UNIDAD N°2: ANTECEDENTES- PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN

1- Antecedentes Mediatos e Inmediatos.

Antecedentes Históricos. Son aquellos acontecimientos que se fueron desarrollando a lo largo de
la historia y que influyeron en el dictado de nuestra Constitución Nacional. Podemos enumerar
los siguientes:
1) Revolución Norteamericana de 1776 y Revolución Francesa de 1789.-Estos antecedentes
funcionaron como detonantes y ejemplos para la Revolución de mayo de 1810 en nuestro país.
2) Revolución de mayo de 1810.- Mediante esta revolución, el 25 de mayo de 1810 se forma la
Primera Junta de Gobierno.
3) Estatuto de 1815. A través de este Estatuto, entre otras cosas, se convoca a las provincias a
que envíen diputados para un Congreso a realizarse en Tucumán.
4) Congreso de Tucumán de 1816.- En este Congreso se encontraban re-presentadas las
actuales provincias argentinas (salvo Corrientes, Entre ríos y Santa Fe).
El 24 de Marzo comenzaron las deliberaciones; y el 9 de Julio de 1816 se aprobó la declaración
de la Independencia.
5) Constitución de 1819.- Fue jurada por todas las provincias, excepto Corrientes, Entre Rios y
Santa Fe, ya que se encontraban alejadas del Gobierno Central. Esta Constitución adopta la
división tripartita de poderes (P. Legislativo, P. Ejecutivo y P. Judicial).
6) Tratado de Pilar de 1820.- Fue firmado entre las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y
Santa Fe para que cesen las hostilidades entre ellas (luego de la Batalla de Cepeda).
7) Tratado del Cuadrilátero de 1822.- Fue firmado por cuatro provincias: Buenos Aires, Santa Fe,
Entre Ríos y Corrientes. Establecía la paz y la unión entre ellas, y expresaba sus aspiraciones
federales.
8) Constitución de 1826.- Fue rechazada por las provincias. Consideraban que esta Constitución
era contraria a la voluntad general por sus características unitarias. A partir de ese momento (y
hasta el Acuerdo de San Nicolás de 1852) el país estaría sin gobierno nacional.
9) Pacto Federal de 1831 o "Liga del Litoral”. - Fue firmado por Buenos Aires, Santa Fe, Entre
Ríos y Corrientes. Mediante este instrumento, estas cuatro provincias invitaban a las demás
provincias a reunirse con ellas en una federación; y a tratar (por medio de un Congreso General
Federativo) de arreglar la administración general del país bajo el Sistema Federal.
10) Acuerdo de San Nicolás de 1852.- Este acuerdo contó con el apoyo de todas las provincias.
A través de él se declara la plena vigencia del Pacto Federal y se lo considera Ley Fundamental.
Además, se planifica la reunión de un Congreso General Constituyente que tendrá el deber de
dictar la Constitución Nacional.
11) Congreso General Constituyente de Santa Fe y Constitución de 1853.-Luego de la
aprobación del Acuerdo de San Nicolás, Buenos Aires se opuso a éste alegando que lesionaba
sus intereses. Por lo tanto, en este Congreso estuvieron representadas todas las provincias
salvo Buenos Aires, que se había separado de la Confederación.
Durante este Congreso se nombra una Comisión Constitucional, para que presentara un
proyecto de Constitución Nacional. Una vez presentado, este proyecto fue promulgado por
Urquiza en Mayo de 1853; y es lo que hoy se conoce como Constitución Nacional de 1853. Esta
Constitución no regía en Buenos Aires.
12) Pacto de San José de Flores de 1859.- Por medio de este Pacto se estableció que Buenos
Aires se integraría a la Confederación, pero se reservaba el derecho de hacer revisar la
Constitución de 1853 por una Convención Provincial. Esto dio origen a la Reforma de 1860.
13) Reforma de 1860.- La Convención Provincial hizo uso de sus facultades y propuso ciertas
reformas, que fueron aprobadas por la Convención Nacional.
En Octubre de 1860, el gobierno y el pueblo de Buenos Aires juraron esta Constitución Nacional.
Estructura. - Nuestra Constitución Nacional consta de un Preámbulo y 129 artículos. Está
dividida en dos grandes partes:
a) Primera Parte: es la denominada "Parte Dogmática" de la Constitución. Consta de 43
artículos, a través de los cuales establece ciertos límites al accionar de los poderes públicos.
Esta Parte Dogmática contiene, entre otras cosas, la declaración de los derechos civiles,
políticos, económicos y sociales de los particulares.
b) Segunda Parte: es la denominada "Parte Orgánica" de la Constitución. Consta de 86 artículos,
a través de los cuales establece el comportamiento de los tres Poderes del Estado (Poder
Legislativo, Ejecutivo y Judicial).
