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F 8 UNIVERSITY OF WALES, CARDIFF, PO BOX 430, CARDIFF CF1 3XT

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 TRATADO
DE DERECHO
ADMINISTRATIVO

VOLUMEN |
PARTE GENERAL
 o o oi FALLA
Cadrático Emérito de la Universidad de Madrid

TRATADO
DE DERECHO
ADMINISTRATIVO

VOLUMEN I
PARTE GENERAL

DUODECIMA EDICION

teblos
 SMUNSALD ls
Diseño de cubierta:
J. M. Domínguez y J. Sánchez Cuenca

Impresión de cubierta:
Gráficas Molina

1.? edición, 1958

2.* edición, 1961
3.* edición, 1964
4? edición, 1966
5.2 edición, 1970
6. edición, 1973
7.2 edición, 1976
1.2 reimp., 1979
2.* reimp., 1980
8.? edición, 1982
9? edición, 1985

En Editorial Tecnos:
10.*? edición, 1987
11.* edición, 1989
12.? edición, 1994

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los ar-

tículos 534 bis a) y siguientes del Código Penal vigente, podrán ser castiga-
dos con penas de multa y privación de libertad quienes sin la preceptiva au-
torización reprodujeren o plagiaren, en todo o en parte, una obra literaria,
artística o científica fijada en cualquier tipo de soporte

(O) FERNANDO GARRIDO FALLA, 1987

(C) EDITORIAL TECNOS, S.A., 1994
Juan Ignacio Luca de Tena, 15 - 28027 Madrid
ISBN: 84-309-1775-6 (Obra completa)
ISBN: 84-309-2552-X (Tomo D 4
Depósito Legal: M- 3116 7-1994

Printed in Spain. Impreso en España por Rigorma Gráfica.

Pol. Industrial Alparrache. Navalcarnero (Madrid)
 INDICE

PROLOGOS Pág.

PRÓLOGO A LA DUODÉCIMA EDICIÓN

FRPLOGOA LA PRIMERA EDICION. Lt o io DE eco bicis
ELO ALAS e ii edR
PROVOCO AJA TERGERA EDICIÓN Ec. LA A A to rad are
PRÓLOGO, A, LA: CUARTMEDICIÓN TA AT E OOO IO TIA A 8
PRÓLOGO AJA NQUINTA EDICIÓN AER EE. EA de ts
'BROTOGO, ALA SEXTA EDICION a do Mires ee etico LO AS O ociir
PRÓLOGO.A LA: SEPIIMAVEDICIÓN e Lis
ADVERTENCIA A LA REIMPRESIÓN DE LA SÉPTIMA EDICIÓN coconcococococononcnccncnonaninncnnnncnoncnnononcnnnnononannos
PRÓLOGO. A, LA, OGTAVA EDICIÓN SOI ETT A LAI tr
PRÓLOGO. ALA. NOVENAJEDICIÓON O de acidos 1 el a RA ALADO
PRÓLOGO, ALA. DÉCIMA EDICIÓN [eraoraracnonracananin acia ENE AD A E tacos
PRÓLOGO,A, LA. UNDÉCIMA, EDICIÓN EEE RL AO TODO ALA

INTRODUCCION
CAP. L ELCONCEPTO.DE ADMINISTRACION PUBLICA ccoiccononinonccconiosocicicancannónss
1. SENTIDO ETIMOLÓGICO Y VULGAR DEL VOCABLO ADMINISTRACIÓN cococccocooncconoo
2. LA ADMINISTRACIÓN Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO .ccococonononconnnoonoconncroncnonnncono
Ay Traunción legislativas IA ancianas
BY La función urisdiccional 20.2 ss
Cijtadunciónejecutivaa e clon and ae aL. Lt capó rnagantñas
DitEssterunatunción administrativa mó oicoinninos
3. LA ADMINISTRACIÓN Y LOS PODERES DEL ESTADO; LA INADECUACIÓN ENTRE LOS
PUNTOSIDE VISTA SSUBIETIVO SNA MATERTA LA erat rino ear r otr roeean seg inaeeiazo
4. LA ADMINISTRACIÓN COMO OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO omcccoccconnnons
5. ¿EXISTEN ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS PARTICULARES? oomccicnccicninonccnnaninons
6. PODER EJECUTIVO, GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN ..cccoconcononcononconconincnncnnoncnncnninos
A) 1 EL pOdEne ecu O UA dejan cto cenas
B)19 La:función:política:o de GODISEDO: orar lios cod aecsaideioncanss
EjArElLÓrS ano deL ODICIDO trar de U iS Aid IR ea ao dones
D) Actividad administrativa y política de Gobierno: los actos políticos ......
Ela institución: adrainistrativasciuarastnt A dao doidas noqenccnnndos
F) La neutralidad política de la Administración y la neutralidad adminis-
trativadel:Gobiemor ria A o iddanna nincacannos

CAP. Il: ADMINISTRA CION-PUBLICA Y DERECHO coran one lito candelas acnencococinos
1. CARÁCTER DEL CONDICIONAMIENTO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
A) La doctrina tradicional sobre las relaciones entre Estado y Derecho .....
B) La doctrina institucionalista de ROMANO ..ccoccccononccnonnrnnanoncanannonnancnnononooos
IPPO oe te dae ecologa
DA ESTADO POLICIAS ESTADO DE DERECHO, Leo peso aapo nia ERo Evo proaes qt gota econo
A) Las limitaciones del poder en el Estado-policÍa ....occonniciocononnnnormmm..
y SAA DIET RRA AS
 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

3) EL SENTIDO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MODERNA eccononoooconocccccccccnonononenans

A) La finalidad socialde la Administración ..ecocnoconaconconooncroncocnconncacaracasnaroas
B) El sentido positivo de la libertad de los ciudadanoS ...occocnininicocnnnnonnnnnnos
C) Los peligros para la libertad Toniocoononcnncanancnncnosaciocooanenoaconocnononcancacaceneonesros
D) El Estado social de Derecho en la Constitución .....cccoccnoncnononanranncanonnnonos

CAP. II. ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ADMINISTRATIVO .....

Me Los MODOS DE SUMISIÓN DEL ESTADO AL DERECHO ...ccccccccconncnnnoncnanananancnnnnnnnns
AY La doctrina demEl Con co eceorao naa coca oiaonencset sc acto nod EfaSas
B) “Elrule of law asa. AT conca nodo nooo idO tae ta Siro aaRSiaSaS
(INE ANNO co AOS ooo ocres
EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO CONTINENTAT. coscvcocannoconooonnconcocancnsdennassndncenocaneta
AD: ENSIStema OC oe ao cA Sao Netonatrionoioc cane US ORO tii
A SE OOO
C) “Elsistematalano O Oo eo oca a IO no aran Ora iReiaES
DIEM rl oi llosa aa
o O AA
3. LAS PECULIARIDADES DEL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO ESPAÑOL +ooocoooccoccconcnononnn
4. EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO SOVIÉTICO: RECUERDO HISTÓRICO ..ocooccnccccnncnnnnnns

Cap. IV. ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ANGLOSAJON ocootcmicooo»

L. LA INTERPRETACIÓN DE DICEY SOBRE EL RÉGIMEN DE LA ADMINISTRACIÓN IN-
GLES Acordada O dove iris OT, EN A
A)-.«La.situación tradicional na Ad
B).-.La.interpretación de DICTA ARALAR INIA Ad e 20
LA CRÍTICA DE LA INTERPRETACIÓN DE DICEY ...oooooconocucoconncconrncconononinno
ccoohide
A)... LOS NUEVOS DECDOS it sr E A INTO AA
B)... ¡Las nuevas: CONCEPCIONES Puse cat eo rncereoqncrinrrao US O. EA O
CARACTERES POSITIVOS DEL ACTUAL SISTEMA INGLÉS +ccoocccoonconncoonononnccananónncnnnos

CAp + EVE ia DERECHO ADMINISTRATIVO ETC URAE oo. ccocicicacrnconi

canoncnontonanocia diossPS
(CONCEBTO:DEL-DERECHO/ADMINIS TRATO oceano canoas nasa
A)”. Definición 5 10 TENES E EAST EA. LEO RAE E O
BIREXiMEn de US OA o e NS OS
NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO coccooconcocconconcoccnnconcnncnnos
A) La distinción del Derecho en público y privado ...ooonoiccicnnoniccccconcoconnnonos
B) La invasión del Derecho privado por el Derecho público ......................
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE DERECHO PRIVADO oooconcocconcoconconnconinccnnoonos
A) La distinción entre los actos de poder y los actos de gestión .................
B) La distinción en razón del fin perseguido por la actividad administrativa
C)AEnterio de:distinción ques Proponert- RIA Ad ocio ccoono
Cap. VI LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL METODO PARA
SU INVESTIGACION qu tqm tta Mco ets qn ES OIE aci cecanánas
e
INS A REO O E A O a A AAA
A). ED PTADCÍA eecrerorontr tn E e A
BEA A
CS) aEn lfaliaryrsido atentos ao abad lección
D).. En ESpaña eemonocnoconerorianos En tad do
LA RECEPCIÓN DEL MÉTODO JURÍDICO
A) El método jurídico
Bj EN aa ds TEN
C) En Alemania
D).. En Italia 0.00 LIA A OR LI a LETRADO ERA
E) En España

TRATIVO

Cap. VIL LA CONSIDERACION NO JURIDICA DE LA ADMINISTRACION PU-

BLICA: LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACION
lle EL ESTUDIO NO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN
A) Planteamiento inicial del problema
 INDICE

B) Evolución posterior de la literatura administratiVa ...ocooicnnnininnn.....

LAS TENDENCIAS ACTUALES DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
A) La ciencia de la Administración como ciencia política ....cocnninin.....
B) La ciencia de la Administración como estudio del contenido de la fun-
ción administrativa, especialmente de su manejo técNiCO .....cocccicinnn....
C) La ciencia de la Administración en cuanto dirigida al estudio de los he-
ShOS ARMIBISTAVOS PUTOS ca a A AN near
¿CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN O CIENCIAS ADMINISTRATIVAS? cooccccicccncncnos:
A) La posibilidad teórica de la ciencia de la Administración ooo...
B) La conveniencia de los estudios administrativOS ..0oooccccnnnnniniocn.

TITULO PRIMERO

LA TEORIA DE LAS FUENTES

Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
CAP. L dl FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO pnessocoriionnatasicorssciirsas 17
CONCEPTO 'YACPASES DE FUENTES AA iaa ato Ea rr tinto ca cod cenccnniaío 171
A LA JERARQUÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO occcccccconcccnonacons 172
A) Enumeración de fuentes en Derecho administrativo ....ooocconooninnononconnonos» 173
B) La jerarquíaldesas fuentes poeta ura riores
euoleeaos sauna 174
EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA...oooococionccccon 177
182

MM A ETT alla 182

B) Los límites al poder discrecional; los conceptos jurídicos indetermi-
nados y la protección a la confianza legÍtiMa .....coonccnicnccncnnannanccnninnannnnnnos 185

Cap: 1 E FUENTES/ESCREIFAS: DEL DERECHO! ororonoiscomarasidccil brisas 188

LA“CONSTETUCIÓNSU'PRIMACÍA JURÍDICA Eco eroaacit tano do sctiope po Ubaan cabo caine cons 188
. LAS CONSECUENCIAS DE SU CARÁCTER NORMATIVO coccoconococnnoncnonanonncnnnnoncnnnconass 190
INC E EE 191
B) La positivación de los principios constitucionales .....occncinincnnonosmmm.. 191
C) La Constitución como fuente de interpretación ....coniconncnnocionnnnnnnonnnnnnnnrnss 193
D) Eficacia derogatoria e inconstitucionalidad sobrevenida ........ccionco... 194
LA LLAMADA RESERVA CONSTITUCIONAL; PODER CONSTITUYENTE Y PODERES
CONSTITUIDO AE E MORAS by nt io rccsiiciin 195
Los MECANISMOS DE DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN occoccconcncnononinononocinancnnnnranos 197
AN La reforma dela CONSttUCION e reaoo di eeose cestos cannot iia 0 es nlildooco nenas eneracenss 197
B)» Elrecurso ide inconstitucionalidad Sot ocn ati toldo reader occiso 199

(GAP. UL LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) II A 201

laLA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO eomccccoconnnconnnnncnonoonnrnanonss 201
INN O A A E SS 201
B).. Clasesidoloyesta noria esvena e cub do aoRaS USD LaS RRE scada Oo canon nivo0r eden 202
LAS LEYES ORGÁNICAS Y LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA ooccoccoononnconconoonrocconross 203
A) La innovación Constitucional. contaban oricnosaseooncacti onodrdoooe ncuracars 203
B) Lareserva de ley Orgánica ...oooaconnonocnnococinncsiónonsrnssicncionocncacanocornoconcrnanso 204
C) El procedimiento de elaboración .....oconononocononocorncoracanannnnnanocncnnanononanononos 207
D) La superioridad de rango formal de la ley OTgáNiCA ..cocicnanicicicnnnnnninenanes» 208
LA LEY ORDINARIA: MATERIAS RESERVADAS cococononooncnonnanonancnnnccnoncnanarnnonarnacnnnnos 209
PAUNDEROGABILIDAD SINGUEARIDE TA LEY Eococccda ino cocoonno nooo nernsoneonnotocencenennens 211
OSSANCIÓN, PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LA LEY commccoccnnonnoconnnnconaronnanionaninos 213
A). La:SQNCiÓnN:..icirincicononin ciiRdOPETANbasarpnodoonobodancrenararcnasacoos
dani doianianineiondodsboaoho Zi
B) career career carananoss
La promulgación o.oceconconinnncnnoncnnoncncnnonornonnanonocoronannoncncanen 215
C) conancnrnsancenaronress
La publicación .....imononononnacnmnccnnonecnonencnenronaccconcacononconoccn 216
D) La fórmula de la publicación ...coconocococaconononnnnacnrnrnnnannonenononrrnanaranenaranaos 217
RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY oococconconconconnonarnonnnnnnoncnnnnnnnos 218
10 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

CAP. IV. LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) .cticinoocionionosacanoconanonaononn

donorrondncnonancccnnon nos

1. Los TRATADOS INTERNACIONALES oovonconcoonavannononcosenncranóonanoraronncccnnnnananonanasnnanonnos

A)» Su consideración como.fuente INdITeCÍa l.arsirirncrososoosor
bene cdibenanonnnrnnonncass
B) ¿Como fuente directa: teoría de la recepciÓN anta cndadrgonocanonnsosonesoconecineo
2. DISPOSICIONES DEL PODER EJECUTIVO CON FUERZA DELEY eomoncccocncnonenonaninnnnaness
AJA Los Decretostleyes co prior id deal Veda unen are
B) La legislación delegada: Decretos legislativOS ..ccooioonononoocoonirernraenooo
C) Los decretos legislativos y su regulación constitucional ....oncnccicnnco...
D) Ea deslegalización desmaterias ted aonizaaoe is ados ll aa eiascoan needs
3... ¡LAPOTESTAD REGLAMENTARIA dora pares corta ad colla fsencnennocasacaass
A) ¿Concepto y tundamento dellReglamento e .aoocenanasnocoanasosrnotdnocasoserar asas
Bi. Elaseida Relatos ne conectas disacO pasas
E) Emiesde lapotestadreslamentariar: cias annanio acosa noo oneneoosaa cin esca
D) Ea defensa contrailos Reslamentos les ale esraroscodao sniiioasccccnco aseos
E) Instruecioneside servicio y iOlrcuUlares fare hecha anonclaros cados
POTESTAD REGLAMENTARIA DE OTROS ORGANISMOS CONSTITUCIONALES cocccocoroo:
ES ESTATUTOS Y REGLAMENTOS DE OTRAS ENTIDADES PÚBLICAS ESTATALES coccccoooo:
A) pBundamento de esta potestades eaoocioagesa
B) "Clases y HMHtes detesto REA A A

Cap. V. -FUENTES:NO'ESCRITASSOFUENTES INDIRECTA SAI

NA e ica

pa LA NECESIDAD DE LAS FUENTES NO ESCRITAS DEL DERECHO .ccooccoccconcnonncnonncnnnos

2, LA COSTUMBRE AAA A A A de abc conónenes
A)-“Concepto yl AAA IA A a dia Mos
B) Aplicabilidad de la costumbre en Derecho administrativO ...oconnnin....
3-"LOS'PRINCIPIOSGENERAEES DEM DERECHO rte iercsiecaiins cido
A)“ Tdeas generales MN ALMA NOS AA RUS ed rc
B)- "Concepto YaturalezaulidiCa a o occ caSai ii co Sad
C) Aplicabilidad de esta fuente al Derecho administrativO coccion...
D) La positivación de los principios constitucionales ...ononnnnnnnnnni.... A.
du. VALORDELA JURISPRUDENCIA oia anto estirar
5. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO oococccccnconcconconncnconnconccnnconncnnos

Cap. VI. LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS ........

1. ELESTADO DELAS AUTONOMÍAS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA coconcccnocccnnncóns

ANSP LECCIONES CONCE ME Acs EE
B»:.. Los Estatutos. de Aud A O ladca
C) La potestad legislativa de las Comunidades AUtÓNOMAS cococcnocicionicicinos.
D)--- ¿Estado regional'o Estado cleaner AN A acacia
EL CONTENIDO DE LA AUTONOMÍA: COMPETENCIAS ESTATALES Y AUTONÓMICAS ..
NS Los SUPUESTOS DE LA LLAMADA CONCURRENCIA LEGISLATIVA cccooocoonccnoncconccónnons
A) La terminología utilizada ....... PRO AO O ENE
B) Legislación básica y legislación de desarroll0 ...ooocnninnnnonnnincc..
C) La fiscalización de la adecuación de las leyes de desarrollo a la legislación
DÁSICA ventanita nora r TRIO ATTE E a coins,
D) El artículo 150.1 de la Constitución: las leyes marco
E)>LLas leyes armonización ea A AO AAaO. bdo roo ca rencaci
4. ELJUEGO DE LOS PRINCIPIOS DE JERARQUÍA Y COMPETENCIA EN LA ORDENACIÓN DE
EAS: FUENTES DEL ¿DERECHO otros ARRE OL A UA dos asc ancanccni ns
5. LA SUPREMACÍA GENÉRICA Y LA SUPLETORIEDAD DELDERECHO ESTATAL

Car. VI. EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y SU APLICACION EN ESPAÑA .

1. ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNO

A) El nacimiento de la Comunidad Económica Europea
B) El Tratado de Roma de 1957; su contenido
2. LAS ETAPAS DEL PROCESO DE INCORPORACIÓN
Ay)» El Tratado:de;Adhesión: Mirada a aL
B) La recepción del Derecho COMUNItATiO ...ococonnnocinnnnnnconoconinoconccanncnonos
3. LA LEY 47/1985 COMO FÓRMULA DE INCORPORACIÓN 298
 INDICE 11

A) -Competencias normativas de los Órganos ComunitarioS ...coccinninccnco.: 298

B) Tipología normativa (Reglamentos, DirectivAS...) uoccicnncninm... 299
C) Las bases de la delegación al Gobierno 300
LA PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO 302
A) La jurisprudencia 302
B) ¿Principio de jerarquización O de Competencia? .ccicincnnnnininnnicninnnss 302
C) El control jurisdiccional del Derecho COMUNItAriO ..ooconnnccncnnnncnccncnons 304

TITULO Il

LA TEORIA DE LA RELACION JURIDICO-ADMINISTRATIVA

CAP. I.. LOS SUJETOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU CAPACIDAD ............ 309
de 309
Ze 309
A atico do la personado an ap ccoaioo oo 309
Ba personalidad ud ete boaaardrcet escaso onncsoaioiós 311
C) Personalidad del Estado y personalidad de la Administración ............... 315
D) Las bases para una reconstrucción dogmática del teMa ..occcccinniin.... 318
Se EL DERECHO ADMINISTRATIVO PARLAMENTARIO coccococonncnononcnononononnononcnannoncnnonos 323

CAP. 11... PERSONAS JURIDICAS. PUBLICAS MBRIVADA Sreccticits rinnteiod eoeoodaoncosnesos 329

de PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS Y PRIVADAS. CRITERIO DE DISTINCIÓN ..cooocoocoonoo. 329

AY) Pluralidad de personas JULÍdICAS cos teocccterola ignoto ona «Delon 0 saldebona onesróacosros 329
BM ELcriieno de CISTDCIÓN cosacos nocorcar ART RO LE ao caceria inca ones 330
CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS coooococcconconcconococconanonccnonns 333
A) La Administración pública y las Administraciones públicas personificadas 333
B),. Clases.de personas jutídicas PÚDIICAS EA. sie root ota dosis oesoeconacinonos 334
LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS EN EL DERECHO ESPAÑOL: SU RÉGIMEN JURÍDICO 515)
AY Las Administraciones Públicas. Dertitoriales osecosoaococsanasaroncannosancarnososnoss 340
B)... La Administración InSttuUCciONA AA Aci clio dao odo o SendoO das F topa 342
C) Las Entidades Estatales Autónomas en la legislación española: una le-
gislación conjunta para personas jurídicas públicas y privadas .............. 346
aaa ANA USO AA A 348
E) A modo de conclusión: la ecuación entre forma y régimen jurídico ...... Ol
4, LA LLAMADA ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA coococcocccnocnconcnnonncnacnnnanccnnneronnaraness SEA

CAP. III. EL ADMINISTRADO Y SU CAPACIDAD JURIDICA,

TEORTA DEAD MINISTRADO ran ensinccnos ooo deanases MboRo ESFesEn Agos essercesaconses 361

¡le CAPACIDAD JURÍDICA DEL ADMINISTRADO oocoocononocncnonaccnranncnonencnononenenanonanannnncnos 361

ee CAUSAS QUE CONDICIONAN LA CAPACIDAD DEL ADMINISTRADO cccconcocconccncncnnonooss 361
3 ANAND ANY ASIN A EA O 365
A) La actividad administrativa del administrado por vía de colaboración .. 366
B) La actividad de los particulares como consecuencia o presupuesto de los
Ma ARIAS 369
SITUACIÓN JURÍDICA DE INTERESADOS Y CIUDADANOS EN LA LRJ Y PAC ........... 371
NAAA A A 7
B)UDerechos delosiciudadanos TEL IIA dios siii si Seaside odos 372
€) Elderecho:aluso¡de la propia lengua .....ococoonooconoonórncaonacenascansonanoccorosacses 374
D) El derecho de acceso a los archivos y TegiStrOS ...cccocococnonnonocanannnncnancnnona 374

CAP. IV29A LAS¡SITUACIONES, JURIDICAS:SUBJETIVAS 10.20.04 IRA id. congo oocnócacoros 376

d. SITUACIÓNIURÍDICA VARRELACIÓN JURÍDICA (43d tota talar dedos raptrncacanniaos 376

2 OS DERECHOS PÚBLICOS SUBJEJNINOS. MATURE cen el E Aid Ed cacao le nen oia rene 380
A) Origen y evolución de esta dOCtriNA .....cocicioonnnonnnonencceneocincanncarananenos 380
B)...Sunaturaleza jurídica e lo.ccanlccacacncno
debestencotaasdndaigóno ooononndndnacararonsccacaonesos 382
C) La aplicación del concepto al Derecho públicO ....ccicinnoninononnnnnnrnnocnranoos 385
12 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

3. LOS INTERESES LEGÍTIMOS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS DEBILITADOS ooccmenconoooro. 386

Adu. Los intereses timo EOI rr PERO SEO SAI Aobsooo do olbinccnicanccnenaos 387
B) Los derechos debilitados O CONdICIONADOS ...ccocccnocnnicnnconanonnnonnnnonannonanonos 389
4... POTESTADES: DEBERES PÚBMICOS a eaai o ias Dotar dae e encelre cone lb ecsaadas 390
A). Lateoríade las potestades:públicas are cco cat cdiedo solo flan senscnccenanees 390
B) 1 Potestades UOC IAE Il cas IC DION I IR i o caco iio o ces cenororinos 392
E). Los. deberestpúblcos A col ro op N tapa abad co oia rosas rotase=canes 393
5. SITUACIONES ACCESORIAS Y SUBSIGUIENTES A LA RELACIÓN JURÍDICA ..ccooccnocnos» 394
0 O E AROS ORO oO PER 394
BY Laticauliade <a aaa 395
Ch) ENS te RA ANO Dos a TOS tt nai idas 396
6. LoS DERECHOS SUBJETIVOS Y SU GARANTÍA CONSTITUCIONAL ..cccccccoccccnonanncanananos 396
A) Garantías comunes a las dos Secciones del Capítulo K ........ooonconononconcno. 3H,
B) Garantías específicas para los derechos de la Sección primera .............. 398
T. —“ENRECURSO DE AMPARO enaaDOES EROS COIE TOOO 399

TITULO HI

LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

GAP. 1...EL.ACTO. ADMINISTRATIVO SEMA ARACENA
AC IA MIO oocacccanosos 405

11.» EL:ACTO¡ADMINISTRATIVO; SUS ORÍGENES hood co ota raid dd dolio dba Secas 405
2 ER CONCERTO DEACTO ADMINISTRATIVO lO Eo DIOS o 407
AY Postrira de Kormand CAI A RO ANIMOS. atera cio oóas 407
B).»-De.Royo-Villadovas IA, A cotton ciociacaarisss 413
E)-- De: SayaguésS canvas AA 0 OA A. IO enoandéii 413
D).--Postura que semantic TA EIA Addonsccinos 414
31 *DELIMITACIÓN NEGATIVA DEL CONCEPTO llldeliaoccoccccócaneoss 414
A)»=Los.actos de: gobiernos, CR RNNIsd, IOMA. INN NO lc. dd coca o cccacianss 415
B) Los actos sometidos al régimen jurídico privado ...ocooconnniicnnccninnicocononos 417

CAP. Il="CLASES DE ACTOSADMINISTERATIVOS E A canción 422

1? TOS SISTEMAS DECLASIEICA CIO Raco 422

2. PORLA EXTENSIÓN DE SUS EFECTOS: ACTOS GENERALES Y CONCRETOS .000ooocccconoo. 424
3. POR RAZÓN DEL TIPO DE FACULTADES EJERCITADAS: ACTOS DISCRECIONALES Y RE-
CGLADOS aneeenennce cannot 425
4. PORRAZÓN DE LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN: ACTOS SIMPLES Y COMPLEJOS; UNILA-
TERALES YBILATERADES oo toa sano E ES E NS 426
A) ACIOS 'sIMplES Y ACLOS COM ESO 426
B)ArActostuntlateralesiyractos plo lara 429
5. POR RAZÓN DEL CONTENIDO DEL ACTO Y SUS EFECTOS: MEROS ACTOS ADMINISTRA-
TIVOS'Y NEGOCIOS JURIDICO o e O TO 429
A) Examen de los principales negocios jurídiCOS ....cccccccicnnnnnnnnnnnniinccncnos 432
B) Consideración especial de los meros actos administrativOS ............... 438
6. POR RAZÓN DEL CONTENIDO DEL ACTO Y SUS EFECTOS (continuación): ACTOS DEFINI-
UNOS ADE TRATE A RR IA 440

Car. II. REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 442

1. MÉTODO A SEGUIR EN EL ESTUDIO DEESTA MATERÍA corcooonoconnononcnnc nonocnnonnnanns

ono 442
2. LA TEORÍA PRIVATISTA DE LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO ..0oooococonnonoccncnonnnns 443
3. PECULIARIDAD DE LA TEORÍA DE LA INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO. REMI-
SIÓN AL EXAMEN DE LOS VICIOS EN CADA UNO DE LOS ELEMENTOS DEL ACTO ..... 445
4, ENUMERACIÓN DE ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO conoocoonocnncnncnncnnnnnnonss 450
S..-:1:LOS VICIOS DELLA: VOLUNTAD: AO AR and 451
A) La voluntad del. titular del Óreano FS E E ccacacoianos 451
B) La legalidad de la investidura del ÓrgaNO ..cccccconicnicininionconoiccoo. 453
C) La competencia: casos de incompetencia absoluta y relativa ................. 455
 INDICE 13

EL CONTENIDO Y LAS CLÁUSULAS ACCESORIÍAS Sel iivncia isaac 457

LA NOCIÓN DE CAUSA EN DERECHO ADMINISTRATIVO; SUS VICIOS ..ococccccicoonccocoos 460
EL FIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA DESVIACIÓN DE PODER. NATURALEZA JURÍ-
DICADE ESE a E Io NNOT 468
SO
LA FORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO; FORMA DE INTEGRACIÓN DE LA VOLUNTAD
ADMINISTRATIVA Y FORMA DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD ooccooconinconconincincnos 472
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO FORMA coccocococncocococonnnnnonononconacinaons 472
A) El procedimiento administrativo como garantía jurídica; sus vicios ...... 474
A') Actos de los órganos internos Administrativos ccoo: 475
B') Actos de intervención de los particulares en el procedimiento ...... 476
C') Requisitos de actuación de los órganos colegiados ....oooci 477
D') Efectos de los vicios en el procedimiento ..ooononcicnonnnciroronronens 417
B) El procedimiento administrativo en cuanto instrumento de eficacia ...... 478
LA FORMA DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD ADMINISTRATIVA cocoocccconcncincnncnnos 480
A) La motivación de los actos administrativoS .......concomommssiemmmsmms$*«9.”*... 481
BJ Lantern ención de funcionario Leda can 483
S) SO O A ro 484
12. LA OBLIGACIÓN DE RESOLVER: ACTOS PRESUNTOS Y SILENCIO ADMINISTRATIVO .. 485
A) El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa .......... 485
B) Los remedios jurídicos en defensa del administradO ...oooooncnioninicninnonen.. 485
CAE lEcto presunto al reacio indiano 488
D) Especial referencia a la certificación del acto presunto .....oociccicnnnnnnon... 490
EJ Cuáles ¡son llos derechos preexistentes te oecnoctocnconocnecnrcoccnocco
cocaccococia natos 493
e, EFECTOS Y LÍMITES DE LA INVALIDEZ: CONVERSIÓN, CONVALIDACIÓN E INVALIDEZ
A ST 494
AM Eos electos dolares icono ondboqencios circersconia rancio 494
B) La conversión de losiactos defectuosos esescconcaorennononoconcoconasonaoocena
rodnodenso 495
CAE con y almdaciÓN O AOS ICE COSO errante racer ane enanos 495
DN) NAO ANI rro 496
Cap. IV. EFECTOS JURIDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS enniciccicinonnnncnninncnos 497

PERFECCIÓN Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS cocccoccoccncccnnanncnanccnnenccnos 497

PUBLICACIÓN Y NOTIFICACIÓN DE DISPOSICIONES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS ....... 498
A) La publicación de las disposiciones administrativaS .ocococoninononinonanonanonos 499
B) La notificación de los actos administrativoS .......ccocccnonconnenonrnncanonorarannaoss 500
LA EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA ACCIÓN DE OFICIO: VÍA DE HE-
CHO INTERDICO aca nnce ren T an aae qna bob pia eo NoESio0a 502
IN ly SIS gti 505
BRA cción ds OLCIO Oe ecUCIONOLZOS Antona camera ninas oRaocaraaS 509
MANOS AS O A 515
REVOCACIÓN Y ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ooccccoooncoonnoocaconnncnnnoos 7
AND e renciación de CONCOPLOS e eancacnotoaensndtineanione nieeononnmn nana cstmasceSos 517
BJ Eundamentoy Aímites de la te vOCaciO e reseenenc cn ocnn nd reeoein oe nonsas rio ciscass 520
C) Fundamento y límites de la anulación ......cocenocornrnonornonornesranosnonaconaraonoses 522
1D) ATI A OREIRO. conca PEO POS POE CEORNORO OO 527
EL CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ECONÓMICOS oocccocncccoccnonoonccncnncnncnncanoos 530
IN) AEREA: rro E O a 530
A A 531
E) Losórganos de control en ESpaña: .coronccoconcnonnnorooncnononononcannonoonconecananconacas |
D) La Intervención General de la Administración del Estado ..................... 532
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PROLOGOS
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 PROLOGO A LA DUODECIMA EDICION
_ Los acontecimientos legislativos siempre suelen ir por delante de las construc-
ciones sistemáticas que constituyen el contenido natural de los Tratados y Manua-
les de las diversas disciplinas jurídicas. A poco que el autor se descuide, su obra
puede quedar relegada a la condición de una reliquia más para los historiadores de
la Ciencia jurídica... o al olvido.
Desde la última edición de este Tratado (1989) algunos importantes aconte-
cimientos han tenido la virtualidad de afectar a su contenido. Son éstos los si-
guientes.
Por lo pronto, la construcción de la Unión Europea, consecuencia del Tratado
de Maastricht, ha tenido que ser recogida en el capítulo correspondiente a la vi-
gencia en España del Derecho Comunitario, téngase en cuenta que el nacimiento de
la «ciudadanía europea» ha determinado la necesidad de modificar alguno de nues-
tros preceptos constitucionales.
En segundo lugar, la promulgación de la tan discutida Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley
30/1992) ha alterado radicalmente cuestiones de la máxima importancia teórico-
práctica (como, por ejemplo, la doctrina del silencio administrativo) que han obli-
gado a una cuidada revisión de los cuatro capítulos que constituyen el Título IM de
este Tratado.
En fin, las novedades organizatorias —audazmente conseguidas utilizando el
idóneo instrumento de las Leyes de Presupuestos— han revolucionado el panorama
de nuestra Administración institucional instrumental. Ello nos ha movido a rehacer
el capítulo dedicado a las personas jurídicas públicas, a cuya exposición meramente
teórica (como se hacía en la edición anterior) se añade ahora un estudio legal y ju-
risprudencial tanto de la «nueva descentralización», como de los principios de la
llamada «Administración corporativa» (materia que se incluye por primera vez en
esta Obra).

FG.F.

Madrid, agosto de 1994

PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

En el estado actual de la ciencia jurídico-administrativa española a nadie podrá
parecer fatuidad que nosotros mismos afirmemos la necesidad y conveniencia de
una obra como ésta. Ciertamente que nuestro Derecho administrativo se ha visto en-
riquecido en lo que va de siglo con la aparición de Tratados y Manuales de posi-
tivo valor, sin cuyo precedente, claro está, nada cuanto ahora intentamos hubiese
sido posible; y en este sentido saltan al recuerdo los nombres ilustres de POSADA,
GASCÓN y MARÍN, ROYO-VILLANOVA, GÚUENECHA, GARCÍA OVIEDO, JORDANA DE Po-
ZAS, FERNÁNDEZ DE VELASCO y ALVAREZ GENDÍN. Pero también es cierto que des-

[17]
18 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

pués del importante movimiento renovador que se ha producido desde 1950 con la
aparición de la Revista de Administración Pública, y que alguien ajeno a nuestra
disciplina ha calificado como el más importante en la total panorámica de la Cien-
cia jurídica española, las generaciones más jóvenes de administrativistas no podía-
mos hurtarnos al encargo que las circunstancias parecían poner en nuestras manos.
A este respecto, estoy seguro que ésta no es sino la primera de una serie de obras
de carácter general que, como fruto obligado, han de ir apareciendo en los años in-
mediatos.
Por otra parte, la evolución del régimen administrativo en Europa, y fuera de
ella, ha sido en los últimos tiempos lo suficientemente sensible como para que ins-
tituciones clave del Derecho Administrativo tradicional hayan sido sometidas a re-
visión. Con fundamento en ciertos casos, y sin fundamento en otros, el vocablo
«crisis» resulta ser hoy en nuestro campo uno de los de más frecuente aplicación.
Ello se explica, empero, si se tiene en cuenta la íntima conexión que cualquier pro-
blema de nuestra disciplina tiene con las concepciones vigentes sobre el sistema
estatal: el repertorio temático del Derecho administrativo no es naturalmente el
mismo en el Estado abstencionista liberal que en el Estado-providenica de nues-
tros días.
Particularmente, toda fluctuación política tiene su inmediato reflejo en el doble
sistema de instituciones que nuestra disciplina comporta. Repetidamente hemos ex-
puesto que el Derecho administrativo agrupa sus instituciones en torno a dos ideas,
a la par antagónicas y complementarias: perrogativa administrativa y garantía del
particular. La primera coloca a la Administración en una situación de privilegio,
pues-implica el reconocimiento jurídico, a su favor, de una serie de medios que
exorbitan el Derecho privado y que no poseen los particulares: es el sistema de las
potestades administrativas. Pero, frente a la prerrogativa, el Derecho administrativo
consagra un contrapuesto sistema de garantías para el particular. Gracias a éstas, el
privilegio administrativo deja de ser arbitrario para convertirse en pieza lógica de
un ordenamiento jurídico.
Pues bien, toda alteración en la concepción estatal que suponga fortalecimiento
o incremento de los privilegios administrativos debe comportar correlativamente un
reajuste en el sistema de garantías, que venga a compensar el obligado equilibrio
que lo jurídico requiere. En tanto esto no ocurra, podrá temerse fundadamente que
la idea misma del Derecho administrativo —como consecuencia jurídica del Estado
de Derecho— está en peligro. A la vista de los recientes acontecimientos, que a tan-
tos han hecho proclamar que la preocupación por un «Estado legal» debe sustituirse
radicalmente por la de un «Estado eficaz», nuestra impresión, empero, no es exce-
sivamente pesimista, por entender que, al margen de aquellas exageraciones, sigue
habiendo lugar para un sistema jurídico relativo a la organización y actuación del
Estado.
En cuanto al plan de esta obra, mis actuales previsiones abarcan la publicación
de cuatro volúmenes: los dos primeros para la parte general, el tercero dedicado a
la organización administrativa y, finalmente, el cuarto a la tradicionalmente deno-
minada materia administrativa. Este último volumen no tendrá sino un valor com-
plementario, pues, obviamente, si intentásemos un estudio de la parte especial guar-
dando las proporciones que un «Tratado» requiere, seguramente serían varios los
volúmenes previstos. Pero es que, por otra parte, la referida complementariedad no
es sino la consecuencia lógica de la postura que mantenemos sobre la suficiencia
teórica —y, más aún, didáctica— de la parte general. Sólo en la etapa de los bal-
buceos de una disciplina jurídica puede admitirse que aquélla se redacte como un
 PRÓLOGOS 19

simple resumen de las principales teorías mantenidas por los dogmáticos extranje-
ros y a espaldas totalmente de nuestro Ordenamiento jurídico positivo. Es éste, por
el contrario, el que debe proporcionarnos la materia prima indispensable para la
construcción de las categorías jurídicas —posibles, por tanto, según el Derecho po-
sitivo—, cuyo conjunto sistematizado da lugar a la parte general. A su vez, la ex-
posicióny estudio de cada una de estas categorías sólo es plenamente comprensi-
ble si la ilustración de los conceptos teóricos se realiza cabalmente acudiendo a los
ejemplos que el Derecho positivo ofrece, con lo que se cierra así el círculo de la in-
trínseca suficiencia que de la parte general hemos predicado.
Todavía hemos de añadir a las anteriores consideraciones la afortunada cir-
cunstancia de que actualmente el Derecho positivo español está parcialmente
codificado. Las recientes leyes sobre el régimen jurídico de la Administración
y sobre el Procedimiento administrativo significan, junto a otras muchas cosas,
una auténtica codificación de la teoría del acto administrativo. Muchas de las
alegaciones que, hasta ahora, sólo eran posibles ante los Tribunales de la juris-
dicción contencioso-administrativa a base de desplegar un verdadero conoci-
miento de la doctrina más autorizada y de alguna escondida y no siempre clara
decisión jurisprudencial, en el futuro podrán contraerse z la referencia a un pre-
cepto legal.
Junto a las citadas, son ya asimismo numerosas las «leyes generales administrati-
vas», entendiendo por tales las dictadas no para regular una «materia administrativa»,
o zona de la actividad de la Administración funcionalmente acotada (como ocurre, por
ejemplo, con una ley de minas), sino para la disciplina legal de una «institución ad-
ministrativa» o manera de actuar la Administración formalmente delimitada (como,
por ejemplo, una ley sobre la expropiación forzosa). Está claro que el estudio de cada
una de estas leyes constituye, de suyo, un capítulo de la parte general.
Por lo que se refiere a la organización administrativa, persiste aún en muchos
autores la vieja costumbre de estudiarla inmediatamente después de los temas
que constituyen la introducción a la asignatura. Considero que esta sistemática
—que sólo puede aducir a su favor el argumento teórico de que la organización
forma parte del estudio de uno de los sujetos de la relación jurídico-administra-
tiva, y el práctico de la conveniencia de conocer estructuralmente a la Adminis-
tración como supuesto previo a la problemática de su actividad— es difícilmente
mantenible hoy día, cuando lo organizativo no puede naturalmente agotarse con
la mera descripción de los Departamentos y Organos centrales y territoriales de
la Administración, sino que, en un tratamiento adecuado, exige el análisis tanto
de los principios jurídicos de la organización como de los criterios racionales so-
bre los que las estructuras administrativas se montan. Esto último, que supone,
desde luego, la referencia a temas que tienen su sede propia en la llamada Cien-
cia de la Administración, no repugna, sin embargo, en un Tratado de Derecho
administrativo que, sin traicionar en absoluto el método jurídico que debe presi-
dir su redacción, puede —e incluso, en ocasiones, debe— permitirse tales alu-
siones como indispensables para la debida comprensión del fenómeno adminis-
trativo y, por ende, del problema jurídico que se debate. Puesto que, como se ha
dicho, esta necesidad surge principalmente en relación con la organización ad-
ministrativa, aquí está la razón del volumen previsto y del lugar que ocupa en
nuestro sistema.
FG. E
Madrid, septiembre de 1958.
20 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

La extraordinaria buena acogida que por parte del público se ha dispensado a
este Tratado, me ha colocado en la necesidad de tener que preparar una segunda
edición cuando el plan general de la obra está aún por desarrollar.
En lo fundamental esta segunda edición no difiere de la primera; pero eviden-
temente el número de correcciones y ampliaciones tiene cierta entidad. Ante todo,
se han subsanado defectos observados en aquella primera redacción; además, lógi-
camente, se han incorporado referencias bibliográficas y posturas doctrinales que,
por razón de la fecha de su aparición, no pudieron entonces ser tenidas en cuenta;
finalmente, hemos tenido que hacernos eco, y esto va de suyo, de nuestras propias
publicaciones posteriores a 1958, algunas de las cuales representan (como ocurre,
por ejemplo, en materia metodológica) cierta corrección, al menos de matiz, de
nuestras anteriores afirmaciones.
Por lo que se refiere al plan general de la obra, también debo decir que ha su-
frido una ligera modificación, al menos en cuanto a la forma de su presentación ex-
terna. Los cuatro volúmenes anunciados en el Prólogo a la primera edición, se con-
vierten ahora en cinco, ya que, publicados los dos primeros volúmenes relativos a
la parte general, me he visto en la necesidad, por razones de simetría y de espacio,
de dedicar un volumen independiente —de próxima aparición y que ahora será el
tercero— a la justicia administrativa. )
Sólo me resta agradecer al público y a la benevolente crítica, el favor dispen-
sado a esta obra.

F.G. FE
Madrid, julio de 1961.

PROLOGO A LA TERCERA EDICION

Esta nueva edición del Tratado modifica en muy poco la anterior. Sin embargo,
claro está, ha sido necesario hacerse eco de ciertas novedades que han hecho su apa-
rición en los campos de la bibliografía, de la legislación y de la jurisprudencia.
Otras veces, en cambio, lo que he querido es reforzar o fortalecer mis propios pun-
tos de vista en relación con alguna materia determinada.
De nuevo he de agradecer al público y a la crítica el favor que siguen dispen-
sando a esta obra.
FG E
Madrid, octubre de 1963.

PROLOGO A LA CUARTA EDICION

Esta nueva edición —por otra parte no a mucha distancia en el tiempo de la an-
terior— me ha servido, naturalmente, para intentar evitar que, al menos en el as-
pecto bibliográfico y legislativo, este libro envejezca.
Algunos acontecimientos legislativos de importancia ha conocido nuestro De-
recho positivo recientemente. Particularmente, afectan al contenido de la parte ge-
neral de este Tratado disposiciones como la Ley de Bases del Patrimonio del Es-
tado de 24 de diciembre de 1962; el texto articulado de la misma, de 15 de abril de
 PRÓLOGOS 21

1964, y el Reglamento para su ejecución, de 17 de noviembre de 1964; así como la

nueva legislación sobre Contratos del Estado (Ley de Bases de 28 de diciembre de
1963 y texto articulado de 3 de abril de 1965). El nuevo planteamiento legal de es-
tos temas se recoge en la nueva edición del volumen II.
En el estudio de los regímenes administrativos comparados que se realiza en el
capítulo II de la Introducción del volumen I se echaba de ver, en las ediciones an-
teriores, la falta de un epígrafe relativo al sistema soviético. Es uno de los olvidos
que trato de subsanar en esta nueva edición.
_. En cambio, otras proyectadas mejoras han tenido que ser sacrificadas a la perento-
riedad en que me coloca el hecho de la falta de ejemplares de este libro en el mercado.
Me he tenido que limitar entonces a añadir alguna nota a pie de página significativa de
la frustración de un propósito inicial que con más tiempo hubiese seguramente cum-
plido. Confieso que es esto exactamente lo que me ha ocurrido en relación con la evo-
lución de los señoríos en España, cuyo estudio —que tanto ha progresado después de
recientes monografías— tanta luz arroja en cuanto a la comprensión del nacimiento del
Estado contemporáneo y, por ende, de su régimen administrativo.
Es posible que, si el favor del público exige nuevas ediciones de esta obra, éste
y otros temas puedan ser más detenidamente tratados.
EG,E
Madrid, noviembre de 1965.

PROLOGO A LA QUINTA EDICION

Ninguna modificación sustancial diferencia esta edición de la anterior. Pero los
tres años largos transcurridos han sido pródigos en acontecimientos a nivel de nues-
tras Leyes Fundamentales, que, lógicamente, habían de producir obligadas conse-
cuencias en el campo del Derecho Administrativo.
En efecto, la promulgación de la Ley Orgánica del Estado ha hecho necesaria
la revisión de alguno de los capítulos de este Tratado, especialmente en materia de
fuentes. Por otra parte, la innovación que supone el Recurso de Contrafuero tam-
poco se podía dejar de recoger.
Si a lo anterior unimos alguna novedad de Derecho comparado —como la Ley
inglesa sobre el Comisario Parlamentario— y la actualización de la bibliografía y
de las citas legales y jurisprudenciales, tendremos una visión resumida de las co-
rrecciones que se han introducido.
EG. E
Madrid, febrero de 1970.

PROLOGO A LA SEXTA EDICION

Inesperadamente se me ha anunciado el agotamiento de la quinta edición del
volumen 1 de este Tratado en el momento mismo en que comenzaba el curso aca-
démico 1972-73. En tales circunstancias, esta sexta edición es prácticamente una
reproducción de la quinta, habiéndose reducido deliberamente al mínimo —y para
ganar tiempo ante las exigencias docentes— las correcciones.
FAGERA

Madrid, diciembre de 1972.

29 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

PROLOGO A LA SEPTIMA EDICION

Una vez más el comienzo de un nuevo curso académico se encuentra con el he-
cho consumado de las ediciones agotadas de los volúmenes I y II de este Tratado
(el volumen III hace años que se agotó, pero en relación con él tengo otros pro-
yectos). La demanda del volumen IT tiene un fácil arreglo: se ha procedido simple-
mente a la reedición de la quinta edición de dicho volumen.
En cambio, con la sexta edición del volumen I no ha podido hacerse lo mismo,
pues la modificación del Título preliminar del Código civil realizada por la Ley de
Bases 3/1973, de 17 de marzo, y el Texto articulado aprobado por Decreto
1836/1974, de 31 de mayo, afecta de modo tan directo y sustancial a los capítulos
de las fuentes del Derecho administrativo que ha sido necesaria la reelaboración de
los mismos. No puedo ocultar que esta labor me ha sido particularmente grata te-
niendo en cuenta que la reforma legislativa ha venido a consagrar puntos de vista
que en relación con esta materia hemos venido manteniendo en las anteriores edi-
ciones.
Aparte de la incorporación de recientes aportaciones doctrinales, absolutamente
necesarias para evitar el envejecimiento de la obra, hay un tema al que la nueva edi-
ción ha tenido que hacer cara. En la doctrina francesa y en la española de los últi-
mos años se hablaba, cada vez con más frecuencia, de la actividad administrativa
de los particulares. De admitirse esto, resulta obvio que el punto de vista tradicio-
nal sobre la construcción del Derecho administrativo habría de ser sustancialmente
reestructurado; al menos, el punto de vista del que se parte en este Tratado. Una crí-
tica, pues, de las nuevas tendencias resultaba obligada y así se ha hecho en su mo-
mento oportuno.

EGsE

Madrid, diciembre de 1975.

ADVERTENCIA DE LA REIMPRESION
DE LA SEPTIMA EDICION

Se agotó la séptima edición de este Tratado mientras las Cortes elaboraban la

nueva Constitución Española.
A la vista de las innovacciones fundamentales que la Constitucicon habría de
significar en relación con algunas de las materias objeto del tomo l, hube de apla-
zar la preparación de una nueva edición.
Ahora la Constitución ya ha sido promulgada; sin embargo, la urgencia de
atender a la demanda académica con motivo del nuevo curso me sugiere una so-
lución intermedia que, sin perjuicio de continuar con la labor de preparación de
una nueva edición revisada, consiste simplemente en la reimpresión de esta sép-
tima edición, a la que se añade un apéndice en el que se recogen las innovaciones
constitucionales referidas a cada uno de los capítulos más directamente afectados
por ella.
El lector habrá de perdonar la molestia que le suponga compulsar los capítulos
de la edición reimpresa con las innovaciones recogidas en el apéndice final.
 PRÓLOGOS 23

PROLOGO A LA OCTAVA EDICION

Cuando se agotó la séptima edición de este Tratado se estaba elaborando por las
Cortes la Constitución española. Cuando ésta se promulgó, la demanda académica
de ejemplares del Tratado era tan acuciante que, ante la imposibilidad de realizar en
tan breve tiempo una readaptación de los capítulos introductorios —y en especial del
dedicado a las fuentes del Derecho administrativo— a los nuevos fundamentos cons-
titucionales, opté por preparar una simple reimpresión de la séptima edición (que ha
conservado, dado el procedimiento técnico empleado, hasta los errores tipográficos)
a la que añadí un apéndice de adaptación a la Constitución de 1978.
Ahora, dos años después de la «reimpresión», parecería que las excusas se me
han agotado. Y, sin embargo, a la persistente escasez de tiempo —que de nuevo me
veo obligado a esgrimir para obtener la benevolencia de mis lectores— se añade un
argumento de mucho más peso: la reconsideración personal a que últimamente he
sometido mis propias ideas —y, curiosamente, no principalmente a causa de la
Constitución— sobre los conceptos básicos del Derecho administrativo español.
Así lo he expuesto en mi reciente trabajo Reflexiones sobre una reconstrucción de
los límites formales del Derecho administrativo español (Ed. Instituto Nacional de
Administración Pública, 1982); si soy consecuente con lo que allí digo, ni una
nueva edición, ni mucho menos una reimpresión estarían justificadas: en realidad,
tendría que empezar a escribir de nuevo un libro diferente.
Sin embargo, como las circunstancias mandan, lo que ofrezco ahora al lector no
es ninguna de las soluciones dichas, aunque lo son todas al mismo tiempo. Así es
que se conserva (incluso con sus errores tipográficos, pues el procedimiento técnico
empleado no admite retoques en esta parte) el cuerpo total de lo que fue séptima
edición del Tratado; a continuación, se incluye (en una evidente prueba de incon-
gruencia —aunque al mismo tiempo, así lo creo, de honradez científica— conmigo
mismo) un amplio resumen de mis «reflexiones» para la reconstrucción del Dere-
cho administrativo, un Derecho administrativo sorprendentemente aplicable a la ac-
tividad sustancialmente administrativa del Parlamento y de los Tribunales; y, en fin,
también añado el apéndice de adaptación a la Constitución española. Aunque tengo
que advertir que como en esta última parte no hay reimpresión, sino nueva compo-
sición tipográfica, ello me ha permitido una ampliación y revisión con referencia a
algunas precisiones introducidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
y posteriores leyes orgánicas.
En resumen, no sólo las leyes cambian; también evoluciona el pensamiento. Y
este Tratado, en su octava edición, es un buen (... o mal) ejemplo de ello.

FG. E
Madrid, mayo de 1982.

PROLOGO A LA NOVENA EDICION

Promulgada la Constitución española finalizando el año 1978, han sido dos las
ediciones del presente Tratado que con posterioridad han visto la luz: la séptima y
la octava. Sin embargo —y como me preocupé de explicar en los prólogos de las
citadas ediciones—, me limité a recoger en sendos apéndices añadidos a cada uno
de los dos volúmenes que constituyen la parte general, las profundas transforma-
ciones que nuestra Constitución introdujo en el Ordenamiento positivo español.
24 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Así es que ¡por fin! he conseguido la «puesta a punto» de una edición en la que
se evita al lector —y, sobre todo, al estudiante— el doble esfuerzo que implica dar
por no puestas las referencias al derogado sistema de las Leyes Fundamentales pre-
constitucionales y la remisión al Apéndice para comprender, al menos en lo sus-
tancial, el reflejo que en el Derecho administrativo ha tenido el profundo cambio
que la Constitución de 1978 supone.
Las principales modificaciones las encontrará el lector en los capítulos que se
dedican a las fuentes del Derecho Administrativo. En primer lugar, porque al con-
vertirse la Constitución en la «norma suprema» de nuestro Ordenamiento jurídico
y al haberse establecido un Tribunal Constitucional con competencia para fiscalizar
nada menos que la constitucionalidad de las leyes, se plantea el problema de los lí-
mites jurídicos de la potestad legislativa, e incluso se ponen las bases para la cons-
trucción del principio —algo que intentamos, aunque el lector juzgará si con la su-
ficiente capacidad de convicción— de la inderogabilidad por vía singular de las
leyes formales. En segundo lugar, la novedad que suponen las leyes orgánicas y,
dentro de ellas (aunque, quizás, sobre ellas), los Estatutos de Autonomía, exige la
revisión de la clásica enumeración de la jerarquía de las fuentes tal como se expli-
caba en ediciones anteriores. En fin, la configuración del Estado de las Autonomías,
con el reconocimiento de la potestad legislativa de las Asambleas de las Comuni-
dades Autónomas exige una revisión total de la ordenación del sistema de fuentes.
Por lo demás, en el prólogo a la octava edición, hacía alusión a la reconsidera-
ción personal a que últimamente había sometido mis propias ideas sobre los con-
ceptos básicos del Derecho Administrativo español, tal como lo expresaba en mi
trabajo «Reflexiones sobre una reconstrucción de los límites formales del Derecho
Administrativo español», publicado en 1982. Ahora, pasados los primeros entu-
siasmos, me pregunto si la reconstrucción de límites ha de referirse simplemente
—lo cual comporta una tarea bastante más modesta— al alcance de la fiscalización
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que, de acuerdo con la legislación
postconstitucional, alcanza ahora actos emanados de los órganos de administración
interna de las Cortes Generales, del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial.
En cualquier caso, hay algo que sí me queda muy claro después de las «Reflexio-
nes...»: la vuelta al concepto de personalidad jurídica que emanan, no sólo de la Ad-
ministración Pública, sino de los distintos órganos constitucionales y que dan lugar
al nacimiento de relaciones jurídicas, bien con sus propios funcionarios o incluso
con terceros. Y asimismo he creído necesario revisar la definición del Derecho ad-
ministrativo para comprender dentro de ella los actos de administración de los Or-
ganos constitucionales precitados.
Creo, pues, que esta nueva edición contesta a las objeciones de envejecimiento del
Tratado que, con razón, se hayan hecho después de 1978. Otras objeciones, las que
son producto de mis propias limitaciones personales, son obviamente insalvables.
Por último, tengo que manifestar públicamente mi agradecimiento a la valiosa
ayuda que me han prestado mis colaboradores en la Cátedra, doctor Oscar MORENO
GiL y Alberto PALOMAR OLMEDA, en la actualización de referencias legislativas y
bibliográficas. Al primeramente citado debo la redacción del epígrafe relativo a las
funciones de la Intervención General del Estado.

EGE
Madrid, abril de 1985.
 PRÓLOGOS 5

PROLOGO A LA DECIMA EDICION

A punto de cumplirse los treinta años de la aparición de este Tratado, se pro-
duce un cambio de editorial. Del Instituto de Estudios Políticos (luego Centro de
Estudios Constitucionales) a Editorial Tecnos; de la editorial pública a la privada.
Un fenómeno de privatización que podría «simbólicamente» (pues en la realidad
las cosas no han sucedido por eso) conectarse con ciertas matizaciones que sobre
el concepto de servicio público y la actividad económica del Estado vengo seña-
lando en las ediciones de esta obra posteriores a la promulgación de la Constitución
española. En cualquier caso, una buena ocasión para encararse con la labor de re-
juvenecimiento y puesta al día que, sin traicionar los planteamientos esenciales, re-
sulta —en algunas materias— absolutamente necesaria, a la vista sobre todo de dos
acaecimientos de consecuencias directas en la totalidad de nuestro Ordenamiento
jurídico. Es el primero el ya aludido retorno al régimen constitucional; el segundo,
el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea. Los capítulos del vo-
lumen I relativos a las fuentes del Derecho han tenido que ser, en buena parte, re-
escritos por tales motivos.
Por lo pronto, el hecho mismo de la promulgación del Texto Constitucional
tiene una influencia directa en el sistema de jerarquía de las fuentes del Derecho:
la Constitución es, en primer lugar, norma jurídica de aplicación directa y prefe-
rente; además, en ella se establece el criterio de jerarquización. Una abundante ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional ha venido a procurarnos un valioso mate-
rial para esta reelaboración de la teoría de las fuentes del Derecho que las
circunstancias demandan.
Pero es que, además, una de las innovaciones de la Constitución está en la cons-
trucción del «Estado de las Autonomías». Las Comunidades autónomas, a diferen-
cia de anteriores divisiones territoriales del Estado, disponen de un poder político de
autogobierno y, entre sus facultades, está la de dictar normas con rango de ley for-
mal (sólo impugnables, por tanto, ante el Tribunal Constitucional) que, cuando afec-
tan a materias de su exclusiva competencia, prevalecen sobre las leyes emanadas de
las Cortes Generales. Frente al tradicional criterio de la jerarquía, surge ahora el de
la competencia a los efectos de ordenar la prelación de las fuentes jurídicas.
En fin, cuando aún no hemos terminado de resolver nuestros problemas do-
mésticos en la materia, el ingreso en la Comunidad Económica Europea nos inunda
con un verdadero aluvión de disposiciones (Derecho originario y derivado) que que-
dan incorporadas —mediata o inmediatamente— a nuestro ordenamiento positivo.
Si en la edición anterior del Tratado ya tuvimos ocasión de ocuparnos del Derecho
autonómico y su articulación con el estatal, la novedad que el lector encontrará en
la presente está en el Capítulo que dedico al Derecho Comunitario en cuanto De-
recho vigente en España.
Otras cuestiones se han visto también afectadas como consecuencia de la ree-
laboración de mis propios planteamientos. El cambio que ha supuesto la atribución
a la jurisdicción contencioso-administrativa de la fiscalización de los actos de ges-
tión económica y en materia de personal del Consejo General del Poder Judicial,
Organos de Gobierno interior de las Cortes, Tribunal Constitucional y Tribunal de
Cuentas, es decir, Organos Constitucionales no encuadrados en la Administración
Pública, en sentido subjetivo, no sólo ha hecho saltar el ámbito de aplicación del
artículo 1.2 de la Ley de la Jurisdicción, sino que ha puesto a prueba el concepto
mismo de Administración Pública y de acto administrativo que venimos propo-
niendo desde la primera edición del Tratado. Después de una primera reacción que
26 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

me hizo pensar muy seriamente en la «crisis del concepto», pienso que las cosas
han vuelto a su sitio, incluso con un enriquecimiento doctrinal que ahora me parece
obvio: hay que reconquistar la personalidad jurídica del Estado (de todo el Estado),
como concepto clave para la explicación del Derecho público interno que —des-
pués de la Constitución— incluye desde el acto de gestión económica en que con-
siste la venta de un terreno patrimonial, hasta la condena a una indemnización por
daños y lesiones sufridas por un particular por atropello de un vehículo del parque
de las Cortes Generales o del Tribunal Constitucional.
Por lo que se refiere al volumen II de este Tratado, más que de modificaciones
—generalmente referidas a la actualización de citas legislativas, ya que nuevos e
importantes textos legales han sido promulgados— he de subrayar la ampliación de
su contenido.
La breve alusión en un par de cortos epígrafes, que en ediciones anteriores de-
dicaba a «la policía de la libertad» y la «policía de la propiedad» se convierten
ahora en dos capítulos nuevos: el régimen jurídico de las libertades fundamentales
y el régimen jurídico de la propiedad del suelo.
Es ocioso recordar que una de las características del régimen democrático-cons-
titucional está en la esencial idea de que las libertades fundamentales son inma-
nentes a la propia naturaleza humana: cuando la Constitución las configura jurídi-
camente como derechos sujetivos, se limita a reconocerlas, no a concederlas. Así
las cosas, el intervencionismo administrativo en esta materia, en pura teoría, debe-
ría ser inexistente. Sin embargo, también constituye un axioma de la filosofía libe-
ral la afirmación de que la libertad del ciudadano acaba allí donde comienza la li-
bertad de los demás; idea que justifica, por ejemplo, que la huelga del personal de
los servicios esenciales esté condicionada por «prestaciones mínimas» impuestas
por la Administración, y que la autoridad gubernativa pueda prohibir manifestacio-
nes públicas que puedan alterar el orden público. Creo que esta parcela del Dere-
cho administrativo —en cuya importancia no es necesario insistir— no puede ser
desconocida en un sistema institucional de nuestra disciplina.
Y, por lo que se refiere al régimen del suelo, la dificultad está precisamente en
reducir a un solo capítulo lo que ya constituye —el Derecho urbanístico— una au-
téntica disciplina independiente. Pero también hay que reconocer que hoy día un
Tratado de Derecho Administrativo, ni desde el punto de vista didáctico, ni como
obra de consulta para profesionales, puede prescindir de exponer los principios que
informan este sector de nuestro ordenamiento jurídico.
Si los objetivos que me he propuesto con esta nueva edición se han alcanzado,
será el lector quien lo juzgue.

F.G.E

Madrid, julio de 1987.

PROLOGO A LA UNDECIMA EDICION

Las últimas ediciones de este Tratado, especialmente las posteriores a la pro-
mulgación de la Constitución, han acusado obviamente el impacto que tan sustan-
cial acaecimiento ha producido en nuestro Derecho público; la décima edición hubo
asimismo de enfrentarse con la recepción como Derecho interno del Derecho co-
munitario europeo. Por eso, han sido los capítulos dedicados a la exposición de la
 PRÓLOGOS 27

teoría de las fuentes del Derecho administrativo los más necesitados de revisión; lo
cual he procurado hacer en la medida en que mis fuerzas lo han permitido.
Y, sin embargo, al enfrentarme, como ahora hago, con una nueva edición, he de
manifestar mi insatisfactoria sensación de encontrarme ante una «obra inacabada».
Lo que, por otra parte (y confieso que no me sirve de consuelo), me ocurre también
cuando repaso los brillantes esfuerzos de mis colegas.
Recuerdo, en efecto, la unidad doctrinal que presidía la jerarquización de las
fuentes del Derecho administrativo cuando su producción la monopolizaba el Es-
tado. Pero ese monopolio quiebra en beneficio, especialmente, de las facultades
normativas de las Comunidades Autónomas y de la Comunidad Económica Euro-
pea. Ahora el tema se desarrolla simultáneamente en varios planos: hay un sistema
jerárquico en relación con aquellas materias (e incluso según qué parcelas del te-
rritorio nacional) que, según la Constitución, pertenecen a la competencia exclusiva
del Estado; otro, cuando se trata de articular en una determinada Comunidad Au-
tónoma la normativa estatal con la autonómica. Por si fuera poco, la tipología de
las normas estatales (es decir, las emanadas del máximo órgano legislativo del Es-
tado) sorprende por su variedad: leyes orgánicas, leyes de armonización, leyes or-
dinarias, leyes marco y, por supuesto, Estatutos de Autonomía. En caso de colisión,
¿qué norma ostenta la primacía? Si la colisión se produce entre el Estado y la Co-
munidad Económica Europea o cualquier Comunidad Autónoma, la solución pare-
ció encontrarse en el concepto de «competencia»; incluso se ha hecho uso de tal
«útil» concepto para explicar la primacía de leyes estatales sobre leyes estatales
(por ejemplo, de la ley orgánica sobre la ordinaria). Pero, ¿cómo explicar el pro-
blema en el caso de la (mal llamada) «competencia concurrente»? Si ambos suje-
tos legisladores tienen competencia (concurrente), ¿no habrá que resolver la coli-
sión con criterios jerárquicos explicando, por ejemplo, que la legislación básica o
la ley marco vinculan la normativa de desarrollo?
Por supuesto, no es mi intención resolver aquí el problema; ni quizás lo haya
logrado en el adecuado lugar en que lo trato. Me limito a subrayar lo que me ha
preocupado y a adelantar mi rechazo a la sustitución integral de la noción de jerar-
quía por la de competencia, mi recelo ante el concepto de competencia concurrente
y, en fin, mi propuesta para resolver las relaciones entre estos conceptos: la com-
petencia como presupuesto de la jerarquía. Porque se supone que los conflictos de
primacía jerárquica tienen lugar cuando cada norma ha sido dictada por órgano con
competencia ratione materiae.
Por lo que se refiere al tomo IT, aparte de la actualización legislativa en deter-
minadas materias (la Ley de Costas de 1988 ha sido un revulsivo en materia de do-
minio público), he reelaborado uno de los temas que más reiteradamente me han
preocupado: el de la responsabilidad patrimonial de la Administración. A pesar del
artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico, ¿acaso no coexisten en nuestro ordena-
miento positivo varios sistemas de responsabilidad?
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Madrid, junio de 1989
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INTRODUCCION
 CAPITULO I

EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA

SUMARIO: 1. Sentido etimológico y vulgar del vocablo Administración.—2. La Administración y las fun-
ciones del Estado: A) La función legislativa. B) La función jurisdiccional. C) La función ejecutiva.
D) ¿Existe una función administrativa? —3. La Administración y los poderes del Estado; la inadecuación
entre los puntos de vista subjetivo y material.—4. La Administración como objeto del Derecho adminis-
trativo: ¿Existen actos administrativos de los particulares?—S. Administración y Gobierno: A) La fun-
ción política o de gobierno. B) El órgano de gobierno. C) Administración y política.

1. SENTIDO ETIMOLOGICO Y VULGAR DEL VOCABLO

ADMINISTRACION

Cuando se ha enfrentado con la tarea de definir la idea de administrar, la doc-

trina ha recurrido con frecuencia a investigar la etimología del vocablo !. En tal sen-
tido se recuerda que el vocablo proviene del latín, donde se forma con las palabras
ad y ministrare, que significa servir ?, o, según otros por contracción de ad manus
trahere, que implica alusión a la idea de manejo o gestión ?*. Se desprende de lo an-
terior que la Administración alude a gestión de asuntos o intereses; pero una gestión
subordinada. Esta última nota debe ser recordada cuando, más tarde, perfilemos
el concepto de Administración pública, debiéndose advertir, desde ahora, que no
repugna a los poderes de que puede estar investido quien administra?*.

1 GIANNINI, sin embargo, ha subrayado el escaso auxilio que puede ofrecer el acudir a la etimología
del término, como es frecuente en la doctrina (Lezioni di Diritto amministrativo, vol. 1, 1950, p. 4).
2 Esta es la etimología que recoge el Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Acade-
mia.
Incorporamos aquí las ideas que ya hemos expuesto en nuestro trabajo «La Administración pública
como objeto de ciencia jurídicas y no jurídicas», en Revista de Administración Pública, núm. 23, 1957,
pp. 9 y ss.
3 GIANNIMI (en Op. y loc. cit.) señala que éste es el significado de administrare en CICERÓN, siendo
evidente la semejanza con el to manage de los ingleses.
4 Etimológicamente resulta una curiosa contraposición entre la función de magisterio (de magis, su-
perioridad) y la de ministerio (de minus, inferioridad), que no concuerda con el valor que los sustantivos
derivados (maestro y ministro) tienen hoy en la jerarquía administrativa.
Por contraste con los idiomas latinos, en alemán el sustantivo Verwaltung (Administración) deriva
del verbo walten, cuyo significado (reinar, imperar) hace directa referencia a una idea de poder. LABAND
subraya la estrecha relación existente entre Verwaltung y Gewalt. El walten del Estado es la realización
de su fuerza, su vigor físico: la administración abarca cuanto el Estado hace; no hay grupo de asuntos
estatales que no constituyan la rama administrativa (Le droit public de l'empire allemana, t. 11, traduc-
ción francesa 1901, p. 513). En cambio, W. JELLINEK (Verwaltungsrecht, 3.* ed., 1931, p. 3) reconoce
la mayor fuerza expresiva de la etimología latina para el descubrimiento de lo que deba entenderse por
Administración. En el uso de nuestro idioma no cabe desconocer un empleo del vocablo «administrar»,
32 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Puede resultar también conveniente, a los efectos que nos ocupan, la alusión al
sentido vulgar que en nuestro idioma tiene el vocablo. En el Diccionario de la Len-
gua Española, administrar equivale a gobernar, regir o cuidar *, y el administrador
se define, en una de sus acepciones, como «la persona que administra bienes aje-
nos». Claro es que también cabe la administración de los bienes propios, pero la
acepción antes transcrita encierra una idea perfectamente aplicable a la Administra-
ción pública, donde el administrador gestiona siempre bienes e intereses ajenos. los
de la comunidad política a la que él se limita a servir.
Con toda la utilidad que debemos reconocer a las ideas anteriores, es lo cierto
que la cuestión que a nosotros nos ocupa es la de la determinación de lo que sea
la Administración pública, por lo que hemos de plantear el problema en su terreno
propio, es decir, tomando el Estado como objeto de nuestra investigación. Adelan-
temos desde ahora para evitar equívocos que el vocablo administración tiene en cas-
tellano una doble significación que puede inducir a confusión: en sentido objetivo,
se refiere a la acción de administrar (administración, con minúscula); en sentido sub-
jetivo, hace referencia al sujeto de esa acción (Administración, con mayúscula).
Y curiosamente se observará que, en buena parte, la discusión teórica que inicia-
mos a continuación consiste en algo tan simple como esto: determinar si el concepto
subjetivo y el objetivo coinciden exactamente entre sí. Es decir, si toda administra-
ción (en el plano, claro está, de la actividad estatal) emana de la Administración y,
viceversa, si todo lo que hace la Administración es —y sólo eso— administración.
Aclaremos también, con carácter previo, que el objetivo teórico y práctico de esta
investigación consiste, en definitiva, en la delimitación del objeto formal del Dere-
cho administrativo. Dicho de otra forma: se trata de saber si el Derecho Administra-
tivo es: 1) el ordenamiento jurídico de la acción administrativa del Estado (cualquiera

que, a más de restringir el contenido de esta función, minimiza su importancia respecto a las actividades
«técnicas» realizadas por organizaciones públicas o privadas. Esta acepción determina incluso una clasi-
ficación de los funcionarios y empleados en «técnicos» (los que por su especialidad están encargados del
desarrollo de la función encomendada al organismo en cuestión) y los «administrativos» (encargados de
las labores burocráticas dependientes de la Secretaría del organismo). Por ejemplo, cualquier Centro de
enseñanza tiene personal «docente» (técnico) y personal administrativo. No hay duda, sin embargo, de
que esta reducción de lo administrativo a lo puramente oficinesco y subordinado no nos sirve para la
elaboración del concepto que nos proponemos: en relación con la Administración pública, tan función
administrativa es la que desarrolla el personal docente de una Universidad del Estado, como el personal
empleado en sus oficinas (aquí estaría la diferencia entre actividad técnica y burocrática).
Un concepto más amplio de lo administrativo se refuerza con las modernas investigaciones llevadas
a cabo por la llamada Ciencia de la Administración y a las que nos referiremos más adelante. Así, GuU-
LICK, en su examen de la función administrativa, señala que consiste en las siguientes actividades: pla-
near, organizar, administrar el personal, dirigir, coordinar, informar y hacer los presupuestos. Como puede
advertirse, todas ellas son actividades de tipo directivo respecto de las cuales la prestación de servicios
técnicos aparece, paradójicamente, como de tipo subordinado.
3 Vid. 18 ed. de 1956. Nótese, sin embargo, que al proponerse por la moderna ciencia de la Adminis-
tración la definición del concepto, se llega, a veces, a conclusiones radicalmente Opuestas a las que se
señalan en el texto. Así, P. MEYER, siguiendo a GLADDEN, entiende que hablar de «administración de
cosas» no tiene sentido; la administración lo es siempre de personas (MEYER, Administrative organiza-
tion, Copenhague, 1957, p. 27). Se comprende, desde luego, que el concepto de Administración que ma-
neja la ciencia administrativa sea más amplio que el que interesa al Derecho administrativo, pues aquélla
sistematiza principios que tanto son aplicables a la Administración pública como a las organizaciones
privadas (y dentro del campo público, por supuesto, aplicables a organizaciones encuadradas fuera del
Poder ejecutivo); ahora bien, esto no justifica que se llegue a conclusiones tan dispares respecto de un
concepto que se viene a expresar con un vocablo único.
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 33

que sea el órgano estatal de que emane); o 2) el ordenamiento jurídico que regula
la actuación que desarrolla la Administración (en sentido subjetivo).
Metodológicamente vamos a utilizar, a tales efectos, una doble vía: a) el examen
de las funciones del Estado; b) el estudio de los poderes del Estado.

2. LA ADMINISTRACION Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Para el logro de sus fines, las comunidades humanas se organizan políticamente.

El tipo de organización política que hoy día conocemos como regla en los pueblos
civilizados se denomina Estado.
La acción del Estado se manifiesta en formas diversas, que pueden reconducirse
a las siguientes: establecimiento por vía general de las normas a que deben ajustarse
las conductas de los miembros de la comunidad política; decisión concreta de los
conflictos intersubjetivos de intereses que se planteen entre los individuos o entre
éstos y la comunidad; ejecución concreta de las medidas pertinentes para satisfacer
las necesidades que plantea la vida en común. Estas son, tradicionalmente, las lla-
madas funciones del Estado, y cabe decir que cualquier acción estatal es, desde el
punto de vista de su sustancia o contenido, reconducible a una u otra de estas tres
formas esenciales de actuación. Tales funciones se conocen, respectivamente, con
los nombres de legislación, jurisdicción y ejecución.
Supuesto el carácter material de la anterior distinción, resulta necesario encon-
trar el criterio que sirva para deslindar con certeza los actos estatales pertenecientes
a una u otra función. La doctrina no se ha mostrado, ni mucho menos, unánime
al emprender esta tarea. Pero sería erróneo pretender deducir de aquí que la distin-
ción es imposible o, simplemente, que los resultados obtenidos hasta ahora sean
deleznables. Por el contrario, es posible lograr una caracterización satisfactoria de
las tres funciones del Estado. Ello se verá a continuación.

A) LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

Hay una función del Estado que consiste en establecer por vía general y obligato-
ria las normas a que ha de ajustarse la conducta de los miembros de la comunidad,
así como la organización misma de esa comunidad *. Esta es la función legislativa,
y a tales normas se da el nombre de leyes, señalándose, como sus caracteres funda-
mentales, la generalidad y la obligatoriedad”. Se trata, pues, de una función a tra-

6 Para W. BURCKHARDT, antes de proceder a la construcción del sistema de las normas de comporta-
miento, hay que proceder a contestar a la pregunta de quién debe establecer y sancionar dichas normas.
Esta cuestión, según él, corresponde a la distinción conceptual entre Derecho constitucional (Verfassung-
srecht) y Derecho de comportamiento (Verhaltenrecht). En cada ordenamiento jurídico existe un aparato
que decide sobre cómo se debe comportar cada cual y quién sanciona este comportamiento. Las normas
sobre la construcción y el desenvolvimiento de este aparato —es decir, el Estado— son el Derecho consti-
tucional; las establecidas y legisladas por el Estado son el Derecho de comportamiento (Methode und
System des Rechts, Zurich, 1936, p. 58).
7 Estos caracteres se contienen en la definición que de la ley ofrece GASPARRI: «Todo juicio jurídico
abstracto, esto es, toda enunciación valorativa, en términos de justicia, no de un comportamiento par-
ticular realizado o realizable en una determinada situación concreta, sino de todos los comportamientos
34 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

vés de la cual el Estado establece normas jurídicas donde las situaciones a resolver
se contemplan abstractamente, impersonalmente, y no para que sirvan de solución
a un caso concreto planteado *. Los recientes ejemplos de «leyes singulares» que nos
ha ofrecido el Derecho español, nos confirman en la bondad de los requisitos tradi-
cionales.

B) LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Su principal característica estriba en la aplicación de la ley al caso concreto. Si

la ley, como antes vimos, contempla un supuesto abstracto, la jurisdicción se enfrenta
con los casos concretos cuya solución se le pide. Por eso su esquema lógico se ha
comparado con un silogismo en el que la premisa mayor es la ley, la premisa menor
es el caso concreto a decidir, y la conclusión es la decisión jurisdiccional o sentencia.
La tarea del juez consiste, por tanto, en comparar la hipótesis general de la ley con
el caso concreto que examina y emitir un juicio en consecuencia. Si la ley es un acto
de voluntad, la decisión jurisdiccional es un juicio.
En cierto sentido, la idea de ejecución de la ley no es absolutamente ajena a la
función jurisdiccional, de donde derivan las posibles confusiones con la función eje-
cutiva a que nos referiremos seguidamente. Con todo, debe insistirse en que la fina-
lidad del acto jurisdiccional es declarar el Derecho en cada caso concreto.

C) LA FUNCIÓN EJECUTIVA

La legislación, decía FERRARIS?, no ejercita, en estricto sentido, la autoridad del

Estado; manifiesta su voluntad, pero no su acción. Por eso se hace necesaria la eje-
cución de las leyes o, lo que es lo mismo, su puesta en acción ''.
Para muchos, la única clasificación posible de las funciones estatales estriba en
la separación entre legislación y ejecución ''. Lo cual no obsta, empero, a una pos-
terior bifurcación de esta última en ejecución, en sentido estricto, y jurisdicción.

de un determinado tipo realizado o realizable, en un determinado tipo de situaciones» (Corso di Diritto

amministrativo, vol. 1, Bologna, 1953, p. 86).
$ Antiguamente un sector de la doctrina señalaba además como una exigencia de la ley la de que ha-
bía de «contener derecho». Así, LABAND negaba el carácter jurídico de aquellas normas que no venían
a ampliar o restringir directamente las esferas jurídicas de individuos extraños a la Administración, sino
que se limitaba a organizarla. Modernamente, la progresiva juridización de lo administrativo ha puesto
de relieve la necesidad de incluir tales normas en el campo del Derecho. Vid en este sentido el libro de
A. DE VALLÉS, £ 'organizzazione giuridica dello stato, 1931; esta doctrina es recibida en nuestro libro 4d-
ministración indirecta del Estado y descentralización funcional, 1950, y posteriormente, por GARCÍA-
TREVIJANO, Principios jurídicos de la organización administrativa, 1957.
2 Diritto amministrativo, vol. 1, Padova, 1922, p. 101.
10 Esta idea es particularmente grata a la doctrina alemana, que repite como tópico que la Adminis-
tración es acción (Verwaltung is Tat). Acepta una idea semejante SAYAGUÉS, para quien «la función ad-
ministrativa es la actividad concreta, práctica, desarrollada por el Estado para la inmediata obtención
de sus cometidos. Es un hacer efectivo, mientras que la legislación y la justicia son actividades exclusiva-
mente jurídicas» (Tratado de Derecho administrativo, vol. L, p. 42). Esto es cierto, pues el fin de la Admi-
nistración no es declarar derechos: cuando se nombra un funcionario, esto no se hace para concederle
un derecho, sino porque el Estado necesita medios personales para su actuación.
11 Este es el planteamiento originario que tiene la teoría de MONTESQUIEU, el cual distingue la ejecu-
ción de las leyes relativas al Derecho civil, de las relativas al Derecho de gentes.
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 35

Hay que reconocer que la acción es característica de la función ejecutiva, pero

no es rasgo distintivo suficiente para su adecuada delimitación. Cuando el Estado
dicta una ley estableciendo un plan quinquenal para la construcción de carreteras,
está claro que la función legislativa se agota de suyo con el propio hecho de que dicha
ley haya sido elaborada y debidamente promulgada; asimismo, cuando se dicta sen-
tencia condenando a un delincuente a una determinada pena, por resultar probada
su condición de autor de cierto delito, la función jurisdiccional se agota, en princi-
pio, emitiendo tal juicio. Ahora bien, ni con la ley de carreteras ni con el pronuncia-
miento judicial quedan totalmente satisfechas las necesidades sociales y jurídicas que
justificaron aquellas funciones: es necesario, además, que las carreteras sean cons-
truidas y que el delincuente cumpla su condena en una prisión del Estado. He aquí
la necesidad de la ejecución (de la ley o de la sentencia), y, por ende, de que el Esta-
do actúe materialmente para que dicha ejecución se realice.
Ahora bien, es posible pensar en la función ejecutiva sin que aparezca tal manera
de actuar. Puede considerarse, por ejemplo, como un acto de ejecución el nombra-
miento de un funcionario (que obviamente, no entrañará ni legislación ni jurisdic-
ción) y, sin embargo, aquí estamos también en presencia de un acto jurídico que,
en cuanto tal, se agota por el simple hecho de ser emitido. Cuando el Estado realiza
estos nombramientos, actúa (como también actúa cuando legisla o sentencia), pero
no mediante una actuación material semejante a la que antes se ha señalado *?. Hay,
pues, junto a la actuación material un tipo de «ejecución jurídica» que se descubre
al poner en contraste los diversos actos jurídicos estatales entre sí: el acto de nom-
bramiento de un funcionario aparece como ejecutivo en relación con la ley de fun-
cionarios públicos.
Se desprende de lo anterior que las dificultades para la debida caracterización
de la función ejecutiva surjan no tanto en cuanto toca a la diferenciación respecto
de la función legislativa, cuanto a la distinción de la jurisdiccional. Con todo y, a
los efectos de lograr esta última, hemos de señalar cómo la jurisdicción se encamina
inmediatamente al mantenimiento de un orden jurídico dado, intentando restable-
cerlo cuando ha sido violado y resolviendo conflictos intersubjetivos de intereses de
acuerdo con las normas objetivas de Derecho; mientras que la ejecución en sentido
estricto, no mira tanto a resolver casos concretos de acuerdo con la ley, cuanto a
remediar urgentes e inaplazables necesidades vitales para el propio Estado. Mientras
que el acto jurisdiccional se dicta, normalmente, a excitación de parte, para una

12 Para LABAND, las máximas jurídicas en que se concretan leyes y decisiones jurisdiccionales no son
suficientes para la realización de los fines estatales. La Ley y la sentencia necesitan de la ejecución. (Le
Droit public..., citado, t. IL, pp. 511 y ss.). G. JELLINEK señalaba tres fines fundamentales al Estado;
un fin de derecho, un fin de conservación y un fin de cultura. El fin de derecho se persigue con las funcio-
nes legislativa y jurisdiccional; los otros dos, con la función de ejecución. Esta postura ha sido duramente
criticada por CARRÉ DE MALBERG, para quien la consideración de los fines es indiferente al punto de vis-
ta jurídico que debe presidir la investigación de la actividad estatal (Teoría general del Estado, trad. esp.,
Méjico, 1948, pp. 427 y 428), y por Duaurr. Para este último es indudable que los fines de cultura y con-
servación se logran mediante actos administrativos, pero también con actos de claro carácter legislativo.
«Si JELLINEK y cuantos le siguen —añade— fueran lógicos consigo mismos, habrían de decir que las le-
yes de organización política, diplomática, administrativa o militar son actos administrativos; en una palabra,
que la casi totalidad de la legislación moderna (leyes de policía interior, fiscales, económicas...) cesaría
de tener carácter legislativo para convertirse en actos de Administración» (Traité de droit constitucion-
nel, 3.? ed., t. II, 1928, pp. 299-300).
36 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

situación concreta a la que se halla referido y sólo para la cual tiene validez, los actos
de la función ejecutiva están referidos fundamentalmente al orden como un todo,
siendo una exigencia el que todos ellos sean explicables en razón de la finalidad glo-
bal que se persigue '*.

D) ¿EXISTE UNA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA?

Se trata ahora de saber qué lugar ocupa la administración entendida como activi-
dad estatal, entre las funciones que acaban de ser diseñadas. Dado el carácter irre-
ductible que hemos predicado de las tres funciones dichas (en el sentido de que a
ellas, y sólo a ellas, debe reconducirse cualquier acto estatal) '*, debemos desechar
desde ahora la posibilidad de una función administrativa como cuarta función del
Estado, al lado de las tres anteriores. Esto supuesto, el problema parece quedar
notablemente simplificado y reducido a determinar cuál de las tres funciones estata-
les es la que, con terminología distinta, se conoce con el nombre de función adminis-
trativa o administración. Hay un importante sector de la doctrina para el que no
ofrece la menor duda que los términos función ejecutiva y función administrativa
son equivalentes entre sí', lo que hace que todo se reduzca a una mera cuestión ter-

13 De esta forma distingue FORSTHOFF la jurisdicción de la Administración en su Lehrbuch des Ver-

waltungsrecht, 2.* ed., 1951, p. $.
14 Distinto punto de vista mantiene SAYAGUÉS, quien enumera las siguientes funciones del Estado:
constituyente, legislativa, administrativa y jurisdiccional. Desde el punto de vista de su contenido, la fun-
ción constituyente «es la actividad estatal que tiene por objeto la formalización de las normas relativas
a la creación y organización de las entidades estatales» (Tratado de Derecho administrativo, vol. 1, Mon-
tevideo, 1953, P. 35). Si, como el propio SAYAGUÉS quiere, esta función consiste en una actividad de «for-
mulación de normas», no hay duda que su diferenciación de la legislativa resulta muy difícil. El criterio
de mirar al contenido de tales normas no puede admitirse, pues, por la misma razón, llegaríamos al des-
cubrimiento de tantas funciones cuantas son las materias que pueden servir de contenido a las normas
jurídicas generales dictadas por el Estado. También admite una cuatripartición de las funciones estatales
(legislativa, jurisdiccional, directiva y administrativa) ALESSI, en su Diritto amministrativo, vol. 1, 1949,
p. 10. La distinción formal entre un poder constituyente y el poder constituido ha sido, sin embargo,
aceptada por nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/83, de 5 de agosto, resolutoria del re-
curso contra el proyecto de Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA). Se dice
en ella: «No cabe duda de que las Cortes Generales, como titulares de la potestad legislativa del Estado
(art. 66.2 de la Const.), pueden legislar en principio sobre cualquier materia sin necesidad de poseer un
título específico para ello, pero esta potestad tiene sus límites, derivados de la propia Constitución, y,
en todo caso, lo que las Cortes no pueden hacer es colocarse en el mismo plano que el poder constituyen-
te, realizando actos propios de éste, salvo en el caso de que la propia Constitución les atribuya alguna
función constituyente. La distinción entre Poder constituyente y poderes constituidos no opera tan sólo
en el momento de establecerse la Constitución. Al Tribunal Constitucional corresponde... custodiar la
permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes consti-
tuidos».
15 En la enumeración que antes hemos atribuido a SAYAGUÉS, el término función ejecutiva aparece
ya sustituido por el de función administrativa. ZANOBINI declara que prefiere evitar el término función
ejecutiva por entender que esta expresión hace pensar en una actividad de mera aplicación de las leyes,
siendo así que la Administración (y con mayor razón la política) carecen de tales caracteres; por todo
lo cual estima preferible hablar de actividad administrativa (Corso di Diritto amministrativo, vol. 1, 5.2
ed., 1947, p. 43). claro es que el anterior razonamiento es lógicamente incorrecto, pues el hecho de que
la Administración no pueda reducirse a ejecución no justifica, de suyo, que la función ejecutiva deba
desaparecer, como carente de autonomía, del cuadro de las funciones estatales: lo único que justifica,
y ello es obvio, es que la Administración no puede reducirse a ejecución. Pero ésta es una cuestión distin-
ta.
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 37

minológica. Mas un examen riguroso de las cosas nos lleva a la conclusión de que
una parte de la actividad estatal que con cierto acuerdo se considera por la doctrina
como administrativa, no responde a los caracteres estrictos que postula la ejecución.
Cuando se dan normas reglamentarias para organizar servicios públicos o cuando
se resuelve por las autoridades administrativas acerca de la reclamación presentada
por un funcionario alegando su mejor derecho a ocupar una vacante que ha sido
adjudicada a otro, nadie piensa que esta actividad repugne de tal manera a lo admi-
nistrativo que el hecho de que sean órganos administrativos los que la realicen, sólo
pueda explicarse como un desbordamiento injustificado de las competencias propias
de la Administración. Y, sin embargo, aquí no estamos en presencia de actos de pura
ejecución en un sentido material, ni siquiera en un sentido jurídico. El dictar las
antedichas normas reglamentarias responde sustancialmente a los caracteres que hemos
fijado como propios de la función legislativa, y el resolver la reclamación del funcio-
nario con arreglo a Derecho es también, sustancialmente, función jurisdiccional. Si,
no obstante, admitimos que esto es administración, es porque el concepto que de
ésta tenemos no se ajusta, desde el punto de vista material, a la actividad del Estado
que caracterizamos como función ejecutiva '*.
La conclusión que se desprende de lo anterior es clara: el concepto de Adminis-
tración pública (ni como una actividad objetivamente diferenciada, ni como sujeto
de esa actividad) no se puede obtener adoptando el punto de vista de las funciones
del Estado. Ni siquiera es correcto, como tantas veces ha propuesto la doctrina ale-
mana, partir de la tripartición de funciones para, después de definir positivamente
la legislación y la jurisdicción, concluir que la Administración es aquello que queda
de la actividad estatal una vez que se ha prescindido de lo que constituye típicamente
aquellas otras dos funciones. Es ésta una manera de razonar cuya incorrección lógi-
ca no se ha puesto debidamente de manifiesto '”. Resulta, por tanto, que el concepto
de Administración pública ha de obtenerse a través de distintos caminos.

16 Los argumentos del texto valen, claro es, a fortiori para no identificar la Administración con la
función legislativa ni con la jurisdiccional. Esto se da por sabido.
17 Es tradicional en los autores de lengua alemana, y especialmente en los de la Escuela vienesa, defi-
nir desde el punto de vista material la función legislativa y la jurisdiccional y añadir que la función admi-
nistrativa es lo que queda después de delimitadas aquéllas. Esta forma negativa de definir a la Adminis-
tración se encuentra en MERKL (Teoría general del Derecho administrativo, traducción española, 1931,
p. 12), y se repite en obras más recientes. Así, ADAMOVICH señala, desde el punto de vista material, tres
funciones del Estado: legislación, jurisdicción y administración. Seguidamente define, por sus caracteres
positivos, las dos primeras, pero advierte que junto a ella queda aún un amplio campo de actividad esta-
tal, como demuestra con una serie de ejemplos concretos. Todos estos actos —dice— son administración
en sentido material. Todos los intentos de abarcar actos tan diversos en un concepto unitario y positivo
han fallado y fallarán en el futuro, por lo que el autor propone una definición negativa del concepto:
«La administración en sentido material comprende toda la actividad de los órganos estatales o de entida-
des públicas que, considerados en sí mismos, no son actos legislativos ni jurisdiccionales» (Handbuch
des Oesterreichischen Verwaltungsrechts, t. 1, 5.* ed., Viena, 1954, p. 3).
A la anterior postura hay que formular dos objeciones fundamentales. En primer lugar, al incluir la
función administrativa como una de las tres a través de las cuales actúa el Estado, se está haciendo su-
puesto de lo que es precisamente problema: justamente lo que hay que demostrar es que la Administra-
ción se identifique con alguna de las funciones tradicionales del Estado. En segundo lugar, al rechazarse
la posibilidad de que pueda definirse positivamente la función administrativa, a más de que con ello se
está reconociendo la incorrección que se acaba de cometer sustituyendo en la enumeración de las funcio-
nes ejecución por administración (pues está claro que la función ejecutiva sí puede definirse positivamen-
te), se está incurriendo en el absurdo lógico de emplear un criterio para definir legislación y jurisdicción
y emplear luego estos mismos términos, pero con valor distinto, para definir negativamente la Adminis-
38 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

3. LA ADMINISTRACION Y LOS PODERES DEL ESTADO

Si bien es cierto que el poder del Estado es único, la referencia a los poderes del
Estado tiene un valor entendido en la literatura iuspublicista, en la que se denomi-
nan como tales a los órganos constituidos para ejercer las funciones estatales '*. En
este sentido debe entenderse la expresión cuando sea empleada aquí.
Aunque la doctrina de la división de poderes, al menos en su actual vigencia,
tiene un autor conocido y una fecha precisa de nacimiento, no debe dudarse que el
fenómeno histórico de la división de poderes es la consecuencia de un largo proceso
cuyas raíces se adentran en el tiempo. El Estado que nace en Europa después del
Renacimiento se caracteriza durante sus tres primeros siglos de existencia por una
tendencia creciente a aumentar el poder de la monarquía. Bajo este signo político
se ha podido decir que la Administración era despótica y arbitraria, que no tenía
límites. El monarca comenzó desde el siglo XVI a administrar por sí mismo, surgiendo
la idea de una Administración unitaria para todo el Estado, dependiente de la volun-
tad real, que, en cuanto función, tomó el nombre de policía y cuyo fin era el bienes-
tar general del pueblo. Pero junto a las competencias que exigía la Policía estaba
la competencia propia de los Tribunales de Justicia. Estos no podían invadir el terre-
no de la Policía, ni siquiera verificar la legalidad de su actuación (in Polizeisachen
gilt keine Appelation); pero también es cierto que la aplicación de la justicia entre
los particulares era de su exclusiva atribución. Así, pues, aún en los tiempos del Es-
tado absoluto, va a aparecer una primera separación entre los asuntos de gobierno
y los asuntos de justicia ?”.

tración. Obsérvese que el obstáculo que se opone a la definición positiva de la Administración es que
esta función entraña actos reglamentarios y jurisdiccionales. Ahora bien: cabe preguntar por qué tales
actos reglamentarios o jurisdiccionales no son clasificados como legislación o jurisdicción, como parece
postular su naturaleza. Este extremo —insoluble desde el punto de vista que se contempla— pone de ma-
nifiesto que, aunque no se diga, se está empleando un punto de vista subjetivo o formal a través del que
ya se ha obtenido previamente el concepto de función administrativa que ahora, desde el punto de vista
material de las funciones del Estado, resulta absolutamente indefinible. Es por esto por lo que debe re-
chazarse —así lo hacemos en el texto— la posibilidad de obtener un concepto de administración pública
desde el ángulo que proporciona el punto de vista de las funciones del Estado. Una vuelta a la concepción
funcional en G. TimsiE, Le róle de la notion de fonction administrative en Droit Administratif francais,
París, 1963.
18 Es muy oportuna la distinción que realiza CARRÉ DE MALBERG entre poder, función y órgano. Para
este autor es necesario restablecer la idea de la unidad del poder del Estado; pero también es necesario
distinguir en este poder, que es uno, las funciones del mismo, que son múltiples. Por funciones hay que
entender «las diversas formas como se manifiesta la actividad dominadora del Estado». En cambio, los
órganos del poder «son las diferentes personas o cuerpos públicos encargados de desempeñar las diferen-
tes funciones del poder» (Teoría..., cit., p. 249, por nota).
19 Véase la explicación de LORENZO VON STEIN en La scienza della pubblica amministrazione, en la
versión de la Biblioteca Brunialti, 1897, Pp. 27 y ss.
Como ha observado G. MIGLIO, en los países germánicos el paso decisivo hacia la separación entre
gobierno y judicatura se dio en tiempos de los monarcas reformadores más representativos del estatismo
iluminista, esto es, Federico II de Prusia y María Teresa de Austria. Mediante el Ressortreglement de
1749 se atribuyó a los Tribunales el /nteresse privatum betreffende Rechtsstreitigkeiten y a la Cámara
o a los otros órganos de Gobierno las «dem Statum oeconomicum et politicum angehenden Sachen». Si
bien es cierto que la verdadera y propia autonomía del poder judicial, con el sentido político moderno,
no se logra hasta agosto de 1790 cuando se dicta en Francia el Décret sur Porganisation judiciaire, es
cierto que las medidas adoptadas en 1749 dieron lugar a la separación definitiva y a la contraposición
de dos técnicas y concepciones bien diferentes: la de los juristas que componían los tribunales y la de
los cameralistas al servicio de la Administración. («Le origini della Scienza dell Administrazione», en La
Scienza della Amministrazione, Actas del Primer Congreso de Varenna, Milano, 1957, pp. 39 y 40.
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 39

La Revolución francesa consagra como principio constitucional la doctrina de

la división de poderes expuesta por MONTESQUIEU en 1748 en su famoso L esprit
des lois. Con la preocupación de asegurar la libertad de los ciudadanos se acepta
la idea de que cada función estatal debe constituirse como competencia única y
exclusiva de unos órganos expresamente ideados para ejercerla. Es así como la legis-
lación seguiría desde entonces el camino que ya antes recorriera la justicia. Se arran-
ca del acervo de los asuntos de gobierno para pasar a constituir orgánicamente, un
poder independiente. Aparecen así en la organización del Estado los tres poderes:
legislativo, ejecutivo y judicial.
Ahora bien, en el proceso que acaba de ser descrito no debe olvidarse un dato
sumamente significativo: así como los poderes legislativo y judicial se forman con
las competencias que se han ido arrancando de manos del antiguo monarca absoluto,
en cambio, el poder ejecutivo es justamente lo que queda en manos de aquel mo-
narca una vez realizadas las antedichas sustracciones. Se deduce de aquí el carácter
residuario del poder ejecutivo, que debe ser muy tenido en cuenta para comprender
debidamente el tipo de funciones que le corresponden ”. Sobre todo si se piensa que
son las mismas necesidades de la comunidad política las que han determinado que
no desaparezcan de sus manos la totalidad de las funciones cuyo traslado a los pode-
res legislativo y judicial parecen ser una exigencia postulada por el principio teórico
de la división de poderes.
Queda así el principio de la división de poderes, en su versión práctica, reducido
a una simple tendencia, jamás lograda plenamente, que aspira a confinar cada fun-
ción estatal como competencia propia del poder de su respectivo nombre. Y de esta
forma se explica, sin mayores dificultades, el hecho —insólito para tantos que han
partido de bases erróneas— de que el llamado Poder ejecutivo no se limite a una
actividad de pura ejecución, sino que produzca con gran frecuencia actos que, desde
el punto de vista material, podrían calificarse de función legislativa o jurisdiccional
del Estado.
Hechas las anteriores aclaraciones, el concepto objetivo de la Administración pú-
blica puede obtenerse con suma facilidad.
En efecto, Administración pública, en sentido objetivo, o actividad administra-
tiva, es necesariamente una zona de la actividad desplegada por el Poder ejecutivo”.
Como esta actividad —conforme antes se dijo—se exterioriza sustancialmente en
actos de ejecución, pero también en actos de legislación (reglamentos) y de jurisdic-
ción, aparece la actividad administrativa como no homogénea; de donde se justifica
que la única forma de reconducirla a unidad venga dada por la consideración del
poder estatal de que emana ”. Este es, pues, el único punto de vista desde el que

20 Sólo en este sentido puede justificarse una definición negativa de la Administración pública, tal
como antes se ha visto que es norma en la doctrina alemana. En este sentido debe entenderse la explica-
ción de O. MAYER —que, por otra parte, tanto ha influido en la definición negativa de la Administra-
ción pública—, para quien, separadas justicia y legislación y confiadas a órganos independientes, se in-
trodujo la palabra Administración para designar todo cuanto no es ni una cosa ni otra (Le droit adminis-
tratif Allemand, trad. fr., vol. L, pp. 2 y 3).
21 Lo cual no quiere decir que toda la actividad del Poder ejecutivo sea, estrictamente hablando,
administrativa, pues ya se verá más adelante que se admite la conveniencia de separar la llamada activi-
dad de gobierno.
22 A lo que se acaba de exponer, podría hacerse una objeción aparentemente fácil: ¿cómo se identi-
40 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

se puede intentar una definición positiva y resulta curioso que sea la que con gran
acierto y precisión técnica ha aceptado el Diccionario de la Lengua Española de la
Real Academia, al caracterizar la administración como «acción del Gobierno al dic-
tar y aplicar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de las leyes y para
la conservación y fomento de los intereses públicos, y al resolver las reclamaciones
a que dé lugar lo mandado». Pues al examinar esta definición.—y prescindiendo de
que sería preferible hablar de Poder ejecutivo y no de gobierno por la indudable equi-
vocidad de este último término— se observa que esta acción puede consistir en apli-
car y cumplir leyes (ejecución), pero también en dictar disposiciones (función de
reglamentación) y en resolver reclamaciones (función de jurisdicción) ”.
Si queda así definida la actividad administrativa, resulta también posible obtener
el concepto de Administración pública en sentido subjetivo. Esta no es sino el sujeto
de aquella actividad; por consiguiente —y lógicos con lo que antes se ha dicho—,
la Administración pública es un complejo orgánico integrado en el Poder ejecutivo.
Si coinciden o no exactamente en su extensión estos dos términos (Poder ejecutivo
y Administración pública) es cosa que se resolverá en su momento oportuno.

ficará entonces la Administración en un país no organizado sobre la separación de poderes? A lo que

se debe contestar lo siguiente: en primer lugar, que la Administración cuyo concepto indagamos no es,
ciertamente, una entelequia teórica, sino justamente el complejo orgánico y su correspondiente actividad
que hoy día se descubre en los Estados modernos montados más o menos rigurosamente sobre tal princi-
pio de separación, o al menos sobre lo que éste comporta de esencial, es decir, la sumisión del obrar con-
creto estatal a la Ley (sea quienquiera el titular de la función legislativa) y la independencia de los Tribu-
nales encargados de administrar justicia; en segundo lugar, y esto es más importante, que en un Estado
medianamente desarrollado, cualquiera que sea su fundamentación política, no es dable admitir, ni si-
quiera a efectos dialécticos, la posibilidad de una total ausencia de división orgánica, correlativa de la
llamada división o separación de funciones, luego, a partir del examen de tal realidad orgánica, podría
plantearse el problema que aquí nos ocupa.
Desde luego, el análisis de lo que ha sido nuestra«Administración pública en el xIx refrenda sobrada-
mente cuanto decimos. Es particularmente significativa la polémica sobre lo contencioso-administrativo
y el reconocimiento de estas facultades jurisdiccionales (a más de la jurisdicción gubernativa) en manos
de la Administración. Cfr. NIETO, «Los orígenes de lo contencioso-administrativo en España», en RAP,
núm. $0, 1966, pp. 27 y ss., y la crítica de PARADA, «Privilegio de decisión ejecutoria y recurso conten-
cioso», en RAP, núm. 55, 1968, pp. 65 y ss. (a la que contesta NIETO con nuevos argumentos —con-
vincentes, a nuestro juicio— en RAP, núm. 57, pp. 9 y ss.).
23 Los autores que intentan separar la función administrativa de las otras dos funciones, legislativa
y jurisdiccional, con el criterio material que estamos rechazando, se encuentran con dificultades realmen-
te insuperables. Así, F. BENVENUTI (en su trabajo «Funzione amministrativa, procedimento, proceso»,
en Riv. Trim. di Diritto Pubblico, 1952, núm. 1, pp. 118 a 145), por no admitir que la Administración
pública es titular de facultades jurisdiccionales (pues que este autor parte de una función administrativa
como sustancialmente diversa de la jurisdiccional), ha de explicar fenómenos como los que ponemos de
manifiesto en el texto, realizando una distorsión del concepto de proceso que le conduce a admitir la posi-
bilidad de que la función administrativa se realice a través de la forma procesal. De aquí resulta que para
este autor hay función administrativa desplegada en forma de procedimiento y función administrativa
en forma de proceso, dándose esta última siempre que «pueda intervenir en la formación del acto (admi-
nistrativo), quien aun no siendo el titular del interés principal perseguido por el acto, sea al menos titular
de un interés sobre el cual el acto incide, e intervenga precisamente para la tutela de su interés» (loc. cit.,
p. 139). Como ejemplo de esta posibilidad, BENVENUTI cita, entre otros, el recurso jerárquico y los pro-
cedimientos disciplinarios.
Entendemos que la construcción del profesor italiano es más objetable que la por nosotros propuesta
y, desde luego, inadmisible si se entiende —y así lo creemos— que el proceso es una forma de garantía
cuya nota esencial estriba en que el órgano encargado de la decisión sea extraño a la relación jurídica
discutida (es decir, sea formalmente imparcial); por tanto, no puede darse como forma de la actuación
administrativa, pues todo acto administrativo (incluso los que resuelven recursos jerárquicos y procedi-
mientos disciplinarios, que son los recordados por BENVENUTI) tienen por autor a la Administración y
por fin la satisfacción de un interés público del que cabalmente la propia Administración es titular.
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 41

Con lo anterior, y recordando una vez más el valor nuclear y originario que tiene
el Poder ejecutivo, queda explicada la heterogeneidad de las funciones que realiza
y, consiguientemente, la propia peculiaridad de la actividad administrativa. Queda,
empero, por explicar el correlativo fenómeno que también puede observarse al ana-
lizar la actividad de los otros dos poderes, legislativo y jurisdiccional, esto es, el hecho
de que, a veces, aparezcan como sujetos de referencia de actividad aparentemente
análoga a la administrativa ”.

4. LOS LIMITES FORMALES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO ESPAÑOL
En las anteriores ediciones del presente Tratado he mantenido que tal pretendida
actividad administrativa emanada de Poderes y Organismos del Estado que no son,
en sentido subjetivo, Administración pública quedaba fuera del objeto formal del
Derecho administrativo. Empero, la promulgación de la Constitución española y de
la legislación dictada en su desarrollo nos ha obligado a reflexionar de nuevo sobre
el tema”. Aunque la teoría jurídica no tiene por qué limitarse a una labor de mera
exégesis del Ordenamiento jurídico, una dogmática en total divorcio con la realidad
legislativa se convertiría en un inútil —y, a veces, ni siquiera inteligente— ejercicio
intelectual.

24 En líneas generales es admisible decir que aproximadamente coincide cada poder con la función
estatal del mismo nombre. Pero la doctrina es unánime al subrayar que en cada poder se descubre el ejer-
cicio de funciones que por su contenido deberán corresponder a la competencia de otro. LA TORRE ha
querido deducir de esto, y de la doble significación subjetiva y objetiva de la palabra Administración,
una clasificación de la actividad administrativa que, según él, comprende: 1) Actividad administrativa
desde el punto de vista del sujeto que la realiza (Poder ejecutivo) y de acuerdo con la sustancia misma
del acto (acto de ejecución). 2) Actividad administrativa desde el punto de vista subjetivo, pero sustan-
cialmente legislativa. 3) Actividad administrativa por el sujeto que la realiza, pero sustancialmente juris-
diccional. 4) Actividad administrativa desde el punta de vista sustancial, pero subjetivamente legislativa,
y 5) Actividad administrativa sustancialmente, pero emanada subjetivamente de un órgano jurisdiccio-
nal. De los anteriores términos sólo el primero contiene —para este autor— la actividad administrativa
pura o perfecta. Las restantes son actividades administrativas imperfectas, o mejor, mixtas. Propone este
autor que los últimos sean designados mediante dos términos, el primero de los cuales debe hacer alusión
al sujeto de la actividad y el segundo a la sustancia del acto; así, por ejemplo, con la designación de «acti-
vidad administrativo-legislativa» se hace referencia a la potestad reglamentaria de la Administración (Ele-
menti di Diritto amministrativo, 1925, pp. 65 y ss.). GORDILLO (en El acto administrativo, B. Aires, 1963,
p. 55) acepta en cierto sentido nuestras afirmaciones, si bien cree que «tal vez lo inexacto sea considerar
que estos actos son de sustancia administrativa». Más recientemente afirma que el concepto de acto ad-
ministrativo no está ligado al de órgano administrativo, sino objetivamente al ejercicio de la función ad-
ministrativa» (Tratado de Dcho. Admvo., t. 1, 1979, p. 14). Para BREWER-CARIAS, los actos adminis-
trativos proceden indistintamente de los tres poderes del Estado (Derecho admvo., 1, Caracas, 1975, pp.
385 y ss.). BREWER-CARIAS insiste en estas ideas en trabajo más reciente («El concepto de Derecho admi-
nistrativo en Venezuela», en Rev. Adm. Pub., núms. 100-102, vol. I, pp. 685 y ss.) y refiriéndose a mi
trabajo Reflexiones sobre una reconstrucción de los límites formales del Derecho administrativo español,
afirma que «al leerlo íntegramente me reconcilié con el Derecho administrativo español y sus autores».
La coincidencia está en la revisión (en mi caso) que formulo y en el rechazo (en su caso) de la concepción
orgánica del Derecho administrativo.
25 F. GARRIDO FALLa, Reflexiones sobre una reconstrucción de los límites formales del Derecho ad-
ministrativo español, Madrid, 1982. La sentencia de la Sala 4.* del Tribunal Supremo de 18 de febrero
de 1987 establece una doctrina hasta cierto punto discutible: el Acuerdo de la Mesa de las Cortes de Casti-
lla y León de ubicar provisionalmente la Sede de las dichas Cortes en Fuensaldaña es un acto de admi-
nistración realizado por un órgano de la Comunidad Autónoma, como es la Mesa de las Cortes, por lo
que está sujeto al control de la Jurisdicción contencioso-administrativa de acuerdo con el expreso manda-
to del artículo 153.c) de la Constitución española.
42 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Así pues en un intento de acomodar teoría y práctica intentaremos analizar en

qué medida la actividad de los poderes legislativo y judicial y de otros organismos
constitucionales (como el Tribunal Constitucional) que no son Administración pública,
están sometidos al Derecho administrativo.
A) Se descubren, en efecto, en la actividad del Poder legislativo, ciertos actos
que sustancialmente presentan indudable semejanza con los que normalmente rea-
liza la Administración pública. Esto ocurre en dos supuestos distintos:
a) En primer lugar, están aquellos actos que, no obstante su valor formal de
leyes, carecen de la generalidad que comúnmente se predica de éstas, ofreciendo, an-
tes bien, un carácter concreto y limitando sus efectos a la creación de situaciones
jurídicas subjetivas. Por ejemplo, leyes que autoricen a la Administración a enaje-
nar o gravar sus bienes *, o las que establecen pensiones extraordinarias de clases
pasivas. Entendemos que de la existencia de estos actos legales no se deriva ninguna
objeción seria, sino todo lo contrario, contra cuanto venimos manteniendo. Aquí
se trata simplemente de una actividad que ha sido conscientemente atribuida al Po-
der legislativo para que se produzca con valor formal de ley, pues de otra forma se-
ría imposible conseguir los efectos jurídicos queridos. El clásico ejemplo de la ley
que concede una pensión extraordinaria de clases pasivas sirve suficientemente para
ilustrar lo que decimos. Lo que se pretende en tal caso es constituir una Situación
jurídica subjetiva a espaldas, e incluso en contra, de la legislación vigente sobre cla-
ses pasivas: si esto se hiciese por los órganos administrativos ordinarios, el acto dic-
tado sería nulo, pero si es el Poder legislativo el que crea la situación, entonces, al
tener sus actos valor de ley, se produce una derogación del ordenamiento vigente,
y la situación creada adquiere eficacia jurídica. Como lo que interesa al Derecho es
el valor formal de estos actos y no su sustancia o contenido, resulta claro que no
tienen por qué ser estudiados por el Derecho administrativo y que, por consiguiente,
sería absurdo considerar tal actividad como administrativa. Cuestión aparte sería la
de si el principio que prohíbe la derogabilidad singular de las normas generales es
aplicable a la ley.
b) Merecen también atención los actos del Poder legislativo relativos a su pro-
pia organización y personal; por ejemplo, nombramiento y separación de funciona-
rios, reglamentos de organización interior, etc. En cierto sentido cabría decir que
estos actos son administrativos, por cuanto atañen a la administración de esa institu-
ción orgánicamente diferenciada que el Poder legislativo indudablemente constituye,
y aunque se estaría empleando entonces la expresión «administrativo» en un sentido
distinto al que tal expresión tiene cuando se emplea para delimitar formalmente el
contenido clave del Derecho administrativo, sin embargo tales actos están sometidos
al régimen jurídico administrativo, hasta el punto de que son impugnables ante la
jurisdicción contencioso-administrativa (art. 35 del Estatuto de personal de las Cor-
tes, de 23 de junio de 1983).

26 Por una ley de 20 de julio de 1957 se autorizó la cesión de un monasterio en Aguilar de Campoo
a una determinada Orden religiosa. Es curioso señalar que tal disposición (legal o administrativa, según
el punto de vista que se adopte) debió de producir tal perplejidad a los redactores del Boletín Oficial del
Estado, que terminaron por incluirla en la sección que lleva por rúbrica «Otras resoluciones administrati-
vas». ¡Claro es que una ley no puede ser nunca calificada de simple «resolución administrativa»!
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 43

B) Problema análogo se descubre en el examen de la actividad realizada por

el Poder Judicial:

a) Destaca, ante todo, el carácter no jurisdiccional, según algunos autores, sino

administrativo, de ciertas funciones atribuidas a los jueces. Es el caso de la llamada
hoy «jurisdicción voluntaria», a la que algún procesalista niega rotundamente el ca-
rácter jurisdiccional ”, con lo que, al no ser tratada tampoco esta cuestión por el
Derecho administrativo, viene a convertirse en un tema por todos repudiado y sin
sede científica propia. Tal resultado se produce inevitablemente desde el momento
en que los procesalistas se empeñan en delimitar el ámbito de su disciplina atendien-
do a la idea de que el Derecho procesal es pura y simplemente el «Derecho de la
función jurisdiccional y sólo de ella», realizando así una arbitraria identificación en-
tre los conceptos «jurisdiccional» y «procesal», que está, desde luego, por demos-
trar %, Mas es el caso que estos actos han sido también deliberadamente atribuidos

27 GuaAsp, Derecho procesal, 1956, pp. 1637 y ss. La consecuencia fundamental a que llega este autor
es la negación de la competencia del Derecho procesal para estudiar en puridad el tema de la jurisdicción
voluntaria. Se ha de observar, sin embargo, que el fundamento de tal afirmación, no puede encontrarse
sino en la identificación de lo procesal con lo jurisdiccional que este sector de la doctrina realiza; mas,
como se señala en su debido lugar, esta identificación es arbitraria.
28 No se trata, naturalmente, de un punto sobre el que la doctrina procesalista (al menos aquellos
procesalistas que cultivan especialmente el Derecho procesal administrativo) sea unánime y coincidente.
F. BENVENUTTI (en Funzione amministrativa..., cit., pp. 137 y 138) se pregunta, después de haber mati-
zado la distinción conceptual entre proceso y procedimiento, si sería posible una función jurisdiccional
que se desarrollase a través de la forma del procedimiento y una función administrativa a través del pro-
ceso. Y entiende que, sin perjuicio de reconocer que las formas no son jamás elementos tan exteriores
como para no resentirse del contenido del que normalmente aparecen dotadas, no encuentran ninguna
razón de peso para negar tal posibilidad. En cambio, en España la postura contraria, opuesta, por tanto,
a la tesis que defendemos en el texto, está representada por J. GUASP y GONZÁLEZ PÉREZ. El primero
de estos autores descubre claramente su postura cuando examina el problema de la jurisdicción volunta-
ria (Derecho procesal, cit., pp. 1647 y ss.). La concepción que delimita las actividades del Estado en base
a los órganos que las desenvuelven, no es, para él, suficiente a justificar que la llamada jurisdicción vo-
luntaria esté en manos de los Tribunales y sea, por tanto, verdadera jurisdicción. Aquí realmente estamos
en presencia de una actividad típicamente administrativa, aunque por el tipo de relaciones jurídicas sobre
que incide se trate de «administración judicial del Derecho privado». Así es que la naturaleza jurídica
de tal jurisdicción hay que buscarla en el campo de la Administración, pues «... siendo administración
cualquier actividad de realización de los fines de interés general, distinta tan sólo de la actividad legislati-
va y de la actividad procesal, no queda otro cauce dentro de las figuras del Derecho público, al que la
jurisdicción voluntaria indudablemente pertenece, dada la presencia en ella de un órgano del Estado, que
atribuirla un cometido estrictamente administrativo». Y añade todavía: «No se trata de jurisdicción, puesto
que jurisdicción no es otra cosa que función procesal, y ésta no existe dentro de la llamada jurisdicción
voluntaria». Esta última frase es sumamente significativa para medir el alcance de la postura doctrinal
de GuasP. Aquí de la concepción del proceso como mero cauce por el que discurre una función (tal co-
mo lo explica BALLBÉ en La esencia del proceso, Barcelona, 1947), o incluso como sistema institucional
de garantías para el ejercicio de la misma, se pasa a hablar nada menos que de una «función procesal»
que viene a identificarse —aunque no sabemos por qué— con la jurisdicción. El hecho de que esta identi-
ficación sea un arbitrio convencional nos eximiría de toda ulterior discusión, supuesto que tal arbitrio
no encaja en nuestro sistema, pero ocurre que aún hay otras objeciones que hacer a la tesis que se exami-
na: a) En primer lugar, el reajuste de competencias entre lo que actualmente pasa por ser Derecho admi-
nistrativo y Derecho procesal no se contraería al traslado de la jurisdicción voluntaria a la primera de
dichas disciplinas, pues exigiría, además, que una parte importante de la actividad administrativa pasase
a ser objeto del Derecho procesal. Si la esencia del proceso consiste, para GUASP, en una función de «sa-
tisfacción de pretensiones», no habrá ninguna razón para negar carácter procesal a la actividad desplega-
da por la Administración pública cuando resuelve, por ejemplo, un recurso gubernativo mediante el que A.
impugna la adjudicación de una plaza de funcionario público a B. a través de concurso, por entender
que es titular, frente a él, de un derecho preferente. Con la postura que se combate no puede comprender-
se que aquí hay, materialmente hablando, función jurisdiccional, aunque falta el proceso. El órgano esta-
44 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

a la competencia de los Tribunales por la razón sustancial de que no se realizan

inmediatamente en tutela del interés público, sino que afectan a relaciones jurídicas
privadas o al status jurídico de los particulares. Y se ha de notar, sobre todo, que

tal que resuelve no es formalmente imparcial, sino parte, como titular que es del interés público a cuya
satisfacción ha de dirigirse, por definición, su actividad. La controversia no lo es, por tanto, sobre dere-
chos privados, sino que el recurrente alega la titularidad de un interés legítimo o, a lo sumo, de un dere-
cho público subjetivo, directamente conectado con el público interés. b) Resulta, además, que la afirma-
ción de que la jurisdicción voluntaria es pura actividad administrativa, aunque «administración del Dere-
cho privado» no deja de ser un fácil expediente para eludir las dificultades del problema. Es extraño que
quienes condenan tan rotundamente el punto de vista subjetivo u orgánico en la delimitación de ambas
disciplinas jurídicas (procesal y administrativa) no tengan en cuenta, en cambio, que la materia sobre
la que la jurisdicción voluntaria recae pueda ser lógicamente determinante de su adscripción como una
competencia judicial. La actividad administrativa supone siempre una intervención estatal (y, según nuestra
tesis, a través precisamente de organismos administrativos), en tutela del interés público; en cambio, la
jurisdicción voluntaria actúa normalmente para resolver cuestiones que afectan a individuos particular-
mente considerados (informaciones para dispensas de ley, declaración de fallecimiento, nombramiento
de tutores, habilitación para comparecer en juicio, etc.). Es cierto que en estos casos, a diferencia de
lo que ocurre en los que constituyen la jurisdicción contenciosa, el Tribunal no resuelve efectivamente
sobre la pretensión de un particular respecto a otro, pero no hay duda de que la resolución que se dicta
condiciona tanto las posibles pretensiones procesales que en el futuro pueda esgrimir el interesado como
las que puedan esgrimirse frente a él; ésta es la razón por la que su competencia se encomienda al Juez
y no a la Administración pública. c) Finalmente, aunque fuese cierto que la jurisdicción voluntaria sea,
desde el punto de vista material, auténtica actividad administrativa, bastaría el hecho de que el ordena-
miento jurídico positivo la atribuyese (y el propio GuAsrP reconoce que al menos existen razones de opor-
tunidad para ello) a los Tribunales para que sea cuestión de la que deba desentenderse en absoluto el De-
recho administrativo; pues, una vez más hemos de repetirlo, esta rama jurídica, como cualquiera otra,
configura su objeto científico acotando aquella parte de la actividad estatal sometida a un régimen jurí-
dico uniforme.
Análoga postura mantiene GONZÁLEZ PÉREZ, que critica expresamente la tesis por nosotros formula-
da en otro lugar (vid. GARRIDO FALLA, «Sobre el Derecho administrativo y sus ideas cardinales», en Re-
vista de Administración Pública, núm. 7, pp. 41 y ss.). Para este autor, nuestra afirmación de que la
Administración pública se nos aparece como un complejo orgánico que realiza funciones que, si bien,
por lo general, pueden ser calificadas de ejecutivas, a veces son funciones típicamente jurisdiccionales
(por ejemplo, conocimiento y decisión de un recurso gubernativo), o legislativas (por ejemplo, potestad
reglamentaria), no resiste la más ligera crítica, puesto que, de una parte, hemos de reconocer que ciertos
órganos encuadrados —de acuerdo con el Derecho positivo de algunos países— en la Administración pú-
blica (como el Consejo de Estado en Francia) realizan actividad que no es propiamente administrativa,
sino procesal; por otra parte, cuando el Poder ejecutivo ejercita auténtica función legislativa (el caso de
la legislación delegada), tampoco puede hablarse de actividad administrativa. Partiendo de estas bases,
GONZALEZ PÉREZ llega a continuación a estas conclusiones: 1.? Que no existe ecuación entre Adminis-
tración pública subjetivamente considerada y Derecho administrativo, y 2.* Que el objeto de Derecho
administrativo es la institución a través de la cual se realiza la función administrativa, esto es, el servicio
público, mientras que el objeto del Derecho procesal es la institución a través de la cual se realiza la fun-
ción jurisdiccional, esto es, el proceso; por tanto, el proceso desempeña en esta última rama jurídica el
mismo papel que el servicio público en el Derecho administrativo («Derecho procesal y Derecho adminis-
trativo», en Revista de Derecho Procesal, año 1956, núm. 3, pp. 768 a 771). En otros lugares de su obra,
GONZÁLEZ PÉREZ completa su postura afirmando que «... el procedimiento —cauce formal— puede ser
igual cualquiera que sea la función que a través del mismo discurre, si bien el proceso no es un cauce
formal» (Derecho procesal administrativo, t. 1, 1956, pp. 48 y 49) y que «... no es posible hablar de fun-
ción jurisdiccional sin la existencia de un órgano del Estado imparcial e independiente. La independencia
no es un atributo accidental o secundaria del órgano jurisdiccional, sino consustancial al mismo» («Régi-
men administrativo y proceso administrativo», separata de los Scritti giuridice in memoria di Piero Cala-
mandrei, 1957, p. 5). Esta postura es fácilmente rechazable: a) En primer lugar empieza por interpretar
erróneamente las posturas que combate, pues lo que se afirma no es tanto que el Derecho administrativo
no se pueda definir como la regulación de la función administrativa, cuanto que la función administrati-
va no es una función estatal homogénea y, por ende, sustancialmente identificable entre las diversas fun-
ciones del Estado, por lo que se hace necesario determinarla cabalmente por !a referencia al sujeto de
que procede. b) Por lo que se refiere a las objeciones basadas en el ejemplo del Consejo de Estado francés
y de las delegaciones legislativas a favor del ejecutivo, tampoco tienen la suficiente virtualidad. La fun-
ción jurisdiccional del Conseil d*Etat ya fue calificada por HaurI0U «como una sagaz construcción jurí-
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 45

mientras estas competencias sean judiciales le está vedado al Derecho administra-

tivo, por definición, ocuparse de ellos, pues que el régimen jurídico de tal actividad
les es ajeno por completo.
b) Nos encontramos, en segundo lugar, con actos realizados por el Poder judi-
cial relativos a su propia organización interna y a cuestiones de personal que, como
en el análogo supuesto del Poder legislativo, muchos entienden que tienen carácter
administrativo. Y, ciertamente, esto es lo que ha decidido —al menos desde el punto
de vista de la fiscalización por los tribunales de la jurisdicción— nuestra legislación
postconstitucional. En efecto, la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional y la Ley Orgánica 1/1980, de 10 de enero, del Consejo General del
Poder Judicial, rompiendo con una tradición secular, establecen (como vimos que
ocurría en el caso de los actos relativos al personal de las Cortes) la posibilidad del
recurso contencioso-administrativo: 1) contra las resoluciones del secretario general
del Tribunal Constitucional en materia de personal (art. 99.3, de la Ley Orgánica),

dica del régimen administrativo mediante la que se lograba la erección de un juez que estando en la Admi-
nistración no es la Administración». En estos casos, pues, el Conseil d'Etat actúa jurídicamente como
Juez, olvidando su carácter de organismo inicialmente creado para la Administración pública. En cuanto
al caso de los decretos-leyes, se trata de un ejemplo desafortunado, por dos razones: primera, porque
quien los dicta no es la Administración (que es, según nuestra tesis, un complejo órgano encuadrado
en el Poder ejecutivo, aunque no todo el Poder ejecutivo), sino el Gobierno en ejercicio de una función
excepcionalmente legislativa; segunda, porque cabalmente estos actos tendrían de suyo un mero valor formal
de actos reglamentarios (por tanto, administrativos), si no fuese porque determinados ordenamientos ju-
rídicos positivos contienen expresamente una cláusula constitucional que determina lo contrario, por ra-
zones que siempre se consideran excepcionales: estamos, pues, ante la excepción que confirma la regla.
Cc) Supuesto lo anterior, la afirmación de GONZÁLEZ PÉREZ de que «no existe ecuación entre Administra-
ción pública subjetivamente considerada y Derecho administrativo» cae por su base. Es imposible aducir
un solo ejemplo de actos regulados por el Derecho administrativo que no emanen del complejo orgánico
que es la Administración pública en sentido subjetivo, y d) La afirmación de que el proceso es a la fun-
ción jurisdiccional lo que el servicio público al Derecho administrativo está montada sobre dos errores:
uno en relación con la idea de servicio público, otro en relación con el proceso. El servicio público no
es forma de la actividad administrativa, sino todo lo contrario: el fin mismo que la inspira. Aunque se
utilizase el concepto de servicio público en su acepción más restringida, siempre nos estaríamos refiriendo
a una modalidad (que no es lo mismo que forma) de la actividad de la Administración pública y que apunta
al contenido mismo de tal actividad. El proceso, en cambio, sí es una institución formal constituida por
el conjunto de garantías arbitradas por el Derecho para que la función jurisdiccional se ejercite lo mejor
posible. Claro es que esta concepción es incomprensible para quien, como GONZÁLEZ PÉREZ, participa
en el fondo (y no obstante la comparación que antes se ha visto con el servicio público) de la tesis de
Guasp que identifica lisa y llanamente el proceso con la función jurisdiccional. Así, termina por señalar
como nota esencial de ésta la de la imparcialidad, que, en buena lógica, no es aditamento necesario de
tal función (pudiendo concebirse, por tanto, una jurisdicción formalmente parcial), sino una garantía
que el proceso representa para que aquélla se imparta debidamente.
En el segundo tomo de su Derecho procesal administrativo (Madrid, 1957), GONZÁLEZ PÉREZ com-
pleta la tesis que estamos combatiendo. Su criterio delimitador entre la función administrativa y la fun-
ción jurisdiccional queda formulado de la siguiente manera: «Cuando en una relación jurídica es parte
el Estado, si se deduce una reclamación derivada de aquella relación ante uno de sus órganos, éste realiza-
rá actividad jurisdiccional o administrativa, según su posición de independencia; si actúa como parte en
la relación, como titular de un interés público contrapuesto al del reclamante, realiza función administra-
tiva; si actúa como órgano imparcial, independiente del órgano que integra ese complejo orgánico que
es la Administración, realiza función jurisdiccional». Como se ve, estamos otra vez ante el error de con-
fundir la función jurisdiccional con el proceso, atribuyendo a aquélla una nota esencial (la imparcialidad)
que sólo debe predicarse como necesaria de este último. Para combatir esta postura basta que pensemos
en la función jurisdiccional penal. Aquí el Estado es parte interesada en el castigo del delincuente; la im-
parcialidad formal se logra por el hecho circunstancial de que actualmente la jurisdicción penal se desa-
rrolla ante tribunales independiente. Pero en ciertas épocas históricas en que la justicia estaba en manos
de los propios órganos administrativos y no por ello tal actividad estatal dejaría de ser jurisdicción. A
esta solución absurda conduce, no obstante, la postura que combatimos.
46 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

y 2) contra los actos y disposiciones emanados del Pleno del Consejo General del
Poder Judicial o de la sección disciplinaria no susceptibles de alzada (art. 47.2.”
de la Ley Orgánica).
La solución no deja de ser sorprendente. Ciertamente en ninguno de estos casos
se trata de actos que afecten a las relaciones entre el Poder público (cualquiera que
sea el Organo que lo encarne) y los ciudadanos; pero hay aquí una fiscalización con-
tencioso administrativa de los interna corporis de Organos constitucionales no encua-
drados en la Administración pública, que nos colocan ante una difícil alternativa:
o el Derecho administrativo comprende la actividad administrativa de todos los Po-
deres y Organos del Estado (lo que supone una vuelta al criterio objetivo de configu-
ración de una función administrativa que antes hemos rechazado), o, simplemente,
el ámbito competencial de la jurisdicción contencioso-administrativa y el del Dere-
cho administrativo no coinciden. Quizás esté aquí la verdadera solución del proble-
ma; sobre todo si, desde el punto de vista técnico-jurídico, desplazamos la idea de
la personalidad jurídica de la Administración, como sujeto-parte en el proceso, y
recuperamos la de la personalidad jurídica del Estado.
c) En resumen, sería erróneo explicar con idéntico criterio la existencia de estas
actividades administrativas en manos de los Poderes legislativo y judicial y las potes-
tades reglamentaria y jurisdiccional que se descubren en la Administración pública.
Mientras que aquéllas son la consecuencia de la preocupación por que determinados
actos estatales tengan cierto valor formal, o del hecho de que también aquellos poderes
constituyen un complejo orgánico con sus propios problemas administrativos fisca-
lizables por la jurisdicción contencioso-administrativa (y, curiosamente, no por la
civil) ”?, estas últimas vienen requeridas, de suyo, por la misión que la Administra-

292 Este tipo de actividad administrativa es una actividad «reflexiva», en frase de POSADA, para el man-
tenimiento del aparato orgánico, cualesquiera que sean los fines que haya de alcanzar y las funciones
que haya de ejercef. Es curioso observar que este aspecto reflexivo de la actividad administrativa, que,
como se ha visto, es común a cualquier entidad organizada, constituyen para POSADA la regla típica y
definitoria de la función administrativa. A dicha conclusión llega después de plantearse el problema de
cuáles sean las posibles direcciones diferenciales en la actividad del Estado. En primer término, descubre
una actividad del Estado encaminada directa y necesariamente a la realización de su fin: es una actividad
permanente y de inmediata determinación para la realización del Derecho. Se logra mediante tres opera-
ciones o fases sucesivas: 1.* Fase definitoria del Derecho o de elaboración de la norma. 2.* Fase de reali-
zación o cumplimiento de la norma mediante la voluntad estatal, y 3.* Fase de acomodamiento de las
conductas personales a la norma cuando se produce conflicto. Estas operaciones o fases se concretan en
tres funciones técnicamente distintas: la deliberativa, la ejecutiva y la judicial; si bien esta especialización
de funciones no significa necesariamente una separación institucional de las mismas. Pero la actividad
del Estado, para PosaDa, no se agota en la elaboración y cumplimiento del Derecho. El Estado tiene
también una vida de relación con los demás entes, que determina en el mismo una actividad transitiva
hacia el exterior. Ahora bien, tanto en este caso como en el anterior, se trata de funciones y actividades
que se producen en el Estado bajo atracción de su fin. Pero falta aún el soporte natural del Estado, por
lo que se estima que se debe distinguir entre la actividad del Estado para su fin y su vida de relación,
de los organismos mediante los cuales se produce y exterioriza tal actividad. En este último aspecto el
Estado se ofrece objetivamente como un instrumento constituido, como el sistema o conjunto de apoyos
físicos, materiales, económicos, personales, de energías, es decir, de medios, merced a los cuales se hace
posible la vida estatal. He aquí, pues, una nueva actividad del Estado, encaminada a la conservación,
cuidado y perfeccionamiento del organismo político, o sea, de la estructura orgánica con que funciona
el Estado. En esto consiste la función administrativa, y en su virtud es Administración «aquella actividad
del Estado encaminada a obtener los medios adecuados para realizar con acción eficaz sus fines, organi-
zación y ordenando al efecto el sistema y régimen de los llamados servicios públicos» (Tratado de Dere-
cho administrativo, t. 1, 2.* ed., 1923, pp. 83 a 110). Se trata, pues, de un concepto que minimiza lo
administrativo en el sentido que hemos criticado en la nota 4.
Sin embargo, lo que a nuestro juicio invita a una seria meditación es el dato, aludido en el texto, de
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 47

ción pública desempeña en la mecánica estatal. De aquí que, tanto la potestad regla-
mentaria como la jurisdiccional, deban explicarse como competencias normales, sin
que sea necesario acudir a criterios de excepción. Ambas son instrumentos necesa-
rios en manos de la Administración pública para conseguir el fin que el ordenamiento
jurídico le asigna (la concreta satisfacción de las necesidades públicas), y a tal fin
inmediatamente se dirigen (art. 103.1 de la Constitución de 1978); por contras-
te, las actuaciones administrativas de los Poderes legislativo y judicial son mediales
e instrumentales con respecto a la función constitucional que les está atribuida.

que estos «actos de administración» interna (y a veces externa: contratación de obras públicas o de sumi-
nistros; acciones de responsabilidad ejercitadas por particulares que han sufrido daños por consecuencia
del funcionamiento de los servicios parlamentarios o judiciales) sean fiscalizados por la jurisdicción
contencioso-administrativa. Porque, de acuerdo con un planteamiento dogmático, una de dos: o son «ac-
tos de poder» y deben fiscalizarse por la jurisdicción contencioso-administrativa; o son actos de pura ges-
tión (ajena o, a lo más, puramente auxilios de la función inherente a los Poderes legislativo y judicial)
en cuyo caso debería entender de ellos la jurisdicción ordinaria. Así, por ejemplo, un contrato de sumi-
nistro adjudicado por la Mesa de las Cortes habría de discutirse, caso de incumplimiento, ante la jurisdic-
ción civil (siendo las partes, el Estado —pues las Cortes no tienen personalidad jurídica— y el contratista
particular); sin embargo, ¿cómo negar que la finalidad de estos contratos es el «funcionamiento de un
servicio público»? y, por tanto, ¿cómo negar a las Cortes los poderes de interpretación del contrato —sin
perjuicio de los recursos en manos del particular— que se conceden por el ordenamiento jurídico a un
modesto Ayuntamiento?
30 El estudio del régimen jurídico de los países anglosajones, en los que el desarrollo de los poderes
de la Administración pública ha tenido lugar más recientemente, es sintomático, a los efectos de consoli-
dar la tesis que venimos manteniendo. Hay autores, como ALLEN (en Administrative jurisdiction, Lon-
dres, 1956, p. 94), que entienden que los nuevos poderes vienen a limitar el campo de aplicación de viejos
dogmas constitucionales, como el de la «independencia del judicial». A partir de la jurisprudencia senta-
da en el caso «Terrell v. Secretary of State for the Colonies» (1953), es imposible pensar que la jurisdic-
ción esté hoy exclusivamente en manos de los jueces de Su Majestad (Her Majesty's judges), pues una
gran cantidad de tareas esencialmente judiciales en su carácter y que han llegado a ser uno de los ejes
de nuestra maquinaria social, es realizada por «Adjudicators», de menor rango que los jueces y comisa-
rios de la Reina.
En general, la doctrina inglesa explica el fenómeno de las potestades reglamentaria y jurisdiccional,
hablando de poderes quasi-legislativos y quasi-judiciales. La polémica acerca de su naturaleza jurídica
ha sido muy intensa a partir del caso «Cooper v. Wilson» (1937). ROBSON ha ironizado precisamente aque-
llas soluciones que se basan en el fácil expediente de acudir al empleo del «quasi»: para él no hay más
que una autoridad administrativa en ejercicio de funciones jurisdiccionales. «Esto es seguramente —añade
RoBsoNn— más simple, más lúcido y más próximo a la verdad que el cuadro compuesto de un Tribunal
quasi-judicial, presidido por un quasi-juez, aplicando una quasi-ley, en quasi-juicios. Las quasi-partes
presentan sus quasi-pruebas. El Tribunal admite los quasi-hechos y considera los quasi-precedentes y los
guasi-principios. Seguidamente aplica la quasi-ley en una decisión quasi-judicial que es promulgada en
un documento quasi-judicial y dotada de quasi-ejecutoriedad. Los miembros del Tribunal, una vez termi-
nadas sus quasi-judiciales tareas, salen y beben una quasi-cerveza antes de tomar el lunch, consistente
en croquetas de quasi-pollo. Finalmente, marchan a su casa a reunirse con sus quasi-esposas» (Justice
and administrative law, 2.* ed., Londres, 1947, pp. 402 y 403. El título del capítulo es «The cult of the
quasi»).
Análogos fenómenos se han tenido que observar necesariamente en los Estados Unidos de Norteamé-
rica. Examinando el actual sistema jurídico de aquel país, dice TRISTÁN BoscH: «Desde un comienzo de-
be dejarse debidamente establecido que todas las tentativas realizadas para poner límites a la acción de
la Administración se han concretado casi exclusivamente en proyectos tendientes a someter, a controlar,
el ejercicio de las funciones judiciales y legislativas delegadas a la misma; sin duda en razón de que ha
sido mediante el empleo de esta clase de atribuciones que el poder administrador pudo realmente alcanzar
el grado de poderío que provocó la consiguiente reacción. Sólo secundariamente se ha prestado atención
a las facultades que pertenecen «iure proprio» a aquel poder, pues no ha sido advertido, hasta muy re-
cientemente, que, bajo muchos aspectos, las posibilidades que brindan las funciones puramente adminis-
trativas, como medios de injerencia en las actividades privadas, son tan grandes como las que resultan
de ia utilización de las otras funciones estatales (Procedimiento administrativo en los Estados Unidos de
América, Montevideo, 1953, pp. 14 y 15). En América, como en España, no resulta posible explicar en
qué consiste la moderna Administración pública sin hacer referencia a esas facultades no estrictamente
ejecutivas que, desde el punto de vista material, se asemejan a las otras funciones estatales.
48 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

5. ¿EXISTEN ACTOS ADMINISTRATIVOS -

DE LOS PARTICULARES?

