ALEGACIONES DE LAS PARTES
En audiencia que tuvo lugar el día 16 de noviembre de 2007, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos
de conclusión y allegaron un resumen escrito de los mismos, los cuales fueron incorporados al cuaderno principal
del expediente.
CAPÍTULO III
CONSIDERACIONES Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL
1. Clase o tipo de contrato.
El contrato como forma específica de negocio jurídico, es categoría general(1) actuante en todas las ramas y
esferas del derecho, la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica,
económica o social.
En efecto, en consideración a determinada función, el ordenamiento jurídico instituye categorías o tipos de
contratos dentro de un esquema fáctico concreto definitorio de su naturaleza, clase o especie.
El tipo contractual es la “síntesis de sus elementos esenciales”(2) , es decir, su esentialia negotia , siendo "de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente" (artículo 1501, C.C.), o sin las cuales no existe (artículo 891, C. de Co.), y, acorde con las que precisa su
naturaleza y tipo con independencia del nombre, rótulo o título dado por las partes (3) .
Algunos tipos contractuales son regulados expresamente por el legislador; otros por la sociedad, surgiendo incluso
de los usos y prácticas sociales y, los más, se crean en el tráfico jurídico(4) , diferenciándose así los contratos
típicos y nominados de los atípicos y los innominados(5) .
Contrato típico(6) , es el negocio cuya estructura está dispuesta en la ley o en las prácticas sociales(7) , esto es, con
tipicidad legal o social(8) y nominado aquel que cuenta con un nomen que sirve para distinguirlo o identificarlo,
siendo común que los típicos también sean nominados y viceversa, pero sin que tales categorías lleguen a
confundirse puesto que pueden existir contratos nominados, incluso por la ley, pero sin tipicidad acerca de los
elementos que lo configuran o lo estructuran(9) . Atípico es el contrato cuya estructura o molde no está consagrado
y menos regulado en la ley ni en los usos y prácticas sociales, por referir a su creación ex novo, mezcla de
elementos de contratos existentes o por combinación de estos con elementos originarios(10) y regidos por normas
generales o próximas(11) . A este tipo de contratos sin duda pertenece el suscrito entre las partes, pues el contrato
de maquila no se halla regulado de manera expresa en nuestras normas del Código de Comercio ni Civil.
Frente a la proximidad teórica y práctica de estas figuras, es unánime la admisibilidad de los contratos atípicos en
ejercicio de la libertad y autonomía de la voluntad dispositiva, atribuida por el ordenamiento jurídico a los sujetos,
a condición de referir a intereses dignos de reconocimiento y tutela normativa(12) . Los contratos atípicos son
expresión de la libertad contractual, libertad de contratación, autonomía privada, dinamismo, celeridad y avance de
la sociedad, usos y prácticas sociales(13) , obedeciendo a una categoría cada vez más frecuente en la disposición
de intereses.
Un primer aspecto de los contratos atípicos concierne a su creación, a propósito de la cual se admite en cuanto
procuren intereses susceptibles de reconocimiento y tutela por el legislador. Tratándose de entidades estatales,
jurisprudencia(14) y doctrina(15) contemplan de manera pacífica la posibilidad que les asiste a sus actores para
crear y celebrar contratos estatales atípicos, en cuanto consulten los principios directrices señalados en la
Constitución Política, en la propia ley de contratación estatal y las finalidades y cometidos estatales.
Otro aspecto atañe a la delimitación conceptual de la existencia, presupuestos de validez y normatividad
reguladora de los contratos “atípicos”. En cuanto lo primero, el contrato atípico surge por virtud de la combinación
o mezcla de diversas categorías típicas cuyos elementos esenciales se unen para formar un contrato diverso o de la
unión de elementos esenciales de algunos contratos típicos con otros originarios o simplemente de elementos
nuevos.
Respecto de lo segundo, el contrato atípico carece de regulación normativa concreta o específica, planteándose el
interrogante de la precisión de las normas jurídicas aplicables.
Prima facie, la disciplina general del contrato relativa a los presupuestos de validez de todo negocio jurídico
(capacidad de parte, legitimación para actuar e idoneidad del objeto o, en la actual nomenclatura, capacidad, licitud
de objeto y causa y ausencia de vicios de la voluntad) resulta aplicable a todo contrato y, dentro de este, al atípico.
Ya, en particular, esto es, en lo referente a la especie de contrato, al carecer el contrato atípico de regulación legal
concreta, se plantea la aplicación de las normas reguladoras de los tipos contractuales prevalentes (absorción),
próximos o análogos (analogía legis), de los tipos combinados en lo compatible con la función (combinación), ora
la resultante de la analogía iuris, de todas, de los usos y prácticas del tráfico jurídico o bien la propia de la
singularización, autonomía e independencia del acto.
Sobre dicho respecto, la jurisprudencia de la casación civil partiendo de la sentencia de mayo 31 de 1938 (16) , ha
puntualizado:
“Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente
regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que
rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida
cuenta que es necesario establecer que su función económico-social se encuentra conforme con los principios
ético-jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.
En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben
atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes
contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo,
les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las
obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso
de autointegración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante.
Refiriéndose al punto, precisó esta corporación que: “... Al lado de los contratos usuales o comunes previstos por
el ordenamiento jurídico positivo y sujetos a normas generales y particulares a cada uno de ellos, la doctrina y la
jurisprudencia, han visto fluir los que desde la época del derecho romano, se llaman innominados, no porque no
tengan denominación en la ley, sino en cuanto carecen de una disciplina legislativa especial. De aquí también el
nombre de atípicos, en cuanto se separan de los contratos nominados, que, como se sabe, están tutelados por esa
disciplina legislativa especial. Esto no significa, que la ley no reconozca la validez y eficacia de los primeros, sino
que ellos deben estar dirigidos a realizar intereses merecedores de esas tutelas según el ordenamiento jurídico
general. Y así como existen reglas particulares para los contratos nominados singulares, deben buscarse las mismas
reglas para los innominados de la misma especie, esto es, para cada uno de ellos”. (G.J. LXXXIV, pág. 317).
Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pactos, estos se han clasificado en tres grupos
fundamentales: a) Los que presenten afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con
elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados mixtos, en los que concurren y
se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un
contenido absolutamente extraño a los tipos legales. Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia
coinciden en que deben aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado; en
cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado de la absorción según el cual debe buscarse un
elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato
nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que busca la existencia de una
estrecha relación del contrato singular —nominado— y las normas mediante las cuales este está disciplinado por la
ley. En ese orden de ideas, sería siempre posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar
qué disciplina corresponde a cada uno de dichos componentes, “estableciéndose una especie de alfabeto
contractual, al que se podría recurrir para aplicar la disciplina jurídica de cada uno de los contratos mixtos,
mediante una dosificación de normas —o de grupos de normas—, o de varias disciplinas jurídicas en combinación,
lo cual daría el resultado que se busca” (G.J. LXXXIV, pág. 317), en todo caso, agrega más adelante la Corte “...
todos estos criterios de interpretación, no son, en último análisis más que especificaciones del principio de la
analogía, inspiradas en las peculiaridades de cada materia.
De aquí, también, que el criterio de interpretación más serio, respecto del contrato innominado mixto, es además
de la aplicación directa de las reglas generales sobre los contratos, el de la aplicación analógica de las singulares
relativas al contrato nominado dado, que se manifiesten como las más adecuadas al contrato mixto que se debe
interpretar, y si estas no existen, entonces recurrir a las de la analogía iuris” (ibídem).
Finalmente, respecto del último grupo, francamente inusual, deben atenderse, como ya se dijera, las estipulaciones
convenidas por las partes, que no contraríen normas de orden público; si persistiese el vacío, se reglará conforme a
la normativa general de los contratos y la tipicidad social. A la analogía solamente podrá acudirse en la medida que
denote un rasgo significativo común a algún contrato típico.
Acótase, como corolario de lo dicho, que los contratos atípicos, designación esta que parece más adecuada que
aquella otra de innominados, se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial, es decir, por las
cláusulas ajustadas por las partes, siempre y cuando no sean contrarias a leyes imperativas; por la práctica social
habitual; por las normas generales a todo acto jurídico; y, en caso de vacíos, por las normas que gobiernan los
contratos típicos afines”(17) .
Análogamente, el laudo arbitral de 29 de mayo de 2003, pronunciando en el Tribunal de Arbitramento de Caja de
Compensación Familiar CAMACOL-COMFAMILIAR CAMACOL, contra la Caja Nacional de Previsión
Social-Cajanal EPS, concluyó:
“En relación con el régimen aplicable a los contratos que resultan de la combinación de las prestaciones propias de
dos o más tipos específicos, la referida decisión arbitral puntualizó.
“‘De ahí que se discuta si, para determinar el régimen que le es aplicable, debe acudirse al contrato que dentro de
la combinación de elementos se presenta como determinante (teoría de la absorción), o si se deben yuxtaponer las
reglas relativas a los varios elementos, es decir aquellas de los respectivos contratos típicos que intervienen (teoría
de la combinación). Numerosos autores consideran que en los contratos mixtos, en los cuales se insertan elementos
típicos de varias figuras contractuales, nada impide que pueda darse aplicación a la normatividad inherente a cada
uno de ellos, según el caso, lo que coincide con la teoría de la combinación. Finalmente, en ocasiones debe
acudirse a las normas del contrato típico más afín (teoría de la aplicación analógica). “Estas teorías tienen
defensores y detractores que realzan lo bueno de cada una o subrayan sus defectos. Sin embargo, de acuerdo con
cada caso específico, todas ellas independientemente, o combinadas entre sí, pueden servir para despejar las dudas
sobre el régimen aplicable. "Ahora bien, la teoría de la absorción, es decir, aquella en que se aplica a todo el
contrato el régimen de la prestación o del elemento prevalente ..., no puede acogerse en su integridad, pues en rigor
con ello desaparecería el contrato mixto. Pero sí serviría, por ejemplo, para determinar la preceptiva aplicable a un
aspecto que corresponda o interese al contrato en su totalidad, y no a una función específica de uno de los
elementos que lo conforman. "La teoría de la combinación, por su parte, presenta notorias ventajas pues se adecúa
mejor a la naturaleza real del contrato mixto, permitiendo que cada elemento o prestación sea regulado por las
disposiciones del contrato legal o socialmente típico del cual proviene. "Finalmente, la teoría de la aplicación
analógica, que se funda en una concepción del contrato mismo como innominado, hace que a estos contratos le
sean aplicables las reglas generales sobre contratos y la disciplina esencial del contrato tipo más afín con el mixto".
“En consecuencia, siguiendo las pautas jurisprudenciales que se dejan señaladas y en cuanto ello sea pertinente, el
Tribunal aplicará la denominada “teoría de la combinación” y reconocerá los efectos vinculantes que están
llamadas a generar las cláusulas convenidas entre las partes, como quiera que la autonomía de la voluntad de las
partes, en la cual encuentra origen y cimiento la celebración y el contenido de cualquier contrato atípico, se
constituye en la regla primera de regulación de los contratos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del
C. de Co., según el cual:
“‘ART. 4º—Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y
a las costumbres mercantiles’”.
2. Los contratos consensuales.
