 243-260.
7
B. Rasch y G. Tsebelis Geroge, The Role of Governments in Legislative Agenda
Setting, New York, Routledge, 2011, ofrecen una perspectiva comparada sobre la in-
fluencia gubernamental en los parlamentos de diversos estados.
8
El Discurso del Trono (Speech from the Throne) marca el inicio de un nuevo pe-
riodo de sesiones en el Parlamento. En el mismo se presentan las líneas maestras de la
agenda gubernamental, los objetivos que esta persigue y las medidas que se impulsarán
para materializarlos. Aunque el discurso es elaborado por el gobierno, este es leído por
el gobernador general en su condición de representante de la reina en Canadá (a excep-
ción de 1957 y 1977, que fueron leídos por la reina Isabel II).
9
En el caso del primer ministro, una convención constitucional otorga a este un
periodo de tiempo razonable para ser elegido como miembro de la Cámara ya sea gra-
cias a una elección parcial o bien mediante la celebración de elecciones generales, para
lo cual es necesario la aprobación del gobernador general. En 1984 Turner fue primer
ministro durante apenas dos meses sin ser miembro de la Cámara tras la dimisión
de P. E. Trudeau, dado que era el líder del partido que gozaba de mayoría en los Co-
munes. Aunque Turner consiguió ser elegido en las siguientes elecciones, su partido
fue derrotado y Mulroney fue elegido como primer ministro. También puede darse la
circunstancia de que el líder del partido ganador sea derrotado en su circunscripción,
lo cual le obliga a buscar ser elegido rápidamente en una elección parcial o renunciar
a liderar el Ejecutivo. Dicha circunstancia acaeció en 1985 en la provincia de Quebec,
donde a pesar de que el PLQ obtuvo la mayoría absoluta, Bourassa fue derrotado en su
circunscripción de Bertrand. Un mes más tarde se presentó a una elección parcial en
la circunscripción de Saint-Laurent consiguiendo entrar en la Asamblea Nacional y así
mantener el cargo de premier de Quebec.
384 FRANCISCO JAVIER ROMERO CARO

que ejerce el Poder Ejecutivo sobre el Legislativo pues el gobierno os-

tenta la facultad de establecer las líneas de trabajo de los Comunes, así
como fija el orden del día y determina los asuntos que son sometidos a
votación.
El control gubernamental de los Comunes es tal que la labor parla-
mentaria de la oposición queda relegada a replicar al gobierno en los
debates, participar en las comisiones legislativas y controlar su desem-
peño durante el Question Period. Los textos legislativos remitidos por
el gobierno, denominados government bills, gozan de preferencia, dedi-
cándose la mayor parte del tiempo a su debate. La iniciativa legislativa
de la oposición queda relegada a los denominados opossition days  10, en
los que se abordan las private member bills. Estas iniciativas son aque-
llas que no han sido introducidas por el gobierno en la Cámara  11, pu-
diendo tener su origen en la oposición o en los backbenchers de las fi-
las gubernamentales  12. Este control se ha visto limitado tras la reforma
del sistema de elección del speaker, la autoridad que preside la Cámara
de acuerdo con el art. 44 de la Constitución de 1867, llevada a cabo en
1986  13. Con anterioridad a dicha fecha, el speaker era designado directa-
mente por el primer ministro, en otro claro ejemplo de la subordinación
del Poder Legislativo al Ejecutivo. En la actualidad esta figura es elegida
en votación secreta por parte de los miembros de la Cámara, hecho que
ha reforzado la independencia del mismo, así como su legitimidad a la
hora de conducir los debates y sesiones parlamentarias. Una particu-
laridad propia de todos los sistemas parlamentarios de base británica
es que el speaker no tiene derecho de voto salvo en casos de empate  14.
Si bien la tradición manda que el speaker debe pertenecer a la mayoría
gubernamental, esta circunstancia ha llevado a votar a un diputado de la
oposición para desempeñar dicho rol en casos de gobiernos minoritarios
—como sucedió en 1979 y 2006— con el doble objetivo de restar un voto
a esta y no perder un voto propio.

10
Estos días se encuentran tasados, siendo generalmente 20 por periodo de sesio-
nes. En ellos las iniciativas de la oposición gozan de preferencia, si bien el gobierno
sigue controlado el proceso al determinar la fecha de los mismos.
11
En 2003 se llevó a cabo una modificación del funcionamiento interno de la Cá-
mara que lleva a decidir por sorteo el orden de debate de estas iniciativas, con el obje-
tivo de que todos los diputados tengan las mismas posibilidades de que sus iniciativas
sean tramitadas.
12
Los backbenchers son aquellos diputados que no están involucrados en las ta-
reas de gobierno o de oposición según la formación a la que pertenezcan, siendo su
actividad legislativa muy reducida (K. Blidook, «Exploring the Role of “Legislators”
in Canada: Do Members of Parliament Influence Policy?», The Journal of Legislative
­Studies, vol. 16, Issue 1, 2010, pp. 32-56). El nombre proviene de su lugar en el Parla-
mento dado que ocupan los asientos traseros.
13
G. Levy, «The Evolving Speakership», Canadian Parliamentary Review, vol. 21,
núm. 2, 1998, pp. 7-11.
14
El art. 49 de la Constitución de 1867 prescribe que el speaker únicamente pue-
de votar en aquellas situaciones en las que se produzca un empate con la finalidad de
deshacer el mismo.
 SISTEMA DE PARTIDOS Y ESTABILIDAD GUBERNAMENTAL: UNA PERSPECTIVA... 385

2.2. El cese del gobierno

En el sistema parlamentario canadiense, el primer ministro cesa en

caso de renuncia, fallecimiento o pérdida de apoyo por parte de la Cá-
mara de los Comunes  15. Si bien las dos primeras situaciones no entra-
ñan gran complejidad, no sucede lo mismo con la pérdida de confianza.
El sistema de gobierno responsable propio de la tradición británica exi-
ge que el gobierno goce de la confianza de la Cámara de los Comunes
—­entendida como más votos a favor que en contra—, la cual se entiende
otorgada con la aprobación del Discurso del Trono  16. La confianza de la
cámara debe abarcar todas aquellas materias que constituyen las líneas
maestras de la política gubernamental —las cuales generalmente deben
haber sido incluidas en el Discurso del Trono— así como las normas de
naturaleza presupuestaria (supply bills)  17. Por tanto, es necesario dife-
renciar entre las normas contempladas en el Discurso del Trono y las
supply bills, en las que una derrota gubernamental conlleva la pérdida
de la confianza de la Cámara, y el resto de votaciones, cuya pérdida no
conlleva la retirada de la confianza, y la consiguiente obligación de que
el primer ministro presente la dimisión al gobernador general, pero sí
constituye un serio indicio de que la confianza de la Cámara en el gobier-
no no está clara  18.
En el caso de que las derrotas parlamentarias del Ejecutivo se sucedan
y/o este pierda el control de los Comunes  19, la confianza de la Cámara en
el gobierno estará en entredicho. Ahora bien, ¿puede cualquier acto parla-
mentario declarar la retirada de la confianza en el gobierno? Esta cuestión
fue objeto de controversia en el año 2005 cuando la comisión de cuentas
públicas (Standing Committee on Public Accounts) aprobó una moción por
la que instaba al comité a modificar su dictamen solicitando al gobierno
encabezado por Paul Martin su renuncia  20. A pesar de la rotundidad de la

15
En cualquiera de estas situaciones, el gobierno cesa junto con el primer ministro
siguiendo el principio de responsabilidad colegiada propio del sistema parlamentario.
16
En caso de ser denegada la confianza al rechazarse el Discurso del Trono, la
tradición parlamentaria obliga al primer ministro a renunciar para que el gobernador
general (o el teniente gobernador a nivel provincial) pueda nombrar un nuevo líder del
Ejecutivo.
17
P. Neary, «The Morning After a General Election: The Vice-Regal Perspective»,
Canadian Parliamentary Review, vol. 35, núm. 3, 2012, pp. 23-29.
18
La derrota gubernamental en una supply bill, generalmente la ley de presupues-
tos, conlleva la denominada falta de apoyo (lost of supply) en la que la cámara manifies-
ta de manera implícita la retirada de confianza (a diferencia de la moción de confianza
que es explícita). Meighen (1926), Diefenbaker (1963) y P. E. Trudeau (1974) renuncia-
ron tras perder sendas supply bills, dando paso a la convocatoria de nuevas elecciones.
19
Dada la confusión entre Legislativo y Ejecutivo anteriormente mencionada, en
Canadá el gobierno suele controlar el funcionamiento de la Cámara. Sin embargo,
en caso de que el gobierno esté en minoría, la oposición puede colaborar para hacerse
con el control de la misma, fijando plenos o elaborando el orden del día.
20
La misma rezaba así: «The First Report of the Standing Committee on Public
Accounts, presented on Thursday, October 28, 2004, be not now concurred in, but that
386 FRANCISCO JAVIER ROMERO CARO

moción aprobada, el ejecutivo de Martin no entendió que la misma supu-

siera una moción de confianza y rechazó presentar la dimisión o convocar
elecciones, consiguiendo mantener la confianza de la cámara en la vota-
ción de presupuestos que se celebró días más tarde tras la deserción de un
diputado conservador que pasó a integrarse en la mayoría gubernamen-
tal  21. A sensu contrario, en el otoño de 2020, a pesar de que la oposición
no articulara una moción al respecto, el líder de la mayoría liberal en los
Comunes afirmó que el gobierno entendía como una cuestión de confian-
za la aprobación por el procedimiento de urgencia de una norma a través
de la cual se introducían medidas de alivio para los afectados por la crisis
del coronavirus. En caso de que la oposición la rechazara, el gobierno ce-
saría ligando su futuro a la aprobación de esta. Dicha decisión generó cier-
ta polémica pues este debate se producía apenas una semana después de
que fuera aprobada la moción que sigue al Discurso del Trono, por lo que
la oposición entendía que el gobierno estaba chantajeando al Parlamento
para conseguir la rápida aprobación de una norma. Finalmente, la misma
fue aprobada por unanimidad dado que la oposición entendía irresponsa-
ble el celebrar elecciones generales durante la pandemia  22.
La controversia generada por estas situaciones nos debe llevar a la
conclusión de que la retirada de la confianza requiere de un acto explícito
por parte del pleno de la Cámara, aprobándose al respecto una moción en
la que quede patente dicha circunstancia  23. Ello viene a evidenciar cómo
el sistema canadiense carece de un mecanismo constructivo para derri-
bar al gobierno —tal como sucede en España o Alemania—, aspecto que
resulta en que las mociones que retiran la confianza conlleven la dimisión
del primer ministro pero no el nombramiento automático de un sustituto,
dando paso a un periodo de incertidumbre en el que el gobernador gene-
ral debe decidir si encarga a la oposición la formación de gobierno —en
el caso de que exista una posibilidad fundada de que obtenga la confianza
de la Cámara— o como sucede habitualmente, convoca nuevas elecciones
para que sea el electorado quien desbloquee la situación  24.

it be recommitted to the Standing Committee on Public Accounts with instruction that it

amend the same so as to recommend that the government resign because of its failure to
address the deficiencies in governance of the public service addressed in the report».
21
A sensu contrario, Heard consideraba que estábamos ante una retirada expresa
de la confianza que debía llevar al gobierno bien a introducir una moción para recupe-
rarla o presentar la renuncia ante el gobernador general (A. Heard, «The Confidence
Convention and the May 2005 Vote on the Public Accounts Committee Report», dispo-
nible en https://www.sfu.ca/~aheard/conventions.html).
22
CBC News, «COVID-19 benefit bill will be a confidence vote: Liberal House l­ eader»,
disponible en https://www.cbc.ca/news/politics/confidence-vote-covid-bill-1.5743034.
23
En la historia de Canadá, únicamente dos gobiernos han sido derribados al per-
der sendas mociones de confianza, convocándose elecciones inmediatamente: Martin
(2005) y Harper (2011), si bien este último obtuvo una mayoría absoluta en las subsi-
guientes elecciones. Generalmente, estas mociones adoptan la siguiente forma: This
House has lost confidence in the government.
24
La voluntad de evitar dicha situación de interinidad ha llevado a P. Aucoin,
M. Jarvis y L. Turnbull, Democratizing the Constitution: Reforming Responsible Go­
 SISTEMA DE PARTIDOS Y ESTABILIDAD GUBERNAMENTAL: UNA PERSPECTIVA... 387

3. EL SISTEMA DE PARTIDOS EN CANADÁ:

UN MODELO DUAL Y ASIMÉTRICO

Los partidos políticos son un elemento central de todo Estado mo-

derno, constituyendo el nexo de unión entre los ciudadanos y el poder.
De hecho, hoy en día no es posible concebir una democracia moderna
sin partidos políticos, pues estos han pasado a ostentar el monopolio de
la acción política como instrumentos a través de los cuales se canaliza
el derecho fundamental a la participación política  25. En consecuencia, el
sistema de partidos se configura como un marco de referencia para com-
prender las dinámicas y el funcionamiento interno de un sistema políti-
co. En Canadá, el sistema de partidos se encuentra estructurado en tres
niveles distintos, coincidentes con las tres administraciones existentes:
federal, provincial y local  26.
Aunque en los inicios de la Confederación Canadá pareció replicar el
sistema de partidos británico, la diferente estructura social canadiense
hizo que progresivamente este se fuera distanciando de la metrópoli, de-
sarrollando un sistema de partidos propio que respondiera a las caracte-
rísticas propias de la sociedad canadiense  27. La estructura federal —algo
inédito en el modelo de Westminster—, la dualidad anglófona-protes-
tante y francófona-católica o la marcada influencia de Estados Unidos
fueron factores que contribuyeron a consolidar este proceso.
El sistema de partidos federal canadiense ha experimentado varias
transformaciones a lo largo de su historia, si bien sus fundamentos bási-
cos no han sufrido grandes variaciones en el largo plazo. Tras un perio-
do inicial (1867-1921) caracterizado por un bipartidismo absoluto entre
Liberales y Conservadores, las elecciones de 1921 dieron paso a un largo
periodo de bipartidismo imperfecto en el que los terceros y cuartos ga-
naron peso en la Cámara  28. Las elecciones de 1993 pusieron fin a esta
fase de estabilidad terminando con el bipartidismo imperante desde los

vernment, Toronto, Emond Montgomery Press, 2011, pp. 121-125, a proponer la figura
de la moción de censura constructiva como un mecanismo para incrementar la es-
tabilidad gubernamental en Canadá, con especial énfasis en el caso de los gobiernos
minoritarios.
25
M. Duverger, Los partidos políticos, México, Fondo de Cultura Económica, 2002.
26
En este trabajo se prescindirá del nivel local dada su naturaleza cambiante per-
petua, en el cual las agrupaciones y coaliciones mutan de elección en elección espolea-
das por un sistema electoral que permite la elección directa del alcalde.
27
C. Aguilera de Prat, «Partidos y sistemas de partidos en Canadá: de la estabilidad
a la desestructuración», en E. Mitjans y J. M. Castellà (coords.), Canadá. Introducción
al sistema político y jurídico, Barcelona, Universitat de Barcelona, 2001, pp. 121-136.
28
El rol de tercer partido fue desempeñado en los años veinte por partidos agrí-
colas del oeste. A partir de los años treinta serán partidos de corte socialdemócrata los
que ocuparán este puesto, consolidando dicho rol con la creación del NDP en 1961.
Entre el fin de la Segunda Guerra Mundial y los años ochenta el Partido del Crédito
Social provocará periodos con cuatro partidos con estatus oficial (al menos 12 escaños)
gracias a su fuerte apoyo en Quebec.
388 FRANCISCO JAVIER ROMERO CARO

orígenes de la Confederación y revolucionando el sistema de partidos ca-

nadiense al combinarse dos hechos de gran trascendencia. Por un lado,
los conservadores se hundieron al verse desplazados en su tradicional
granero electoral del oeste por los populistas de Reform  29. Por otro, el
nacionalismo quebequés irrumpió en el Parlamento de Ottawa con el
Bloc Québécois. La combinación de ambos fenómenos supuso que por
primera vez en la historia de la Confederación, la oposición oficial no
estuviera integrada por liberales o conservadores sino por un partido
que abogaba por la separación de la provincia de Quebec del resto de la
federación  30. Sin embargo, esta anomalía se limitó a una década pues la
creación del Partido Conservador en 2003, como unión entre Reform y
los progresistas-conservadores, supuso retomar la dinámica tradicional
de bipartidismo imperfecto en el que, a excepción de las elecciones de
2011  31, los dos grandes partidos luchan por la victoria mientras que el
resto de formaciones aspiran a condicionar la gobernabilidad y la agen-
da gubernamental.
En la actualidad, el bipartidismo imperfecto continúa siendo la tó-
nica a nivel federal, estando el sistema de partidos canadiense integrado
por seis partidos —Partido Liberal (centro), Partido Conservador (cen-
troderecha), Nuevo Partido Democrático (socialista), Bloc Québécois
(nacionalista quebequés), Partido Verde (ecologista) y Partido Popular
(derecha populista)— si bien el último carece de representación parla-
mentaria  32. La primera nota característica que podemos observar es que
aunque predominan los partidos nacionales distribuidos a lo largo del
clásico eje izquierda-derecha, estos coexisten con un partido nacionalis-
ta que limita su ámbito territorial a la provincia de Quebec. Sin embar-
go, si analizamos Canadá a nivel regional, observamos que el ámbito na-

29
Acerca de la génesis y evolución de Reform, véase P. Bonfill Albiol, «Orígenes y
evolución del Partido Reformista en Canadá», en E. Mitjans y J. M. Castellà (coords.),
Canadá. Introducción al sistema político y jurídico, Barcelona, Universitat de Barcelona,
2001, pp. 163-179.
30
La fragmentación del voto conservador aupó al Bloc al segundo puesto con 54
escaños, únicamente por detrás de los 177 de los liberales. Reform obtuvo 52, 9 el NDP
y únicamente 2 los conservadores.
31
En las elecciones federales de 2011, el Partido Conservador obtuvo 166 esca-
ños, por 103 del NDP, 34 de los liberales, 10 del BQ y 1 de los verdes. El éxito del NDP,
que por primera vez en la historia conseguía el estatus de oposición oficial desplazan-
do a un inédito tercer puesto a los liberales, llevó a autores como François Rocher,
«The Orange Wave: A (Re)Canadianization of the Quebec Electorate?», en N. Verrelli
(ed.), Canada: The State of the Federation, 2011. The Changing Federal Environment: Re­
balancing Roles, Montreal y Kingston, McGill-Queen’s University Press, 2014, pp. 65-82,
a presagiar una nueva revolución en el sistema de partidos canadiense. Sin embargo,
los resultados electorales venideros han venido a rechazar dicha hipótesis volviendo el
NDP a su rol tradicional de tercer partido.
32
El PPC fue fundado en 2018 por Maxime Bernier como una escisión del Partido
Conservador tras ser derrotado en la decimotercera votación de las elecciones prima-
rias, habiendo ganado las doce anteriores. Junto a estos se presentan a las elecciones
partidos cuyo peso electoral es residual y no presentan candidatos en la mayoría de las
circunscripciones.
 SISTEMA DE PARTIDOS Y ESTABILIDAD GUBERNAMENTAL: UNA PERSPECTIVA... 389

cional de estos partidos se matiza en términos de peso electoral, lo cual

resulta en una descompensación en la representación política producto
del sistema electoral mayoritario imperante en Canadá. De esta manera,
si observamos los resultados electorales posteriores a la recomposición
del Partido Conservador, vemos cómo este partido es fuerza hegemónica
en Alberta y Saskatchewan, mientras que tiene grandes dificultades para
conseguir cotas de apoyo importantes en el Atlántico y Quebec, donde
el Partido Liberal tiende a tener una posición predominante —en esta
última provincia junto al Bloc Québécois—. En consecuencia, la verda-
dera competición electoral se produce en el Canadá central —Ontario y
Manitoba— y la Columbia Británica. De hecho, no es sorpresa que los
terceros y cuartos partidos —el NDP y el Partido Verde— suelan limitar
su representación a estas provincias  33.
La mencionada descompensación territorial en los apoyos de los
partidos nacionales resulta problemática para el buen funcionamien-
to del sistema político, pues una menor representación resulta en una
menor influencia en el gobierno. No olvidemos a este respecto que los
miembros del gabinete ministerial deben ser diputados o senadores, as-
pecto que dificulta una pluralidad territorial cuando un partido carece
de representación en algunas provincias, caso de los liberales en Alber-
ta y Saskatchewan tras las elecciones de 2019  34. Esta descompensación
ha cristalizado en una especie de círculo vicioso, pues la misma retrae
a los electores de votar a un partido que perciben como poco procli-
ve a los intereses distintivos de la provincia en cuestión, cronificando
la infrarrepresentación hasta el extremo de espolear un sentimiento de
alienación o, incluso, alentar el surgimiento de movimientos secesio-
nistas  35.
La complejidad del sistema de partidos de Canadá aumenta si des-
cendemos al nivel provincial, donde encontramos un subsistema de par-

33
El NDP se convirtió fugazmente en la fuerza dominante en Quebec en 2011
al conseguir 59 de los 75 escaños en juego en la provincia aprovechando la crisis de
identidad que atravesaba el Bloc Québécois. Sin embargo, este idilio con el electora-
do quebequés no duró mucho, echando por tierra las predicciones de aquellos como
F. Rocher, «The Orange Wave: A (Re)Canadianization of the Quebec Electorate?»,
op. cit., pp. 65-70, que veían a dicha formación como una alternativa a la tradicional
dicotomía entre liberales y bloquistas, hasta reducirse su representación a un solo
escaño tanto en 2019 como en 2021.
34
Dicha circunstancia impidió que el gobierno de Trudeau contara con ministros
procedentes de estas provincias, si bien algunos sí que tenían vínculos estrechos con
las mismas. Una posible vía para otorgar representación a estas provincias en el gabi-
nete ministerial hubiera sido nombrar ministros a senadores de dichas provincias. Sin
embargo, dada la decidida voluntad de Trudeau de aumentar la independencia de los
senadores rompiendo sus vínculos partidistas, le hizo desistir de la misma.
35
Nótese que aquí no se hace referencia al movimiento secesionista en Quebec, el
cual tuvo su momento álgido en los noventa, sino al fenómeno de la Western Alienation
en los ochenta en rechazo a la política energética de P. E. Trudeau, cuyas reminiscen-
cias aún perduran en Alberta, con el surgimiento del, hasta la fecha residual, Alberta
Independence Party.
390 FRANCISCO JAVIER ROMERO CARO

tidos propio y distintivo en cada provincia  36. La existencia de subsis-

temas provinciales resulta en un sistema de partidos dual en el que los
partidos federales coexisten con partidos provinciales de igual o similar
orientación ideológica, siendo además frecuentes las coincidencias de
nombre, aspecto que dificulta la diferenciación a ojos del votante. En
la siguiente tabla se presentan, a título ilustrativo, los partidos políticos
con representación en cada provincia tomando como referencia la últi-
ma elección provincial celebrada al concluir 2021.

