EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y LA REGULACIÓN

DE LOS DERECHOS REALES

Autor: Claudio Marcelo Kiper
Cita: RC D 846/2012​

Tomo: 1999 21 Derecho y Economía.

Revista de Derecho Privado y Comunitario
​
Sumario:​

I. Introducción. II. El concepto de bien y de cosa. III. El número cerrado de derechos reales. IV.
La regulación del derecho real de dominio. V. Las restricciones y límites del dominio. VI. La
protección de los subadquirentes de cosas muebles. VII. La publicidad registral. VIII. El
condominio. IX. El régimen de las paredes medianeras. X. La sanción de la Ley de Propiedad
Horizontal. XI. Los derechos reales de garantía. a) La indivisibilidad de la hipoteca. b) La
ejecución extrajudicial de la hipoteca. XII. La prescripción adquisitiva o usucapión. XIII.
Conclusión.​

EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y LA REGULACIÓN DE LOS

DERECHOS REALES​

I. Introducción

En los últimos tiempos ha tomado carta de ciudadanía en nuestro país la teoría del análisis
económico del Derecho, mucho más desarrollada en los Estados Unidos de América. Las
soluciones provistas por el análisis económico, que inciden notablemente en el campo de la
responsabilidad civil, están orientadas a la búsqueda de la eficiencia en la asignación de los
recursos. Como no es posible que todas las personas acuerden con las demás las distintas
alternativas que pudieren llegar a producirse, por el enorme "costo de transacción" que tal
actividad implica, el orden jurídico se ocupa de adjudicar y distribuir los daños (costo del
accidente) de acuerdo al mencionado principio de eficiencia. A la vez, procura establecer
incentivos para que las personas adopten las medidas necesarias para prevenir la ocurrencia de
daños. Así, en materia de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, su distribución
conforme al criterio de eficiencia determina que sean atribuidos al dueño o guardián, por ser
quienes están en condiciones de prevenirlo mejor, a un costo menor que las posibles víctimas.1

1
BUSTAMANTE, J., Análisis económico de la responsabilidad civil, en BUERES, A. (dir.), Responsabilidad por daños.
Homenaje a Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990, t. I, ps. 159 y ss.; CALABRESI, G., El coste de los accidentes,
Barcelona, 1984; ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones. Civiles y Comerciales,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, reimpr. 1997, ps. 210/3.
Esta teoría supera la clásica visión de la responsabilidad civil como una institución jurídica en la
que sólo interesa el daño concreto en un determinado caso, y la contempla también como un
fenómeno global, es decir, viendo no tanto el caso aislado sino el significado que en el conjunto
de la sociedad tienen los acontecimientos desde un punto de vista económico. El fenómeno del
seguro tiene una importancia fundamental en este tipo de análisis. De acuerdo a la teoría del law
and economics, el dañador debe reparar cuando ello sea más eficiente, y no debe hacerlo cuando
sea más eficiente trasladar el costo a la víctima. Esto último, a su vez, se vincula con los costos
de prevención. Explica Acciarri que responderá el dañador o absorberá el daño la víctima (no se
le reparará), según ello sea más acorde con el principio de eficiencia. El dañador, en general,
cargará con el daño si el costo de prevención hubiera sido inferior al monto de las
indemnizaciones previsibles. La no asunción de tales costos de evitación configuraría, en
consecuencia, su culpa.2 En el sistema de responsabilidad civil, cualquiera sea el factor de
atribución, parece deseable que los dueños de cosas de las que puedan derivar daños a terceros
tomen la precaución de asegurarse. Por regla, el costo del seguro es inferior al daño previsible, y
podría admitirse como excepción el supuesto improbable en el que contratar un seguro tenga un
costo mayor al posible daño, en cuyo caso el eventual responsable decide asumir el riesgo. En el
caso de cosas riesgosas, en el que en nuestro sistema el factor de atribución es objetivo, todos los
propietarios normalmente diligentes lo hacen. El sistema debe girar en torno a la razonabilidad,
lo cual es correcto. No hay que olvidar que, según la regla de Learned Hand, formulada en 1947,
una persona es culpable de negligencia si la pérdida resultante de un accidente del que es
responsable, multiplicada por la probabilidad de que ocurriera el accidente, sobrepasa el costo de
la precaución que la persona podría haber tenido para evitar el percance.3 El objetivo perseguido
es la eficiencia. Por eficiencia se entiende a la relación entre la suma de los beneficios de una
situación y el total de costos derivados de ella. Se considera que si la sociedad se organiza de un
modo eficiente todos pueden beneficiarse, pues con una masa de bienes mayor habrá más que
repartir.4 También contribuye a la eficiencia una clara hermenéutica de las normas aplicables.
Pueden algunas normas no ser ineficientes, según como se las interprete, pero es esto justamente
lo que las hace ineficientes en el campo económico, al generar costos indeseados, ya que las
dudas sobre su aplicación generarán otros costos de previsión (previsiones "por las dudas",

2
ACCIARRI, La responsabilidad objetiva del dador de "leasing", en L. L. del 18-11-97.
3
Ver ROEMER, A., Introducción al análisis económico del Derecho, trad. de J. L. Pérez Hernández, México, 1994, p. 20.
4
Conf. POLINSKY y ROEMER, cit. por HIGHTON, E., Accidentes entre vecinos o daños en las relaciones de vecindad:
panorama desde una visión económica del Derecho, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 15, p. 224.
gastos de asesoramiento, etc.).5 La inseguridad sobre el alcance de las normas jurídicas no puede
generar eficiencia. Explican Schäfer y Ott que "una materia central de la ciencia económica
consiste en saber cómo debe utilizar una sociedad los recursos limitados de que dispone, para
conseguir el mayor grado posible de satisfacción de las necesidades. Una economía es eficiente
en la medida en que lo consiga. En otro caso despilfarra sus recursos. Dado que evitar el
despilfarro constituye un objetivo económico conveniente e importante, una materia fundamental
de la economía normativa y de la teoría de política económica consiste en proponer
reglamentaciones e instituciones cuya existencia promueva la eficiencia en la utilización de los
recursos. El análisis económico del Derecho aplica este punto de vista a las normas del
ordenamiento jurídico considerando como tarea legítima y necesaria de la ciencia jurídica,
analizar en qué medida las reglamentaciones jurídicas evitan el despilfarro de recursos y
aumentan la eficiencia".6 Es indudable que el análisis económico del Derecho guarda una
estrecha relación con las normas que regulan los derechos reales. Basta pensar que la propiedad
inmobiliaria, un conjunto de edificios, y hasta una ciudad entera, encuadran en el Derecho Civil.
Una riqueza paralizada, estática, es preocupación del Derecho Civil, en tanto que la riqueza en
movimiento o los recursos que generan otros bienes, es decir, los explotados y dinámicos, caen
dentro del Derecho Económico.7 No hay que olvidar que en el campo de los Derechos Reales
juega sustancialmente el orden público, de modo que sus normas son imperativas.8 Esto es muy
importante ya que el acatamiento de estas normas garantiza principios comprometidos con el
bienestar general (ver la nota de Vélez al art. 2828), lo que se conecta con el análisis económico.
A su vez, un cambio de circunstancias económicas influye de tal modo en el aspecto jurídico que
puede ocurrir que una norma que hasta ese momento involucraba principios de orden público,
afectada por el cambio operado, aparezca despojada del carácter que revestía. El orden público
se basa en razones y exigencias políticas y económicas sobre las que se debe asentar el
ordenamiento jurídico. La teoría microeconómica se ha ocupado de los efectos de la producción
y del intercambio, sin incluir en sus reflexiones a la estructura de las normas jurídicas. La teoría
de los property rights echó abajo esta limitación haciendo explícitamente a las normas jurídicas
objeto del análisis económico. Los property rights, que Schäfer y Ott traducen como derechos de

5
Así lo sostiene Acciarri (ob. cit.) con respecto al art. 33 de la ley 24.441. Con relación al art. 14 de la misma ley, y las
críticas que merece desde el punto de vista económico, ver KIPER, Claudio, Responsabilidad del fiduciario por el daño
causado por el riesgo o vicio de las cosas fideicomitidas, en J. A. del 26-8-98.
6
SCHÄFER y OTT, Manual de análisis económico del Derecho Civil, trad. de Macarena von Carstenn-Lichterfelde, Tecnos,
Madrid, España, 1991, p. 21.
7
Conf. SIERRALTA RÍOS, Aníbal, Introducción a la juseconomía, 2 ' ed. ampliada, Pontificia Universidad Católica del
Perú, 1996, p. 314.
8
Ver sobre el tema, PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales, Depalma, Buenos Aires, 1989, t. I, ps. 17/8.
actuación9, son modos de comportamiento aceptados por los hombres, que surgen de la
existencia de bienes y que se aplican a su utilización. Estas relaciones determinan el
comportamiento que cualquier persona tiene que observar en sus relaciones con los demás. En
caso contrario, ha de cargar con los costos de tal inobservancia. A continuación examinaré
algunas de las regulaciones de los Derechos Reales en nuestro Código Civil que,
indudablemente, requieren del análisis económico.

