EDJ 2012/162724 SAN (CONTENCIOSO) DE 25 JULIO DE 2012

 Sentencia firme

Audiencia Nacional (Contencioso), sec. 7ª, S 25-07-2012, rec. 117/2011

PTE.: Fernández Dozagarat, Begoña

ROJ: SAN 3345:2012
ECLI: ES:AN:2012:3345

Procedimiento: Primera instancia

Sentido del fallo: Estimación parcial
Demandante/recurrente: Afectado por el acto
Demandado/recurrido: Administración autora del acto

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- :

Por el Procurador de los Tribunales D.Francisco Velasco Muñoz Cuellar en representación de la entidad COMPAÑÍA LEVANTINA
DE BOLSAS SL se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo
Central de fecha 31 enero 2011.

SEGUNDO.- :

Por providencia de fecha 24 marzo 2011 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el
plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO.- :

Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación de fecha 19 mayo 2011 se concedió a la parte recurrente el plazo de
veinte días para que formalizase la demanda, y en auto de 6 julio 2011 se declaró caducado de oficio el recurso al no haberse
presentado la demanda, pero que efectuó esa presentación el el 6 julio 2011, por lo que endecha 12 julio 2011 se dejó sin efecto
el auto de 6 julio y se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO.- :

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 1.032.620'61 euros, por resolución de 16 septiembre 2011.

A efectos de recurribilidad de la presente resolución debe advertirse que la misma está excluida del recurso de casación por razón
de la cuantía litigiosa que, como veremos, no excede de 600.000 euros, de conformidad con el artículo 86.2.b) LJCA
(EDL 1998/44323) , en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre (EDL 2011/222122), de medidas de
agilización procesal (B.O.E. 11 de octubre de 2011) y que entró en vigor el 31 de octubre, atendidas sus disposiciones transitoria
única y final tercera y como resulta de lo que en su día resolvió la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el régimen transitorio
de la propia LJCA de 13 de julio de 1998 ( así Autos de 22 de febrero de 2002, 13 de marzo y 10 de abril de 2003) y antes
respecto a la incidencia de la Ley 10/1992, de 30 de abril (EDL 1992/15187), de medidas urgentes de reforma procesal ; en
definitiva, y en lo que ahora interesa, el nuevo límite de cuantía para el acceso al recurso de casación se aplica a las resoluciones
judiciales que se dicten con posterioridad a la entrada de vigor de la reforma operada por la citada Ley 37/2011
(EDL 2011/222122) .

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 Así, debe tenerse en cuenta que la propia resolución TEAC impugnada evidencia que el alcance de la responsabilidad es de
368.902'17Eur. al haber sido reducida la deuda por la Dependencia Regional de Recaudación en acuerdo de 12 septiembre 2006
al haber sido reducida la deuda por satisfacer parte de ella y por excluir del alcance de la derivación el importe de las sanciones
tributarias.

Conforme a las reglas de los artículos 41 y 42 de la LJCA que, a estos efectos, para acceder al recurso de casación, impiden
sumar el importe de las liquidaciones correspondientes a los distintos tributos y ejercicios y, en su caso, de las sanciones,
recargos o intereses, como también ha dicho reiteradamente la Sala Tercera del Tribunal Supremo, pues la cuantía viene
determinada por las liquidaciones originales (por todos, Autos de 23 de marzo de 2006 -recurso 1158/05 -, 22 de marzo de 2007 -
recurso 1102/05 - y 5 de marzo de 2009 -recurso 2956/08 -).

QUINTO.-

Por auto de fecha 24 julio 2012 se acordó la nulidad de actuaciones de la sentencia de fecha 23 marzo 2012 para dictarse otra
nueva.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La parte recurrente impugna la resolución del TEAC de fecha 31 enero 2011 que tiene su base en los siguientes hechos: La
Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT de Valencia el 29 junio 2006 dictó acuerdo por el
que se declaraba a la entidad recurrente responsable subsidiaria por sucesión de actividad de la sociedad IMPRESIONES Y
BOLSAS SL de la deuda tributaria pendiente de dicha entidad, conforme al art. 72 LGT (EDL 2003/149899). La deuda estaba
constituida por IVA 1996/97/98, IVA sanción, Impuesto de Sociedades 1995/96/97/98, Impuesto de Sociedades sanción, Impuesto
de Sociedades 1ºT 2001 y 3ºT 2000, el alcance total modificado por la Dependencia Regional de Recaudación el 12 septiembre
2006 era de 368.902'17Eur., una vez reducida la cantidad de 275.590'04Eur. que había sido satisfecha y declarando que el
importe a exigir no alcanzaba a las sanciones que se encontraban suspendidas.