Provincia Partidos en la Asamblea Legislativa

Alberta United Conservative y NDP
Columbia Británica NDP, BC Liberals y Verde
Isla del Príncipe Progresista Conservador, NDP, Liberal y Verde
Eduardo
Manitoba Progresista Conservador, NDP y Liberal
Nuevo Brunswick Progresista Conservador, Liberal, Verde y People’s
Alliance
Nueva Escocia Progresista Conservador, NDP y Liberal
Ontario Progresista Conservador, NDP, Liberal y Verde
Quebec Coalition Avenir Québec, Liberal, Québec Solidaire y
Parti Québécois
Saskatchewan Saskatchewan Party y NDP
Terranova y Labrador Progresista Conservador, NDP y Liberal
Fuente: elaboración propia.

La dualidad antes reseñada resulta en un sistema de partidos asimé-

trico en el que los partidos federales no siempre cuentan con existencia
real en determinadas provincias  37. Este es el caso del Partido Liberal, el
cual únicamente cuenta con partidos afiliados en cuatro de las diez pro-
vincias que integran Canadá —Nuevo Brunswick, Terranova y Labrador,
Nueva Escocia y la Isla del Príncipe Eduardo—, si bien tiene acuerdos de
cooperación con los partidos liberales de Ontario y Quebec que formal-
mente son entidades jurídicas independientes. La situación es similar
en el caso del Bloc Québécois, el cual es una formación independiente
tanto del Parti Québécois como de la Coalition Avenir Québec, a pesar de

36
Los territorios suelen seguir una dinámica de consenso a la hora de tomar las
decisiones y la mayoría de sus miembros son elegidos como independientes, no ejer-
ciendo los partidos políticos un rol dominante.
37
I. Molas, «Sistemas de partidos y estructura federal en Canadá», en E. Mitjans y
J. M. Castellà (coords.), Canadá. Introducción al sistema político y jurídico, Barcelona,
Universitat de Barcelona, 2001, pp. 137-161.
 SISTEMA DE PARTIDOS Y ESTABILIDAD GUBERNAMENTAL: UNA PERSPECTIVA... 391

las claras coincidencias de ideario —especialmente patentes en el caso

de los dos primeros—. En claro contraste, el Partido Conservador es un
partido únicamente federal, no contando con ninguna rama provincial.
Esta falta de estructura regional está estrechamente ligada a la crisis que
atravesó el partido en los años noventa, pues las agrupaciones provin-
ciales del Partido Progresista Conservador continuaron existiendo como
partidos independientes a pesar de la refundación del mismo a nivel fe-
deral. Igualmente, el Partido Conservador mantiene estrechos vínculos
con aquellos partidos que comparten su ideario conservador como el
Saskatchewan Party, el United Conservative Party o los BC Liberals, no te-
niendo estos últimos ninguna vinculación —orgánica o incluso de idea-
rio— con el Partido Liberal federal pese a la coincidencia de nombre  38.
A diferencia de los anteriores, tanto el NDP como el Partido Verde han
optado por una organización integrada en la cual las ramas provinciales
del partido no son organizaciones independientes sino que están vincu-
ladas a la formación federal  39.
La exposición anterior ilustra la complejidad del sistema de partidos
canadiense, resaltando la dualidad y la asimetría como características
principales del mismo. La dualidad es resultado de la superposición del
sistema de partidos federal con el provincial, de manera que los partidos
políticos federales coexisten con los provinciales. Aunque esto pueda pa-
recer problemático, en Canadá observamos una coexistencia pacífica y
coordinada entre ambos niveles, sin que los partidos provinciales hayan
intentado dar el salto al nivel federal, limitando, por tanto, su ámbito
de actuación al territorio de la provincia. Esta circunstancia ha tenido
el efecto de desligar la política federal de la provincial, evitando que las
tensiones regionales puedan desestabilizar el gobierno federal. Por otro
lado, la diferente implantación territorial de los partidos federales ha
resultado en una suerte de sistema confederal de partidos, al no presen-
tar los partidos una organización integrada, sino basada en acuerdos de
cooperación —frecuentemente tácitos— en función de la afinidad ideo-
lógica. Esta circunstancia ha facilitado la cooperación y colaboración
entre partidos federales y provinciales, siendo frecuentes los cruces e
intercambios de candidatos entre formaciones  40.

38
El Partido Liberal de la Columbia Británica dejó de estar afiliado al Partido
Liberal federal en 1987, encontrándose ideológicamente más a la derecha que los libe-
rales federales, habiendo sus miembros apoyado indistintamente a candidatos liberales
y conservadores en las elecciones federales.
39
R. Dyck, «Relations between federal and provincial parties», en B. Tanguay y
A. Gagnon (eds), Canadian parties in transition, Toronto, Nelson, 1996, pp. 160-189.
La organización territorial del NDP se completó en 2014 con la creación de la sección
quebequesa del partido, si bien esta es formalmente independiente en cumplimiento de
la normativa electoral provincial. Por su parte, el Partido Verde cuenta con organizacio-
nes regionales en todas las provincias a excepción de Terranova y Labrador.
40
Este fue el caso, por ejemplo, de Jean Charest, quien fue ministro de Medioam-
biente y viceprimer ministro con el Partido Progresista Conservador para años después
ejercer como premier de Quebec en las filas del Partido Liberal de Quebec.
392 FRANCISCO JAVIER ROMERO CARO

4. ESTADO DE PARTIDOS Y ESTABILIDAD GUBERNAMENTAL

Como se ha reseñado anteriormente, en ausencia de los mecanismos

clásicos de estabilidad gubernamental, procede analizar cómo el estado
de partidos ha suplido esta función, fortaleciendo la posición del Ejecu-
tivo y facilitando gobiernos estables y duraderos, dotando de estabilidad
al sistema constitucional.

4.1. Las disfuncionalidades causadas por el sistema electoral

y sus efectos en la gobernabilidad

Canadá cuenta con un sistema electoral mayoritario siguiendo la fór-

mula británica del first-past-the-post. En consecuencia, el país se divide
en 338 circunscripciones uninominales en las que el candidato más vo-
tado resulta elegido, descartándose el resto de votos. Ello resulta en una
notable divergencia entre voto popular y resultado electoral, dado que el
mismo otorga una prima exacerbada a la formación mayoritaria en un
territorio, primando la eficiencia en la concentración del voto sobre el
apoyo popular total. Desde 1921 hasta 2021 se han celebrado 31 eleccio-
nes federales, de las cuales 18 —el 60 por 100— resultaron en gobiernos
con mayoría absoluta. Sin embargo, únicamente en tres de estas citas
—1940, 1958 y 1984— dicha mayoría se dio también en voto popular. El
sesgo mayoritario ha derivado en situaciones donde el vencedor de las
elecciones no lo fue en voto popular, caso de las elecciones de 1979, o
donde la oposición ha estado encabezada por el cuarto partido en apoyo
popular, como sucedió con el Bloc Québécois en 1993.
Esta disfuncionalidad responde a la tensión entre proporcionalidad y
personificación que afecta a todo sistema electoral. El grado de personi-
ficación del sistema electoral define la cercanía entre elector y represen-
tante y, como consecuencia, la interacción entre los mismos, relegando a
un segundo plano el papel de los partidos políticos  41. El tamaño de la cir-
cunscripción es uno de los factores más significativos, dado que a mayor
tamaño de la misma, menor es la cercanía entre elector y representante,
reduciéndose la personificación al debilitarse el vínculo entre ambos  42.
Los sistemas electorales de base británica, como el canadiense, se carac-
terizan por un alto grado de personificación gracias a la atomización del
territorio en numerosos distritos uninominales. Estos sistemas resultan
en las resaltadas divergencias entre voto popular y resultado electoral

41
El concepto de personalización integra múltiples facetas, no existiendo una con-
cepción unánime del mismo entre la literatura académica. A. Renwick y J. B. Pilet,
Faces on the Ballot. The Personalization of Electoral Systems in Europe, Oxford, Oxford
University Press, 2016, pp. 4-7, hacen una recopilación de las principales definiciones,
así como resaltan los aspectos que generan más controversia.
42
R. Katz, A Theory of Political Parties and Electoral Systems, Baltimore, Johns
Hopkins University Press, 1980, pp. 30-31.
 SISTEMA DE PARTIDOS Y ESTABILIDAD GUBERNAMENTAL: UNA PERSPECTIVA... 393

dado que la elección, pese a ser de carácter nacional, se desagrega en

338 elecciones locales. Esta descomposición de la elección nacional en
múltiples elecciones de carácter local garantiza un elevado grado de per-
sonificación al reducir a la mínima expresión la distancia entre elector y
representante, aumentando el grado de interacción entre las dos partes.
En sentido opuesto, los sistemas proporcionales suelen caracterizarse
por centrar la contienda electoral en torno a los partidos políticos y no
en los candidatos, minimizando el grado de personificación. La perso-
nificación en los sistemas proporcionales tiende a aumentar cuando las
dinámicas y el funcionamiento interno de los partidos posibilitan a los
ciudadanos escoger a los candidatos, como es el caso de las primarias
abiertas, dado que aumenta la influencia y la conexión del electorado
con los representantes disminuyendo el poder de los partidos. A cambio,
estos sistemas favorecen la pluralidad permitiendo la entrada al Parla-
mento de formaciones minoritarias, equilibrando la relación entre voto
popular y representación parlamentaria, así como evitando el fenómeno
de la exclusión electoral.
Otra de las disfuncionalidades de las que adolece el sistema electoral
first-past-the-post está relacionada con el alto grado de polarización re-
gional existente en Canadá. Este fenómeno puede resultar en una falta
de cohesión territorial en términos electorales, especialmente relevante
cuando el partido en el gobierno no obtiene representación en todas las
regiones y/o provincias o la misma es muy minoritaria en alguna de ellas,
como ocurrió tras las elecciones federales de 1997. Las divergencias en-
tre territorios se ven exacerbadas por la presencia de un sistema mayo-
ritario como el first-past-the-post que resulta en una sobrerrepresenta-
ción de las fuerzas políticas que tienen su voto concentrado en pocas
provincias —caso del Partido Conservador en Alberta y Saskatchewan o
del Bloc Québécois en Quebec—  43 a costa de aquellas que lo tienen más
disperso a lo largo de la federación. Esta circunstancia puede resultar en
una agenda política dominada por los intereses regionales, en la que los
partidos tiendan a beneficiar a aquellos territorios donde su base elec-
toral se transforma en una mayor representación parlamentaria como
resultado del sistema electoral.
Las disfuncionalidades en términos de representatividad de las que
adolece el sistema electoral canadiense han tenido efectos positivos en
lo concerniente a la gobernabilidad de Canadá, asegurando la estabili-
dad del Ejecutivo. Ello ha resultado en la creación de «mayorías artifi-
ciales», las cuales no se corresponden con el respaldo popular recibido
en las urnas. En la mayoría de las ocasiones esta sobrerrepresentación

43
El BQ fue fuerza hegemónica de la provincia en las elecciones de 1993, 2004,
2006 y 2008, con una representación superior a los dos tercios de los escaños en juego
sin que en ninguna convocatoria electoral haya alcanzado el 50 por 100 de apoyo po-
pular. Este fenómeno conllevó que en dichas legislaturas el nacionalismo quebequés se
erigiera en interlocutor principal de la provincia a nivel federal a pesar de no ostentar
la jefatura del Ejecutivo provincial en varias de ellas.
394 FRANCISCO JAVIER ROMERO CARO

resulta en la mayoría absoluta de una de las dos principales formaciones

políticas —liberales o conservadores—, relegando al resto de actores a
un papel menor, consolidando un modelo de bipartidismo imperfecto.
Como resultado, el sistema electoral canadiense ha favorecido un estado
de partidos con pocos actores, facilitando las mayorías de gobierno y
produciendo ejecutivos estables y duraderos. Además, el control guber-
namental del Legislativo —producto de la confusión característica del
sistema canadiense— facilita la agenda legislativa gubernamental, inclu-
so en aquellas legislaturas en las que el ejecutivo carece de la mayoría
absoluta, limitando las iniciativas de la oposición y forzando a esta a
colaborar con el gobierno para evitar que su labor parlamentaria quede
relegada a un segundo plano  44.

4.2. El bicameralismo: el rol del «nuevo» Senado canadiense

Otra cuestión a tener en cuenta a la hora de analizar la influencia

del sistema de partidos en la gobernabilidad es la condición bicame-
ral del Parlamento federal canadiense. Canadá cuenta con un bicame-
ralismo cuasi perfecto en el que la aprobación del Senado es necesa-
ria para que las normas puedan ser enviadas al gobernador general
para obtener la sanción real y entrar en vigor. El Senado fue concebido
como una cámara de enfriamiento o reflexión similar a la Cámara de
los Lores británica, que dotara de sober second thought a los Comunes.
Por ello, los senadores son designados por el gobernador general a pro-
puesta del primer ministro, careciendo estos de legitimidad democrá-
tica directa.
Tradicionalmente, los nombramientos de senadores seguían un cri-
terio puramente partidista, lo cual ahondaba en la fusión entre Legis-
lativo y Ejecutivo, actuando estos como correa de transmisión de los
deseos del Ejecutivo hasta el extremo de convertirse en meros mandata-
rios del primer ministro  45. Con el objetivo de romper con esta dinámica
clientelar, Justin Trudeau expulsó a los senadores del caucus liberal al
poco de erigirse como líder del Partido Liberal, impulsando, ya como
primer ministro, un proceso de reforma del sistema de nombramiento
de los senadores con el objetivo de garantizar su independencia  46. Bajo
este sistema se creó en 2015 un organismo independiente, el Indepen-
dent Advisory Board on Senate Appointments, encargado de evaluar las
capacidades y aptitudes de los posibles candidatos y proponer al primer
ministro aquellos que considere idóneos, rompiendo el vínculo parti-
dista.

44
P. Monahan y B. Shaw, Constitutional Law, Fourth Edition, op. cit., pp. 98-99.
45
F. J. Romero Caro, «Senado y sistema federal en Canadá: ¿imposibilidad de una
reforma deseable?», Revista de Estudios Políticos, núm. 172, 2016, p. 187.
46
F. J. Romero Caro, «Canadá. La reforma del Senado como vía de mejora de la
calidad democrática y la representación territorial», op. cit., pp. 246-251.
 SISTEMA DE PARTIDOS Y ESTABILIDAD GUBERNAMENTAL: UNA PERSPECTIVA... 395

La puesta en marcha de ese nuevo sistema ha resultado en una rotura

del sistema de partidos en el Senado, siendo la composición del mismo a
finales de 2021 la siguiente:

Independent Senators Group 43

Conservadores 18
Progressive Senate Group 14
Canadian Senators Group 12
Independientes 6
Vacantes 12
Fuente: elaboración propia.

Aunque, a priori, el nombramiento de senadores independientes aje-

nos a la disciplina de partido entrañaba el riesgo de convertir el Senado
en una cámara ingobernable donde el gobierno tuviera serias dificulta-
des para poder sacar adelante su agenda legislativa, este no se ha mate-
rializado en la práctica. Fundamentalmente ello se debe a que la mayoría
de los miembros del Independent Advisory Board on Senate Appointments
son elegidos por el Ejecutivo, lo que ha resultado en el nombramiento
de senadores con unos postulados ideológicos cercanos a los del primer
ministro y, por ende, manteniendo —aunque sea de forma indirecta— el
vínculo entre el Ejecutivo y el Senado. Esta situación ha sido denunciada
por algunos senadores, quienes entienden que el nuevo sistema ha que-
dado desnaturalizado, pues la coincidencia casi monolítica del grupo de
senadores independientes con el gobierno hace que estos actúen como
una mayoría partidista sin apenas disensión interna. Como respuesta, a
finales de 2019 se creó Canadian Senators Group, en el que se agruparon
nueve senadores independientes, junto a tres conservadores y un progre-
sista con la finalidad de expresar una voz discordante con la mayoría y
retomar la labor de representación territorial que el Senado tiene enco-
mendada por mandato constitucional  47.
A pesar de que el nuevo sistema de nombramientos ha aumentado la
incertidumbre en el resultado de las votaciones dada la ausencia de una
mayoría gubernamental en la Cámara y la falta de colaboración de los
antiguos senadores liberales, así como la marcada oposición de los con-
servadores, quienes sí mantienen la disciplina de partido, provocando
algunas derrotas del ejecutivo en la Cámara; el nuevo sistema no ha traí-
do cambios sustanciales en la dinámica del Senado. Como resultado,
no puede afirmarse que la reforma de 2015 haya conllevado cambios en

47
J. Snyder y B. Platt, «New Senate bloc looking to protect “regional interests”
could hamper Trudeau’s efforts to pass legislation», National Post, 5 de noviembre
de 2019. Disponible en https://nationalpost.com/news/canada/new-senators-group-of-
11-could-complicate-liberal-efforts-to-get-legislation-passed.
396 FRANCISCO JAVIER ROMERO CARO

términos de gobernabilidad pues la elevada coincidencia de voto entre

los nuevos senadores independientes y el gobierno ha venido a replicar
la dinámica partidista de los Comunes, aspecto que paradójicamente era
uno de los que el nuevo sistema pretendía poner fin. Además, en las con-
tadas ocasiones en las que el Senado se ha opuesto a la voluntad de los
Comunes, esta no ha pasado de la segunda lectura, pues los senadores
han optado en todas las ocasiones por evitar situaciones de bloqueo en-
tre las dos cámaras legislativas ante su falta de legitimidad democrática
directa.