II. El concepto de bien y de cosa

De acuerdo al artículo 2312 del Código Civil: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor,
e igualmente las cosas, se llaman 'bienes'. El conjunto de los bienes de una persona constituye su
«patrimonio»". En una concepción amplia, los bienes son entendidos como la suma de los
objetos inmateriales susceptibles de valor (derechos) y las cosas (objetos materiales susceptibles
de valor, art. 2311). Tanto unos como otros deben ser susceptibles de valor económico y puede
decirse que las cosas son una especie del género bienes.10 Tanto el artículo 2311 cuando define a
las cosas, como el artículo 2312 que se refiere a los bienes, aluden a la necesidad de que sean
susceptibles de tener un valor pero, a diferencia de su fuente, el Esbozo de Freitas (arts. 317, 318
y 322), no especifican que ese valor debe ser económico. Sin embargo, la mayoría de la doctrina,
teniendo en cuenta lo expresado por Vélez en la nota al artículo 2312, considera que ese valor
debe ser pecuniario, es decir, tener valor de cambio. Personalmente, pienso que ésa debe ser la
regla, pero que no hay que descartar la posibilidad de bienes o cosas cuyo valor no sea
económico sino de otra clase, como puede ser la idoneidad para desempeñar una función social o
humanitaria, como ocurre con el cadáver11, o bien que el valor sea histórico o meramente
afectivo. Debe seguirse un punto de vista teleológico, en función de lo útiles que pueden resultar
al hombre (concepto hegeliano). Claro que para que una cosa determinada pueda ser objeto de un
derecho real es necesario que se encuentre en el comercio (arg. art. 2400). De lo contrario, se
tratará sí de una cosa, pero que no podrá ser objeto de actos jurídicos regulados por el Código
Civil. Si los derechos no pueden ser transmisibles o negociables, quiere decir que no hay
mercantilidad, y esto supone que no fueron previamente asignados tales derechos por el
ordenamiento jurídico.12 Esta concepción más amplia del concepto de "valor" que exigen los
9
SCHÄFER y OTT, ob. cit., p. 82.
10
LLAMBÍAS, Jorge y ALTERINI, Atilio, Código Civil anotado, Buenos Aires, 1981, p. 15.
11
MALICKI, Anahí, El cadáver. Actos dispositivos, en L. L. 1985-C-853.
12
Un caso interesante puede observarse en la regulación de la apropiación, ya que el Código Civil permite a cualquiera
apropiarse de las cosas abandonadas por otro (arts. 2343, 2525/9). Ahora, cuando hay dudas acerca de si la cosa es
abandonada o perdida, se presume esto último si "es cosa de algún valor" (art. 2530). De esto pueden inferirse dos cosas: 1)
Que el Código admite la existencia de cosas sin valor alguno, lo que debe ser aclarado en el sentido de que carecen de valor
pecuniario (equivalente en dinero) para el propietario que las abandonó, pero que pueden ser de utilidad para otra persona, y
2) que aun cuando el valor sea ínfimo, el ordenamiento jurídico se inclina por la protección del propietario; solución que
artículos 2311 y 2312 se ajusta también a las exigencias de la teoría del análisis económico del
Derecho, para la cual la palabra bien se aplica a todo aquello que puede proporcionar utilidad a
una persona.13 Explican Schäfer y Ott que la idea constitutiva del paradigma de los property
rights consiste en concebir los bienes como un haz de derechos y, consecuentemente, su
intercambio como intercambio de un haz de derechos. La fundamentación de este punto de vista
reside en que el valor de un bien se determina por la atribución originaria de derechos de
actuación sobre él. Así, si el fabricante de un producto garantiza sus defectos, el valor de este
bien será mayor que en el supuesto en el que el comprador deba soportar por sí mismo los daños.
Agregan que la combinación de posibilidades técnicas de un recurso y su atribución inicial de
property rights se designa mercancía efectivamente útil (effective commodity), y que en
contraposición a una caracterización meramente técnica de los bienes las mercancías
efectivamente útiles indican las posibles oportunidades de aplicación social de los recursos en un
ordenamiento jurídico concreto.14 Lo cierto es que el valor de los bienes resulta de las relaciones
económicas, lo que constituye una cuestión previa a la jurídica. La ley puede influir en su valor
facilitando o impidiendo el comercio de las cosas, pero la ley no puede crear bienes sociales. En
Economía se habla de valores de uso y de valores de cambio. Los primeros aluden a aquellas
cosas que nos reportan ellas mismas una utilidad o satisfacción que es lo que de ellas estimamos.
Los segundos se refieren a los que valoramos por lo que podemos obtener a cambio de una cosa.
Cabe entender que el ordenamiento jurídico acepta la existencia de los dos tipos de valor; claro
ejemplo del segundo encontramos en la regulación de las cosas fungibles (art. 2324). Teniendo
en cuenta que el mayor o menor valor de una cosa depende de múltiples factores (su escasez, la
publicidad, la expectativa del adquirente, etc.), cabe concluir en que el valor no está en la esencia
de las cosas, sino que es algo contingente.15

III. El número cerrado de derechos reales

Como señalé anteriormente, los derechos reales, por su importancia política, económica y
social, se encuentran sustancialmente dominados por el orden público. Esto se traduce en dos
aspectos: a) El número cerrado (numerus clausus) de derechos reales admitidos; b) el carácter
imperativo, no supletorio, de la mayoría de las normas que regulan a los derechos reales
permitidos por la ley. Me interesa aquí el número cerrado de derechos reales, establecido