Esta segunda parte está conformada por 2 Títulos. El primero de ellos se refiere al Gobierno
Federal y contiene cuatro Secciones, destinadas al Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder
Judicial y Ministerio Público, respectivamente.
2- El Preámbulo. Análisis. Naturaleza Jurídica
El preámbulo de la Constitución contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales.
En él se comprimen las pautas del régimen, los fines y objetivos, los valores y principios
propugnados, el plan o programa del constituyente.
El preámbulo comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la constitución. Por eso, hay que
conferirle aplicación.
Podemos desglosarlo así:
- a) Cuando alude a los "representantes del pueblo”, da a entender que el pueblo o la sociedad
es el titular del poder constituyente originario:
- b) cuando añade “por voluntad y elección de las provincias…” reconoce la preexistencia
histórica de las provincias que en 1853 y 1860 dieron origen a la constitución;
- c) cuando se refiere al “cumplimiento de pactos preexistentes”, deja en claro que el poder
constituyente ejercido por el pueblo de las provincias en 1853 y 1860 ha tenido base contractual
o consensual en los instrumentos que fueron preparando, como antecedentes, la formación y el
nacimiento del estado federal argentino:
- d) cuando enuncia seis fines que, a la vez, aparecen como bienes y valores, traza el
lineamiento del proyecto político; esos seis fines son:
_ constituir la unión nacional;
_ afianzar la justicia:
_ consolidar la paz interior;
_ proveer a la defensa común;
_ promover el bienestar general;
_ asegurar los beneficios de la libertad,
Todo lo que inicialmente había de hacerse de conformidad con los verbos y los fines recién
citados, persiste y se mantiene actualizado como propuesta que, día a día, necesita y exige las
respuestas que la circunstancia de cada tiempo y lugar hacen necesarias para que el preámbulo
se cumpla.
3- Declaraciones, derechos, deberes y garantías constitucionales, concepto de cada
uno.
1. Declaraciones
Que los derechos se “declaran” equivale a decir que la constitución a cuyo texto se incorpora tal
declaración, los reconoce, con todos los efectos que según cada momento histórico se adjudica
al reconocimiento; originariamente, era suficiente no violarlos; después, y ahora, es menester
promoverlos. Siempre –además protegerlos.
La fuente que podemos calificar como “ideológica" de la declaración de derechos tiene,
históricamente, el sentido de valorar positivamente a la persona humana. La fuente que se define
como “formal” halló su lugar en el constitucionalismo de los Estados Unidos, y no en el francés
que, entre otras cosas, es cronológicamente posterior.
2. Derechos
Los derechos no son “lo que” el estado dice que son, ni son “los que” el estado define como
siendo derechos.
Nuestra Constitución dispone en el Artículo 5º.- Cada provincia dictará para sí una Constitución
bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a
cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Entiéndase lo siguiente, el poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la
constitución federal.
Las constituciones provinciales deben adecuarse: a) al sistema representativo republicano; b) a
los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal; y c) deben asegurar; c‟) el
régimen municipal, ahora con la explícita obligación de cubrir la autonomía de los municipios en
el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, a tenor del art. 123; c‟‟) la
administración de justicia; c‟‟‟) la educación primaria. No deben invadir el área de competencias
federales.
Las declaraciones, derechos y garantías, se condensan desde el 1º al 43 de la CN.
3. Deberes
El término “obligación” es usado por nosotros como equivalente a “deberes” o “débitos”.
Cuando se sabe que la constitución no sólo organiza al poder, sino que define el modo de
instalación de los hombres en el estado, es fácil comprender que, así como les reconoce
derechos también los grava con obligaciones, tanto frente al mismo estado como frente a los
demás particulares. Nuestra constitución no contiene una formulación o declaración sistemática
de los deberes del hombre; algunas normas —sin embargo— consignan expresamente ciertos
deberes, como por ej., el art. 41 para preservar el ambiente.
Es posible dividir los deberes en dos grandes rubros:
a) deberes de todos los habitantes;
b) deberes de los ciudadanos.
Los deberes de los habitantes incumben tanto a nacionales (o ciudadanos) como a extranjeros.
Los deberes de los ciudadanos, sólo a éstos, sean nativos o naturalizados.
Conviene destacar que, así como no hay derechos absolutos (porque es posible limitarlos
razonablemente) tampoco hay deberes absolutos que resulten exigibles siempre y en todos los
casos; al contrario, también existen obligaciones de las que razonablemente cabe dar por
liberadas a las personas según la particularidad de su situación excepcional.
La objeción de conciencia por razones religiosas o éticas exime de diversas obligaciones
cuando, según la particularidad de cada caso, el no cumplirlas resulta inofensivo para terceros.
4. Garantías
Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica; no en vano se define a las
garantías, en un sentido lato, como el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparadas
al hombre. Las garantías existen frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que
aseguran la vigencia de los derechos.