En el acuerdo de derivación se recoge:

1º La sociedad Impresiones y Bolsas Sl se constituyó el 16 junio 1994 siendo su objeto social la fabricación, transformación,
manipulación, comercialización y distribución de envases, bolsas, sacos y embalajes de plástico.

2º La Compañía Levantina de Bolsas se constituyó el 17 noviembre 2000, coincidiendo con el procedimiento inspector que se
seguía contra la anterior entidad. Las actas se levantaron el 30 noviembre 2000.

3º La Compañía Levantina de Bolsas tenía como objeto social el mismo que la deudora principal, la fabricación, transformación,
manipulación, comercialización y distribución de envases, bolsas, sacos y embalajes de plástico, y mismo epígrafe de IAE.

4º Los socios de la Compañía Levantina de Bolsas eran todos ellos trabajadores de Impresiones y Bolsas SL.

5º De la información obtenida, el 65% de los trabajadores de la Compañía Levantina de Bolsas habían mantenido anteriormente
relación con Impresiones y Bolsas SL, coincidiendo las fechas de baja en esta sociedad con las altas en la recurrente.

6º La coincidencia del alta en el IAE el 18 mayo 2001 con la presentación de la baja en el IAE de Impresiones y Bolsas SL.

7º de acuerdo con las declaraciones de terceros el 64% de los proveedores mantuvieron relaciones comerciales con ambas
entidades en 2001.

8º De las declaraciones de operaciones con terceros, el 75% de los clientes de Impresiones y Bolsas habían mantenido en 2001
relaciones mercantiles con la actora.

Contra el acuerdo anterior se interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAR de Valencia que desestimó en fecha
22 diciembre 2008. Contra la resolución anterior se interpuso recurso de alzada ante el TEAC que desestimó el 31 enero 2011,
siendo esta la resolución impugnada en el presente recurso contencioso administrativo.

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 SEGUNDO.-

La parte recurrente en su demanda expone que el 17 febrero 2006 se le notificó el acuerdo de inicio del procedimiento de
derivación de responsabilidad subsidiaria por las deudas tributarias de la entidad Impresiones y Bolsas SL. El 12 julio 2006 se
dictó acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por sucesión en la actividad, que se impugnó ante el TEAR de
Valencia y en recurso de alzada ante el TEAC. Los motivos de recurso son: Nulidad de la resolución del TEAC porque no se dan
los presupuestos para aplicar el supuesto de sucesión de actividad del art. 72 LGT (EDL 2003/149899). Nulidad de la resolución
por cuanto las sanciones tributarias impuestas al deudor principal no son exigibles al deudor subsidiario. Nulidad de la resolución
impugnada por improcedencia de los acuerdos de imposición de sanción. Y suplica que se tenga por formalizada la demanda
interpuesta, y previos los trámites preceptivos, se dicte sentencia con revocación de la resolución impugnada por ser contraria a
derecho, y se anule y deje sin efecto la resolución del TEAC y los acuerdos administrativos que la preceden por no resultar
ajustados a derecho.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a la estimación de la misma, solicitando la
confirmación del acto recurrido.

TERCERO.-

En principio debe señalarse que de la derivación de responsabilidad subsidiaria por sucesión de actividad deben excluirse las
sanciones, sanciones que no están excluidas en el acuerdo de derivación dado que la exclusión de las mismas obedece a la
suspensión del art. 212.3 Ley 58/2003 (EDL 2003/149899) ..

Esa exclusión, como ya se ha expuesto en otras resoluciones esta Sala en supuestos análogos, es doctrina de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo recogida, entre otras en Sentencia de 18 de noviembre de 2005 - recurso de casación para la unificación de
doctrina 3444/2000 EDJ 2005/284278 -.

En efecto, esta Sección, en materia de responsabilidad subsidiaria del artículo 40.1 LGT (EDL 2003/149899), ha venido derivando
las sanciones a los administradores de la sociedad declarada fallida, y ello en base a ese principio de culpabilidad, o mejor dicho,
de negligencia que se presume existente en la actuación de los administradores societarios.