puede estimarse eficiente ya que sacrifica la circulación de la riqueza en aras de evitar, o de no alentar, posibles robos u otras
formas de apropiaciones ilegítimas de cosas ajenas.
13
SCHÄFER y OTT, ob. cit., p. 82, quienes siguen en este punto a Günter Hesse.
14
Ídem nota anterior, p. 83.
15
Conf. YGLESIAS, Arturo, Derecho de las cosas, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1997, t. I, p.
33.
principalmente en los artículos 2502, 2503 y 2614 del Código Civil. Vélez, inspirado en el
Derecho Romano y en Demolombe, descartó la posibilidad de que los particulares pudiesen crear
cualquier derecho real, y sólo les reconoció la alternativa de que pudiesen constituir un número
reducido, previamente creados por la ley. Se trató de una reacción, comenzada antes de la
Revolución Francesa, contra lo sucedido en el Derecho feudal, época en la que florecieron
múltiples derechos reales, en especial sobre inmuebles, en virtud de la posibilidad que
beneficiaba al señor de imponer a sus vasallos las más variadas prestaciones (en dinero, en
especie, en servicios personales), que se configuraban como derechos reales.16 La ordenación
feudal de la tierra con un sistema de aparcería fue deficiente mientras la utilización del capital en
la agricultura fue técnicamente desatendido. Dicha ordenación feudal perdió terreno cuando
fueron posibles nuevas técnicas intensivas de capital para trabajar la tierra, mientras que los
contratos sólo pudieron eliminar estas imperfecciones de manera insuficiente. La institución de
las tierras comunales, a las que cada comunero podía llevar su ganado, sólo fue eficiente
mientras el suelo fue en la práctica un bien libre. Con una población en aumento la producción
agraria tuvo que ser dificultosa. En la nota al artículo 2502 el codificador reseña los males que se
produjeron a partir de la Edad Media, sobre todo en la época feudal, por la creación incontrolada
de una gran variedad de derechos y gravámenes, con lo que "las propiedades iban a su ruina",
produciéndose una "fuente fecunda de complicaciones y de pleitos" y perjudicando "la
explotación de esos bienes y la libre circulación de las propiedades, perpetuamente
embarazadas..." En la nota al artículo siguiente, el 2503, Vélez justifica la no admisión de los
derechos de superficie y de enfiteusis, los que luego prohibió expresamente en el artículo 2614,
junto a las vinculaciones (mayorazgos, capellanías, etc.). Puede observarse que el espíritu de
nuestro Código es contrario a largas o perpetuas desmembraciones de la propiedad que,
prácticamente, le quitaban todo su valor y la dejaban estancada. El codificador mostró su enorme
preocupación por la circulación de la riqueza. Como puede fácilmente apreciarse, en este punto
no son extrañas las consideraciones de conveniencia económica, ya que las prohibiciones de
nuestro Código se inspiran en el pensamiento liberal imperante hacia fines del siglo XIX. La
teoría de los derechos reales está decididamente influenciada por la economía de los bienes.
Hacia fines del siglo XIX la existencia de derechos reales en un número limitado y uniforme
resultó conveniente para la evolución de los sistemas de producción y comercialización de
mercaderías. No hay que descartar que condiciones económicas nuevas o diferentes hagan
necesario un abandono del sistema adoptado por el Código, pero en las actuales circunstancias, y
teniendo presente los males que se advirtieron en la Edad Media, el sistema se muestra apropiado
16
LLAMBÍAS y ALTERINI, Código... cit., p. 281.
y eficiente. El sistema del numerus clausus no es una cuestión de principios, fue una solución
instrumental, es decir que el Derecho sirvió como instrumento de las necesidades económicas de
la época. De ahí que no deban descartarse, en el futuro, modificaciones legislativas si las
necesidades económicas lo exigen pues, como señalé, no se trata de una cuestión de principios.
Schäfer y Ott expresan que, considerando los costes de transacción, el teorema de Coase17 alienta
la conveniencia de modificaciones de las configuraciones jurídicas por el transcurso del tiempo,
la dependencia del ordenamiento jurídico respecto de la evolución económica, y la necesidad
continua de modificaciones en las leyes y en la jurisprudencia. Señalan que cuando se modifica
la productividad de los factores de producción, por ejemplo, por los avances técnicos o por la
mayor escasez de alguno de ellos, o cuando las relaciones precio-costes se desplazan, también
puede ser necesario, en el sentido de la eficiencia de Pareto, modificar la configuración de los
derechos de actuación. Concluyen en que las consecuencias jurídico-políticas definitivas que
resultan de la aplicación del teorema de Coase son incompatibles con un ordenamiento jurídico
establecido de forma invariable en el tiempo.18

IV. La regulación del derecho real de dominio

En el régimen establecido por nuestro Código Civil para el derecho de dominio pueden
encontrarse principios que, sin duda, son susceptibles del análisis económico. La Revolución
Francesa y los enciclopedistas, como una suerte de reacción contra los abusos cometidos en la
época feudal, pusieron el acento en el individualismo, dejando en un segundo plano los derechos
colectivos, y otorgándole al derecho de dominio un contenido más absoluto que el que tenía en
Roma. Esto influyó notablemente en nuestro Código, aunque también hay que destacar que el
codificador tuvo en cuenta la influencia de la doctrina de la función social de la propiedad.19
Puede decirse que en el Código existe un marcado equilibrio entre el carácter individualista de la
propiedad y su función social, por medio del instituto de la usucapión, cuyo interés social es
innegable. Allí es donde reside la sanción al propietario que no explota ni aprovecha sus bienes,
pues la ley le atribuye el dominio a quien los ha explotado y mantenido productivos durante el
tiempo pertinente, y no al Estado. Así también queda satisfecho el interés de la comunidad, que
estima conveniente que se recompense a quien contribuye a la creación de la riqueza y fomenta
la producción.20 Teniendo en cuenta el marcado carácter individualista de la propiedad, dispone
17
El inglés Ronald Coase, en un artículo muy famoso titulado The problem of social costs, se ocupó del problema, a su
entender decisivo, de averiguar cómo influye, si es que lo hace, la atribución original de los property rights. En él formuló
algunas consideraciones básicas para la efectividad de las normas jurídicas, que posteriormente fueron conocidas como
teorema de Coase. Este teorema es considerado uno de los cimientos del análisis económico.
18
Ob. cit., p. 95.
19
Ver sobre el tema PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, ob. cit., t. I, ps. 162/7.
20
Ídem nota anterior, p. 167.
el Código que el derecho real de dominio se caracteriza por ser absoluto, exclusivo y perpetuo.
Es absoluto en el sentido de que confiere a su titular la mayor cantidad posible de facultades
sobre una cosa (ver nota al art. 2509). Empero, la palabra posible advierte que esta cantidad de
facultades es variable, ya que depende del ordenamiento jurídico en cuestión y de los criterios
filosóficos, económicos y políticos que le sirven de base (vgr.: incorporación de la teoría del
abuso del derecho; restricciones establecidas en interés público o en interés de los vecinos, etc.).
Es exclusivo porque dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa
(art. 2508); de lo contrario hay condominio. Además, por regla, es perpetuo, ya que el derecho
subsiste mientras exista la cosa y en forma independiente del ejercicio que se haga de él; "El
propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la
imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser
que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la
propiedad por la prescripción" (art. 2510). Con la intención de permitirle al propietario una
adecuada explotación de la tierra, hay varias normas que confluyen en esa dirección. El artículo
2518 establece que la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo
sobre el suelo. No obstante existen limitaciones en el propio Código Civil y en diversas
legislaciones, como sucede con el Código Aeronáutico, el de Minería, los códigos de edificación,
etcétera. Los artículos 2516 y 2517 le permiten al dueño de un terreno excluir a terceros del uso
y goce o disposición de la cosa, y le confieren el derecho de remover las cosas que se hayan
introducido en su inmueble sin haber prestado su consentimiento. El artículo 2520 le asegura al
dueño la propiedad de los accesorios, y el artículo 2522 la de los frutos y productos.

V. Las restricciones y límites del dominio

Sin perjuicio del ya señalado carácter absoluto del dominio, el Código Civil dedica un
capítulo (el Título VI del Libro III) a las restricciones y límites a que está sujeto dicho derecho.
Aquí se encuentran limitaciones fundadas en el interés de los vecinos, así como otras inspiradas
en el interés público. A lo dispuesto por el Código Civil hay que sumar las impuestas por el
Derecho Administrativo (vgr., urbanismo, uso del suelo, inmisiones, etc.). Todas ellas no dan
derecho a una indemnización. Son diversas las restricciones que pueden encontrarse en el
Código Civil y que tienen en mira, principalmente, el interés recíproco de los vecinos. Así, todo
propietario debe mantener sus edificios en buen estado para no causar daños a vecinos o
transeúntes (arts. 2616 y 2499); no se pueden hacer excavaciones o fosos que puedan causar en
el fundo vecino la ruina de edificios o de plantaciones, o desmoronamientos de tierra (art. 2615);
hay limitaciones para hacer pozos, cloacas, letrinas o acueductos (art. 2621) o chimeneas (art.
2622); debe soportar el paso e instalación de andamios (art. 2627); hay limitaciones para el uso
de paredes medianeras, para la plantación de árboles y arbustos (art. 2628); existe la obligación
de recibir las aguas de los fundos superiores (art. 2647); no se pueden tener aberturas o luces sin
cumplir ciertos requisitos (arts. 2654/2660, 2737 y 2740); entre otras. Sin duda, una de las
restricciones más importantes y que ha concitado mayor atención de la doctrina es la contenida
en el artículo 2618 para las inmisiones inmateriales. Existe la obligación de soportar ciertas
molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o similares por
el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, siempre que no excedan la "normal tolerancia".
Para valorar si se excede o no la normal tolerancia el juez debe tener en cuenta "las condiciones
del lugar", ya que influye en la solución la ubicación de los inmuebles (zona residencial o
industrial, etc.). Además, el juez debe apreciar otros tres elementos: 1) Las exigencias de la
producción; 2) el respeto debido al uso regular de la propiedad, y 3) la prioridad en el uso. El
juez, si entiende que se superó la pauta de la normal tolerancia, puede disponer la cesación de las
molestias, la indemnización de los daños, o bien ambas cosas. La aplicación de esta norma puede
generar soluciones diferentes de acuerdo a las particulares circunstancias de cada caso. Así, por
ejemplo, si se trata de una fábrica instalada en el lugar diez años antes que el vecino que reclama,
que da empleo a numerosas personas, de la que se hace un uso regular, pero ocasiona ruidos o
incomodidades a los vecinos que superan la normal tolerancia, y la producción de ella interesa
socialmente no sólo por el producto sino también por la fuente de trabajo, el juez debe armonizar
la situación de la fábrica con el debido respeto al uso regular de la propiedad de los vecinos
afectados.21 Lo cierto es que el artículo 2618 le confiere al juez amplias facultades para tomar la
decisión que estime más adecuada en función de ciertas valoraciones predeterminadas. Esta
norma es un buen ejemplo de cómo el sistema jurídico promueve la eficiencia, mediante la
distribución de los derechos de actuación, como consecuencia de la celebración de transacciones.
No hay que olvidar que el derecho de "perjudicar" a otro también es un property right (derecho
de actuación); quien tiene derecho a construir una casa cuya sombra cae sobre el inmueble
vecino tiene el derecho a causar un "perjuicio". A su vez, quien tiene derecho a impedir un tipo
de construcción determinado también tiene un property right. El ordenamiento jurídico asigna
originariamente estos derechos, pudiendo ser transmisibles o negociables, pero para que pueda
haber comercio es necesario que estos derechos hayan sido previamente asignados.22 Lo
interesante es que, explican Schäfer y Ott, el valor de un bien se determina por la atribución
originaria de derechos de actuación sobre él. Un terreno que sólo se puede utilizar para labores