En un sentido amplio se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurídico garantizadas
libertades y los derechos.
Hay que recordar que el constitucionalismo moderno o clásico procuró desde su inicio organizar
al estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre, lo que equivale a decir que ha
tendido a asegurar al hombre frente al estado. Todo el andamiaje constitucional se armó para
proporcionar seguridad y garantías, tal como lo testimonian las dos partes tradicionales en que
se divide la constitución: la parte dogmática con su declaración de derechos, y la parte orgánica
con la llamada división de poderes.
El baluarte último de la seguridad jurídica es, sin duda, el poder judicial.
Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurídico garantiza las libertades y los derechos, la
acepción más restringida de lo que es “garantía” apunta a la disponibilidad que tiene la persona
para movilizar al estado en protección suya, tanto para evitar ataques como para restablecer la
situación anterior al ataque, o para compensarle el daño sufrido, sin dejar de lado la sanción al
transgresor.
Cualquier actividad -por acción u omisión- proveniente de uno o más sujetos pasivos que lesiona
derechos es inconstitucional, las garantías se conceden para proteger derechos, tanto cuando la
violación proviene de actividad estatal como de actividad privada.
Hay que recordar que cuando se alega violación a derechos, libertades y garantías del Pacto de
San José de Costa Rica, es viable que después de agotar las instancias judiciales en nuestra
jurisdicción interna se lleve la queja o denuncia a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, la que a su vez puede, luego, valorar si el caso ha de ser elevado -o no- a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Esto es así porque la República Argentina ha acatado la
jurisdicción supraestatal al momento de ratificar, en 1984, el Pacto de Costa Rica.
Ahora bien, cuando la ley manda o prohíbe, nuestro sentido de justicia agrega que esa ley tiene
que ser justa, o -con lenguaje de nuestro derecho constitucional- “razonable" (el principio de
razonabilidad del art. 28), en lo que manda y en lo que prohíbe. Tal es el principio de
razonabilidad, que hace de complemento imprescindible al de legalidad. Lo opuesto a la
razonabilidad es la arbitrariedad.
Para una comprensión sencilla y plena, podemos reformular unidos ambos principios: el de
legalidad y el de razonabilidad, diciendo: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa”
(razonable) no manda, ni privado de lo que la ley "justa" (razonable) no prohíbe.
Nuestro art. 28 condensa la regla de razonabilidad cuando enuncia que los principios, derechos y
garantías no podrán ser “alterados” por las leyes que reglamenten su ejercicio. Esa “alteración”
equivale a irracionabilidad o arbitrariedad y, por ende, a inconstitucionalidad.
Se suele decir que el principio de razonabilidad equivale a la garantía del debido proceso
sustantivo. Su finalidad es preservar el valor justicia en el contenido de todos los actos del poder,
y también de los particulares.
La arbitrariedad ha sido muy elaborada por la jurisprudencia de la Corte en su categoría de
sentencias arbitrarias.
4- Nuevos derechos y garantías civiles y colectivos.
 El derecho ambiental
Una lectura atenta del art. 41 de la C.N., en materia ambiental nos autoriza a sostener que: a) La
referencia al “derecho de todos los habitantes” a un ambiente sano y con todas las calificaciones
que utiliza la norma, personaliza a este derecho en cada uno, al modo como lo hace el texto del
art. 14, pero:
1) ha de tomarse en cuenta que la alusión del art. 43 a los derechos “de incidencia colectiva"
(cuando depara la vía del amparo para proteger al ambiente) asume además la dimensión
colectiva y grupal que reviste el derecho al ambiente;
2) Se ha de advertir la relación con el derecho de los recursos naturales -por ej., en lo que atañe
al agua, la flora, la fauna, los bosques, el suelo, la tierra, etc.- y la titularidad que el art. 124
asigna a las provincias sobre el dominio originario de los recursos naturales existentes en su
territorio;
3) El ambiente queda propuesto como sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para
las actividades productivas que satisfagan las necesidades humanas;
4) Cuando se agrega en el art. 41 que ello no ha de comprometer las necesidades de las
generaciones futuras, se echa mano de la expresión “desarrollo sustentable”, con la que se
configura un tipo o modelo de desarrollo duradero para hacer posible la vida de los seres
humanos en el marco de un entorno que cumpla las veces de hábitat; o sea, las políticas
ambientales han de tomar en cuenta el futuro con un claro sesgo de solidaridad social:
5) El vocablo “ambiente” merece un contenido plúrimo y amplio dice B. Campos, que no se agota
en el entorno físico y sus elementos naturales (agua, atmósfera, biosfera, tierra, subsuelo), sino
que abarca todo cuanto atañe a la vida, subsistencia y desarrollo de los seres vivos (ecosistema
y ecología) y, además, el patrimonio histórico, cultural, artístico, natural, etc., que goza de
menciones en el inc. 19 del art. 75.