A) Por si las consideraciones anteriores, en orden a la manera de obtener el con-

cepto de Administración pública, fuesen insuficientes, resulta conveniente recordar
ahora que lo que aquí se trata de encontrar es, cabalmente, el objeto de una discipli-
na jurídica determinada, cual es el Derecho administrativo. En este sentido aparece
sobremanera justificada la postura antes mantenida de que la actividad administra-
tiva que nos interesa es la desarrollada por el Poder ejecutivo. De nada nos sirve
subrayar la importancia de la actividad administrativa desplegada por los poderes
legislativo y judicial, si luego, a la hora de construir el sistema del Derecho adminis-
trativo, no encontramos encaje para tal actividad o ésta aparece como una materia
atribuida por extensión a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Desde el punto de vista jurídico, lo único que interesa es agrupar los distintos
tipos de actividad estatal de acuerdo con el régimen jurídico a que están sometidos,
y resulta evidente que, así como tal unidad de régimen jurídico se da para los actos
reglamentarios, jurisdiccionales y ejecutivos del Poder ejecutivo, no se da, en cam-
bio, entre los actos de dicho Poder y los actos creadores de situaciones jurídicas indi-
vidualizadas que a veces realiza el Poder legislativo. Se trata ahora de un punto de
vista formal en el acotamiento del concepto de Administración pública que impone
la consideración de la ciencia jurídica a la que va a servir de objeto. Lo interesante,
desde este punto de vista, es señalar que hay actos del Estado que valen como leyes,
como sentencias o como actos administrativos; y de lo que no hay duda es de que
el criterio para determinar tal valor viene dado necesariamente por el órgano del que
el acto emana (Poder legislativo, ejecutivo o judicial) y no por el contenido material
de la función que se desarrolla *!, incluso en el supuesto de que se admita la fiscali-
zación contencioso-administrativa de tal función.

31 Un Reglamento aprobado por Orden ministerial y una resolución dictada por consecuencia de un
recurso gubernativo interpuesto por un particular tienen valor jurídico de actos administrativos, mientras
que una pensión extraordinaria de clases pasivas votada por las Cortes o Asamblea legislativa tiene valor
de ley. Esto es lo que interesa, según se dice en el texto, desde el punto de vista del Derecho.
GARCÍA DE ENTERRÍA niega expresamente (en «Verso un concetto di Diritto amministrativo come Di-
ritto statutario», en Riv. Trim. di Dir. Pubb., 1960, núms. 2-3, pp. 322 y ss.) la suficiencia de la tesis
orgánica para la determinación del objeto del Derecho administrativo. No basta, dice, con la considera-
ción orgánica de la Administración, sino que es necesaria su consideración como persona jurídica que
es decir «un sujeto real y verdadero que, como todos los sujetos, opera sobre diversos planos y según
técnicas formales diferentes». Precisamente porque se considera a la Administración como persona
—añade— queda excluida del ámbito del Derecho administrativo la actividad no administrativa (por ejemplo,
actos constitucionales) que el Poder ejecutivo realiza. Si se agrega a esto que no debe hablarse de una
única personalidad administrativa, sino de muchas personas, es decir, no de Administración, sino de Ad-
ministraciones públicas, en plural, se llegaría entonces a la conclusión de que hay un género de personas
que se caracterizan precisamente por su sometimiento a esta rama del Derecho. De aquí que ENTERRÍA
termine afirmando que «el Derecho administrativo es el Derecho propio de las Administraciones públicas
en cuanto personas» y que, por tanto, se trate, de acuerdo con el valor entendido de esta expresión, de
un Derecho estatutario.
Creo que, junto a sus muchos aciertos, la postura de GARCÍA DE ENTERRÍA tiene un defecto funda-
mental: olvida que la personalidad jurídica no es un prius con respecto al Derecho, sino un producto
de éste. Definir el Derecho administrativo como el Derecho propio de las personas administrativas entra-
ña, consiguientemente, una petición de principio, pues las personas jurídicas administrativas sólo existen
cabalmente por obra y gracia del Derecho administrativo. Lo que la realidad ofrece son organizaciones,
entidades (de base territorial, asociativa o fundacional) y, en definitiva, núcleos de intereses; después vie-
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 49

B) La segunda cuestión que interesa resolver, a los efectos de la determinación

del objeto del Derecho administrativo, es la relativa a si existen relaciones jurídico-
administrativas entre los particulares o, dicho de otra forma, si puede hablarse de
actos administrativos imputables a particulares. El tema se ha suscitado a la vista
de cierta jurisprudencia del Consejo de Estado francés de los últimos años, que ha
permitido a la doctrina francesa hablar de la «decadencia del punto de vista orgá-
nico en la definición del acto administrativo» y de «actos administrativos de origen
privado» *. Una parte de la doctrina española se ha hecho eco de este plantea-
miento.
En realidad, estos pretendidos actos administrativos de origen privado se han que-
rido descubrir en los supuestos siguientes: 1) actos realizados por personas o entida-
des privadas encargadas de la gestión de un servicio público, o de actividades de interés
público y que han recibido por delegación poderes especiales para ello; 2) actos rela-
tivos a servicios públicos industriales o comerciales, o de la seguridad social, gestio-
nados por personas jurídicas privadas.

ne el Derecho y las ordena o no como personas jurídicas. Hasta tal punto la personalidad jurídica es una
elaboración técnica del Derecho, que incluso es pensable un sistema jurídico que prescindiese de tal «pos-
tulado». De hecho es esto lo que hizo la escuela realista francesa y basta remitirse, por todos, a los Princi-
pios del Derecho administrativo de GASTÓN JEZE, donde la personalidad jurídica es un concepto que bri-
lla por su ausencia.
En suma, lo que la realidad nos ofrece, repito, son entidades organizadas y está entre ellas el complejo
orgánico que conocemos con el nombre de Administración pública (centralizada o descentralizada) a cuya
regulación atiende el Derecho administrativo.
Por lo demás, el propio ENTERRÍA llega en otra ocasión a una justa caracterización de la Administra-
ción pública sin necesidad de partir del supuesto de su personalidad jurídica (en «La Revolución francesa
y la emergencia histórica de la Administración contemporánea», en Homenaje a don Nicolás Pérez Serra-
no, t. 1, Madrid, 1959, pp. 247 y ss.). Es efectivamente cierto, como él observa, que la Administración
contemporánea no puede ser caracterizada, de acuerdo con el clásico esquema liberal, como un poder
del Estado ejerciendo abstractamente funciones formales que revierten inmediatamente al núcleo social
(como puede decirse en relación con las funciones de legislar y juzgar), sino que la Administración apare-
ce ahora como algo autosuficiente, con poderes propios de toda índole y sólo genéricamente limitada
por fronteras externas impuestas por la Ley. En definitiva, esto viene a coincidir, de una parte, con la
perspectiva subjetivista que hemos defendido para alcanzar el concepto de Administración pública; de
otra, con el carácter heterogéneo y residuario de los poderes que en sus manos se descubren y que, en
su conjunto, constituyen —cabalmente por referencia subjetivista— la función administrativa. Vid. una
recapitulación de los puntos de vista del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA en su Curso de Derecho adminis-
trativo (en colaboración con T. R. FERNÁNDEZ), t. 1, Madrid, 1974, cap. 1.
32 Frank MODERNE, «Decadencia del punto de vista orgánico en la definición del acto administrativo
en Derecho francés: los actos administrativos de origen privado», en Rev. Española de Derecho Adminis-
trativo, núm. 4, 1975, pp. 3 y ss. El autor reconoce, sin embargo, que sería deseable que los Tribunales
franceses elaborasen criterios más precisos que los ofrecidos hasta ahora, y que, en cualquier caso, el
reconocimiento de estos supuestos se realizase limitadamente «si es que se quiere evitar que se produzca
un desmembramiento excesivo de la puissance publique».
Por lo que se refiere a la doctrina española, J. M. BOQUERA propone una concepción del Derecho
administrativo que «obligue a separar la caracterización de la actividad administrativa del sujeto que la
realiza» que podría conducir al reconocimiento de los actos administrativos de particulares (Derecho ad-
ministrativo, vol. 1, 1972, p. 69); pero, es particularmente T. R. FERNÁNDEZ quien, después de examinar
el estado de la cuestión en el Derecho francés, realiza un examen de supuestos en los que el Derecho espa-
ñol reconoce la actividad administrativa de entidades que no tienen el carácter de jurídico-públicas (Dere-
cho administrativo, Sindicatos y autoadministración, Madrid, 1972, pp. 59 y ss.). Lo que es evidente,
sin embargo, es que en los ejemplos que cita siempre se da un recurso en vía administrativa cuya resolu-
ción formaliza, en definitiva, un acto administrativo concreto (emanando de la Administración pública).
Por lo que se refiere a los actos de las Corporaciones profesionales, está claro que éstas, en nuestro Dere-
cho, son Corporaciones públicas. Cfr. M. BAENA, Las Corporaciones profesionales en el Derecho espa-
ñol, Madrid, 1968.
S0 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Cualquiera que sea la justificación que esta nueva construcción dogmática pueda
encontrar en el Derecho administrativo francés, lo cierto es que, desde el punto de
vista del Derecho administrativo español, resulta rigurosamente innecesaria. En efecto,
por lo que se refiere a algunos de los casos que pueden incluirse en los supuestos
anteriores (por ejemplo, legalidad de un reglamento de personal aprobado por los
órganos de gobierno de una compañía de aviación nacionalizada), ninguna diferen-
cia de tratamiento jurídico con respecto a otras empresas privadas que nada tengan
que ver con el funcionamiento de un servicio público puede establecerse: el posible
desconocimiento de los derechos laborales que se contenga en un reglamento de este
tipo debe ser enjuiciado por la jurisdicción laboral o la contencioso-administrativa,
según los casos.
Por lo que se refiere, en cambio, a entidades privadas que, por razón de los inte-
reses que persiguen utilizan poderes coactivos frente a otros particulares que resul-
tan así obligados por sus decisiones, hay que observar que estas actuaciones se reali-
zan bajo control de los organismos administrativos y que, por tanto, siempre cabe
recurso del particular afectado por la decisión ante la Administración pública. De
esta forma, la cuestión litigiosa se formaliza eventualmente entre una de las partes
privadas (la entidad que utiliza los referidos poderes de coacción o los afectados por
la decisión coactiva) y la Administración, y de esta suerte se podrá tener acceso a
la jurisdicción contencioso-administrativa que, de acuerdo con lo dispuesto en el ar-
tículo 1.9 de la Ley Jurisdiccional, limita su competencia a «las pretensiones que se
deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al Derecho
administrativo». Ni, pues, nuestro Derecho positivo permite el recurso coritencioso
contra actos que no sean «de la Administración pública», ni tal exigencia supone
indefensión en los supuestos antes aludidos, habida cuenta de la posibilidad de recurso
ante la propia Administración que acaba de señalarse.
Por lo demás, el fenómeno sólo es aparentemente novedoso. Pertenece, en efecto,
a la temática clásica del Derecho administrativo la discusión relativa a la naturaleza
jurídica de las relaciones entre concesionarios y usuarios del servicio concedido. Junto
a una zona en que las relaciones son pura y simplemente de carácter contractual pri-
vado (el pago de los recibos por consumo de energía eléctrica es una obligación
jurídico-privada, y la reclamación de los atrasos —con independencia de la facultad
que la concesionario tenga de cortar el suministro— habrá de plantearse ante la
jurisdicción ordinaria) existe otra zona regulada por reglamentaciones administrati-
vas en la que las diferencias entre las partes han de plantearse inicialmente ante los
organismos administrativos competentes. Es la resolución dictada por éstos la que,
en su caso, hará posible el planteamiento ante la vía contencioso-administrativa 3.

33 En el vol. II de este Tratado, cap. IX del título V, se mantiene «que la situación del usuario del
servicio puede ser simultáneamente (según el aspecto de la relación de que se trate) estatutaria y contrac-
tual»; es la situación estatutaria la que da lugar a la injerencia de la Administración mediante actos admi-
nistrativos que, en su caso, son susceptibles de recurso ante la jurisdicción contenciosa. Esta misma pos-
tura parece ser aceptada por J. SALAS (en «Sobre la naturaleza jurídica de las relaciones entre los usua-
rios de servicios públicos y las empresas concesionarias», en Rev. Española de Derecho Administrativo,
núm. 4, 1975, pp. 29 y ss.) que comenta la sentencia de la Sala 3.* del Tribunal Supremo de 21 de mayo
de 1974, que, en relación con el servicio público de suministro de electricidad, afirma que la naturaleza
pública o administrativa de dicho servicio «alcanza no sólo a las relaciones jurídicas entre el Estado y
las empresas, sino también, en determinados aspectos, a las de éstas con los usuarios o abonados en cuan-
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 51

Frente a lo que se acaba de decir, podría suscitar dudas la solución dada por nuestro
Derecho positivo a los actos emanados de los Colegios profesionales. La Ley 2/1974,
de 13 de febrero, dispone en su artículo 8.2-1: «Los actos emanados de los órganos
de los Colegios y de los Consejos generales, en cuanto estén sujetos al Derecho ad-
ministrativo, una vez agotados los recursos corporativos, serán directamente recu-
rribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa». ¿No se está reconociendo
aquí la existencia de actos administrativos de organismos no oficiales y cuya fiscali-
zación contencioso se realiza sin recurso previo ante la Administración pública? La
contestación, empero, no puede ser afirmativa porque la Ley de Colegios profesio-
nales ha querido resolver el problema de acuerdo con la doctrina tradicional al decla-
rar expresamente en su artículo 1.” que «los Colegios profesionales son Corporacio-
nes de Derecho público». Evidentemente, pues, tampoco aquí estamos en presencia
de actos administrativos de origen privado.

6. PODER EJECUTIVO, GOBIERNO Y ADMINISTRACION

Al afirmar que el concepto de Administración pública se encuentra, tanto en su

aspecto objetivo como subjetivo, en el ámbito del Poder ejecutivo, dejábamos susci-
tada la duda acerca de si ambos términos (Poder ejecutivo y Administración) eran
equivalentes, o no, en su extensión. Hemos de afirmar ahora la no equivalencia de
dichos conceptos y hemos de utilizar precisamente la idea de Gobierno para referir-
nos a esa extensión en más que el Poder ejecutivo tiene respecto de la Administra-
ción **. Ahora bien, al igual que le ocurre a la Administración, también el Gobier-
no es suceptible de una doble consideración objetiva (gobierno, con minúscula) y

to originan motivos de acción administrativas, de intervención del Estado...», por lo que «...la contienda
entre la empresa y sus abonados ha de estimarse administrativa por versar sobre... obligaciones nacidas
de una reglamentación administrativa exigible con independencia del título civil o contrato de suminis-
tro». Es obvio que esta naturaleza administrativa justifica la intervención de los organismos administrati-
vos, cuyas decisiones son, hay que repetirlo, los únicos y auténticos actos administrativos, tanto desde
el punto de vista sustantivo como desde el punto de vista jurisdiccional.
34 El planteamiento que se expone en el texto se invierte en algunos autores. Así, por ejemplo, FLEI-
NER señala que la función ejecutiva y el Gobierno representan dos facetas de la Administración en senti-
do propio, que, consiguientemente, se convierte en término más amplio. Entiende este autor por función
ejecutiva la que agota su misión poniendo en práctica una voluntad extraña, y por gobierno la realización
de la propia voluntad de los organismos activos (Instituciones de Derecho administrativo, trad. española,
pp. 4 y ss.). Esta postura encuentra su apoyo seguramente para los autores de lengua alemana, en la pro-
pia raíz walten (reinar o imperar), sobre la que se construye la voz administración (Verwaltung). Sin em-
bargo, también se ha mantenido fuera de Alemania. Así, ZANOBINI, criticando la tesis tan defendida en
Italia de considerar la actividad administrativa y la actividad política como dos aspectos de la función
ejecutiva, cree preferible evitar esta última expresión, ya que ni Administración ni política se agotan en
la ejecución de normas anteriores, y utilizar actividad administrativa en un sentido genérico y comprensi-
vo, tanto de la Administración en sentido estricto como de la actividad política. Lo político es un aspecto
de lo administrativo (Corso di Diritto amministrativo, vol. I, 5.* ed., 1947, p. 13). M. BAENA («Admi-
nistración y Gobierno», en Documentación Administrativa, núm. 164, 1975), ensayó una distinción entre
Gobierno y Administración según la ya derogada Ley Orgánica del Estado que actualmente debe ser revi-
sada. En cuanto a la Administración, afirma que es un «agregado orgánico» (nunca una persona jurídi-
ca, como un sector doctrinal ha afirmado) con un definido «carácter medial»; estamos ante el instru-
mento de que el Estado se sirve para el cumplimiento de sus fines (p. 42). «A mi juicio —añade— el Con-
sejo de Ministros y el Presidente del Gobierno deben considerarse no como órganos superiores de la Ad-
ministración, y al mismo tiempo como órganos de Gobierno, sino, más exactamente, como órganos de
Gobierno que tienen competencias administrativas» (p. 56).
52 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

subjetiva (Gobierno, con mayúscula). Por otra parte, es éste un término equívoco,
con el que no siempre se designa —como hasta ahora parece que pretendemos— algo
dentro del ámbito del Poder ejecutivo. Todo esto requiere que procedamos por
etapas:

A) EL PODER EJECUTIVO

Frente al arcaico principio de «unidad de poder y coordinación de funciones», pro-

clamado enfáticamente en el artículo 2. II de la derogada Ley Orgánica del Es-
tado, es obvio que nuestra Constitución de 1978 se basa en el principio de «separa-
ción de poderes».
Paradójicamente, sin embargo, los clásicos tres poderes (legislativo, ejecutivo y
judicial) ni se enumeran en la Constitución, ni siquiera —con la excepción del
judicial— se nombran con tal terminología. Lo único que se nos dice en el artículo 97
es que el Gobierno «ejerce la potestad ejecutiva». ¿Quierese decir entonces que es
el Poder ejecutivo? La contestación a esta pregunta requiere dos partes: en primer
lugar, hay que valorar lo que la afirmación supone a la vista de nuestros anteriores
textos constitucionales; en segundo lugar, hay que determinar el papel constitucio-
nal de la Administración.
Describiendo el proceso histórico de la separación de poderes, hemos afirmado
en su momento que «así como los poderes legislativo y judicial se forman con las
competencias que se han ido arrancando de manos del antiguo monarca absoluto,
en cambio, el Poder ejecutivo es justamente lo que queda en manos de aquel monar-
ca una vez realizadas las antedichas sustracciones». «Se deduce de aquí —conti-
nuábamos diciendo— el carácter residuario del Poder ejecutivo, que debe ser muy
tenido en cuenta para comprender debidamente el tipo de funciones que le corres-
ponden».
La evolución constitucional española demuestra cumplidamente cuanto se acaba
de decir. La Constitución de 1812 significa, aparte de atribuir a las Cortes (con el
Rey) «la potestad de hacer las leyes» (art. 15) y a los Tribunales la de «aplicar las
leyes en las causas civiles y criminales» (art. 242), la fundamental identificación del
Rey con el Poder ejecutivo, como se desprende de sus artículos 16 y 170:

«La potestad de hacer ejecutar las leyes reside exclusivamente en el Rey, y su autoridad se extiende
a todo cuanto conduce a la conservación del orden público en lo interior y a la seguridad del Estado
en lo exterior, conforme a la Constitución y a las leyes.»»

Significativamente, la Constitución de 1869 afirmaba —empleando ya la clásica

terminología— que

«El Poder ejecutivo reside en el Rey, que lo ejerce por medio de sus ministros» (art. 35).

Y la Constitución de 1876 vuelve a repetir, en su artículo 50, la fórmula de la

de 1812.
Hasta aquí, pues, la identificación «Poder ejecutivo-Rey» está en la base de la
organización estatal; y está también la creencia de que el ejecutivo sigue siendo el
«poder nuclear» o residuario, por lo que se explica el texto del artículo 172 de la
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 53

Constitución de 1812 que enumera las doce «restricciones de la autoridad del Rey»,
que son correlativas garantías de los derechos ciudadanos. Y se explica, asimismo,
que ningún precepto constitucional se refiera al Gobierno y sus competencias; pues,
en definitiva, éste no es sino el instrumento a través del cual el Rey ejerce sus atribu-
ciones; es decir, la misma concepción que inspiró el artículo 13 de la Ley Orgánica
del Estado:

«El Jefe del Estado dirige la gobernación del Reino por medio del Consejo de Ministros».

El cambio se produce con la Constitución republicana de 1931, que configura

al Presidente de la República como Jefe del Estado (art. 67)— es decir, por encima,
teóricamente, de los distintos poderes, pero prácticamente sin el Poder ejecutivo—
y al Gobierno como algo diferente (art. 86: «El Presidente del Consejo y los minis-
tros constituyen el Gobierno») al que realmente compete (aunque sin utilizarse la
expresión) el Poder ejecutivo (art. 90). Esta situación se confirma curiosamente —no
obstante la vuelta a la forma monárquica— con la Constitución actual; pues ahora
el Rey resulta absolutamente desprovisto de Poder ejecutivo y éste se confía en blo-
que al Gobierno en virtud del artículo 97.
Si quisiésemos extraer una conclusión del razonamiento anterior, sería básica-
mente la siguiente: la progresiva despersonalización del poder que significa el consti-
tucionalismo decimonónico ha conducido a la configuración de un Jefe del Estado
(Rey o Presidente de la República) desprovisto de poderes ejecutivos (especialmente
en las Monarquías constitucionales; pues el caso de las Repúblicas presidencialistas
es diferente) y a la identificación del Gobierno con el Poder ejecutivo. Pero, ¿acaso
no forma parte también del Poder ejecutivo la Administración? Y, por otra parte,
¿no parece cierto que en los países desarrollados la Administración funciona para
el cumplimiento de sus fines con una fuerza propia independiente de la política? So-
bre esta cuestión volveremos más adelante.

B) LA FUNCIÓN POLÍTICA O DE GOBIERNO

En un sentido amplio, la función política o de gobierno se refiere a un momento

de la actividad estatal anterior a la división o encasillamiento de la misma en pode-
res. En efecto, gobernar es, en sentido amplio, conducir a la comunidad política al
logro de sus fines esenciales, satisfaciendo sus exigencias, y esto, está claro, se logra
precisamente tanto dictando leyes como manteniendo servicios públicos, como ha-
ciendo la juticia en los casos concretos. Cualquiera de las tres clásicas funciones es-
tatales son entonces instrumentos de gobierno.
Todavía cabe, continuando con este planteamiento que sitúa la cuestión al mar-
gen de la división de poderes, suscitar aquí una distinción entre política (o función
de gobierno) y administración, sobre la base de entender la supremacía de aquélla
en contraste con el carácter subordinado de esta última, como ha hecho, par ejem-
plo, GASPARRI*. Esto tiene una utilidad práctica evidente, pues entendiendo la po-

35 Para este autor es, desde luego, posible la oposición entre Administración y política, ya que am-
bas pertenecen a un mismo plano de conocimiento. Pero una contraposición entre ellas, por una parte,
54 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

lítica como función suprema del Estado, ello nos servirá para calificar como orga-
nismos de gobierno a aquellos que aparezcan, en un ordenamiento positivo dado,
como sujetos responsables de una tal actividad *. Empero, el criterio de la autono-
mía o de la subordinación de la actividad que se desarrolla no deja de ser insufi-
ciente, dada la libertad de acción de que muchas veces hace uso la Administración
pública al emitir algunos de sus actos, que no por ello dejan de ser administrativos.
Ahora bien, aun admitiendo la posibilidad de utilizar el concepto de lo político
como categoría anterior a la división de poderes, donde cobra la cuestión su verda-
dero carácter es cabalmente en el ámbito y actuación del Poder ejecutivo *, pues
aquí habrá que determinar la manera de saber cuándo este Poder actúa políticamente,
o como Gobierno, y cuándo con carácter administrativo *.
Uno de los intentos más notables, en este sentido, fue el de HAURIOU, para quien
resulta bastante ilustrativa la tentativa hecha en Francia bajo Napoleón de separar
Gobierno y Administración. Napoleón gobernaba con su Conseil d*Etat, en cuanto
que designaba en el seno del Consejo delegados encargados de los «grandes asun-
tos»; en cambio, los ministros estaban encargados de los «negocios corrientes». HAU-
RIOU extrae de aquí las siguientes consecuencias, en orden a la distinción que nos
ocupa: 1) la función administrativa consiste esencialmente en realizar los asuntos
corrientes del público, y 2) la función gubernativa consiste en solucionar los asuntos
excepcionales que interesan a la unidad política, y en velar por los grandes intereses
nacionales *. Se trata de una mera distinción de matiz, basada en la importancia del
asunto que debe resolverse, que, como criterio práctico, incluso puede resultar en

y, por otra, legislación y jurisdicción, no es posible, en cuanto estas últimas pertenecen a un distinto pla-
no lógico. En efecto la clasificación de la actividad estatal en política y administrativa (es decir, autóno-
ma o subordinada), es anterior a la otra diferenciación. Cabe, pues, por ejemplo, hablar de una legisla-
ción política (la que usualmente se conoce con el nombre de legislación en sentido material y formal) y
de una legislación administrativa (la que, por emanar de órganos administrativos, tiene carácter subordi-
nado, ya que ha de conformarse con lo establecido en la legislación formal). Véase GASPARRI, «Note in-
troduttive al diritto amministrativo», en Rasegna di Diritto Pubblico, abril-junio 1949, pp. 79 y ss., y
también Corso di Diritto amministrativo, vol. I, Bologna, 1953, p. 75.
36 Como señala S. Royo-VILLANOVA «la primacía de la política sobre la Administración continúa
siendo un postulado fundamental. La política es la función más importante del Estado; la Administra-
ción tiene un carácter subordinado y auxiliar de la misma» («La Administración y la política», en Revista
de Administración Pública, núm. 10, enero-abril 1953, p. 24).
37 Si se admite que una ley es un acto político —lo cual es cierto—, esta afirmación no entraña ya
problema, pues las leyes son de por sí identificables desde el punto de vista del órgano de que emanan.
Lo que realmente encierra dificultad es el hecho de que parte de la actividad del Poder ejecutivo deba
calificarse como política y otra como administrativa, pues aquí resulta inaplicable el criterio antes utilizado.
38 Ni que decir tiene que la escuela formalista vienesa se ha opuesto sistemáticamente a la admisión
de la función de gobierno como categoría autónoma. Según MERKL, lo jurídico agota la actividad del
Estado y tal actividad se diversifica exclusivamente en las tres funciones legislativas, jurisdiccional y
administrativa. Cualquier intento de descubrir una función de gobierno tiene que resultar necesariamente
baldío, y a una de las tres funciones anteriores se deben reconducir cuantos ejemplos señala la doctrina
de actos políticos o de gobierno (Teoría general..., cit., pp. 62 y ss.).
32 Para HAURIOU no puede confundirse «intereses del público» con «intereses nacionales», porque
el público es una formación individualista, cuyos intereses son también individualistas, mientras que la
nación es una colectividad orgánica en que los intereses son colectivos (Précis de droit public et droit ad-
ministratif, ed. 1927, pp. 14 y ss.). Resulta curioso señalar que, en términos generales, esta distinción
de HAUROU coincide con los resultados que la moderna ciencia de la Administración ha obtenido más
recientemente. Para P. SELZNICK la distinción entre «decisiones rutinarias» y «decisiones críticas» (en su
análisis de las técnicas de decisión-making) se sitúa precisamente en la zona en que se superponen la polí-
tica y la administración de una determinada organización (El mando en la administración, trad. esp.,
Madrid, 1962, pp. 41 y ss., especialmente p. 47).
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 55

muchos casos insuficiente; pero debe reconocerse que la doctrina no ha sabido, hasta
ahora, ir mucho más allá en la precisión de esta diferencia %.
La Constitución:española de 1978 ha intentado dar una respuesta al tema en su
título IV que precisamente lleva por rúbrica «Del Gobierno y de la Administración».
Comencemos por recordar el texto del artículo 97: «El Gobierno dirige la políti-
ca interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejer-
ce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución
y las leyes». De este denso precepto pueden sacarse varias conclusiones:
a) Que el Gobierno es algo diferente de la Administración y superior a ella (puesto
que la dirige).
b) Que es el titular de la potestad ejecutiva y reglamentaria; pero, ¿debe con-
fundirse con el Poder ejecutivo?
Cc) Que, por tanto, las referencias al Gobierno y a la Administración (sobre todo
si se conecta con la caracterización que de ésta se hace en el artículo 103.1: «La Ad-
ministración pública sirve con objetividad...») suponen, como valor entendido, la
concepción subjetiva de uno y otra; es decir, como órganos de imputación de cierto
tipo de actividad. :
Empero, quedan sin contestar otras preguntas: ¿Habrá que entender que el Po-
der ejecutivo es el conjunto de Gobierno y Administración? Y, en cuanto a las rela-
ciones entre ambas, ¿acaso la única función constitucional de la Administración se
limita a ser dirigida? Y sobre todo: «¿quién es el Gobierno?

C) EL GOBIERNO COMO ÓRGANO

Se trata ahora de saber, desde el punto de vista orgánico, y a partir de la división

de poderes, cuál es el órgano de Gobierno. Dicho de otra forma: se trata de saber

40 El criterio de la importancia de la función es tradicional en la doctrina francesa y arranca de Rous-

SEAU: «J”appelle donc gouvernement ou supréme administration l'exercise légitime de la puissance exé-
cutive» (Contract social, lib. MI, cap. 1). En el clásico Tratado de LAFERRIERE (Traité de la jurisdiction
administrative et des recours contentieux, t. Il, p. 32) se decía: «Administrar es asegurar la aplicación
diaria de las leyes, gobernar es vigilar la observación de la Constitución, el funcionamiento de los grandes
poderes públicos, las relaciones del Estado con las potencias extranjeras, la seguridad interior y exterior».
TEISSIER decía: «Gobernar es exclusivamente vigilar el funcionamiento de los poderes públicos en las con-
diciones previstas por la Constitución y asegurar las relaciones del Estado con las potencias extranjeras;
administrar es asegurar la aplicación diaria de las leyes, vigilar las relaciones de los ciudadanos con la
potencia pública y de las diversas administraciones entre sí».
Para Duez y DEBEYRE (Traité de Droit administratif, París, 1952, pp. 2 y ss.) la función guberna-
mental lato sensu «consiste en fijar las grandes directrices de la orientación política, en orientar a la na-
ción por un camino determinado». Cuando estas grandes líneas políticas están trazadas, conviene poner-
las en obra en la vida cotidiana del país, para la satisfacción de las necesidades generales; esta es la Admi-
nistración. Ahora bien: la distinción no es siempre fácil: 1.9 Porque los gobernantes intervienen frecuen-
temente en la función administrativa, y 2.? Porque ciertas decisiones no se sabe si tienen carácter admi-
nistrativo o gubernamental. Además, señalan, uno de los grandes principios del Derecho público francés
es el de la amalgama de la función gubernamental y de la función política, que se traduce en una ausencia
de separación entre las autoridades políticas y administrativas centralizadas superiores.
En términos parecidos se pronuncia H. PUGET: «Gobernar es ejercer funciones esencialmente de or-
den político, orientar el destino del Estado, de la polis; es gestionar los asuntos que afectan los intereses
vitales, los intereses esenciales de la comunidad nacional. Administrar es conducir los asuntos corrientes,
prever a la satisfacción normal de las necesidades públicas, conforme a las directrices del Gobierno» (Les
institutions administratives etrangéres et la vie administrative a l'éntrager, París, Curso 1954-55, fasc. 1,
nn. 6 v 7).
S6 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

cuál de entre los diversos poderes u Órganos del Estado debe ser con más propiedad
llamado con el nombre de Gobierno o en cuál de ellos se encuentra encuadrado. La
forma como la justicia y la legislación han terminado por convertirse en competen-
cias específicas de poderes independientes a lo largo de la evolución del Estado de
Derecho y a base precisamente de sustraer atribuciones de las manos del antiguo mo-
narca absoluto que, como resultado de tal evolución, viene a convertirse en el moderno
Poder ejecutivo, nos está ilustrando acerca del indudable carácter residuario de este
último *. Se desprende de aquí una preeminencia natural del Poder ejecutivo en el
juego de los poderes del Estado que la doctrina no ha dejado de observar. Como
ha señalado ESMEIN 2, es cierto que en el Estado constitucional el Poder legislati-
vo vino a reservarse uno de los atributos decisivos de la soberanía al convertirse en
«regulador del Estado»; ahora bien, los otros atributos de la soberanía que se resu-
men en un derecho general de mando y coacción (lo que los romanos llamaron ¡mpe-
rium) se descubren hoy cabalmente como competencias del Poder ejecutivo. Y aun-
que subordinado al Poder legislativo, el imperium presenta sobre él una superiori-
dad natural y necesaria: mientras que el Poder legislativo se ejerce en forma intermi-
tente, el ejecutivo se encuentra necesariamente en estado de actividad permanente.
Está claro que esta argumentación de ESMEIN vale a fortiori en los Estados post-
constitucionales y no parlamentarios $, y
Por lo que se refiere al ordenamiento jurídico español, no puede presentarse nin-
guna duda acerca del alojamiento del Gobierno en el Poder ejecutivo. Por otra par-
te, está resuelta su distinción orgánica respecto de la Administración al declarar la
Constitución en su artículo 98 que la denominación de Gobierno corresponde preci-
samente al Consejo de Ministros con su Presidente *; lo que significa sencillamente
calificar de Gobierno al escalón superior de la organización jerárquica del Poder eje-
cutivo*, y de Administración a todos los grados que van desde ministro hacia

41 El valor nuclear o residuario del Poder ejecutivo debe ser subrayado con el mayor cuidado. Así
se explican los fenómenos de concentración automática de poderes (legislativo e incluso, a veces, judicial)
que en sus manos se realiza cuando por cualquier motivo se produce una crisis en el fundamento político
en que se apoya la separación de los mismos. Después de 1918 han sido numerosos los ejemplos de este
tipo que se han producido en Europa: Rusia, Turquía, Italia, Portugal, Alemania, España... En todos
ellos y respondiendo a motivaciones políticas a veces contrapuestas se evidenció este debilitamiento de
la preponderancia del órgano legislativo con apropiación de parte de sus competencias por el ejecutivo.
La propia doctrina ortodoxa del Estado constitucional ha defendido por boca de alguno de sus represen-
tantes, como HAURIOU, la preeminencia natural del ejecutivo.
Y de esta forma se explica también, aunque ello pudiera parecer paradójico, el fenómeno contrario:
la acentuación de las exigencias políticas del dogma de la soberanía nacional, que en determinados mo-
mentos y en ciertos países ha conducido al establecimiento de Gobiernos convencionales, con todos los
poderes en manos de la Asamblea.
2 Eléments de droit constitutionnel, t. 1, 8.* ed., pp. 32 y 33.
43 Esta inevitable preeminencia sólo es disputada al Poder ejecutivo en épocas o en circunstancias ex-
cepcionales. Ello ocurre, aparte del ejemplo de los llamados «Gobiernos convencionales», que dan lugar
a una casi total transferencia de asuntos administrativos y gubernativos al Poder legislativo, en aquellos
casos en que el ejercicio de determinadas competencias que le están atribuidas determina una preponde-
rancia de los Tribunales de Justicia que justifique el que pueda llegar a hablarse de un «Gobierno de los
jueces». Este fue el caso de los Estados Unidos de Norteamérica en alguna época en que el Tribunal Su-
premo se convirtió, ejerciendo su poder de declarar inconstitucionales las leyes del país, en árbitro políti-
co de la situación. Pero éstas son excepciones que confirman la regla.
44 Artículo 98: «El Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los
Ministros y de los demás miembros que establezca la ley». Hay una referencia implícita a los Secretarios
de Estado, aunque su presencia en el Consejo se remite a la ley.
45 Nuestro clásico OLIVÁN comparaba en su tiempo, haciéndose eco de una postura muy difundida
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA $7

abajo. Ahora bien, de aquí no es lícito deducir, ni mucho menos, ni que el Gobierno,
en sentido subjetivo, no tenga competencias administrativas, ni que los ministros ais-
ladamente considerados no sean órganos políticos. Por el contrario, y a este respecto,
el principio que debe sentarse es el de la coexistencia de competencias políticas y
administrativas en manos del Gobierno y de las superiores jerarquías administrati-
vas. La cuestión, pues, de las relaciones entre ambas merece ser considerada aparte”

D) ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y POLÍTICA DEL GOBIERNO:

LA CUESTIÓN DE LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO

a) Si, como antes hemos dicho, el Gobierno también administra la nota dis-
tintiva última en la determinación de su perfil funcional habría de encontrarse en el
decisivo dato de que es el titular de la «función de gobierno»; es decir, aunque esto
parezca una perogrullada: en que «el Gobierno es el que gobierna». La iniciativa
legislativa (art. 87), la dirección de la política interior y exterior del Estado (art. 97),
las relaciones con las Cortes (arts. 110 a 112), la disolución (nada menos) de las
Cortes (art. 115), la elaboración de la planificación (art. 131) y de los Presupuestos
Generales (art. 134), la emisión de deuda pública y empréstitos (art. 135), el nom-
bramiento de los miembros del Tribunal Constitucional (art. 159.1), los poderes ex-
traordinarios sobre las Comunidades Autónomas que incumplan sus obligaciones
constitucionales (art. 155) y, en fin, la iniciativa para la reforma constitucional (art.
166), son cuestiones políticas y no administrativas que definen la función de go-
bierno y que están fuera de la fiscalización de la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa por definición, a pesar del sistema de «cláusula general», según el cual to-
dos los actos del poder deben estar sujetos al control jurisdiccional. Las posibles
infracciones de la Constitución que el Gobierno cometa en el ejercicio de estas atri-
buciones dan lugar a un sistema específico de responsabilidad —la responsabilidad
política— que fiscaliza el Parlamento (art. 108) o, en su caso, a un conflicto cons-
titucional cuya resolución corresponde al Tribunal Constitucional, de acuerdo con
lo dispuesto en los artículos 59.3 y 73 a 75 de la Ley Orgánica de dicho Tribunal,
de 3 de octubre de 1979".
en la literatura francesa, el Gobierno con la cabeza del cuerpo estatal y la Administración con los bra-
zos. Este símil ha sido más recientemente repetido por RANELLETTI, para quien el Gobierno significa la
impulsión y dirección suprema a toda la vida y acción del Estado, mientras que la Administración es el
complemento de esta acción vital, que se ocupa de los negocios del Estado en el orden prescrito y con-
curre con la ejecución de las leyes y de los actos mismos del Gobierno (Le guarentigie della giustizia
nella pubblica amministrazione, 4.? ed., 1934, pp. 56 y 57). Para Ducrocq (Droit administratif, t. L, núm.
32) «se trata de una misma escala aplicada por un solo poder bajo nombres diferentes; se llama gobierno
en los grados superiores y administración en los inferiores».
El hecho de que la suprema estructura del Poder ejecutivo reciba la denominación de Gobierno
—Jo cual, por otra parte, no es un dato privativo de nuestro ordenamiento vigente, sino que se descubre
en la terminología de los más diversos países—, viene una vez más a demostrar el carácter residuario,
y por ello mismo preponderante, de este poder, dentro del actuar estatal.
45 S. MARTÍN-RETORTILLO, «Administración y constitución», en Revista de Administración Pública,
núm. 53, 1967, pp. 9 y ss.
47 La doctrina iberoamericana habla de aquellos actos referidos a la organización del Estado cuya
fuente directa es la Constitución. Su característica es la de estar exentas de fiscalización jurisdiccional
(MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, U, Buenos Aires, 1966, p. 757; CASSAGNE, El acto ad-
ministrativo, Buenos Aires, 1974, p. 167.
En anteriores ediciones de este Tratado incluía, entre los actos políticos del Gobierno, la interven-
58 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

b) Lo que se acaba de decir altera sustancialmente la noción de acto político

construida por la doctrina jurídico-administrativa y recibida en la Ley de la Jurisdic-
ción Contencioso-Administrativa como uno de los supuestos de exclusión de fiscali-
zación jurisdiccional. Como es sabido, el artículo 2.* de la citada Ley establece que

«No corresponderán a la jurisdicción contencioso-administrativa:

154 :
b) Las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno, como son
los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del
Estado y mando y organización militar...»

Cuando en otra ocasión hemos comentado este precepto, hemos afirmado que
la exclusión exige dos requisitos que deben darse en el acto simultáneamente:

1) Que por su naturaleza sea un acto político, es decir, de los que se enume-
ran en el artículo 2.*, b), o sustancialmente análogo; y
2) Que emane del Gobierno en sentido subjetivo, es decir, del Consejo de Mi-
nistros.

Pero, obviamente, el examen de la Constitución nos invita ahora a nuevas re-

flexiones. »
Por de pronto, se observa que los supuestos ad exemplum de actos políticos que
enumera el artículo 2.”.b) de la Ley Jurisdiccional no se asemejan en nada a los que,
como manifestaciones de la función de gobierno, hemos descubierto en la Consti-
tución. Mientras estos últimos se refieren a «relaciones entre los poderes del Es-
tado», aquéllos son capaces de generar relaciones jurídicas con los administrados;
piénsese, por ejemplo, en la diferencia existente entre la contestación del Gobierno
a una interpelación de las Cortes y la orden del Gobierno por la que se expulsa a
un extranjero por razones de seguridad del Estado. Está claro que en este último
caso nada impide el nacimiento de una relación jurídico-administrativa entre Estado
y particular (extranjero) que, desde un punto de vista técnico-jurídico, podría ser re-
visada por la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque luego no fuese más
que para que ésta reconociese los poderes discrecionales atribuidos al Gobierno por
la ley para actuar como lo hizo. Esto, que se puede decir de los demás supuestos
del artículo 2.” b) demuestra que no falta razón al sector doctrinal —dentro del área
administrativa— que se niega a admitir la existencia de actos políticos por su na-
turaleza; pues ciertamente la Ley Jurisdiccional lo que ha querido es excluir ciertas

ción de este Alto Organismo en la designación del Fiscal General del Estado. La reciente sentencia de
la Sala 3.* del Tribunal Supremo (en pleno) de 17 de junio de 1994 que ha declarado la nulidad del nom-
bramiento del Fiscal General del Estado realizada por el Gobierno en abril de 1992, por entender que el
designado no reunía los requisitos establecidos para el ejercicio de dicho cargo por el Estatuto Orgánico
del Ministerio Fiscal, me ha obligado (y convencido) a modificar la anterior enumeración. En primer lu-
gar, porque efectivamente las facultades de «propuesta del Gobierno» al Rey para su designación se han
condicionado, desde el punto de vista de las cualidades de la persona propuesta, por el referido Estatuto,
cuya infracción, por tanto, constituye «infracción del ordenamiento jurídico», fiscalizable por la Juris-
dicción Contencioso-Administrativa. En segundo lugar, y desde el punto de vista de la legitimación para
recurrir el nombramiento, las partes recurrentes han sido asociaciones de miembros de las carreras ju-
dicial y fiscal que representan intereses legítimos afectados por una decisión ilegal. Queda en pie, sin
embargo, la afirmación fundamental que se contiene en el texto: de una parte, el acto de Gobierno es el
que afecta a las relaciones entre los poderes constitucionales del Estado (el Ministerio Fiscal no es «un
poder»); de otra, son fiscalizables todos los actos que afectan a intereses legítimos de los ciudadanos.
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA S9

materias de la revisión jurisdiccional; exclusión que ahora debe entenderse dero-

gada por la Constitución.
Cosa distinta ocurre cuando nos enfrentamos con los auténticos actos políticos
que configura la Constitución, es decir, con los que atañen a las relaciones entre po-
deres. Aquí la exclusión lo es por definición; y ni siquiera vale el argumento de que
en esta materia la regla es el manejo de poderes discrecionales, difícilmente, por
tanto, revisables en vía judicial. Como ejemplo clave se podría citar lo dispuesto en
el artículo 115.2 de la Constitución: «La propuesta de disolución (de las Cortes) no
podrá presentarse cuando esté en trámite una moción de censura». ¿Qué ocurre si
se infringe este precepto y la disolución se realiza? No hay duda de que una tal ac-
tuación abre un conflicto político-constitucional; tampoco la hay de que el Decreto
de disolución no sería impugnable en vía contencioso-administrativa. En su caso,
como antes se dijo, el Tribunal Constitucional sería el llamado a intervenir.

E) LA INSTITUCIÓN ADMINISTRATIVA

En las modernas democracias ha surgido la fundamental preocupación por in-

dependizar la marcha de los servicios públicos frente a las posibles oscilaciones de
los asuntos de gobierno determinadas por la mutación de los partidos políticos en
el poder. Se estimó necesario poner un límite a las consecuencias de tal mutación,
salvando la estabilidad de una parte de los asuntos públicos del país, al menos aqué-
llos cuya necesidad y forma neutra de gestión se consideraba compatible con las di-
versas ideologías de los partidos. La profesionalización de los funcionarios públi-
cos fue, en este sentido, un importante paso dirigido a conseguir esa «zona neutra»
de lo administrativo. El funcionario se convierte así en un elemento permanente,
creador, frente a la cambiante política, de una «rutina administrativa» estabiliza-
dora*. Y la Administración adquiere la independencia institucional que, a nuestro
juicio, es una de las características inherentes para alcanzar el «modelo ideal»*.
Por lo que se refiere a nuestro ordenamiento positivo, en otra ocasión hemos
subrayado cómo la historia constitucional es, en definitiva, la historia de la desper-
sonalización del poder: el Monarca absoluto pasará a ser Rey constitucional y se
identifica inicialmente con el Poder ejecutivo en un sistema de separación de po-

18 HarscHeck (en Das englische Staatsrecht, t. U, Túbingen, 1906, pp. 638 y ss.) ha señalado la im-
portancia de la «rutina administrativa» en la vida pública inglesa de su tiempo. Cita este autor la frase
que con relación a ella pronunciara lord HaLifax en 1871: «En todo Departamento del Estado hay un
elemento permanente y otro que pudiéramos llamar político y progresivo. Los funcionarios públicos per-
manentes conservan todas las tradiciones del oficio y realizan los negocios ordinarios. Ellos son los con-
sejeros y, en una cierta medida, un contrapeso para los nuevos jefes políticos que llegan sin experien-
cia; pero, por otra parte, la tendencia en todos los cargos permanentes es conseguir una cierta rutina, y
así un cambio de cabezas de cuando en cuando, contrapesado por la permanencia de los que están siem-
pre en la función, tiende a producir un regular sistema de Administración en cada Departamento.»
22 En el sistema constitucional, la línea fronteriza entre el funcionario administrativo y el político
pasaba seguramente por el cargo de Subsecretario. Son sintomáticas las contradictorias interpretaciones
que sobre su papel en el Estado se han hecho. En Francia la opinión dominante (por ejemplo, PIERRE y
Ducurr) atribuía a los Subsecretarios, al menos hasta los tiempos de la restauración monárquica, un pa-
pel puramente administrativo. En cambio, discrepando de esta postura, BARTHELEMY entiende, desde sus
mismos orígenes, que estamos en presencia de un cargo político con funciones gubernamentales (asis-
tencia al Consejo de Ministros y a una de las cámaras parlamentarias) y no puramente administrativas
(«Les Sousecrétaires d'Etat», en Rev. Droit Public, 1911, pp. 336 y ss.).
60 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

deres; posteriormente, el Poder ejecutivo se aloja en el Gobierno y el Monarca se

convierte en árbitro o moderador de poderes... sin ningún poder especial en sus ma-
nos. En fin, el último paso en el proceso de racionalización del poder lo constituye
la separación entre Gobierno y Administración.
Y de nuevo hemos de insistir en lo que se acaba de decir; pues llegamos a la
paradójica conclusión de que, por una parte, la Administración está subordinada al
Gobierno, pero, por otra parte, aparece como algo (tanto subjetiva como objetiva-
mente) independiente de él, que actúa con fuerza propia, directamente subordinada
a la ley y al Derecho. Quizá la explicación de esta aparente paradoja se encuentra
en el carácter institucional de la Administración pública, en el sentido que el insti-
tucionalismo tiene en el Derecho público a partir de M. HaurIou”.
Ahora bien, ¿qué es una institución? Por supuesto, una institución no es una
persona jurídica. El Ejército no es una persona jurídica en nuestro ordenamiento po-
sitivo, pero qué duda cabe de que el Ejército es una institución. El Ministerio del
Ejército no lo es; tampoco tiene personalidad jurídica propia; es un órgano dentro
de la persona jurídica estatal. La Magistratura es una institución y tampoco tiene
personalidad jurídica; ni la Magistratura, ni el Poder judicial, que es la denomina-
ción que tiene en la Constitución española. La Universidad es una institución, pero,
además, es una persona jurídica, pues la personalidad se le concede el ordenamiento
jurídico vigente. Ñ
¿Cuáles son, entonces, las notas que definen la institución? A mi juicio, funda-
mentalmente las siguientes”:
a) Que la institución realiza en su actuación una apropiación de los fines que
persigue.
Cuando se habla de la Administración como «instrumento», se está negando en-
tonces su concepción institucional. La Administración como «aparato» significa
que la Administración es instrumental con respecto a la actuación política previa-
mente fijada y, consiguientemente, la Administración es mediar en cuanto al con-
seguimiento de esos fines. Cuando, en cambio, asume como propios los fines que
persigue, entonces estamos precisamente institucionalizando la Administración.
Como del propio artículo 103.1 de la Constitución se desprende, esos fines son
«los intereses generales». La delicada operación de detraerlos del más abstracto
conjunto de los fines del Estado (¿el bien común?) y atribuirlos como propios a la
Administración es, en definitiva, la institucionalización de la Administración.
b) La segunda nota es que la institución actúa con una fuerza propia para al-
canzar sus fines.
La Administración actúa con una fuerza propia, en efecto; con una fuerza, si se
quiere, rutinaria, que la hace funcionar sola, y que le da un movimiento de inercia
con el que se consigue nada menos que lo siguiente: superar las crisis de Gobierno
sin que la Administración se detenga. El dato de cómo las crisis de Gobierno en los
países evolucionados no paralizan la marcha de la Administración y el funciona-

% Por lo que se refiere al institucionalismo de S. Romano, vid. la crítica que hacemos infra en el
cap. II.
* Me remito a lo ya dicho en La Administración en la Constitución (en colaboración con BAENA y
ENTRENA), Madrid, 1980, pp. 41 y ss.
El carácter instrumental o medial que caracteriza la organización administrativa —y su actuación—
de los otros Poderes del Estado (Cortes, Consejo del Poder Judicial) o del Tribunal Constitucional cons-
tituye el rasgo auténtico definitivo entre una y otra Administración.
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 61

miento de los servicios públicos constituye la prueba definitiva de una Administra-

ción institucionalizada.
c) En fin, una tercera nota sería la siguiente: la institución se rige por reglas pro-
pias de comportamiento, que es cosa distinta a decir que la institución (o concreta-
mente la Administración Pública en cuanto institución) está sometida a Derecho.
Por el hecho de ser institución, tiene sus propias reglas de conducta; es prede-
cible lo que va a pasar. Conociendo bien una institución son previsibles sus reac-
ciones a la vista de un hecho concreto: lo que puede ocurrir en el Ejército, por ejem-
plo, cuando un militar profesional tiene un cierto comportamiento, o la reacción de
la Universidad ante la conducta de un profesor. ¿Qué son los tribunales de honor,
sino exactamente una prueba definitiva de que cada institución tiene unas reglas
propias de comportamiento? Lo que ocurre es que a veces las normas autónomas
de la institución chocan con el orden jurídico (heterónomo) impuesto por el Estado.
Y cuando esto ocurre, prevalece el Derecho estatal. He aquí la explicación del ar-
tículo 26 de la Constitución, que cabalmente ha venido a suprimir los tribunales de
honor, recordándonos así la primacía del Derecho del Estado sobre las reglas que
la institución pueda crear.
Hay, pues, un efecto positivo de la institucionalización de la Administración; su
capacidad de funcionamiento cuando el Gobierno falta, a pesar de que teóricamente
es el Gobierno el que la dirige.
Pero, por otra parte, se produce una segunda consecuencia más discutible: que
el principio de subordinación, consagrado en el artículo 97 de la Constitución,
puede cuartearse. Lo cual nos reconduce al problema de la tensión entre el poder
político y el poder administrativo o burocrático. Quien conozca el funcionamiento
de la Administración Pública habrá podido percibir hasta dónde puede llegar esta
tensión; una tensión que, en teoría, debe resolverse, obviamente, a favor del Go-
bierno, porque el poder político es el que está legitimado políticamente, mientras
que el poder administrativo es algo que genera la Administración por el hecho de
ser una institución.

F) EL PRINCIPIO DE LA NEUTRALIDAD POLÍTICA DE LA ADMINISTRACIÓN

Y LA NEUTRALIDAD ADMINISTRATIVA DEL GOBIERNO:
LA «EFICACIA INDIFERENTE»

El tema es no solamente importante, sino que, a mi juicio, constituye la clave

de las relaciones entre el Gobierno y la Administración: ¿se puede admitir la pri-
macía de la actividad política que significa el ejercicio del gobierno y al mismo
tiempo defender la conveniencia del carácter institucional de la Administración pú-
blica?
Al enfrentarme con este tema he contestado en otras ocasiones de la siguiente
forma: hay que garantizar la neutralidad política de la Administración, pero al
mismo tiempo hay que garantizar también la neutralidad administrativa del Go-
bierno.

La neutralidad política de la Administración, desde luego, ha preocupado a los

redactores de la Constitución. En el artículo 103.1 se dice que la Administración
62 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Pública «sirve con objetividad los intereses generales». No es una frase que haya
aparecido casualmente al redactar el precepto; está puesta con toda intención. Y, si
no fuese así, podría afirmarse que los redactores tuvieron un momento de inspira-
ción ajeno a su propia reflexión y que acertaron, porque ahí está la clave de la neu-
tralidad política que a la Administración se exige; lo cual se completa en el párrafo
tercero, cuando se dice que la ley, al regular el estatuto de los funcionarios públi-
cos, establecerá el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparciali-
dad en el ejercicio de sus funciones. Objetividad, término que se emplea en el pá-
rrafo primero del artículo 103; imparcialidad, en el párrafo tercero del propio
artículo, demuestran la preocupación de los redactores de la Constitución por ga-
rantizar lo que hemos llamado «neutralidad política de la Administración».
En cuanto a la neutralidad administrativa del Gobierno, también está contem-
plada en el propio artículo 103.3, cuando se dice que la ley regulará el estatuto de
los funcionarios públicos y «el acceso a la función pública de acuerdo con los prin-
cipios de mérito y capacidad»; pues, desde el momento en que se está apuntando a
una función pública profesionalizada —aunque no se emplee la palabra, se des-
prende de este precepto— se está, evidentemente, garantizando este principio. Aquí
nos basta ahora con subrayar que la neutralidad política de la Administración de-
termina en ésta una forma típica de actuar, en cuanto institución, a la que en otra
ocasión he llamado «la eficacia indiferente». ]
Esta es, naturalmente, una terminología convencional con la que, ante todo, ha
de aludirse al «talante» que la Administración como institución y los funcionarios,
como titulares de los órganos administrativos, deben tener en el ejercicio de sus fun-
ciones para la consecución de sus fines; un talante de eficacia, como el precepto
constitucional exige; pero eficacia indiferente en el siguiente sentido: que se debe
ser eficaz tanto si se perjudica como si se favorece la política del partido que está
en el poder. La única forma de que el funcionario profesional sea en ese sentido, y
también a título individual, una institución es operando así. Cuando el gobernante
sabe que los funcionarios que tiene inmediatamente a sus órdenes actúan para con-
seguir los típicos fines del servicio público, ajenos a cualquier idea de satisfacer los
programas políticos del partido que él representa o, al contrario, de sabotearlos, en-
tonces, es cuando el funcionario es un auténtico funcionario profesional.
Por lo demás, la historia de la Administración moderna es la de su institucio-
nalización. Hay una primera etapa en la que la función pública se considera como
el botín de los vencedores en la batalla política (elecciones a golpe de Estado, lo
mismo da): los cargos burocráticos se reparten entre la clientela del partido político
que accede al poder (spoil system). La segunda etapa consiste cabalmente en la pro-
fesionalización de la burocracia, a la que se accede a través de un sistema de mé-
rito (mérit system) que, entre nosotros, se ha identificado tradicionalmente con las
oposiciones”. Cualquier política que persiga la designación de los funcionarios pú-
blicos entre los afines al partido en el poder termina con la destrucción del Estado
de Derecho.

S GARRIDO FaLLa, Reformas de la función pública, Tecnos, Madrid, 1985, a cuyo trabajo me remito
aquí in toto. Vid. M. BAENA, «Quelques réflexions sur la relation entre hemmes politiques et hauts fonc-
tionnaires», en Rev. Int. Sciences adm., I, 1987, pp. 106 y ss.
 CAPITULO II

ADMINISTRACION PUBLICA Y DERECHO

SUMARIO: 1. Carácter del condicionamiento jurídico de la Administración pública: A) La doctrina tradi-

cional sobre las relaciones entre Estado y Derecho. B) La doctrina institucionalista de ROMANO. C) Pos-
tura que se mantiene.—2. Estado-policía y Estado de Derecho: A) Las limitaciones del poder en el Estado-
policía. B) El Estado de Derecho.—3. El sentido de la Administración pública moderna: A) La finalidad
social de la Administración. B) El sentido positivo de la libertad de los ciudadanos. C) Los peligros para
la libertad. D) El Estado social de Derecho en la Constitución.

1. CARACTER DEL CONDICIONAMIENTO JURIDICO

DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

Hablar de Derecho administrativo —como hablar, en general, de Derecho del

Estado— supone la idea de que la Administración está sometida al Derecho. Ahora
bien: ¿esta sumisión al Derecho es algo que postula de suyo el Estado y su Adminis-
tración, o es una mera circunstancia y puede, por tanto, darse o no darse en la reali-
dad? Este es el tema que ahora nos planteamos y al que han ofrecido diversas solu-
ciones las distintas escuelas doctrinales.

A) LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS RELACIONES

ENTRE ESTADO Y DERECHO

La doctrina tradicional parte de la absoluta independencia entre los conceptos

de Estado y Derecho. Es el Estado el que produce y sostiene el Derecho, por lo que
éste aparece como una creatura de aquél !, o, al menos, si se entiende que el Estado
no es la única fuente de producción del Derecho, como una idea cuya autonomía

1 Una crítica a la doctrina de la estatalidad del Derecho puede verse en G. DEL VECCHIO, «Sulla sta-
talitá del diritto», sep. de la Riv. Internazionale di Filosofia del Diritto, Roma, 1938. A pesar de su apa-
rente lógica interna —señala este autor—, la afirmación de que la única fuente del Derecho es el Estado
no puede admitirse; de una parte, aparecen las voluntades particulares, creando, al encontrarse, mutuos
límites y cortapisas (lo cual no sólo corresponde a momentos históricos anteriores, sino que es una reali-
dad actual desde el momento en que el Estado reconoce que el contrato tiene fuerza de ley entre las par-
tes); de otra, a la misma conclusión se llega si pensamos en las entidades u organizaciones colectivas que
han preexistido al Estado (como la Iglesia romana, o como, incluso, los entes autónomos que viven den-
tro del Estado), o con lo que ocurre en el Derecho internacional, donde existe una serie de normas, como
la «pacta sunt servanda», que ni siquiera surgen especialmente de un acuerdo específico entre los Estados
(op. cit., pp. 11 a 16).
64 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

conceptual no puede negarse. Partiendo de este planteamiento, la sumisión del Es-

tado al Derecho es una mera posibilidad histórica que puede, o no, realizarse. Y cuan-
do efectivamente se ha realizado ha sido por consecuencia de unos presupuestos
histórico-políticos determinados, que son los constitutivos de la doctrina del Estado
de Derecho. Con todo, siendo el Derecho fundamentalmente «norma de conducta»,
y siendo el Estado el creador de tales normas, la sumisión del Estado al Derecho
únicamente ha podido verificarse a través de un proceso de «autolimitación del po-
der» ?.
Se deriva, como consecuencia de lo anterior, la consideración de que lo estatal
no es necesariamente jurídico, y así se explica que durante mucho tiempo se haya
considerado la materia relativa a la organización administrativa como no formando
parté del Derecho administrativo. Aquí hay que encontrar también la base de la dis-
tinción, durante tanto tiempo vigente en la doctrina alemana, entre reglamentos ju-
rídicos y reglamentos administrativos, que entrañaba la posibilidad de que determi-
nadas normas estatales (los reglamentos últimamente citados) no constituyan Dere-
cho, por no tener otra significación que la de meras normas internas de la Adminis-
tración pública?.
Un exponente exagerado de la postura que se examina se encuentra en DONATI,
quien distingue el «mandato legislativo» del «mandato administrativo», para afir-
mar seguidamente que sólo el primero constituye norma jurídica, pues sólo él tiene
eficacia para constituir derechos y deberes, justamente en esto consiste la función
del Derecho; esto es, en delimitar las esferas de actuación de los distintos sujetos?*.
Aunque se rechace una idea tan estrecha de lo jurídico como la que se contiene en
la postura últimamente expuesta, es lo cierto que toda concepción que suponga que
el Derecho es norma de conducta, prejuzga la accidentalidad de la sumisión del Es-
tado al Derecho y, por consiguiente, la posibilidad de que un determinado Estado
pueda no estar sometido al Derecho.

2 Esta es la clásica formulación de JELLINEK: «Entre las específicas características del Derecho pú-
blico se encuentra la de que la persona que concede la tutela jurídica y la que, directa o indirectamente,
está obligada a prestarla, son una sola: el Estado. El Estado puede cumplir su obligación solamente /imi-
tando respecto de sus súbditos su actividad» (Sistema dei diritti pubblici subbietivi, trad. italiana, 1912,
p. 77). Si el propio Estado dicta las normas que limitan, frente a los súbditos, su actividad, debe hablarse
de una autolimitación.
3 Véase LABAND, Le droit public de l'Empire allemand, trad. fr., t. 11, 1901, p. 519. La misma doc-
trina se mantiene en otras obras clásicas alemanas: SELIGMANN, Der Begriff des Gesetzes in materiellen
und formellen Sinne, Freiburg, 1888; ANSCHUTZ, Die gegenwártigen Theorien úber den Begriff des ge-
setzgebenden Gewalt und den Umfang des kónninglischen Verordnungsrechte nach preussischen Staats-
rech, 1901). Para este último autor sólo es norma jurídica aquel mandato estatal «que produzca el inme-
diato efecto de limitar la esfera de voluntad de los sujetos integrados en el Estado» (ob. cit., p. 17).
% Para DONATI (en «l caratteri della legge in senso materiale», en Riv. di Dir. Pubb., 1910, pp. 291
y ss.), mandato legislativo es lo que una voluntad (la del órgano estatal competente) dirige a otra para
que haga o se abstenga de hacer algo en relación con una tercera, la cual, por tal motivo, se hace titular
de una expectativa; mientras que el mandato administrativo es un mandato que se agota entre la voluntad
de que emana y la voluntad que lo recibe, es decir, es el mandato que una voluntad dirige a otra de hacer
u omitir algo. Se deduce de lo anterior que las instrucciones y reglamentos de servicio no son normas
jurídicas, porque no originan relaciones jurídicas, sino que cuando más son el desarrollo de una relación
jurídica anterior (la relación de supremacía jerárquica, o de supremacía política del Estado sobre los ciu-
dadanos). Son ejemplo de mandatos administrativos: las disposiciones o reglamentos porque se rige una
biblioteca pública, el «prohibido fumar» en lugares públicos, la disposición de un Gobernador prohi-
biendo a las señoras que tengan el sombrero puesto en los espectáculos, etc. La potestad reglamentaria
de la Administración comporta sólo, normalmente, para DONATI, mandatos administrativos.
 ADMINISTRACION PUBLICA Y DERECHO 65

B) LA DOCTRINA INSTITUCIONALISTA DE ROMANO

Posiblemente, la crítica más aguda y trascendental de la postura tradicional es

la realizada por SANTI ROMANO*. Para este autor, la definición del Derecho como
«regla de conducta» es, si no inexacta, al menos insuficiente. Es una consecuencia
de que hasta ahora dicha definición ha sido principalmente elaborada por los priva-
tistas desde su peculiar ángulo de vista. Ahora bien: «El Derecho, en lo que tiene
de culminante, y casi podría decirse de más esencial, es principalmente público» 6.
Pues bien, lo primero que se descubre desde este ángulo de vista es la existencia de
los «ordenamientos jurídicos» concebidos no sólo como un conjunto de reglas, sino
también como las complejas y varias organizaciones que producen, aplican y garan-
tizan tales normas, aunque sin identificarse con ellas. Lo que se debe subrayar es
que todo esto es Derecho, por la razón elemental de que el Derecho no es sólo nor-
ma; es más: el Derecho, antes de ser norma (es decir, antes de concernir a una rela-
ción o relaciones sociales), es organización, estructura, es decir, institución?. Una
de las consecuencias fundamentales de la tesis institucional es que explica, sin más,
el carácter jurídico de las relaciones entre el Estado y sus órganos, cuestión que, como
vimos, daba lugar a tan arduas discusiones dentro de la postura tradicional.
Coincide con algunos de los postulados de la doctrina de ROMANO la formula-
ción de BURCKHARDT, para quien el Derecho tampoco está constituido exclusiva-
mente por normas de comportamiento, pues antes hay que contestar a la pregunta
de quién debe establecer y sancionar dichas normas. Según él, esta cuestión corres-
ponde a una inevitable distinción conceptual entre Derecho constitucional (Verfas-
sungsrecht) y Derecho de comportamiento (Verhaltenrecht)?.
Entre nosotros mantiene una postura análoga a la de ROMANO, BALLBÉ, para
quien la relación entre Estado y Derecho no es accidental, sino ontológica, porque
descansa en la naturaleza misma de las cosas, pues no puede concebirse el Estado,
ni en su esencia ni en su existencia, sin el Derecho”.

5 En L'ordinamento giuridico, 1.* ed., Pisa, 1918. Las citas de esta obra que se harán a continua-
ción están referidas a la edición de 1946. La obra ha sido vertida al castellano en 1963, con estudio preli-
minar de S. MARTÍN-RETORTILLO.
6 Op. cit., p. 8.
7 «Todo ordenamiento jurídico —dice ROMANO— es una institución y, viceversa, toda institución es
un ordenamiento jurídico; la ecuación entre los dos conceptos es necesaria y absoluta». Y una institución
es todo ente o cuerpo social que tenga existencia objetiva y concreta. El concepto clave que aclara la natu-
raleza de la institución es el de organización, que es un concepto jurídico, en cuanto que la institución
es un ordenamiento jurídico. «Toda fuerza realmente social y que esté organizada se transforma por esto
mismo en Derecho». Una organización que se dirija contra el Derecho del Estado puede considerarse
antijurídica, pero ello es desde el punto de vista del Derecho del Estado, pues desde su propio punto de
vista es un ordenamiento jurídico. Así es que el aspecto fundamental y primario del Derecho viene dado
por la institución en que se concreta. Cuando el Estado surge, ello no es la consecuencia de un procedi-
miento regulado por normas jurídicas, sino que es un hecho. Pero el Derecho se tiene desde el momento
que este hecho se ha realizado; en cambio, la norma puede dictarse después, ya que la norma no es sino
una manifestación tardía del Derecho (op. cit., pp. 27 y ss.). Obsérvese, por lo demás, el parentesco de
estas ideas con el concepto de Constitución material que tuvo su auge a raíz de las corrientes postconstitu-
cionalistas.
8 W. BURCKHARDT, Methode und System des Rechts, Zúrich, 1936, p. 58.
9 BALLBÉ, voz «Derecho administrativo», en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, vol. 1, p. 63.
La utilización del concepto de ordenamiento jurídico se descubre en otros autores italianos posterio-
res, como MIELE, (Diritto amministrativo, 1952, pp. 1 y ss.) y GIANNIN1 (Lezioni di Diritto amministrati-
vo, vol. I, 1950, pp. 12 y ss.).
66 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Las consecuencias que de lo anterior se derivan para el más concreto tema del
condicionamiento jurídico de la Administración pública están claras. Para BALLBÉ,
supuesto que el Derecho es conditio per quam de la Administración, existe un «prin-
cipio de juridicidad de la Administración» aplicable a cualquier Administración his-
tóricamente considerada '”. Por tanto, la sumisión de la Administración al Derecho
aparece como una constante histórica, que se da en cualquier Estado cuya Adminis-
tración haya alcanzado un grado razonable de desarrollo. Tan lícito resulta entonces
hablar de Derecho administrativo del Estado absoluto como del Derecho adminis-
trativo del Estado de Derecho"'.

C) POSTURA QUE SE MANTIENE

No puede negarse que la doctrina del ordenamiento jurídico es una de las más
originales aportaciones de la literatura jurídica de los últimos tiempos. No obstante,
encontramos objeciones insuperables a la negación de la tesis jurídica del Derecho
como norma de comportamiento y a las consecuencias que ello acarrea en orden al
tema de la sumisión de la Administración al Derecho. Estas objeciones son las si-
guientes: A

1.? El Derecho expresa una exigencia deontológica, mientras que la institución

es un hecho, y lo que es no puede confundirse con lo que debe ser'?. La mera des-
cripción de una organización o institución no puede tener, obviamente, valor de «or-
denamiento jurídico». No se ha puesto debidamente de manifiesto el carácter positi-
vista de la doctrina de ROMANO.
2.? Es cierto que toda situación o estado de hecho tiende a convertirse en situa-
ción o estado de derecho, y aquí está, cabalmente, el fundamento del instituto jurí-
dico de la prescripción. Pero cosa distinta es que el hecho institucional, sin más, sea

10 «Es una falsa interpretación de este principio —dice BALLBÉ— entenderlo como expresión de la
exigencia de que la Administración debe atenerse en la medida de lo posible al Derecho vigente y que
no debe violarlo. El principio que se examina es, por el contrario, una ley jurídica teórica que se funda
en la naturaleza que poseen todas las actividades del Estado de ser funciones jurídicas, y, por ello, carece
de excepciones y es inviolable. La juridicidad de la Administración precede a todas las Administraciones,
porque no puede haber Administración sin orden jurídico que la instituya: incluso en el límite teórico
de las facultades discrecionales siempre existe, cuando menos, el precepto fundamental que las atribuya
como competencia de un órgano» (Op. cit., p. 64).
11 Es conocida la postura de quienes, como JEZE y GOODNOW, mantienen que el Derecho administra-
tivo se da en cuantos países han adquirido un grado de civilización suficiente para alcanzar la realidad
de los servicios públicos. A la misma conclusión llega POSADA cuando afirma el reconocimiento de una
Administración y un Derecho administrativo en toda persona que desenvuelva su autonomía, por lo que
tal Derecho no tiene por qué ligarse a ciertas condiciones históricas ni a ciertos regímenes (Tratado de
Derecho administrativo, t. 1, 2.* ed., pp. 42 y 43).
Véase también GARRIDO FALLA, «Sobre el Derecho administrativo y sus ideas cardinales», en Revista
de Administración Pública, núm. 7, enero-abril 1952, pp. 15 y 18.
12 S. ROMANO contesta a esta objeción en la segunda edición de su obra, diciendo que esto no es sino
volver a la concepción normativista y que así no se distingue la norma jurídica de la ley moral, o de la
económica (Op. cit., p. 102). Pero la contestación no resulta convincente, en primer lugar, porque distin-
guir la norma jurídica de la moral es problema resuelto en la concepción tradicional teniendo en cuenta
el que su obligatoriedad está sancionada por el poder político (frente a la ausencia de coacción estatal
de otras normas); en segundo lugar, porque el propio ROMANO admite la existencia de las «normas de
comportamiento», con lo que es él mismo el que está formulándose su propia objeción.
 ADMINISTRACION PUBLICA Y DERECHO 67

un ordenamiento jurídico. En cuanto la institución se conciba como una asociación

organizada podrá admitirse su carácter de fuente Originaria de Derecho (pues, de
acuerdo con el viejo principio, ubi societas, ¡bi 1us), pero, entiéndase bien, fuente
originaria de Derecho normativo '*. Extender la idea de Derecho a lo que no es nor-
ma es un puro arbitrio convencional cuya utilidad no aparece suficientemente de-
mostrada '*. ;
3.* La institución se resuelve, para ROMANO, en un conjunto de normas de con-
ducta, por una parte, y de relación y conexión entre los diversos órganos de la insti-
tución por otra. Pues bien, la diferencia estructural entre las normas de conducta
y las conexiones orgánicas es patente: en el primer caso hay alteridad, es decir, dos
o más sujetos afectados en sus esferas jurídicas por la norma; en el segundo caso,
en cambio, no la hay. ¿Por qué, entonces, hablar de Derecho en ambos casos?
Por las razones expuestas, entendemos que hemos de sujetarnos al concepto tra-
dicional de norma jurídica, que postula la idea de alteridad, es decir, regla de con-
ducta que regula relaciones intersubjetivas. Supuesto esto, resulta claro que no po-
demos postular, de suyo, el condicionamiento per se de la conducta de la Adminis-
tración pública por el Derecho, cuando tal condicionamiento esencial no puede pre-
dicarse de las conductas de los demás sujetos de actividad. La idea, por tanto, de
un Derecho de la Administración es un accidente histórico que puede darse o no dar-
se en relación con un Estado determinado.
Para completar nuestro punto de vista, sólo nos queda explicar el lugar que ocu-
pan en esta concepción las normas constitucionales y organizativas '*, Una organi-
zación puede estar, o puede no estar sometida a normas jurídicas. Desde luego, lo
está la organización administrativa actual, de una parte, por cuanto que existen nor-
mas jurídicas que determinan el comportamiento a que recíprocamente están com-
pelidos los distintos titulares de los organismos administrativos; de otra, por cuanto
las normas de organización trascienden hoy de la pura esfera interna administrativa
y pueden venir a determinar las relaciones jurídicas entre la Administración y los
administrados. Resulta de aquí que la cuestión ha de plantearse de modo inverso
a cómo lo hace la doctrina que objetamos: no es tanto que la existencia de una orga-
nización demuestre la existencia de un Derecho administrativo, cuanto que la exis-
tencia de este último venga a determinar cabalmente la juridización de la organiza-
ción misma ?*. S

13 Quizá el papel más fecundo lo juegue la teoría de la institución en orden al tema del pretendido
monopolio estatal respecto a la creación del Derecho. Véase en este sentido PERTICONE, «1l problema del
Diritto nel pensiero Italiano», sep. de la Riv. Internazionale di Filosofia del Diritto, 1921, p. 22.
14 Por ser la institución —cada institución— fuente de Derecho, se comprende que éste refleje reglas
características y sustanciales de aquélla (no es igual el Derecho español que el alemán) y de la sustancia
sociológica que la constituye. Pero, repetimos, esto ni quita ni pone a la idea del Derecho como norma.
15 Contra la limitación histórica del Derecho administrativo, que se deduce de cuanto queda expuesto
en el texto, se ha objetado no sólo la existencia de las normas jurídicas de organización, sino la existencia
también en cualquier período histórico, y, por supuesto, con anterioridad a que apareciese el Estado cons-
titucional, de normas de relación entre la Administración y los administrados, siendo éste «un hecho ab-
solutamente inconcuso para todo el que se asome mínimamente a la historia del Derecho» (GARCÍA DE
ENTERRÍA). Para la discusión de este tema nos remitimos a nuestro anterior citado trabajo «Sobre el De-
recho administrativo...», en loc. cit., pp. 16 y ss.
16 Otro tanto puede decirse en relación con las normas constitucionales. El Derecho constitucional
aparece cuando la organización estatal se realiza de acuerdo con normas. Pero en el bien entendido de
que tales normas han de ser jurídicas; y para que una norma tenga sentido jurídico hace falta que tenga
68 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

2. ESTADO-POLICIA Y ESTADO DE DERECHO

El carácter histórico y circunstancial de la sumisión de la Administración al De-

recho se demuestra simplemente con el examen de las etapas recorridas en su evolu-
ción por el Estado moderno, entendiendo por tal la forma de organización política
que surge en Europa después del Renacimiento. A los efectos de conocer la existen-
cia o ausencia de limitaciones jurídicas al poder, nos vamos a detener en el contraste
que ofrecen las dos etapas que se conocen con el nombre de Estado-policía y Estado
de Derecho.

A) LAS LIMITACIONES DEL PODER EN EL ESTADO-POLICÍA

Con el nombre de Estado-policía (terminología introducida en el uso por la lite-

ratura jurídica alemana, Polizeistaat) nos referimos a aquella etapa histórica del Es-
tado moderno en la que la forma de Gobierno es la monarquía absoluta. La obra
de configuración del Estado que realiza la monarquía se produce justamente al com-
pás de un progresivo aumento de poderes en manos del monarca. En líneas genera-
les, puede decirse que lo característico en cuanto al ejercicio de estos poderes es el
modo arbitrario como pueden ser utilizados ””.
En España el proceso histórico responde a los rasgos señalados. A partir del rei-
nado de los Reyes Católicos el acrecentamiento del poder real se verifica con marcha
vertiginosa, procediéndose a la liquidación de un viejo concepto medieval de la or-
ganización política, cuyas últimas esperanzas mueren, en tiempos de Carlos V, con
la derrota de los comuneros en la batalla de Villalar. Correlativamente, antiguas ins-
tituciones de gobierno que pudiesen significar un límite al poder del monarca
comienzan a ser arrinconadas, siendo éste el sino de las antes vigorosas Cortes, que
terminan por desaparecer de la escena política '*.

un destinatario a quien obligue. Así es que todo Estado está constituido (y tiene, en este sentido, una
Constitución), pero para que tal Constitución sea jurídica (y fundamente un Derecho constitucional) es
necesario que sea obligatoria, es decir, que quienes gobiernan y administran el Estado se encuentren jurí-
dicamente compelidos a respetarla. Supuesto esto, la diferencia entre un Derecho constitucional y un De-
recho de comportamiento carece de sentido, pues todo Derecho —incluso el constitucional— resulta ser
un Derecho de comportamiento.
La idea de que el Estado puede no estar sometido a Derecho tiene, por lo demás, carácter obvio. Por
esto hay autores, como Z. GIACOMETTI, que construyen el Derecho administrativo precisamente sobre
la premisa de la idea del Estado de Derecho (Allgemeine Lehre des rechtsstaatslichen Verwaltungsrechts,
Zúrich, 1960); según esto, el Estado es Estado de Derecho cuando realiza la idea de Derecho limitando
jurídicamente su actividad y el poder de que dispone para desarrollarla. Hasta el punto —añade
GIACOMETTI— de que incluso para la teoría pura del Derecho, en que Estado y Derecho se identifican,
el Estado de Derecho debe de aceptarse como una expresión con un valor cualificado (op. cit., p. 3, espe-
cialmente nota 6).
17 Como se verá más adelante, arbitrariedad no es sinónimo de injusticia; significa solamente ausen-
cia de límites formales. Sin embargo, la existencia de un «ordenamiento jurídico» es obvia: «En esencia
el Polizeirechí constituye realmente la codificación de las reglas del absolutismo ilustrado» (GIANNINI,
Premisas sociológicas e históricas del Derecho administrativo, trad. esp., 1980, p. 41). Pero no hay Esta-
do de Derecho.
18 A partir de Carlos V, las Cortes pierden su antigua significación. En parte, sus funciones relativa-
mente limitadoras del poder real serán absorbidas por los Consejos reales (de Estado, de Castilla...), que
evolucionan, a su vez, desde sus orígenes de carácter representativo hasta convertirse en organismos téc-
nicos.
Sería erróneo, sin embargo, creer que el proceso centralizador queda cumplido en España en esta épo-
 ADMINISTRACION PUBLICA Y DERECHO 69

Es un dato sumamente significativo de la evolución ascendente del poder el hecho

de que su titular —el monarca— se revistiese de un tratamiento cada vez más carga-
do de dignidad. Así, el tratamiento de «señoría» de nuestros reyes de la Edad Media
se convierte en «altezas» para los Reyes Católicos y en «majestad» para el empera-
dor Carlos V y sus sucesores. Esto, unido a la introducción por los Austria en la
Corte española del riguroso ceremonial borgoñón, dio lugar a lo que un autor mo-
derno ha llamado el concepto tabú de la soberanía '.
Sería exagerado deducir de lo anterior que, de hecho, el poder no tenía durante
esta época más limitaciones que el puro capricho del soberano ”. Limitaciones las
había, en efecto, como se comprende a la luz de las siguientes consideraciones: a),
en primer lugar, la realeza se concebía como un «oficio», que obligaba al rey a cum-
plir su ministerio con sujeción semejante a la del artesano respecto de las reglas pre-
cisas de su trabajo, consideraciones que se imponían al monarca con tanta más fuerza
dado el carácter religioso y casi sacramental de su investidura ?!; b), además, y dado

ca. MALDONADO MACANAZz, en la Introducción que escribe a la obra de don Melchor de MACANAz, Re-
galías de los Señores Reyes de Aragón (ed. de 1879), observa cómo de ella se desprende con evidencia
que la idea de la unidad política no fue propia de la casa de Austria, siendo la dinastía borbónica la que
introduce en España una monarquía unida, centralizada y organizada en lo administrativo como la que
Richelieu, Colbert y Luis XIV habían fundado en Francia. Escrita, por lo demás, la obra de MACANAZz,
a raíz de la terminación de la Guerra de Sucesión, se comprende que su defensa del poder central frente
a las autonomías regionales se base en buena medida en el argumento de la victoria de las armas, pero
es de mayor fuerza dialéctica el que se fundamenta en el contraste entre la libertad que los señores recla-
maban contra el Poder central y la tiranía que ellos ejercían sobre sus vasallos.
Lo que el desarrollo de la idea de la libertad individual debe al proceso centralizador, es algo que hoy
no puede desconocerse. En España, este desarrollo puede observarse en función de las vicisitudes históri-
cas del régimen señorial, desde sus comienzos en la alta Edad Media hasta su disolución en el siglo XIX.
La literatura sobre el tema permite, por lo demás, seguir con facilidad la evolución de este apasionante
problema. Aparte la referencia que debe hacerse con carácter general a GARCÍA DE VALDEAVELLANO («Ré-
gimen señorial», en el Diccionario de Historia de España, ed. Rev. Occidente, 1952), el estudio particular
de sus características en la Edad Media española se ha hecho magistralmente por SÁNCHEZ ALBORNOZ
(«La potestad real y los Señoríos en Asturias, León y Castilla», en Rev. de Archivos, Bibliotecas y Mu-
seos, t. 31, 1914) e HinoJoSA (El régimen señorial y la cuestión agraria en Cataluña, Madrid, 1905). La
coexistencia del régimen señorial con la Monarquía absoluta de los Austria es objeto de notable mono-
grafía de GUILLARTE, El régimen señorial en el siglo XVI, Madrid, 1962. El panorama se completa con
las dos obras de S. DEMOXÓ, La incorporación de Señoríos en la España del Antiguo Régimen, Vallado-
lid, 1959, y La disolución del régimen señorial en España, Madrid, 1965. Al comenzar el siglo xix en
España más de la mitad de los 25.000 pueblos españoles sólo dependían de la Corona a través de la rela-
ción mediata que significaba el señorío. La disolución de los señoríos fue decretada por las Cortes de
Cádiz el 6 de agosto de 1811, pero ¿se logró realmente —como se preguntara GARCÍA ORMAECHEA (en
Estudio de legislación y jurisprudencia sobre Señoríos, Madrid, 1932) este objetivo? La labor ocupa todo
nuestro siglo XIX y, en cualquier caso, respeta la propiedad de la tierra: el ataque contra los «terrate-
nientes» no se produce hasta 1931. Sobre esto, vid. el interesante libro de E. MALEFAKIS, Reforma agra-
ria y revolución campesina en la España del siglo xx, Barcelona, 1971.
19 Véase LuDwiG PFANDL, Felipe II, trad. esp., Madrid, 1942.
20 Sería una ingenua pretensión creer que la justicia es una tardía invención de los hombres de fines
del siglo XVIII.
21 «Para el agustinismo de los primeros siglos, la realeza es un ministerio, un servicio, o, según di-
rían aún con frecuencia los escritores de nuestro siglo xv11, un oficio. Por tanto, se desenvuelve, como
todo oficio, con vistas a un resultado no creado libremente y libremente escogido también por quien lo
desempeña, sino que le es señalado a éste por la naturaleza del trabajo que se le encomienda. El que es
rey tiene que cumplir su ministerio de la misma manera y con igual dependencia que un artesano su ofi-
cio, en el que no puede salirse de las reglas precisas de su trabajo. El regale ministerium definido con
la misma precisión y humilde subordinación a su significado que otro oficio cualquiera, est populum Del
gobernare el regere cum equitate et justitia, ut pacem et concordiam habeat studere. Como se deduce,
el concepto de aquello sobre que se reina —el populus Dei—, lo de aquello con que se reina —la justitia—
y lo de aquello para que se reina —/a pax— tienen un profundo sentido religioso que se infunde, por
70 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

el carácter que se acaba de señalar, la existencia de leyes divinas había de tener una
efectiva vigencia en un monarca cristiano, supuesto que aquéllas miraban directa-
mente al recto ejercicio de la autoridad ?; c), en tercer lugar, la propia estructura
polisinodial a que dio lugar la creación de numerosos consejos (sobre todo a partir
de 1525, en que se crea el Consejo de Estado), cuyas consultas, si no vinculantes
para el monarca, determinaban a veces reglas de conducta difícilmente eludibles, y
d), finalmente, piénsese en la coacción que podía suponer un clima de rigidez en el
que fue posible la aparición de la doctrina del tiranicidio, como reacción suprema
contra el ejercicio injusto del poder, tal como fuera formulada por el padre MARIANA
en el famoso De rege et regis institutione.
Ahora bien, lo que es evidente es que las dichas limitaciones, cualquiera que fuese
su vigencia práctica, carecían de carácter jurídico, es decir, no eran limitaciones jurt-
dicas. Estas no aparecen, al menos sistemáticamente, hasta el nacimiento del Estado
de Derecho.

B) EL ESTADO DE DERECHO

El Estado de Derecho es una construcción jurídica posible una vez que se consa-
gran los principios políticos inspiradores de la Revolución francesa. Estos principios
son, en primer lugar, los típicos del constitucionalismo: la declaración de los dere-
chos del ciudadano, que se conciben incluso como anteriores al Estado y, en cual-
quier caso, limitaciones ineludibles a su actividad, y la división de poderes, como
principio de estructuración orgánica de la comunidad política. En todo caso, la idea
que preside esta construcción es la del aseguramiento de la libertad de los adminis-
trados.
Pues bien, para asegurar la libertad se monta como expediente técnico de la ma-
yor eficacia el dogma del legalismo formal de la actividad administrativa. Esto no
es sino la reacción contra una de las notas que más rigurosamente perfilaban la ante-
rior etapa del Estado-policía: su arbitrariedad. Ahora bien: ¿qué es la arbitrariedad?
Como dice LEGAZ y LACAMBRA, el Derecho puede ser negado, bien en sus exigen-
cias de fondo, o en su forma, siendo este último el momento típico de la arbitrarie-
dad; es decir, la negación del Derecho en cuanto a su forma%. Se deduce de aquí
que la arbitrariedad, en principio, no puede identificarse con la injusticia, pues tra-
tándose de conceptos distintos cabe una arbitrariedad injusta y, asimismo, una arbi-

tanto, en aquel que tiene la función de reinar. Por consiguiente, el concepto de rey tiene también un con-
tenido eminentemente religioso y espiritual. La realeza —es un ministerio más para la tarea de conducir
los hombres a Dios— es casi un sacerdocio, porque, aunque su titular no reciba el sacramento del orden
sacerdotal, desenvuelve actividades de naturaleza análoga a la de éste..., dado el valor carismático y la
significación religiosa de la realeza, ésta queda en íntima dependencia respecto de la Iglesia» (J. A. Ma-
RAVALL, Teoría española del Estado en el siglo xVH1, Madrid, 1940, pp. 74 y 75).
22 Es curioso que un libro publicado con licencia eclesiástica para la práctica del confesionario —El
manual de confesores, del padre AZPILICUETA, aparecido en Salamanca el año 1556— enumerase treinta
pecados que únicamente los reyes podían cometer y que llevaban aparejado, como consecuencia, un daño
para los súbditos; pecados que correspondían, por tanto, a otras tantas prohibiciones que sólo para los
reyes tenían validez.
23 LEGAZ Y LACAMBRA, Introducción a la Ciencia del Derecho, Barcelona, 1943, pp. 466 y ss.
 ADMINISTRACION PUBLICA Y DERECHO 11

trariedad justa. Por su parte, también el Derecho puede ser injusto ?*; ahora bien,
lo que no puede decirse es que el Derecho sea arbitrario, pues, siendo la arbitrarie-
dad la negación del Derecho en cuanto a su forma, ello sería tanto como decir que
el Derecho es y no es al mismo tiempo.
Quede, pues, sentado con esto que el progreso formal indudable que significa
la instauración del Estado de Derecho no prejuzga, empero, otro necesario progreso
en el terreno de la justicia ?.
La lucha contra la arbitrariedad se planteó primeramente en el terreno de la
actuación judicial. El Derecho judicial de las Partidas consagraba, sin duda, un am-
plio arbitrio judicial al permitir que «los jueces pueden crecer o menguar o toller
la pena segund entendieren que es guisado e lo deben fazer» ?. El Derecho penal
moderno significa frente a esto la consagración de una serie de dogmas, tales como
el de la tipicidad del delito, que significan la negación del arbitrio. Análoga signifi-
cación tiene, en su conjunto, el Derecho procesal penal, como conjunto de garantías
jurídicas de carácter formal que protegen al acusado.
Posteriormente, y ésta es la aportación específica del Estado de Derecho, la lucha
contra la arbitrariedad se plantea en el terreno administrativo. El principio de la
separación de poderes no es obstáculo, sino, antes bien, explicación del preponde-
rante valor formal que se concede a los actos del poder legislativo, lo que da lugar
a que se consagre la supremacía de la ley y la exigencia de legalidad de la actuación
administrativa. Cada vez más, el gobernante y el funcionario han de encontrar su
actividad trabada por la existencia de normas objetivas de Derecho, al entenderse
que la libertad de los ciudadanos —preocupación básica de la época— no podría
conseguirse más que a costa de la libertad de actuación de los funcionarios. Todo
arbitrio es condenado como arbitrariedad, y de ahí la conocida actitud eminente-
mente formalista del Estado de Derecho.
Sin desconocer la evidente conquista que el triunfo de la legalidad supone, debe
señalarse también el peligro que entraña: el formalismo ha venido a equiparar la esen-
cia del Derecho con el simple respeto a las normas del ordenamiento positivo, consa-
grando una creciente preferencia de la juridicidad legal sobre la justicia.

24 Nos referimos, claro es, al Derecho positivo. Lo característico del Derecho es que consiste en una
traducción de la justicia para regular las conductas de los hombres. Ahora bien: al traducir se puede trai-
cionar la idea traducida, y de aquí la consecuencia de un Derecho que puede, plasmado en leyes positivas,
ser tal Derecho y ser, sin embargo, injusto.
25 A veces la legalidad formal se combate apelando precisamente a ciertas exigencias materiales, apo-
yadas en la justicia. Aquí está precisamente la base de la teoría de la revolución. Véase GARRIDO FALLA,
Las transformaciones del régimen administrativo, Madrid, 1954, pp. 20 y ss., y Dos métodos en el estu-
dio de la Administración pública, Sevilla, 1961.
Para E. GARCÍA DE ENTERRÍA «lo que distingue a un Estado respecto de otros, tanto en un tiempo
dado como en diferentes épocas históricas, no es, pues, que unos reconozcan y otros aborrezcan el ideal
de un Estado de Derecho, sino lo que unos y otros entienden por Derecho. Es ahí, en ese terreno material
y no estructural, donde las diferencias son considerables. Cuando se niega a un Estado su condición de
Estado de Derecho, se parte, obviamente, de una determinada concepción ideal del Derecho, es, en reali-
dad, una afirmación que no puede hacerse sino desde una posición de Derecho natural, sea cual sea la
versión de éste, esto es, desde la imagen de un modelo material determinado del contenido del Derecho
con el que se cree poder pedir cuentas a un Derecho positivo concreto, con el que se puede, por tanto,
negar la legitimidad al Derecho positivo que le contradiga». (E. GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN
FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, t. 1, Madrid, 1974, pp. 267-78).
26 Partida 7.*, título 31, Ley 8.?
72 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

3. EL SENTIDO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA MODERNA

Por exigencia de las propias ideas sobre que se monta —sobre todo la preocupa-
ción por el aseguramiento de la libertad individual—, el Estado constitucionalista,
en su primera etapa, da lugar a una Administración pública auténticamente absten-
cionista. La actividad administrativa se pretende reducir al mínimo y, desde luego,
todo intento de injerencia en el mundo de las relaciones (económicas o sociales) entre
los particulares está de antemano condenado en virtud del dogma fisiocrático del
laissez faire, laissez passer, le monde va de lui méme. Al Estado y a su Administra-
ción únicamente competen asegurar el orden público, única condición precisa para
que el juego de las fuerzas sociales y económicas se desarrolle normalmente. Es, como
puede verse, una raquítica misión de simple gendarme la que caracteriza al Estado
en esta etapa administrativa ”.
Pero el liberalismo abstencionista no podía prolongar su reinado durante mucho
tiempo. Por vía de excepción se justifican una serie de intervencionismos adminis-
trativos que, en determinadas materias, vienen a significar la quiebra de la tesis abs-
tencionista. Así, la Administración, se encuentra en la necesidad de emprender por
sí misma grandes obras públicas (principalmente para montar el sistema de comuni-
caciones) que, por su volumen o falta de rentabilidad, no iniciaban los particulares,
no obstante la necesidad que la comunidad sentía; en materia de beneficencia, al
secularizarse los bienes eclesiásticos en los países protestantes y por consecuencia de
la desamortización que se decreta en los países católicos, el Estado se encuentra
impelido a subrogarse en las atenciones que con anterioridad habían estado a cargo
de la Iglesia, de donde surgen nuevos servicios públicos antes innecesarios; en mate-
ria de enseñanza, al implantarse la obligatoriedad de la instrucción elemental y, por
ende, su gratuidad, han de surgir los servicios públicos de enseñanza, etc. En cada
caso hay una explicación concreta para el fenómeno intervencionista, pero en el fondo
siempre se trata del común argumento de la perentoriedad de satisfacer ciertas nece-
sidades de interés general.
Sería equivocado creer que la multiplicación de los servicios públicos y el cre-
ciente intervencionismo administrativo que en adelante han de significar nota deci-
siva en la caracterización de la moderna Administración pública, son la consecuen-
cia de una ideología previa de carácter político que venga a imponerlos con su triun-
fo, Como ha señalado JORDANA DE POZAS, durante más de cincuenta años la
indudable extensión del actuar administrativo tuvo efecto bajo Gobiernos constitui-
dos por partidos liberales y conservadores. Baste recordar que uno de los aspectos

27 Se conoce este período precisamente con la denominación de Estado-gendarme. No hay necesidad

de añadir que no se debe incurrir en el equívoco (cualquiera que sea la asociación de ideas que en castella-
no puedan producir los términos gendarme y policía) de confundir esta etapa con el Estado-policía, de
signo radicalmente inverso.
28 En relación con el aumento de fines de la actividad administrativa, que caracteriza los últimos tiem-
pos, afirma JORDANA DE POZAS: «Las explicaciones voluntaristas son totalmente insuficientes. Pese al pa-
ralelismo cronológico entre las doctrinas predominantes en cada momento sobre el fin del Estado y la
correspondiente realidad dinámica administrativa, erraría gravemente el que afirmase que este desarrollo
era consecuencia de aquellas doctrinas. Si en algún caso fue así, por lo común la doctrina ha sido induci-
da del mismo acontecer o, cuando menos, sugerida por realidades más o menos extensas contemporá-
neas». («El problema de los fines de la actividad administrativa», en Revista de Administración Pública,
enero-abril 1951, pp. 15 y 16).
 ADMINISTRACION PUBLICA Y DERECHO 7

más sugestivos del actual intervencionismo estatal, cual es la política social, tuvo su
origen en varios países con motivo de medidas adoptadas o inspiradas por Gobier-
nos políticamente conservadores: así, DISRAELI, en Inglaterra; BISMARK, en Alema-
nia, y DATO, en España. Por tanto, la explicación de un fenómeno tan universal
y constante hay que buscarla en causas más profundas que no son otras —según JOR-
DANA DE POZAS— que el aumento demográfico, el progreso material y técnico, la
concentración de la población, la elevación del nivel general de vida, etc. En definiti-
va, podría afirmarse que la causa del intervencionismo administrativo está en la ma-
yor interdependencia social que caracteriza la vida de las modernas comunidades po-
líticas.
Ahora bien, si es cierto que el incremento de la actividad administrativa no tiene
su causa inmediata en una ideología política intervencionista, no debe, empero, olvi-
darse que uno de los rasgos más característicos de la Administración de nuestros días
está en su decidido y reflexivo propósito intervencionista. Esto significa un cambio
de sentido tan radical, respecto de lo que era la Administración del siglo XIX, que
merece la pena que nos detengamos en su explicación.

A) FINALIDAD SOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

El antes aludido cambio de sentido de la Administración moderna tiene lugar muy

particularmente respecto del tema de las relaciones entre la Administración y la
sociedad. Como ha puesto de relieve FORSTHOFF, durante el siglo xIX la sociedad
constituye para la Administración un mero dato, condicionante de su actividad. La
intervención administrativa o el servicio público se justifican únicamente en cuanto
que falla la iniciativa particular en orden a la satisfacción de una determinada nece-
sidad pública. Hoy, en cambio, la sociedad constituye cabalmente el primero de los
problemas a tratar por el Estado. No se parte de la sociedad, sino que se comienza
por poner en tela de juicio la justicia misma de su configuración. El Estado intenta
ahora configurar la sociedad de acuerdo con una previa idea de justicia, por lo que,
en primer término, la finalidad de la actuación administrativa se hace social. Este
es el sentido que hay que asignar a la hoy tan traída y llevada «justicia social», cuya
temática es de tan ineludible vigencia para la mentalidad contemporánea que no hay
Estado que no predique de sí mismo, al darse su Constitución, el calificativo de social,
ni partido político que, incluso por razones de propaganda, no utilice el propio cali-
ficativo %. La Constitución española de 1978 no podía desconocer esta preocupa-

29 FORSTHOFF, en «La repubblica federale tedesca como stato di diritto e stato sociale» (en Riv. Trim.
di Dir. Pubbl., julio-septiembre 1956, pp. 547 y ss.), se plantea el problema de si es posible que una cons-
titución pueda configurar un Estado que al mismo tiempo sea Estado de Derecho y Estado social. La
configuración clásica del Estado burgués de Derecho era perfectamente posible desde el momento que
la Constitución tutelase una serie de libertades y derechos a favor del particular. Ahora bien, el Estado
social supone que el Estado asume como una obligación la carga de obrar en un determinado sentido;
pero es el caso que la declaración constitucional de estas obligaciones no suele tener los efectos prácticos
deseados (piénsese en la disposición de la Constitución alemana de 1910, donde se decía que «la materni-
dad tiene derecho a la tutela y a la asistencia del Estado»). Se deriva de aquí la existencia de un contraste
estructural entre la constitución del Estado de Derecho y las obligaciones del Estado social. Si este con-
traste fuese inconciliable, deberíamos preocuparnos gravemente —añade FORSTHOFF— por el futuro del
74 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

ción: «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho...» (ar-

tículo 1.*.1).

B) EL SENTIDO POSITIVO DE LA LIBERTAD DE LOS CIUDADANOS

e

En la concepción clásica, la libertad política significaba para el individuo el dere-

cho a desarrollar sin trabas una actividad física o moral; pero no añadía, desde luego,
un derecho a que los demás, o el Estado, cooperasen activamente a dicho desarrollo.
Esta concepción de la libertad impone, como consecuencia, una Administración abs-
tencionista en la que cada intervención concreta se explica únicamente como excep-
ción al principio general. El cambio se produce cuando —como dice DUGUIT— los
ciudadanos comienzan a exigir al Estado determinados servicios públicos, es decir,
determinadas prestaciones positivas que ayudan al desarrollo de la actividad indivi-
dual *. Tales prestaciones y seguridades se exigen al Estado ahora cada vez con más
fuerza, porque el individuo se ve acuciado por las circunstancias, habiéndose despla-
zado como tema central político, el problema de la libertad, para ser sustituido por
el problema de la seguridad social *',
Una Administración que de modo tan positivo tienda a la prestación de servicios
públicos y a asegurar la situación social de los administrados plantea, necesariamente,
graves problemas desde el punto de vista de la continuidad del Estado de Derecho.
Si el expediente técnico de la división de poderes y demás principios garantizadores

Estado de Derecho, puesto que las condiciones sociales de muchos Estados europeos hacen que sea com-
pletamente necesario el Estado social; por eso puede ser interesante la forma como se ha logrado la conci-
liación en la República Federal Alemana. El elemento característico de la «socialidad» es la repartición
o redistribución: más precisamente, repartición regulada por el Estado es la que corrige el mecanismo
de la repartición de las relaciones sociales a favor de determinadas personas o grupos de personas. Uno
de los mecanismos más eficaces para conseguir esta repartición o redistribución está constituido hoy día
por los impuestos. Una de las características de la legislación del Estado social de Derecho es que se en-
frenta menos con problemas de principio que con problemas meramente técnicos: en estos Estados la
Ley se convierte en plano de repartición, y la legislación, en conciliación de intereses en conflicto. Cfr.
del propio FORSTHOFE, Problemas actuales del Estado social de Derecho en Alemania, Madrid, 1966.
30 Las transformaciones del Derecho público, trad. esp., 2.* ed., 1926.
31 El perfil del Estado-providencia o prestador de toda clase de servicios públicos resulta gráficamente
comprensible, recordando la descripción que nos ofrece JORDANA DE POZAS (en «El problema de los fi-
nes...», cit., en loc. cit., p. 17): «Hace ya bastantes años, SIDNEY WEBB (el fundador de la Fabian So-
ciety y de la London School of Economics) solía evocar ante sus alumnos de régimen local, entre los que
me conté, la vida cotidiana de un habitante de Birmingham u otra ciudad semejante de Inglaterra. John
Smith —nos decía WeBB— se despierta en la vivienda que le ha proporcionado el Municipio por las cam-
panas del reloj, municipal. Enciende la luz eléctrica de la fábrica municipal, hace su aseo con el agua del
abastecimiento municipal, calentada con el gas de la fábrica municipalizada. En la calle, naturalmente
municipal, toma el tranvía o el autobús municipal. Gracias a la policía municipal llega seguramente a
su oficina. Smith comerá posiblemente en un restaurante municipal, leerá los periódicos o revistas de una
biblioteca pública, contemplará las obras de arte de un museo municipal, practicará el deporte en un par-
que municipal, consumirá alimentos conservados en las cámaras frigoríficas municipales y distribuidos
en los mercados municipales o tal vez en las expendedurías reguladoras del mismo carácter. Si no pertene-
ce a la clase bastante pudiente de la ciudad será asistido y hospitalizado en los establecimientos y por
los facultativos municipales, y allí dará a luz su mujer. Cuando se encuentre sin trabajo acudirá a la ofici-
na municipal de colocación. Y habrá realizado sus estudios en las escuelas municipales. Un día, como
todos los humanos, John Smith morirá y, después de la inscripción en el registro municipal, será llevado
por el servicio fúnebre municipal al cementerio municipal».
Otras referencias al proceso de transformación del Estado abstencionista en el «Estado de bienestar»
(Welfare State), en LeGaz LACAMBRA, Administración y Sociedad, 1964.
 ADMINISTRACION PUBLICA Y DERECHO 15

del legalismo formal eran suficientes para que la idea de Derecho quedase a salvo
en el Estado del siglo XIX, ahora, cuando la barrera entre Estado y sociedad se ha
venido abajo, sólo la vinculación administrativa a los principios jurídicos materiales
—como quiere FORSTHOFF— puede legitimar que se pueda seguir admitiendo la
vigencia del Estado de Derecho”.

C) LOS PELIGROS PARA LA LIBERTAD

Se trata de saber ahora hasta qué punto la nueva Administración pública supone
un peligro para la libertad, supuesto que, siendo ésta una de las ideas básicas del
Estado de Derecho, su desaparición muy bien podría acarrear el definitivo hundi-
miento de aquél *.
En relación con este tema, pueden adoptarse, y de hecho se han adoptado, las
siguientes posturas:
a) En primer lugar, cabe una actitud de radical desprecio hacia los valores que
la libertad entraña. La libertad es entonces un valor político cuya única virtud ope-
rativa ha consistido en provocar los graves desajustes sociales y económicos que
conocemos desde el siglo XIX. Las condiciones económico-sociales del mundo actual
exigen un definitivo arrinconamiento de la libertad y su sustitución por un sistema
adecuado de seguridad social ?*.
b) Frente a la anterior, hay un sector de la doctrina que deplora el indiscutible
atentado que para la libertad de los ciudadanos supone el nuevo concepto de la Ad-
ministración pública. Hasta tal punto se concibe como peligrosa la nueva forma de
injerencia estatal, que se llega a diagnosticar una auténtica crisis de las esencias jurí-
dicas; en una palabra, un «declinar del Derecho» *.

32 «La ciencia del Derecho administrativo —dice FORSTHOFF— tiene, pues, plenos motivos para desen-
tenderse de aquella concepción técnica del Estado de Derecho según la cual la garantía del Derecho se
hallaba suficientemente asegurada a la vista de la estructura específica de tal Estado: división de poderes,
derechos fundamentales y principio de la legalidad administrativa. Sin despreciar estos expedientes técnico-
jurídicos, la ciencia del Derecho administrativo tendrá que admitir también como cometido del Estado
la realización del Derecho en cuanto realización de los principios básicos de la justicia, que, necesaria-
mente, no tienen que estar vinculados al texto de la ley. Y ello no sólo como una exigencia político-jurídica,
pues sin tal vinculación a los principios superiores, una configuración tan amplia como la que ha de llevar
a cabo el Estado moderno, tiene que desembocar necesariamente en la arbitrariedad. Siendo esto así, toda
la Administración se halla penetrada por el Derecho, y no es legítimo concebirla vinculada jurídicamente
tan sólo en los medios y en los límites» (Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 2.* ed., 1951, p. 16).
33 GARRIDO FALLa, Las transformaciones..., cit., pp. 30 y ss. La cuestión es fundamental: «Si una
autoridad pública no tendiera a asegurar la vida, la libertad, la tranquilidad de los ciudadanos, por mu-
chas otras cosas que realizara, fracasaría en la sustancia misma de su objetivo» (Papa Pío XII, en su
radiomensaje de 10 de noviembre de 1956). Cfr. sobre el tema, BOQUERA, Derecho administrativo y so-
cialización, Madrid, 1965.
J. MESSNER (Etica social, política y económica a la luz del Derecho natural, trad. esp. de Rialp) enu-
mera los siguientes derechos naturales del hombre: 1), libertad de conciencia; 2), libertad de practicar
la religión; 3), el derecho a la propia vida; 4), el derecho a la inviolabilidad de la persona, y 5), el derecho
al matrimonio y a la familia.
34 La fórmula de esta postura se condena en la famosa frase de LENIN: «Libertad, ¿para qué?».
35 Es característico representante de esta postura RIPERT: «... sin duda, los espíritus críticos denun-
cian la mala redacción de las leyes, la confusión de poderes, los conflictos de jurisdicción, lo arbitrario
de las decisiones. Pero no se quiere denunciar la fuente misma de este mal: el exceso de la reglamentación.
En todo caso, si se está en presencia de un mal necesario no hace falta alegrarse de ello como de un pro-
76 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

c) Finalmente, no falta la voz realista de quien, como MANNHEIN, rechaza co-

mo inadecuado todo planteamiento de la cuestión que signifique una necesidad de
elegir entre intervencionismo o planificación y libertad, como posibilidades antitéti-
cas: siendo la planificación un hecho que imponen los tiempos, lo único que cabe
es elegir entre buena planificación (donde la libertad siga teniendo un lugar) y mala
planificación *. $
La experiencia que ha significado durante años el Gobierno del partido laborista
en Inglaterra ha sido fecunda para el contraste de pareceres en orden al tema que
nos ocupa. Los efectos socializantes del laborismo inglés han debido conseguirse sin
atentar contra las esencias liberales, tan arraigadas en la mentalidad inglesa. El re-
sultado ha sido una de las tantas componendas a que el Derecho público inglés nos
tiene acostumbrados: la distinción entre las libertades primarias y las libertades se-
cundarias. Siendo las primeras las que más inmediatamente derivan de la constitu-
ción y exigencias de la personalidad humana, cualquier ataque a las mismas so pre-
texto de las prestaciones estatales debe considerarse como no lícita; en cambio, el
sacrificio de las libertades secundarias puede justificarse, eventualmente, en función
del resultado deseable que se trata de obtener ””.

greso del Derecho. ¡Qué ilusión de progreso el crecimiento cuantitativo de la reglamentación legal! Esta-
mos tomando la contrapartida de la idea revolucionaria. Nuestros grandes abuelos tenían la creencia de
que algunos principios podían bastar para conducir a los hombres. Nosotros tenemos la ilusión de que
la multiplicidad de las leyes y la minuciosa reglamentación son compatibles con la libertad...; la sociedad
se divide en dos clases de hombres: una, que trabaja y obedece; otra que vigila y manda. La segunda
no es más dichosa que la primera, pero vive a sus expensas. Un tal régimen no es sólo afrentosamente
costoso. Tiene el inconveniente peor de crear una clase de funcionarios, cuya única ocupación consiste
en impedir la acción útil, no por mala voluntad, sino porque deben exigir la obediencia estricta a los im-
perativos que reglan enteramente la vida del hombre. Es entonces el reino de una burocracia que impone
formalidades innumerables. Una vez creada se mantiene por su propia fuerza y las formalidades subsis-
ten más allá del tiempo en que fueron útiles» (Le déclin du droit, París, 1949, pp. 92 y ss.).
36 Los razonamientos de MANNHEIN son de un realismo y de una lógica indudable: «La defensa
corriente de la libertad, la democracia y la cultura la podemos definir como ideológica, porque la discu-
sión generalmente termina mostrando que la libertad es mejor que la sujeción, que la autodeterminación
es mejor que la dictadura y la cultura espontánea mejor que la censura de la propia expresión. Ningún
hombre razonable negará esto mientras la discusión se plantee en forma abstracta. Pero al autor le parece
esto una victoria demasiado fácil. No se trata ahora de que una forma abstracta de libertad sea mejor
que una forma abstracta de sujeción. El problema consiste más bien en descubrir qué cambios de estruc-
tura han conducido, en las diferentes naciones, a la caída del tipo de libertad, cultura y democracia, do-
minantes en el siglo xIx. La situación desastrosa en que nos encontramos no puede ser diagnosticada,
ni mucho menos remediada, sólo con repetir los clásicos argumentos liberales, con su sociología relativa-
mente rudimentaria y aplicando análisis que servirán sólo para un grado anterior de desarrollo social y
para una estructura enteramente distinta». (Libertady planificación, trad. esp., Méjico, 1946, p. 15).
37 La cuestión está en que a veces resulta dudoso saber cuándo estos límites han sido violados. Es
el caso del conflicto que se planteó en Inglaterra durante la etapa laborista, al discutirse el control de
la mano de obra y, especialmente, una norma que sujetaba al minero a la mina hasta los cincuenta años,
no permitiéndole otro margen de libertad profesional que el de pasar de una mina a otra. La discusión
teórica de estas cuestiones puede verse en BEACcHAM («Nationalization in Theory and practice», en The
Quarteley Journal of Economics, LXIV, 4 noviembre 1950, pp. 550 y ss.), y MAzzIoTTI («Libertá e so-
cialismo nell-attuale diritto pubblico inglese», en Rasegna di diritto pubblico, V. 2 y 3-4, pp. 167 y ss.
y 306 y ss.), y en el estudio de FUEYO ALVAREZ, especialmente dedicado al comentario de los que se aca-
ban de citar, «La nacionalización como instrumento socialista y el sistema de libertades»,
en Revista de
Administración Pública, núm. 3, septiembre-diciembre, 1950, pp. 271 y ss.
El intento de superar la antítesis intervencionismo-libertad constituye un tópico en la literatura reciente.
La reunión de la Academia americana de Ciencias Políticas de abril de 1950 (Proceedings
of the Academy
of Political Science, vol. XXIV, mayo, 1950, núm. 1), estuvo dedicado al tema de la libertad
frente a
un Estado cada vez más absorbente («Freedom and the expanding State»). La necesidad de
limitar la
libertad encuentra su apoyo teórico en los clásicos escritos del propio BurKE. Hoy nadie
puede negar esto.
 ADMINISTRACION PUBLICA Y DERECHO 77

D) EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN

La Constitución española constituye un claro ejemplo de configuración jurídica

del Estado social de Derecho, cuyo simple enunciado representa la síntesis de las dos
preocupaciones aparentemente antagónicas a que anteriormente hemos aludido. Se
trata de un Estado abstencionista (liberal) en cuanto que el respeto a los derechos
y libertades fundamentales de la persona significa una barrera infranqueable para
su actuación: la sección 1.*?, del capítulo 2.” del título 1 (arts. 15 a 29, inclusive),
garantiza los derechos fundamentales y las libertades públicas, incluso poniendo en
manos del particular la posibilidad de utilizar el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional para su defensa; la sección 2.* (arts. 30 a 38) añade otro catálogo
de derechos individuales que, aunque sin acceso a la vía de amparo para su defensa,
no pueden ser reglados por la Administración al constituirse en materia reservada
a la Ley (art. 53.1). Por contraste, el capítulo 3.? del propio título 1 (arts. 39 a 52),
con la rúbrica «de los principios rectores de la política social y económica», enumera
los derechos (aunque no directamente invocables ante los Tribunales hasta que se
dicten las leyes que los desarrollen: art. 53.3) cuyo ejercicio se dirige a obtener pres-
taciones positivas del Estado; de un Estado al que ahora se le pide que intervenga
(que no se abstenga) para procurar las condiciones mínimas vitales a sus ciudadanos
(Dasseinvorsorge) y que, por ende, se ve en la contradictoria situación de aumentar
su competencia (Verwaltung als Leistungstráger) y disminuir sus poderes. Algo que
los espíritus escépticos comparan con la cuadratura del círculo.
Aparte de la expresa definición que se hace en el artículo 1.%.1 de la Constitu-
ción, la clave del Estado social se encuentra en el artículo 9.”.2: igualdad real de
los individuos y grupos como objetivo expreso de la actuación de los poderes públi-
cos. Partiendo de este principio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no
ha tenido inconveniente en admitir el «sacrificio de los derechos adquiridos», pues
«el Ordenamiento jurídico se resiste a ser congelado en un momento histórico deter-
minado» (Sent. 27/1981, de 20 de julio).

que se deri-
El profesor R. K. CARR —primer comunicante en la citada reunión— niega el planteamiento
el que da títu-
va de un notable libro de T. S. CORWIN (Liberty against Government, 1948), para afirmar
del Derecho
lo a su propia comunicación: «Liberty under government». Vid. A. NIETO, «La vocación
en Rev. Adm. Púb., núm. 76, enero-abril, 1975, pp. 9 y ss.
administrativo de nuestro tiempo»,
 CAPITULO III

ADMINISTRACION Y DERECHO:
EL REGIMEN ADMINISTRATIVO

SUMARIO: 1. Los modos de sumisión del Estado al Derecho: A) La doctrina del Fisco. B) El rule of law.
C) El régimen administrativo.—2. El régimen administrativo continental: A) El sistema francés. B) El
sistema alemán. C) El sistema italiano. D) El sistema belga. E) Portugal.—3. Las peculiaridades del régi-
men administrativo español.—4. El régimen administrativo soviético.

l. LOS MODOS DE SUMISION DEL ESTADO AL DERECHO :

En anterior capítulo hemos dejado expuesta nuestra opinión en orden al tema

de las relaciones entre Estado y Derecho. Llegábamos entonces a la conclusión de
que el Estado, y, por ende, la Administración, no está de suyo sometido al Derecho,
presentándose tal sumisión como una mera posibilidad histórica que podía, por tanto,
realizarse o no realizarse. Pues bien; el examen de la evolución del Estado moderno
(entendiendo por tal la forma de organización política que surge en Europa después
del Renacimiento) nos ilustra acerca de tres modos o formas cómo el Estado se ha
sometido, efectivamente, total o parcialmente, al Derecho. Estos modos de sumi-
sión son los siguientes: 1.2 Sumisión parcial al Derecho de ciertos actos estatales (doc-
trina del Fisco). 2. Sumisión total al Derecho común de los actos del Estado, sin
especial situación jurídica de éste (rule of law), y 3.2 Sumisión total al Derecho de
los actos del Estado, pero con especial consideración de la situación de prerrogativa
de éste (régimen administrativo).

A) LA DOCTRINA DEL FISCO

La doctrina del Fisco fue una construcción de los juristas de tiempos del Estado-
policía, que hizo posible el sometimiento a Derecho de parte de la actividad estatal.
Su fundamento fue la consideración de que en ciertas ocasiones los actos del Estado
no se diferenciaban en absoluto de los que hubiera podido realizar un particular.
Como consecuencia, se distinguió una actividad privada estatal junto a los actos de
poder, estimándose que no había ninguna razón para que aquélla no fuese sometida
al mismo régimen de los actos particulares. Se arbitró entonces el procedimiento téc-
nico de referir todos esos actos estatales de carácter privado a una persona jurídica,
el Fisco, que para responder de ellos, podía incluso ser llevada a los Tribunales. El
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ADMINISTRATIVO 79

Fisco —como decía O. MAYER '— no representaba sino un lado del Estado; pero
este lado se reconocía y configuraba como persona moral mucho antes que, para
todo el resto de su existencia, se concediese tal cualidad al Estado. La doctrina del
Fisco consigue así un fin que, de otra forma, se hubiese considerado disparatado:
llevar al Estado a los Tribunales.
La admisión del Fisco suponía, pues, de una parte, la existencia de ciertos actos
emanantes del Poder público al margen del Derecho; de otra, ciertos actos estatales
a los que era aplicable el Derecho civil. ¿Cómo determinar prácticamente la distin-
ción? Lo característico del Estado es el empleo de la fuerza, su actuación mediante
mandatos; pues bien, cuando esto no ocurre es porque ha obrado el Fisco y es apli-
cable el Derecho civil?. Más tarde, incluso cuando el Estado-Poder fue sometido al
Derecho, la doctrina no ha sabido siempre desprenderse de esa tradición del Fisco,
incurriéndose por algunos en la innecesaria teoría de la «doble personalidad jurídica
del Estado».
Pero, como apunta MAYER, las consecuencias de la doctrina del Fisco no se con-
traen a lo anterior. Lo difícil no es encontrar aplicación al Derecho civil en los casos
en que el Estado compra, vende o se obliga. La construcción maravillosa de la época
estribó en saber encontrar fórmulas civiles para momentos en que el Estado manda-
ba, bien que sus mandatos tuviesen repercusión pecuniaria. Eso lo hizo posible, sin
faltar a la lógica, la doctrina del Fisco, pues sobre éste —y no sobre el Estado—
hacía recaer los efectos de tales mandatos. Así, el Estado expropiaba al propietario,
pero al mismo tiempo se imponía al Fisco la carga de indemnizar con dinero; o cobraba
dos veces una contribución, y entonces se permitía accionar condictio indebitis con-
tra el Fisco. En resumen, cada vez que el Estado, con su poder, impone al individuo
un sacrificio especial, el Fisco, en virtud de una regla general del Derecho civil, deviene
deudor de una justa indemnización, para cuyo pago se le puede emplazar ante un
Tribunal civil? He aquí, pues, cómo con esta doctrina se logró la sumisión al De-
recho de una parte importante de los actos del Estado.

B) EL RULE OF LAW

Durante el siglo XIX no puede decirse que el súbdito inglés viviese en un régimen
de «policía». Tampoco sería afortunado hablar para tal época de la sumisión de la
Corona británica a lo que nosotros entendemos por Derecho público. La situación
ha sido caracterizada, por el contrario, con una expresión equívoca popularizada
por DICEY y que contrasta con las propias observaciones de este autor sobre el sis-
tema administrativo francés: el rule of law (imperio de la ley).
Como puede verse, la expresión en sí no ilustra demasiado, ya que la legalidad
administrativa, es decir, el imperio de la ley es también el principio cardinal sobre

1 Le droit administratif allemand, trad. fr., t. 1, p. 56.

2 MAYER, Op. cit., pp. 50 a 60. En cierto sentido, lo que nosotros llamamos «modos de sumisión»
se corresponde con lo que con posterioridad denomina GIANNINI «variante histórica de los tipos estruc-
turales» (en Premisas sociológicas e históricas del Derecho administrativo, trad. esp., Madrid, 1980, pp.
39 y ss.).
3 Seguimos la extraordinaria interpretación de MAYER, en Op. Cif., p. 65.
80 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

que basamos nuestro régimen administrativo. Y, sin embargo, paradójicamente, para

diferenciarlo de él fue utilizado por DICEY *. ¿Cómo se explica esto?
En realidad, todo se debe a una inconsecuencia del famoso profesor inglés, que,
a pesar de reconocer expresamente que las relaciones entre el Gobierno francés y sus
funcionarios, de una parte, y con los particulares de otra, estaban reguladas por reglas
que eran realmente Derecho, pero que difieren del Derecho que regula las relaciones
entre particulares, no se preocupa después de precisar que el «imperio de la ley» an-
glosajón no se oponía a lo arbitrario continental, sino al «imperio de la ley espe-
cial».
Puestas así las cosas, lo que a nuestro objeto interesa dejar en claro es que histó-
ricamente ha sido posible una forma de sumisión de los actos del Estado a la ley
común (common law) aplicable a las relaciones entre particulares. Claro es que esto
sólo es posible en épocas de Administración central poco desarrollada *, cuando ésta
no ha nacido como tal Poder jurídico siendo por ello factible una Administración
judicial (HAURIOU) a través de los distintos tipos de writs que los Tribunales podían
dirigir a los funcionarios. Pero esto no desvirtúa el objeto que nosotros nos propo-
nemos al examinar aquí este modelo de sumisión de la Administración al Derecho
civil.

C) EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO

El sistema de «régimen administrativo» entraña, por el contrario, una supera-

ción de aquel Estado-policía en que habíamos visto construir la interesante doctrina
del Fisco. El Estado, en cuanto Poder, se va a someter ahora también al Derecho,
pero no a la ley civil, porque ésta parte de la igualdad jurídica de aquellos entre quie-
nes se aplica, mientras que el régimen administrativo —dice HAURIOU%— se con-
densa en una centralización de funciones administrativas bajo la autoridad jurídica
del Poder ejecutivo. Este Poder entra en relación con el particular en un trato de
favor ante el ordenamiento jurídico: se presume la legitimidad de los actos por él
realizados, de donde su consideración de ejecutivos.
Pero la presunción de legitimidad del acto administrativo no es una patente de
corso para la Administración. Significa un trato de favor, en relación con los demás
particulares, porque mientras éstos utilizan los medios jurídicos que les proporciona
el Derecho para defensa de sus intereses privados, aquélla recibe de la ley el magno
encargo de velar por el interés público. Pero, no obstante, la presunción admite prueba
en contrario, bien que la carga de la prueba corra a cargo del particular. Y si, efecti-
vamente, el acto administrativo es ilegal, una jurisdicción especial se encarga de de-
cretar su nulidad.
Todo esto hace que haya sido legítimo decir que el Decreto administrativo es un
Derecho especial. Efectivamente, dada la posibilidad histórica de que nos hubiése-

4 DiCEY, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 3.* ed., 1889, p. 310.
3 El propio desarrollo de un régimen administrativo, con su consiguiente Derecho, en los países an-
elosajones, prueba el aserto del texto.
6 Précis de Droit adm. et Droit pub., 11.* ed., 1927, p. 3.
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ADMINISTRATIVO 8l

mos quedado en una etapa de Administración judicial bajo el imperio de la ley común,
hay que admitir que en sus orígenes el Derecho administrativo es especial ?.
La evolución del Derecho administrativo hasta nuestros días, debida en una gran
parte a la jurisprudencia del Conseil d'Etat, nos ilustra suficientemente de cómo se
ha producido este milagro de que la Administración, dejando de ser arbitraria, no
haya caído, empero, en las mallas de la ley común. De verdadero prodigio debe ser
calificada esta sutilísima labor de dar a cada uno lo suyo —al interés público y al
privado— realizada por la jurisprudencia. El resultado ha sido la construcción de
este imponente sistema del Derecho administrativo, informado por principios propios.

2. EL REGIMEN ADMINISTRATIVO CONTINENTAL

Frente al sistema típico de los países anglosajones, los países del Continente eu-
ropeo actualmente inspirados en las ideas del Estado de Derecho se caracterizan por
responder a la concepción del «régimen administrativo» que hemos dejado aludido.
El ejemplo más acabado lo constituye Francia, pues no debe olvidarse que, en sus
orígenes, el régimen administrativo es una concepción francesa; bajo su influencia
han surgido otros sistemas nacionales del Derecho administrativo, entre los cuales
debe comprenderse el español.

A) EL SISTEMA FRANCÉS

El régimen administrativo francés se caracteriza, de una parte, por la existencia

de un conjunto de normas jurídicas aplicables a la Administración, que se constitu-
yen como un Derecho especial, autónomo e independiente del Derecho común o ci-
vil, de otra, en la existencia de una jurisdicción administrativa distinta y separada
de los Tribunales ordinarios. A estas dos notas clásicas debe añadirse, según DE LAU-
BADERE, una tercera característica: la noción de servicio público, pues el régimen
administrativo no se aplica indiferentemente a cualquier especie de actividad admi-
nistrativa, sino precisamente a aquella que constituye actividad de servicio público.
Ha de notarse, sin embargo, que este papel de la noción de servicio público ha evolu-
cionado recientemente hasta el punto de que para muchos se trata de una noción
actualmente en crisis?.
De los principios fundamentales que se acaban de señalar se derivan, además,
una serie de notas particulares que, de acuerdo con la clásica exposición de HAU-
RIOU?, son las siguientes:
1.2 La Administración es en Francia un Poder jurídico. Goza, como compe-

7 Esto es algo tan evidente que sólo así se explica que LABAND negase carácter jurídico al llamado
reglamento administrativo. El contempla, en efecto, reglamentos de servicios dictados, muchos de ellos,
en tiempos del Estado de policía y ajenos a toda preocupación jurídica. El Estado de Derecho ha venido
cabalmente a juridizar de tal modo lo administrativo que, después de él, estos mismos reglamentos van
a adquirir relevancia en el campo del Derecho.
8 A. DE LAURADERE, Traité élémentaire de Droit administratif, 1953, pp. 25 y ss.
9 Précis de Droit administratif et de Droit public, 11.* ed., 1927, pp. 34 y ss.
82 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

tencia propia, de la prerrogativa de la ejecución del Derecho, lo cual supone, en pri-

mer lugar, el disfrute de los derechos propios del Poder público, exorbitantes del
Derecho común, como son la potestad de policía, la potestad fiscal, la potestad ex-
propiatoria, etc. '%; en segundo lugar, la prerrogativa de la acción de oficio y de la
ejecutoriedad de sus declaraciones jurídicas. Por consecuencia, el Derecho adminis-
trativo francés mira fundamentalmente al ejercicio de los derechos, mientras que el
Derecho civil suele colocarse en el punto de vista del disfrute de los derechos.
2.2 El régimen francés está constituido por un conjunto de normas jurídicas
que forman un Derecho de equidad, hecho fundamentalmente por el juez, es decir,
por el Consejo de Estado en cuanto jurisdicción encargada del contencioso-
administrativo. En este sentido, se han señalado las afinidades que el sistema de De-
recho administrativo francés presenta —siendo, por lo demás, tan diferentes— res-
pecto del Common Law inglés''.
3.2 El régimen administrativo francés admite el principio de la responsabilidad
civil por actos de la Administración, pero sometida a reglas especiales distintas de
las que conoce el Derecho civil. Esta peculiaridad arranca de una famosa resolución
dictada por el Tribunal de Conflictos en 8 de febrero de 1873, en el asunto BLANCO,
donde se vino a consagrar el principio de la competencia administrativa para cono-
cer de las acciones de responsabilidad civil contra el Estado y la declaración de que
esta responsabilidad tiene sus «reglas especiales, que varían según las necesidades
del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos pri-
vados».
4.2 La fiscalización de la legalidad de los actos de la Administración pública

-
10 HAURIOU, Op. Cit., p. 10.
Rasgo fundamental del régimen administrativo es, en todo caso, que la fiscalización de la legalidad
de la actividad administrativa se realiza mediante órganos jurisdiccionales (Tribunales ordinarios, espe-
ciales o Consejo de Estado). Este rasgo es común, por lo demás, al régimen anglosajón. Queda por ello
la duda acerca de sus posibilidades reales de llevar a cabo rigurosamente su papel fiscalizador. En otra
parte hemos puesto de relieve que lo característico de la legislación moderna es el número cada vez mayor
de «normas de acción», cuya contextura hace difícilmente fiscalizable sus infracciones utilizando recur-
sos jurisdiccionales («La Administración y la Ley», en Rev. Ad. Púb., núm. 6, 151): sólo el propio Poder
legislativo podría, con conocimiento de causa, juzgar convenientemente tal función. Por eso, resulta con-
veniente recordar aquí la curiosa institución del Ombudsman, propia del parlamentarismo nórdico y que
tiene por misión fiscalizar la actuación de los funcionarios administrativos —y, en cierto sentido, de los
jueces— con independencia absoluta de criterio, aunque con dependencia orgánica del Parlamento que
realiza su nombramiento y revocación. Cfr. BOQUERA, Derecho administrativo y socialización, Madrid,
1965, pp. 109 y ss. y la bibliografía allí citada. La Parliamentary Commisioner Act, de 1967, ha estableci-
do en Gran Bretaña el cargo similar de Comisario parlamentario para la Administración. En España la
Constitución de 1978 ha creado la figura del Defensor del Pueblo (art. 54) como Alto Comisionado de
las Cortes para defender los derechos constitucionales de los ciudadanos frente a la actividad de la Admi-
nistración (Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, sobre el Defensor del Pueblo).
11 «En verdad, el derecho de equidad inglés no es un Derecho administrativo, pero tiene su origen
en la prerrogativa del Poder público y ha sido hecho por el juez (judge made law), como nuestro Derecho
administrativo lo ha sido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. En ambos casos, un trabajo análo-
go se ha desarrollado con el transcurso del tiempo; la prerrogativa exclusivamente arbitraria al principio,
se ha limitado espontáneamente a reglas que ella misma ha creado y ha dado nacimiento a un Derecho
de equidad muy superior, en ciertos puntos, al Derecho común, que, en todos los casos, se superpone
a éste, viniendo a determinar una aplicación final del imperio del derecho». (HAURIOU, Op. Cit., pp. 34
y 35). En cambio, esta nota no es común al Derecho administrativo español. Vid. nuestro trabajo Dos
métodos en el estudio de la Administración pública, Sevilla, 1961.
Para un examen de los caracteres del sistema francés, AUBY y DRAGO, Traité de contentieux adminis-
tratif, 3 vols., París, 1962.
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ADMINISTRATIVO 83

no se realiza, en el sistema francés, por los Tribunales de la jurisdicción ordinaria,

sino por una jurisdicción contencioso-administrativa especial. Esta jurisdicción está
integrada, después de los Decretos de 30 de septiembre de 1953, por los Consejos
de Prefectura, como tribunales administrativos de primera instancia, y por el Con-
sejo de Estado. Si se tiene en cuenta que, sobre todo hasta la reforma de 1953, el
Consejo de Estado ha sido en Francia el «Juez común del Derecho administrativo»,
se comprenderá exactamente el sentido de su peculiaridad: un órgano consultivo de
la Administración ha sido el encargado de dirimir los conflictos entre la Administra-
ción (de la que, en definitiva, formaba parte) y los administrados. En frase de HAU- :
RIOU, se trata de un órgano que, estando en la Administración, no es la Adminis-
tración.
5.” Supuesta la independencia de la Administración frente a la Justicia, y el
repartimiento de competencias propias entre ambas, los posibles conflictos de atri-
bución o decisión entre las mismas se resuelven, en el sistema francés, mediante el
establecimiento de un Tribunal de Conflictos. Este Tribunal está inspirado en una
concepción arbitral '?, que se manifiesta en su estructura paritaria, que se consigue
mediante una representación igualitaria de las dos más altas jurisdicciones en pre-
sencia: la Corte de Casación y el Consejo de Estado.
La Ley de 31 de diciembre de 1987 (en vigor a partir del día 1 de enero de 1989)
ha introducido grandes modificaciones en el sistema de la Justicia administrativa fran-
cesa. Sin embargo, como se ha puesto de relieve, más que una reforma en profundi-
dad, lo que se ha venido a remediar es la situación de «atasco» en que —al igual
que ocurre en España— se encontraba el contencioso-administrativo francés, con
una bolsa acumulada de unos 25.000 asuntos pendientes que contrastan con el nú-
mero de los que anualmente se sentencian (unos 7.000).
La Ley crea cinco Tribunales Interregionales de apelación que vienen a sustituir
al Consejo de Estado en las apelaciones contra las decisiones de los Tribunales de
Instancia; dependen orgánicamente del Secretario General del Consejo de Estado y
son presididos por un Consejero de Estado. Sin embargo, el Consejo de Estado man-
tiene su supremacía a través de: 1) la procedencia de un recurso de apelación contra
las sentencias de los Tribunales Interregionales; 2) mediante la competencia para de-
cidir «cuestiones prejudiciales» que puedan plantear tanto los Tribunales de Instan-
cia como los Regionales de Apelación (supuesto quemnos recuerda las cuestiones pre-
judiciales planteables ante el Tribunal de la Comunidad Económica Europea con se-
de en Luxemburgo). Sin embargo, como lo ha resumido entre nosotros GARCÍA DE
ENTERRÍA, la reacción de la doctrina francesa ante la reforma es de insatisfacción
por lo realizado. Lo que ahora se pone en evidencia es el sistema mismo; los resulta-
dos del recurso por exceso de poder; la técnica del proceso al acto (frente al proceso
inter partes que caracteriza el sistema español). Se habla, por tanto, de una «refor-
ma inacabada», y, seguramente por primera vez, la doctrina administrativista fran-
cesa reconoce la superioridad de la Justicia administrativa alemana, porque (por con-
traste con lo que ocurre con el Consejo Constitucional) el Conseil d”Etat parece ha-

12 De LAUBADERE, Op. Cif., p. 286. Sobre la reforma de la Ley 31 dic. 1987, vid. GARCÍA DE ENTE-
RRÍA, «La crisis del contencioso-administrativo francés: el fin de un paradigma», en R.E.D.A., núm. 58,
1988 (y la continuación en el núm. 60 de R.E.D.A.).
84 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

ber agotado su capacidad innovadora. Estamos seguramente, como acertadamente

se ha dicho, ante «el fin de un paradigma» (GARCÍA DE ENTERRÍA).
En uso de su «reserva reglamentaria» el Gobierno francés ha dictado los De-
cretos de 15 y 16 de mayo de 1990 que desarrollan la reforma legislativa, espe-
cialmente con importantes medidas para asegurar la ejecución de Sentencias.