4.3. La dualidad del sistema de partidos: ¿una garantía

de estabilidad?

La dualidad del sistema de partidos canadiense conlleva la existencia

de subsistemas propios en cada provincia, los cuales conviven con el
sistema de partidos federal. Esta convivencia no es homogénea puesto
que, como ya se ha tratado, el sistema de partidos también se caracte-
riza por ser asimétrico, no teniendo todos los partidos el mismo grado
de integración regional. A pesar de su menor capacidad de financiación,
son los partidos minoritarios —como el NDP o el Partido Verde— los que
presentan el mayor grado de integración regional. En cambio, los parti-
dos grandes tienen una estructura regional mucho más difusa, optando
por acuerdos de cooperación —más o menos formal— con partidos de
su órbita ideológica.
Esta coexistencia pacífica ha desincentivado el salto de los partidos
provinciales al escenario federal, manteniendo estos limitado su radio de
acción al ámbito provincial. Ello no ha venido sino a reforzar la dinámi-
ca de bastiones propia de un sistema electoral mayoritario como el first-
past-the-post, en el que la concentración del voto es clave para obtener
mayorías de gobierno. De hecho, algunos sistemas de partidos provincia-
les se han reconfigurado siguiendo esta lógica, aprovechando la dualidad
de sistema de partidos para hacer frente al dominio del NDP mediante
una combinación de fuerzas entre liberales y conservadores como son
los casos del BC Liberal Party o del Saskatchewan Party. El surgimiento
de estas formaciones no podría entenderse sin la clara diferenciación
existente entre el sistema de partidos provincial y el federal  48.
La ausencia de partidos provinciales en la escena federal —con la
salvedad del BQ— ha consolidado un sistema de partidos federal con
un número reducido de actores —cinco tras las elecciones de 2021—,
lo cual reduce la fragmentación de la Cámara, facilitando la gobernabi-
lidad y potenciando la estabilidad al no ser necesarias negociaciones a
múltiples bandas para recabar apoyo para aprobar leyes. Esta circuns-

48
R. Johnston, The Canadian Party System. An Analytic History, Vancouver, UBC
Press, 2018, pp. 214-238.
 SISTEMA DE PARTIDOS Y ESTABILIDAD GUBERNAMENTAL: UNA PERSPECTIVA... 397

tancia también permite desligar la política federal de la provincial, evi-

tando que la estabilidad del gobierno federal dependa de los equilibrios
de poder en las provincias o de intereses puramente regionales  49. La
separación entre las dos esferas es tal que los partidos federales cuando
ostentan el poder han primado siempre la relación con los ejecutivos
de las provincias —­con independencia de su color político— sobre los
acuerdos de cooperación con formaciones provinciales similares. Esto
ha sido evidente en el caso del Partido Liberal federal, formación que
siempre ha primado el pragmatismo y la fluida relación con los ejecuti-
vos provinciales sobre cualquier consideración partidista con sus homó-
logos provinciales en Ontario o Quebec  50. Como resultado, la dualidad
del sistema de partidos canadiense se ha configurado como una garantía
de estabilidad a nivel federal, aislando al mismo de las tensiones regio-
nales, funcionando ambos sistemas electorales de manera totalmente
independiente.
La única salvedad a la separación entre el sistema de partidos pro-
vincial y el federal es el papel del BQ en el Parlamento de Ottawa, pues
pese a que es una formación federal, esta restringe su ámbito de repre-
sentación a una provincia. Aunque formalmente el BQ es independiente
del Parti Québécois, su actuación ha sido tradicionalmente coordinada,
siendo el intercambio de líderes frecuente  51. Sin embargo, la presencia
de un partido abiertamente nacionalista en el Parlamento federal no ha
sido, contrariamente a lo que podía pensarse, negativa en términos de
gobernabilidad. La condición de minoría consustancial a un partido que
solo se presenta en una provincia ha llevado a esta formación a optar por
una oposición constructiva, huyendo del obstruccionismo, con la volun-
tad de presentarse ante el electorado de Quebec como una formación útil
que, pese a no poder gobernar, sí puede influir y lograr réditos positivos
para la provincia. Por tanto, la presencia de una fuerza nacionalista no
ha tenido consecuencias negativas para la gobernabilidad, incluso sien-
do clave para esta en algunos momentos como fue el caso del apoyo al
presupuesto del gobierno conservador de Harper en 2007.

5. REFLEXIONES FINALES

El parlamentarismo canadiense no ha necesitado de mecanismos

reforzados de estabilidad parlamentaria pues otros elementos del siste-

49
Esta separación es tal que, tras diversas elecciones provinciales celebradas en
2021, únicamente dos provincias —Terranova (liberal) y la Columbia Británica (NDP)—
están gobernadas por partidos con vínculo federal. El resto están lideradas por partidos
de implantación exclusivamente provincial.
50
I. Molas, «Sistemas de partidos y estructura federal en Canadá», op. cit., p. 146.
51
Los trasvases entre ambas formaciones son frecuentes, proviniendo la mayoría
de los candidatos del BQ de las filas del PQ. Del mismo modo, Bouchard dejó el lideraz-
go del BQ tras ser elegido premier de Quebec por el Parti Québécois en 1996.
398 FRANCISCO JAVIER ROMERO CARO

ma constitucional han venido a reforzar la misma, fortaleciendo la posi-

ción del Ejecutivo. En primer lugar, el sistema electoral mayoritario en
conjunción con un sistema de partidos federal con un número reducido
de actores ha venido a consolidar un bipartidismo imperfecto en el que
las mayorías absolutas son frecuentes, pues el mismo tiende a la sobre-
rrepresentación de la fuerza mayoritaria, favoreciendo una dinámica
de bastiones electorales. Además, la tenue separación entre Legislativo
y Ejecutivo ha cristalizado en un dominio gubernamental de la activi-
dad del Parlamento, reduciendo esta las tensiones desestabilizadoras.
En esta línea, observamos cómo la ausencia de una votación formal de
investidura ha provocado que esta función sea desarrollada por la vo-
tación que sigue al Discurso del Trono, debiendo el gobierno recabar
la confianza de la Cámara al inicio de cada sesión parlamentaria. Esta
confianza debe mantenerse a lo largo de toda la legislatura, con especial
énfasis en las votaciones presupuestarias, en las que una derrota com-
promete seriamente la continuidad del gobierno. En cambio, en lo con-
cerniente al resto de votaciones se ha consolidado la necesidad de una
retirada expresa de la confianza mediante una moción específica, cuya
aprobación conlleva la dimisión del primer ministro, correspondiendo
al gobernador general decidir si encarga la formación de gobierno a
otra persona o si, por el contrario, opta por convocar elecciones. De otro
lado, el bicameralismo cuasi perfecto del sistema canadiense tampoco
ha sido un obstáculo para la gobernabilidad, ni siquiera tras la reforma
del sistema de nombramiento llevada a cabo en 2015, pues el gobierno
continúa, indirectamente, gozando de gran influencia en las propuestas
de nombramientos que realiza el panel de expertos. La disciplina de voto
imperante en el grupo de los senadores independientes y su coincidencia
de voto con el gobierno ha venido a replicar la dinámica partidista de los
Comunes, por lo que, al contrario de lo que se pensó tras su aprobación,
el nuevo Senado canadiense ha tenido un efecto prácticamente nulo en
términos de gobernabilidad, no suponiendo riesgo alguno para la estabi-
lidad del Ejecutivo. Finalmente, el carácter dual y asimétrico del sistema
de partidos de Canadá es otro factor que ha tenido una influencia capital
a la hora de reforzar la estabilidad del Ejecutivo, desligando la política
provincial de la federal y evitando que las tensiones de la primera deses-
tabilicen al Ejecutivo central. Ni siquiera la presencia de un partido de
carácter exclusivamente provincial —además de soberanista— como el
BQ puede juzgarse como negativa en términos de gobernabilidad, pues
esta formación ha declinado adoptar un rol obstruccionista en el Parla-
mento. De igual modo, el hecho de que los partidos provinciales no par-
ticipen en las elecciones federales ha evitado la proliferación de diversas
formaciones de carácter territorial en la política federal, un fenómeno
que hubiera aumentado la competición electoral, limitando el sesgo ma-
yoritario del sistema electoral y sus efectos positivos en la gobernabili-
dad al complicar la consecución de mayorías.
El ejemplo canadiense nos muestra cómo el diseño institucional,
entendido como la existencia de mecanismos específicos destinados a
 SISTEMA DE PARTIDOS Y ESTABILIDAD GUBERNAMENTAL: UNA PERSPECTIVA... 399

asegurar la estabilidad gubernamental, si bien es importante, no es un

factor imprescindible, pues el sistema de partidos y la dinámica parla-
mentaria pueden venir a realizar la misma función, reduciendo la inesta-
bilidad y fortaleciendo la posición del Ejecutivo, resultando en gobiernos
estables y duraderos.
 LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA
Y LAS TRANSFORMACIONES EN EL ESTADO
DE PARTIDOS

Ángel Fernández Silva*

1. INTRODUCCIÓN

Hace más de veinticinco años Alain Minc  1 anunciaba que estábamos

entrando «en un sistema de democracia de opinión que iba a sustituir
a la democracia representativa», y en cierta medida es verdad que la di-
gitalización y sentimentalización  2 de la conversación pública, junto a un
renovado interés por formas menos institucionalizadas de participación
en el poder, no conducen necesariamente al refuerzo de la democracia
sino que, más bien, pueden representar un síntoma de la crisis de inter-
mediación. Dicha crisis no solo involucra a nuestro Estado de partidos,
sino que afecta al modo en que se forma la opinión pública, y constituye
un concepto clave para entender la función parlamentaria que debe de­
sempeñar la participación de los ciudadanos.
Si atendemos a la Constitución de 1978, el tratamiento jurídico de
la participación no ha resultado demasiado garantista en nuestro país,
debido principalmente al afianzamiento del modelo representativo y de

* Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca; [email protected].

1
Diario El Mundo, 10 de septiembre de 1994.
2
La digitalización de la sociedad y la crisis de los partidos tradicionales se entre-
mezclan, según Arias Maldonado, con la sentimentalización de la conversación pública,
alejándola del sosiego que requiere un debate más racional. Creo que algunas formas
en las que se ha exteriorizado recientemente la opinión de una parte del electorado no
han conducido a un refuerzo del modelo representativo, sino más bien han cuestionado
su capacidad para articular convenientemente los intereses de la ciudadanía. M. Arias
Maldonado, La democracia sentimental, Página Indómita, 2016, p. 21.
402 ÁNGEL FERNÁNDEZ SILVA

los partidos políticos. Sin embargo, la inserción constitucional de la ini-

ciativa legislativa popular (ILP) no se puede considerar intrascendente
pues, en palabras de Cuocolo  3, la configuración de los sujetos con capa-
cidad de iniciativa ayuda a comprender la auténtica relación entre los
principales órganos de poder. En España, siguiendo el modelo italiano,
optamos por un sistema de iniciativa integrativa y difusa  4 que abre el
procedimiento de elaboración de las leyes a una pluralidad de sujetos, lo
que en teoría permite un mayor pluralismo que, en la práctica, no se ha
dado tanto por la posición privilegiada del Ejecutivo.
El estudio de las herramientas de las que dispone el electorado para
intervenir en los asuntos públicos involucra, lógicamente, a los partidos
políticos como cauce imprescindible para la manifestación de la volun-
tad popular, pero no es menos cierto que el derecho de participación
del art. 23.1 CE reconoce la posibilidad de la intervención directa del
electorado. Es preciso interesarse por una figura —como la ILP— que en
los últimos años ha visto incrementado su valor como complemento a la
legislación parlamentaria, teniendo en cuenta también que la ausencia
de referendos celebrados en nuestro país nos impide relacionarlo desde
un punto de vista práctico con nuestro sistema de partidos. Aclarado tal
extremo, el mecanismo de la ILP resulta coherente con la proclamación
del pluralismo político como valor superior de nuestro ordenamiento y,
por ende, con la separación del poder, pues permite completar la labor
del legislador con realidades insatisfactoriamente resueltas y, en muchos
casos, procedentes de organizaciones, asociaciones, sindicatos y parti-
dos políticos.
Es preciso abordar, en este sentido, la relación entre la participación
directa y los recientes cambios en el sistema de partidos, pues la ILP fue
uno de los primeros instrumentos en mostrar síntomas de una particular
movilización del electorado. Cuando casi todo seguía igual en nuestro
sistema político, empezó a crecer el número de ILP que se presentaban
por legislatura (especialmente en la IX y X), a pesar de que había calado
en la conciencia ciudadana la escasa eficacia de la figura. Una parte del
electorado comenzó a expresar su desacuerdo con determinadas realida-
des económicas, políticas y sociales, desnudando a los actores políticos
en su insuficiente labor de intermediación. Lo que en 2011 parecía el
auge de un mecanismo que se empleaba al margen de los partidos polí-
ticos dejando huella en nuestra forma de gobierno, se ha ido progresiva-
mente consolidando más bien como un complemento del sistema repre-
sentativo y, como veremos, como una herramienta más vinculada de lo
que parece a los actores políticos, o ¿acaso podíamos pensar en 2011 que

3
F. Cuocolo, Saggio sull’iniziativa legislativa, Milano, 1971, p. 3.
4
Siguiendo la concepción de Spagna Musso por la que se refiere a un sistema de
iniciativa legislativa en la que la misma recae en varios sujetos y al menos uno de ellos
(en este caso el Gobierno) ejerce una posición de privilegio; E. Spagna Musso, L’inizia-
tiva nella formazione delle leggi italiane, Napoli, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene,
1958, p. 24.
 LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA Y LAS TRANSFORMACIONES EN EL ESTADO... 403

una ILP alumbraría el surgimiento de nuevos actores, hoy integrados en

nuestro sistema político?
Si asumimos que un Estado social como el nuestro aspira a integrar
a mayorías y minorías insatisfechas con algún aspecto de la realidad, hay
que atender a instituciones como la ILP y, especialmente, hay que pregun-
tarse cómo han influido los partidos políticos en la naturaleza de la figura
y al contrario; cómo ha influido la ILP en la agenda política y la estrategia
de dichos actores. Si algún efecto ha tenido la iniciativa popular en los
últimos años ha sido el de mejorar la percepción de los partidos hacia la
participación semidirecta, dinamizar la legislación parlamentaria y en-
sanchar la base temática e ideológica del debate público  5. Como indicaba
Manuel García Pelayo  6, la legislación exige deliberación previa  7, y delibe-
rar es cuestión de una pluralidad de personas; lo que lógicamente invo-
lucra a la figura que nos disponemos a abordar en las siguientes líneas.

2. EL AUGE DE LA PARTICIPACIÓN DURANTE LA CRISIS

DE REPRESENTACIÓN

2.1. Una aproximación a la crisis de confianza

Resulta casi inevitable relacionar el auge de mecanismos de partici-

pación como la ILP con la crisis de confianza en el sistema político tra-
dicional. La pérdida de eficacia institucional de la representación afecta
a los mecanismos de intermediación y obliga a replantearnos su papel
dentro de un sistema caracterizado por su plasticidad. Frente a la actual
crisis, que parece ante todo una crisis de intermediación, la ILP pue-
de justificarse como un mecanismo que intenta asegurar que ninguna
corriente de ideas se quede sin canalizar hacia el Parlamento, y espe-
cialmente aquellas que no han tenido cobijo suficiente en la institución
representativa.
No se puede olvidar que la figura constituye, al mismo tiempo,
una forma de ejercicio del derecho de participación del art. 23.1 CE, y
una vía de inicio del procedimiento legislativo. La ILP es ante todo un

5
El planteamiento de Nadia Urbinati es que el sistema deliberativo debe ser fil-
trado por los procedimientos democráticos del sistema político e institucional. En este
contexto de filtro y articulación de ideas el partido político encuentra su justificación,
pero también podemos decir que la democracia semidirecta quiere asegurar que nin-
guna corriente de ideas se quede sin canalizar hacia el Parlamento; N. Urbinati, Demo-
crazia in diretta. Le nuove sfide alla rappresentanza, Feltrinelli, 2013.
6
M. García Pelayo, «La división de poderes y su control jurisdiccional», RDP,
núms. 18-19, 1983, p. 9.
7
La concepción no es ajena a lo manifestado por Habermas cuando reclama una
democracia en la que los procesos de la formación de la voluntad política institucio-
nalizada jurídicamente estén conectados con la creación de una opinión pública no
formalmente articulada: J. Habermas, La necesidad de revisión de la izquierda, Madrid,
Tecnos, 1991, p. 136.
404 ÁNGEL FERNÁNDEZ SILVA

medio menos institucionalizado de participación e influencia política;

por ello es comprensible que al cuestionarse la participación tradicio-
nal diversos sectores de nuestra sociedad hayan recurrido con mayor
frecuencia a esta vía de intervención en los asuntos públicos. Como
muestra de lo señalado, es notoria la repercusión alcanzada por algunas
iniciativas presentadas desde 2011, tomándolo como un año de referen-
cia para la expansión de ciertos movimientos político-ciudadanos, pues
hasta entonces resultaba más remota la popularización de una ILP. Se
pueden citar dos de las tres iniciativas que terminaron sustanciándose
posteriormente en una ley: la ILP sobre dación en pago y paralización de
los desahucios (2011-2013)  8, con un millón y medio de firmas recogidas;
y la ILP para la regulación de la tauromaquia como patrimonio cultural
inmaterial (2011-2012), con más de 600.000 firmas obtenidas. Tampoco
pasaron inadvertidas para la opinión pública la ILP para establecer una
renta mínima (2015-2018), o la ILP para la equiparación salarial de los
Policías del Estado (2017 en adelante), solo por citar algunas.
En cualquier caso y como punto de partida teórico, la crisis de repre-
sentación ha extendido la idea de que nuestra democracia no ofrece una
participación real, al existir un sentimiento de infrarrepresentación en
buena parte de la ciudadanía. Dicha crisis  9 ha afectado especialmente
a quienes hacen efectivo el vínculo representativo, lo que ha provocado
una serie de cambios en el sistema de partidos que acertadamente han
sido abordados por otros autores en la presente obra. En este sentido,
autores como Peter Mair  10 ya han advertido del distanciamiento popu-