Más el supuesto ahora en debate es distinto. Se trata de sucesiones empresariales donde en principio no es posible declarar
una responsabilidad negligente. Como dice el Tribunal Supremo en materia de derivación de responsabilidad a los
administradores de las empresas: "... tampoco pueden desconocerse las especiales características del supuesto legal en el que,
al ser el responsable subsidiario el administrador, las actuaciones anteriores dirigidas contra la sociedad para establecer su
responsabilidad tributaria, en el doble concepto de deudora e infractora de las normas tributarias, normalmente habrán de ser
conocidas por aquél, de modo que independientemente que de acuerdo con el artículo 37.4 de la Ley General, a partir de la
derivación asuma los derechos del sujeto pasivo del tributo, sin embargo esto no obsta a que en su calidad de administrador debe
haber conocido con anterioridad el procedimiento administrativo dirigido contra la persona jurídica que administra".

En el caso de la sucesión empresarial , puede el que pretenda adquirir dicha titularidad solicitar a la Administración certificación
detallada de las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de la explotación y actividades económicas (
artículo 72.2 LGT (EDL 2003/149899)), pero ello no afecta al principio de personalidad de las sanciones, que exige la existencia
de un sujeto infractor, de una persona que por su actuación culpable, activa o pasiva, no cumpliese con las obligaciones tributarias
realizando actos que sean constitutivos de infracción con arreglo a la LGT .

Asimismo el artículo 37.3 LGT (EDL 2003/149899) dispone, como dijimos, que: " La responsabilidad alcanzará a la totalidad de la
deuda tributaria, con exclusión de las sanciones ", lo que excluye del concepto de responsabilidades tributarias las sanciones cuyo
origen se encuentra en la infracción tributaria, y en tanto ésta no se declare, las mismas no se pueden imponer. En este caso, no
se ha declarado infracción alguna atribuible a quien recurre, y ante la imposibilidad de derivar las mismas por lo expuesto
anteriormente, procede estimar este motivo de impugnación alegado.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, en Sentencias de 9 de febrero de 2009 -recurso 692/07 -, 30 de marzo de 2009
-recurso 662/07 -, 20 de julio de 2009 -recurso 373/07 EDJ 2009/203197 -, 7 de diciembre de 2009 -recurso 56/08 -, entre otras, a
las que nos remitimos.

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 La aplicación de esta doctrina impone, la estimación del recurso por este motivo, respecto a la derivación de responsabilidad en
cuanto a las sanciones tributarias correspondientes a las actas por el Impuesto sobre Sociedades e I.V.A. solamente en el caso de
que la exclusión de las mismas obedezca la suspensión.

CUARTO.- :

Señala la parte actora respecto a su pretensión principal y esencial: la inexistencia de sucesión de actividad, que no puede
hacerse una interpretación extensiva del art. 72 LGT (EDL 2003/149899), que es lo que hace la Administración que recoge
indicios que acepta como válidos para tener por probada la sucesión empresarial , pero tales indicios no son de la suficiente
entidad como para formar la convicción respecto de la sucesión . La actora discrepa respecto a esa coincidencia entre las fechas
de baja y de alta en el IAE, la vinculación entre los socios de la recurrente e Impresiones y Bolsas SL pues la actividad de la
actora se trata de un nuevo proyecto empresarial ajeno y desvinculado al anterior y no se constituyó la nueva entidad mercantil
con la intención de eludir el pago de las deudas tributarias. Que la mayor parte de los trabajadores de una entidad fueran a la
sucesiva se basa en las relaciones de amistad y de cercanía con los nuevos socios dado el cierre patronal de la entidad deudora.
Que los proveedores de Impresiones y Bolsas coincidieran solo coinciden 21, esto es un 35'59%, teniendo que ser la
Administración tributaria quien acreditase la sucesión . En idéntico sentido, respecto de los clientes, no hubo un desplazamiento
de la clientela y solo acudieron a la recurrente aquellos clientes con los que mantenían una antigua relación, clientes de la
localidad.