B) EL SISTEMA ALEMÁN

Alemania debe clasificarse entre los países con régimen administrativo. No obs-
tante, si tomamos como prototipo de este régimen el francés, la comparación da lu-
gar a que aparezcan algunas peculiaridades del sistema alemán, que se refieren, tanto
a los principios sustanciales en que el Derecho administrativo se informa, como a la
importante cuestión orgánica de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Desde el punto de vista sustancial, el Derecho administrativo en Alemania es
también un Derecho excepcional frente al común o civil, inspirado en principios
propios, y que da lugar a instituciones semejantes a las que conoce el Derecho ad-
ministrativo francés. La importancia de éste es tanto más notable si se tiene en
cuenta que la obra doctrinal que más ha pesado en los últimos años para la cons-
trucción del Derecho administrativo alemán —el Derecho administrativo alemán,
de OTTO MAYER, publicado a fines del siglo xIx'"— está inspirado casi íntegramente
por los mismos principios manejados por la literatura jurídico-administrativa fran-
cesa. Es posible que O. MAYER, demasiado obsesionado por el patrón francés, no
acertase a subrayar debidamente otras peculiaridades del Derecho alemán. En este
sentido, al menos, se dirigen las críticas de E. KAUFMANN”*, para quien ciertos con-
ceptos básicos del Derecho administrativo francés (como, por ejemplo, los de do-
minio público y obras públicas) han faltado tradicionalmente en el Derecho admi-
nistrativo alemán. Por otra parte, según el propio autor, la inspiración misma de
ambos Derechos administrativos responde a concepciones antagónicas, pues, mien-
tras el concepto clave del Derecho administrativo francés es el service public; en
cambio, en Derecho alemán lo es el de offentliche Gewalt (Poder público)". Este
argumento no es, sin embargo, definitivo y tiene más valor teórico que práctico,
pues no debe olvidarse que en la propia Francia, y con vistas, por tanto, a interpre-
tar el Derecho administrativo francés, han podido formularse las antagónicas con-
cepciones de DuGurT y HAURIOU, respectivamente inspiradas en las propias ideas
de «Servicio público» y «Poder público».
b) Por lo que se refiere a la existencia de una jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa, el sistema alemán también responde al principio de especialización de los
Tribunales administrativos, que parece ser nota común en los países de régimen ad-
ministrativo. Esta jurisdicción ha estado influida por los sucesos que han caracteri-
zado la vida alemana en los últimos años, por lo que únicamente puede ser com-
prendida distinguiendo las diversas etapas de su evolución:
a”) La Constitución de Weimar de 1919 obligaba en su artículo 107, tanto al
Estado Federal (Reich) como a los Estados federales (Lánder), a establecer Tribuna-

* Deutsche Verwaltungsrecht, 1895-1896.

* En la Voz «Verwaltung», en el Wórterbuch des deutschen Staats und Verwaltungsrechts, dirigido
por FLEISCHMANN, t. II, Tiibingen, 1914.
iS Op. cit., pp. 710 y ss.
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ADMINISTRATIVO 85

les administrativos para la protección de los particulares frente a las disposiciones

adoptadas por las autoridades administrativas. Diversos Estados constituyeron di-
chos Tribunales, pero el del Reich, con carácter de Supremo, no surgió '*. Los Tri-
bunales de los Estados sólo entendían de la protección de los derechos subjetivos,
pero poco a poco fue abriendo paso la idea de una jurisdicción de anulación. En
cuanto a la potestad discrecional, escapaba, en principio, a la fiscalización de dichos
Tribunales.
b”) La época nacional-socialista se caracterizó por una revisión total del siste-
ma de Derecho administrativo. Se procede a la sustitución de alguno de los concep-
tos clave en que se apoyaba el Estado de Derecho, como ocurre con el concepto de
derecho subjetivo (subjektives Recht), que es reemplazado por el de «situación jurí-
dica» (Rechtsstellung). Desde el punto de vista de la jurisdicción contencioso-
administrativa las consecuencias fueron graves, pues el Decreto del Fiihrer de 3 de
abril de 1941 redujo las garantías jurídicas contra la acción administrativa ilegal a
los simples recursos gubernativos. Sin embargo, y como un prodigioso anacronismo
—como observa BACHOF— se constituyó el Tribunal administrativo del Reich, pre-
visto en la Constitución de Weimar.
c”) Tal era la situación al finalizar la guerra mundial, situación que fue supera-
da de diversa manera según las disposiciones que por su cuenta dictaron los diversos
gobiernos extranjeros que se hicieron cargo de la ocupación del territorio germano.
Así, en la zona americana se nombró una Comisión de juristas, presidida por
el profesor W. JELLINEK, para estudiar el restablecimiento de lo contencioso-
administrativo, que presentó en el invierno de los años 1945 y 1946 el llamado «Pro-
yecto de Heildelberg», aprobado por el Consejo de Estado de Alemania del Sur en
6 de agosto de 1946 y promulgado como Ley en los diversos Lánder”"”.
También en la zona británica se constituyó una Comisión presidida por el Dr.
RUSCHEWEYH, que presentó un proyecto finalmente aprobado por el Decreto núm.
165 del Gobierno militar británico en septiembre de 1948. Tanto en la zona america-
na como en la británica se estableció para la competencia de la jurisdicción adminis-
trativa el principio de la «cláusula general» (Generalklaussel) '", que pasa a ser el
principio informante del contencioso-administrativo alemán una vez aprobada la
Constitución de la República federal '?. Con todo, la tradicional limitación en rela-
ción con los llamados actos de Gobierno y respecto de la potestad discrecional, sigue
siendo característica del Derecho alemán ”. Un Tribunal federal administrativo fue

16 FLEINER, Instituciones de Derecho administrativo, trad. española, p. 197.

17 Vid. para estos datos FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1951, pp. 425 y ss. En lengua
española debe consultarse el estudio de O. BacHor, «La jurisdicción administrativa en la República fe-
deral alemana», en Rev. Admón. Pública, núm. 25, 1958.
18 La formulación de esta cláusula en el citado Decreto núm. 165 era como sigue: «Los Tribunales
administrativos de los Lánder decidirán todas las disputas que se planteen sobre actos administrativos...;
no podrá rechazarse un recurso por la razón de que, de acuerdo con algún precepto del Derecho alemán,
un determinado acto administrativo resulte ser definitivo o insusceptible de impugnación ante un Tribu-
nal de Derecho».
19 Cuyo artículo 19, párrafo 4.%, dice: «Si el derecho de cualquier persona fuese lesionado por una
autoridad pública, podrá apelarse a los Tribunales. En cuanto otra autoridad no sea competente para
ello, el recurso se planteará ante los Tribunales ordinarios».
20 «Cuando una autoridad administrativa sea competente para el ejercicio de facultades discreciona-
les, la impugnación de éstas no puede fundarse en haberse traspasado los límites legales de tales faculta-
86 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

establecido por la Ley de 23 de septiembre de 1952, y comenzó a funcionar en Berlín

en la primavera de 1953,
Por fin, la Ley de 21 de enero de 1960 sobre la jurisdicción contencioso-
administrativa ha reintroducido el orden en esta materia. Dentro de cada Estado o
Land se establecen dos instancias judiciales: los Tribunales administrativos y el Tri-
bunal Superior administrativo. En el plano federal, funciona el Tribunal Supremo
federal, con sede en Berlín ?'.
Junto a los Tribunales administrativos con competencia general (tanto en el pla-
no federal como en el de los Lander), existen Tribunales administrativos especiales,
si bien se ha reducido la proliferación que caracterizaba la etapa anterior a 1945.
Hoy la especialidad se reduce a las siguientes materias: Tribunales para cuestiones
fiscales, para seguridad social, para Derecho disciplinario de los funcionarios, para
cuestiones militares y Tribunales de Honor de los Colegios de Abogados.
c) En cuanto a la materia que puede ser objeto de recurso contencioso-
administrativo, el sistema alemán está dominado por el principio de la «cláusula ge-
neral» (Generalklaussel): cualquier acto administrativo particular puede ser impug-
nado, así como cualquier litigio de Derecho público que por precepto legal no se
atribuya expresamente a otra jurisdicción. Actualmente se consideran como actos
administrativos atacables todos aquellos que se producen en el seno de una «especial
relación de poder»; así, los actos concernientes a la relación de empleo público, al
servicio militar o a la utilización de un establecimiento público, como, por ejemplo,
los actos de las autoridades académicas relativas a exámenes y colación de grados,
no obstante el margen de discrecionalidad que aquí domina (BACHOF). Lateoría del
acto de gobierno no ha dado lugar en Alemania a una restricción jurisdiccional com-
parable a la que ha tenido lugar en Francia y en España (hoy también superada).
En cambio, la legitimación para recurrir exige la titularidad en el actor de un
derecho que la acción administrativa desconoce; si bien los Tribunales admiten este
concepto con tal amplitud que —como observa BACHOF— prácticamente incluye
cualquier interés jurídicamente protegido. Desde luego, el mero interés no es sufi-
ciente para poner en marcha la justicia administrativa, pues se desconoce la acción
popular.

C) EL SISTEMA ITALIANO

El régimen administrativo francés se caracteriza, según ZANOBINI2, por el he-

cho de que todas las autoridades administrativas están organizadas en una única ins-

des o en que las mismas no hayan sido utilizadas de acuerdo con el fin para que fueron concedidas».
Así se dice en la citada Ordenanza núm. 165 del Gobierno británico de ocupación en relación con estos
puntos. Vid. M. SCHINDLER, «Judicial review of administrative Acts in Germany», en The British Jour-
nal of Administrative Law, julio 1956, pp. 113 y ss.
21 Vid. C. H. Ue, Verwaltungsprozessrecht, Munich y Berlín, 1960; en castellano, el resumen de A.
NIETO, «Nueva ordenación de la jurisdicción contencioso-administrativa en la República Federal Alema-
na», en Rev. Administración Pública, núm. 31, 1960, pp. 353 y ss. Por lo que se refiere a las relaciones
entre jurisdicción administrativa y la ordinaria, vid. FROMONT, La repartition des compétence entre les
tribunaux civil et administratif en Droit allemand, París, 1960.
22 Corso di diritto amministrativo, vol. 1, 5.* ed., 1947, p. 33. V. BACHELET, La giustizia amminis-
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ADMINISTRATIVO 87

titución, con poderes fuertemente centralizados, sometidas a leyes exclusivamente

propias y a la jurisdicción de Tribunales especiales propios, excluyendo toda inje-
rencia de la autoridad judicial ordinaria. El ordenamiento italiano, en cambio, se-
gún el propio autor, no hace de la Administración pública un Poder tan completa-
mente cerrado y autónomo, puesto que su acción está en parte subordinada a la
fiscalización judicial. Con todo, el sistema italiano, como el francés, presenta un
conjunto de leyes exclusivamente dirigidas a regular el ordenamiento y la actividad
de la Administración pública. Estas leyes constituyen un cuerpo jurídico especial,
propio de la Administración, diferente de las normas del Derecho común o civil.
Se deriva de lo anterior que las peculiaridades del Derecho administrativo ita-
liano no se refieren tanto a los institutos jurídicos que constituyen el sistema, aná-
logos sustancialmente a los franceses, cuanto al sistema jurisdiccional establecido
para llevar a cabo la fiscalización de la actividad administrativa. En este sentido, el
italiano es un sistema mixto, puesto que para la resolución de las controversias ad-
ministrativas existe, junto a la jurisdicción ordinaria, una jurisdicción administra-
tiva, a más de algunas jurisdicciones especiales de menor importancia.
La jurisdicción administrativa en Italia estaba constituida, con base en las leyes
de 1865, 1877 y 1889, por las Juntas provinciales administrativas y por las dos Sec-
ciones jurisdiccionales del Consiglio di Stato. Por consiguiente, uno de los proble-
mas fundamentales que plantea el Derecho administrativo de Italia es el de propor-
cionar un inequívoco criterio que sirva para ordenar la partición de competencias
entre la jurisdicción administrativa y la ordinaria, en relación con aquellos asuntos
en que una de las partes es la Administración pública. Tal criterio se monta preci-
samente sobre la distinción entre los derechos subjetivos y los intereses legítimos,
pues corresponde a los Tribunales ordinarios la protección de los primeros, cuando
hayan sido lesionados por causa de la actividad administrativa, mientras que es la
jurisdicción administrativa la que controla la legalidad del actuar de la Administra-
ción pública siempre que resulte lesionado un interés legítimo particular”.
El criterio expuesto sufre, empero, dos excepciones. La primera se refiere a la
llamada «competencia exclusiva», que, sin distinguir si se trata de derechos subje-
tivos o de intereses legítimos, se atribuye a las Juntas provinciales administrativas
y al Consejo de Estado respecto de los litigios que se producen por causa de las re-
laciones jurídicas que ligan a los funcionarios públicos con la Administración. La
segunda excepción se refiere a la llamada jurisdicción di merito, también atribuida
al Consiglio di Stato, y que refiere a la posibilidad de impugnar un acto adminis-
trativo, fundándose en motivos de oportunidad o conveniencia administrativa”.

trativa nella Costituzione italiana, 1966; G. RoEHRssEN, La Giustizia amministrativa in Italia, Roma,
1984; M. S. GIANNI y otros, «La giustizia amministrativa oggi», sep. de Riv. Amm. della Repp. Ita-
liana, noviembre 1984; Niro, Giustizia amministrativa, 1983.
23 Vid. una original exposición de la demarcación de competencias entre ambas jurisdicciones, a
base de la noción de causa petendi, en GUICCIARD1I, Giustizia amministrativa, 2.* ed., 1943, pp. 57 y ss.
También, GIANNINI, La giustizia amministrativa, 1959. La Constitución italiana tutela el interés legítimo
en su artículo 24, mientras que el artículo 113 configura la jurisdicción general de legitimidad como jui-
cio de impugnación de actos. e
2% GIUCCIARDI, Op. cif., p. 59; Lessona, «La ejecución de sentencias y decisiones en la Justicia admi-
nistrativa italiana», en Revista de Administración Pública, núm. 13, 1954, pp. 103 y ss.; C. CHINCHILLA,
«La ejecución de Sentencias en el Derecho italiano: el giudizio di ottemperanza», en R.E.D.A., núm. 59,
1988, pp. 427 y ss.
88 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

La Ley número 1.034, de 6 de diciembre de 1971, ha establecido veinte Tribu-

nales Administrativos Regionales como órganos jurisdiccionales de 1.* Instancia,
sustituyendo competencias anteriores del Consejo de Estado y convirtiendo éste en
órgano de apelación. Aunque esta Ley introdujo importantes disposiciones sobre el
funcionamiento de la Justicia administrativa, «no se ha alterado la sustancia del sis-
tema vigente» (G. ROERHSSEN). '
Con independencia del importante problema práctico que plantea al hipotético
recurrente la distinción entre la violación de derechos subjetivos o de intereses le-
gítimos, con la consiguiente atribución de competencias a los Tribunales ordinarios
o al Consejo de Estado, hay que añadir las dificultades que el envejecido sistema
italiano plantea a la hora de la ejecución de sentencias condenatorias para la Ad-
ministración. Por una parte, en efecto, se mantiene la prohibición contenida en la
Ley de 1865 de que los Tribunales revoquen o modifiquen por sí mismos los actos
administrativos impugnados; la anulación propiamente dicha sólo podrá conse-
guirse mediante nuevo recurso ante las autoridades administrativas competentes, las
cuales, eso sí, deberán conformarse a lo juzgado por los Tribunales. Los Tribunales
ordinarios, pues, tampoco pueden condenar a la Administración, salvo cuando se trate
de pagar cantidades de dinero al reclamante o de la entrega de un bien determinado.
En cambio, el Juez Administrativo (Consejo de Estado y Tribunales Regionales Ad-
ministrativos) puede estimar el recurso anulando o modificando el acto administrativo
impugnado; pero le está vedado condenar a la Administración al resarcimiento de da-
ños (salvo en las materias sobre las que tiene competencia exclusiva).
El resultado del complejo sistema italiano se manifiesta notoriamente cuando el
particular intenta ejecutar sentencia dictada por los Tribunales ordinarios, estima-
toria del recurso, pero incapaz de anular por sí el acto administrativo origen de la
impugnación. Como se dijo, tendrá que dirigirse ante todo a la propia Administra-
ción para que cumpla la Sentencia; pero si no lo hace habrá de abrir un nuevo pro-
ceso ante, ahora, el Tribunal Administrativo: una peculiaridad del Derecho italiano
que se conoce con el nombre de giudizio di ottemperanza.

D) EL SISTEMA BELGA

Resulta paradójico que un país tan próximo a la cultura francesa como Bélgica
no pueda ser clasificado entre los países de régimen administrativo puro. Antes
bien, el sistema belga se ha asemejado en ciertos aspectos —al menos hasta el año
1946— al inglés, dando lugar a un ejemplo de ordenamiento jurídico intermedio”.
Quizá la explicación se encuentre en que la Constitución belga de 1831, sucesiva a
la liberación respecto de Francia, se dicta en una época de apogeo del liberalismo
enemigo de los Consejos de Estado. Se unían así ideas doctrinales y nacionalistas
para rechazar la institución del Consejo de Estado y la posibilidad de toda juris-
dicción administrativa”.
De aquí, por tanto, que surgiese un sistema cuyas notas fundamentales podían
resumirse así:

*% Para la explicación del sistema clásico en Bélgica, vid Wonon, Le contróle jurisdictionnel de l'ad-
ministration et la responsabilité des services publics en Belgique, Bruxelles, 1920.
* Esta es la interpretación del Marqués de las Marismas, en «La institución del Consejo de Estado
en la actualidad», en Rev. Admón. Púb., núm. 1, enero-abril 1950, p. 21.
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ADMINISTRATIVO 89

1.* Las reclamaciones contra la Administración eran siempre examinadas por

los jueces ordinarios.
2." La competencia de estos jueces sólo se refería a los litigios que tenían por
base la vulneración de derechos subjetivos, no alcanzando, por tanto, la fiscaliza-
ción de las infracciones que pudiese realizar la Administración de normas dictadas
en interés público.
3." La responsabilidad de la Administración requería la previa existencia de
culpa administrativa”.
Desde 1946 hay que contar con un hecho que confiere un nuevo perfil al sis-
tema que examinamos; la creación de un Consejo de Estado. Este nuevo organismo
viene a encarnar, con su Sección contenciosa, la nueva jurisdicción administrativa
belga. La dificultosa cuestión que se planteara en el momento de su estableci-
miento, relativa a si debía de actuar con justicia retenida o delegada, se resolvió de
una forma transaccional: el Consejo de Estado resuelve con justicia delegada en el
contencioso de anulación, pero para el de plena jurisdicción o para el reconoci-
miento de indemnizaciones sólo emitiría consultas. Ahora bien: como estas con-
sultas son comunicadas a los interesados, le resultará difícil a la Administración
apartarse de ellas.
Después de la reforma introducida por el Real Decreto de 12 de enero de 1973,
las atribuciones del Consejo de Estado, en cuanto Juez del contencioso-administra-
tivo, se resumen así: 1) resolver las cuestiones de competencia de todos los sujetos
de Derecho público y altas autoridades administrativas (existe una específica sec-
ción de conflictos de competencias); 2) conocer de las decisiones contradictorias de
otras jurisdicciones administrativas sujetas al control del Consejo de Estado; 3) re-
solver los recursos de anulación de los actos singulares y de los reglamentos admi-
nistrativos; en fin, 4) conocer de las demandas de reclamación de daños excepcio-
nales causados por una actividad administrativa (si no están expresamente
atribuidas a la jurisdicción civil).
La reforma de 1973 ha aproximado el sistema belga al italiano.

E) PORTUGAL

En Portugal, como señala CAETANO?*, el sistema francés se introdujo precisa-

mente el 16 de mayo de 1832 mediante una serie de Decretos, mera traducción de
la legislación francesa, encaminados a separar la Administración de la Justicia. Los
caracteres que hoy día pueden señalarse —y que enumera CAETANO*— no difieren,
por tanto, del régimen francés, existiendo, incluso, un Tribunal de conflictos y Tri-
bunales administrativos.

3. LA PECULIARIDAD DEL REGIMEN

ADMINISTRATIVO ESPANOL
En 1927 decía HAURIOU que, aparte Francia, los únicos Estados que podían cla-
sificarse dentro del tipo de régimen administrativo puro eran solamente Polonia y

2 Op, cit. y loc. cit.; pp. 22 y 23.

22 Manual de Direito Administrativo, 5.? ed., Coimbra, 1960, p. 113.
» Op. cit., pp. 20 y 21.
90 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

España. Ciertamente, nuestro sistema jurídico responde a las notas características

del régimen administrativo, pero representa sus propias peculiaridades, como se
desprende de las notas típicas que se examinan a continuación:
a) La Administración en España es un Poder jurídico. Por consiguiente, sus
actos son ejecutorios y dispone de los medios necesarios para asegurar su eje-
cución”.
Por ser un Poder jurídico, la Administración dispone de los poderes de policía
y de coacción necesarios para hacer cumplir las leyes y reglamentos. Dispone así
la Administración (sin necesidad de recurrir a los Tribunales ordinarios) de la fa-
cultad de imponer multas e incluso, antes de la Constitución de 1978 (art. 25.3), de
condenar a penas de prisión gubernativa en los casos en que tales multas no se pa-
gasen”. Análogos privilegios administrativos se manifiestan en los supuestos si-
guientes: 1) cuando la Administración procede de oficio a la ejecución de sus ór-
denes”; 2) cuando la Administración recauda las cantidades que se derivan de la
aplicación de las leyes fiscales”; 3) cuando la Administración es titular de derechos
de dominio público*, y 4) cuando la Administración es deudora”.
b) La separación entre la Administración pública y los Tribunales judiciales
ordinarios es absoluta. También de este principio se derivan importantes conse-
cuencias concretas: 1) Los Tribunales ordinarios de la juridicción civil no pueden
conocer de la legalidad de los actos administrativos y 2) Como contrapartida, la Ad-
ministración no puede adoptar resoluciones que afecten a derechos civiles de los
particulares y, más concretamente, al derecho de propiedad, cuya protección está
confiada a los Tribunales ordinarios*.

Incluso los actos de las Corporaciones locales son también inmediatamente ejecutivos, según se
dice en el artículo 361 de la Ley de Régimen Local (Texto refundido de 24 de junio de 1955), no mo-
dificado por la Ley 7/1985, de Bases de régimen local).
Vid. un examen más detenido de las peculiaridades del régimen español en GarripO FALLA, «Les ca-
ractéres spécifiques du droit administratif espagnol», en Rev. Intern. des Sciences Administratives, 1956,
núm. 2, pp. 13 a 31. Su condición de Poder jurídico es consecuente con la función que le atribuye el ar-
tículo 103.1 de la Constitución.
* El Decreto-ley de 4 de agosto de 1952 facultó a los gobernadores para imponer penas de prisión
hasta de quince días a quienes no pagasen las multas impuestas en el ejercicio de sus funciones. Vid.
sobre el tema, vol. II, cap. 2.” del título V y su derogación por el artículo 25.3 de la Constitución.
* Por ejemplo, el artículo 6.* de la Ley de 20 de diciembre de 1952, sobre la defensa de los montes
públicos contra los siniestros, faculta al Ministerio de Agricultura a tomar, de oficio, las necesarias me-
didas de prevención. Y, en general, artículo 102 de la Ley de Procedimiento administrativo y artículo 104.
* Piénsese en el procedimiento de apremio previsto en el Estatuto de la Recaudación de 29 de di-
ciembre de 1948 y en los antiguos Tribunales de Contrabando. Pero la Constitución en su artículo 25.3
prohíbe a la Administración «imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de
libertad».
* La Administración, incluso la local, tiene la facultad de recuperar la posesión de sus propios bie-
nes [art. 82, a) de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985] y de ocupar por vía administrativa los in-
muebles que adquiere, en virtud de expropiación forzosa (art. 51 de la Ley de 16 de diciembre de 1954).
En cambio, los particulares no pueden hacer uso de interdictos contra la Administración más que en el
supuesto excepcional del artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa, y de acuerdo con el principio
que se sienta en el artículo 103 de la Ley de Procedimiento administrativo.
* Pues en estos casos los Tribunales no pueden ordenar el embargo de los caudales públicos.
* El Tribunal Supremo ha declarado que a través de los conceptos de «orden público» y de «con-
vivencia social» no pueden las autoridades gubernativas dirimir diferencias de criterio entre particula-
res, para cuya misión están los Tribunales (sentencia Sala 4.* de 4 de febrero de 1964).
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ADMINISTRATIVO 91

c) La Justicia administrativa está encomendada a los Tribunales contencioso-

administrativos, encuadrados en el Poder judicial (Juzgados de lo contencioso-ad-
ministrativo, Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de
las Comunidades Autónomas, Sala de lo contencioso-administrativo de la Audien-
cia Nacional y Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo), pero
cualificados dentro del mismo en virtud de un principio de especialización técnica”.
d) Los conflictos entre la Administración y el Poder judicial se resolvían tra-
dicionalmente por el Jefe del Estado, en cuanto representante frente a la división de
poderes, de la suprema unidad estatal. Pero el Jefe del Estado carece de poderes
para seguir ejerciendo estas funciones, de acuerdo con la Constitución de 1978; ha
sido necesario crear en 1987 el Tribunal de Conflictos según el modelo francés*.
e) El sistema español admite el principio de la responsabilidad civil de la Ad-
ministración pública. Frente a la tradicional irresponsabilidad que se deriva para el
Estado de los artículos 1.902 y siguientes del Código civil, la Ley de Expropiación
forzosa de 16 de diciembre de 1954 ha venido a consagrar en sus artículos 120 a
124 el principio de la responsabilidad”, después reiterado con la máxima amplitud
en los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen jurídico de la Administración de 26
de julio de 1957 y art. 106.2 de la Constitución y en los artículos 139 a 146 de la
Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-
dimiento Administrativo Común. Al mismo tiempo se determina que la jurisdicción
competente para entender de estas cuestiones es la contencioso-administrativa.

4. EL REGIMEN ADMINISTRATIVO SOVIÉTICO:

RECUERDO HISTORICO

Uno de los fenómenos históricos más importantes del siglo xx ha tenido lugar
desde que apareció la anterior edición de este libro: la disolución de la Unión So-
viética y del sistema jurídico-político que la sustentaba. Pienso, sin embargo, que
todavía son importantes (y me atrevería a decir que conservan cierta vigencia) las
huellas de su larga permanencia y que no resulta inútil mantener su exposición, si-
quiera como recuerdo histórico y punto de referencia comparativa.
Según el valor entendido que aquí estamos dando a la expresión, el régimen ad-
ministrativo se nos aparece como una forma de sumisión de la actividad adminis-

1 La Ley de 27 de diciembre de 1956 dio un paso definitivo en cuanto se refiere al total encuadra-
miento del contencioso-administrativo dentro del marco del Poder judicial. No obstante, esta jurisdic-
ción no puede confundirse con los Tribunales ordinarios. La Ley de 1894 estableció un sistema mixto,
que sigue presente en la vigente Ley, no obstante la expresa declaración que en el preámbulo de ésta se
hace del carácter judicialista de la misma. No obstante, nos remitimos a la matización que sobre estos
extremos se contienen en nuestro trabajo «La evolución del recurso contencioso-administrativo en Es-
paña», en Rev. Adm. Púb., núm. 55, 1968, pp. 9 y ss. La nueva organización que se cita en el texto es
la establecida en la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial. ;
% La Ley de 17 de julio de 1948 ha sido derogada y sustituida por la Ley Orgánica de 18 de mayo
de 1987 sobre Conflictos jurisdiccionales. pr
2 Por lo que se refiere a las Administraciones locales, el principio había sido introducido en el De-
recho positivo en la Ley de Bases de 17 de julio de 1945. Actualmente está desarrollado en los artícu-
los 405 y siguientes de la Ley de Régimen Local que en esta materia continúa vigente.
Vid. GarriDO FaLLa, «Civil liability of the Administration in Spain», en The British Journal of Ad-
ministrative Law, julio 1956, pp. 121 y ss.
92 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

trativa al Derecho. Para saber ahora hasta qué punto se pueden utilizar estas mis-
mas ideas referidas al sistema soviético, resulta necesario que precisemos, siquiera
sea someramente, las peculiaridades que en dicho sistema presentaban los concep-
tos de Derecho y Administración.
A) Sabido es que el mito de la sociedad comunista comporta la disolución de
la idea de Derecho que vendrá a ser sustituida por unas normas de conducta habi-
tuales en todos los miembros de la sociedad comunista e inspiradas en el principio
fundamental «a cada uno según su capacidad, a cada uno según sus necesidades».
Ahora bien, tal situación será el resultado de una etapa evolutiva durante la cual la
construcción del comunismo se ve forzada a una lucha en dos frentes: para elimi-
nar las premisas económicas y culturales internas creadas por la anterior sociedad
capitalista y para hacer desaparecer, en el terreno internacional, a los países impe-
rialistas*. Pues bien, en tanto tales condiciones no se hayan logrado, el Derecho
puede convertirse cabalmente —y éste era su significado en el régimen soviético—
en el instrumento coactivo y para lograr la construcción de la sociedad comunista.
ALEXANDROV define así el Derecho socialista como «un conjunto de normas (reglas
de conducta) que expresan la voluntad, encauzada por el partido comunista, de la
clase obrera y de los trabajadores que éste dirige, voluntad cuyo contenido viene
determinado, en última instancia, por las condiciones de su vida material»*.
La vinculación, pues, del Derecho a una idea superior de Justicia —como es la
constante en la tradición jurídica occidental— falta aquí por completo. Es éste el
primer dato que debe subrayarse a los efectos del tema que nos preocupa.
La referida concepción objetiva del Derecho se manifiesta también, claro está,
en la idea del derecho subjetivo. Difícilmente podría hablarse aquí de un repertorio
de derechos individuales que dimane de consideraciones ajenas a las del papel que
el ciudadano ha de desempeñar en la sociedad comunista, según siempre la inter-
pretación del partido. Los teóricos del sistema se apresuran a subrayar el aspecto
positivo de la cuestión: en un sistema de democracia popular no puede hablarse de
oposición ni de colisión de derechos entre la Administración y los individuos, pues
unos y otros son servidores del bien social”.
B) Por lo que se refiere al concepto de Administración pública, es evidente
que las tendencias actuales favorables a una potenciación del papel de la Adminis-
tración en el juego de los poderes del Estado se manifiestan muy particularmente

N.G. ALEXANDROV y Otros, Teoría del Estado y del Derecho, trad. española, Méjico, 1962, p. 208.
* Op. cit., p. 186. Este autor considera que «son una calumnia las afirmaciones de ciertos ideólogos
de la burguesía cuando niegan la existencia de un orden jurídico en los países socialistas, por el hecho
de que sus leyes vienen determinadas y dirigidas arbitrariamente por la política del partido comunista y
no están supeditadas a ningún principio firme». ALEXANDROV cree contestar a tal objeción afirmando:
«La realidad es que tanto los fundamentos de la política del Partido como los principios básicos del De-
recho socialista vienen determinados por las leyes objetivas del desarrollo de la sociedad socialista» (op.
cit., p. 187).
* CASTAGNE, «Le défenseur de l'interét social dans la procédure administrative non contentieuse de
la République populaire de Pologne», en Rev. Droit Publ., 1963, núm. 2, p. 179. No se ha subrayado de-
bidamente la sustancial identidad entre esta concepción de los derechos subjetivos y la elaborada por la
literatura alemana de la etapa nacional-socialista. Fue entonces cuando el concepto de derecho subjetivo
fue sustituido por el de «situación jurídica» (Rechtsstellung) del individuo en el Estado; la situación in-
dividual puede encontrarse eventualmente protegida por el Ordenamiento jurídico objetivo, pero, en cual-
quier caso, se consideraba inconcebible un litigio entre Estado e individuo en el que éste se limitase a ha-
cer valer sus propios derechos (cfr. T. Maunz, Neues Grundlagen des Verwaltungsrecht, 1934, p. 28).
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ADMINISTRATIVO 93

en el sistema soviético. Como observan MAC CLOsKY y TURNER, la explicación debe

buscarse, en parte, en la vigorosa tradición rusa de dominio del Poder ejecutivo,
pero sobre todo en la consecuencia del actual sistema de dictadura del proletariado
y de los fines de construcción de una sociedad comunista que directamente se pro-
pone. Por eso, la Administración soviética, «bajo la firme dirección del partido, pla-
nea y rige la economía, elabora y ejecuta las leyes, hace funciones de policía, vela
por la seguridad de la dictadura, da normas educativas, sanitarias y culturales, de-
termina lo que debe pensarse y controla la expresión de estos pensamientos»”.
C) Supuesto lo anterior, ¿es posible hablar, en relación con el régimen sovié-
tico, de un Estado de Derecho? Si la expresión no la despojamos de su significa-
ción ideológica (es decir, en tanto en cuanto entendamos que encierra un sistema
de valores basados en la libertad y el respeto a la persona humana que pueden sig-
nificar una serie de barreras a la actuación estatal), es claro que la contestación tiene
que ser negativa*. En cambio, si reducimos el significado de esta idea a un puro ar-
bitrio técnico que hace posible el respeto a una legalidad objetiva dada, entonces la
contestación sí puede ser afirmativa. En cualquier caso, y para marcar al menos este
matiz, resulta preferible hablar de «legalidad socialista»*.
Una vez admitida la existencia de un sistema de legalidad objetiva, resulta ob-
vio admitir asimismo un sistema de fiscalización que impida las infracciones de la
legalidad vigente. Resulta difícil que pueda tener encaje aquí un régimen de recur-
sos utilizables por los particulares ante tribunales independientes y cuya misión sea
precisamente la salvaguarda de los derechos subjetivos; en su lugar, la importante
misión de velar por la legalidad ha venido a recaer en la Fiscalía o Procuraduría de
la URSS (Prokuratura) que dependía del Soviet Supremo y cuya base legal se en-
contraba en el artículo 113 de la Constitución de 1936: «La Fiscalización suprema
de la estricta ejecución de las leyes por todos los Ministerios y Organismos depen-
dientes, así como por los funcionarios públicos y ciudadanos de la URSS, incumbe
al Procurador general»*.

% Mac CLoskY y TURNER, La dictadura soviética, trad. esp. vol. II, Madrid, pp. 425 y 426. Tam-
bién en esta materia se produce un desacuerdo entre el ideal de la utopía comunista y la realidad de la
—xya quizá demasiado larga— etapa de transición. LenIN afirmó que «el Poder soviético es un nuevo
tipo de Estado en el que no hay burocracia, policía ni ejército regular». De momento, sin embargo, es-
tos parecen ser los factores básicos del régimen soviético.
“4 En el prólogo a la primera edición de este Tratado, nos hemos preocupado de subrayar hasta qué
punto una concepción del Derecho puramente instrumental puede poner en peligro la idea misma del
Estado de Derecho y, por consiguiente, del Derecho administrativo.
15 ALEXANDROV afirma que la legalidad socialista es un régimen que consiste en lo siguiente: 1.* To-
das las funciones estatales del Poder (tanto en el sector administrativo como en el judicial) se basan en
el cumplimiento exacto y estricto de las leyes que expresan la voluntad del pueblo trabajador; 2.”, el
exacto cumplimiento de las leyes afecta sin excepción a todos los ciudadanos y funcionarios, y 3.*, un
riguroso control de las leyes que exigen la extirpación de raíz de todas las infracciones, quienquiera que
las cometa (op. cit., p. 215).
6 LOEBER, «La prokuratura soviética y los derechos del individuo hacia el Estado», en Rev. de la
Comisión Internacional de Juristas, La Haya, otoño 1957, pp. 63 y ss. Cfr. BoqueRa, Derecho admi-
nistrativo y socialización, Madrid, 1965, pp. 115 y ss. La institución se ha extendido a otros países so-
cialistas: J. CasTaGNÉ (en loc. cit.) nos dice que en Polonia la figura del Procurador general surgió con
la Ley de 20 de julio de 1950, consagrándose después por la Constitución de 1952. Vid. Monb y SPIE-
GLER, «Control político de la Administración en la URSS y en los países socialistas europeos», en Rev.
Española de la Opinión Pública, núm. 7, 1967, pp. 25 y ss. En forma análoga, la Constitución de la Re-
pública Democrática alemana, de 9 de abril de 1968, dice en su art. 97: «Para asegurar el orden socia-
94 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En todo caso, la defensa de la legalidad se realizaba siempre desde el ángulo

del interés colectivo; los particulares sólo pueden esperar la defensa de sus intere-
ses por parte de la Prokuratura como un efecto secundario de su actuación. En pu-
ridad ésta actúa fundamentalmente de oficio y ante ella los particulares no interpo-
nen recursos, sino simplemente presentan denuncias”.

lista de la sociedad y del Estado y los derechos de los ciudadanos, la Fiscalía del Estado (Staatsan-
waltschaft), en virtud de las leyes y demás disposiciones jurídicas de la República democrática alemana,
velará por la estricta observancia de la legalidad socialista y protegerá a los ciudadanos contra toda vio-
lación de la Ley.» De acuerdo con el art. 104, los particulares podrán dirigir quejas ante el Consejo de
Ministros y el Consejo de Estado.
1 BOQUERA (en Derecho administrativo y socialización, cit., pp. 170 y ss.), inspirándose tanto en el
ejemplo de la Prokuratura soviética como del Ombusdsman escandinavo sugiere la conveniencia de que
se establezca una institución análoga dependiente de las Cortes y cuya finalidad fuera precisamente la
de fiscalizar la legalidad de la actuación administrativa en aquellos casos en que no haya lesión inme-
diata de ser tomada en consideración a la vista, sobre todo, del incremento de las llamadas «normas de
acción». En nuestro trabajo «La Administración y la Ley» (en Rev. Admón. Púb., núm. 6, 1951) seña-
lábamos precisamente la imposibilidad en que se encontraban los Tribunales de la Jurisdicción Conten-
cioso-administrativa de fiscalizar el cumplimiento de este tipo de leyes. La Parliamentary Commisioner
Act, de 1967, ha establecido en Gran Bretaña el cargo de Comisario parlamentario para la Administra-
ción para investigar la actuación desarrollada por cualquier Departamento ministerial o autoridad, en
materias no susceptibles de recurso jurisdiccional (vid. infra, cap. siguiente). En Francia, la Ley 73-6,
de 3 de enero de 1973, ha instituido la figura del «médiateur», para «servir de intermediario entre los
ciudadanos y el poder». Vid. P. VERRIER, «Le médiateur», en Rev. Dr. pub. et de la Sc. polit., julio-
agosto 1973, pp. 941 y ss. La Constitución de 1978 ha establecido la institución del Defensor del Pue-
blo en su art. 54; precepto que ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril.
 CAPITULO IV

ADMINISTRACION Y DERECHO:
EL REGIMEN ANGLOSAJON

SUMARIO: 1. La interpretación de DICEY sobre el régimen de la Administración inglesa: A) La situación

tradicional. B) La interpretación de DiceY. 2. La crítica de la interpretación de DiceY: A) Los nuevos
hechos. B) Las nuevas concepciones.—3. Caracteres positivos del actual sistema inglés.—4. El sistema
de los Estados Unidos de Norteamérica.

1. LA INTERPRETACION DE DICEY SOBRE EL REGIMEN

DE LA ADMINISTRACION INGLESA

Durante varias generaciones los juristas ingleses han estado acostumbrados a

enjuiciar, tanto el régimen jurídico de la Administración inglesa como el Derecho
administrativo continental, a través de los esquemas proporcionados por DICEY,
en 1885, cuando escribió su Introducción al estudio del Derecho de la Constitución !.
Estos esquemas implican una radical oposición entre el rule of law y el Derecho
administrativo francés y representan, en parte, la interpretación de unos hechos cuya
realidad era indiscutible en la Inglaterra de la época victoriana. En parte también,
se deben a un error de perspectiva, como ha sido puesto de relieve más tarde.

A) LA SITUACIÓN TRADICIONAL

Durante la primera mitad del siglo XIX (precisamente mientras en Francia se per-
fecciona el régimen administrativo) en Inglaterra se vive de la ideología de dos gran-
des pensadores individualistas: BENTHAM, en el campo del Derecho, y ADAM SMITH,
en el de la economía. Por lo demás, la situación fáctica se caracteriza por una serie
de notas, entre las que, como más peculiares, hay que consignar las siguientes:
1.2 Falta casi absoluta de una burocracia.—Cuando los tratadistas clásicos del
Derecho constitucional inglés estudiaban las magistraturas o cargos públicos del reino,
solían dividirlas, como hacía BLACKSTONE, en supremas (entre las que se incluían,
por ejemplo, el Parlamento y el Rey) y subordinadas (entre las que estaban los vigi-
lantes de caminos, los sheriffs, intendentes de la Ley de pobres, etc.). En ninguno

l Introduction to the Study of the Law of the Constitution. La 3.* ed., que.es la que hemos mane-
jado, es de 1889. F ; ; se :
96 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

de ambos miembros de la clasificación tenían cabida, sin embargo, los más impor-
tantes cargos del Estado, como eran el lord de la Tesorería, el lord Chambelan o
los secretarios de Estado, que, insólitamente, no tenían existencia propia en el siste-
ma legal inglés. Refiriéndose a ellas, decía MAITLAND: «Eran muy importantes per-
sonas, tal vez las más importantes, pero eran desconocidas por la Ley, que, en últi-
mo término, las consideraba consejeros del rey, en uso de su prerrogativa»?.
2.? Falta de una centralización administrativa.—Durante varios siglos la regla
característica del régimen inglés es que todas o casi todas las funciones típicas del
gobierno interior (mantenimiento del orden público, protección de los ciudadanos,
protección de los intereses comunes...) constituían el contenido del local government,
que pudo ser definido por REDLICH como «el cumplimiento por los habitantes de
las localidades o por sus representantes elegidos de las funciones y poderes de que
ellos han sido investidos por el legislador o les pertenecen según el Common Law»?.
Las especiales competencias de dicho Gobierno local y la autonomía en la forma
de ejercerlas dio lugar a la configuración del selfeovernment como nota característica
del sistema inglés*. Supone que la vinculación entre las corporaciones locales y el
Gobierno central no es de tipo jerárquico (como en el Continente europeo), sino a
través del Parlamento. REDLICH advirtió cómo tal vinculación se constituye por la
doble corriente existente entre lo local y el centro: de una parte, es el Parlamento
el que dicta las normas que obligan a todas las corporaciones locales (pues el se/fgo-
vernment supone siempre el imperio de la ley), pero, por otra, el Parlamento está
constituido cabalmente por las representaciones locales*.
De esta forma, no debe extrañar que en determinadas épocas la centralización
fuese considerada por los ingleses como un intento contrario a los hábitos y costum-
bres del país *.
3.? La Administración se realizaba por los jueces y por el Parlamento.—Antes,

2 F. V. MAITLAND, The constitutional history of England, pp. 415 y ss. Citado por MURILLO FERROL,
en «El régimen jurídico de la Administración inglesa», Revista de Administración Pública, núm. 1, enero-
abril 1950, p. 45. Junto a este excelente trabajo de MURILLO debe tenerse en cuenta, en lengua castella-
na, el de GONZÁLEZ GARCÍA, Desviaciones políticas en la Gran Bretaña, discurso para la apertura del curso
académico 1946-1947 en la Universidad de Valladolid. Vid. también nuestro libro Administración indi-
recta del Estado y descentralización funcional, Madrid, 1950, pp. 43 a 65.
En relación con el problema de la burocracia, se recuerda por CARR (en Concerning English Admi-
nistrative Law, 1941, p. 9) que cuando la entonces reina Victoria quiso conocer el sentido del vocablo
burocracy, pudo asegurarle lord PALMERSTON que se refería a un fenómeno exclusivamente continental,
desconocido en Inglaterra.
Sobre las impresionantes transformaciones que las organizaciones del Gobierno inglés ha sufrido en
los últimos tiempos, debe verse British government since 1918, tercera reimpresión, de 1957, así como
la obra colectiva dirigida por CHESTER y WILSON, The organization of british governement 1914-1956,
London, 1957. H. W. R. WaDE, Derecho administrativo, trad. de M. BAENA, Madrid, 1971
3 J. REDLICH, Le gouvernement local en Angleterre, trad. fr., 1911, t. Ep: 3
4 El más clásico estudio sobre la materia está constituido por la obra de R. GNEIST, La constitution
communale de l”Angleterre. Son histoire, son état actuel. Ou le selfgouvernement, trad. fr., 1879, cinco
tomos.
5 REDLICH, Op. cit. y loc. cit.
6 Un obispo anglicano denunciaba en 1836 «... el vicio de la legislación moderna, llamada centrali-
zación, una palabra no más extraña a nuestro lenguaje que su práctica a nuestros hábitos y sentimien-
tos».
El proceso centralizador de los últimos tiempos se estudió por J. H. WARREN, Local government, en
British government..., cit., pp. 193 y ss. En nuestra literatura, vid. ENTRENA CUESTA, Los movimientos
centralizadores en Inglaterra, Madrid, 1960.
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ANGLOSAJON
97

e incluso después, de la Municipal reform Act de 1836, la administración de los con-

dados estuvo en manos de los jueces de paz, controlados por los Tribunales ordina-
rios, y que cumplían sus deberes administrativos con forma y espíritu judiciales”.
A su vez, el Parlamento en Inglaterra tenía —y tiene— competencias administra-
tivas. Se explica así la necesidad que ha tenido el procedimiento parlamentario inglés
de distinguir entre public business y privat business; estos últimos dan lugar a los bills
privados, cuya elaboración en las Cámaras parlamentarias se realiza a través de un
complicadísimo procedimiento mitad legislativo y mitad judicial*. Desde el punto
de vista sustancial, los que resultan son auténticos actos administrativos.

B) LA INTERPRETACIÓN DE DICEY

Condicionado por las circunstancias que acaban de describirse, formula DICEY

su crítica del régimen administrativo francés. El sistema del llamado Droit adminis-
tratif —decía DICEY— es opuesto a las ideas jurídicas inglesas, hasta el punto de
que la fraseología inglesa no tiene equivalente para tal término ?. Desde el punto de
vista de la mentalidad inglesa —añade—, quien quiera estudiar la naturaleza de este
Derecho descubrirá dos principios dominantes: en primer lugar, que el Gobierno y
sus funcionarios poseen todo un conjunto de especiales derechos, privilegios o pre-
rrogativas, cuya extensión se basa en principios distintos que los que regulan las
relaciones entre un particular y otro; en segundo lugar, que la «separación de pode-
res» al modo francés es cosa distinta de lo que un inglés entiende por «independen-
cia de los jueces». De la combinación de estos dos principios resultan los siguientes
caracteres del régimen administrativo: 1. Que las relaciones entre el Gobierno y sus
funcionarios, de una parte, y los particulares, de otra, están reguladas por un con-
junto de reglas que son, en realidad, Derecho, pero que difieren del Derecho que
regula las relaciones entre particulares. 2. Que los Tribunales ordinarios son incom-
petentes para pronunciarse sobre actos administrativos o cualquier materia en que
la Administración interviene como Poder público. 3. Que existen unos Tribunales
administrativos, a cuya cabeza está el Consejo de Estado, compuesto por funciona-
rios. 4. Que la separación de los Poderes judicial y administrativo, combinada con
la existencia de los Tribunales ordinarios, da lugar a los llamados «conflictos de
jurisdicción» cuya resolución compete a un Tribunal de Conflictos, que «tiene, por
lo menos, tanto de organismo funcionarial como de judicial», y 5. Que se exige
una autorización previa para proceder judicialmente contra los funcionarios admi-
nistrativos '%.

7 El hecho de que durante tres siglos —del xvi al xix— gran parte del Gobierno local del país estu-
viese en manos de los jueces de paz, hizo necesario establecer una distinción entre los actos judiciales
realizados dentro de la función judicial y los actos administrativos de carácter no judicial, si se había
de evitar que el sistema degenerase en una cruel tiranía (W. A. ROBSON, Justice and administrative Law,
3.* ed., London, 1951, p. 51).
8 J. A. MARAvaLL, Los Reglamentos de las Cámaras legislativas y el sistema de Comisiones, Madrid,
1947, pp. 116 y ss.; FRAGA IRIBARNE, El Parlamento británico, Madrid, 1961.
9 DicEy, Introduction..., cit., pp. 303 y 304.
10 Op. cit., pp. 307 a 318.
98 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

El régimen cuyos caracteres se acaban de señalar es para DICEY rechazable. Frente

a él, Inglaterra afirma el imperio de la ley (rule of law), que implica los tres princi-
pios siguientes: 1.2 La absoluta supremacía del Derecho común, como opuesto a toda
existencia de poderes arbitrarios, de prerrogativas e incluso de facultades discrecio-
nales de las autoridades administrativas y del Gobierno; 2.” La igual sumisión de
todas las clases (incluidos los funcionarios) al Derecho ordinario del país, adminis-
trado por los Tribunales ordinarios, y 3. La afirmación de que el Derecho constitu-
cional inglés no es la fuente, sino la consecuencia de los derechos del individuo, tal
como han sido definidos y aplicados por los Tribunales.

2. LA CRITICA DE LA INTERPRETACION DE DICEY

A) LOS NUEVOS HECHOS

Si la interpretación de DICEY estaba justificada, en parte, por la especial evolu-

ción que el Gobierno y la Administración habían tenido en Inglaterra, es lo cierto
que ya en su época se habían producido acaecimientos suficientes para entender que
se había iniciado la aproximación hacia el régimen continental.
Como señala CARR '!, los orígenes de la Administración central inglesa van uni-
dos a una serie de reformas que empiezan en 1833, con la Ley de Fábricas, y que
continúan con la reforma de la Ley de Pobres, con la Ley de la Marina Mercante,
con la creación del Servicio Civil, con la Ley de Educación, etc.
Si éstos eran fenómenos que ya habían ocurrido en tiempos de DICEY, con pos-
terioridad el fortalecimiento de la Administración central inglesa se produce con
intensidad notoriamente mayor. Como consecuencia de las leyes para la Defensa del
Reino de 1914 y 1915 y la ley de emergencia de 1920, se confieren amplios poderes
al Gobierno, apareciendo en sus manos una «legislación delegada» que da lugar a
que se multipliquen, en detrimento de las leyes confeccionadas por el Parlamento,
los Statutory rules y las orders. De estas últimas se dictan durante el año 1920 nada
menos que 2.473, frente a 82 leyes del Parlamento.
En las últimas décadas, el agrandamiento de la Administración se ha intensifica-
do; de una parte, el Estado se ha hecho empresario, gestionando servicios a través
del sistema de las public corporations, surgiendo, entre otras, la B. B. C., la London
Passenger Transport, la Port of London Authority, etc. '?, aparte del conjunto de
empresas nacionalizadas que se crean a partir de 1946; de otra —y junto a las difi-
cultades legislativas de que antes se hizo mención—, se conceden poderes «quasi ju-
diciales» (no revisables normalmente por los Tribunales ordinarios) a los organis-
mos típicamente administrativos, como la Education Commission o el Departamento
de Comercio.

11 Op: cit., pp. 1 y 2:

12 Vid. el estudio de LÓPEZ RoDó, «Las empresas nacionalizadas en Inglaterra», en Revista de Ad-
ministración Pública, núm. 3, septiembre-diciembre 1950, pp. 373 y ss., y W. A. ROBSON, Industria na-
cionalizada y propiedad pública, trad. esp., 1964.
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ANGLOSAJON 99

B) LAS NUEVAS CONCEPCIONES

Desde que JENNINGS publicó en 1933 su libro The law and the Constitution, en
el que se contiene la afirmación de que «el rule of law fue siempre una doctrina polí-
tica y no tuvo validez luego que la Constitución rechazó el concepto de orden público,
para sustituirlo por el de servicio público», no han faltado los ataques sistemáticos
a la vieja tesis de DICEY. Así, ROBSON somete a revisión las tres notas que, en opi-
nión de DICEY, caracterizaban el rule of law. Ni puede negarse la existencia de
poderes discrecionales en manos del Gobierno, ni es cierto que todas las reglas del
Derecho constitucional inglés tengan precisamente su fuente en «los derechos del in-
dividuo tal como han sido definidos y aplicados por los Tribunales». Pero, sobre
todo, lo que resulta notoriamente insostenible para ROBSON es la afirmación de que
Administración y particulares están sometidos igualmente al Derecho común del país,
aplicado por los Tribunales ordinarios *?.
La crítica de ROBSON se apoya, sin duda alguna, en las propias instituciones del
Derecho inglés. Basta el examen de alguna de ellas para que se comprenda que la
afirmación de DICEY no pudo hacerse nunca tan categóricamente como él la for-
mulara. Basta el ejemplo de lo que sucede en materia contractual y en materia de
responsabilidad.
Es muy posible que DICEY hubiese caracterizado el contrato administrativo como
una creación «arbitraria» del régimen continental. Sin embargo, no sospechó que
las prerrogativas que en este régimen tiene la Administración que contrata resultan
apenas sensibles comparadas con las de la Corona de Inglaterra. Es posible que esto
se deba al hecho de que, careciendo el Derecho público inglés de la noción de Estado
como persona jurídica, es la Corona la que aparece como sujeto en las relaciones
contractuales y de responsabilidad, con las consiguientes «limitaciones» que la capa-
cidad jurídica de la misma tiene. Mas, cualquiera que sea la explicación, el hecho
que interesa constatar es el de la falta de garantías con que tropieza el particular que
contrata con la Corona, se trate o no de un contrato relativo a la relación de servicio
de los funcionarios públicos.
En efecto, en relación con el contrato que liga al funcionario con la Corona se
han planteado estas tres cuestiones fundamentales: 1.? Si el funcionario posee algún
recurso contra su destitución. 2.? Si tiene algún recurso contra una decisión del Go-
bierno que acuerde reducirle su paga, y 3.*? Si la tiene para reclamar los haberes atra-
sados '*. Las tres han sido resueltas por la jurisprudencia inglesa en sentido negativo.
En relación con la primera, porque se entiende que en todo contrato va implícita
la cláusula de que la Corona se reserva el derecho a destituir discrecionalmente al

13 ROBSON, Justice and administrative law, 3.* ed., 1951, pp. 438 y ss.
Por su parte, GRIFFITH y STREET (en Principles of administrative law, 1952, p. 4) señalan cómo el
error de DIcEY al interpretar el «droit administratif» fue doble: en primer lugar, equivocó la idea respec-
to del papel que en Francia tenía la jurisdicción contencioso-administrativa; en segundo lugar, al contraer
su examen a aquella parte del Derecho administrativo relativo a los recursos, dio al término «administra-
tive law» en Inglaterra una similar interpretación restringida. Con ser esto importante, el Derecho admi-
nistrativo es bastante más.
Un estudio comparativo sobre las prerrogativas de la Administración, en LEFEBURE, Le pouvoir d'ac-
tion unilatérale de |"Administration en droit anglais et francais, 1961.
14 GLANVILLE L. WILLIAMS, Crown procedings, 1948, pp. 62 y ss.
100 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

funcionario, y esto incluso si el contrato dice lo contrario, pues se entiende que tal
facultad forma parte de la prerrogativa de la Corona: la Corona es, pues, jurídica-
mente incapaz para enajenarla '*. Con respecto al problema de la reducción de la
paga, tal prerrogativa es una consecuencia lógica de la anterior, pues si la Corona
puede destituir, también podrá ofrecer la continuación del contrato con una paga
inferior, pudiendo en estos casos el funcionario abandonar el servicio (o sea, negarse
a la prórroga del contrato) sin temor a ser perseguido, a su vez, por incumplimien-
to '?. Finalmente, por lo que se refiere a la facultad de negarse a abonar las pagas
atrasadas, se admite que es facultad de la Corona, al menos en relación con los fun-
cionarios militares. En cambio, parece que no sea éste el caso de los funcionarios
civiles '”.
Por lo demás, cuanto se acaba de decir no es sino la consecuencia de un principio
general válido para la interpretación de cualquier contrato en que intervenga la
Corona: el principio de que la Corona no puede obligarse en detrimento de su liber-
tad de acción gubernamental '*. Añádase a lo anterior que todo contrato de la
Corona está, además, condicionado a que el Parlamento vote los créditos necesarios
para su ejecución.
Análoga falta de garantías puede deducirse en relación con el tema de la respon-
sabilidad de la Corona. Con anterioridad a 1947 (fecha en que se aprueba la Crown
proceedings Act) regía el principio que se expresa con el axioma: The King can do
not wrong (el rey no puede causar daño), lo que conducía necesariamente a la irres-
ponsabilidad de la Corona. Bien es cierto que, de acuerdo con el Derecho común,

15 Op. cit., p. 63. La postura jurisprudencial ha sido claramente marcada a partir de 1944 en el caso
de Rodwel versus Thomas, en la que el juez TUCKER afirmó: «La facultad muestra no solamente que,
prima facie, un funcionario civil puede ser destituido discrecionalmente, sino que el Tribunal desconoce-
rá toda cláusula del contrato que señale expresamente para el empleo un tiempo determinado o que sólo
puede extinguirse en supuestos específicos. El Tribunal considera tal cláusula contractual como un obs-
táculo al derecho de la Corona a destituir en cualquier momento discrecionalmente».
16 Esta solución fue sancionada jurisprudencialmente en el caso Worthington versus Robinson en 1897.
La doctrina entiende que, en relación con los funcionarios militares, la aplicación de esta regla exige algu-
na discusión, pues un miembro de las fuerzas armadas está sometido al Derecho militar, y no puede, por
tanto, abandonar el servicio dentro del plazo por el cual se alistó. Parecería de justicia, por tanto, que
la Corona no pudiera reducirle la paga, ya que se alistó precisamente pensando en una paga determinada
y carece de opción a abandonar el servicio. Sin embargo, ésta no es la situación legal: la Corona puede,
también en estos casos, reducir la paga (G. L. WILLIAMS, Op. cit., p. 69).
17 También es ésta una consecuencia de lo que se ha explicado en la nota anterior. Si la Corona pue-
de reducir la paga a los funcionarios militares para el futuro, sin permitirles el abandono del servicio,
lo mismo da que tal reducción se verifique de hecho dejando de pagar ciertos atrasos. Pero para los fun-
cionarios civiles la lógica del argumento es diferente, puesto que éstos conservan su libertad de negarse
a continuar el contrato cuando la paga sea reducida (op. cit., p. 7).
18 El principio fue formulado por el juez ROWLATT en el Amphitrite case, en 1922 (WILLIAMS, op.
cit., p. 9). La descripción de este caso, que hacemos a continuación, la tomamos de LAwson («Le droit
administratif anglais», en Revue Internationale de Droit Comparé, julio-septiembre 1951, pp. 417-18).
Durante la guerra de 1914, los navíos que se atrevían a transportar mineral de hierro de Suecia a Gran
Bretaña eran cada vez más raros. Por consecuencia, el ministro británico en Estocolmo prometió a una
Sociedad de armadores suecos que si alguno de sus navíos iban a Inglaterra con cargamento de mineral
de hierro se le permitiría volver libremente a Suecia. No obstante esta promesa, el Gobierno británico
detuvo a uno de los navíos durante algún tiempo, por lo que la Sociedad sueca interpuso acción (petition
of right), exigiendo responsabilidades por incumplimiento de contrato. No obstante, el juez ROWLATT
entendió que-no pudo surgir una obligación contractual que trababa la acción de la Corona. LAwson
deduce de aquí el principio general de que «la autoridad a la que se confía un poder discrecional es inca-
paz de impedirse, por vía contractual, el ejercer tal poder».
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ANGLOSAJON 101

respondía el funcionario culpable, al que, a su vez, abonaba la Corona las oportu-

nas compensaciones cuando lo estimaba justo '?. Con todo, el sistema tenía, a jui-
cio de G. L. WILLIAMS, tres defectos fundamentales: en primer lugar, podía ocu-
rrir que el particular perjudicado desconociese la identidad del funcionario que causó
el daño; en segundo lugar, la Corona podía discutir en juicio si quien realizó el daño
era o no su empleado, o si actuó en el desempeño de su cargo; finalmente, el funcio-
nario responsable del daño pudo no haber infringido ningún deber respecto del
reclamante, existiendo entonces la imposibilidad de obtener condena ?.
Si pues, por una parte, el rule of law ofrecía fallos de tal consideración como
los que acaban de ser señalados y, por otra, la evolución reciente del sistema inglés
(sobre todo en lo relativo a la «legislación delegada» en manos del ejecutivo y el na-
cimiento de los Tribunales administrativos con poderes quasi-judiciales) implicaba
una evidente aproximación al régimen administrativo, se comprende que no sean pocos
quienes hayan diagnosticado la situación pensando que Inglaterra ha copiado una
parte del régimen administrativo (precisamente la que supone una mayor sujeción
para el particular), pero que se ha mostrado refractaria a admitir, en cambio, sus
instituciones de garantía (un contencioso al estilo francés). Por eso, autores como
PORT y LASKY han defendido la introducción de los Tribunales administrativos, y
ALLEN?! ha definido así la situación: la consecuencia ulterior es que el Estado tie-
ne mucha más autoridad sobre sus delegados, que el ciudadano tiene menos protec-
ción frente a las usurpaciones del Poder ejecutivo que en otros países de los que su-
poníamos, con fatuidad, que su sistema jurídico era, con mucho, inferior al Com-
mon Law.
No debe creerse, sin embargo, que la anterior corriente suponga hoy una opinión
indiscutible en Inglaterra. Sigue siendo muy notable la representación de quienes pien-
san en la supremacía del rule of law?.

19 Cuando la Corona estimaba, dadas las circunstancias del caso, que debía asumir por sí la respon-
sabilidad, intentaba un arreglo directo con el reclamante, y, si esto fallaba, defendía —como si ella fuese
la demandada— la posición en juicio del funcionario, pagándole, en casos de sentencia condenatoria,
los daños y las costas. >
20 Op. cit., pp. 17 y 18. Con todo, como dice LAwSON (en op. cit., p. 416), es posible que esta situa-
ción no hubiese sido modificada en 1947, a no ser por un desgraciado hecho que tuvo lugar después de
la segunda guerra mundial. Un campo de minas, que durante la última guerra había sido colocado cerca
de Liverpool, había ido perdiendo las señales que advertían del peligro, a causa de la arena acumulada
por el viento. Unos muchachos que jugaban en las inmediaciones se introdujeron inadvertidamente a recoger
una pelota y uno de ellos resultó muerto y los otros dos gravemente heridos. Para hacer posible la acción
de responsabilidad, la Corona designó —según el uso frecuente— a uno de sus funcionarios para que
desempeñase el papel de demandado. Mas cuando el asunto llegó en apelación a la Cámara de los Lores,
éstos se encontraron ante una dificultad insuperable, puesto que únicamente podría considerar responsa-
ble al ocupante del inmueble donde el accidente se había producido, y como ocupante del inmueble no apa-
recía el funcionario, sino la propia Corona. El dogma The King can do not wrong hacía imposible satisfacer
la reclamación. Esto dio lugar a la reforma legislativa, que es amplísima, de la Crown proceeding Act.
21 Law in the making, ed. 1951. Vid. del propio ALLEN, Law and orders. An inquiry into the nature
and scope of delegated legislation and executive powers in english law, 3.* ed., London, 1965.
22 La voz de alarma contra las nuevas corrientes la dio en 1929 lord HEwART con su libro 7he new
despotism, que dio lugar a que se nombrase una Comisión (Committee on Minister"s Powers) para estu-
diar el problema de la extensión de los poderes administrativos. El informe de esta Comisión (en 1932)
fue considerado como un intento de conciliar el nuevo estado de cosas con el rule of law a lo DICEY.
El propio LAwSON (en Op. cit., pp. 412 y ss.) continúa fiel al pensamiento tradicional inglés acerca
del Droit administratif. Según él, «mientras que las materias regladas por el Derecho administrativo son
naturalmente diferentes de las que regla al Derecho privado, no existe distinción de principio entre los
102 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

3. CARACTERES POSITIVOS DEL ACTUAL SISTEMA INGLES

Dejando a un lado la polémica que se recoge en el apartado anterior, es lo cierto

que el régimen jurídico de la Administración inglesa puede caracterizarse actualmente
mediante una serie de notas positivas, de las que las más importantes son las siguientes:
1.2 La Administración goza, en el ejercicio de sus competencias, de amplios
poderes discrecionales que, en algunos casos, suponen un impedimento a la ulterior
fiscalización por parte de los Tribunales de Justicia. Las restricciones más notables
a la acción judicial, en este sentido, son las tres siguientes: la llamada «cláusula de
Enrique VIII», la cláusula de la conclusive evidence y la concesión expresa a la Ad-
ministración de la facultad de apreciar discrecionalmente los hechos”.
La llamada cláusula de Enrique VIII se formula en Derecho inglés de la siguiente
manera: «Todo reglamento dictado en ejecución de tal ley o de tal de sus artículos
debe ser considerado como parte de la ley misma». Las leyes que lo autorizan produ-
cen el efecto de sustraer los reglamentos que se dicten en su ejecución a la fiscaliza-
ción de los Tribunales, pues, considerándose tales reglamentos como parte de la pro-
pia ley, los Tribunales (en Inglaterra, a diferencia de los Estados Unidos, no pueden
controlar la constitucionalidad de las leyes) tienen que abstenerse. Esta cláusula se
ha empleado frecuentemente desde 1888 a 1930, pero debe reconocerse que hoy día,
desde la decisión dada por la Cámara de los Lores en 1931 al asunto ex parte Yoffee,
ha caído en desuso.
La cláusula de la «prueba decisiva» (conclusive evidence) igualmente supone la
exclusión del control judicial por presumirse que la aprobación ministerial de deter-
minados expedientes implica que tal expediente reúne todos los requisitos legales.
Es el caso de los llamados poderes quasi-judiciales.
Finalmente, hay casos en que la Ley concede expresamente a los Ministros las
más amplias facultades discrecionales utilizando fórmulas como la siguiente: «Las
autoridades podrán tomar las medidas que consideren razonables» o «actuar como
estimen conveniente», etc. ?*.
2.? La fiscalización de la legalidad de la actividad administrativa se verifica por
los Tribunales ordinarios. Es éste un rasgo fundamental del sistema, hasta el punto
de que sobre él se ha querido montar justamente la diferencia entre el Derecho inglés
y el régimen administrativo francés. Como señala HAMSON, es la interpretación del
mismo principio de la división de poderes la que conduce en Inglaterra a consecuen-

poderes que posee un funcionario en virtud de una ley y los que posee un patrono respecto de sus emplea-
dos en virtud de un contrato de trabajo. Incluso para el hombre de la calle el ejercicio de un poder público
aparece sobre el mismo plano que el ejercicio de un poder creado por un acto de Derecho privado». Igual-
mente, C. J. HAMSON señala cómo el Derecho administrativo francés (al menos en cuanto exige un
contencioso-administrativo en manos del Consejo de Estado) contradice la idea misma de la separación
de poderes tal como está aceptada en Inglaterra, pues supone sustraer al administrador, en tanto que
administrador, a la competencia del juez ordinario, en tanto que juez («Vues anglais sur le Conseil d'Etat
francais», en Revue de Droit Public, septiembre-octubre 1956, p. 1050). En castellano puede consultarse
CHESTER, «Tendencias recientes en el Gobierno central británico», en Revista de Estudios Políticos, nú-
mero 90.
23 TIxIER, Le contróle judiciaire de l'Administration anglaise, París, 1954, pp. 74 y ss.
24 A la vista de estas facultades, ha podido exclamar DE VisscHER: «En el siglo xx, la Administra-
ción es todavía, como en sus orígenes, el jardín secreto de la Corona».
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ANGLOSAJON 103

cias Opuestas que en Francia”. Por tanto, es el Tribunal Supremo de Justicia (Su-
preme Court of Judicature), integrado a su vez por la Hight Court of Justice y por
la Court of Appeal, quien entiende de las demandas contra la Administración. Igual-
mente, funciona como la más alta jurisdicción en Inglaterra, Gales, Ulster y Esco-
cia, la Cámara de los Lores (House of Lords), constituida en Tribunal de Justicia,
y el Privy Council, que desde 1840 (y sobre todo hasta el Estatuto de Westminster,
de 1931) es el órgano competente de apelación para los litigios resueltos por las res-
pectivas jurisdicciones supremas de las colonias británicas y de los Dominios *.
Debe observarse que, dada su posición, los Tribunales ingleses disponen de la
posibilidad —a demanda de los particulares— de dirigir órdenes o mandatos (writs)
a las autoridades administrativas con el fin de revisar su actuación. Estos writs reci-
ben las siguientes denominaciones: habeas corpus, quo warranto (suprimido en 1938),
mandamus, prohibition, certiorari y declaration.

25 Es característico del sistema inglés la fuerte posición que en el mismo ocupa la judicatura. Pode-
res que la mentalidad inglesa no ha tolerado tradicionalmente en manos de gobernantes, se admiten, sin
embargo, sin escándalo, a favor de los jueces. Valga, como ejemplo, el propio relato que se contiene en
el trabajo de HaAmsoN (loc. cit., p. 1052). Un juez inglés, en el ejercicio de sus funciones, encontraba
dificultades en oír a los testigos por consecuencia de las maniobras que realizaban unos aviones militares
pertenecientes a un campo de aviación próximo. El juez suspendió la audiencia y ordenó, para el día siguiente,
la comparecencia del comandante del campo de aviación. Una vez que se hubo presentado, le explicó
las molestias que le causaba el ruido de los aviones, y le pidió que éstos permaneciesen en el suelo. El
comandante, ligeramente sorprendido, le respondió que él no hacía sino cumplir las órdenes que había
recibido del Ministerio de la Guerra para la realización de tales vuelos; mas el juez le replicó que tales
órdenes le traían sin cuidado, y que lo único cierto era que el ruido de los aviones le impedía administrar
justicia, por lo que le prevenía que si tal situación continuaba se vería obligado a tomar contra su persona
las medidas que estimase pertinentes. El hecho es —declara HAmson— que los aviones dejaron de volar.
Los poderes de los Tribunales ingleses tienen realmente pocos límites, como se puso de manifiesto
por consecuencia del asunto «Vasalli» condenado por espionaje en 22 de octubre de 1962. Un tribunal
requirió a un periodista del Daily Sketch para que revelase las fuentes de información, en relación con
tal asunto, que le habían servido para redactar un artículo aparecido en tal periódico. El periodista se
negó alegando secreto profesional, lo que dio lugar a que fuese condenado por contempt of Court. Posi-
blemente ni el secreto de confesión podría oponerse a un Tribunal inglés. Comentando esta decisión, BA-
RATIER ha podido afirmar («La procédure de Contempt of Court», en Rev. Droit Pub., marzo-abril, 1963,
p. 206) que los jueces de Su Majestad disponen de un poder cuya extensión no han llegado a calibrar
los propios ingleses. «El common law y sus intérpretes son un poder dentro del Estado».
MAx WEBER puso de relieve que el proceso de racionalización que ha supuesto la burocratización del
Estado moderno tuvo también su impacto en la actuación de los tribunales. Empero, la burocratización
(o racionalización) de la justicia no se produjo en Inglaterra (donde no se recibe el Derecho romano) por
causa principalmente de dos factores que se le opusieron: de una parte, el gremio de los abogados del
cual se elegían los jueces; de otra, el capitalismo naciente. El capitalismo pudo compaginarse con una
justicia en manos de honoratiores «porque el modo de la organización judicial y de los procedimientos
procesales equivalió hasta la época moderna a denegar la justicia a los económicamente débiles» (Econo-
mía y Sociedad, trad. esp., Méjico, vol. II, 1964, pp. 732 a 734).
La cuestión de los «Tribunales administrativos» volvió a tomar actualidad en Inglaterra con motivo
de la presentación al Parlamento el 15 de julio de 1957 del informe elaborado por el Franks Committee
en relación con el tema. Se conciben aquí los Tribunales administrativos más como instrumentos creados
por el Parlamento para resolver imparcialmente conflictos que como partes integrantes del mecanismo
administrativo, por lo que su actuación debe estar presidida por los mismos principios que inspiran los
procedimientos judiciales. El informe reconoce que estos Tribunales ofrecen ciertas ventajas sobre los
judiciales (economía, rapidez, tecnicidad, ausencia de formalismos...), pero cuando no existan razones
muy especiales defiende en principio la competencia genérica de los Tribunales ordinarios (cfr. LÓPEZ
RoDó, Justicia y Administración en el Reino Unido, conferencia para inauguración del curso 1957-58
en el Instituto de Estudios Jurídicos, Madrid, 1958, pp. 23 y ss.).
26 Los últimos países sometidos a la jurisdicción del Privy Council, fueron Australia, Africa del Sur
y Ceilán. Así, en 1950 dicho organismo ha declarado la inconstitucionalidad de una ley australiana ten-
dente a nacionalizar los Bancos.
104 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

3.2 Los actos de las autoridades administrativas inglesas pueden impugnarse por
alguno de los siguientes motivos: a) Por ultra vires, noción semejante a la que entra-
ña el recurso «por exceso de poder» del Derecho administrativo francés y que impli-
ca, tanto la violación de la letra de la ley o de una sentencia anterior, como la desvia-
ción de poder. b) Por violación de la «justicia natural» (natural justice), noción que
abarca la infracción de ciertas reglas, como la de la competencia, la de la imparciali-
dad del juzgador o la de la audiencia de las partes (audi alteram partem), y c) Por
infracción del criterio de la racionalidad (rule of reasonnableness), que supone una
brecha en el uso de los poderes administrativos discrecionales, que nunca podrán
utilizarse «irracionalmente» ”.
4.? La responsabilidad de la Corona es efectiva desde 1947. La aprobación de
la Crown proceedings Act sujeta a la Corona a responsabilidad por daños como si
fuese persona mayor de edad y con capacidad jurídica, en los siguientes casos: 1.*
Con respecto a los daños cometidos por sus funcionarios o agentes. 2. Respecto
a la infracción de aquellos deberes que, según el Derecho común, tiene todo patrono
para con sus sirvientes o agentes, y 3.? Respecto a la infracción de los deberes que,
según el Derecho común, tiene toda persona por razón de dominio, ocupación,
posesión u otra forma de control sobre la propiedad ?.
Estas reglas no son, en cambio, aplicables a las autoridades ni funcionarios de
las entidades locales, ni a las de las grandes corporaciones y empresas nacionaliza-
das, puesto que ninguna de éstas estaban amparadas por el privilegio de la irrespon-
sabilidad que, antes de 1947, cubría a la Corona ”.
5.? Como un sistema complementario de control, la Parliamentary Commisio-
ner Act, de 1967, ha establecido el cargo de Comisario parlamentario para la Admi-
nistración * que podrá investigar la actuación desarrollada por cualquier Departa-
mento ministerial o autoridad a petición de cualquier miembro de la Cámara de los

27 TIXIER, OP. Cit., pp. 83, 111 y 139.

28 Aparte el ya citado libro de G. L. WILLIAMS, debe citarse el trabajo de H. STREET, «The Crown
proceeding Act», en Public Administration, otoño 1948, y del mismo autor y con el mismo título en Mo-
dern Law Review, abril 1948, p. 129. De gran densidad es la monografía de KARL ALESSANDER HAMPE,
«Die Amtshaftung im englischen Recht. Eine rechtsvergleichenden Darstellung der Haftung der englis-
chen Krone und der Selbstverwaltungskórperchaften fiir Amtspflichteletzungen ihrer Beamten», en 4r-
chiv des óffentlichen Rechts, t. 76, 1950, núm. 3, pp. 297 y ss.
Desde el punto de vista legal —incluyendo los textos—, debe recomendarse R. MACMILLAN BELL,
Crown procceedings, Londres, 1948.
29 El problema del Derecho administrativo ha tenido su adecuado reflejo en el resto de los países per-
tenecientes a la Comunidad Británica de Naciones. W. FRIEDMANN justifica la publicación de su Princi-
ples of australian administrative law, Melbourne, 1950, en que la experiencia de varios años enseñando
estas materias en la Universidad de Melbourne, le ha convencido de que los libros ingleses son ya total-
mente inadecuados a las necesidades del Derecho australiano. Somete a crítica la concepción de DiceY
y aboga por la necesidad de una sistematización del Derecho administrativo (p. 17). Este Derecho admi-
nistrativo puede definirse, siguiendo a WALDE, como el «conjunto de leyes que determina la organiza-
ción poderes y obligaciones de las autoridades administrativas». Resulta así que la finalidad de este Dere-
cho es amplia, y que, por lo que se refiere al sistema australiano, comprende: a) Los poderes reglamenta-
rios de la Administración. b) Los poderes ejecutivos de la Administración, de acuerdo con el Derecho
común y escrito. c) Los poderes judiciales y quasi judiciales de la Administración, de carácter estatutario.
d) La responsabilidad legal de las autoridades públicas, y e) Los poderes de los Tribunales ordinarios
para fiscalizar a las autoridades administrativas (por vía de apelación, por aplicación de la doctrina de
la ultra vires o por vía de recurso contra los actos dañosos) (op. cit., pp. 27 y 28).
30 El comisario es nombrado por Orden real, no podrá ser miembro de la Cámara de los Comunes
y disfrutaba entonces de un sueldo de 8.600 libras anuales (arts. 1.2 y 2.9 de la Ley).
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ANGLOSAJON 105

Comunes que, a su vez, haya recibido reclamación por escrito de un particular ale-
gando haber recibido agravio por consecuencia de un acto de mala administración
(maladministration). En principio, la investigación no debe abrirse en relación con
aquellas actuaciones respecto de las que la persona agraviada haya podido recurrir
ante un Tribunal de Justicia; sin embargo, queda a salvo la facultad de investigar
cuando el Comisario entienda que no es razonable esperar que el agraviado acuda
a los Tribunales.
El Comisario actúa con poderes cuasi-judiciales en cuanto a la tramitación del
procedimiento, hasta el punto de que la obstrucción a su labor puede ser penada
como «desacato al Tribunal» (contempt of Court), y concluye su misión con un in-
forme que remitirá al superior jerárquico del funcionario en cuestión y, si aprecia
injusticia en la actuación administrativa, a ambas Cámaras del Parlamento.

4. EL SISTEMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA

Debido al sistema federal que impone la Constitución norteamericana, resulta

que el sistema jurídico-administrativo inglés ofrece una mayor extensión que el
americano, abarcando materias que en los Estados Unidos caen normalmente den-
tro de la competencia de los Estados particulares”. No obstante, tratándose de sis-
temas que responden a un origen común, se descubren aquí también las mismas lí-
neas de evolución que en Inglaterra: primero, la falta de categorías jurídicas propias
del sistema de Derecho administrativo; segundo, la aproximación paulatina a este
sistema de Derecho.
Como ha explicado GARNER”, la concepción de DicEY influye con la misma in-
tensidad en América que en Inglaterra, por lo que también allí se parte de una idea
errónea acerca de la naturaleza y fines del Derecho administrativo. Así se com-
prende que la reacción contra DiCeEY se produzca también paralelamente a la que
tiene lugar en Inglaterra y manejándose análogos argumentos jurídicos?.

31 HaroLD V. BoIsveRrT, «Control by central Government in the United States and Gread Britain», en
The British Journal of Administrative Law, julio 1956, pp. 107 y 108.
2 «La conception anglo-américane du Droit administratif», en Mélanges, HaurIour, 1929, pp. 337
y ss.: F. MORTEIN Marx, «Quelques caractéristiques du Droit administratif aux Etats-Unis», en Le Con-
seil d'Etat, Livre jubilaire, pp. 673 a 689.
% La natural repugnancia contra la atribución de facultades discrecionales en manos del Poder eje-
cutivo se supera con argumentos como los que maneja CHarLES C. THacH [en «The inadequacies of the
rule of law», en Essais on the law and practice of Governmental Administration (escritos en honor de
Goopnow), Baltimore, 1935, p. 277]: «Imaginemos —dice este autor— que se aprueba una ley de ca-
rácter asistencial en la que se ordena que todo hombre físicamente capaz que desee trabajar, pero que
no encuentre empleo, tiene derecho a percibir un subsidio en metálico; encomendándose la ejecución de
esta ley a un organismo especial de asistencia pública. Evidentemente, los términos «físicamente capaz»,
«que desee trabajar», «que no encuentre trabajo», etc., requieren un ulterior desarrollo reglamentario a
cargo precisamente de dicho organismo. Los reglamentos establecerán, tan minuciosamente como sea po-
sible, los pormenores de la ejecución para que los funcionarios que la apliquen conozcan a qué atenerse.
Ahora bien, si tales reglas guardan una razonable correspondencia con las normas empleadas en la ley, re-
sultará prácticamente imposible impugnarlas con éxito ante un Tribunal de Justicia. La sola garantía de su
discreción, salvo en casos extremos, está así en la competencia del director del organismo ejecutor, cues-
tión que, normalmente, sólo será determinada por el Poder ejecutivo. Para el supuesto de que, como con-
secuencia de una impugnación ante los Tribunales, éstos llegasen a sustituir por el suyo propio el criterio
106 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

La evolución doctrinal aparece, también como en el caso de Inglaterra, apoyán-

dose en una serie de hechos que, en los últimos tiempos, han cambiado el cariz de
la Administración americana. Particular mención merece la aparición, junto a la
organización administrativa tradicional o «regular», constituida por los diferentes
Departamentos ministeriales directamente dependientes del Presidente de los Esta-
dos Unidos, de las Comisiones administrativas (Commissions, Offices, Agencies,
Boards...) que —como ha dicho TUNC**— son, en parte, una reacción contra el
principio de separación de poderes, tal como lo venían entendiendo los americanos.
En efecto, las dos notas características de tales Comisiones son: 1.? Que quiebra la
unidad del Poder ejecutivo en cuanto consiguen una relativa independencia del Pre-
sidente de los Estados Unidos, que a veces no puede dirigirles órdenes, ni, por ejem-
plo, revocar a sus funcionarios *, y 2.? Reúnen en sus manos, aparte de sus natu-
rales facultades ejecutivas, poderes reglamentarios y quasi-judiciales; se trata de una
auténtica concentración de poderes, puesto que dictan reglamentos, los aplican y,
finalmente, persiguen por sí mismos y juzgan a los infractores *.
Se comprende, por tanto, que la constitución de estas Comisiones haya dado lugar
en Norteamérica a una interminable polémica, siendo de observar que contra tales
organismos se han dirigido ataques indistintamente, bien por el Presidente (puesto

administrativo acerca del verdadero sentido de las normas de la Ley, ¿qué se gana realmente con ello?
¿No es evidente que de esta forma sólo se logra la sustitución de una opinión informada por otra falta
de información?».
34 ANDRÉ y SUZANNE TUNC, Le systeme constitutionnel des Etats Unis d'Amerique, t. 11, 1954, pp.
443 y ss.
35 La falta de facultades del Presidente para separar discrecionalmente a los funcionarios de estas Co-
misiones ha sido declarada por el Tribunal Supremo americano, con motivo del caso «Humpherey”s Exe-
cutor», en 1935.
36 Las más importantes de estas poderosas Comisiones son, en el plano federal, las nueve siguientes:
Interstate Commerce Comm., Federal Power Comm., Federal Trade Comm., U. S. Maritime Comm.,
Securities and Exchange Comm., Federal Communication Comm., Civil Aeronauties Board, Federal Re-
serve Board y National Labor Relations Board.
Al nacimiento de la primera de las Comisiones enumeradas hay que ligar —según SCHWARTZ (Le Droit
administratif américane, París, 1952, pp. 28 y ss.)— el origen del Derecho administrativo norteamerica-
no. Dicha Comisión fue creada por la Interstate Commerce Act de 1887, con el fin de intervenir en mate-
ria de comercio y transportes interfederales. Pero la debilidad del sistema consistía en que los acuerdos
de esta Comisión no eran ejecutorios: para su ejecución había que dirigirse a un Tribunal federal. Ocu-
rría, además, que los Tribunales trataban de disminuir sus poderes. Por eso hubo de dictarse la Hepburn
Act de 1906, que dotó a la Comisión de nuevos poderes y, particularmente, de fuerza ejecutoria para
sus decisiones, sin perjuicio de que éstas fuesen luego impugnadas ante los Tribunales. Todavía la ley
de Transportes de 1920 invistió a la Comisión del cometido de garantizar un transporte adecuado, de
controlar la emisión de valores de los ff. cc. y de fijar las tarifas máximas y mínimas de estos transportes.
Esta Comisión ha servido de modelo a otras posteriores. A su vista, pudo decir ELIHN RoorT, en 1916.
«... Hay una parte de la evolución del Derecho que resulta manifiestamente inevitable. Llegamos a la creación
de un sistema de Derecho administrativo completamente diferente, en su organización, medios y garan-
tías necesarias, a los antiguos métodos de reglamentación por leyes particulares aplicadas por los Tribu-
nales». Ni que decir tiene que esta evolución se agigantó con la crisis económica de 1929.
Las grandes corporaciones del Gobierno han venido a erigirse no sólo en la palanca del intervencionis-
mo estatal, sino en las fundamentales piezas reguladoras de la economía del país. Antes de la segunda
guerra mundial se creó la Tenessee Valley Authority (1933) para la explotación de las riquezas hidroeléc-
tricas del valle del río Tennessee, pero después de la guerra el papel preponderante lo han asumido orga-
nismos dirigidos a la investigación. El proyecto Manhattan, para la bomba atómica, llegó a reunir unos
7.000 técnicos y científicos. La Ley MacMahon creó la Atomic Energy Commission (1946), que traspasó
a los civiles la competencia en programas nucleares. En fin, la National Aeronautic and Space Act
(N.A.S.A.), de 1958, para los programas espaciales, creó un organismo que en 1967 ha llegado a disponer
de créditos por valor de 343.000 millones de pesetas.
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ANGLOSAJON 107

que significaban una quiebra en la centralización del Poder ejecutivo) o por los ene-
migos del régimen administrativo ”. Lo cierto es que los propios americanos hablan
ya de un Derecho administrativo, cuyos rasgos fundamentales son los que se resu-
men a continuación ?:
a) Los servicios y actividades de interés público están sometidos a reglamenta-
ción administrativa. —En Norteamérica, según SCHWARTZ, resulta inútil buscar un
concepto equivalente al de servicio público, verdadero eje alrededor del cual ha gira-
do el Derecho administrativo francés. Pero debe observarse que prácticamente se
vive en una situación muy parecida a como si efectivamente tal concepto existiese.
Desde luego, es poco frecuente que en los Estados Unidos la Administración gestio-
ne directamente los servicios de utilidad pública; generalmente esto corre a cargo de
empresas privadas. Ahora bien, dada la condición de public utilities de estas empre-
sas, actúan sometidas a una reglamentación administrativa que asegura, desde el punto
de vista del interés público, su buen funcionamiento. La consecuencia es que estas
empresas se encuentran de hecho en una situación muy semejante a nuestro conce-
sionario de servicios públicos, si bien a tal situación de analogía se ha llegado par-
tiendo de bases antagónicas ?”.

37 Debe recordarse que el Presidente Roosevelt trató de canalizar contra la Comisión las objeciones
de contradicción e incoherencia que se dirigían globalmente contra el Poder ejecutivo, y a ese fin nombró
en 1937 el Committee on Administrative Management. Por su parte, la American Bar Association consti-
tuyó en 1933 un Comité para estudiar el problema general del Administrative Law, que se consideraba
una consecuencia de la constitución de las Comisiones. Este Comité criticó, sobre todo, los poderes juris-
diccionales atribuidos a las mismas, en cuyo ejercicio se prescindía de las reglas procesales habituales.
A este fin se preparó el proyecto de la ley Walter-Logan, que fue votado por el Congreso de 1940, pero
que no se convirtió en ley porque el Presidente de los Estados Unidos hizo uso de su derecho de veto.
A los efectos de que se comprenda el fondo de la polémica planteada, destacamos de la motivación de
dicho voto el siguiente párrafo: «Un gran número de abogados prefieren el noble ritual de los Tribunales,
en el que ellos tienen el papel principal, al simple procedimiento de las audiencias administrativas, que
el cliente puede comprender e incluso participar en ellas. Un gran número de entre ellos prefiere que la
decisión dependa de un juego hábil de reglas técnicas de la prueba, en las que sólo ellos son expertos,
bien que siempre estén en desacuerdo. Un gran número de ellos prefieren aún distinguir los precedentes
y escamotear las decisiones importantes más que observar con realismo el valor de las pretensiones del
cliente. Desde hace años, estos abogados capitanean el ataque contra las competencias jurisdiccionales
administrativas..., mas el corazón mismo de una administración moderna reformista es el Tribunal admi-
nistrativo. Desde entonces, los intereses poderosos que desean escapar a todo control han visto muy bien
que podían golpear el corazón de la moderna reforma haciendo impotente al Tribunal administrativo que
les aplica el Derecho, con lo que hubiesen, efectivamente, destruido la reforma misma».
Como observa TRISTÁN BoscH (en El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de Améri-
ca, Montevideo, 1953, p. 17), «el de la amplitud con que debe ser mantenida la facultad de revisión judi-
cial de los actos de naturaleza jurisdiccional emanados del Poder administrador, constituye el tema del
Derecho administrativo más tratado por los autores norteamericanos en los últimos veinticinco años».
Está claro que entre nosotros, a pesar de nuestro régimen administrativo, cualquiera que mantuviese una
postura análoga sería tachado de arbitrista totalitario y enemigo del Derecho.
38 En la exposición que se hace en el texto seguimos fundamentalmente la ya citada obra de SCHWARTZ.
39 En efecto, en los países europeos de régimen administrativo, el servicio público pertenece origina-
riamente a la titularidad administrativa; para que el particulr lo gestione hace falta un acto de concesión
translativa por parte de la Administración. Así se explica lógicamente la intervención administrativa que
pesa sobre la actividad del concesionario. Por el contrario, en los Estados Unidos se trata de una activi-
dad originariamente lícita al particular, supuesto el principio constitucional de la «libertad de industria
y comercio»; sin embargo, por razones de utilidad pública, puede estar sometida al intervencionismo
administrativo, de donde no podrá realizarse sin una previa licencia y dentro de los límites de una adecua-
da reglamentación: por ejemplo, la Civil Aeronautics Act de 1938 reglamenta el establecimiento por par-
ticulares de líneas aéreas, que no podrán establecerse sin la obtención de una licencia previa (licensing),
que se parece mucho a nuestra concesión.
108 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

La explicación de esta diversidad de puntos de partida está, seguramente, en la

distinta forma como la Administración y sus poderes surgen en América y en Europa.
Aquí, el Estado de Derecho es una creación históricamente tardía que viene a super-
ponerse a las antiguas monarquías absolutas centralizadas. La Administración, frente
a las garantías jurídicas que se introducen para protección de la libertad de los súb-
ditos, sigue, empero, actuando como heredera del antiguo Monarca absoluto, con
poderes residuarios. En cambio, los Estados Unidos nacen como Estado indepen-
diente siendo ya Estado de Derecho: la libertad individual no es allí una conquista
frente a un poderoso Estado anterior, sino un presupuesto del Estado que nace. El
desarrollo ulterior hace que la situación se parezca cada vez más a la de Europa;
pero lo que merece subrayarse es que esto se consigue a través de un proceso en el
que el Estado es el que va conquistando poco a poco (contrapunto de las luchas del
ciudadano europeo por sus libertades) sus prerrogativas de poder público *.
b) La ejecutoriedad del acto administrativo no constituye regla general, pero
las excepciones son muy numerosas. —Frente al carácter ejecutorio que, en princi-
pio, comportan nuestros actos administrativos, en los Estados Unidos hace falta que
en cada caso concreto la ley atribuya este privilegio al organismo administrativo de
que se trate. Debe subrayarse que, a partir de la creación de la Interstate Commerce
Commission, estos casos son cada vez más numerosos; ahora bien, hemos de dejar
a salvo el que la regla general exige que la Administración se dirija a los Tribunales
ordinarios para pedir la ejecución.
Análoga situación se descubre en relación con lo que en el régimen administrativo
europeo se denomina «privilegio de la acción de oficio». En los Estados Unidos lo
que irroga la ejecución incumplida son sanciones penales impuestas por los Tribuna-
les ordinarios *!,
c) El poder reglamentario no es una atribución natural de la Administración,
sino que exige delegación expresa.—No hay, pues, una atribución constitucional, sino
una delegación, en ciertos casos concretos, por obra de la ley. Precisamente por esto,
los Tribunales judiciales han podido pronunciarse frecuentemente sobre la constitu-
cionalidad de tales delegaciones *. Aunque finalmente se haya abierto paso la doc-
trina de que basta con que la ley de delegación contenga un cuadro de limitaciones

40 La interpretación que hacemos en el texto encuentra apoyo en un ejemplo que tomamos de

SCHWARTZ (Op. Cif., pp. 25 y ss.). Una de las primeras materias donde se sintió, según este autor, la ne-
cesidad de reglamentar las actividades privadas fue en los transportes por ferrocarril. Pues bien, las em-
presas particulares se defendieron contra aquellos primeros reglamentos utilizando el recurso de inconsti-
tucionalidad. No obstante, el Tribunal Supremo se pronunció en Munn versus lllinois, afirmando que
las leyes que organizaban el uso de ciertos bienes privados como los ferrocarriles o fijaban el precio de
este uso, no eran inconstitucionales. «Pues cuando una persona afecta sus bienes a un uso en el que el
público está interesado, ello le concede, por este hecho, un interés en tal uso y, en razón del bien común,
ella debe entonces someterse a un control público en lo que concierne al derecho que así ha creado». Fue
precisamente esta sentencia la que decidió al Congreso a dictar en 1887 la Interstate Commerce Commis-
sion a que en nota anterior hemos aludido.
41 Pero si el legislador no ha previsto la sanción penal, la Administración no puede intervenir por
vía de ejecución forzosa, incluso en el caso de que la ejecución de sus decisiones no pueda lograrse de
otro modo (SCHWARTZ, Op. cit., p. 44).
ts Debe recordarse, por ejemplo, que la ley de la N.I.R.A., dictada durante la época de la gran de-
presión económica, fue declarada inconstitucional a la vista de lo que se prescribiría en su art. 3.2 (que
los «Códigos de concurrencial leal» que dictase el ejecutivo tendrían fuerza de ley), en virtud del principio
de que delegata potestas non delegatar (Schechter Poulaty Corp. versus U.S.A., 1935).
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ANGLO
SAJON 109

a las que tenga que ajustarse el Ejecutivo al dictar los posteriores reglamentos.
Debe subrayarse particularmente que el valor de las normas dictadas en virtud
de esta delegación no es reglamentario, sino de ley %. Pero los peligros a que esto
pudiese conducir se atenúan si se tiene en cuenta que en los Estados Unidos es posi-
ble incluso la fiscalización jurisdiccional (por inconstitucionales) de las leyes.
d) La acción administrativa está sometida a un riguroso procedimiento que afecta
tanto a los actos administrativos concretos como a la elaboración de los reglamen-
tos. —Para muchos hay que encontrar aquí cabalmente el segundo y decisivo paso
en orden a la creación de un Derecho administrativo americano. Las reglas procedi-
mentales se contienen en la Federal Administrative Procedure Act de 1946, que no
es sino la consecuencia de una serie de trabajos que se iniciaron después que el Presi-
dente Roosevelt nombrase la Attorney General's Committee on Administrative Pro-
cedure*. En esta importante ley hay reglas relativas a la publicidad de los actos ad-
ministrativos, al procedimiento reglamentario, al procedimiento para dictar los ac-
tos concretos, así como a la acción contra los actos administrativos ilegales.
a?) En relación con la publicidad de los actos administrativos en general, ha sido
fundamental preocupación de la ley poner remedio al desconocimiento del público
respecto a la estructura administrativa y al Derecho emanado de la Administración
(Órdenes y reglamentos) *. Por consiguiente, y salvo en materias que deban consi-
derarse secretas, se viene a exigir que cada organismo administrativo publique en
el Federal Register una descripción de su organización, de los órganos a los que se
han delegado poderes, de los lugares donde el público puede obtener información
y presentar sus peticiones, del procedimiento a seguir para obtener información sobre
las mismas, de los métodos a través de los cuales se ejercen sus funciones, de la for-
ma a que han de ajustarse las solicitudes y peticiones del público, de los reglamentos
dictados por el organismo, de los fines a seguir por el mismo, de las reglas de inter-
pretación, etcétera. La sanción para la infracción de estas reglas de publicidad es
radical: ningún perjuicio puede seguirse a nadie por aplicación de reglas que no hayan
sido debidamente publicadas. Asimismo, se ordena a la Administración que tenga
a disposición de los interesados todo documento que pueda interesarles o afectarles,
salvo los declarados confidenciales *.
b*) Como señala SCHWARTZ, en los Estados Unidos las discusiones acerca de

43 Es decir, algo análogo a lo que sucede en Derecho inglés con la famosa «cláusula de Enrique VII»
y con nuestros Decretos legislativos.
44 B. SCHWARTZ, «La procedure administrative aux Etats Unis», en Revue Internationale de Droit
Comparé, abril-julio 1951, pp. 251 a 261; VILLAR PALASÍ, «La Federal Administrative procedure Act de
Estados Unidos», en Revista de Administración Pública, núm. 1, enero-abril 1950, pp. 277 y ss.; TRIS-
TÁN BoscH, El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de América, Montevideo, 1953; la
bibliografía que en esta obra se contiene, relativa a la ley de procedimiento de 1946, es completísima.
45 A. Tunc y S. Tunc, op. cit., vol. II, p. 470.
46 Estas exigencias de la ley procedimental americana no suponen ninguna novedad desde el punto
de vista de nuestro régimen administrativo. Aquí la materia organizatoria ha sido tradicionalmente trata-
da por leyes y reglamentos, debidamente publicados; el procedimiento a seguir en cada Departamento
ministerial es objeto también de detallada reglamentación, desde la Ley de Bases de procedimiento admi-
nistrativo de 1889, y de los reglamentos que se han dictado para su ejecución hasta la ley vigente; la exi-
gencia de publicidad se sanciona igualmente, de acuerdo con una jurisprudencia que ha tomado su base
en el artículo 1.* del Código civil, con la ineficacia de la norma jurídica no publicada; finalmente, todos
los reglamentos especiales de procedimiento administrativo, así como la ley de 1958, prevén el trámite
de vista a favor de los interesados en un expediente administrativo.
110 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

si es deseable la delegación de facultades reglamentarias a la Administración, se han

desplazado hacia el problema de los controles sobre el procedimiento para ejercitar-
las (Rule making power). La Ley de 1946 asegura la participación de los interesados
a través de los siguientes trámites 7: 1.9 Consultas y conferencias para conocer la
opinión y el consejo de los grupos económicos interesados en la reglamentación pro-
yectada. 2.” Audiencias públicas, que difieren de las anteriores en que se anuncian
públicamente para que pueda asistir cualquier interesado y exprese libremente su Opi-
nión. 3.2 Advertencias previas, pues, según el artículo 4. de la Ley (F. A. P. A.),
cualquier organismo que piense hacer un reglamento ha de advertirlo previamente
publicando un anteproyecto o simple resumen en el Federal Register, y 4.” Publica-
ción que ya era obligatoria desde 1935*,
c') La Ley de Procedimiento de 1946 regula también el ejercicio del poder de
decisión (adjudication), es decir, el que permite a una autoridad administrativa dic-
tar una orden (order) no general, o conceder una licencia (licensing). Aun antes de
la Ley de 1946, esta materia estaba dominada por el principio constitucional del due
process of law, o sea, por la exigencia de que toda persona sea oída equitativa e im-
parcialmente antes de que se produzca una decisión administrativa que pueda afec-
tar a su persona o propiedad. En la práctica, sin embargo, la aplicación de tal princi-
pio resultaba insuficiente, suponiendo en este sentido la Ley de 1946 una verdadera
«jurisdiccionalización» de la Administración, hasta el punto de que el ejercicio de
estos poderes a través de tales procedimientos se conocen en Norteamérica con el
nombre de «justicia administrativa» *. Estos procedimientos están dominados por
el principio de la contradicción que permite obtener las pruebas adecuadás al órgano
decisor. Esto se consigue a través de una audiencia oral, donde comparecen los inte-
resados y los testigos y en la que se pueden aducir los adecuados argumentos legales.
La audiencia se desarrolla ante funcionarios que, sin ser jueces, están especialmente
capacitados para estas tareas (Hearing Officers).
e) La fiscalización de la actividad administrativa ilegal está confiada a los Tri-
bunales ordinarios.—Los medios de garantía del particular varían según que se trate
de actos administrativos a los que la ley haya concedido, o no, fuerza ejecutoria.
En el primer caso, el ciudadano (al igual de lo que ocurre en los países de régimen
administrativo) ha de emplear una acción o recurso de anulación ante el Tribunal
competente; en el segundo caso, en cambio, como es la Administración quien ha de
dirigirse al Tribunal, es el juez quien comienza por verificar la legalidad el acto cuya
ejecución se pretende.
Respecto de los recursos en sentido estricto, hay que distinguir entre los estable-
cidos por la ley especial y los de Derecho común: los primeros son los que establece
una ley concreta en relación precisamente con las materias en ellos reguladas (por

47 SCHWARTZ, Op. Cit., pp. 72 a 80; TRISTÁN, Op. cif., pp. 73 a 80. Estos trámites no se aplican a los
reglamentos que dictan los Ministerios de Guerra, Marina y Relaciones Exteriores. Algunos trámites se
suprimen también en ciertos casos: así, la publicación previa del proyecto sólo es exigible en los reglamen-
tos sustantivos, quedando excluidos los interpretativos, de orden político, procedimentales y organizato-
rios.
48 En relación con los reglamentos no rige el principio (al menos de modo general: vid., por ejem-
plo, el artículo 32 de la ley sobre las Bolsas de valores) de que la ignorancia de la ley no exime de su
cumplimiento, por lo que los organismos administrativos deben procurar en estos casos la máxima dili-
gencia en la debida difusión de sus normas.
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ANGLOSAJON 111

eso estos recursos se denominan legales); en el segundo caso, puesto que no hay nin-
guna ley especial que establezca recurso, el ciudadano tiene que acudir a los reme-
dios normales del Derecho común, de los cuales los más importantes son la injunc-
tion (mediante la que se pide al juez que dirija una orden a la Administración, prohi-
biéndole ejecutar la decisión ilegal que se impugna) y a la acción declaratoria (por
la que el particular se dirige al Tribunal solicitando que declare cuáles son sus dere-
chos y las recíprocas obligaciones que para la Administración entrañan) *.
f) En materia de responsabilidad, el Derecho norteamericano se caracteriza por
afirmar la del funcionario y por admitir atenuadamente la del Estado.—No obstante,
es necesario que distingamos la evolución de ambos tipos de responsabilidad, pues
mientras la tendencia, por lo que a la responsabilidad de los funcionarios se refiere,
es admitir cada vez más excepciones al principio de la responsabilidad; en cambio,
por contraste, la inicial irresponsabilidad estatal ha sufrido un importante ataque
después de 1946.
a”) La base de partida del sistema americano, tomada del Derecho inglés, es
la de que el funcionario responde, por daños causados con sus actos, de la misma
manera que respondería un particular *. Pero, a más de particular, el funcionario
está encargado de una serie de competencias públicas, por lo que la prudencia que
a todo ciudadano se impone en la realización de sus actos exige aquí también un ejer-
cicio razonable de la función pública. De aquí la consecuencia de que, según el Dere-
cho americano tradicional, un funcionario autor de un acto que se declarase ilegal
por los Tribunales podía ser siempre perseguido judicialmente para reparación de
daños y perjuicios *?.
Ahora bien, pronto se puso de relieve que tal situación sólo era explicable en un
Estado abstencionista, con pocos funcionarios, y cuando la Administración —como
ha señalado ROBSON— estaba en las manos de unas pocas personas importantes,
independientes y ricas que ni siquiera respondían ante los Ministros ni ante Asam-
bleas electivas. Cuando tal situación ha sido completamente superada con el Estado
del siglo XX, a cuyo servicio hay un ejército de funcionarios anónimos y oscuros,

49 SCHWARTZ, Op. Cif., pp. 81 y ss.; TRISTÁN, Op. Cif., pp. 80 y ss.
50 SCHWARTZ, Op. Cit., pp. 140 y ss.; TRISTÁN, Op. cit., pp. 141 y ss.
VILLAR PALAsÍ (en Op. cif., pp. 293), siguiendo a N. Isaacs, señala el siguiente cuadro de recursos:
a) ataque independiente de los actos administrativos. De modo directo (mandamus, prohibition, quo wa-
rranto, certiorari, habeas corpus, injonction, taxpayer'ssuits, procedimentos especiales específicos del or-
ganismo administrativo de que se trate). De modo indirecto: cuando el acto administrativo resulta impug-
nado mediatamente a través de una litis entre dos particulares como cuestión de previo pronunciamiento,
y b) verdadera revisión judicial: casos en que el organismo emitente del acto administrativo solicita del
Tribunal jurisdiccional la confirmación del acto propio, y casos en que la ley o disposición reguladora
del organismo emitente del acto prevé una quasi-apelación o writ of error ante los Tribunales ordinarios.
51 Como se dice, el principio es una herencia del sistema inglés. En 1744 decía el juez lord Mans-
FIELD: «Afirmar ante un Tribunal inglés la proposición monstruosa de que un Gobernador... no es res-
ponsable más que ante Dios y su propia conciencia, que dispone de un poder arbitrario y que puede des-
pojar, incautar o limitar de cualquier otra manera a los súbditos de Su Majestad, tanto en su libertad
como en su propiedad, sin sanción, es una doctrina que no puede ser mantenida».
52 Esta clásica doctrina se declara en toda su extensión en el famoso asunto Miller versus Morton,
decidido por el Tribunal de Massachusetts en 1891. El demandado era en esta ocasión un funcionario
de Sanidad encargado de aplicar una ley sanitaria que ordenaba el sacrificio de los animales afectados
de una determinada enfermedad. El propietario de uno de los caballos sacrificados logró demostrar el
error del sacrificio, puesto que la enfermedad no había existido realmente. La consecuencia fue la conde-
na en daños contra el funcionario (vid. SCHWARTZ, pp. 205 y 206).
112 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

que actúan de acuerdo con las órdenes de sus superiores, el sistema descrito de res-
ponsabilidad tiene que ser revisado. Pero hay más: ocurre que en el propio Derecho
anglosajón había unos funcionarios a los que este principio de responsabilidad no
les era aplicable en absoluto, cuales eran los jueces. No hay límites a la inmunidad
del juez cuando ejerce su función; la protección de que gozan es absoluta. Los prece-
dentes ingleses enseñan que incluso puede insultar o encarcelar a miembros del Jurado,
sin incurrir por ello en responsabilidad *?. El fundamento de esta irresponsabilidad
está, obviamente, en el deseo de afianzar al máximo la independencia de los jueces
y su actuación imparcial sin temor a las consecuencias; pero está claro que estas mis-
mas razones son de tener encuenta en relación con la actuación de la mayor parte
de los funcionarios públicos, sobre todo si se tiene en cuenta el tipo de funciones
de que hoy día está investida la Administración pública. Estas consideraciones han
hecho que los Tribunales americanos hayan tendido finalmente a extender a los fun-
cionarios la inmunidad de que gozan los jueces, lo cual se ha logrado en los dos
supuestos siguientes: 1.2 En relación con los funcionarios administrativos que ejer-
cen funciones de carácter jurisdiccional (judicial powers). 2. En relación con los
funcionarios federales que ejercen competencias discrecionales **. Quedan así a sal-
vo de responsabilidades personales un gran número de funcionarios americanos, lo
que supone un notable correctivo respecto de lo que constituía la tradicional base
de partida en esta materia.
b?) En materia de responsabilidad del Estado, la trayectoria seguida es, cabal-
mente, de signo inverso a la anterior. Aquí la herencia inglesa imponía al Derecho
americano el principio de que el rey no podía causar daños (The King can do not
wrong), siendo un misterio —como muy acertadamente observaba GARNER *— que
tal doctrina haya sido consagrada por los Tribunales de Estados Unidos, donde nun-
ca hubo rey %. Su aplicación se ha extendido incluso a las demandas de responsabi-
lidad dirigidas contra el Estado en materia contractual, si bien, por lo que a este punto
toca, un cierto remedio lo constituyó la creación en 1855 de un Tribunal especial
de reclamaciones (Court of Claims), encargado de decidir de las demandas contra
el Estado cuyo fundamento estaba en un contrato explícito o implícito.
Como se dijo, también en este campo la base de partida inicial ha sufrido recien-
tes modificaciones, al menos en lo que se refiere a la responsabilidad por falta.
En 1946 el Congreso votó la Federal Tort Claims Act, que sienta el principio de que
«los Estados Unidos serán responsables, siempre que haya culpa, de la misma mane-

33 V, A. ROBSON, Justice and Administrative Law, cit., p. 49.

En la sentencia dictada en el asunto Scott versus Stansteld, en 1868, se decía: «Es esencial en todos
los Tribunales que los jueces nombrados para hacer respetar el Derecho puedan hacerlo bajo la protec-
ción de la ley, con completa independencia y libertad, sin favor y sin temor. Esta disposición legal no
está destinada a proteger a los jueces malos y corruptos, sino que beneficia al público, cuyo interés exige
que los jueces sean libres de ejercer sus funciones con independencia y sin miedo a las consecuencias».
34 En el plano federal, por tanto, la responsabilidad del funcionario queda reducida a las ilegalida-
des cometidas en el ejercicio de competencias estrictamente reglamentadas. Se comprende, por lo demás,
que en estos casos la ilegalidad tiene que ser de mayor bulto.
35 La conception anglo-americaine..., cit., p. 364.
36 El juez HOLMES se expresaba así: «El soberano está al abrigo de toda acción no sólo en virtud de
una concepción formalista o de una añeja teoría, sino por consecuencia de la idea lógica y práctica de
que no puede haber derecho contra la autoridad que dicta la regla de Derecho objetivo sobre la que dicho
derecho reposa» (Kawanankoa versus «Polybank», 1905).
 ADMINISTRACION Y DERECHO: EL REGIMEN ANGLOSAJON
IS

ra y tan ampliamente como un particular en las mismas circunstancias». Esto supo-

ne, naturalmente, que el Estado asume el riesgo de los daños cometidos por sus agen-
ES, pues en relación con los particulares rige el principio de respondeat superior.
Las circunstancias, por tanto, necesarias para que la responsabilidad se declare son
así las siguientes: 1. Que el funcionario administrativo haya cometido una falta.
2.” Que el reclamante haya sufrido un daño, y 3. Que exista una relación causal
entre la falta y el daño””.

57 SCHWARTZ, Op. Cit., pp. 221 y ss. Hay que observar que el principio de la responsabilidad del Es-
tado sigue teniendo sus excepciones, las más importantes de las cuales son las siguientes: reclamaciones
relativas a la pérdida de cartas u objetos postales; al reparto o percepción de impuesto y derechos de Aduanas;
a daños causados por la imposición de medidas de cuarentena; a reclamaciones que se produzcan desde
país extranjero; a reclamaciones relativas a las actividades fiscales del Tesoro o a las actividades del Ten-
nessee Valley Authority; a los daños causados por fuerzas militares y navales en tiempos de guerra. Con
todo, la excepción más importante a la ley está constituida por el principio de que los actos dictados para
la aplicación de una ley o un reglamento, o en el ejercicio de poderes discrecionales, no dan lugar a res-
ponsabilidades, salvo que se pruebe que ha habido negligencia por parte del funcionario. Como señala
SCHWARTZ (Op. cit., p. 227), sólo en muy extraños casos un funcionario no actúa en ejecución de una
ley o reglamento o con poderes discrecionales. |
 CAPITULO V

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

SUMARIO: 1. Concepto del Derecho administrativo: A) Definición. B) Examen de sus notas.—2. Natura-
leza jurídica del Derecho administrativo: A) La distinción del Derecho en público y privado. B) La inva-
sión del Derecho privado por el Derecho público.—3. La actividad administrativa de Derecho privado:
A) La distinción entre los actos de poder y los actos de gestión. B) La distinción en razón del fin persegui-
do por la actividad administrativa. C) Criterios de distinción que se propone. j

1. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

A) DEFINICIÓN

Definimos el Derecho administrativo como «aquella parte del Derecho público

que regula la organización y el funcionamiento del Poder ejecutivo y sus relaciones
con los administrados, así como la función administrativa de los diversos Poderes
y Organos constitucionales del Estado».

B) EXAMEN DE SUS NOTAS

Un examen de la anterior definición exige precisar las siguientes notas:

1.? El Derecho administrativo es un Derecho público. —Por tanto, no constitu-
yen necesariamente Derecho administrativo cualesquiera normas jurídicas aplicables
a los actos realizados por las Administraciones públicas. A veces la Administración
desarrolla una actividad sometible en todo al Derecho privado, sin que sea lícito decir
que esas normas privadas que en tales supuestos se aplican sean, por aplicarse a la
Administración pública, normas de Derecho administrativo.
Para que la norma aplicable a la actividad administrativa sea, pues, norma de
Derecho administrativo, debe ofrecer los caracteres propios del Derecho público, a
los cuales aludiremos con posterioridad.
2.? El Derecho administrativo está constituido por normas de organización y
normas de comportamiento.—La distinción entre normas de organización y normas
de comportamiento, comprendiéndose en estas últimas las que regulan las relaciones

| GARRIDO FALLA, «Sobre el Derecho administrativo y sus ideas cardinales», en Revista de Adminis-
tración Pública, núm. 7, enero-abril 1952, p. 11, y Reflexiones sobre una reconstrucción de los límites
formales del Derecho administrativo español, Madrid, 1982.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 115

entre la Administración y los particulares, se encuentra ya en una de las obras clási-

cas del Derecho administrativo, el Traitté de la jurisdictión contentieux administra-
tive, de LAFERRIERE, y sigue informando la obra de autores posteriores, como GUIc-
CIARDI?. Implica esta distinción la afirmación del carácter de jurídicas para las nor-
mas que determinan la organización administrativa, frente a una vieja tendencia que
arranca de LABAND y que, distinguiendo los reglamentos administrativos de los ju-
rídicos, negaba el carácter de normas jurídicas para los primeros.
Nuestra definición, por tanto, parte de la base de que las normas determinantes
de la organización de las Administraciones públicas tienen el carácter de normas
jurídicas y se comprenden en el ordenamiento jurídico-administrativo.
3.? El Derecho administrativo se aplica tanto a la Administración estatal como
a las Administraciones públicas integradas en el Estado.—Hemos expuesto en otra
ocasión*, siguiendo una terminología muy usual entre los autores italianos, que los
fines de interés público se satisfacen, o bien por la llamada, en sentido estricto, Ad-
ministración general del Estado, persona jurídica de Derecho público, o bien a tra-
vés de la actuación de una serie de Corporaciones y entidades (por ejemplo, Univer-
sidades, Colegios y Cámaras oficiales, Sindicatos, Institutos y Organismos autóno-
mos, etc.), con personalidad jurídica distinta e independiente del Estado, que no obs-
tante, por razón del fin que persiguen, pueden conceptuarse indirectamente como
órganos propios suyos. Pues bien, el Derecho administrativo comprende también en
su seno el régimen de estas personas jurídicas de Derecho público, que constituyen
la Administración indirecta del Estado.
Asimismo el Derecho administrativo es aplicable a la administración de las Co-
munidades Autónomas y demás entidades territoriales dotadas constitucionalmente
de autonomía.
4.? El Derecho administrativo regula asimismo la función administrativa de los
Poderes legislativo y judicial y demás Organos constitucionales del Estado.—Esta
ampliación de nuestra definición (que no se encuentra en las anteriores ediciones del
presente Tratado) es la consecuencia de cuanto dejamos dicho en el capítulo 1. Es
una exigencia, por lo pronto, de la ampliación del ámbito de nuestra jurisdicción
contencioso-administrativa a la fiscalización de las cuestiones de personal de las Cor-
tes, Poder Judicial o Tribunal Constitucional; pero es asimismo una respuesta a la
pregunta de «por qué se han incluido legalmente estas materias entre las fiscalizables
por dicha jurisdicción». Y, en fin, es también el presupuesto teórico para que sea
esta misma jurisdicción la que conozca de relaciones jurídicas con terceros (como
en materia contractual y de responsabilidad patrimonial); relaciones que ciertamente
exceden del reducido ámbito doméstico al que un sector doctrinal quiere reconducir
la explicación de esta nueva expansión del Derecho administrativo.

2 Vid. una recepción en España de esta teoría en GARRIDO FaLLa, «La Administración y la Ley»,
en Revista de Administración Pública, núm. 6, 1951.
3 GarripO FALLa, Administración indirecta del Estado y descentralización funcional; Madrid, 1950.
Va de suyo que nuestra definición abarca las relaciones contractuales públicas entre entes públicos. Vid.
ENTRENA, «Consideraciones sobre la teoría general de los contratos de la Administración», en Re». Ad.
Púb., núm. 24, 157, pp. 39 y ss.
116 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

2. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Se ha dicho con anterioridad que el Derecho administrativo es aquella parte del

Derecho público aplicable a la Administración. Esto nos fuerza, en primer lugar,
al señalamiento de un criterio que sirva para la distinción entre el Derecho público
y el privado; en segundo lugar, a que contemplemos esta distinción desde la perspec-
tiva propia que el estudio del Derecho administrativo ofrece.

A) LA DISTINCIÓN DEL DERECHO EN PÚBLICO Y EN PRIVADO

El estudio de la distinción del Derecho en público y privado es una de las cuestio-

nes más manoseadas por la literatura jurídica de todos los tiempos. ROYO-
VILLANOVA recuerda la monografía publicada en los primeros años del presente siglo
por el alemán HOLLINGER*, en la que dicho autor cita hasta 104 teorías intentando
matizar la distinción.
Sin aspirar a ser tan prolijos, y únicamente a los efectos de ilustrar las conclusio-
nes a que más tarde llegaremos, nos vamos a referir a continuación, siquiera sea so-
meramente, a algunas de las más conocidas doctrinas sobre esta materia*.
a) Teoría del interés. —Justamente, la consideración del interés que protege la
norma jurídica ha servido de base para una de las teorías de más rancia tradición
en el campo de lo jurídico. Arranca la distinción de un famoso pasaje de ULPIANO,
donde, en relación con el concepto del Derecho, se declara que son posibles dos po-
siciones: publicum ius est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad
singulorum utilitatem pertinel.
Desde entonces, y apoyándose en el mencionado pasaje, se ha pretendido encon-
trar un claro criterio de distinción entre el Derecho público y el privado: hay unas
normas jurídicas que han sido indudablemente dictadas en interés de la cosa pública
y que integran el Derecho público; otras, en cambio, regulan simples intereses priva-
dos y, en su conjunto, constituyen esta rama del Derecho.
b) Teoría de los sujetos. —Hasta cierto punto, esta teoría tiene también su punto
de arranque en el criterio del interés, formulado por ULPIANO, pues, siendo el Es-
tado y demás entes dotados de poder público los titulares, por definición, del interés
público, será lógico descubrir tal interés en las relaciones jurídicas en que interven-
gan, por lo que las normas que las regulen serán normas del Derecho público; por
el contrario, el Derecho privado se dará en la regulación de las relaciones entre sujetos
particulares.