8
La conocida ILP promovida por la Plataforma de Afectados por la Hipoteca que
proponía la dación en pago como mecanismo para evitar los desahucios se fusionó
con el Proyecto de Ley de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores
hipotecarios (procedente, a su vez, del Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre).
Completada su tramitación parlamentaria, la Proposición resultante se convirtió en
la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores
hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y recibió algunas críticas por
falta de adecuación con el texto inicial de la ILP. Sobre la ILP véase A. Agüero Ortiz,
«Me­didas introducidas por la Ley 1/2013, comparativa con el RDL 6/2012, y el soterra-
miento de la ILP», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 6, 2013, pp. 66-78.
9
Desde un punto de vista más teórico y general, no debemos descartar que la pér-
dida de confianza en el modelo tradicional esté relacionada, siguiendo a Ferrajoli, con
la limitación de la autonomía del Estado por la desconcentración competencial sufrida
como consecuencia de la globalización y el surgimiento de entidades supranacionales.
Para el jurista italiano, la crisis del Derecho se puede manifestar en la inadecuación
de las formas del Estado de Derecho a las funciones del Estado del bienestar, conlle-
vando un cambio en los roles que el propio Estado desempeña y, sobre todo, en las
expectativas de los ciudadanos; L. Ferrajoli. Derechos y Garantías. La ley del más débil,
Madrid, 2001, pp. 15 y ss. Tampoco podemos ser ajenos a las teorías manifestadas por
Ingolfur Blühdorn, quien recientemente ha advertido de las ensoñaciones de lo virtual
que falsean la realidad y alejan nuestras democracias de una veracidad que le otorgue
cierta credibilidad; I. Blühdorn, Democracia simulativa, la nueva política tras el giro
posdemocrático, Temis, 2020.
10
P. Mair, Gobernando el vacío. La banalización de la democracia occidental, Alian-
za Editorial, 2013, pp. 35 y ss.
 LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA Y LAS TRANSFORMACIONES EN EL ESTADO... 405

lar de la política convencional y el vaciamiento de las relaciones entre

los partidos y el electorado. Es conveniente preguntarse si el renovado
interés por la democracia y los instrumentos como el referéndum o la
ILP puede contribuir a mitigar esa crisis de legitimación, o representan
más bien una consecuencia de esa pérdida de confianza en los medios
representativos tradicionales. Es posible que se den ambas circunstan-
cias aunque, en mi opinión, si bien entendido el referéndum debe utili-
zarse principalmente como mecanismo de ratificación de las decisiones
adoptadas en el Parlamento, la ILP se configura como un mecanismo
complementario y anterior a la elaboración de la decisión por el órgano
representativo.
Por ello, la ILP, a diferencia del referéndum  11, puede enriquecer el
debate político con corrientes de opinión extraparlamentarias, lo que se
concilia con el carácter pluralista de nuestra democracia. Tal y como en-
tendía Pizzorusso  12, los instrumentos de democracia participativa tienen
por objeto la participación de los ciudadanos en su calidad de afectados
concretos por una regulación, o en cuanto ciudadanos (uti cives) en ge-
neral. Será responsabilidad de los actores políticos tratar de conciliar
dicha participación semidirecta con la dinámica parlamentaria, lo que
no siempre será sencillo  13. Esta función de la ILP no es nueva, pues Hans
Kelsen  14 ya entendía como característico de la «democracia real» la exis-
tencia de un flujo permanente desde la comunidad de los dirigidos a la
posición de los dirigentes del Estado.
De esta forma, y bien entendida, estaríamos ante una herramienta
más del sistema de pesos y contrapesos que permite —de una manera
laxa— limitar el abuso de poder y procurar que la legislación sea más
representativa de los intereses de la sociedad. Esto permitiría cumplir el
objetivo manifestado por Daniel Innerarity  15, pues «la primera respon-
sabilidad de las instituciones políticas [...] consiste en estar a la altura
de la complejidad de la sociedad civil contemporánea». Se podría paliar,
recuperando el planteamiento de Mair, el vaciamiento de las relaciones

11
Coincido con Josep Maria Castellà al considerar que el referéndum puede incre-
mentar la polarización política y disminuir el debate al reducir cuestiones complejas a
la dicotomía del sí o no: J. M. Castellà Andreu, «Las enseñanzas del tiempo transcurri-
do, o de cómo la democracia representativa sigue siendo imprescindible», en I. Gutié-
rrez (coord.), La democracia indignada, Granada, Comares, 2014, p. 145.
12
A. Pizzorusso, «Democrazia rappresentativa e democracia partecipativa», Studi
in memoria di Carlo Esposito, vol. III, Padova, CEDAM, 1973, pp. 1473-1488.
13
Rafael Bustos considera que el carácter no vinculante de estos instrumentos se
explica por su difícil convivencia con la toma de decisiones a través de representantes,
ya que pueden producirse diferencias de criterio significativas que no son fácilmente re-
solubles. R. Bustos Gisbert, Calidad democrática. Reflexiones constitucionales desde la
teoría, la realidad y el deseo, Marcial Pons, 2017, p. 24.
14
H. Kelsen, Esencia y valor de la democracia (traducción y nota preliminar de
Juan Luis Requejo Pagés), Oviedo, KRK, 2006, pp. 119, 120 y 203.
15
D. Innerarity, Una teoría de la democracia compleja. Gobernar en el siglo xxi,
Galaxia Gutenberg, 2020, p. 34.
406 ÁNGEL FERNÁNDEZ SILVA

entre los partidos y el electorado, atendiendo a través de esta vía situa-

ciones desprotegidas por el legislador. El problema es que con frecuencia
la escasa efectividad de la figura ha conducido al desánimo de sus pro-
motores y a una opinión pública desfavorable; bien por los complejos
requisitos que debe reunir, o bien por el difícil encaje de las propuestas
planteadas con los postulados programáticos de los principales grupos
parlamentarios. Si bien desde un punto de vista teórico algunos han en-
tendido que la ILP permite recuperar el interés de la ciudadanía por la
democracia, en la práctica la herramienta ha generado frustración entre
sectores del electorado.

2.2. El auge de la ILP y las transformaciones en el Estado

de partidos

2.2.1. El momento álgido de la participación y sus causas (2007-2015)

Como he señalado, parece que la crisis de representación y las re-

cientes transformaciones políticas han reavivado el interés por formas
de participación política semidirecta como la ILP y, al mismo tiempo,
han matizado su naturaleza. De este modo, a la par que se fraguaban las
recientes transformaciones políticas, se incrementaba notablemente el
número de iniciativas presentadas. Si atendemos a las estadísticas  16, des-
taca especialmente la X Legislatura  17 (2011-2015), al haberse registrado
el mayor número de ILP hasta el momento, con un total de 35, frente a
las 23 presentadas en la legislatura anterior. Estos buenos datos contras-
tan con la cantidad irrisoria de ILP que se registraban en las legislaturas
anteriores  18.
De esta forma, se supera una visión de la ILP como una herramien-
ta intrascendente, confirmándose una relación especial entre el auge en
la utilización del mecanismo, las transformaciones políticas y la crisis
económica. Es evidente, en primer lugar, que la crisis de confianza e in-
termediación se relaciona con el crecimiento de la ILP. Esta relación es
más nítida aún si atendemos a la temática política o electoral de algunas
iniciativas que reclamaban cambios en los partidos políticos, en el siste-
ma electoral, en la jefatura del Estado o el fin de ciertas prerrogativas de
los parlamentarios  19. Una explicación es que si los partidos no colman

16
Los datos que se ofrecen son el fruto del análisis personal de la información
contenida en la página web del Congreso de los Diputados.
17
Coincide con una legislatura con mayoría absoluta del partido en el gobierno
(PP), lo que a mi juicio permitió una mayor utilización de la participación directa por
vía de ILP como medio de oposición.
18
Se presentaron 13 iniciativas tanto en la Legislatura VII como en la VIII, 10 en
las Legislaturas V y VI (cada una), 6 en la IV Legislatura, 2 en la III Legislatura y 3 en
la II Legislatura.
19
Diez de las 116 ILP registradas hasta el año 2018 versaron sobre asuntos de ín-
dole política o electoral. Por ejemplo, la ILP sobre eliminación de prebendas a la clase
 LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA Y LAS TRANSFORMACIONES EN EL ESTADO... 407

las expectativas de los ciudadanos y los colectivos, es lógico que estos

últimos recurran con mayor frecuencia al mecanismo.
Sin embargo, y siguiendo con las causas del auge de la participación,
se puede indicar también que la crisis económica que tuvo su origen en
2008 incrementó las demandas y necesidades de carácter económico y
social, asuntos que encajan con los temas habituales de las iniciativas.
De este modo, del total de 116 ILP presentadas hasta finales de 2018, 28
de las mismas han versado sobre asuntos de índole laboral y 22 sobre
asuntos sociales y familiares (con un importante peso de la vivienda, los
desahucios y las decisiones sobre los hijos), aunque en menor medida
se repiten otros asuntos  20. Asimismo, el auge de la participación semidi-
recta responde a otras causas quizá de una influencia más moderada  21,
entre las que destaca especialmente el avance de las tecnologías de la
información y la comunicación.
Por todo lo anterior, en la X Legislatura, bajo un marcado biparti-
dismo aún, algunas corrientes ideológicas ausentes en el Parlamento se
tuvieron que hacer un hueco en la agenda política —como se verá— a
través de instrumentos como la ILP, el derecho de manifestación, o un
derecho de petición «online» y colectivo  22. La mayoría absoluta de la
X Legislatura tuvo como consecuencia que determinadas organizaciones
utilizaran el instrumento más bien como un medio de oposición política
o, si se quiere, como «contrapoder». Se podía percibir cómo una parte
de la opinión pública se creyó capaz de «arañar» a otros poderes su ca-
pacidad de decisión sobre los asuntos públicos. No es extraño, entonces,
que esa voluntad de trasladar una profunda insatisfacción con algunas
instituciones y con el propio bipartidismo se concretara en 2015 en el co-

política, presentada en junio de 2012 e inadmitida a trámite; la ILP de regulación del

acceso de los partidos políticos a los medios de comunicación públicos (mayo de 2013)
y caducada sin reunir las firmas necesarias; la ILP sobre elección de la forma de Esta-
do y del jefe de Estado de España (junio de 2014) e inadmitida a trámite; la ILP sobre
la independencia del Poder Judicial (junio de 2014) registrada por los Verdes Ecopaci-
fistas e inadmitida; sendas iniciativas sobre temática electoral presentadas por Pedro
Ibáñez en julio de 2014 (militante del PSOE); y otra ILP presentada en noviembre de
2014 e inadmitida a trámite que pretendía eliminar diversos supuestos de aforamiento
de cargos públicos.
20
En menor medida, se repiten asuntos de carácter sanitario, educativo y
medioambiental, adquiriendo este último tema más relevancia en el ámbito autonómi-
co y especialmente en Canarias y Galicia.
21
Además de las causas ya aludidas no debemos olvidar el propio cambio en el
contexto sociopolítico pues la participación pasó a jugar un papel más relevante en
la configuración de las políticas y las estrategias de los partidos y las organizaciones
sociales. También debemos hacer alusión a las mejoras en la ILP introducidas por la
Ley 4/2006, que permitió aumentar el plazo para la recogida de firmas a los nueve
meses (prorrogables por tres), habilitó la firma electrónica como medio de obtención
de apoyos y otorgó una mayor seguridad a los promotores para el cobro de la compen-
sación económica, entre otras modificaciones: véase A. Fernández Silva, La iniciativa
legislativa popular en el ordenamiento jurídico español, tesis doctoral, Salamanca, 2019,
pp. 340 y ss.
22
Como el ejercido a través de plataformas como change.org.
408 ÁNGEL FERNÁNDEZ SILVA

nocido cambio en nuestro sistema de partidos. Esto es, el surgimiento de

un marcado tetrapartidismo primero y pentapartidismo imperfecto des-
pués, pero también la inserción de parámetros de buen gobierno como
la transparencia y la participación.

2.2.2. El nuevo escenario multipartidista

La tendencia alcista en el empleo de la ILP no ha continuado, sin

embargo, en las legislaturas posteriores, lo que confirma el estallido de
la participación en la X Legislatura. Se mantiene a partir de 2015, no
obstante, una tendencia más positiva que en las Legislaturas III a VIII,
a pesar de las disoluciones anticipadas de las Cortes y las legislaturas
sin investidura. De este modo, se registraron 20 ILP en la XII Legisla-
tura, muchas de ellas trasladadas a la siguiente por la disolución de las
Cortes en marzo de 2019. El reequilibrio de fuerzas producido como
consecuencia de la fragmentación parlamentaria tuvo cierto efecto de
«reparlamentarización» de nuestra forma de gobierno  23, lo que también
otorgaba facilidades para que alguna ILP progresara incluso en contra
del criterio de la mayoría de gobierno  24 (como fue el caso de la ILP sobre
renta mínima)  25.
Podría parecer, de este modo, que el panorama político reciente pue-
de resultar más factible para el empleo de la ILP, gracias a la nueva con-
figuración parlamentaria y a la consideración de la participación como
índice de buen gobierno. Se podría afirmar que la sociedad civil tiene un
mayor protagonismo en la propuesta legislativa y también en el control
de la agenda política. Sin embargo, si atendemos a la práctica parlamen-
taria, el aumento de las ILP que se registran ante el Congreso no se ha
traducido hasta el momento en un crecimiento proporcional de proposi-
ciones ciudadanas que llegan a debatirse o aprobarse en el Parlamento,
pues la mayoría resultan inadmitidas o caducan por falta de firmas. De
hecho, las dos últimas iniciativas que se adoptaron (con modificaciones)

23
En el sentido indicado por A. Martín de la Vega, «Forma de gobierno y medidas
de mejora de la calidad democrática en la Comunidad Autónoma de Castilla y León»,
Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 42, mayo de 2017, pp. 45 y ss.
24
Así lo entendió también Juan María Bilbao Ubillos para el grueso de las propo-
siciones en la legislatura que comenzó en 2015: J. M. Bilbao Ubillos, «Un nuevo ciclo
político sin mayorías absolutas: los parlamentos autonómicos recobran protagonismo
tras las elecciones de 2015», Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 42, mayo de 2017,
p. 27. Aunque esto no quiere decir ni mucho menos que exista un verdadero «gobier-
no» del Parlamento pues, siguiendo a Miguel Presno, el Ejecutivo mantiene diversas
prerrogativas para controlar la agenda legislativa y política: M. A. Presno, «¿Gobierno
del Parlamento?», en su blog https://presnolinera.wordpress.com/2016/10/25/gobierno-
del-parlamento/ 2016.
25
Que fue tomada en consideración en 2017 gracias a los votos de los grupos
políticos entonces en la oposición. En la actualidad y pese a la aprobación del ingreso
mínimo vital, CCOO señalaba en su boletín de mayo de 2020 que no cesan en el empeño
de aprobar dicha ILP, que acumula años de retraso.
 LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA Y LAS TRANSFORMACIONES EN EL ESTADO... 409

como ley se aprobaron en la X Legislatura: la ILP sobre desahucios y

la ILP sobre declaración de la tauromaquia como patrimonio cultural
inmaterial. Otras dos iniciativas fueron debatidas (aunque rechazadas)
en la misma legislatura cumpliendo los requisitos de admisión y firmas;
la ILP para el empleo estable y con derechos, y la ILP de Televisión Sin
Fronteras, ambas procedentes de la legislatura anterior. Es muy probable
también que las recientes legislaturas fallidas y los adelantos electorales
hayan impedido que muchas iniciativas sigan un trámite parlamentario
normal.

2.2.3. La incidencia de la ILP en la legislación y en la agenda política

Por todo lo anterior, la ILP está lejos aún de tener efectos político-
jurídicos decisivos en la legislación parlamentaria. Como indica Andrés
Boix  26, «el ejercicio del Poder Legislativo en España está altamente me-
diado [...] en la elección de instrumentos y procedimientos que concen-
tran el poder en las élites de partido». En este sentido, el porcentaje de
proposiciones ciudadanas aprobadas en nuestra andadura democrática
(tres) o que simplemente accedieron a la toma en consideración (16, de
las cuales 11 se rechazaron y 2 siguen en trámites) sigue representando
una minoría frente a las proposiciones procedentes de los grupos políti-
cos o del Ejecutivo  27. En este sentido, la ILP no representa una excepción
en la tendencia parlamentaria reciente, pues se viene produciendo un
abuso reiterado de la legislación de urgencia y una disminución de pro-
yectos o proposiciones de ley tramitados por las Cortes  28.
La devaluación de la función legislativa del Congreso afecta tam-
bién a la ILP, pues no ha sido extraño que se haya obstaculizado la
tramitación de proposiciones incómodas para la mayoría de gobierno
a través del «veto presupuestario» o el deliberado retraso en la tramita-
ción de algunas proposiciones, alargando el periodo para la presenta-
ción de enmiendas o la fase de informe. Atendiendo a la experiencia, y a
pesar del apoyo popular que una ILP puede reunir, esta solo tendrá po-
sibilidades de convertirse en ley si resulta coherente con los postulados
de la mayoría parlamentaria y, aun en esas circunstancias, será suscep-
tible de sufrir cambios de entidad en su texto. Los partidos cooperan

26
A. Boix Palop, «La organización de los contrapoderes: sobre las (limitadas) po-
sibilidades de participación de los ciudadanos en la gestión de los asuntos públicos en
el modelo constitucional español», en I. Gutiérrez Gutiérrez (coord.), La democracia
indignada. Tensiones entre voluntad popular y representación política, Granada, Coma-
res, 2014, p. 101.
27
Si tomamos como referencia 2011, un año en el que fueron adoptadas como
leyes dos iniciativas, debemos tener en cuenta que se aprobaron, el mismo año, 12 leyes
orgánicas, 38 leyes ordinarias y 20 decretos-leyes.
28
Entre 2018 y 2019 se aprobaron 6 leyes orgánicas, 17 leyes ordinarias y 49 decre-
tos-leyes. Se pueden consultar las estadísticas anuales en https://www.epdata.es/datos/
leyes-aprobadas-congreso-datos-estadisticas/448.
410 ÁNGEL FERNÁNDEZ SILVA

con aquellas iniciativas coincidentes con su programa y dificultan la

tramitación de aquellas que les pueden poner en apuros. La excepción,
en ese sentido lo constituye la ILP sobre desahucios, aprobada en una
legislatura con mayoría absoluta de un partido que a priori no coinci-
día con las premisas de la proposición. Como ha indicado Expósito  29,
es preciso transitar hacia un proceso de discusión y elaboración de las
normas más democrático y participado, reduciendo el predominio del
Ejecutivo.
Pese al reducido porcentaje de iniciativas que acceden al Parla-
mento, algunos autores han señalado acertadamente la capacidad del
instrumento para situar en la agenda política realidades escasamente
atendidas por los poderes públicos  30. Esta es una función que ha pre-
valecido durante el reciente auge de la participación, porque indepen-
dientemente de los efectos jurídicos que genere una proposición, la re-
levancia social alcanzada se debe especialmente al apoyo popular que
cosecha la reivindicación pretendida. Por este motivo, muchas iniciati-
vas se popularizan como consecuencia de acontecimientos concretos;
este fue el caso de la ILP sobre paralización de los desahucios, que puso
de manifiesto una de las consecuencias más negativas de la crisis econó-
mica; o la ILP para la equiparación salarial de las fuerzas y cuerpos de
seguridad, que pretendía acabar con diferencias salariales entre ciertos
cuerpos autonómicos, Policía Nacional y Guardia Civil en el contexto
de la crisis jurídico-política en Cataluña; o bien la ILP que buscaba au-
mentar la ratio de enfermeras por habitante, presentada por el sindicato
SATSE.
Por último, hay que tener en cuenta que la tendencia alcista de la par-
ticipación semidirecta se ha desarrollado a pesar de los complejos requi-
sitos para la efectividad del mecanismo de la ILP  31, pues no resulta nada
sencillo, en primer lugar, lograr la admisión de la propuesta y, en segun-
do lugar, obtener las firmas necesarias, lo que evidentemente desincenti-
va el uso de la figura para la reivindicación política. En este sentido, las
importantes exclusiones materiales y procedimentales del instrumento  32
han provocado que de las 116 ILP presentadas hasta el año 2018, el 39

29
E. Expósito, «Calidad democrática en la producción normativa», en Tudela,
Kölling y Reviriego (coords.), Calidad democrática y organización territorial, Marcial
Pons, 2018, pp. 113-126.
30
D. Almagro Castro, «La iniciativa legislativa popular en la Constitución Espa-
ñola: posibles mejoras a la luz de la Constitución Brasileña de 1988», Revista General de
Derecho Constitucional, 2018, p. 5.
31
Tampoco ha resultado garantista hacia la participación semidirecta la jurispru-
dencia constitucional, pues el Tribunal Constitucional ha subrayado la primacía de los
«mecanismos de democracia representativa sobre los de participación directa» (STC
76/1994, de 14 de marzo, FJ 3). Como señala Alguacil, se produce una interpretación
inamovible del derecho de participación; J. Alguacil Gómez, «La democracia participa-
tiva como estrategia para la gestión relacional», Intervención Psicosocial, 2004, p. 291.
32
Que se regulan en los arts. 2 y 5 de la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, re-
guladora de la iniciativa legislativa popular.
 LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA Y LAS TRANSFORMACIONES EN EL ESTADO... 411

por 100 resultaran inadmitidas por la Mesa del Congreso  33. Por si fuera
poco, la barrera de las 500.000 firmas ha provocado que el 41 por 100 de
las iniciativas presentadas caducaran sin reunir los apoyos necesarios,
lo que probablemente ha evitado que se popularizaran otras iniciativas
como las ya aludidas.
Las transformaciones de nuestro sistema de partidos no se han tra-
ducido en reformas legislativas sobre el referéndum o la ILP, y ni si-
quiera han tenido como consecuencia un mayor empleo de tales ins-
trumentos a pesar de la pretendida revalorización de la participación
ciudadana  34. No obstante, el legislador autonómico ha introducido en
los últimos años algunas medidas de regeneración democrática ya pre-
sentes en los acuerdos de investidura en 2015, lo que ha tenido su reflejo
en leyes de transparencia, buen gobierno, acceso a la información y par-
ticipación  35. Sin embargo y dejando de lado algún conocido anuncio a
nivel nacional sobre la figura de la iniciativa popular  36, la realidad es que
las últimas reformas importantes sobre la misma fueron las operadas
por la Ley 4/2006 y el cambio introducido en 2015 sobre su tramitación
parlamentaria  37.
No obstante, los cambios de calado sobre la figura probablemente
impliquen una reforma del art. 87.3 CE y, quizá por este motivo, han
tenido que ser las autonomías —no tan constreñidas por aquel precep-
to— las que han implementado en su ámbito los cambios más ambi-
ciosos sobre la figura  38. Resulta necesario, por tanto, revitalizar institu-
ciones como la ILP, el referéndum y otros mecanismos de democracia