El artículo 72 de LGT (EDL 2003/149899), integrado en la sección 5ª "Las garantías" del capítulo V "La deuda tributaria",
establece la derivación de la acción administrativa de cobro de deudas tributarias en los supuestos previstos en dicho precepto, al
disponer que "1. Las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por
personas físicas, Sociedades y Entidades Jurídicas serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva
titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia aceptada a beneficio de inventario establece el Código Civil "; pudiendo
originarse por tres causas distintas: Primera. - Transmisión pura y simple de la titularidad de la empresa "por cualquier concepto",
lo que supone una auténtica sucesión jurídica. Segunda.- Sucesión "de facto " consistente en que una empresa cesa,
aparentemente en su actividad, continuándola en verdad bajo una apariencia distinta, utilizando buena parte de los elementos
personales y materiales de la anterior y amparándose en la aparente falta de título jurídico de transmisión para eludir la asunción
de responsabilidades tributarias imputables a la desaparecida, y Tercera. - Adquisición por una empresa de elementos aislados de
otra empresa deudora, lo que le permite aún sin transmisión jurídica de la titularidad, proseguir la explotación o actividad de la
empresa desaparecida.

Por su parte, el artículo 14 del Reglamento General de Recaudación de 20 de diciembre de 1990 (EDL 1990/15645), exige la
concurrencia de dos circunstancias para que los responsables subsidiarios queden obligados al pago de las deudas tributarias: 1.-
Que los deudores principales y responsables solidarios hayan sido declarados fallidos, de acuerdo con el procedimiento previsto
en los artículos 163 y siguientes de este Reglamento y 2.- Que se haya dictado un acto administrativo de derivación de
responsabilidad.

En este sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentenciade 2 de octubre de 2008 EDJ 2008/178501 , ha dicho que " el
artículo 72.1 de la Ley General Tributaria establece lo siguiente: Las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del
ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas, Sociedades y Entidades Jurídicas serán exigibles a
quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia aceptada a
beneficio de inventario establece el Código Civil y que el artículo 13.2 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por
Real Decreto 1.684/1990, de 20 de diciembre , añade que: 2. Esta responsabilidad no es exigible a los adquirentes de elementos
aislados de las Empresas respectivas, salvo que las adquisiciones aisladas, realizadas por una o varias personas, permitan la
continuación de la explotación de la actividad.

De los preceptos anteriores se desprende que las deudas y responsabilidades tributarias se exigirán a los sucesores en la
titularidad cuando adquieran todos los elementos integrantes de la explotación económica, o bien, cuando adquiriendo parte de
esos elementos patrimoniales, dicha adquisición suponga una continuidad en la actividad que venía ejerciendo la empresa
transmitente.

La continuidad en la actividad requiere que los elementos que se transmiten constituyan una unidad económica o funcional que
posibilite la permanencia de la explotación económica.

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 Así pues, cabe afirmar que la derivación de deudas puede darse por tres causas diferentes: 1° Transmisión pura y simple de la
titularidad de la empresa, como supuesto de sucesión jurídica; 2° Sucesión de facto una empresa cesa en su actividad y
desaparece, continuando su actividad bajo una apariencia distinta -al efecto se aplica al ámbito tributario la doctrina del
levantamiento del velo para justificar la posibilidad de aplicar la sucesión cuando ésta es de facto y no hay transmisión jurídico-
formal; y 3° A través de la adquisición de elementos aislados de la deudora puede proseguirse la explotación de una empresa
desaparecida.

Tanto en la sucesión de facto como en la que provoca la adquisición de elementos aislados, no se requiere la sucesión de todos
los elementos personales y materiales, sino la simple continuidad en el ejercicio de la explotación. Así, se puede acreditar, aun sin
la existencia de un título sucesorio, que la empresa sucesora mantiene en lo fundamental la actividad empresarial.

Por último señalar, que la inexistencia de un cese total de la empresa no impide apreciar el supuesto de hecho previsto en el
artículo 72 LGT (EDL 2003/149899), esto es, la sucesión empresarial ".

A su vez, el propio Tribunal Supremo ha establecido en su Sentencia de 16 de noviembre de 1992, entre otras, que la
determinación de la existencia o inexistencia de sucesión es una "cuestión de hecho" que requiere una individualización concreta
en cada caso, por lo que habrá de acudirse para su determinación a los datos obrantes en el expediente y a los consignados en el
propio acto de derivación, siempre y cuando no hayan sido negados o desacreditados por la parte actora, habida cuenta de que
su contenido goza de presunción de acierto y validez.

QUINTO.-

Partiendo de las premisas anteriores, resulta evidente la sucesión empresarial .