; Das Kriterium des Gegensatzes zwischen dem offentlichen und dem

Privatrecht, 1904.
- Puede consultarse en lengua española, a más de los Tratados generales,
VILLAR Y ROMERO, «Dere-
cho público y Derecho privado», en la Revista General de Legislación y Jurisprudenc
ia, 1942; M. Ca-
SALS, ES Al en Enciclopedia Jurídica Seix. En la misma Enciclopedia, GARCÍA PELA
YO, voz «Derecho público». JORDANO BAREA, ; «Derecho civil, , Derech Oo privado
| y Derecho
“ect público»
bli pS:
Rev. Der. Priv., octubre 1963, pp. 868 y ss. á á Í SA a
Sobre la evolución doctrinal de la distinción a través de las fuentes francesas.
OLIVER-MARTÍN, « Re-
marques sur l'introduction et les vicisitudes de la distinction du “jus
privatum”” et du “¿us publicum””
dans les oeuvres
1vres des anciennes juristesS francai
calses», en La distinction
IStincti du Droit] privé
] et du Droi 18
el Pentreprises publiques, París, 1952, pp. 5 y SS.
e A
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 14157

Dentro de esta línea de pensamiento, expuesta en sus rasgos generales, puede

incluirse la teoría de FERRARI. Estima este autor que pertenecen al Derecho público
todas aquellas normas que regulan la estructura o funcionamiento del Estado (Dere-
cho constitucional y administrativo), o la función de la tutela y garantía que el Estado
presta al orden jurídico, ya reprimiendo las violaciones más graves (Derecho penal),
ya ordenando las formas y modos de realizar la protección jurídica (Derecho proce-
sal). Todo lo que resta es Derecho privado: lo mismo la regulación de las relaciones
patrimoniales de las personas que la tutela de los bienes ideales que a las personas
pertenecen (vida, libertad, honor) o la posición familiar de ésta.
c) Teoría del «derecho obligatorio» y del «derecho dispositivo». —Para muchos,
la distinción Derecho público-Derecho privado es correlativa a la de ¡us cogens (de-
recho obligatorio) y ¡us dispositivum (derecho dispositivo). Lo característico del De-
recho privado es el aparecer regulado por normas dispositivas, que sólo rigen cuando
las partes no hayan establecido otra cosa, y que pueden, por consiguiente, quedar
sin efecto por la voluntad de los interesados; nada de esto puede ocurrir, en cambio,
en la esfera del Derecho público, donde incluso los derechos concedidos a particula-
res son irrenunciables.
Con independencia de los juicios críticos que en esta materia emitiremos más ade-
lante, hemos de observar que algunos autores, como BURCKHARDT, han logrado en
sus construcciones teóricas efectivamente hacer coincidir el Derecho privado con el
ius dispositivum a costa de eliminar de su seno toda una serie de materias (por ejem-
plo, el derecho familiar) tradicionalmente encuadradas en el terreno privatista. Par-
tiendo de análogos supuestos, el italiano CICU ha llegado a agrupar todas estas ma-
terias, eliminadas del Derecho privado por no responder a criterios dispositivos, en
una tercera rama del Derecho situada autónomamente como zona intermedia entre
lo público y lo privado.
d) Otras teorías.—Siendo las anteriormente examinadas las principales, no debe
olvidarse, sin embargo, que la distinción entre el Derecho público y el privado se
ha querido lograr desde otros múltiples puntos de vista. Así, por ejemplo, la teoría
del fin tiene en cuenta el criterio teleológico de finalidad última que se propone uno
y otro sector del ordenamiento jurídico: la teoría de la patrimonialidad, que identifi-
ca el Derecho privado con el campo de lo patrimonial y lo económico; teoría del
Derecho material y formal, que hace coincidir el primero con el privado y el segundo
con el público, etc.
Si consideramos, junto a la enumeración de teorías que acabamos de hacer, las
críticas que contra las mismas se han formulado poniendo de manifiesto su incapaci-
dad para explicar convenientemente la distinción que se proponen, nos daremos cuenta
de la necesidad que existe de sentar un criterio claro en la materia. Porque, como
dice RAGGI, «la distinción debe admitirse no sólo porque es cómoda a los fines
didácticos, sino porque está científicamente justificada»; pero hemos de lamentar,
no obstante, que si la discusión doctrinal se ha propuesto como meta enturbiar el
problema, lo ha logrado plenamente.
En efecto, se ha operado, como acabamos de ver, sobre el viejo criterio romano
del interés público o privado prevalente en la relación jurídica examinada; se ha puesto
de manifiesto seguidamente la insuficiencia de este criterio, porque el quid de la cues-
tión consiste justamente en determinar cuándo predomina uno u otro de estos inte-
118 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

reses, dado, además, que en mayor o menor medida ambos son descubribles en toda
relación jurídica; se ha acudido entonces al criterio más fácilmente constatable, desde
el punto de vista formal, de caracterizar como pública aquella relación jurídica en
la que interviene el Estado u otras personas de Derecho público, pero se ha descu-
bierto a continuación que muchas de las relaciones en que interviene el Estado están
sometidas al Derecho privado; se ha tenido entonces que añadir a lo anterior que
no basta con que el Estado (u otra persona pública) intervenga en la relación, sino
que ha de hacerlo en su calidad de Poder público. Pero entonces otra vez hacemos
entrar el problema en un callejón sin salida, ya que el criterio para determinar cuándo
actúa como Poder público es el que precisamente nos está haciendo falta para dife-
renciar lo público de lo privado. Estimamos, empero, que si empezamos las cosas
desde sus comienzos puede llegarse a una solución. Es lo que haremos seguidamente.
e) Teoría que se propone.—Como ha señalado SÁNCHEZ AGESTA, la distinción
del Derecho en público y en privado tiene un carácter histórico y contingente. Se
quiere decir con esto que, por razón de la materia, es imposible trazar una línea divi-
soria o frontera de validez permanente. No obstante, lo que sí es perfectamente posi-
ble es ofrecer un criterio que nos sirva para saber, en cada momento y lugar, qué
materias están reguladas por normas de Derecho público y cuáles por normas jurídico-
privadas. A nuestro entender, el Derecho público aparece en la medida en que el
Estado interviene en la relación jurídica de que se trate, haciendo de la norma jurí-
dica a aplicar una norma obligatoria (ius cogens)*.
Ahora bien, la simple existencia de normas imperativas que desplazan el ¡us dis-
positivum no nos pone en presencia de Derecho público administrativo. Para que
este fenómeno se produzca es preciso que aparezca en escena el Estado, actuando
justamente a través de sus Órganos administrativos”, dispuesto a tutelar con su
intervención el interés que la norma declara. Esto tiene, además, una consecuencia
orgánica importante, que, como criterio práctico, sirve a la distinción entre el Dere-
cho público y el privado: la obligatoriedad del Derecho privado es declarada por los
Tribunales de justicia siempre que ello sea pedido por el particular; en cambio, la
obligatoriedad del Derecho público es declarada por la Administración, que, de
acuerdo con la expresión de HAURIOU, se convierte así en un Poder jurídico.
El examen de una serie de ejemplos concretos nos va a servir de piedra de toque
para comprobar la bondad de este criterio de distinción:
Ejemplo primero: Ciertas normas del Derecho privado —o, al menos, admitidas
como tales por la mayor parte de los juristas— tienen un evidente carácter imperati-
vo, de ¡us cogens. Ocurre esto con las normas relativas al Derecho de familia y al
hereditario. Piénsese en los preceptos del Código civil relativos a derechos y obliga-
ciones, a la patria potestad, a herederos forzosos o a la legítima. ¿Son, por esta razón,
normas de Derecho público? Desde luego, una cosa podemos afirmar: no son nor-

6 Este criterio de la aparición interventora del Estado es el que acepta RIPERT (en Le déclin du Droit,
1949) como típico del actual proceso de publicización del Derecho.
da Es importantísima esta precisión, ya que la intervención del Estado a través de sus órganos legisla-
tivos o jurisdiccionales no produce, sin más, la publicización del Derecho. Vid. en este sentido la teoría
general de las intervenciones estatales, que, cada uno desde su punto de vista, exponen PRESUTTI y Bon-
NARD y que resumimos en nuestra monografía Las transformaciones del régimen administrativo, 2.* ed.,
1962.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 119

mas de Derecho administrativo, ya que a la declaración de coactividad —incluso con-

tra la voluntad de los particulares que pueden intervenir en la relación— que hace
el Estado, no acompaña la posibilidad de actuación de un organismo administrativo
que haga efectiva dicha coacción. No todas las normas del ¿us cogens son, pues,
Derecho administrativo, y ello se descubre por aplicación del criterio que antes hemos
predicado.
Ejemplo segundo: Se duda de la naturaleza pública o privada del Derecho del
trabajo. Como la regulación que al contrato de trabajo se dedicaba en el Código
civil no permitía la discusión acerca de su naturaleza jurídica privada, es lógico que
la duda a que antes nos referimos surja de la contemplación del Derecho impositivo
más tarde dictado. ¿Qué se deduce del examen de este Derecho?
Pensemos en una reglamentación de trabajo que establezca jornales mínimos para
los trabajadores y la imposibilidad para el empresario de rescindir unilateralmente
el contrato de trabajo. Esto nos hace ver inmediatamente que estamos en presencia
de un /us cogens: el Estado, ante la consideración de los intereses en juego, suprime
la antigua situación en que la autonomía de la voluntad era principio jurídico cardi-
nal. ¿Ha aparecido entonces el Derecho administrativo? A nuestro juicio, no. El Es-
tado tutela ahora, en efecto, de un modo especial ciertos intereses; pero, en definiti-
va, es el propio interesado el que ha de actualizar la protección, acudiendo como
demandante (al estilo del viejo Derecho privado) ante una jurisdicción —si bien sea
ésta especial —*. En este ejemplo, como en el anterior, puede hablarse de un inter-
vencionismo estatal que, hasta cierto punto ?, publicita la relación. Pero la relación
jurídico-administrativa no ha surgido todavía.
Otro tanto cabe decir del moderno Derecho de arrendamientos urbanos. Imposi-
bilidad para el arrendador de subir la renta; prórroga obligatoria del contrato, incluso
a favor de los herederos del arrendatario, una vez muerto éste, etc.; pero estas nor-
mas no constituyen Derecho administrativo.
Ejemplo tercero: Pero sigamos indagando la propia materia laboral y de arren-
damientos urbanos. Hay leyes laborales que prohiben el trabajo de los menores y
mujeres a determinadas horas, que establecen el descanso semanal obligatorio en
domingo para la mayor parte de los trabajos, que prohiben el trabajo en ciertos locales
no acondicionados debidamente, etc. Hay también leyes que para combatir el paro
y, simultáneamente, estimular la construcción de viviendas de renta reducida, con-
ceden exenciones tributarias, préstamos y otros beneficios a los propietarios.
También, por tanto, Derecho imperativo; pero ahora, además, Derecho admi-
nistrativo. ¿Qué ha ocurrido que nos autorice a esta nueva calificación? Sencilla-
mente, que las leyes citadas proceden a la protección de los intereses en ellas tutela-
dos poniendo en acción adecuados organismos administrativos que, al entrar en con-
tacto con el particular, pueden dar lugar al nacimiento de la relación jurídico-
administrativa. Un Ministerio del Trabajo, ordenando inspecciones a las empresas
privadas para constatar el debido cumplimiento de las leyes laborales; un Ministerio

8 Si frente a esto se alegase que en ciertos casos de inobservancia de las leyes laborales en materia
se
de salarios y despido fuese posible al trabajador acudir como denunciante ante organismos oficiales,
materia.
habría demostrado entonces la existencia de normas jurídico-administrativas en esta
9 Esta parece ser una cuestión de grado.
120 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

de la Vivienda o de Urbanismo, autorizando al propietario a fijar la renta por los

alquileres de su casa, son en estos casos los organismos administrativos cuya presen-
cia nos está evidenciando la existencia de Derecho administrativo. En este último
ejemplo, de no ser la renta conforme a la ley, la revisión habría de plantearla no
ante la jurisdicción ordinaria, sino ante la Administración. Porque lo que el arren-
datario estaría esgrimiendo ahora no sería un derecho civil, sino un derecho subje-
tivo administrativo '”.
Después de los tres ejemplos examinados, podemos insistir en el criterio que antes
adelantamos. Podrá discutirse cuándo comienza a publicitarse el Derecho privado,
por estimarse que la regulación imperativa de determinadas relaciones humanas se
sale de lo que debe entenderse por estricto Derecho privado. Pero entonces habrá
que inventar una categoría intermedia del Derecho (entre pública y privada) '', o
conformarse con decir simplemente que la tendencia hacia la publicitación se ha ini-
ciado. Lo que no puede mantenerse es que la simple existencia de ¡us cogens consti-
tuya Derecho público administrativo. Porque para que éste aparezca —y aquí está
el criterio de diferenciación con el Derecho privado— es preciso que se presente, como
uno de los sujetos de la relación jurídica, la Administración, dispuesta a hacer efec-
tivo, por sí misma, un ordenamiento jurídico imperativo. é

B) LA INVASIÓN DEL DERECHO PRIVADO POR EL DERECHO PÚBLICO

Supuesto que —como se ha dicho— los límites que separan el Derecho público
del privado no son fijos ni apriorísticos, el conjunto de circunstancias históricas ope-
rantes en cada momento determinado pueden dar indudablemente un carácter diná-
mico a la clásica distinción entre ambos campos del Derecho. Por lo que toca al
momento presente, resulta fácilmente perceptible este movimiento de progresiva
incorporación al Derecho público de sectores antes abandonados por el Estado a la
libre disponibilidad de los particulares.
La doctrina ha puesto de manifiesto cómo la invasión del antiguo campo jurídico-
privado se ha producido a través de unas determinadas técnicas operativas que, de
más a menos, según el grado de intensidad intervencionista que suponen, son las
siguientes: 1.* La anexión pura y simple de un campo de actividad privada al sector
público, como ha ocurrido, por ejemplo, en el caso de las nacionalizaciones. 2.? El
protectorado, que supone el respeto a que una determinada actividad continúe siendo
actividad privada, pero de tal forma vigilada en su actuación, bajo el imperio de
normas administrativas, que puede hablarse de un verdadero protectorado estatal. *
3.* Las limitaciones de policía, que comportan una limitación externa y coactiva de

10 Claro es que la declaración administrativa que como resultado se obtuviese podría servir de base
a una reclamación judicial por exceso de alquileres indebidamente cobrados por el propietario de la casa.
Vid. sobre estas cuestiones GARRIDO FALLA, «La fiscalización contenciosa de las calificaciones adminis-
trativas sobre viviendas bonificables», en Revista de Administración Pública, núm. 19, enero-abril
1956
PPRUIISyaSS:
11 Al fin y al cabo, esto es lo que ha propuesto Cicu al estudiar el Derecho de familia,
y lo que mu-
chos creyeron posible examinando el Derecho agrario. Sobre la autonomía de las distintas
ramas jurídi-
cas nos remitimos a las observaciones de J. Rubio, «Derecho marítimo y Derecho
aéreo», en Anuario
de Derecho Civil, 1952, pp. 552 a 578.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 121

la actividad privada por normas de Derecho público, como ocurre, por ejemplo, con
las prohibiciones de hacer con que tropiezan a menudo los propietarios privados,
y 4.* La infiltración que, aparentemente, respeta la actividad privada bajo la nor-
mativa del Derecho privado, pero en una serie de aspectos comienza a surgir la norma
de Derecho público *?.
Las técnicas que acaban de enumerarse no siempre producen necesariamente la
aparición del Derecho público administrativo. El rasgo formal indispensable para
que surja la relación jurídico-administrativa es —ya lo hemos dicho antes— la apari-
ción de un organismo administrativo con poderes suficientes para ejecutar por su
cuenta el Derecho. Por esto, algunos autores modernos *, descubren junto al pro-

12 RIVERO ha formulado esta clasificación en «Droit public et Droit privé», en Dalloz Hebdomadai-
re, 1947, Chronique, p. 69. Vid. una exposición más amplia del problema en nuestro libro Las transfor-
maciones del régimen administrativo, Madrid, 2.* ed., 1962, pp. 95 y ss.
13 SAVATIER, Du Droit civil au Droit public, 1950. Se examinan en este libro las causas que provocan
las crisis del principio de la autonomía de la voluntad, pero no aparecen debidamente precisadas, a nues-
tro juicio, las que generan o no auténticas situaciones de Derecho público.
El citado libro de SAVvATIER ha merecido una extensa réplica por parte de EISENMANN («Droit public,
Droit privé», en Rev. de Droit Public. et de Sc. pol., núm. 4, 1953). Este autor no se limita solamente
a combatir la impresión que nosotros dejamos señalada, sino que toma pretexto con SAVATIER para ata-
cara los criterios dominantes que animan el pensamiento de quienes hoy se proponen, tanto esclarecer
la distinción entre el Derecho público y el Derecho privado, como abundar en el ya manoseado tema de
la «publización» del Derecho privado.
Para EISENMANN son tres los criterios dominantes sobre los que se apoya la doctrina, consciente o
inconscientemente, para distinguir el Derecho público del privado: 1.* Identificar el Derecho privado con
el Derecho de la autonomía del particular y caracterizar el Derecho público como un Derecho autoritario.
2.” Considerar el Derecho privado como el Derecho del interés privado, por diferenciación del Derecho
público, que sería el Derecho del interés público, y 3.? Entender que, en cualquier caso, el intervencionis-
mo del Estado da lugar al Derecho público. Por lo que se refiere al primer criterio, son muchos actual-
mente —dice EISENMANN— los publicistas franceses para los que el Derecho público se caracteriza por
su técnica autoritaria a lo que se opone de buen grado la «técnica contractual» propia del Derecho priva-
do. Así, por ejemplo, para RIVERO, el Derecho privado aparece en su esencia como un Derecho de libre
consentimiento, y todo el análisis del siglo x1x lo ha desarrollado en el sentido de la autonomía de la
voluntad; por el contrario, en Derecho público el procedimiento-tipo es el de la decisión ejecutoria, por
la cual la Administración fuerza la voluntad del administrado y manda. Ahora bien, para EISENMANN
la afirmación de que la reglamentación legislativa de la esfera propia de la autonomía de la voluntad im-
plica una disminución de la libertad de los individuos, es absolutamente errónea y con ella se desconoce
la distinta situación en que se encuentran los distintos individuos afectados por tales reglamentaciones.
No puede, pues, hablarse de un efecto único de las normas qué reglamentan las relaciones entre particula-
res; hay sujetos activos y pasivos en estas relaciones y cabalmente el efecto de tales normas o reglamenta-
ciones es de sentido inverso en unos y otros; lo que constituye fuente de obligaciones para ciertos sujetos
es, por el contrario, fuente de derechos para los otros. Piénsese, por ejemplo, en la legislación de arrenda-
mientos urbanos: cuantos preceptos significan restricciones de libertad del propietario son al mismo tiem-
po, beneficio y protección y, en este sentido, fuente de derechos para el inquilino. ¿Cómo decir, enton-
ces, que tales reglamentaciones disminuyen la libertad individual? Estas reglamentaciones tienen dos efectos
opuestos: uno, en relación con los sujetos pasivos, y otro, con los activos; mientras restringe la libertad
de unos, simultáneamente amplía la de otros.
Correlativamente con la caracterización que se acaba de combatir, es frecuente oír de los autores de
Derecho administrativo la afirmación del carácter «autoritario» del Derecho público y definir la Admi-
nistración como el ejercicio de un poder o autoridad. Estos autores, dice EISENMANN, se diría que creen
estar todavía en la época del Estado-gendarme y pierden completamente de vista la verdadera figura de
la Administración de hoy, y el hecho de que el Estado-administrador, a más de policía, ha devenido pro-
veedor, y en este papel no manda más a la masa de ciudadanos de lo que puede hacerlo cualquier particu-
lar a sus clientes. Como él, el Estado se limita a ofrecer sus productos o sus servicios. Claro es que en
la organización de las instituciones se aseguran esta «función prestadora», como en las Operaciones desti-
nadas a procurarle los medios necesarios, el Estado toma «decisiones ejecutorias» unilaterales o imperati-
vas, por lo que la «técnica autoritaria» tiene un papel; pero incluso en la medida en que este medio de
acción es verdaderamente original, se trata, en primer lugar, de actos que no se refieren a la masa de
192 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

ceso de publicitación del Derecho civil una simultánea y paralela tendencia de socia-
lización del ordenamiento jurídico-privado. Esto es lo que explica, por ejemplo, la
crisis que actualmente padece el principio de la autonomía de la voluntad, como pie-

administrados a que estas actividades deben beneficiar y, además, no se trata sino de medios empleados
para conseguir fines que, en sí, no tienen nada de autoritarios. po”
Con respecto al segundo de los criterios previamente enunciados. EISENMANN combate que la distin-
ción entre un interés general y un interés particular pueda ser la base de distinción entre los dos Derechos,
no sólo para el caso de que se dé a los términos «general» y «particular» valor cuantitativo, sino incluso
admitiendo que tienen un sentido cualitativo. Muchos civilistas, entre ellos SAVATIER, creen que las dis-
posiciones que limitan la autonomía contractual o los derechos de los propietarios son reglas de interés
general; pero ¿los intereses protegidos no son aquí esencialmente de particulares? ¿No se procede exacta-
mente igual cuando se protegen los intereses de los incapaces o de los hijos naturales? Ni el carácter de
ciudadanía está aquí en juego, ni tampoco los intereses propios y específicos del Estado o de la nación,
tomados como entidad política irreductible a una simple suma de individuos. Los beneficiarios de estas
normas son simples particulares. Por otra parte, el seguir hablando hoy de que el Derecho público tiene
como fin el interés general, entendido éste como algo trascendente y exterior a los individuos concretos
que forman la comunidad, es desconocer enteramente la verdadera figura del «Estado-providencia» de
nuestros días. Finalmente, dice EISENMANN, fundar la diferencia entre ambas ramas del Derecho sobre
la síntesis de intereses, es tanto como admitir que una materia determinada pertenecía a uno u otro Dere-
cho, según los objetivos y tendencias que dominasen su reglamentación.
Con respecto al tercer criterio de distinción entre el Derecho público y el privado, es decir, el que su-
pone la aparición del Derecho público cada vez que el intervencionismo del Estado se manifiesta, la críti-
ca de EISENMANN intenta ser radical. En primer lugar, hay una serie de intervenciones estatales por vía
legislativa que, si dieran lugar al Derecho público, como parece pretenderse, sólo quedaría como auténti-
co privado el consuetudinario. Por consiguiente, la fórmula intervención del Estado =creación del Dere-
cho público es radicalmente falsa. Ahora bien, muchos reducen esta intervención —a los efectos de hablar
de que el Derecho público ha surgido— a la de la Administración pública. Esta postura también es criti-
cada para EISENMANN. Cuando la Administración tiene autorización de la ley para dictar reglamentos
y disposiciones generales concernientes a las relaciones entre particulares, ¿qué razón hay para reconocer
a estas disposiciones carácter de reglas de Derecho público, supuesto que, si hubiesen sido dictadas por
vía de legislación propiamente dicha, se las consideraría como Derecho privado? La cuestión no puede
resolverla la cualidad del órgano que dicta la norma, sino la cualidad de las normas dictadas. Lo mismo
puede decirse para todos aquellos casos en que una autoridad administrativa es llamada a ser parte en
una relación jurídica que afecta esencialmente a dos particulares. Así, pues, se ha de rechazar absoluta-
mente la idea de que la intervención de las autoridades administrativas en la determinación inicial de nor-
mas que regulan relaciones entre particulares tengan la virtud específica de transmutar estas relaciones
de Derecho público.
Tras esta crítica, que puede considerarse demoledora, desde el punto de vista de la doctrina domi-
nante, EISENMANN nos ofrece su propia postura sobre la distinción del Derecho público y privado. Esta
distinción, dice, tiene un carácter esencialmente práctico: es una división de objetos de estudio y ense-
ñanza. Su base se encuentra sencillamente en que ciertas reglas jurídicas se refieren a relaciones entre per-
sonas privadas, mientras que otras se refieren a relaciones entre «el aparato gobernante de la colectividad
—el Estado— y los gobernados miembros de esta colectividad». Las primeras normas constituyen el De-
recho privado, y las segundas, el Derecho público. Ahora bien, esta simplicidad originaria se ha agravado
por la doctrina, que ha convertido la distinción en oposición; de los dos hemisferios de un mismo mundo
se han hecho dos mundos opuestos, si no antagónicos. Es un grave error la idea de que los «derechos
del Estado» y los «derechos de los particulares» tienen fines, tendencias o ideas políticas propias inheren-
tes a su esencia y que dan lugar a un espíritu o genio del Derecho público frente a un espíritu y genio
del Derecho privado. Según esto, el Derecho público sería autoritario, y el Derecho privado liberal, pero
el «espíritu positivo» condena estas concepciones a base de juicios políticos erigidos en dogmas: para el
obseryador-historiador no hay más que derechos públicos y derechos privados, que pertenecen por sus
principios y contenidos a tipos diferentes, una pluralidad de sistemas de reglamentación de las relaciones
entre el Estado y particulares, y de reglamentación de relaciones entre particulares... no hay espíritu de
Derecho público ni de Derecho privado, en sí. Las nociones de Derecho público y de Derecho privado
no definen sino marcos que pueden recibir los cuadros más diversos: así, pues, es la cualidad de los suje-
tos, cuyas relaciones regulan las normas jurídicas, la que determina la conceptuación de éstas como de
Derecho público o privado; si dos sujetos son particulares, la relación es de Derecho privado.
De la postura que se mantiene deriva EISENMANN que las cualidades de regla del Derecho público y
de regla de Derecho privado no se excluyen, sino que, al contrario, una regla bien puede ser a la vez de
Derecho público y de Derecho privado. Se combate con esto la teoría, de tanto predicamento, que consi-
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 123

dra angular de la contratación privada, y sustitución por el principio del contenido

reglado de los contratos, cuya conclusión viene ahora a traducirse para el particular

dera el Derecho público como un Derecho original frente al privado, y según la cual el Derecho público
no comprende todas las reglas aplicables al Estado y otras colectividades públicas, sino sólo aquellas que
son originales, es decir, diferentes de las que, sobre la misma materia, se aplican entre particulares; las
reglas comunes son confinadas al Decreto privado. Pero, como antes se ha dicho, el carácter de la regla
depende únicamente de los sujetos a que se aplica; si la postura que se combate fuese lógica consigo misma,
admitiría también como conclusión que las reglas que no valen exclusivamente entre particulares tampoco
son Derecho privado, con lo que nos encontraríamos en la necesidad de admitir una tercera rama del
Derecho: la de las reglas que pueden aplicarse comúnmente a sujetos públicos y privados.
Si toda la crítica de EISENMANN se hubiere limitado a poner de manifiesto el error en que a veces in-
curre la doctrina, por ejemplo, SAVATIER, al estimar que cualquier reglamentación de las relaciones en-
tre particulares convierte dichas relaciones en de Derecho público, no tendríamos sino que sumarnos a
él sin reservas. Ahora bien, aparte esto, su afán polémico le ha llevado a afirmar una tesis cuyos errores
son fáciles de descubrir.
Ante todo, no se comprende fácilmente su esfuerzo en combatir la postura de quienes descubren el
Derecho público en cada intervención administrativa, siendo así que, a la postre, algo parecido es lo que
él viene a ofrecernos. Por lo visto, EISENMANN ha dejado de percibir que cuando la Administración pú-
blica interviene por vía reglamentaria o por actos concretos en relaciones entre particulares, está surgiendo
junto a éstas, y precisamente para segurarlas en un sentido dado, una serie paralela de relaciones entre
esos particulares y la Administración pública. Así, cuando en ejecución de una ley un reglamento admi-
nistrativo determina la tasa de venta de determinados productos y confiere poderes a la Administración
para vigilar, decomisar o sancionar a los particulares en las transacciones que de tal producto realicen,
el Derecho público surge no porque los posibles contratos de compraventa que al amparo de tal regla-
mentación se celebren hayan dejado de ser privados, sino por la obvia razón de las múltiples relaciones
que entre la Administración y dichos particulares puedan surgir: relaciones que pueden incluso ser discu-
tidas contenciosamente entre la Administración y el particular con entera independencia de la suerte que
hayan corrido los derechos y obligaciones recíprocos entre los particulares. Y el caso es que precisamente
aplicando los criterios que EISENMANN nos proporciona, estas relaciones tienen que ser calificadas como
de Derecho público, ya que uno de los sujetos es la propia Administración pública.
Por otra parte, quedaría aún por explicar la razón por la cual tales relaciones entre particulares, cuyo
contencioso debería estar encomendado únicamente a los Tribunales ordinarios, son hasta cierto punto
entregadas a la Administración para que vigile su cumplimiento. Lo que ocurre es que tal explicación
habría de abundar en una serie de consideraciones acerca de cómo determinados sectores privados vienen
a convertirse en dependencias del orden público, que difícilmente podría admitir quien, como EISENMANN,
acaba de condenar con todo rigor la doctrina del «interés público».
Ahora bien, la objeción fundamental contra la tesis de EISENMANN aparece cuando intentamos com-
probar el valor efectivo de una distinción entre Derecho público y privado que se montase sobre el criterio
discriminador que nos propone. En efecto, si la distinción entre Derecho público y privado deriva única-
mente de los distintos sujetos que intervienen en la relación jurídica, sin que esto repercuta en la natura-
leza misma de la regla, entonces, ¿a qué consagrar la diferencia? Y si, por el contrario, esta variedad
de sujetos jurídicos determina una distinta naturaleza de la regla, ¿cómo explicar dicho efecto jurídico?
Realmente el propio EISENMANN no se muestra demasiado convincente en este punto, pues si en determi-
nados momentos parece admitir la diferencia de naturaleza entre unas y otras reglas jurídicas, son tajan-
tes sus repetidas afirmaciones de que es la calidad de los sujetos, y únicamente ésta, la que determina
la pertenencia de la regla al Derecho público o al privado. De aquí la perplejidad que se produce en el
lector cuando, no obstante este criterio eminentemente formal, que parece que ha de resolver toda duda
de aquí en adelante, se encuentra a continuación con que ciertas relaciones jurídicas, uno de cuyos sujetos
es una entidad pública, tienen, en unos casos, un tratamiento idéntico al de análogas relaciones que se
produjesen entre particulares, mientras que, en otros casos, el Derecho les concede tratamiento excepcio-
nal. El hecho de que la doctrina de todos los tiempos haya acusado como nota capital este distinto régi-
men, no puede condenarse como una arbitrariedad, ni como una obstinada ceguera para no ver lo que
EISENMANN cree tan claro. Antes bien, el Derecho administrativo ha surgido históricamente en razón de
tal peculiaridad de tratamiento, y seguramente la distinción entre el Derecho público y el Derecho priva-
do no sería hoy problema de actualidad si, al someterse el Estado el Derecho, la Administración se viese
sujeta por las mismas normas que los particulares, porque, ¿no sería preferible prescindir de la distinción
en tal hipótesis? No es, pues, el hecho de que la Administración u otro ente público aparezca como sujeto
de una relación jurídica, lo que confiere a ésta el carácter de Derecho público, sino el hecho de que tal
fenómeno da lugar a una regla original. La existencia de una actividad administrativa sometida a régimen
privado y otra actividad sometida a régimen de Derecho público, que EISENMANN resuelve con el fácil
expediente de decir que hay normas comunes al Derecho público y al Derecho privado —tomando evi-
124 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

en un simple acto de adhesión a cuanto ha sido previamente, y con toda minuciosi-

dad, pensado por el legislador '*.
Ciertamente, se trata, en cualquier caso, de una invasión del campo privado por
los principios que inspiran el Derecho público; pero, desde el punto de vista de la
estricta técnica jurídica, deben distinguirse cuidadosamente los supuestos que deter-
minan la aparición del Derecho administrativo de aquellos otros en que no hay, por
utilizar la terminología antes empleada, sino un proceso de infiltración.

3. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE DERECHO PRIVADO

Es un hecho —y de la máxima actualidad— que la totalidad de la actividad

administrativa no está sometida al Derecho público administrativo; antes bien, hay
actos de la Administración que están sometidos al régimen jurídico-privado. La dis-

dentemente el resultado por la causa—, no tendría entonces sentido. Esta forma de ser las cosas es lo
que explica también otro hecho incomprensible para EISENMANN, que a lo largo de siglo y medio pueda
hablarse de la ideología del Derecho privado. Cuando EiSENMANN combate estos que llaman «juicios
políticos erigidos en dogmas», no hace sino combatir el relativismo histórico en nombre del relativismo
histórico. Porque la afirmación de que el Derecho público es autoritario y el Derecho privado liberal no
hace referencia, como él cree, a notas esenciales que necesariamente hayan de descubrirse en cualquier
momento histórico presidiendo, bien las relaciones entre el Estado y particulares, bien las relaciones entre
éstos; antes bien, lo que fundamentalmente interesa poner de relieve es que los ordenamientos público
y privado del Estado que hoy día conocemos están indubitablemente animados por tales caracteres, y
que precisamente la evolución a que asistimos consiste en que tanto el Derecho público como el privado
están comenzando a transformarse a impulsos de principios que parecían haberse acuñado únicamente
para el otro campo.
Finalmente, el hecho tan repetidamente alegado por EISENMANN de que el Estado de nuestros días
es, a más de Estado-gendarme, Estado-proveedor, no puede dar lugar, naturalmente, a las consecuencias
que él pretende sacar. Efectivamente, algunos servicios públicos (y sobre todo las actividades de tipo industrial
actualmente a cargo del Estado) se prestan bajo un régimen jurídico que desconoce casi enteramente las
«reglas exorbitantes» que tradicionalmente han caracterizado la gestión del servicio público. Ahora bien,
es precisamente esta situación la que se vuelve contra la tesis mantenida por EISENMANN, ya que viene
a probarnos que entrando el Estado como sujeto de ciertas relaciones, no obstante aparece indiscutible
el carácter jurídico-privado de las mismas. Piénsese, por ejemplo, en el Estado productor de automóviles:
con motivo de esta actividad, pueden producirse relaciones de Derecho público nimbadas por el carácter
autoritario que EISENMANN quiere desconocer al Estado-proveedor (expropiación de otras industrias de
automóviles en manos de particulares, facilidad para importación de maquinarias y materias primas, exen-
ciones fiscales, financiación por procedimientos públicos, etc.); pero a nadie se le ocurriría afirmar que
el resto de las operaciones jurídicas que con tal motivo haya de realizar el Estado estén regidas por el
Derecho público (por ejemplo, la venta en concreto de los automóviles producidos a los particulares se
desarrollará normalmente al amparo del ordenamiento privado). No hay razón para admitir que el Esta-
do posee, como nuevo rey Midas, la virtud mágica de convertir en Derecho público todo lo que toca.
14 El principio de la autonomía de la voluntad está consagrado, fundamentalmente, en dos precep-
tos de nuestro Código civil: el artículo 1.258, según el cual «los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tam-
bién a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley»,
y el artículo 1.255, que preceptúa que «los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condi-
ciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden
público». En el antes citado libro de SAVATIER se enumeran las que pudiésemos llamar causas externas
que explican los atentados sufridos por la autonomía de la voluntad, tales son: las medidas dictadas para
la defensa de la moneda nacional, las medidas que se dictan por exigencias de la defensa nacional y medi-
das que son la consecuencia de una situación de penuria económica. Más interesante quizá es el
análisis
de las causas internas que han puesto en crisis el tal principio, tal como se explican por WALINE
en L *in-
dividualisme et le droit, París, 1949. Algunos civilistas comienzan ya a comprender que el intervencionis-
mo administrativo puede significar una defensa de la persona individual contra el régimen
creado por
la economía liberal. (Morin, La rébolte du Droit contre le Code, París, 1945).
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 125

tinción entre el Derecho público y el privado adquiere entonces una particular difi-
cultad, puesto que se ha de resolver ahora como dualidad de regímenes aplicables
a actos que, desde el punto de vista subjetivo, emanan de la misma persona adminis-
trativa.
La doctrina y la jurisprudencia han manejado diversos criterios para lograr la
distinción, los principales de los cuales exponemos seguidamente '':

A) LA DISTINCIÓN ENTRE LOS ACTOS DE PODER Y LOS ACTOS DE GESTIÓN

La doctrina del Fisco que determinaba una radical distinción entre los actos esta-
tales sometidos a Derecho (y cuya fiscalización por los Tribunales ordinarios era
posible) y aquellos otros que escapaban a tal sometimiento, como inmediata mani-
festación de la soberanía, es, hasta cierto punto, evocada durante el siglo XIX con
la nueva distinción entre actividad de poder público (actos de autoridad) y actividad
de gestión. La distinción va a servir ahora para delimitar los campos de la respectiva
aplicación del Derecho administrativo y del Derecho privado. Se parte, precisamente,
de que en aquellos casos en que la Administración pública actúa en virtud de su poder
de mando, se coloca fuera del Derecho privado, mientras que en otros casos actúa
de la misma forma que podía hacerlo un particular gestionando su patrimonio.
Esta distinción se encuentra como básica en la mayor parte de los autores france-
ses del siglo XIX, hasta el punto de que H. BERTHÉLEMY ** construye sobre ella todo
su sistema de Derecho administrativo, con aplicación de la distinción a otros terre-
nos, como, por ejemplo, el de los funcionarios públicos (funcionarios de autoridad
y funcionarios de gestión). En el mismo sentido se orientó la jurisprudencia francesa
hasta comienzos del siglo xXx ””.

B) LA DISTINCIÓN EN RAZÓN DEL FIN PERSEGUIDO POR LA ACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA

La distinción entre los actos de autoridad y los actos de gestión ha sido progresi-
vamente abandonada: de una parte, la propia doctrina francesa vino a sustituirla
mediante la utilización del nuevo criterio del servicio público; de otra, el indudable
eco que fuera de Francia tuvo también ha quedado olvidado en las nuevas construc-
ciones.
a) El servicio público como criterio de distinción.—A la teoría de los actos de
autoridad y de gestión se ha hecho una doble crítica. Desde el punto de vista teórico,
se ha objetado que respondía a una concepción del Estado en la que éste se limitaba
a organizar y hacer funcionar los servicios de guerra, de policía y de justicia, cuya
naturaleza se acomodaba perfectamente con un Derecho administrativo construido

15 J. LAMARQUE, Recherches sur l'application du Droit privé aux services publics administratifs, Pa-
rís, 1960.
16 Traité de droit administratif, 13.* ed., 1933. |
17 Un resumen de la doctrina francesa y de esta tendencia jurisprudencial puede verse en A. DE LAu-
BARDERE, Traité élémentaire de droit administratif, París, 1953, pp. 39 y ss.
126 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

sobre las ideas de soberanía y poder público. Ahora bien, una vez que alcanzan el
suficiente desarrollo los servicios públicos de carácter técnico cuyo objeto es procu-
rar prestaciones al público (enseñanza, asistencia, ferrocarriles, gas, electricidad, etc.),
lo que aparece como más característico de la función administrativa no es tanto el
poder de mando cuanto la realización práctica de tales prestaciones '*. Esto deter-
mina que la antigua distinción —a los efectos de la aplicación del Derecho adminis-
trativo o del Derecho privado— deba sustituirse por la existente entre actividades
de servicio público y actividades de la Administración extrañas al servicio público:
lo que ahora se distingue no son tanto actos, cuanto procedimientos de gestión ””.
La jurisprudencia francesa, del Conseil d'Etat y del Tribunal de Conflictos, aceptó
igualmente la noción de servicio público como criterio determinante de la competen-
cia de la jurisdicción contencioso-administrativa, enterrando definitivamente la vieja
noción de los actos de autoridad y de gestión a partir de los famosos arréts BLANCO
(dictado por el Tribunal de Conflictos de 8 de febrero de 1873), TERRIER (C. del
Estado, 6 de febrero de 1903) y FEUTRY (Tribunal de Conflictos, 28 de febrero
de 1908)?.
b) Distinción por razón del fin que persigue la actividad administrativa.—Sin
una especial referencia a la idea de servicio público, que se sustituye ahora por la
idea de fin, es lo cierto que una parte de la moderna doctrina italiana y española
debe colocarse en una línea paralela a la anterior.
AMORTH, planteándose este problema, llega a la conclusión de que el criterio para
distinguir la actividad administrativa sometida a Derecho privado no puede basarse
en la noción de interés público, pues éste es elemento connatural a toda actividad
—aun de cualquier clase— desenvuelta por la Administración, por lo que es más ade-
cuado conectar el tipo de actividad desarrollada con la forma de realización de los
fines constitutivos de la Administración. Desde el punto de vista indicado, la activi-
dad administrativa admite una tripartición: 1.2 Actividad dirigida directamente a la
consecución de los fines propiamente administrativos. 2.2 Actividad de carácter ins-
trumental con respecto a la anterior, y 3. Una cierta actividad, ya más lejana desde
el punto de vista del fin típicamente administrativo, que no tiene sino un carácter
accesorio para la consecución de este fin?!.

18 Esta es la crítica que formulara DuGurT tanto en su pequeña obra Transformations du droit pu-
blic, 1913, como en su Traité de droit constitutionnel, t. 11, pp. 263 y ss. Vid. un resumen de esta doctrina
en A. DE LAUBADERE, Op. Cit., p. 41.
19 A partir de esta base se inició en Francia la llamada «Escuela del servicio público», cuyos princi-
pales representantes han sido DuGuIT, JEZE y BONNARD, para quienes todo el Derecho administrativo se
reconduce a la teoría de servicio público. Entre los grandes clásicos franceses debe recordarse la reacción
que contra estas ideas mantuvo HAURIOU a lo largo de su obra, y especialmente en el famoso prólogo
a la 11.* ed. (de 1927) de su Précis de droit administratif et de droit public: la idea de servicio público
es el fin que justifica la utilización del Poder, pero el Derecho público no se comprende dejando de lado
esta noción cardinal. Ya con anterioridad HAURIOU había admitido la noción de gestión que a su vez com-
prendía: una gestión administrativa de los servicios públicos, sometida al Derecho administrativo, y una
gestión privada, sometida al Derecho privado (La gestión administrative, 1889).
20 La doctrina común en Francia arranca de la consagración jurisprudencial del servicio público a
partir de la decisión BLANCO en 1873. Contra esta opinio conmmunis razona J. RIVERO en «Hauriou et
Pavéenement de la notion de service public», en L*évolution du droit public, Estudios en honor de A. MEs-
TRE, París, 1956, pp. 461 y ss. Este autor mantiene la tesis de que hasta entrado el siglo XX y por influen-
cia paradójicamente de los escritos de HAURIOU (que tanto había de combatir a la Escuela del Servicio
Público), no se produjo tal giro jurisprudencial.
21 AMORTH, Osservazioni sui limiti allativita amministrativa di Diritto privato, Padova, 1933, pp.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 127

Para AMORTH se puede deducir de aquí un criterio sustancial de distinción entre

actividad pública y la privada que puede ser combinado con el criterio formal que
hoy exige la distinción: que una parte de la actividad administrativa esté sometida
al Derecho público y otra a normas de Derecho privado. De esta combinación de
criterios se ha de deducir una partición del campo de la actividad administrativa
actualmente sometida a régimen de Derecho privado, dando lugar a las dos catego-
rías que AMORTH denomina correspondientemente: actividad privada de las Admi-
nistraciones públicas y actividad administrativa de Derecho privado ?.
A pesar de la minuciosidad con que BALLBÉ recoge la doctrina de AMORTH y
de la adhesión que en todo momento le presta, se produce una desviación del autor
español con respecto al italiano en punto a la importancia por el primero concedida
al interés colectivo o subjetivo de la entidad administrativa que realiza la actuación.
De aquí deriva BALLBÉ su tesis de que «un acto o una relación jurídica de que sea
sujeto la Administración estará disciplinada por el Derecho privado o por el Dere-
cho público, con el consiguiente carácter de privado o público del acto o relación
misma, según que se instauren en contemplación inmediata de intereses secundarios,
subjetivos patrimoniales —en sentido lato— del ente público, o bien directamente
del interés colectivo primario *.
Este criterio ha de servir, según BALLBÉ, para el mejor discernimiento entre el
Derecho administrativo y el civil o mercantil en aquellos casos en que la separación
presenta una mayor dificultad, lo cual ocurre de acuerdo con el citado autor, en tres
hipótesis: a) Cuando faltan expresas normas de carácter público que disciplinen una
concreta relación entre la Administración y los particulares, siendo dicha relación,
por su naturaleza, susceptible de entrar bajo la disciplina de uno u otro régimen ”.
b) Cuando ofreciendo, tantoyel Derecho privado como el Derecho público, distintos
medios jurídicos aptos para la consecución de un resultado práctico sustancialmente
idéntico, sea dudoso cuál de los dos medios posibles haya entendido usar la Admi-
nistración %. c) Cuando existan específicas normas de naturaleza pública que disci-
plinen necesariamente determinada relación entre la Administración y los particula-
res, pero dada la sustancial identidad de hecho entre esta relación y las conocidas
por el Derecho privado pueda pensarse que se trate más bien de un complejo de nor-
mas, si bien públicas, incidentes sobre una relación fundamentalmente privada, en
cuanto regida básicamente por el Derecho privado *.
El criterio aceptado finalmente por BALLBÉ nos parece un retroceso con respecto

33 y 34; BALLBÉ resume y se adhiere a esta doctrina en la voz «Derecho administrativo», en Nueva Enci-
clopedia Jurídica Seix, l, pp. 69 y ss.
22 AMORTH, Op. Cit., p. 35.
23 BALLBÉ, op. cit., p. 12.
24 El ejemplo que pone BALLBÉ es el de un Ayuntamiento que ceda al público plantas cultivadas en
viveros municipales. Esto se puede hacer, dice él, o bien bajo el régimen de Derecho público que informa
las prestaciones administrativas, o bien mediante las reglas generales de las obligaciones propias del Dere-
cho privado. Op. cit., p. 73.
25 Ejemplo, según BALLBÉ: la provisión de cosas para el Ejército puede lograrse, bien mediante su
adquisición en el mercado libre, bien acudiendo al instituto administrativo de la requisa. Op. cit., p. 74.
26 El ejemplo típico para BALLBÉ es el de las normas que regulan el transporte ferroviario de perso-
nas y cosas cuyo carácter público se considera indudable en cuanto aplicables exclusivamente a la Admi-
nistración pública ferroviaria, aunque quepa pensar si no se trata más bien de normas incidentes sobre
relaciones básicamente privadas y regidas por los Códigos civil y de Comercio.
128 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

a la que consideramos aportación fundamental de AMORTH en esta materia: que la

distinción entre actividad pública y actividad privada de la Administración es pura-
mente formal, es decir, que lo único que se quiere señalar con ella es que unos actos
de la Administración están sometidos al régimen jurídico-público y otros al régimen
jurídico-privado ”. :
Frente a ello, BALLBÉ, al mantener el doble aspecto de la Administración pú-
blica, titular, por una parte, de intereses que se refieren primariamente a la colectivi-
dad, y, de otra, de intereses secundarios subjetivos, no sólo está haciendo revivir
la teoría de la doble personalidad estatal, sino que no nos ofrece —y es de lo que
trata— un criterio que nos sirva para determinar cuándo se persiguen unos u otros
intereses 2,

C) CRITERIO DE DISTINCIÓN QUE SE PROPONE

La teoría del fin perseguido por la actividad administrativa y, en particular la

teoría del servicio público como criterio delimitador de la aplicación del Derecho pú-
blico y del privado, ha entrado en crisis, como espectacularmente ha tratado de poner
de manifiesto una parte de la doctrina, al resultar insuficiente para explicar nuevos
fenómenos jurídicos típicos de nuestro tiempo. No hay duda de que ya a fines del
siglo XIX la Administración era gestora de servicios públicos de carácter técnico y

27 Esto hay que entenderlo en el sentido de que una vez sometido un acto de la Administración a uno
de ambos regímenes, sus consecuencias también han de regularse por él. Así, no pueden las entidades
administrativas utilizar la vía de apremio para hacer efectivos créditos que tienen un origen civil. (Senten-
cia de la Sala 4.* del T. S. de 22 de diciembre de 1950).
28 Por demás los propios grupos de hipótesis que BALLBÉ presenta como piedra de toque de su crite-
rio no resisten un ulterio examen. En efecto, por lo que se refiere a la primera de las hipótesis antes ex-
puestas, el problema suscitado por BALLBÉ no existe en absoluto. La única cuestión estriba en saber si
el ordenamiento legal vigente permite efectivamente en tales casos a la Administración la libre elección
entre uno y otro sistema. Si tal permiso no se infiere de la Ley, entonces será ésta la que determine el
propio sistema, público o privado, a emplear. Si, por el contrario, la Administración puede elegir, enton-
ces habrá que estar al régimen efectivamente establecido, lo cual se desprenderá de los caracteres positi-
vos del mismo, pudiéndose dar desacuerdo entre la finalidad perseguida y el sistema empleado. Así, acep-
tando el propio ejemplo puesto por BALLBÉ, vamos a suponer que la Ley permite al Municipio la explo-
tación de viveros para plantas en régimen público o privado, indistintamente. Cabe entonces pensar que
el Municipio utilice los procedimientos públicos (expropiaciones, posible régimen de monopolio, concu-
rrencia ventajosa al mercado...) para hacer simplemente de los viveros una explotación más rentable. ¿Puede
pensarse aquí en el juego de intereses planteado por BALLBÉ?
Por lo que se refiere al segundo grupo de hipótesis, el ejemplo de BALLBÉ es poco convincente. Si
la Administración está autorizada por la Ley para proveer de ciertas cosas al Ejército mediante incauta-
ción al particular, o mediante compraventa, el problema de saber si ha empleado uno u otro procedi-
miento es bien fácil de resolver. ¿Es que acaso se parece la incautación a la compraventa? Por otra parte,
es admisible suponer que, por dañar lo menos posible los intereses particulares, la Administración se de-
cida a utilizar el procedimiento de comprar en el mercado cosas indispensables al Ejército; aquí falla en-
tonces el criterio de BALLBÉ, ya que el interés predominantemente colectivo no es suficiente a desvirtuar
la realidad del procedimiento de tipo privado por la Administración empleado.
Finalmente, por lo que a la tercera hipótesis de BALLBÉ toca, el ejemplo de la administración
de fe-
rrocarriles —sobre todo de acuerdo con el Derecho positivo español que la encomienda
a la RENFE, cu-
ya actividad mercantil se rige por el Decreto privado (Ley de Bases de 24 de enero de 1941,
sobre ordena-
ción de transportes, bases 4.* y 16; Decreto de 11 de julio de 1941, núm. 3, y más recientemente
artículo
1.9 del Estatuto aprobado por Decreto de 23 de julio de 1964)—, es efectivamente uno
de aquellos casos
donde se entrecruzan el régimen público y el privado de la actividad administrativa. Pero
tampoco aquí,
como en los anteriores casos, sirve de nada el criterio del interés.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 129

económico, pero estas empresas (que eran justamente las que habían dado lugar a
la teoría jurídica del servicio público) aparecían como cosa completamente distinta
de las empresas económicas particulares ?.
Después de la segunda guerra mundial no solamente se ha ampliado el número
de servicios y empresas públicas de carácter económico, sino que éstas han empezado
a parecerse, en sus rasgos típicos, cada vez más a las empresas industriales y mercan-
tiles de los particulares: si la diferencia entre el servicio ferroviario o el servicio de
correos y un comercio privado continúa siendo sensible, en cambio, ha desaparecido
entre una fábrica de automóviles nacionalizada y otra que no lo esté. En este sen-
tido ha podido decir RIVERO que el fenómeno de las nacionalizaciones ha afectado
al problema mismo de los límites entre el Derecho público y el privado: hoy resulta-
ría vano intentar descubrir dos campos distintos de aplicación para cada Derecho,
pues en la práctica se interpenetran constantemente ?'.
Todo esto hace que una parte importante de la doctrina haya formulado expresa-
mente la condena de la teoría del servicio público 3. Ahora bien, la crisis del servi-
cio público lo es en cuanto que sobre esta idea se quiso montar con toda precisión
la línea de demarcación entre la actividad administrativa sometida a Derecho público
y la regida por el Derecho privado. Va de suyo que el concepto sigue siendo utiliza-

22 A. DE LAUBARDERE, Op. Cif., p. 45.

30 De LAUBARDERE añade un segundo fenómeno también típico de los últimos años: la colaboración
de empresas particulares a fines de interés público, con la consiguiente utilización de las técnicas propias
del Derecho administrativo. Así como la transformación que se señala en el texto implica una penetración
del Derecho privado en los servicios públicos, este fenómeno de las empresas privadas de interés general
significa, a la inversa, una extensión de los procedimientos del Derecho público fuera de los servicios pú-
blicos (op. cit., pp. 46-47).
31 J. RIVERO, «Le régimen des entreprises nationaliséses et l'evolution du droit administratif», en Ar-
chives de philosophie du droit, Ed. Sirey, 1952, p. 165. Esta interpretación se convierte en rasgo peculiar
de las relaciones actuales entre los ordenamientos público y privado. Sería interesante, por ejemplo —dice
RIVERO—, saber, en materia de instalación de servicios públicos, la parte que se concede a la requisa y
la que al arrendamiento privado. De esto parecen derivarse importantes consecuencias en relación con
la investigación científica del Derecho administrativo. Frente a las grandes síntesis (criterio de acto de
autoridad, acto de gestión o criterio del servicio público) hay que optar por el análisis. Decir que una
actividad es «empresa nacionalizada» no es ya suficiente para conocer el régimen de los actos que realiza.
Hace falta llegar al análisis de cada una de las situaciones que escapan al Derecho común de los actos
y reglas que lo derogan, y precisar la naturaleza, modalidad y.amplitud de la derogación (Op. Ccit., pp.
165 y 166).
32 La crisis del servicio público comporta, simultáneamente, en la literatura francesa una reacción
cada vez más acusada contra la hegemonía, hasta ahora indiscutible de la llamada «Escuela del servicio
público». Y esto, dada la interna dialéctica de la cuestión planteada, supone, a su vez, una «vuelta a Hau-
rR10U». En el antes citado trabajo de J. RIVERO («Le régimen des entreprises...», p. 167) se recuerda có-
mo HAurRI0U hacía prevalecer el punto de vista del medio sobre el punto de vista del fin, conclusión que
confirma rotundamente el Derecho de las empresas nacionalizadas. Que el interés general —dice RIVeROo—
haya justificado las nacionalizaciones es cosa que no nos aclara nada la naturaleza jurídica de los actos
con los que tal fin será perseguido. A iguales conclusiones se llega en el libro más sintomático sobre la
materia: el de J. L. DE CoRAIL, La crise de la notion juridique de service public en droit administratif
francais, París, 154. «Las conclusiones a que llegamos —dice CoralL— nos parecen ser una condena
de los postulados sobre que reposaba la doctrina del servicio público... Al fin de este estudio creemos
poder afirmar que en nuestro Derecho administrativo la noción de servicio público no tiene ya valor jurí-
dico». Y recuerda a continuación el siguiente pensamiento de HAURIOU: «Los publicistas que han orga-
nizado nuestro Derecho administrativo, obedeciendo a la tradición de los juristas de todos los tiempos,
situaban la doctrina propia del Derecho no en la región de los fines perseguidos, sino en la de los medios
empleados para conseguir tales fines, es decir, en la región de los poderes y derechos». Pues bien, añade
De Coral: «La crisis de la noción de servicio público nos parece confirmar esta tradición de los juristas
de todos los tiempos» (op. Cit., p. 347).
130 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

ble —como se verá en su momento oportuno— a la hora de estudiar las diversas

formas de actuación de la función administrativa *.
Al fallar los criterios de distinción determinados por la idea de fin, resulta nece-
sario volver la vista a los medios empleados por la Administración pública al actuar.
La actuación administrativa sometida al Derecho público se caracteriza por el uso
de la prerrogativa por parte de la Administración. El uso de la prerrogativa puede
estar regulado por el Derecho objetivo, bien como una facultad para la Administra-
ción (con opción para elegir entre el procedimiento público y el privado) o como
una regla de conducta necesaria. Pero en cualquier caso, será el dato mismo de esa
utilización el que nos depare un criterio delimitador. Es en la medida en que los actos
realizados por las personas administrativas se asemejan a los que realizan las perso-
nas privadas, que el Derecho privado debe aplicarse **.
El Derecho administrativo español que —hemos de repetirlo— no está montado
prácticamente sobre la idea de servicio público *, no sólo no encuentra obstáculos

33 Este es el argumento fundamental que hemos tenido en cuenta al polemizar con una parte de la
doctrina española que se ha hecho eco de la literatura sobre la crisis del servicio público, para deducir
que las antiguas categorías sistematizadoras del Derecho administrativo (policía, fomento y servicio público),
quiebran cuando se examina esta actividad específica del Derecho que supone la gestión económica. Para
designarla, VILLAR PALASÍ (en «La actividad industrial del Estado en el Derecho administrativo», en Re-
vista de Administración Pública, núm. 3) utiliza el término gestión económica. Para dicho autor sus ras-
gos diferenciales están claros: mientras el servicio público consiste en la prestación de un servicio a los
administrados, la gestión económica implica una «dación de bienes al mercado». Nosotros insistimos en
que la crisis del servicio público es, sobre todo, un fenómeno típico del Derecho administrativo francés
donde tal concepto había sido utilizado nada menos que como eje único del Derecho administrativo y,
por ende, para montar la distinción entre la actividad de la Administración sometida al Derecho público
y la sometida al Derecho privado. Estas circunstancias no cuentan en el Derecho español, como se señala
en el texto, por lo que la recepción de la crisis debe realizarse con ciertas reservas. Para un conocimiento
directo de nuestra polémica con VILLAR PALASÍ, véase GARRIDO FALLA, Las transformaciones del régi-
men administrativo, 1954, pp. 140 y ss., 2.*? ed., 1962
34 He aquí, una vez más, cómo el punto de vista mantenido por HAuRIOU a fines del siglo XIX en
su monografía La gestión administrative, vuelve a cobrar actualidad. Así, DUEZ y DEBEYRE, en su Traité
de droit administratif, 1952, escribían: «La gestión jurídica de un servicio público puede asegurarse de
dos maneras: 1.* Por el procedimiento llamado de la gestión pública, que implica régimen jurídico excep-
cional... 2.* Por el procedimiento llamado de la gestión privada, que supone una administración que ac-
túa según los modos del Derecho privado, prescindiendo de todo recurso a los privilegios administrati-
vos». Añaden estos autores cómo esta distinción no debe confundirse con la más antigua entre actos de
autoridad y actos de gestión: «La noción de gestión pública cubre no sólo los actos de autoridad, sino
incluso una parte de los antiguos actos de gestión». (Op. cit., pp. 255 y 256).
El criterio de la utilización de la prerrogativa se convierte, por tanto, en cardinal. Si para la consecu-
ción de ciertos fines (aunque sean de interés colectivo) no necesita la Administración utilizar la prerroga-
tiva, no tiene por qué surgir la regla especial de Derecho administrativo. Pero —repitámoslo— la utiliza-
ción de uno u otro régimen no deriva necesariamente del fin perseguido con la concreta actuación admi-
nistrativa. En nuestro trabajo «Sobre el Derecho administrativo y sus ideas cardinales» (en Revista de
Administración Pública, núm. 7, enero-abril 1952, pp. 31 y ss.) ofrecemos una serie de ejemplos —para
combatir la teoría del fin ya aludido— que demuestran esto sin lugar a dudas. Vid. supra el epígrafe 2
de este mismo capítulo.
35 Ello no quiere decir que la influencia francesa no se descubra claramente en algunos de nuestros
más conocidos autores. De GARCÍA OVIEDO es la siguiente afirmación: «El servicio público evoca la idea
de una actuación especial del Derecho para hacer posible la total satisfacción de una necesidad pública.
Existe un régimen jurídico especial de este servicio, que discrepa, por consiguiente, del régimen jurídico
general de los servicios privados y que, en esencia, es el Derecho administrativo» (Derecho administrati-
vo, 5.* ed., 1955, p. 237). Y al estudiar las notas de este régimen incluye —-y la influencia de JEZE está
clara— la propiedad pública, la expropiación forzosa y las obras públicas, que conceptualmente caben,
ON en nuestro sistema de Derecho administrativo, con autonomía respecto de la idea de servicio
público.
GAscóN y MAkín, después de señalar que las necesidades públicas son satisfechas por la Administra-
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO
131

para acomodarse al criterio que se deja señalado, sino que, antes bien, éste resulta
ser el más conforme a su naturaleza. Tanto bajo el largo período en que ha estado
vigente la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1894, como de acuerdo
con los términos de la de 27 de diciembre de 1956*, la competencia de esta juris-
dicción se determina acto por acto y siempre que éste sea la consecuencia de una
actuación de la Administración pública en cuanto poder, no como persona jurídica
privada. Incluso para caracterizar como administrativos ciertos contratos de la Ad-
ministración, el criterio del servicio público ” no era único, sino que venía compar-
tido con el de la obra pública; sin que falten tampoco declaraciones jurisprudencia-
les que caractericen el contrato de Derecho privado como aquel que realiza la Admi-
nistración pública en su calidad de persona jurídica privada *.

ción «unas veces por los medios denominados de gestión privada y otras por la gestión pública, por los
servicios públicos», añade: «En el servicio público hay que considerar la necesidad que satisface y el pro-
cedimiento especial, propio del Derecho público, que se emplee para satisfacerla». Y añade todavía: «No
basta que la Administración satisfaga la necesidad pública; es preciso que lo haga usando de sus prerro-
gativas de Derecho público». (Tratado de Derecho administrativo, vol. 1, pp. 215 y 216).
A partir de JORDANA DE POZAS, cabe decir que la doctrina del servicio público en Derecho español
no ocupa el lugar absorbente decretado por la «Escuela del servicio público». Se limita a ser, junto con
la policía y el fomento, un criterio de ordenación de una parte de las instituciones del Derecho adminis-
trativo. La crisis tan comentada por la doctrina francesa tiene aquí, pues, una aplicación muy relativa.
36 Dice la Ley de 27 de diciembre de 1956 en su artículo 1.%: «1. La jurisdicción contencioso-
administrativa conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administra-
ción pública sometidos al Derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la ley».
37 La doctrina francesa más reciente pone de relieve la insuficiencia del criterio de servicio público
si se quiere utilizar con exclusividad. No basta que el fin del contrato sea un servicio público; en la vieja
teoría de los actos de autoridad había una irreductible parte de verdad (PEQUIGNOT, Théorie générale du
contrat administratif, 1945, p. 29). Refiriéndose a la polémica entre la escuela del servicio público y los
defensores de la idea de poder o prerrogativa, dice BADOUI: «Nos parece que la suerte, en materia de
contratos al menos, está en favor de los segundos: la jurisprudencia ha reconocido el carácter administra-
tivo a contratos que no tenían por fin un servicio público. Pero la cláusula exorbitante que es la traduc-
ción, la manifestación del poder público en el dominio contractual, permanece siempre como condición
sine qua non del carácter administrativo del contrato». (Le fait du prince dans les contrat administrati-
ves, París, 1955, p. 17). Por su parte, J. PETOT (en «Quelques remarques sur les notions fondamentales
du Droit administrative francais», en Rev. Droit Pub., 1965, núm. 3, pp. 369 y ss.) considera inevitable
volver al concepto de «función administrativa».
38 La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa establece en su artículo 3.%: «La jurisdicción
contencioso-administrativa conocerá de: a) Las cuestiones referentes al cumplimiento, negligencia, reso-
lución y efectos de los contratos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, celebrados por la Administra-
ción pública, cuando tuvieran por finalidad obras y servicios públicos de toda especie». Es cierto que
aquí anima la idea del fin como criterio delimitador de la competencia de esta jurisdicción, precisamente
por eso es posible que en la práctica se presenten los inconvenientes que, respecto de la utilización de
la idea de servicio público, se han señalado en el texto. Quizá intentando zanjar estos problemas, el regla-
mento de contratación de corporaciones locales de 9 de enero de 1953 declaraba en su disposición adicio-
nal 1.*: «La celebración de los contratos en que intervengan las corporaciones locales se regirá por este
Reglamento, el cual será aplicable a la contratación de bienes, obras y servicios». Hasta tal punto se ha
prescindido aquí del criterio de distinción que se ha visto en la ley general de lo contencioso, que GARCÍA
DE ENTERRÍA ha podido decir en «Dos regulaciones orgánicas de la contratación administrativa» (en Re-
vista de Administración Pública, núm. 10, p. 268): «Lisa y llanamente observaremos que el reglamento
abandona en su totalidad la teoría del contrato administrativo, tal como ha sido recibida en nuestro Dere-
cho... para sustituirla por una concepción que hace rigurosamente de todo contrato de la Administra-
ción, sin discriminar entre ellos, un contrato pura y simplemente privado». Esta afirmación, sin embar-
go, no está del todo clara; por la misma razón podría decirse que lo que ha abandonado el dicho Regla-
mento es la posibilidad del contrato administrativo privado, pues justamente la reglamentación única que
ahora se establece está llena —como reconoce GARCÍA DE ENTERRÍA— de cláusulas exorbitantes.
Hay un campo, empero, en el que nuestra jurisprudencia ha utilizado con un indudable éxito práctico
el concepto de servicio público, como criterio delimitador de la competencia de la jurisdicción adminis-
trativa: cuando se ha tratado de determinar el carácter administrativo o laboral de las relaciones entre
132 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

He aquí, pues, cómo es, en definitiva, el mismo criterio que nos sirvió para dis-
tinguir el Derecho administrativo del Derecho privado, el que tiene virtualidad sufi-
ciente para mostrar cuándo la Administración ha actuado bajo régimen de Derecho
público y cuándo sometida al privado.
Desde el punto de vista de nuestro Derecho positivo la cuestión consistiría en saber
cuáles son los actos de la Administración pública «sometidos al Derecho administra-
tivo», según la expresión utilizada en el artículo 1. de la Ley de la Jurisdicción
contencioso-administrativa. La contestación, en aplicación de cuanto anteriormente
se ha dicho, sería la siguiente: aquellos actos de la Administración realizados en el
ejercicio de una potestad pública atribuida a la Administración por la ley.

la Administración pública y el personal utilizado por la misma. La «jurisprudencia de agravios» (conse-

cuencia de la jurisdicción creada por la Ley de 18 de marzo de 1944 y luego devuelva al contencioso-
administrativo por la Ley de 27 de diciembre de 1956) ha insistido en que, desde luego, el concepto de
personal, determinante de la competencia de esta jurisdicción administrativa, es más amplio que el estric-
to de «funcionario público», pero exige, en todo caso, la adscripción a un servicio público. Así, la O. de
la Pr. de 22 de febrero de 1954 (B.O.E. de 26 de enero de 1955) decía: «...por materia de personal se
entiende todo lo relativo a la selección, situaciones, derechos y deberes administrativos de las personas
que colaboren o han colaborado con la Administración en la prestación de los servicios, aunque no gocen
de la condición de funcionarios públicos o aunque se trate de servicios personificados». Es importante
subrayar que es la idea de la adscripción a un servicio público la que se considera aquí como fundamental
por lo que se califica como relación laboral la del personal adscrito a una empresa pública o privada que
no tenga carácter de servicio público (2. considerando de la O. de la Pr. citada). Por su parte, la juris-
prudencia de la Sala 6.* (de lo Social) del T. S. se ha inspirado en parecidos criterios. Así, la sentencia
de 22 de abril de 1954 dice: «...que debe recordarse, a los fines de recurso, que el carácter de meros pro-
ductores u obreros que se atribuye a los recurrentes... frente al de funcionario o empleado municipal,
no se deriva de la modalidad específica del trabajo, manual o técnico, que realice el serviciario, ni tam-
poco de la forma de retribución que se adopte, bien como jornal diario o semanal o, incluso mensual
que reciba, sino que dimana de la naturaleza del servicio, que es lo que imprime carácter a la función
que se realiza..., porque si aquéllos responden a uno de los peculiares fines de la Administración munici-
pal y en la organización de las mismas se establecen normas para cumplirlos... entonces esa regulación
o establecimiento de normas que los ayuntamientos, en uso de sus facultades legítimas y dentro del ámbi-
to de sus atribuciones, adopten, constituye su Derecho administrativo». En otra sentencia se distingue
según que el Ayuntamiento obre «como órgano de la Administración en su propio y natural cometido»
o como empresario (sentencia de la Sala 5.? de 28 de octubre de 1954).
 CAPITULO VI

LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Y EL METODO PARA SU INVESTIGACION

SUMARIO: 1. Los orígenes de la ciencia del Derecho administrativo en los diversos países: A) En Francia.
B) En Alemania. C) En Italia. D) En España.—2. La recepción del método jurídico: A) El método jurí-
dico. B) En Francia. C) En Alemania. D) En Italia. E) En España.—3. La idea de servicio público en
la interpretación del Derecho administrativo.

l. LOS ORIGENES DE LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

EN LOS DIVERSOS PAISES

La literatura científica sobre el Derecho administrativo participa, obviamente,

de la propia relativa juventud del objeto de su consideración. Sin perjuicio de las
peculiaridades que se descubren en la literatura de cada país, puede señalarse como
rasgo común una evolución que arranca de un estado inicial poco científico y poco
jurídico, para desembocar luego en una situación de madurez, principalmente de-
bida a una general recepción del método jurídico.
A continuación haremos un breve bosquejo de la aludida situación inicial —ante-
rior, por tanto, a la recepción del método jurídico— en los principales países.

A) EN FRANCIA

Ha dicho BONNECASE ' que los principales juristas franceses entre los años 1804
y 1880 militan en las filas de la llamada «Escuela de la exégesis». Su aspiración fun-
damental consistió en lograr una exposición comentada, lo más perfecta posible, del
Código de Napoleón. No es extraño, por tanto, que las primeras obras francesas
de Derecho administrativo adolezcan de un parecido carácter..., aunque les falta el
Código a comentar. Así se explica que, con anterioridad a LAFERRIERE, las obras
de Derecho administrativo se limitasen a comentar textos legales o decisiones juris-
prudenciales. BATBIE define, en esta línea, el Derecho administrativo como «con-

1 La pensé juridique francaise, Bourdeaux, 1933, p. 288. Sobre los orígenes de la Ciencia de la Ad-
ministración, vid. G. MIGLIO, «Le origine della Scienza dell'Administrazione», en La Scienza dell" Adimm.,
Milano, 1957.
134 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

junto de leyes positivas que determinan la acción administrativa» 2: MACAREL se li-

mita a presentar una exposición de la jurisprudencia del Conseil d*Etat”, y a la mis-
ma inspiración responden CORMENIN* y DE GERANDO*. El valor científico de sus
obras no es excesivo, pero no por ello se ha de desconocer su mérito. Al enfrentarse
con un maremágnum de textos positivos y decisiones jurisprudenciales, algún autor
moderno * ha podido comparar su labor con la de los glosadores, no debiendo ex-
trañar mucho que hubiese quien, como DUFOUR, llegase a ordenar las materias de
su Droit administratif apliqué por simple orden alfabético. Y es posible, ha dicho
algún posterior comentarista, que este método de exposición sea preferible al em-
pleado en la confección de otras obras donde la distribución de materias no parece
haber sido hecha sino según la fantasía del impresor”.
Si el sistema descrito merece reparos, posiblemente de mayor entidad son los que
pueden formularse respecto a otra tendencia por tal época dominante en la propia
literatura francesa: la de reducir el Derecho administrativo a unas cuantas conside-
raciones filosófico-sociológicas. Así, BONNIN $ encontraba la base del Derecho ad-
ministrativo en las relaciones sociales surgidas del Derecho natural, con lo que pre-
tendía para sus conclusiones una validez intemporal y universal?.
Los precursores del método jurídico, cuya obra significa, además, un extraordi-
nario esfuerzo por crear definitivamente un Derecho público como categoría propia
distinto del civil e interpretable en razón de sus principios autónomos, son, en opi-

2 Recientemente ha sido puesta de manifiesto la importancia de BATBIE para la organización cientí-

fica del Derecho administrativo. Vid., infra, nota 9.
3 Les éléments de jurisprudence administrative, 1818. Es considerada por muchos como la primera
obra francesa de Derecho administrativo, pues aunque es cronológicamente anterior la de BONNIN (se pu-
blicó en 1808), de ella está ausente el punto de vista jurídico.
4 Questions du droit administratif, 1882.
5 Institutes de droit administratif francais, 1829-30.
$ ORLANDO, «ll sistema del diritto amministrativo», en el Primo Trattato completo di Diritto ammi-
nistrativo, vol. 1.
7 Por contener ya una distinción entre la Ciencia de la Administración y el Derecho administrativo,
hay que citar las obras de CABANTOUS (Repetitions écrites sur le droit public administratif, 1858), y de
VIVIEN (Etudes administratives, 1845). La obra de VIVIEN fue traducida al castellano en 1854. Los tra-
ductores comienzan con la siguiente advertencia, sumamente significativa al objeto de conocer la compa-
ración valorativa que hacían entre el Derecho administrativo y la Ciencia de la Administración: «La pre-
sente obra, única en su género, y que el autor ha publicado con el modesto título de Estudios administra-
tivos, es en realidad la ciencia de la administración, saliendo del caos de los hechos y de las observaciones
particulares, gracias al espíritu filosófico y eminentemente sintético de un hombre que, a sus vastos cono-
cimientos prácticos en todos los ramos de la administración, reúne el profundo conocimiento de la econo-
mía política, de la Historia y del Derecho en general. Hacemos esta advertencia para que sirva de correcti-
vo a los que, creyéndola, por su portada, un tratado de Derecho administrativo francés, cuando más,
no la apreciasen en proporción de su importancia general y mérito extraordinario».
Por su parte, el autor nos dice en el Prefacio (p. VIII): «Los estudios administrativos no se encierran
en el puro derecho, como la mayor parte de las obras compuestas sobre esta materia. Su objeto son los
principios mismos, la marcha general, y sin que la palabra acuse demasiadas pretensiones, la ciencia de
la Administración».
8 Principes d administration publique, 1808.
? Una gran importancia en orden a la organización científica del Derecho administrativo tuvieron los
trabajos de BATBIE y DARESTE. De los diversos trabajos del primero, el que cuenta, como hace notar R.
VIDAL (en «Batbie et les debuts de l'organisation scientifique du droit administratif», en Revue de Droit
Public, octubre-diciembre 1950, p. 805), para la historia del Derecho administrativo, es la 1.* ed. de un
gran Traité theorique et practique de droit public et administratif, comenzado en 1861. En esta obra se
expone el Derecho administrativo según el método clásico tomado de las Instituta de JUSTINIANO (perso-
nas, cosas y acciones) y comentarios aplicados al Derecho civil.
 LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 135

nión de BERTHÉLEMY, los tres siguientes: DUCROCQ (con su Cours de droit admi-
nistratif), AUCOC (con sus Conférences sur le droit administratif) y E. LAFERRIÉRE
(con su Traité de la jurisdiction administrative, dos vols., 1.? ed., 1887). De estas
obras, la más importante, la que constituye resumen y cifra de cuanto se había con-
seguido por el Consejo de Estado en orden a justificar la autoridad administrativa
salvaguardando los derechos de los particulares, es la de LAFERRIÉRE. Con anterio-
ridad a él, el Derecho administrativo —ha dicho su gran admirador JÉZE— era, sin
ninguna exageración, un verdadero caos, un montón más o menos profuso de solu-
ciones incoherentes, arbitrarias, de prácticas empíricas a menudo injustificables e
injustificadas. El mérito de LAFFERRIÉRE fue el de encontrar las ideas generales, los
principios generales que estaban detrás de todas estas soluciones '”. Con todo, des-
de el punto de vista de la teoría moderna del Derecho público y administrativo, LA-
FERRIÉRE no es sino un precursor, si bien el más inmediato.

B) EN ALEMANIA

Se ha puesto de relieve que el Estado alemán del siglo XVIII conoció ya, junto
a la disciplina política de la Ciencia de la Policía, una disciplina jurídica de la Admi-
nistración constituida por el Derecho policial. Pero, como pone de relieve KAUF-
MANN !!, el tiempo no estaba todavía maduro para un estudio propiamente
científico-jurídico equivalente al realizado en el campo del Derecho civil. La orienta-
ción general se basaba aún demasiado en criterios de Derecho natural para poder
considerar como tesis jurídicas con pleno valor las tesis del Derecho policíaco que
«fluctúan según las circunstancias y el transcurso del tiempo». Por eso es bastante
más determinante la opinión de OTTO MAYER —aceptada por FORSTHOFF '*—, de
que en la construcción del Estado policía «el Derecho no juega ningún papel».
No obstante, este ordenamiento de policía es un antecedente obligado del poste-
rior Derecho administrativo, que no viene a romper violentamente con él. Por eso
hay que hacer referencia a las obras de JusTI (Grundsátze der Polizeiwissenchaft,
1756), von SONNEFELS (Grundsátze der Polizei, Handlung und Finanz, 1770) y von
BERG (Handbuch des deutschen Polizeirechts, 1799 a 1809), así como a la que cons-
tituye la obra fundamental de la segunda mitad del siglo XVIII: las Institutiones ju-
ris publici germanici, de PÚTTER, quien distingue como fines del poder público la
cura advertendi mala futura y la cura promovendae salutis, criterio más adelante acep-
tado por LOENING para distinguir el concepto de policía de la Administración interna.
Ahora bien, la primera descripción importante de un Derecho administrativo no
aparece hasta el año 1829, en el que R. VON MOHL publica su Staatsrecht des Kó-
nigsreichs Wiittembergs. A esta obra siguieron otras en las que se describen los dere-
chos particulares de los diversos Estados alemanes '*.

10 JEzE, Los principios generales del Derecho administrativo, trad. española, Buenos Aires, t. l, peULE;
1l Voz «Verwaltung» en el Wóterbuch des deutschen Staats und Verwaltungsrecht, dirigido por
,
FLEISCHMANN, t. IJI, 1914, p. 716.
12 Lehrbuch des Verwaltungsrechts, t. 1, Muúnchen-Berlin, 1.* ed., 1950. Ear. ¿red dejeste libro ha
aparecido en 1958, estando en preparación el segundo tomo. En 1958 se hizo (editada por el Instituto
de Estudios Políticos) la trad. castellana del t. 1.
13 La de RINNE para Prusia, en 1840; la de Poz1, para Baviera, en 1856, y la de SIMON y VON ROEN-
136 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Después de mediado el siglo XIX pueden descubrirse dos corrientes que van a
orientar el tratamiento de los problemas de la Administración estatal. De una parte
debe citarse la corriente filosófico-sociológica que se descubre en la obra capital de
Lorenzo VON STEIN (Die Verwaltungslehre, 8 tomos, 1865 a 1884) que comprende
una introducción general a la ciencia de la Administración pública, como disciplina
conscientemente diferenciada de la ciencia del Derecho administrativo '*. En la mis-
ma línea sociológica está la obra de ROESLER (Soziales Verwaltungsrecht, dos tomos,
1872-1873 a los que en el pensamiento del autor debieron seguir un Derecho admi-
nistrativo político y un Derecho administrativo formal).
De otra parte, debemos referirnos a otra corriente doctrinal que arranca, para
el estudio de la Administración pública, de una concepción jurídica. Están aquí los
precursores del método jurídico con obras como la de F. MAYER (Grundzátze des
deutschen Verwaltungsrechts), VON SARWEY (Allgemeine Verwaltungsrechts), y ya
en 1883, la de Georg MEYER (Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts) '”.

C) EN ITALIA

Enjuiciando la literatura jurídico-administrativa de Francia y Alemania afirmó

ORLANDO que mientras el pecado de la ciencia alemana ha sido, veces, la excesiva
abstracción y distanciamiento de la realidad, en Francia, en cambio, se ha estudiado
más el caso concreto tal como ha sido resuelto por la jurisprudencia, lográndose una
gran brillantez en la exposición que, frecuentemente, puede resultar superficialidad.
Por su parte, la ciencia italiana es, en frase de ORLANDO, «una feliz armonía de aque-
llas opuestas tendencias» !*.
En sus orígenes, sin embargo, se descubre en la literatura italiana, como observa
ZANOBINI, el mismo carácter exegético que se ha visto en la francesa. Como funda-
dor de la escuela italiana se cita a G. D. ROMAGNOSI, que publicó en 1814 sus Prin-
cipii fondamentali di Diritto amministrativo '”. Después de ella no se produce nada
importante hasta que aparece en 1840 // Diritto amministrativo nel regno delle Due
Sicilie, de MANNA. :
A partir de la unificación del reino de Italia se pueden distinguir, de acuerdo con
ZANOBINI!', tres períodos en la posterior literatura italiana: el primero, anterior a

NE, también para la Monarquía prusiana. Pero únicamente cuando la mayoría de los Estados alemanes
hubieron adoptado las prácticas constitucionales puede decirse que adquirió el Derecho administrativo
un intenso interés científico.
14 Para G. LANGROD («Science et enseignement de l'administration publique», en Rev. Int. des Scien-
ces Adm., 1954, núm. 3, p. 549), Von STEIN es el verdadero creador de la ciencia administrativa en su
encarnación postcameralística en la Europa continental. STEIN reacciona contra la disolución de la cien-
cia administrativa en el Derecho administrativo, que ha sido una consecuencia inevitable de la apoteosis
del Estado de Derecho.
15 Deben citarse también las obras de FORSTEMAN (Preussischen Polizeirecht, 1869), SCHULFE (Dars-
tellungen des preussischen Verwaltungsrechts in dem preussischen Staatsrecht, 1877), y LOENING (Lehr-
buch des deutschen Verwaltungsrechts, 1884).
16 ORLANDO, // sistema del diritto amministrativo, Clt..Di47:
17 Ninguna de las obras que le siguieron inmediatamente (entre las que pueden citarse la de LIONE,
LORENZONI, GALEOTTI, LIBERATORI, etc.) pueden comparársele, pues se limitan a exponer y comentar el
Derecho positivo en los diferentes Estados italianos anteriores a la unificación.
18 Corso di Diritto amministrativo, t. 1, 1947, p. 39.
 LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 137

la renovación del método en los estudios jurídico-administrativos; el segundo, suce-

sivo a esta renovación y que comprende hasta la primera gran guerra y, el tercero,
que llega a nuestros días. Sólo nos interesa de momento el primero de ellos, que se
caracteriza por un cierto mejoramiento en la exposición de la materia administra-
tiva, si bien el método exclusivamente jurídico aún esté ausente. A este período per-
tenecen las obras de SCOLARI (Diritto amministrativo, 1866), DE GIOANNIS (Corso
di Diritto pubblico amministrativo, 1877-81), PERSICO (Principi di Diritto amminis-
trativo, 1866) y, sobre todo, las muy difundidas /stituzioni di Diritto amministrati-
vo, de L. MEUCCI, que se estuvieron reeditando desde 1879 hasta 1909.

D) EN ESPAÑA

Antes que mediase el siglo xIX, la literatura española sobre Derecho administra-
tivo ya había logrado cierta importancia '?. Como iniciador de esta rama del Dere-
cho debe señalarse el nombre de Francisco Javier DE BURGOS, que profesó un curso
de lecciones sobre la Administración pública en el Liceo de Granada”. También
granadino fue ORTIZ DE ZÚÑIGA, que publicó entre 1842 y 1844 los tres tomos de
sus Elementos de Derecho administrativo*. Especialmente interesante, hasta el
punto de que su indudable actualidad haya justificado una reciente reedición, es la
obra de OLIVÁN titulada De la Administración pública en relación a España (Ma-
drid, 1843). De este libro se ha dicho que es verdaderamente «una de las claves de
nuestra historia contemporánea» ?. El propio año 1843 aparecen las Instituciones
de Derecho administrativo español, de GÓMEZ DE LA SERNA, comenzándose tam-
bién la publicación de las Lecciones de Administración, de POSADA HERRERA
(1843-45).

19 Prescindiendo del precedente que suponen los cultivadores de la Ciencia de la policía, suele fijarse
el de 1843 como el año del nacimiento del Derecho administrativo en España. Al menos esa ha sido la
fecha elegida a los efectos de celebrar el primer centenario. En 1944 el Instituto de Estudios de Adminis-
tración Local editó una obra titulada Centenario de los iniciadores de la ciencia jurídica administrativa
española, en la que se recogen una serie de conferencias publicadas con tal motivo y en la que se exami-
nan la obra de los pioneros JAVIER DE BURGOS, ORTIZ DE ZÚÑIGA, GÓMEZ DE LA SERNA, POSADA HERRE-
RA, OLIVÁN y COLMEIRO.
Tampoco deben olvidarse los Estudios prácticos de Administración, ya publicados en 1839 por SiL-
VELA.
20 Las conferencias que de De BurGos fueron publicadas con el título «Ideas de Administración» en
el periódico La Alhambra, que editaba el Liceo de Granada, entre enero y abril de 1841. Vid. MEsa-MOLES
SEGURA, Labor administrativa de Javier de Burgos, Madrid, 1946, en cuyo estudio se incluyen, como
apéndice, las aludidas lecciones. El propio MESA-MOLES en estudio más reciente subraya el papel de Gra-
nada como foco de irradiación de las doctrinas administrativas (Granada en la iniciación del Derecho
administrativo en España; discurso de apertura del curso académico 1965-66 en la Universidad de Grana-
da).
e Imprenta y Librería de Sanz, calle de la Monterería, Granada. JORDANA DE POZAS y PI SUÑER Coin-
ciden en considerarle fundador del Derecho administrativo en España. Como dice GAsCÓN HERNÁNDEZ
(en «Evolución y panorama actual del Derecho administrativo en España», en Revista de la Real Acade-
mia de Jurisprudencia y Legislación, núm. IX, 2.* semestre, 1954), «lo que más impone hoy del libro
de ORTIZ DE ZÚÑIGA es su conciencia histórica de haberse sentido él mismo iniciador y primer tratadista
del Derecho administrativo científicamente considerado. En la página 17 del tomo 1 de su obra se consig-
nan estas palabras: «Voy, pues, a abrir un camino del todo nuevo y desconocido. Otros escritores más
hábiles tendrán la gloria de perfeccionar la obra para cuyos cimientos coloco la primera piedra».
22 GARCÍA DE ENTERRÍA, en el prólogo a su reedición de 1954, p. 8.
138 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Mediado ya el siglo XIX publica COS-GAYÓN una obra de tipo histórico (Histo-
ria de la Administración pública en España, en sus fundamentales ramas del Dere-
cho político, diplomacia, organización administrativa y Hacienda, desde la domina-
ción romana hasta nuestros días, 1851), a la que siguió un Diccionario de Derecho
administrativo español, 1860. ,
No hay duda, sin embargo, de que la gran figura del Derecho administrativo
español en estos primeros tiempos es la de COLMEIRO, cuya obra, repetidamente edi-
tada, introduce una sistematización más científica de lo administrativo que influye
en escritores extranjeros tan conocidos en su tiempo como DE GIOANNIS* y BAT-
BIE”. La primera edición de su Derecho administrativo se publicó en 1850 simul-
táneamente en Madrid, Santiago y Lima; la cuarta y última se publicó en 1876. Como
se ha puesto de relieve, este libro constituye una síntesis de Derecho administrativo
y de Ciencia de la Administración ”, fruto lógico de la formación y conocimientos
de COLMEIRO, que a su condición de jurista añade una fuerte personalidad como
economista e historiador ?.
Los años que restan hasta finalizar el siglo ?”, se llenan, para nuestra bibliogra-
fía, con las obras de CUESTA, MELLADO y, sobre todo, SANTAMARÍA DE PAREDES,
cuyo Curso de Derecho administrativo aparece en primera edición de 18852,
Con algunas publicaciones de finales de siglo se va a preparar un período de tran-
sición para el posterior advenimiento del método jurídico. ya por entonces comienza
a hacerse eco la doctrina española de las preocupaciones metodológicas que mani-
festaba la literatura extranjera. En tal sentido publicó SÁNCHEZ DIEZMA su trabajo
«Sobre el concepto del Derecho administrativo» en el tomo de 1895 de la Revista
General de Legislación y Jurisprudencia, del que se hace eco la doctrina extranje-

23 Recogemos esta opinión de S. DELUCCA CARNAZA, en la voz «Amministrativo (diritto)», en la En-

ciclopedia Giuridica Italiana, 1892, p. 1945.
24 Decía este tratadista francés en 1861: «No conozco ningún libro sobre la Administración más am-
pliamente escrito y más razonado que el de COLMEIRO, así es que he procurado inspirarme en su méto-
do». Esta opinión es recordada por GASCÓN Y MARÍN en «Colmeiro, profesor y académico», en Estudios
en honor de Colmeiro, ed. por la Universidad de Santiago de Compostela con motivo del centenario de
la aparición de su Derecho administrativo.
25 S. RoYO-VILLANOVA señala la gran originalidad de este autor, no obstante el influjo francés que
en él se descubre («Estudio y enseñanza de la Administración pública», en Rev. de la Facultad de Dere-
cho de Madrid, 1942, p. 153).
26 Vid. Colmeiro historiador, de S. ALVAREZ-GENDÍN, en Estudios en honor de Colmeiro, cit., p. 11
y SS.
Sobre la obra de COLMEIRO dice GASCÓN Y MARÍN (La evolución de la ciencia jurídico-administrativa
española durante mi vida académica, discurso para apertura del curso académico 1944-45, Madrid, 1944,
pp. 19 y 20): «No es su obra una relación descarnada de disposiciones administrativas, sino exposición
crítica en la que se hallarán a cada paso enlazadas la teoría y la práctica, habiendo consultado las tres
fuentes de esta clase de doctrinas, a saber: la Ciencia, la Historia y el Derecho. A la ciencia administrativa
dedica las páginas 1 a 33 (se refiere a la 4.* ed.); al Derecho administrativo, de la 33 a la 68; a la organiza-
ción, desde la 68 a la 284, comprendiendo las autoridades activas y las consultivas y deliberantes, centra-
les y locales. A la materia administrativa en lo relativo a las personas, desde la página 284 a la 618, final
del tomo l».
27 Entre los años 1858 y 1892 se publican cinco ediciones del conocidísimo Diccionario de la Admi-
nistración española, de ALCUBILLA, cuyos apéndices anuales siguen haciendo de él una indispensable obra
de actualidad.
28 SANTAMARÍA —dice GASCÓN HERNÁNDEZ (en Evolución y panorama. .., cit. p. 7)—, como cuantos
han cultivado conjuntamente el Derecho político y el administrativo, conciben este último como un mero
capítulo de aquél, si bien un capítulo desmesuradamente extenso y proliferado.
 LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 139

ra”. Pero el verdadero iniciador de una teoría general del Derecho administrativo
es POSADA *: primero, con la «Introducción» que puso a la traducción española de
una Obra de G. MEYER ?!; después, con un artículo publicado en 1895 en la Revue
de Droit Public, y, finalmente, en su Tratado de Derecho administrativo según las
doctrinas filosóficas y la legislación positiva, donde nos ofrece una noción radical-
mente nueva, y no exenta de interés, de la función administrativa y de su Derecho ?.

2. LA RECEPCION DEL METODO JURIDICO

A) EL MÉTODO JURÍDICO

¿Qué se entiende por método? Con esta palabra (procedente del griego camino)
se quiere aludir a la vía a seguir para entrar en contacto con una determinada reali-
dad. Resulta paradójico —como ha señalado MARÍAS— que estando esa realidad
a nuestro alrededor necesitemos, sin embargo, «llegar a ella»; pero es que, como
afirmaba HERÁCLITO, «la naturaleza gusta de esconderse».
Todo método está en función, en primer lugar, del objeto científico que se inves-
tiga; en segundo lugar, del fin que con la aprehensión de dicho objeto persigamos.
De aquí que sea necesario distinguir entre: 1) método de investigación y elaboración
del Derecho administrativo en cuanto sistema científico, y 2) método de interpreta-
ción del Derecho administrativo (en cuanto ordenamiento positivo establecido). Es
curioso observar que, en ambos supuestos, la influencia recibida del Derecho privado
ha sido evidente.
Por lo que se refiere al primero, puede afirmarse que la historia de la elaboración
de la Ciencia jurídico-administrativa es la historia de la recepción del método jurí-
dico. El fenómeno se ha producido —como se verá— casi simultáneamente en los
diversos países europeos.
Por lo que se refiere al método de interpretación, junto a la ya apuntada influen-
cia privatista en el Derecho administrativo, ha de subrayarse asimismo una recíproca
influencia proviniente del Derecho administrativo, y que habría de terminar por agrie-
tar la rígida concepción de la exégesis civilista prevalente durante buena parte del
siglo XIX.
Después de la magna obra codificadora que realizara NAPOLEÓN, el intérprete
del Derecho civil queda reducido a la condición de simple exégeta, con un criterio
tanto más riguroso si se tiene en cuenta que el Código de Napoleón era comúnmente
considerado como el más alto exponente de la construcción racional de un sistema

29 Así, DE GIURA, en L autonomia organica delle scienze del*amministrazione, Bologna, 1896.

30 De la Guía para el estudio del Derecho administrativo, de GIL ROBLES, 1889, sólo cabe recordar
el ardor que puso en combatir la expresión «Derecho administrativo» por confusa, y que debía conside-
rarse simplemente como una frondosa rama del «Derecho público interno».
31 La Administración y la organización administrativa en Inglaterra, Francia, Alemania. y Austria,
1892.
32 De su tesis hacen eco fuera de nuestras fronteras: es citado por BRUNIALTI en la introducción a
la versión italiana del Verwaltungslehre, de STEIN, por ORLANDO, en el primer vol. del Primo trattato,
y HAURrIoU, en la ed. de 1907 de su Precis, recoge en el texto la definición de POSADA de la función ad-
ministrativa, estimando ser la que más se aproxima a la realidad.
140 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

jurídico positivo *. De aquí que se comparase el método jurídico con el método

deductivo empleado por los geómetras: un método de razonamiento y silogismo como
es lo propio para la interpretación de cualquier fórmula **.
El método exegético es el dominante hasta la publicación en 1899 de la impor-
tante obra de Francois GÉNY, Méthode d'interprétation et.sources en droit privé
positif. La crítica a que somete el método exegético se basa principalmente en tres
argumentos: 1. El método exegético inmoviliza el Derecho en el momento en que
fue dictado y cierra el camino a toda idea nueva; la misma interpretación debe darse
a una ley, según tal método, en el momento en que es dictada, que años después,
cuando posiblemente hayan surgido situaciones que no pudo tener en cuenta el legis-
lador. 2.? Abre la puerta al más desordenado subjetivismo, lo cual es una paradó-
jica consecuencia de sus propias limitaciones, pues, al ser imposible que el legislador
lo haya previsto todo, el intérprete pondrá sus propias intenciones so pretexto de
estar interpretando la voluntad del legislador. 3.” Un indudable abuso de abstrac-
ción y de logicismo, lo que determina de una parte la objetivación absoluta e inmu-
table de las concepciones jurídicas; de otra, una limitación apriorística de las catego-
rías jurídicas posibles *.
Frente al método tradicional, GÉNY propugna un método que, según él, deriva
de la que es finalidad esencial de la jurisprudencia, que debe tender a aplicar a las
relaciones del comercio social las reglas adecuadas a la satisfacción de nuestros sen-
timientos íntimos de justicia. Y para lograr esto hace falta, junto al estudio de los
textos legales, el estudio también de las leyes sociales, pues hay que conocer las nece-
sidades sociales que precisamente se quieren satisfacer con las leyes jurídicas. La fun-
damental consecuencia de este método es, indudablemente, una relativa emancipa-
ción del intérprete con respecto a la ley. La influencia de estas ideas metodológicas
en el sistema del Derecho administrativo han sido modernamente puestas de mani-
fiesto *; lo que no evita que la polémica entre positivistas (método realista y exége-
sis) y finalistas sea una de las cuestiones que tiene planteadas el tema del método
en Derecho administrativo ””.

33 Una de las posturas extremas en este sentido es la que se descubre en una conferencia pronunciada
en 1841 por BLONDEAU acerca de La autoridad de la ley (con el subtítulo Fuente de la cual deben emanar
hoy todas las decisiones jurídicas), quien rechaza las que llamaba «falsas fuentes de decisión que con fre-
cuencia suplantan la voluntad del legislador». BLONDEAU llegó a decir que «si un juez se encontrase ante
una ley ambigua o contradictoria, sin que sea posible poner en claro el pensamiento del legislador, dicho
juez tendrá entonces motivos tan poderosos para abstenerse como para intervenir y deberá considerar
como no existentes estas leyes y rechazar la demanda». Este caso es aducido por GÉnY (en Método de
interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, 2.* ed. española, 1925, p. 23) como una verdadera
exageración de un método que, no obstante, era el vigente en Francia.
34 En este sentido decía STUART MILL, en su Sistema de lógica: «Bajo el imperio de un código escri-
to, el Juez no tiene que resolver cuál sea intrínsecamente el mejor partido en el caso particular que debe
decidir, sino tan sólo el artículo de la ley que le es aplicable, lo que el legislador ha dispuesto en el caso
análogo y la intención que debe suponérsele, por consiguiente, en el caso particular. El método que debe
seguirse es entera y exclusivamente un método de razonamiento, de silogismos, y el camino es el quel:
constituye todo razonamiento, la interpretación de una fórmula».
35 Pp. 59 a 128 de la 2.* ed. española.
36 Bernard GÉny (en De la méthode et de la technique du Droit privé positifa celles du Droit admi-
nistratif, en Le Conseil d'Etat. Libre jubilaire, París, 1952, pp. 277 a 293), ha puesto de relieve la influen-
cia y la importancia que las ideas de su padre tienen para el Derecho administrativo. Se debe igualmente
subrayar la influencia que, en su tiempo, tuvieron recíprocamente en F. GÉNY tanto la jurisprudencia
contencioso-administrativa del Conseil d'Etat como la jurisprudencia anglosajona.
37 Desde el año 1892, ORLANDO ha venido manifestando su desprecio por el método exegético, pues
 LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
141

Ahora bien, las anteriores consideraciones se refieren fundamentalmente al pro-

blema del método de interpretación, sobre el cual volveremos más tarde. De momento
nos interesa examinar cómo se ha producido en la literatura de los diversos países
la recepción del método jurídico, en cuanto única manera lícita de enfrentarse con
la magna empresa de elaborar un sistema científico de Derecho administrativo.

B) EN FRANCIA

Ya en 1894, cuando LARNAUDE funda la Revue de Droit Public et de la Science

Politique, propugna este autor el método jurídico; si el Derecho público es una disci-
plina jurídica es preciso aplicarle, bien para interpretarlo —lo cual es tarea del Go-
bierno, de la Administración y de la Justicia—, bien para construir su sistema —y
es ésta la tarea de la enseñanza y la doctrina— el método de los jurisconsultos, el
método jurídico propiamente dicho *. A partir de esta fecha se publican las obras
de los grandes constructores del Derecho administrativo francés moderno. «Al deca-
no HAURIOU —ha escrito WALINE— debemos nosotros las teorías del régimen
administrativo, del privilegio de la Administración, de la decisión ejecutoria, de la
responsabilidad administrativa; a sus esfuerzos debemos más de una modificación
de la jurisprudencia del Consejo de Estado (principalmente sobre admisibilidad del
recurso por exceso de poder y sobre competencia en materia de responsabilidad de
las personas administrativas)» *. La autoridad de HAURIOU ha sido tan grande que

el jurista no debe ver en la ley sino la reproducción de un principio jurídico del cual ya debe tener noticia
y conciencia, y en tanto en cuanto tal principio es en ella declarado, entra la ley a formar parte del sistema
general del Derecho. Contra este método han reaccionado otros autores, como M. LA TORRE, para quien
tal método, debe ser calificado de filosofía jurídica, de mero proyecto, pero no de «ciencia jurídica»,
la cual como tal ciencia no debe ocuparse solamente del Derecho que debe ser, sino del que es (Elementi
di Diritto amministrativo, 1925, p. 32).
En Francia, la tradición de la escuela realista, a partir de DuGurIT, se impone como communis opinio
(vid. el prólogo de GARCÍA OVIEDO a la trad. española de Los principios generales del Derecho adminis-
trativo, de G. JÉZE, 1928). En autores más recientes este método sigue teniendo muy cualificados defen-
sores. «Frente a estas reglas (las jurídicas) —dice M. WALINE— la labor del jurista es de interprete, de
exegeta, de comentador. Aclarar las disposiciones oscuras, reunir las reglas dispersas en un cuerpo de
doctrina, trazar las reglas esenciales de las instituciones relegando a un segundo plano los puntos acceso-
rios, explicar el género y la razón de ser de estas reglas, las situaciones y las dificultades a las que han
de hacer cara, tal es esencialmente el papel de jurista». Sería un abuso de su cualidad por parte del jurista
—continúa diciendo— si se atreviese a declarar una ley contraria al Derecho, entendiendo por tal una
regla superior a la legislada, una de esas «leyes no escritas o infalible de los dioses» de que hablaba Antí-
gona. Esto no sólo contiene un fermento de anarquía, sino que no tiene nada de científico, pues tales
reglas informuladas e imprecisas varían de un jurista a otro y, como ha dicho JÉZE, toda tentativa de
establecer un Derecho sobre bases distintas del Derecho positivo, es «un monumento de inutilidad cierta
y de orgullo». Ahora bien, el jurista recobra su entera libertad de crítica sobre el valor jurídico de un
texto cuando éste no es legislativo, sino meramente reglamentario o jurisprudencial, porque entonces él
dispone de un punto de comparación preciso para establecer su valor: la ley (Manuel élémentaire de droit
administratif, 4.* ed., París, 1946, p. IX). Obsérvese cómo aquí el positivismo se lleva a sus últimas con-
secuencias. Lo correcto, empero, es distinguir entre vigencia y justificación de las leyes positivas, como
dos cuestiones distintas.
38 LARNAUDE, «Le droit public. Sa conception. Sa méthode» (en Les méthodes juridiques, París, 1911,
p. 21). En esta obra se muestra, no obstante, partidario de un sincretismo metodológico que supone la
admisión de puntos de vista jurídicos, histórico-comparativos y aprioristas.
39 «Les idées maítreses de deux grands publicistes francaises: Léon Duguit et Maurice Hauriou», en
L”année politique, 1929-30.
142 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

se le ha llegado a considerar como el «inventor» del Derecho administrativo. Al re-

ferirnos a su obra fundamental, Précis de droit administratif et droit public, no puede
concretarse fecha de edición porque cualquiera de las once ediciones aparecidas en
vida del autor (la última en 1927) presentan algo nuevo y original *.
Hay que señalar, con todo, que lo más típico desde el punto de vista metodoló-
gico de la literatura francesa tomada en su conjunto, es lo que se ha llamado «el
realismo jurídico», especialmente propugnado por los representantes de la «escuela
del servicio público» (DUGUIT, JÉZE y BONNARD). Son caracteres de esta postura
metodológica: 1.? Al jurista sólo interesa la regla positiva del Derecho, pues el Dere-
cho de un país no es sino el conjunto de reglas que en un tiempo y lugar determina-
dos son efectivamente aplicadas por los prácticos y los Tribunales; 2.” La regla de
Derecho se encuentra en un medio económico social dentro del cual hay que inter-
pretarla; 3.2 El jurista no tiene que tener en cuenta el momento de la legislación (es
decir, el momento en que se discute la conveniencia de que una regla sea o no dicta-
da), que no es jurídico, sino político*'. El propio HAURIOU, no obstante su cono-
cido institucionalismo, se declara realista en la edición de 1916 de su Précis.

C) EN ALEMANIA

El iniciador del método jurídico en Alemania fue LABAND. Para este autor, la
simple trasposición de los principios del Derecho civil a las relaciones de Derecho
público no es ciertamente útil ni reporta ninguna ventaja; pero, a menudo, la conde-
nación del método civilista no oculta sino la repugnancia a tratar el Derecho público
de una manera jurídica, y rechazando los principios del Derecho privado se recha-
zan verdaderamente los principios del Derecho para reemplazarlos por consideracio-
nes filosóficas y políticas. En el estado actual de la literatura sobre el Derecho públi-
co —añadía LABAND— es preferible verla inspirarse demasiado en el Derecho civil
que verla perder todo carácter jurídico y caer al nivel de la literatura política perio-
dística*. LABAND aplica, como consecuencia, el método dogmático utilizado pre-
valentemente en el Derecho privado. La continuación de esta obra, en el campo ya
del Derecho administrativo, se logra con el Deutsche Verwaltungsrecht (1895-1896),
de OTTO MAYER, que construye su sistema sobre la teoría de la relación jurídico-
administrativa.
Una radical preocupación por la pureza del método jurídico conduce a la litera-
tura jurídica de lengua alemana (particularmente a los representantes de la escuela
vienesa) a un exagerado formalismo que viene a convertir el objeto de la investiga-

40 Por lo que respecta a otro gran publicista francés, H. BÉRTHÉLEMY, podemos utilizar la califica-
ción que él mismo se ha dado de «vulgarizador del Derecho administrativo». Esto está cumplidamente
justificado con las doce ediciones que logra entre 1900 y 1930 su Traité de Droit administratif. Su propó-
sito no es tanto renovador cuanto de defensa y mantenimiento de los «viejos principios». Para compro-
bar este aserto basta con la lectura de su trabajo «Défense de quelques vieux principes», en Melanges
Hauriou, 1929,
41 JÉZE, Los principios generales del Derecho administrativo, vol. l, trad. española, Buenos Aires,
1949,
42 Le droit public de empire allemand, t. I, trad. fr. 1900, pp. 4 y 5. Es a golpes de razonamientos,
de argumentos, de teorías jurídicas, como LABAND construye el imperio alemán y sus derechos, afirma
. LARNAUDE en el Prefacio que pone a la citada traducción francesa.
 LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 143

ción —el Derecho— en un mero producto del método empleado. El más calificado
representante de esta postura para el Derecho en general ha sido KELSEN. En Dere-
cho administrativo debe citarse a Adolfo MERKL %. Pero un retorno a un Derecho
administrativo fundamentalmente inspirado en la realización de la justicia material
se descubre en la obra más importante del Derecho administrativo alemán contem-
poráneo: El Lehrbuch des Verwaltungsrechts, de E. FORSTHOFF (1.? ed., 1950), tra-
ducido al español en 1958.

D) EN ITALIA

Es posible decir que la renovación metodológica de la ciencia administrativa jurí-

dica italiana se realiza a partir de la disertación de ORLANDO ante la Universidad
de Palermo en 1889 con el título 7 criterii tecnici per la ricostruzione del diritto pub-
blico. La idea científica del Derecho privado actúa en él enégicamente: en primer
término, por la habilidad tradicional de sus cultivadores para hacer supuesto de las
cuestiones que pertenecen a otras ciencias *; en segundo lugar, por su hábito de con-
siderar los conceptos y las instituciones jurídicas como entidades reales, existentes,
vivas. Se descubre el origen de la relación jurídica, su desarrollo, su fin y se les atri-
buye una naturaleza, una causa, una sustancia. De la obligación jurídica se dice que
nace, se modifica y se extingue. No obstante esta vuelta al Derecho privado, OR-
LANDO condena hasta cierto punto el método exegético, propugnando una concep-
ción del Derecho público como conjunto de principios jurídicos sistemáticamente
organizados.
La dirección sugerida por ORLANDO tuvo una amplia difusión en Italia, y en mu-
chos aspectos puede decirse que ha definido la impronta característica del pensamiento
jurídico-administrativo italiano. Debe señalarse, no obstante, que la literatura jurídico-
administrativa italiana posterior ha incidido con frecuencia en el vicio de la abstrac-
ción y el formalismo jurídico, dando lugar a sistemas dogmáticos donde la realidad
aparece, a veces, contemplada desde muy lejanos horizontes *.

E) EN ESPAÑA

Con el siglo XX puede decirse que tiene lugar en España la recepción del Dere-
cho administrativo europeo *. Esto es tanto como decir que se va a abrir paso la

43 Teoría general del Derecho administrativo, trad. española, 1935.

44 «Para ellos —dice ORLANDO— las nociones de personalidad jurídica, de familia, de propiedad, de
obligación, no son, ciertamente, presupuestos menos esenciales que puedan ser la idea del Estado, la de
soberanía o la de Gobierno, para el Derecho constitucional y el administrativo. Sin embargo, ningún autor
clásico de Derecho privado ha creído jamás que fuese indispensable para su estudio la teoría filosófica
de la propiedad o de la familia, o de la personalidad como individualidad consciente» (7 criteri tecnici....,
cit., pp. 12 y ss.). o 1
45 Quizá incurran en este defecto los manuales de GIANNINI y GASPARRI. Pero sería, en cambio, injusto
hacer esta acusación a ZANOBINI O ALESSI.
46 «Sería muy simplista afirmar —dice GASCÓN HERNÁNDEZ— que en POSADA predomina lo alemán;
en Royo, lo italiano, y en Gascón, lo francés. Ello constituiría una de esas peligrosas verdades a me-
dias. Lo cierto es que con el triunvirato POSADA-ROYO-GASCÓN, en el que el más joven se impone pronto,
144 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

consideración jurídica del Derecho administrativo, pues, como antes se ha visto, es

la preocupación metodológica la que en aquellos momentos caracterizaba el Dere-
cho administrativo europeo. En 1905 publica Antonio ROYO VILLANOVA la primera
edición de sus Elementos de Derecho administrativo, la obra de carácter general en
esta materia que (puesta al día por Segismundo ROYO-VILLANOVA) más ediciones
ha alcanzado 7. En 1917 se publica la primera edición del Tratado de Derecho ad-
ministrativo de GASCÓN y MARÍN, que había de significar una auténtica innovación
en nuestra literatura jurídico-administrativa . No hay duda de que arranca de aquí
una auténtica escuela cuya influencia alcanza a nuestros días no sólo a través de las
sucesivas ediciones del propio Tratado de GASCÓN, sino de las también obras gene-
rales de JORDANA DE POZAS %, FERNÁNDEZ DE VELASCO %, GARCÍA OVIEDO *! y AL-
VAREZ GENDÍN 2. No obstante el colosal impulso que para nuestro Derecho admi-
nistrativo significan sus obras, desde el punto de vista del método jurídico aún que-
da mucho que hacer. Como decía el propio GARCÍA OVIEDO, «carecemos de una
pureza metodológica; tal vez consideraciones didácticas han impulsado a nuestros
autores a sacrificar a estas exigencias docentes el rigor científico» *.
Después de nuestra guerra civil se inicia una nueva etapa de nuestro Derecho
administrativo, que ahora se va a caracterizar por un empleo consciente, con el má-
ximo rigor técnico y a partir del Derecho positivo, del método jurídico. No dudamos
en afirmar que la primera obra donde se dan estos caracteres es Problemas del régi-
men jurídico municipal (Premio «Calvo Sotelo» de 1944), de Segismundo ROYO-
VILLANOVA *%,

el Derecho administrativo llega a su mayoría de edad y la escuela española adquiere representación y cor-
poreidad» (Evolución y panorama..., cit., p. 8).
47 La 26.* es la de 1964-65.
48 «El deber del profesor —explica el propio GASCÓN Y MARÍN— obligaba a exponer el Derecho ad-
ministrativo como tal ciencia jurídica, no como repertorio de legislación; había que estudiar los sujetos,
los actos administrativos, la organización, las cosas, los funcionarios, el servicio público y, sobre todo,
el régimen jurídico de la Administración» (La evolución de la ciencia jurídico-administrativa española...,
cit., p. 68).
42 Derecho administrativo, 1924 («Contestaciones al cuestionario de las oposiciones al Cuerpo de Se-
cretarios de Ayuntamiento de primera categoría»). Los diversos trabajos de este autor sobre Administra-
ción general y local han sido recogidos, con motivo de su jubilación, en volumen publicado en 1961 por
el Instituto de Estudios de Administración Local.
50 Resumen de Derecho administrativo y ciencia de la Administración , 2 vols., 1.? ed., 1920-22; 2.*
ed., 1930-31. De este mismo autor deben citarse, entre otros, sus importantes libros El contrato adminis-
trativo, 1927, y El acto administrativo, 1927 (con prólogo de HAURIOU).
31 Instituciones de Derecho administrativo, 2 vols., 1927-1930, y Derecho administrativo, 1.* ed., 1943;
5.* ed., de 1955, y ss., puestas al día por MARTÍNEZ USEROS. De este autor son también: La teoría del
servicio público, 1922; La concesión de servicios públicos, 1924; Nuevos derroteros de la expropiación
forzosa, Madrid, 1927. Y la trad. española de Los principios generales del Derecho administrativo, de
J. JÉZE, 1928, con un interesante prólogo en el que se aborda el problema del método jurídico.
32 Manual de Derecho administrativo, 1941; Manual de Derecho administrativo español, 1955, en el
que se quiere utilizar un método jurídico-histórico, y, finalmente, Tratado general de Derecho adminis-
trativo, t. 1, 1957, t. II, 1963, y t. III, 1973. Deben también recordarse de este autor: La expropiación
Forzosa: su concepto jurídico, 1928; Los contratos públicos: doctrina y legislación, 1934; El servicio pú-
blico, 1944, etc.
33 Se ha puesto repetidamente de relieve cómo, frente a una pureza metodológica, los tratadistas es-
pañoles de Derecho administrativo han estudiado esta disciplina mezclada con la ciencia de la Adminis-
tración (GASCÓN HERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 13).
34 RoYo-VILLANOVA es el iniciador de una preocupación para construir el Derecho administrativo sobre
la base de la jurisprudencia. En esta línea debe citarse su trabajo Los términos municipales y sus altera-
ciones, 1945. Es curioso, sin embargo, señalar —y quizá esto no sea sino lógica consecuencia de su cons-
 LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 145

_A partir de 1950 puede decirse que el Derecho administrativo en España ad-

quiere su definitiva mayoría de edad con la publicación de la Revista de Adminis-
tración Pública, que, sin duda alguna, debe calificarse como la aportación funda-
mental que entre nosotros haya tenido lugar para la construcción de esta ciencia”.
Las repercusiones que a través de esta plataforma ha logrado la doctrina española
fuera de nuestras fronteras, principalmente en los países de lengua española, son ya
fácilmente comprobables*. La madurez actual de nuestro Derecho administrativo se
manifiesta en la aparición de nuevas revistas: la Revista Española de Derecho Ad-
ministrativo (la indispensable REDA) y las revistas de Administraciones Públicas
patrocinadas por las distintas Comunidades Autónomas.
ciente utilización del método jurídico— que es este autor uno de los promotores de la creación de la Facul-
tad de Ciencias Políticas y Económicas, de cuya Cátedra de Derecho y Ciencia de la Administración fue el
primer titular. Como ejemplo de trabajo no estrictamente jurídico, puede citarse su discurso de inauguración
en el curso académico 1946-1947 en la Universidad de Madrid: La idoneidad de los funcionarios públicos.
* En el prólogo que ha escrito J. Guasr al libro de García TREVIJANO (Principios jurídicos de la orga-
nización administrativa, 1957) hace un cumplido y apasionado elogio de lo que la Revista significa en nues-
tro actual panorama intelectual. En este momento resulta absolutamente imposible ofrecer al lector un elenco
de trabajos importantes en ella aparecidos; bástenos pura y llanamente reconocer que sin esa labor previa,
por otros realizada, este Tratado, al menos tal como quiere ser, seguramente no hubiese sido posible. En el
prólogo a la primera edición de este Tratado, manifestábamos nuestra seguridad de que éste no sería «sino
la primera de una serie de obras de carácter general que, como fruto obligado, han de ir apareciendo en los
años inmediatos». En efecto, así ha ocurrido, como demuestra la siguiente relación que nos limitamos a or-
denar alfabéticamente: J. M. BOQUERA OLIVER, Derecho administrativo, 1, Madrid, 7.* ed., 1993; R. ENTRENA
Cuesta, Curso de Derecho administrativo, 10.* ed., Madrid 1993; E. García DE ENTERRÍA, y T. R. FERNÁNDEZ,
Curso de Derecho administrativo, vol. 1, Madrid, 1993; García-TREVIJANO, Tratado de Derecho adminis-
trativo, vol. 1, 3.2 ed., 1974; vol. HL, 2.* ed., 1971; vol. HI, 1.2 ed., 1967; F. GonzáLez NAVARRO, Derecho Ad-
ministrativo español, 2 vols., 2.? ed., 1993; A. Guarra, Derecho administrativo especial, vol. L, 3.2 ed., 1969;
vol. II, 1965; vol. HI, 2.* ed., 1967; vol. IV, 2.? ed., 1970; vol. V, 1970; R. Martín MATEO, Manual de De-
recho administrativo, Madrid, 15.*? ed., 1993; J. R. ParaADA, Derecho Administrativo , 3 vols., 5.? ed., 1993,
A. MARTÍNEZ MARÍN, Derecho Administrativo (Organización), Tecnos, Madrid, 1986; J. A. SANTAMARÍA,
Fundamentos de Derecho Administrativo, 1989; J. L. VALLINA VELARDE, Derecho administrativo y Ciencia
de la Administración, Madrid, 1962, J. L. VILLAR PALASÍ, Derecho administrativo (Introducción y teoría de
la norma) Madrid, 1968, y Principios de Derecho Administrativo (con Villar Ezcurra), 1992.
55 El Derecho administrativo en la América de habla española ha alcanzado un grado considerable de
madurez. Baste, a tales efectos, el recuerdo de las obras de carácter general como las de RAFAEL BieLsA (De-
recho administrativo, 5.2 ed.); GABINO FRAGA (Derecho administrativo, 5.* ed., México, 1962), SERRA Ro-
JAS (Derecho administrativo, 4.2 ed., Méjico, 1968), Sm va Cimma (Derecho administrativo chileno y com-
parado, 3. ed., 1968-69), ViLLEGAS BASAVILBASO (Derecho administravivo, 4 vols., Buenos Aires, 1950-52),
SAYAGUÉS Lasso (Tratado de Derecho administrativo, vol. L, Montevideo, 1953; vol. IL, 1959), M. M.* Díez
(Derecho administrativo, Buenos Aires, t. 1, 1963; t.I, 1965; t. UI, 1967; t. IV, 1969; t. V, 1971, y t. VL,
1972), GorpiLLO (Tratado de Derecho administrativo, 5 vols., Buenos Aires, 1979), MARIENHOF (Tratado
de Derecho administrativo, 3 vols., Buenos Aires, 1965-1970), BReweR-Carias (Las instituciones funda-
mentales del Derecho administrativo y la jurisprudencia venezolana, Caracas, 1954), y Derecho Adminis-
trativo, 1975; J. C. CAssaGNE (Derecho administrativo, Buenos Aires, 2 vols., 1982); G. A. Reviparri, De-
recho Administrativo, I, Buenos Aires, 1984, IL, J. M. Prat, Derecho Administrativo, Montevideo, 1979, J.
R. Drom1, Manual de Derecho Administrativo, 2 vols., Buenos Aires, 1987, etc.
Es interesante asimismo una referencia a la literatura jurídico-administrativa en lengua portuguesa. En
Portugal —como señaló Caerano (O problema do metodo no direito administrativo portugés, Lisboa,
1948)—, el método jurídico tardó en penetrar. Todavía la reforma que se lleva a cabo en las Facultades de
Derecho por medio del Decreto de 24 de diciembre de 1901 va precedida de una exposición de motivos en
la que se señala la necesidad de estudiar la filosofía del Derecho según las bases establecidas por ComTE,
DarwIN y SPENCER. Estas ideas se proyectan, por ejemplo, en el Curso de Ciencia da administracao e di-
reito administrativo, de (GGUIMERAEs PEDROSA. No obstante, la evolución que se ha producido de entonces
acá es notable, como lo prueba la asimilación que del método jurídico de entonces se realiza en el im-
portante Manual de Direito administrativo (6.* ed., Lisboa, 1963), de MarceLo CAETANO. Entre los con-
temporáneos deben citarse los nombres de D. FREITAS DO AMARAL, E. de QUADROS, M. SERVULO CORREIA,
A. MARQUES GUEDES/ REBELO DE SOUSA, VIERA DE ANDRADE, etc. En el Brasil debe citarse a J. CRETELLA
Junior, Direito administrativo do Brasil, 5 vols., 1956-1962; O. A. BANDEIRA DE MeLLo, Principios
gerúis de Direito administrativo, vol. L., 1969.
146 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

3. LA IDEA DE SERVICIO PUBLICO EN LA INTERPRETACION

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Abordamos ahora el problema de la interpretación del Derecho establecido.

El hecho, que ya hemos subrayado con anterioridad, de que la influencia jurídico-
administrativa sirviese precisamente para quebrar el predominio del método exegé-
tico en Derecho privado, puede hacer pensar en cierta inadecuación entre este mé-
todo y la rama del Derecho que nos ocupa *”. Precisamente partiendo de estas ba-
ses hemos señalado en otra ocasión * la necesidad de que tanto en la construcción
teórica como en la aplicación práctica del Derecho administrativo entre en juego la
idea de servicio público, en cuanto elemento de comprensión de este Derecho. El
jurista que contempla la ley administrativa, tanto como el Tribunal que la aplica a
una relación dada entre la Administración y el administrado, han de tener en cuenta
esta idea del servicio público si quieren llegar a la íntima esencia del Derecho admi-
nistrativo. Por haber procedido así en un alarde de intuición jurídica, ha conseguido
el Consejo de Estado francés sus grandes avances en el camino de la construcción
de un sistema de Derecho administrativo.
Claro es que aquí se utiliza la noción de servicio público en su sentido más am-
plio y como equivalente del interés público *, lo que, en definitiva, supone tanto
como propugnar, como método de interpretación adecuado al Derecho administra-
tivo, una «jurisprudencia de intereses».
Hablar aquí de «jurisprudencia de intereses» no puede servir, sin embargo, de
pretexto para que se utilicen contra nosotros los argumentos previamente utilizados
en el campo del Derecho privado contra esta postura metodológica. Si aquí se admite
la existencia de un interés prevalente en juego es porque, por definición, el interés
público no es algo que se oponga radicalmente a los intereses concretos de los particu-

57 LATOURNERIE (en «Essai sur les méthodes jurisdictionnelles du Conseil d'Etat», en Le Conseil
d”Etat, Livre jubilaire, París, 1952, pp. 177 y ss.) ha estudiado precisamente las contradicciones a que
da lugar el empleo en Derecho administrativo de la técnica excesivamente logicista y abstracta acuñada
por el Derecho civil. Por eso, este autor propugna que se tenga en cuenta el valor instrumental de los
conceptos jurídico-administrativos: «Los instrumentos en cuestión, por definición misma, tienen el ca-
rácter de simples medios en vista de estos fines»... «Se imanta así todo el Derecho público hacia ciertos
polos de atracción que, al equilibrio de su lógica interna, añaden un elemento capital de finalidad». Una
técnica «relativista» u «operacional» ha sido también propugnada por CHARLER en «Les fins en droit
public moderne», en Revue de Droit Public, 1947.
58 En «Sobre el Derecho administrativo y sus ideas cardinales», en Revista de Administración Públi-
ca, núm. 7, 1952, pp. 44 a 46, y en Las transformaciones del régimen administrativo, Madrid, 1954,
pp. 78 a 85.
59 Se han objetado contra la analogía que establecemos entre los conceptos de interés público y ser-
vicio público —a los efectos de lo que se dice en el texto— por GARCÍA DE ENTERRÍA que mientras el inte-
rés público «es una exigencia de tipo general que es actuable en toda suerte de relaciones de Derecho,
el principio del servicio público es genuinamente propio de las relaciones del Derecho administrativo».
Pero esta distinción resulta poco convincente, por superflua. Es posible que hablar, en general, del inte-
rés público contenga alusiones a los problemas no específicamente administrativos; ahora bien, hablar
de la idea de interés público en Derecho administrativo supone, con inclusién de aquéllos, una alusión
específica a las cuestiones que para GARCÍA DE ENTERRÍA envuelve la noción de servicio público. No debe
olvidarse, por otra parte, que la idea de servicio público es equivoca, por cuanto, aparte de su aplicación
teleológica, sirve para la ordenación de un conjunto de instituciones que, frente a la policía y al fomento,
constituyen una parcela de Derecho administrativo.
 LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 147

lares que puedan entrar en relación con la Administración pública, sino que, antes
bien, los engloba a todos ellos %.
Añádase a lo anterior la ventaja que supone la interpretación del Derecho admi-
nistrativo en función de una idea de suyo tan contingente e históricamente variable
como es la del interés público o servicio público. Todas las críticas que desde F. GÉNY
se han venido haciendo al método exegético pierden entonces su razón de ser, pues
el ordenamiento jurídico administrativo se convierte así en una disciplina jurídica
a la altura de las circunstancias y de acuerdo con las exigencias de los tiempos en
que el intérprete actúa. Quizá sea esta la razón de que, frente a algún expreso voto
en contra *!, comiencen a ser numerosas las adhesiones que posturas metodológicas,
como la que aquí se propugna, vienen suscitando %.
Ahora bien, ninguno de los razonamientos que nos han traído hasta aquí nos
debe hacer olvidar —pues no se trata de posturas contradictorias— estas dos reglas
fundamentales que determinan la postura del intérprete: 1.* en nuestro Derecho rige

60 Sin tener en cuenta este concepto del interés público, sería imposible explicarse las soluciones que
consagra el Derecho administrativo. Cuando un particular es expropiado, porque el Ayuntamiento va
a abrir una nueva calle cuyo trazado pasa, precisamente, por su propiedad, sacrifica su interés de propie-
tario al interés público municipal; pero al mismo tiempo y en cuanto vecino de dicho Municipio, no deja
de beneficiarse de la calle que se abre al tránsito. Viceversa, cuando la Administración por vía de recurso
descubre la ilegalidad del acuerdo impugnado, debe comprender que, dando la razón al recurrente, no
sólo no sacrifica el interés público al de ese particular, sino que, por el contrario, está realizando lo que
es obligado desde el punto de vista del interés público.
61 FORSTHOFF (en Lehrbuch..., cit., ed. 1951, p. 131) afirma que el método teleológico y la jurispru-
dencia de intereses no deben identificarse; dada la nula significación que esta última ha logrado en el
Derecho administrativo —añade— sólo debe hablarse del primero.
Pero cuando nosotros hablamos de la jurisprudencia de intereses no estamos aceptando sin más esa
postura metodológica con el valor entendido que en Derecho privado representa; fundamentalmente la
expresión no tiene aquí sino un sentido analógico.
62 LATOURNERIE (en Op. y loc. cit., pp. 167-268) se expresa de la siguiente forma: «Es el mayor inte-
rés conectado a estos fines sociales, el que mide su importancia... esta jurisprudencia se presenta, en efecto,
como una obra de conciliación entre intereses medidos y pesados, en relación con los valores a que con-
ciernen. Aparece en este sentido dominado por la preocupación... de no sacrificar a los intereses mayores
sino la parte estrictamente indispensable de los intereses menos importantes». En análogo sentido se pro-
nuncia VITTA (en su Diritto amministrativo, 1, 1948): «... en las relaciones privadas, el legislador está
dominado por el concepto de la equivalencia de los intereses en pugna...; en cambio, en las relaciones
entre el individuo y la Administración pública, el legislador está dominado por el concepto de la prevalen-
cia de los intereses de la segunda sobre los del primero, y la libertad no se tutela sino en cuanto no se
dan al respecto derechos de supremacías del ente público».
En La teoría della scienza giuridica se expresa así el italiano BoBBIO: «En todas las formas de inter-
pretación que no sean meramente filológicas, el elemento normativo o teleológico está siempre presente
en grado mayor o menor, lo cual se ve con gran relieve en la llamada jurisprudencia de intereses». Pues
bien, comentando este párrafo de BoBBIO, dice ORLANDO (en «In torno and alcune fasi storiche e criti-
che del Diritto amministrativo in Italia dopo il 1890», en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1952,
núm. 2); «¡La jurisprudencia de intereses! ¿Y no es ésta, por excelencia, la jurisprudencia más específica-
mente propia del Derecho administrativo en esta fase de ulterior desarrollo que nuestra ciencia ha tenido
en los sesenta años de su historia objeto del presente estudio?».
La doctrina portuguesa también se ha hecho eco de estas tendencias. Así, RODRÍGUEZ QUEIRÓ (en O
poder discricionario na Administracaó, 1944) entiende que el Derecho administrativo es una disciplina
de intereses y las leyes administrativas prevén o regulan conflictos de intereses entre Administración y
particulares y los resuelve de forma que las necesidades públicas queden satisfechas.
Nuestra postura favorable al método de la jurisprudencia de intereses aplicada al Derecho administra-
tivo ha sido criticada por GONZÁLEZ PÉREZ (en «El método en el Derecho administrativo», en Rev. Adm.
Púb., núm. 22, 1957, pp. 67 y ss.); sin embargo, sus propias palabras demuestran la base en que nos
apoyamos y el sentido en que debe interpretarse nuestra postura, cuando reconoce: «Claro está que, nor-
malmente, la finalidad de las normas jurídico-administrativas es el interés público» (loc. cit., p. 70).
148 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

el principio fundamental de la primacía del Derecho escrito; 2.* la actitud del intér-
prete consiste, por tanto, fundamentalmente, en desentrañar el sentido del Derecho
escrito; 3.* la primera de nuestras fuentes de Derecho escrito es la Constitución, cuya
letra, así como los principios que incorpora, son de aplicación primaria y criterio
de interpretación del resto de nuestro Ordenamiento jurídico %.

63 En nuestro trabajo (Dos métodos en el estudio de la Administración Pública, Sevilla, 1961) hemos
reaccionado en cierta medida contra el descrédito, quizá excesivo, en que ha querido colocarse al método
exegético. Siendo el Derecho administrativo francés una creación, en buena parte de la jurisprudencia,
no debe extrañar que en aquel país haya ocurrido así. Empero, el Derecho administrativo español no es
obra de la jurisprudencia. Entre nosotros, la subordinación del juez de lo contencioso-administrativo a
la Ley no es solamente un principio constitucional, sino, además, una subordinación de prestigio. La pro-
pia Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, de 1956 (no obstante haber sido redactado el ante-
proyecto por el Poder ejecutivo) contiene preceptos que han sido formulados pensado expresamente en
una jurisprudencia tradicionalmente formalista, que ahora queda derogada. En los últimos tiempos nues-
tro Derecho administrativo ha conocido la aparición de una serie de grandes leyes que han venido a intro-
ducir la certeza donde antes reinaba el caos. Esto es una conquista y los conquistadores imponen sus mé-
todos.
En el trabajo antes citado llegamos, pues, a la conclusión de que la interpretación del Derecho admi-
nistrativo debe hacerse en consonancia con: 1) los principios político-jurídicos que informan el Ordena-
miento positivo; 2) la noción de interés público, y 3) a falta de precepto positivo expreso, los principios
del Derecho natural. Entendemos, sin embargo, que todas éstas son correcciones que no desvirtúan la
idea radical de la exégesis, a saber: que el intérprete ha de considerarse a sí mismo en una situación de
subordinación con respecto a la Ley escrita, o lo que es lo mismo, que el intérprete no es legislador y
ha de admitir, por tanto, la Ley, le guste o no le guste. Por lo demás, nuestro propio Tribunal Supremo
no solamente no ha caído en la tentación de sentirse legislador, sino que, al contrario, ha sancionado
la misma doctrina que acabamos de exponer. En su sentencia de 20 de febrero de 1965 afirma: «... el
Estado dicta el Derecho y a la jurisdicción sólo atañe proyectarlo y aplicarlo al caso concreto; por ello
es peligroso usar de un subjetivismo interpretativo que desborde la norma, que infringiría nuestra Ley
Orgánica de Tribunales, que les confiere sólo juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, pero no una labor legis-
lativa al socaire de una interpretación». Para llegar a esta conclusión el Tribunal Supremo invoca los prin-
cipios de certeza del Derecho y seguridad jurídica. Quizá más rotundamente todavía queda afirmado el
«principio de la prioridad de la Ley escrita» en la sentencia de 21 de enero de 1965: «La interpretación
de las normas reglamentarias acudiendo a otros elementos de juicio procede si los mismos presentan du-
das u oscuridades en la dicción, pero no cuando enuncian claramente los conceptos e ideas que les pre-
siden». La Constitución española y su interpretación por el Tribunal Constitucional se convierten ahora
en regla hermenéutica fundamental.
La interpretación del Derecho por el propio legislador es cuestión que ha sido abordada por VILLAR
PALasí, en El mito y la realidad en las disposiciones aclaratorias, Madrid, 1965.
 CAPITULO VII

LA CONSIDERACION NO JURIDICA
DE LA ADMINISTRACION PUBLICA:
LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACION

SUMARIO: 1. El estudio no jurídico de la Administración: A) Planteamiento inicial del problema. B) Evo-

lución posterior de la literatura administrativa.—2. Las tendencias actuales de la ciencia de la Adminis-
tración: A) La ciencia de la Administración como ciencia política. B) La ciencia de la Administración
como estudio del contenido de la función administrativa, especialmente de su manejo técnico. C) La cien-
cia de la Administración en cuanto dirigida al estudio de los hechos administrativos puros.—3. ¿Ciencia
de la Administración o ciencias administrativas?: A) La posibilidad teórica de la ciencia de la Administra-
ción. B) La conveniencia de los estudios administrativos. C) La autonomía didáctica respecto del Dere-
cho administrativo.

1]. EL ESTUDIO NO JURIDICO DE LA ADMINISTRACION

La Administración, como cualquier otro objeto que pueda serlo del conocimiento
humano, es susceptible de ser considerada científicamente desde ángulos diversos.
Hasta aquí nos hemos ocupado de ella en cuanto al Derecho administrativo !, lo que
supone, por definición, la adopción de una perspectiva determinada —la jurídica—
y, consiguientemente, el acotamiento formal de dicho objeto para obtener un con-
cepto de lo administrativo que sirva a delimitar el ámbito de aplicación de aquella
disciplina?. Si a continuación vamos a referirnos al estudio no jurídico de la Ad-

1 Se opone aparentemente a lo que decimos en el texto la siguiente afirmación de GONZÁLEZ PÉREZ:

«El objeto de la disciplina jurídica que conocemos con el nombre de Derecho administrativo no es —como
frecuentemente se ha dicho— la Administración pública. La Administración pública constituye la reali-
dad social conformada, reglamentada por esta rama del Derecho. Es objeto del Derecho administrativo
como sector del ordenamiento jurídico. Pero de la disciplina que llamamos Derecho administrativo, no.
Como las demás disciplinas jurídicas, estudia el ordenamiento jurídico» («El método en el Derecho admi-
nistrativo», en Rev. de Administración Pública, núm. 22, 1957, p. 22). Si lo que se quiere decir con esto
es que al Derecho administrativo no le interesa estudiar la Administración pública en cuanto fenómeno
sociológico e histórico, es posible que estemos de acuerdo, pues ya se hace en el texto la aclaración de
que la Administración pública importa al Derecho administrativo única y exclusivamente desde una pers-
pectiva determinada, cual es la jurídica. Por otra parte, el propio GONZÁLEZ PÉREZ emplea sin reparos
la misma terminología que nosotros utilizamos en el texto, cuando dice en otro lugar: «Parece existir una-
nimidad en que el objeto del Derecho administrativo es la Administración pública; el Derecho adminis-
trativo regula la organización y actividad administrativa... Por supuesto, el punto de partida... no puede
ser otro que éste: el objeto del Derecho administrativo es siempre la actividad de las entidades públicas»
(Derecho procesal administrativo, t. 11, 1957, p. 46).
2 La no coincidencia entre el objeto material y el formal, esto es, el hecho de que no cualquier activi-
dad administrativa, sino precisamente la desplegada por el Poder ejecutivo, sea la sometida al régimen
150 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

ministración, la coincidencia del objeto material no supone, sin embargo, que el propio
objeto formal que para el Derecho administrativo se delimitó sea también el que haya
de marcar ahora los límites de los nuevos estudios; por el contrario, ciertas restric-
ciones que antes nos parecieron necesarias en la sistematización del punto de vista
jurídico no tendrán ahora razón de ser. Así, si el Derecho administrativo nada tiene
que ver con el ordenamiento jurídico de las administraciones privadas, no puede
decirse otro tanto respecto de la aplicabilidad a estos sectores de los principios y reglas
de la ciencia de la Administración ?.

A) PLANTEAMIENTO INICIAL DEL PROBLEMA

Siendo el Derecho administrativo una construcción tardía en relación a la exis-

tencia de la Administración pública, no debe extrañarnos que con anterioridad a su
nacimiento se conociesen ya otros estudios administrativos. Así como observa FLEI-
NER, en la época del Estado-policía, la ciencia consideró como misión propia regis-
trar sobre qué objetos se extendía la tutela policial y qué motivos impulsaban la
intervención del Estado*. Surge así, como primera manifestación de las ciencias
administrativas, la ciencia de la policía, disciplina nada jurídica que, como ha dicho
JORDANA DE POZAS, «se integra en el conjunto de doctrinas políticas, económicas,
administrativas e incluso filosóficas, que comienzan a mediados del siglo XVII, lle-
nan todo el XVIII e incluso se prolongan durante parte del xIXx, en Austria y Alema-
nia, y suelen designarse con el nombre general de Cameralismo o de ciencias camera-
les» ?.

del Derecho administrativo, determina a su vez la discrepancia entre el objeto de la ciencia de la Adminis-
tración y el Derecho administrativo. Esta discrepancia entre el objeto de la ciencia de la Administración
y el Derecho administrativo ha sido advertida oportunamente por algunos autores. Así, P. MEYER señala
que el Derecho administrativo define la Administración pública como «la actividad desarrollada por las
autoridades públicas, con independencia de la naturaleza material de esta actividad»; donde, no obstante
las dudas que suscita el término «autoridades públicas», se entiende una referencia al Poder ejecutivo.
«Naturalmente —añade este autor—, estas definiciones formales no nos ayudan mucho a nuestro objeto
de definir la tarea investigadora a que corresponde la designación de ciencia administrativa». Aquí lo
que interesa es caracterizar la «función administrativa» para descubrir los rasgos distintivos de esta par-
ticular forma de conducta humana (Administrative organization, Copenhague, 1957, pp. 26 y 27).
3 Respecto al ámbito de aplicación de los principios de esta ciencia, es sintomático el ejemplo que
pone H. SimON: «Las diferencias —dice este autor— en la organización y problemas administrativos en-
tre un hospital que tiene cien camas y otro que tiene cincuenta son mayores que las diferencias que resul-
tan del hecho de que un hospital sea privado y otro de propiedad pública». (Citado por MEYER en loc.
cit., p. 48).
4 FLEINER, Instituciones de Derecho administrativo, trad. esp., p. 36.
3 Para JORDANADE POZAS la más antigua obra sobre esta materia es el Traité de la Police, de Nicolás
DE LA MARE, publicado en París el año 1713. Sin embargo, los tratados más conocidos han sido escritos
en lengua alemana. Por lo que se refiere a España, señala que son tres los tratados de Policía publicados
en nuestro país: el primero, en orden cronológico, es la traducción de la obra de Just (Grundsátze der
Polizeiwissenschaft, Gótingen, 1785), que apareció en Barcelona el año 1794 con el título Elementos ge-
nerales de Policía, debida a la pluma de don Antonio Francisco PuIG GELABERT; el segundo lleva por
título /dea general de la Policía o Tratado de Policía sacado de los mejores autores que han escrito sobre
este objeto. Valencia, 1799 a 1802, de don Tomás VALERIOLA RIMBAU, absolutamente inspirado en el
tratado de DE LA MARE; el tercero se debe a don Valentín DE FORONDA y su título fue Cartas sobre la
Policía, Madrid, 1801. (JORDANA DE Pozas, «Los cultivadores españoles de la Ciencia de la Policía», en
Centenario de los iniciadores de la Ciencia jurídico-administrativa española, Madrid, 1944, pp. 136 y ss.).
 LA CONSIDERACION NO JURIDICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA 151

La posibilidad teórica del Derecho administrativo no supuso, sin más, el aban-

dono de las consideraciones no jurídicas sobre la Administración pública, pues, an-
tes bien, éstas abundan e incluso forman en gran parte el contenido de obras que
llevan el título de «Derecho administrativo». Como se ha puesto de relieve en otro
lugar, esta situación dura hasta que se produce la recepción del método jurídico en
el campo del Derecho administrativo. Este tratamiento conjunto e indiferenciado de
materias jurídicas y no jurídicas no impide, sin embargo, que se tuviera conciencia,
a veces, de la conveniencia y de las exigencias científicas de la separación. Esta pos-
tura se descubre en autores franceses, como BONNIN$, VIVIEN” y LAFERRIERE$. Pe-
ro fue sobre todo a la extraordinaria figura de Lorenzo VON STEIN a quien se debe
la creación de la ciencia administrativa en su encarnación europea postcameralista.
En su monumental Verwaltungslehre, en ocho partes, publicado entre 1865 y 1884,
define la Administración como el organismo mismo de la vida social en su relación
con la existencia y el destino moral supremo de cada individuo. Para VON STEIN,
desde los comienzos del siglo XIX la verdadera ciencia de la Administración desapa-
rece prácticamente como consecuencia de la preponderancia que el Estado de Dere-
cho concede a los problemas jurídicos. Pero debe reaccionarse contra esto, puesto
que, constituyendo la Administración un todo orgánico, debe ser estudiada
como tal?.
El problema de la posibilidad de una ciencia de la Administración distinta del
Derecho administrativo se plantea también de forma interesante en Italia. Como los
autores franceses ya antes citados, la doctrina italiana se pregunta sobre la posibili-
dad de tratar, al margen de la legislación administrativa positiva, los principios
racionales y filosóficos que la informan. La discusión doctrinal tuvo efectos prácti-
cos inmediatos, pues el Reglamento para las Facultades de Derecho dictado en 1878
creó en la Universidad de Pavía la cátedra independiente de Ciencia de la Adminis-
tración. Después de la modificación de este Reglamento en 1885, se dejaba a cada
profesor a su arbitrio el explicar con independencia o unitariamente el Derecho
administrativo y la Ciencia de la Administración. Los profesores se dividieron desde
entonces en detractores y defensores de la autonomía de la nueva disciplina. Y así,
mientras FERRARIS intentaba fundamentar su independencia, SALANDRA, llamado
a ocupar una cátedra de Ciencia de la Administración desde 1880, jamás explicó «se-
gún el patrón de una tan funesta separación» *%. Otros reaccionaban en forma bur-

Vid. asimismo las interesantes observaciones de G. MIGLIO, «Le origine della Scienza dell? Amministra-
zione», en La Scienza della Amm., Milano, 1957.
6 Principes d'Administration publique, 1808, y Abregé des principes d'Administration, 1819.
7 Etudes administratives, 1845.
8 Cours de Droit public et administratif, 1.* ed., 1850.
9 Cfr. G. LANGROD, «Science et enseignement de l'Administration publique», sep. de la Revue In-
tern. de Sciences Adm., núm. 3, 1954, pp. 549 y 550.
10 Copacci-PISSANELLI, «Trattazione e insegnamento delle discipline amministrative secondo A. Sa-
landra», en Scritti giuridici della Facolta Giuridica di Roma in onore di A. Salandra, 1928, p. 16.
Es indudable que esta misma era la opinión de ORLANDO cuando objetaba contra la posibilidad de
explicar independientemente, de una parte, los principios racionales y filosóficos que inspiran las leyes
administrativas (Ciencia de la Administración); de otra, el mero contenido de tales leyes (Derecho admi-
nistrativo). La objeción de ORLANDO ha sido a veces mal traída, para hacer creer que se dirigía contra
quienes, por un excesivo amor a la exégesis, negaban lugar en el Derecho administrativo a la Ciencia del
152 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

lesca definiendo la Ciencia de la Administración como «il Diritto amministrativo sensa

Diritto», en tanto que WAUTRAIN-CAVAGNARI se propone, como uno de los fines
de su Manual, mostrar experimentalmente la razón de ser de una Ciencia de la Ad-
ministración, cuya parentela con el Derecho administrativo es análoga a la existente
entre la Economía y la parte del Código civil relativa a las relaciones patrimonia-
les 1. Pero no puede decirse que esta última corriente triunfe, si se prescinde de
acontecimientos más recientes. En 1935 se vuelve en las Facultades de Derecho de
Italia al estudio único y exclusivo del «Diritto amministrativo» y en obras ya clási-
cas, como las de ROMANO y ZANOBINI, se niega a la Ciencia de la Administración
toda posibilidad de vida propia ”?.

B) EVOLUCIÓN POSTERIOR DE LA LITERATURA ADMINISTRATIVA

Como ha podido verse, la ciencia no jurídica de la Administración pública ha

tenido en la Europa continental un carácter de excepción y, desde luego, su cons-
trucción simple se ha intentado a partir, y tomándolo como punto de contraste, del
Derecho administrativo. Cosa distinta ha ocurrido, sin embargo, en los países an-
elosajones, y quizá por la obvia razón de que en estos países lo que no hubo, en
el siglo XIX al menos, es Derecho administrativo. Cuando en ellos hizo su aparición
un aparato administrativo de envergadura, fueron los problemas relativos a la efica-
cia de su funcionamiento los que, naturalmente, preocuparon a la doctrina. El siste-
ma y método de estudio de la Public Administration es aquí peculiar. Se describe
en estas obras la organización administrativa y los criterios racionales que deben pre-
sidirla, los medios personales y reales de la Administración y las formas más conve-
nientes de obtención de los mismos. La idea de que la Administración debe ser un
organismo eficaz parece ser la rectora de estos estudios. Los autores americanos lo
recuerdan al comienzo de sus libros: así WHITE señala «que el estudio de la Admi-
nistración debe comenzarse sobre la base de su manejo técnico (management) más
bien que sobre fundamentos legales y, por consiguiente, cae más en el ámbito de
asuntos de la American Management Association que en las decisiones de los Tribu-
nales» '”,
Ahora bien, así como el estudio jurídico de la Administración pública comienza
a recibirse en los países anglosajones, bajo la forma de Administrative law, también
se percibe en los países de régimen administrativo un renacimiento de la ciencia
administrativa, basada en la consideración no jurídica de la Administración pública.

Derecho administrativo. Esto no es cierto, ni creemos lo haya mantenido nunca nadie: lo que que se pre-
tendía desplazar del estricto Derecho administrativo no era la dogmática o ciencia jurídica (por otra parte,
escasísima en aquella época), sino el conjunto de principios metajurídicos (políticos, de Oportunidad, etc.)
que se habían tenido en cuenta al dictar cada disposición administrativa.
1! Elementi di Scienza dell'Amministrazione, 2.* ed., 1890, p. 7.
12 SANTI ROMANO, Diritto Amministrativo, ed. 1927, pp. 17 a 20; ZANOBINI, Corso di Diritto Ammi-
nistrativo, vol. 1, 1947, p. 46.
13 L. WHITE, Introduction in the Study of Public Administration, Prefacio a la 1.* ed. Vid. nuestra
o a la 3.* ed. de esta obra (1949), en el núm. 2 de la Revista de Administración Pública, 1950,
Pp. y Ss.
 LA CONSIDERACION NO JURIDICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
153

Surge así un movimiento de reacción cuyas manifestaciones se perciben en los diver-

sos países '* y especialmente encaminado a mostrar la necesidad de las enseñanzas
administrativas como un ars administrandi. En este sentido deben interpretarse los
esfuerzos del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas y de su Revista,
la creación en Francia de la Escuela Nacional de Administración ' y el interesante
movimiento doctrinal a que en Italia ha dado lugar el tema de la reforma de la Ad-
ministración pública '*.
En Alemania la doctrina siempre se ha mostrado dispuesta a tratar independien-
temente la Ciencia de la Administración bajo el pretexto de una «vuelta a STEIN».
Ya durante la época del nacionalsocialismo (y las consideraciones políticas no fue-
ron ajenas a ello) se sustituyó en los planes de estudios universitarios el estudio del
«Derecho administrativo» (Verwaltungsrecht) por el de la «Administración» (Ver-
waltung), de lo que se hicieron eco algunas obras científicas, como las de PETERS
y KÓTGEN ”. Hoy la existencia de una ciencia de la Administración se considera in-
cluso como una premisa para la reforma administrativa y hasta se pone de mani-
fiesto que la teoría del Derecho administrativo, como alejada de la realidad, signi-
fica un entorpecimiento en este camino: «Toda la teoría del Derecho administrativo
ha sido desenvuelta casi exclusivamente por hombres que no querían exponer teorías
sobre el mejor modo de administrar, sino que se fijaban únicamente en el Derecho,
tal como ellos lo concebían» '*.