Ahora bien, hay una serie de obligaciones constitucionales respecto del ambiente.
Veamos en quiénes recaen y en qué consisten. a) Después de enunciar el art. 41 que todos los
habitantes tienen derecho a un ambiente sano, agrega que tienen el deber de preservarlo. Como
mínimo, preservar equivale acá a no dañar ni deteriorar. También a cuidar.
b) La norma grava a las “autoridades”. Latamente, al estado, tanto federal como provincial y
municipal en los tres departamentos de gobierno, cada uno según sus competencias. Asimismo,
al defensor del pueblo, al ministerio público, y a todos los organismos y reparticiones estatales.
Pero, ¿cuál es la obligación? El art. 41 la resume afirmando que proveerán a la protección de
“este derecho” (del que tienen todos los habitantes a un ambiente sano, etc.). Desdoblando el
deber, cabe afirmar que tanto es de omisión -para no dañarlo- como de prestaciones positivas
con el fin de preservarlo, de evitar que otros lo alteren o destruyan, de recomponerlo, etc., así
como comprende el deber de exigir a los particulares cada obligación concreta en cada
circunstancia en que el ambiente queda comprometido o perturbado.
c) En conexidad, el art. 41 imputa a las autoridades antes citadas la obligación de proveer a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural
(que es parte del ambiente, según lo dijimos antes) y de la diversidad biológica; además, el
estado debe proveer a la información y la educación ambientales.
d) Cuando el siempre citado art. 41 consigna que el daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer según lo establezca la ley, hay que aclarar que tal recomposición
prioritaria no elimina ni reemplaza a la reparación.
Asimismo, hay situaciones en que lo qué se “des-compuso” no puede ser “recompuesto”. En
suma, cuando tas cosas son susceptibles de volver a su estado anterior, la obligación prioritaria
es recomponer.
El art. 41 ha de presumirse operativo, y aplicable aun a falla de ley, lo que no significa que
resulte innecesario el desarrollo legislativo; pero los jueces –como “autoridades” que son- no
pueden abstenerse de tutelar el ambiente porque falte la ley o porque la que hay sea insuficiente.
Los derechos que protegen al ambiente” cuentan, según el art. 43 con la vía del amparo para
esa protección. Puede, por ende, llamarse amparo ambiental o amparo ecológico.
La información y educación ambientales se ligan muy estrechamente a la libertad de expresión e
información, a la comunicación social y a la enseñanza. La obligación estatal en tal sentido
abarca una vía indirecta, cual es la de prestar ayuda a las asociaciones y entidades que tienen
como finalidad la tutela ambiental en todos los contenidos que hacen parte del ambiente. Las
competencias federales y provinciales.
La parte final del art. 41 establece que al estado federal le incumbe dictar las "normas de
presupuestos mínimos”, y a las provincias las normas “necesarias para complementarlas". Se
trata de una categoría especial de competencias concurrentes, porque las normas mínimas
escapan a la competencia provincial, y las complementarias de competencia local son una
añadidura para maximizar lo mínimo. Seguramente, equivale a una versión del federalismo
concertado.
En cuanto a los daños ambientales susceptibles de incriminarse como delitos, la competencia es
exclusiva del congreso por tratarse de materia penal.
La Corte Suprema dijo el fallo denominado Riachuelo en el Considerando 15) Que la
recomposición y prevención de daños al ambiente obliga al dictado de decisiones urgentes,
definitivas y eficaces (CSJN, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños
y perjuicios”)
Cuando un problema ambiental es jurisdiccionalmente divisible y sobre él recae la respectiva
legislación provincial, ésta debe, aún así, respetar la protección surgida de la ley de
presupuestos mínimos.
 Derecho de los consumidores y usuarios
El art. 42 traza un marco elástico, pero de parámetros inesquivables, para el mercado de
consumo y uso de bienes y servicios. Las alusiones a la competencia, al control de los
monopolios, al consumo, etc., presuponen la existencia del mercado, pero ello no equivale a
sostener que el estado retraiga su presencia razonable en el área de la libertad y de la
competencia. En suma, el art. 42 no da pie para alentar una postura abstencionista del estado.
Partamos de la mención que la norma hace al “derecho de los consumidores y usuarios" para
eslabonarlo con las puntualizaciones que el art. 42 efectúa en los párrafos segundo y tercero y
de allí en más, comprender que el ya citado sistema democrático con su plexo de derechos
apuntala la presencia estatal para evitar desigualdades injustas y para mantener -o recuperar
cuando haga falta- el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios.