Los actos en virtud de los cuales la Administración ha dictado el acuerdo de derivación por sucesión han sido correctamente
valorados. Este planteamiento, sin embargo, implica trasladar el problema en términos jurídicos, pues la discusión ya no radicaría
en si estamos en un supuesto del artículo 72 de la L.G.T. (EDL 2003/149899) sino en si la prueba obrante en autos ha sido
correctamente valorada a efectos de entender que se ha producido el supuesto de hecho "sucesión " y "titularidad" que dicho
precepto contempla.

En el acuerdo de derivación de responsabilidad originariamente impugnado, se establece que los hechos e indicios puestos de
manifiesto en el expediente conforman el presupuesto de hecho que requiere el art. 72 de la Ley General Tributaria
(EDL 2003/149899) para exigir responsabilidad por sucesión en el ejercicio de la actividad. Los hechos e indicios determinantes
de la sucesión en la actividad que venía desarrollando la entidad deudora, a través de la entidad sucesora, recogidos en dicho
acto administrativo, son los anteriormente expresados referidos al mismo objeto social, la sucesión en el tiempo respecto al cese
de actividad en una entidad y el comienzo en la otra de las operaciones, la coincidencia temporal entre la baja en el IAE de la
primera y el ata en el mismo epígrafe de la segunda, a los que debe añadirse el traspaso de empleados, la cartera de clientes, la
identidad de proveedores.

Se ha reseñado en otras sentencias que: "la sucesión (...) de facto de una empresa por otra, en la que la ausencia de título
jurídico no es obstáculo para la apreciación del hecho sucesorio, practicado normalmente con la finalidad de eludir las
obligaciones tributarias que gravitaban sobre la entidad primitiva", así como "la señalada en el artículo 13.2 del RGR
(EDL 2005/123120), cuando se produce la adquisición de elementos aislados que normalmente no implican la sucesión en la
actividad, pero que por su naturaleza y extensión, permiten que se produzca aquella".

En el presente caso resulta claro que no se ha formalizado un acto expreso de transmisión jurídica entre las dos sociedades,
tampoco se requiere la sucesión de todos los elementos personales y materiales, sino la simple continuidad en el ejercicio de la
explotación. Así, se puede acreditar, aun sin la existencia de un título sucesorio, que la empresa sucesora mantiene en lo
fundamental la actividad empresarial. En este caso, es obvio esa sucesión y aún cuando no exista identidad en los socios
fundadores, si se ha producido un traspaso más que evidente de trabajadores, de bienes, de proveedores y clientela, era como
una continuación de su actividad aprovechando que la deudora principal estaba en situación de insolvencia. Y así se produjo la
creación de una nueva entidad con la asunción asunción gradual de la actividad y de los elementos de la antigua sociedad.

Por lo expuesto, se tiene por acreditada la derivación de responsabilidad subsidiaria por sucesión de actividad del art. 72
LGT (EDL 2003/149899), y tan solo en cuanto a la derivación de las sanciones, estar a lo expuesto en el fundamento jurídico
anterior

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 : las sanciones tributarias correspondientes al deudor principal no son susceptibles de derivación del art. 72 LGT
(EDL 2003/149899), y estar al acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de 12 septiembre 2006 que aparece en los
últimos folios del expediente administrativo (494 y 495) que declara que el alcance de la derivación de responsabilidad no
alcanaza a las sanciones tributarias impuestas PERO NO POR LAS RAZONES IMPUESTAS EN DICHO ACUERDO

DE 12 SEPTIEMBRE 2006 SINO POR LAS EXPUESTAS EN EL PRESENTE RECURSO. Ese mismo acuerdo fija el alcance total
del acuerdo de derivación subsidiaria a la entidad Compañía Levantina de Bolsas SL en la suma de 368.902'17Eur..

Por todo lo expuesto, se estima en parte el presente recurso contencioso administrativo, sin hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debemos ESTIMAR EN PARTE el presente recurso contencioso administrativo num. 117/2011 interpuesto por la
representación procesal de la entidad LA COMPAÑÍA LEVANTINA D BOLSAS SL contra la resolución del TEAC de fecha 31 enero
2011 y excluir del acuerdo de derivación de responsabilidad, ACUERDO DE 12 SEPTIEMBRE 2006 las sanciones impuestas,
pero POR LAS EXPUESTAS EN EL PRESENTE RECURSO.

Se declara conforme a derecho el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se hace expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma no cabe recurso de
casación ante la Sala 3ª del T.S., dando con ello cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J. (EDL 1985/8754) ,
y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando
audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 28079230072012100429

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