14 LANGROD, Op. cit., p. 558.

15 LANGROD, Op. y loc. cit., p. 54, por nota, señala que la creación de la Ecole no ha traído, sin em-
bargo, un cambio sensible. Hasta el curso 1953-54 no se ha consagrado un curso a los problemas de la
Administración pública, que fue encargado al profesor A. MOLITOR.
16 Desde el año 1954 se viene publicando la revista La Tecnica della Organizzazione nelle Pubbliche
Amministrazioni, que dirige el profesor CATALDI, ahora con el título de Rivista Trimestrale di Scienza
della Administrazione y en un intento de abarcar nuevas perspectivas.
17 Algunos, como WALTER NORDEN, se plantearon abiertamente la cuestión (en Was bedeutet und
wozu studiert man Verwaltungswissenchaft?, Berlín, 1933) reivindicando para la Ciencia de la Adminis-
tración el lugar natural que le corresponde en el sistema de las ciencias sociales. Vid. las referencias a
este trabajo en S. RoYo-VILLANOVA, «Estudio y enseñanza de la Administración pública», en Rev. de
la Fac. de Derecho de Madrid, núms. 8 a 11, 1942, p. 150.
En la edición de 1949 de su Lehrbuch des Verwaltungsrechts, PETERS incluye la teoría de la Adminis-
tración en el Derecho administrativo. 4
18 Nass, Verwaltungsreform durch Erneuerung der Verwaltungswissenschaft, 1951, p. 11. Existe tra-
ducción española de esta obra (Reforma administrativa y Ciencia de la Administración, Madrid, 1964)
con interesante prólogo de VILLAR PALASÍ. FORSTHOFF considera cierta la observación de NAsS, pero en-
tiende que no tiene valor para el administrativista científico, pues no es misión del Derecho administrati-
vo exponer la teoría sobre el mejor modo de administrar, sino valorar la Administración bajo la perspec-
tiva del Derecho (Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1951, p. 42).
En la URSS se ha desarrollado una «ciencia soviética de la construcción», o sea, una ciencia adminis-
trativa como parte de las ciencias del Estado (y no de las jurídicas), que engloba las cuestiones de organi-
zación que se plantean en el curso de la acción del mecanismo administrativo. Su separación de toda apre-
ciación jurídica es neta. El profesor KoTOK advierte que en ella se trata, mediante métodos descriptivos,
de relaciones extrajurídicas «internas» (dentro de la Administración) y de relaciones «externas» (entre
la Administración y los organismos sociales). En ambos casos se trata de situaciones «prejurídicas», to-
davía no regladas por el Derecho: usos sobre el plan de la organización, prácticas administrativas concre-
tas, directivas del Partido, iniciativas de tasas, hábitos generalizados... Para otros autores soviéticos, en
cambio, este dualismo entre una ciencia de la Administración y el Derecho administrativo es peligroso
ideológicamente. Después de la condena inicial de que fue objeto, hoy el Derecho administrativo ocupa
en la URSS una plaza importante dentro de los estudios jurídicos. Precisamente lo que ocurre es que el
Derecho se «desformaliza» integrándose con elementos que tradicionalmente han pertenecido a la ciencia
de la Administración, por lo que no queda sitio para ésta (Cfr. LANGROD, Op. y loc. cit., pp. 564 a 567).
154 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En España, aparte de lo que en este sentido suponía la «vuelta a COLMEIRO»

propugnada por JORDANA DE POZAS '”, ha sido Segismundo ROYO-VILLANOVA -
quien inició sistemáticamente una campaña encaminada a conseguir el reconocimiento
didáctico de estas enseñanzas. Para este autor, el estudio jurídico de la Administra-
ción pública podría ser suficiente en el antiguo Estado abstencionista, pero en la
actualidad no es bastante conocer las leyes para administrar bien: «Muchas veces
las leyes y disposiciones administrativas no establecen cuándo y cómo se ha de obrar,
sino que dejan al buen juicio del órgano de la Administración la elección del mo-
mento y de la medida oportunos. En estos casos, solamente los que conozcan a fon-
do los problemas políticos, económicos y administrativos planteados podrán ofrecer
una solución acertada»
?!,

2. LAS TENDENCIAS ACTUALES DE LA CIENCIA

DE LA ADMINISTRACION

Si es cierto que comienza a estarse de acuerdo sobre la necesidad de una ciencia

de la Administración, no lo es menos que las discrepancias acerca de cuál deba ser
su contenido son todavía notables. En el fondo, es posible que los diferentes puntos
de vista sean recondudibles a dos posturas ? irreductibles entre sí, como basadas,

19 Los cultivadores españoles..., cit., p. 136. En esta dirección debe citarse igualmente a FERNÁNDEZ
DE VELASCO, único autor español que incluye deliberadamente la ciencia de la Administración en el títu-
lo de su Tratado (Resumen de Derecho administrativo y Ciencia de la Administración).
20 Primeramente, en su trabajo «Estudio y enseñanza de la Administración pública», en loc. cif., y,
desde que ocupó la cátedra de Derecho administrativo y Ciencia de la Administración en la Facultad de
Ciencias Políticas y Económicas de la Universidad de Madrid, en diversos trabajos y en las periódicas
revisiones de la obra de su padre Elementos de Derecho administrativo.
21 S. Royo-VILLANOVA, La idoneidad de los funcionarios públicos, discurso de apertura del curso
académico 1946-47 en la Universidad de Madrid, p. 92. Del mismo autor, vid. su discurso de ingreso en
la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Aspectos de la reforma administrativa, Madrid, 1960.
22 Por supuesto que se puede hacer una enumeración más pormenorizada que la que se admite en
el texto, aunque esto no lo exige el propósito de nuestro estudio. A efectos de ilustración, valga la clasifi-
cación de tendencias que hace MUÑOZ AMATO (en Introducción a la Administración pública, F. C. J.,
Méjico, 1954, pp. 63 a 86): 1) El enfoque jurídico de la Administración (es decir, el que da lugar al Dere-
cho administrativo con olvido de otros puntos de vista. 2) La «Administración científica» (scientific mag-
nagement), cuyo fundador se considera a TAYLOR, habiéndose recibido en la Administración pública sus
métodos sobre «racionalización del trabajo». 3) Cientifismo y especialización en la Administración pública
(que se caracteriza por el empeño de definir la autonomía de la Administración pública y crear una espe-
cialización con unidad e independencia, aplicando los métodos positivistas de las ciencias naturales). 4)
El enfoque político, científico y filosófico (aquí la disciplina de la Administración pública es una subdivi-
sión de la teoría del Estado: así, «los que estudian los procesos administrativos con este enfoque esclare-
cen mejor los aspectos constitucionales, las relaciones con los Poderes legislativo y judicial, los controles
políticos, la distribución real del poder, las presiones de los partidos y demás grupos de intereses comu-
nes, la influencia de la opinión pública y otros factores políticos, que tienen mucha significación para
la Administración pública»). 5) El estudio científico de las relaciones humanas (que concentra su aten-
ción «en los aspectos psicológicos y sociológicos de los procesos administrativos, tanto en empresas pri-
vadas como públicas..., aspirando a revisar las fórmulas tradicionales mediante una mejor comprensión
del elemento humano»). 6) El enfoque antropológico (que trata de penetrar en el significado del estilo
peculiar de vida de cada pueblo, analizando la Administración como una fase de su cultura). 7) Normati-
vismo y relaciones humanas (que trata de utilizar el enfoque de las relaciones humanas para la consecu-
ción de los ideales liberal-democráticos en la Administración pública: es necesario democratizar la Admi-
nistración misma, internamente), y 8) La actitud práctica (que consiste en entender que los principios
y esquemas previos son insuficientes, pues cada caso concreto tiene sus propias exigencias, que han de
 LA CONSIDERACION NO JURIDICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA 155

una, en la concepción anglosajona de la Administración pública, y otra, en la anti-

gua ciencia europea de la Policía. No obstante, para no sacrificar otros matices a
un esquema tan excesivamente simplificado, estudiaremos a continuación las siguientes
posturas metodológicas: 1.* La ciencia de la Administración como ciencia política.
2.* La ciencia de la Administración referida al estudio del contenido de la función
administrativa, y especialmente de lo relativo a su manejo técnico, y 3.? La ciencia
de la Administración en cuanto dirigida al estudio de los «hechos administrativos».

A) LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN COMO UNA CIENCIA POLÍTICA

La casi totalidad de la doctrina continental europea concibe la ciencia de la Ad-

ministración como una ciencia política, lo cual se acomoda perfectamente con la tra-
dición que supone la vieja ciencia de la Policía. La propia gran aportación de STEIN
viene a confirmar este punto de vista al concebir la «ciencia de la Administración
interna» como una de las cinco ciencias políticas (asuntos exteriores, ejército, finan-
zas, administración de la justicia y administración interna) que constituyen su siste-
ma cada una de las cuales coloca como propio fundamento y como objeto de sus
propias investigaciones uno de aquellos factores autónomos de la vida del Estado,
aunque coordinadas todas en un sistema, en cuanto aspiran a un mismo fin y se
informan en un mismo principio; esto es, la idea unitaria del «Estado que actúa»
(der arbeitende Staat)?.
No obstante las discrepancias que se descubren en la literatura administrativa ita-
liana, puede decirse que la Ciencia de la Administración es aquí siempre una ciencia
política. Así ocurre en C. F. FERRARIS, para quien la ciencia de la Administración
es «la ciencia de la acción social positiva y directa del Estado», y cuyo título encuen-
tra su lugar en el sistema de las ciencias políticas ?*'; igualmente ocurre en L. MEUCCI,
para quien la distinción de la ciencia de la Administración con el Derecho adminis-
trativo consiste en atribuir a este último el elemento formal (es decir, cuanto se refie-
re a la estructura de la Administración y a las normas que presiden las relaciones
jurídicas con los ciudadanos) y a aquélla lo que se refiere a la recíproca acción entre
Estado y sociedad en cuanto se desarrolla con relaciones económico-administrativas,
lo cual supone estudiar la Administración en el aspecto de su oportunidad, conve-
niencia y aptitud intrínseca, lo que supone también su conceptuación como ciencia
política 2. Esta es, asimismo, la opinión de PRESUTTI, uno de los teóricos que con
más rigor ha intentado fundamentar científicamente la autonomía de lo administra-

ser resueltas a base de «sentido común» y «buen juicio»). Vid. asimismo nuestro libro Dos métodos en
el estudio de la Administración pública, Sevilla, 1961.
También puede consultarse la clasificación de tendencias que se exponen en su libro, MOSHER y Cim-
MINO, Ciencia de la Administración (trad. española, Madrid, 1961) y en el de W. JIMÉNEZ CASTRO, /n-
troducción al estudio de la teoría administrativa, ed. F. C. E., 1963. Un original y reciente enfoque de
la ciencia administrativa se encuentra en J. I. JIMÉNEZ NIETO, Teoría general de la Administración, Tec-
nos, Madrid, 1975. Estas obras son especialmente recomendables para el lector de lengua castellana.
23 STEIN, La Scienza della Pubblica Amministrazione, versión italiana de la Biblioteca Brunialti,
PPABSIY SS
24 Saggi di economia politica, statistica e scienza dell*Amministrazione, Torino, 1880, p. 31.
25 Así lo afirma BRUNIALTI, en la Introducción a la antes citada obra de STEIN, p. 44.
156 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

tivo. Para este autor, el fenómeno administrativo puede ser considerado desde un
triple punto de vista, correlativo de sus tres aspectos o vertientes. Así, por ejemplo,
la prestación gratuita de los servicios de beneficiencia, a cargo de órganos adminis-
trativos, puede ser examinada desde este triple punto de vista: 1.% El punto de vista
de las relaciones jurídicas que pueden surgir entre el médico de beneficiencia y el
enfermo (derecho de éste a reclamar la asistencia de aquél y consiguientes obligacio-
nes del médico) y entre el médico y el servicio estatal a que pertenece (pertenencia
a una plantilla de funcionarios, derecho al sueldo, etc.). 2.? El punto de vista de
la actuación del órgano administrativo (el médico) en cada caso concreto en orden
a realizar una eficiente labor encaminada a combatir la enfermedad con que se
enfrenta, y 3.2 El punto de vista de la conveniencia y oportunidad que para la Admi-
nistración pública supone organizar y mantener un servicio sanitario de beneficien-
cia y si, una vez organizado el servicio, debe ser gratuito o exigir al particular el pago
de una pequeña tasa; si deben existir organismos de beneficencia en cada circuns-
cripción territorial del país o solamente en aquellas que por especiales circunstancias
ofrezcan mayores necesidades, etc. Pues bien, los anteriores puntos de vista dan lugar
a otras tantas ciencias independientes entre sí. El primero fundamenta el Derecho
administrativo; el segundo responde a los criterios técnicos que proporcionan disci-
plinas que nada tienen que ver con lo administrativo, como propias que son de la
especialidad médica; el tercero, finalmente, fundamenta la ciencia de la Administra-
ción, distinta del Derecho administrativo 7. Pues bien, como señala el propio PRE-
SUTTI, la ciencia de la Administración es una ciencia política, aunque no es la cien-
cia política, pues no trata de los fines específicos que el Estado debe proponerse,
sino sólo de aquellos casos en que, para el mejor cumplimiento de los fines asigna-
dos a la actividad estatal, es necesaria la intervención de la Administración pública,
determinando las modalidades de tal intervención ”.
Entre los autores modernos vuelven a repetirse las dudas, que ya formulara OR-
LANDO, respecto de la conveniencia y posibilidad de construir —y esto no deja de
ser paradójico precisamente en boca del iniciador del método jurídico en el Derecho
público italiano— un Derecho administrativo que prescinda de los principios racio-
nales que justifican las leyes administrativas y de la génesis histórica y, si se quiere,
filosófica de sus instituciones %. Así, F. BENVENUTI entiende que ni la parte gene-
ral ni la parte especial del Derecho administrativo pueden explicarse sin tener cuenta
del «fenómeno administrativo»: hay una Administración en sentido material que con-
diciona, por tanto, el desarrollo y los resultados de la investigación jurídica, y es
esta Administración la que debe constituir objeto de una consideración autónoma
capaz de reconstruir en un sistema los varios elementos, consiguiendo así la dignidad
científica ””.
Con gran originalidad se plantea el problema por CATALDI, para quien la cien-

26 PRESUTTI, Principii di Scienza dell? Amministrazione, 1903, pp. 3 y ss.

ODA DZ
28 ORLANDO, «Diritto amministrativo e Scienza dell?Amministrazione», en Archivo Giuridico, 1887,
p. 24,
29 FE. BENVENUTI, «Scienza dell”Amministrazione, Diritto Amministrativo e Riforma della Pubblica
E A en La Tecnica della Organizzazione nelle Pubbliche Amministrazioni, 1956, núm. 4,
p. 418.
 LA CONSIDERACION NO JURIDICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA 157

cia de la Administración es la que debe determinar los criterios rectores de una «bue-
na Administración», concepto paralelo al del «buen padre de familia», que utiliza
el Derecho privado, con lo que vendría a construir un punto objetivo de contraste
para la fiscalización de lo que la Administración realiza en uso de sus poderes discre-
cionales *%. Aunque CATALDI habla aquí de técnica organizativa, racionalización del
trabajo y criterios de productividad, es lo cierto que, en definitiva, una ciencia cuyo
objeto sea la determinación de cuándo se administra bien y oportunamente, es una
ciencia política. Entre los autores de lengua española, BIELSA considera la ciencia
de la Administración como «un conjunto de principios de política administrativa de
carácter general y, por consiguiente, sin dependencia de un determinado sistema le-
gal positivo» ?'.
Mayor interés tiene el planteamiento formulado entre nosotros por GARCÍA DE
ENTERRÍA. Considerando que la distinción montada por la literatura europea entre
Derecho administrativo y ciencia de la Administración se resiente de una preocupa-
ción metódico-formal de origen kantiano, en la que es el método quien crea el objeto,
aboga resueltamente por la necesidad de que la Administración sea vista como una
realidad política, lo cual, lejos de ser una obviedad, ha de ser subrayado con tanta
más fuerza cuanto que las tendencias actuales lo son en el sentido de acentuar el estudio
de lo que hay de común (en el terreno estructural y en el operativo) entre la Adminis-
tración pública y la privada”.
La creación de una Cátedra de Ciencia de la Administración (separada del Dere-
cho administrativo) en la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universi-
dad Complutense plantea a su primer titular, el profesor BAENA DEL ALCÁZAR, el
reto de una construcción científica autónoma. Su «Curso de Ciencia de la Adminis-
tración», recién publicado, abre perspectivas esperanzadoras para una consideración
de las Administraciones públicas como factores políticos de primera magnitud, en
cuanto instrumentos de realización del Estado social y democrático de Derecho.

B) LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN COMO ESTUDIO DEL CONTENIDO

DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA ESPECIALMENTE
DE SU MANEJO TÉCNICO

Fue el ilustre científico y político norteamericano W. WILSON, en un famoso ar-

tículo publicado en 1887 *, quien sentó las bases teóricas para un estudio científico

30 CATALDI, «Il potere discrezionale della pubblica Amministrazione e la tecnica organizzativa», sep.
de la rev. L'Organizzazione Tecnica della Pubblica Amministrazione, 1954, núm. 3, p. 4.
31 BieLsa, Ciencia de la Administración, 2.* ed., Buenos Aires, 1955, Prefacio, p. VII. Vid. el apén-
dice «Sobre la autonomía de la Ciencia de la Administración», que incluye el autor en las pp. 605 y ss.
de su obra. En los ejemplos que pone en las pp. 606 y 607 se mezcla la ciencia de la Administración con
la moral y la ideología democrática. l
32 La Administración española, Madrid, 1961. Los trabajos que agrupa el autor en este volumen in-
tentan ser una justificación de la unidad temática que implica el estudio de la Administración, Desde otra
perspectiva, GARCÍA MADARIA, Teoría de la Organización y sociedad contemporánea, Madrid, 1985; R.
BAÑÓN y J. A. OLMEDA, La institución militar en el Estado contemporáneo, 1985.
33 W. WILSON, «The Study of Administration», en Political Science Quarterly, vol. 2, 1887, pp. 197
a 222. Se ha reeditado en el vol. 56 (1941) de la misma revista.
158 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

de la Administración pública, como terreno aparte de la política, desde los peculia-

res puntos de vista que caracterizan la típica doctrina americana. La necesidad de
esta ciencia está, para WILSON, en la existencia de las técnicas propias que han de
manejar para conseguir una Administración eficaz: debe acabarse con el prejuicio
de los llamados «Administradores-natos», puesto que la Administración es algo que
debe aprenderse.
A partir de esta posibilidad teórica ha podido surgir una nueva versión de la cien-
cia administrativa dominada por la acentuación del factor técnico en el arte de admi-
nistrar y que, en opinión de LANGROD**, ha venido a consumar un definitivo
divorcio entre la ciencia de la Administración y el Derecho administrativo. La apor-
tación fundamental en este terreno se debe a Henri FAYOL, que publicó en 1916 su
conocida obra Administración industrielle et général. Para construir su «teoría de
la empresa», parte este autor del análisis de las operaciones o funciones que el gobierno
de toda empresa comporta: operaciones técnicas (producción o fabricación de los
productos típicos de la misma), operaciones comerciales (compras, ventas...), ope-
raciones financieras (relativas al control del capital, etc.), operaciones de seguridad
(protección de bienes y personas contra riesgos y accidentes...), operaciones conta-
bles (estadísticas, costes, balances...) y operaciones administrativas. Estas últimas
constituyen la esencia de la función administrativa, que, para FAYOL, consiste en:
«Planear, organizar, mandar, coordinar y controlar» ?**. Lo interesante es señalar
que, sobre esta base, construyó FAYOL una teoría o ciencia de la Administración que
podría indistintamente aplicarse a las empresas privadas y a los servicios públicos,
puesto que el principio esencial de la teoría administrativa es la importancia de la
«gerencia» (Managemen) y tal importancia aumenta con la magnitud de la empresa.
«En mi opinión —dice FAYOL—, si los servicios públicos causan tantas molestias
al actuar, es porque no están bien dirigidos (managed)» *.
La aplicación expresa del análisis de FAYOL a los organismos de la Administra-
ción pública es realizada por L. GULICK. Se hace este autor la pregunta de cuál es
la función del ejecutivo: la respuesta —dice— es Posdcorb. Esta extraña palabra,
tan utilizada ya por los libros de la especialidad, no es sino el anagrama que se forma
con las iniciales de las palabras inglesas que, para GULICK, designan las distintas ope-
raciones en que consiste la función administrativa, a saber: Planning (planear o pla-
nificar), Organizing (organizar), Staffing (administración del personal), Directing (di-
rigir), Co-ordinating (coordinar), Reporting (informar), Budgeting (presupuestar) ?”.

34 Op. y loc. cit., p. 546.

35 El propio FAYOL define estos conceptos de la manera siguiente: Planear es deducir las probabili-
dades y posibilidades del futuro de un completo y definitivo conocimiento del pasado. Organizar es defi-
nir y montar la estructura general de la empresa con referencia a sus objetivos, sus medios de actuación
y su marcha futura tal como ha sido determinada en el plan; aquí, los conceptos teóricos del plan se tra-
ducen en hechos. Mandar es hacer marchar los servicios definidos por el plan y establecidos en la organi-
zación. Coordinar es lograr la armonía y el equilibrio de todo, dando a las cosas y actos su adecuada
proporción, adaptando los medios al fin y unificando y haciendo homogéneos esfuerzos desconectados.
Controlar es comprobar que todas las operaciones en todo momento se han desarrollado de acuerdo con
el plan y con las órdenes dadas. [The administrative theory in the State, comunicación dirigida al II Con-
greso Internacional de Ciencias Administrativas (Bruselas, septiembre de 1923), incluida en Papers on
the Science of Administration, New York, 1937, p. 103).
SO p RC PALOZ:
37 GuLIck, «Notes on the theory of organization», en Papers..., Cit., p. 13. GULICK afirma que varias
 LA CONSIDERACION NO JURIDICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA 159

Esta dirección de los estudios administrativos conduce necesariamente a que la

Administración sea considerada como un gran aparato orgánico cuyos únicos pro-
blemas son precisamente los relativos —y son éstos los que plantearía cualquier gran
ingenio mecánico— a su montaje y manejo técnico. Supuesto esto, incluso resulta
preferible prescindir de la expresión «ciencia de la Administración» y hablar de «téc-
nica de la Administración». Así lo hace, por ejemplo, GLASER %, que a los efectos
de su estudio, distingue en la Administración las siguientes tres fases fundamentales:
la planificación (esto es, el establecimiento lo más claro posible de los objetivos que
han de ser alcanzados), la ejecución (o disposición de las medidas para realizar prác-
ticamente lo planeado) y, finalmente, el control (o comprobación del trabajo reali-
zado, de acuerdo con las primitivas previsiones del plan) ?.
Ahora bien, esta derivación de la teoría administrativa ha dado lugar a una serie
de objeciones provenientes, tanto de los defensores de la concepción política de la
ciencia administrativa como de quienes se limitan a señalar la insuficiencia del Scien-
tific management. En el primer aspecto, no falta quien, como BIELSA, niegue abso-
lutamente la utilidad de estos estudios: «En los últimos tiempos —dice—, bajo el
nombre genérico de métodos de trabajo se han ensayado expedientes que más tienen
de novedad en los títulos y en los planes que en la sustancia de la materia. Se trata
a veces de paliativos que se anuncian o proponen... con llamativos rótulos y termi-
nología, pero cuya aplicación resulta de poca eficacia» *. Por su parte, LANGROD,
sin desconocer las aprovechables consecuencias prácticas que derivan del punto de
vista técnico *', objeta a la ciencia administrativa americana que olvida todo tipo de
especialización, a no ser la «especialización administrativa propiamente dicha», pues
trata menos de la Administración pública en cuanto unidad, que de las técnicas de
la gestión interna del mecanismo; no se preocupa tanto de los objetos y fines de la
Administración cuanto de los llamados «servicios auxiliares y de personal» (Auxi-
liary services y Staff) *.

de estas funciones se han institucionalizado en el Gobierno federal americano. Así, la planificación ha

dado lugar al National Resources Committee; la Administración de personal, a la Civil Service Commi-
sion; la información, al National Emergency Council y al Central Statistic Board, y el presupuesto, al
Budget Bureau (op. cit., p. 14).
38 En el prólogo de la edición alemana de su obra (Verwaltungstechnick, 1950, p. 5) señala el con-
traste entre el término alemán Verwaltung, que alude a materias absolutamente ajenas al mundo de los
negocios industriales y mercantiles (Betriebswirshaftslehre) y el americano Administration, que es neutral
y abarca tanto el sector público como el privado. «Cuando nosotros —añade— hablemos de Administra-
ción en sentido científico, queremos decir management» (pp. 5 y 6).
39 Como se ve, aplica la tesis fayolista (op. cit., p. 9).
40 Ciencia de la Administración, cit., p. VIM. Y continúa: «En general esas reformas seudocientífi-
cas, seductoras prima facie (racionalización planificación, estandarización, fayolismo, etc.), no necesitan
rotularse. El sentido común, la experiencia y la energía moral de los gobernantes, han bastado siempre
para organizar las grandes Administraciones mucho antes de que nadie hablara de planificación ni racio-
nalización».
La reacción contra una tal postura se contiene en estas palabras de W. JIMÉNEZ CASTRO: «Los hom-
bres prácticos de Administración ya pasaron a la historia. Es difícil creer hoy día en una era en que todo
se hace con base a un estudio consciente, que el éxito de los organizadores o administradores pueda con-
sistir en sus artes misteriosas, las cuales fueron logradas únicamente mediante sus experiencias y que éstas
son irreductibles a principios que otros puedan estudiar, analizar y aplicar» (Curso sobre administración,
publicado en 1. T. U. Administración, Montevideo. Este curso fue dictado en la Facultad de Arquitectura
los meses de julio a septiembre de 1953).
41 Op. cit., p. 563.
42 Op. cit., p. 583.
 160 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Por otra parte, en la misma literatura americana se reacciona también contra la

postura metodológica antes examinada. Así, HERBERT A. SIMON 43 y su escuela so-
ciosicológica rompen con la corriente tecnológica pura y orientan su estudio hacia
el carácter humano (análisis del comportamiento) de toda empresa pública o priva-
da, con lo que —como observa LANGROD *— la ciencia de la Administración to-
ma plaza dentro del cuadro de las ciencias sociales.
El portorriqueño Pedro MUÑOZ AMATO reacciona, asimismo, contra la excesi-
va influencia que la ciencia administrativa ha recibido, tanto de las prácticas impuestas
por la administración de las empresas industriales como de las ciencias naturales.
De ahí —dice este autor— que haya sido grande el empeño de excluir todo lo «políti-
co»; que muchos atribuyan valor supremo a la «eficiencia», definida como «la reali-
zación de los objetivos con el menor gasto posible de recursos»; que a menudo se
propongan dogmáticamente fórmulas de organización y procedimiento con preten-
siones de validez universal y permanente; que se ignoren los elementos culturales y
personales, y que frecuentemente se desdeñe todo lo que pueda perturbar las con-
cepciones mecanicistas Y. Para MUÑOZ AMATO, por consiguiente, la Administración
pública debe concebirse como uno de los procesos del Gobierno, de donde la ciencia
administrativa, que ofrece así sus típicas peculiaridades frente a la Administración
comercial e industrial, debe contener, como objeto de estudio, los siguientes elemen-
tos: 1) Planificación (o formulación de programas, incluyendo los presupuestos).
2) Administración de personal (o selección, educación y dirección de las personas
que han de participar en las tareas gubernamentales, con especial referencia a los
problemas de las relaciones humanas en el trabajo). 3) Organización y métodos (o
sea, la ordenación de las estructuras institucionales, desde los puntos de vista de la
división de trabajo, jerarquías y relaciones entre autoridades, controles, centraliza-
ción y descentralización, coordinación, sistematización de procedimientos y demás
asuntos conexos). 4) Relaciones del Poder ejecutivo con el público y con los poderes
legislativo y judicial (lo que incluye una consideración total del sistema de gobierno,
la consideración específica de las relaciones entre sus partes y la responsabilidad de
los administradores ante el pueblo) *.

C) LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN CUANTO DIRIGIDA AL ESTUDIO

DE LOS HECHOS ADMINISTRATIVOS PUROS

La diversidad de tendencias en el estudio de la Administración pública demues-

tra, para LANGROD, que es necesario establecer una simetría nueva y lógica para la
ordenación de los conocimientos que se refieren a la Administración pública. Hay

4 Administrative Behavior. A study of decision-making processes in administrative organization, New

York, 1948, y SIMON, SMITHBURG y THOMPSON, Public Administration, New York, 1950.
42 Op. cit., p. 564.
pe Introducción a la Administración pública, F. C. E., Méjico, 1954, p. 23. Por lo que se refiere a
las diferencias entre Administración pública y privada, W. JIMÉNEZ CASTRO discrepa expresamente de
MUÑOZ AMATO, en Op. y loc. cit., pp. 90 y ss. Vid., más recientemente, el libro de JIMÉNEZ CASTRO, cit.
en la nota 22. i
46 Op. cit., pp. 25 y 26.
 LA CONSIDERACION NO JURIDICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA 161

que determinar en esta materia lo que es esencial y lo que no es sino suplementario

y accesorio. Para lograr esto, y arrancando de las consideraciones que ya formulara
GUMPLOWICZ en 1882, LANGROD entiende que hay que encararse con el conjun-
to de los «hechos administrativos» (como fenómenos sociales cualificados y especí-
ficos) y colocar en el centro de los mismos un saber organizado que deriva precisa-
mente de la especialidad administrativa, «de lo que es común a todos los sectores
y ramas del mecanismo administrativo, de lo que tiene, por consiguiente, un carác-
ter general (es decir, no deriva inmediatamente de las ciencias auxiliares que juegan
en los dominios particulares y especiales de la actividad de las Administraciones pú-
blicas)». Por consiguiente, al comprobar que hay hechos administrativos puros, dis-
tinguibles de los que se refieren primordialmente a los dominios particulares de la
actividad administrativa (seguridad pública, comunicaciones, higiene, enseñanza, etc.)
y que su lugar está en el centro mismo del análisis científico, puesto que caracterizan
a la acción administrativa en su conjunto y actúan siempre de la misma manera,
logramos establecer la simetría buscada *,
A partir del anterior planteamiento, LANGROD determina como contenido pro-
pio de la ciencia administrativa el siguiente: a) La esencia de la acción dinámica de
la Administración, en su desarrollo histórico y en sus soluciones actuales compara-
das, haciendo valer, de una parte, el aspecto filosófico del problema en su conjunto:
de otra, la concepción de los hechos administrativos y de sus interconexiones e inte-
racciones diversas. b) La explicación de cómo esta acción se desarrolla y realiza; aquí
se trata tanto de los aspectos subjetivos de las operaciones administrativas (¿quién
actúa?) como de sus aspectos objetivos (es decir, de sus conexiones estructurales y
funcionales). c) La descripción de lo que se hace en el conjunto del mecanismo, es
decir, en todos los sectores de la actividad administrativa Y. A lo anterior hay que
añadir el estudio de la «política administrativa» (el para qué y por qué de la acción
administrativa), que debe integrarse naturalmente en el cuadro de la ciencia admi-
nistrativa *,

3. ¿CIENCIA DE LA ADMINISTRACION
O CIENCIAS ADMINISTRATIVAS?

Al llegar a este punto nos encontramos en la necesidad de resolver las dos cues-
tiones siguientes: 1.? Si de cuanto hasta aquí se ha dicho se deduce la existencia de
una ciencia de la Administración en el sentido riguroso del término. 2.*? Si, con inde-
pendencia de lo anterior, es conveniente y necesario el estudio de los aspectos no
jurídicos de la Administración pública. Aun dentro de esta cuestión se planteará,

47 LANGROD, Op. cit., p. 568. Para GUMPLOWICZ los diversos sectores de los conocimientos humanos
están emparentados de talpa que no puede decirse que existan ciencias aisladas respecto de las otras.
Unas funcionan para otras como ciencias auxiliares (Hilfswissenschaften). Pues bien, en esta misma si-
tuación se encuentra la ciencia administrativa: se trata de apreciar, en relación con el Estado, los resulta-
dos de otras ciencias diferentes que, en relación con ella, son ciencias auxiliares.
48 Op. cit., p. 569.
49 Op. cit., p. 591.
50 Op. cit., pp. 591 y 595.
162 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

a su vez, el problema de cómo articular y sistematizar estos estudios: ¿bastará con

una «desformalización» del Derecho administrativo?

A) LA POSIBILIDAD DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

Una ciencia exige la sistematización de un conjunto de principios de validez ge-

neral obtenidos al estudiar una realidad dada desde un determinado punto de vista,
como reconocen los propios defensores de la «especialidad administrativa» *'. No
basta, pues, con señalar la existencia de un objeto material, sino que hay que acotarlo
formalmente.
La Administración pública como objeto material del conocimiento humano, puede
ser contemplada desde una pluralidad de puntos de vista. Cada uno de estos puntos
de vista significa el acotamiento de un objeto formal capaz de fundamentar una serie
de afirmaciones científicas. Es, por tanto, la delimitación formal del objeto lo que
las diferencia; así como, por otra parte, será la identidad de objeto material la que
hace nacer el parentesco entre ellas. Esto que acabamos de decir no dimana de una
peculiar forma de ser de la Administración pública, sino que ocurre en relación con
cualquier otro objeto de nuestro conocimiento. Pensemos, por ejemplo, en el hom-
bre: ¿cabe decir que con la determinación de este objeto queda determinada la cien-
cia que a él se refiere? El hombre no es el objeto de estudio de una única ciencia,
sino de un conjunto de ciencias que se diferencian entre sí precisamente en razón
del punto de vista desde el que lo estudian. Así, al hombre se refiere la antropología,
y al hombre se refieren la fisiología, la anatomía o la psicología. Se deduce de aquí
la posibilidad teórica de una rigurosa distinción entre el Derecho administrativo y
otras ciencias que se refieran a la Administración pública. Y más concretamente: se
deduce la posibilidad de distinción entre el Derecho administrativo y una ciencia de
la Administración *?.
Ahora bien, una cosa es la posibilidad teórica que acaba de señalarse y otra que
lo que se entiende por ciencia de la Administración en las principales tendencias que
hemos venido examinando sea realmente una ciencia en el sentido riguroso del tér-
mino. Ni los más viejos precedentes de la ciencia administrativa, como es la ciencia
de la Policía, nos invitan a una contestación afirmativa a este último extremo de la
cuestión; por el contrario, basta parar mientes en cualquier texto de aquella añeja
literatura para descubrir que es imposible una ciencia cuyo objeto sea un conjunto
de consejos para que los gobernantes consigan la mavor felicidad de los gober-
nados ”,

51 SEELDRAYER, «L'objet d'une science ne peut étre que la systématisation d'un point de vue», en Re-
vue Internat. des Sciences Administratives, 1950, núm. 8, 439 y ss.
32 Un planteamiento que responde a estas exigencias es el que formulara PRESUTTI en sus ya citados
Principii... Vid. nota 26.
53 Copiamos el siguiente párrafo de las Cartas sobre la Policía, de FORONDA, según es transcrito por
JORDANA DE POZAS («Los cultivadores españoles de la Ciencia de la Policía», en loc. cit., 514): «Supon-
gamos que el Corregidor de Madrid mandara que desde el 1.” de agosto hasta el último pusiese cada veci-
no en los parajes de las casas más acosadas de moscas dos varetas enligadas, que se recogiesen todas las
oches por barrios y se quemaran; dígame usted, ¿qué resultaría de esta operación? Que en cada vareta
 LA CONSIDERACION NO JURIDICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA 163

Por lo que se refiere a las tendencias modernas, quedan asimismo en pie las más
graves dudas acerca de la licitud de tal ciencia. En efecto, o se monta sobre puntos
de vista que carecen de la dignidad necesaria para justificar una ciencia, como es
el caso de la aplicación a la Administración pública de los métodos de racionaliza-
ción del trabajo y organización de oficinas (y que frecuentemente se reducen a una
serie de slogans y máximas que aconseja la experiencia), o se hacen en una heteroge-
neidad de puntos de vista, contra lo que, según antes se ha dicho, exige una ciencia.
Ha de observarse que, aparte la solución que se dé al problema que ahora tratamos,
existe acuerdo en cuanto a notar el diverso origen de los conocimientos sobre la Ad-
ministración pública. Así, intentando seguramente obviar la objeción que nos ocu-
pa, LESSONA ha distinguido entre una ciencia de la Administración, cuyo objeto es
la determinación de cuáles sean los fines de la Administración —y que, por tanto,
es más una ciencia política que administrativa—, una ciencia administrativa, cuyo
estudio se encamina a la organización y acción administrativa, en función de la ma-
yor eficacia para el cumplimiento de sus fines, y, por último, el Derecho administra-
tivo %*. Asimismo, CATALDI encierra en la denominación técnica administrativa una
serie de materias diversas que van desde la psicología (lo que los anglosajones lla-
man human relations) al estudio de la mecánica y de los demás elementales medios
técnicos (aparatos que debe haber en las oficinas): el único ligamen es la necesidad
de hacer funcionar bien la Administración. Por su parte, SEELDRAYERS * y LAN-
GROD * se han esforzado justamente en poner de manifiesto que, supuesta la índo-
le del fenómeno administrativo, aquí se verifica una síntesis de disciplinas diversas,
jurídicas, políticas, técnicas, etcétera ”. Pero aun admitiendo la individualización de
los «fenómenos administrativos puros, comunes a cualquier tipo de acción adminis-
trativa, a lo más que podría llegarse es a una «teoría de la organización», cuyo alcance
es obviamente más limitado que el que se postula para la ciencia de la Administra-
ción pública.
Supuesta la diversidad de origen de los conocimientos que se manejan en el estu-
dio de la Administración pública, hay que convenir en que la pretendida ciencia no

caerían lo que menos quinientas moscas; por consiguiente, los treinta y dos mil vecinos que se encuentran
en la Corte presentarían sesenta y cuatro mil varetas, esto es, treinta y dos millones de moscas diarias,
que componen novecientos sesenta millones de moscas al mes, y en dos, mil ochocientos veinte millones.
¿Cree usted que hay tanto número en Madrid? Supongo que dirá usted que no. Pues véalas extermina-
das». ¡La ciencia de la Administración no puede consistir en un procedimiento para exterminar moscas!
54 «L'insegnamento del Diritto amministrativo e delle Scienze Amministrative», en Nuova Rassegna
di legislazione, dottrina e giurisprudenza, junio 1951, p. 801. Por su parte, A. DE VALLÉS («El problema
teórico y didáctico de las Ciencias administrativas», en R. A. P., núm. 22, 1957, p. 105) niega el carácter
científico a las varias técnicas que en los últimos años ha conseguido cierta difusión al convertirse en ma-
teria de enseñanza universitaria y en relación con la Administración pública. «Todos estos estudios pue-
den realizarse en un plano puramente especulativo y racional y acabar en teorías que no son leyes o nor-
mas deducidas de una ciencia, sino conceptos doctrinales de determinados fenómenos». En la práctica
—añade De VaLLÉs— es fácil confundir «un principio de buen sentido con un principio racional» (p. 106).
55 «Eléments d'une théorie de l'Administration», en Rev. Intern. des Sciences Administratives, 1950,
núm. 1, pp. 8 y ss.
56 LANGROD, Op. Cit., pp. 569 y ss. mn
57 MOLITOR se refiere a este problema en su Nota inicial para la Reunión de Profesores de Derecho
administrativo y de Administración pública que tuvo lugar en el X Congreso Internacional de Ciencias
Administrativas (Madrid, septiembre de 1956). Vid. en Rev. de Administración Pública, núm. 21, septiembre-
diciembre de 1956, pp. 531 y ss.
164 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

es, como señala GIANNINI, sino una disciplina aplicativa (como, en general, lo son
las llamadas disciplinas técnicas), o sea, una disciplina en la que encuentran aplica-
ciones los conocimientos propios de otras ciencias, de carácter teórico y de la más
diversa naturaleza, a una determinada rama de la conducta humana que, por sus
implicaciones, ha adquirido tal complejidad material que necesita ser encomendada
a personas con una específica preparación. Así es que —continúa GIANNINI— esta
ciencia de la Administración, partiendo de conocimientos de ciertas disciplinas teó-
ricas, estudia lo relativo a la organización de los engranajes administrativos y al
desarrollo de la acción administrativa, o sea, estudia las modalidades de producción
de los servicios. Los conocimientos teóricos aquí aplicados son principalmente los
elaborados por la sociología, las ciencias económicas y las ciencias jurídicas *,
Estas apreciaciones son particularmente correctas, sin que tengamos que añadir
por nuestra parte sino que, precisamente por las razones expuestas, la expresión ciencia
de la Administración sólo cabe emplearla en un sentido figurado y para hacer refe-
rencia a aquellos capítulos especiales de diferentes ciencias en que se plantea la apli-
cación de las mismas a la Administración pública ”.

B)PMIZA CONVENIENCIA DE LOS ESTUDIOS ADMINISTRATIVOS

Ninguna de las soluciones que se admiten al problema anteriormente examinado

empece, desde luego, a que ahora propugnemos decididamente la necesidad de que
la Administración pública sea estudiada desde puntos de vista no jurídicos. Esta
necesidad encuentra ahora un fundamento eminentemente práctico: el hecho de que
el manejo y funcionamiento de la Administración ha de ser confiado a los funciona-
rios públicos. Con lo que el tema se reconduce a la cuestión de saber si éstos deben
tener o no una preparación específica y conocimientos para el desempeño de tal mi-
sión, pues no hay duda de que tal preparación específica y lo que hemos llamado
ciencias administrativas coincidirán prácticamente.
Nuestra contestación a tal pregunta es, sin reserva, la afirmativa %. La debida
comprensión de la Administración pública y sus problemas exige actualmente una
preparación especial que sólo puede adquirirse mediante el estudio sistemático de
las siguientes cuestiones:
a) Estudio de la Administración pública como un complejo orgánico, en cuanto
que es una gran empresa, con inclusión de los problemas relativos a la racionaliza-
ción de su estructura y selección de su personal, con el fin de lograr en su actuación

38 GIANNINI, «Identificazione delle discipline dirette allo studio degli aspetti non giuridici dell?azione
amministrativa», sep. de L*Organizzazione Tecnica della Pubblica Amministrazione, 1954, núm. 3, p. 6.
59 Por eso se ha hablado del «lugar geométrico de los estudios cuyo objeto es la Administración pú-
blica». Vid. MOLITOR, en su Nota inicial, antes cit., en loc. cit., DOSSS
E A. DE VALLÉS entiende, por el contrario, que la afirmación de que es preciso enseñar la adminis-
tración para formar buenos administradores hay que entenderla debidamente limitada. «La enseñanza
de las disciplinas administrativas —añade— es útil para crear buenos funcionarios, pero absolutamente
indiferente para los administradores en el verdadero y propio sentido de esta expresión» (en El problema
teórico y didáctico de las Ciencias administrativas, cit., p. 107). Pero realmente, DE VALLÉS se está refi-
riendo a los funcionarios políticos, respecto de los cuales tampoco tenemos nosotros inconveniente en
suscribir, aunque «también con limitaciones», su afirmación.
 LA CONSIDERACION NO JURIDICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA 165

el mayor nivel de eficacia. Este es el tipo de conocimientos que normalmente se

requieren cuando se alude al tema, tan de actualidad, de la reforma administrativa
e incluye lo que los anglosajones llaman «organización y métodos» %.
b) Estudio de las técnicas de que dispone la Administración para intervenir en
la vida social y, más concretamente, para prestar los servicios públicos, con conoci-
miento de sus ventajas e inconvenientes (es decir, sin limitarse —como hace el Dere-
cho administrativo— al examen del esquema jurídico-formal). Por ejemplo, venta-
jas e inconvenientes de la empresa de economía mixta frente al sistema de concesión
del servicio público para su explotación económica por un particular %.
Cc) Estudio de los fines que, en un determinado momento histórico, la Adminis-
tración persigue, o debe perseguir, y de las razones que lo justifican. Para esto es
necesario el conocimiento de los problemas sociales en cuanto susceptibles de inter-
venciones administrativas (política social, cultural, demográfica, sanitaria...), que
viene proporcionado por las respectivas ciencias sociales %.
Unicamente con una formación profesional sobre la base de los mentados cono-
cimientos, un administrador o funcionario estará en condiciones de conocer en qué
consiste la «oportunidad administrativa» y de actuar, con el ejercicio de su cargo,
de acuerdo con las conveniencias del interés público %.
Se ha de añadir que, no obstante el abandono de los temas no estrictamente jurí-
dicos por nuestra literatura administrativa, la necesidad de los estudios que se han
enunciado ha sido reconocida por nuestra doctrina antigua y moderna, desde COL-
MEIRO a Segismundo ROYO-VILLANOVA %,

C) LA AUTONOMÍA DIDÁCTICA RESPECTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Con la recepción del método jurídico para la construcción del Derecho adminis-
trativo se inició la tendencia que terminó, en la literatura continental europea, con

61 Se puede incluir aquí lo que CATALDI (en Gli studi non giuridici sull”attivita della Pubblica Ammi-
nistrazione, comunicación presentada al Congreso de Profesores de Derecho administrativo, Roma, octubre
de 1954) llama técnica de la organización administrativa, y que, según él, comprende: a) Los métodos
de trabajo para el desenvolvimiento de la acción administrativa (organización general de las funciones
y de los servicios administrativos; la distribución de las competencias; preparación y desarrollo del traba-
jo; análisis del trabajo; contabilidades analíticas; valoración del rendimiento y coste del trabajo adminis-
trativo. b) Los instrumentos de trabajo en general, y en especial, la mecanización. c) El elemento humano
en la acción administrativa (relaciones humanas, entendidas como relaciones internas de la Administra-
ción; relaciones públicas, en el sentido de relaciones externas). d) La dirección de la acción administrativa
(medios para el mejor desarrollo de las funciones directivas). Vid. un excelente resumen de las ponencias
presentadas a los Congresos de Roma, Venecia y Varenna (dedicados a estas cuestiones) en R. ENTRENA
CUESTA, «Modernas tendencias de los estudios sobre Ciencia de la Administración en Italia: el Congreso
de Varenna», en Rev. de Admón. Púb., núm. 18, 1955, pp. 365 a 380.
62 Un ejemplo del contenido de este estudio lo constituye el clásico libro ya citado de PRESUTTI, Prin-
cipii di Scienza dell? Amministrazione.
63 Estos son los problemas que se tratan, por ejemplo, en la Ciencia de la Administración, de BIELSA.
64 Vid. nuestro trabajo «Tendencias actuales en relación con el perfeccionamiento de las categorías
superiores de la función pública», en la Revista de Administración Pública, núm. 20, mayo-agosto 1956,
pp. 47 y ss.
65 Aparte de que, en general, pueda decirse que los Manuales españoles de Derecho administrativo
166 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

el abandono total de la ciencia administrativa; quizá por el incompleto desarrollo

que esta tendencia ha presentado en España, sea posible mantener que nuestra doc-
trina se encuentre particularmente próxima a las modernas orientaciones. Ahora
bien, esto no quiere decir que un mero proceso de «desformalización» del Derecho
administrativo deba reputarse suficiente para calificar de inútiles los demás estudios
administrativos. Teóricamente, ya se pusieron de manifiesto los diversos puntos de
vista susceptibles de fundamentar la existencia de ciencias diversas; el tema central
del Derecho administrativo siempre será sustancialmente distinto al de toda ciencia
o arte que se proponga como meta una «buena y eficiente Administración». Teóri-
camente, el conjunto de conocimientos que hoy se engloban en la designación
«ciencia administrativa» es demasiado extenso para que su estudio pueda realizarse
al filo de una exposición del Derecho administrativo”.
Y, sin embargo, desde un punto de vista práctico pudiera ser conveniente —e
incluso necesario, en tanto los estudios administrativos no se organicen adecuada-
mente entre nosotros—, que los manuales de Derecho administrativo se detengan
en consideraciones no jurídicas en dos momentos de su exposición: al estudiar la
organización administrativa y al estudiar el sistema positivo de los servicios públi-
cos o lo que otros llaman «materia administrativa». Por una parte, esto podría ayu-
dar a superar la tradicional aridez que estas cuestiones han presentado siempre (y
que, de no salvarse, nos inclinan a pensar que estamos ante temas que ni siquiera
deberían de tratarse en los planes universitarios); de otra, el método jurídico no pa-
decería, pues de acuerdo con él y ajustándose rigurosamente a sus postulados, se
habría construido previamente la parte general del Derecho administrativo. Obsér-
vese que hay quien entiende que esta forma de exponer el Derecho administrativo
es la usual incluso en los manuales dominados por preocupaciones metodológicas”.
En definitiva, lo que aquí se propone es que el Derecho administrativo preste su
sistema para que en él se alberguen consideraciones sobre la Administración que,
aun no siendo jurídicas, completan la comprensión del fenómeno administrativo. La

tratan al mismo tiempo de la ciencia de la Administración. Pero esto, desde otro ángulo, es realmente
una objeción contra su falta de pureza metodológica.
%6 Además de que el propio Derecho administrativo perdería, corriendo el riesgo de nublar la con-
ciencia, tan fatigosamente conseguida, del método adecuado a esta disciplina jurídica.
% BENVENUTI, Scienza dell'Amministrazione, Diritto amministrativo e Riforma della Pubblica Am-
ministrazione, Cit., p. 416, dice: «Si abrimos uno de nuestros manuales, de nuestros cursos, principios,
instituciones de Derecho administrativo, encontramos aproximadamente un planteamiento análogo: una
parte que se llama parte general constituye premisa de aquellas que se llaman partes especiales, o tam-
bién, los objetos específicos de la Administración pública. Ahora bien: ¿esta división corresponde a una
división del Derecho positivo? Muchas veces me he permitido dudarlo y he pensado que probablemente
si hubiese podido, en un sistema puramente jurídico, hacer una reconstrucción completamente diferente
de la que tradicionalmente invade nuestros estudios, nuestras enseñanzas; mas queriendo tener en cuenta
también el fenómeno administrativo subyacente, probablemente no se hubiese podido hacer nada dife-
rente, porque dicha parte general no es solamente la parte general del Derecho administrativo, sino que
es la parte general de la Administración pública. Es decir, en aquella parte se considera el fenómeno ad-
ministrativo independientemente de sus objetos singulares, de los fines particulares que se propone la
Administración pública, se estudia, empero, también la Administración en sí misma y no la Adminis-
tración en relación con los fines que le son asignados». Esto es particularmente cierto en relación con
el estudio de la organización administrativa, que no falta en ningún manual de Derecho administrativo.
 LA CONSIDERACION NO JURIDICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA 167

utilidad de este método beneficia incluso al propio jurista'*; pues la Ciencia de la

Administración vendría a convertirse así en una disciplina complementaria —a es-
tos efectos— del Derecho administrativo*.
Creada una Cátedra autónoma (con respecto al Derecho administrativo) en la
Facultad de Ciencias Políticas y Sociología, su primer titular, M. BAENA DEL
ALCÁZAR, ha iniciado su cultivo propio con su Curso de Ciencia de la Administra-
ción (1.* ed., 1985; 2.* ed., 1988, cuya dedicatoria, por cierto, he de agradecerle) y
su posterior Instituciones Administrativas (Madrid, 1992), que, a diferencia de lo
que suelen ser los capítulos sobre organización administrativa de los tratados y ma-
nuales de Derecho administrativo, entra a realizar una valoración política de los más
importantes problemas políticos que la organización plantea.

68 Vid. nuestro libro Dos métodos en el estudio de la Administración Pública, cit., pp. 107 y ss.
6% Esto es exactamente lo que propugna ForsTHOFF cuando afirma que la justificación de la Ciencia
de la Administración está cabalmente en la insuficiencia del sistema de Derecho administrativo. En es-
tas condiciones, el jurista ha de proceder a un análisis de la realidad con medios extrajurídicos, para uti-
lizarlos después, junto con los jurídicos, en su propia investigación jurídica, es así —afirma— por lo
que «esta Ciencia de la Administración no está en contraste con el Derecho administrativo, sino que es
un medio necesario y legítimo para su ulterior desarrollo» («Giustificazione e compiti di una scienza
dell'amministrazione» en La Scienza en la Tecnica della Organizzazione nella Pub. Amm., abril-junio,
1963, p. 225; este trabajo aparece igualmente publicado en ForsTHoFF, Rechtsfragen der leistenden Ve-
waltung, Stuttgart, 1959, pp. 47 y ss.).
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 TITULO PRIMERO

LA TEORIA DE LAS FUENTES

Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
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 CAPITULO I

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

SUMARIO: 1. Concepto y clases de fuentes.—2. La jerarquía de las fuentes del Derecho administrativo:
A) Enumeración de fuentes en Derecho administrativo. B) La jerarquía de las fuentes.—3. El principio
de la legalidad de la actividad administrativa.—4. La actividad administrativa discrecional: A) Funda-
mento y ámbito de aplicación de la discrecionalidad administrativa. B) Los límites al poder discrecional;
los conceptos jurídicos indeterminados.

l. CONCEPTO Y CLASES DE FUENTES

Entendemos por fuentes del Derecho administrativo aquellas formas o actos a

través de los cuales el Derecho administrativo se manifiesta en su vigencia. Con esto
queda limitada la referencia a los actos y hechos de producción normativa, es decir,
a aquellos que producen proposiciones que un determinado ordenamiento cualifica
como normas jurídicas '. Quedan excluidos así: 1.2 Los hechos y actos que crean
o disciplinan situaciones jurídicas concretas?. 2. Las llamadas fuentes de conoci-
miento, que no producen disposiciones jurídicas, pero descubren su existencia ?. 3."

1 GIANNINI, en Lezioni di diritto amministrativo, vol. 1, Milano, 1950, p. 55. Para una rama del De-
recho estatal como es la del Derecho administrativo —dice este autor— resulta superfluo hablar de las
fuentes. «En los ordenamientos estatales modernos, la normación sobre fuentes (normación sobre la nor-
mación) es única y está regulada por completo por rígidas normas estatales. El estudio de las fuentes for-
ma parte, por ello, del Derecho constitucional» (loc. cit., p. 54).
2 Entre las «pretendidas fuentes de Derecho», a las que hay que negar, por tanto, tal carácter, enu-
mera F. DE CASTRO las siguientes: el negocio jurídico, las condiciones generales de contratación, la po-
testad estatutaria y los acuerdos o convenciones (Vereinbarung) (Derecho civil de España, parte general,
I, Madrid, 1949, pp. 334 a 339). Es errónea, por tanto, la postura de ZANOBINI (Corso di Diritto ammi-
nistrativo, vol. I, ed. 1947, p. 50), cuando considera como fuentes a los actos de concesiones de determi-
nados servicios públicos y las convenciones entre entes públicos para la prestación de servicios. A esta
misma conclusión tendríamos que llegar respecto del Decreto de 31 de octubre de 1946, que aprueba el
contrato entre la Compañía Telefónica y el Estado español, no obstante las declaraciones que se contie-
nen en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 y 29 de septiembre de 1956. La misma opinión habría-
mos de reiterar en relación con la posibilidad de que se extienda —como forma de reglamentar la situa-
ción de los funcionarios públicos— la práctica de los convenios colectivos entre la Administración y los
Sindicatos de funcionarios; si bien es cierto que el tema requeriría un tratamiento más detenido. Cfr. PÉ-
REZ BOTIJA, «Los funcionarios alemanes celebran un convenio colectivo de trabajo con el Estado», en
Doc. Admva., núm. 43, 1961. Para ALONSO OLEA estos convenios son fuente de Derecho.
3 Son estas fontes ex quibus notitia iuris hauritur; es decir, medios instrumentales que ofrecen el ma-
terial para conocer el Derecho positivo y que orientan para poder averiguar su significado. Exceden del
concepto técnico que aquí se maneja (DE CASTRO, Op. Cit., p. 328).
72 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Los actos individuales que aparecen como resultado de la producción normativa en

que la fuente consiste (por ejemplo, la ley de Montes, de Aguas o de Minas)?.
Aun concediendo que la teoría de las fuentes del Derecho debe resolverse por
la Parte general del Derecho y por el Derecho constitucional *, existen aspectos de
la cuestión que tienen su sede propia en el Derecho administrativo. Así, junto a las
clasificaciones de carácter general que la doctrina ha establecido * adquieren espe-
cial relevancia para nuestra disciplina las que responden a los criterios siguientes:
a) Desde el punto de vista de su procedencia, hay fuentes para la Administra-
ción (por ejemplo, la Ley, que es dictada por órgano distinto de los administrativos)
y fuentes de la Administración (los Reglamentos); las primeras dan lugar a normas
heterónomas desde el punto de vista administrativo, mientras que las segundas
representan el principio de la autonomía administrativa en cuanto poder jurídico (po-
testad reglamentaria).
b) Desde el punto de vista de la materia regulada, hay fuentes exclusivas del
Derecho administrativo (así, los Reglamentos, que no contienen normalmente más
que materia jurídico-administrativa) y fuentes eventuales de Derecho administrativo
(por ejemplo, la ley: hay leyes administrativas, pero también las hay civiles, mercan-
tiles, penales, etc.)?.

2. LA JERARQUIA DE LAS FUENTES

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Como dice DE CASTRO, la función de la doctrina en relación con este tema con-

4 MERKL, Teoría general del Derecho administrativo, trad. esp., p. 132.

3 DE CASTRO, Op. Cit., p. 346; ZANOBINI, Op. Cit., p. 47; MERKL, Op. cit., p. 134.
6 La teoría del Derecho maneja diversos criterios para clasificar las fuentes, entre otros: 1.” Fuentes
escritas y no escritas, distinción que, incluso en la actualidad, mantiene su vigencia. 2. Primarias, que
regulan materias no disciplinadas por otras normas de carácter superior, y secundarias, que regulan ma-
terias ya reguladas por otras fuentes primarias (por ejemplo, el Reglamento que se dicta para ejecutar
y desarrollar una ley). 3.2 Propias y subsidiarias: son estas últimas las que pertenecientes a otra rama
del Derecho se aplican a una disciplina que carece de las propias. 5. De conocimiento y producción:
son de conocimiento aquéllas a: través de las cuales se conoce la existencia del Derecho y se subdividen,
a su vez, en fuentes de conocimiento de Derecho científico (bibliografía científica) y en fuentes de conoci-
miento del Derecho positivo (que se encuentra en las colecciones legislativas) (ZANOBINI, Op. Cit., pp. 49
y 50).
GIANNINI realiza la siguiente clasificación: 1. Fuentes primarias, dentro de las que se citan las: 1), fuen-
tes constitucionales (incluidos los principios institucionales, la constitución formal y material y las cos-
tumbres constitucionales); 2), fuentes con fuerza de ley (leyes ordinarias, leyes delegadas, decretos-leyes
y costumbres con fuerza de ley). Il. Fuentes indirectas (las que emanan de comunidades distintas de! Es-
tado, como la comunidad internacional, otros Estados, Iglesia... y que adquieren su efecto jurídico inter-
no, bien por un acto del propio Estado, bien automáticamente, bien por aplicación de criterios de cone-
xión). 111. Fuentes subprimarias (consecuencia de la autonomía que se contiene en la Constitución italia-
na: leyes y Estatutos de las regiones autónomas, leyes de actuación delegada de las regiones y Reglamen-
tos municipales en materia edilicia, de higiene y policía. IV. Fuentes secundarias: Reglamentos estatales
en sus diferentes clases. V. Fuentes secundarias no estatales: 1) estatutos de los entes públicos no autóno-
mos; 2) reglamentos regionales; 3) reglamentos municipales y provisionales; 4) reglamentos de entes autó-
nomos. VI. Fuentes secundarias delegadas: Reglamentos ministeriales delegados y Reglamentos de proce-
dimiento interno que se dan los cuerpos colegiados (op. cit., pp. 56 a 61).
7 MERKEL, Op. cit., pp. 133 y ss. Un ejemplo, en nuestro Derecho, de disposición administrativa so-
bre materia jurídico-mercantil: el Decreto de 21 de febrero de 1958, que interpreta el artículo 43 de la
ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951. Análogamente, la reglamentación sobre arrendamientos
 LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 173

siste en el planteamiento de estas dos cuestiones*: 1.? Hacer la enumeración de las

fuentes del Derecho, y 2.* Determinar su orden jerárquico.

A) ENUMERACIÓN DE FUENTES EN DERECHO ADMINISTRATIVO

Ha señalado muy atinadamente RIVERO que «entre los elementos que dan a los
sistemas jurídicos su originalidad, es preciso situar en primera línea la teoría de las
fuentes del Derecho adoptada por cada uno de ellos. Según triunfe en la elaboración
del Derecho positivo, lo consuetudinario, la acción del juez o la regla escrita ema-
nada de la autoridad pública, se llega a estructuras jurídicas tan diferentes como el
Derecho del Ancien Régime francés, la Common Law británica o el régimen del
Código civil napoleónico» ?.
El Derecho administrativo español se encuentra dominado por el principio de la
ley escrita, lo cual significa tanto como la proscripción, en términos generales, de
las fuentes que tienen un origen consuetudinario o jurisprudencial. Esto no signifi-
ca, sin embargo, que el papel de estas fuentes, en cuanto productoras de reglas aptas
para integrarse en el ordenamiento jurídico, sea absolutamente nulo, pues antes bien,
debe reconocerse que juegan un papel de una cierta importancia, bien por vía de
excepción o por vía indirecta. Por otra parte, la alusión genérica a la ley como fuente
de Derecho administrativo, no agota el análisis de las distintas especies legales, es
decir, de las distintas formas como las normas jurídicas escritas de carácter general
surgen en los Estados modernos.
Se desprende de lo anterior que una enumeración de fuentes del Derecho admi-
nistrativo estatal ha de tener en cuenta las siguientes:

a) Fuentes directas:

a') Fuentes escritas: La Constitución, la ley (orgánica y ordinaria), los Trata-

dos internacionales publicados en España, los reglamentos estatales (con rango de
Decreto o.dictados por autoridades inferiores) y los reglamentos dictados por otras
corporaciones públicas sometida a tutela estatal *”.

rústicos. Lo que está claro es que los reglamentos administrativos no obligan a los Tribunales civiles si
la materia regulada es realmente civil.
8 Op. cit., p. 333.
2 Los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo.
No deben desconocerse las corrientes críticas que hoy día se alzan contra estos sistemas por conside-
rarlos alejados de la realidad. Se propugna por eso un Derecho jurisprudencial o cuando menos una «ju-
risprudencia con apertura innovadora», aun a costa de los principios de legalidad y certeza. (Vid. SILVA
MELERO, «La interpretación judicial en las orientaciones contemporáneas», en Rev. Dcho. Priv., octu-
bre 1969, pp. 731 y ss., y C. DELA VEGA BENAYAS, Introducción al Derecho judicial, Madrid, 1970).
10 BOQUERA, en «Los límites del poder de ordenanza» (en Rev. Est. de la Vida Local, núm. 160,
pp. 497 y ss.), critica benévolamente mi concepción del Reglamento como norma y acto administrativo
y niega que sea norma. Me figuro que después de la nueva redacción dada al título preliminar del Código
civil por la Ley de Bases 3/1973 y Texto articulado de 31 de mayo de 1974 habrá cambiado de opinión:
en su artículo 1.2.2, se mencionan expresamente entre las «fuentes del Derecho», a las disposiciones (ad-
ministrativas).
174 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

b') Fuentes no escritas: La costumbre y los principios generales del Derecho.

b) Fuentes indirectas: Los tratados internacionales (incluidos los Concordatos)
firmados pero no publicados oficialmente y la jurisprudencia.

B) LA JERARQUÍA DE LAS FUENTES

Interesa ahora colocar en un orden jerárquico y escalonado las distintas fuentes

que se acaban de enumerar, lo que significa tanto como establecer el orden de apli-
cabilidad de las normas jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar las
contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango. Para
ello hemos de manejar dos criterios fundamentales: el criterio de la primacía del De-
recho escrito, y el criterio de la jerarquía del órgano de que emana la regla escrita
del Derecho.
Por aplicación del primer criterio, las fuentes no escritas van a quedar relegadas
en el Derecho administrativo a la categoría de fuentes subsidiarias ''. Esto es, des-
de luego, rigurosamente cierto si se pone en contraste la ley formal (constitucional
u ordinaria) con la costumbre: pues aun dando por supuesta la solución positiva al
problema de su existencia en Derecho administrativo, únicamente será posible acu-
dir a ellas en defecto de regulación expresa legal, sin que, por lo demás, pueda admi-
tirse una costumbre contra legem!?. Pero esta misma preeminencia debe recono-
cerse, frente a la costumbre, a cualquier disposición administrativa de carácter gene-
ral dictada por órgano competente para ello, debiéndose entender con este alcan-
ce la prescripción del artículo 2.”.2 en relación con el artículo 1.%.2 del Código
Civ pez;

1! Por lo demás, este mismo sentido tienen en Derecho civil. Véase CLEMENTE DE DIEGO, Fuentes del
Derecho civil español, 1922, p. 40. Según el artículo 1.”.3 del Código civil «la costumbre sólo regirá
en defecto de ley aplicable».
12 FORSTHOFF, en cambio, entiende que debe admitirse en Derecho administrativo el valor derogato-
rio de la desuetudo. Alega el ejemplo de las viejas leyes suntuarias de Sajonia que, no obstante no haber
sido nunca formalmente derogadas, resultaría absurdo querer aplicar hoy (Lehrbuch des Verwaltungsrecht,
2.* ed., 1951, p. 122). Por nuestra parte, preferimos hablar de una derogación implícita por oposición
con la lógica del moderno ordenamiento, pues, en definitiva, esto es lo que explica el calificativo de «ab-
surdo» empleado por FORSTHOFF.
La compilación foral de Navarra (ley de 1 de marzo de 1973) establece en la ley 2 del título I un orden
de prelación de fuentes que conduce al reconocimiento de la costumbre contra legem. Es el siguiente:
1. La costumbre. 2. Las leyes de la presente compilación. 3. Los principios generales del Derecho nava-
rro. 4. El Derecho supletorio. En relación con esta enumeración hay que advertir, en primer lugar, que
esto es válido sólo y exclusivamente en materia de Derecho civil; en segundo lugar, que la posible colisión
entre la enumeración de fuentes que se contiene en el Código civil y la compilación navarra, se resuelve
por el propio texto del artículo 13 del título preliminar de aquél: «Las disposiciones de este título prelimi-
nar, en cuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación, así como las
del título IV del libro 1 con excepción de las normas de este último relativas al régimen económico matri-
monial, tendrán aplicación general y directa en toda España». «2. En lo demás, y con pleno respeto a
los derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que estén vigentes, regirá el Código
civil como Derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas y con sus normas espe-
ciales». Es evidente que la enumeración de fuentes del artículo 1.% (que está en el capítulo 1) no se refiere
a los efectos de las leyes (que se regulan en el capítulo 111) ni a las reglas para su aplicación (que están
en el capítulo Il).
13 La anterior redacción del Código civil decía en su artículo 5.%: «Las leyes sólo se derogan por otras
leyes posteriores y no prevalecerá contra su observancia el desuso, ni la costumbre o la práctica en contra-
 LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 175

Por lo que se refiere a los principios generales del Derecho no obstante las preci-
siones que habrán de hacerse en su momento oportuno dado el valor peculiar que
tienen en el ordenamiento jurídico, también debe decirse, en términos generales, que
su aplicación es subsidiaria y que, por tanto, sólo podrán ser invocados a falta de
texto jurídico escrito aplicable a la cuestión controvertida '*, sin perjuicio, claro está,
de su «carácter informador del ordenamiento jurídico» (art. 1.2.4 C. c.).
El segundo criterio cuyo manejo anunciábamos para solucionar el problema de
la jerarquía de las fuentes, es el de la propia jerarquía del órgano estatal que dicta
la norma. A estos efectos debe de establecerse, aparte, claro está, la primacía de la
Constitución, en primer lugar, la subordinación de las disposiciones administrativas
(fuentes de la Administración) respecto de las emanadas del poder legislativo (fuen-
tes para la Administración), señalándose dentro de estas últimas la mayor jerarquía
de las leyes orgánicas respecto de las ordinarias. En segundo lugar, y dentro ya de
las fuentes de la Administración, debe jugarse con dos reglas: 1.*, a mayor jerarquía
del órgano que dicta la norma administrativa, corresponde mayor rango formal de
la norma dictada (así un Reglamento aprobado por Decreto tiene mayor rango jurí-
dico que una disposición reglamentaria dictada por Orden ministerial; ésta no podrá
nunca contradecir a aquél); 2.*, las normas reglamentarias de las entidades de carác-
ter público integradas en el Estado no pueden contradecir el Derecho estatal '*. En

rio». En la nueva redacción de 1974, la expresión es bastante más concisa, pues lo que se nos dice en
el artículo 2.”.2 es simplemente esto: «Las leyes sólo se derogan por otras posteriores». No hay duda,
sin embargo, que esta última prescripción contiene implícitamente cuanto en la anterior se decía, máxime
si se tiene en cuenta que el artículo 1.?.3 de la nueva redacción establece que la costumbre sólo regirá
en defecto de ley aplicable.
Quizá la discusión pudiera únicamente centrarse en relación con el tema de si el legislador al hablar
de «ley» se ha querido referir a cualquier tipo de disposición con fuerza de obligar emanada de autoridad
competente. La contestación es indudablemente afirmativa y. cuenta con el respaldo de la doctrina tradi-
cional española que“arranca de una Real Orden de 22 de mayo de 1891 («bajo la denominación genérica
de leyes se incluyen todas las normas dictadas por la autoridad pública») y de su confirmación jurispru-
dencial desde la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1910 (C. DELA VEGA, «La
doctrina de las fuentes del Derecho en el nuevo título preliminar del Código civil», en Rev. de Der. Proce-
sal Iberoamericano, enero-marzo 1975, pp. 180 y 181). De todas formas el Consejo de Estado en el dicta-
men que emitió sobre el proyecto de Texto articulado, finalmente aprobado por el Decreto de 31 de mayo
de 1974, entendió que para evitar problemas de interpretación, debería quedar redactado el artículo 1.%, 2,
de la siguiente forma: «A los efectos de este título preliminar, se entiende por ley toda norma dictada
por autoridad pública competente. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de supe-
rior jerarquía».
Ciertamente que esto hubiese disipado algunas dudas; pero a costa de crear otras nuevas, pues en cierta
manera vendría así a oscurecerse la tajante y clara distinción que, desde el punto de vista de sus efectos
jurídicos, debe existir entre la ley formal y la simple disposición administrativa. Por eso, otra solución
podría haber estado en la enmienda in voce presentada por el señor Martínez Esteruelas a la Comisión
de Justicia de las Cortes durante la discusión del proyecto de ley de Bases y tendente a que el Código
civil reiterase una completa enumeración de sus fuentes del Derecho escrito, tal cual ya contenía el artículo
23 de la ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado. Como esta enmienda fue rechazada,
el referido artículo 23 se convierte en complemento indispensable del título preliminar del Código civil
en materia de fuentes del Derecho.
14 GONZÁLEZ PÉREZ entiende que los principios generales del Derecho son fuente directa en Derecho
administrativo, puesto que el precepto que los consagra como tal fuente se encuentra en el título prelimi-
nar del Código que es aplicable a todas las ramas del Derecho, incluido el administrativo. Esto último
es cierto, pero lo que es necesario añadir es su carácter de subsidiarios, pues claramente se acude a los
principios «cuando no haya ley exactamente aplicable», como decía el antiguo artículo 6.” del Código
civil, o «en defecto de ley o costumbre», como dice el artículo 1.*, 4, en su nueva redacción.
15 La ley de Régimen local de 1955 sancionaba este principio en relación con las entidades locales,
en su artículo 108.
176 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

el Estado de las autonomías, la problemática de la articulación de las normas estata-

les con las de las Comunidades autónomas, se examinará especialmente en su mo-
mento oportuno.
Por lo que se refiere a otras fuentes, como la jurisprudencia y los tratados inter-
nacionales no publicados aunque ratificados, ya se ha señalado que sólo tienen un
valor indirecto en Derecho administrativo. En efecto, el artículo 1.%.5 del Código
civil (en su redacción de 1974) establece que «las normas jurídicas contenidas en los
tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan
pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación en el Bole-
tín Oficial del Estado»; aunque, a contrario sensu, una vez publicadas e integradas
en nuestro ordenamiento, sí pasan a ser normas de aplicación directa (art. 96.1 de
la Constitución); y por lo que se refiere a la jurisprudencia, el número 6 del propio
artículo 1.9 declara que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico
con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpre-
tar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho».
Por lo dicho, la enumeración jerárquica de las fuentes del Derecho, en sentido
estricto (fuentes directas), queda entonces establecida de la siguiente forma:
4

a) Fuentes directas primarias:

1.2 Constitución.
2.? Leyes orgánicas y Estatutos de Autonomía '*.
3.? a Leyes ordinarias.
4,* Decretos-leyes y Decretos legislativos.
$7 Reglamentos o disposiciones del Gobierno.
6. Disposiciones de Ministros y —en su caso— autoridades inferiores.

16 Los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas se aprueban mediante ley orgánica
y forman parte, por consiguiente, del Derecho estatal. Ahora bien, «una vez sancionados y promulga-
dos... solamente podrán ser modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referén-
dum entre los electores inscritos:en los centros correspondientes» (art. 152.3 de la Constitución). Esta
especial protección de su vigencia es a nuestro juicio —como en el caso de las leyes orgánicas frente a
las ordinarias— argumento suficiente para admitir su mayor valor formal como fuente de Derecho, den-
tro de cuya jerarquía ocupan escalón preminente. Esta misma posición mantiene GARcíA DE ENTERRÍA
—Que sin embargo rechaza nuestros argumentos en defensa de la primacía de la ley orgánica— al incli-
narse decididamente (y precisamente a la vista del carácter, incluso paccionado, de su procedimiento de
elaboración y modificación) por la «superioridad de rango» de los Estatutos («El ordenamiento estatal
y los ordenamientos autonómicos: sistema de relaciones», en Rev. Adm. Pub., núms. 100-102, 1, 1983,
p. 228).
Por lo demás, obsérvese que en la enumeración de la jerarquía de las fuentes no hemos reservado
escalón especial para los Tratados; es como consecuencia del distinto rango de la ley de autorización para
su celebración, según se desprende de los artículos 93 y 94 de la Constitución. Obsérvese que aquí el pro-
cedimiento especial que protege su permanencia (art. 96, 1) es garantía de las obligaciones internacionales
asumidas por el Estado español, no de protección especial de su vigencia como Derecho interno. Sobre
la problemática del treaty making power, cfr. SERRANO ALBERCA, Comentarios a los artículos
93 a 96
en Comentarios a la Constitución (por mí dirigidos), 2.*? ed., 1985.
Por lo que se refiere a la forma cómo la potestad reglamentaria de la Administración
se manifiesta,
nos remitimos a cuanto se dice en el próximo capítulo en relación con la clase de reglamentos.
Bástenos
aclarar ahora que los reglamentos del Gobierno revisten forma de Decreto sancionados por
el Jefe del
Estado, y los de los Ministros la de Orden ministerial.
 LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 17

b) Fuentes directas subsidiarias:

7.% La costumbre.
8.? Los principios generales del Derecho.

3. EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA

La total producción normativa a través de las distintas fuentes examinadas cons-

tituye el sistema objetivo del Derecho administrativo. Respecto del mismo se plantea
la cuestión de saber cuál es la postura que la Administración ocupa. Este problema
comprende, a su vez, dos partes: 1.? La determinación del alcance y contenido del
llamado principio de la legalidad administrativa, y 2.? La del examen de la natu-
raleza de la situación de la Administración frente a la ley.
A) El principio de la legalidad es una de las consagraciones políticas del Estado
de Derecho y, al mismo tiempo, la más importante de las columnas sobre que se asienta
el total edificio del Derecho administrativo. No solamente supone la sumisión de la
actuación administrativa a las prescripciones del poder legislativo, lo cual viene de
suyo postulado por la misma mecánica de la división de poderes y por el mayor valor
formal que a los actos del poder legislativo se concede, sino asimismo el respeto
absoluto en la producción de las normas administrativas al orden escalonado exigi-
do por la jerarquía de las fuentes, y finalmente, la sumisión de los actos concretos
de una autoridad administrativa a las disposiciones de carácter general previamente
dictadas por esa misma autoridad, o, incluso, por autoridad de grado inferior siem-
pre que actúe en el ámbito de su competencia. Estas consideraciones tienen un apo-
yo inmediato en el Derecho positivo español. En primer lugar, en la Constitución
española, de acuerdo con cuyo artículo 9.%.1 y 3 «... los poderes públicos están suje-
tos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico», «la Constitución garan-
tiza... la jerarquía normativa...», y en el artículo 103 se declara que la «Administra-
ción sirve con objetividad los intereses generales y actúa... con sometimiento pleno
a la leyy al Derecho». Por su parte, la ley de Régimen jurídico de la Administración
de 26 de julio de 1957, parcialmente derogada, pero aún vigente, declara en su ar-
tículo 23: «Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra
de grado superior» '”. Estableciéndose en este mismo artículo a continuación la gra-

17 Este precepto se completa con el artículo 26: «La Administración no podrá dictar disposiciones
contrarias a las leyes ni regular, salvo autorización expresa de una ley, aquellas materias que sean de la
exclusiva competencia de las Cortes». Vid., sobre esta ley, ENTRENA CUESTA, «El Texto refundido de
la ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado», en Revista de Administración Pública, núm. 24,
IOAA DAZIS ISS. ;
19 Es anulable una Orden ministerial que infrinja lo dispuesto en un Decreto del Jefe del Estado. El
artículo 1.9.2 del Código civil declara: «Carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de
rango superior».
Para Duez y DEBEYRE el ámbito de aplicación del principio de la legalidad se descubre teniendo en
cuenta, a su vez, la existencia de estos dos principios: el principio de la legalidad material y el principio
de la legalidad formal. El primero significa que toda decisión concreta debe ser tomada de acuerdo con
las disposiciones o actos-regla de superior jerarquía (Traité de Droit administratif, 1952, pp. 204 a 208).
178 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

duación de las disposiciones administrativas, que viene a constituir una jerarquiza-

ción parcial de las fuentes del Derecho administrativo: «Las disposiciones adminis-
trativas de carácter general se ajustarán a la siguiente jerarquía normativa: 1.*, De-
cretos; 2.%, órdenes acordadas por las Comisiones delegadas del Gobierno; 3.?, ór-
denes ministeriales; 4.2, disposiciones de autoridades y órganos inferiores, según el
orden de su respectiva jerarquía». Finalmente, el artículo 30 declara: «Las resolu-
ciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en
una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan grado igual o superior
a éstas».
De cuanto acaba de decirse se deduce que el ámbito de vigencia del principio de
la legalidad, supone: a) la sumisión de los actos administrativos concretos a las dis-
posiciones vigentes de carácter general; b) la sumisión de los Órganos que dictan dis-
posiciones generales al ordenamiento jerárquico de las fuentes escritas del Derecho.
De aquí que puedan formularse las siguientes reglas:
1.2 Las disposiciones y resoluciones administrativas no podrán infringir lo dis-
puesto en leyes elaboradas por las Cortes u otros actos con fuerza de ley.
2.* Las disposiciones y resoluciones administrativas no podrán vulnerar los pre-
ceptos contenidos en disposiciones dictadas por autoridad de superior grado '*,
3.* Las autoridades administrativas no podrán dictar resoluciones de carácter
concreto que desconozcan lo que la misma autoridad haya dispuesto por vía gene-
ral '?: principio de la inderogabilidad de los reglamentos por vía singular.
4.* Las resoluciones administrativas concretas no pueden vulnerar lo establecido
en disposiciones de carácter general dictadas por autoridades inferiores, dentro del
límite de su comptencia%. Se trata del principio de la inderogabilidad por vía sin-
gular llevado a sus últimas consecuencias.
B) El principio de legalidad postula, como acaba de verse, la sumisión de la
Administración a la ley y resuelve el problema concreto de conocer la legalidad —y
por consiguiente la validez jurídica— de cada acto administrativo particularmente
considerado. Pero interesa igualmente determinar la naturaleza de esa sumisión de
la Administración a la ley, considerada en su conjunto.
A este respecto, son dos las posturas fundamentales que se han mantenido: 1.?,
la Administración no tiene por misión aplicar la ley, pues lo único que exige el Esta-
do de Derecho es que la respete, es decir, que actúe dentro de ella; 2.? las atribucio-

18 En la práctica, y por un entendimiento abusivo del principio ejus est tollere cujus est condere, resulta
difícilmente comprensible para las autoridades administrativas admitir que están ligadas en su actuación
concreta por sus propios reglamentos. Pero no cabe duda (aparte de la solución concreta en este mismo
sentido que ya admite nuestro Derecho positivo) de que la que se ofrece en el texto es la única solución
correcta. Una autoridad administrativa puede, indudablemente, derogar sus propios Reglamentos o dic-
tar otros de contenido contrario. Mas mientras tal derogación no tenga lugar, está vinculada en su actua-
ción concreta a la vigencia de sus prescripciones. Esto es lo que la doctrina italiana con un término que
nos parece equívoco, conoce con el nombre de «inderogabilidad de los reglamentos». Vid. ZANOBINI, «Sul
fondamento della inderogabilita dei regolamenti», en Scritti varii di Dir. pubbl., 1955, pp. 3 y ss.; GAR-
CÍA DE ENTERRÍA, «Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de los reglamen-
tos», en Rev. Adm. Púb., núm. 27, 1958.
20 No deja de ser ésta una valiente innovación de nuestro Derecho positivo: artículo 30 de la ley de
Régimen jurídico de la Administración. El Derecho francés admite, igualmente, y así lo ha sancionado
la jurisprudencia del Consejo de Estado, esta regla. Vid. DE LAUBADERE, Traité élémentaire de Droit ad-
ministratif, 1953, p. 208.
 LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 179

nes y facultades administrativas tienen su apoyo inmediato en la ley, siendo imposi-

ble todo tipo de actuación que no haya sido previamente encomendado a la Admi-
nistración pública por el legislador.
a) La primera de las posturas citadas ha sido mantenida precisamente como una
reacción contra la pretendida inadecuación del término función ejecutiva aplicado
a la Administración pública, siendo así que ésta no se limita a ejecutar en el sentido
estricto de la palabra”. La Administración pública está encargada de la satisfacción
de los intereses públicos, y esta finalidad ha de lograrse, por supuesto, dentro de
los límites de la ley, pero haciendo uso de una iniciativa que le es connatural y que
no puede ser, desde luego, explicada por quienes pretenden calificar su papel como
de mera ejecución. «Recordando —observa VITTA— que administrar es moverse para
la consecución de los fines del ente mediante actos concretos, es fácil ver que la Ad-
ministración pública frente a la norma se encuentra bajo cierto aspecto en la misma
posición en que se encontraría un individuo privado. Quien quiera actuar para un
fin práctico de la vida, indaga si la ley establece que tal fin está admitido por el orde-
namiento jurídico, cuáles son los medios, cuáles los límites puestos para conseguir
el fin mismo y cuáles las formas; así, quien desea la cosa de otro, encuentra que el
cambio de bienes está garantizado por el Derecho, el medio ordinario es el contrato
de compraventa, los límites de las respectivas facultades y las formas que han de
seguirse están establecidas por el Código civil. Lo mismo puede decirse de la Admi-
nistración pública» ”?.
En la misma dirección ROYO-VILLANOVA señala que así como el particular que
contrae matrimonio no lo hace para aplicar determinados artículos del Código civil,
tampoco la Administración pública en su actuación está necesariamente presidida
por la idea de aplicar la ley: su fin es la satisfacción de las necesidades públicas ”.

21 S. ROMANO, Principii di Diritto amministrativo, 1912, cap. 1.

22 Diritto amministrativo, t. 1, 3.* ed., 1948, p. 14. Claro es que VITTA comprende las objeciones
que pueden hacerse a esta tesis. La primera, que mientras el particular puede hacer cuanto estime conve-
niente a su propio interés, en tanto sea lícito, la Administración pública sólo puede hacer lo que la ley
expresamente consiente; en segundo lugar, mientras no existe represión para los posibles abusos del dere-
cho del particular, en cambio, en la satisfacción del interés público, la Administración está sometida in-
cluso a un control de oportunidad (di merito). Pero VITTA entiende que esa limitación, por razón de los
fines de la Administración pública, no deriva tanto de su peculiar postura frente a la ley, cuanto de su
condición misma de ser persona jurídica: «Tampoco las personás jurídicas pueden proponerse fines fuera
de los que su propio estatuto consienta expresamente» (0p., cit., p. 15).
Dentro de la doctrina francesa, mantienen una postura análoga DUEZ y DEBEYRE. A ellos pertenecen
los siguientes párrafos: «La técnica jurídica preside la organización del mecanismo de la vida jurídica.
Ofrece las fórmulas, los marcos, los moldes jurídicos en que vendrán a fijarse las soluciones adoptadas
como deseables desde el punto de vista de la oportunidad. Por ejemplo, la Administración estima útil
para la protección de la salud o la tranquilidad pública establecer tal limitación de la libertad o propiedad
de los particulares. La cuestión habrá de ser primeramente estudiada sobre el terreno de la oportunidad,
del arte administrativo: ¿Es útil o ventajoso establecer las limitaciones consideradas? Si la respuesta es
afirmativa, aparece entonces un problema de técnica jurídica: hay que poner la solución acordada en for-
ma jurídica, hay que elegir la fórmula jurídica para lograr esa solución. La solución es, por otra parte,
la misma en Derecho privado. He aquí una persona que, por razones sentimentales o de equidad, quiere
mejorar a uno de sus hijos. Para tomar esta decisión ella se ha colocado primero sobre el terreno de la
oportunidad pesando el pro y el contra. Después se le presenta el problema de la técnica jurídica: hace
falta que dé a su voluntad la vestidura jurídica apropiada: ¿donación o testamento? Por otra parte, la
técnica jurídica determinará los límites de esta voluntad de liberalidad: en particular, dirá en qué medida
la persona considerada puede despojar a sus herederos en beneficio de aquel a quien quiere beneficiar».
(Traité de Droit administratif, París, 1952, p. 117).
23 Royo-VILLANOVA, Elementos de Derecho administrativo, t. 1, 24.* ed., 1955.
180 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

b) La postura que acaba de resumirse es tachada de errónea por otro sector doc-
trinal. En relación con las personas físicas o jurídicas que no sean precisamente el
Estado —dice ZANOBINI— la ley representa siempre una voluntad, a más de supe-
rior, externa a ellas; es decir, una voluntad trascendente. En cambio, cuando el Es-
tado actúa para la realización de sus fines, la ley es una voluntad interna, inmanente:
es su propia voluntad. De aquí se desprende que la ley, en relación con los sujetos
distintos del Estado, haya de partir del respeto a la personalidad de tales sujetos,
a su derecho de libertad, señalando solamente los límites de su actividad, pero sin
entrar a establecer los fines que dicha actividad deba conseguir, y cuál sea el camino
más beneficioso para ello. En relación con la Administración pública, esta limita-
ción del papel de la ley no tendría sentido, pues que ella no es un sujeto distinto
del Estado, sino el propio Estado en acción para la consecución de sus fines. La ley
puede imponer los fines administrativos, y esto incluso sin posibilidad de distinguir
entre la actividad ejecutiva en sentido estricto y la llamada actividad discrecional ?.

24 ZANOBINI, «L'attivitá amministrativa e la legge», en Seritti varii..., cit., p. 205. La objeción más
grave que reconoce ZANOBINI es la relativa a la existencia del poder discrecional en manos de la Admi-
nistración pública. Entiende, no obstante, que la evolución del recurso por exceso de poder demuestra
hasta qué punto este tipo de actividad está igualmente sometida al ordenamiento jurídico y al fin para
el que las potestades administrativas han sido atribuidas por la ley. De acuerdo con las teorías jurispru-
denciales recientes, la Administración ha de actuar en el uso de sus poderes discrecionales, no solamente
en el interés público, sino incluso para un determinado interés público que esté presupuesto en la ley (op.
cit., pp. 208 a 211). Este modo de pensar está muy extendido en la doctrina española. En relación con
el ámbito de la discrecionalidad, hay quien como BALLBÉ («Derecho administrativo», sep. de la Nueva
Enciclopedia Jurídica Seix, 1949, p. 63), aplica el viejo axioma: «Quae non sunt permissae, prohibita inte-
lligentur». Asimismo, LÓPEZ RODÓ entiende que la discrecionalidad no se encuentra hoy al margen de
la ley, sino dentro de ella: no es la consecuencia de una imprevisión legislativa, sino que es reflexivamente
querida por el legislador («La discrecionalidad de la Administración en la doctrina extranjera», en Rev.
Estudios de la Vida Local, enero 1947, p. 16). Con bastante amplitud abunda en este tema CLAVERO.
Entiende, también, que la ley no es un mero límite de la actividad administrativa, sino que ésta sólo es
posible, en definitiva, por consecuencia de una atribución legal: la falta de ley no da lugar a un problema
de discrecionalidad, sino a un problema de laguna legal que hay que proceder a suplir e integrar («La
doctrina de los principios generales del Derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo», en Re-
vista de Administración Pública, núm. 7, 1952, pp. 88 y ss.).
No debe desconocerse que esta postura cuenta con muchos adeptos. Así, para SINAGRA, las normas
jurídicas «señalaban los fines que los órganos de la función ejecutiva deben perseguir, las condiciones
que deben observar y las modalidades que deben seguir en el desarrollo de sus actividades. E incluso cuando
estos Órganos estén dotados de poder discrecional y lo desarrollan, el ejercicio de esta libre actividad en
las reclamaciones que existen entre ellos y los organismos de que forman parte constituyen, no un dere-
cho, sino más bien el complemento de una obligación, ya que la esfera de la libre actividad se concede
por el Derecho objetivo a cada órgano del Estado, no para que éste haga uso de ella cuando quiera, sino
cuando el interés público lo requiera. Así, pues, si todo esto es cierto, nosotros pensamos que bien puede
la ciencia jurídica conservar las viejas expresiones de actividad ejecutiva o función ejecutiva, y continuar
llamando poder ejecutivo a aquel complejo de órganos que en el Estado moderno ejercita esta actividad
como normal» (La potesta normativa del potere esecutivo, vol. 1, Napoli, 1931, pp. 51 y 52). Igualmente
GUICCIARDI señala la existencia dentro del Derecho administrativo de «normas puramente instrumenta-
les que, presuponiendo ya realizada la disciplina de las relaciones entre Estado e individuos, tutelan el
interés público por sí mismo... y se dirigen exclusivamente a la Administración para encauzar la actividad
que ellos desarrollan dentro de la esfera de sus derechos y poderes de modo que el uso de ellos se haga
conforme al interés público mismo» (La giustizia amministrativa, 1943, p. 11).
En la misma dirección debemos incluir en relación con la doctrina francesa a CARRÉ DE MALBERG.
Para este autor, la ley no es únicamente /ímite de la actividad administrativa, sino que forma también
la condición de la misma. De la noción positiva de Administración —continúa este autor— que se deriva
del Derecho constitucional francés hay que deducir que el sistema francés presenta unos caracteres aún
más rigurosos de los del que se ha llamado, para superar al Estado de policía, Estado de Derecho. «Para
notar la diferencia, lo vamos a denominar Estado legal» (Teoría general del Estado, trad. española, Méji-
co, 1948, p. 450).
 LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 181

c) No obstante que las dos posturas examinadas son ciertamente antagónicas,

hay que reconocer que en cada una de ellas se apunta una parte de verdad. La solu-
ción ecléctica que se aconseja en esta materia resulta abonada por las siguientes ra-
zones:
1.2%. La actividad administrativa no es homogénea. Junto a las facultades de ges-
tión que a la Administración se conceden, por ejemplo, para el establecimiento de
un servicio público, es también de la competencia administrativa resolver un recurso
jerárquico interpuesto por un particular o reconocer el derecho al sueldo que alegue
un funcionario público. La postura de la Administración en relación con la Ley no
es la misma, ni mucho menos, en uno y en otro caso. En los supuestos últimamente
citados, el ordenamiento jurídico exige, cabalmente, que la Administración resuelva
en ejecución de la Ley”.
2.? Es cierto que el número de normas jurídicas que determinan cada vez más
minuciosamente la organización, los fines a conseguir y los medios a utilizar por la
Administración pública, se ha multiplicado en los últimos tiempos %. Se trata de
normas dictadas para tutela del interés público, por lo que suponen ya, por defini-
ción, una imposición a la Administración pública en cuanto a lo que, en relación
con determinadas materias, es precisamente de interés público. Ahora bien, por mu-
chas normas de este tipo que se dicten, la satisfacción del interés público es una tarea
de la exclusiva incumbencia de la Administración pública: siendo ella la única res-
ponsable de que el plan previsto en las normas tenga éxito o fracaso, a ella habrá
de reconocerse el necesario poder de iniciativa. Y ciertamente en tal sentido deben
interpretarse los artículos 9.2 (obligación de promover la libertad e igualdad de los
individuos), 97 (atribución de la potestad reglamentaria al Gobierno) y 103.1 (obli-
gación de servir los intereses generales) de la Constitución.

En la doctrina española, GARCÍA DE ENTERRÍA («Observaciones sobre el fundamento de la inderoga-

bilidad singular de los reglamentos», en Rev. Adm., Púb., núm. 27, 1958) insiste en la tesis de la necesa-
riedad de la ley como presupuesto habilitante para la actuación administrativa a la ley es hoy dogmática
y ya virtualmente indiscutible» (loc. cit., p. 78). Una crítica detenida de esta postura la hacemos en el
capítulo II, del título V, de este Tratado, vol. 11, nota 36, por lo que allí nos remitimos. Bástenos afirmar
aquí que la configuración de la Administración en la vigente Constitución española no parece responder
tampoco a la postura que se critica. En primer lugar, porque la concepción del Estado social de Derecho
que obliga a los Poderes públicos (por tanto, al Gobierno y a la Administración) a «promover las condi-
ciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efecti-
vas» (art. 9.2), no parece compatible con una Administración que no puede hacer nada —¡ni siquiera
eso que la Constitución ordena!— para lo que previamente no haya sido habilitada por la ley (cosa distin-
ta a que no pueda hacer lo que esté prohibido o, simplemente, reservado a la ley; pero, claro está, la
teoría de la reserva de ley sitúa la cuestión en otro plano). En segundo lugar, porque el artículo 97 atribu-
ye directamente (es decir, sin necesidad de previa delegación legislativa) al Gobierno la potestad regla-
mentaria; y el reglamento autónomo es obstáculo insuperable para la positive Bindung O «vinculación
positiva» a la ley. En fin, porque el artículo 103.1 otorga a la Administración el papel positivo de servir
a los intereses generales y actuar de acuerdo con el principio de eficacia «con sometimiento pleno a la
ley y al Derecho», expresión absolutamente significativa que nos exonera de mayores esfuerzos a favor
de la postura que aquí se mantiene.
25 Cuando un particular es deudor de otro, es, sin duda alguna, porque el ordenamiento jurídico pro-
tege la situación del acreedor. Pero el Derecho no ha formalizado, hasta ahora, ningún procedimiento
de reclamación extrajudicial que, a petición del acreedor, haya de ser aceptado jurídicamente por el deu-
dor. Simplemente el impago de éste abre la vía ante los Tribunales de Justicia.
26 GIUCCIARDI denomina este tipo de normas, para distinguirlas de las que tutelan directamente los
derechos subjetivos de los particulares, normas de acción. Esta terminología ha sido aceptada por noso-
tros en nuestro trabajo «La Administración y la ley», en Revista de Administración Pública, núm. 6,
(OS DD IZ AYOSS:
[oy2 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

3.2 La iniciativa administrativa supone la concesión de poderes a la Adminis-

tración pública, el reconocimiento de una esfera discrecional. Pero la utilización de
estos poderes y el ejercicio de tal discreción es diferente del que podría realizar un
particular dentro de la esfera de lo lícito, pues mientras en este caso puede afirmarse
que la motivación de los actos lícitos de los particulares es irrelevante para el Dere-
cho, en cambio, los de la Administración pública encuentran una doble limitación:
en primer lugar, porque su actividad lícita es, al mismo tiempo y en la mayoría de
los casos, actividad debida; en segundo lugar, porque el criterio del fin puede servir
de piedra de toque para calificar la actividad administrativa discrecional de correcta
o incorrecta, desde el punto de vista jurídico. Sobre esta cuestión de la actividad dis-
crecional conviene insistir con más detenimiento.

4. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DISCRECIONAL

A) FUNDAMENTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

En principio, la existencia de poderes discrecionales en manos de la Administra-

ción pública es un argumento a favor de la primera de las posturas que se han exami-
nado en el número anterior. Como han señalado DUEZ y DEBEYRE, el poder discre-
cional no es sino una delimitación del principio de la legalidad desde el punto de
vista negativo, pues la discrecionalidad se da en aquellos casos en que por defecto
de reglas jurídicas no hay lugar a la aplicación de tal principio, supuesto, claro está,
un reconocimiento genérico de la iniciativa administrativa en la materia de que se
trate”. Sin embargo, esto debe ser admitido con una serie de reservas que se dedu-
cirán de cuanto sigue.
A pesar de que toda la ideología del Estado de Derecho supone una tendencia
a vincular cada vez más estrechamente la Administración a la ley y a hacer de ella
un simple poder de ejecución, la realidad exige que la actuación administrativa esté
informada por un margen de discrecionalidad que resultará siempre imposible elimi-
nar *. Esta discrecionalidad se manifiesta en una doble vertiente: frente a la ley, por-
que el legislador no puede conocer de antemano todos los motivos de oportunidad
y conveniencia que pueden influir en una decisión administrativa, por lo que necesa-

22 Op. cit., p. 209. Según estos autores, se tiene «poder discrecional por un agente, cuantas veces un
acto-regla no ha determinado la conducta a observar por este agente en la emisión de actos-regla o de
actos concretos». Como se ve, para estos autores la potestad discrecional se presenta en relación con los
actos administrativos concretos y con la potestad reglamentaria. Vid. VENEZIA, Le pouvoir discrétion-
naire, París, 1959. Cfr. GARRIDO FALLA, «El tratamiento jurisprudencial de la discrecionalidad adminis-
trativa», en Rev. Adm. Púb., núm. 13, 1954.
28 Según HAURIOU, poder discrecional e iniciativa son sensiblemente una misma cosa, y las dos con-
cuerdan con lo que se llama «la oportunidad de la medida». No hay decisión administrativa que sea com-
pletamente discrecional, puesto que la legalidad, de una parte, y de otra la autolimitación del poder pú-
blico, han sentado por doquier reglas y directivas. No hay, pues, categoría de actos discrecionales que
escapen a todo recurso contencioso; pero, como contrapartida, en toda decisión administrativa subsiste
una parte de poder discrecional correspondiente a esta iniciativa, cuya apreciación escapa al Juez en la
er que le escapa la apreciación de la oportunidad de los actos (Précis de Droit administratif, 1927,
p. ,
 LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 183

riamente ha de renunciar a determinarlos; frente al Juez, porque un Tribunal nunca

podrá sustituir por los suyos propios, los puntos de vista de la Administración activa
sin excederse de su verdadero papel, que no debe ser otro que el de guardián de la
legalidad ?. En principio, estas dos vertientes deberán coincidir; es decir, la ley de-
berá reglar precisamente aquellos puntos que pueden ser fiscalizables por el Juez y,
viceversa, el Juez debe limitarse a fiscalizar aquello que ha sido efectivamente regla-
do por la ley *. Sin embargo, no siempre es eso lo que ocurre. Basta pensar en aque-

i 29 BONNARD, «Le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives et le recours pro excés de pou-
voir», en Rev. de Droit Pub., 1923, pp. 365 y 366.
30 Esto, que parece tan sencillo, da margen, sin embargo, en la práctica, a una variable extensión
del contencioso-administrativo. Así, al haberse entendido por el Consejo de Estado francés que la ley
impone siempre un fin determinado al uso de los poderes que se conceden a la Administración pública
y que verificar la adecuación entre este uso y el fin querido por la ley es de la competencia de dicho Consejo,
ha hecho posible el détournement de pouvoir. Una concepción radicalmente distinta en punto a interpre-
tación de la ley orgánica de 1894 y de los poderes del Tribunal contencioso-administrativo ha impedido,
en cambio, que tal motivo de anulación surja entre nosotros con anterioridad a la ley de la Jurisdicción
de 27 de diciembre de 1956.
Resulta interesante examinar la interpretación que de lo discrecional y lo reglado ha hecho LAUN, pri-
meramente en su obra Das freie Ermessen und seine Grenzen, 1910, y más tarde en su rapport al Instituto
Internacional de Derecho público sobre este mismo tema. Para LAUN resulta técnicamente imposible que
el legislador reglamente de antemano la actividad entera del Estado; aunque fuese posible, sería inoportu-
no. Pues bien, el legislador tiene dos medios de permitir a los órganos del Estado que se adapten al cam-
bio producido por las circunstancias: o bien da una orden categórica, pero que sólo contiene nociones
o conceptos generales cuya interpretación y aclaración competen precisamente al órgano administrativo,
o bien da una orden disyuntiva. En el primer caso tenemos (frente a lo que pudiera pensarse) poder reglado
por la ley; en el segundo, poder discrecional en sentido estricto. Consideremos en primer lugar la orden
categórica, esto es, el poder reglado. Significa, sobre todo si el legislador ha recurrido a nociones muy
generales, una subordinación del agente a un fin o conjunto de fines que ha sido determinado anterior-
mente; pueden cambiar las circunstancias y con ellas el sentido de la norma; pero el fin señalado en la
ley permanece en la misma mientras no sea aquélla modificada. El jurista debe, por tanto, comprender
el sentido de la idea general utilizada por el legislador. La característica del poder reglado es, pues, «que
de todas las Órdenes que en principio pueden contenerse en el texto de la ley, sólo una, de lege lata, puede
ser conforme en Derecho a la ley, a saber: aquella que responde mejor al fin o a la relación de fines de
los mandatos categóricos de la ley»; por ejemplo, cuando se ha de nombrar un funcionario de entre va-
rios candidatos, eligiendo al que es más calificado según las disposiciones legales, no nos encontramos
ante una elección jurídicamente irrelevante, porque aquí el contenido lógico de la norma es categórico,
no disyuntivo. Por el contrario, en el caso del poder discrecional, la elección es libre, es decir, jurídica-
mente irrelevante. Se dice en estos casos que el órgano debe obrar inspirándose en «la oportunidad», «la
razón de Estado», «el interés público», «el bien público», etc. Estas expresiones empleadas por una ley
la hacen ya necesariamente disyuntiva, aunque en su forma externa aparezca como categórica. Ahora
bien, tales expresiones pueden también ser empleadas por el legislador en otro sentido: el legislador ha
querido ordenar de manera clara lo que es oportuno y conforme al interés público. Entonces no hay po-
der discrecional, sino reglado; no orden disyuntiva, sino categórica. Pero una manera semejante de pro-
ceder por el legislador conduce a errores; por eso no es recomendable desde el punto de vista de la técnica
legislativa. Por consiguiente, el poder discrecional comporta una libertad de elección; pero, por su parte,
significa la sumisión jurídica a un fin determinado y prescrito por los legisladores; por tanto, poder regla-
do. Así, cuando las autoridades administrativas deben decidir sobre si una instalación industrial es «per-
judicial a la salud», por ejemplo, por regla general nos encontramos ante poder reglado y no discrecional;
por el contrario, cuando se autoriza a un órgano el nombramiento de un funcionario entre candidatos
igualmente cualificados desde el punto de vista de la ley, o se concede poder para nacionalizar a los ex-
tranjeros, aparece el poder discrecional (LAUN, «Le pouvoir discrétionnaire», en Annuaire de l'Institut
International de Droit Public, 1935, pp. 133 a 140).
Es muy interesante también la exposición que de esta materia hace STASSINOPOULOS. Para este autor,
todo acto administrativo pasa necesariamente por las cuatro etapas lógicas siguientes: interpretación de
la ley, comprobación de los hechos materiales, sumisión de los hechos a la regla de Derecho y formación
de la voluntad. Pues bien, en ninguna de ellas puede decirse que haya margen para la aparición del poder
discrecional. Este poder empieza allí precisamente donde acaba todo problema de interpretación de ley,
184 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

llos casos en que la Administración actúa en el ámbito de lo que se ha llamado la

«discrecionalidad técnica», es decir, cuestiones que han de resolverse a la vista de
un juicio técnico emitido por un órgano especializado de la Administración. En es-
tos casos no puede decirse que exista discrecionalidad frente a la ley *', pues la ley
determina de forma categórica la solución procedente; sin embargo, resultará prác-
ticamente imposible la fiscalización de este tipo de actividad por un Tribunal o juris-
dicción revisora, ya que para ello habría de sustituir el punto de vista del organismo
técnico que actuó por los criterios del propio Tribunal que, obviamente, no puede
manejar más técnica que la jurídica.
De todo lo anterior se deduce que las hipótesis en las cuales es posible hablar
de poderes discrecionales en manos de la Administración pública son las siguientes:
1.*, que se dé ausencia de reglamentación legal en una determinada materia y que,
por otra parte, y en relación con la misma, no pese sobre la actuación administrativa
un principio prohibitivo; 2.?, que de la estructura lógica de la norma (por ejemplo,
cuando consista en un juicio disyuntivo, según la conocida tesis de LAUN) se des-
prenda una posibilidad de elección administrativa, es decir, se desprenda que el
legislador ha querido atribuir discrecionalidad; 3.*, que en los casos en que la elec-
ción esté predeterminada por la ley, los Tribunales no puedan subrogarse.en la apre-
ciación de los criterios tenidos en cuenta por la Administración al decidir, bien por
su carácter técnico, bien porque carezca de elementos de juicio razonables para subro-
garse >”,

y no es sino la libertad de la Administración para determinar el sentido de una noción que conscientemen-
te ha sido dejada como indeterminada por la ley. Esta libertad consiste en la posibilidad de elegir entre
varias soluciones igualmente legales; es decir, de dictar o no el acto y de determinar su contenido de tal
o cual manera (Traité des actes adm., Atenas, 1954, pp. 147 a 156).
Vid. igualmente el «rapport», de GASCÓN Y MARÍN, «Le pouvoir discrétionnaire», en Annuaire de |'Ins-
titut International de Droit Public, 1935.
31 Ejemplo: Cuando para cubrir una determinada plaza de profesor de un Centro docente oficial la
ley dice que se elija al aspirante «cuyas publicaciones científicas sean más meritorias», no puede hablarse
de discrecionalidad frente a la ley. Sin embargo, no hay duda de la existencia de un ámbito discrecional
frente a los Tribunales o jurisdicciones revisoras, pues éstos nunca pueden sustituirse por sí mismos en
la apreciación del mérito de las publicaciones científicas antes aludidas. Sobre esta materia la Comisión
calificadora que en su momento haya sido constituida en el seno de la Administración para dictaminar
sobre el asunto, tiene poderes soberanos de apreciación.
Sobre la posibilidad de la fiscalización de los hechos por la jurisdicción contencioso-administrativa,
vid. cuanto decimos en el vol. III de este Tratado.
32 La primera de las tres hipótesis que se acaban de citar no es admitida, naturalmente, por aquella
parte de la doctrina que postula como condición previa de toda actuación administrativa una explícita
atribución legal de facultades. Nuestro Derecho positivo, por influjo de las convicciones personales de
los redactores del proyecto que dio lugar a la ley de 27 de diciembre de 1956 sobre la jurisdicción contencioso-
administrativa, respalda actualmente tal postura doctrinal. Así, en la exposición de motivos de la ley cita-
da se lee: «Al relacionar los actos excluidos de fiscalización contencioso-administrativa, la ley no mencio-
na los actos discrecionales. La razón estriba en que, como la misma jurisprudencia ha proclamado, la
discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque, ni
tiene su origen en la inexistencia de normas aplicables al supuesto de hecho, ni es un prius respecto de
la cuestión de fondo de la legitimidad el acto». «La discrecionalidad, por el contrario, ha de referirse
siempre a alguno o algunos de los:elementos del acto, con lo que es evidente la admisibilidad de la impug-
nación jurisdiccional en cuanto a los demás elementos, la determinación de su existencia está vinculada
al examen de la cuestión de fondo, de tal modo que únicamente al juzgar acerca de la legitimidad del
acto cabe concluir sobre la discrecionalidad; y, en fin, ésta surge cuando el Ordenamiento jurídico atribu-
ye a algún órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés público». «La
discrecionalidad, en suma, justifica la improcedencia, no la inadmisibilidad, de las pretensiones de anula-
ción, y aquélla no en tanto el acto es discrecional, sino en cuanto por delegar el Ordenamiento jurídico
 LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 185

B) LoS LÍMITES AL PODER DISCRECIONAL; LOS CONCEPTOS

JURÍDICOS INDETERMINADOS Y LA PROTECCIÓN A LA CONFIANZA LEGÍTIMA

Como antes se ha apuntado, la idea de fin ha sido utilizada para establecer lími-
tes a la actividad administrativa allí donde a primera vista el principio dominante pa-
recía ser el de la ausencia de tales límites, es decir, en el ámbito de la actividad dis-
crecional. La jurisprudencia del Consejo de Estado francés vino a configurar el fa-
moOSo recurso por détournement de pouvoir que ponía de manifiesto la ilegalidad de
aquellos actos administrativos que habían sido dictados en atención a fines distintos
de los que el legislador tuvo en cuenta cuando tal potestad fue atribuida a la Admi-
nistración pública. Este nuevo límite a la actividad administrativa hacía posible la
más estricta fiscalización jurisdiccional de todo acto administrativo. Junto a la fisca-
lización externa (por motivos de incompetencia, vicio de forma o ilegalidad en cuan-
to al contenido) se venía a crear la posibilidad de una fiscalización de lo más íntimo
del acto: los móviles que presidieron la actuación de los administradores. Se llegó a
decir, aunque con evidente exageración, que una vez admitido este motivo de im-
pugnación la potestad discrecional se convertiría en un recuerdo histórico (DUGUIT).
Esta última y exagerada afirmación es la que por reacción nos lleva al conoci-
miento del verdadero terreno en el que la cuestión debe ser planteada. Evidentemen-
te, la idea de fin significa un límite para la discrecionalidad administrativa; pero se
trata de un límite que no destruye, ni mucho menos, la existencia de esta actividad.
La única conclusión lícita que debe desprenderse de lo anterior es que el elemento fin
del acto administrativo es siempre reglado; pero la discrecionalidad puede jugar, y de
hecho jugará, en relación con el contenido u objeto de los actos administrativos. Tan
falso es decir que hay una actividad administrativa discrecional por su naturaleza, co-
mo negar en absoluto la existencia de discrecionalidad”; entre otras obvias razones,
porque con frecuencia es cabalmente la ley la que pone en manos de la Administra-
ción la facultad de elegir entre varias soluciones posibles.

en la Administración la configuración según el interés público del elemento del acto de que se trata y ha-
ber actuado el órgano con arreglo a Derecho, el acto impugnado es legítimo».
% «La desviación de poder (détournement de pouvoir) —dice ALIBERT— es el hecho del agente ad-
ministrativo que realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legisla-
ción usa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de aquello en vista de los cuales este po-
der le ha sido conferido. La desviación de poder es un abuso de mandato, un abuso de Derecho. Puede un
acto administrativo haber sido realizado por el funcionario competente con todas las apariencias de regu-
laridad, y, sin embargo, este acto discrecional realizado, que el funcionario calificado tenía el derecho es-
tricto de realizar, puede estar afectado de ilegalidad si su autor ha usado de sus poderes para un fin dis-
tinto de aquel en vista del cual le han sido conferidos, o, para retener la fórmula de la jurisprudencia, pa-
ra un fin distinto que el interés general o el bien del servicio. La teoría de la desviación de poder es la
defensa de la moralidad administrativa» (ALIBERT, Le contróle jurisdictionnel de l'Admministration, Pa-
rís, 1926, p. 236). Este mismo autor considera que la admisión de este motivo de nulidad es una lógica
consecuencia de la aceptación del vicio de incompetencia.
Pensemos en un acto administrativo que resuelva un expediente disciplinario seguido contra un fun-
cionario público. Supongamos que comprobada la comisión por dicho funcionario de una negligencia en
el ejercicio de su función, la ley permite que la Administración le castigue con una serie de medidas a ele-
gir discrecionalmente por la Administración de entre las que se contienen en una tabla. Si se demuestra
por el funcionario (y éste es un caso típico de «desviación de poder») que ha sido adoptada precisamente
la sanción más grave y que más le perjudica por un deseo de venganza personal de la autoridad que re-
186 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Esta conclusión se fortalece si tenemos en cuenta que, en cualquier caso, la limi-

tación de la actividad discrecional en función de la idea de fin, únicamente puede ha-
cerse efectiva mediante la fiscalización jurisdiccional. Y es el caso que tal tipo de fis-
calización sólo se pone en movimiento cuando existe un particular afectado que, ti-
tular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo en el asunto, está dispuesto a
utilizar el recurso contencioso-administrativo. La experiencia, empero, nos demues-
tra que cada vez es mayor el número de leyes administrativas dictadas única y ex-
clusivamente en tutela del interés público (normas de acción) respecto de las cuales
los particulares difícilmente pueden poner en movimiento la vía de recurso, por lo
que la Administración queda aquí prácticamente convertida en la última instancia de-
cisoria*.
Por otra parte, la limitación de la discrecionalidad —incluso de la que hemos lla-
mado técnica— se produce por consecuencia de las atribuciones que la jurisdicción
contencioso-administrativa tiene (y que la jurisprudencia subraya cada vez más en-
fáticamente) para apreciar la oportunidad de los hechos que han servido de funda-
mento (causa) a la decisión administrativa. :
En definitiva, pues, el Estado de Derecho tiende, por su propia fuerza expansiva,
a reducir cada vez más las facultades discrecionales a sus justos límites”. Un buen
ejemplo de ello lo constituye la línea jurisprudencial que rechaza la existencia de po-
deres discrecionales cuando la ley utiliza los llamados «conceptos jurídicos indeter-
minados»; en tal sentido la Sala 5.* del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de
abril de 1964 declaró:
«...las facultades discrecionales se caracterizan por la pluralidad de soluciones jus-
tas posibles entre las que libremente puede escoger la Administración según su pro-
pia iniciativa, por no estar comprendida en la norma la solución concreta, mientras que
el concepto jurídico indeterminado (ruina, precio justo, utilidad pública, etc.) es con-
figurado por la ley como un supuesto concreto, de tal forma que solamente se da una
única solución justa en la aplicación del concepto a la circunstancia de hecho...».
De esta forma, el concepto jurídico indeterminado ha venido a convertirse en un
efectivo instrumento de control (o si se prefiere, en un límite infranqueable) de la dis-
crecionalidad administrativa” como se reitera en una, inalterable ya, jurisprudencia

suelve, no hay duda de que aquí habría un motivo de anulación de tal acto administrativo. En este senti-
do aparece un límite para la potestad discrecional. Pero si tal deseo de venganza personal no aparece de-
mostrado en ninguna parte (y esto será lo más frecuente) es indudable que toda la teoría del poder discre-
cional queda en pie: la Administración habrá podido elegir soberanamente entre las distintas sanciones
posibles de acuerdo con las necesidades del servicio.
En el capítulo IM del título III de este volumen se examinan los vicios del elemento fin del acto ad-
ministrativo y la desviación de poder. Se vuelve sobre el tema en el volumen III.
* Vid. GARRIDO FALLA, «La Administración y la ley», en Rev. de Administración Pública, núm. 6,
1951, pp. 115 y ss. En este trabajo nos planteamos precisamente la cuestión de la incapacidad de los Tri-
bunaies para fiscalizar la actividad administrativa regulada por normas de acción. Por eso propugnába-
mos allí una fórmula encaminada a atribuir a las Cortes Españolas la competencia necesaria para realizar
tal fiscalización.
* Cfr, GARCÍA DE ENTERRÍA, «La lucha contra las inmunidades del poder en Derecho administrativo»,
en Rev. Adm. Públ., núm. 38, 1962.
* Sanz MORENO, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid,
1976; PÉREZ OLga, «La discrecionalidad administrativa y su fiscalización judicial», en Libro Homenaje a
López Rodó, vol. IL, 1972, pp. 41 y ss.
 LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 187

de la que pueden servir de ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de fe-
brero y 6 de marzo de 1975.
Intentando distinguir esta fórmula de control de la tradicional desviación de po-
der, SAINZ MORENO resume así: hay desviación de poder cuando el acto se dirige a
un fin distinto del señalado por la norma; existe errónea aplicación del concepto ju-
rídico indeterminado de que se trate (orden público, interés público...) cuando el ac-
to no se ajuste a lo que ese concepto significa en un texto y en un contexto deter-
minado.
Hay que añadir que, en la continua marcha por alcanzar nuevas metas en el per-
feccionamiento del Estado de Derecho, nuestra jurisprudencia comienza a introducir
conceptos acuñados por los Tribunales europeos: es el caso del «principio de la con-
fianza legítima». Así, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3.*, Sección 3.*) de 1.*
de febrero de 1990 establece:

«En el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídi-
ca derivada de la misma, tiene primacía esta última por aplicación de un principio, que aunque no
extraño a los que informan nuestro Ordenamiento jurídico, ya ha sido recogido implícitamente por
esta Sala, que ahora enjuicia, en su sentencia de 28 de febrero de 1989 y reproducida después en su
última de enero de 1990, y cuyo principio, si bien fue acuñado en el Ordenamiento jurídico de la Re-
pública Federal de Alemania, ha sido asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, de las que forma parte España, y que consiste en el “principio de protección
de la confianza legítima” que ha de ser aplicado, no tanto sólo cuando se produzca cualquier tipo de
convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos
producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonable-
mente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unido a que, dada la ponderación de los
intereses en juego —interés individual e interés general—, la revocación o la dejación sin efectos del
acto, hace crecer en el patrimonio del beneficiado que confió razonablemente en dicha situación ad-
ministrativa, unos perjuicios que no tiene por qué soportar derivados de unos gastos o inversiones que
sólo pueden serle restituidos con graves perjuicios para su patrimonio, al no ser todos ellos de simple
naturaleza económica.»
 CAPITULO II

LAS FUENTES ESCRITAS DEL DERECHO

Sumario: 1. La Constitución: su primacía jurídica.—2. Las consecuencias de su carácter normativo: A)

Carácter no programático. B) La positivación de los principios constitucionales. C) La Constitución como
fuente de interpretación. D) Eficacia derogatoria e inconstitucionalidad sobrevenida.—3. La llamada re-
serva constitucional; poder constituyente y poderes constituidos.—4. Los mecanismosde defensa de la
Constitución: A) La reforma de la Constitución. B) El recurso de inconstitucionalidad.

l. LA CONSTITUCION: SU PRIMACIA JURIDICA

A) En los modernos Estados de Derecho con Constitución escrita (pues es obvio

que las afirmaciones que a continuación se hacen no serían totalmente aplicables al
sistema inglés), ésta juega un triple papel. Por lo pronto, la Constitución es norma
jurídica, por lo que, en tal sentido, participa de cuantos caracteres materiales y for-
males se predican de la norma jurídica en general. En segundo lugar, es la norma
jurídica fundamental (norma normarum) y esto también en el doble sentido material
y formal, ya que: 1) su contenido constituye el punto de arranque para el desarrollo
legislativo del total ordenamiento jurídico del Estado que, además, ha de interpretar-
se precisamente de acuerdo con el sentido de la Constitución; 2) la primacía de la
Constitución con respecto al resto del ordenamiento jurídico tiene rango formal, cons-
tituye el primer escalón en el ordenamiento jerárquico de las fuentes del Derecho
y, por tanto, tiene rango y valor de superley. Por último, la Constitución establece
la propia jerarquía de las fuentes del Derecho; lo cual, en el caso concreto de la Cons-
titución española, constituye el obligado punto de referencia para la catalogación
y valoración jurídica de una tipología normativa desconocida en nuestro Derecho
anterior, como es el caso, por ejemplo, de los Estatutos de Autonomía y de las leyes
orgánicas ?!.
Ahora bien, decir que la Constitución es norma jurídica —afirmación que, en
principio, parece una obviedad— no nos exonera de un más detenido análisis jurídico.
La Constitución —como tantas otras leyes— más que una norma es un conjunto
de normas; es así que la anterior afirmación, indiscutible,. referida a la totalidad (es
decir, a la Constitución como un todo), puede encontrar dificultades si se analizan
los preceptos concretos que la constituyen.

1 El Tribunal Constitucional (Dirección General de lo Contencioso), 3 vols., 1981; GARCÍA DE ENTE-

RRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981.
 LAS FUENTES ESCRITAS DEL DERECHO 189

He escrito en otra ocasión ?, que para que una norma jurídica pueda conside-
rarse tal, ha de tener estructura de norma jurídica; es decir, ha de constituir un man-
dato, una prohibición, la determinación de unas consecuencias jurídicas que se ligan
al cumplimiento o incumplimiento de lo que en la norma se establece. No basta con
que en la Constitución, en una ley, o en un simple decreto se introduzca una oración
gramatical para que ésta se convierta, sin más, en una norma jurídica; es necesario,
además, que por su estructura lógica lo sea. Los ejemplos se podrían multiplicar y
aquí nos limitaremos a recordar la definición del «niño» que se daba en la ley de
educación primaria de 1945 o en el ingenuo «precepto» de nuestra Constitución
de 1812 que ordenaba a los españoles «ser justos y benéficos»3.
El análisis de la Constitución española de 1978 sugiere también en este sentido
algunas reflexiones. Así, cuando el artículo 26 prohíbe los Tribunales de honor en
el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones profesionales, nadie puede
dudar de que nos encontramos ante una auténtica norma jurídica con los efectos
inherentes a la misma, por ejemplo, el de la nulidad de cualquier procedimiento que
se esté realizando ante ellos y de cualquier sanción que pudiesen imponer. La cosa
es bien distinta, claro está, si nos detenemos en la lectura del artículo 48: «Los pode-
res públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la
juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural». Se necesita hacer
un extraordinario alarde de imaginación para ofrecer un supuesto concreto que sig-
nifique la infracción de este precepto con efectos jurídicos reales.
Hay que reconocer que los redactores de la Constitución tuvieron conciencia de
los distintos efectos jurídicos que, por razón de su propia estructura, se derivarían
de unos y otros preceptos constitucionales *; precisamente por eso el artículo 53 de
la Constitución —que constituye ciertamente una de las claves para su interpreta-
ción jurídica— * establece en su número 3, en relación con los principios y derechos
reconocidos en el capítulo 3.* del título I de la Constitución (donde se encuentran,
por ejemplo, los ya citados derechos a la vivienda y a la participación de la juventud)
algo tan significativo como esto: «Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordi-
naria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen».
B) Ocupando la Constitución la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, se
comprende que su ámbito de aplicación sea omnicomprensivo. Es esto lo que se des-
prende del artículo 9.%, 1, cuando declara: «Los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico».
Obsérvese que la referencia a los ciudadanos aparece ya en la primera redacción
del anteproyecto constitucional y se reitera en las sucesivas redacciones hasta que

2 «Las fuentes del Derecho en la Constitución española», en La Constitución y las fuentes del Dere-
cho, vol. 1, 1979.
3 Constitución de 1812, art. 5.?: «El amor de la Patria es una de las principales obligaciones de los
españoles, y asimismo el ser justos y benéficos».
4 Y es lógico que tuviesen tal conciencia; pues al redactar tales preceptos eran conscientes de que en
unos casos redactaban normas de aplicación inmediata (por ejemplo, al reconocer el derecho de asocia-
ción en el artículo 22) y en otros casos se reconocían derechos de aplicación mediata (por ejemplo, el
«derecho a disfrutar de un vivienda digna y adecuada» a que se refiere el art. 47).
5 GArriDO FaLLa, «El artículo 53 de la Constitución española», en Revista Española de Derecho Ad-
ministrativo, núm. 21, 1979.
190 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

el texto llega al Senado. Allí se suprimió la alusión a los ciudadanos por entender
que se trataba de una obviedad innecesaria. La lucha por el Estado de Derecho, en
efecto, se ha dirigido secularmente contra los titulares de los poderes públicos y una
Constitución suele ser el resultado triunfante de esa lucha. Sin embargo, una Consti-
tución no puede limitarse hoy a ser el éxito de una reivindicación histórica; es un
ordenamiento jurídico fundamental y global, que integra, por tanto, las dos pers-
pectivas, la de los poderes y deberes del Estado y la de los derechos y obligaciones
del ciudadano. Así es que debe considerarse acertada la expresa referencia que se
hace de los ciudadanos.
Ciertamente que la importancia del artículo 9, 1, se encuentra en la proclama
de «sumisión de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico». Comencemos por subrayar que la palabra resto es clave, ya que indica
dos cosas: 1) que la Constitución forma parte del ordenamiento jurídico, y 2) que
dentro de él, su lugar es preemiente y que, cabalmente por eso, no basta con hablar
de ordenamiento jurídico.
Por lo demás, resulta curioso recordar que durante la discusión parlamentaria
se propuso un texto alternativo al artículo 9, 1, casi literalmente traducido del ar-
tículo 20, 3, de la Constitución de la República Federal Alemana, que dice así: «El
poder legislativo está sometido al ordenamiento constitucional; los poderes ejecuti-
vo y judicial a la ley y al Derecho».
Una comparación del texto español con el alemán nos sugiere las siguientes con-
sideraciones:
a) Es cierto que el Parlamento o Cortes generales no están sujetas al resto del
ordenamiento jurídico. Sus leyes se derogan por otras posteriores y sólo son impug-
nables por inconstitucionalidad; en cambio, los jueces, la Administración y el Go-
bierno están sometidos a esas leyes. La precisión alemana no es, pues, ociosa.
b) Pero, en otro aspecto, el texto español es preferible; pues los otros poderes
del Estado también están sometidos a la Constitución (no sólo a la ley y al resto del
ordenamiento jurídico).
c) En fin, la expresión «ordenamiento jurídico» es, a nuestro juicio, más correcta
que la referencia «a la ley y al derecho» (Bindung am Gesetz und Recht). O, cuando
menos, se presta más difícilmente al equívoco, como lo demuestra la discusión que
la doctrina alemana ha mantenido al filo de la interpretación de su propio precepto
constitucional. ¿Se ha querido hacer una doble remisión al Derecho positivo (ley,
Gesetz) y al Derecho natural (Recht)? Dicho de otro modo: ¿se ha positivizado el
Derecho natural, abriendo así a la aplicación del Derecho por los tribunales un hori-
zonte de lejanía incalculable? Desde luego, no es éste nuestro caso. Más aún: se ha
utilizado un término (ordenamiento jurídico) que, desde que fue introducido entre
nosotros por la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, ha adquirido carta
de naturaleza.

2. LAS CONSECUENCIAS DEL CARACTER NORMATIVO

DE LA CONSTITUCION

De la concepción de la Constitución como norma jurídica se derivan las siguien-

tes consecuencias que se examinarán a continuación: 1) su carácter no programáti-
 LAS FUENTES ESCRITAS DEL DERECHO 191

co; 2) positivación de los principios constitucionales; 3) los preceptos constitucio-

nales como elementos de interpretación del ordenamiento jurídico; 4) fuerza dero-
gatoria de la Constitución e inconstitucionalidad sobrevenida.

A) EL CARÁCTER NO PROGRAMÁTICO

Con independencia de las reservas mentales que hemos expuesto al referirnos a

la estructura lógica de la norma y de las propias reservas y cautelas que —como vi-
mos— los propios redactores de la Constitución introdujeron en el artículo 53,3, lo
cierto es que al apostar por el carácter de la Constitución como norma jurídica es-
tamos postulando su aplicabilidad directa; es decir, salvo las excepciones mencio-
nadas, su invocabilidad ante los Tribunales y su aplicación directa por éstos. La dis-
cusión acerca del hipotético carácter programático de la Constitución —que nuestro
Tribunal Supremo se planteó en el anterior régimen en relación con las Leyes fun-
damentales —queda así zanjado. Y, desde luego, así lo ha declarado nuestro Tribu-
nal Constitucional en sus sentencias de 15 de junio de 1981 y 28 de abril de 19822.

B) LA POSITIVACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Del hecho de que la Constitución sea norma jurídica se deriva asimismo la con-
secuencia de que ello significa la positivación de una serie de principios y valores
éticos proclamados por la propia Constitución. Para empezar, el problema lo plan-
tea el primer párrafo del artículo 1.” cuando declara:

«1. España se constituye en un Estado Social y democrático de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo po-
lítico».

Por su parte, el artículo 9.2 añade que corresponde a los poderes públicos pro-
mover las condiciones y remover los obstáculos para alcanzar la libertad y la igual-
dad, así como la participación de todos los ciudadanos en la vida política, econó-
mica, cultural y social.
Una vez más, nos encontramos con ese tipo de normas jurídicas que, por su con-
tenido, plantean problemas de muy difícil solución; porque la virtualidad de estos

$ «Conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de
no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía
legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro Ordenamiento...» (STC 16/82, de 28 de abril,
en vía de amparo). La sentencia de la Sala 4.* del T.S. de 9 de mayo de 1986 se extiende en considera-
ciones doctrinales sobre el carácter normativo y vinculante de la Constitución. «Porque —nos dice—
como ya precisó hace tiempo el T.S. norteamericano, en el caso Trop versus DuLLER, “las declaraciones
de la Constitución no son adagios gastados por el tiempo; ni una contraseña vacía de sentido. Son prin-
cipios vitales, vivos, que otorgan y limitan los poderes del Gobierno de nuestra nación. Son regulacio-
nes de Gobierno”. Y esta doctrina... es perfectamente trasladable a nuestro país para subrayar el sentido
de los artículos 9.91 y 3.” de la Disposición Derogatoria de la Constitución española. De manera que el
artículo 49, como los demás de esa misma rúbrica, como la totalidad de los que integran la Constitu-
ción, tienen valor normativo y vinculan a los poderes públicos, cada uno en su respectiva esfera, a ha-
cerlos eficazmente operativos.»
192 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

principios no es la misma en todos los casos. Así, el principio de pluralismo polí-

tico podría impedir, mediante el oportuno recurso de inconstitucionalidad, la vi-
gencia de una ley que suprimiese los partidos políticos y estableciese una organi-
zación de partido único. Pero, por el contrario, decir que la justicia constituye un
valor superior de nuestro ordenamiento jurídico significa obviamente, o bien no de-
cir nada (el Derecho comparado no nos enseña un solo texto que confiese que se
inspira en la injusticia), o remitir a la interpretación de los Tribunales (particular-
mente del Tribunal Constitucional) la decisión de cuando en un caso concreto la so-
lución dada por la ley, por la disposición o acto administrativo, por la sentencia de
un tribunal inferior (y, si se nos apura, por la propia Constitución) va contra la jus-
ticia y, por tanto, contra la propia Constitución en cuanto que en ella se inspira
como valor superior”. Siendo la justicia un concepto tan susceptible de interpreta-
ciones subjetivas, esto nos podría llevar a una definitiva subordinación del órgano
legislativo (Cortes Generales) al Tribunal Constitucional.
Y, sin embargo, ha sido el propio Tribunal Constitucional el que ha intentado
sacar consecuencias jurídico-positivas de esta positivación de principios a que nos
estamos refiriendo. En una importante sentencia de 31 de marzo de 1981 se nos dice
que precisamente aquí está el dato diferencial entre esta primera fuente del Dere-
cho que es la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. La Constitución es
en este sentido —y en frase de la citada sentencia— «cualitativamente distinta» de
las demás leyes y disposiciones; y lo es precisamente por esa incorporación de prin-
cipios y valores superiores que tan expresamente proclama.
Así, el principio de seguridad jurídica que proclama el artículo 9.3 de la Cons-
titución ha servido al Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad
de la disposición adicional tercera de la Ley de Aguas de la Comunidad Canaria
14/1987, de 29 de diciembre, a causa de la poca claridad y de la confusión norma-
tiva que introduce la referida Ley. Nos dice así en su fundamento jurídico IV la sen-
tencia 46/1990, de 15 de marzo:

«Finalmente, ha infringido también el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 C.E.) al ge-
nerar una situación de incertidumbre jurídica en todo lo referente a la legislación de aguas aplicable
en el territorio insular. La exigencia del 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el
legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la
materia sobre la que se legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe
huir de provocar situaciones objetivamente confusas como la que sin duda se genera en este caso
dado el complicadísimo juego de remisiones entre normas que aquí se ha producido.»

También, y en relación con el principio de igualdad ante la Ley —ahora desde

la perspectiva del artículo 14—, el Tribunal Constitucional ha establecido una cla-
rificadora doctrina, como la que se lee en el fundamento jurídico VI de la senten-
cia 148/1986, de 25 de noviembre:

«El presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del artículo 14
de la C.E. es que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación por el recurrente
sean efectivamente equiparables —sentencia 76/86, de 9 de junio— y ello entraña la necesidad de

7 Esto significaría reproducir la discusión que ha separado a la doctrina alemana en relación con la
interpretación del artículo 20, párrafo 3, de la Constitución de la República Federal Alemana.
 LAS FUENTES ESCRITAS DEL DERECHO 193

que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Dicho en otras palabras, lo que
se requiere para hacer posible un juicio de igualdad es que el legislador haya atribuido las conse-
cuencias jurídicas que se dicen diversificadoras a grupos o categorías personales creadas por el
MISMO, porque es entonces, si el autor de la norma diversifica lo homogéneo, cuando puede decirse
también que su acción selectiva resulta susceptible de control constitucional dirigido a fiscalizar si
la introducción de factores diferenciales —sentencia 42/1986, de 10 de abril— o de elementos de
diferenciación —sentencia 162/1985, de 29 de noviembre— resulta o no debidamente fundamen-
tada.
Donde tiene sentido preguntarse por la fundamentación en derecho de una diferenciación nor-
mativa es, sobre todo, cuando la singularización entre categorías personales se realiza en la propia
disposición, atribuyendo a las mismas regímenes jurídicos diversos, pues entonces es procedente in-
dagar sobre las razones de la diferenciación y su justificación constitucional, en razón del fin per-
seguido por la norma y del criterio utilizado por el legislador para introducir diferencias en el seno
del grupo sometido a un régimen jurídico común (sentencias 22/1981, de 2 de julio; 34/1981, de 10
de noviembre, y 75/1983, de 2 de agosto).»

Como sucede con la propia problemática de los principios generales del Dere-
cho —problema tradicional al que nos referiremos en su momento oportuno— nos
encontramos aquí en ese terreno fronterizo donde es difícil trazar la línea que se-
para la aplicación de la interpretación del Derecho. Esto quizá se aclare con lo que
a continuación se dice.

C) LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE INTERPRETACIÓN

Es precisamente en estos casos a que nos acabamos de referir en que los pre-
ceptos constitucionales son difícilmente susceptibles de una aplicación directa,
cuando salta a primer plano la consideración de la Constitución como fuente de in-
terpretación del resto del ordenamiento jurídico. Es así como cualquier ley, cual-
quier precepto de nuestro ordenamiento debe ser interpretado de acuerdo con la
Constitución. Son posibles, e incluso numerosos, los supuestos en los que precep-
tos concretos de nuestro Derecho positivo (descartado su enfrentamiento directo
con la Constitución, en cuyo caso se trataría de una hipótesis de inconstitucionali-
dad) son susceptibles de matices interpretativos; y es cabalmente en estos casos
cuando debe acudirse a la Constitución que se convierte así en fuente de interpre-
tación, hay que repetirlo, del resto del ordenamiento jurídico.
Por lo demás, esto es exactamente lo que se dice en el tan repetido artículo 53,3,
de la propia Constitución: que los principios rectores de la política social y econó-
mica que, como es sabido, no pueden ser directamente alegados ante la jurisdicción
ordinaria, sino de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, sin
embargo «informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de
los poderes públicos». El precepto es aparentemente contradictorio, pues, una de
dos, o se pueden alegar ante la jurisdicción ordinaria (lo cual está expresamente
prohibido), o informarán la práctica judicial (para lo cual es necesario que sean in-
vocados por las partes y asumidos por el Tribunal). La solución, empero, se en-
cuentra en esta sutil, pero operativa, distinción entre aplicación directa e interpre-
tación.
El artículo 5. de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, establece que «la
Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los
194 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos,

según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional
en todo tipo de procesos». Claro es que lo que los Tribunales ordinarios no pueden
es declarar inconstitucional una ley de las Cortes (o de una Asamblea legislativa de
una Comunidad Autónoma); en tal caso, «cuando por vía interpretativa no sea po-
sible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional» (art. 5.*, 3), pro-
cederá el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Cons-
titucional. La sentencia del T.C. 93/84, de 16 de octubre, nos dice que «... es
necesario apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformi-
dad con la Constitución y declarar tan sólo la derogación de aquéllos cuya incom-
patibilidad con ella resulte indudable...».