La lealtad comercial, la propaganda competitiva, el deber de veracidad, el espíritu de lucro, la
tendencia al consumismo en muchos estratos sociales, y ante todo la dignidad de la persona y
los derechos que le son propios, obligan a que en el orbe del consumo y los servicios se procure
equilibrar la protección de la persona con el mercado, la competencia y la oferta demanda.
En la letra del art. 42 según su párrafo primero aparecen:
a) el derecho a la protección de la salud (que incluye el derecho a la vida y a la integridad);
b) el derecho a la protección de la seguridad personal, en cuanto se halla en
juego por la índole y calidad de bienes y servicios;
c) el derecho a la protección de los intereses económicos del usuario y
consumidor,
d) el derecho a la información veraz y adecuada en la oferta y provisión de bienes
y servicios;
e) el derecho a la libertad de elección,
f) el derecho a condiciones de trato equitativo y digno.
El segundo párrafo destaca la defensa del consumidor y del usuario por parte del estado, al decir
-de modo análogo al art. 41 en materia ambiental- que “las autoridades proveerán a la protección
de esos derechos” (los enunciados en el primer párrafo). Y a renglón seguido la norma extiende
igual obligación de proveer a; a) la educación para el consumo, b) la defensa de la competencia
en el mercado; c) el control de los monopolios; d) el control de la calidad y eficiencia de los
servicios públicos; e) la formación y participación de asociaciones de consumidores y usuarios.
Si de cuanto surge de la letra de la constitución nos explayamos razonablemente a una serie de
derechos implícitos, podemos incluir; a) el derecho de acceder al consumo: b) el derecho a un
trato no discriminatorio, sino en igualdad de oportunidades; c) el derecho a la lealtad comercial. Y
como bisagra con el plexo de valores, reaparecen: a) el valor solidaridad b) el valor cooperación;
c) el valor seguridad, d) el valor participación: e) el valor igualdad: f) el valor justicia.
En síntesis a cada uno de los aspectos a cuya protección deben proveer las autoridades,
corresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos del consumidor y del usuario. Hay
que indagar bien en caso “ante quién” –como sujeto pasivo— existen o se hacen valer esos
derechos. No hay duda de que el estado es sujeto obligado pero a la vez hay upa ambivalencia
de los derechos cuando son oponibles a quien provee los bienes y servicios, Así -por ej. — el
derecho a la calidad y eficiencia, y a que el mercado no se distorsione en desmedro de la
competencia. En el párrafo primero del art. 42 hay también supuestos de similar ambivalencia
que muestran como sujetos pasivos obligados tanto al estado (las autoridades) como a los
proveedores de bienes y servicios.
El párrafo final del art. 42 remite a la legislación para que establezca procedimientos eficaces en
orden aprevenir y solucionar conflictos en la triple relación de “consumidores y usuarios-
prestadores de bienes y servicios-estado”.
La ley ha de discernir también los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
“nacional”. Para lodo ello la ley tiene que prever la participación necesaria (en los organismos de
control) de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas.
El perfil de los nuevos derechos. La recapitulación global de los “nuevos derechos” emergentes
de los arts. 41 y 42 incita a insistir en: a) la dimensión colectiva y transindividual que se suma a
lo que de personal e individual tienen; b) la estrecha intersección con muchísimos otros derechos
(libertad de expresión; de comercio e industria; de contratar; de asociación, etc.; derecho al
desarrollo: a la calidad de vida: a la igualdad de oportunidades; a la reparación del daño; a la
propiedad; al tráfico negocial, etc.). Todo ello queda atravesado por un eje de constitucionalismo
social y por el contenido del sistema axiológico de la constitución.
5-Amparo. Habeas Corpus. Habeas Data. Concepto de cada uno. Normas
Constitucionales. Derechos Humanos.
 Amparo
Artículo 43.- “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva”.
La Constitución Nacional reformada en 1994, en su artículo 43 otorga expresa jerarquía
constitucional a la acción de amparo y al habeas corpus, incorporando en la misma norma al
habeas data.
El Amparo es una acción expedita y rápida, y podrá deducirse siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo.
La “acción” queda definida como expedita y rápida, cuando en verdad lo expedito y rápido es el
“proceso” que toma curso con la acción. Ello se corrobora cuando, a continuación, se prevé la
procedencia del amparo cuando no existe otro medio judicial más idóneo. Es dable —y
aconsejable— interpretar que cuando en esta referencia al medio judicial más idóneo la norma
omite aludir a vías administrativas, no se obstruye la procedencia del amparo por el hecho de
que existan recursos administrativos, o de que no se haya agotado una vía de reclamación
administrativa previa.
La novedad que presenta esta norma respecto de la ley 16.986 es que dicha acción puede
dirigirse contra autoridades públicas o contra particulares, y es una acción (preventiva o
reparatoria, no indemnizatoria), que procede frente a acciones u omisiones que agravien
derechos y garantías reconocidos por la Constitución, los tratados y las leyes. Dicha norma
admite también la declaración en la misma acción de amparo, de la inconstitucionalidad de la
norma agraviante.