21
Ibídem, p. 248.
22
SCHÄFER y OTT, ob. cit., ps. 82/3.
agrícolas tiene, en la mayoría de los casos, menos valor que un terreno vecino que sea edificable.
Cuando más personas pueden aprovechar de un recurso se entiende que hay limitaciones en la
exclusividad del derecho de actuación, y estas limitaciones se conceptúan como una dilución
(atenuación). El valor de mercado de un recurso es tanto mayor cuanto menos diluido se
encuentra. Al comienzo de la Revolución Industrial las lavanderías tenían unos derechos de
exclusión contra las emisiones que ensuciaban la ropa. Estos derechos fueron limitados
(diluidos), con lo que el valor de los terrenos industriales colindantes aumentó porque los
derechos de actuación de los propietarios de terrenos se hicieron exclusivos.23 En el caso del
artículo 2618 del Código Civil, la solución definitiva del conflicto se confía a los jueces, quienes
pueden adoptar sus decisiones en función del criterio de eficiencia. No es tan importante la
solución de un conflicto determinado como el hecho de que la decisión judicial de un litigio,
junto a su significación inmediata para las partes en conflicto, tenga significación para terceros e
influya en su comportamiento futuro. Así, afecta la asignación futura de recursos y, por lo tanto,
es un factor de control en la utilización de éstos y, en consideración a las consecuencias de este
efecto, también puede considerarse como pauta para la eficiencia en la asignación. El criterio de
la eficiencia hace posible una valoración de las consecuencias de la decisión y tiene significación
propia en la adopción de decisiones. La decisión judicial será ineficiente si conduce a un
despilfarro de los recursos sociales.

El teorema de Coase

En su artículo El problema del costo social24, Coase trata esta clase de problemas explicando
lo que se ha llamado el "teorema de Coase"; cómo se obtiene la solución eficiente y de qué
factores depende. Dice lo siguiente: "Este artículo trata de aquellas acciones de las empresas que
tienen efectos perjudiciales sobre terceros. El ejemplo habitual es el de una fábrica cuyas
emisiones de humo tienen consecuencias dañinas sobre quienes viven cerca. El análisis
económico de esta situación se ha planteado generalmente en términos de divergencia entre los
productos social y privado de esa fábrica, y los economistas han seguido en gran medida el
tratamiento propuesto por Pigou en The Economics of Welfare. Mediante este tipo de análisis,
los economistas han llegado a la conclusión de que será deseable hacer al propietario de la
fábrica responsable del daño causado por el humo, o bien cobrarle un impuesto según la cantidad
de humo producida, equivalente en dinero al perjuicio que causa. O, finalmente, excluir la

23
Ídem nota anterior, ps. 83/4.
24
Este trabajo puede verse en La empresa, el mercado y la ley, ps. 121 y ss., versión española de Guillermo Concome y
Borel, colección Alianza Económica, Madrid, 1994. Es una reimpresión del publicado en The Journal of Law and
Economics el 3-10-60 por The University of Chicago Press.
fábrica de los distritos residenciales (y de otras zonas en las que la emisión de humo pudiera
tener efectos dañinos sobre terceros). Mi opinión es que las medidas sugeridas son inapropiadas,
pues conducen a resultados que no son necesaria o usualmente deseables. "El enfoque tradicional
ha oscurecido la naturaleza de la elección que debe realizarse. La cuestión suele plantearse así: A
causa un perjuicio a B y por lo tanto debe decidirse cómo reprimir a A; pero ello es incorrecto.
Se trata de un problema de naturaleza recíproca. "Evitar el daño a B implica causar daño a A. Lo
que realmente debe resolverse es: ¿debe permitirse a A perjudicar a B o debe permitirse a B
perjudicar a A? El problema es evitar el daño más grave. En un artículo anterior di como ejemplo
el caso de un repostero cuya maquinaria causaba ruido y vibraciones que perturbaban el trabajo
de un médico vecino. Pero evitar causar daño al médico implicaba causar daño al repostero. El
dilema que este caso presentaba era si valía la pena, como resultado de métodos restrictivos de
producción que podría emplear el repostero, asegurar el trabajo del médico, con una disminución
de la oferta de dulces..." Lo que nos sugiere Coase para arribar al resultado más eficiente es
"evitar el daño más grave". Además, considera que el resultado que maximiza el valor de la
producción es independiente de la decisión que adopten los jueces. Explica Saravia25 que en las
ideas de Coase hay tres conceptos fundamentales para la formulación y aplicación de su teorema.
Ellos son: a) La externalidad o internalización de la externalidad; b) derechos de propiedad, y c)
costos de transacción. La externalidad se produce cuando existe un daño externo o un beneficio,
también externo, que afecta o favorece a un individuo que permanece ajeno a la producción o al
consumo de un bien. Así sucede, por ejemplo, cuando las empresas papeleras vierten residuos en
los cauces fluviales (externalidades negativas). Para Coase, no tiene sentido penalizar a la
empresa a través de la intervención del Estado, pues considera que las soluciones que generan
eficiencia provienen de la negociación entre los interesados, las que para concretarse requieren
de ciertas condiciones. En cuanto a los derechos de propiedad, considera Coase que su
delimitación es un preludio esencial para las transacciones mercantiles. Finalmente, los costos de
transacción están estrechamente ligados a la forma en que se hayan adjudicado los derechos de
propiedad. Señala Saravia que si un establecimiento minero vuelca sus desechos en el lago
produciendo mortandad de peces en perjuicio de los pescadores, éstos tratarán de arribar a algún
acuerdo con el dueño del establecimiento a fin de solucionar el conflicto. "Si, por el contrario, el
ordenamiento confiriese a los pescadores un derecho de propiedad con relación al lago sin
residuos de ninguna naturaleza, no sería de extrañar que el minero fuese el interesado en lograr
determinados acuerdos con los pescadores, a fin de arrojar al lago los desechos que provocaron
la muerte de los peces. En ambos casos, el arribar a cualquiera de los dos acuerdos importa la
25
SARAVIA, La minería, las externalidades y el doctor Coase, en L. L. del 6-10-98.
producción de costos [...] serán necesarias las intervenciones de profesionales, tales como
abogados, expertos en peces, costos de viajes, de comunicación, etcétera".26 Agrega dicho autor
que si los derechos de propiedad están bien definidos y los costos de transacción son bajos, las
partes interesadas, sin intervención gubernamental, pueden internalizar la externalidad. De lo que
se trata es de reemplazar la acción del Estado por la de los particulares, porque así se alcanzan
soluciones de mayor eficiencia económica. Volviendo al ejemplo del repostero que le causa
daños al médico con su ruido, es probable que los tribunales resuelvan disponiendo que debe
dejar de utilizar su maquinaria. Sin embargo, advierte Coase que hubiera sido posible modificar
los acuerdos contemplados por la sentencia a través de un arreglo entre las partes. El médico
hubiera estado dispuesto a renunciar a sus derechos y permitir que la maquinaria siguiera
funcionando si el repostero le hubiese pagado una suma de dinero mayor que las pérdidas que le
ocasionaba tener que mudarse a otro sitio más costoso o menos conveniente, o si hubiese tenido
que construir una pared para evitar el ruido. El repostero hubiera aceptado si la suma de dinero
que hubiera tenido que pagar al médico fuera menor que la pérdida de ingresos que sufriría si se
viera obligado a cambiar su modo de funcionamiento en ese lugar. La solución del problema
depende esencialmente de si el uso continuo de la maquinaria aporta más a los ingresos del
repostero de lo que perjudica a los del médico. Agrega que "consideremos ahora la situación en
la que el repostero gana el pleito. Éste hubiera tenido el derecho de seguir utilizando su ruidosa
maquinaria, que generaba vibraciones, sin tener que pagarle nada al médico. La bota hubiera
estado en el otro pie: el médico hubiera tenido que pagar al repostero para que no utilizara la
maquinaria. Si la caída en los ingresos del médico debida a la presencia de la maquinaria fuera
mayor de lo que añade a los del repostero, entonces habría espacio para un acuerdo según el cual
el médico pagaría al repostero para que no utilizase la maquinaria. Es decir, las circunstancias en
que al repostero no le valdría la pena continuar empleando su maquinaria y compensar al médico
por las pérdidas que ello ocasionaba (en el caso que el médico tuviera el derecho de impedir al
pastelero utilizar la maquinaria) serán aquellas en las que al médico le interesará pagarle para
que no utilice continuamente su maquinaria (si el repostero tuviera el derecho de utilizarla) [...]
Si las transacciones del mercado no representaran ningún coste, las decisiones de los juzgados
respecto de la responsabilidad por daños no tendrían efectos sobre la distribución de los recursos.
La opinión de los jueces era que ellos estaban condicionando el funcionamiento del sistema
económico".27 En definitiva, propone Coase un cambio de enfoque. "Si se consideran los factores
de producción como derechos, se hace más fácil entender que el derecho a hacer algo que tiene