D) EFICACIA DEROGATORIA E INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA

Como toda norma jurídica, la Constitución produce un efecto derogatorio de la

legislación anterior que se oponga a lo en ella establecido. Incluso, desde el punto
de vista formal, el texto constitucional incluye una disposición derogatoria en la
que, tras una derogación expresa de la ley de 4 de enero de 1977 para la reforma
política y de las Leyes fundamentales del anterior régimen (e incluso una deroga-
ción ad cautelam —«en cuanto pudiera conservar alguna vigencia»— del Real De-
creto de 25 de octubre de 1839 sobre las provincias vascongadas y de la ley de 21
de julio de 1876) termina con la conocida clásula de estilo: «Asimismo quedan de-
rogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución.»
Aparte de la significativa consecuencia que esta disposición tuvo a los efectos
de probar que la Constitución no vino a producir un vacío jurídico, como hubiese
significado la derogación en bloque e indiscriminada de toda la legislación anterior,
lo que interesa subrayar es que los efectos derogatorios de la Constitución pueden
ser invocados ante la jurisdicción ordinaria para oponerse a la aplicación de una ley
preconstitucional. Así lo entendió nuestro Tribunal Supremo (incluso antes de que
el Tribunal Constitucional dictase su primera sentencia) y a tales efectos debe re-
cordarse la sentencia de la Sala 4.* de 3 de julio de 1979 que subraya la posibilidad
de invocar ante la jurisdicción contencioso-administrativa la aplicación directa de
los preceptos constitucionales en cuanto derogatorios de la legislación anterior. Esta
facultad de los tribunales de la jurisdicción ordinaria (singularmente de la conten-
cioso-administrativa) ha sido especialmente consagrada por la sentencia del Tribu-
nal Constitucional número 66/1983, de 21 de junio.
Sin embargo, el hecho de que la Constitución con respecto a la legislación an-
terior, no es solamente una lex posterior, sino asimismo una lex superior, ha deter-
minado que el Tribunal Constitucional caiga en la tentación de construir la sofisti-
cada y discutible (desde el punto de vista práctico) teoría de la «inconsti-
tucionalidad sobrevenida». Así, en las sentencias de 2 de febrero y 8 de abril de
1981. En la últimamente citada, se lee la siguiente doctrina:

«No es enteramente exacta la opinión de que el tema de la vigencia o derogación es previo al de

la constitucionalidad, porque respecto de normas derogadas no cabe ni siquiera plantearse el tema
 LAS FUENTES ESCRITAS DEL DERECHO 195

de su constitucionalidad. En puridad, ocurre más bien lo contrario. En la medida en que la deroga-

ción se produce por contradicción con la Constitución, es una premisa de la derogación. Nosotros
entendemos por inconstitucionalidad simplemente el juicio de contraste entre las dos normas, al que
subsigue una consecuencia jurídica. Mas inconstitucionalidad no es la consecuencia, sino simple-
mente la premisa de esa consecuencia. Por eso, puede decirse que la inconstitucionalidad de las le-
yes anteriores (a la Constitución) conduce a unas consecuencias que pueden ser concurrentemente
la derogación y la nulidad.»

Lo cierto es, sin embargo, que si se admite este curioso juego de ideas, vendría
a estar vedado a la jurisdicción ordinaria declarar derogadas por la Constitución le-
yes preconstitucionales. Y esto, claro está, se contradice con la jurisprudencia an-
teriormente examinada?,
En puridad el problema de la inconstitucionalidad de la ley se plantea en rela-
ción con las dictadas después de la Constitución. Y en esta materia es en la que el
Tribunal Constitucional ostenta el monopolio de la declaración de inconstituciona-
lidad, bien a través del recurso directo que contra la presunta ley inconstitucional
se utilice por las personas y organismos legitimados para ello, bien mediante la de-
cisión de las llamadas «cuestiones de inconstitucionalidad» que pueden promover
los jueces y tribunales ordinarios (artículos 35 y ss. de la Ley Orgánica 2/1979 del
Tribunal Constitucional).
Añadamos, por último, en relación con los efectos de la Constitución sobre la
legislación preconstitucional, que debe admitirse una cierta retroactividad en rela-
ción con situaciones surgidas de leyes que deban claramente calificarse como de-
rogadas por la Constitución; pero también hay que recordar que el Tribunal Cons-
titucional en su sentencia 43/1982, de 6 de julio, ha negado la posibilidad de
aplicación de unos efectos retroactivos «en grado máximo».

3. LA LLAMADA RESERVA CONSTITUCIONAL:

PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS

En Derecho administrativo la teoría de la «reserva de la ley» (a la que aludire-

mos en su momento oportuno) significa una de las tradicionales limitaciones al ejer-
cicio de la potestad reglamentaria. A la superioridad formal de la ley sobre el re-
glamento, se añade ahora una limitación que, en cierto sentido, se basa en una
atribución exclusiva de competencias al poder legislativo sobre determinadas cues-
tiones. Si el Gobierno dicta un reglamento desarrollando, por ejemplo, el derecho
de asociación, será nulo no sólo porque infrinja lo dispuesto en una ley de asocia-
ciones (que puede no haberse dictado en desarrollo de la Constitución), sino por-
que reglamentar tal materia le está vedado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
53.1 de la Constitución (que establece la reserva de ley: «Sólo por ley...»)”.

$ Bien es verdad, que a veces los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa han tenido
serias dudas sobre la adecuación a la Constitución de leyes preconstitucionales (en definitiva, dudas
acerca de su derogación). En tales casos pueden lícitamente plantear cuestión de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional; como ocurrió en relación con la base XVI de la ley de bases de Sani-
dad Nacional de 1945, cuestión resuelta por la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de
1984, resolutoria de la cuestión de inconstitucionalidad 80/83.
9 La sustitución del principio de jerarquía por el principio de competencia aparece claro cuando la
reserva se hace precisamente a favor del órgano subordinado. Es el caso de la llamada «reserva regla-
196 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Al ser la Constitución un escalón normativo independiente y superior a la le-

gislación emanada del órgano legislativo ordinario, cabe preguntarse si efectiva-
mente ha surgido un nuevo límite para éste, del hecho de que determinadas mate-
rias deban ser reguladas por la Constitución y sólo por ella.
Y lo cierto es que nuestro Tribunal Constitucional ha dado una respuesta posi-
tiva a este tema en su conocida sentencia 76/1983, de 5 de agosto, dictada como
consecuencia del recurso previo de inconstitucionalidad contra el proyecto de ley
orgánica de armonización del proceso autonómico (LOAPA), buena parte de la cual
fue declarada inconstitucional. Y para llegar a tal conclusión, el Tribunal parte de
la discutible distinción entre poder constituyente y poderes constituidos".
En el fundamento jurídico número 4 de la citada sentencia se lee lo siguiente:

«La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos no opera tan sólo en el momento
de establecerse la Constitución; la voluntad y racionalidad del poder constituyente objetivadas en la
Constitución no sólo fundan en su origen, sino que fundamentan permanentemente el orden jurídico
y estatal y suponen un límite a la potestad del legislador. Al Tribunal Constitucional corresponde,
en su función de intérprete supremo de la Constitución... custodiar la permanente distinción entre la
objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos, los cuales nunca po-
drán rebasar los límites y las competencias establecidas por aquél.»
4

La consecuencia inmediata de esta doctrina se refleja, por tanto, en una especie

de «reserva constitucional» que deriva cabalmente de la concepción de las Cortes
Generales como órgano o poder del Estado constituido y, por consiguiente, some-
tido a unas limitaciones consustanciales. Así es que en el propio fundamento jurí-
dico que comentamos se hace referencia «a los límites intrínsecos de la potestad le-
gislativa del Estado». Porque:

«... no cabe duda de que las Cortes Generales como titulares de la potestad legislativa del Es-
tado (art. 66, 2, de la Constitución) pueden legislar en principio sobre cualquier materia sin
necesidad de poseer un título específico para ello, pero esa potestad tiene sus límites deriva-

mentaria» que habilita al gobierno para reglamentar materias, incluso contra lo establecido en leyes for-
males, especialmente en asuntos organizativos. La consagración de este principio se encuentra en la
Constitución francesa y de ahí la tomó alguno de los anteproyectos de Constitución española, aunque
felizmente la fórmula no se recogiese en el texto final aprobado.
De los artículos 34 (que establece las materias reservadas a la Ley) y 37 (que señala cuáles son las ma-
terias reglamentarias) de la Constitución francesa de la V República, de 1957, se desprenden las siguientes
reglas: 1.? Todo lo que no está reservado a la Ley se considera de «carácter reglamentario». 2.? Ser de «ca-
rácter reglamentario» significa no solamente que se puede reglamentar por la Administración, sino, además,
que si ya está reglamentado por una ley, puede modificarse dicha ley por una Ordenanza administrativa.
Si se trata de leyes anteriores a la nueva Constitución habrá de oírse antes el dictamen del C. de E., y si de
leyes posteriores, habrá de oír al Consejo Constitucional. La noción de «reserva reglamentaria» hizo su apa-
rición en Francia con la ley de 17 de agosto de 1948, cuyo artículo 6.* daba una lista de materias «que tie-
nen por naturaleza un carácter reglamentario» (vid. Rivero, Précis de Droit Adm., 1960, p. 52).
1 Este distingo tiene una cierta tradición teórica e histórica (las Cortes republicanas de 1931 tuvie-
ron el carácter de constituyentes); pero en el caso concreto de la elaboración de la vigente Constitución
de 1978 sería una falsedad histórica afirmar que fue el producto de unas Cortes constituyentes. Ni se
convocaron con tal finalidad; ni su labor se limitó única y exclusivamente a elaborar la Constitución
(pues otras muchas leyes fueron aprobadas); ni, en fin, su disolución fue la consecuencia de haber dado
cima al trabajo constitucional, sino que fue una decisión política del gobierno entonces presidido por
don Adolfo Suárez.
 LAS FUENTES ESCRITAS DEL DERECHO 197

dos de la propia Constitución y, en todo caso, lo que las Cortes no pueden hacer es colocarse
en el mismo plano del poder constituyente realizando actos propios de éste, salvo en el caso
en que la propia Constitución les atribuya alguna función constituyente.»

Pues bien, una de las materias que, de acuerdo con esta doctrina, queda reser-
vada al poder constituyente es la relativa a la delimitación de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autónomas, pues «... de acuerdo con lo que determina
el artículo 147.2.b) de la Constitución, son los Estatutos de Autonomía las normas
llamadas a fijar las competencias asumidas dentro del margen establecido en la
Constitución».
Obsérvese, sin embargo, que la reserva en esta materia se viene a reconocer a
favor de los Estatutos de Autonomía que, si se aceptan las últimas consecuencias
lógicas de la doctrina jurisprudencial, vendrían a intercalarse como un escalón in-
termedio entre la Constitución y las leyes orgánicas y ordinarias. Intentando, pues,
resumir la doctrina que se desprende de la sentencia que se comenta, tendríamos:
a) «El legislador no puede dictar normas que incidan en el sistema constitu-
cional de distribución de competencias para integrar hipotéticas lagunas existentes
en la Constitución» [fundamento jurídico número 4.b)].
b) «El legislador ordinario no puede dictar normas meramente interpretativas
cuyo exclusivo objeto sea precisar el único sentido entre los varios posibles, que
deba atribuirse a un determinado concepto o precepto de la Constitución, pues, al
reducir las distintas posibilidades o alternativas del texto constitucional a una sola,
completa de hecho la obra del poder constituyente y se sitúa funcionalmente en su
mismo plano, cruzando, al hacerlo, una línea divisoria entre el poder constituyente
y los poderes constituidos» [fundamento 4.c)].
c) En cuanto a «si el legislador puede dictar leyes de armonización en el su-
puesto de que disponga de otros títulos específicos previstos en la Constitución para
dictar la regulación legal de que se trate», el Tribunal contesta que «la respuesta ha
de ser negativa, si se tiene en cuenta que el mencionado artículo 150.3, constituye
una pieza dentro del sistema global de distribución de competencias entre el Estado
y las Comunidades Autónomas»... «Desde esta perspectiva, el artículo 150.3, cons-
tituye una norma de cierre del sistema, aplicable sólo a aquellos supuestos en que
el legislador estatal no disponga de otros cauces constitucionales para el ejercicio
de su potestad legislativa, o éstos no sean suficientes para garantizar la armonía exi-
gida por el interés general...».

4. LOS MECANISMOS DE DEFENSA DE LA CONSTITUCION:

LA RIGIDEZ DE SU REFORMA;
EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

A) LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

La vocación de permanencia que se atribuye a la Constitución se manifiesta ante

todo en el procedimiento especial que para su reforma establece el Título X (arts.
166 a 169). planeo!
De acuerdo con la remisión que el artículo 166 hace al 87, la iniciativa para la
198 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

reforma corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado; asimismo las asambleas

legislativas de las Comunidades Autónomas podrán solicitar al Gobierno que remita
a las Cortes un proyecto de reforma constitucional o podrán remitir directamente a
la mesa del Congreso una proposición de ley de reforma constitucional, delegando
ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su
defensa. '
El procedimiento parlamentario difiere, según se trate de una reforma parcial de
la Constitución o de una reforma total o que afecte a materias especialmente pro-
tegidas.
a) Cuando se trate de una reforma parcial, el proyecto habrá de ser aprobado
por una mayoría de 3/5 de cada una de las Cámaras. Aunque no se dice expresa-
mente en qué momento ha de obtenerse esta votación, hay que entender, por apli-
cación analógica de lo que en el artículo 81.2 se dice sobre aprobación de leyes or-
gánicas, que se trata de votaciones finales de conjunto, sin que se requiera por
consiguiente que cada uno de los preceptos reformados obtengan dicha mayoría.
El precepto constitucional no es en su continuación de fácil inteligencia: «Si no
hubiera acuerdo —dice— entre ambas (Cámaras), se intentará obtenerlo mediante
la creación de una comisión de composición paritaria de diputados y senadores, que
presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.»
Ahora bien, ¿cuándo hay que entender que no hay acuerdo? Puesto que la tra-
mitación y primera votación se realiza en el Congreso, habrá que suponer que la
falta de acuerdo consiste en la aprobación de enmiendas por parte del Senado; será
entonces cuando deberá constituirse la comisión de composición paritaria de que
nos habla el artículo 177.1. Hay que suponer también que el texto propuesto por la
Comisión debe obtener la antes citada mayoría de 3/5 en cada una de las Cámaras.
Puesto que las cosas pueden complicarse, el párrafo 2 del artículo 177 continúa:
«De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y
siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del
Senado, el Congreso por mayoría de 2/3 podrá aprobar la reforma.»
Finalmente, y para completar la carrera de obstáculos que la reforma constitu-
cional supone, todavía existe la posibilidad de un referéndum para ratificarla que
habrá de convocarse siempre que así lo soliciten, cuando menos, una décima parte
de los miembros de cualquiera de las Cámaras dentro de los quince días siguientes
a su aprobación.
b) Pero el procedimiento de reforma se hace todavía más rígido cuando se
trata de una reforma total de la Constitución o cuando afecta al título preliminar
(arts. 1.9 a 9.9), al capítulo 2.*, sección 1.* del título I (lo cual suscita la duda acerca
de si el artículo 14 está incluido entre esas materias) y título II relativo a la Corona.
En tales casos «se procederá a la aprobación del principio con mayoría de 2/3 de
cada Cámara y a la disolución inmediata de las Cortes» (art. 168.1): Obsérvese,
pues, que lo único que queda aprobado tras la disolución de las Cortes es «la in-
tención» de reformar determinadas materias.
A continuación, las nuevas Cámaras elegidas deberán: 1) ratificar la decisión de
reforma, y 2) proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser
aprobado por mayoría de 2/3 de ambas Cámaras (art. 168.2). En todo caso, apro-
bada la reforma por las Cortes generales será sometida a referéndum para su ratifi-
cación (art. 168.3).
 LAS FUENTES ESCRITAS DEL DERECHO 199

No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o durante la

ce de los estados de alarma, excepción o sitio, que regula el artículo 116
art. 169).

B) EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

La construcción del Estado de Derecho sólo queda rematada cuando el princi-

pio de legalidad es fiscalizable por los tribunales de justicia. La concepción de la
Constitución como norma jurídica postula, por tanto, la existencia de una justicia
constitucional. Y esto es justamente lo que hace el título IX de la Constitución al
establecer un Tribunal Constitucional entre cuyas competencias destacan —por lo
que ahora nos importa— el conocimiento «del recurso de inconstitucionalidad con-
tra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley». De forma más rotunda la
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, nos dice en su
artículo 27,1:

«Mediante los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad regulados en este título, el

Tribunal Constitucional garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o dis-
conformidad con ella de las leyes, disposiciones o actos impugnados.»

A continuación enumera cuáles son las disposiciones susceptibles de declara-

ción de inconstitucionalidad: a) los Estatutos de Autonomía y las demás leyes or-
gánicas; b) las demás leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza
de ley; c) los tratados internacionales; d) los Reglamentos de las Cámaras y de las
Cortes Generales; e) las leyes y actos con fuerza de ley de las Comunidades autó-
nomas; f) los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades au-
tónomas. En el caso de los decretos legislativos, la competencia del Tribunal se en-
tiende sin perjuicio de lo previsto en el número 6 del artículo 82 de la
Constitución”.
La problemática del recurso de inconstitucionalidad puede resumirse así:
a) De los dos modelos de recurso de inconstitucionalidad que ofrece el Dere-
cho comparado europeo —1) recurso contra la disposición ya promulgada y sin
efectos suspensivos (modelo italiano y alemán); 2) recurso previo a la promulga-
ción de la ley con efectos suspensivos del precepto impugnado (modelo francés)—
la Constitución parece que se decidió únicamente por el primero. Ahora bien,
puesto que el artículo 161.1.d) permitía la extensión de la competencia del Tribu-

1! La remisión complica más que aclara, ya que el referido artículo 82.6, dice: «Sin perjuicio de la
competencia propia de los tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas
adicionales de control.» ¿Qué se deduce de aquí? Que «los tribunales» (en plural) de que habla el ar-
tículo 82.6 es el Tribunal Constitucional o que la competencia de éste es además de la que puedan te-
ner los Tribunales contencioso-administrativos. A mi juicio, como se verá cuando tratemos de los de-
cretos legislativos, nos enfrentamos con dos diferentes hipótesis: 1) cuando el decreto legislativo se
adecúa exactamente a la ley de bases que desarrolla, entonces la posible inconstitucionalidad lo es de
esta última y será el Tribunal Constitucional quien la pronuncie; 2) cuando el decreto legislativo no se
adecúe a la ley de bases, se convierte en una simple disposición reglamentaria fiscalizable ante la juris-
dicción contencioso-administrativa.
200 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

nal Constitucional a «las demás materias que le atribuyan la Constitución o las le-
yes orgánicas», la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, incluyó un tí-
tulo VI sobre «control previo de inconstitucionalidad» aplicable a los tratados in-
ternacionales y a los proyectos de Estatutos de Autonomía y de leyes orgánicas;
recurso previo suprimido por la Ley Orgánica 4/1985”.
b) Los requisitos de legitimación alejan ciertamente esta vía jurídica de las po-
sibilidades del ciudadano medio. De acuerdo con el artículo 162.1.a) de la Consti-
tución están legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad: el Pre-
sidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados, 50 senadores, los
órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las
Asambleas de las mismas. No lo están, por consiguiente, los particulares o entida-
des representantes de intereses afectados por la ley presuntamente inconstitucional.
La única vía que queda abierta a éstos es dirigirse, en ejercicio del derecho de pe-
tición, al Defensor del Pueblo para que éste, si lo estima procedente lo interponga.
Asimismo, y con motivo de un recurso contencioso-administrativo interpuesto con-
tra una disposición o acto de aplicación de la ley presuntamente inconstitucional,
se podrá solicitar del Tribunal el planteamiento de la «cuestión de inconstitucio-
nalidad».
c) El recurso de inconstitucionalidad se formulará dentro del plazo de tres me-
ses a partir de la publicación de la ley o disposición con fuerza de ley recurrida. En
la demanda se deberán expresar las circunstancias de identidad de las personas u
Órganos que ejercitan la acción y concretar la disposición o acto impugnado, preci-
sando el precepto constitucional que se entiende infringido (art. 33 de la Ley Or-
gánica).
d) Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán
el valor de cosa juzgada, vincularán los poderes públicos y producirán efectos ge-
nerales desde la fecha de su publicación en el B.O.E. Si la sentencia fuese desesti-
matoria, impedirá cualquier planteamiento ulterior de la cuestión en la misma vía,
fundado en infracción de idéntico precepto constitucional (art. 38.1 y 2).
e) La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de
ley interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o senten-
cias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada (art. 61.1.a) ”.
Tras varios años de funcionamiento, el Tribunal Constitucional aparece en el
momento presente como un factor de equilibrio y de defensa de la Constitución.
Aunque ha habido momentos —como en el caso de la sentencia sobre la LOAPA—
en que su doctrina ha sido atrevida y discutible, no hay peligro por ahora de que se
convierta en una «tercera cámara» como algunos pronosticaron durante los debates
parlamentarios.

La Ley Orgánica 4/1985, de 7 de julio, que anula el Título VI de la Ley Orgánica 2/1979 fue asi-
mismo objeto del recurso previo de inconstitucionalidad, recurso desestimado por el Tribunal Constitu-
cional.
” Este precepto —y se comprende— ha sido duramente criticado por Rusio LLORENTE y ARAGÓN en
«Enunciados aparentemente vacíos en la regulación constitucional del control de constitucionalidad», en
Revista de Estudios Políticos, núm. 7 (nueva época), 1979, pp. 165 y ss. La sentencia del T.C. 78/1984,
de 9 de julio, aclara que el Tribunal Constitucional es intérprete supremo de la Constitución pero no del
resto del Ordenamiento jurídico; y, congruentemente, la sent. 144/85, de 25 de octubre, añade que el
T.C. no está vinculado por el legislador.
 CAPITULO TH

LAS FUENTES ESCRITAS

(continuación)

SUMARIO: 1. La Ley como fuente del Derecho administrativo: A) Concepto: B) Clases de leyes.—2. Las
leyes orgánicas y los Estatutos de Autonomía: A) La innovación constitucional. B) La reserva de ley or-
gánica. C) El procedimiento de elaboración. D) La superioridad de rango formal de la ley orgánica.—
3. La ley ordinaria: materias reservadas.—4. La inderogabilidad singular de la ley.—S. Sanción, pro-
mulgación y publicación de la ley.—6. Retroactividad e irretroactividad de la ley; los derechos
adquiridos.

1. LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

A) CONCEPTO

Los problemas relativos a la determinación de la función legislativa y a su di-

ferencia respecto de las otras funciones del Estado, vuelven a aparecer cuando se
trata de obtener el concepto de Ley. Aquí nos encontramos de nuevo con los dis-
tintos resultados a que conduce la aplicación del punto de vista material o del punto
de vista formal, pues en el primer caso obtendremos un concepto de Ley como
norma jurídica de carácter general y obligatorio, mientras que la aplicación del cri-
terio formal nos conduce a concebir la Ley como acto emanado del poder legisla-
tivo. Lógicos con nuestro propio punto de vista, hemos de admitir, desde luego, la
preeminencia del punto de vista formal, pues en definitiva estamos intentando des-
cubrir aquellas normas estatales que ocupan el primer escalón después de la Cons-
titución por su valor jurídico en la ordenación jerárquica de las fuentes del Dere-
cho'. Ahora bien, puesto que lo que estamos investigando es, además, el concepto
de Ley en cuanto fuente del Derecho objetivo, debemos eliminar de aquí la consi-
deración de aquellos actos del poder legislativo con valor de Ley, pero creadores de
situaciones jurídicas subjetivas. Resulta así que la Ley como fuente de Derecho es
el resultado de una combinación de los puntos de vista material y formal”, por lo
que cabe definirla como norma jurídica de carácter general y obligatorio dictada por
los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico atribuye el poder le-
gislativo.

' Aproximadamente es éste el punto de vista que acepta F. DÉ Castro: «Norma emanada directa-
mente del poder soberano, reveladora de su mandato respecto a la organización jurídica de la nación»
(Derecho civil de España, 1, 1949, p. 350). Pues la alusión al poder soberano debe entenderse hecha al
poder legislativo.
? SayaGuÉs plantea la cuestión en estos mismos términos por considerar que ambos puntos de vista
no son incompatibles, sino combinables (Tratado de Derecho administrativo, vol. 1, Montevideo, 1953,
p. 94).

[201]
202 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

A la vista de la clasificación de las fuentes que más atrás hemos dejado esta-
blecida, la Ley resulta ser fuente eventual del Derecho administrativo y fuente del
Derecho heterónoma para la Administración, pues el poder legislativo se atribuye
en los Estados democráticos a órganos estatales distintos de los administrativos.
Frente a la teoría general de la ley cuya problemática no es exclusiva del Derecho
administrativo, resulta, en cambio, cometido propio de ésté el proporcionarnos un
criterio para distinguir las leyes administrativas de las que no lo son*. Este criterio
es el mismo que nos sirve para caracterizar el Derecho administrativo y diferen-
ciarlo del Derecho privado, por lo que se exige para que una ley pueda ser consi-
derada como administrativa: 1. Que sus preceptos tengan carácter imperativo (ius
cogens) y, por tanto, no dispositivo. 2.” Que la ejecución de tal ley aparezca enco-
mendada precisamente a un organismo dependiente de una Administración
pública”.

B) CLASES DE LEYES

a) Desde el punto de vista de su contenido, las leyes administrativas pueden

ser normas de relación o normas de organización y acción administrativa.
Las normas de relación son aquellas que se dictan para delimitar las esferas ju-
rídicas subjetivas de la Administración y de los particulares”. Estas leyes atribuyen,
a veces, poderes jurídicos y facultades a la Administración pública, pero también
son las que vienen a proteger directamente las situaciones jurídicas de los particu-
lares, convirtiéndolas en derechos subjetivos oponibles frente al Estado. En cambio,
las normas de organización y acción administrativa son aquellas que determinan, de
una parte, la estructuración orgánica de la Administración pública; de otra, los fi-
nes propios que la Administración ha de perseguir con su actuación y el modo y
forma como ésta debe realizarse.
Estas normas no se dictan para garantía de los derechos subjetivos de los parti-
culares, sino para tutela del interés público*.
Así como existe absoluta unanimidad doctrinal en cuanto a considerar las nor-
mas de relación como fuentes de Derecho administrativo, en cambio las discrepan-
cias han sido notables al tratar de calificar como tales a las normas de organización
y acción. Para LABAND es esencia del Derecho que tienda a limitar recíprocamente
las esferas de libertad de los diferentes sujetos jurídicos; por tanto, no puede haber
lugar para principios jurídicos sino allí donde la esfera sometida a la voluntad de la
Administración pública esté en contacto con otras esferas reconocidas por el Dere-

* Como pone de relieve ZANOBINI, en una misma ley aparecen a vecez mezclados preceptos jurídico-
administrativos con otros que no lo son (Corso..., cit., vol. L, p. 53).
* Vid. nuestro trabajo «Sobre el Derecho administrativo y sus ideas cardinales», en Revista de Ad-
ministración Pública, núm. 7, 1952, y el capítulo II (supra).
? GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, 1943, pp. 8 y ss.
* La ley puede asumir como tarea propia tanto la protección de la situaciones jurídicas de los parti-
culares contra la acción administrativa, erigiéndolas en derechos subjetivos, así como la tutela del inte-
rés público contra la negligencia o la mala fe de los propios administradores. Vid. nuestro trabajo citado
«La Administración y la Ley», en loc., cit., p. 127.
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 203

cho; es decir, allí donde un conflicto sea posible. Pero las reglas que quedan dentro de
los límites de la Administración y que, consiguientemente, no imponen límites ni con-
fieren poderes a ningún individuo extraño a la Administración no son disposiciones ju-
rídicas ”. Esta tesis debe considerarse actualmente como superada: aunque admitiése-
mos que la organización administrativa no sea una materia jurídica per se, las
circunstancias y el clima total del Estado de Derecho han determinado la conversión de
lo organizativo y de buena parte de la acción administrativa en algo jurídicamente exi-
gible por los particulares administrados, y, por tanto, en materia propia del Derecho*.
b) Desde el punto de vista de su rango formal, las leyes pueden ser: 1) orgá-
nicas, 2) ordinarias.

2. LAS LEYES ORGANICAS Y LOS ESTATUTOS DE AUTONOMIA

A) LA INNOVACIÓN CONSTITUCIONAL

La expresión «ley orgánica» ha sido utilizada tradicionalmente por nuestro or-

denamiento jurídico para referirse a las leyes básicas reguladoras de determinadas
instituciones del Estado; y tal es el sentido con el que se promulgaron, por ejem-
plo, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, o la Ley Orgánica del Consejo de
Estado de 1945. Obviamente, el calificativo no implicaba diferencia de rango for-
mal con relación al resto de las leyes emanadas de las Cortes. Pero, desde el punto
de vista formal, en el Derecho positivo español no ha habido nunca más que leyes
constitucionales y leyes ordinarias. Es por esta ruptura con nuestra tradición jurí-
dica por lo que hay que subrayar la novedad introducida por la Constitución y las
consecuencias que de aquí se derivan para la teoría de la jerarquía de las fuentes.
Los redactores del anteproyecto constitucional se inspiraron sin duda en la
Constitución francesa, cuyo artículo 46 establece un procedimiento especial para
aprobar o modificar leyes a las que la Constitución confiera el carácter de leyes or-
gánicas. El precepto añade —aunque sin embargo esto no se ha mantenido en la
versión española— que las leyes orgánicas no podrán promulgarse sin la previa de-
claración del Consejo Constitucional de que están de acuerdo con la Constitución.
A pesar de tratarse de una novedad polémica, la cuestión pasó apenas sin de-
bate en el Congreso de los Diputados y con pequeñas modificaciones (aunque pre-
via discusión, al menos) en el Senado”. Por consiguiente, en cuanto a lo funda-

7 LABAND, Le droit public de l'Empire allemand, t. IU, trad. francesa, 1901, pp. 518 y ss. Para este
autor no debe considerarse ley, por ejemplo, la que ordena la construcción de un ferrocarril o una ex-
pedición al Polo Norte. Por razones análogas, LABAND niega también la consideración de fuentes jurídi-
cas a gran parte de los Reglamentos dictados por la Administración pública.
$ GarripO FaLLa, «Sobre el Derecho administrativo y sus ideas cardinales», en loc. cit., pp. 16 y
17. Con carácter aún más rotundo, afirman, entre nosotros, el carácter jurídico de la organización ad-
ministrativa, ViLLAR PaLasí (en «La eficacia de la concesión y la cláusula sin perjuicio de tercero», en
Revista de Administración Pública, núm. 5, 1951) y García DE ENTERRÍA (en «El dogma de la reversión
de las concesiones administrativas», en Estudios en homenaje al profesor Gascón y Marín, 1952).
9 GarriDO FaLLa, «Fuentes del derecho y la reserva reglamentaria en el proyecto de Constitución»,
en Estudios sobre el proyecto de Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1978. Asi-
mismo, mi conferencia Las fuentes del Derecho en la Constitución española, recogida en el volumen La
Constitución y las fuentes del derecho, Dirección General de lo Contencioso del Estado, Madrid, 1979.
204 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

mental —existencia de la categoría de leyes orgánicas— hubo acuerdo. Pero algu-

nas de las objeciones que se hicieron en el debate fueron importantes: que se abría
la puerta «para convertir el poder legislativo en una especie de poder constitu-
yente», por lo que lo procedente sería establecer una especie de «reserva de ley
constitucional, reforzando la garantía para la aprobación de estas leyes»"”; que se
iba a inundar nuestro ordenamiento jurídico de leyes orgánicas, pues hay previstas
más de 25 en la Constitución para las cuales se va a exigir una cualificada mayoría
que olvida el fenómeno del absentismo parlamentario''; y, en fin, que dado el sis-
tema de relaciones Congreso y Senado, al aprobarse en el Congreso las leyes orgá-
nicas con la mayoría absoluta exigida, sobra la intervención del Senado, lo cual es
grave, teniendo en cuenta que precisamente los Estatutos de Autonomía son una de
las materias reservadas a la ley orgánica”.
A poco que se medite sobre el sentido de las discusiones parlamentarias, se ob-
servará que se cruzaban dos preocupaciones de signo diverso; de una parte, la ne-
cesidad de una protección especial de la que, con una terminología menos equívoca
que la empleada por la Constitución, pudiéramos llamar «leyes complementarias de
la Constitución»; de otra, la necesidad contraria de impedir una proliferación de es-
tas leyes tan especialmente protegidas que podrían conducir a hacer imposible, por
ejemplo, «una modificación del derecho de propiedad (derecho fundamental) o del
Código de la Circulación (libertad de circular)»”.
En definitiva, lo que ha venido a introducir la Constitución es un bloque inter-
medio de «Constitución semirrígida» en la que, junto al procedimiento de reforma
constitucional —de gran rigidez como ya vimos— que establece el título X se es-
tablece otro procedimiento legislativo de mayor garantía que el ordinario para re-
formar las leyes orgánicas.
Ahora bien, junto a este procedimiento especial, al cual nos referiremos, hay
que añadir que la Constitución caracteriza las leyes orgánicas por su contenido, me-
diante lo cual se vienen a establecer unas materias reservadas a la ley orgánica (ar-
gumento que se utiliza, equivocadamente, por quienes apoyan en el criterio de la
competencia —excluyendo el jerárquico— la distinción con la ley ordinaria).

B) LA RESERVA DE LEY ORGÁNICA

De acuerdo con el artículo 81,1, de la Constitución son leyes orgánicas las si-
guientes:

a) Las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las liberta-

des públicas. Y aclaremos desde ahora que esta materia no es la misma que se re-

* Diario de Sesiones del Senado, 5 de septiembre de 1978, pp. 2266 y ss.; intervención del profe-
sor OLLERO GóMEz. Claro es que, en definitiva, esto es lo que se ha hecho.
'% Loc. cit., p. 2268. Intervención del profesor MARTO RETORTILLO.
2 Loc. cit., pp. 2270-71. Intervención de los senadores profesor SÁNCHEZ AGESTA y VILLAR ARREGUI.
” Los ejemplos los utilizó el senado profesor MARTÍN RETORTILLO, en loc. cit., p. 2269. Pero hay
que advertir que el derecho de propiedad no exige ley orgánica para su modificación, por no estar in-
cluido en la sección primera del capítulo II del título 1 de la Constitución.
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 205

serva a la ley (sin precisar rango) en el artículo 53.1 de la Constitución. En efecto

el capítulo 2.? del título I lleva por rúbrica general la de «Derechos y libertades»
(que es la expresión que recoge el artículo 53.1); pero se divide en dos secciones
con los siguientes epígrafes: «Sección 1.*: De los derechos fundamentales y de las
libertades públicas» y «Sección 2.*: De los derechos y deberes de los ciudadanos».
Por consiguiente, al hablarse literalmente en el artículo 81.1, que comentamos de
los «derechos fundamentales y de las libertades públicas» se está refiriendo única
y exclusivamente a la Sección 1.*, cuyo contenido es el que ha de desarrollarse por
ley orgánica. Para los derechos y deberes de los ciudadanos de la Sección 2.* basta
la ley ordinaria según se desprende del artículo 53.1.
Esto quiere decir que cuando, por ejemplo, el artículo 17.4 señala que «la ley
regulará un procedimiento de habeas corpus» y que «por ley se determinará el
plazo máximo de duración de la prisión provisional», estas leyes han de ser orgá-
nicas. Y lo mismo debe predicarse de la ley que limite el uso de la informática «para
garantizar el honor y la intimidad personal y familiar» (art. 18.4); y de la que esta-
blezca las bases del derecho a la educación y la libertad de enseñanza (art. 27.1).
En cambio, son materias reservadas a la ley ordinaria, por ejemplo, las obliga-
ciones militares (art. 30.2) y fiscales (art. 31), la regulación de las formas de ma-
trimonio y su disolución (art. 32.2), la propiedad y la expropiación forzosa (art.
33.3), los colegios profesionales (art. 36) o la libertad de empresa (art. 38)".
b) Las que aprueben los Estatutos de Autonomía. Como ya se advirtió, una de
las objeciones que en el Senado se hicieron al sistema de las leyes orgánicas fue
que, según el juego del artículo 90 de la Constitución, la intervención del Senado
se esfumaba en estas leyes; pues al venir aprobadas por mayoría absoluta del Con-
greso, ¿qué sentido podría tener que el Senado las vetase?
Ahora bien, la cuestión puede ser grave, ya que «el Senado es la Cámara de re-
presentación territorial», según el artículo 69. Ciertamente, a pesar de las compe-
tencias específicas que el artículo 74.2 concede al Senado en relación con ciertas
cuestiones relativas a las Autonomías (arts. 145.2 y 158.2), el tema no queda claro,
ya que los Estatutos de Autonomía se tramitarán por las Cortes Generales como le-
yes (arts. 144, 146 y 147.3) orgánicas.
En el capítulo anterior —al establecer la jerarquía de las fuentes— llegamos a
la conclusión del privilegiado rango que, dentro de las leyes orgánicas, ocupan los
Estatutos de Autonomía. El argumento es, en definitiva, el mismo que justifica la
primacía jerárquica de las leyes orgánicas: los Estatutos de Autonomía «una vez
sancionados y promulgados... solamente podrán ser modificados mediante los pro-
cedimientos en ellos establecido y con referéndum entre los electores inscritos en
los censos correspondientes» (art. 152.2 de la Constitución). La protección de su vi-
gencia mediante un procedimiento más rígido para su reforma produce el efecto ju-
rídico indiscutible de la ineficacia de una ley orgánica estatal que, despreciando tal
procedimiento, intentase modificar el Estatuto. Algo que obviamente no ocurre en
relación con el resto de las materias reservadas a la ley orgánica por el artículo 81.1.

1* La comparación de materias, que a veces resulta arbitraria, es un argumento más contra esta cu-
riosa distinción entre leyes orgánicas y ordinarias. Para los problemas de límites, vid. F. SANTAOLALLA,
«En torno a las leyes orgánicas», en Rev. Adm. Púb., núm. 104, pp. 333 y ss.
206 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

c) Las que regulen el régimen electoral general. En los artículos 68 y 70 de la

Constitución se establece la composición del Congreso y del Senado, el principio
electivo para la designación de sus miembros y las causas de inelegibilidad e in-
compatibilidad, con expresa remisión a la ley: resulta, pues, obvio que esta ley (o
leyes) ha de ser orgánica (L.O. 5/1985, de 19 de junio, Electoral general).
d) Las demás leyes previstas en la Constitución. ,
Con la enumeración anterior queda, pues, establecido el principio de reserva de
la ley orgánica cuyas consecuencias jurídicas más importantes son las siguientes:
1.2 Sería inconstitucional una ley ordinaria que regulase materias reservadas a
la ley orgánica por el artículo 81.1 de la Constitución. Esta primera consecuencia
es de carácter obvio y sería ocioso entrar en su justificación.
2. Sería igualmente inconstitucional que una ley orgánica regulase materias
no reservadas a la ley orgánica. Esta doctrina —en cierto sentido sorprendente, pues
choca con la común opinión de que «quien puede lo más puede lo menos»— fue
establecida ya desde sus primeras sentencias por nuestro Tribunal Constitucional.
Así, en la sentencia de 12 de noviembre de 1981 se lee:

«Por ello, hay que afirmar que, si es cierto que hay materias reservadas a leyes orgánicas, tam-
bién lo es que las leyes orgánicas están reservadas a estas materias y que, por tanto, sería discon-
forme con la Constitución la ley orgánica que invadiera materias reservadas a la ley Ordinaria.»

Más recientemente la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número

76/1983, de 5 de agosto, sobre la LOAPA viene a negar decididamente el carácter
de ley orgánica atribuido por las Cortes Generales a la disposición impugnada. La
doctrina tiene un evidente fundamento político-jurídico que la hace absolutamente
justificable: lo que se trata de evitar es que una mayoría política coyuntural en el
Parlamento convirtiese en ley orgánica, por consiguiente de difícil modificación en
posteriores legislaturas, materias que no son especialmente protegidas, en cuanto a
su permanencia, por el artículo 81.1 de la Constitución. En la sentencia últimamente
citada sobre la LOAPA debe subrayarse la doctrina que se contiene en el siguiente
párrafo:

«Por otra parte, dada la congelación de rango que éstas (las leyes orgánicas) suponen, la rigidez
del ordenamiento jurídico no puede llevarse más allá de los supuestos específicamente tasados
——Como ha puesto de manifiesto este Tribunal en la sentencia de 13 de febrero de 1981— en un sis-
tema democrático como el instaurado por nuestra Constitución, basado en el juego de las mayorías
parlamentarias, por lo que la exigencia de que éstas sean cualificadas o reforzadas sólo puede tener
carácter excepcional y ha de ser explícitamente prevista en la Constitución.»

3. Es constitucionalmente posible la existencia de leyes mixtas; es decir, le-

yes orgánicas con «incrustaciones» de materia no reservada. Se trata de casos en
que, por razones sistemáticas, la ley se extiende a regular materias conexas siem-
pre que, claro está, el núcleo fundamental de la ley esté constituido por materias re-
servadas a la ley orgánica. La propia sentencia 76/1983, que tan rigurosamente ha
venido a negar el carácter orgánico de la LOAPA, admite esta posibilidad con res-
tricciones en su fundamento jurídico número 51: «La ley orgánica —declara— sólo
puede incluir preceptos que excedan del ámbito estricto de la reserva cuando su
contenido desarrolle el núcleo orgánico y siempre que constituya un complemento
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 207

necesario para su mejor inteligencia, debiendo en todo caso el legislador concretar

los preceptos que tienen tal carácter.»
Con menos rigidez se ha pronunciado asimismo sobre la posibilidad de incrus-
traciones la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 1981. Un caso
típico lo constituye la ley 11/1983 de reforma universitaria que lleva la denomina-
ción de ley orgánica a pesar de que sólo tienen tal carácter sus títulos preliminares,
4.” y 8.” Obviamente estos títulos fueron aprobados de acuerdo con el procedi-
miento del artículo 81.2 de la Constitución.
4.* La reserva de ley orgánica no se extiende al artículo 14 de la Constitución
que establece el principio de igualdad ante la ley. Saliendo al paso de la tesis mante-
nida por el abogado del Estado en el recurso de inconstitucionalidad que se interpuso
contra la LOAPA y que —como se ha dicho repetidamente— fue resuelto por sen-
tencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de agosto, el Alto Tribunal declara:

«Esta equiparación entre las materias que pueden ser objeto de recurso de amparo y las que han
de ser reguladas por ley orgánica no resulta constitucionalmente defendible... existe, pues, una ex-
clusión expresa del artículo 14 en el artículo 81.1 de la Constitución. Tal exclusión, por otra parte,
está justificada porque la igualdad reconocida en el artículo 14 no constituye un derecho subjetivo
autónomo, existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relacio-
nes jurídicas concretas. De aquí que pueda ser objeto de amparo en la medida en que se cuestione
si tal derecho ha sido vulnerado en una concreta relación jurídica y, en cambio, no pueda ser objeto
de una regulación o desarrollo normativo con carácter general.»

5.2 El principio de legalidad que establece el artículo 25.1 de la Constitución

en materia sancionadora implica una «reserva absoluta de ley», pero «... que esta
reserva de ley en materia penal implique reserva de ley orgánica es algo que no
puede deducirse sin más de la conexión del artículo 81.1 con el mencionado artículo
25.1...». Esto sólo se dará «... cuando sean objeto de las correspondientes normas
sancionadoras los derechos fundamentales, un supuesto que... no nos corresponde
aquí determinar». La sorprendente doctrina que acaba de citarse la sienta el Tribu-
nal Constitucional en su sentencia 25/1984, de 23 de febrero, que rechaza la cues-
tión de inconstitucionalidad planteada por la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, so-
bre régimen jurídico del control de cambios y que sanciona el delito monetario con
penas de privación de libertad. Si la libertad en su sentido más genuino (no estar
retenido en una cárcel o secuestrado) no es un derecho fundamental, todo el tema
de la reserva de ley orgánica queda en entredicho.
Precisamente por esto, el Tribunal Constitucional ha rectificado espectacular-
mente su anterior doctrina en su Sent. 160/1986, de 16 de diciembre, resolutoria de
cuestión de inconstitucionalidad promovida por el propio Pleno del T. C. (con mo-
tivo de sustanciación de un recurso de amparo). En el «fallo» se declara inconsti-
tucional y por tanto nulo el art. 7.1 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, en cuanto
impone penas de privación de libertad (sin tener rango de Ley Orgánica).

C) EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN

En cuanto a la especialidad del procedimiento de elaboración (aprobación, mo-

dificación o derogación) obsérvese que estas leyes no se diferencian de las ordina-
208 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

rias ni en cuanto a la iniciativa del gobierno y de las cámaras (art. 87), ni en cuanto
a la intervención del Senado (art. 90), ni en cuanto a la sanción real y publicación
(art. 91). Tampoco la peculiaridad se encuentra en la tramitación, ni en la forma de
discutir y aprobar los artículos: en relación con cada uno de ellos basta la aproba-
ción por simple mayoría. La peculiaridad se encuentra precisamente «en una vota-
ción final sobre el conjunto del proyecto», que «exigirá mayoría absoluta del Con-
greso». También ha de añadirse que en relación con las materias reservadas a la ley
orgánica no cabe la iniciativa popular (art. 87.3 de la Constitución).
El procedimiento especial para la aprobación, modificación o derogación de las
leyes orgánicas —aparte de lo dicho para los Estatutos— viene establecido en el ar-
tículo 81.2 de la Constitución y lo que hay que subrayar es que para que una ley
tenga la condición de orgánica debe darse el doble requisito: 1) que por su conte-
nido se refiera a materias reservadas a dicho tipo de ley por el artículo 81.1 y 2)
que su aprobación se haya realizado de acuerdo con el procedimiento del artículo
81.2. Así es que, ni el procedimiento especial de elaboración es suficiente para con-
vertir en orgánica una ley que por su contenido no deba serlo, ni sería constitucio-
nalmente válido regular las materias reservadas a la ley orgánica sin utilizar preci-
samente el procedimiento del artículo 81.2.

D) LA SUPERIORIDAD DE RANGO FORMAL DE LA LEY ORGÁNICA

De lo que anteriormente se ha dicho, una consecuencia queda clara, a nuestro

juicio: la especial protección que la Constitución presta a la vigencia de estas leyes
las sitúa, desde el punto de vista de la jerarquía de las fuentes del Derecho, en un
escalón superior a la ley ordinaria. Aunque la utilización de este criterio formal (por
otra parte, en esencia, el mismo que se utiliza para defender la primacía de la pro-
pia Constitución) me parece bastante obvio, se me ha criticado con el argumento de
que aquí no estamos en presencia de un problema de jerarquía, sino de competen-
cia. La jerarquía se da, según ese sector jurídico, como criterio para ordenar nor-
mas jurídicas emanadas de órganos subordinados entre sí: así, la preeminencia de
la ley sobre el reglamento, es consecuencia de la subordinación del Gobierno a las
Cortes; la del decreto sobre la orden ministerial, es consecuencia de la subordina-
ción del Ministro al Gobierno, etc. En el caso, en cambio, de la ley orgánica y de
la ley ordinaria, ambas emanan del mismo órgano —las Cortes Generales— que en
ambos casos actúa en representación de la soberanía nacional.
Estos argumentos no me parecen convincentes para explicar el fenómeno jurí-
dico de que una ley ordinaria que infringiese lo dispuesto en una ley orgánica (por
infracción de cualquiera de los dos párrafos del art. 81) sería nula por inconstitu-
cional y carecería de valor su invocación ante un tribunal de Derecho.
Precisamente el criterio de la jerarquía podría entenderse sustituido por el de la
competencia, si la reserva de materias para la ley orgánica que se contiene en el ar-
tículo 81,1, se hubiese realizado a favor de Órganos determinados'”; pero en el caso

'% Es lo que ocurre con la reserva reglamentaria que consagra la Constitución francesa: el criterio de
la jerarquía se rompe a favor del criterio de la competencia y hace posible que un reglamento del gobierno
(Órgano subordinado, pero con atribución competencial para ello) derogue una ley del parlamento.
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 209

de la ley orgánica, hay que repetirlo, su primacía deriva del especial y más rígido
procedimiento de elaboración que la Constitución ha establecido. También la su-
perlegalidad de la Constitución deriva de la mayor rigidez para su reforma que,
como es sabido, en los supuestos de reforma parcial que contempla el artículo 167,
obtenida la votación por mayoría de 3/5 en cada una de las Cámaras, puede no ser
necesario el referéndum si expresamente no se solicita su celebración por, al me-
nos, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras (art. 167.3).
En resumen: en el supuesto de conflicto entre una ley orgánica y una ley ordi-
naria que afecten a una misma materia prevalece la ley orgánica, como así lo ha de-
clarado nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 13 de febrero de 1981.

3. LA LEY ORDINARIA: MATERIAS RESERVADAS

Con la salvedad que implica la discutible doctrina de la «reserva constitucio-

nal» (introducida, como ya se dijo, por la sentencia del Tribunal Constitucional
76/1983 sobre la LOAPA), las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa sin
más limitaciones que el debido respeto a la Constitución.
Los problemas relativos a la elaboración de la ley no deben ocuparnos aquí por
tener su sede propia en el Derecho parlamentario. En cambio, siendo uno de los
principios básicos del Derecho administrativo el de la sumisión de la Administra-
ción a la ley (principio de legalidad) que afecta tanto a los actos administrativos
concretos, como a las disposiciones reglamentarias dictadas por el Poder ejecutivo,
debemos plantearnos el tema de si, frente a la atribución de esa potestad reglamen-
taria que la Constitución hace al Gobierno (art. 97), ha establecido como contra-
partida el límite que supone la «reserva de ley».
Como es sabido, la doctrina de la reserva de ley fue formulada a principios de
siglo por OTro MAYER” y constituye, sin duda, uno de los más claros límites al ejer-
cicio de la potestad reglamentaria cuando ésta se ejercita, como es el caso de la
Constitución española, como una atribución directa constitucional (es decir, sin ne-
cesidad de una ley previa de delegación reglamentaria).
Determinado ya anteriormente el ámbito que cubre la reserva de ley orgánica,
la materia reservada a la ley ordinaria se desprende de la propia redacción del ar-
tículo 53.1 de la Constitución: «Los derechos y libertades reconocidos en el capí-
tulo 2.” del presente título vinculan todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en
todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de ta-
les derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo
161.1 a)» (es decir, mediante el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad).
Ahora bien, puesto que los derechos y libertades que se contienen en la sección

16 MERKL ha criticado a fondo la doctrina de la reserva de la ley, tal como fue formulada por O. Ma-
YER. Hablar de materias reservadas a la ley, dice aquel autor, es tanto como admitir que allí donde la re-
serva no está establecida, la Administración dispone de un poder originario de iniciativa que le permite,
incluso, dictar disposiciones por vía general, lo cual significaría —dada la concepción escalonada del
Derecho, típica de la escuela vienesa, a la que MERKL pertenece— convertir la Administración en poder
legislativo (Tratado de Derecho Administrativo, trad. española, pp. 136 y 137). Pero lo cierto es que
nuestra Constitución atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria en su artículo 97.
210 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

primera del referido capítulo 2.* están reservados a la ley orgánica (art. 81, 1, de la
Constitución), la reserva que, en términos generales, se establece en el citado pre-
cepto de la Constitución comprende los derechos y deberes de la sección 2.* (arts.
30 a 38, ambos inclusive).
Como ya se dijo antes, son, pues, materias reservadas a la ley ordinaria: las obli-
gaciones militares (art. 30.2) y fiscales (art. 31), la regulación de las normas de ma-
trimonio y su disolución (art. 32.2), la expropiación forzosa (art. 33.3), los colegios
profesionales (art. 36) o la libertad de empresa (art. 38)”.
En realidad, el problema se plantea en relación con aquellos otros preceptos
constitucionales en los cuales se declara que una tal o cual materia se regulará por
ley. ¿Está exigiendo en estos casos la Constitución una ley formal? Pienso que la
contestación a esta pregunta debe ser positiva a no ser que otra cosa se desprenda
del propio texto constitucional. Cuando el artículo 52 establece que «la ley regu-
lará las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses
económicos que le sean propias», parece evidente que aquí hay un mandato al po-
der legislativo y que, por ende, se está estableciendo una reserva de ley ordinaria.
En efecto, con motivo de la impugnación por el Gobierno central de la ley de la Ge-
neralidad sobre el patrimonio de Cataluña, se estimó el recurso mediante sentencia
de 27 de julio de 1982 en la que, al no quedar clara la cuestión de la delimitación
de competencias estatales y autonómicas a la vista de los artículos 148 y 149 de la
Constitución, el Tribunal encontró su argumento en el artículo 132, 3, de la Cons-
titución que establece que «por ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Pa-
trimonio Nacional, su administración, defensa y conservación». Precepto del cual
se dedujo que la regulación del patrimonio del Estado es materia reservada a la ley
y que ésta no puede ser otra sino la ley ordinaria elaborada por las Cortes Genera-
les que ostentan la representación de la totalidad del pueblo español.
En su sentencia 19/1987, de 17 de febrero, por la que, resolviendo cuestión de
inconstitucionalidad, se anula el artículo 13.1 de la Ley 24/1983, de 21 de diciem-
bre, sobre Medidas Urgentes de Saneamiento y Regulación de las Haciendas Loca-
les, el Tribunal Constitucional nos recuerda que el sentido de la reserva de ley
«... nO es otro que el de asegurar que las regulaciones de determinado ámbito vital
de las personas dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, sin
que ello excluya la posibilidad de que la ley pueda contener remisiones a normas
infraordenadas, pero sí el de que mediante tales remisiones se provoque por su in-
determinación una degradación de la reserva formulada por la Constitución en fa-
vor del legislador». Doctrina análoga había sentado ya anteriormente el propio Tri-
bunal Constitucional en su sentencia 83/1984, de 24 de julio.

” Está claro que la expresión «sólo por ley» excluye el uso del Decreto-ley; frente a la doctrina sen-
tada por el Tribunal Constitucional en el famoso asunto RUMASA, tema ai que nos referiremos en su
momento. La sentencia del T.C. 129/1988, de 8 de julio, declara que el Estatuto de personal de las Cor-
tes Generales tiene valor de ley, por ser atribución directa de la Constitución al órgano que lo aprueba
(las Mesas del Congreso y del Senado en reunión conjunta).
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 2

4. LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LA LEY

Como se verá en su momento oportuno, el Derecho administrativo admite,
como una de las reglas del principio de legalidad, la llamada inderogabilidad por
vía singular de los reglamentos. Esta teoría es aplicable a la ley desde el momento
en que cede su primacía como fuente del Derecho a la Constitución y, además, en
ésta se encuentra un precepto tan significativo como el artículo 14 que proclama la
igualdad ante la ley. ¿Porque, hasta qué punto se puede hablar de igualdad ante la
ley si se admite que el poder legislativo puede, en un caso concreto, dictar una ley
para resolverlo impidiendo así la aplicación de la ley general que, como regla, hu-
biese sido la aplicable a dicho caso concreto? Hay que reconocer, que —equivoca-
damente a nuestro juicio— el Tribunal Constitucional se ha mostrado siempre rea-
cio a declarar estos límites del poder legislativo. Así, en la sentencia de 10 de
noviembre de 1981 se lee: «... debemos ahora señalar que el principio de igualdad
jurídica, consagrado en el artículo 14, hace referencia inicialmente a la universali-
dad de la ley, pero no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conve-
niencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que
puede incluso venir exigido en un Estado social y democrático de Derecho, por la
efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superio-
res del ordenamiento como son la justicia y la igualdad (art. 1.”), a cuyo efecto atri-
buye además a los poderes públicos el que promuevan las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva (art. 9.3)»'*,
Con todo, dar «tratamiento diverso a situaciones distintas» no puede ser, en
principio, doctrina rechazable. En realidad, cuando la postura del Tribunal Consti-
tucional, en relación con el tema que aquí nos ocupa, sé puso de manifiesto fue en
su sentencia de 2 de diciembre de 1983 resolutoria del recurso de inconstituciona-
lidad interpuesto contra el Decreto-ley por el que se acordaba la expropiación del
grupo RUMASA. Cierto es que la doctrina de la sentencia es lo suficientemente ti-
tubeante como para no sacar conclusiones definitivas; así, frente a lo que parece una
admisión incondicionada de las llamadas «expropiaciones legislativas» se lee en su
fundamento jurídico número 12:
«La invocación a la igualdad (art. 14) no es para proscribir las expropiaciones ope legis, en lo que pu-
dieran tener de tratamiento singular, tema por lo demás ajeno al proceso (sic), ceñido al análisis del De-
creto-ley desde el ángulo del artículo 86.1, sino para sostener que en otras actuaciones de crisis financie-
ras... los poderes públicos han actuado con medidas menos restrictivas y enérgicas que la expropiatoria.»

18 En dicha sentencia se formuló voto particular por el magistrado prof. Díez-Picazo en el que se lee,
en relación con el tema que nos ocupa: «... el principio de igualdad al imponer la desaparición de los
privilegios (privatae leges) impone como una obvia consecuencia la necesidad de las leyes generales y
el principio de universalidad de la ley: si ésta debe ser la misma para todos, debe necesariamente com-
prender a todos en sus previsiones». A mi juicio, ésta es la correcta doctrina que puede servir de base a
la teoría de la inderogabilidad de la ley por vía singular.
La sentencia del Tribunal Constitucional 166/1986, de 19 de diciembre, rechaza la cuestión de in-
constitucionalidad planteada sobre la Ley 7/1983, que consuma, en el plano jurídico, definitivamente la
expropiación de RUMASA (y que no debe confundirse con la sentencia citada en el texto sobre el De-
creto-Ley de Expropiación). Para el Tribunal Constitucional pueden admitirse, como excepción al prin-
cipio general de la «generalidad de la ley», estas expropiaciones singulares cuando la peculiaridad del
caso lo justifique. Por nuestra parte, nos remitimos al voto particular suscrito por los Magistrados pro-
fesores Rulo LLORENTE y TRUYOL.
212 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En cambio, en el voto particular (suscrito nada menos que por seis magistrados,
es decir, la mitad de los componentes del Tribunal) se dice:

«... entendemos que el Decreto-ley afecta al derecho de propiedad cuando, al margen del sistema
general expropiatorio, establece normas singulares sobre la expropiación o adopta medidas expro-
piatorias concretas, de tal modo que no se limita a contemplar las peculiaridades del caso, conside-
rado de extraordinaria y urgente necesidad, sino que lleva a cabo una minoración de las garantías
previstas en dicho sistema» (fundamento jurídico número 2, in fine).

En resumen: la doctrina jurisprudencial deja el tema sin solución definitiva. Los

argumentos, sin embargo, para afirmar que una ley singular no puede derogar en el
caso concreto, con efectos discriminatorios, lo dispuesto en la ley general aplicable
a casos semejantes, deben ser atentamente considerados. ¿Acaso no sería inconsti-
tucional una ley que decretase, contra la voluntad del interesado, la jubilación for-
zosa de un determinado funcionario que aún no haya alcanzado la edad establecida
con carácter general? Una cosa es adelantar la jubilación a los 65 años para todos
los funcionarios y otra bien distinta jubilar por ley a un funcionario determinado
por haber cumplido dicha edad. No se niega que pudiese haber motivos razonables
para acordar por ley —excepcionando el sistema general— una tal jubilación; pero
entiendo que correspondería al «defensor de la ley» demostrar su racionalidad y no
al hipotético recurrente. El artículo 14 de la Constitución constituye una barrera in-
superable contra la discriminación, aunque ésta se haga por ley.
Hay que añadir que estamos en presencia de una cuestión recidiva, que se re-
produce cada vez que, en aplicación de la Ley de expropiación de RUMASA (Ley
7/1983, de 29 de junio) a los bienes concretos afectados, se inician recursos con-
tencioso-administrativos contra los actos de aplicación y los Tribunales de la Juris-
dicción (demostrando así lo dividida que la opinión jurídica está sobre el tema)
plantean «cuestión de inconstitucionalidad». Es el caso de la planteada por la Sec-
ción 7.* de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de
Madrid, sobre posible inconstitucionalidad de los artículos 6/1991, de 15 de enero,
declara que tales artículos no se oponen a los artículos 14 y 33.3 de la Constitución.
No es ésta, sin embargo, la opinión que se mantiene en el riguroso voto parti-
cular firmado por los Magistrados Sres. Rubio Llorente y Gabaldón. Merece la
pena transcribir algunos de sus argumentos, que, a mi juicio, fortalecen la doctrina
de la inderogabilidad singular de las leyes:

«a) La primera y más poderosa limitación que la Constitución impone a la liberad de acción
de los poderes públicos en aras del derecho de los propietarios (y, consecuentemente, la más enér-
gica garantía del derecho de éstos) es la prohibición de privar a nadie “de sus bienes y derechos sino
por causa justificada de utilidad pública o interés social... de conformidad con lo dispuesto por las
leyes”.
Esta remisión final a “lo dispuesto por las leyes” no constitucionaliza ciertamente el conjunto de
disposiciones legales que hoy regulan la expropiación, ni, en la opinión más generalizada, hace im-
posible la expropiación mediante ley singular, aunque, como es obvio, sí establecen frente a estas li-
mitaciones ineludibles, pues la ley singular no puede alterar, en un Estado de Derecho, los princi-
pios generales de un instituto constitucionalmente garantizado. Las leyes generales que encarnan
estos principios no quedan derogados por la ley singular de expropiación, que, aunque especial y
posterior, es un acto singular, no ordinamental, con forma de ley. Lo contrario significaría alterar
todo el sistema de garantías que el ordenamiento prevé para la expropiación y que constituye el con-
tenido esencial del Instituto expropiatorio; tal como ocurre, v. gr., con la necesidad de la declaración
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 213

por Ley de la utilidad pública o interés social que legitima la expropiación, o la posibilidad del ac-
ceso eficaz del expropiado a la tutela judicial.
En particular, la remisión que el artículo 33.3 C.E. hace a “lo dispuesto en las leyes” obliga a
determinar, por referencia al ordenamiento, cuál es el significado de los conceptos empleados. En lo
que toca al concepto central (el de “causa justificada de utilidad pública...” etc.) esta referencia lleva
inexcusablemente a la conclusión de que tal causa se identifica con el fin al que haya de afectarse
el objeto expropiado (art. 9 L.E.F.) pues, como se ha dicho, “el fin de la expropiación no es la mera
privación en que esta consiste, sino el destino posterior a que, tras la privación expropiatoria, ha de
afectarse el bien que se expropia”. La expresión de la causa (esto es, de la transformación material
o jurídica —pero en este caso una transformación que no se agote en la privación del derecho—) ha
de hacerse de otra parte, como es claro, en términos precisos e inequívocos de tal modo que su jus-
tificación sea verificable por la jurisdicción constitucional, cuando sea requerida para ello y pueda
la jurisdicción ordinaria partir de ella para apreciar, en su caso, la necesidad de ocupación de los bie-
nes objeto de expropiación.»

En definitiva, se trata de la vuelta a MONTESQUIEU: «Cuando se concentra el po-

der legislativo y el poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo de
Magistrados, no hay libertad...; no la hay tampoco si el poder judicial no está se-
parado del poder legislativo y del ejecutivo...; todo se habrá perdido si el mismo
Cuerpo de notables, o de estos Magistrados o del pueblo ejercen estos tres pode-
res» (Esprit des lois, libro XI, cap. VID.

5. SANCION, PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY

El artículo 91 de la Constitución dice: «El Rey sancionará en el plazo de 15 días

las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su in-
mediata publicación.» Hay en este precepto la referencia a tres conceptos (sanción,
promulgación y publicación) no fáciles de distinguir, en el plano teórico, e incluso
difíciles de integrar coherentemente en el conjunto de principios que inspiran la
Constitución española”.

A) LA SANCIÓN

Establecido el sistema de separación de poderes en las Constituciones decimo-

nónicas, el requisito de la sanción real de las leyes elaboradas por el Parlamento re-
presenta claramente la etapa de transición de la teoría del «poder divino de los re-
yes» a la soberanía nacional. Fórmulas como la británica King in Parliament O
como la de la monarquía española que legitimaba los poderes del Rey «por la gra-
cia de Dios y de la Constitución», no son sino la manifestación de una teoría en la
que el monarca aparece como copartícipe en la función legislativa. Es obvio que
con esta fórmula se rechaza la teoría autoritaria —cuyo máximo exponente teórico
fue LABAND, el gran constructor del derecho público del imperio alemán—”, según
la cual la labor del parlamento se limita a redactar el contenido de la ley, mientras
que es la sanción real la que la convierte en precepto jurídico vinculante. Pero tam-

1% Un inteligente análisis del precepto se realiza en el comentario de Saramaría Pastor, en la obra

colectiva por mí dirigida Comentarios a la Constitución, 2.* ed., Cívitas, Madrid, 1985.
214 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

bién es cierto que, cuando se formuló tal doctrina, aún nos encontrábamos lejos de
la sanción como acto reglado que configura el artículo 91 de la Constitución.
Desde luego, lo que nuestra historia constitucional demuestra es que la sanción
es, en cualquier caso, una institución propia de la forma de Estado monárquico.
Desde la Constitución de 1812 a la de 1876 la sanción es una consecuencia del prin-
cipio de que «la potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey» (art.
18 de la Constitución de 1876); la intervención del Rey se manifiesta precisamente
a través de la sanción (art. 44). No debe extrañar por tanto que la Constitución re-
publicana de 1931 realice una revisión terminológica y conceptual que no sirve sino
para demostrar el convencionalismo —y el confusionismo— existente en esta ma-
teria”. Dicho esto, el encaje de la sanción en el conjunto sistemático de la Consti-
tución española plantea ciertamente delicados problemas. En primer lugar, la Cons-
titución española es radicalmente democrática: la soberanía nacional reside en el
pueblo español del que emanan los poderes del Estado (art. 1.2 de la Constitución)
y las Cortes Generales, que representan al pueblo español, «ejercen la potestad le-
gislativa del Estado» (art. 66). Dentro de esta estructura democrática parecería ló-
gico interpretar que todos los atributos y prerrogativas que se atribuyen al Rey no
signifiquen sino un tributo histórico y simbólico rendido por la Constitución”. Ex-
trayendo las consecuencias jurídicas de esta postura, podría decirse que, desde el
punto de vista de nuestra Constitución «la sanción real es un requisito tan necesario
como innecesario» (SANTAMARÍA). Si, desde el punto de vista político, esto puede ser
cierto, en el plano puramente jurídico esto no deja de ser un ingenioso juego de pa-
labras. Pues lo que se trata de saber es si una ley aprobada por las Cortes puede en-
trar en vigor si no se cumple con el requisito formal (protocolario si se quiere) de la
sanción por el Rey; acto-trámite que, para entendernos, identificamos con la firma
por el Rey del texto legal. Y la conclusión a que se llega —por difícil que resulte su
asimilación política— no puede ser otra sino la siguiente: una ley no sancionada ca-
rece de un requisito esencial para que produzca sus efectos jurídicos (es decir, para
que entre en vigor). Y las razones para llegar a esta conclusión son obvias.
Por lo pronto, los requisitos formales, por inocuos que parezcan, forman parte
esencial del Derecho. El legislador (y el constituyente, por supuesto) debe meditar
las consecuencias que acarrea el incluir o no la exigencia de un requisito de forma
para la validez de un negocio jurídico; pero si se incluye, la consecuencia es que
tiene que ser respetado; pues la negación del Derecho en cuanto a su forma con-
duce a la arbitrariedad (que puede ser justa o injusta, como hemos mantenido en
otro lugar de este Tratado), es decir, a la negación misma del Derecho. Cuando se
exige, por ejemplo, que un poder para litigar esté «bastanteado», nuestra jurispru-
dencia enseña que no basta con que el Tribunal considere, tras examen de su con-
tenido, que el poder es bastante; es necesario el requisito formal del «bastanteo».

2% Una exposición de esta tesis, así como su crítica con abundantes citas bibliográficas, se encuen-
tra en el anteriormente citado comentario de SANTAMARÍA.
” Artículo 83 de la Constitución de 1931: «El Presidente [de la República] promulgará las leyes san-
cionadas por el Congreso, dentro del plazo de quince días, contado desde aquél en que la sanción le
hubiere sido oficialmente comunicada.» El problema se traslada ahora a este otro: ¿en qué se diferencia
la sanción de la aprobación si ambos actos los realiza el propio Congreso?
” García DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo, 1, 1979, pp. 125 y ss.
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 215

El argumento de que la sanción aparece en el artículo 91 como un acto reglado

tampoco constituye un argumento convincente; mucho menos para un administrati-
vista. El Derecho administrativo está lleno de ejemplos de actos reglados... cuyos
efectos jurídicos, sin embargo, no se producen hasta que no han sido efectivamente
dictados. Por supuesto, que el Rey está obligado a sancionar la ley, sin embargo,
¿qué ocurre si se niega a firmarla? Pues que aquí empieza el problema político, don-
de termina el jurídico; pues para el jurista la solución no puede ser sino la que ante-
riormente hemos adelantado.
Añadamos a lo anterior, que la sanción no es simplemente un requisito más o
menos irreflexivamente incluido en la «enumeración en cadena» del artículo 91. En
el artículo 62.a) de la propia Constitución se establece como una de las facultades
que corresponden al Rey. Así es que, o bien nos encontramos ante uno de esos «pre-
ceptos constitucionales contrarios a la Constitución » (según la paradójica termino-
logía de O. BACHOFF), o estamos ante un simbolismo político convertido en precepto
jurídico. Téngase en cuenta, por lo demás, que por muy desprovisto de poderes eje-
cutivos que se encuentre el monarca, lo cierto es que el artículo 56 de la Constitución
le confiere la calidad de Jefe del Estado y que, en cuanto tal, no debe resultar sor-
prendente su intervención, con efectos jurídicos, en la totalidad del proceso legislativo.
En resumen, y con independencia de cuanto se dirá después sobre la fórmula que
se viene utilizando en España para la sanción y promulgación de las leyes, lo cierto
es que éstas deben ser sancionadas por el Rey como requisito previo a su entrada
en vigor.

B) LA PROMULGACIÓN

Si, como se ha visto, la sanción va unida a la forma monárquica del Estado, la

promulgación ha podido explicarse entonces como una sustitución de la sanción adap-
tada a la forma republicana. El tema renace en Francia con motivo de las discusio-
nes habidas en la elaboración del artículo 1.9 del Código Napoleón ?. Según el cual,
las leyes serán ejecutivas «en virtud de la promulgación». Restaurada la monarquía
francesa, el artículo 22 de la Carta Otorgada de 1814 terminó curiosamente por
acumular las dos instituciones al declarar que «sólo el Rey sanciona y promulga las
leyes»; precepto que se reitera en las ulteriores constituciones monárquicas del XIX.
El artículo 91 de la Constitución española responde a ese criterio acumulativo
antes referido. Así es que si se admite la tesis de que la sanción sea a la forma monár-
quica lo que la promulgación es a la forma republicana, estaríamos ante uno de esos
preceptos constitucionales vacíos de contenido (según la expresión utilizada por Ru-
bio Llorente y Aragón). Lo que ocurre, sin embargo, es que la diferencia entre la
sanción y la promulgación no deriva de la forma monárquica o republicana del Es-
tado, sino del contenido intrínseco de cada uno de estos actos (cosa distinta es —como
luego se demostrará— que la publicación haga innecesaria, es decir, vacíe de conte-
nido, a la promulgación).

23 Nos remitimos a la excelente exposición de SANTAMARÍA en loc. cif., pp. 920 y ss.
216 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En efecto, mientras la sanción es, como se demostró, la participación del Jefe

del Estado en el proceso legislativo, la promulgación consiste esencialmente en la
solemne proclamación del contenido de la ley para conocimiento de cuantos (autori-
dades y ciudadanos) tienen la obligación de aplicarla y de obedecerla *,
En resumen: la promulgación de la ley responde a la necesidad de divulgar su
conocimiento y su fehaciente existencia en momentos históricos en que no se dispo-
nía de los medios de difusión que se generalizan a partir de la mitad del siglo XIX.

C) LA PUBLICACIÓN

Como recuerda SANTAMARÍA PASTOR, la Real Orden de 22 de septiembre de 1836

es la primera norma que fija como momento inicial de vigencia de las normas regla-
mentarias la de su publicación en la Gaceta. El sistema se consolida definitivamente
con el Real Decreto de 9 de marzo de 1851, según cuyo artículo 1. «todas las leyes,
reales decretos y otras disposiciones generales que por su índole no sean reservadas...
se publicarán en la parte oficial de la Gaceta». Su artículo 2.” merece ser transcrito
literalmente:
ni

«Las disposiciones generales que se publiquen en la Gaceta no se comunicarán particularmente. Con

sólo la inserción en ella de las expresadas disposiciones será obligatorio su cumplimiento para los tri-
bunales, para todas las autoridades civiles, militares y eclesiásticas en cuanto dependan de los respec-
tivos Ministerios y para los demás funcionarios».

Los efectos de la promulgación vienen así a confundirse con los de la publica-

ción; y es ésta la misma idea que inspira la antigua redacción del artículo 1.? del
Código civil: «Las leyes obligarán... a los veinte días de su promulgación...». «Se
entiende hecha la promulgación el día en que termine la inserción de la ley en la Ga-
ceta». A partir de aquí, carece de sentido distinguir en nuestro Derecho positivo en-
tre promulgación y publicación de la ley. Por eso la nueva redacción dada al título
preliminar del Código civil por la Ley 3/1973 (texto articulado de 31 de mayo de
1974) prescinde del término (y del concepto) de promulgación, limitándose a decir
en su artículo 2.?.1: «Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa
publicación en el B.O.E., si en ellas no se dispone otra cosa».
El único problema que nos queda entonces por resolver es el relativo a la natura-
leza jurídica del requisito de la publicación de la ley. ¿Se trata de un requisito de
validez o de eficacia de la norma? No puedo compartir la opinión de quienes mantie-
nen que la publicación constituye requisito esencial para la existencia de la ley”.
Una ley aprobada por las Cortes y sancionada por el Rey es una norma jurídica per-
fecta cuyos efectos jurídicos (la vigencia) penden de un hecho cual es su publicación.
Es inadmisible pensar que este hecho cuya realización depende, en última instancia,
de los servicios burocráticos de la Presidencia del Gobierno pueda calificarse como

24 Los textos históricos recordados por SANTAMARÍA son en este sentido definitivos; aunque no lle-
gue, sin embargo, a las mismas conclusiones que nosotros.
PAE DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ, Curso..., cit., pp. 127 y ss.; SANTAMARÍA, loc. cit.,
p. z
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 217

un elemento esencial constitutivo de la ley. Una cosa es que, desde el punto de vista
de su aplicación, la ley no publicada es como si no existiere; y otra cosa es que real-
mente no exista. Más aún: no es impensable la hipótesis de que por una premeditada
manipulación política, o una simple deficiencia burocrática, el hecho de la publica-
ción en el periódico oficial se demore; en cuyo caso nos encontraríamos ante lo que
no dudaría en llamar una «ley secuestrada», existente pero no vigente, porque al-
guien, sin poder jurídico para ello, impide su publicación.

D) LA FÓRMULA DE LA PUBLICACIÓN

Queda dicho con lo anterior que una ley entra en vigor una vez que: 1) ha sido
aprobada por las Cortes; 2) sancionada por el Rey, y 3) publicada en el B.O.E. La
eliminación de la promulgación, a pesar de la expresa alusión que se contiene en el
artículo 91 de la Constitución, queda explicada con el argumento de que se trata de
un concepto vacío de contenido específico.
Se puede objetar a esto que la práctica jurídica, al mismo tiempo que se ajusta
estrictamente al artículo 91 de la Constitución, desmiente nuestras conclusiones. Por-
que cabalmente a partir de la «promulgación-publicación» de la Constitución de 1978
se puso en circulación una fórmula que ahora se recoge en cuantas leyes aparecen
publicadas en el B.O.E. Esta fórmula se divide en dos partes, a saber:
a) En la cabecera de la ley y antes del preámbulo o exposición de motivos se
incluye lo siguiente:

«Juan Carlos I, Rey de España

A todos los que la presente vieren y entendieren,
Sabed: que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley»:
(A continuación el texto de la ley)

b) Al final del texto de la ley y antes de la fecha, firma y refrendo se incluye

lo siguiente:

«Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar
esta ley».

Se nos podría decir, pues, que la primera parte constituye la sanción de la ley;
y que la segunda parte constituye la promulgación.
Pienso, sin embargo, que cabalmente el examen de esta fórmula es una confir-
mación de cuanto se ha mantenido con anterioridad. En efecto, por lo que se refiere
a la sanción, se trata simplemente de subrayar de forma expresa algo que va implí-
cito en la firma del Rey; quizás sea en este sentido ociosa, pero, desde luego, se
corresponde con un requisito cuya existencia jurídica hemos afirmado.
No ocurre lo mismo con la pretendida fórmula de promulgación. No existe un
solo precepto en nuestra Constitución que sirva de cobertura al «mandato real» con
el que se cierra el texto de la ley. Como puse de manifiesto a raíz de la publicación
de la Constitución 2 se trata de un error técnico-jurídico al que afortunadamente

26 Las fuentes del Derecho en la Constitución, en loc. cit.

218 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

nadie ha sacado consecuencias políticas de tipo crítico. Por el contrario, ahora sí

se puede afirmar que esta fórmula arcaica ha entrado en nuestras costumbres legisla-
tivas como un simbólico homenaje a la Corona.

6. RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY;

LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

A) En su versión tradicional, el Código civil decía en su artículo 3.*: «Las leyes

no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario». La misma redacción
se repite en el ahora vigente artículo 2.*.3.
De cuya redacción se deduce lo siguiente: 1) que, en el silencio de la ley, no pue-
den presumirse efectos retroactivos; 2) que la ley puede expresamente autoconceder-
se efectos retroactivos sin ninguna clase de limitaciones.
Es la vigente Constitución la que ha venido a establecer iaONSS frente a la
enunciada regla tradicional. En efecto, el artículo 9.3 de la Constitución garantiza
el principio de «la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales». ¿Qué alcance debe darse a este principio?
En primer lugar, hay que admitir que cuando la Constitución habla de «disposi-
ciones» incluye todo tipo de normas jurídicas, desde la ley orgánica hasta las dispo-
siciones reglamentarias. Pensar que se trata de una restricción impuesta únicamente
a la potestad reglamentaria del Gobierno o de la Administración es introducir un
distingo que ni la literalidad del precepto permite, ni es congruente con lo dispuesto
en el propio artículo 9.*.1, que vincula a la Constitución a todos los poderes públi-
cos (incluido, por consiguiente, el legislativo).
Por lo quese refiere a las disposiciones «sancionadoras no favorables», es pre-
cepto que debe interpretarse literalmente y en conexión con el artículo 25 de la pro-
pia Constitución, según el cual «nadie puede ser condenado o sancionado por accio-
nes u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o in-
fracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento».
En realidad, el problema se encuentra en la interpretación que deba darse a la
irretroactividad de las disposiciones «restrictivas de derechos individuales». Partiendo
del argumento —evidentemente cierto— de que nuestra Constitución configura un
Estado social de Derecho que postula medidas (legislativas, entre otras) para promo-
ver la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales, se ha ofrecido una
interpretación restrictiva de dichos «derechos individuales» que se han querido reducir
a los contenidos en la sección primera del capítulo 2.” del título I de la Constitución
(arts. 15 a 29). También me parece ésta una interpretación desafortunada. En pri-
mer lugar, porque en relación con tales derechos y libertades fundamentales (califi-
cativos que, por cierto, no emplea el precepto constitucional que se examina) lo que
está constitucionalmente prohibido no es la retroactividad restrictiva, sino la restric-
ción misma; como expresamente dispone el artículo 53.1 de la Constitución al esta-
blecer en esta materia (extendida a todo el cap. 2 del tít. 1) el principio de reserva
de ley «que, en todo caso, deberá respetar su contenido esencial», es decir, no podrá
restringirlo. En segundo lugar, porque la irretroactiviad no es en absoluto impedi-
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 219

mento para conseguir por vía legislativa reformas estructurales y sociales, ni siquiera
las relativas al régimen de la propiedad privada.
Lo que hay en el fondo de esta postura es una cierta confusión entre la retroacti-
vidad de la ley y la teoría de los derechos adquiridos. Sin necesidad de predicar su
carácter retroactivo, todos los derechos adquiridos (salvo —y aquí sí que la preci-
sión es importante— los derechos y libertades fundamentales) ceden ante una ley que
los limite para el futuro. Los ejemplos que pueden citarse son numerosos: una ley
que limite el derecho de edificar al propietario del suelo, es restrictiva; y asimismo
la que aumente el tiempo del servicio militar obligatorio; o la que implique una ele-
vación de los impuestos; o una reducción del sueldo de los funcionarios, etc. Pero
a nadie se le puede ocurrir decir que estas leyes son retroactivas; a no ser, claro está,
que se pretenda aplicar para períodos de tiempo ya transcurridos (por ejemplo, a
los propietarios que ya construyeron de acuerdo con la legislación anterior; a quie-
nes ya prestaron su servicio militar obligatorio; a los funcionarios que ya percibie-
ron sus sueldos con arreglo a la legislación anterior, etc.). El problema de las leyes
restrictivas no es, pues, sólo el de su irretroactividad, sino el de si las restricciones
impuestas encubren o no un supuesto de expropiación forzosa y, por tanto, generan
derecho a indemnización (art. 33.3 de la Constitución). O, dicho de otra forma,
si la ley sacrifica un derecho adquirido (consolidado o en trance de consolidación:
la propiedad de una finca o el derecho a percibir una pensión de jubilación a
los 40 años de cotización, cuando ya se han cotizado 35) hay lugar a indemnización.
B) Sorprende, por tanto, que cuando, por ejemplo, se emprende una reforma
de la función pública lesiva para los derechos y situaciones adquiridas de los funcio-
narios se tenga que acudir a la cada vez más discutible teoría de su situación estatu-
taria”. En primer lugar, porque constituye una falacia (y una infracción del prin-
cipio de seguridad jurídica) afirmar que los derechos y deberes de los funcionarios
no son más que los que en un momento determinado establecen las leyes y reglamen-
tos, que pueden ser unilateralmente alterados por el Estado sin respeto alguno para
los actos concretos de nombramiento a los que —con el argumento puramente ver-
balista de denominarles «actos condición»— se les niega su naturaleza de actos crea-
dores de situaciones jurídicas individualizadas ”.
En segundo lugar, porque si bien es cierto que las puras expectativas de derecho
(por ejemplo, las de promoción en la carrera administrativa supuesto que se produz-
can determinadas vacantes) no pueden confundirse con los derechos adquiridos, tam-
poco, entre éstos, se encuentra el derecho a impedir a la Administración que reorga-
nice sus servicios por razones de interés público ”. O sea que, sin necesidad de re-

27 GArrIDO FALLA, Reformas de la función pública, Madrid, 1985.

28 Esta doctrina creada y desarrollada por Ducuir, JEzÉ y BONNARD ha sido recibida acríticamente
por la doctrina española y es urgente proceder a su revisión. La prueba de que los «actos condición»,
crean auténticos derechos subjetivos (adquiridos) es la irrevocabilidad que establece el artículo 110 de
la Ley de Procedimiento administrativo.
29 Cosa distinta es que la reorganización deba suponer derecho a indemnización a favor del funcio-
nario; por ejemplo, la Administración puede alterar los horarios del servicio, pero si el interés público
exige un servicio permanente, incluidas las horas nocturnas, habrá que reconocer la consiguiente com-
pensación económica al funcionario, que aumenta su horario de trabajo o que lo hace más penoso. La
sentencia de la Sala 5.* del T. S. de 7 de febrero 1987 desestima el recurso de los médicos del Hospital
de Navarra en defensa de su pretendido derecho a un sistema de «dedicación no exclusiva», por entender
220 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

currir a tan sofisticadas teorías, el Estado ha recortado o suprimido auténticos dere-

chos adquiridos cuando lo ha tenido por conveniente. Así, la Ley de Presupuestos
de 1984 que estableció límites a la cuantía máxima de las pensiones de jubilación
y la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servi-
cio de las Administraciones públicas, ha prohibido a los funcionarios el desempeño
de determinadas funciones y actividades, aunque la legislación ánterior las considerase
compatibles. El tema no es si puede hacerlo; sino si genera derecho a indemnización.
En resumen: el tema de la irretroactividad no puede confundirse con el de los
derechos adquiridos *. Esta teoría, en efecto, ha solido presentarse como el límite
a la aplicación temporal de las leyes, cuando éstas no se declaran expresamente re-
troactivas. Su funcionalidad es, pues, interpretativa; es decir, funciona como regla
hermenéutica para conocer cuál es el límite de aplicación en el tiempo de una norma
que no se declare retroactiva.
Pero, claro está, el derecho adquirido tiene una substantividad propia: existe O
no existe con independencia de que una nueva norma jurídica lo respete o lo anule
y, por supuesto, el hecho de que una norma tenga carácter retroactivo no significa
obviamente que no existan derechos adquiridos al amparo del Derecho anterior. Así
es que de nuevo hay que repetirlo: el derecho adquirido (salvo en los supuestos del
art. 9.3 de la Constitución) no impide la aplicación de la norma, sino que plantea
el problema de si su sacrificio genera derecho a indemnización (art. 33.3 en relación
con el 106.2 de la Constitución).
C) Como ya hemos adelantado en nota anterior, al referirnos a la senten-
cia 27/1981, del Tribunal Constitucional, la interpretación jurisprudencial del ar-
tículo 9.3 de la Constitución se está realizando con un carácter auténticamente res-
trictivo. La doctrina sobre el concepto de «derecho individual» que se contiene en
la ya citada sentencia, se reitera en la posterior 6/1983, de 4 de febrero: «Este Tribu-
nal, en su sentencia de 20 de julio de 1981, ha dicho ya que, cuando se trate de la
defensa del ordenamiento constitucional, hemos de tener en cuenta que el concepto
de derecho individual que el artículo 9.2 menciona no puede confundirse con el ¡us
quaesitum». El artículo 9.3 —añade— alude «a los derechos fundamentales del títu-
lo D».

que «toda norma organizadora, por propia naturaleza, tiene alcance retroactivo». ¿Sería válida esta afir-
mación en Derecho laboral?
30 La teoría de los derechos adquiridos no parece ser objeto de especial devoción para nuestro Tri-
bunal Constitucional. En su sentencia 27/1981, de 20 de julio, afirma: «Desde el punto de vista de la
constitucionalidad, debemos rehusar cualquier intento de aprehender la huidiza teoría de los derechos
adquiridos, porque la Constitución no emplea la expresión «derechos adquiridos» y es de suponer que
los constituyentes lo soslayaron no por modo casual...; fundamentalmente porque esa teoría... que obli-
ga a la Administración y a los Tribunales cuando examinan la legalidad de los actos de la Administración,
no concierne al legisltivo, ni al Tribunal Constitucional cuando procede a la función de defensa del orde-
namiento, como intérprete de la Constitución». En el plano doctrinal, esta afirmación es absolutamente
inaceptable y demuestra la habitual confusión que existe entre la teoría de los derechos adquiridos y la
de la irretroactividad de las leyes. Por supuesto que detectar la existencia o no de derechos adquiridos
concierne al Tribunal Constitucional; por ejemplo, para determinar el carácter expropiatorio de una ley
o de una actuación concreta de los poderes públicos (si llega a su conocimiento por vía de «cuestión de
inconstitucionalidad»).
En la bibliografía española, una reactualización del tema —bastante desfavorable por cierto a la de-
fensa de los derechos adquiridos— en LóPEz MENUDO, El principio de irretroactividad de las normas
Jurídico-administrativas, Sevilla, 1982; si bien reconoce expresamente la «peligrosidad intrínseca» del fe-
nómeno retroactivo.
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 001

Resulta curioso recordar que la tan citada sentencia 27/1981 vino a resolver re-
curso de inconstitucionalidad promovido por 54 diputados del PSOE (entonces en
la oposición parlamentaria) contra determinados artículos de la Ley 74/1980, de Pre-
supuestos Generales del Estado para 1981, en especial de su Disposición Adicional 5.?,
que decretaba la integración de las distintas mutualidades de funcionarios en la Mu-
tualidad de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE). Y es lo cierto que, cual-
quiera que sea la opinión particular que nos merezca el resultado final del litigio,
la sentencia se plantea el problema esencial con que se enfrenta toda legislación que
intente cambiar en forma sustancial el ordenamiento jurídico establecido «... capaz
de movilizar dialécticamente, en sentido opuesto, dos principios constitucionales: el
de la igualdad y el de la seguridad, suscitando una tensión entre los mismos que es
preciso afrontar mediante la búsqueda del equilibrio deseable...».
Puesto que esta sentencia, con su densa doctrina, se ha convertido en punto obli-
gado de referencia de tantas otras posteriores, algún sector doctrinal ha podido pre-
guntarse seriamente si nuestro Tribunal Constitucional está aplicando la hoy de moda
teoría del «uso alternativo del Derecho» *. Aunque no sería prudente emitir un jui-
cio en esta materia, sí conviene resumir algunas de las conclusiones a que la jurispru-
dencia constitucional conduce:
a) La interdicción de la arbitrariedad «suele remitirse a la actuación del Ejecu-
tivo, más concretamente a la actuación de la Administración pública. En este sen-
tido, arbitrario equivale a no adecuado a la legalidad»; en cambio, «el acto del legis-
lativo se revela arbitrario... cuando engendra desigualdad», pero no la discrimina-
ción a que se refiere el artículo 14 «... sino a las exigencias que el artículo 9.2 conlle-
va, a fin de promover la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra,
finalidad que, en ocasiones, exige una política legislativa que no puede reducirse a
la pura igualdad ante la ley» (Fundamento Jurídico núm. 10 de la sentencia 27/1981).
Incluso se llega a afirmar, aunque de pasada, en este mismo fundamento jurídico
que «para algunos parece incluso excesivo que el principio constitucional de la irre-
troactividad alcance a las leyes, restringiéndolo a los reglamentos». ¡Menos mal!
b) Se niega el derecho subjetivo tributario. Con motivo de la cuestión de incons-
titucionalidad planteada en relación con la Disposición Transitoria 2.?.b) del Real
Decreto-ley de 20 de julio de 1979, sobre medidas urgentes de la financiación de las
Haciendas locales, que reduce al 50 por 100 las reducciones temporales sobre Con-
tribución Territorial Urbana concedidas con anterioridad a 1 de enero de 1980, el
Tribunal Constitucional dicta sentencia núm. 6/1983, de 4 de febrero, que nos dice
que, frente a lo mantenido por algún autorizado sector doctrinal, al ver en la exen-
ción de carácter general un derecho subjetivo al disfrute de la misma * «... sin.em-
bargo, a nuestro juicio, es más correcto entender que el llamado derecho a la exen-
ción o a la bonificación tributaria es simplemente un elemento de la relación jurídica
obligacional, que liga a la Administración y al contribuyente, y que, en el caso de
la Contribución Territorial, no integra el derecho de la propiedad, el de usufructo
o el derecho real concreto que sea objeto de la contribución».

31 R. Gaya SiciLia, El principio de irretroactividad de las leyes en la jurisprudencia constitucional,

Madrid, 1987, p. 319, con apreciaciones muy ponderadas sobre esta materia.
32 El aludido sector doctrinal está representado por F. SAINZ DE BUJANDA, «Teoría jurídica de la exen-
ción tributaria», en Hacienda y Derecho, 11, 1963, p. 458.
DD TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

«El objeto de la exención —no pagar o pagar una cantidad inferior a la prevista con carácter general—
es distinto del objeto sobre el que recae el derecho real. Por ello, no puede hablarse en puridad de
un auténtico derecho a la bonificación tributaria o al mantenimiento del régimen jurídico tributario
de bonificación, que pueda entenderse incorporado al patrimonio de los titulares del dominio —en
nuestro caso, a la propiedad de viviendas de protección oficial— y del que éstos puedan entenderse
privados en virtud de unas normas como el Real Decreto-ley 11/1979, por lo cual se muestra como
totalmente infundada la eventual idea de una violación del artículo 33 de la Constitución».

Más adelante, la sentencia se enfrenta con la posible violación del artículo 9.3
de la Constitución y repite la ya conocida doctrina sobre los derechos individuales
y los derechos adquiridos.
Aunque, en realidad, el que sale bastante mal parado de esta doctrina jurispru-
dencial es el principio de seguridad jurídica, la sentencia se salva gracias al excelente
voto particular que, discrepando de la mayoría, emitió el Magistrado profesor Gómez-
Ferrer.
c) La sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986, de 29 de julio, resuelve
el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial, y en especial —por lo que aquí interesa— contra su ar-
tículo 386 en relación con la Disposición Transitoria 28.1, sobre anticipación de la
edad de jubilación forzosa de los Jueces y Magistrados, por entender violados los
artículos 9.3, 33.3, 35 y 117.2 de la Constitución.
Antes de examinar la alegada violación del artículo 9.3 —se nos dice en la Sen-
tencia—, conviene precisar cuál es la situación administrativa de los Jueces y Ma-
gistrados de carrera en nuestro sistema jurídico:

«Lo que interesa aquí destacar es que, en todo caso, su situación debe calificarse como estatutaria
y en forma que los derechos y deberes que componen el status de los Jueces debe ser fijado por ley,
y más concretamente, por ley orgánica (art. 122.1 de la Constitución). Ello supone que dicho status
ni puede ser regulado por la Administración en vía reglamentaria, como se verá más adelante, ni depende
de la voluntad del interesado. Merece destacarse, incluso, que la situación estatutaria de los Jueces
es más rigurosa que la de los funcionarios de la Administración Civil del Estado, a los que se reconoce
el derecho a la sindicación, con los efectos que ello puede acarrear, derecho que se niega expresamen-
te a los miembros de la Magistratura (art. 127.1 de la Constitución). El que el Estatuto de los Jueces
esté fijado por la Ley significa que la Ley define los elementos que lo componen y que puede modifi-
carlos, dentro, naturalmente, del marco de la Constitución...» «La existencia de una carrera judicial
o de un derecho a la jubilación de sus integrantes, por ejemplo, son elementos que no están en la
disponibilidad del legislador, que sí puede, en cambio, modificar sus condiciones y, entre ellas, el mo-
mento en que ha de producirse la jubilación. De todo ello resulta que quien accede a la función públi-
ca como juez no es titular de un derecho subjetivo a ser jubilado a la edad establecida para ello en
el momento de su acceso, sino de una expectativa a serlo a tal edad, lo que acarrea evidentes conse-
cuencias a las cuales se alude a continuación» (Fundamento Jurídico 16).

Obsérvese, pues, que vuelve a resucitarse aquí la teoría de la situación estatutaria

de los funcionarios públicos (incluidos Jueces y Magistrados) y la consiguiente nega-
ción del carácter de derechos adquiridos a los que, como tales derechos, concede el
Estatuto en un momento determinado vigente. Por lo visto, de la situación estatuta-
ria sólo derivan expectativas, no auténticos derechos. Sin embargo, puesto que en
el recurso de inconstitucionalidad se citó también la posible vulneración del artícu-
lo 33.3 de la Constitución, obsérvese la relativamente esperanzadora doctrina que
se sienta en el Fundamento Jurídico 22 de la Sentencia:
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 223

«Una última observación suscita la disposición transitoria 28.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
también impugnada. Establece esta disposición un escalonamiento de edades para aplicar en forma
gradual la nueva edad máxima de jubilación y, en este sentido, su constitucionalidad viene confirma-
da por todos los razonamientos anteriores. Su finalidad evidente es la de paliar los efectos negativos
que el adelanto de la edad de jubilación pueda producir en cuañto origine una frustración de las ex-
pectativas existentes y, en muchos casos, perjuicios económicos. Es posible, incluso, que esta finali-
dad no quede suficientemente asegurada y que estos efectos negativos, de no ser corregidos, puedan
merecer algún género de compensación. Pero esa cuestión queda, en todo caso, fuera del ámbito del
presente recurso».

d) Sila «situación estatutaria» de los funcionarios sirve para justificar la alte-

ración unilateral de sus derechos y deberes por la Administración, un nuevo concep-
to ahora —el de situación legal— puede justificar esa facultad unilateral de alte-
rar situaciones jurídicas individuales en relación con más amplios colectivos. Esta
es la discutible doctrina que se contiene en la Sent. del Tribunal Constitucional de
21 de mayo de 1987, por la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad
núm. 222/84, promovido contra el art. 52 y Disposición adicional 5.* de la
ley 44/1983, de Presupuestos Generales del Estado para 1984. La cuestión plantea-
da atañe a la configuración del sistema de la Seguridad Social y a la naturaleza de
sus prestaciones. Para el T.C., la Seguridad Social, de acuerdo con el art. 41 de la
Constitución, «se ha convertido en una función del Estado»; «...lo cual supone apar-
tarse de concepciones anteriores... en que primaba el principio contributivo y la co-
bertura de riesgos o contingencias» (como ya se dijo en anterior Sent. 103/83, de
22 de noviembre). «El carácter público y la finalidad constitucionalmente reconoci-
da del sistema... supone que ésta se configura como un régimen legal en que tanto
* las aportaciones de los afiliados, como las prestaciones a dispensar, sus niveles y con-
diciones, vienen determinados no por un acuerdo de voluntades, sino por reglas que
se integran en el ordenamiento jurídico y que están sujetas a las modificaciones que
el legislador introduzca.»
De nuevo, pues, una negación del derecho subjetivo frente al Estado cuando se
trata de «un régimen legal». Pero ¿es qué hay alguna parcela de las relaciones de
los ciudadanos con el Estado que no esté sometida a un «régimen legal», empezando
por la propiedad privada? La doctrina es no sólo discutible, sino peligrosa: supone
lisa y llanamente la sustitución del concepto de Derecho público subjetivo (0ffentli-
che subjective Rechte) por el de «situación jurídica» (Rechtsstellung), que curiosa-
mente nos recuerda una de las etapas más nefastas de la, por lo demás, brillante his-
toria de la doctrina publicística alemana. Y, que, además, deja sin resolver cuál sea
el criterio para determinar cuándo y en qué circunstancias —si es que queda algu-
na— es aplicable el art. 33.3 de la Constitución.
e) Afortunadamente la relativa patente de corso que la Jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional concede al poder legislativo y la subsiguiente disolución del con-
cepto de «derecho adquirido» frente a la ley emanada de las Cortes, se matiza cuan-
do se trata de fiscalizar la actividad administrativa. Bien es cierto que a veces se trata
de matizaciones frustrantes. Así, la sentencia de la Sala 5.*? del T.S. de 29 de no-
viembre de 1986, con más rigor lógico, pero con menos sentido de la equidad que
la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986, viene a disipar cualquier es-
peranza: al tratarse de expectativas —nos dice—, no hay lugar a indemnización, y,
siguiendo la misma línea restrictiva, la posterior sentencia de la Sala 5.* de 22 de
224 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

abril de 1987 incluso minimiza los siempre respetados derecho al cargo y a la remu-
neración consolidada de los funcionarios.
Pero, aparte de estas sorpresas, hay otras afirmaciones jurisprudenciales más sa-
tisfactorias. Así:
— Frente a la potestad organizatoria de la Administración, se ha venido mante-
niendo que el derecho a la retribución económica y el derecho-al cargo suponen dere-
chos adquiridos; definiéndose el derecho adquirido «como aquel que, habiéndose
agotado el proceso jurídico de su creación o nacimiento, la realidad de su existencia,
ejercicio y extensión, no depende de eventualidades extrañas a la voluntad de sus
titulares» (sent. de la Sala 4.* de T. S. de 27 de febrero de 1980).
— Se niega la aplicación retroactiva de las tarifas aprobadas por un Ayunta-
miento, ya que esto iría contra el principio de la irretroactividad de los reglamentos
y de los actos administrativos, a tenor de lo preceptuado en los artículos 9.3 de la
Constitución y 45.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo (sent. de la Sala 4.?,
de 13 de febrero de 1984). Siendo la misma doctrina aplicable, en general, a las orde-
nanzas municipales, pues el principio de irretroactividad impide que las nuevas or-
denanzas sobre uso de las edificaciones, desconozcan los derechos adquiridos de quie-
nes los ejercen de acuerdo con las anteriormente vigentes (sent. de la Sala 4.* de 13
de junio de 1984). ,
En fin, la configuración de cuando existe el derecho adquirido de los funciona-
rios públicos, incluso como un ¡us in officium, y la abierta negación de la retroacti-
vidad de los reglamentos, se recoge en sentencias posteriores. Así:
— La sentencia de la Sala 5.* del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1984 nos
dice «que para que un derecho adquirido pueda considerarse existente dentro de una
relación intertemporal o de sucesión de normas, tiene que haberse producido la con-
solidación de una situación jurídica bajo el imperio del ordenamiento anterior, con-
solidación que requiere la concurrencia de cuantos requisitos sean necesarios para
el perfeccionamiento del acto según la anterior normativa...».
— El Tribunal Constitucional, en su sentencia 161/1988, de 20 de septiembre
(resolutoria de recurso de amparo), nos dice: «el derecho fundamental del artículo
23.2 de la Constitución... es un derecho de configuración legal, como de forma ine-
quívoca expresa el último inciso del precepto, y, en su consecuencia, compete a la
Ley el ordenar los derechos y facultades que corresponden a los distintos cargos y
funciones públicas. Una vez creados por las normas legales tales derechos y faculta-
des, éstos quedan integrados en el status propio de cada cargo, con la consecuencia
de que podrán sus titulares al amparo del artículo 23.2 defender ante los Organos
judiciales —y en último término ante este Tribunal— el ¡us in officium que conside-
ren ¡legítimamente constreñido o limitado...».
— Por su parte, la sentencia de la Sala 3.? del Tribunal Supremo de 27 de mayo
de 1987 nos dice que, de acuerdo con el artículo 2.*.2 del Código civil, «las Leyes
sólo se derogan por otras posteriores, de lo que se infiere que la retroactividad es
materia reservada a la ley formal, quedando en consecuencia excluida de la potestad
reglamentaria de la Administración, cuya potestad derogatoria tiene en todo caso
que respetar los derechos adquiridos».
 CAPITULO IV

LAS FUENTES ESCRITAS (continuación)

SUMARIO: 1. Los tratados internacionales: A) Su consideración como fuente indirecta. B) Como fuente
directa: teoría de la recepción.—2. Disposiciones del Poder Ejecutivo con fuerza de ley: A) Los Decretos-
leyes. B) La legislación delegada: Decretos legislativos. C) Los Decretos legislativos y su regulación cons-
titucional. D) La deslegalización de materias.—3. La potestad reglamentaria: A) Concepto y fundamento
del Reglamento. B) Clases de Reglamentos. C) Límites de la potestad reglamentaria. D) La defensa con-
tra los Reglamentos ilegales. E) Instrucciones de servicio y circulares.—4. Potestad reglamentaria de otros
Organismos constitucionales.—5. Estatutos y Reglamentos de otras entidades públicas estatales.

l. LOS TRATATOS INTERNACIONALES

A) LA CONSIDERACIÓN DE LOS TRATADOS COMO FUENTE INDIRECTA

En su primitiva redacción el Código civil no incluía los tratados internacionales

como fuente del Derecho. En las anteriores ediciones del presente Tratado los inclui-
mos, precisamente por eso, entre las fuentes indirectas del Derecho. Claro está, que
se trataba de una posición que, aunque casi unánimemente mantenida por la doctri-
na del Derecho administrativo español ', chocaba con un autorizado movimiento
doctrinal representado por la doctrina internacionalista, así como por nuestros pro-
pios canonistas que tendían a demostrar las condiciones de ley civil de los Concorda-
tos con la Santa Sede?.
Creo que no resulta ocioso que recordemos aquí los argumentos en virtud de los
cuales llegábamos a dicha conclusión. '
La tesis de que Tratados internacionales y Concordatos son fuentes directas del
Derecho interno tropezaba realmente con serios obstáculos. Por su naturaleza jurí-
dica de pactos o convenios han de limitarse lógicamente a crear derechos y obliga-
ciones entre las partes contratantes, siquiera una de aquéllas sea —supuestas las fa-
cultades legislativas de las partes— la de dictar normas jurídicas con un contenido
determinado. El argumento en contra de que en algunos de estos convenios interna-

1 Ni GASCÓN Y MARÍN ni GARCÍA OVIEDO incluían los Tratados entre las fuentes directas. Para RoYo-
VILLANOVA son fuentes indirectas «en cuanto sirven de fundamento a otras leyes o disposiciones positi-
vas» (Elementos de Derecho administrativo, 1, 1965, P. 38, por nota). GIANNINI los incluye igualmente
entre las fuentes indirectas (Lezioni..., cit., 1, p. 57).
2 MALDONADO (Los primeros años del Concordato de 1953, sept. 1957) justificaba —con apoyo en
WAGNON y Naz— la tesis unitaria del Concordato como Tratado-ley y, por tanto, con efectos directos
en el Derecho interno.
226 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

cionales se contienen normas de derogación del Derecho interno * y preceptos que

deben ser inmediatamente aplicables sin necesidad de ulterior desarrollo *, no debe
considerarse como definitivo, pues en todo caso estos efectos no se producirán hasta
tanto que Tratado o Concordato hayan sido debidamente publicados por los Esta-
dos contratantes, de acuerdo con sus propias normas. Esta publicación cumple cier-
tamente el papel de una verdadera recepción de la norma internacional en el Dere-
cho interno * y condiciona, no la validez y eficacia jurídica del Tratado (pues el Tra-
tado obliga a las partes aunque no haya sido publicado por cada una de ellas y en
tal sentido podría hacerse valer ante una jurisdicción internacional), sino su aplica-
bilidad como norma de Derecho interno: un Tratado o Concordato que no haya sido
publicado en la debida forma ha de tenerse por inexistente por las autoridades judi-
ciales y administrativas internas, aunque su contenido sea, en general, conocido y,
no obstante, que su período de vigencia (según se desprenda de sus propias cláusu-
las) haya comenzado?. Por otra parte, entendemos que un Estado que dicte leyes
internas contrarias al contenido de un Tratado o Concordato vigente, infringe indu-
dablemente sus obligaciones internacionales, pero no por ello tales leyes dejan de
ser válidas desde el punto de vista del Derecho interno.
Todo lo cual confirmaba nuestra tesis de que los convenios internacionales son
sólo fuente indirecta de Derecho administrativo. La redacción dada en 1974 al título
preliminar del Código civil no deja lugar a dudas: «Las normas jurídicas contenidas
en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no
hayan pasado a formar parte del ordenamiento interior mediante su publicación ín-
tegra en el Boletín Oficial del Estado» (art. 1.?.5). y

3 El artículo XXXVI del Concordato entre España y la Santa Sede, de 27 de agosto de 1953, tenía
una redacción tajante en su párrafo 2.*: «Con la entrada en vigor de este Concordato, se entienden dero-
gadas todas las disposiciones contenidas en leyes, decretos, órdenes y reglamentos que, en cualquier for-
ma, se opongan a lo que en él se establece».
4 Entre las cláusulas del Concordato con la Santa Sede que podían considerarse como normas de apli-
cación inmediata en el Derecho interno, señalaba MALDONADO las siguientes: El artículo 2.”, que permi-
te a la Santa Sede promulgar y publicar en España disposiciones relativas al gobierno de la lglesia; el
artículo 4.”, que otorga personalidad jurídica y capacidad patrimonial a las Instituciones y Asociaciones
religiosas establecidas en España o que sean erigidas por la autoridad eclesiástica; el artículo 16, que exige
licencia de la Santa Sede para emplazar a un Prelado ante la jurisdicción no eclesiástica, etc. (Op. Cit.,
p. 11). Es ocioso recordar la no vigencia del Concordato de 1953.
5 ZANOBINI, Corso..., cit., I, p. 51.
Se comprende que la fuerza, como Derecho interno, del Tratado derive precisamente de la publica-
ción en los periódicos oficiales y no del acuerdo internacional de voluntades. Es más, suponiendo que
esta publicación se realizase, sin que el canje de ratificaciones hubiese tenido lugar, las normas inmediata-
mente aplicables de Tratado tendrían eficacia de Derecho interno, y, sin embargo, las partes no podrían
aún compelerse recíprocamente para su ejecución. Esta solución es la consagrada en el artículo 13 de la
Ley General Tributaria.
6 DIENA, Derecho internacional público, trad. esp., 4.* ed. italiana, p. 438.
SAYAGUÉS (en su Tratado..., cit., p. 148) entiende que la consideración de los Tratados como fuente
directa o indirecta del Derecho administrativo depende de lo que en este sentido dispongan los textos cons-
titucionales de cada país, por lo que no cabe dar a este problema una solución unitaria. Nosotros creemos
que precisamente este argumento de SAYAGUÉS sirve para demostrar el carácter de fuente indirecta, ya
que Derecho interno sería —y seguimos el propio argumento de este autor— porque así lo dispusiese el
Derecho constitucional interno del Estado en cuestión; luego la obligatoriedad interna no sería una con-
secuencia lógica y natural del Tratado.
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 227

B) LoS TRATADOS COMO FUENTE DIRECTA: TEORÍA DE LA RECEPCIÓN

Está claro que tras la nueva redacción que introduce el Código civil queda acep-
tada la teoría de la incorporación de los tratados al ordenamiento jurídico positivo
una vez realizada su recepción (mediante la publicación en el B.O.E.) en el Derecho
interno.
Esta tesis queda rigurosamente incorporada al sistema de fuentes del Derecho
español una vez que la Constitución en su artículo 96.1 declara:

«Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España,
formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas
o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales
del Derecho internacional».

De todas formas, y a la vista de la propia Constitución española, resulta perti-

nente hacer las siguientes observaciones:
a) En primer lugar, sorprende que el artículo 10.2 de la Constitución establezca
que «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Cons-
titución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas mate-
rias ratificados por España». Parece como si, cuando este precepto se redactó, no
se hubiese decidido todavía la definitiva redacción que más tarde luce en el antes
citado artículo 96.1. Pues, en efecto, si tanto la Declaración Universal de Derechos
Humanos como los demás tratados y acuerdos internacionales forman parte ya del
ordenamiento jurídico español al haber sido ratificados y publicados en el B.O.E.,
su valor no es sólo el de principio informador para la interpretación de las normas
que garantizan los derechos fundamentales y las libertades de nuestra Constitución,
sino que son preceptos directamente aplicables por los tribunales al caso contro-
vertido ?.
b) Lo que tampoco queda claro es cuál es el escalón que, dentro de la jerarquía
de las fuentes, ocupan los tratados, ya que de lo dispuesto en los artículos 93 y 94
de la Constitución se desprende: 1) que se requiere ley orgánica para autorizar la
celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución
internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución; 2) que se
requiere autorización de las Cortes (se supone que mediante votación correspondiente
a la mayoría exigida para la aprobación de las leyes ordinarias) para concluir trata-
dos o convenios de carácter político o que afecten a cuestiones de carácter militar;
asimismo, para aquellos que afecten a la integridad territorial del Estado o a-los
derechos y deberes fundamentales establecidos en el título 1 de la Constitución; los
que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda pública y, en general, cuantos

7 «Si se observa lo que dice su artículo 10.2 (de la Constitución), los textos internacionales ratifica-
dos por España son instrumentos valiosos para configurar el sentido y alcance de los derechos que, en
este punto, reconoce la Constitución...» «Los convenios se incorporan al ordenamiento interno y de estas
recurso de
normas internas surgen los derechos individuales o libertades para cuya protección se abre el
amparo...» (Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1981).
228 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para

su ejecución.
La cuestión se complica, sin embargo, a la vista de lo que inmediatamente des-
pués dispone el artículo 95: «La celebración de un tratado internacional que con-
tenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitu-
cional». Y se añade en el párrafo 2: «El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede
requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción».
Pues bien, posiblemente, como regla, la dicha contradicción hay que presumir
que se produzca en los tratados o convenios antes referidos en el artículo 94 que afecten
a derechos y deberes fundamentales o a la integridad del territorio del Estado. Por
consiguiente, habrá que entender que cuando el Gobierno solicite de las Cortes Ge-
nerales el consentimiento para la conclusión de tratados de este tipo, las Cortes
—previa consulta, en su caso, al Tribunal Constitucional— habrán de decidir si
estamos en presencia de uno de aquellos supuestos que según el artículo 95 hacen
necesaria la previa revisión constitucional.
Queda aparte, de momento, la consideración de los efectos que el Tratado de
Adhesión a la Comunidad Económica Europea ha producido en el sistema de las
fuentes de nuestro Ordenamiento Jurídico. 4

2. DISPOSICIONES DEL PODER EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY

El Estado de Derecho que se basa en el principio de la división de poderes supone

el distinto valor jurídico de los actos dictados por cada uno de los poderes estatales.
Por eso el simple anuncio de la posibilidad de que disposiciones del Poder ejecutivo
tengan valor de ley formal significa una excepción de tal naturaleza que debe hacer-
nos meditar con toda atención sobre su problemático fundamento?*.
Desde luego, lo cierto es que el ejercicio por el poder ejecutivo de auténtica fun-
ción legislativa se ha dado con frecuencia desde los tiempos de la primera guerra
mundial. La doctrina señala que son varios los supuestos en que esto ocurre”: a)
Cuando los textos constitucionales prevén la posibilidad de una delegación de com-
petencia legislativa al Poder ejecutivo. b) Cuando la Constitución prevé circunstan-
cias de urgencia y de necesidad que exigen tomar medidas generales sobre determi-
nadas materias, sin que sea posible esperar a la intervención del Cuerpo legislativo.
Cc) Cuando, no habiendo previsto nada la Constitución, el Gobierno se encuentra en
la necesidad de adoptar medidas legales. d) En los casos en que un Gobierno de facto
concentre en sus manos todos los poderes '”.

8 Que la Administración dicte normas de valor reglamentario no es —como se verá en su momento—

un atentado contra la división de poderes, pues tales reglamentos son de valor jurídico inferior al de la
Ley. Lo extraordinario y excepcional es que el Poder ejecutivo pueda derogar leyes.
2 SAYAGUÉS, Tratado..., cit., pp. 104 y ss.
10 Para SAYAGUÉS, en todos estos supuestos debe utilizarse la terminología de decretos-leyes (op. cit.,
p. 105). En relación con el supuesto c) entiende que se trata de normas sin valor jurídico (pues éste sólo
podría atribuirlo en un Estado constitucional la propia Constitución), que se convertirían en verdaderas
leyes por un acto posterior de ratificación del Parlamento: esto es lo que la doctrina anglosajona conoce
con el nombre de Bill of indemnity (op. cit., p. 109).
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 229

A los efectos de nuestra exposición nos interesa señalar dos categorías de disposi-
ciones dictadas por el ejecutivo con fuerza de ley: las que el Gobierno dicta por con-
secuencia de expresa delegación del Poder legislativo y las dictadas por razones de
urgencia O necesidad que no permitan esperar a la intervención del Poder legis-
lativo *'.
Ambas categorías tienen dos notas en común: a) Se trata siempre de normas que,
desde el punto de vista subjetivo, emanan del Poder ejecutivo. b) Desde el punto
de vista formal, unas y otras tienen el mismo valor que las leyes dictadas por el Poder
legislativo ordinario (siempre que no invadan «materias reservadas a la ley»).
Pero, en cambio, se dan también otras notas que sirven a diferenciarlas: a) Mien-
tras que en las disposiciones de la primera categoría el Poder legislativo (Parlamen-
to, Cámara, Cortes...) interviene a priori dictando precisamente el acto de delega-
ción que legitima la actuación legislativa del ejecutivo, en cambio en las disposicio-
nes del segundo grupo la intervención del Poder legislativo —que, desde luego, los
diferentes ordenamientos positivos suelen preocuparse de salvar— se realiza a poste-
riori, a los efectos de sancionar o al menos conocer, lo realizado por el Ejecutivo.
b) El fundamento en uno y otro caso también suele ser distinto: en el primero (salvo
los supuestos en que por preverse situaciones de emergencia, se realiza una amplia
delegación de poderes en manos del ejecutivo), suele descubrirse un fundamento de
tipo eminentemente técnico, pues la delegación se realiza para que la Administra-
ción precise y desarrolle debidamente (salvando las dificultades técnicas) unas bases
O principios generales sentados por el Poder legislativo ordinario; en el segundo caso,
en cambio, el fundamento es eminentemente político: la necesidad o urgencia con
que el problema a resolver se ha planteado.
Atendidas estas razones diferenciales, debe utilizarse una distinta terminología
al designar ambos grupos de normas: las primeras se conocen con el nombre de /eyes
delegadas o decretos legislativos '?, y las segundas con el de Decretos-leyes.

A) Los DECRETOS-LEYES

De las dos especies de disposiciones con valor de ley que puede dictar el Poder
ejecutivo, la primacía jerárquica, a nuestro juicio, corresponde a los Decretos-leyes.

11 GÓMEZ-ACEBO, «El ejercicio de la función legislativa por el Gobierno, leyes delegadas y decretos-
leyes», en Revista de Administración Pública, núm. 6, 1951, p. 103. En relación con la primera categoría
dice este autor: «La expresión más generalizada para designar las normas así emanadas del Gobierno,
es la de Leyes delegadas (delegated legislation, en Inglaterra y Estados Unidos), si bien en Italia junto
a aquélla se las llama más usualmente Decretos legislativos. En el segundo caso —ejercicio por el Gobier-
no de la función legislativa en caso de urgencia o necesidad— se denominan a las normas en tal concepto
dictadas decretos-leyes). Confróntese también César A. QUINTERO, Los decretos con valor de ley, Ma-
drid, 1958.
12 El término Decreto legislativo es principalmente utilizado por la doctrina italiana. No hay ningu-
na objeción seria que ofrecer a su empleo para designar la análoga institución del Derecho español; no
obstante, entre nosotros es más usual hablar de delegación legislativa, a pesar de que los textos que se
dictan en virtud de tal delegación llevan oficialmente el nombre de decretos. Una parte de la doctrina
habla de «reglamentos delegados». Cfr. Manuel M. Díez, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires,
1963, pp. 428 y ss. ro: : A e ; j
ENZO CHELI (en «Ampliamiento dei potere normativi dell'esecutivo nei principali ordinamenti occi-
230 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

La razón está en que se trata en estos casos de un supuesto de subrogación del Parla-
mento por el Gobierno por razones de urgencia en materia propia de la ley ordina-
ria. Por supuesto, se trata de un subrogación provisional, sometida a convalidación
o derogación del Congreso (art. 86); pero, entre tanto, los decretos leyes tienen rango
de ley y, por consiguiente no pueden ser fiscalizados por la jurisdicción contencioso-
administrativa.
De la regulación constitucional que se contiene en el artículo 86 se desprenden
las siguientes notas:
a) Ante todo, como se ha dicho, el Decreto-ley es una disposición provisional;
es decir, ha de ser convalidado por las Cortes en un plazo perentorio, so pena de
perder su eficacia.
b) Además, y eso es importante, hay una serie de «materias prohibidas» para
el Decreto-ley, en relación con las cuales no cabe alegar el argumento de la «extraor-
dinaria y urgente necesidad», que constituye la justificación que la Constitución ad-
mite para consagrar esta técnica legislativa. Así es que el Decreto-ley no podrá afec-
tar: 1) al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado; 2) a los derechos, de-
beres y libertades de los ciudadanos regulados en el título 1 de la Constitución; 3)
al régimen de las Comunidades Autónomas; 4) a la legislación electoral general.
c) El problema clave en relación con la interpretación del uso de la potestad
para dictar Decretos-leyes se encuentra cabalmente en la determinación de cuáles son
esas «materias prohibidas» al Decreto-ley. A la vista de lo que en el artículo 86,1
se dice, caben tres interpretaciones, a saber: 1) que ninguno de los derechos y debe-
res contenidos en el título I de la Constitución pueden ser objeto de Decreto-ley (o
dicho de otra forma, constituyen materia reservada a la ley orgánica o a la ley ordi-
naria); 2) que solamente se consideran materias excluidas las que afectan a los dere-
chos y libertades fundamentales contenidas en la sección 1.* del capítulo 2.* de di-
cho título 1 (es decir, las reservadas a la ley orgánica; 3) que las materias excluidas
son las que integran la sección 1.? y la sección 2.? del referido capítulo 2. del título
I de la Constitución.
La exclusión de todas las materias incluidas en el título 1 de la Constitución —a
lo que indudablemente conduciría una interpretación literal del artículo 86,1— debe
rechazarse por absurda; pues conduce a un vaciamiento total del posible contenido
del Decreto-ley y, por ende, a la inutilidad —por falta de supuestos aplicables— de
esta fórmula legislativa. Añádase a esto que, en realidad, el capítulo 3.* se refiere
a derechos que se conceden a los particulares para obtener prestaciones administrati-
vas, por lo que un Decreto-ley que se dictase en esta materia (por ejemplo, por la
urgente necesidad de establecer un plan de construcción de viviendas para satisfacer
el derecho que en tal sentido concede el artículo 47 de la Constitución) difícilmente
tendrá efectos restrictivos sobre situaciones jurídicas individuales reconocidas por
la propia Constitución.

dentali», en Riv. Trim. Dir. Pub., julio-septiembre 1959, pp. 463 y ss.) hace un análisis comparativo
del
fenómeno del aumento de los poderes normativos en los Estados contemporáneos. Desde
el punto de
vista jurídico, señala que las técnicas utilizadas para lograr tal aumento son: 1) ampliación de la
potestad
reglamentaria (leyes de bases; reglamentos delegados; determinación de materias reglamentarias
«por na-
turaleza»); 2) legislación delegada; 3) decretos de urgencia (pp. $517 y ss.).
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 231

Una segunda interpretación, a nuestro juicio la que más se ajusta a la letra y al

propio espíritu del precepto constitucional, nos llevaría a excluir de las materias re-
guladas por Decreto-ley tanto los derechos y libertades fundamentales de la sección
primera, como los establecidos en la sección segunda del capítulo 2.?; es decir, no
solamente las materias reservadas a la ley orgánica, sino materias tradicionalmente
reservadas a la ley ordinaria como el establecimiento de impuestos y contribuciones
y las medidas restrictivas sobre la propiedad privada.
Sin embargo, con independencia de las reservas mentales que acabamos de decla-
rar, hay que reconocer que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional
admite una utilización extensiva del Decreto-ley, únicamente limitada por las mate-
rias reservadas a la ley orgánica. En efecto, en su sentencia de 4 de febrero de 1983
desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto-ley
11/1979, sobre medidas urgentes financieras para apoyo de las haciendas locales.
Hay que advertir, sin embargo, el excelente voto particular firmado por el magis-
trado profesor Gómez-Ferrer en el que se disiente de la mayoría del Tribunal en razón
precisamente a que lo relativo a impuestos y contribuciones se establece como un
deber de los españoles en el artículo 31 (sección 2.*?, por consiguiente) de la Consti-
tución. La doctrina de esta sentencia sirve de precedente inmediato a la que, en un
caso mucho más polémico, había de establecer después el propio Tribunal Constitu-
cional en su sentencia de 2 de diciembre de 1983 que resuelve el recurso de inconsti-
tucionalidad interpuesto contra el Decreto-ley que acordó la expropiación del grupo
RUMASA. Teniendo en cuenta que el tema afecta ahora nada menos que al derecho
de propiedad privada —cuya negación, aunque mediante la correspondiente indem-
nización, supone la expropiación forzosa— obligó al Tribunal a ser explícito en su
doctrina, que queda resumida así:

«La tesis partidaria de una expansión de la limitación contenida en el artículo 86,1 de la Constitución
se sustenta en una idea tan restrictiva del Decreto-ley que lleva en su seno el vaciamiento de la figura
y la hace inservible para regular con mayor o menor incidencia cualquier aspecto concerniente a las
materias incluidas en el título I de la Constitución sin más base interpretativa que el otorgamiento
al verbo afectar de un contenido literal amplísimo, como con tan exigua base se conduce a la inutili-
dad absoluta del Decreto-ley, pues es difícil imaginar alguno cuyo contenido no afectase a algún dere-
cho contenido en el título 1. Es claro que tal interpretación —nos dice el Tribunal— fácilmente redu-
cible al absurdo, tampoco puede ser aceptada» !3, ;

Resuelto el tema en la forma que queda dicha por nuestro Tribunal Constitucio-
nal, quiérese decir que queda abierta la puerta, cuando menos, para la utilización
del Decreto-ley en materia fiscal '*.

13 Recuérdese, una vez más, que esta sentencia tuvo seis votos reservados —la mitad de los compo-
nentes del Tribunal— en contra de la decisión mayoritaria alcanzada por el voto de calidad del presidente.
14 En la sesión plenaria del Congreso de Diputados correspondiente al 12 de mayo de 1982 se plan-
teó una interesante y curiosa discusión en relación con el problema de la regulación mediante Decreto-ley
en materia fiscal, con motivo de la interpelación del diputado señor CARRO MARTÍNEZ al entonces Mi-
nistro de Hacienda señor GARCÍA AÑOVEROS. La contestación del Gobierno, por boca del citado Minis-
tro, lo fue en el sentido —poco convincente por cierto— de que la regulación de materias fiscales por
Decreto-ley tenía ya una serie de precedentes a su favor como lo demostraban las siguientes disposiciones
que, por curiosidad, se recuerdan a continuación: Real Decreto-ley 155/1979, sobre medidas urgentes de
apoyo a la vivienda; Real Decreto-ley 2/1980, sobre tipos tributarios aplicables y autorizando a la ley
ba99)hb TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Tan discutible como la anterior resulta para nosotros la doctrina que se sienta
en la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 1988 y que se resume
así: la utilización del Decreto-ley para la previsión de tipos de ilícito y las correspon-
dientes sanciones no supondría una contradicción con lo dispuesto en el artículo 25.1
de la Constitución, al configurarse el Decreto-ley como una auténtica «disposición
legislativa» que se inserta en el ordenamiento jurídico (provisionalmente hasta su
convalidación y, definitivamente, tras ésta), como una norma dotada de fuerza y
valor de Ley (S.T.C. 29/8, de 31 de mayo) y como tal sujeta al recurso y a la cues-
tión de inconstitucionalidad ante este Tribunal, de acuerdo con lo previsto en el ar-
tículo 27.2 de su Ley Orgánica. Por su parte, en la sentencia de la Sala 4.* del Tribu-
nal Supremo de 8 de febrero de 1988 se afirma: el artículo 25.1 de la Constitución
prescribe que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que
en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrati-
va, según la legislación vigente en aquel momento. El derecho fundamental aquí pro-
tegido comprende una doble garantía; en el terreno formal, se refiere al rango nece-
sario de las normas tipificadoras de las conductas y reguladoras de las sanciones.
Por consiguiente, en el ámbito penal es preciso distinguir: 1) cuando se trata de im-
poner penas privativas de libertad, de acuerdo con el artículo 81.1 y 17 de la Consti-
tución, se exige que las normas penales tengan carácter de orgánicas; 2) en los res-
tantes supuestos bastará con ley ordinaria. En el terreno de la potestad sancionadora
de la Administración, a su vez, es también necesario hacer una nueva clasificación,
para graduar la posible participación reglamentaria, siempre sobre la base de una
ley: 1) cuando la Administración actúa en virtud de su supremacía general, la reser-
va de ley permite una posibilidad de regulación reglamentaria, en virtud de remisión
dela ley, hecha con una determinación que prefigure el posterior desarrollo regla-
mentario; 2) en el campo de la supremacía especial, caracterizado por una capacidad
de autoordenación de la Administración, se exige también la cobertura legal, pero
se admite con más amplitud la virtualidad del Reglamento para tipificar en concreto
las previsiones abstractas de la ley sobre las conductas identificables como antijurí-
dicas. En resumen: si cabe la remisión al Reglamento, ¿qué obstáculo se puede opo-
ner a la regulación total por Decreto Ley?
d) La clave del nuevo sistema constitucional para la promulgación de Decretos-
leyes se encuentra por tanto en la necesaria intervención de las Cortes para su conva-
lidación. Sin embargo, de los párrafos 2 y 3 del artículo 86 se desprende la existencia
de un doble procedimiento de ratificación legislativa, a saber:
a”) El procedimiento normal según el cual el Congreso de los Diputados —que
si no estuviese reunido habrá de ser convocado al efecto— se reunirá en el plazo de 30
días siguientes a la promulgación del Decreto-ley. Dentro de ese plazo, se pronuncia-
rá expresamente (no cabe, pues, el «silencio legislativo») sobre su convalidación o
derogación. Al no hablarse de modificación hay que entender que ésta no es posible;
por tanto, el procedimiento especial y sumario que han de seguir las Cortes habrá
de prescindir del debate sobre posibles enmiendas.

de presupuestos (y esto sí que plantea un sorprendente problema jurídico: la autorización del Gobierno
al Parlamento para que actúe de una determinada forma) para modificar las tarifas de licencia fiscal,
los tipos y tasas de tributos parafiscales y los valores catastrales de la contribución territorial urbana;
Reales Decretos-ley 5/1981, 9/1981, 8/1982, etc.
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 233

b”) El otro procedimiento, establecido en el número 3 del propio artículo, esta-

blece que durante el mismo plazo de treinta días «las Cortes podrán tramitar (los
Decretos-leyes) como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia».
e) Se desprende de lo dicho que la fiscalización de los Decretos-leyes corresponde
al Congreso. Pero hay que añadir que tanto el Decreto-ley en sí mismo considerado
(como la ley que lo convalide, con posterioridad) pueden ser impugnados ante el Tri-
bunal Constitucional, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 161.1.a) de
la Constitución. Y hay que subrayar que la fiscalización por parte del Tribunal Cons-
titucional no tiene por qué limitarse únicamente a comprobar el posible enfrenta-
miento entre el contenido del Decreto-ley y algún precepto constitucional, sino que
asimismo el Tribunal puede pronunciarse sobre otras cuestiones que rozan la pura
apreciación política, en principio reservada al Congreso. Así, la sentencia del Tribu-
nal Constitucional 29/1982, de 31 de mayo, después de reconocer, en principio, la
competencia política del Congreso, añade que ello no autoriza a incluir en el Decreto-
ley cualquier tipo de normas, ni aquellas otras que no guarden relación alguna con
la situación de urgencia que se trata de afrontar; ni, por supuesto deslegalizar mate-
rias para el futuro, ya que esta técnica se contradice, por definición, con la urgencia
que se exige como justificación del Decreto-ley.
$) Por último, queda claro que el Decreto-ley no puede ser recurrido ante la
jurisdicción contencioso-administrativa a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.% de
la ley jurisdiccional.
Añadamos, a modo de curiosidad, que la convalidación del Decreto-ley se reali-
za mediante una resolución del pleno del Congreso que se publica como tal (es decir,
sin repetir el texto normativo del Decreto-ley en el B.O.E.). Esto quiere decir —aunque
se trate, a nuestro juicio, de doctrina discutible— que la convalidación no le convier-
te en ley y que, por consiguiente —como establece la citada sentencia 29/1982—, su
fuerza normativa arranca de la atribución constitucional que se confiere al Poder
ejecutivo.

B) LA LEGISLACIÓN DELEGADA: DECRETOS LEGISLATIVOS

a) Como señalaba GÓMEZ-ACEBO, la delegación legislativa, que en todo caso

debe ser expresa, puede adoptar diversas formas que sustancialmente se reducen a
dos: delegación general y delegación especial '*. La primera tiene lugar cuando el
Parlamento o Cámara legislativa concede al Gobierno, en atención a las circunstan-
cias por las que atraviesa el país, los llamados «plenos poderes» '*. En cambio, la

15 El ejercicio de la función legislativa..., cit. en loc. cit., p. 106.

El tema de la legislación delegada fue ampliamente debatido en el «Congreso Internacional de Juris-
tas» que tuvo lugar en Nueva Delhi el año 1959 (vid. la publicación de la Comisión Internacional de Juris-
tas, El imperio de la ley en las sociedades libres, Ginebra, s. d., especialmente pp. 93 y ss., 242 y ss. Son
especialmente interesantes las conclusiones acerca de la posibilidad de que los Tribunales puedan fiscali-
zar la legislación delegada y las sugerencias para generalizar la figura de un «Comisario parlamentario
para la Administración», al estilo de lo que ocurre en los países escandinavos (Op. Cif., p. 97) y que en
nuestro Derecho ha cristalizado en el Defensor del Pueblo.
16 Debe recordarse en este sentido la Emergency Powers Defence Act, de 1920, y la Emergency Po-
wers Defence Act, de 1939, por las que el Parlamento inglés autorizó al Gobierno el ejercicio de la fun-
ción legislativa para hacer frente a las situaciones originadas por la primera y segunda guerras mundiales.
234 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

delegación especial confiere facultades legislativas al Gobierno, pero sólo respecto

de materias determinadas y señalando las bases o criterios que han de servir de lími-
tes al Decreto legislativo '”.
En España la práctica de la legislación delegada se ha utilizado, por razones téc-
nicas, en dos supuestos distintos: las leyes articuladas para desarrollar leyes de bases
y las autorizaciones al Gobierno para realizar refundiciones legales. Las leyes de Ba-
ses son normativas que establece el Poder legislativo ordinario sobre una determina-
da materia, conteniendo una autorización al Gobierno para que dichas Bases sean
desarrolladas más minuciosamente mediante un texto articulado, que, una vez dicta-
do, tiene valor de ley formal '*. Las autorizaciones para realizar refundiciones le-
gales habilitan al Gobierno para reunir en un texto único (que en adelante será el
solo aplicable) disposiciones dispersas —y a veces de distinto rango— sobre una de-
terminada materia: también la refundición tiene valor de ley.