La acción sólo procede en los casos en que la violación del derecho se haya realizado con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Es decir, corresponde cuando para calificar el acto u
omisión como arbitrario o ilegal, la investigación que deba realizarse, consista en una mera
comprobación de documentos y hechos evidentes, constatables por sí mismos, o a través de una
prueba sumamente abreviada.
La idoneidad exigida por el artículo 43 tiene una doble significación: para el accionante, significa
que frente a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, necesita de una decisión judicial rápida que
no permita la subsistencia de la conducta agraviante, y para el demandado significa que se
encuentra protegido por la Garantía del debido proceso, requiriendo una defensa amplia de sus
derechos.
Para deducir esta acción de amparo, justamente por ser una acción expedita y rápida, el
agraviado no necesita agotar previamente la instancia administrativa.
En cuanto a la legitimación para accionar, el amparo puede ser planteado por la persona física o
jurídica "afectada" que es la persona que puede invocar el daño diferenciado. Además del
afectado, la norma incorporó a otros que, sin ser afectados, se encuentran igualmente
legitimados en razón de la especial naturaleza del derecho o garantía protegidos, en virtud de
que los mismos tienen una incidencia colectiva; y tienen esta incidencia en lo que hace al agravio
expansivo y no por la cantidad de los titulares del derecho.
Por ejemplo el derecho que protege al ambiente: lo realmente protegido es el ser humano y no el
ambiente, entonces el agravio puede tener un efecto generalizado y expansivo. Para estos casos
la norma creó dos legitimados especiales: el Defensor del Pueblo (artículo 86 Constitución
Nacional) y las asociaciones de protección. Pero dicha legitimación especial debe interpretarse
con carácter restrictivo, en el sentido que ninguno de los dos puede sustituir al titular directo del
derecho agraviado, cuando no esté en juego un derecho de incidencia colectiva, y el titular del
mismo cuente con los medios para su propia defensa.
 Habeas Corpus
El habeas corpus es la garantía tradicional, que como acción, tutela la libertad física o corporal o
de locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en forma de juicio.
El cuarto y último párrafo del art. 43 establece: “Cuando el derecho lesionado, restringido,
alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma de
condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas
corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de
inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”. Dentro de las variadas categorías de
habeas corpus, cabe mencionar:
a) el habeas corpus clásico, o de reparación, que tiende a rehabilitar la libertad física contra
actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente;
b) el habeas corpus preventivo, que se dirige a frenar las “amenazas” ciertas e inminentes para
la libertad física;
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegítima que agrava la condición de una
persona legalmente privada de su libertad;
d) el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la libertad de locomoción, sin
llegar a la privación de libertad (seguimientos, vigilancias, impedimentos de acceder a lugares
como el domicilio, el sitio de trabajo o estudio, etc.).
c) Aunque este segmento del art. 43 guarda silencio acerca del control judicial de
constitucionalidad que —acaso— pudiera suscitarse si el acto lesivo de la libertad física fuera
ejecutado en aplicación de una ley u otra norma general, tenemos convicción segura de que la
declaración de inconstitucionalidad sería procedente, del mismo modo como la norma
constitucional lo ha dejado esclarecido en el párrafo primero regulatorio de la acción de amparo.
 Habeas Data
El habeas data, ya acogido desde antes de la reforma constitucional de 1994 en el
constitucionalismo provincial y en el comparado, ahora está inserto en el tercer párrafo del art.
43. Es el amparo la acción habilitada para el caso.
El tercer párrafo del art. 43, que da continuidad a la acción de amparo, dice: “Toda persona
podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística”.
El art. 43 no utiliza ni menciona la expresión “habeas data”. La omisión se debe a que la
declaración de la necesidad de reforma constitucional no hizo referencia al habeas data, y
solamente habilitó enmiendas para incorporar el habeas corpus y el amparo. De ahí que el
constituyente haya dado cauce al habeas data a través de la acción de amparo.
No obstante, ontológicamente, es innegable que el bien jurídico y el objeto del amparo en el
párrafo tercero del art. 43 son los correspondientes específicamente al habeas data.
El habeas data significa, por analogía con el habeas corpus, que cada persona “tiene sus datos”
(en vez de “tiene su cuerpo”). No hay duda de que el objeto tutelado coincide globalmente con la
intimidad o privacidad de la persona, ya que todos los datos a ella referidos que no tienen como
destino la publicidad, o la información a terceros, necesitan preservarse.
Puede interponer la acción toda persona, con el objeto de:
a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacena-miento;
b) exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos.