33
Especialmente lesiva parece la exclusión de las materias propias de ley orgáni-
ca, pues se impide que las proposiciones ciudadanas versen sobre el desarrollo de los
derechos fundamentales o el régimen electoral general, cuestiones que pueden resultar
más atractivas para ciertos colectivos.
34
A. Ramírez Nárdiz, «La participación como respuesta a la crisis de la representa-
ción: el rol de la democracia participativa», RDP, núm. 90, 2014, pp. 177-210.
35
Véase J. M. Bilbao Ubillos, «Un nuevo ciclo político sin mayorías absolutas...»,
op. cit., p. 34; asimismo S. Castel Gayán, «El nuevo régimen jurídico del derecho de
participación ciudadana», Revista Vasca de Administración Pública, núms. 99-100,
2014; del mismo modo P. García-Escudero, «Regeneración del Parlamento, transpa-
rencia y participación ciudadana», TRC, núm. 36 (UNED), 2015.
36
En el acuerdo entre el Partido Socialista y Ciudadanos rubricado en 2016 figu-
raba en la página 65 una reforma de la Constitución para minorar las firmas necesarias
para avalar una ILP hasta las 250.000, junto con otras medidas relativas al derecho de
petición (pp. 45 y ss.) y otros variados aspectos: https://www.ciudadanos-cs.org/var/pu-
blic/sections/page-home/acuerdo-gobierno-reformista-y-de-progreso-2016.pdf?__v=204_0.
37
La Ley Orgánica 3/2015 modificó el apartado 2 del art. 13 de la Ley Orgáni-
ca 3/1984 para incorporar que la Comisión Promotora sea llamada a comparecer en la
Comisión del Congreso que, por razón de la materia, trate su iniciativa popular antes
del debate de toma en consideración. Algunas autonomías han extendido dicha partici-
pación de los promotores también al Pleno y a la Comisión parlamentaria que aborde
la proposición con posterioridad a su toma en consideración.
38
Sobre el particular se pueden mencionar algunas leyes recientemente aprobadas
en nuestras autonomías: Leyes 1/2006 y 7/2014 del Parlamento de Cataluña, Ley Fo-
ral 14/2012, Ley 7/2014 de las Cortes de Aragón, Ley 7/2015 del Parlamento de Galicia,
412 ÁNGEL FERNÁNDEZ SILVA

participativa (esencialmente en el nivel local) de tal modo que permitan

superar una visión de la democracia reducida al momento electoral  39; per-
mitiendo también que los partidos políticos actúen más como enlace y
menos como barrera  40. La democracia semidirecta y participativa debe
poder completar, limitar e incluso controlar la acción de los representan-
tes  41, aunque, en mi opinión, no puede aspirar a falsear ni sustituir la
representación encarnada en el Parlamento.

3. LA RELACIÓN ENTRE LA PARTICIPACIÓN SEMIDIRECTA

Y LOS PARTIDOS POLÍTICOS

3.1. La naturaleza de la ILP en el nuevo contexto político

Aunque inicialmente la ILP se considerara un instrumento de demo-

cracia directa, han sido numerosos los autores que no lo han considera-
do como tal  42, al depender a la postre su efectividad de la decisión del
órgano representativo por excelencia, el Parlamento. Dicha dependencia
obliga a una colaboración estrecha entre los promotores de la iniciativa y
los grupos parlamentarios, lo que vincula necesariamente el instrumento
con el órgano representativo y lo aleja, a mi juicio, de las características
del ideal de democracia directa  43. En línea con lo anterior, resulta con-
veniente para nuestros objetivos considerar la ILP como una forma de
inicio del procedimiento legislativo de alto valor para aquellas organiza-
ciones o partidos con escasa influencia en la agenda parlamentaria: bien

Ley 10/2016 del Parlamento Vasco, Ley 10/2017 de les Corts Valencianas, Ley 10/2018
del Parlamento de las Islas Baleares.
39
Con sentido se pregunta Garrorena dónde queda el papel del ciudadano durante
los años siguientes a la elección, donde su irrelevancia conduce desgraciadamente ha-
cia la frustración del electorado; A. Garrorena Morales, «Democracia, participación y
representación. La crisis actual de la democracia representativa. ¿Qué hacer?», en J. L.
Cascajo y A. Martín de la Vega (coords.), Participación, representación y democracia,
Tirant lo Blanch, 2016, pp. 67-95.
40
En un sentido también apuntado por M. J. Corchete, «La participación ciuda-
dana en los asuntos públicos y su contribución a la calidad de la democracia. Reflexio-
nes al hilo de algunas experiencias participativas», Estudios de Deusto, julio-diciembre
de 2015, p. 83.
41
A. Boix Palop, «La organización de los contrapoderes: sobre las (limitadas) po-
sibilidades de participación de los ciudadanos en la gestión de los asuntos públicos en
el modelo constitucional español», op. cit., p. 100.
42
Entre otros M. García Pelayo, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alian-
za Editorial, 1987, p. 420; del mismo modo P. Biglino, «La Iniciativa Legislativa Popu-
lar en los Ordenamientos Jurídicos Regionales», Revista de Estudios Políticos (Nue-
va Época), núms. 46-47, 1985, p. 290; M. Aragón, «La iniciativa legislativa», REDC,
núm. 16, enero-abril de 1986, p. 304.
43
Ideal que probablemente se identifique históricamente con las antiguas ciuda-
des-estado griegas que permitían la participación directa de los ciudadanos (aunque no
de todos sus habitantes) en la decisión de los asuntos. Actualmente esta posibilidad se
antoja un tanto distópica por el volumen y características tanto de nuestras sociedades
como de la propia complejidad de los asuntos que han de ser abordados.
 LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA Y LAS TRANSFORMACIONES EN EL ESTADO... 413

por carecer de representación o bien porque deciden apoyarse en la ILP

para lograr mayor repercusión de sus propuestas. Este fue el caso de IU
en 1999 o en 2010, pues el partido decidió plantear sus propuestas a tra-
vés de una ILP pese a mantener su capacidad para presentarlas a través
de una proposición de ley  44.
Más recientemente, hemos asistido a la paradoja de que una de las
propuestas de los movimientos sociales y políticos vinculados al 15-M,
esto es, potenciar la democracia directa a través de figuras como la ILP
o el referéndum, ha tenido como consecuencia acercar la primera figu-
ra al modelo representativo y/o servir como un medio para el acceso al
Parlamento de partidos que hasta 2014-2015 se consideraban extrapar-
lamentarios. En muchos casos la colaboración entre partidos políticos y
promotores de iniciativas es bien conocida y, en otros casos, dicha coo-
peración se produce con motivo de la tramitación parlamentaria de la
propuesta.
El hecho señalado se explica atendiendo a dos circunstancias. La pri-
mera es que los partidos políticos que promovieron algunas de las ILP
más mediáticas y que recogieron el testigo de las demandas de los movi-
mientos sociales aludidos han pasado a ser parte integrante y activa del
sistema político-representativo. Durante los años centrales de la crisis
económica y de confianza, la estrategia de algunos movimientos sociales
y partidos consistía en utilizar formas alternativas y menos instituciona-
lizadas de acción política. Evidentemente, como partidos y movimien-
tos políticos en su mayoría extraparlamentarios, una buena forma de
trasladar la insatisfacción con la política convencional fue la de utilizar
medios entre los que se encontraba la iniciativa popular; una figura que,
además, les permitía evidenciar su capacidad de movilización.
Sin embargo, con el acceso al Parlamento de partidos políticos que,
como Podemos, se consideran parcialmente una consecuencia del 15-M,
la acción parlamentaria adquiere mayor relevancia, y se canalizan por
esta vía algunas propuestas que anteriormente solo encontraban aco-
modo por vía de ILP. Como señala Ignacio Gutiérrez  45, «la conversión
del contrapoder ciudadano exige una cierta institucionalización; tam-
bién los nuevos actores necesitan y buscan una cierta representación». Si
atendemos, por ejemplo, a la ILP para la paralización de los desahucios y
la regulación de la dación en pago, su principal promotor fue la Platafor-
ma Antidesahucios  46, cuya portavoz (Ada Colau) es la actual alcaldesa de

44
«IU logra las firmas para presentar la iniciativa popular por las 35 horas» (1999),
https://elpais.com/diario/1999/05/22/economia/927324004_850215.html; «IU pedirá apo-
yo en la calle para blindar las pensiones» (2010), https://www.publico.es/espana/iu-pedi-
ra-apoyo-calle-blindar.html.
45
I. Gutiérrez Gutiérrez (coord.), La democracia indignada. Tensiones entre vo-
luntad popular y representación política, Granada, Comares, 2014, p. 15.
46
También figuran entre sus promotores los sindicatos CCOO, UGT y organizacio-
nes del Tercer Sector de Cataluña. Se puede considerar que la petición constituía una
de las principales demandas del colectivo de los indignados o «15-M».
414 ÁNGEL FERNÁNDEZ SILVA

Barcelona por el partido En Comú Podem  47. Si en 2011 la estrategia más

coherente de los sectores aludidos era utilizar medios como la ILP, poco
sentido tiene seguir haciendo el mismo uso de la herramienta si este tipo
de demandas pueden ser ahora defendidas con más fuerza por cargos
públicos que, como Colau, ocupan instituciones relevantes.
Del mismo modo, y debido a las exigencias iniciales de Ciudadanos
en materia de regeneración democrática, los actores políticos empeza-
ron a concebir otras reivindicaciones que anteriormente encontraban
cobijo a través de las iniciativas. Dicho ensanchamiento ideológico del
Parlamento, unido —si se quiere— a un mayor pluralismo político (como
consecuencia del multipartidismo), ha desplazado la función que la ILP
tuvo en las Legislaturas IX y X, pues ahora resulta más factible que los
partidos planteen ese tipo de demandas a través de los grupos parlamen-
tarios. Se puede deducir, por tanto, que el nuevo escenario multipartidis-
ta ha reducido levemente la conflictividad de la ILP con el modelo repre-
sentativo. Quienes trataban de impugnar la capacidad de representación
de las instituciones en 2011 ahora forman parte de las mismas; la ILP
ya no es tanto un medio de oposición, sino más bien de propuesta, y el
único interrogante es si el Gobierno mantiene los votos suficientes para
aprobar o rechazar las proposiciones.
La segunda circunstancia que explica esta mayor colaboración en-
tre los promotores y los representantes es que una ILP desligada de los
actores políticos resulta ineficaz y distópica  48. La inercia política y par-
lamentaria conduce a reforzar la colaboración entre la herramienta par-
ticipativa y la representación si los promotores desean obtener algún
rendimiento de sus propuestas. Por este motivo, el camino a recorrer,
como señala Castellà  49, pasa por mejorar la democracia representativa
con la contribución de la democracia semidirecta, no por sustituir o en-
frentar la primera con la segunda. Sin embargo, sí se puede considerar
que la ILP puede mantener cierta función diferenciada de la dinámica
parlamentaria habitual al servir, por un lado, como mecanismo de rei-
vindicación de las demandas de un sector (médicos, policías, enfermeras,

47
Partido político integrante, a su vez, de la coalición de partidos Unidas Po­
demos.
48
Como ya señaló Hans Kelsen, la institución está ideada para contribuir al man-
tenimiento de los principios parlamentarios y no como alternativa a los mismos. H. Kel-
sen, Teoría general del Estado, traducción directa del alemán por Luis Legaz Lacambra,
Granada, Editora Nacional, 1975, pp. 449-450.
49
Quien afirmaba que «la insoslayable regeneración democrática [...] pasa sobre
todo por la mejora de la democracia representativa. A esta mejora debería contribuir
la potenciación de la democracia semidirecta y participativa (ILP, audiencias, foros de
participación). Tales instituciones no pueden quedar relegadas a una posición margi-
nal como la que han ido asumiendo en nuestra democracia representativa, ni tampoco
actuar como “contrapoder”, lo que sería más propio de determinados tipos de referén-
dum [...] como el revocatorio». En J. M. Castellà Andreu, «Democracia participativa
en las instituciones representativas: apertura del Parlamento a la sociedad», en J. Tude-
la Aranda et al., Cuadernos Manuel Giménez Abad, núm. 5, 2013, p. 204.
 LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA Y LAS TRANSFORMACIONES EN EL ESTADO... 415

sindicatos, padres, profesores...), o bien como mecanismo de presión u

oposición a los actores políticos, pues muchas veces la repercusión so-
cial de una propuesta genera irremediablemente la atención de los gru-
pos parlamentarios.
De este modo, los cambios en nuestra cultura política también han
acentuado las denominadas mediaciones de la democracia semidirecta,
esto es, cómo el empleo concedido a la ILP por los partidos y otras or-
ganizaciones ha modificado parcialmente la naturaleza del instrumento.
Pese a ser concebido en los años setenta y ochenta como un mecanismo
al servicio de la ciudadanía complementario pero diferenciado de la re-
presentación, en los últimos años creo que se ha reforzado la conexión
entre los promotores de las ILP y los partidos, especialmente en aquellas
que logran cierta relevancia, pues reunir los complejos requisitos requie-
re de cierta infraestructura y capacidad de movilización, solo al alcance
de grandes organizaciones. Como se verá, hay una importante presencia
de asociaciones y colectivos entre los promotores de las ILP, y esto puede
facilitar su colaboración con los grupos parlamentarios.

3.2. Los promotores de las ILP

Del conocimiento de los promotores de cada iniciativa legislativa

popular presentada ante el Congreso de los Diputados se extrae que bue-
na parte de las mismas son presentadas por asociaciones, sindicatos o
colectivos que, en definitiva, representan un grupo de personas que per-
siguen un interés o se sienten afectados por una regulación. Atendiendo
a los números, de las 116 iniciativas populares presentadas hasta el año
2018, 48 fueron presentadas por asociaciones de diferente índole, colec-
tivos, colegios profesionales o personas vinculadas a las mismas; 39 fue-
ron presentadas por ciudadanos a nivel particular o cuya pertenencia a
otras entidades no se conoce; otras 15 fueron presentadas por personas
con vinculación a algún partido político; y por último, 13 fueron pre-
sentadas por sindicatos o personas con algún tipo de responsabilidad
en los mismos  50. Los datos refuerzan la consideración de la ILP como

50
Entre los promotores encontramos asociaciones de defensa del medio ambiente
como «Ecologistas en Acción», asociaciones de defensa de algún interés determinado
como los administradores de fincas, la Asociación Española de Mediación o «Adicae»
(Asociación de usuarios de bancos, cajas y seguros), asociación de agricultores como
«Asaja», de jubilados como «FNAPP», o colectivos de defensa de la familia o de padres
de alumnos. También contemplamos colectivos de discapacitados como «CERMI», del
ámbito de la salud como el Observatorio de Salud Mental de Andalucía, la Asociación
por la recuperación de la Memoria Histórica, la conocida Plataforma de Afectados por
la Hipoteca, «PAH», Asociación Pro Derechos Fundamentales promotora de la Proposi-
ción de Ley para la protección y acogimiento de embriones (2004), la Assoc. de Dones
Aturades y Dones Immigrants autora de una ILP sobre víctimas de violencia doméstica,
el Movimiento por la Paz en Cataluña, Asociación Española de Proveedores Impagados
de la Construcción, Asociación SELA-CE, Asociación Española para la Calidad en la
416 ÁNGEL FERNÁNDEZ SILVA

un instrumento social idóneo para la defensa de intereses colectivos o

sectoriales, en especial de aquellas organizaciones «llamadas» a desem­
peñar un papel importante en la participación y movilización de los
ciudadanos  51.
Así las cosas, no se puede considerar estrictamente que se produzca
una mediatización política del instrumento, pues solo 15 ILP fueron re-
gistradas por partidos políticos y, aún en estos casos, no siempre fueron
presentadas por cargos relevantes de los mismos, si exceptuamos las ini-
ciativas presentadas directamente por Izquierda Unida a las que hemos
hecho referencia. No obstante, como analiza Durán Alba  52, sí se produce
una mediatización de la ILP por parte de organizaciones, asociaciones y
sindicatos y, en ocasiones, los vínculos entre estos y algunos partidos son
más evidentes. La dependencia de la figura de las organizaciones, parti-
dos y sindicatos relevantes es más evidente si atendemos a las iniciativas
que lograron ser admitidas y reunir las firmas mínimas. De entre las tres
ILP aprobadas en nuestra etapa democrática (dos de ellas subsumidas
en otra norma)  53, dos de ellas recibieron el importante apoyo de partidos
políticos: la ILP sobre declaración de la tauromaquia como patrimonio
cultural inmaterial contó con el apoyo del Partido Popular para «blin-
dar» la fiesta nacional frente a las pretendidas prohibiciones en algu-
nas autonomías. Por otro lado, la ya aludida ILP sobre paralización de
los desahucios estuvo muy vinculada a movimientos y partidos políticos
que, a la postre, integraron la coalición Podemos.
Si atendemos a otras iniciativas que lograron superar la barrera de
las firmas, 16 proposiciones «ciudadanas» han logrado acceder al trámi-
te de toma en consideración, de las cuales 11 fueron rechazadas al care-
cer de mayoría suficiente, y otras 2 siguen actualmente en tramitación  54.
De estas 16 ILP que reunieron los requisitos, 7 fueron registradas por
sindicatos  55, 3 por plataformas políticas  56, 1 por Izquierda Unida, otra

Edificación, Asociación FM UNIÓN Y FUERZA, Plataforma Somos Iguales, Fundación

de la Mujer Emprendedora, o la Asociación Hablamos Español.
51
Como también ha señalado E. Aranda Álvarez, «La nueva ley de iniciativa legis-
lativa popular», REDC, núm. 78, 2006, p. 192.
52
J. F. Durán Alba, «Los partidos políticos en la recogida de firmas y el debate
parlamentario de la iniciativa legislativa popular», en P. Biglino Campos (coord.), Par-
tidos políticos y mediaciones de la democracia directa, Estudios Constitucionales, 2016.
53
La ILP sobre reclamación de deudas comunitarias (1996) y la ILP sobre desahu-
cios (2011) fueron subsumidas en proyectos de ley del gobierno, dos ILP que solicita-
ban cuestiones enfrentadas.
54
La ILP de los sindicatos UGT y CCOO sobre renta mínima y la ILP del sindicato
SATSE para aumentar la ratio de enfermera por habitante (tomada en consideración
en diciembre de 2020).
55
Principalmente UGT y CCOO, aunque también destaca la ILP de JUSAPOL so-
bre equiparación salarial de los cuerpos de policía, y la ILP del SATSE sobre la ratio de
enfermeras por habitante.
56
La Plataforma Anti-desahucios, «Hazte Oír» (ILP registrada en 2004 sobre la
necesidad de distinguir el matrimonio de las uniones entre personas de mismo sexo) y
Acción Cultural del País Valencià (ILP de televisión sin fronteras).
 LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA Y LAS TRANSFORMACIONES EN EL ESTADO... 417

por un Colegio Profesional  57 y otras 4 por asociaciones de diferente ín-

dole  58. Las estadísticas confirman, por tanto, la estrecha vinculación del
instrumento con organizaciones y sindicatos de relevancia, lo que aleja
al mecanismo de las características de la democracia directa.
Se producen, por último, dos acontecimientos que perjudican la efec-
tividad de la participación y permiten a la mayoría de gobierno o directa-
mente al Ejecutivo cierto control sobre las proposiciones. El primero es,
en cierta medida, exclusivo de las iniciativas ciudadanas. Se trata de los
cambios introducidos durante la tramitación de la propuesta que vienen
a desnaturalizar su contenido. No tiene mucho sentido tomar en consi-
deración una propuesta para después vulnerar su espíritu. Este fue el
caso de la ILP sobre desahucios en la que, según las afirmaciones de los
promotores, las medidas para reforzar la protección a los deudores hi-
potecarios «desconocían las legítimas pretensiones de la ILP», que pro-
ponía paralizar los desahucios que afectasen a viviendas habituales  59. La
ILP sobre la tauromaquia sufrió cambios en su contenido que «descafei-
naron» la propuesta, pues esta tenía por finalidad blindar las corridas de
toros y evitar su prohibición en las CCAA, objetivo que no ha conseguido.
El segundo problema puede afectar al grueso de las proposiciones,
pero ha resultado notorio en diversas ILP por el hecho de que estas no
caducan ante la disolución de las Cortes. Me refiero al retraso en la tra-
mitación de la proposición a través de la prolongación de la fase de in-
forme  60 o del periodo para presentar enmiendas, lo que vuelve a desin-
centivar el uso de la ILP. Diversas iniciativas se han visto obligadas a ser
trasladadas de legislatura, hasta el punto de transitar por tres e incluso
cuatro legislaturas diferentes  61. Este es el caso de la ILP sobre depen-