C) LOS DECRETOS LEGISLATIVOS Y SU REGULACIÓN CONSTITUCIONAL

El Decreto legislativo (como le llama expresamente el artículo 85 de la Constitu-

ción, consagrando una terminología hasta ahora sólo utilizada por la*doctrina y la

17 La vigente Constitución italiana admite este tipo de delegación legislativa en su artículo 76. Co-
mentando este precepto, ZANOBINI (en «La gerarchia delle fonti nel nuovo ordinamento», en Scritti vari,
cit., pp. 373 y 374), señala como límites de los decretos legislativos: la ley de delegación no puede ser
general, sino que sólo debe referirse a objetos particulares y definidos; debe hacerse por tiempo limitado
y con determinación de los principios y criterios que el Gobierno debe seguir en la formación del Decreto
legislativo. Admitidos estos límites, el Decreto legislativo tiene el mismo valor formal que las Leyes del
Parlamento.
En Francia, en cambio, la Ley de 17 de agosto de 1948 estableció una especie de delegación general
a favor del Gobierno que le habilitaba para regular por Decreto adoptado en Consejo de Ministros, pre-
vio dictamen del Consejo de Estado, y con posibilidad de modificar las leyes formales anteriores, una
serie de materias entre las que se encuentran: el régimen jurídico de los servicios y establecimientos públi-
cos estatales; limitación y supresión de empleos y personal; régimen jurídico de los establecimientos pú-
blicos industriales y comerciales; régimen jurídico de los servicios de asistencia y seguridad social (aunque
con la limitación de no poder reducir las prestaciones ya reconocias). Como señala A. DE LAUBADERE,
la importancia de esta ley está en que los poderes que otorga al Gobierno no están limitados por plazos
ni circunstancias, sino que vienen a constituir como una nueva competencia permanente del Ejecutivo,
que supone habilitarle para modificar leyes del Parlamento. De todas formas, el Conseil d'Etat ha conde-
nado (en 6 de febrero de 1953) la tesis de que con estos poderes podían también modificarse las leyes
que el Parlamento dictase con posterioridad al 17 de agosto de 1948 (Les réformes administratives de
1953, pp. 8 y 9). La Ley de 11 de julio de 1953 extiende de nuevo los poderes legislativos del Gobierno
a los efectos de lograr un reajuste económico y financiero. Vid. lo que se dice supra en la nota 20.
Para la vieja doctrina sobre esta materia puede verse CROSA, «La dottrina della delegazione legislati-
va nel Diritto italiano, francese e germanico», en Rivista Trim. di Diritto Pubblico, 1927, p. 191.
18 Por ejemplo, la Ley de 17 de julio de 1945 aprobó las Bases del Régimen Local autorizando al
Gobierno para dictar un texto articulado que fue precisamente aprobado por Decreto de 16 de diciembre
de 1950. Este texto aprobado por Decreto tenía, sin embargo, valor de ley formal. Asimismo, por Decre-
to de 7 de febrero de 1964 se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, en desarrollo
de la anterior Ley de Bases. Vid. P. STILLMUNKES, «La clasificación des actes ayant force de loi en Droit
pub. francais», en Rev. Dr. Pub., núm. 2, 1964, pp. 261 y ss. El Consejo de Estado parece que admite
el recurso contra ordenanzas del Ejecutivo al amparo de los artículos 38 y 47 de la Constitución. En cam-
bio, las disposiciones adoptadas al amparo del artículo 16 (supuesto tradicional de los decretos-leyes) son
irrecurribles (arréí Rubin de Servens, de 2 de marzo de 1962). Vid. J. T. VILLARROYA, «El artículo 38
de la Constitución francesa y las ordenanzas de 1957», en Rev. Est. Políticos, núm. 162, 1968, pp. 49
y SS.
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) ZO

jurisprudencia) es una fuente de Derecho que exige sucesivamente la intervención

de dos organismos estatales: las Cortes Generales y el Gobierno.
En realidad se trata de una producción normativa en dos fases; pues tanto aqué-
llas como éste dan lugar a normas jurídicas, en el sentido estricto de la expresión,
que han de ser sancionadas y publicadas en el Boletín Oficial del Estado. Como re-
gla, una vez dictada la legislación delegada (el Decreto legislativo) por el Gobierno,
es ésta la que constituye el cuerpo legal invocable y aplicable por la Administración
y los Tribunales, pero no por ello hemos de olvidarnos de la ley de bases o de delega-
ción que conserva su virtualidad cuando menos con una doble finalidad: en primer
lugar, para integrar la interpretación de cualquier precepto del Decreto legislativo;
en segundo lugar, y ya volveremos sobre esto, para verificar la legalidad del Decreto
legislativo.
La figura jurídica mediante la cual se explica el rango formal de ley que adquiere
el Décreto legislativo es la delegación; es la explicación doctrinal y es la que recoge
la Constitución. Sin embargo, el legislador constitucional sustituyó conscientemente
el término delegar por autorizar '? para el supuesto de «refundir textos legales» —lo
cual incluye la facultad de «regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que
han de ser refundidos» (art. 82.5)—. Empero es preferible hablar de delegación; pues
si la delegación posibilita la derogación de legislación anteriormente existente, no
se explica por qué no va a poder aclararla o armonizarla. Por el contrario, la autori-
zación es figura que no incluye la transferencia de facultades legislativas y que sería
correcta si el artículo 82 sólo contemplase la simple labor técnica de refundir disposi-
ciones vigentes, sin poner ni quitar nada de su contenido. Sólo en este supuesto (pre-
visto, por lo demás, en el art. 82.5) es correcto hablar de simple autorización. Lo
único que se ha conseguido, pues, es introducir un punto de confusión entre los pá-
LAOS 2 Yes.
La figura del Decreto legislativo o legislación delegada no es, como ya vimos,
un inédito alumbramiento de la Constitución de 1978. Lo nuevo son las limitaciones
que ahora se imponen. La Constitución de 1931 sólo prohibía la delegación legisla-
tiva para aumento de gastos (art. 61); y el artículo 51 de la Ley Orgánica del Estado
sólo requería que la autorización fuese expresa, lo cual en materia tributaria había
de interpretarse con las restricciones impuestas por el artículo 11 de la Ley General
Tributaria de 1963 ”. :
Pues bien, el artículo 82 impone las siguientes limitaciones a la delegación:
a) La primera y principal es la que deriva del párrafo 1 in fine: la delegación
versará «sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior». La res-
tricción es obvia si se tiene en cuenta que el artículo 81 establece la «reserva legal»
para las leyes orgánicas, cuyo rango formal superior ya hemos comentado *”. Por

19 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 2 de junio de 1978, p. 2919. Intervención del
profesor FRAGA IRIBARNE.
20 Dice así: «1. Las delegaciones o autorizaciones legislativas que se refieran a las materias conteni-
das en el apartado a) del artículo 10 de esta Ley, precisarán inexcusablemente los principios y criterios
que hayan de seguirse para la determinación de los elementos esenciales del respectivo tributo».
21 En la adición de esta restricción estuvieron de acuerdo todos los grupos parlamentarios: Diario de
Sesiones del Congreso, 2 de junio de 1978, pp. 2916 y ss. Intervenciones de los diputados BARÓN CRES-
PO, MEILÁN GIL y FRAGA.
236 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

consiguiente, no cabe el Decreto legislativo (y tampoco el Decreto-ley: art. 85) sobre

desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas, aprobación de Estatutos
de Autonomía, régimen electoral y demás leyes orgánicas previstas en la Constitución.
b) La delegación legislativa ha de otorgarse de forma expresa, para materia con-
creta y con fijación del plazo para su ejercicio; no cabe, por tanto, la delegación
implícita o por tiempo indeterminado (art. 82.3). Y todavía.en el párrafo siguiente
(art. 82.4) se añade, quizá innecesariamente por reiterativo, que las leyes de bases
delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los princi-
pios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
Con lo dicho basta, cuando menos, para desautorizar ejemplos de delegaciones
legislativas que han tenido lugar en los últimos años y que, de acuerdo con la Consti-
tución, no podrían repetirse en el futuro. Así, la Ley de 7 de noviembre de 1957 auto-
rizó al Gobierno para aprobar «con carácter de ley un régimen especial orgánico y
económico para Madrid y Barcelona y así como para otras ciudades cuyo número
de habitantes e importancia de sus problemas municipales lo aconsejase». A partir
de este auténtico «cheque en blanco» se dictaron los voluminosos textos de las leyes
especiales de Madrid y Barcelona. Quiérese decir que nuestra Constitución no acepta,
como regla, la fórmula de la delegated legislation, propia, paradójicamente, de paí-
ses que miran con mayor recelo el ejercicio de facultades legislativas por el Gobier-
no. Claro que la delegación sólo se da en épocas extraordinarias; por ejemplo, las
Emergency Powers Defense Act de 1920 y 1939 en Inglaterra.
c) Como se ha visto, el artículo 82,2 incluye dos especies de delegación legisla-
tiva cuya utilización responde más a razones técnicas que políticas, y cuya utiliza-
ción en España responde a una vieja tradición que incluye nada menos que la elabo-
ración del Código civil (incluida la reciente modificación de su título 1), la legisla-
ción de régimen local y la legislación sobre funcionarios, entre otras ?, así como co-
nocidas refundiciones legales en el campo del Derecho privado %. Quizá sea cabal-
mente este dato (Decretos del Gobierno dirigidos, no a la Administración, sino a
los Tribunales de la jurisdicción ordinaria) el que haya podido justificar la defensa
de la figura de la «autorización» frente a la delegación: el Gobierno quedaba así más
limitado a una labor puramente refundidora, en el sentido más estricto de la expre-
sión. "
El hecho es que, a la vista del precepto que se comenta, hay delegación en ambos
casos, aunque con matices que dan lugar incluso al empleo de una distinta termino-
logía:
a”) Cuando el objeto de la delegación sea la formación de textos articulados,
se hará mediante una /ey de bases;
b”) Cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo, se hará «por
una ley ordinaria».

22 Ley de Bases de Régimen Local de 17 de junio de 1945, modificada por Ley de 3 de diciembre
de 1953 y Texto Articulado aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955, Ley de Bases de Funcionarios
de la Administración Civil del Estado de 20 de julio de 1963 y Ley Articulada aprobada por
Decreto
Legislativo de 7 de febrero de 1964. Estas disposiciones están hoy derogadas.
E epestamento para la eicagión de los arrendamientos rústicos aprobado por Decreto de 29 de
abril
oe , que constituye realmente un texto refundido de las L eyes de 15 de marzo de 1935, 28
de junio
juni
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 237,

Esta última expresión se presta indudablemente al equívoco, supuesto que en el

artículo 81 se ha establecido la distinción entre ley orgánica y (por exclusión) ley
ordinaria. ¿Quiérese decir entonces que las leyes de bases son orgánicas? La respuesta
es absolutamente negativa, entre otras, por la razón elemental de que cabalmente
a la ley de bases le está vedado versar sobre las materias reservadas a la ley orgánica
(art. 82.1). Se trata simplemente de una desafortunada y equívoca utilización de los
términos.
Aclaremos, en fin, volviendo sobre ideas anteriores, que la delegación para
refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido
de la delegación, especificando:
1) Si se circunscribe a la mera formulación de un texto único, sin facultades
innovativas (hipótesis en la que basta la simple autorización); o
2) Si se incluye la facultad (delegación) de regularizar, aclarar y armonizar los
textos legales que han de ser refundidos (art. 82.5).
d) ¿Son fiscalizables los Decretos legislativos por la jurisdicción contencioso-
administrativa?
La discusión parlamentaria incidió reiteradamente en el tema de instrumentar un
sistema de fiscalización de las Cortes sobre el uso hecho por el Gobierno de la dele-
gación conferida. Es natural: el delegante es el vigilante nato, por derecho propio,
de su delegado. Sin embargo, tras las fórmulas ensayadas en las diversas fases del
proceso legislativo se optó por decir que «las leyes de delegación podrán establecer
en cada caso fórmulas adicionales de control»; lo que no deja de ser una temisión
a la imaginación de los futuros legisladores.
Empero, desde un punto de vista estrictamente jurídico, me interesa más el
comienzo del artículo 82.6: «Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribuna-
les...» Pues con esto queda definitivamente zanjado el tema de si los Decretos legis-
lativos son impugnables en vía contencioso-administrativa. La tesis contraria, pre-
tendidamente fundada en la letra del artículo 1.2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa («... disposiciones con categoría inferior a la ley») olvi-
daba un argumento fundamental: que el valor de ley del Decreto legislativo lo es
«en tanto en cuanto»; es decir, en tanto se ajuste a las bases de la delegación ”*.
Si a esto añadimos que el Derecho aún vigente exige el trámite de informe del
Consejo de Estado, son dos los posibles motivos de impugnación: infracción de las
bases de la delegación y omisión, en su caso, de la intervención preceptiva del Con-
sejo de Estado. La jurisprudencia, inicialmente tímida, ha terminado por aceptar
esta tesis, tanto en cuanto al vicio de forma, como en cuanto al fondo”.
e) Añadamos, en fin, como nota característica, la prohibición de la subdelega-
ción.

24 F. GARRIDO FALLA, «La fiscalización de los decretos legislativos por la jurisdicción contencioso-
administrativa», en Revista de Administración Pública, núm. 69, 1969; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Legis-
lación delegada y poder judicial (discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legisla-
ción), Madrid, 1970. El T. S. aceptó esta doctrina en su sentencia de la Sala 3.* de 23 de mayo de 1969.
La jurisprudencia postconstitucional afirma esta tendencia. Como nos dice la sent. de la Sala 3.* de 30
de diciembre de 1986, no pueden confundirse los decretos legislativos con los decretos-leyes. Desde el
punto de vista de su fiscalización, las leyes delegadas (Decr. legislativo) sólo son fiscalizables para com-
probar si se adecúan o no a la delegación concedida, o se dictaron dentro del plazo señalado a! efecto.
25 Así, por ejemplo, las sentencias de la Sala 3.*? de 23 de mayo de 1969 y 1 de octubre de 1988.
238 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

El artículo 82.3, que establece las condiciones de la delegación, termina con el

siguiente inciso:

«Tampoco podrá permitirse la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno».

El precepto es sorprendente, pues si lo que se quiere decir (como la palabra sub-

delegación sugiere) es que el Gobierno no puede delegar la facultad de dictar decre-
tos legislativos en autoridades inferiores, esto va de suyo, pues —aparte de que dele-
gata potestas non delegatur— está claro que sólo el Gobierno puede dictar decretos
(según el art. 62.f), corresponde al Rey «expedir los decretos acordados en el Conse-
jo de Ministros)». Por eso pienso que estamos, una vez más, ante un uso inadecuado
de los términos: lo que realmente se ha querido decir es que la ley de delegación no
puede conceder esta facultad (la delegación, no la subdelegación) a ministros u otras
autoridades inferiores ?.

D) LA DESLEGALIZACION DE MATERIAS

Una nueva técnica que, sin habilitar al Poder ejecutivo para dictar disposiciones
con fuerza de ley, produce empero el mismo efecto práctico de ampliar las faculta-
des normativas administrativas en relación con campos previamente reglamentados
por leyes ordinarias, se descubre en el fenómeno de la «deslegalización». El supues-
to se ha repetido en los últimos tiempos: una norma con fuerza de ley «faculta al
Gobierno» para acordar mediante Decreto cuantas medidas sean necesarias en or-
den, por ejemplo, a lograr una reorganización administrativa (Disposición final 1.?
de la Ley de Régimen jurídico de 1957). Es posible que la organización anterior esté
contenida, al menos parcialmente, en leyes formales; no obstante, tales leyes cede-
rán en su vigencia ante los decretos que se dicten en uso de la mencionada autoriza-
ción.
Obsérvese que la singualaridad del supuesto estriba en que: 1.2 Los decretos que
dicta el ejecutivo son, en su régimen, simples decretos; por lo que no hay inconve-
niente en que puedan ser fiscalizados por la jurisdicción contenciosa, a diferencia
de lo que ocurre con los decretos-leyes. 2. Las anteriores leyes formales sobre la
materia no han sido derogadas, pues en tanto no se utilice la autorización siguen
en vigor; simplemente tales leyes han sido «degradadas». 3. Los nuevos decretos,
por tanto, podrán regular sin trabas la materia objeto de las anteriores leyes. En suma:
ha habido una «deslegalización» de tal materia, o, lo que es lo mismo, una «degra-
dación» de las leyes que la regulaban ”. Ahora bien, ¿es lícita esta técnica legislati-
va después de la Constitución? La duda, al menos, se suscita; y, desde luego, debe
rechazarse en materias «reservadas a la ley».

26 El origen de la confusión está, sin embargo, en el texto del artículo 75.c) del anteproyecto consti-
tucional (B.O.E. de 5 de enero de 1978). Por otra parte, el recelo está justificado si se tiene en cuenta
que alguna de nuestras reformas fiscales se han hecho por ley que autorizaba al Ministerio de Hacienda
a regular por Orden Ministerial materias reservadas a la ley.
SN Cfr. J. L. DELA VALLINA, «La desconcentración administrativa», en Revista de Administración
Pública, núm. 35, 1961, pp. 75 y ss.
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 239

3. LA POTESTAD REGLAMENTARIA

A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO

Entendemos por Reglamento toda disposición jurídica de carácter general dic-

tada por la Administración pública y con valor subordinada a la ley. Así como las
disposiciones del Poder ejecutivo con fuerza de ley tienen un carácter excepcional
y suponen una verdadera sustitución del Poder legislativo ordinario, en cambio, los
Reglamentos son la consecuencia de las competencias propias que el ordenamiento
jurídico concede a la Administración2.
Los reglamentos son fuentes de Derecho para la Administración pero proceden
de ella misma. Esto determina que ofrezcan una doble vertiente: por su procedencia
son actos administrativos sometidos al principio de la legalidad y susceptibles, en
su caso, de ser fiscalizados por la jurisdicción contencioso-administrativa 2; por su
contenido son normas de Derecho objetivo (norma agendi), por lo que, según la
conocida expresión de HAURIOU?, vienen a integrarse en el llamado «bloque de la
legalidad» que se impone a la propia Administración en su actuación concreta ?'.
La doctrina distingue entre la justificación y el fundamento jurídico de la potes-
tad reglamentaria de la Administración >.
a) Como razones que justifican la potestad reglamentaria pueden aducirse las
siguientes: 1.? La composición política y no técnica de las Cámaras legislativas que
determinan que éstas no sean idóneas para la confección de los Reglamentos. 2.*
La gran movilidad de las normas administrativas, que exige que éstas no tengan el
rango formal que la ley comporta, lo que facilita su derogación y sustitución por
otras. 3.? La amplia esfera discrecional del Poder ejecutivo, que determina la conve-

28 ZANOBINI, La gerarchia delle fonti.., cit., p. 375.

29 No obstante, lo extendida que está la opinión de considerar el acto administrativo como una «de-
claración concreta», en la doctrina se distinguen con frecuencia dos categorías de actos administrativos;
generales y especiales. Así, para RANELLETTI, es general cuando «la declaración que constituye los actos
administrativos mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados e indetermina-
bles». Y es especial «si la declaración que constituye el acto administrativo mira a una o más personas
o casos individualmente determinados o determinables». La misma posibilidad de actos administrativos
generales se descubre en WALINE cuando define el Reglamento como «un acto administrativo que sienta
una regla general aplicable a toda una categoría de ciudadanos sin consideración de personas», y por su
carácter general los opone a los otros actos administrativos que interesan a un individuo o grupo de indi-
viduos nominalmente designados, y que, por esta razón, se llaman «actos administrativos individuales».
No hay discusión posible sobre el hecho inconcuso de que, tanto el estudio de los reglamentos como
de los actos administrativos especiales, es materia propia del Derecho administrativo. Tampoco debe ha-
berla sobre la necesidad de incluir su estudio en la teoría de las fuentes del Derecho.
30 Précis de Droit administratif, ed. 1927, p. 462.
31 Para muchos, la existencia de un Reglamento previo se convierte en presupuesto ineludible para
la legalidad de la acción administrativa concreta (FÉNET, Le réglement préalable a la décision individue-
lle, 1937, pp. 3 y ss.). Esta es la postura del Tribunal de Conflictos francés cuando entendió (en 22 de
abril de 1910) que hay vía de hecho y usurpación de poderes por la Administración al tomar decisiones
ejecutorias concretas sobre una materia dada que no haya sido previamente objeto de reglamentación.
Esta es la solución finalmente consagrada por nuestra Ley de Procedimiento administrativo de 17 de julio
de 1958, en relación con los actos de ejecución material (art. 100, 2).
32 Vid. SINAGRA, La potestá normativa del potere esecutivo, 1931 (pp. 99 y ss.). Para este autor, la
justificación de un instituto jurídico estriba en la razón técnico-político-social que está en su base; el fun-
damento estriba en el principio de Derecho (científico o positivo) que da base de legitimidad a la potestad
reglamentaria.
240 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

niencia de que la propia Administración se autolimite dictando Reglamentos *. 4.*

La oportunidad de atribuir determinadas materias al Poder ejecutivo para que las
reglamente, supuesto que el legislador no puede preverlo todo.
b) Para explicar ahora el fundamento jurídico de la potestad reglamentaria, es
decir, el título jurídico en virtud del cual la Administración dicta Reglamentos, los
diversos ordenamientos positivos suelen inspirarse en uno de estos dos principios:
el principio de la delegación del Poder legislativo y el principio de los poderes pro-
pios de la Administración.
1) La tesis de la delegación de poderes. —Según ésta, la potestad reglamentaria
debe concebirse como verdadera legislación, por lo que, en principio, debe estar atri-
buida al Poder legislativo; sólo una delegación de éste al ejecutivo puede explicar
que aparezca en manos de la Administración. Realmente admitir este fundamento
determinaría necesariamente la confusión de los Reglamentos administrativos con
la legislación delegada de que más atrás se hizo mérito; y esta es cabalmente la razón
de que así suceda en los países que en tal principio se inspiran **.
2) La tesis de los poderes propios. —Deben incluirse aquí cuantas posturas doc-
trinales entienden que la potestad reglamentaria supone de suyo el ejercicio de pode-
res propios de la Administración pública, es decir, de poderes que dimanan de su
propia naturaleza. La explicación concreta varía de unos a otros: así:hay quien
entiende que tales poderes son la consecuencia del carácter institucional de la Admi-
nistración pública, que ofrece todas las cualidades de un verdadero «ordenamiento
jurídico» (SANTI ROMANO); O bien que es la consecuencia de la discrecionalidad
administrativa, pues «lo que una autoridad puede ordenar o prohibir en cada caso
particular, puede ordenarlo o prohibirlo, en general, para todos los casos semejan-
tes en el futuro» (R. GNEIST); o porque se entiende que ni las tareas propias de la
Administración ni del Gobierno podrían llevarse a cabo sin imperium, siendo la
potestad reglamentaria la más genuina manifestación de éste (HAURIOU). Pero en
cualquier caso, la conclusión práctica a que se llega es la misma: sin necesidad de
una especial delegación del Poder legislativo, la Administración cuenta, como atri-
bución propia, con la potestad reglamentaria.
c) La Constitución española al atribuir en su artículo 97 al Gobierno el ejerci-
cio de la potestad reglamentaria adopta decididamente la tesis de los «poderes pro-
pios» de la Administración; lo que, por lo demás, zanja a nuestro juicio la polémica
cuestión sobre la vinculación positiva (positive Bindung) o negativa (negative Bin-
dung) de la Administración a la ley: al menos en este tema, la Administración podrá

33 La existencia del poder discrecional administrativo se ha utilizado como justificación del poder re-
glamentario, haciendo aparecer a éste como un «mal menor» (CAMEO); pero también se ha utilizado co-
mo fundamento jurídico de dicha potestad reglamentaria. ZANOBINI ha reaccionado contra esto último
intentando demostrar la falta de coincidencia entre la potestad reglamentaria y la potestad discrecional
(Corso di Diritto amministrativo, cit., vol. 1, p. 59); lo cual es evidentemente indiscutible.
34 Esta fue la tesis que con anterioridad a 1910 impidió en Francia que los llamados «Reglamentos
de Administración Pública» fuesen impugnados ante el Consejo de Estado.
En Inglaterra, la potestad reglamentaria se fundamenta en la expresa delegación de la Ley, lo que
determina que los preceptos reglamentarios dictados tengan el mismo valor de la Ley (vid. TixIER, Le
contróle judiciaire de l'administration anglaise, París, 1954, p. 74). Otro tanto ocurre en Norteamérica,
aunque las consecuencias prácticas del sistema son allí menos graves, dada la posibilidad de impugnar
las leyes por inconstitucionales (vid. SCHWARTZ, Le droit administratif américain, París, 1952).
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 241

dictar disposiciones sin necesidad de expresa habilitación legislativa, aunque, claro

está, respetando los límites propios de la potestad reglamentaria a que nos referire-
mos más adelante ?*.
Ahora bien, la atribución al Gobierno de la potestad reglamentaria, ¿significa
a contrario sensu la prohibición de su ejercicio por los ministros y autoridades infe-
riores? Por supuesto una contestación afirmativa significaría desautorizar, por ile-
gal, el contenido de buena parte de las páginas que diariamente publica el Boletín
Oficial del Estado. A nuestro juicio, lo que, después de la Constitución, han perdido
los ministros es la facultad de dictar reglamentos independientes, a no ser en materia
de organización interna; como regla, se exige una previa ley habilitante. Y, claro está,
también han perdido la facultad de delegar su potestad normativa en autoridad infe-
rior (delegata potestas non delegatur), a pesar de que no es infrecuente la infracción
de este principio *, :
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha tenido
ocasión de pronunciarse sobre estos temas, aunque en forma vacilante y con doctri-
na que exigiría muchas matizaciones.
Así, a pesar de que el artículo 97 consagra, como hemos visto, la potestad del
Gobierno para dictar «reglamentos independientes» —es decir, sin necesidad de pre-
via habilitación legal expresa—, el Tribunal Constitucional bien que con miras a
resolver el problema concreto de la distribución de competencias entre el Estado central
y las Comunidades Autónomas, ha recogido, sin matizaciones, la que pudiéramos
denominar «doctrina administrativa preconstitucional». En su sentencia de 4 de mayo
de 1982 nos dice:

«Este aspecto de colaboración entre la Ley y el Reglamento en la ordenación de una materia, sin em-
bargo, sólo adquiere verdadera virtualidad en relación con aquellos reglamentos en los que se acentúa
la idea de ejecución o desarrollo de la Ley, y al propio tiempo la exigencia de una más eficaz habilita-
ción legal.
Existe en nuestro derecho una tradición jurídica que dentro de los reglamentos, como disposicio-
nes generales de la Administración con rango inferior a una ley, y aun reconociendo que en todos
ellos se actúa el ejercicio de la función ejecutiva en sentido amplio, destaca como «reglamentos ejecu-
tivos» aquellos que están directamente y concretamente ligados a una ley, a un artículo o artículos
de una ley o a un conjunto de leyes, de manera que dicha ley (o leyes) es completada, desarrollada,
pormenorizada, aplicada y cumplimentada o ejecutada por el reglamento. Son reglamentos que el Con-
sejo de Estado ha caracterizado como aquellos cuyo cometido es desenvolver una ley preexistente o
que tiene por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicación o ejecución de una ley. Pero,
junto a éstos, existen los reglamentos de organización que, todo lo más, alcanzan a normar las rela-
ciones de la Administración con los administrados en la medida en que ello es instrumentalmente
necesario por integrarse éstos de una u otra forma en la organización administrativa, pero no los derechos

35 Supuestos los principios que informaban el régimen administrativo preconstitucional español, no

pareció necesario que la atribución de la potestad reglamentaria al Poder ejecutivo se hiciese por normas
de rango constitucional. Ahora bien, en relación con las materias reservadas a la Ley, la potestad regla-
mentaria no se presume. Este es el sentido de los artículos 26 y 27 de la Ley de Régimen Jurídico que
han cobrado nueva fuerza con la Constitución.
36 Durante el período de la Monarquía constitucional española, la potestad reglamentaria se ejerce
en nombre del Rey, por lo que las Ordenes ministeriales eran formalmente Reales Ordenes. La nueva
etapa monárquica iniciada con la designación del Rey Don Juan Carlos 1 no ha supuesto una vuelta a
la práctica de las Reales Ordenes; en cambio, los decretos son Reales Decretos en congruencia con el ar-
tículo 62.f) de la Constitución.
242 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

y obligaciones de éstos en aspectos básicos con carácter general. Sin tratar la cuestión de si dichos
reglamentos tienen verdaderamente carácter independiente, cuestión que aquí no es necesario resol-
ver, hay que admitir que los mismos no aparecen necesariamente como complementarios de la Ley».

Por su parte, el Tribunal Supremo, estimando el recurso contencioso-

administrativo interpuesto por el Consejo Superior de las Cámaras Oficiales de Co-
mercio, Industria y Navegación, declara la nulidad de una Orden del Ministerio de
Hacienda de 27 de marzo de 1981. En su fundamentación, el Tribunal sostiene que,
en la medida en que el artículo 97 de la Constitución atribuye la potestad reglamen-
taria al Gobierno como órgano colegiado supremo de la Administración, «la Orden
Ministerial impugnada incide en nulidad de pleno derecho conforme al artículo 47,
1, a), de la Ley de Procedimiento Administrativo, al estar dictada por órgano mani-
fiestamente incompetente, sin que pueda fundarse la competencia del ministro en
el artículo 14,3, de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, pues
a partir de la vigente Constitución dicha Ley ha de aplicarse con subordinación a
la norma constitucional por su superior jerarquía, e igual ocurre con el artículo 6,1,
de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 a partir de la promulgación
de la Constitución» (Tribunal Supremo, Sala Tercera, sentencia de 15 de octubre
de 1982). (En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de 12 de julio
de 1982.) Ñ
Sin embargo, ya la jurisprudencia preconstitucional había declarado nula de ple-
no derecho una disposición general dictada por un director general, por tratarse de
órgano manifiestamente incompetente, toda vez que sólo puede dictarla el ministro
competente a tenor del artículo 22 LRJ y ser facultad indelegable (Sentencia Sala
Cuarta, 14 de noviembre de 1972)”. En el mismo sentido, después de la Constitu-
ción, la sentencia de la Sala Tercera de 25 de enero de 1982.

B) CLASES DE REGLAMENTOS

De las muy variadas formulaciones que la doctrina ha expuesto en esta materia 3

nos interesa aceptar una doble clasificación que atiende a los dos siguientes puntos

37 Artículo 23: «...2. Las disposiciones administrativas de carácter general se ajustarán a la siguiente
jerarquía normativa: Primero, decretos; segundo, órdenes acordadas por las comisiones delegadas del
Gobierno; tercero, ordenes ministeriales; cuarto, disposiciones de autoridades y órganos inferiores, según
el orden de su respectiva jerarquía». Téngase en cuenta que en nuestra práctica administrativa con estos
términos se alude al valor formal de los actos administrativos, es decir, al órgano de que emanan, pero
abstracción hecha de su contenido, es decir, independientemente de su carácter de actos generales o con-
cretos. Así, un Decreto o una Orden ministerial pueden ser indistintamente (sin que tal denominación
especifique nada) una disposición reglamentaria o un acto administrativo singular (por ejemplo, algunos
altos funcionarios se nombran mediante Decreto). BOQUERA entiende que el anterior precepto debe
interpretarse en el sentido de que las autoridades inferiores a Ministro sólo disponen de potestad regla-
mentaria cuando una ley expresamente la atribuya. Ni siquiera cabe la delegación del Ministro, por opo-
nerse el artículo 22.3.d) de la Ley R. J. («Los órganos estatales titulares del poder reglamentario», en
Rev. de Adm. Púb., núm. 47, 1965, p. 90). GÓMEZ-FERRER («La potestad reglamentaria del Gobierno
en la Constitución», en La Constitución y las fuentes del Derecho, Dir. General de lo Contencioso, Ma-
drid, 1979, pp. 126 y ss.) niega los reglamentos independientes.
38 Al hacer estas formulaciones, la doctrina ha tenido en cuenta, como es lógico, el Derecho vigente
en el propio país, por lo que es el criterio nacional el que preside el resumen que se señala a continuación.
A) Doctrina alemana.—Arranca de LABAND una distinción entre Reglamentos administrativos (Ver-
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 243

de vista: el punto de vista del contenido del Reglamento y el punto de vista de la

autoridad que lo dicta. Como se ha visto antes, nuestro Ordenamiento positivo se
ajusta a esta clasificación.
a) Desde el punto de vista de su contenido, los Reglamentos administrativos
pueden ser ejecutivos e independientes.
Son Reglamentos ejecutivos los que se dictan para desarrollar preceptos de una
ley anterior. Tal desarrollo puede ser parcial —de determinados preceptos de la ley—
o total, apareciendo entonces como Reglamento general para la ejecución de la ley.
De acuerdo con nuestro Derecho positivo, los reglamentos generales han de dictarse
previa audiencia de la Comisión permanente del Consejo de Estado *. En los Re-
glamentos de ejecución, la ley previa tiene carácter de condición habilitante de los
mismos; no obstante, ello no empece a que la Administración ejerza, además, con
tal motivo los poderes reglamentarios que de suyo puedan corresponderle.
Los Reglamentos independientes son aquellos que se dictan como consecuencia,
cabalmente, de esa originaria potestad reglamentaria que se acaba de mencionar. A
esta categoría pertecenen, de una parte, los Reglamentos de organización adminis-
trativa (por ser la organización de sus propios servicios una competencia típica ad-
ministrativa); de otra, los Reglamentos que la Administración dicte para regular el
ejercicio de poderes que le estén conferidos discrecionalmente. Por eso, estos Regla-
mentos son inadmisibles en materias reservadas a la Ley.
b) Desde el punto de vista de la autoridad que los dicta, los Reglamentos pue-
den tener el rango formal de Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, de

waltungsverordnungen), referidos a cuestiones de organización y servicios, y los reglamentos jurídicos

(Rechtsverordnungen). Sólo los segundos se consideran auténticas fuentes de Derecho, lo que entraña
la siguiente consecuencia en cuanto a su fundamentación jurídica: mientras los primeros puede dictarlos
libremente la Administración, pues se desenvuelven en su ámbito interno, en cambio, los segundos sólo
pueden dictarse previa autorización legislativa (Le droit public. ., cit. t. IL, trad. fr., p. 520). También
es conocida la clasificación de STEIN que teniendo en cuenta la relación que el Reglamento guarda con
la Ley anterior, habla de: Reglamentos u ordenanzas ejecutivos (secundum legem), administrativos en
sentido estricto (praeter legem) y de necesidad (contra legem). Pero la doctrina ha advertido cómo estas
últimas ordenanzas de necesidad no pertenecen a la teoría de la potestad reglamentaria, sino que deben
ser estudiadas al encararse con la posibilidad de los decretos-leyes.
B) Doctrina francesa.—Por razón de la competencia para dictar el Reglamento suele distinguir: a)
Reglamentos hechos por el Jefe del Estado, y entre ellos: 1) reglamento de Administración pública (en
los que interviene el Consejo de Estado en pleno y cuya redacción está prescrita por la Ley); 2) reglamen-
tos en forma de Administración pública (que no son necesario complemento de una ley anterior, pero
en los que también interviene el Consejo de Estado), y 3) reglamentos ordinarios (a propuesta de los mi-
nistros y sin intervención obligatoria del Consejo de Estado). b) Reglamentos hechos por los ministros,
entre los que se encuentran: 1) los reglamentos orgánicos (dictados con competencia normal), y 2) regla-
mentos de Policía (dictados con competencia excepcional), y c) Reglamentos hechos por los Prefectos
(bien por delegación del Jefe del Estado o en materia de competencia propia).
C) Doctrina italiana.—Los autores distinguen varias clases de reglamentos. Así, V. SINAGRA (en Op.
cit., p. 181) enumera las siguientes: a) Reglamentos ejecutivos que son los que dicta el Gobierno para
disciplinar la ejecución de una ley, por lo que deben considerarse como secundum et intra legem. b) Re-
glamentos autónomos, que son los que dicta la Administración para disciplinar su propia actividad dis-
crecional. c) Reglamentos independientes, que son los que disciplinan toda una materia, la cual como
tal, viene atribuida constitucionalmente o por ley especial a la competencia del Jefe del Estado o de algún
órgano administrativo, y d) Reglamentos de organización, que no son sino una subespecie de los indepen-
dientes, puesto que la materia de la organización administrativa debe considerarse que está atribuida a
la Administración.
39 Art. 22, núm. 3, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado 3/1980, de 22 de abril.
244 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Orden acordada por una de las Comisiones delegadas del Gobierno *, de Ordenes
ministeriales, y de otras disposiciones de autoridades y órganos inferiores al minis-
tro, aunque la constitucionalidad de éstas (salvo para asuntos internos) es más que
dudosa (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, 14 de noviembre de 1972,
y Sala Tercera, 25 de enero de 1982)*.
Cualquiera que sea el tipo de Reglamento, la Ley sobre Procedimiento adminis-
trativo de 17 de julio de 1958 ha venido a establecer (en el capítulo 1 de su título VI)
el procedimiento especial para su elaboración. De acuerdo con ella, la autoridad
administrativa que prepare una disposición reglamentaria viene obligada a observar
la siguiente tramitación:
a) Formación de un expediente en el que, junto con la moción, providencia o
propuesta de quien tenga la iniciativa de la disposición de que se trate, figurarán
las consultas y dictámenes evacuados, las enmiendas y observaciones y demás datos
de interés para conocer el proceso de la elaboración (art. 129.1 y 2).
b) Se presentará una tabla de vigencias y de disposiciones derogadas por la que
se proyecta (art. 129.3).
c) Habrá de informar la Secretaría general técnica o, en su defecto, la Subse-
cretaría, o el Estado Mayor en los Ministerios militares (art. 130) (hoy Ministerio
de Defensa). ,
d) Habrá de requerirse la aprobación de la Presidencia del Gobierno en las
materias a que se refiere el artículo 13, párrafo 7.?, de la Ley de Régimen jurídico
(art. 130.2) (hoy Ministerio para las Administraciones públicas).
e) En los casos que procedan deberá oírse a las Organizaciones que representen
intereses generales o corporativos (art. 130.4).
f) Cuando su naturaleza lo aconseje, se someterá a información pública (ar-
tículo 130.5).
g) Las disposiciones que hayan de aprobarse en Consejo de Ministros se comu-
nicarán a todos los ministros con ocho días de antelación (art. 131)*.
h) Sise trata de Reglamentos generales en ejecución de una ley, habrá de oírse
el dictamen del Consejo de Estado (art. 130, 3; en relación con los artículos 10, 6,
de la L. R. J. y la Ley Orgánica del Consejo de Estado); aunque este vicio no puede

40 BOQUERA, «Los órganos estatales titulares del poder reglamentario», en Rev. Adm. Púb.,
núm.ero 47, 1965, pp. 79 y ss. Vid. art. 4 de la Ley 10/1983, de 16 de agosto.
+1 Dice así el indicado precepto: «Es de la competencia del Consejo de Ministros: ...17. Cualquier
otra atribución que le venga conferida por alguna disposición legal o reglamentaria y, en general, delibe-
rar acerca de aquellos asuntos cuya resolución deba revestir la forma de Decreto...»
Hemos de advertir, por otra parte, que el Decreto es forma genérica de manifestarse la voluntad ad-
ministrativo, tanto por vía general como por vía particular, por lo que no es materia privativa de la teoría
del reglamento. Vid. supra cuanto se ha dicho en la nota 36.
2 La jurisprudencia del Tribunal Supremo suele ser severa al enjuiciar disposiciones administrativas
en cuya elaboración se hayan olvidado tales trámites, acordándose la nulidad de las mismas. Sentencias
de la Sala 4.*, de 15 de diciembre de 1961; de la Sala 3.*, de 1 de febrero de 1966, y de la propia Sala 3.*,
de 20 de febrero de 1969. En cuanto a la falta de audiencia del Consejo de Estado en los Reglamentos
generales, es vicio de nulidad, según ha declarado la sentencia de la Sala 3.*, de 30 de marzo de 1968.
A veces, y para eludir dicho trámite, la Administración pone en vigor los llamados reglamentos provisio-
nales. Pero habrá que admitir que la aplicación de los mismos también ha de producir efectos jurídicos
provisionales, aparte de que en la nueva Ley Orgánica 3/1980 no se alude a esta figura.
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 245

alegarse cuando lo que se impugna es el acto de aplicación del reglamento (Sent. Sa-
la 4,* T.S. de 29 junio 1988).

C) LOS LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

De las consideraciones que preceden se deduce que el ejercicio de la potestad

reglamentaria está sometido jurídicamente a límites que no deben ser violados. Estos
límites derivan, de una parte, del principio constitucional de «la reserva de la ley»,
de otra, de la propia naturaleza de los Reglamentos administrativos en cuanto dispo-
siciones subordinadas a la ley *.
a) Como consecuencia del principio de la reserva de la ley orgánica y ordinaria
la Administración no podrá por vía reglamentaria:
l. Reglamentar las materias que se enumeran en los artículos 81, 1; 53, 1, y
demás preceptos constitucionales que atribuyen materias a la ley formal.
2. Establecer ni imponer penas * (Sent. T.C. de 7 abril 1987, que anula la san-
ción impuesta al amparo del Reg. sobre casinos de juego, y Sents. Sala 5.? del T.S.
de 1 dic. 1987 y 19 febr. 1988).
3. Establecer prestaciones personales obligatorias *.
4. Establecer tributos ni ningún otro tipo de exacciones, tasas, cánones, dere-
chos de propaganda, ni otras cargas similares *.
Las disposiciones administrativas que infrinjan estos límites, deben considerarse
nulas de pleno derecho, según el artículo 28 de la Ley de Régimen jurídico de la
Administración y el artículo 47, 2, de la Ley sobre el Procedimiento administrativo.
b) Como límites que derivan de la propia naturaleza de los reglamentos deben
señalarse los siguientes:
1. Los reglamentos no pueden derogar ni modificar el contenido de leyes for-
males, decretos-leyes o legislativos, ni de otros reglamentos dictados por autoridad
de mayor jerarquía”.
2. Los reglamentos independientes no deben limitar derechos subjetivos ni
situaciones jurídicas adquiridas de los particulares *,

43 ZANOBINI, Corso di Diritto amministrativo..., cit., vol. 1, p. 68; ALESS1, Sistema ¡stituzionale de
Diritto amministrativo, 1953.
44 Artículo 26 de la Constitución y artículo 27 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración.
45 Artículo 30 de la Constitución.
46 Artículo 133 de la Constitución y artículo 27 de la Ley de Régimen Jurídico. El artículo 10 de la
Ley General Tributaria enumera las materias tributarias que «se regularán, en todo caso, por Ley». Vid.
sentencia T. S. (Sala 3.*) de 19 de junio de 1981. Ñ
47 Aparte de que esto es una consecuencia del principio de la legalidad, nuestro Derecho positivo la
consagra especialmente en el artículo 23 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración: «Ninguna
disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de grado superior». Afortunadamente
nuestra Constitución no acoge la fórmula francesa de la «reserva reglamentaria» que figuró en alguno
de los anteproyectos. 1%
48 La potestad soberana de organizar los servicios públicos que tradicionalmente se concede a la Ad-
ministración debe considerarse limitada, por lo que a nuestro Derecho afecta, por lo que ya disponía el
artículo 6. de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870: «Las disposiciones regla-
mentarias que el Poder ejecutivo adopte en uso de sus atribuciones nunca alcanzarán a derogar ni a modi-
ficar la organización de los juzgados y tribunales, ni las condiciones que para el ingreso y ascenso en la
246 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

3. Los reglamentos que en ejecución de la ley anterior y haciendo uso de la auto-

rización que en ella se contenga pueden limitar derechos a particulares, no deben
extenderse a materias distintas de las de la ley de autorización.
4. En general, los reglamentos no deben regular cuestiones que, por su natura-
leza, pertenezcan al campo jurídico-privado ”.
S. Los reglamentos derogatorios de otros anteriores «... tienen en todo caso que
respetar los derechos adquiridos» (Sent. Sala 3.? T.S. de 27 mayo 1987).
c) Finalmente, hay que añadir el límite formal que, para el ejercicio de la potes-
tad reglamentaria, deriva de los artículos 129 a 131 de la L. P. A. Su inobservancia
—como ha declarado el Tribunal Supremo— puede acarrear la nulidad de la norma,
según se ha visto en el apartado anterior.

D) LA DEFENSA CONTRA LOS REGLAMENTOS ILEGALES

Del ordenamiento jurídico vigente se desprende un conjunto de medios de defensa

a disposición de quien resultase afectado por un reglamento ilegal. Nuestro Derecho
admite, a tales efectos, tres vías de actuación:
a) La vía penal.—El Código penal configura el delito de usurpación de atribu-
ciones en su artículo 377:

«El funcionario público que invadiese las atribuciones legislativas, con decretos, reglamentos o dispo-
siciones generales, excediéndose de sus atribuciones, ya derogando o suspendiendo la ejecución de
una ley, incurrirá en las penas de inhabilitación especial y multa de 30.000 a 150.000 pesetas».

b) La vía de excepción.—Un particular que sea parte en algún proceso de que

entienda cualquier tribunal de los integrados en el Poder judicial, podrá, por vía de
excepción, evitar que en su caso sea decidido de acuerdo con las prescripciones de

carrera judicial señalen las leyes». Por otra parte, nuestra jurisprudencia consagra reiteradamente la regla
de la irretroactividad de los reglamentos: sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio y de 17 de octu-
bre de 1961, 22 de octubre de 1962 y 16 de enero y 3 de mayo de 1963. Confróntese VALLINA, La irre-
troactividad del acto administrativo, Madrid, 1964.
49 El fundamento de esta regla es doble: de una parte, porque las cuestiones jurídico-privadas suelen
tener su específica regulación en el Código civil o en alguna de sus leyes complementarias que, desde lue-
go, no pueden ser modificadas por un reglamento administrativo; de otra, en que, tratándose de relacio-
nes que, en su caso, habrían de ser enjuiciadas por los tribunales ordinarios, no puede admitirse que las
disposiciones administrativas sean fuente de Derecho para tales tribunales, porque ello iría contra la inde-
pendencia del Poder judicial, que en el Estado de Derecho sólo debe depender de la Ley formal. Por esta
razón suscita dudas la legalidad de algunas disposiciones como el Decreto de 18 de octubre de 1957 (Bole-
tín Oficial del Estado de 18 de noviembre), que autorizó a los arrendatarios y otros usuarios totales o
parciales de fincas urbanas a instalar en el edificio, e incluso contra la voluntad del propietario, antenas
receptoras de televisión. Asume especial gravedad el siguiente párrafo del artículo 1.%: «Se considerará
nula y sin valor alguno, cualquier estipulación que contradiga los establecidos en el párrafo anterior, aun-
que hubiera sido convenida antes de la promulgación del presente Decreto».
No hay en cambio inconveniente para que por vía reglamentaria se dicten normas aplicables a relacio-
nes privadas entre partes cuando existe previa delegación legislativa; por ejemplo, fijación por Decreto
de los coeficientes de revisión de rentas urbanas.
Algunos autores añaden un nuevo límite de la potestad reglamentaria: los reglamentos no pueden ir
contra principios generales del Derecho, como el de irretroactividad (ZANOBINI, Corso...,
cit., vol. 1
p. 60). Vid. lo que, sobre esto, decimos en la nota anterior. ' : NS
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 247

reglamentos ilegales. Bastará para ello recordar el artículo 7." de la antigua Ley Or-
gánica del Poder Judicial de 1870: «No podrán los jueces, magistrados y tribunales:
1.2 Aplicar los reglamentos generales, provinciales o locales, ni otras disposiciones
de cualquiera clase que sean, que estén en desacuerdo con las leyes...» %. El precepto
ha venido a ser recogido en la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, con la siguiente
redacción:

«Los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Cons-
titución, a la ley o al principio de jerarquía normativa».

Puesto que el precepto se refiere, en general, a los jueces y tribunales —cualquiera

que sea el orden jurisdiccional a que pertenezcan—, quiérese decir que todos ellos
quedan convertidos —al menos incidentalmente y con respecto a esta «cuestión
prejudicial»— en fiscalizadores de la legalidad del ejercicio de la potestad regla-
mentaria.
c) La vía contencioso-administrativa.—En cuanto acto administrativo, los
reglamentos deben estar sometidos —sin olvidar sus propias peculiaridades— a los
principios que inspiran el régimen de impugnación de los actos administrativos”.
No obstante, la posibilidad de atacar frontalmente un reglamento ilegal no se ha
abierto paso en nuesto Derecho positivo, con carácter general, sino a partir de la
vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956.
Resulta, por tanto, necesario referirse, con independencia, a las dos etapas que separa
dicha fecha:
a?) Bajo el imperio de la vieja Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
de 1894, resultaba imposible impugnar directamente una disposición administrativa
de carácter general. Se entendía que, de acuerdo con el artículo 1.* de la citada ley,
la jurisdicción contencioso-administrativa no podía anular disposiciones, sino sola-
mente resolucionés administrativas (es decir, actos administrativos concretos), y esto
en el supuesto de que hubiesen lesionado efectivamente un derecho subjetivo del
recurrente, requisito que se creía no podía darse tratándose de un reglamento, preci-
samente por su propio carácter general. La única defensa contra posibles ilegalida-
des que quedaba entonces en manos del particular era la siguiente: esperar a que el
reglamento ilegal fuese aplicado a su caso concreto y, entonces, recurrir contra el
acto de aplicación *.
En el sistema que queda descrito se vinieron a abrir con el tiempo dos brechas:
en primer lugar, en materia local comenzó a admitirse la posibilidad de impugnar
directamente los reglamentos y ordenanzas dictados por las Corporaciones locales

50 La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1961 reitera la tradicional prohibición a los
tribunales de aplicar reglamentos ilegales.
51 Vid. GARRIDO FALLA, «La impugnación de resoluciones administrativas de carácter general y la
jurisprudencia del Tribunal Supremo», en R.A.P., núm. 6, 1951, pp. 223 y ss.; asimismo puede consul-
tarse nuestra obra Régimen de impugnación de los actos administrativos, 1956, pp. 152 y ss., y el vol. 11!
de este Tratado.
52 Esto sí estaba especialmente previsto en el artículo 3.* de la vieja ley: «El recurso contencioso-
administrativo podrá interponerse de igual modo contra resoluciones de la Administración que lesionen
derechos particulares establecidos o reconocidos por una ley, cuando tales resoluciones hayan sido adop-
tadas como consecuencia de alguna disposición de carácter general, si con ésta se infringe la ley en la
cual se originaron aquellos derechos».
248 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

(art. 386 de la Ley de Régimen Local) *; en segundo lugar, en materia de personal,

la ya extinguida jurisdicción de agravios comenzó a admitir hacia fines de 1948 los
recursos directamente dirigidos a impugnar reglamentos ilegales.
b') La Ley sobre la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciem-
bre de 1956, ha sentado la regla general de la impugnabilidad de las disposiciones
generales cualquiera que sea el organismo administrativo que las dictare. Del artícu-
lo 39 de dicha ley se desprenden las siguientes reglas: 1.? Son impugnables directa-
mente ante la jurisdicción contencioso-administrativa las disposiciones generales dic-
tadas por la Administración del Estado o cualquiera otra entidad o corporación pú-
blica. 2.? Esto no obsta a que sean igualmente impugnables los actos concretos dic-
tados en ejecución de tales disposiciones generales. 3.*? Incluso en el caso en que hu-
biese sido desestimado un recurso deducido contra una disposición general, puede
de nuevo plantearse la cuestión contenciosa contra el acto concreto de aplicación que
posteriormente se dicte**.
Pendientes de la actualización que necesariamente habrá de realizarse de la hasta
ahora vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956, resulta ne-
cesario referirse a lo que, en relación con la materia que tratamos, se dispone en la
ni

53 CLAVERO ARÉVALO, «El recurso contencioso-administrativo contra reglamentos y ordenanzas en

la nueva Ley de Régimen Local», sep. de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid,
1951. -
54 El artículo 39 dice literalmente: «1. Las disposiciones de carácter general que dictare la Adminis-
tración del Estado, así como las entidades locales y las corporaciones e instituciones públicas, podrán
ser impugnadas directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa una vez aprobadas definiti-
vamente en vía administrativa. 2. También será admisible la impugnación de los actos que se produjeran
en aplicación de los mismos, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. 3. No obs-
tante, serán asimismo impugnables, en todo caso, las disposiciones de carácter general que hubieran de
ser cumplidas por los administrados directamente, sin necesidad de un acto previo de requerimiento o
sujeción individual. 4. La falta de impugnación directa de una disposición o la desestimación del recurso
que frente a ella se hubiera interpuesto no impedirá la impugnación de los actos de aplicación individual,
fundados en el supuesto previsto en el párrafo 2». (Sobre el tema, GARCÍA DE ENTERRÍA, «Recurso con-
tencioso directo contra disposiciones reglamentarias y recurso previo de reposición», en Rev. Adm. Púb.,
núm. 29, 1959; la Sent. T.S. —Sala 5.2?— de 20 enero 1988 se inclina también por la innecesariedad del
recurso previo de reposición).
Como puede observarse, el párrafo 3 parece, a primera vista, que no tiene otra misión que la de susci-
tar una serie de dudas (las que se-desprenden de su interpretación a contrario sensu). Su justificación
hay que buscarla al ponerlo en relación con las exigencias de legitimación que contiene el artículo 28 de
la ley.
La solución que por fin ha sido consagrada por nuestro Derecho positivo se ajusta perfectamente,
en líneas generales, a los ejemplos ofrecidos por el Derecho comparado. Así, el Derecho francés admite
la utilización del recurso por exceso de poder para impugnar los reglamentos ilegales, pero es ésta una
conquista que sólo se ha logrado a lo largo de un constante desarrollo de la jurisprudencia del Consejo
de Estado, en el que pueden descubrirse, de acuerdo con ALIBERT (Le contróle jurisdictionnel de l"Ad-
ministration au moyen du recours pour exces de pouvoir, París, 1926, pp. 66 y ss.), las siguientes cuatro
etapas: a) durante una primera etapa son inadmisibles los recursos contra los reglamentos; b) desde 1842,
el Consejo de Estado se declara competente para el examen de tales recursos, salvo cuando se trate de
impugnar reglamentos de Administración pública (pues se entiende que éstos son una delegación de la
función legislativa); c) desde 1872, incluso estos últimos reglamentos son impugnables, pero no directa-
mente, sino en el momento de su aplicación (sistema análogo al que regulaba nuestra ley de 1894); d)
desde 1907 se admite la regla general: impugnación directa de toda clase de reglamentos.
De acuerdo con el sistema italiano, ZANOBINI distingue: a) los decretos-leyes, que son inimpugnables;
b) los decretos legislativos, respecto de los que cabe fiscalización para ver si el Poder ejecutivo se ha man-
tenido dentro de los límites de la delegación; c) reglamentos administrativos y de entes autárquicos que
son impugnables por vía contenciosa, aunque con la única limitación de que se exige que el recurrente
haya sido lesionado en sus intereses legítimos (Corso..., cit., , vol. 11, 5.* ed., 1946, pp. 132 y s.).
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 249

Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, en cuyo artículo 8.? se lee: «Los tribunales
controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa,
así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican».
Y es necesario referirse también a la ampliación de la legitimación para recurrir
—tanto actos singulares como reglamentos— que se desprende del artículo 7, 3, de
la propia Ley Orgánica 6/1985:

«3. Los juzgados y tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como
colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se
reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que
estén legalmente habilitados para su defensa y promoción».

E) LAS LLAMADAS INSTRUCCIONES DE SERVICIO Y CIRCULARES

Aun admitiendo una concepción de la norma jurídica dentro de la que quepan

los reglamentos de organización administrativa (a los que, como se ha visto en otro
lugar, LABAND negaba carácter jurídico) queda por determinar la cualificación como
fuente de Derecho de las que, en la terminología administrativa, se conocen con el
nombre de circulares e instrucciones de servicio.
En principio, puede adelantarse una contestación negativa al problema que se
deja esbozado *. En realidad estas instrucciones deben de considerarse como sim-
ples directivas de actuación que las autoridades superiores imponen a sus subordina-
dos en virtud de las atribuciones propias de la jerarquía: no son, por ende, una espe-
cial manifestación de potestad reglamentaria, sino una lógica consecuencia de la
jerarquía. De aquí, además, las siguientes consecuencias: 1.*? Sus efectos jurídicos
están conectados al deber de obediencia del inferior jerárquico respecto de su supe-
rior, por lo que la infracción de tales instrucciones y circulares pueden dar lugar a
la iniciación de un expediente disciplinario contra el desobediente. 2.? Estos efectos
jurídicos se producen sin necesidad de que la instrucción o circular sea publicada,
de acuerdo con las normas que rigen en esta materia para los reglamentos adminis-
trativos: basta con que la circular haya sido conocida por el inferior jerárquico al
que se dirige. Por tanto, puede afirmarse que estas normas ni modifican situaciones
jurídicas individuales, ni vinculan al ciudadano, ni a los magistrados, ni funciona-
rios que no sean estrictamente los inferiores jerárquicos de la autoridad que las
dictacé,

55 SINAGRA, La potesta normativa..., cit., p. 61.

56 Para mantener esta misma tesis, ORLANDO señala el siguiente ejemplo: Supongamos que un regla-
mento establece que cuando un municipio no proceda a una exacción en un determinado plazo, puede
intervenir de oficio el prefecto. En consideración a circunstancias particulares, el ministro, mediante una
circular, invita a tolerar a favor del municipio un término más largo. Nadie podrá decir que la circular
sea ilegal, ya que, tratándose del puro y simple ejercicio de una facultad, el superior puede aconsejar
e incluso ordenar al inferior no servirse de ella. Sin embargo, el prefecto, contraviniendo la orden, falta
a sus deberes disciplinarios. En tal caso, el procedimiento contra el municipio cuando el término regla-
mentario haya pasado, pero estaba pendiente de la prórroga del ministro, será indudablemente regular
(ORLANDO, «Le fonti del diritto amministrativo», en Primo trattato completo di Diritto amministrativo
italiano, vol. 1, p. 1051). Dudamos, sin embargo, de la oportunidad del ejemplo ofrecido por ORLANDO,
250 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Por lo que se refiere a nuestra práctica administrativa, se ha de señalar que no

siempre deben ser clasificadas como auténticas circulares e instrucciones todas las
que se publican en el Boletín Oficial del Estado con este nombre; pues, en ocasiones,
bajo tal denominación se encubren auténticos reglamentos que, por delegación, incluso
vienen a limitar derechos y situaciones jurídicas de los particulares *”. En tales ca-
sos, claro está, para que dichos efectos jurídicos se produzcan es necesario que, aparte
la publicación, se den los demás requisitos que condicionan el ejercicio de la potes-
tad reglamentaria.

4. POTESTAD REGLAMENTARIA DE OTROS ORGANISMOS

CONSTITUCIONALES

Dejando aparte la facultad que el artículo 72 de la Constitución atribuye a las

Cortes Generales para establecer sus propios reglamentos —ya que estas normas no
tienen, estrictamente hablando, naturaleza reglamentaria— hay que reconocer que
la fórmula tradicional de reservar la potestad reglamentaria al Poder ejecutivo (con-
firmada, por lo demás, en el artículo 97 de la Constitución) tiene que ser en adelante
matizada por consecuencia de las innovaciones introducidas en la Ley Orgánica 2/1979
del Tribunal Constitucional y la Ley Orgánica 1/1980 del Consejo General del Po-
der Judicial.
En efecto, por lo que se refiere a la primeramente citada, en el artículo 2.*, 2,
se afirma que «el Tribunal Constitucional podrá dictar reglamentos sobre su propio
funcionamiento y organización, así como el régimen de su personal y servicios, den-

ya que en este caso parece posible fundar un recurso de alzada ante el propio ministro, que, en estricta
justicia, habría de ser estimado.
Como ha observado FLEINER, en el Estado policía la mayoría de las normas según las cuales se en-
cauza la Administración no fueron sino disposiciones administrativas del tipo de las que se examinan.
El Estado de Derecho ha convertido en normas jurídicas las más de ellas, pero sin cegar las fuentes de
donde brotan. El Estado de Derecho no puede prescindir enteramente de estas disposiciones administrati-
vas, porque no es raro que por medio de ellas se logre alcanzar lo que la oportunidad exige cuando resul-
ten insuficientes los preceptos jurídicos. Tales disposiciones son, por otra parte, propicias para fundar
una tradición administrativa, la cual puede ser después transformada por la ley en norma jurídica (Insti-
tuciones de Derecho administrativo, trad. esp., 1935, pp. 54 y 55).
57 Así, por una Orden-circular de 20 de julio de 1939, se determinaron las reuniones y manifestacio-
nes exceptuadas de permiso gubernativo. Es conocido el caso de las numerosas circulares dictadas por
la extinguida Comisaría General de Abastecimientos fijando el precio de tasa para venta al público de
determinados artículos. Esto es lo que ha hecho pensar a ORTIZ Díaz, haciéndose eco de la evolución
ofrecida por la jurisprudencia francesa, que las circulares e instrucciones que contengan preceptos que
no sean, estrictamente hablando, «medidas de orden interno», deben poder ser impugnadas ante la juris-
dicción contencioso-administrativa («Las circulares, instrucciones y medidas de orden interior ante el re-
curso por exceso de poder en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés (1954-57)», en Revista de
Administración Pública, núm. 24, 1957, pp. 335 y ss.).
Cuando la circular es, conforme a su naturaleza, una norma administrativa interna, entonces carece
de eficacia normativa frente a los particulares (sentencia de la Sala 4.* del Tribunal Supremo de 20 de
febrero de 1962). Asimismo, hay que entender que cuando en uso de facultades interpretativas atribuidas
por ley, una disposición administrativa es de dudosa legalidad, sólo obliga a los inferiores jerárquicos,
pero no a los tribunales; pienso que éste es el sentido que debe atribuirse al número 2 del artículo 18 de
la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963. Cfr. BAENA DEL ALCÁZAR, «Instrucciones y circu-
lares como fuente del Derecho administrativo», en Rev. Adm. Púb., núm. 48, 1956, pp. 107 y ss.
 LAS FUENTES ESCRITAS (continuación) 251

tro del ámbito de la presente Ley». Estos reglamentos, que deberán ser aprobados
por el Tribunal en Pleno, se publicarán en el Boletín Oficial del Estado autorizados
por su Presidente. Aunque los actos del Tribunal Constitucional en aplicación del
reglamento son susceptibles de recurso contencioso-administrativo, esta fiscalización
jurisdiccional no alcanza al propio reglamento.
- Por lo que se refiere a la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 5.” esta-
blece que el Consejo «podrá dictar reglamentos sobre su organización y funciona-
miento, así como sobre el régimen del personal y servicios y demás materias de su
competencia dentro del ámbito de la presente Ley». También estos reglamentos han
de ser publicados en el Boletín Oficial del Estado y la peculiaridad que presentan,
en contraste con los del Tribunal Constitucional, consiste en que «serán recurribles
en vía contencioso-administrativa, conforme a la ley reguladora de dicha jurisdic-
ción» (art. 47).

5. LOS ESTATUTOS Y REGLAMENTOS DE OTRAS ENTIDADES

PUBLICAS ESTATALES

A) FUNDAMENTO DE ESTA POTESTAD

Con el nombre de autonomía se conoce la facultad de determinados entes de dictar

normas jurídicas de carácter general. Va de suyo que el problema que aquí nos ocu-
pa no es el de la autonomía política y, por tanto, la cuestión se reduce a saber si
entidades con personalidad jurídica distinta del Estado, pero integradas en él, tienen
la potestad reglamentaria *. Queda, pues, fuera el tema de las Comunidades Autó-
nomas.
La postura filosófico-jurídica que admite el pluralismo jurídico y que niega, por
tanto, el monopolio estatal del Derecho, encuentra obvia la fundamentación de esta
potestad reglamentaria autónoma. Ahora bien, a la vista de los principios en que
se inspiran los ordenamientos jurídicos vigentes en la actualidad, debe concluirse que
para que las normas que dictan las entidades integradas en el Estado tengan eficacia
de auténticas normas jurídicas (y no se reduzcan a ser meras disposiciones internas
o simples pactos colectivos) resulta necesario que hayan sido asumidas por el Es-
tado. La asunción estatal resulta, tanto cuando la ley estatal obliga a estos entes a
dictar determinadas regulaciones, como cuando los faculta a desarrollar su potestad
reglamentaria en relación con determinadas materias *.

58 Realmente, parece resultar conveniente sustituir en esta ocasión el término autonomía por el de
autarquía. No obstante, parte de la doctrina reserva el término precisamente para designar el fenómeno
a que aludimos en el texto. Así, O. MAYER enfrentaba la autonomía —o posibilidad de dictar legislación
propia— a la Selbstverwaltung (o Administración autónoma), que es «la atribución a una persona moral
de Derecho público inferior (a un cuerpo de Administración propia) de una parte de la Administración
pública para que la gestione en su nombre». Se trata de Administración pública desgajada del Estado.
Sus objetos forman los asuntos propios del organismo. Ello no implica necesariamente la facultad de
obrar en el círculo de sus atribuciones mediante reglas de Derecho (Le Droit administratif allemand, trad. fr.,
vol. L, pp. 163 y 164).
39 ZANOBINI, Corso..., cit., vol. 1, p. 77.
 OZ TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

B) CLASES Y LÍMITES DE ESTOS REGLAMENTOS

La potestad reglamentaria de los entes públicos distintos del Estado se concreta

en dos tipos de normas: los estatutos y los reglamentos. Con el nombre de estatutos
suele designarse el conjunto de normas que dictan estos entes para reglar su propia
organización, o mejor, para completarla en aquellas partes que no hayan sido regla-
das por la ley estatal; en cambio, reciben el nombre de Reglamentos aquellas normas
destinadas a regular las relaciones de estos entes con sus funcionarios, con sus com-
ponentes (si están constituidos sobre una base asociativa), o incluso con sujetos
extraños a ellos. Para ZANOBINI, tanto unos como otros se corresponden con la figura
de los Reglamentos independientes del Estado %,
En principio, debe reconocerse la potestad estatutaria a todos los entes no terri-
toriales; mientras que la potestad de dictar Reglamentos que obliguen a terceros exige
una específica consagración legal. De aquí, y de cuanto antes se dijo relativo a la
necesidad de la asunción estatal de esta fuente del Derecho, se desprenden las siguientes
reglas: 1.? Cuando la organización del ente público está regulada por las leyes esta-
tales, sólo podrán dictarse estatutos autónomos en tanto en cuanto hayan sido pre-
vistos por la ley, o para reglar materias de «régimen interior». 2.? Las corporaciones
de Derecho público cuya organización no esté prevista por la ley, podrán elaborar
sus propios estatutos; pero la eficacia jurídica de los mismos está condicionada a
un acto de homologación (o aprobación) por parte del Estado. 3.* La potestad de
dar otros tipos de Reglamentos ha de ejercitarse dentro de la competencia del ente
y con sumisión total al Derecho del Estado?!.
El artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, sobre Bases del Régimen Local,
establece que las Corporaciones locales «podrían intervenir la actividad de los ciuda-
danos», mediante Ordenanzas y Bandos.

60 Según este mismo autor, es característico de estos reglamentos que pueden derogar la ley aunque
sólo sea en los casos en que dicha ley admita tal derogación («La gerachia delle fonti..., cit., en loc. cit.,
p. 378). Ahora bien, lo que ocurre es que en estos casos la ley estatal tiene un carácter dispositivo seme-
jante al de aquellas normas de Derecho privado que actúan como supletorias de la autonomía de la voluntad.
61 ZANOBINI entiende (Op. cit., pp. 379 y 380) que estos reglamentos no pueden ser derogados por
los reglamentos independientes estatales, supuesto que aquéllos son una consecuencia de la autonomía
de los entes que los dicten (cuya autonomía es un derecho subjetivo que sólo puede ser, por tanto, trans-
gredida por la ley no por reglamento. No consideramos correcta esta argumentación; el principio de la
sumisión al Derecho estatal debe considerarse con todas sus consecuencias: lo que ocurre es que si una
determinada materia ha sido atribuida por la ley como competencia propia de un determinado ente pú-
blico, estaría viciado de incompetencia el Reglamento estatal que dictase normas sobre las mismas. No
se trata, pues, de un problema de jerarquía de fuentes, sino de un problema de competencias.
" Nuestra Ley de Entidades estatales autónomas, de 26 de diciembre de 1958, no sólo no reconoce sené-
ricamente la potestad reglamentaria, sino que parece negarla en su artículo 33. En materia tributaria,
el principio que establece la Ley General Tributaria de 1963 se contiene en su artículo 5.2: «Las provin-
cias y los municipios podrán establecer y exigir tributos dentro de los límites fijados por las leyes. Las
demás corporaciones y entidades de Derecho público no podrán establecerlos, pero sí exigirlos, cuando
la ley lo determine». Vid. arts. 105 y ss. de la Ley 7/1985, de Bases de Legislación Local.
Sobre la naturaleza y límites de la potestad normativa local, vid. BOQUERA, «Los límites del poder
de Ordenanza», en Rev. Est. de la Vida Local, núm. 160, 1968, pp. 497 y ss.
 CAPITULO, Y

FUENTES NO ESCRITAS Y FUENTES INDIRECTAS

SUMARIO: 1. La necesidad de las fuentes no escritas del Derecho.—2. La costumbre: A) Concepto y lími-
tes. B) Aplicabilidad de la costumbre en Derecho administrativo.—3. Los principios generales del Dere-
cho: A) Ideas generales. B) Concepto y naturaleza jurídica. C) Aplicabilidad de esta fuente al Derecho
administrativo. D) La positivación de los principios constitucionales.
—4. Valor de la jurisprudencia.—S. La
codificación del Derecho administrativo.

l. LA NECESIDAD DE LAS FUENTES NO ESCRITAS DEL DERECHO

Nuestro ordenamiento jurídico positivo es la consecuencia de un sistema que atri-

buye al Estado (o, en todo caso, a los entes constitucionalmente autorizados) el mo-
nopolio de la producción de las normas jurídicas. Este sistema postula, de suyo, el
desconocimiento de cualquier otra fuente de Derecho que no tenga su origen en la
voluntad reflexiva estatal y de las Comunidades Autónomas, en el sentido de que
tal voluntad no pueda verse limitada por normas que deriven de un origen distinto.
Ahora bien, aun admitiendo este planteamiento de la cuestión, cabe preguntarse
si la totalidad del Derecho elaborado a través de las diversas fuentes escritas que ya
se han examinado, resulta suficiente para reglar cuantas relaciones pueden ofrecerse
en la realidad de la vida jurídica. Y, para el caso de que la contestación a tal pre-
gunta fuese negativa, cabe de nuevo preguntar si hay otras fuentes a que acudir.
Al problema que se deja planteado se ha contestado por la doctrina con dos for-
mulaciones contrapuestas:
A) Para algunos resulta innecesario buscar nuevas fuentes de producción nor-
mativa, al margen del Derecho escrito, por entendef que éste es en sí mismo suficien-
te. Esta es la postura, por ejemplo, de DONATO DONATI, que se basa en admitir la
«necesaria perfección (completezza) de todo ordenamiento jurídico», y no porque
parta de la ingenua creencia de que el legislador es siempre lo suficientemente inteli-
gente y previsor como para no haber dejado sin regulación ninguna hipótesis que
pueda presentarse, sino porque debe admitirse desde el punto de vista lógico-jurídico,
que incluso un ordenamiento legislativo exclusivamente formado por un conjunto
de disposiciones particulares referidas a casos específicamente determinados, apa-
rece también como un ordenamiento necesariamente completo, en cuanto en su base
existe una norma general exclusiva que sirve a solucionar cuantos casos no han sido
específicamente previstos por las antedichas normas concretas '. En efecto, señala

1 DoNaTO DoNAaTI, 11 problema delle lacune dell*ordinamento giuridico, 1910, pp. 28 y ss.
254 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

DOMNaA11, del complejo de las disposiciones particulares que constituyen un ordena-

miento y que previendo determinados casos establecen para ellos la existencia de
determinadas obligaciones, esto es, de determinadas limitaciones, deriva una norma
general de este contenido: en todos los demás casos no deberá haber limitación algu-
na. En fuerza de tal norma, todo caso posible viene a encontrar en el ordenamiento
jurídico su regulación, lo que significa tanto como negar toda posibilidad de lagunas
en cualquier ordenamiento jurídico positivo, que siempre será un ordenamiento com-
pleto y jurídicamente cerrado?.
B) Frente a la tesis que se acaba de exponer, la doctrina más común admite la
posibilidad de que existan lagunas en el ordenamiento jurídico escrito. Precisamente
por esto, y habida cuenta de la obligación de fallar que los códigos civiles de los dis-
tintos países suelen imponer al juez ?, es por lo que los ordenamientos positivos con-
sagran la existencia de fuentes del Derecho subsidiarias respecto de la ley escrita.
Esta es, concretamente, la solución de nuestro Código civil, que consagra, en defec-
to de «ley exactamente aplicable al punto controvertido», la costumbre y los princi-
pios generales del Derecho como fuentes subsidiarias*.
Aparte de que esto supone una solución impuesta por nuestro Derecho positivo,

2 Para DonarI, las obligaciones que una norma jurídica establece no se limitan a los casos específi-
camente considerados en ella, sino que son exclusivos para ella (op. cit., p. 35). Así la nulla poena sine
lege, no es (aunque no estuviera expresamente declarada por los Códigos penales), sino el complemento
lógico necesario de todo el complejo de disposiciones particulares en materia penal (op. cit., p. 36). La
norma general que deduce DONATI es la afirmación de que el legislador quiere que no haya otras limita-
ciones fuera de aquellas por él establecidas para los casos que consideró particularmente; por tanto, de
esta norma general surgen derechos y obligaciones distintos de los producidos por las normas particulares
expresamente contenidas en el Ordenamiento (op. cit., p. 42). Claro es que en la realidad los ordena-
mientos legislativos no se limitan a contener normas particulares, sino que también contienen reglas para
casos no expresamente considerados a los que extienden efectos jurídicos análogos a los que, contra la
regla general que antes se enunció, contienen las normas particulares. Pues bien, cuando tal disposición
existe, hasta allí donde extiende su eficacia se tendrá una derogación de la norma general, que sólo vale
para los casos no directamente contemplados por la ley. De esta forma cabe oponerse a la técnica tradi-
cional de interpretación basada en la analogía legis, pues, si la analogía debe representar un proceso de
interpretación, no puede ser admitida sin una particular declaración de voluntad del legislador que preci-
samente la declare admitida» (op. cit., pp. 44 a 46). La conclusión de DONATI es, pues, la siguiente: «Todo
Ordenamiento jurídico está compuesto de dos grupos de normas necesariamente, y eventualmente, de
un grupo tercero: a) de un complejo de normas particulares; b) eventualmente, de una o más normas
suplementarias de aquéllas; c) de una norma general complementaria de contenido contrario a las dos cate-
gorías de normas antedichas. De esto deriva que todo Ordenamiento jurídico es necesariamente un Orde-
namiento jurídico cerrado» (Op. cit., p. 56).
3 Esta obligación que tiene el juez de fallar en todo caso los asuntos que se sometan a su decisión
es justamente lo contrario de lo que preconiza BLONDEAU en 1841 (en su famosa conferencia que tituló
Autoridad de la ley, fuente de la cual emanan todas las decisiones jurídicas), para quien si el juez o el
intérprete llegase a la conclusión de que son posibles dos interpretaciones antagónicas de una misma nor-
ma jurídica, que haga imposible descubrir el pensamiento del legislador, tendrá entonces motivos tan po-
derosos para abstenerse como para intervenir y deberá considerar como no existente tal ley, abstenién-
dose de admitir la demanda. Vid. acerca de esta postura de interpretación del Derecho las consideracio-
nes que hacemos en nuestro libro Las transformaciones del régimen administrativo, 1954, pp. 72 y ss.
1 El artículo 6.” de nuestro Código civil decía así: «El Tribunal que rehuse fallar a pretexto de silen-
cio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirá en responsabilidad». «Cuando no haya ley exactamente
aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios gene-
rales del Derecho».
La redacción dada al Título Preliminar del Código civil por la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973
y Decreto 1.826/1974, de 31 de mayo, es, en esta materia, menos tajante y se contiene en el apartado
7 del artículo 1.*: «Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos
de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido».
 FUENTES NO ESCRITAS Y FUENTES INDIRECTAS UDS

que no nos sería lícito desconocer, la posibilidad de lagunas en el campo del Derecho
administrativo es fenómeno que comprueba la experiencia y que, sobre todo, no podría
resolverse con la fórmula propuesta por DONATI. En efecto, admitir en Derecho
administrativo la existencia de una regla general que niega la existencia de limitacio-
nes allí donde no existen reglas particulares de Derecho que las impongan, puede
tener un perfecto encaje en el círculo de las relaciones jurídico-administrativas que
se produzcan en torno al tema de la libertad personal de los particulares (pues, efec-
tivamente, aquí se admite que la Administración no puede imponer más limitaciones
que las autorizadas por la ley), pero dejaría sin resolver —so pena de condenar a
la inacción a los organismos administrativos— la mayor parte de las cuestiones en
que está justificado el empleo de la llamada potestad discrecional. En cualquier caso,
pues, la que DONATI llama «norma complementaria» habrá que inducirla, no para
todo el ordenamiento jurídico en su totalidad, sino para sectores concretos del orde-
namiento: unas veces tendrá un sentido prohibitivo, pero otras será permisiva; final-
mente, habrá casos de auténticas lagunas.
Sin que esto signifique, empero, prejuzgar el ámbito de aplicación en el campo
del Derecho administrativo de las fuentes subsidiarias admitidas por el Código civil,
resulta necesario que dediquemos particular atención a cada una de ellas.

2. LA COSTUMBRE

A) CONCEPTO Y LÍMITES

Para la teoría de las fuentes del Derecho, la costumbre es una norma jurídica
que no resulta de una expresa manifestación de voluntad de la colectividad organi-
zada, sino de un simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la
convicción de que responde a una obligación jurídica*. Se trata, por tanto, como
observa DE CASTRO, de una norma creada e impuesta por el uso social*.
Del concepto que se acaba de ofrecer se deduce la existencia de dos elementos:
un elemento material, que consiste simplemente en la repetición de actos del mismo
contenido; y un elemento moral, que alude a la convicción de que tales actos se reali-
zan bajo la presión de una obligación jurídica. Este último elemento es el que la doc-
trina conoce con el nombre de opinio ¡iuris seu necessitatis?.

5 ZANOBINI, Corso di Diritto amministrativo, vol. 1, ed. 1947, p. 82. Royo VILLANOVA la define como
repetición de actos cuya identidad de contenido jurídico constituye una regla objetiva y práctica de con-
ducta, inducida de los mismos hechos y no deducida de una formal, expresa y autoritaria declaración
(Elementos de Derecho administrativo, t. 1, 24 ed., 1955, p. 56). Como se dijo en el capítulo 1 de este
título, la legislación foral de Navarra admite la costumbre con prioridad a la ley escrita.
6 Derecho civil, vol. 1, p. 374.
Señala WALINE que el origen mismo de la palabra costumbre indica claramente que este término de-
signa lo que se ha hecho obligatorio por el uso. Hasta el siglo x1I1, la palabra consuetudines —observa
OLIVER-MARTÍN— servía para designar las contribuciones debidas al señor y al cura; entonces esas con-
tribuciones eran precisamente consuetudinarias, puesto que no existían títulos para exigirlas. Es por ex-
tensión cómo la palabra costumbre, que en definitiva había significado al principio «contribución por
uso», se extiende a toda regla jurídica consagrada por el uso (WALINE, L*individualisme el le Droit, 2.?
ed., 1949, p. 252). A der ade
7 Recientemente ha intentado demostrar G. FERRARI que son dos cosas distintas la opinio ¡iuris y la
256 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

La doctrina ha subrayado alternativamente el valor de cada uno de los elementos

señalados intentando, a veces, erigirlos en fundamentos unilaterales del Derecho con-
suetudinario. La reacción contra ambas posturas está representada, a Su vez, por
quienes mantienen que, al igual de lo que ocurre con los demás medios de produc-
ción de normas jurídicas, el fundamento de la obligatoriedad jurídica de la costum-
bre se encuentra en la Constitución o en la ley que, de manera general o particular,
explícita o implícitamente, venga a reconocer la idoneidad de esta fuente del De-
recho*.
Tradicionalmente, y teniendo en cuenta la relación en que se encuentra con la
ley, la costumbre se clasifica en costumbre según la ley (secundum legem), supletoria
de la ley (praeter legem) y contraria a la ley (contra legem)”. Resulta ocioso seña-
lar a la vista del carácter de fuente supletoria que con anterioridad hemos predicado
de la costumbre, que en nuestro vigente Ordenamiento jurídico la costumbre contra
legem no tiene sentido jurídico. El artículo 2.?.2 del Código civil dispone tajante-
mente: «Las leyes sólo se derogan por otras posteriores» "”.

B) APLICABILIDAD DE LA COSTUMBRE EN DERECHO ADMINISTRATIVO

¿Es la costumbre fuente específica del Derecho administrativo? Hay quien en-
tiende que la contestación a esta pregunta es obvia y no puede ofrecer ninguna duda.
Así, GASCÓN Y MARÍN razona que siendo la costumbre fuente del Derecho y siendo
el Derecho administrativo una rama de aquél, se deduce que la costumbre sea fuente
del Derecho administrativo '!. Pero este razonamiento no es convincente, puesto que
la demostración de que la costumbre sea fuente del Derecho no implica (y lo contra-
rio sería montar un silogismo sofístico) que sea fuente de todo el Derecho.
De OTTO MAYER arranca una de las corrientes que se han opuesto más rotunda-
mente a la admisión de la costumbre en el campo del Derecho administrativo. Este
es un Derecho esencialmente escrito y reflexivo, de donde se deduce que no hay ya
lugar en él para la costumbre: cuando la Administración no está vinculada a la ley,

opinio necessitatis. Mientras que la primera se refiere, para dicho autor, al sujeto que actúa, la segunda
refleja la generalidad de la actuación. «Esto es: por la opinio necessitatis quien actúa, sabe, reconoce,
constata de estar obligado a observar una conducta dada; con la opinio iuris, en cambio, advierte que
la misma conducta tendrá que ser observada por cualquier otro» (Introduzione allo studio sul Diritto
pubblico consuetudinario, Milano, 1950, p. 61).
8 A. TESAURO, «Consuetudine», en Rasegna di Diritto pubblico, abril-junio 1955, p. 195. Añade este
autor que el fundamento jurídico que se acaba de señalar no se convierte, sin embargo, en elemento cons-
titutivo de la costumbre, del mismo modo que la Constitución no es elemento de la ley por el hecho de
que esta última sea dictada en los casos, de la forma y con los límites que la constitución establece.
2 FERRARI (en Op. cit., p. 126) ha negado la autonomía conceptual de la costumbre secundum legem:
Si su papel se limita a interpretar la ley, entonces no hay que hablar de fuente del Derecho, sino de mero
elemento, instrumento o medio en el proceso interpretativo. En cambio, reconoce la legitimidad de la
costumbre contra legem, al admitir que la costumbre es fuente del Derecho con igual fuerza que la ley
escrita (op. cit., p. 131). :
10 El reconocimiento de la costumbre por parte del Derecho del Estado se convierte así en una de
las reglas definitorias. Así se ve en la definición que ofrece F. DE CASTRO a la vista de los artículos 5.2
y 6. del Código civil en su redacción anterior a 1974: «Aquella regla creada e impuesta por el uso de
los moradores de un lugar y que logra valor jurídico al ser respetada por los órganos del Estado» (op.
cit., p. 380). Obsérvese que, de acuerdo con esta definición, la costumbre es siempre «costumbre local
o del lugar».
Y Tratado de Derecho administrativo, vol. 1, ed. 1941, p. 94.
 FUENTES NO ESCRITAS Y FUENTES INDIRECTAS 207

aparece el poder discrecional, de donde su esencial diferencia respecto del juez, el

cual siempre ha de apoyar su sentencia en una norma, si no escrita, consuetudi-
naria *?,
Se ha de reconocer que son muchos los ataques que con posterioridad se han he-
cho a la doctrina de O. MAYER y, en especial, en esta última dirección se mueve la
doctrina española, aunque con vacilaciones Y. Sin embargo, los ejemplos tomados
del Derecho positivo que se aducen para fundamentar tales ataques, no dejan de ser
sumamente discutibles, sobre todo cuando de ellos se quieren deducir consecuencias
válidas para una teoría general. En efecto, los dichos ejemplos pueden clasificarse
en los dos siguientes grupos:
a) Costumbres que regulan el funcionamiento de instituciones administrativas
que no han sido creadas por la ley, sino que han surgido espontáneamente en la His-
toria. Valga recordar el caso de los municipios que funcionan en régimen de Concejo
abierto '*, o de los Tribunales de Aguas "''.

12 Por eso entiende MAYER que el problema es aquí radicalmente distinto al del Derecho privado (Le
Droit administratif allemand, trad. vol. I, p. 168).
Modernamente FORSTHOFF ha criticado a MAYER recordando la opinión de SPIEGEL sobre su doctri-
na: «El más atrevido argumento a contrario que jamás haya sido planteado». Entiende que hay que ad-
mitir la costumbre, incluso la derogatoria de la ley; así, dice, sería grotesco y antijurídico que en Sajonia
se quisieran sacar del olvido las leyes suntuarias del siglo xv y las Ordenanzas sobre el vestido de 1750,
que, sin embargo, nunca han sido formalmente derogadas (Lehrbuch des Verwaltungsrechts, ed. 1951,
p. 122). Ya hemos visto cómo nuestro Derecho positivo prohíbe formalmente esta solución (art. 2.%, 2
del Código civil). Por otra parte, ni siquiera desde el punto de vista lógico, sería correcto mantenerla.
En efecto, el argumento de FORSTHOFF se basa en entender que las circunstancias histórico-sociales que
determinaron la promulgación de aquellas leyes han variado radicalmente. Pues bien, este argumento no
toma, ni mucho menos, su fuerza de la desuetudo, sino de una interpretación teleológica de la norma
jurídica que, desde la obra de F. GENY, suele ser comúnmente admitida por la doctrina. Añadamos que
en la mayoría de los ejemplos que pueden aducirse lo que se produce es un fenómeno de abrogatio por
incompatibilidad de la norma vieja con el derecho actualmente vigente.
13 Posapa señalaba que nuestra Ordenación o régimen administrativo se ofrece, sin duda, como
resultado de una reconstrucción obra del Derecho escrito. Pero —añade— no importa: constantemente
se ofrecen instituciones político-administrativas mantenidas por costumbres tradicionales tenaces, con la
tenacidad de las exigencias de la vida, advirtiéndose incluso trabajos sordos de modificación del precepto
legal bajo el influjo de la acción consuetudinaria (Tratado de Derecho administrativo, 1923, p. 174). Gar-
CÍA OVIEDO observa que negar la fuerza de la costumbre, sea cualquiera el orden jurídico que se conside-
re, es cerrar los ojos a la realidad. Antes que la ley está la costumbre, pues el Derecho es un producto
de formación social. No osbtante, señala después que el Derecho administrativo es, en su mayor parte,
Derecho escrito, por lo que el valor de la costumbre es subordinado, por lo que nunca debe admitirse
la costumbre contra legem (Derecho administrativo, 6.*? ed., por MARTÍNEZ USEROS, 1957, vol. I, pp. 103
y 104). ROYO-VILLANOVA advierte que en el Derecho administrativo los actos de la Administración supo-
nen una actuación reflexiva, la de los funcionarios públicos, por lo que la idea de la costumbre parece
incompatible con el concepto mismo de lo administrativo. En cambio, no sucede lo mismo con la Admi-
nistración local, donde, por el carácter natural y espontáneo de la vida de los municipios, retoñarán siem-
pre las instituciones municipales reguladas por la costumbre (Elementos de Derecho administrativo, (his
t. L, pp. 56 a 58).
14 El Estatuto Municipal de 1924 restableció para ciertos municipios el régimen de Concejo abierto
en su artículo 42. El Reglamento de Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Corporacio-
nes Locales, de 17 de mayo de 1952, se limitaba a decir en su artículo 100: «En las Entidades municipales
que se rijan por el sistema de Concejo abierto serán concejales e integrarán la Asamblea todos los electo-
res de uno u otro sexo». Lo que demuestra que en todo lo demás deben regir las costumbres del propio
Concejo. Análogas conclusiones, en relación con el valor de la costumbre, se deducen del artículo 111
del mismo Reglamento, donde, hablando del Régimen especial de Carta, se decía: «Los antiguos usos,
costumbres u Ordenanzas locales o comarcales que comporten modalidades típicas de cualquier índole,
avaladas por la tradición o por la Historia, podrán ser declaradas subsistentes en su primitiva forma o
adaptadas a las transformaciones de la vida comunal».
15 Debe citarse, a estos efectos, el Tribunal de Aguas de Valencia, que, con sus tradicionales caracte-
 258 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

b) Costumbres que regulan relaciones entre particulares, no obstante que por

razón de la materia tales relaciones se encuentren íntimamente conectadas con el interés
público, como es el caso de las relaciones entre los usuarios de un aprovechamiento
de aguas, o de aprovechamientos forestales o comunales '*.
La simple consideración de los supuestos que se contienen en los dos grupos se-
ñalados nos lleva al convencimiento de que sobre tales bases resulta muy difícil mon-
tar una teoría general de la costumbre como fuente del Derecho administrativo. La
relación-tipo jurídico-administrativa, que es la que se da entre la Administración
estatal y los particulares o administrados, no aparece aquí por ninguna parte. Y se
comprende que así sea. Por diferencia de lo que ocurre en las relaciones jurídico-
privadas, donde cada relación es susceptible de producirse y desarrollarse entre suje-
tos cada vez diferentes (lo que justifica que, sitodos proceden de ordinario de forma
análoga, surja la costumbre como norma ya obligatoria en los casos futuros), la
relación jurídico-administrativa se da entre partes, una de las cuales (el particular
o administrado) puede cambiar de caso a caso, mientras que la otra (la Administra-
ción pública) es siempre la misma. Además, ocurre que es cabalmente este sujeto
permanente de la relación —la Administración— quien está investido de poderes
jurídicos (de los que el otro sujeto carece) para decidir sobre la misma, mediante
«decisiones unilaterales». Resulta así que, como ha observado ROYO-VILLANOVA,
la Administración no es obra de los particulares —que se limitan a ser
administrados—, por lo que difícilmente pueden darse en este campo los supuestos

rísticas de composición, lenguaje, procedimiento verbal, etc., sigue reuniéndose todos los jueves a medio-
día ante la puerta de los Apóstoles de la catedral valenciana. En relación con el mismo se ha producido
una interesante bibliografía, a la que pertenecen los siguientes títulos: BORRUL y VILLANOVA, Discurso
sobre la distribución de las aguas del Turia y deber conservarse el Tribunal de los acequieros de Valencia,
3.* reimp., 1823; GUILLÉN RODRÍGUEZ DE CEPEDA, El Tribunal de las Aguas de Valencia. Los modernos
de riegos, tesis doctoral, Valencia, 1920; GINER BOIRA, El Tribunal de las Aguas de la vega de Valencia
(un folleto con texto en castellano, francés, inglés, 1953).
De análogas características son otros tribunales consuetudinarios, como el Lligalló de Morella, que
surgió como consecuencia de los roces a que dio lugar la aplicación del «Privilegio de franco rebaje» otorgado
% Morella y sus aldeas el 28 de abril de 1273. Acerca del mismo, vid. VALLS TABERNER, El Tribunal del
Lligalló de Morella, 1926.
16 En este grupo deben clasificarse otros preceptos de nuestro Derecho positivo que deben ser recor-
dados. Así, el artículo 234 de la Ley de Aguas: «En los regadíos actualmente existentes y regidos por
reglas, ya escritas, ya consuetudinarias, de una comunidad de regantes, ninguno será perjudicado...».
Artículo 237: «El Reglamento para el Sindicato lo formará la Comunidad. Serán atribuciones del Sindi-
cato... 2.” Dictar las disposiciones convenientes para la mejor distribución de las aguas, respetando los
derechos adquiridos y las costumbres locales». Suele citarse también la ley de 24 de julio de 1918 y el
Reglamento de 5 de septiembre de 1918, que, en relación con los aprovechamientos forestales, hablan
de la costumbre del lugar y de la comarca. En esta misma materia puede citarse el Real Decreto de 8
de abril de 1930, que reguló los aprovechamientos comunales «siempre que no se encuentren en oposición
con lo que, en orden a los mismos, pueda existir para ellos con carácter tradicional, en cuyo caso conti-
nuarán vigentes para regular las costumbres del país». Posteriormente, la referencia debe hacerse al ar-
tículo 192 de la Ley de Régimen Local: «... 2. Cuando el disfrute general y simultáneo de los bienes comunales
fuera impracticable a falta de costumbre o reglamentación local, se adjudicará su aprovechamiento...»
«... 4, Los ayuntamientos y juntas vecinales que viniesen ordenando el disfrute y aprovechamiento de
montes comunales mediante concesiones periódicas a los vecinos de suertes o cortas de madera, de acuer-
do con normas consuetudinarias o reglamentaciones locales tradicionalmente observadas...»
También podría incluirse aquí el artículo 101 del Reglamento de Organización, funcionamiento y ré-
gimen jurídico de las corporaciones locales: «Las comunidades de Tierra, Villa y Tierra, pastos, leñas,
aguas, universidades y a socios de cualquier índole se regirán por sus normas consuetudinarias o tradicio-
nales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley (de Régimen Local)...»
 FUENTES NO ESCRITAS Y FUENTES INDIRECTAS 259

necesarios para que surja la costumbre con sentido análogo al que tiene en Derecho
privado: esto es, como fuente de Derecho independiente de la voluntad estatal.
Ahora bien, precisamente por las consideraciones que se acaban de hacer, se com-
prende que el lugar de la costumbre lo ocupen en Derecho administrativo las llama-
das prácticas administrativas. Por tanto, la cuestión que ahora debe plantearse es
la de la obligatoriedad jurídica de tales prácticas ”. >
La posible obligatoriedad de las prácticas administrativas no deriva simplemente
de la fuerza que para la Administración tengan sus propios precedentes. Entende-
mos, antes bien, que la Administración puede lícitamente apartarse de sus propios
precedentes: 1.” Si se trata de materias en las que actúa con poderes reglados, por
entender que la interpretación de la ley que se ha venido haciendo no es la correc-
ta!*. 2.* Si se trata de materias en las que actúa con poderes discrecionales, por
entender que los criterios hasta entonces aplicados son inoportunos o contrarios al
interés público; si bien en este caso el cambio de criterio deberá realizarse con carác-
ter general para el futuro, y no como derogación del criterio anterior para resolver
un caso concreto '”.
En cambio, a nuestro juicio, la obligatoriedad de las prácticas administrativas
surge allí donde, como consecuencia de las mismas, haya podido crearse un princi-
pio de apariencia jurídica que induzca al administrado a creer correcta una actua-
ción suya en un sentido determinado ?”, y especialmente si el cambio de criterio
implica discriminación contraria al principio de igualdad ante la ley que consagra
el artículo 14 de la Constitución.

17 Para Posaba, las prácticas administrativas tienen una importancia fundamental en la teoría de las
fuentes (Op. cit., p. 175); pero es principalmente Royo-VILLANOVA quien apunta a una sustitución del
valor de la costumbre por el de las prácticas administrativas (Op. cit., p. 57).
ORTIZ Díaz (en «El precedente administrativo», en Revista de Administración Pública, núm. 24, 1957)
entiende que debe distinguirse entre el precedente y las prácticas administrativas. «Estas últimas —dice—
constituyen meras normas usuales de carácter y eficacia puramente interna para la Administración, deri-
vadas de principios de técnica administrativa o de buena administración, que los funcionarios siguen en
el desarrollo de su actividad, estilo corriente de proceder éstos... El precedente, por el contrario, es más;
implica la resolución sustantiva de la Administración sobre cuestiones sometidas a la misma y generadora
de derechos e intereses para los particulares». Claro es que las prácticas en este sentido se reducen a ser
unos simples modos de hacer operaciones técnicas o de tramitación material de los expedientes que care-
cen de relevancia a los efectos que planteamos en el texto. Nosotros nos referimos a aquellas de cuya
observancia pueden deducirse beneficios o perjuicios para situaciones jurídicas individualizadas; por eso
no nos preocupamos de distinguirlas del precedente.
18 Así, el Ministerio de Educación y Ciencia había venido admitiendo que en los concursos de tras-
lado para la provisión de cátedras universitarias tomasen parte catedráticos de asignaturas análogas a
las vacantes. Después abandonó tal criterio por entender que el traslado a cátedra andloga no cabía den-
tro de los preceptos de la Ley de Ordenación Universitaria de 1943. Por lo demás, al permitir el artículo
43.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo que se motiven los actos que se separen de criterios
precedentes, está admitiendo su corrección.
19 De LAUBADERE cita en este sentido una decisión del Consejo de Estado francés de 3 de diciembre
de 1920, asunto Duquesnoy (Traité élémentaire de Droit adm., 1953, p. 209).
OrTIzZ Díaz (en op. cit.) entiende que el precedente supone, en virtud del principio de igualdad de
los ciudadanos ante la ley, un límite a la potestad discrecional de la Administración, «a menos —añade—
que resulte conveniente u oportuno, por razones objetivas de interés público, romper el principio de igualdad
y no continuar el procedimiento establecido». Precisamente esta limitación es la que hace inoperante su
posible eficacia el que sea improcedente catalogado entre las fuentes del Derecho. 6
20 La doctrina (ALESSI, Sistema istituzionale del Diritto amministrativo, 1953, p. 17) y la jurispru-
dencia italiana (decisiones de la Sección cuarta del Consejo de Estado de 27 de julio de 1948 y 27 de octu-
bre de 1949) admiten el valor vinculante de las prácticas administrativas.
260 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

De cuanto se ha dicho hasta aquí, pueden desprenderse las siguientes conclusio-

nes en orden al valor de la costumbre como fuente del Derecho administrativo:
1.2 La costumbre sólo tiene vigencia en relación con el funcionamiento de ins-
tituciones surgidas históricamente, o para reglar relaciones entre los particulares
administrados en relación con materias determinadas. Aun aquí resulta necesario que
la tal costumbre haya sido reconocida por la ley y, una vez realizado dicho reconoci-
miento, no podrá ser derogada por normas de inferior rango formal.
2.? Respecto de las relaciones jurídicas entre la Administración estatal y los par-
ticulares, el papel de la costumbre puede venir desempeñando, en determinadas cir-
cunstancias, por las prácticas administrativas.

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

A) IDEAS GENERALES

Las mismas dificultades que, según hemos visto, parecen oponerse a la admisión
de la costumbre como fuente del Derecho administrativo, vuelven a plantearse en
relación con los principios generales. Justamente aquí tiene su base una vieja corriente
jurisprudencial que ha conducido a nuestra jurisdicción contencioso-administrativa
a negar la posibilidad de la anulación de actos administrativos considerados contra-
rios a los principios generales del Derecho ?'-
Ahora bien, el reconocimiento de la potestad discrecional no impide la admisión
de las fuentes subsidiarias del Derecho escrito: por el contrario éstas operan como
una restricción del amplio campo que, en otro caso, pertenecería a aquélla 2. Quié-
rese decir con esto que resulta necesario tratar de los principios generales del Dere-
cho en la teoría de las fuentes del Derecho administrativo, tanto más una vez pro-
mulgada la Constitución.
Pero, ¿qué son los principios generales del Derecho?

B) CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

Como señala GONZÁLEZ PÉREZ *, los principios generales del Derecho no deben
confundirse con los principios de la ciencia jurídica (pues mientras éstos pertenecen

21 Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1914, que contiene la siguiente doctrina:
«... porque no es de tener en cuenta el artículo 6.” del Código civil, según el que, cuando no haya ley
exactamente aplicable, se aplicarán los principios del Derecho porque en el contencioso-administrativo,
cuando no hay ley aplicable que establezca el Derecho, es obligada la aplicación del artículo 1.2 de esta
jurisdicción, que impide reconocerlo» (cit. por CLAVERO ARÉVALO, «Los principios generales del Dere-
cho y las lagunas del Ordenamiento administrativo», en Revista de Administración Pública, núm. dl E
p. 53). Véase en este sentido la corriente doctrinal citada por este autor.
22 CLAVERO (en Op. cit., pp. 88 y ss.) distingue entre potestad discrecional y lagunas de la legislación
administrativa. Como la potestad discrecional no se da por la simple ausencia de ley, sino cuando precisa-
mente una ley la atribuye a la Administración, resulta que el problema de las lagunas del Ordenamiento
jurídico debe plantearse en esta rama del Derecho en los mismos términos que en Derecho civil.
23 En «El método en el Derecho administrativo», en loc. Cif., pp. 44 y ss.
 FUENTES NO ESCRITAS Y FUENTES INDIRECTAS 261

al plano de la lógica, aquéllos constituyen el contenido del Derecho), ni con aquellas

reglas jurídicas, que son simples expresiones técnicas o recursos pedagógicos, aun-
que a veces sirven de vehículo de los auténticos principios de Derecho. Admitida esta
observación, cabe oponer dos posturas radicalmente diferentes en cuanto a la expli-
cación de la naturaleza de la función de los principios generales.
Por una parte, Federico DE CASTRO entiende que los principios generales del De-
recho son «los inspiradores de todo el Ordenamiento jurídico». Precisamente por
esto, su papel desborda el de meras fuentes subsidiarias del Derecho que parecía
deducirse del antiguo artículo 6. del Código civil, habiéndose de tener en cuenta
que en este artículo no se establecía el orden jerárquico de las normas (cosa que ya
realizó el artículo 5.” del propio Código civil), sino que se limitaba a ser una regla
práctica para el juez, señalándose la forma como debe proceder normalmente al juz-
gar”. En resumen: a través de los principios generales del Derecho cobra vigencia
la aplicabilidad del Derecho natural, incluso como fuente primaria anterior a la ley
escrita . En análogo sentido se pronuncia GONZÁLEZ PÉREZ, que subraya así en
los principios generales, no solamente su papel de fuente subsidiaria para el caso de
insuficiencia de la ley y la costumbre, sino también el de principios informadores
del Ordenamiento jurídico y, consiguientemente, de toda la función interpretativa
del Derecho *,
Frente a tal concepción, cabe configurar los principios generales del Derecho como
fuente subsidiaria, sólo aplicables a falta de Derecho escrito y consuetudinario. Pres-
cindiendo de posibles soluciones de lege ferenda, no hay duda de que es esta conclu-
sión la que se impone a la vista de nuestro Derecho positivo. En efecto, ya resultaba
difícil interpretar el antiguo artículo 6. del Código civil en el sentido de dar priori-
dad como fuente del Derecho a los principios generales sobre la ley escrita, sobre

24 DE CasTRO, Derecho civil, cit., l, p. 341. Añade este autor: «Estos principios están fuera de la
estricta subordinación jerárquica de las fuentes, ya que han de ser tenidos en cuenta antes, en y después
de la ley y la costumbre. El juez tiene el deber de aplicar los principios escritos o no escritos que inspiran
la total organización del Estado; estos principios son los que señalan los caracteres que la ley y la costum-
bre han de tener para ser válidos, los que imponen que la costumbre ha de ser racional y la ley sea confor-
me al Derecho natural, los que por su carácter informador general indicarán cómo uno y ótro han de
ser atendidos» (Op. cit., p. 342).
25 Dice DE CASTRO: «Según la verdadera concepción del Derecho, el Derecho natural es, como atri-
buto de legitimidad del Derecho positivo, fuente informadora de todo el Derecho y, a la vez, Derecho
positivo inmediatamente aplicable en forma de principios generales del Derecho (ob. cit., p. 346). En cierto
sentido, este párrafo es contradictorio en relación con lo que se copia en la nota anterior y en la que se
alude a los principios generales como «principios escritos a no escritos que inspiran la total organización
del Estado». Pues lógicamente puede ocurrir que la organización del Estado no esté de acuerdo con el
Derecho natural, en cuyo caso los principios generales tendrán que ser una cosa u otra (los que inspiran
la organización positiva o los que se deducen del Derecho natural), pero no las dos cosas al mismo tiem-
po, supuesto que son contradictorias.
26 Siguiendo a DE CASTRO observa que existen tres clases o grupos de principios jurídicos: los princi-
pios de Derecho natural, los principios histórico tradicionales y los principios políticos: la contradicción
entre los textos legales y los principios de Derecho natural origina la condenación del Ordenamiento por
antijurídico, el apartamiento de los principios tradicionales producirá la repudiación por tiránico o anti-
jurídico nacional; la contradicción con los principios políticos significará la ineficacia y la derogación
tácita de los textos legales irreconciliables (Op. cit. y loc. cit., p. 55). Todo esto está muy bien y proporcio-
na, desde luego, la posesión de un criterio para que el jurista pueda condenar determinados textos positi-
vos. Pero la cuestión que aquí nos ocupa es la de si el juez —que en nuestro Ordenamiento (¡y éste sí
que es un principio de nuestro Derecho!) está sujeto al imperio inexcusable de la ley escrita— podría tam-
bién realizar la misma condena, negándose a aplicar tales textos legales.
262 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

todo de la ley formal (es decir, de la ley emanada del órgano legislativo ordinario) ”;
los principios generales del Derecho sólo podrán ser invocados por el juez a falta
de ley y costumbre, y no —como querría la doctrina antes citada— para constatar
(y en su caso derogar) la bondad y justicia de la ley escrita. Después de la solución
dada a este tema en la redacción de 1974 del título preliminar del Código civil, la
postura adoptada por el legislador viene a coincidir fundamentalmente con lo que
hemos venido manteniendo en las anteriores ediciones del presente Tratado: «Los
principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin per-
juicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico» (art. 1..4). Resulta
paradójico que precisamente ciertos Códigos civiles que no aluden expresamente a
los principios generales del Derecho, sean los únicos que permiten una aplicación
de los mismos en el sentido que quiere la doctrina que se critica ?: pues, realmente,
quien asume la función y, por tanto, la responsabilidad, de traducir las exigencias
del Derecho natural en Derecho positivo, es el legislador y no el Juez.

C) APLICABILIDAD DE ESTA FUENTE AL DERECHO ADMINISTRATIVO

Insistimos en que la nueva redacción del Código civil (art. 1.%.4) deja sin sentido
la anterior discusión al distinguir las dos diferentes acepciones de la expresión prin-
cipios generales del Derecho, a saber: a) como los principios mismos que informan
el Ordenamiento jurídico escrito, y b) como los principios del Derecho natural que
deben inspirar el Ordenamiento positivo. A estas dos acepciones alude simultánea-
mente el citado artículo 1.”.4 del Código civil.
a) Porlo que se refiere a la primera acepción, los principios generales son aque-
llos que, sin aparecer expresamente escritos, están en la base de un Ordenamiento
positivo determinado. Se trata de reglas no escritas de Derecho que responden a la
lógica del sistema y a los principios que lo informan y que, por tanto, son indepen-
dientes respecto del Derecho natural, puesto que están condicionados por los pro-
pios supuestos del sistema positivo que se contempla, el cual puede coincidir, y pue-
de no coincidir con las exigencias del Derecho natural ”. En este sentido no hay du-

27 La tesis de De CASTRO, que niega que el antiguo artículo 6. del Código civil establezca precisa-
mente una graduación jerárquica de las fuentes de nuestro Derecho positivo, es combatida por CASTÁN
(«Aplicación y elaboración del Derecho», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, noviembre
1953, pp. 524-25), para quien dicho artículo establece claramente una fuente primaria, la ley, y dos fuen-
tes secundarias, la costumbre y los principios generales del Derecho.
28 Es el caso del Código civil suizo, que en su artículo 1.2 permite al juez, a falta de ley y costum-
bres, que decida el caso como si él fuese legislador. No hay duda de que es entonces cuando el juez puede
aplicar con todo rigor su propia concepción sobre el Derecho natural y la justicia. Pero adviértase que
también aquí actúa esta fuente a falta de Derecho escrito.
29 En cuanto dicho sistema positivo haya sido puesto en vigor más o menos directamente inspirado
en el Derecho natural, sus principios coincidirán más o menos con los del Derecho natural. Pero lo que
interesa subrayar es la independencia de ambos conceptos. Así, un determinado Ordenamiento positivo
puede estar radicalmente inspirado en una tendencia jurídico-política de tipo clasista (aristocrática
o pro-
letaria), lo que puede entenderse que va contra ciertos principios de Derecho natural. Si un
juez invoca
estos últimos para oponerse a la aplicación de las consecuencias lógicas de aquel sistema (verdaderos
prin-
a de tal Ordenamiento), estará desbordando su función de juez, para asumir el papel
propio del le-
gislador.
 FUENTES NO ESCRITAS Y FUENTES INDIRECTAS 263

da de que los principios del Ordenamiento jurídico Operan en Derecho administrativo

(como operan en Derecho civil). Y ello, no sólo porque lo diga el artículo 1.”.4 del
Código civil, sino porque la idea de la legalidad no se agota, obviamente, con una
interpretación raquítica de la letra escrita de la ley, sino que ha de mirar también
al espíritu que la anima y vivifica. Nuestra legislación actual sobre lo contencioso-
administrativo contiene una referencia directa a esta acepción de los principios, por
lo que no puede dudarse en absoluto que sería procedente fundar en ellos un recurso
contencioso-administrativo para impugnar cualquier acto de la Administración que
los desconociese *,
Cuando la doctrina ha intentado montar una teoría general sobre el valor de los
principios generales del Derecho en Derecho administrativo, suele confundir siste-
máticamente los «principios» que incluimos en este grupo, con la acepción a que
después nos referiremos *. Pero se trata de una confusión que sólo puede conducir
a errores, pues en la acepción de que ahora hablamos, los principios del Ordena-
miento jurídico no Son verdaderamente una fuente autónoma del Derecho, sino más
bien forma de conocimiento del total Ordenamiento positivo ”.
Planteada así la cuestión, resulta obvia la discusión relativa al lugar que estos
principios ocupan en la jerarquía de las fuentes. Cuando se desprendan del Ordena-
miento /egal, su fuerza de obligar es la de la ley y contra ellos no podría prevalecer,
consiguientemente, un reglamento: ese reglamento sería ilegal *.

30 El artículo 83, número 2, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dice: «La sen-

tencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando el acto o la disposición incurriere en cual-
quier forma de infracción del Ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder», y debe entenderse
este precepto en relación con lo que se dice en la exposición de motivos de la propia ley, que «... refiere
la conformidad o disconformidad del acto genéricamente al Derecho, al Ordenamiento jurídico, por en-
tender que reducirla simplemente a las leyes equivale a incurrir en un positivismo superado y a olvidar
que lo jurídico no se encierra y circunscribe a las disposiciones escritas, sino que se extiende a los princi-
pios y a la normatividad i¡nmanente en la naturaleza de las instituciones».
31 De aquí todos los esfuerzos que tiene que hacer De CASTRO para demostrar, pues lo contrario echa-
ría abajo su teoría, que el artículo 6.” antiguo del Código civil no contiene una enumeración de fuentes
(op. cit., p. 341). Y por la misma razón GONZALEZ PÉREZ habla de la doble función de los principios
generales del Derecho como regla de interpretación y como fuente del Derecho. Realmente lo que ocurre,
como se dice en el texto, es que con la misma denominación se está aludiendo a dos cosas distintas.
32 ZANOBINI, Corso di Diritto amministrativo, 1947, vol. 1,-p. 69. Este autor ni siquiera incluye los
principios generales del Derecho en la enumeración de fuentes.
33 En este sentido hay que entender la afirmación de JEAN RIVERO, de que, «como la ley, los princi-
pios se imponen al poder reglamentario; un reglamento contrario a un principio comporta el mismo tipo
de anulación que si violara la ley» («Los principios del Derecho en el Derecho administrativo francés»),
en Revista de Administración Pública, núm. 6, 1951, p. 296). A pesar de que este autor formula una teo-
ría de los principios generales del Derecho como fuente paralela al Derecho escrito, es lo cierto que de
los grupos concretos de principios que él examina se deduce que está pensando en una acepción que coin-
cide con la que en este apartado acabamos de exponer. En efecto, para RIVERO existen los cuatro grupos
de principios aceptados más o menos explícitamente en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés:
a) Conjunto de reglas emanadas de la Declaración de Derechos del Hombre de 1789, o sea: división de
poderes, libertad personal, igualdad de los usuarios ante el servicio público y del contribuyente ante los
impuestos...; b) Reglas aceptadas en el Código civil o en la Ley de Enjuiciamiento y trasplantadas al De-
recho administrativo, por considerarse consustanciales a todo el Ordenamiento: no retroactividad de las
leyes y disposiciones administrativas, reparación de daños culposos, enriquecimiento injusto, la regla de
que nadie puede ser condenado sin ser oído, etc.); c) Principios de origen moral: el bien común o interés
general como fin de la Administración (léase détournement de pouvoir), que la Administración no debe
mentir...; d) Principios que derivan de «la naturaleza de las cosas» y de la lógica de las instituciones:
continuidad del servicio público, posibilidad de adoptar medidas extralegales en caso de necesidad (según
264 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

b) De acuerdo con una segunda acepción, los principios generales del Derecho
remiten a una fuente normativa distinta y autónoma respecto del Derecho escrito
positivo. Se comprende que el Código civil aluda precisamente a esta acepción, y
no a la otra, al incluirlos entre las fuentes (subsidiarias) del Derecho: 1.? Porque
la alusión a los principios jurídicos en que el propio Ordenamiento positivo se basa,
es rigurosamente superflua, dado que no se puede aplicar la ley sin tener presentes
tales principios, y a esto se refiere justamente el conocido aforismo «la letra mata
y el espíritu vivifica», y 2.2 Porque el propio Código aclara —en su nueva redacción—
que su consideración de «fuente» es sin perjuicio de su carácter informador del Or-
denamiento jurídico» (suministrando criterios de interpretación).
Por consiguiente, concebidos en esta acepción, los principios generales del Dere-
cho, deben considerarse como fuente del Derecho administrativo, y precisamente
fuente subsidiaria **. Y a pesar en que la jurisprudencia contencioso-administrativa
del Tribunal Supremo ha invocado tales principios para fundamentar sus decisio-
nes *%; pues, entendidos como principios del Derecho natural pueden significar un
último reducto al que el juez puede jurídicamente acogerse en el trance de cumplir
con su obligación de sentenciar. Ahora bien, si existe una ley positiva contraria a
lo que el juez (o el administrador) estime ser un principio del Derecho natural, no
tiene más remedio —en nuestro sistema— que aplicar la ley y olvidarse del principio.
Y posiblemente no debamos lamentarnos de que así sea, pues de los tiempos en que
el imperio de la ley escrita aún no se había consagrado con su actual carácter absor-
bente, es aquel rancio adagio del Derecho francés, recordado por RIVERO: «Dios
nos guarde de la equidad de los Parlamentos» *.

el conocido salus populis suprema lex esto), etc. (loc. cit., pp. 249 y 295). No hay duda de que, según
se desprende de la tesis de RIVERO, estos principios no deben confundirse con los del Derecho natural,
sino que son los que derivan de las instituciones jurídicas tal como están positivamente reguladas. Por
ello dice este autor: «Cada orden jurídico reposa necesariamente sobre cierta concepción del hombre y
del mundo, que no es más que una pieza de una civilización con sus ideales particulares, no pudiendo
interpretarse más que en este cuadro, del cual dan las fórmulas esenciales los principios».
34 CLAVERO ARÉVALO afirma también la subsidiariedad de esta fuente del Derecho cuando dice: «A
nuestro juicio, el administrador, al enfrentarse con una laguna del ordenamiento, debe resolver en el ejer-
cicio de su función administrativa, según los principios generales del Derecho, a falta de costumbre del
lugar» (La doctrina de los principios generales..., en loc. cit., p. 99).
35 Vid. la jurisprudencia citada por SERRANO GUIRADO, en «El trámite de audiencia en el procedi-
miento administrativa», en Revista de Administración Pública, núm. 4, 1951, pp. 129 a 190. Dos senten-
cias de 4 y 9 de junio de 1943 declaraban que el trámite de audiencia constituye un principio de ética
jurídica. Y en la de 30 de octubre de 1923 se fundamenta su necesidad «porque lo exige la más elemental
observancia del principio general del Derecho en que tiene su base». Vid. igualmente nuestro trabajo «El
principio ““audi et alteram partem””, en la vigente Ley de Régimen Local», en Revista de Estudios de la
Vida Local, noviembre-diciembre, 1956, núm. 90.
36 Por lo demás, resulta asombroso que encuentren dificultades para admitir esto quienes, sin em-
bargo, no encuentran dificultades para admitir el principip de división de poderes; pues, en efecto, la
tesis que se combate en el texto es la que conduce, en definitiva, a confundir al juez con el legislador.
Y ya nos advirtió MONTESQUIEU que ésta era una de las posibles formas de tiranía: «Il n'y a point de
liberté encore si la purissance de juger n'est pas separée de la puissance législative et de l'exécutrice. Si
elle etait jointe á la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyen serajt arbitraire;
car le juge serait législateur» (Esprit des lois, cap. VI del lib. XD. O sea, que la tiranía puede venir tam-
bién (aunque este peligro sea el más remoto en las sociedades políticas actuales) del lado de los jueces.
Determinar el papel que los principios generales del Derecho deben jugar en la vida del Derecho no
es, por supuesto, un problema puramente técnico. Es, antes bien, un problema cuya solución viene condi-
cionada por la postura que se adopte frente al tema positivismo jurídico-iusnaturalismo. El punto de vista
que mantenemos en el texto se razona ampliamente en nuestro libro Dos métodos en el estudio de la Ad-
 FUENTES NO ESCRITAS Y FUENTES INDIRECTAS 265

D) LA POSITIVACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

En relación con la Constitución el tema merece una particular atención.

a) Por de pronto, la Constitución realiza una positivación de principios y basta
para comprenderlo que nos remitamos, por ejemplo, al artículo 1.2 («España ... pro-
pugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia,
la igualdad y el pluralismo político»), o al artículo 9.3, con su pormenorizada enu-
meración.
Ahora bien, desde el momento en que un principio se positiviza, una de dos: o
el principio se convierte en norma (es decir, en ley con su peculiaridad como fuente
del Derecho) o la norma se convierte en principio, remitiendo a la específica proble-
mática que esta otra fuente tiene.
b) Pues bien, si lo primero, habríamos de entender que el Derecho natural en
bloque ha entrado a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico positivo desde
el momento en que —como vimos— el artículo 1.2 proclama como valor supremo
la justicia. A lo cual nada tendríamos que oponer..., si no fuese porque cada cual
—y cada Tribunal— tiene su especial concepción de la justicia. Me basta con citar
un ejemplo: impugnada la ley que legaliza el aborto, está claro que la suerte del recurso
dependerá de las personales convicciones que sobre «el derecho a la vida» (art. 15)
en relación con lo que es de justicia tengan la mayoría de los jueces que constituyen
el Tribunal Constitucional *”. Y así ha ocurrido efectivamente con la sentencia
de 11 de abril de 1985 (800/83) relativa a la despenalización del aborto.
Baste asimismo con recordar que alguno de los votos contrarios a la Constitu-
ción que se emitieron en las Cortes se explicaron con el argumento de que una Cons-
titución que omite el nombre de Dios es atea y, por tanto, contraria al Derecho natural.
Cc) ¿Quiere decirse entonces que la positivación de los principios es inalcanza-
ble? Tampoco sería correcta la contestación afirmativa. Sigamos, en efecto, con los
ejemplos. El artículo 1.2 proclama el pluralismo político: ¿no está entonces clara
la inconstitucionalidad de una ley que disolviera los partidos políticos (aunque nos
olvidemos del art. 6.9) y estableciese un partido único?
Resultados igualmente efectivos se obtendrían de la colisión de una hipotética
futura ley que declarase la retroactividad de una disposición sancionadora desfavo-
rable contra lo que, como principio, garantiza el artículo 9.3 *,

ministración pública, Sevilla, 1961, pp. 32 y ss. (reproducido, en parte, en «La Administración y el méto-
do jurídico», en Rev. Admón. Púb., núm. 35, 1961). En contra, GARCÍA DE ENTERRÍA, «Reflexión sobre
la ley y los principios generales del Derecho», en Rev. Admón. Púb., núm. 40, 1963, p. 210.
Una de las grandes corrientes del pensamiento jurídico actual es ciertamente la reacción antipositi-
vista que propugna una «vuelta al iusnaturalismo». N. MATTEUCCI (en «Positivismo giuridico e costitu-
zionalismo», en Revista Trim. Dir. Procesuale civile, 1963, pp. 985 y ss.), al criticar el positivismo jurídi-
co sobre el paradigma de Bosbio, entiende que el actual Estado omnipotente encuentra su antídoto en
el Derecho natural, lo que implica un retorno de la jurisdictio al primado de la vida social. El ciudadano
debe confiar más la defensa de sus derechos a los Tribunales de Justicia que a las asambleas legislativas.
37 «El Tribunal Constitucional actúa como intérprete supremo, de manera que su interpretación de
los preceptos constitucionales, es decir, la definición de la norma, se impone a todos los poderes públicos.
Corresponde por ello al Tribunal Constitucional... el afirmar el principio de constitucionalidad, entendi-
do como vinculación a la Constitución de todos los poderes públicos» (sentencia del Tribunal Constitu-
:
cional de 26 de enero de 1981).
38 «La retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables —ha dicho la sentencia del Tri-
3,
bunal Constitucional de 7 de mayo de 1981— tiene su fundamento a contrario sensu en el artículo 9.9%,
266 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

d) Después de lo dicho, volvemos al principio de la discusión. Porque los ejem-

plos podrían multiplicarse: ¿es que al constitucionalizar el principio de seguridad
jurídica se ha querido prohibir algo tan obvio como la derogabilidad de las leyes?
Pienso, pues, que sigue siendo válida la distinción inicial. Algunos «principios»,
al positivarse, se han convertido en auténticas normas jurídicas y han dejado de ser
«principios generales del Derecho». Al invocarse ante el Tribunal Constitucional se
invocará una fuente escrita de Derecho, es decir, una ley (constitucional); la primera
de las fuentes del Derecho, tanto según el Código civil como la Constitución.
Pero luego están los «otros principios» que, aun cuando estén en la Constitu-
ción, jugarán el papel —y no otro— que el que se desprende del artículo 1.*.4 del
Código civil: aplicación, a falta de precepto constitucional expreso (quizá por eso
pudo advertir OTTO BACHOF la existencia de normas constitucionales contrarias a
la Constitución) y criterio informador de nuestro ordenamiento jurídico total.

4. VALOR DE LA JURISPRUDENCIA
Entre los autores franceses no suele faltar la alusión a la jurisprudencia del Con-
sejo de Estado entre las fuentes no escritas de la legalidad *?. No obstante, el valor
de esta fuente se suele involucrar con el de los principios generales del Derecho que,
a través de ella, se declaran, sin que termine de quedar clara la cuestión de si la vigencia
de los principios se debe a que han sido reconocidos por el juez, o, si, por el contra-
rio, el juez los ha aplicado precisamente en razón de su vigencia. Lo cierto es, desde
luego, que una serie de principios que actualmente se consideran como básicos en
el Derecho administrativo francés, no son sino una «pura creación jurisprudencial» *,
A la vista de nuestro ordenamiento positivo, la jurisprudencia no puede incluirse
en la enumeración de fuentes directas del Derecho administrativo, pues, en este sen-
tido, su valor es indirecto *'. Es más, por lo que a nuestro país respecta, ni siquiera

de la Constitución que declara la irretroactividad de las no favorables o restrictivas de derechos indivi-

duales». En su sentencia de 2 de febrero de 1981 el T. C. nos dice: «... los principios generales del Dere-
cho incluidos en la Constitución tienen carácter informador de todo el Ordenamiento jurídico... que debe
así ser interpretado de acuerdo con los mismos» (luego una norma preconstitucional contraria a ellos de-
be considerarse derogada).
39 De LAUBADERE, OP. cif., p. 209. Es significativo el título de un trabajo de RIVERO, Le juge admi-
nistratif francais: un juge qui gouverne?, en DaLLoz, 1951, p. 21.
40 De LAUBADERE, Op. cif., p. 210. Respecto de la relación entre los principios generales y la obra
de los jueces, el propio autor cita el siguiente párrafo del discurso pronunciado por el presidente Bour-
FANDEAU con motivo del 150 aniversario del Consejo de Estado francés: «Nosotros estimamos que hay
reglas de Derecho no escritas, que tienen valor legislativo y que, por consecuencia, se imponen al poder
reglamentario y a la autoridad administrativa, en tanto que son contradichas por una disposición de la
ley positiva... En realidad se trata de una obra constructiva de la jurisprudencia realizada, por motivos
superiores de equidad, a fin de asegurar la salvaguardia de los derechos individuales de los ciudadanos».
41 Cuando se habla de la importancia de la jurisprudencia suele confundirse su valor como fuente
y su valor como instrumento de interpretación legal. Por eso debe recordarse el distingo realizado por
GASCÓN Y MARÍN: «La jurisprudencia puede considerarse en sí como sentencias o resoluciones, exami-
nando el valor positivo de las mismas como normas para casos distintos de aquellos para que fueron dic-
tadas, y como elemento doctrinal. En el primer respecto, el valor como fuente es nulo, puesto que no
es la misión del juzgador el resolver de legibus, sino secundum leges» (Tratado..., cit., p. 114). El propio
SAYAGUÉS, que parte de la afirmación de que «la jurisprudencia y la doctrina son fuentes de Derecho»,
admite seguidamente que «no tienen fuerza obligatoria» (Tratado..., cit., p. 114). Precisamente en virtud
de esta consideración le negamos nosotros el carácter de fuente.
No obstante, nuestro T. S. (en sus salas de lo contencioso-administrativo) parece que intenta dar valor
más alto a su doctrina. En la sentencia de la Sala 4.* de 8 de junio de 1960 se recuerda al Jurado provin-
 FUENTES NO ESCRITAS Y FUENTES INDIRECTAS 267

ha alcanzado la jurisprudencia contencioso-administrativa la importancia que, en sus

respectivas esferas, ha logrado la jurisprudencia civil o penal %. Con todo hay que
reconocer que, desde un punto de vista práctico, el conocimiento de la jurispruden-
cia puede resultar ineludible a la vista de conocer la interpretación que de la ley reali-
cen los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa que, equivocados
o no, son los que han de seguir aplicándola +.
El Título Preliminar del Código civil en su redacción de 1974, confirma el valor
de la Jurisprudencia como fuente indirecta del Derecho, al disponer en su artícu-
lo 1.9.6: «La Jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doc-
trina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar
la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho»4.

5. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Del examen de las fuentes del Derecho administrativo que hemos realizado se des-
prende, sin género de dudas, que, al menos entre nosotros, es éste un Derecho escrito.
Pero esto no quiere decir que sea también un Derecho codificado.
La polémica que en el campo de la dogmática privatista tuvo lugar durante el
siglo XIX entre partidarios y detractores de la codificación, vuelve a plantearse es-
pecialmente en nuestro campo. El hecho de que el Derecho administrativo francés
haya surgido, en sus grandes ideas, como un producto de la jurisprudencia del Con-
sell d”Etat, no deja de pesar todavía como un poderoso argumento contra la conve-
niencia de un Código administrativo poco flexible y, seguramente, inadaptable a las

cial de Expropiación y al Tribunal de instancia «que en lo sucesivo deben tener en cuenta la doctrina esta-
blecida por esta Sala».
Por lo que se refiere a la Jurisprudencia Civil, OGAYAR recuerda que los tratadistas españoles siem-
pre han subrayado la existencia de una «inconcebible antinomia» entre el artículo 6.* (redacción antigua)
del Código civil, que no mencionaba la Jurisprudencia, y lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento civil
al admitir el recurso de casación por «infracción de doctrina legal», lo cual ha suscitado una polémica
que ha producido abundantísima literatura jurídica (T. OGÁYAR Y AYLLÓN, Creación judicial del Dere-
cho. Discurso de Ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1975, p. 25).
42 La falta de especialización de los magistrados que, hasta la reforma de 27 de diciembre de 1956,
han integrado la jurisdicción contencioso-administrativa, ha determinado el pobre papel de nuestra juris-
prudencia. Véase sobre el argumento, GONZALEZ PÉREZ, La sentencia administrativa, su impugnación
y efectos, 1954, pp. 58 y ss. Afortunadamente, la posterior jurisprudencia nos hace pensar en perspecti-
vas mucho más brillantes.
43 Con motivo de la formalista, al mismo tiempo que arbitraria, interpretación realizada por nuestra
jurisprudencia, tanto de la Ley Jurisdiccional de 1894 como de las leyes municipales de 1935 y de Régi-
men Local de 1950, se han creado verdaderas reglas de Derecho procesal, de cuya observancia podía pen-
der el éxito de un pleito. Por ejemplo, la necesidad de pedir expresamente en el suplico de las demandas
dirigidas contra actos administrativos de ejecución de reglamentos ilegales, la declaración de tal ilegali-
dad. Vid. la crítica de esta exigencia en nuestro trabajo La impugnación de disposiciones administrati-
vas..., ya citado. La jurisprudencia más reciente sanciona el llamado «principio de unidad de doctrina»
(sentencia del T. S. de 14 de junio de 1962).
44 OGÁYAR, en loc. cit., p. 38, advierte que «complementar» equivale a completar y entonces, si el
ordenamiento jurídico sólo se completa con la jurisprudencia, esto nos lleva a la conclusión de que la
jurisprudencia, sea fuente propiamente dicha. Sin embargo, HERNÁNDEZ GiL (en la contestación al refe-
rido Discurso, p. 161) aclara que «si no es en estricto rigor muy afortunado el empleo de la palabra com-
plementar, el haber querido eludir con ella la más normal y directa de completar... connota semántica
e indirectamente un propósito diferenciador. Este matiz, de difícil localización en una palabra determina-
da, se alcanza mejor a nivel sintáctico diciendo que la jurisprudencia no figura entre o con las fuentes
del Derecho, aunque sí próxima a ellas». A nuestro juicio esto es lo que justifica el que hablemos de fuen-
tes indirectas.
 268 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

circunstancias. Por el contrario, la jurisprudencia administrativa —como ha obser-

vado DE LAUBADERE %— «es una jurisprudencia flexible, matizada, evolutiva, que
adapta constantemente y con una particular sensibilidad el Derecho administrativo
a las exigencias cambiantes de la vida administrativa».
No obstante, el volumen que las leyes y reglamentos administrativos han alcan-
zado en los Estados modernos —incluida, naturalmente, la propia Francia— es tan
importante que aparece ciertamente como ociosa cualquier discusión destinada a poner
en tela de juicio la obvia conveniencia de su sistematización y, por ende, de su codi-
ficación. Resulta así, que la única cuestión a debatir es la relativa a la extensión y
proporciones que dicha codificación pueda alcanzar. A este respecto la doctrina suele
recordar las especiales dificultades que se oponen a una codificación del Derecho
administrativo % y que en síntesis son las siguientes: 1) Variedad de materias admi-
nistrativas. 2) Inestabilidad de las normas administrativas. 3) Multiplicidad de nor-
mas jurídico-administrativas y falta de orden entre las mismas ”.
Seguramente la posibilidad de la codificación administrativa esté condicionada
a la idea que se tenga sobre una tal codificación. Si lo que se pretende es conseguir
un Código donde todo el Derecho administrativo (tanto la regulación de los princi-
pios generales como la de las materias concretas) esté absolutamente recogido, de
tal forma que fuera de él no haya lugar para ninguna norma vigente, entonces tal
aspiración debe calificarse de utópica o, cuando menos de irrealizable por el mo-
mento. Si de lo que se trata, en cambio, es de lograr una codificación de los princi-
pios generales y de la parte general, así como de las grandes leyes que presiden la
actividad administrativa en cada materia concreta (y sin perjuicio del necesario desa-
rrollo reglamentario que, al margen del Código, han de encontrar tales leyes), en-
tonces no hay ningún inconveniente en afirmar la posibilidad de la codificación *.
Por lo demás, la experiencia del Derecho comparado nos enseña que el camino
de las leyes generales —como primera solución del problema de la codificación
administrativa— ha sido ya iniciado con éxito. Debe añadirse que esta codificación
de los principios generales del Derecho administrativo sólo ha sido posible cuando
la doctrina científica concerniente a esta rama del Derecho ha adquirido la etapa de
madurez alcanzada en los últimos años *”.
En Italia, la Comisión para la Reforma de la Administración Pública que se cons-
tituyó después de la última guerra, ha venido trabajando en sucesivos proyectos de
Ley general en los que se incluían los principios relativos a la organización de las
diversas Administraciones públicas, al procedimiento administrativo, al acto admi-

45 Traité..., cit., p. 30.

46 Royo-VILLANOVA (en Elementos de Derecho administrativo, 24 ed., t. l, pp. 58 y ss.) recuerda los
argumentos que la doctrina tradicional ha manejado en pro y en contra de la codificación.
47 BRoccoL1 (en La codificazione del diritto amministrativo. Giustificazione teorica e delineazione
concreta, Napoli, 1933, pp. 3 a 9) combate especificamente cada uno de estos argumentos y cree factible
la codificación.
48 En este mismo sentido se pronuncia J. LEsPÉES en «La codificación des principes généraux du droit
administratif», en Revue Internationale des Sciences Administratives, 1950, núm. 1, pp. 36 y ss.
49 La necesidad de contar con los teóricos en estas elaboraciones ha sido recordada por CATALDI: «La
doctrina —dice— no debe ser relegada en adelante al campo de los ejercicios teóricos; debe salir del claus-
tro y debe invadir el campo del Derecho positivo, no para interpretarlo, sino para determinarlo» («La
legge generale sullazione amministrativa e le altre legge generali amministrative», en Riv. Trim. di Dir.
Pubb., 1953, núm. 2, p. 471).
 FUENTES NO ESCRITAS Y FUENTES INDIRECTAS 269

nistrativo, a la revisión de los actos administrativos y a la responsabilidad de las Ad-

ministraciones públicas %. ,
En Portugal la codificación administrativa tiene una tradición que se remonta
a los últimos años dei siglo XIX. En 1934 el profesor CAETANO fue encargado de
redactar un nuevo proyecto que dio lugar al Código de 1936, una de cuyas fuentes
de inspiración, como reconoce expresamente su propio autor *!, fue el Estatuto Mu-
nicipal español de 1924. Una edición revisada del Código Administrativo do Estado
Novo fue publicado por Decreto de 31 de diciembre de 1940. Con todo, se ha de
observar que la codificación portuguesa fue parcial, pues sólo alcanzó a las entida-
des locales, siendo en este sentido análoga a la que entre nosotros se ha realizado
para el régimen local.
En Francia ha prosperado igualmente la tendencia a realizar codificaciones par-
ciales del Derecho administrativo *. Aparte de la codificación que en 1934 se rea-
lizó del Derecho fiscal, se confió por Decreto de 24 de mayo de 1938 al Consejo de
Estado la misión de codificar las disposiciones relativas a la Administración depar-
tamental y municipal. Pero el texto más importante es el Decreto de 10 de mayo de
1948 que instituyó una Comisión Superior de precodificación presidida por el Presi-
dente del Consejo de Ministros, encargada de reunir el conjunto de textos legislati-
vos y reglamentarios en vigor. Diversas leyes han sido dictadas para autorizar la co-
dificación en materias concretas, debiéndose recordar que de esta manera han sur-
gido varios Códigos, como por ejemplo, el Código minero, aprobado por Decreto
de 16 de agosto de 1956.
Finalmente en España puede decirse que la codificación administrativa es una
realidad en materia de régimen local, a partir de la ley articulada (texto de 24 de
junio de 1955) y de los reglamentos dictados para su ejecución *. Por lo que se re-
fiere a la esfera de la Administración Central, son muchas las leyes (Ley de Expro-
piación Forzosa, Ley de Minas, Ley sobre Régimen del Suelo, Ley sobre la Jurisdic-
ción Contencioso-administrativa, etc.) que puedan significar etapas ya alcanzadas
con vistas a la codificación. Más importante, sobre todo, es recordar la Ley de Régi-
men Jurídico de la Administración de 26 de julio de 1957, parcialmente derogada
después de la Constitución, y la Ley sobre el procedimiento administrativo de 17 de
julio de 1958 que, en su conjunto, constituyen un verdadero Código de la parte general
del Derecho administrativo. El simple hecho de que hayan podido ser dictadas pone
de manifiesto el grado de madurez alcanzado por nuestra ciencia jurídico-adminis-
trativa.