26
Ídem nota anterior.
27
Ob. cit., p. 129.
un efecto perjudicial (tal como la generación de humo, ruidos y olores, etc.) es también un factor
de producción".28

VI. La protección de los subadquirentes de cosas muebles

Cuando a una persona se le ha confiado una cosa mueble y, en lugar de restituirla a su

verdadero dueño, se la transmite a título oneroso a un tercero de buena fe, éste queda a salvo de
la acción reivindicatoria del propietario (arts. 2412, 2768, 2671 y concs.). La solución es
diferente si la cosa era robada o perdida. Aquí, nuevamente, el Código trata de alentar la
circulación de la riqueza y de ofrecer seguridad. Las razones por las cuales el legislador optó por
proteger al tercero en desmedro del anterior propietario son diversas. Hay que tener en cuenta
que las cosas muebles cambian de mano con mucha frecuencia, "y por ser contrario a las
necesidades económicas la redacción de un escrito destinado a constatar la transmisión de ellas,
el adquirente debe confiar en la posesión de aquel con quien contrata como el solo signo visible
de su derecho".29 Salvat, entre otras explicaciones, señala que el sistema se funda en motivos de
seguridad en las transacciones comerciales.30 Se trata de una aplicación de la teoría de la
"apariencia". En el Derecho moderno los instrumentos jurídicos más importantes a este respecto
son la posesión y la inscripción de ciertas titularidades jurídicas en registros creados con ese fin.
En el caso examinado ha mediado una transmisión de una cosa mueble hecha por un poseedor
ilegítimo (abuso de confianza) que, en apariencia, se comportó como si fuera el verdadero dueño
de la cosa frente al tercero adquirente. El Derecho tutela esta situación emanada de la apariencia,
legitimando una situación de hecho, con el fin de asegurar la fluidez en el intercambio de
bienes.31 Ocurre que la seguridad constituye uno de los fines del Derecho. Éste no puede
desconocer la vigencia de ciertas situaciones de hecho revestidas de una apariencia tal de solidez
y rectitud que su destrucción u olvido sólo pueden acarrear efectos nocivos en el
desenvolvimiento de las relaciones económicas y sociales. De tal forma, en no pocas ocasiones
el Derecho se pronuncia en favor de quien, de buena fe, confiando en la apariencia, ha tomado
por buenas situaciones o titularidades cuya realidad desconoce. Los problemas relativos a la
protección de la confianza desempeñan un papel importante y creciente en el Derecho Civil, y
son susceptibles de encontrar fundamentación en el análisis económico del Derecho. Estas
cuestiones pueden ubicarse bajo el punto de vista de la eficiencia de Pareto, porque con ello se
evitan costes de información sobre la confianza cuestionada que representan en muchos casos

28
Ob. cit., p. 163.
29
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Traité pratique de Droit Civil français, Paris, 1925/7, t. III, N° 380.
30
SALVAT, Derechos Reales, t. I, N° 270.
31
PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, ob. cit., t. I, p. 264.
una fuerza productiva significativa. La confianza es tanto más importante cuanto más
provechosa y productiva sea su utilización para los miembros de la sociedad. No hay que olvidar
que una economía de mercado funcional no se caracteriza por informaciones perfectas, sino por
una determinada combinación de conocimiento e ignorancia. Nuestro Código Civil ha efectuado
numerosas aplicaciones de la doctrina de la apariencia: artículos 3430 -heredero aparente-; 970
-acción de fraude-; 960 -simulación-; 996 -no oponibilidad del contradocumento en la
simulación contra sucesores de buena fe-; 1874 -mandato aparente-; 2130 -enajenación onerosa
por el copermutante o constitución de derecho real-; 1051 (ref. por la ley 17.711) -transmisión de
derechos reales sobre inmuebles por quien llegó a ser propietario en virtud de un acto nulo o
anulable-, etcétera. También se ha proyectado la teoría en la circulación de los títulos de crédito;
en lo que concierne a los efectos del matrimonio putativo; a los efectos del mandato comercial,
entre otras situaciones.32 En todos los casos el Derecho toma partido por la apariencia con el
objeto de proteger la confianza. De no existir regulaciones que protejan al adquirente de buena
fe, la repercusión en el mercado sería obvia: los bienes tendrían valor bajísimo si el comprador
debe cargar con el riesgo de una acción reivindicatoria, o si para evitar tales riesgos debe incurrir
en grandes gastos de información. Se trataría de gastos improductivos y, en consecuencia, la
asignación de recursos no sería eficiente.

VII. La publicidad registral

La protección de la confianza implica la tarea general del ordenamiento jurídico de garantizar

la seguridad y la agilidad del tráfico jurídico y, especialmente, del intercambio de bienes y
servicios.33 El Registro de la Propiedad (inmueble, automotor, entre los más importantes) es un
claro ejemplo de la voluntad legal de proteger la confianza. En nuestro sistema hay registros
diversos y con efectos diferentes. Así, para los inmuebles la inscripción registral tiene efectos
declarativos, esto es, al solo efecto de que el acto jurídico inscripto sea oponible a terceros. Lo
mismo acontece con los buques y las aeronaves. En cambio, para los automotores, la inscripción
registral es constitutiva, de modo que surte efectos no sólo para los terceros sino también para las
partes del negocio. Lo mismo sucede con los caballos de pura sangre de carrera. A pesar de las
diferencias existentes entre los sistemas adoptados, generalmente se trata de disposiciones que
sirven a la seguridad del tráfico y a la protección de la confianza. En lo que concierne al análisis
económico del Derecho, esto conduce a una exoneración de costes de información para el tráfico