57
El Colegio de Farmacéuticos de Valencia presentó en el año 2000 la ILP sobre
principios básicos de ordenación del medicamento.
58
La Confederación Española Asociaciones de Madres y Padres de Alumnos (ILP
de 1997 reguladora del libro de texto), la Federación Estatal de Construcción, Madera
y Afines (ILP de 2000 sobre subcontratación en el sector de la construcción), la Fede-
ración de Peñas Taurinas de Cataluña (ILP sobre la fiesta de los toros de 2011) y la ILP
del CERMI (2017, aún en trámite) sobre dependencia.
59
La portavoz de la PAH defendió la retirada de la ILP al haber vulnerado su espíri-
tu el Gobierno al fusionarla con el Proyecto de Ley. Al mismo caso se refería Durán Alba
para advertir que «quizá sea “más gallardo” no tomar en consideración una ILP si no se
comparte su sentido, que aceptarla para desvirtuarla». J. F. Durán Alba, «Los partidos
políticos en la recogida de firmas y el debate parlamentario de la iniciativa legislati-
va popular», en P. Biglino (coord.), op. cit., p. 85. En la misma línea Yolanda Gómez
advierte del peligro de aprobar «una propuesta totalmente contraria al espíritu y a la
letra de la presentada por los promotores o [...] una norma que acoja solo en parte lo
solicitado»: Y. Gómez Sánchez, «La iniciativa ciudadana en la Unión Europea», Revista
Panorama Social, núm. 17, primer semestre, 2013, p. 62.
60
Por ejemplo, el Gobierno tardó seis meses en cumplir dicho trámite en la Pro-
posición de Ley para la estabilidad y la seguridad en el empleo (VII Legislatura) y tres
meses en la ILP relativa a la tauromaquia.
61
Aunque las Legislaturas XI y XIII mantuvieron un Ejecutivo en funciones y una
duración muy escasa por la repetición electoral tras la fallida investidura de los candi-
datos a la presidencia del Gobierno.
418 ÁNGEL FERNÁNDEZ SILVA

dencia presentada por el CERMI, aún en tramitación parlamentaria  62,

la ILP de los sindicatos sobre renta mínima, que estuvo más de un año
en fase de enmiendas, la ILP de responsabilidad parental y de relaciones
familiares, procedente de la X Legislatura  63 o la ILP de JUSAPOL sobre
retribuciones salariales de la Policía, que tras años de espera fue «veta-
da» por razones presupuestarias en la Mesa del Congreso en marzo de
2020 a propuesta del Gobierno, impidiendo su debate.

4. ALGUNAS CONCLUSIONES

La crisis de confianza y la crisis económica provocaron una revalori-

zación de la democracia semidirecta en las Legislaturas IX a XI pues, al
no colmar los partidos las expectativas de ciudadanos y colectivos, estos
últimos recurrieron con mayor frecuencia a medios menos instituciona-
lizados de participación y oposición política. A la par que se fraguaban
las recientes transformaciones políticas, se incrementaba notablemente
el número de ILP presentadas, siendo esta figura una de las primeras en
evidenciar una especial movilización de sectores del electorado descon-
tentos con la representación.
Sin embargo, lo que en 2011 parecía el auge de un mecanismo que se
empleaba como alternativa a los partidos, se ha ido consolidando como
un complemento del sistema representativo. La «institucionalización»
de ese contrapoder y el ensanchamiento de la base ideológica del Parla-
mento han reducido la conflictividad entre la participación directa y la
institución representativa. Al mismo tiempo, el nuevo escenario multi-
partidista no se ha traducido a nivel estatal ni en reformas de calado en
mecanismos como el referéndum o la ILP, ni en un mayor porcentaje de
proposiciones ciudadanas que se debaten y aprueban en el Parlamento,
aunque el legislador autonómico ha impulsado desde 2015 diferentes
reformas sobre buen gobierno y participación ciudadana.
El ejercicio del Poder Legislativo en España sigue estando altamente
mediado por las direcciones de los partidos, y si la ILP está lejos aún
de tener efectos decisivos en la legislación parlamentaria, el referéndum
directamente es intrascendente. El porcentaje de proposiciones ciudada-
nas aprobadas en nuestra andadura democrática (3) o que simplemente
accedieron a la toma en consideración (16, de las cuales 11 se rechaza-
ron y 2 siguen en trámites) sigue representando una minoría frente a las
proposiciones procedentes de los grupos políticos o del Ejecutivo y, aun
en los casos en que una ILP se convierte en ley, se introducen impor-
tantes modificaciones en la propuesta que conducen al desconcierto de

62
El representante del Comité ha intervenido hasta tres veces en la comisión par-
lamentaria: https://www.cermi.es/es/actualidad/noticias/el-congreso-acepta-tramitar-una-
iniciativa-legislativa-popular-del-cermi-para.
63
Llegó a caducar por falta de apoyo ciudadano en la XII Legislatura.
 LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA Y LAS TRANSFORMACIONES EN EL ESTADO... 419

promotores y signatarios. Si algún efecto ha tenido la iniciativa popular

en los últimos años ha sido el de mejorar la percepción de los partidos
hacia la participación semidirecta, dinamizar —de manera algo laxa— la
legislación parlamentaria y ensanchar la base temática e ideológica del
debate público con propuestas de carácter extraparlamentario que pue-
den incidir en la agenda política.
La ILP no representa una excepción en la tendencia parlamentaria
reciente, pues se produce un abuso reiterado de la legislación de urgencia
y una disminución de proyectos o proposiciones de ley tramitados por
las Cortes. Sería conveniente que el proceso de discusión de las normas
fuera más democrático y participado, reduciendo el predominio del Eje-
cutivo en la agenda política y parlamentaria, y acotando dos problemas
que recientemente han ocasionado ciertas tensiones entre los poderes: el
«veto presupuestario» y las demoras en la tramitación parlamentaria de
algunas proposiciones.
La ILP no se ha librado tampoco de cierta mediatización política,
pues buena parte de estas proposiciones son registradas por colectivos,
sindicatos e incluso, en menor medida, por partidos políticos; un por-
centaje que asciende considerablemente si atendemos a las iniciativas
que logran reunir los requisitos. Las complejas condiciones para el ejer-
cicio del mecanismo requieren en muchos casos del impulso de organi-
zaciones con infraestructura y capacidad de movilización, lo que sitúa
la naturaleza de la figura más próxima a la democracia representativa.
 FRAGMENTACIÓN PARLAMENTARIA,
CESE DEL GOBIERNO Y PERMANENCIA
EN FUNCIONES*

Fernando Reviriego Picón**

1. VÍNCULO FIDUCIARIO Y FRAGMENTACIÓN

PARLAMENTARIA

En los últimos años han irrumpido con fuerza nuevos partidos políti-
cos que han alterado el panorama de bipartidismo imperfecto, abisagra-
do con partidos nacionalistas, al que estábamos acostumbrados, lleván-
donos a un escenario de multipartidismo «exasperado», en la conocida
expresión de Elia  1. Si antes contábamos con un Congreso de los Diputa-
dos en el que las dos principales fuerzas políticas se solían repartir más
del 80 por 100 de los escaños de la cámara —en la X Legislatura, incluso
más del 90 por 100, 323 de 350 escaños—, en la legislatura actual, XIV,
no llegan al 60 por 100 —189 de 350 escaños, con un total de diez grupos
parlamentarios, incluido el grupo mixto conformado por representantes
de hasta siete fuerzas políticas—.
Resulta evidente que en el seno de una democracia consolidada la
fragmentación por sí sola no debería provocar turbación alguna, ni aso-
ciarse indefectiblemente a inestabilidad. No resulta tan diferente de lo
que puede o ha podido verse en otros países con sistemas cercanos al

* Trabajo elaborado en el contexto del proyecto de investigación «El control y res-

ponsabilidad política en el Estado constitucional con especial referencia al Parlamento
en el contexto multinivel» (CORE), PID2019-104414GB-C31 DER, IP José Tudela.
** Profesor Titular de Derecho Constitucional, UNED; fernando.reviriego@der.
uned.es.
1
L. Elia, La continuità nel funzionamento degli organi costituzionali, Milano,
­Giuffrè, 1958.
422 FERNANDO REVIRIEGO PICÓN

nuestro, sin convertirlos en ingobernables; países acostumbrados a go-

biernos de coalición, con una cultura de pacto arraigada y una mayor
disposición al compromiso y la búsqueda de puntos de encuentro por
parte de los partidos políticos y de sus dirigentes.
Pero en nuestro país no existe todavía una cultura de pacto, pese a
que recientemente (enero de 2020, más de cuatro décadas después des-
de la aprobación del texto constitucional) se haya podido conformar el
primer Gobierno nacional de coalición. Ello tras una nueva repetición
electoral (noviembre de 2019) por la aplicación del apartado quinto del
art. 99 del texto constitucional debida a la incapacidad de investir a can-
didato alguno después de las elecciones de abril de 2019.
La inexistencia de esa cultura pactista, en el marco de esa elevada
fragmentación parlamentaria, combinada con una alta polarización po-
lítica, ha incrementado las dificultades para formar nuevos gobiernos, lo
que también conlleva una sensible dilatación del periodo de interinidad
en que los gobiernos cesados se encuentran en funciones.
Esta idea la destaca ya la profesora Mercedes Iglesias en su ponen-
cia en estas jornadas («La formación del Gobierno y la exigencia de
responsabilidad política en España en tiempos de fragmentación par-
lamentaria y polarización»), con el ejemplo de lo acontecido en la XI
Legislatura. Recordemos que fue entonces cuando por vez primera se
aplicaron, mayo de 2016, las previsiones de disolución automática de
las cámaras (art. 99.5 CE), al no haber obtenido candidato alguno la
confianza del Congreso de los Diputados. Demostraron en aquel mo-
mento las reglas del art. 99 CE, en palabras de Guillén, «su inextrica-
ble vinculación con la conformación efectiva del llamado Estado de
partidos»  2.
Más de diez meses permaneció entonces en funciones el Gobierno
presidido por Mariano Rajoy  3; y el periodo todavía pudo resultar mucho
mayor, ya que la investidura del candidato, a la sazón también presiden-
te en funciones, se alcanzó finalmente sobre la campana de una segunda
disolución automática de las cámaras  4. Un periodo excesivamente ex-
tenso, aunque todavía seguimos alejados de las cifras de récord que se
han dado en Bélgica, un país donde las tensiones territoriales dificultan
sobremanera, elección tras elección, la formación de los gobiernos, pro-
longando así estos periodos de transición.

2
E. Guillén López, Repensando la forma de gobierno, Madrid, Marcial Pons, 2019,
pp. 113 y ss.
3
Reales Decretos 997/2015, de 26 de octubre, y 184/2016, de 3 de mayo (diso-
lución y convocatoria de elecciones), 1167 y 1168/2015, de 21 de diciembre (cese del
Gobierno), y 414/2016, de 30 de octubre, y 416 y 417/2016, de 3 de noviembre (toma de
posición del nuevo Gobierno).
4
En previsión de este supuesto, y para evitar que las nuevas elecciones se celebra-
ran el día de Navidad, se reformó de forma urgente la LOREG para reducir el periodo
de la campaña electoral en estos casos pasando de quince a ocho días (Ley Orgáni-
ca 2/2016, de 31 de octubre).
 FRAGMENTACIÓN PARLAMENTARIA, CESE DEL GOBIERNO Y PERMANENCIA... 423

Tres años después de aquello, en septiembre de 2019, la imposibili-

dad de investir candidato alguno provocó nuevamente la disolución au-
tomática de las cámaras y la repetición de las elecciones (noviembre de
2019). Dos casos, por tanto, tras las elecciones de diciembre de 2015 y
abril de 2019, en un periodo de menos de cinco años; aunque, en este
segundo supuesto, la permanencia en funciones del Gobierno cesante
presidido por Pedro Sánchez fue algo menor  5.
La situación, en cualquier caso, deriva, como apunta el profesor Ara-
gón, de una clara «desidia en el cumplimiento del espíritu de pactos (de
gobierno y de Estado)» que está en la verdadera esencia del régimen
parlamentario  6. La idea fue también recogida por la ponencia del pro-
fesor Tajadura en estas jornadas («Los partidos políticos, la cultura po-
lítica democrática y las reglas no escritas del régimen parlamentario»),
cuando subrayó que, para que un régimen parlamentario pueda funcio-
nar de manera correcta, son precisos dos elementos: «Un adecuado di-
seño jurídico-constitucional de los institutos que lo articulan», por un
lado; y «una determinada cultura política basada en el pacto, el diálogo,
la cooperación», por otro. La consecución de este segundo es claramente
una tarea pendiente.

2. DURACIÓN Y TAREAS DEL GOBIERNO EN FUNCIONES

Como bien señaló Bouyssou medio siglo atrás  7, es una evidencia que
no necesita demostración que la duración de una crisis de gobierno, o
más bien su duración esperada, resulta determinante a la hora de reali-
zar cualquier análisis sobre la actuación de un Gobierno en funciones.
A mayor duración del periodo de permanencia en funciones, más
son las cuestiones que pueden recabar la atención de estos gobiernos en
situación de interinidad y mayores los riesgos de extralimitación por su
parte.
Ese mismo factor puede transformar también la valoración acerca de
si un determinado acto encaja en el radio de acción de un Gobierno en
esa situación de interinidad.
Esa conexión entre la prolongación excesiva de la permanencia en
funciones y sus correspondientes posibilidades de actuación es el objeto

5
Reales Decretos 129/2019, de 4 de marzo, y 551/2019, de 4 de septiembre (diso-
lución y convocatoria de elecciones), 336 y 337/2019, de 29 de abril (cese del Gobier-
no), y 1/2020, de 7 de enero, y 4 a 8/2020, de 12 de enero (toma de posición del nuevo
Gobierno).
6
M. Aragón Reyes, «El gobierno en funciones: su ámbito competencial y su con-
trol parlamentario. Comentario a la STC 124/2018, de 14 de noviembre», Revista Espa-
ñola de Derecho Constitucional, núm. 119, 2020, p. 296.
7
F. Bouyssou, «L’introuvable notion d’affaires courantes. L’activité des gouverne-
ments démissionnaires sous la Quatrième République», Revue Française du Science
Politique (XX), núm. 4, 1970, pp. 654 y ss.
424 FERNANDO REVIRIEGO PICÓN

específico de estas consideraciones, dando por supuestas las ideas ge-

nerales sobre los momentos a quo y ad quem de ese periodo y sobre las
competencias que en él corresponden al Gobierno, a las que ya hemos
dedicado reflexiones amplias en otros trabajos  8 y que aquí se recogerán
solo en la medida imprescindible para enmarcar estas otras situaciones
extraordinarias.

2.1. Momento inicial

El Gobierno cesa por cualquiera de las causas previstas en el

art. 101 CE, que, recordemos, no incluye la incapacidad del presidente;
no está de más recordar que la eliminación de esta causa de cese en la
tramitación constituyente supuso una clara extralimitación de las fun-
ciones atribuidas a la Comisión Mixta.
En los casos en que el cese se produce por la pérdida de la confianza
parlamentaria, dicho momento viene determinado por la votación con-
traria de la Cámara en los procedimientos establecidos ad hoc y la obli-
gada presentación de la dimisión por parte del Gobierno. En el supuesto
de que este se negara a realizar tal acto, no parece aventurado defender,
como así ha señalado la doctrina, que resultará posible que el jefe de
Estado venga en «declarar» dicho cese, con el refrendo del presidente
del Congreso de los Diputados  9. La posibilidad vendría habilitada por
el dato de que no se trataría de un cese constitutivo, sino meramente
declaratorio, y quedaría enmarcado en la actividad regia de arbitrio y
moderación del funcionamiento regular de las instituciones. Hasta la fe-
cha, solo hemos contado con un supuesto de estas características, tras el
triunfo de la moción de censura presentada en 2018  10. La pérdida de una
cuestión de confianza (hasta el momento nunca acaecida) nos situaría
en un escenario aparentemente más complejo, al ponerse de manifiesto
la división en la mayoría que permitió en su momento la investidura sin
existir una alternativa predeterminada, como en el caso de la moción de
censura.
Si el cese viene provocado por la dimisión del presidente, el momen-
to a quo deberá ser el de su presentación ante el rey, con independencia
de que se expida o no el real decreto de cese que lo formalice, por más
que resulta claro que pudiera no existir constatación pública durante
algunos días. Con ocasión de la dimisión del presidente Suárez, en enero
de 1981, los reales decretos de cese del presidente y del resto de miem-
bros de su Gobierno fueron publicados casi un mes después, al mismo

8
F. Reviriego Picón, El Gobierno cesante o en funciones en el ordenamiento consti-
tucional español, Madrid, BOE, 2003, pp. 167-280.
9
Véase, por ejemplo, M. Satrústegui, «Artículo 101. El cese del Gobierno y el
Gobierno cesante», en Ó. Alzaga (ed.), Comentarios a la Constitución Española de 1978,
t. VIII, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1998, p. 355.
10
Reales Decretos 352, 353 y 354/2018, de 1 de junio.
 FRAGMENTACIÓN PARLAMENTARIA, CESE DEL GOBIERNO Y PERMANENCIA... 425

tiempo que el de nombramiento del nuevo presidente, no haciéndose

mención ninguna en el mismo a la fecha de su presentación  11.
En el caso del fallecimiento del presidente del Gobierno es lógico en-
tender que habrá de considerarse como momento de cese aquel en que
se produzca el deceso o la declaración de fallecimiento.
Más singular es el cese vinculado a los procesos electorales, pues
se configura no desde el momento de la disolución, sino desde la ce-
lebración de las elecciones. El cese se vincula a la misma jornada de
votación, y, de hecho, desde 1986 el real decreto de cese acostumbra
a aprobarse el día después de la celebración de las elecciones  12. Pero
resulta indiferente que el real decreto pudiera no aprobarse o que ello
se hiciera de manera tardía; lo primero sucedió tras las elecciones ge-
nerales de 1979 por la aplicación de la disposición transitoria 8.ª del
texto constitucional  13, y lo segundo tras las de 1982  14. La opción por la
fecha de las elecciones, más allá de su simbolismo, es a nuestro juicio
insatisfactoria: habría sido preferible adelantar el cese al momento de
la disolución de las cámaras, ya que la situación política cambia a partir
de ese momento.
No existe un criterio objetivo-material que justifique polarizar alre-
dedor de la celebración de las elecciones los criterios legitimadores de la
actuación gubernamental, prescindiendo de la previa disolución parla-
mentaria.
Parece claro que puede incluso concebirse una legitimación más re-
ducida del Gobierno en los casi dos meses que median entra la disolu-
ción y las elecciones que en el momento posterior. Imaginémonos unas
elecciones provocadas por escándalos políticos o por una acusación con-
tra el presidente del Gobierno por la presunta comisión de determinados
delitos, y un momento posterior en que el partido que sustenta a ese Go-
bierno ha podido recibir un amplio respaldo en las urnas, incluso mayor
del que disfrutaba. O, sin recurrir a un caso tan extremo, hagamos lo
mismo con un supuesto en que el partido que apoya al Gobierno recibe

11
Reales Decretos 249 y 250/1981, de 25 de febrero.
12
Reales Decretos 1193, 1194 y 1195/1986, de 23 de junio; 1300, 1301 y 1302/1989,
de 30 de octubre; 894, 895 y 896/1993, de 7 de junio; 439 y 440/1996, de 4 de marzo; 373
y 374/2000, de 13 de marzo; 448 y 449/2004, de 15 de marzo; 380 y 381/2008, de 10 de
marzo; 1742 y 1743/2011, de 21 de noviembre; 1167 y 1168/2015, de 21 de diciembre,
y 336 y 337/2019, de 29 de abril. Las elecciones de junio de 2016 y noviembre de 2019,
por la aplicación en ambos casos de las previsiones del art. 99.5 CE, no tuvieron más
consecuencias en la cuestión que nos ocupa que la prolongación de la permanencia en
funciones.
13
No se expidió real decreto alguno de cese del presidente del Gobierno, aunque sí
los reales decretos de cese del resto de miembros del órgano gubernamental, al tiempo
que se hacía lo propio con los nombramientos de los nuevos miembros del Gobierno
(Reales Decretos 712 y 713/1979, de 5 de abril).
14
Reales Decretos 3286/1982, de 1 de diciembre, 3296 y 3297/1982, de 2 de di-
ciembre.
426 FERNANDO REVIRIEGO PICÓN

en las elecciones ese mayor apoyo frente al que hasta ese momento tenía,
incluso superando la mayoría absoluta de la Cámara que permitiría una
investidura en primera votación. Así sucedió en 2000 y 2011: los partidos
que apoyaban al Gobierno pasaron de 156 escaños a 183 y de 169 a 186,
respectivamente.
Coincidimos así con Revenga Sánchez cuando destaca que, aunque
«sostener la aminoración de la capacidad operativa del Gobierno que
decreta la disolución nos sitúa en el plano del deber ser», lo cierto es
que «la pérdida parcial de la legitimidad para actuar es deducible de va-
rios factores ínsitos en la Constitución material y, señaladamente, el sig-
nificado que tiene el ejercicio del derecho de disolución del Parlamento
y la organización en términos sumamente restrictivos de la continuidad
funcional de las cámaras parlamentarias»  15.