Los datos susceptibles de dar lugar a la acción de habeas data han de ser los que constan en
registros o bancos públicos, y también privados, cuando éstos están destinados a proveer
informes. Pero en ningún caso puede afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística, prohibición que resguarda debidamente el secreto profesional de los medios de
comunicación.
En los registros privados la norma habilita la acción solamente cuando ellos están destinados a
proveer informes. Quedan fuera, entonces, y como ejemplo, los archivos históricos o
periodísticos, y todos los que se limitan a coleccionar o recopilar documentación, porque en este
caso su destino no es el uso público.
Sin embargo, cuando acaso un banco de datos que no tiene como finalidad el uso público provee
información a terceros acerca de esos datos, no nos cabe duda de que el habeas data queda
habilitado.
En cuanto a los datos archivados, creemos que el habeas data los tutela en relación con los
servicios informáticos, computarizados o no, y con toda clase de utilización, aunque no sea
automatizada, si el soporte material de los datos es susceptible de tratamiento automatizado. El
derecho comparado ofrece ejemplos de estas amplitudes que, sin duda, hallan cabida lógica y
razonable en nuestro art. 43.
No es osado por eso hablar, cuando se encaran todas estas formas defensivas y protectorias, de
los derechos informáticos constitucionales de las personas. La realidad contemporánea obliga a
darles cabida y tutela.
La protección a los datos personales es imprescindible actualmente, y se vincula con un múltiple
engranaje.
El desarrollo tecnológico; el tratamiento electrónico de la información; los derechos de quienes
acumulan datos en los registros y los de quienes quedan registrados; el flujo cibernético, etc.,
han hecho necesario compatibilizar “los valores fundamentales del respeto a la vida privada y de
la libre circulación de la información”, como reza el Convenio de Estrasburgo para los estados
que son miembros del Consejo de Europa.
No hay duda de que tal conciliación tiene que ser tomada en cuenta para evitar el abuso
informático pero, a la vez, aun cuando no haya abuso, para preservar en la confidencialidad y la
reserva bienes personales como los que hacen al honor, la dignidad, la información “sensible”, la
privacidad, la verdad, la autodeterminación informativa, la igualdad, etc.
Los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional no contienen disposiciones
expresas sobre el habeas data. No obstante, cada vez que en alguna norma de los mismos se
hace referencia a derechos y bienes jurídicos que guardan relación o se identifican con los que el
habeas data protege, es muy claro comprender que se les debe dispensar el recurso sencillo y
rápido que, innominadamente, aparece en el Pacto de San José de Costa Rica y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Ver cap. XXVI, nº 36).
De esta manera, resulta simple dar por verdad que el párrafo tercero de nuestro art. 43
encuentra respaldo en las aludidas normas internacionales comprendidas en el art. 75 inc. 22.
 Derechos Humanos
La reforma constitucional de 1994 ha conferido la misma jerarquía de la constitución a algunos
instrumentos internacionales de derechos humanos (declaraciones, y tratados o pactos) en el art
75 inc. 22, y a los que no quedan dotados de jerarquía constitucional los ha definido como
superiores a las leyes.
Con tal supralegalidad queda investido el derecho de la integración y el derecho comunitario
derivado.
La reforma de 1994 aborda el tema de los tratados en el art. 75 inc. 22 e inc. 24.
El inc. 22 enumera once instrumentos de derechos humanos a los que asigna jerarquía
constitucional, y prevé la facultad del congreso para añadir posteriormente otros. Asimismo, a los
tratados sin rango constitucional los define como supralegales. El inc. 24 se refiere a los tratados
de integración supraestatal.
La lectura de estas cláusulas deja entrever con mucha claridad el enlace entrañable que
actualmente cobra el régimen de los tratados con la parte dogmática y con el sistema axiológico
de la constitución. No en vano el viejo art. 27, ya citado antes, pertenece a la primera parte del
texto de 1853.
El art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos humanos, que hacen de eje a
otras numerosas menciones del orden democrático y del sistema democrático.
Son los inc. 22,23 y 24.
El inc. 22 es muy rico en el tema porque apunta directamente a la fuente internacional de los
derechos humanos, no sólo cuando se ocupa de instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional, sino también cuando hace referencia a la supralegalidad de los demás tratados.
En cuanto a los tratados de integración del inc. 24, la constitución fija entre las condiciones para
que Argentina se haga parte de una organización supraestatal, la de respeto al orden
democrático y a Los derechos humanos.
El inc. 23 condensa políticas específicas. Su texto es uno de los más sugestivos e innovadores,
al menos respecto de la “letra” de la constitución documental. Dice así: “Legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta
la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el
tiempo de lactancia." Emplea dos verbos para señalar la competencia del congreso: legislar y
promover. Promoción es movimiento hacia adelante: se ‘'promueven” los derechos cuando se
adoptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos. Y eso exige una
base real igualitaria, que eliminé, por debajo de su nivel, cuanto óbice de toda naturaleza
empecé a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una equivalente libertad real y efectiva. Hay
reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y España, por ejemplo) y
en nuestro constitucionalismo provincial obligan al estado a remover obstáculos impeditivos de la
libertad y la igualdad de oportunidades y de la participación de todos en la comunidad.