32
Sobre el tema puede verse: D'AMELIO, Mariano, La apariencia del Derecho, en L. L., 2ª secc., Doctrina, p. 16; VENINI,
Juan C., El artículo 1051 del Código Civil y las transmisiones "a non domino", en J. A. 1982-III-712; ANDORNO, Luis, La
propiedad aparente en la doctrina y jurisprudencia francesa y el artículo 1051, en E. D. 37-931; DE ÁNGEL YÁGÜEZ,
Ricardo, Apariencia jurídica, posesión y publicidad inmobiliaria registral, Bilbao, 1975, ps. 19/33.
33
SCHÄFER y OTT, ob. cit., p. 332.
jurídico y a un gravamen para aquellos cuyos asuntos son afectados por inscripciones o
publicaciones registrales inexactas pero, al mismo tiempo, a una reducción de los costes de
información en general. Desde el ángulo del análisis económico, los expertos Shäfer y Ott
alientan el hecho de que el sistema jurídico proteja a la confianza. No obstante, consideran que
deben darse ciertas condiciones para ello: a) Los costes de información deben distribuirse
asimétricamente; b) si se trata de informaciones productivas; c) si existe una prima por
confianza, y d) si se produce el peligro del oportunismo.34 Insisten dichos autores en que, desde
una perspectiva económica, sólo tiene sentido una protección del comprador ante datos falsos de
publicidad si existe una asimetría en los costes de información.35 Esto se da cuando el vendedor
es una persona experta y conocedora del producto que ofrece, mientras que, como sucede por
regla general, al comprador le faltan los conocimientos profesionales necesarios, carece de la
posibilidad de pedirle información al propietario anterior y, en definitiva, para estar a la altura
del vendedor debería incurrir en costes muy grandes, más altos que los del vendedor. El
vendedor puede conocer las cualidades del producto que ofrece a un gasto mucho menor que el
comprador. El problema de los costes de información nos revela, desde el análisis económico del
Derecho, la razón por la cual nuestro ordenamiento jurídico suele dar una protección más amplia
al adquirente de una cosa mueble no registrable que al comprador de un inmueble. Ocurre, en mi
opinión, que el adquirente de una cosa mueble, para averiguar las cualidades jurídicas de la cosa
que adquiere, debería incurrir en gastos sumamente elevados y difíciles de pronosticar. De ahí la
necesidad de proteger su confianza, lo que nuestra doctrina llama el "error invencible". En
cambio, para las adquisiciones de inmuebles hay maneras disponibles y no costosas de obtener
certeza (certificado del registro, estudio de títulos a cargo de un notario), de modo que la
protección de la confianza se mantiene pero en un nivel inferior. Conectado con el anterior se
encuentra el requisito de la productividad de las informaciones. Se cumple este requisito cuando
el gasto de obtención de la información es más bajo que la utilidad producida por la información
o que el daño ocasionado por una información errónea. Así, por ejemplo, quien está dispuesto a
comprar un inmueble realizará una actividad diligente (estudio de títulos, certificado del registro)
en la medida en que el costo de esta actividad informativa es menor al valor del inmueble; de lo
contrario no tendría sentido y el adquirente preferirá asumir el riesgo de la adquisición. Cuando
la información es productiva, comparando su costo y su utilidad, se justifica la protección de la

34
Ídem nota anterior, p. 338.
35
El problema especial de la protección de la confianza desde una perspectiva económica se produce, sobre todo, si los
costes de información son distribuidos asimétricamente, es decir, que uno de los participantes en el tráfico jurídico tiene
costes de información típicamente altos y otro típicamente bajos. La eficiencia en la asignación de los recursos aumenta en
el sentido del criterio de Kaldor-Hicks, si los que tienen costes de información altos pueden confiar en aquellos con costes
bajos, y si esta confianza resulta también protegida.
confianza. El tercer requisito de la responsabilidad por confianza señala que ésta es digna de
protección sólo en aquellos casos en los que se ha pagado una prima por esa confianza, es decir,
si quien tiene que responder obtiene una prima que corresponde como mínimo a su gasto de
información. El cuarto requisito deriva de razones de política jurídica que imponen una
responsabilidad por confianza, sobre todo en aquellos ámbitos en los que las primas por
oportunismo son superiores a las de confianza. Ocurre que muchas veces un abuso de confianza
no es sancionado por el mercado: el que vende una cosa ajena no tiene una clientela fija, de
modo que no es sancionado con su pérdida; le seguirá vendiendo a otros mientras que quien le
compró, víctima de su abuso, en el futuro le adquirirá a una persona diferente. No hay sanción
del mercado en tanto es difícil imaginar una rápida comunicación de los compradores entre sí.
Por ende, establecer una responsabilidad por confianza sirve para evitar el comportamiento
oportunista.

VIII. El condominio

El condominio es un supuesto de comunidad en los derechos reales.Éste se produce por la

existencia de una pluralidad de sujetos titulares de un derecho igual sobre la misma cosa, cuando
el derecho real respecto del cual se establece tal comunidad tiene el carácter de exclusividad.36 El
condominio no era visto con agrado en el Derecho Romano por las escasas facultades que tenía
su titular sobre toda la cosa. Algo similar sucedió en nuestro Código Civil, motivo por el cual se
dispuso, salvo para los supuestos de indivisión forzosa, la facultad irrenunciable e
imprescriptible de cada copropietario de pedir la división de la cosa (arts. 2692 y 4019, inc. 3°).
A su vez, limitó temporalmente los pactos de indivisión (art. 2693). Se trata de normas que
procuran desalentar la subsistencia de los condominios, en la inteligencia de que obstaculizan la
plena explotación de la riqueza, teniendo en cuenta las restringidas facultades que le asisten a
cada condómino para realizar actos de disposición sobre la cosa en tanto requieren el
consentimiento de los otros, así como los límites a sus facultades materiales (ver arts. 2680,
2681, 2682, 2684, 2699). Este enfoque encuentra eco en la teoría del análisis económico del
Derecho. Como ya señalé anteriormente, el valor de un bien se determina por la atribución
originaria de derechos de actuación sobre él. El dueño de una cosa tiene el derecho exclusivo de
disponer de ella a voluntad. Cuando los titulares de esa misma cosa son dos o más personas la
exclusividad se atenúa. La exclusividad de un derecho está tanto más diluida cuantas más
personas tengan las mismas posibilidades de actuación en la utilización de un recurso. Las
diluciones (atenuaciones) traen como resultado pérdidas de valor económico de un recurso. Por

36
PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, ob. cit., t. I, p. 293.
ende, puede decirse que el valor de una cosa es mayor cuando menos titulares tiene, y que
disminuye a medida que aumentan sus titulares u otras personas que tienen algún derecho sobre
ella (vgr. servidumbres). Nuestro Código no sólo alienta la división del condominio, sino que
también impone reglas para que la partición se realice de la manera más eficiente desde el punto
de vista económico. Así, cuando es posible, prefiere que la división se haga en especie y no por
venta, salvo cuando ello convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes (arts. 3475
bis y 2326). El artículo 2326 le confía a las autoridades locales la reglamentación, en materia de
inmuebles, de la superficie mínima de la unidad económica.37 En otro caso, le impone al juez
formular valoraciones económicas cuando dispone que debe demorar la partición requerida por
uno de los condóminos "cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe
ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condóminos" (art. 2715). Se
da como ejemplo que justificaría la aplicación de esta norma el de la notoria depreciación
circunstancial del valor de la cosa objeto del condominio por perturbaciones económico-sociales,
de modo que si se vendiera se obtendría un precio inferior al de los períodos normales.38

IX. El régimen de las paredes medianeras

El artículo 2725 del Código Civil le otorga el derecho a quien edifica primero y cumple con la
obligación de orden público de cerramiento forzoso, de asentar la mitad de tal pared en el terreno
del vecino. Los motivos del legislador para establecer este derecho se vinculan con la
conveniencia de propender a una mejor utilización de los terrenos, de disminuir las erogaciones
vinculadas con los materiales de construcción y la mano de obra, y con la aspiración de lograr
una explotación racional de la propiedad. Esta posibilidad que el Código otorga a quien primero
construye en los centros de población constituyó un hallazgo del codificador, y entre sus ventajas
se señala que facilitan la adquisición de la medianería por parte del vecino que no contribuyó a la
construcción de la pared, quien no deberá soportar la adquisición de la franja de terreno;
promueve el cerramiento de los fundos mediante una sola pared a gastos comunes; limita el
dominio promoviendo su adecuada explotación económica mediante el ahorro de espacio, y
fomenta el progreso edilicio con toda equidad, pues si el vecino constructor no pudiera hacer uso
de esta facultad, perdería parte de su propio terreno.39 Como destaca Alterini, así se evita la
doble inversión que implicaría levantar un muro en cada uno de los fundos.40 Se trata de un claro
37
Explica Borda, uno de los impulsores de la Reforma de 1968, que está en juego el interés social de impedir la destrucción
o el aprovechamiento económico ineficiente de los bienes en general y, en particular de la tierra (Derechos Reales, N° 599,
ps. 486/7).
38
Se resolvió que sólo una depresión excepcional de los precios de los inmuebles justifica la aplicación del art. 2715 (Cám.
Civ. 1 ', J. A. 71-668).
39
PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, ob. cit., t. I, ps. 380/1.
40
LLAMBÍAS y ALTERINI, Código... cit., t. IV-A, p. 590.
ejemplo de una norma jurídica que procura la eficiencia, en tanto trata de asegurarle a cada
vecino el mayor beneficio con el menor costo posible para cada uno de ellos.