2.2. Tiempo de permanencia en funciones

Si los regímenes democráticos siempre fijan límites temporales para

el ejercicio del poder político, el Gobierno en funciones tiene una parti-
cular vocación de brevedad o fugacidad, pues se orienta precisamente al
traspaso de poder. Ya cesado, la continuidad del Gobierno en funciones
se mantiene solo hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno. Se sabe
que este traspaso va a producirse, pero se desconoce en qué momento:
certus an, incertus quando. Habitualmente, la permanencia en funciones
de los gobiernos comprende un periodo de tiempo indeterminado, pero
muy breve. En el caso de España, la duración media de dicha permanen-
cia hasta el último lustro apenas llegaba a los cuarenta días; la más breve
de todas, con golpe de Estado incluido, fue la que siguió a la dimisión del
presidente Suárez  16.
Los diferentes supuestos de cese permiten dibujar diferentes escena-
rios. El menos problemático es el derivado del triunfo de una moción de
censura; el carácter constructivo de la moción prácticamente diluye la
permanencia en funciones. En la única moción de censura que ha salido
triunfante, de las cinco presentadas hasta la fecha, el mismo día de la
votación se publicó en el BOE el nombramiento del nuevo presidente
del Gobierno y el del Gobierno por él designado a los pocos días  17. Por
el contrario, el más incierto y en principio más extenso es precisamente

15
M. Revenga Sánchez, La formación del Gobierno en la Constitución española de
1978, Madrid, CEC, 1988. A. Bar Cendón, por su parte, nos habla de una situación de
Gobierno cesante fáctico, La disolución de las cámaras legislativas en el ordenamiento
constitucional español, Madrid, Congreso de los Diputados, 1989, pp. 267 y ss.
16
Habiendo presentado su dimisión el 29 de enero de 1981, la votación que per-
mitió la investidura de Leopoldo Calvo Sotelo se celebró el 25 de febrero (segunda
votación, en la que bastaba la mayoría simple), resultando publicado su nombramiento
el día siguiente en el BOE (Real Decreto 250/1981, de 26 de febrero).
17
Reales Decretos 354/2018, de 1 de junio, y 356 y 357/2018, de 6 de junio.
 FRAGMENTACIÓN PARLAMENTARIA, CESE DEL GOBIERNO Y PERMANENCIA... 427

el más habitual, derivado de la celebración de elecciones generales, por

más que (con escasa justificación como ya hemos apuntado) no se con-
sidere incluido en el periodo de Gobierno en funciones el tiempo que
media entre la disolución y la celebración de las elecciones. Cabe que
alguno de los otros supuestos de cese del Gobierno que simplemente ac-
tivan el art. 99 CE (dimisión o fallecimiento del presidente del Gobierno
y pérdida de una cuestión de confianza) termine combinándose igual-
mente con una disolución de las cámaras, en este caso por la incapaci-
dad del Congreso para investir candidato alguno. Pero es algo que, como
hemos visto, puede ocurrir también, y así ha ocurrido en dos ocasiones
en el último lustro, tras un cese derivado de la celebración de elecciones
generales, llevando por tanto a unas segundas elecciones.
Por ende, la duración temporal puede oscilar de manera ordinaria
entre unas horas o unos pocos días (para el caso de una moción de cen-
sura), días o semanas dependiendo del contexto (dimisión o fallecimien-
to del presidente, pérdida de una cuestión de confianza), y uno o dos
meses para los supuestos de celebración de elecciones generales. Todo
ello en circunstancias que pudiéramos tildar de normales, en las que se
pueda alcanzar una mayoría suficiente de gobierno y no se active la pre-
visión de disolución automática del apartado quinto del art. 99 del texto
constitucional.
Esa previsión se presentaba, hasta hace poco tiempo, como una fór-
mula para limitar la duración del gobierno en funciones, pues estaba
concebida como una suerte de último apremio a los diputados para que
se pusieran de acuerdo en la investidura. La relajación de la mayoría exi-
gida para investir al candidato a presidente, en el caso de que en primera
votación no se obtuviera la mayoría absoluta de los votos, es otra de las
previsiones que, queriendo facilitar la investidura, coadyuva a reducir el
periodo de permanencia en funciones.
Pero la Constitución no prevé, como sí se hace en otros ordenamien-
tos, la investidura automática de un candidato  18; tampoco la posibilidad
de que concurran varias candidaturas en paralelo, entre las que ha de es-
cogerse  19. Ambos mecanismos permiten terminar más fácilmente con la
situación de interinidad, pero presentan el inconveniente de permitir la

18
Así lo hace el Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha en su art. 14.5, al
establecer que, si ningún candidato obtiene en el plazo de dos meses desde la primera
votación de investidura la mayoría absoluta de los votos de la cámara (en primera vo-
tación) o simple (en segunda o sucesivas propuestas), «quedará automáticamente de-
signado el candidato del partido que tenga mayor número de escaños». Previsiones
similares se contemplaban en Andalucía (art. 37.3 EA de 1981) hasta la aprobación del
nuevo Estatuto de 2007 o en Navarra (art. 29.3 LORAFNA) hasta la reforma de 2001
(Ley Orgánica 1/2001). En Valencia también se estableció esta previsión en el Regla-
mento de las Corts (art. 133.6 RP de junio de 1994) y en la Ley de Gobierno (tras su
reforma por la Ley 6/1995), eliminándose con posterioridad tras la reforma de 2007.
Cuestiones vinculadas a estas previsiones de automaticidad fueron abordadas (ambas
sobre el caso navarro) en las SSTC 16/1984, de 6 de febrero, y 15/2000, de 20 de enero.
19
Casos de Asturias y País Vasco.
428 FERNANDO REVIRIEGO PICÓN

formación de gobiernos que no acreditan contar siquiera con el respaldo

de la mayoría simple de los votos de la Cámara.
Al hilo de los problemas observados en los últimos traspasos de pode-
res, un sector de la doctrina ha defendido acoger previsiones similares para
el procedimiento ordinario de investidura del presidente del Gobierno.
García Fernández, por ejemplo, plantea la posible reforma de la
Constitución para que, transcurrido un plazo de dos o tres meses desde
la primera votación de investidura sin haberse alcanzado acuerdo algu-
no, el presidente del Congreso deba proponer al rey el nombramiento del
diputado que designe el primer grupo parlamentario de la Cámara; un
procedimiento que, si bien tiene a su juicio «el inconveniente de que se
tratará, en principio, de un presidente parlamentariamente muy débil»,
por otro lado «obligaría a un alto grado de consenso y de negociación,
porque si una persona es elegida presidente del Gobierno (aun por este
procedimiento) tendrá suficiente interés en permanecer en el cargo»  20.
Como este mismo autor señala, una fórmula automática como esta, en
apariencia, «puede chocar con el principio del parlamentarismo, pero a
poco que se piense, dada la evolución de nuestro sistema político hacia
el multipartidismo, fuerza a gobernar con consenso»  21.
Montilla Martos, por su parte, sugiere que, transcurrido el plazo de
dos meses a que hace referencia el art. 99.5 CE, no se produzca la disolu-
ción de las cámaras, sino la celebración de una votación en el Congreso
que otorgue la confianza de la Cámara al candidato que hubiera obteni-
do mayor número de votos  22.
Aun así, la activación del art. 99.5 CE y la celebración de nuevas elec-
ciones no es el único factor capaz de dilatar o alargar el periodo de Go-
bierno en funciones. Antes aún, y de manera insólita, se ha planteado
el problema de que una eventual ausencia de candidato impida incluso
comenzar el cómputo del plazo de dos meses que dicho precepto presu-
pone. La experiencia del rechazo a asumir el encargo del jefe del Estado
para ser candidato a la investidura, que tuvo lugar tras las elecciones de
diciembre de 2015, ha dado lugar a propuestas doctrinales variadas: des-
de entender que, en ausencia de candidato, esa función debe asumirla
como una de sus obligaciones el presidente en funciones para resolver el
bloqueo  23 y poner así el reloj en marcha, hasta la propuesta de empezar
a contar dicho plazo desde la constitución de las cámaras  24.

20
J. García Fernández, «Encuesta sobre el Gobierno en funciones», Teoría y Reali-
dad Constitucional, núm. 40, 2017, pp. 13-14.
21
J. García Fernández, Regulación jurídica y acción política del Gobierno en Espa-
ña, Madrid, CEPC, 2020, p. 144.
22
J. A. Montilla Martos, «Encuesta sobre el Gobierno en funciones», op. cit.,
pp. 16-19.
23
A. Torres del Moral, «Lecciones de la pasada (no) investidura», El Mundo, 22
de julio de 2016.
24
Véanse, por ejemplo, R. Blanco Valdés, «El año que vivimos peligrosamente:
del bipartidismo imperfecto a la perfecta ingobernabilidad», y M. Azpitarte Sán-
 FRAGMENTACIÓN PARLAMENTARIA, CESE DEL GOBIERNO Y PERMANENCIA... 429

En relación con esta última cuestión, cabe destacar que las recientes
elecciones de febrero de 2021 para el Parlament de Cataluña fueron con-
vocadas tras la disolución automática de dicha Cámara transcurridos
dos meses desde otro hecho concreto diferente a la votación de inves-
tidura de un nuevo candidato, pese a que las previsiones del art. 67 del
Estatuto de Cataluña son las mismas que las del art. 99 CE: disolución
transcurridos dos meses desde la primera votación de investidura. Re-
cordemos que tras el cese del presidente de la Generalitat causado por su
inhabilitación  25, la votación de un candidato fue sustituida por la cons-
tatación, por parte del presidente del Parlament y tras la celebración de
las correspondientes consultas, de la inexistencia de candidato alguno  26.
La Presidencia del Parlament se apoyó en el detallado informe emiti-
do por los letrados del Parlament, Ridao y Muro, en el que, entre otras
cuestiones, se señaló que, si el presidente del Parlament considerara que
no hay un candidato en condiciones reales de obtener el apoyo para la
investidura, debería realizarse sin demora un «acto equivalente» a la in-
vestidura fallida, para evitar un periodo de incertidumbre y bloqueo ins-
titucional, incongruente con el sistema parlamentario de gobierno y el
parlamentarismo racionalizado, evitando la permanencia prolongada de
un gobierno limitado en sus funciones  27.
Un mecanismo similar se había barajado antes, aunque sin llegar
a materializarse, en otra Comunidad Autónoma, la de Madrid, tras las
elecciones de mayo de 2003. El presidente en funciones de la Comu­
nidad de Madrid elevó una consulta al Consejo de Estado, y este ór-
gano dictaminó que, ante la inexistencia de candidato en un plazo de
quince días (el señalado por el Reglamento de la Asamblea para hacer
la propuesta de candidato, sea desde la constitución de la Cámara si ha
habido elecciones o sea desde la vacante en la Presidencia) y constatada
la imposibilidad de proponer ninguno, empezaría a correr el periodo de
dos meses  28. No fue necesario acudir a este recurso porque en última
instancia se produjo una propuesta de candidato y una sesión de inves-
tidura, finalmente fallida, pero que permitió activar de forma ordinaria

chez, «La formación de gobierno en el nuevo contexto multipartido. Crónica po-

lítica y legislativa del año 2016» (ambos trabajos en Revista Española de Derecho
Constitucional, núm. 109, 2017). Este último autor baraja también la alternativa
de configurar la propuesta del rey como un «deber jurídico» cuyo incumplimiento
pueda sancionarse, por ejemplo, con la imposibilidad de ser candidato en un plazo
determinado.
25
El Tribunal Supremo desestimó en septiembre de 2020 el recurso interpuesto
por el entonces presidente Torra contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña de diciembre de 2019 que lo inhabilitó por un delito de desobediencia.
26
BOPC núm. 709, de 21 de octubre de 2020.
27
Informe sobre les diverses qüestions que es poden plantejar derivades de l’eventual
cessament del president de la generalitat a conseqüència d’una condemna penal ferma que
l’inhabiliti per a l’exercici del càrrec, de 28 de septiembre de 2020, conclusión tercera.
Véase también, sobre este proceso, X. Arbós, «El Parlament ante la ausencia de candi-
dato», El Periódico, 2 de octubre de 2020.
28
Dictamen 1985/2003, de 26 de junio.
430 FERNANDO REVIRIEGO PICÓN

dicho procedimiento. No está de más recordar que ese mismo presiden-

te en funciones fue elegido entretanto alcalde de la ciudad de Madrid y
que permaneció en ambos cargos durante varios meses, en una situa-
ción de compatibilidad más que dudosa, que los informes jurídicos soli-
citados transformaron sorprendentemente en una «mera concurrencia
de funciones». El Reglamento de la Asamblea de Madrid aprobado en
2019 ya recogió de forma expresa esta cuestión relativa al acto equiva-
lente. Así, el art. 182.3 dispone ahora que «en el supuesto de que, tras la
consulta con los representantes designados por los grupos políticos con
representación en la Cámara, la Presidencia de la Asamblea no pudie-
ra proponer al Pleno un diputado como candidato a la Presidencia de
la Comunidad, aquella fijará la fecha para la celebración de la sesión
de investidura. En dicha sesión, si la referida situación continuara, se
dará cuenta al Pleno de la imposibilidad de proponer un candidato [...].
Constatado en dicha sesión de investidura que ningún candidato habría
obtenido la confianza de la Asamblea [...] comenzará a computarse el
plazo de dos meses».

2.3. Las tareas del Gobierno en funciones

Como bien apuntó el Tribunal Supremo, en una de las pocas sen-

tencias en las que ha tenido que abordar un recurso contra decisiones
tomadas durante un traspaso de poderes, «se comprende sin dificultad
que España no puede quedarse sin Gobierno ni siquiera unas horas»
(STS 8303/2005, de 2 de diciembre). Cabe recordar al hilo de esta afir-
mación contenida en la sentencia que ya en la doctrina clásica de la
división de poderes aparecen formulaciones similares. Locke, en su Se-
gundo Tratado sobre el Gobierno Civil (1690), no consideraba necesario,
ni siquiera conveniente, que el Poder Legislativo se encontrara siempre
en funcionamiento; y es una idea que también reproduce de manera des-
tacada Montesquieu en su obra Del espíritu de las leyes (1748). Pero, en el
contexto de esas reflexiones sobre la permanencia del Poder Legislativo,
Locke subrayaba como absolutamente necesario que el Poder Ejecuti-
vo siempre estuviera activo. Más adelante, al abordar la disolución del
Gobierno, apuntaba con claridad que el cese de la ejecución implicaría
que el pueblo degenerara en multitud confusa, sin orden ni conexión;
añadiendo luego que, allí donde las leyes no se pudieran ejecutar, es lo
mismo que si no hubiera leyes, y que un Gobierno carente de leyes sería
un misterio inexplicable en política, inconcebible para el entendimiento
humano e incompatible con la sociedad.
En cualquier caso, un Gobierno en funciones, más allá de limitacio-
nes específicas, alguna de las cuales podría derivarse implícitamente de
su propia situación sin necesidad de previsión expresa, debe limitar su
gestión al «despacho ordinario de los asuntos públicos», no pudiendo
adoptar otras medidas «salvo casos de urgencia debidamente acredita-
dos o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo
 FRAGMENTACIÓN PARLAMENTARIA, CESE DEL GOBIERNO Y PERMANENCIA... 431

justifique»  29. Pero, como ya hemos adelantado, la extensión temporal de

la permanencia en funciones provoca que este gobierno interino deba
hacer frente a un mayor número de problemas y tareas, incrementándo-
se el riesgo de una eventual extralimitación. Esa dilatación del tiempo
puede provocar también, en alguna medida, que se transformen las ex-
pectativas acerca de la actuación de ese Gobierno, en tanto que lo que en
un momento presumiblemente breve cabría considerar como un exceso
respecto del ámbito ordinario de actuación de un Gobierno en funciones,
puede presentar otro aspecto en circunstancias distintas. Semejante mo-
dulación podría llevar a una cierta asimilación entre la actuación de un
Gobierno en funciones y sus competencias en situación de normalidad,
idea que ya se puso de manifiesto por un sector de la doctrina alemana
en el primer tercio del siglo xx en unos periodos de gran inestabilidad
gubernamental  30.
Es fácilmente entendible que las reflexiones principales al abordar el
Gobierno en funciones se hayan centrado en ese punto: analizar qué de-
bemos entender por despacho ordinario de los asuntos públicos (una vez
que el legislador se decantó por concretar con esa rúbrica su contorno)
y qué decisiones caben a su amparo, o comprobar cuándo cabe hablar,
más allá de ese primer contorno, de un caso de urgencia debidamente
acreditado en una razón de interés general (previsiones contenidas en el
art. 21 de la Ley 50/1997, del Gobierno). Estos conceptos jurídicos inde-
terminados habrán de concretarse casuísticamente mediante el análisis
detallado de las específicas decisiones que se adopten o, en su caso, dejen
de adoptarse por considerarse extramuros de aquellos  31.
También lo han hecho, en este contexto político que ahora nos ocu-
pa, en cuestiones atinentes a su control, especialmente a raíz de lo acon-
tecido en la XI Legislatura y el comienzo de la XII, supuesto ya resuelto
por el Tribunal Constitucional tras el conflicto entre órganos constitucio-
nales planteado por el Congreso de los Diputados frente al entonces Go-
bierno en funciones y su negativa a someterse a control parlamentario
precisamente por encontrarse en esa condición  32.
Pero, en estas circunstancias excepcionales, quizá convenga poner el
acento en una de las obligaciones específicas del Gobierno en funciones