6- Relaciones de la Iglesia con el Estado. Antecedentes. Normas Constitucionales.
Las relaciones entre lo religioso y la sociedad política temporal se han dado y se dan de diversas
maneras, pudiendo generalizarse en tres modelos que Germán J. Bidart Campos ha propuesto
en su obra, el de la “sacralidad”, el de la “secularidad” y el de la “laicidad”.
En el primero prevalece lo religioso, en el último las potestades temporales o civiles y en el
segundo, que sería el ideal, habría un justo equilibro, que respondería a la expresión evangélica
“Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”.
La principal protagonista en la lucha por la libertad religiosa en nuestro país ha sido la Iglesia
Católica.
Ello le ha costado no pocos conflictos con las autoridades civiles como lo fueron la expulsión de
los jesuitas por decisión de Carlos III de 1767, su separación de las “misiones”, que se
terminaron extinguiendo, y de la Universidad de Córdoba y la incautación de sus
“temporalidades” (bienes materiales); las diferencias posteriores a la revolución de mayo
respecto del “Patronato” que dejaron a Buenos Aires casi veinte años sin obispo titular; las
reforma eclesiástica de Rivadavia en 1822 y la que hicieron, entonces, otras provincias; las
diferencias que hubo con motivo del dictado de la Constitución en 1853 con motivo del
mantenimiento del “Patronato”, la exigencia del pase o exequátur y la necesidad que el Congreso
autorice la introducción de nuevas órdenes religiosas, que se mantuvieron hasta el Acuerdo de
1966; la separación del Vicario Jerónimo Clara de la diócesis de Córdoba por criticar la ley de
Educación Común y de Registro Civil que se había sancionado en 1884 y expulsión del país del
Internuncio de Su Santidad Monseñor Luis Mattera, durante el primer gobierno de Julio Argentino
Roca, que significó la interrupción de las relaciones con la Santa Sede hasta el segundo
gobierno de Roca en la década de 1890; los conflictos con el gobierno peronista en la década del
50, con la expulsión de monseñor Tato y Novoa y el incendio de las iglesias en Buenos Aires; el
asesinado de Monseñor Enrique Angelelli, y la desaparición y encarcelamiento de muchos
sacerdotes, monjas y fieles durante la represión durante el Gobierno Militar que hubo entre 1976
y 1982, para citar sólo los casos más notables.
La fórmula de la secularidad en que se enrola la Constitución Argentina está dada por la libertad
de cultos sin igualdad de cultos, en cuanto hay un culto y una iglesia que tienen preeminencia
sobre las demás confesiones y obtienen un reconocimiento preferente. Se trata del culto católico,
y de la Iglesia respectiva.
La norma de la constitución actual a la que otorgamos tal sentido es el viejo art. 2º, que
permanece incólume después de la reforma de 1994.
El art. 2º dispone que el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano.
La C.N. garantiza la libertad de culto, pero como un derecho de las personas individuales,
mientras que la tutela que corresponde a las comunidades o confesiones religiosas "deba ser
sensiblemente menor a la que corresponde a las personas físicas".
La libertad religiosa es relativa y condicional, y que los tratados internacionales de derechos
humanos bastan para proteger la libertad religiosa de los individuos. En cambio, las confesiones
religiosas distintas de la Iglesia Católica, debe ejercerse con estrictez el "poder de Policía" del
Estado, que encuentra satisfactoriamente regulado por la ley 21.745 emanada de la última
dictadura militar argentina.
Cuando se recorre la normativa de los tratados internacionales de derechos humanos que gozan
de jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22, se advierte que la libertad religiosa abarca
la de elegir religión, cambiarla, profesarla en privado y en público, y manifestarla, sea
individualmente o en forma colectiva.
Entre las disposiciones que en la materia contienen los referidos tratados cabe citar al art. 12 del
Pacto de San José de Costa Rica; el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; y el art. 14 de la Convención sobre Derechos del Niño. A su modo, hay conexiones en
la Convención sobre Discriminación Racial (arts. 1º y 4 d vii) y en las dos Convenciones sobre
genocidio (art. II) y sobre la tortura (art. 1º).
Asimismo, hay que tener en cuenta que: a) la protección que en tratados internacionales se
reconoce a las minorías abarca a las de origen o índole religiosas (por ej., art. 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 30 de la Convención sobre Derechos del
Niño); b) la imposición genérica del deber de respetar, hacer efectivos los derechos y
garantizarlos, impide discriminaciones que, entre otros motivos, se basen en la religión.