X. La sanción de la Ley de Propiedad Horizontal

Es evidente que la sanción, en 1948, de la ley 13.512 estuvo inspirada principalmente en

razones económico-sociales. Nuestro Código Civil -hostil a la propiedad horizontal según se
desprende de la nota al artículo 2617- se dictó en un contexto diferente al actual, en donde se
podía imaginar personas propietarias de enormes extensiones de tierra, en una época que se
podría denominar "agropecuaria". El paso del tiempo hizo necesario crear condiciones para que
muchas personas pudiesen tener acceso a la vivienda propia, esto es, multiplicar la propiedad
individual, lo que, a su vez, requiere de espacios apropiados, generalmente escasos.41 Se trata de
un ejemplo en el que el ordenamiento jurídico pretende una mejor asignación de los recursos.
Uno de los objetivos principales de esta ley fue solucionar el problema de la vivienda. Es
evidente, consultando las estadísticas oficiales, que no lo ha conseguido, pues ello depende
también de otros factores (bajo nivel de ingresos, crecimiento demográfico, migraciones
internas, acceso al crédito bancario, etc.), pero cabe admitir que la ley 13.512 trajo enormes
progresos en este sentido y en otros (mercado de la construcción, desarrollo de ciudades
turísticas, etc.).42 Aquí se aprecia en qué forma el Derecho fue utilizado como un instrumento de
la política económica, ya que el objetivo último de ésta, y de toda la actividad económica, es el
incremento del bienestar. Cabe recordar que, en sentido global, el bienestar se compone de la
suma de bienes y servicios que se encuentran a disposición de una sociedad.

XI. Los derechos reales de garantía

Toda relación crediticia establecida entre un deudor y un acreedor supone para este último
que, en caso de no ser pagado al tiempo de ser exigible el cumplimiento de la obligación, pueda
perseguir judicialmente a su deudor para cobrarse con el producido que se obtenga de la venta
judicial. Éste es el principio general que surge del artículo 505 del Código Civil cuando
establece, como efecto de las obligaciones, el derecho que le asiste al acreedor de emplear los
medios legales para que el deudor le procure por sí, o por otro a su costa, aquello a lo cual se
hubiere obligado, además de las indemnizaciones correspondientes. Es una consecuencia

41
Señaló en su momento Bendersky que: "...existen sólidos motivos, principalmente de carácter económico-social, que han
determinado la consagración, casi unánime, en la legislación de los países que integran la comunidad internacional, de este
nuevo tipo de propiedad, que puede tal vez afirmarse constituye una de las instituciones más representativas de nuestro siglo
y de la sociedad contemporánea, en cuanto configura con perfiles inequívocos la forma común y habitual del dominio de la
propiedad inmueble urbana" (La propiedad horizontal en la experiencia argentina..., en L. L. 90-781).
42
Ver sobre el tema: LAQUIS, Manuel y SIPERMAN, Arnoldo, La propiedad horizontal en el Derecho argentino,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, ps. 19/23.
necesaria de la responsabilidad patrimonial del deudor que pone en juego todos los bienes
presentes o futuros que integren su patrimonio; es el conocido principio en virtud del cual el
patrimonio es la prenda común de los acreedores. Fuera de las situaciones anómalas, para cuyo
remedio pueden intentarse las acciones oblicua, pauliana y de simulación, lo cierto es que los
acreedores sólo pueden dirigirse contra los bienes que al momento de la ejecución se encuentran
en el patrimonio del deudor.43 Esta circunstancia, sumada a la de que todos los acreedores no
privilegiados se encuentran en un plano de igualdad -par conditio creditorum-, dio lugar a que se
sostuviera que la afirmación según la cual los acreedores tienen un derecho de prenda general
sobre el patrimonio del deudor es doblemente inexacta.44 El mayor endeudamiento puede traer
aparejada la concurrencia de una pluralidad de acreedores, quienes, por aplicación del principio
aludido y de la proporcionalidad que establece el artículo 3922, cobrarán sus respectivos créditos
a prorrata, pudiendo sufrir en la misma proporción una reducción en el monto de lo que tienen
derecho a percibir. A fin de evitar esta situación de incertidumbre y ponerse a cubierto de
eventuales oscilaciones en el patrimonio del deudor, los acreedores condicionan el otorgamiento
de crédito a la constitución de garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el deudor. Esto tiene a su vez un efecto secundario, beneficioso para el deudor, ya
que éste podrá encontrar mejores condiciones para obtener crédito en la medida en que le
asegure al acreedor mayores posibilidades de cobrar íntegramente lo que le pertenece. Tiene
especial gravitación en el marco de todo acuerdo crediticio la naturaleza de la garantía que el
deudor ofrezca para asegurar la obligación. No tienen idéntico valor la fianza personal de un
tercero que la afectación de un inmueble determinado al cumplimiento de lo debido. Es evidente
que hay mayor garantía y seguridad en la afectación real que en la personal. A fin de obtener el
aseguramiento, la ley ha organizado un régimen de garantías que, no obstante su genérico origen
legal, la doctrina divide en legales y convencionales, ya que para la existencia de estas últimas es
necesario un acuerdo de voluntades que las ponga en funcionamiento. Son garantías legales: a)
Los privilegios, que pueden recaer sobre cosas muebles o inmuebles. Los primeros pueden ser
generales o particulares; los segundos sólo particulares y excepcionalmente generales (arts. 3878
y 3879); b) el derecho de retención que puede recaer sobre una cosa mueble o inmueble (art.
3939); c) la fianza, que también puede ser legal (exigida al usufructuario antes de entrar en el uso
y goce de la cosa, art. 2851) o judicial (exigida por los códigos procesales para la admisibilidad
de medidas cautelares); d) la solidaridad (art. 699); e) el mantenimiento del deudor primitivo

43
PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, ob. cit., t. II, p. 300.
44
MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, Lecciones de Derecho Civil. Parte tercera, trad. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea,
Buenos Aires, 1974, vol. I, p. 10.
como obligado al pago de lo debido, cuando otro hubiera asumido la deuda, si el acreedor no
exonera a aquél expresamente (art. 814), y f) la indivisibilidad (arts. 3112, 3113, 3233 y 3246).45
Dentro de las garantías convencionales, previstas legalmente, se ubican: a) La fianza (arts. 1986
y ss.); b) la hipoteca (art. 3108 y ss.), la prenda (arts. 3204 y ss.) y el anticresis (arts. 3239 y ss.),
de naturaleza real, por las que se afectan cosas determinadas al pago del crédito del acreedor.
Son características de estos derechos reales de garantía, especialmente de la hipoteca, el poder de
perseguir la cosa en manos de quien se halle (ius persequendi), y el de ser preferido el acreedor
(ius preferendi) en el ejercicio de su derecho respecto de otro derecho real -igual o distinto-
constituido posteriormente (prior in tempore, potior in iure), en virtud de la inherencia del
derecho a la cosa que tipifica a los derechos reales.46 Todo esto ofrece mayor seguridad al
acreedor, lo que a su vez repercute en la eficiencia en el otorgamiento de crédito y en el
desarrollo de la actividad económica.