29
Art. 21 de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre.
30
Véase a título de ejemplo, E. R. Huber, «Die Stellung der Geschäftsregierung in
den deutschen Ländern», DJZ, 1932, p. 195.
31
Si bien se han recurrido, por supuesta extralimitación, diferentes decisiones o
actuaciones tomadas por gobiernos en funciones, solo en una ocasión se ha anulado
una de ellas por este motivo (STS de 20 de septiembre de 2005).
32
La STC 124/2018, de 14 de noviembre, estimó dicho conflicto señalando que no
cabe negar a las Cortes Generales «el ejercicio de la función de control que les atribuye
el art. 66.2 CE, basándose en que el Gobierno en funciones no desarrolla actividad, en
la medida en que sigue desarrollándola»; de esta forma, «la cuestión no es si el Gobier-
no en funciones está sometido al control del Parlamento, que lo está, sino en el alcance
de dicho control».
432 FERNANDO REVIRIEGO PICÓN

y que muchas veces se olvida al analizar estos periodos: facilitar el pro-

ceso de formación del nuevo Gobierno.
Este es un aspecto de singular interés al que curiosamente se le suele
prestar una menor atención; y que, por supuesto, no agota las perspecti-
vas de escrutinio de la acción del Gobierno, cuyo ámbito de acción gene-
ral se orienta por el objetivo más amplio de evitar una vacatio de poder.
El engarce entre el Gobierno saliente y el Gobierno entrante tiene, en
efecto, capital importancia. Así se reflejó, acertadamente, en la Ley del
Gobierno, cuando se estableció que «el Gobierno en funciones facilitará
el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el
traspaso de poderes al mismo». Aunque en esta labor, hacemos aquí una
acotación, puede ser determinante no solo la actuación del Gobierno en
funciones, sino también la de otros órganos, como las cámaras, ya que,
en determinados supuestos parte de esa correa transmisora del traspaso
de poderes puede radicarse en tal sede.
Para analizar esta cuestión es interesante volver la mirada al ámbito
autonómico, ya que aquí, junto a esa misma obligación de actuación del
Gobierno en funciones, encontramos desarrollos concretos que preci-
san con detalle algunas de las actuaciones que concretarían esta labor
facilitadora y dotarían al periodo de traspaso de poderes de una mayor
transparencia desde una perspectiva de lealtad y colaboración.
En varias CCAA se prescribe así la obligación de informes de tras-
paso con un contenido mínimo que pretenden facilitar la labor de ese
nuevo Gobierno una vez tome posesión, y que, en buena medida, sirven
también de elemento de control para el gobierno saliente. Y también se
incluyen cuestiones más específicas sobre la fase previa y la figura del
candidato a la presidencia, una vez haya sido propuesto y mientras se
trabaja en la celebración de la sesión de investidura, también desde una
perspectiva de transparencia.
Comencemos por el primero de esos mecanismos. Cinco CCAA (Ara-
gón, Extremadura, Illes Balears, Navarra y Galicia) han establecido la
obligación de que el Gobierno en funciones deba elaborar un informe
detallado (o en su caso informes) al producirse el cese.
La primera Comunidad que recogió obligaciones de este tipo fue Ex-
tremadura  33, y lo hizo de forma muy detallada, en buena medida como
respuesta a un traspaso de poderes muy poco modélico, que llevó al con-
vencimiento de la necesidad de regular con mayor detalle estos proce-
sos. Se establece así que en la última reunión del Gobierno antes de la
celebración de elecciones, o bien en la primera reunión del mismo tras
cualquiera otra causa de cese, este deberá adoptar un acuerdo en el que
se incluya la relación de asuntos pendientes y su estado de tramitación,

33
Arts. 7 y 8 de la Ley 4/2015, de 26 de febrero, de regulación del proceso de tran-
sición entre gobiernos de Extremadura.
 FRAGMENTACIÓN PARLAMENTARIA, CESE DEL GOBIERNO Y PERMANENCIA... 433

un inventario de documentos y una detallada información presupues-

taria y contable. Deberá recogerse también en ese informe el estado de
ejecución del presupuesto del ejercicio en curso, las disponibilidades
existentes en tesorería, el importe de las obligaciones pendientes de pago
del ejercicio en curso, de los compromisos que afecten a los dos ejerci-
cios siguientes, de las operaciones de endeudamiento concertadas en la
anualidad en curso, así como de sus características, y la información del
estado de ejecución del programa operativo vigente.
De forma muy similar se reguló con posterioridad en Aragón  34, esta-
bleciéndose que en la primera reunión inmediatamente posterior al cese
(se echa de menos aquí una previsión similar a la de Extremadura con
relación específica al supuesto de cese debido a la celebración de elec-
ciones) se dictarán las instrucciones necesarias para la elaboración de la
documentación relativa al traspaso de poderes, incluyendo la informa-
ción que se considere relevante para facilitar el proceso de formación del
nuevo Gobierno y los primeros pasos de ese Ejecutivo. El mínimo conte-
nido en dicho informe es el siguiente: relación y estado de tramitación de
los asuntos pendientes de acuerdo del Gobierno, estado de ejecución del
presupuesto del ejercicio en curso, situación y disponibilidades de la teso-
rería, importe de las obligaciones pendientes de pago tanto del ejercicio
en curso como de los dos ejercicios siguientes, importe y características
de las operaciones de endeudamiento concertadas en la anualidad en cur-
so, información del grado de cumplimiento y resultados de los planes y
programas a los que se refiere (bajo la rúbrica de información sobre pla-
nificación) la Ley de transparencia de la actividad pública y participación
ciudadana de Aragón, incluyendo los indicadores establecidos para el se-
guimiento y evaluación del plan de gobierno, los contratos y concesiones
en ejecución por un importe superior a dos millones de euros, el estado
de ejecución de los contratos de obra y concesión de obra pública sujetos
a regulación armonizada de valor estimado superior a diez millones de
euros. Si bien en dicho cuerpo normativo se establece que solo se consi-
derará que existe traspaso de poderes cuando el titular de la Presidencia
de la Comunidad sea persona distinta al que la ocupaba, lo cierto es que,
a los efectos de la elaboración del informe, ello puede ser indiferente, en
tanto que esa coincidencia (ese «no traspaso», en la literalidad de la ley)
solo puede conocerse de forma efectiva, con seguridad, una vez que se ha
realizado la investidura. Por ello, aunque luego no fuera posible hablar
de traspaso, hay que entender que, ante la falta de certeza absoluta de esa
continuidad, el informe debería elaborarse en todo caso.
En esa misma línea se recoge la obligación en Galicia  35, aunque con
menos precisiones; por pronto, no se concreta el momento de su cumpli-

34
Art. 21 bis de la Ley 2/2009, de 11 de mayo, del presidente y del Gobierno de
Aragón, tras la reforma operada por la Ley 5/2017, de 1 de junio, de integridad y ética
públicas.
35
Art. 51 de la Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno de
Galicia.
434 FERNANDO REVIRIEGO PICÓN

miento. Sí se dice que, tras el cese, deberá procederse en cada Consejería

a la elaboración de un informe de gestión (el conjunto de los mismos se
recopilará en un documento único), tanto de la misma como de los en-
tes instrumentales del sector público autonómico que dependan de ella.
Dichos informes habrán de recoger (cuando menos) la estructura, orga-
nigrama y funciones de la Consejería, los programas en ejecución, los
convenios vigentes con detalle de ejecución, el desglose de la ejecución
presupuestaria del ejercicio en curso y de las disponibilidades existentes,
el desglose de préstamos financieros otorgados y solicitados, el desglo-
se de compromisos económicos asumidos por el organismo, el desglose
de la situación del personal, el listado y copia de todos los contratos
vigentes en el momento de la transición, el listado y copia de todas las
obligaciones pendientes de pago, y el listado de todas las disposiciones
de carácter general aprobadas cuya entrada en vigor esté diferida a un
momento posterior al de la toma de posesión del nuevo Gobierno.
Tampoco se señala previsión temporal alguna en el caso de Nava-
rra  36, aunque se entiende que es una obligación de desarrollo continuo,
en tanto que se establece que deberá garantizarse «el estado de la do-
cumentación para el gobierno entrante, elaborando inventarios de los
documentos básicos, en el formato más seguro y práctico, con el objeto
de facilitar el traspaso de poderes al gobierno entrante». Unos inven-
tarios que tendrán como finalidad «informar, de manera transparente,
sobre el estado concreto de los archivos y temas pendientes en cada ám-
bito departamental que tengan relevancia pública y que se consideren
imprescindibles para desarrollar la actuación del nuevo Gobierno, así
como del estado de ejecución del presupuesto correspondiente», pre-
visión que se concreta con, al menos, los siguientes datos: estructura,
organigrama y funciones; programas en ejecución; convenios vigentes
con detalle de ejecución; informe sobre la ejecución presupuestaria del
ejercicio en curso y de las disponibilidades existentes; relación de prés-
tamos financieros otorgados y solicitados; relación de compromisos
económicos asumidos; informe sobre la situación del personal; listado
y copia de todos los contratos vigentes en el momento de la transición;
listado y copia de todas las obligaciones pendientes de pago; y el listado
de todas las disposiciones de carácter general aprobadas cuya entrada
en vigor esté diferida a un momento posterior al de la toma de posesión
del nuevo Gobierno.
La última Comunidad en recoger previsiones de este tipo ha sido
Illes Balears  37, y lo ha hecho tanto previendo la emisión del informe an-
tes del supuesto ordinario de cese (deberá hacerse en la última reunión
del Gobierno antes de la celebración de elecciones) como para cualquier

36
Art. 66 de la Ley Foral 14/2004, de 3 de diciembre, del Gobierno de Navarra y de
su presidenta o presidente, tras la reforma producida por la Ley Foral 6/2018, de 17
de mayo.
37
Art. 32 de la Ley 1/2019, de 31 de enero, del Gobierno de las Illes Balears.
 FRAGMENTACIÓN PARLAMENTARIA, CESE DEL GOBIERNO Y PERMANENCIA... 435

otro cese (en este caso la aprobación de la memoria deberá realizarse en

la primera reunión posterior al cese). Su contenido recogerá el estado
de ejecución del presupuesto del ejercicio en curso; las disponibilidades
existentes en la tesorería; el importe de las obligaciones pendientes de
pago del ejercicio en curso; el importe de los compromisos que afecten
a los dos ejercicios siguientes; el importe de las operaciones de endeu-
damiento concertadas en la anualidad en curso, así como sus caracterís-
ticas; la relación de las actuaciones en curso más relevantes y su estado
de tramitación o de ejecución. Es interesante también apuntar que se
prescribe la necesidad de una segunda memoria o informe específico
relativo al propio periodo de permanencia en funciones que se emitirá en
la última reunión del Gobierno. Estas obligaciones se vinculan a dos de
los cuatro principios que la propia ley del gobierno de esta Comunidad
establece para los gobiernos cesantes: principios de lealtad y colabora-
ción y principios de información y transparencia. El acertado cuarteto
de diseño de estos periodos se completa con los principios de interven-
ción mínima y neutralidad política, que condensa bien el sentido de las
permanencias en funciones.
Como resulta lógico, buena parte de las cuestiones que se precisa
recoger en los informes tienen un carácter económico, elemento fun-
damental para que el nuevo Gobierno pueda iniciar correctamente su
andadura. Y al hilo de ello resulta preciso que ese nuevo Gobierno aco-
meta las cuestiones pendientes que en ocasiones pueden venir derivadas
de la necesidad de adaptación de normativa de la Unión Europea. A es-
tos efectos, no está de más mencionar la reciente sanción por parte del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE —Sala 8.ª— de 25 de
febrero de 2021) por el incumplimiento en la adaptación en plazo de una
Directiva sobre tratamiento de datos personales. España fue condenada
al pago de una multa de quince millones de euros por el retraso en la
adaptación, así como (todavía no había sido adaptada al momento de
dictar la sentencia ni al tiempo de cerrar estas notas) una multa coerci-
tiva de casi noventa mil euros diarios hasta que se produjera la misma.
Esta Directiva (2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27
de abril) había sido aprobada mientras el Gobierno se encontraba en
funciones (en el largo y complejo periodo que medió entre las elecciones
de diciembre de 2015 y la investidura en octubre de 2016) y tenía como
tope mayo de 2018. El Gobierno alegó que el contexto político particular
que se había venido viviendo había estado en el origen de ese retraso.
Junto a estos informes preceptivos, que pueden ser de gran utilidad
para ofrecer una suerte de foto fija que pueda facilitar los primeros pasos
al Gobierno entrante, sin dejar pendiente ninguna actuación que resulta-
re necesaria, hay otro segundo punto en el que merece la pena detenerse.
Son las previsiones que en alguno de esos mismos cuerpos normativos
se establecen respecto de la figura del candidato a la presidencia, una vez
haya sido propuesto y mientras se trabaja en la celebración de la sesión
de investidura.
436 FERNANDO REVIRIEGO PICÓN

Dos de las Comunidades apuntadas (Aragón y Extremadura) han es-

tablecido medidas al respecto, y lo han hecho desde dos perspectivas.
Una primera, sobre la información de la actividad del Gobierno en fun-
ciones durante ese periodo, de modo que el candidato puede solicitar que
se le informe sobre el orden del día de las reuniones a celebrar y sobre
las decisiones tomadas. Y una segunda sobre la posibilidad de constituir,
también a solicitud del candidato, comisiones de traspaso en el seno de
la Asamblea, creadas ad hoc y en las que se integrarán tanto miembros
del Gobierno cesado y/o altos cargos del mismo como personas designa-
das por el candidato; tales comisiones tratarán de facilitar el traspaso de
poderes y permitirán pedir las aclaraciones correspondientes sobre los
informes emitidos  38.
Para valorar este último tipo de medidas es preciso tener en cuenta
que, durante la permanencia en funciones, pueden distinguirse diferen-
tes momentos y situaciones. En el caso del cese debido a la celebración
de elecciones se distinguen el periodo que va de la disolución de las cá-
maras —aunque todavía no hay cese en sentido estricto— a dicha cele-
bración, el que media entre esta y la constitución del Congreso, el que
transcurre desde la constitución de la Cámara a la propuesta de candida-
to y, finalmente, el que media entre esta y la sesión de investidura. Para
los otros supuestos de cese (dimisión, fallecimiento o pérdida de una
cuestión de confianza), la división debe hacerse en dos bloques: desde el
cese a la propuesta de candidato y desde la propuesta de candidato hasta
la sesión de investidura. Dejamos de lado la moción de censura triunfan-
te, porque la integración de la reprobación con la investidura reduce a la
mínima expresión el traspaso de poderes. Pues bien, solo para la fase en
la que ya hay un candidato a la investidura, y durante el tiempo que me-
dia hasta que se presenta ante la Cámara, cabe reflexionar acerca de la
oportunidad y/o utilidad de reservar un papel al candidato y de prever su
comunicación directa con el Gobierno saliente (en el caso, evidentemen-
te, de que nos encontremos antes una prorrogatio material, y presidente
saliente y candidato no coincidan).
También debemos tener en cuenta que el tiempo que transcurre
entre la propuesta de un candidato y la sesión de investidura suele ser
escaso, de apenas unos días. Pero se trata de un periodo en todo caso
incierto, en tanto que no se prevé constitucionalmente un plazo prede-
terminado para que el presidente del Congreso proceda a convocar la
sesión de investidura. La práctica parlamentaria de los últimos años,
derivada de la mayor fragmentación parlamentaria a la que ya hemos
hecho referencia, lleva a que el tiempo pueda dilatarse sensiblemente
en búsqueda de acuerdos de gobierno. Recordemos que este intervalo
se alargó alrededor de un mes tanto en la investidura fallida de Pe-

38
Arts. 9 y 10 de la Ley 4/2015, de regulación del proceso de transición entre go-
biernos de Extremadura; 21 ter y quáter de la Ley 2/2009, del presidente y del Gobierno
de Aragón, tras la aprobación de la Ley 5/2017, de integridad y ética públicas.
 FRAGMENTACIÓN PARLAMENTARIA, CESE DEL GOBIERNO Y PERMANENCIA... 437

dro Sánchez (XI Legislatura) como en la también fallida (primera) de

Mariano Rajoy (XII Legislatura), ambas en 2016, y mes y medio en la
investidura fallida de Pedro Sánchez en 2019 (XIII Legislatura). Mu-
cho menor tiempo, apenas unos días —por causa de las previsiones
del art. 99.5 CE, que a punto estuvieron de derivar en unas terceras
elecciones consecutivas—, medió en la segunda de las propuestas de la
XII Legislatura, que finalmente obtuvo el aval de la Cámara; aunque,
en realidad, el proceso fue previo, ya que la propuesta solo se produjo
cuando esa investidura quedó ya garantizada, aunque para una segun-
da votación. Hasta estas legislaturas, el periodo más dilatado entre la
propuesta de candidato y la sesión de investidura había tenido lugar
con el primer gobierno de José María Aznar en 1996, donde la propues-
ta de candidato se produjo el 12 de abril y la sesión de investidura los
días 3 y 4 de mayo; y el más breve con el primer gobierno formado tras
la aprobación del texto constitucional, pues la propuesta de candidato
(Adolfo Suárez) se produjo el 28 de marzo y la sesión de investidura dos
días más tarde.
En cualquier caso, las mencionadas leyes autonómicas se guían por
el propósito de evitar malas prácticas durante estos periodos, en el mar-
co de una visión más global, que no se centra únicamente en la perma-
nencia en funciones, sino en la convicción de la necesidad de transparen-
cia para la consolidación de la democracia, con el objeto último de lograr
una mejor satisfacción de los intereses generales.
El enfoque quizá pudiera servir de inspiración al legislador estatal, al
menos en algunos elementos. Pero lo cierto es que, tanto en lo que hace
referencia a la gestión de estos periodos como a los propios procesos
de conformación de nuevos gobiernos, procesos indisolublemente en-
garzados, resulta fundamental una actitud constructiva de los diferentes
actores políticos.
La experiencia acumulada nos muestra que, en líneas generales, esa
disposición de los dos principales partidos no ha existido, mas, frente a
ello, debe seguir insistiéndose en la búsqueda de espacios de concerta-
ción dentro de esa idea guía que nos recuerda el profesor Aragón, y con
la que cerraremos estas breves notas: políticamente, no cabe hablar de
enemigos, sino de adversarios concernidos por una tarea común, más
allá de sus legítimas diferencias ideológicas, y que no sería otra que ve-
lar por «la estabilidad del sistema y, por ello, la necesidad de alcanzar
acuerdos en los asuntos fundamentales de los que dependen el pro-
greso de España y el bienestar de los ciudadanos que la componen»  39.
Entenderlo no debería ser complicado, aunque experiencias como las
aquí recogidas, así como otras manifestaciones que hemos visto y se-
guimos viendo en los escenarios de nuestra política (p. ej., la actual
situación de bloqueo en la renovación de órganos capitales como el

39
M. Aragón Reyes, «Legislatura fallida e investidura convulsa. Análisis y conse-
cuencias», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 109, 2017, p. 34.
438 FERNANDO REVIRIEGO PICÓN

Tribunal Constitucional  40, el Consejo General del Poder Judicial  41 o

el Defensor del Pueblo), no nos permiten albergar demasiadas espe­
ranzas.

40
Ciertamente ilustrativa es la expresión que el profesor Leonardo Álvarez utilizó
en la ponencia cuyo texto recoge este mismo volumen («La interferencia de los par-
tidos en el Tribunal Constitucional. ¿Patología o contribución al sistema de justicia
constitucional?»), al hablar del «sistema de botín» cuando analizaba la incidencia de
los partidos en el Tribunal Constitucional.
41
En el caso del CGPJ (cuyos miembros se encuentran en funciones desde di-
ciembre de 2018) cabe destacar la reciente aprobación de la Ley Orgánica 4/2021, de
29 de marzo, que ha modificado el régimen jurídico aplicable durante estos periodos
de permanencia en funciones, no permitiendo, por ejemplo, que realice determinados
nombramientos, como los de magistrados del Tribunal Constitucional, Tribunal Supre-
mo, etc. (art. 570 bis LOPJ).