a) La indivisibilidad de la hipoteca

De acuerdo al principio sentado por el artículo 3112 del Código Civil, cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada
parte de ella. Esta regla tiene varias proyecciones, ya sea respecto de los sujetos o del o los
objetos. Interesa aquí la situación de un inmueble muy valioso afectado al pago de un crédito
cuyo valor es inferior, o la de varios inmuebles afectado también al pago de una deuda cuya
entidad puede ser inferior. Considerada la indivisibilidad a partir del objeto, esto supone que toda
o todas las cosas afectadas por el gravamen quedan comprometidas al pago total de lo debido.
Esto trajo algunos inconvenientes en situaciones en las que la deuda era inferior al valor del
inmueble, y se podía dividir a este último en lotes para evitar la venta forzada de todo el
inmueble. Ante la existencia de fallos plenarios de la Cámara Civil en sentido negativo, fue
necesaria la sanción de la ley 11.725, la que modificó a los artículos 682, 3112 y 3188. A partir
de la reforma "...cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes
separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la
hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor" (art. 3112). Para que sea efectiva la
división que establece la reforma, ello debe ser solicitado por el deudor.47 Hecho el pedido, se
confía a los jueces la decisión, quienes deberán valorar si la división es posible (art. 2326), si es
conveniente para el deudor, y si no se le causa un perjuicio al acreedor. Es evidente que los

45
MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, t. III, p. 11; PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, ob. cit.,
t. II, p. 301.
46
PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, ob. cit., t. II, p. 302.
47
También el pedido podría formularlo otro acreedor por vía subrogatoria.
jueces deberán hacer análisis de naturaleza económica para valorar los aludidos factores. En
primer lugar, deberán establecer, cuando sea posible, si la división de un inmueble en lotes -o por
el sistema de propiedad horizontal- no lo convierte en antieconómico en lo que hace a su
aprovechamiento (vgr., si resultasen unidades pequeñas que no pudiesen ser destinadas a
vivienda). Después deberán medir si ello aprovecha al deudor, para lo cual será necesario
comparar el monto del crédito con el del inmueble afectado por la hipoteca: si el crédito es de $
900.000 y el valor del inmueble es de $ 1.000.000 no tiene sentido la división en lotes, pero sí
valdría la pena si la deuda fuese de tan sólo $ 100.000. En la valoración de este aspecto también
hay que tener en cuenta que, normalmente, los inmuebles en una subasta judicial se suelen
adquirir por un valor menor al real. Finalmente, los jueces deben valorar, además del beneficio
del deudor, que la decisión no perjudique al acreedor, lo que suele ocurrir cuando la división
demanda un tiempo excesivo (lo que a su vez incrementa los intereses de la deuda).

b) La ejecución extrajudicial de la hipoteca

Se expuso en los puntos anteriores que cuanto mayor sea la seguridad para el acreedor de
poder recuperar su crédito, menor será la tasa de interés aplicable. Esto se conecta con la rapidez
con la que el acreedor puede recobrar su dinero y ponerlo nuevamente en circulación. Es
evidente que cuanto más lento, más costos y más dificultades se encuentren en el proceso (en la
hipótesis de que el deudor no cumpla voluntariamente), ello también provoca problemas en el
sistema de préstamo. Como es sabido, las ejecuciones de hipoteca suelen demorar más de lo
deseable ante los tribunales. Éste fue uno de los motivos que inspiró la sanción de la ley 24.441
-cuyo objetivo es el financiamiento y la construcción de viviendas-, que en el Título V establece
un sistema alternativo de ejecución especial de hipotecas, con menores defensas y con una
menor intervención judicial. La idea central de esta reforma es la de evitar largos y costosos
procedimientos de ejecución, colocando la gestión a cargo del acreedor, y reservando la
actuación del órgano jurisdiccional para aquellas situaciones que pudiesen implicar abusos de los
acreedores. Hay dos objetivos entrelazados: la agilidad de la ejecución y la reducción de los
costos del sistema. Se trataba de fines impostergables, si se tienen asimismo presentes el régimen
de titularización y de letras hipotecarias que también incorpora dicha ley. Otro objetivo mediato
es el de mejorar la prestación del servicio de justicia. Todo esto apunta, a su vez, a captar un gran
número de inversores. Puede apreciarse la relación estrecha que existe entre el nuevo sistema de
ejecución de hipotecas y el desarrollo económico. Hay que recordar que la cuenta de
costes-utilidad, muy importante en la práctica de evaluar proyectos y leyes, encuentra su
justificación en el criterio Kaldor-Hicks. Conforme a ella, una medida estatal está justificada
cuando su utilidad total valorada en dinero es superior a los costes totales valorados igualmente
en dinero. Estas decisiones son superiores en el sentido de Pareto cuando costes y utilidad se
originan en la misma persona. Cumplen el test Kaldor-Hicks cuando los costes se originan en un
grupo y las ventajas en otro.48

XII. La prescripción adquisitiva o usucapión

La usucapión es un modo de adquirir el dominio y otros derechos reales que se realiza

mediante la posesión continua de la cosa mueble o inmueble durante el tiempo establecido por la
ley. La usucapión encuentra su fundamento en diversos motivos que se vinculan con el mejor
aprovechamiento de la tierra y, consecuentemente, con el desarrollo económico. Por un lado, se
parte de la presunción de abandono de la cosa por parte del propietario, que deja que otra
persona ejerza la posesión.49 Por otro lado, se advierte el interés de la ley en que la cosa sea
aprovechada económicamente, lo que interesa no sólo a los involucrados sino a toda la sociedad.
De ahí que el Código admita la posibilidad de adquirir el derecho de dominio a quien poseyó la
cosa durante por lo menos veinte años si se trata de la prescripción larga (arts. 4015 y 4016).50
Además, la institución tiende a brindar seguridad, lo que también contribuye a una mayor
eficiencia. El bienestar social depende exclusivamente del provecho (utilidad) que obtengan los
miembros de la sociedad. El instituto de la usucapión bien podría ser analizado desde el criterio
de Pareto. Según este principio, si en la situación X todo el mundo obtiene como mínimo tanta
utilidad como en la Y, y alguien consigue mayor utilidad en aquélla que en ésta, la situación X es
socialmente preferible a la situación Y. Esto sucede cuando se hace lugar a la usucapión, ya que
mejora la situación del poseedor sin que pueda decirse que empeora la del anterior propietario,
ya que éste había abandonado sin explotar la cosa durante un largo período de tiempo. Hay que
tener en cuenta que para que una regla para la adopción de decisiones surta efectos no puede
depender de los efectos de una única aplicación de la misma. Una y otra vez habrá perjudicados
y favorecidos. Pero si ante cada decisión particular se aplicara el criterio Kaldor-Hicks después
de mucho tiempo, todo el mundo acabaría encontrándose mejor en la sociedad que sin la
aplicación del criterio. Si bien es cierto que en cada caso concreto no se paga necesariamente una
indemnización, con el transcurso del tiempo se produce lo que puede llamarse una
"compensación general".51

48
SCHÄFER y OTT, ob. cit., p. 48.
49
PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, ob. cit., t. III, p. 35.
50
Existen otros casos con plazos menores: la prescripción breve cuando hay justo título y buena fe (art. 3999), la
adquisición de cosas muebles robadas o perdidas con buena fe a los tres años de posesión (art. 4016 bis), entre otros.
51
SCHÄFER y OTT, ob. cit., p.
XIII. Conclusión

Expuse a lo largo de este trabajo algunas regulaciones de los derechos reales que son
susceptibles del análisis económico del Derecho, y debo hacer la salvedad de que no son las
únicas; señalé las que me parecen más importantes. El análisis económico del Derecho puede
verse como una señal de orientación que indica al intérprete en qué dirección puede mirar y a
qué tiene que prestar atención cuando las leyes y la jurisprudencia no son claras u ofrecen
distintas alternativas. Ayuda a los jueces a superar una desacreditada jurisprudencia, y los obliga
a meditar sobre las consecuencias de sus actuaciones y a determinar y a valorar las ventajas y
desventajas de tales consecuencias; a obtener informaciones sobre el conflicto a decidir; a
observar permanentemente el entorno social y económico en el que intervienen. Señalan Schäfer
y Ott que "no se puede pedir más, pero tampoco menos".52 Obviamente es una ayuda, ya que no
se trata del único criterio que deben atender los operadores del Derecho. Pero es importante
señalar que una adecuada reflexión sobre estas teorías puede hacernos reflexionar nuevamente
sobre cuestiones que creíamos superadas e incluso conducirnos al replanteo de algunas
interpretaciones y soluciones reputadas tradicionales. En la búsqueda de una sociedad más justa
y, sin duda, más eficiente, nos demuestra esta teoría que todavía no está dicha la última palabra.

52
Ídem nota anterior, p. 59.