50 Cfr. los tres vols. publicados en 1953 por la Presidencia del Consejo de Ministros en Italia, bajo
el título Stato dei lavori per le riforma della pubblica amministrazione. Igualmente ViTTA, «la codifica-
zione del Diritto amm.», en Nuova Rassegna di legis. dott. e giurisprudenza, 1947.
51 M. CAETANO, Manual de direito administrativo, 3.* ed., 1951, p. 115.
52 G. ARDANT, «La codification permanent des lois, régléments et circulaires», en Rev. Dr. Púb., 1951,
p. 35; MICHEL y CANET, «Le Conseil d'Etat et la codification», en Livre jubilaire du Conseil d Etat, 1952,
pp. 467 y ss.; L. WURMSER, «La codification des textes en France», en Revue Intern. des Sciencies Ad-
ministratives, núm. 2, pp. 380 y ss.
53 La Ley 7/1985, de 2 de abril, en su Disposición final 1.* autoriza al Gobierno para refundir en
un solo texto las disposiciones legales vigentes de acuerdo con lo dispuesto en la disposición derogatoria:
«La refundición comprenderá también la regularización, aclaración y armonización de dichas disposicio-
nes».
 CAPITULO VI

LAS FUENTES DEL DERECHO

EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS

SuMario: 1. El Estado de las Autonomías en la Constitución española: A) Precisiones conceptuales.

B) Los Estatutos de Autonomía. C) La potestad legislativa de las Comunidades Autónomas. D) ¿Estado
regional o Estado federal? —2. El contenido de la autonomía: competencias estatales y autonómicas.—3.
Los supuestos de la llamada concurrencia legislativa: A) La terminología utilizada. B) Legislación básica
y legislación de desarrollo. C) La fiscalización de la adecuación de las leyes de desarrollo a la legislación
básica. D) El artículo 150.1 de la Constitución: las leyes marco. E) Las leyes de armonización.—4. El
juego de los principios de jerarquía y competencia en la ordenación de las fuentes del Derecho.—5. La
supremacía genérica y la supletoriedad del Derecho estatal. >

1. EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS

EN LA CONSTITUCION ESPAÑOLA

A) PRECISIONES CONCEPTUALES

Salvo el precedente de la Constitución republicana de 1931, la más notable inno-

vación que introduce en nuestro Derecho histórico la Constitución de 1978 es, posi-
blemente, la construcción del Estado de las Autonomías '. Como base de partida in-
teresa recordar los siguientes preceptos constitucionales:

1 Existe ya una importante bibliografía sobre la materia de la cual, y por su relación más inmediata
con el tema que aquí nos ocupa, recordaremos la siguiente: E. ARGULLO, «Los límites de la potestad le-
gislativa de las comunidades autónomas», en La Constitución españolay las fuentes del Derecho, vol. 1,
Madrid, 1979, pp. 225 y ss.; M. BASSOLs, «Diversas manifestaciones de la potestad normativa de las co-
munidades autónomas», en Rev. Adm. Púb., núm. 88, pp. 142 y ss.; L. COSCULLUELA, «La determina-
ción constitucional de las competencias de las comunidades autónomas», en Rev. Adm. Púb., núm. 89,
1979, pp. 7 y ss.; R. ENTRENA CUESTA, comentarios a los artículos 2 y al título VIII en «Comentarios
a la Constitución» (obra colectiva por mí dirigida), 2.* ed., 1985; T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Auto-
nomía y sistema de fuentes», en La Constitución española..., 1, cit., pp. 823 y ss.; E. GARCÍA DE ENTE-
RRÍA, La ejecución autonómica de la legislación del Estado, Madrid, 1983; del mismo, «El ordenamien-
to estatal y los ordenamientos autonómicos: sistema de relaciones», en Rev. Adm. Púb., núms. 100-102,
[, 1983, pp. 213 y ss.; F. GONZÁLEZ NAVARRO, «Potestad legislativa del Estado y potestad reglamentaria
autónoma de nacionalidades y regiones», en La Constitución española..., cit., IL, pp. 1027 y ss.; F. Ga-
RRIDO FALLA, «El desarrollo legislativo de las normas básicas y leyes marco estatales por las comunida-
des autónomas», en Rev. Adm. Púb., núm. 94, 1981, pp. 13 y ss.; L. LÓPEZ RODÓ, En torno a la indefi-
nición constitucional del modelo de Estado (discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia
y Legislación), Madrid, 1984; S. Muñoz MACHADO, Derecho público de las comunidades autónomas,
Madrid, I, 1982; II, 1984; el mismo, Las potestades legislativas de las comunidades autónomas, Madrid,
1981; L. PAREJO, La prevalencia del Derecho estatal sobre el regional, Madrid, 1981; J. SALas, «Estatu-
tos de autonomía, leyes básicas y leyes de armonización», en Rev. Adm. Púb., núms. 100-102, I, 1983,
 LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS 207

Artículo 2.%: «La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, pa-
tria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de
las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.»
Artículo 137: «El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las comu-
nidades autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión
de sus respectivos intereses.»
Artículo 143.1: «En el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2.” de la
Constitución, las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comu-
nes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder a su auto-
gobierno y constituirse en comunidades autónomas con arreglo a lo previsto en este título y en los
respectivos Estatutos.»
La totalidad de los artículos del capítulo 3.” del Título VIII (arts. 143 a 158 inclusive) regulan
la problemática de las comunidades autónomas, especialmente del procedimiento de constitución de
las mismas, aprobación de los Estatutos de Autonomía y reparto de competencias entre el Estado y
las comunidades autónomas. ?

Un primer examen de estos preceptos nos invita a reparar sobre la terminología

utilizada. Así:
a) La expresión «comunidades autónomas» tiene un sentido genérico. Serán los
Estatutos de Autonomía de cada comunidad los que concretarán —de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 147.2.a) de la Constitución— la denominación específica
de cada comunidad que mejor corresponda a su identidad histórica (Cataluña, País
Vasco, Andalucía, Comunidad Valenciana, La Rioja, etc.), así como, en su caso,
la denominación que se da al conjunto de las instituciones autonómicas (Generali-
tat, Junta de Andalucía, Diputación Regional de Cantabria, etc.).
b) La utilización del término nacionalidad o región queda asimismo a la deter-
minación de los respectivos Estatutos de Autonomía. Desde luego, la utilización del
término nacionalidad suscitó las más apasionadas polémicas en los debates parla-
mentarios, consecuencia lógica de las connotaciones políticas y doctrinales que el
término tiene. Por eso hay que advertir que, con independencia de la intención polí-
tica que se descubre en algunas de las intervenciones parlamentarias, la Constitu-
ción, tal como ha quedado aprobada, impide una utilización del concepto para justi-
ficar un hipotético «derecho a la autodeterminación»; a ello se opone el artículo 2.*
que anteriormente se ha transcrito.
Hay que advertir asimismo que el hecho de que un Estatuto de Autonomía adop-
te una u otra terminología (nacionalidad o región) no determina en absoluto el nivel
de competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma.
c) Aunque el artículo 2. habla expresamente de «regiones», el artículo 143
—como se habrá observado— habla de «provincias limítrofes con características his-
tóricas, culturales y económicas comunes», lo que obviamente significa la posibili-
dad de configurar el mapa autonómico español (como efectivamente ha ocurrido en
algunos casos) al margen de algunas de las consideradas regiones históricas». En cam-
bio, el término región adquiere especial significación en el caso de las comunidades
autónomas uniprovinciales («... provincias con entidad regional histórica...»).

pp. 433 y ss.; L. SÁNCHEZ AGESTA, «La jerarquía normativa en la Constitución de 1978», en La Consti-
tución española..., cit., MI, pp. 1895 y ss.; J. TORNOS, «Los estatutos de las comunidades autónomas
L. VANDELLI,
en el ordenamiento jurídico español», en Rev. Adm. Púb., núm. 91, 1980, pp. 125 y ss.;
El ordenamiento español de las comunidades autónomas, Madrid, 1982.
272 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

d) En fin, la Constitución admite en su artículo 144.b) el acceso a la autono-

mía de «territorios que no estén integrados en la organización provincial». En estos
casos, como ha precisado ENTRENA CUESTA, la constitución de la comunidad autó-
noma no es la consecuencia del ejercicio del derecho a la autonomía y al autogobier-
no, sino que estamos ante un supuesto de atribución por ley de la autonomía.

B) Los ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

«Dentro de los términos de la presente Constitución —comienza diciendo el ar-

tículo 147— los Estatutos serán la norma institucional básica de cada Comunidad
Autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su orde-
namiento jurídico».
El precepto se presta ciertamente al equívoco; pues cuando dice que los Estatutos
son «parte integrante de su ordenamiento jurídico», ¿se refiere al ordenamiento ju-
rídico del Estado o al de la Comunidad Autónoma? Y el problema se complica si
se tiene en cuenta el proceso de elaboración de tales Estatutos que tan detalladamente
nos describe la Constitución; proceso en el que la iniciativa corresponde a las diputa-
ciones y municipios integrantes de la futura Comunidad Autónoma; la elaboración
a una asamblea compuesta por los miembros de las diputaciones provinciales afecta-
das y por los diputados y senadores de las respectivas provincias; y, en fin, la even-
tual ratificación mediante referéndum por el voto afirmativo de la mayoría absoluta
de los electores de cada provincia.
Empero, este procedimiento paccionado no debe confundirnos: en última ins-
tancia, el Estatuto se aprueba por las Cortes Generales como ley orgánica y en tal
sentido forma parte del ordenamiento jurídico estatal. La enumeración de materias
reservadas a la ley orgánica que se contiene en el artículo 81.1 de la Constitución
disiparía cualquier duda que quedase sobre el tema?.

C) LA POTESTAD LEGISLATIVA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Etimológicamente la autonomía se entiende como la facultad que se reconoce a

un ente territorial o institucional de darse sus propias normas de organización y fun-
cionamiento. Nadie discute, en este sentido, a las Comunidades Autónomas la po-
testad normativa. El único problema que podría discutirse es el relativo al valor for-
mal de tales normas; es decir, si tienen el valor formal de leyes, a semejanza de las
que emanan de las Cortes Generales. La minoritaria postura negativa (GONZÁLEZ
NAVARRO) que se manifestó a raíz de la promulgación de nuestro texto constitucio-
nal, no puede actualmente aceptarse. Por lo pronto, el artículo 152 de la Constitu-
ción ordena que «la organización institucional autonómica se basará en una asam-
blea legislativa elegida por sufragio universal con arreglo a un sistema de representa-
ción proporcional», que carecería de sentido —aparte la fiscalización política del con-

2 En el mismo sentido, MuÑOz MACHADO, Derecho público de las comunidades autónomas, 1, p. 287.
 LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS 275

sejo de gobierno de la correspondiente comunidad autónoma— si su función no fue-

se cabalmente la de dictar leyes. Pero el argumento decisivo se encuentra obviamente
en el artículo 153.4), que encomienda al Tribunal Constitucional el control de cons-
titucionalidad de las disposiciones normativas con fuerza de ley de las comunidades
autónomas. Por contraste, el apartado c) del propio artículo atribuye a la jurisdic-
ción contencioso administrativa el control de las normas reglamentarias de la admi-
nistración autónoma ?.
Dicho lo anterior, el problema queda limitado a saber si la expresión «disposicio-
nes normativas con fuerza de ley» presupone —como en el caso del Estado— la
posibilidad de dictar decretos-leyes y decretos legislativos.
Por lo que se refiere a los decretos-leyes, he de manifestar mi opinión negativa.
Dejo de lado, por ociosa, la discusión acerca de si la Constitución permite que se
hubiese introducido en alguno de los Estatutos de Autonomía esta técnica legislati-
va; el cáso es, que en ninguno de ellos se ha reconocido expresamente y, tratándose
de una fórmula excepcional, en el silencio de la ley no puede presumirse.
Solución distinta debe darse al tema de los decretos legislativos. Aparte de que
la fórmula se ha recogido expresamente en los Estatutos de Autonomía, el precepto
constitucional antes citado y la expresa alusión que se contiene en el artículo 27.2.b)
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no dejan lugar a dudas: «En el caso
de los decretos legislativos —se dice en el precepto últimamente citado— la compe-
tencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el número 6 del ar-
tículo 82 de la Constitución». Se trata de una remisión a las fórmulas adicionales de
control que las Cortes Generales —y las asambleas legislativas en el caso de las Co-
munidades Autónomas— pueden establecer sobre el uso que el Gobierno haga de
la delegación legislativa.

D) ¿ESTADO REGIONAL O ESTADO FEDERAL?

La caracterización del Estado de las Autonomías en función de la clasificación

de las formas de Estado es ciertamente uno de los problemas que preocupan a la
doctrina que ha surgido al filo del comentario de nuestra Constitución. Es correcta
ciertamente la observación de que seguramente conri la referencia a las formas de Es-
tado unitario, regional, federal e incluso integral no quede «cerrado el catálogo» (MUu-
ÑOZ MACHADO), pues aquí, como en tantas otras materias, la realidad, con sus ma-
tices, suele romper los esquemas. Pero, precisamente por eso, resulta rechazable cual-
quier precipitada asimilación del Estado de las Autonomías al Estado federal basán-
dose en el hecho de que las técnicas de ordenación de los poderes usadas por nuestra
Constitución son sustancialmente idénticas a las federales. Incluso se ha afirmado
que la aceptación del Estado federal exigiría una reforma constitucional (LÓPEZ
RODÓ).

3 El artículo 27.2.e) de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, le atribuye la compe-
tencia para declarar la inconstitucionalidad de «las leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza
de ley de las comunidades autónomas...»
274 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Con independencia de la revisión doctrinal a que actualmente se halla sometido

el concepto de soberanía, lo cierto es que la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal 32/1981, de 28 de julio, nos proporciona una buena base de partida para la ca-
racterización del Estado de las Autonomías al distinguir conceptualmente entre: 1)
la soberanía que reside en el pueblo español y del cual emanan todos los poderes
del Estado (art. 1. 2); es una nota que pertenece por consiguiente en exclusiva al
Estado español; 2) la autonomía política, que es un derecho que se reconoce a las
Comunidades Autónomas y que incluye desde el derecho a participar con el Estado
en la elaboración de su propio Estatuto de Autonomía —dentro de la Constitución—
hasta la facultad de dictar leyes con rango de tales dentro del marco institucional
que la Constitución y el Estatuto configuran; 3) la autonomía administrativa, que
es la que, de acuerdo con la Constitución, se concede a provincias y municipios.
Hechas estas observaciones, seguramente no definitivas, la caracterización del Es-
tado de las Autonomías, como distinto del Estado federal, debe hacerse desde una
perspectiva dinámica. Obsérvese que los ejemplos más significativos que se nos ofre-
cen (Alemania Federal y los Estados Unidos de América) utilizan la fórmula federal
cabalmente como el medio más idóneo para caminar hacia la unidad. Aunque la afir-
mación pueda parecer paradójica, es lo cierto que la palabra Estado en la unión ame-
ricana (como los Lánder, en la República Federal Alemana) tiene un sentido medial
o instrumental en relación con el concepto de nación que representa la clave de su
propia identidad para americanos y alemanes (en este último caso, incluso saltando
por encima de la división entre los dos Estados alemanes soberanos: República Fe-
deral y República Democrática). :
En el caso del Estado de las Autonomías que configura la Constitución española,
se produce una sustancial inversión de signo. El derecho a la autonomía significa
el triunfo frente a un anterior Estado unitario y centralista. No es, pues, indiferente,
ni política ni jurídicamente, que el resultado sea la creación de comunidades autóno-
mas o de «Estados federados» (que, se mire por donde se mire, ésta es la base del
Estado federal); pues si a la reinvidicación ya lograda del término nacionalidades,
se une la de las connotaciones propias del Estado federal (no olvidemos que lo que
en determinadas materias puede resolverse en puro verbalismo, en otras, en cambio,
la magia de las palabras es decisiva) la dinámica de la situación podría conducir a
resultados imprevistos.

2. EL CONTENIDO DE LA AUTONOMIA: COMPETENCIAS

ESTATALES Y AUTONOMICAS

La clave del Estado de las Autonomías (y del Estado regional y del Estado fede-
ral) se encuentra, sin duda alguna, en el reparto de competencias que la Constitución
realiza entre.el Estado y las Comunidades Autónomas.
A) Formalmente al menos la Constitución española se ha decidido por el siste-
ma de doble lista que implica una doble enumeración de 1) materias atribuidas al
Estado (art. 149) y 2) materias atribuidas a las Comunidades Autónomas (art. 148).
Aparentemente el sistema no puede ser más simple: si queremos conocer las compe-
tencias de las Comunidades Autónomas, bastaría con leer el artículo 148 de la Cons-
 LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS 275

titución; si las del Estado, el artículo 148. Sin embargo, el problema es más com-
plejo si tenemos en cuenta lo siguiente:
a) En primer lugar, las competencias de las Comunidades Autónomas pueden
ser inferiores a las que enumera el artículo 148 («... podrán asumir...»), si sus Esta-
tutos de Autonomía no la asumen toda (lo cual es improbable, pero no imposible).
Pero también pueden ser superiores, pues a las del artículo 148 pueden sumarse las
competencias siguientes: 1. Las que incluyan los respectivos Estatutos «no atribui-
das expresamente al Estado por la Constitución» (art. 149.3); 2.2 Las competencias
legislativas que les delegue el Estado de acuerdo con el artículo 150.1 de la Constitu-
ción; 3.” Las transferencias de facultades ejecutivas y de gestión de servicios estata-
les al amparo del artículo 150.2. Aquí parece absurdo hablar de transferencia de com-
petencias legislativas, pues todas las hipótesis posibles de delegación o atribución
legislativa ya se han agotado previamente en los artículos anteriores. Aparte de que,
como advierte ENTRENA, si cupiese la transferencia de funciones legislativas carece-
ría de sentido el que, según el artículo 153.b), el control de la actividad transferida
a los órganos de la Comunidad Autónoma se ejerza —sin distinción alguna— por
el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado cuando se trate «del ejercicio
de funciones delegadas a que se refiere el apartado 2 del artículo 150».
b) En segundo lugar, la redacción del artículo 149 se presta a tantos equívocos,
que, si atendemos a la doctrina más generalizada, podría afirmarse que, salvo en
relación con temas indiscutibles, pero excepcionales (la defensa nacional o las rela-
ciones internacionales), la casi totalidad de las competencias pretendidamente exclu-
sivas del Estado son en realidad competencias compartidas o concurrentes.
Ya desde sus primeras sentencias, nuestro Tribunal Constitucional ha subrayado
«...el sentido marcadamente equívoco con que el adjetivo exclusivo se utiliza tanto
en el texto de la Constitución como en los Estatutos de Autonomías hasta ahora pro-
mulgados» (Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 1981).
En posterior sentencia del propio Tribunal Constitucional, de 8 de febrero de 1982
(resolutoria del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno central
contra la Ley 4/1981 de la Generalitat de Cataluña sobre medidas urgentes sobre
la función pública), tras recordar y repetir literalmente las palabras transcritas de
la sentencia de 1981, añade:

«... en consecuencia, resulta aventurado cualquier razonamiento que intente arrancar de la diferencia
existente entre una competencia atribuida con carácter exclusivo, sin perjuicio de la legislación básica
que corresponde al Estado, y una competencia para legislar y ejecutar que deba ejercerse en el marco
de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca».

B) Y, sin embargo, la teoría de las competencias concurrentes, tan acríticamente

admitida por buena parte de la doctrina, merece un examen mucho más detenido.
En efecto, lo que especialmente interesa subrayar es que, en buena técnica jurí-
dica, la competencia siempre se atribuye en exclusiva. Partiendo de conclusiones que
son ya obvias en el campo del Derecho administrativo (y han sido recogidas y san-
cionadas en la vigente Ley de Procedimiento Administrativo), hay que afirmar que
la atribución de competencia a un órgano excluye la intervención es, pues, exclusiva
e irrenunciable sin perjuicio de los supuestos de avocación, delegación o sustitución
que el ordenamiento jurídico permite. Por consiguiente, hablar de competencia con-
 276 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

currente o compartida sólo puede conducir al equívoco. Cabe, en efecto, que sobre
una misma materia (por ejemplo, seguridad social) tenga competencia el Estado y
las Comunidades Autónomas; pero naturalmente se tratará de distinto tipo de com-
petencia (por ejemplo, la legislativa del Estado y la de ejecución o gestión para la
Comunidad Autónoma). Para hablar con rigor de competencia compartida habría
de describirse un ejemplo en el que tanto el Estado como la Comunidad Autónoma
ostentasen, dentro del territorio de ésta, igual competencia funcional sobre una mis-
ma materia.
Lo que se olvida, por tanto, y en esto consiste el error técnico de la Constitución,
es que la atribución de competencias puede hacerse de acuerdo con un triple criterio
(o, si se prefiere, existen tres clases de competencia): 1) el tipo de función (competen-
cia funcional) que se atribuye al organismo o entidad pública de que se trate (potes-
tad normativa; potestad ejecutiva o de gestión y potestad jurisdiccional); 2) el del
tipo de materia que se atribuye al órgano (competencia ratione materiae, por ejem-
plo, obras públicas, aguas, montes, ferrocarriles, etc.); criterio que obviamente es
combinable con el anterior, de tal forma que se puede tener en relación con los mon-
tes públicos la facultad legislativa (competencia para dictar una Ley de Montes) o,
simplemente, la de gestión y administración de dichos montes o aplicación de los
preceptos de la ley a los montes privados con la consiguiente intervención adminis-
trativa en los mismos; 3) en fin, el del territorio (competencia territorial) dentro del
cual se ejercita la competencia atribuida.
En resumen —y reiterando lo que en otra ocasión ya hemos mantenido— cuan-
do, por ejemplo, el artículo 149.1, en su apartado 27, establece que es competencia
exclusiva del Estado establecer las normas básicas del régimen de prensa, radio y
televisión «... sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución corres-
pondan a las Comunidades Autónomas», quiere decirse que la competencia para dictar
normas básicas en esta materia es exclusiva del Estado, mientras que la competencia
para dictar las normas de desarrollo (así como las facultades de ejecución) son com-
petencia también exclusiva de las Comunidades Autónomas. En realidad, hay que
repetirlo, la confusión se produce por el uso indiscriminado que la Constitución rea-
liza de los conceptos de competencia funcional y competencia objetiva (ratione ma-
teriae), cuando lo que efectivamente ocurre es que sobre una materia determinada
(los medios de comunicación social en el ejemplo elegido) pueden concurrir la com-
petencia del Estado para legislar sobre las bases de su ordenación (competencia que
ejercitará exclusivamente) y la competencia de las Comunidades Autónomas (tam-
bién en exclusiva) para desarrollo y ejecución de dicha legislación básica.
Lo que sorprende es que, no habiendo escapado a una importante parte de nues-
tra doctrina estas observaciones elementales, hasta el punto de hablar de un reparto
vertical u horizontal de competencia entre el Estado y las Comunidades Autóno-
mas *, se siga insistiendo, en tema de reparto de competencias, con el criterio de la
concurrencia. Frente a lo dicho, no resulta convincente la doctrina que sienta el Tri-

4 ENTRENA CUESTA, Comentarios al artículo 148 en Comentario a la Constitución, cit.; J. SALAS, «Es-
tatutos de Autonomía, leyes básicas y leyes de armonización», en Rev. de Ad. Púb., núms. 100-102, 1,
1939, p. 448).
 LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS a Y

bunal Constitucional en su sentencia 1/1982, de 28 de enero, resolutoria de los con-

flictos de competencia suscitados entre el Poder central y el Gobierno vasco, con
motivo de la interpretación del artículo 29, 25 del Estatuto Vasco sobre competencia
exclusiva de dicha Comunidad sobre el desarrollo y la planificación económica de
su territorio, en relación con el artículo 149.1.13 de la Constitución que atribuye
al Estado competencia igualmente exclusiva para establecer las bases y coordinación
de la planificación general de la actividad económica. «Es claro —nos dice el
Tribunal— que ambas competencias exclusivas están llamadas objetiva y necesaria-
mente a ser concurrentes»; aunque en seguida se nos advierte que la «prioridad ver-
tical» corresponde en tal materia a la titularidad estatal. Aparte de la indudable
conexión que la expresión «prioridad vertical» tiene con el tema de la jerarquía nor-
mativa —problema sobre el cual volveremos al estudiar las relaciones entre la legis-
lación básica y su desarrollo normativo— hubiera sido preferible que el Tribunal hu-
biese sustituido el concepto de concurrencia por el de recíproco respeto entre ambas
competencias exclusivas.

3. LOS SUPUESTOS DE LA LLAMADA CONCURRENCIA

LEGISLATIVA

A) LA TERMINOLOGÍA UTILIZADA

Un examen detenido del artículo 149.1, que enumera las competencias exclusivas
del Estado nos enseña la diversa terminología que se emplea para referirse a aquellos
supuestos en que se atribuye al Estado la competencia para dictar una legislación
básica sobre determinadas materias y a las Comunidades Autónomas la facultad de
desarrollo normativo de dicha legislación. Estos supuestos son los siguientes en el
citado artículo 149.1.

a) El apartado 1.*, que dice:

«La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejer-
cicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales».

b) El apartado 6.”:

«Legislación mercantil, penal y penitenciarial; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias es-
pecialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comu-
nidades Autónomas».

c) El apartado 8.*:

«Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades
Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales allí donde existan. En todo caso, las reglas
relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las
formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones
 278 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Dere-
cho, con respeto en este último caso, a las normas de Derecho foral o especial».

d) El apartado 11:

«Sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad: bases de la ordenación del crédito, banca y
Seguros».

El apartado 13:

«Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica».

Y) El apartado 16:

«Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farma-
céuticos».

8) El apartado 17:

«Legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus
servicios por las Comunidades Autónomas».

h) El apartado 18:

«Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus fun-
cionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el
procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización
propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica so-
bre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraci-
nes públicas».

El apartado 19:

«Pesca marítima, sin perjuicio de las competencias que en la ordenación del sector se atribuyan a las
Comunidades Autónomas».

J) El apartado 23:

«Legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comu-
nidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. La legislación básica sobre mon-
tes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias».

K) El apartado 25:

«Bases del régimen minero y energético».

 LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS 279

1) El apartado 27:

«Normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de
comunicación social, sin:perjuiciode las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan
a las Comunidades Autónomas.»

11) El apartado 29:

«Seguridad pública, sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades
Autónomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que dis-
ponga una ley orgánica.»

m) El apartado 30:

«Regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos

y profesionales y normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de ga-
rantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia».

De la lectura de estos preceptos se desprenden curiosas conclusiones:

— En algunos casos se hace referencia al carácter básico de la legislación es-
tatal, dando por supuesto el desarrollo legislativo a cargo de la Comunidad Autó-
noma, pero sin mencionarlo expresamente (apartados 1.*, 11, 13, 16, 17, 18, 25 y
30).
— En otros casos, la competencia estatal se afirma «sin perjuicio...» de com-
petencias también legislativas de la Comunidad Autónoma. Aquí el ejercicio de la
facultad normativa de la Comunidad Autónoma no responde al esquema «base-de-
sarrollo», por lo que se trata de actividad menos vinculada. La justificación de su
ejercicio se encuentra en la «especialidad» de determinados aspectos de la Comu-
nidad Autónoma (su peculiar organización, su Derecho foral, etc.), lo que remite a
un concepto jurídico indeterminado de difícil contenido.
— Por último, están los casos en que el precepto habla simultáneamente de
ambas potestades legislativas: de la del Estado para establecer las bases y de la Co-
munidad Autónoma para dictar las normas adicionales o de desarrollo (así, en los
apartados 23 y 27). Parecen casos claros de primacía jerárquica de la legislación
estatal sobre la autonómica, perfectamente fiscalizable por la jurisdicción constitu-
cional?. La existencia de la norma estatal constituye presupuesto para que se dicte
la norma autonómica.

5 La referencia a las dificultades que comporta la distinción entre lo que es básico y lo que consti-
tuye legislación de desarrollo es constante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Junto a la
sentencia de 8 de febrero de 1982, ya citada en el texto, podemos añadir lo que se dice en la de 28 de
julio de 1981: «... no será siempre fácil la determinación de que es lo que haya de entenderse por regu-
lación de las condiciones básicas o establecimiento de las bases del régimen jurídico y parece imposi-
ble la definición precisa y apriorística de este concepto. Las Cortes deberán establecer qué es lo que haya
de entenderse por básico y, en caso necesario, será este Tribunal el competente para decidirlo en su ca-
lidad de intérprete de la Constitución». Hay que añadir, por cierto, que las Cortes han empezado ya a
hacer uso de esta facultad que expresamente les reconoce el Tribunal Constitucional; así, la Ley de 2 de
agosto de 1984 sobre medidas para la reforma de la función pública establece cuáles son aquellos de sus
280 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

B) LEGISLACIÓN BÁSICA Y LEGISLACIÓN DE DESARROLLO

Con lo que se acaba de decir queda prejuzgada la solución al problema ahora

planteado. Para evitar equívocos hemos de repetir que la relación competencial que
ahora examinamos se refiere a aquellos supuestos contemplados en el artículo
149.1 de la Constitución, en los que: ,
1.2 El Estado central dicta unas normas básicas (cualquiera que sea la termi-
nología empleada) en materias de su exclusiva competencia, susceptibles de ser de-
sarrolladas por vía normativa. Tales normas básicas (o bases) pueden revestir la
forma de leyes emanadas de las Cortes Generales, o constituir —en sentido mate-
rial— las bases del Ordenamiento jurídico estatal vigente (incluido el preconstitu-
cional); de donde la distinción entre bases en sentido formal y en sentido material *.
Ampliando —quizás excesivamente— este último concepto el Tribunal Constitu-
cional ha llegado a afirmar que las bases no se agotan con competencias propia-
mente legislativas «... pues cuando la preservación de un tratamiento uniforme re-
clame el complemento reglamentario y aún el ejecutivo, se justifica la reserva de
estas competencias en la medida indispensable» (STC de 28 de junio de 1983).
Dicho de otra forma: el problema está en saber si la legislación básica debe te-
ner rango de Ley formal o si puede estar también contenida en preceptos de rango
reglamentario. Hay en esta materia una larga línea jurisprudencial que se resume
en la sentencia del Tribunal Constitucional (en sesión plenaria, resolviendo con-
flicto de competencia promovido por el Gobierno Vasco) 141/1993, de 22 de abril,
en cuyo fundamento jurídico 3 se nos dice:

preceptos que tienen la significación de bases a los efectos de lo dispuesto en el artículo 149.1.18 de la
Constitución.
En cambio —y frente a lo que se intentó en el artículo 3.” del proyecto de LOAPA, anulado por el
Tribunal Constitucional— tal facultad está vedada al Gobierno, que no podrá «... definir en términos ge-
nerales y por real decreto lo que es básico, pues es al legislador postconstitucional a quien corresponde
establecer lo que entiende por bases de una materia, delimitando así lo que es competencia estatal y de-
finiendo al mismo tiempo el punto de partida y el límite a partir del cual puede la Comunidad Autó-
noma ejercer su competencia de desarrollo legislativo (sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de
abril de 1983 que resuelve cuestión de competencia del Gobierno vasco contra real decreto de ordena-
ción sanitaria de 27 de noviembre de 1981).
* La sentencia de 28 de abril de 1983 que se cita en la nota anterior parece oponerse al concepto ma-
terial de bases que se cita en el texto. Sin embargo, es la propia jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional la que autoriza la utilización de este concepto. Con independencia de la vinculación que para el
ejercicio de la potestad legislativa de las Comunidades Autónomas pueda significar el conjunto del or-
denamiento jurídico preconstitucional no derogado por la Constitución (legislación formal y desarrollo
reglamentario), he aquí lo que nos dice el Tribunal Constitucional en su sentencia de 28 de enero de
1982: «Dado el carácter fundamental y general de las normas básicas, el instrumento para establecerlas
con posterioridad a la Constitución es la ley. Sin embargo, puede haber algunos supuestos en los que
el Gobierno podrá hacer uso de su potestad reglamentaria para regular por real decreto y de modo com-
plementario algunos de los aspectos básicos de una materia determinada. En tal supuesto y entre tanto
las Cortes Generales no procedan a establecer una legislación completa e innovadora... el Gobierno po-
drá hacer uso de un real decreto para cumplir la finalidad antes dicha, partiendo de la legislación pre-
constitucional.»
La doctrina, no siempre clara, como se ha visto, del Tribunal Constitucional (sentencia de 20 de
mayo de 1983) podría resumirse así: las bases en sentido material están constituidas por el conjunto de
principios del derecho estatal, incluso preconstitucional, cuando no sea opuesto a la Constitución.
 LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS 281

«Dicho lo cual, es preciso recordar también que según reiterada jurisprudencia de este Tribunal,
el concepto de bases o, más en concreto legislación básica, es un concepto material que pretende
garantizar en todo el Estado un común denominador normativo dirigido a asegurar, de manera uni-
taria y en condiciones de igualdad, los intereses generales a partir del cual pueda cada Comunidad
Autónoma, en defensa de sus propios intereses, introducir las peculiaridades que estime convenien-
tes y oportunas, dentro del marco competencial que en la materia le asigne su estatuto (SSTC
32/1981, 1/1982, 32/1983, 48 y 49/1988, 69/1988, etc.). En virtud de esa definición material de lo
básico corresponde al legislador estatal delimitar su contenido y alcance, pero sin alterar el orden
constitucional y estatutario de competencias y sin que ello suponga que deba aceptarse en todo caso
el criterio del legislador estatal, pues si la calificación de un precepto como básico resulta impug-
nada, corresponde a este Tribunal, en tanto que intérprete supremo de la Constitución, revisar dicha
calificación y deducir en última instancia si la norma es o no materialmente básica...
Por otra parte, también ha declarado este Tribunal... que la determinación de las normas básicas
debe atender al principio de ley formal o de preferencia de ley, conforme al cual han de ser nor-
malmente las Cortes Generales... las que deben establecer de modo cierto y establecer lo que haya
de entenderse por básico...
No obstante, también ha señalado este Tribunal que excepcionalmente puede el Gobierno de la
nación hacer uso de su potestad reglamentaria para regular por Decreto alguno de los aspectos
básicos de una materia, bien cuando sea preciso para atender a circunstancias coyunturales o
cuando resulten complemento necesario para garantizar el fin a que responde la competencia es-
tatal sobre las bases... Pero esta dispensa de suficiencia de rango normativo no alcanza a la exi-
gencia de que su carácter básico se declare expresamente en la norma o se infiera de su estruc-
tura en la misma medida en que es ello aplicable a la Ley formal (sentencias del T.C. 69/1988,
227/1988, 15/1989, etc.).»

2.2 Las Comunidades Autónomas quedan habilitadas expresa o implícitamente

para dictar, por medio de sus parlamentos o asambleas legislativas, leyes de desa-
rrollo con sujeción (más o menos estricta, que esto dependerá —cuando se trate de
bases formales— de la propia redacción de las bases) a las dichas bases.
Supuesto lo cual, cabe preguntarse si la relación entre la ley que aprueba las ba-
ses y la que la desarrolla responde a la misma técnica que inspira el supuesto de la
«ley marco» del artículo 150.1 o con carácter más general, a la de la delegación le-
gislativa que los artículos 83 y siguientes de la Constitución establecen para habi-
litar al Gobierno nacional para dictar normas jurídicas con valor de ley normal. La
respuesta es negativa.
ENTRENA CUESTA mantiene la necesidad de distinguir los supuestos del artículo
149.1 de los del artículo 150.1. En este último caso «nos parece incontrovertible
—afirma— que las Comunidades Autónomas... dictarán leyes delegadas; que, como
el propio artículo 150.1 establece, podrán ser enjuiciadas por los Tribunales...» en
cambio, en el artículo 149: «Existe una atribución de competencia legislativa a las
Comunidades Autónomas que la asumen a través de los Estatutos. Por tanto, no se
trata de una delegación, sino de auténticas leyes, cuya regularidad, por ello, sólo
podrá ser enjuiciada por el Tribunal Constitucional.»

C) LA FISCALIZACIÓN DE LA ADECUACIÓN DE LAS LEYES DE DESARROLLO

A LAS LEYES BÁSICAS ESTATALES

El hecho de que las leyes de desarrollo emanen del Parlamento o Asamblea le-
gislativa de la Comunidad Autónoma y sean, por tanto, «disposiciones normativas
282 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

con fuerza de ley» determina que su única posibilidad de fiscalización jurisdiccio-

nal esté a cargo del Tribunal Constitucional. Esto está suficientemente repetido en
la Constitución y en los Estatutos de Autonomía como para que sea necesario dis-
cutirlo.
Ahora bien, el problema no estriba aquí en la posibilidad —que obviamente la
hay— de impugar una norma con valor de ley, sino en determinar cuál es su «mo-
tivo de impugnación». O dicho de otro modo: cuando una ley de desarrollo infringe
las normas básicas establecidas en la ley-marco, ¿se está infringiendo la Constitu-
ción y, por tanto, hay supuesto de inconstitucionalidad? Dado que tales leyes marco
o de bases no tienen rango constitucional ni forman parte de la Constitución, ¿cuál
es el proceso lógico-jurídico que nos conduce a la conclusión de que estamos ante
un caso de inconstitucionalidad?
Una primera contestación podría basarse en que la declaración de inconstitu-
cionalidad se apoyaría en el artículo 161.1.c), reconduciendo así el tema a un su-
puesto de conflicto de competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma.
Pero se trata de contestación rechazada por los argumentos ya antes expuestos. A
no ser que el concepto de competencia se amplíe para cubrir cualquier supuesto de
inconstitucionalidad con significación técnico-juridica, las leyes de desarrollo se
dictan —también por definición— en materia para la que la Comunidad Autónoma
es competente, sólo que ateniéndose a las bases establecidas en la ley estatal.
Y justamente aquí está el quid de la cuestión. Pues siendo la Constitución la que
dispone que tal subordinación se respete es la Constitución lo que se infringe si así
no se hace. El razonamiento no debe sorprendernos, pues es el mismo que se uti-
liza válidamente para impugnar como inconstitucional una ley ordinaria que se
oponga a lo dispuesto en una ley orgánica —lo cual significa, en último término,
infringir el artículo 81.2 de la Constitución”— o para impugnar como ilegal ante la
jurisdicción contencioso-administrativa una disposición aprobada por Orden Mi-
nisterial que infrinja lo dispuesto en otra aprobada por Decreto (art. 83.2 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con el art. 51.2 de la
Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común). En ambos ca-
sos, además, se infringe el principio de jerarquía normativa que consagra el artículo
9.3 de la Constitución.
En definitiva, como nos lo recuerda la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal, la legislación autonómica encuentra su límite en el ámbito competencia legis-
lativo del Estado. En el fundamento jurídico 4 de la S.T.C. 46/1990, de 15 de marzo,
se lee:

«Mediante esta censurable actuación legislativa el Parlamento Canario ha excedido los límites
de su potestad legislativa al legislar con una pretendida fuerza normativa superior a la que le co-
rresponde, ya que nunca un legislador autonómico puede disponer nada acerca del ámbito legisla-
tivo propio del legislador estatal, ni puede decir nada sobre el momento de entrada en vigor de las
Leyes del Estado.»

' F. GarripO FaLLa, Las fuentes del Derecho en la Constitución, en loc. cit., p. 39. Véase también
el art. 28.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
 LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS 283

D) EL ARTÍCULO 150.1 DELA CONSTITUCIÓN: LAS LEYES MARCO

a) Para quienes resuelven la totalidad del problema de la articulación de las

potestades legislativas estatal y autonómica a partir del concepto de «legislación
concurrente», es obvio que ninguna diferencia esencial puede existir entre los su-
puestos del artículo 149.1 y el 150.1; incluso el criterio resulta extensible a la hi-
pótesis prevista en el artículo 150.3 (leyes de armonización), a las que más adelante
nos referiremos. «Los dos supuestos contemplados en los números 1 y 3 del artículo
150 no son, si bien se mira —afirma GARCÍA DE ENTERRÍA—, sino simples especi-
ficaciones particulares dentro del género común de la legislación compartida»*, Así
es que «cualquiera que sea el acierto de las expresiones legislación básica, bases o
normas básicas, que emplea el artículo 149.1, con ellas se está aludiendo a un fe-
nómeno de idéntica naturaleza que el que regula el artículo 150 y que su significa-
ción concreta es en todo equivalente a la expresión principios, bases y directrices
que este último emplea para definir, con mayor precisión, la fase estatal, primera
de las dos en que característicamente se desdobla el proceso de normación en los
supuestos de legislación compartida»”.
Hay ciertamente un denominador común en el artículo 149.1 y el 150 (en sus
números 1 y 3); en ambos casos hay un reparto de potestad legislativa estatal y au-
tonómica sobre una misma materia (éste es cabalmente el punto de concurrencia),
pero a distinto nivel, es decir, sobre el supuesto de que la estatal es la prevalente,
la jerárquicamente superior; y si el artículo 150 añade algo es precisamente el ex-
preso recordatorio del control que para preservar tal superioridad se pone en manos
del Estado.
Por eso, conviene recordar que el artículo 150.1 constituye un supuesto de de-
legación legislativa que se otorga en casos especiales para aumentar a favor de las
Comunidades Autónomas los ya previstos genéricamente en el artículo 149.1, y cu-
yas notas fundamentales son:
1.2 Que la ley marco es jerárquicamente superior a la legislación de desarro-
llo, por lo que vincula su contenido.
2. Que la delegación se produce entre un órgano determinado del Estado (las
Cortes Generales) y una o todas las Comunidades Autónomas (sin que se especifi-
que qué órganos de éstas).
3.2 Que existe un sistema múltiple de control para fiscalizar la adecuación de
la legislación de desarrollo a la ley marco. Y es cabalmente partiendo del análisis
de estas formas de control como creo que pueden desentrañarse las posibilidades
de utilización de este complicado precepto.
b) Si hay, en efecto, algo claro en el artículo 150.1 es que establece —unas
«sin perjuicio» de las otras— varias formas de control de la legislación delegada.
¿Se trata de formas de control a las que se puede acudir simultáneamente, a
elección del controlante, o de vías jurídicas utilizables secundum quid?
Por lo pronto, obsérvese que así como la ley marco emana de un órgano deter-

$ E, García DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo, 1, 1980, p. 270.

9 Loc. cit., p. 272. Posteriormente, parece que rectifica sustancialmente su criterio afirmando que «se
trata de algo totalmente distinto» (Ordenamiento estatal y ordenamientos autonómicos, en loc. cit., p.
2):
284 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

minado del Estado, en cambio no se precisa cuál es el órgano de la Comisión Autó-

noma que ha de dictar las normas legislativas de desarrollo. Pero esta omisión cons-
titucional creo que puede subsanarse acudiendo a los Estatutos de Autonomía. Así,
el de Cataluña, en su artículo 28, y el Estatuto del País Vasco en su artículo 38.
Esto significa en la práctica lo siguiente: que dictada una ley marco estatal (a
solicitud de la Generalidad o por propia iniciativa de las Cortes Generales) en la
que se atribuya a la Generalidad la facultad de dictar normas legislativas de desa-
rrollo, el Parlamento catalán podrá:
1. Dictarlas por sí mismo en ejercicio de sus facultades legislativas; o
2. Determinar la competencia del Consejo de gobierno para dictarlas.
En el primer caso, las que dicte la Generalidad serán formalmente leyes, y el
control de su adecuación a la ley marco no podrá realizarse más que por el Tribu-
nal Constitucional, según lo dispuesto en el artículo 153.a) de la Constitución (y
40.1 del Estatuto).
En el segundo caso, el valor de las disposiciones del Consejo de Gobierno será
el mismo de los decretos legislativos, por lo que, al igual que los dictados por el
Gobierno nacional (art. 82.6), podrán ser fiscalizados por los Tribunales (ahora se
comprende el plural) de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

E) LAS LEYES DE ARMONIZACIÓN

Si aún faltasen argumentos para demostrar que el sistema total de distribución

de la potestad legislativa entre el Estado y las Comunidades Autónomas no se basa
en el criterio único de la competencia, he aquí lo que nos dice el artículo 150.3 de
la Constitución:

«El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las dis-
posiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la
competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por
mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad.»

Obsérvese que de nuevo nos enfrentamos con una relación jerárquica de subor-
dinación de disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas (ahora in-
cluso en el caso de materias atribuidas a la exclusiva competencia de éstas) a le-
yes dictadas por el Estado. Estas son las leyes de armonización cuya problemática
jurídica intentaremos resumir:
a) Por lo pronto, hay que advertir que el esquema de la relación que se esta-
blece entre la norma estatal y las autonómicas no difiere sustancialmente del estu-
diado en los artículos 149.1 y 150.1. Aquí hay también unas leyes estatales que es-
tablecen unos principios y unas disposiciones de las Comunidades Autónomas que
deben ajustarse a ellos.
b) Siendo la autonomía un principio constitucional, la Constitución habrá de
justificar su posible limitación en base en principios también (explícita o implícita-
mente) de rango constitucional: la existencia de nacionalidades y regiones topa con
el límite constitucional de la «indisoluble unidad de la Nación española» y de la
«solidaridad» entre aquéllas (art. 2.” de la Constitución). El uso de la potestad le-
gislativa autonómica puede, pues, ser restringido en función de tales límites.
 LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS 285

c) Según el precepto que se comenta, «corresponde a las Cortes Generales,

por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad». Tanto
MENDOZA OLIVÁN'” como ENTRENA CUESTA"! se han preguntado sobre el momento
en que las Cámaras han de apreciar y votar la existencia del interés general. Son
discutibles las soluciones propuestas: una votación mayoritaria (de mayoría abso-
luta) a priori, sin saber el contenido o redacción final de la ley de armonización, no
tendría sentido. Lo que han de acordar las Cortes Generales no es la conveniencia
en abstracto de que, por ejemplo, la policía de carreras debe armonizarse en toda
España, sino si las medidas concretas de armonización que resulten de la discusión
del proyecto están exigidas por el interés general. Sin embargo, en el primer pro-
yecto de armonización que el Gobierno ha remitido a las Cortes, la votación de
oportunidad ha precedido a la discusión parlamentaria sobre el contenido”.
d) La ley de armonización puede ser tanto una medida preventiva como co-
rrectiva. Quiérese decir que la ley estatal puede «adelantarse al problema», esta-
bleciendo los principios básicos que han de vincular la futura legislación de las Co-
munidades Autónomas, o puede dictarse para corregir situaciones de desajuste ya
producidas *.
e) En cuanto al control de estas leyes se produce obviamente una inversión de
papeles en cuanto a su posible impugnación. Siendo leyes restrictivas de la auto-

10 Y, MENDOZA OLIVÁN, «Tipología de las leyes en la Constitución», en La Constitución y las fuen-

tes del Derecho, cit. p. 107.
!! Rafael ENTRENA CuesTA, Comentarios a la Constitución, cit. p. 1638.
2 En el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados correspondiente a la Sesión Plenaria núm.
154, de 26 de marzo de 1981, se contiene el debate y votación sobre la apreciación de la necesidad de
una legislación armonizadora de las Comunidades Autónomas en relación con las materias relativas al
uso de los términos nación, nacional y nacionalidad; a la garantía del uso y enseñanza del castellano
junto con las lenguas propias de las Comunidades Autónomas; a la regulación legal de la condición po-
lítica de pertenencia a una Comunidad Autónoma y en cuanto a la manifestación expresa de acatamiento
al ordenamiento constitucional por parte de todas las autoridades, miembros y titulares de Órganos del
Estado, Comunidades Autónomas y demás instituciones públicas. El presidente del Congreso recordó el
contenido del artículo 150.3 de la Constitución y añadió que, «al amparo de este precepto, el Gobierno
ha solicitado de la Cámara que aprecie la necesidad de una legislación armonizadora de las Comunida-
des Autonómas en relación con las siguientes materias» (las antes aludidas). A continuación el presi-
dente añadió: «Con anterioridad a la votación, la petición del Gobierno será sometida a debate, que se
ajustará a las normas generales que tenemos establecidas para los debates llamados de totalidad.» Una
vez que tuvo lugar el debate se sometieron a votación (que en el caso en cuestión fue separada para los
puntos 1, 2 y 4, por un lado, y para el punto 3, por otro) los puntos de la propuesta, cuya necesidad fue
apreciada por razones de interés general, quedando habilitado el Gobierno para dictar las pertinentes le-
yes de armonización.
13 La conocida sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de agosto, que resolvió el re-
curso previo de inconstitucionalidad contra el proyecto de Ley Orgánica de Armonización del Proceso
Autonómico (LOAPA) al negar rotundamente el carácter armonizador de dicho proyecto de ley, tal
como había sido concebido por el Gobierno, puso las cosas realmente difíciles al Poder central para uti-
lizar esta fórmula legislativa con carácter preventivo. Sin embargo, tampoco se niega esta posibilidad,
pues así parece desprenderse del «difícil» fundamento jurídico con el que el Tribunal contesta a la pre-
gunta de «si el legislador puede dictar leyes de armonización en el supuesto de que disponga de otros
títulos específicos previstos en la Constitución para evitar la regulación de que se trate». He aquí la res-
puesta del Tribunal: «La respuesta ha de ser negativa si se tiene en cuenta que el mencionado artículo
150.3 constituye una pieza dentro del sistema global de distribución de competencias entre el Estado y
las Comunidades Autónomas y por ello no puede ser interpretado aisladamente, sino en relación con el
286 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

nomía, las Comunidades Autónomas están legitimadas, de acuerdo con el artículo

162.1.a), para interponer contra ellas el recurso de inconstitucionalidad. A su vez,
el Gobierno y demás instituciones previstas en el precepto citado están legitimados
para impugnar en su momento las disposiciones de las Comunidades Autónomas
que se aparten de la ley de armonización. ;
f) En fin, se plantea el problema de hasta qué puntola ley de armonización
viene a colocarse, en la jerarquía de las fuentes, en un escalón incluso superior a
los propios Estatutos de Autonomía; problema al que nos referiremos a conti-
nuación.

4. EL JUEGO DE LOS PRINCIPIOS DE JERARQUIA

Y COMPETENCIA EN LA ORDENACION DE LAS FUENTES
DEL DERECHO

A) Desde la perspectiva de los límites al ejercicio de la potestad legislativa au-

tonómica, la ordenación de las fuentes del Derecho en el Estado de las Autonomías
ha de realizarse atendiendo al doble principio de la jerarquía y de la competencia;
debiéndose resolver el tema del papel que cada uno de tales principios juega, en el
sentido de que la competencia es el presupuesto de la jerarquía. Así podemos es-
tablecer la siguiente enumeración, de mayor a menor, de las fuentes del Derecho
estatal: 1.” la Constitución; 2.) Leyes de armonización; 3.”) Estatutos de autono-
mía; 4.” Leyes orgánicas, y 5.” Leyes marco y normas básicas para su ulterior de-
sarrollo por las Comunidades Autónomas.
Justifiquemos brevemente el orden establecido".

conjunto de normas que configuran dicho sistema. En este sentido, es preciso señalar que el constitu-
yente ha tenido ya presente el principio de unidad y los intereses generales de la nación al fijar las com-
petencias estatales y que es la imposibilidad de que el texto constitucional agote todos los supuestos, lo
que explica que la propia Constitución haya previsto la posibilidad de que el Estado incida en el ámbito
competencial de las Comunidades Autónomas, por razones de interés general, a través de la técnica ar-
monizadora contenida en el artículo 150.3.» «Desde esta perspectiva, el artículo 150.3 constituye una
norma de cierre del sistema, aplicable sólo a aquellos supuestos en que el legislador estatal no disponga
de otros cauces constitucionales para el ejercicio de su potestad legislativa o éstos no sean suficientes
para garantizar la armonía exigida por el interés general, pues en otro caso el interés que se pretende tu-
telar y que justificaría la utilización de la técnica armonizadora se confunden con el mismo interés ge-
neral que ya fue tenido en cuenta por el poder constituyente al fijar el sistema de distribución de com-
petencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Las leyes de armonización vienen a
complementar, no a suplantar, las demás disposiciones constitucionales.» Desde luego hubiese sido más
fácil que el Tribunal Constitucional nos hubiese dicho de una vez por todas que no es posible la ley de
armonización con carácter preventivo; como no lo ha dicho, ni la Constitución lo prohíbe, no nos atre-
vemos a descartar, ante la variedad de hipótesis que la realidad puede ofrecer, esta técnica legislativa.
** El impacto que el Estado de las Autonomías ha producido en la ordenación de las fuentes del De-
recho obliga a repetir aquí —desde esta perspectiva— el tema de la jerarquía de las fuentes, que, como
se advierte en el texto, ha de completarse ahora con el criterio de la competencia. Por su parte, la Sen-
tencia de la Sala 4.* del T.S. de 21 de febrero de 1986 —recordando doctrina establecida por el Tribu-
nal Constitucional en su Sentencia de 2 de febrero de 1981— nos habla de las leyes ordinarias (como
es el caso de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen local), que vienen a desarrollar implícitos mandatos
constitucionales, lo que les otorga una posición de superioridad en la materia específica que regulan.
 LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS 287

a) La Constitución.—Que la Constitución constituye la norma fundamental

—norma de normas— básica de todo nuestro ordenamiento jurídico, es algo que te-
nemos que dar aquí por supuesto. Baste la referencia a lo que el propio texto Cons-
titucional afirma en su artículo 9.1: «Los ciudadanos y los poderes públicos están
sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico.» La sumisión se pre-
dica aquí de todos los poderes públicos, tanto estatales como autonómicos: las pro-
pias Cortes Generales, que representan al pueblo español en su totalidad (art. 66.1)
y el Rey, que es el Jefe del Estado (art. 56) están, por supuesto, sujetos a la Cons-
titución.
b) Las leyes de armonización.— El artículo 150.3 de la Constitución esta-
blece, como vimos, la fórmula de las leyes de armonización.
No deja de ser discutible —incluso puede sorprender— el plantearse si en la or-
denación jerárquica que estamos estableciendo, estas leyes deben enumerarse antes
o después de los Estatutos de Autonomía. Sin embargo, la redacción del texto cons-
titucional es bastante tajante en esta materia: «Aún en el caso de materias atribui-
das a la competencia de éstas (las Comunidades Autónomas).» Pues, como la com-
petencia de las Comunidades Autónomas aparece establecida precisamente en los
Estatutos de Autonomía, viene a decirse que la ley de armonización puede limitar
a la Comunidad Autónoma lo que su propio Estatuto le permite.
Es obvio que siendo la autonomía un principio constitucional, la limitación que
pueda entrañar una ley de armonización ha de justificarse por consiguiente en prin-
cipios asimismo de rango constitucional, como puedan serlo la «indisoluble unidad
de la Nación española» y el de solidaridad entre las diversas Comunidades Autó-
nomas que garantiza el artículo 2.” de la Constitución.
Ahora bien, el artículo 150.3 de la Constitución no remite expresamente a los
principios constitucionales citados, sino que utiliza el concepto genérico de las exi-
gencias del interés general. Resulta curioso advertir que el precepto constitucional
no exige expresamente que estas leyes de armonización tengan el carácter de leyes
orgánicas. Ahora bien, la omisión se explica si tenemos en cuenta que, desde el
punto de vista de su aprobación, los requisitos que la Constitución establece son su-
periores a los de la ley orgánica; se exige que la apreciación de la necesidad de dic-
tar la ley de armonización sea aprobada «por mayoría absoluta de cada Cámara»
(es decir, tanto del Congreso como del Senado), mientras que la aprobación de la
ley orgánica sólo requiere una votación final de conjunto por mayoría absoluta del
Congreso (art. 81.2).
De todas formas, hay otro rasgo diferenciador que puede resultar significativo:
mientras que la votación de conjunto en los supuestos de aprobación de leyes or-
gánicas se hace al final de la elaboración de la ley, en cambio en el caso de las le-
yes de armonización esta votación de conjunto se realiza al comienzo de la discu-
sion parlamentaria.
Por último, hay que advertir que —como después veremos que ocurre con los

Esta superioridad no deriva de un status de superioridad en el Ordenamiento jurídico, sino de la espe-

cial «función ordinamental» que cumplen (Gómez FERRER, «Relaciones entre leyes: competencia, jerar-
quía y función constitucional», en Rev. Adm. Púb., núm. 113, 1987; en el mismo sentido, 1. PEmÁN Ga-
viLán, en Rev. Dcho. Urbanístico, núm. 1989, pp. 77 y ss.)
288 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Estatutos de Autonomía— las leyes de armonización vienen a integrarse en lo que

podríamos llamar el «bloque de la constitucionalidad». Esta concepción resulta de
lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional:
«1. Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una ley, disposicio-
nes o acto con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerará,
además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hubie-
ran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o
para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas.»

c) Estatutos de Autonomía.— Como se ha observado anteriormente, los Esta-

tutos, son, una vez promulgados, leyes orgánicas del Estado; por consiguiente, nor-
mas estatales que deben incluirse en la escala jerárquica del ordenamiento estatal.
Y puesto que el Estatuto es precisamente la norma que, según la Constitución, de-
limita las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, ha de ser
incluido en el bloque de la constitucionalidad a que remite el antes citado artículo
28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
En resumen, cuando el Tribunal Constitucional conozca de un recurso de in-
constitucionalidad interpuesto contra una ley estatal o autonómica, habrá de dictar
su sentencia teniendo en cuenta tanto los preceptos presuntamente infringidos de la
Constitución, como el contenido del correspondiente Estatuto de Autonomía.
Precisamente por eso, ha podido decir nuestro Tribunal Constitucional que una
ley antiestatutaria es en definitiva una ley inconstitucional. Pues —como se afirma
en la sentencia de 12 de noviembre de 1981— una ley de una Comunidad Autó-
noma contraria al Estatuto, sin acudir al trámite de modificación del dicho Estatuto
«... ha vulnerado tanto la Constitución —arts. 147.3 y 152.2— como el propio Es-
tatuto Vasco —arts.46 y 47— siendo en consecuencia dicha ley inconstitucional y
antiestatutaria, calificación esta última que, en realidad queda comprendida en la
anterior con base en lo dispuesto en el artículo 161.1.a) de la Constitución y ar-
tículos 27, 28.1 y 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional».
d) Leyes orgánicas.— Resulta ciertamente difícil la ordenación, en función
del principio de jerarquía, de los Estatutos de Autonomía y las leyes orgánicas. Por
una parte, está claro que una ley orgánica no puede derogar —al menos de forma
directa— un Estatuto de Autonomía, ya que la vigencia del Estatuto está protegida
por un procedimiento especial de elaboración en el que incluso hay que contar con
la voluntad de la población de la Comunidad Autónoma, manifestada a través de
un referéndum (art. 151 de la Constitución). Por otra parte, empero, las leyes orgá-
nicas implican, por definición, materias reservadas exclusivamente a las Cortes Ge-
nerales —es decir, al Estado y no a las Comunidades Autónomas— por la Consti-
tución, como se desprende del artículo 81 del Texto constitucional. Así es que si,
por ejemplo, un Estatuto de Autonomía desarrollase los derechos y libertades fun-
damentales de los residentes en la respectiva nacionalidad o región de forma esen-
cialmente distinta a la correspondiente ley orgánica dictada por el Estado, habría
que concluir afirmando la inconstitucionalidad de ese Estatuto.
Se deduce, pues, de lo anterior que siendo el Estatuto de Autonomía, como se
dijo, una norma integrada en el Ordenamiento estatal, sus problemas de colisión con
el resto del Ordenamiento deben solucionarse aplicando, según el caso, el principio
de jerarquía o el de competencia. Así: 1) la colisión con una ley orgánica del Es-
 LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS 289

tado (o, en general, con cualquier tipo de norma estatal) debe solucionarse en fun-
ción del principio de competencia; 2) en cambio, dentro de la propia Comunidd Au-
tónoma el Estatuto constituye la norma de superior jerarquía, a la cual vienen
subordinadas las leyes dictadas por el Parlamento Autonómico o por el Gobierno
de la Comunidad en ejercicio de su potestad reglamentaria.
Este principio de jerarquía, por lo demás, es el que se consagra en la ya citada
sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de noviembre de 1981.
e) Leyes marco y leyes o normas básicas del Estado.— La relación entre es-
tas normas legislativas estatales y las que, para su desarrollo dentro del campo de
su competencia, dicten las Comunidades Autónomas, se rige por el principio de je-
rarquía según antes hemos expuesto detenidamente.
B) Con independencia de la ordenación jerárquica que, como acaba de verse,
es posible establecer en el ordenamiento jurídico del Estado de las Autonomías, lo
verdaderamente peculiar de este tipo de Estado consiste en la relevancia que ad-
quiere el principio de competencia. En función de este principio pueden estable-
cerse las siguientes reglas para solucionar los diferentes supuestos de colisión en-
tre normas estatales y normas autonómicas.
a) En materia de competencia normativa exclusiva de una Comunidad Autó-
noma, la ley estatal ordinaria cede ante la normativa autonómica. Y esto vale no
sólo para el supuesto de colisión entre una ley de las Cortes Generales y otra del
Parlamento Autonómico, sino incluso cuando se trate de disposiciones reglamenta-
rias —siempre dentro del ámbito de su competencia exclusiva— dictadas por el Go-
bierno autónomo. La razón es obvia: aquí el principio de competencia adquiere toda
su vigencia quedando absolutamente relegado el principio de jerarquía. La discu-
sión sería tan ociosa como si nos preguntásemos qué vale jurídicamente más, si la
Constitución española o una ordenanza aprobada por el Prefecto del Departamento
Francés de los Bajos Pirineos”.
Esta regla alcanza incluso el supuesto, menos frecuente, de la posible colisión
entre las leyes autonómicas y las llamadas «incrustraciones» de ley ordinaria en las
leyes orgánicas estatales. Así lo ha decidido el Tribunal Constitucional en su cono-
cida sentencia de 13 de febrero de 1981 por la que resolvió el recurso de inconsti-
tucionalidad formulado contra la ley estatal que aprobaba el Estatuto de Centros Es-
colares. En la sentencia se afirma que aquellas materias conexas —es decir, no de
suyo reservadas a ley orgánica. incrustadas en una ley orgánica estatal «no perte-
necientes a la competencia exclusiva del Estado»— deben considerarse modifica-
bles por leyes posteriormente dictadas por las Comunidades Autónomas, siempre
que tal modificación no infrinja obviamente los principios básicos sentados en la
ley orgánica en cuestión.

is La potestad reglamentaria de las Comunidades Autónomas es indiscutible. El artículo 153 de la

Constitución, al referirse al control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas, es-
tablece en su apartado c) que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa el control de la
administración autónoma «y sus normas reglamentarias». Sin embargo, en los distintos estatutos de au-
tonomía esta atribución no se encuentra siempre establecida con la suficiente claridad (quizás porque se
dé por supuesta). El precepto más claro es el artículo 32 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, que
dispone: «Corresponde al Consejo de Gobierno de Andalucía la elaboración de reglamentos generales
de las leyes de la Comunidad Autónoma». Cfr. el trabajo de M. Bassos, cit. en nota 1.
290 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

b) Viceversa, en materia de la exclusiva competencia estatal, los reglamentos

estatales obligan en la Comunidad Autónoma debiéndose resolver a favor de su
aplicación cualquier posible colisión con leyes dictadas por la Comunidad Autó-
noma.
Deben recordarse a estos efectos los conflictos de competencia promovidos si-
multáneamente por los Gobiernos Vasco y Catalán ante el Tribunal Constitucional
contra el Real Decreto 480/1981, de 6 de marzo, sobre funcionamiento de la alta
inspección del Estado en materia de enseñanza. Los recurrentes alegaron su in-
constitucionalidad «por regular por vía reglamentaria materia que debe ser de ley
orgánica por afectar al desarrollo del artículo 27 de la Constitución». Sin embargo,
el Tribunal Constitucional, tras rechazar este argumento, afirmó la competencia es-
tatal y por consiguiente la vigencia del citado Real Decreto en el territorio de las
Comunidades Autónomas (sentencia de 22 de febrero de 1982).

5. LA SUPREMACIA GENERICA
Y LA SUPLETORIEDAD DEL DERECHO ESTATAL

Quienes admiten la existencia de la competencia legislativa concurrente pueden

hacer afirmaciones como la siguiente: la atribución de una competencia a las Co-
munidades Autónomas no significa, por tanto, la paralela privación de esa misma
competencia para el Estado. Y el argumento se completa con la siguiente afirma-
ción: «No es inconstitucional una norma que regule materia de Derecho civil cata-
lán... pero sí lo sería aquella que derogase las normas catalanas» (1. DE OTTO).
La base teórica de esta afirmación se encuentra en la supuesta distinción entre
validez y vigencia. De acuerdo con el artículo 149.3 —según esta interpretación—
el Estado tiene una competencia normativa general; lo que ocurre es que sus nor-
mas dejan de tener vigencia en aquellas Comunidades Autónomas que hayan asu-
mido competencia exclusiva en relación con la legislación en una materia determi-
nada.
Con independencia de nuestra propia concepción de la idea de competencia
—siempre exclusiva, por definición— la cláusula de prevalencia del Derecho esta-
tal sobre el Derecho autonómico que se establece en el artículo 149.3 está sujeta a
tales limitaciones que difícilmente puede formularse como una regla general.
En efecto, lo que literalmente se dice en el texto constitucional es esto:

«La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía
corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comu-
nidades Autónomas, en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas.»

Se exigen, por consiguiente, dos requisitos para que prevalezca la norma esta-
tal en caso de conflicto, a saber: 1) que se trate de materia que no se haya asumido
por el correspondiente Estatuto de Autonomía como competencia de la Comunidad
Autónoma; 2) que no esté atribuida la dicha materia como exclusiva competencia
de la Comunidad Autónoma. En realidad, sin embargo, se trata de un requisito
único, pues sólo son de la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas
aquellas materias que en tal concepto hayan sido asumidas por el respectivo Esta-
 LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS 291

tuto de Autonomía. Se trata, pues, de una deliberada tautología conceptual en la re-

dacción del precepto para dejar bien claro cuáles son los límites de la prevalencia
del Derecho estatal, a saber: materias que pudiéndose atribuir, según la Constitu-
ción, a las Comunidades Autónomas, no han sido, sin embargo, incluidas en sus Es-
tatutos de Autonomía. Como si fuesen bienes mostrencos, estas competencias vie-
nen así a pasar al Estado.
En cambio, lo que sí está claro en el artículo 149.3, in fine, es el principio de la
supletoriedad del Derecho estatal: «El Derecho estatal será supletorio del Derecho
de las Comunidades Autónomas.» Se trata de una regla para suplir lagunas cuya
virtualidad obviamente se irá reduciendo conforme las Comunidades Autónomas
hagan uso de sus facultades normativas.
En fin, «... las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas
es una materia que el texto constitucional en el pasaje aludido (art. 149.1.8.*) re-
serva a la competencia exclusiva del Estado y ello de un modo absoluto». (Sent.
T.C. 14/1986, de 31 de enero, resolutoria del recurso de inconstitucionalidad con-
tra la Ley 12/1983, del Parlamento Vasco, sobre ordenación de la Hacienda).
 CAPITULO VII

EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO

Y SU APLICACION EN ESPANA

SUMARIO: 1. Ordenamiento jurídico comunitario y Derecho interno: A) El nacimiento de la Comunidad

Económica Europea. B) El Tratado de Roma de 1957: su contenido.—2. Las etapas del proceso de in-
corporación: A) El Tratado de Adhesión. B) La recepción del Derecho comunitario.—3. La Ley 47/1985
como fórmula de incorporación: A) Competencias normativas de los Órganos comunitarios. B) Tipolo-
gía normativa (Reglamentos, Directivas...). C) Las bases de la delegación al Gobierno.—4. La primacía
del Derecho comunitario: A) La jurisprudencia. B) ¿Principio de jerarquía o de competencia? C) El con-
trol jurisdiccional del Derecho comunitario.

1. ORDENAMIENTO JURIDICO COMUNITARIO

Y DERECHO INTERNO

A) EL NACIMIENTO DE LA COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA

Cuando aún no hemos terminado de digerir la situación creada con el naci-

miento del Estado de las Autonomías que prácticamente ha hecho saltar en peda-
zos el esquema tradicional caracterizado por el monopolio estatal en cuanto a la
producción normativa, sustituido ahora por la emergencia de los ordenamientos ju-
rídicos autonómicos, nos encontramos de pronto con el problema de articular nues-
tro Derecho interno con el Derecho comunitario europeo; es como si viviésemos en
un edificio al que se le viene encima el tejado cuando apenas hemos acabado de re-
construir los sótanos.
Desde un punto de vista práctico, el jurista que intente «reciclar» sus conoci-
mientos profesionales probablemente empezará metódicamente por procurarse un
ejemplar del Tratado de Roma, de 1957, a los efectos de aclarar sus ideas acerca
de: 1) cuáles son los preceptos del Tratado que, por el puro dato de su ratificación,
se incorporan (¿previa publicación?) al Derecho vigente en España; 2) supuesto que
España queda incorporada a una organización supranacional, cuáles son los órga-
nos de la misma cuya producción normativa vincula al Estado español (a sus Órga-
nos constitucionales, a sus Tribunales y a sus ciudadanos); 3) en fin, cuál es la ti-
pología de las disposiciones y resoluciones que producen los organismos
comunitarios y cuáles son los efectos jurídicos que, en cada caso, producen en nues-
tro ordenamiento jurídico.
Empero, el intento —aún iniciado con la mejor voluntad— puede resultar frus-
trante. Para empezar, el Tratado de 1957 ha de ser puesto al día. Surgió para una
Comunidad de seis países (Alemania, Bélgica, Francia, Holanda, Italia y Luxem-

[292]
 EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y SU APLICACION EN ESPAÑA 293

burgo), para ampliarse posteriormente con la incorporación de Dinamarca, Irlanda

y el Reino Unico (Acta de Bruselas de 22 de enero de 1971), de Grecia (Acta de
Adhesión firmada en Atenas el 28 de mayo de 1979) y, finalmente, de España y
Portugal (Tratado de Lisboa-Madrid, de 12 de junio de 1985). Añádase a lo ante-
rior que aunque usualmente se habla, en singular, de la Comunidad Económica Eu-
ropea (CEE), los Tratados originarios dieron origen a otras dos Comunidades: la
Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) y la Comunidad Europea de
la Energía Atómica (CEEA). En fin, y para completar el cuadro, recuérdese que por
el Tratado «de fusión» de Bruselas de 8 de abril de 1964 (en vigor desde el 1 de ju-
lio de 1967) se unificaron los órganos institucionales comunitarios (anteriormente
pertenecientes a cada una de las tres Comunidades precitadas).
El proceso jurídico de la unificación europea continúa con la llamada «Acta
Unica Europea» firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986, ratificada por
España en 9 de diciembre del mismo año y publicada en el B.O.E. de 3 de julio de
1987; por tanto, Derecho vigente.
En su artículo 1.” se expresa la voluntad de las Comunidades Europeas de al-
canzar como objetivo y de manera concreta la Unión Europea. A tales efectos se
introducen en el título II una serie de modificaciones que afectan a los Tratados
constitutivos de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, de la Comunidad
Económica Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica.
Un importantísimo paso al frente para conseguir el problemático objetivo de la
Unión Europea lo constituye el Tratado de la Unión Europea, firmado el 7 de fe-
brero de 1992 en la ciudad holandesa de Maastricht (cuya ratificación por España
fue autorizada por Ley Orgánica 10/1992, de 28 de diciembre). Como se lee en la
disposición de motivos de la citada Ley Orgánica, el Tratado «abre una nueva etapa
en el proceso de integración emprendido con la constitución de las Comunidades
Europeas. Dicho Tratado se caracteriza, esencialmente, por su reforzamiento de las
políticas ya existentes y la extensión de las competencias comunitarias a nuevos
ámbitos, así como por la creación de una política exterior y de seguridad común y
por la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior».
Por cierto que una de las innovaciones más importantes ha sido la creación de
la ciudadanía europea para los nacionales de todos los Estados miembros. Por lo
que a España se refiere, se planteó, por consiguiente, el problema de si esto exigi-
ría la reforma —previa a la ratificación— del artículo 13.2 de la Constitución es-
pañola («Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el
artículo 23...»), cuestión que fue planteada al Tribunal Constitucional, que en su de-
claración de 1 de julio de 1992 estimó que la reforma constitucional era necesaria;
la cual se realizó el 27 de agosto de 1992, dejando así el camino libre para la rati-
ficación que vino a autorizar la ya citada Ley Orgánica 10/1992.

' Vid. El Parlamento Europeo, de varios autores, 1987.

294 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

B) EL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA: SU CONTENIDO

El Tratado de la Unión Europea significa una importante reforma de la Comu-

nidad Económica diseñada en el Tratado de Roma de 1957; asimismo, quedan afec-
tados el Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero y el Tratado de
la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM).
A los efectos que aquí interesan —meramente ilustrativos— recordemos que
las instituciones básicas de la Unión Europea son las siguientes:
a) El Consejo de Ministros.— Está compuesto por un representante, con rango
de Ministro de cada uno de los Gobiernos de los Estados miembros. Ahora bien,
los Ministros que se reúnen son los competentes por razón de la materia objeto de
discusión (Agricultura, Transportes, Economía, etc.) y sus reuniones se preparan
por un Comité Permanente que reúne a los embajadores de los distintos Estados
miembros y por un Secretario General del que dependen aproximadamente unos
dos mil funcionarios. La Presidencia del Consejo es rotativa, por períodos de seis
meses. La función del Consejo debe considerarse esencial: ejerce el poder legisla-
tivo o normativo aprobando, modificando o rechazando las propuestas que les so-
mete la Comisión. Los acuerdos se logran por unanimidad o por mayoría cualifi-
cada, según un sistema de voto ponderado (en función de la población de cada uno
de los Estados miembros).
b) La Comisión.—En el momento actual, la Comisión se compone de dieci-
siete Comisarios responsables de áreas o materias específicas (dos para cada uno
de los siguientes países: Alemania, España, Francia, Italia y Reino Unido; y uno
por cada uno de los países restantes). Se eligen por los Estados miembros para un
período de cinco años renovables y durante el cual deben actuar con total indepen-
dencia con respecto a sus propios Gobiernos. De los Comisarios dependen veinti-
trés direcciones generales y un total de diecisiete mil aproximadamente funciona-
rios (una buena parte de los cuales se dedica a la traducción e interpretación de las
nueve lenguas oficiales de la Unión Europea). Los Gobiernos de los Estados miem-
bros, previa consulta al Parlamento europeo, designarán de común acuerdo al Pre-
sidente. Tanto éste como los demás miembros de la Comisión se someterán cole-
giadamente al voto de aprobación del Parlamento; siendo éste el sistema a aplicar
a partir del día 7 de enero de 1995 (art. 158).
c) El Parlamento Europeo.—El Parlamento Europeo está compuesto en el
momento actual por 567 Diputados elegidos mediante sufragio universal y de los
que corresponde, en proporción a las respectivas poblaciones: a Alemania, 99; a
Francia, Italia y Reino Unido, 87; a España, 64; a Holanda, 31; a Bélgica, Grecia
y Portugal; 25; a Dinamarca, 16; a Irlanda, 15; y a Luxemburgo, 6.
Los Diputados se agrupan por afinidades ideológicas; no se trata, por tanto, de
una Cámara territorial. Aunque no es, en puridad, el órgano legislativo supremo de
la Unión Europea, hay que subrayar que desde 1975 se han incrementado sus fun-
ciones legislativas al acudir al llamado «procedimiento de concertación». Asi-
mismo, autoriza la firma de Acuerdos o Tratados Internacionales de la Comunidad
con terceros países a través del llamado «dictamen de conformidad», introducido
por el Acta Unica y que otorga un poder de veto al Parlamento con respecto a los
 EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y SU APLICACION EN ESPAÑA 295

Tratados de adhesión o a los acuerdos de asociación o cooperación con terceros paí-

ses. En fin, aparte de compartir con el Consejo la facultad de aprobación del pre-
supuesto anual, hay que reconocerse asimismo ciertas funciones de control político
sobre la Comisión, proponiendo mociones de censura que, de prosperar, pueden
conducir al cese de determinados miembros de la Comisión.
d) El Tribunal de Justicia.—Con sede en Luxemburgo, el Tribunal de Justicia
está compuesto por trece Jueces designados por los Estados miembros. Desde la
aprobación del Acta Unica existe un Tribunal de Primera Instancia para conocer de
cuestiones estatutarias, derecho de la competencia, etc.
Sobre la importancia del Tribunal de Justicia en relación con el control juris-
diccional del derecho comunitario, nos remitimos a lo que se dice infra.
e) El Consejo Europeo.—Aunque no adopta formalmente decisiones con
valor jurídico, constituye el órgano capital para la dirección política de la
Unión Europea, ya que está compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno
de los Estados miembros, acompañados de sus respectivos Ministros de Asun-
tos Exteriores, así como por el Presidente de la Comisión y otro miembro de
la misma.
La Presidencia es rotativa por períodos semestrales y el Consejo se reúne al me-
nos dos veces al año.

2. LAS ETAPAS DEL PROCESO DE INCORPORACION

DEL DERECHO COMUNITARIO

A) EL TRATADO DE ADHESIÓN A LAS COMUNIDADES EUROPEAS

La incorporación de España a la Comunidad Europea se ha producido a tra-

vés de dos fases parlamentarias perfectamente diferenciadas: 1) aprobación de la
Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, por la que se autorizó la adhesión de Es-
paña a las comunidades Europeas; 2) Ley 47/1985, de 27 de diciembre, de bases
de delegación al Gobierno para la aplicación del derecho de las Comunidades Eu-
ropeas.
La primera fase o etapa es la consecuencia del procedimiento usual a través del
cual se aprueban en España —y en el resto de los países— los Tratados Interna-
cionales. Un examen de las Constituciones nos enseña el papel que respectivamente
desempeñan el Parlamento y el Gobierno en la conclusión y aprobación de los Tra-
tados Internacionales?. Los rasgos comunes entre los distintos países son numero-

2 Procedimiento de ratificación de tratados internacionales en los Estados miembros de las Comu-

nidades Europeas (publicación del Congreso de los Diputados, preparada por M. Daranas). La anterior
—y explicable— falta de atención por el Derecho comunitario se ha visto afortunada y oportunamente
296 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

sos y las diferencias se reducen, desde el punto de vista procedimental, según se

trate de parlamento unicameral o bicameral; desde el punto de vista jurídico, según
que el Parlamento dicte una Ley autorizando la ratificación del Tratado por el eje-
cutivo o aprobando lo que éste ya ha hecho.
Sin embargo, estas peculiaridades del denominado Treaty-making power ceden
ante el problema principal que plantea un Tratado —como el de la adhesión a las
Comunidades Europeas— en el que se prevé una delegación o transferencia de
competencias inherentes a la soberanía estatal, a Órganos supranacionales?. Obsér-
vese, además, que esta dejación de competencias implica, hasta cierto punto, una
auténtica alteración del propio diseño constitucional, pues no se trata solamente de
que los Estados adheridos se sometan a reglas ya establecidas de común acuerdo
(que es en lo que consiste el fenómeno tradicional de recepción de las cláusulas de
los Tratados en el Derecho interno de cada país), sino que los Estados miembros se
comprometen a vincularse —ellos y sus ciudadanos— a las normas que en el fu-
turo se dicten por los organismos comunitarios a los que se conceden la potestad
normativa y a reconocer el valor ejecutivo de las sentencias dictadas por el Tribu-
nal de Justicia Comunitario.
Esto, que pudo plantear problemas, al menos en el plano teórico, de revisión
constitucional a los países que inicialmente se adhirieron al Tratado de Roma en
1957, ha sido encarado y resuelto, como consecuencia de su modernidad, por el
artículo 93 de la Constitución española: la hipótesis de esta clase de Tratados se
prevé constitucionalmente, exigiéndose para su celebración la autorización pre-
via mediante Ley Orgánica. Este procedimiento especial (frente a las hipótesis
contempladas en los arts. 94 y 95) tiene cabalmente como único fundamento el
sustituir la necesidad de la revisión constitucional (SERRANO ALBERCA). Con lo
que, por lo demás, queda confirmada la funcionalidad de la Ley Orgánica como
escalón jerárquico intermedio entre la Constitución y el resto de la legislación
formal ordinaria*,

B) LA RECEPCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO

Partiendo de los presupuestos constitucionales antes aludidos, se llega a la Ley

Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, por la que se autoriza la adhesión de España a las
Comunidades Europeas. Pero hay que añadir que paralelamente a este proceso in-
terno, la Ley 10/1985 es asimismo el resultado de una serie de acontecimientos que

corregida con la aparición de revistas especializadas y de obras tan notables como el monumental Tra-
tado de Derecho comunitario europeo (en 3 vols., Cívitas, 1986, dirigido por los prof. García DE En-
TERRÍA, GONZÁLES CamPOs y Muñoz MacHanDo) y el Manual de Derecho de la Comunidad Europea, de
C. MOLINA DEL Pozo, Madrid, 1987.
? SERRANO ALBERCA, Comentario al artículo 93 de la Constitución (en Comentarios a la Constitu-
ción, por mí dirigidos, 2.* ed., 1985), donde recuerda, a este respecto, el clásico planteamiento de De
VISSCHER.
* Vid. supra, cap. IV.
 EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y SU APLICACION EN ESPAÑA 297

tienen lugar en el plano internacional. Son éstos: 1) decisión del Consejo de las
Comunidades Europeas, de 11 de junio de 1985, relativa a la admisión del Reino
de España y de la República Portuguesa en la Comunidad Económica Europea y
en la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por la que se acuerda aceptar la
solicitud de admisión de los referidos países y que las condiciones de dicha admi-
sión, así como las adaptaciones de los Tratados que ello requiere, sean objeto de
un acuerdo entre los Estados miembros y los Estados solicitantes; 2) decisión del Con-
sejo de las Comunidades Europeas, de 11 de junio de 1985, relativa a la adhesión
del Reino de España y la República Portuguesa a la Comunidad Europea del Car-
bón y del Acero; 3) Tratado de Lisboa y Madrid, de 12 de junio de 1985, relativo
- a la adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa a la Comunidad
Económica Europea y a la Comunidad Europea de la Energía Atómica, y 4) Acta
relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portu-
guesa y a las adaptaciones de los Tratados de las tres Comunidades. El texto de estos
documentos internacionales, así como los instrumentos de ratificación por parte de
España, aparecen publicados en el Boletín Oficial del Estado de 1 de enero de 1986.
Explicada su génesis, volvamos de nuevo a la Ley Orgánica 10/1985. Desde el
punto de vista de su contenido, se parte de la existencia de las tres Comunidades
Europeas a las que España se adhirió; pero sólo se hace referencia expresa al Tra-
tado de Lisboa y Madrid de 12 de junio de 1985 y al de París de 18 de abril de 1961,
por el que se constituyó la Comunidad Europea del Carbón y del Acero. Desde el
punto de vista de la técnica empleada, se ajusta, claro está, a la pauta fijada en el
artículo 93 de la Constitución: es una Ley Orgánica de autorización. Es curioso, sin
embargo, observar la variante terminológica que se utiliza; pues en el caso del Trata-
do de Lisboa-Madrid «se autoriza la ratificación» (art. 1.9.1), mientras que en el
caso del Tratado de París «se autoriza la adhesión» (art. 1..2). Esta misma varian-
te terminológica se refleja igualmente en los instrumentos «de ratificación» y «de
adhesión» que, firmados por el Rey de España, con el refrendo del Ministro de Asun-
tos Exteriores, se depositan, respectivamente, ante el Gobierno de la República Ita-
liana y de la República Francesa y que se publican en el Boletín Oficial del Estado
de 1 de enero de 1986.
Una parte de la temática apuntada pertenece al Derecho internacional. Desde el
punto de vista del Derecho interno, lo importante es señalar la masiva recepción por
nuestro ordenamiento jurídico de la importante masa de Derecho que —incluido el
propio Tratado de Roma de 1957— se incluye en las casi setecientas páginas que com-
ponen el tan repetido Boletín Oficial del Estado de 1 de enero de 1986. Aquí basta
recordar que, de acuerdo con el artículo 96.1 de nuestra Constitución «los Tratados
Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espa-
ña, formarán parte del Ordenamiento interno».
Ahora bien, la Ley Orgánica 10/1985 podría haber utilizado la fórmula de auto-
rizar al Gobierno para modificar y completar nuestro ordenamiento jurídico con las
disposiciones vigentes en la Comunidad Europea, como fue el caso de otros países
de la Comunidad $. No lo hizo —ni pudo hacerlo, pues la Delegación Legislativa no

5 La Ley francesa 57/880, de 2 de agosto de 1957, se limitó a autorizar al Presidente de la República

limi-
para ratificar los tratados europeos. Italia, mediante su Ley núm. 1203, de 14 de octubre de 1957, se
298 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

es materia reservada a la Ley Orgánica (art. 82.1 de la Constitución)— y hubo de

completarse, por tanto, el proceso de integración en España del Derecho Comunita-
rio mediante la Ley 47/1985, de 27 de diciembre.

3. LA LEY 47/1985 COMO FORMULA DE INCORPORACION

A) COMPETENCIAS NORMATIVAS DE LOS ORGANOS COMUNITARIOS

La incorporación de España a las Comunidades Europeas supone, como ya se

advirtió, bastante más que la celebración de un Tratado internacional. El fenómeno
con el que en adelante nos vamos a enfrentar es el de la vinculación de los distintos
órganos constitucionales del Estado español (Cortes, Gobierno, Administración y
Tribunales) y de los propios ciudadanos al Derecho emanado de los órganos de la
Comunidad. Se plantean así las siguientes cuestiones que deben ser sucesivamente
examinadas: 1) cuáles son los órganos de las Comunidades Europeas con potestad
normativa; 2) qué clases de normas dictan; 3) vigencia —directa o indirecta— de tales
normas en España, y 4) jerarquía de estas fuentes en relación con nuestro ordena-
miento interno y afirmación, en su caso, del principio de primacía del Derecho
comunitario.
Ya se advirtió anteriormente que, aunque la Organización de las Comunidades
Europeas parece inspirada en el cliché de la tripartición de poderes, sería un error
aplicar la consecuencia de esta teoría literalmente. Por el contrario, la primera sor-
presa con que nos encontramos está en el carácter no legislativo de la Asamblea y,
en cambio, con la atribución de la potestad normativa conjuntamente al Consejo
y a la Comisión.
Cierto es que el ejercicio de estas facultades ha de realizarse dentro del ámbito
de las competencias de la Comunidad («para el cumplimiento de su misión», como
observa el art. 189); pero el problema está justamente aquí. Pues, como bien se ha
observado *, los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas no contienen,
por contraste con lo que ocurre en las Constituciones, una lista detallada de las atri-
buciones de la Comunidad, sino que se ha preferido definir los «objetivos» de la
Comunidad y ciertamente en los términos más generales, y ésta es, desde luego, la
impresión que produce la lectura del artículo 2.” del Tratado de Roma. Sin embargo,
también sería exagerado afirmar que las organizaciones que han surgido de los Tra-
tados Comunitarios se caracterizan por la globalidad de sus fines: que sus competen-
cias poseen una fuerza expansiva inherente a la que sea difícil poner límites; en fin,

LÓ asimismo a autorizar al Presidente de la República para la ratificación de los tratados. Pero en leyes
sucesivas (871/1965; 740/1969 y 42/1982) habilitó al Gobierno para ejecutar y dictar las normas necesa-
rias para la ejecución de los compromisos internacionales asumidos, la European communities Act, 1972,
del Reino Unido, responde en cambio a una técnica legislativa bien distinta: reconoce el valor
ante los
tribunales ingleses de los tratados y normas publicadas en el Boletín Oficial de la Comunidad
y de las
decisiones del Tribunal Europeo «y el Boletín Oficial será admitido como prueba en relación
con cual-
quier instrumento o acto comunicado por algunas de las comunidades o de sus instituciones» (AAN
6 Muñoz MAchapOo, El Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea, Cívitas, 1985, pp. 36
y ss.
 EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y SU APLICACION EN ESPAÑA 299

que una jurisprudencia audaz del Tribunal de Justicia de la Comunidad podría im-
poner en cualquiera de los Estados miembros cualquier norma jurídica emanada del
Consejo o de la Comisión. No hay ciertamente atribución positiva de competencias
enumeradas en forma más o menos exhaustiva; pero las finalidades que se expresan,
por ejemplo, en el artículo 3.% son suficientemente elocuentes y, a contrario, sería
fácil elaborar una lista de materias absolutamente ajenas a la competencia de los
organismos comunitarios. O dicho de otra forma: hay criterios suficientes para
determinar cuándo una norma comunitaria puede ser rechazada por un Estado miem-
bro por vicio de incompetencia (y los ejemplos prácticos que se podrían aportar en
esta materia serían innumerables).

B) TIPOLOGÍA NORMATIVA: REGLAMENTOS, DIRECTIVAS,

DECISIONES, RECOMENDACIONES Y DICTÁMENES

Ahora bien, ¿cuál es la tipología normativa del Derecho Comunitario? El artícu-

lo 189 del Tratado de la Comunidad Económica Europea dice literalmente:

«Para el cumplimiento de su misión, el Consejo y la Comisión adoptarán reglamentos y directivas,

tomarán decisiones, formularán recomendaciones y emitirán dictámenes, en las condiciones previstas
en el presente Tratado.
El Reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente apli-
cable en cada Estado miembro.
La Directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse,
dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.
La decisión será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios.
Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes».

El desajuste entre el esquema de la tripartición de poderes y las facultades de los

órganos comunitarios, que repetidamente hemos subrayado, queda una vez más de
manifiesto. Las facultades de la Comisión y del Consejo (sin establecer, por otra
parte, los límites competenciales entre una y otra) tienen, en unos casos, efectos jurí-
dicos vinculantes, y, en otros, simplemente consultivos; entre los primeros se encuen-
tran los que tienen efectos normativos: los reglamentos y las directivas. Ahora bien,
desde el punto de vista de su incorporación al Derecho interno, las diferencias entre
unos y otras deben quedar subrayadas:
a) De acuerdo con el antes transcrito artículo 189, el Reglamento es «directa-
mente aplicable en cada Estado miembro». El fundamento jurídico de estos efectos
no debe preocuparnos: desde el punto de vista constitucional, está en el artículo 93
de nuestra Constitución; desde el punto de vista internacional, está en los propios
Tratados ratificados por España.
El problema, a nuestro juicio, se encuentra en la forma a través de la cual la
recepción de este Derecho comunitario se produce en el Derecho interno español;
o, dicho con otras palabras, ¿es necesaria su publicación en el Boletín Oficial del
Estado? Mediante una interpretación literal («directamente aplicable») y estricta del
artículo 189 del Tratado podemos llegar a la conclusión de que basta la publicación
de los reglamentos en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas para que sean
directamente aplicables en España (RODRÍGUEZ IGLESIAS). Lo cual, en cierto sen-
300 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

tido, no deja de ser paradójico, pues resultará que el Derecho comunitario origina-
rio —es decir, los propios Tratados de adhesión a las Comunidades Europeas— sólo
son aplicables en España a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado
(art. 96 de la Constitución), mientras que el Derecho derivado —al menos en lo que
se refiere a los reglamentos— queda exento de este importantísimo requisito.
b) No creo que pueda decirse lo mismo de las directivas. Advirtiendo desde ahora
que una cosa es aplicación preferente y otra bien distinta aplicación directa, y aun
admitiendo el respaldo que a esta última presta la jurisprudencia del Tribunal de Jus-
ticia de Luxemburgo”, es lo cierto que la redacción del artículo 189 del Tratado es
terminante en cuanto a la distinción de reglamentos y directivas; estas últimas obli-
gan, por supuesto, al Estado miembro en cuanto al resultado que deba conseguirse,
pero deja «a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios».
Así es que el Estado miembro podrá: 1) dictar normas de adaptación de su Derecho
interno al contenido de las directivas; 2) incorporar el contenido de la directiva a
una Ley de Derecho interno (solución correcta, no obstante las reservas del Tribunal
de Luxemburgo); 3) publicar las directivas en el Boletín Oficial del Estado, 4) cuando
menos, dictar una disposición de Derecho interno en la que se diga que la publica-
ción de las directivas en el Boletín Oficial de la Comunidad Económica Europea pro-
duce los mismos efectos que la publicación de las leyes en el Boletín Oficial del Es-
tado. De no hacerse así, quedarían sin sentido el artículo 2.%, 1 del Código civil y
el 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

C) LAS BASES DE LA DELEGACIÓN AL GOBIERNO

PARA LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO

Dicho lo anterior, se comprende perfectamente la técnica utilizada por la Ley

47/1985, de 27 de diciembre, que establece las bases de delegación al Gobierno para
la aplicación del Derecho de las Comunidades Europeas. Del examen de la Ley se
desprenden los principios que la inspiran, a saber:
a) Se parte de la base de que, de acuerdo con el artículo 2.” del Acta relativa
a las condiciones de adhesión, «las disposiciones de los Tratados Comunitarios y los
actos adoptados por las Instituciones de las Comunidades antes de la adhesión obli-
garán a España y serán aplicables en España desde el momento de la adhesión». «En
consecuencia... España deberá poner en vigor la generalidad de las normas internas
necesarias para cumplir ... las obligaciones que le imponen las normas comunitarias
de carácter indirecto» (Exposición de Motivos o Preámbulo de la Ley) $.
Por consiguiente, se da por supuesto que hay dos tipos de normas en el Derecho

7 MUÑOZ MACHADO, Op. Cit., pp. 134 y ss.; MOLINA DEL Pozo, Manual de Derecho de la Comunidad
Europea, cit., p. 540.
$ Por cierto que en el Boletín Oficial del Estado de 30 de diciembre de 1985, en el que la Ley 47/1985
se publica, donde debiera decir «preámbulo» o «exposición de motivos» aparece sorprendentemente la
palabra «dictamen». Se trata de un error de transcripción del Boletín Oficial de las Cortes al Boletín Ofi-
cial del Estado. La Ley 18/1988, de 1 de julio, da nueva redacción a algunos de los preceptos de la Ley
47/1985.
 EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y SU APLICACION EN ESPAÑA 301

comunitario: las que se incorporan directamente al Ordenamiento jurídico español

y las que lo hacen de forma indirecta. Son estas últimas las que constituyen el objeto
y la justificación de la Ley 47/1985.
b) Se da asimismo por supuesto que las normas que dicte el Estado español han
de tener rango formal de Ley; y esto: 1) tanto si se trata de modificar leyes vigentes
para adecuarlas al Ordenamiento jurídico comunitario; 2) como si se trata de desa-
rrollar materias objeto de normas comunitarias que actualmente no se hallen recibi-
das en el Derecho español (art. 1.9).
Con independencia de cuanto después digamos sobre la primacía del Derecho
comunitario, hay en lo dicho toda una toma de postura en relación con uno de los
temas que más dividen a la doctrina en los momentos actuales: la articulación entre
el Derecho comunitario y el Derecho interno español se produce a la luz del princi-
pio de jerarquía normativa.
Cc) Para dictar esta norma con rango de ley, se utiliza la fórmula de la delega-
ción legislativa, al amparo del artículo 82 y siguientes de la Constitución. Es decir,
las Cortes Generales delegan en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango
de ley sobre las materias reguladas por el Derecho comunitario. Ahora bien, lo curioso
de esta Ley de Bases —lo que la hace rigurosamente diferente de cuantas leyes de
delegación legislativa se han dictado hasta ahora— es que, según ella, «tendrán la
consideración de bases, a cuyo objeto, alcance, principios y criterios deberá ceñirse
el Gobierno en la elaboración de los correspondientes decretos legislativos, las direc-
tivas y demás normas de Derecho comunitario, cuya aplicación exija la promulga-
ción de normas internas con rango de ley» (art. 2.9).
Ahora ya el tema no ofrece dudas: se está operando con el principio de escalona-
miento jerárquico normativo; pues, con respecto a los decretos legislativos que dicte
el Gobierno, los reglamentos y directivas comunitarias tienen el mismo rango (supe-
rior) de las leyes de bases emanadas de las Cortes. Dicho de otra forma: el Gobierno
dictará decretos legislativos para desarrollar unas bases que no han sido dictadas por
las Cortes, sino por los órganos comunitarios europeos.
d) Para verificar la corrección de los decretos legislativos, se establece un doble
sistema de control: 1) el Consejo de Estado dictaminará los proyectos de decretos
legislativos, así como cuantas disposiciones reglamentarias se dicten en ejecución,
cumplimiento o desarrollo de la normativa comunitaria (art. 4.9); 2) se constituye
una comisión mixta del Congreso y del Senado que conocerá, a los efectos del control
previsto en el artículo 82.6 de la Constitución, los decretos legislativos que se dicten
y que, asimismo, deberá ser informada por el Gobierno de los proyectos normativos
de las Comunidades Europeas que pueden afectar a las materias sometidas en .Es-
paña a reserva de Ley, así como en relación con las actividades y políticas de las
instituciones comunitarias (art. 5.9).
El respaldo constitucional de la Ley 47/1985 queda, pues, establecido; su origl-
nalidad es la consecuencia del singular acaecimiento que supone la adhesión de Es-
paña a una comunidad supranacional. Desde el punto de vista de la problemática
jurídica, cabría añadir una nueva cuestión: ¿serán fiscalizables por la jurisdicción
contencioso-administrativa —al amparo de lo dispuesto en el artículo 82.6 de la
Constitución— los decretos legislativos que dicte el Gobierno en desarrollo de las
normas comunitarias? Una contestación afirmativa se basaría, obviamente, en el
302 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

carácter de normas de aplicación preferente que se concede a las comunitarias. Pero

este tema exige una nueva consideración.

4, LA PRIMACIA DEL DERECHO COMUNITARIO

A) LA JURISPRUDENCIA

Después de más de treinta años transcurridos desde la firma del Tratado de Roma,
puede afirmarse que el principio de la primacía del Derecho comunitario sobre el
Derecho interno de los Estados miembros está comúnmente admitida por la doctrina,
por la jurisprudencia y por la práctica de los Estados miembros (con la única salve-
dad, quizá, de Francia); y esto tanto por lo que se refiere al Derecho originario con-
tenido en los tratados, como en relación con el Derecho derivado, es decir, del esta-
blecido por los órganos comunitarios. El Tribunal de Justicia de Luxemburgo con-
firmó las bases de esta doctrina en su muy comentada sentencia de 5 de febrero de
1963, resolutoria del asunto VAN GEND y Lo0OSs?.
De ella extractamos las siguientes afirmaciones:
«

«Considerando que el objetivo del Tratado CEE, que es el de instituir un Mercado Común cuyo fun-
cionamiento concierne directamente a los sometidos a la jurisdicción de la Comunidad, implica que
este Tratado constituye algo más que un acuerdo que se limitará a crear obligaciones mutuas entre
los Estados contratantes...
... que, además, el papel del Tribunal de Justicia en el marco del artículo 177, cuya finalidad es la
de asegurar la unidad de interpretación del Tratado por los órganos jurisdiccionales nacionales con-
firma que los Estados han reconocido al Derecho comunitario una autoridad susceptible de ser invo-
cada por sus nacionales ante sus jurisdicciones;
...Que de esta situación hay que concluir que la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídi-
co de Derecho internacional, en beneficio del cual los Estados han limitado, aunque sea en campos
restringidos, sus derechos soberanos, y cuyos sujetos no son solamente los Estados miembros, sino
también sus nacionales;
que, en consecuencia, el Derecho comunitario, independiente de la legislación de los Estados miem-
bros, así como crea obligaciones para los particulares, está también destinado a engendrar derechos
que entran en su patrimonio jurídico; ;
que éstos nacen no solamente cuando el Tratado hace una atribución explícita en su favor, sino tam-
bién en razón de obligaciones que el Tratado impone, de manera bien definida, tanto a los particula-
res como a los Estados miembros y a las instituciones comunitarias».

B) ¿PRINCIPIO DE JERARQUÍA O DE COMPETENCIA?

En su versión práctica, pues, el principio de primacía consiste en la preferente

aplicación del Derecho comunitario (originario y derivado) sobre el Derecho interno
en caso de conflicto de normas de uno y otro origen. Ha sido inevitable que, para

2 El texto que manejamos de esta sentencia del Tribunal Europeo es el publicado en versión españo-
la en Gaceta Jurídica de la CEE, núm. 2, junio 1985, pp. 107 y ss. Sobre si el Derecho comunitario se
integra en el ordenamiento interno o se trata de dos bloques normativos independientes, vid. sentencia
de la Corte Costituzionale italiana de 8 de junio de 1984 (caso Granital) y el comentario del prof. A.
MANNINO, en B.J.C., núm. 72, abril 1987, pp. 529 y ss.
 EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y SU APLICACION EN ESPAÑA 303

explicarlo, la doctrina española haya tenido que repetir la polémica entre los crite-
rios de jerarquía y competencia a que ya dio lugar el fenómeno de articulación entre
el Derecho nacional y el de las Comunidades Autónomas. En otro lugar '” he ex-
puesto mi opinión en relación con este último tema: jerarquía y competencia no son
dos criterios excluyentes, sino complementarios. Ahora bien, en relación con el prin-
cipio de la primacía del Derecho comunitario —que es el tema que ahora nos ocupa—
creo que el criterio de la jerarquía es el prevalente. La competencia juega obviamen-
te su papel, pero en un plano distinto; es decir, en cuanto requisito de validez de
la norma comunitaria. Podría decirse, en otras palabras, que la competencia es el
presupuesto de la jerarquía. Esta afirmación, que constituye un simple recordatorio
de la teoría general de los vicios de las disposiciones y de los actos administrativos,
es perfectamente aplicable a nuestro caso. En efecto:
a) El artículo 173 del Tratado de la CEE dispone:

«El Tribunal de Justicia controlará la legalidad de los actos del Consejo y de la Comisión que no
sean recomendaciones o dictámenes. A tal fin, será competente para pronunciarse sobre los recursos
por incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación del presente Tratado o de cualquier norma
Jurídica relativa a su ejecución, o desviación de poder, interpuestos por un Estado miembro, el Con-
sejo o la Comisión.
Toda persona física o jurídica podrá interponer, en las mismas condiciones, recurso contra las deci-
siones de que sea destinataria y contra las decisiones que, aunque revistan la forma de un reglamento
o de una decisión dirigida a otra persona, le afecten directa e individualmente».

Este precepto, que recuerda el modelo común a la organización de las jurisdic-

ciones contencioso-administrativas, es sumamente significativo y, por supuesto, dis-
tingue conceptualmente el vicio de incompetencia del «principio de legalidad», que
constituye el meollo de la ordenación jerárquica de las normas”"'.
b) Pero es que, además, sólo la competencia territorial puede constituir criterio
definitorio decisivo para acotar y delimitar ordenamientos jurídicos diferentes.
Cuando la competencia lo es por razón del territorio, en efecto, resulta rigurosa-
mente inútil acudir al criterio de la jerarquía: sería absurdo discutir cuál es la norma
de aplicación preferente, desde el punto de su jerarquía, si una ley del Parlamento
inglés o el bando dictado por el alcalde de un modesto municipio francés, pues aquí
el único problema es el de saber dónde se ha de aplicar la norma.

10 Vid. supra, cap. VI.

11 El Tribunal de Justicia de la CEE, con sede en Luxemburgo, conoce de una serie de recursos cuyo
modelo parece tomado del contencioso-administrativo del Consejo de Estado francés. GARCÍA DE ENTE-
RRÍA ha observado que el propio término utilizado —«recursos»— es característico del modelo francés
(Tratado de Derecho comunitario..., cit., 1, p. 669); y, consiguientemente, hemos de añadirlo, análogo
al español en el que la jurisdicción contencioso-administrativa tiene un carácter «revisor». Por consiguiente,
es posible una clasificación de las competencias del Tribunal desde el punto de vista de los poderes judi-
ciales, que conducirá al siguiente resultado: 1) un contencioso de anulación, que se limitaría a declarar
la validez o invalidez del acto impugnado e incluso la violación del Tratado por abstención; 2) un conten-
cioso de plena jurisdicción, que implica el pronunciamiento de sentencias de reconocimiento del derecho
del recurrente y/o condena del organismo demandado, y 3) la emisión de una opinión sobre la interpreta-
ción de una norma o acto. Aunque va implícito en la clasificación anterior, merece especial mención lo
dispuesto en el artículo 178 del Tratado: «El Tribunal de Justicia será competente para conocer de los
litigios relativos a la indemnización por daños a que se refiere el párrafo 2. del artículo 215» (esta es
la responsabilidad extracontractual de la Comunidad para «... reparar los daños causados por sus institu-
ciones o sus agentes, en el ejercicio de sus funciones...»).
304 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Desde el punto de vista de la competencia funcional o ratione materiae las cosas

son bien distintas. En el Tratado de la CEE, a diferencia de lo que ocurre en la Cons-
titución española, no hay «listas de competencias», y, en el caso de que se expliciten,
tampoco se hace para negarlas a los Estados miembros, sino para que las respeten.
Así, cuando en el artículo 3.” del Tratado se dice que «la acción de la Comunidad
llevará consigo: ... e) el establecimiento de una política común en el sector de los
transportes», no quiere decirse que España haya perdido su competencia para legis-
lar en materia de transportes, sino que, cuando lo haga, está vinculada por el respeto
(jerarquía) a las normas comunitarias. En resumen: los artículos 2.” y 3. del Tra-
tado vinculan al legislador español (y a los demás miembros comunitarios) en forma
análoga a como la vincula la Constitución (cuya supremacía jerárquica nadie discute).
c) Por último, una reflexión final. España se ha adherido voluntariamente a
las Comunidades Europeas y ello implica el compromiso de respetar el Derecho
comunitario; pero hay que advertirlo desde ahora frente a cualquier postura de «pro-
vinciana papanatería»: la integración no supone cesión de la soberanía y, cuando
los intereses de la Comunidad española estén en juego, éstos deben ser defendidos
al menos con el mismo celo con que las Comunidades Autónomas defienden ante
nuestro Tribunal Constitucional sus competencias autonómicas frente a las posibles
injerencias del poder central. :

C) EL CONTROL JURISDICCIONAL DEL DERECHO COMUNITARIO

Como se advirtió en su momento, de acuerdo con el artículo 96.1 de la Constitu-

ción española, «los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publi-
cados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento interno». En el caso
del Derecho comunitario, este precepto no significa sino la simple base de partida:
la recepción del Derecho comunitario como Derecho interno español se ha producido
de acuerdo con unos mecanismos que han quedado descritos a lo largo del presente
capítulo.
La consecuencia inmediata de esta transformación del Derecho comunitario en
Derecho español consiste, de una parte, en que se trata de un ordenamiento alegable
ante los tribunales españoles, y, de otra, en la competencia de estos tribunales para
aplicarlo directamente. Sin embargo, los artículos 164 a 188 del Tratado de Roma
diseñan (con el increíble desorden sistemático, que ya hemos advertido) un Tribunal
de Justicia con unas competencias atribuidas, cuyas fronteras con las propias de los
Tribunales nacionales conviene subrayar. Veamos:
a) Las competencias jurisdiccionales del Tribunal de Justicia son, de acuerdo
con el análisis expositivo de GARCÍA DE ENTERRÍA ??, las siguientes:
1) En primer lugar, cumple —a semejanza de nuestro Tribunal Constitucional—
una «función constitucional», a saber: la-de garantizar la distribución de competen-
cias entre los Estados miembros y la Comunidad. Se trata de garantizar el valor nor-
mativo supremo de los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea.
2) Como Tribunal de Justicia Administrativa, en cuanto controla la legalidad

12 Tratado..., cit., 1, pp. 660 y ss.

 EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y SU APLICACION EN ESPAÑA 305

de los actos del Consejo y de la Comisión (art. 173 del Tratado, anteriormente trans-
crito).
3) Funciona, asimismo, como Tribunal de Derecho internacional en cuanto que
los Estados miembros pueden acudir a él para resolver las diferencias entre las partes
interesadas (art. 170 del Tratado: «Cualquier Estado miembro podrá recurrir al Tri-
bunal de Justicia, si estimare que otro Estado ha incumplido una de las obligaciones
que le incumben en virtud del presente Tratado»).
b) Por lo que se refiere a los tribunales españoles, su competencia para aplicar
directamente el Derecho comunitario no es sino una consecuencia de la INCorpora-
ción en bloque de dicho Derecho comunitario en el ordenamiento jurídico-positivo
español. En este sentido, además, se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la
Comunidad en su antes transcrita sentencia en el caso VAN GEND y LOOS, de 1963,
- con su definitiva doctrina de que la legislación comunitaria genera directamente en-
tre los ciudadanos de los distintos Estados miembros, y sin la necesaria intermedia-
ción de éstos, derechos y obligaciones recíprocos.
Cc) Dicho lo anterior, queda abierta la posibilidad de que la interpretación del
Derecho comunitario por los tribunales nacionales de los diferentes Estados miem-
bros de la Comunidad conduzca a soluciones divergentes. Es aquí donde aparece una
de las más importantes competencias del Tribunal de Justicia comunitario en cuanto
garante de la unidad del ordenamiento a través del conocimiento de las denomina-
das «cuestiones prejudiciales». Dice así el artículo 177 del Tratado de Roma:

«El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a) Sobre la interpretación del presente Tratado;
b) Sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad;
c) Sobre la interpretación de los Estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo, cuando
dichos Estatutos así lo prevean.
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Esta-
dos miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma,
si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional
nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho
órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia».

Obsérvese que, de acuerdo con el precepto citado, el planteamiento de la cues-

tión prejudicial es potestativo cuando se trate de un órgano jurisdiccional nacional
cuyas decisiones o sentencias sean apelables; pero cuando dichas decisiones o sen-
tencias «no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno» el Tri-
bunal que entienda del asunto «estará obligado a someter la cuestión al Tribunal
de Justicia» (planteamiento, pues, obligatorio de la cuestión prejudicial).
Se ha dicho que la cuestión prejudicial «constituye, sin duda, la pieza clave de
todo el sistema judicial comunitario y quizá el mecanismo fundamental de toda la
sutil construcción técnica en que se resuelve la sustantividad del Derecho comunita-
rio» 13. Sin embargo, la fórmula no deja de producir cierta sorpresa dada su apa-

13 GARCÍA DE ENTERRÍA, Op. cif., p. 699. La doctrina y la jurisprudencia hablan indistintamente de

cuestión prejudicial, incidente de prejudicialidad y reenvío prejudicial (cfr. MOLINA DEL POZO, Manual
de Derecho de la Comunidad..., cit., p. 167.
306 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

rente —y posiblemente real— contradicción con el principio de la incorporación del

Derecho comunitario como parte integrante de los ordenamientos jurídicos naciona-
les (en nuestro caso, del español). Ciertamente se ha querido evitar una «jerarquiza-
ción de instancias», en el sentido de establecer un recurso de apelación (o casación)
ante el Tribunal de Justicia contra las sentencias dictadas en última instancia por
los tribunales de los Estados miembros; solución, por otra parte, no inédita, pues,
como es sabido, es la utilizada, en materia de protección de derechos fundamentales
de la persona, para acudir al Tribunal de Estrasburgo. Pero, aunque semejante, tam-
poco la cuestión prejudicial es absolutamente equiparable al planteamiento de las
cuestiones de inconstitucionalidad que los tribunales españoles pueden formular ante
nuestro Tribunal Constitucional.
En efecto, la cuestión de inconstitucionalidad es de planteamiento potestativo:
«Cuando un juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una nor-
ma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser
contraria a la Constitución...» (art. 35 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Cons-
titucional). En cambio, el planteamiento de la cuestión prejudicial puede ser, como
se ha visto, obligatoria para el Tribunal que esté conociendo de un determinado
asunto. Esta diferencia es obviamente cualitativa; pues significa negar al Tribunal
nacional, «cuando se plantee una cuestión de este tipo», su competencia para no
interpretar solamente el Tratado de Roma, sino «los actos (reglamentos y directivas)
adoptados por las Instituciones de la Comunidad». No deja de ser paradójico que
se niegue a los tribunales de los Estados miembros la competencia para interpretar
y aplicar unas normas que, según se propone, se han integrado en el Derecho inter-
no. La alternativa que entonces se plantea es curiosamente sorprendente: o la inte-
gración no se ha consumado (a pesar de las apariencias), o la integración se ha pro-
ducido en un nivel normativo superior al escalón jerárquico que ocupa la Ley formal
ordinaria y que la convierte en intocable (ininterpretable) para los tribunales nacio-
nales!*:

14 La integración en la CEE plantea evidentes problemas desde la perspectiva de la organización auto-

nómica del Estado español. Cfr. MuÑoz MACHADO, El Estado, el Derecho interno y la Comunidad euro-
pea, Madrid, 1966; J. L. SÁncHEZz Díaz «La ejecución normativa del Derecho de la Comunidad europea
por las Comunidades Autónomas», en Rev. Est. de la Adm. local y autonómica, núm. 231, 1986, pp.
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 TITULO II

LA TEORIA DE LA RELACION
JURIDICO-ADMINISTRATIVA
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 CAPITULO I

LOS SUJETOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO

Y SU CAPACIDAD

SUMARIO: 1. Plan a seguir en esta materia.—2. La personalidad jurídica del Estado: A) La teoría de la
personalidad jurídica. B) La personalidad jurídica estatal. C) Personalidad del Estado y personalidad de
la Administración. D) Las bases para una reconstrucción dogmática del tema.—3. El Derecho adminis-
trativo parlamentario.

l. PLAN A SEGUIR EN ESTA MATERIA

Toda norma jurídico-administrativa se dicta para la protección de un interés

público o privado. A tal fin, la norma permite o prescribe conductas determinadas
y otorga poderes a ciertos sujetos, en el ejercicio de los cuales éstos entran en rela-
ción con terceros, dándose lugar a consecuencias que tienen relevancia jurídica.
El examen de este tema exige, pues, que estudiemos sucesivamente: A) Los suje-
tos del Derecho administrativo y su capacidad (teoría de la personalidad jurídica pú-
blica y del administrado). B) Las situaciones jurídicas de los sujetos. C) La relación
jurídico-administrativa y sus elementos.
El presente capítulo se limita a estudiar los sujetos del Derecho administrativo,
es decir, aquellos centros de imputación de actividad con consecuencias jurídico-
administrativas. Estos son, de una parte, el Estado y demás personas públicas en
el integradas; de otra, los administrados o particulares en cuanto sujetos pasivos de
las potestades administrativas que a aquéllos competen y sujetos activos, simultá-
neamente, de pretensiones frente a la Administración.

2. LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

A) LA TEORÍA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Para el Derecho moderno el concepto de persona jurídica no debería ofrecer nin-

gún problema, puesto que con tal término se alude a la posibilidad reconocida por
el Derecho para ser titular de derechos y obligaciones. Ahora bien, del hecho de que
la filosofía cristiana y la totalidad del pensamiento jurídico moderno' haya plan-

1 LEGAZ Y LACAMBRA, Introducción a la Ciencia del Derecho, 1943, p. 502.

310 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

teado la exigencia de que el Derecho reconozca necesariamente tal posibilidad a la

persona humana, y del hecho paralelo de que las legislaciones positivas la hayan
reconocido a agrupaciones y colectividades distintas de la persona individual, se ha
deducido un planteamiento equívoco de la cuestión, originario de cuantas confusio-
nes se descubren en esta materia. En efecto, supuesta la exigencia antes aludida, una
parte de la doctrina intentó explicar la personalidad jurídica de ciertas entidades y
colectividades sobre la base de las semejanzas que éstas ofrecían con la propia per-
sona individual, por lo que a la vista de tal realidad el Derecho no tendría más reme-
dio que reconocer —como en el caso de la persona individual— la personalidad ju-
rídica.
No hay duda, como ha puesto de manifiesto FERRARA ?, que en estas posturas
realistas ha influido la equivocidad de la palabra «persona». Persona tiene un signi-
ficado filosófico-social y un significado jurídico y técnico. Según este último, perso-
na es igual a sujeto de derechos, mas como casi siempre éste era el hombre, llegaron
ambos términos a identificarse, y así toda la tarea que se había de proponer la teoría
de la personalidad jurídica —como distinta de la individual—, era demostrar la
semejanza con el hombre de los nuevos sujetos que se contemplaban?.
Precisamente por esto, la crítica que a las anteriores posturas ha hecho la escuela
formalista parte de concebir el substratum de la persona jurídica —hombre o
asociación— como algo completamente distinto de la persona jurídica misma. Esta
es la vestidura —por tanto, y a su vez, auténtica realidad, no ficción— con que los
establecimientos y grupos de hombres se presentan a la vida del Derecho. Natural-
mente que esta vestidura no puede ser más que una consecuencia de la fuerza norma-
tiva del Estado?.
Desde luego, una teoría de la personalidad jurídica ha de construirse a la vista
de los siguientes supuestos que ofrece la realidad: a) personalidades jurídicas reco-
nocidas por el Derecho positivo como tales y cuyo substrato sociológico representa
un verdadero centro de intereses * distinto y autónomo; b) centros de intereses, ins-
tituciones o incluso personas individuales (los esclavos, del Derecho romano) que
no son tratados por el ordenamiento jurídico como personas; c) personas jurídicas
reconocidas como tales por el Estado, pero que no hacen referencia a centro alguno
de intereses distintos de los propios del Estado (la mayor parte de las que constitu-
yen la moderna descentralización funcional, como, por ejemplo, el IND.
Normalmente las denominadas teorías realistas fracasan al intentar la explica-
ción de los grupos b) y c). Pero, a su vez, pueden subrayarse las dificultades que
encuentra la teoría formalista para explicar la coincidencia que se verifica en el gru-
po a). Empero, la cuestión se aclara si distinguimos cuidadosamente —como en tantas
otras ocasiones— la cuestión del deber ser de la cuestión del ser, siendo esta última
la que interesa desde el punto de vista del Derecho positivo. En efecto, una cosa es

2 FERRARA, Le persone giuridiche, t. 11 del Trattato..., de VASALLI, 1938, p. 29.

3 GARRIDO FALLA, Administración indirecta del Estado y descentralización funcional, Madrid, 1950,
pp. 106 y ss.
4 FERRARA, Op. cit., p. 30.
A MICHOUD (La théorie de la personalité morale, 2.*? ed., 1924, t. 1, p. 352) entiende que es el «círculo
de intereses colectivos y permanentes» lo que nos permite conferir la personalidad sin caer en ficción.
 LOS SUJETOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU CAPACIDAD 311

que el legislador (por razones de equidad, de justicia o de política) deba reconocer

la personalidad jurídica a todas las personas individuales y a ciertos tipos de entida-
des y asociaciones *, y otra muy distinta es determinar los elementos mínimos nece-
sarios para que técnicamente sea posible la utilización por el Derecho positivo del
instrumento de la personalidad jurídica”. Y a tales efectos bástenos por ahora
señalar que aparte el caso de la persona física individual, el Derecho positivo puede
crear una personalidad jurídica allí donde exista una organización $, sin que el hecho
de que la organización se considere como condición mínima suponga que se le tenga
también por condición suficiente.

B) LA PERSONALIDAD JURÍDICA ESTATAL

El advenimiento del Estado constitucional había de facilitar la aplicación al Estado

del concepto de persona jurídica. Fue, en efecto, ALBRECHT quien en 1837 decla-
raba, levantando un coro de oposiciones, que «nos vamos a ver obligados a conside-
rar al Estado como una persona jurídica» ?. Esta tesis innovadora, combatida pri-
meramente por GERBER, había de encontrar más tarde en este mismo autor justa-
mente a su más decidido defensor '*. Cuando en el año 1865 aparece la primera edi-
ción de su Sistema, GERBER declara expresamente en el prólogo su propósito de ex-
poner un Derecho público desde un punto de vista estrictamente jurídico: condición
previa para ello es la concepción del Estado como una persona jurídica. Ahora bien,
¿en qué se diferencia esta persona jurídica de las restantes que conoce el Derecho?
Su cualidad preeminente se debe a los derechos de que está investida, los cuales arran-
can del «poder de querer» del Estado, que es un poder de dominar y se llama poder
público. Con esta construcción señala GERBER las bases de una doctrina que, com-
pletada más tarde por LABAND y JELLINEK, ha devenido clásica en el Derecho pú-
blico.

6 Si se admite —dice WALINE— que las colectividades humanas son seres organizados a la manera
de los seres humanos, concederles la personalidad no es sino sacar las consecuencias jurídicas prepias
de la realidad: este reconocimiento no depende entonces del capricho del legislador. Rehusar la concesión
de la personalidad a uno de estos seres iría contra la naturaleza de las cosas. Estas fueron las ideas en
que se inspiró un Congreso para la libertad de asociación, que tuvo lugar en París en 1928 (Manuel élé-
mentaire de Droit administratif, 1946, p. 152). Desde luego, estas consideraciones tienen su fuerza desde
un punto de vista de lege ferenda: el legislador no podría hoy, sin más, negar la personalidad jurídica
a ciertos tipos de personas individuales (por ejemplo, por razón de raza), al Municipio, o a todo tipo
de grupo intermedio entre el individuo y el Estado. Pero la Historia nos enseña que en otras épocas no
se ha encontrado ningún obstáculo para ello: piénsese en los esclavos en el Derecho romano, o en la ley
Chapelier francesa de 1791. Las Constituciones democráticas —y por supuesto la española de 1978— parten
del reconocimiento de los derechos y libertades de la persona humana como una exigencia previa que
se impone al propio orden constitucional. PEces-BARBA, Derechos fundamentales, 2.* ed., 1976, pp. 61
y ss., y nuestros Comentarios a la Constitución, 2.* ed., 1985, pp. 127 y ss.
7 Este, en cambio, no es un problema de deber ser, sino de estricta técnica jurídica.
8 Esta idea de la organización es defendida por GIANNINI (Lezioni di Diritto amministrativo, 1950,
p. 129) y aceptada, entre nosotros, por GARCÍA-TREVIJANO, en Principios jurídicos de la organización
administrativa, 1957, p. 129.
9 ALBRECHT expuso estas ideas en la famosa recensión al libro de MAURENBRECHER (Grundsátzen des
heutigen deutschen Staatsrechts) publicada en la revista Góttingische Gelehrte Anzeigen, en 1837.
10 Primeramente, en su obra Uber óffentliche Rechte, 1852; más tarde, en Grundzúge eines System
des deutschen Staatsrechts, 1865.
312 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Se comprende que la polémica general acerca de la naturaleza de las personas

jurídicas se haya vuelto a plantear con motivo precisamente de la teoría de la perso-
nalidad estatal. Así resulta que: a) para unos, la personalidad del Estado es una con-
secuencia de las indudables analogías que el «organismo social» tiene con el resto
de los organismos biológicos del reino animal '!; b) para otros, es una ficción O, si
se quiere, una realidad creada por el Derecho '?; c) los institucionalistas, por su
parte, subrayan la necesidad de que el concepto jurídico responda necesariamente
a la realidad a que sirve !?; d) otros distinguen el Estado-poder del Estado-persona,
entendiendo que sólo para explicar las relaciones jurídicas patrimoniales tiene sen-
tido recurrir a la tesis de la personalidad '*; e) finalmente, no ha faltado la postura
doctrinal negadora, en cualquiera de sus aspectos, de la tesis de la personalidad
estatal '*.
Aparte la preocupación política que pueda descubrirse en la base de estas doctri-
nas !5, es lo cierto que las ventajas que su utilización proporciona, desde el estricto
punto de vista técnico-jurídico, son indudables: la personalidad jurídica resuelve,
en efecto, el problema de la continuidad, como tales, de Estados en los que se han
producido cambios violentos de régimen y forma de gobierno '”, explica las relacio-

11 Las teorías organicistas se ofrecen en múltiples matices, desde la Genossenschaftstheorie, de GIER-

KE, al Organismo social, de SPENCER.
12 FERRARA, OP. Cit., p. 30.
13 La ficción —dice RÉNARD— es el medio de hacer entrar en nuestro campo visual ciertas realida-
des. ¿Hay alguna realidad detrás de la ficción de la personalidad? Contra la contestación negativa de
los viejos jacobinos hay que levantar la teoría de la institución. «Yo deseo —continúa RÉNARD— que
ustedes retengan la preocupación por lo real» (Théorie de l”institution, 1930, pp. 39 y 40).
14 Es la doctrina dominante en Francia hasta HAURIOU (por ejemplo, en BERTHÉLEMY). En el mismo
HAURIOU el concepto de propiedad desempeña papel importante en la construcción de su teoría de la per-
sonalidad. El mismo nos relata cómo, preparado desde 1906 por su teoría de la institución, había de apro-
vechar otras aportaciones que le permitiesen encontrar un criterio para determinar cuándo una institu-
ción debía considerarse persona moral: la primera aportación la encuentra en MICHOUD, con su referen-
cia a un centro de intereses, si bien este elemento se fundaba, a su vez, en otro más comprensivo y espiri-
tual la idea de la empresa a realizar por el grupo social; la segunda aportación viene de Gabriel TARDE,
que en una de sus intuiciones había señalado como «étre est avoir», marcando así la estrecha relación
entre personalidad y propiedad (HAURIOU, Précis de Droit adm. et Dr. pub., ed. 1927, pp. 290-291). Gas-
CÓN Y MARTÍN (Tratado..., cit., p. 144) recuerda idea análoga.
15 La crítica de la teoría de la personalidad ha sido hecha especialmente por la escuela francesa del
servicio público. Siguiendo la pauta marcada por León DuGurT (principalmente en su Traité de Droit cons-
titutionnel, 2.* ed., 1921, t. L, pp. 9 y ss.), también JÉZE ha negado la conveniencia de acudir a la ficción
de la personalidad moral, «ficción que tiene por objeto —dice— poner un sujeto activo y un sujeto pasi-
vo allí donde nada hay en realidad. Entendemos —continúa— que este procedimiento no tiene más que
inconvenientes; es mucho más sencillo exponer los hechos tal como son que recurrir a ficciones» (JÉZE,
Los principios generales del Derecho administrativo, trad. esp., t. I, Buenos Aires, 1948, pp. 25 y 26).
JÉZE quiere que toda su obra sea cabalmente una demostración de tal aserto. Pero la demostración no
resulta convincente. Así, por ejemplo, cuando en el tomo IV de su obra expone la teoría general de los
contratos administrativos, hace las siguientes afirmaciones: que todo contrato es un acuerdo de volunta-
des (p. 3 de la ed. española de 1950), que dicho acuerdo ha de ser bilateral (p. 4), que ciertos contratos
se terminan por ciertos agentes públicos en nombre de la Administración (pp. 10 y 11) que en su estudio
se ocupará de los contratos del Estado y de los municipios (p. 12). Pues bien, si estos agentes que apare-
cen aquí concluyendo contratos no se obligan en ellos personalmente, sino que lo hacen a nombre de
alguien (Estado o Municipio), que es quien queda obligado, es porque ese alguien está representando,
desde el punto de vista del Derecho, el papel de persona jurídica.
16 «No es ciertamente expresar una paradoja —dice BALLADORE PALLIERI— el decir que el principio
de la personalidad del Estado ha sido introducido con un fin determinado: el de despersonalizar; desper-
sonalizar la autoridad política, la fuente capaz de dar órdenes a las colectividades humanas» («La crisi
della personalitá dello Stato», en La crisi del Diritto, Padova, 1953, p. 140).
17 GARCÍA-TREVIJANO, Op. Cit., p. 136.
 LOS SUJETOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU CAPACIDAD SS

nes patrimoniales entre Estado y ciudadanos e incluso, como observa GASCÓN y MA-
RÍN ', las acciones en responsabilidad contra aquél por actos realizados con moti-
vo de la gestión de los servicios públicos, y, sobre todo, hace posible la configura-
ción jurídica de las relaciones de poder.
Por las razones aducidas nos mostramos decididos partidarios de la admisión de
la tesis de la personalidad estatal como pieza clave para la explicación de las relacio-
nes jurídico-administrativas y jurídico-privadas que pueden surgir entre el Estado
y los particulares, pues tanto unas como otras encuentran en la existencia de dicha
personalidad su solución. Se trata, pues, de una persona con doble capacidad jurí-
dica, de Derecho público y privado '?, sin que sea necesario recurrir, por supuesto,
a hablar de una doble personalidad del Estado. Esta tesis de la doble personalidad
sólo es comprensible si se tiene en cuenta el desenvolvimiento histórico de la doctri-
na de la personalidad: primero fue la construcción del Fisco que atribuyó la perso-
nalidad a una parte del Estado, al objeto de buscar un centro de imputación para
aquellos actos estatales análogos a los realizados por los particulares 2% más tarde
se planteó el problema de personificar también el centro de imputación de los actos
de poder, con lo que se abría la puerta no sólo a la famosa distinción entre los «actos
de poder» y los «actos de gestión», sino también a la creación de una doble persona-
lidad estatal que, como antes se ha dicho, carece de justificación jurídica.

C) PERSONALIDAD DEL ESTADO Y PERSONALIDAD

DE LA ADMINISTRACIÓN

Hay que advertir que tampoco aquí nos encontramos ante un fenómeno de doble
personalidad: la personalidad del Estado es única y se refiere, desde luego, al con-
junto de sus funciones ?', Esto es particularmente cierto desde el punto de vista del
Derecho internacional, pues cuando el Estado se obliga en este terreno, tanto puede
consistir la obligación en tomar medidas legislativas como en adoptar resoluciones
administrativas. Ahora bien, desde el punto de vista del Derecho interno, la doctrina
de la personalidad estatal tiene su relevancia práctica normalmente en cuanto perso-
nalidad de la Administración pública, pues es ésta la que aparece como titular de
los bienes del Estado ?, la que dispone de los que el Estado pueda heredar (art. 956
del Código civil), la que contrata con los particulares, la que responde civilmente
por la gestión de los servicios públicos y la que es demandada ante los Tribunales
civiles o contencioso-administrativos. En todas estas materias el Poder legislativo no
tiene intervención, y el Poder judicial, cuando la tiene, lo es precisamente como ór-
gano independiente a la relación jurídica surgida entre el Estado y el particular. To-
do esto explica que el único texto positivo español que habló directamente y sin ro-

18 Op. cit., p. 145.

19 GASCÓN Y MARÍN, Op. Cit., p. 146. :
20 Vid. supra cap. 1 de la Introducción, y nuestro trabajo «Sobre el Derecho administrativo y sus
ideas cardinales», en Rev. de Adm. Púb., núm. 7, 1952, pp. 11 y ss.
21 ZANOBINI, Corso di Dir. Amm., vol. I, p. 88.
22 La Ley de Administración y Contabilidad del Estado de 1 de julio de 1911 hablaba de la Hacienda
Pública y de sus derechos. Y así lo sigue haciendo la Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977.
314 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

deos de la personalidad pública la atribuyese cabalmente a la Administración, sin

ninguna referencia a los demás poderes del Estado. Así, el artículo 1.* de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado: «Ea Administración del Estado,
constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa para el cumplimiento de
sus fines con personalidad jurídica única».
Con esta última expresión de nuestra Ley desaparecía toda posible duda acerca
de la aplicabilidad en nuestro Derecho de las doctrinas que han defendido la perso-
nalidad de los órganos estatales ”; aunque obsérvese, sin embargo, que no se quiso
—y por eso se habla de órganos jerárquicamente ordenados— suprimir la personali-
dad jurídica que especiales leyes han reconocido a las entidades descentralizadas. Pero
quedaba apuntada una discutible usurpación de la personalidad del Estado por la
de la Administración que nos obliga a replantearnos este tema con mayor profundi-
dad. En definitiva: ¿personalidad jurídica del Estado o de la Administración Pública?
a) Empecemos por aquí, aunque no sea más que por la polémica que se ha abierto
sobre el tema. La excelente Revista del Departamento de Derecho Político, de la Uni-
versidad a Distancia (UNED), ha publicado sucesivamente tres polémicos trabajos
defendiendo encontradas tesis de los profesores LÓPEZ GUERRA («La personalidad
jurídica del Estado», en el número 6, primavera de 1980), SANTAMARÍA PASTOR («So-
bre la personalidad jurídica de las Cortes Generales. Una aproximación a los proble-
mas de las organizaciones estatales no administrativas», en el número 9, primavera
de 1981) y LÓPEZ RODÓ («Personalidad jurídica del Estado», en el número 11, otoño
de 1981).
Considerando que el primero de los citados trabajos arranca de una crítica a la
conocida tesis de los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁN-
DEZ, tenemos, en realidad, las siguientes interpretaciones doctrinales ?*:
a”) Desde el punto de vista del ordenamiento interno no hay más que una sola
personalidad jurídica, la de la Administración Pública. Por lo que se refiere al Par-
lamento, más que como órgano del Estado, debe concebirse como «un órgano del
pueblo, auténtico titular de la propiedad del poder», y por lo que se refiere a los
jueces y tribunales, tampoco deben concebirse como órganos del Estado, sino del
Derecho”:
b”) Ala vista de la Constitución y de nuestro Derecho Positivo no hay ningún

23 Vid. nuestro libro Administración indirecta..., cit., pp. 95 a 99, donde se resumen algunas de las
posturas doctrinales que han mantenido la tesis de la personalidad de los órganos del Estado; así como
la actualización que hacemos de nuestro pensamiento en La descentralización administrativa, San José
de Costa Rica, 1967, y «La Administración institucional», sep. de La España de los años 70, 1974.
24 Me remito a mi trabajo Reflexiones sobre una reconstrucción de los límites formales del Derecho
administrativo español, Madrid, 1982. Sobre la personalidad única del Estado y su legitimación o no para
acudir a la vía de amparo, vid. STC 64/1988, de 12 de abril, y el interesante voto particular discrepante.
Sobre la revisión de los interna corporis de las Cortes Generales, se ha pronunciado nuestro T.C.: «La
doctrina de la irrecurribilidad de los ““actos parlamentarios internos”” responde al propósito de respetar
la autonomía de las Cámaras legislativas en orden a su organización y propio funcionamiento... pero
ello no significa que sean también irrevisables por esta jurisdicción constitucional cuando se les imputa
haber ocasionado concreta vulneración de derechos fundamentales y libertades políticas reconocidas en
el artículo 14 y la Sección 1.* del Cap. 2.” del Tít. 1 de la Constitución, que son vinculantes para todos
los poderes públicos de acuerdo con el artículo 53.1 de la propia Constitución...» (STC 161/1988, de 20
de septiembre). 4
25 E. García DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, 1, 1980, pp. 23
y SS:
 LOS SUJETOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU CAPACIDAD SS

inconveniente doctrinal ni práctico para admitir la personalidad jurídica del Estado.

Ni tampoco existe contradicción si afirmamos que la Administración, es órgano de
la persona jurídica, «ya que la atribución de personalidad a un órgano no es una
noción nueva en Derecho Público» ”.
c') La personalidad jurídica, en cuanto tal, sólo es atribuible a la Administra-
ción pública; pero no habría nmgún inconveniente en admitir una especie de perso-
nalidad jurídica sectorial o parcial (en una suerte de renovación de la teoría del fisco)
a las Cortes Generales, y, en general, a las diferentes organizaciones estatales no
administrativas ?.
d”) Tanto la Constitución, como las leyes orgánicas del Tribunal Constitucio-
nal y del Consejo General del Poder Judicial, en armonía con el resto de nuestra
legislación vigente, permiten concluir que el Estado tiene personalidad jurídica en
el orden interno *.
b) Frente a lo que se da por supuesto en algunas de las posturas anteriormente
enumeradas, lo cierto es que la tesis de la personalidad jurídica del Estado está en
la médula de nuestra tradición legislativa y doctrinal. En la época en que se redacta
el Código civil, esto es tan obvio que basta simplemente con el recordatorio de algu-
nas de las expresiones que se utilizan en el mencionado Cuerpo Legal:
— Al referirse a los bienes de dominio público se habla expresamente de «los
que pertenecen privativamente al Estado» (art. 239.2.").
— A continuación se califican como de propiedad privada del Estado «todos los
demás bienes pertenecientes al Estado» excluidos los del artículo anterior (art. 340).
— En el artículo 341 se habla de la conversión de los bienes de dominio público
que «pasan a formar parte de los bienes de propiedad del Estado».
— El artículo 345 se refiere a los bienes «patrimoniales del Estado, de la provin-
cia y del Municipio» juntamente con los pertenecientes a particulares, como «bienes
de propiedad privada».
— Al hablar el artículo 341 del Tesoro oculto se habla de los descubrimientos
hechos en terrenos propiedad del Estado y en la posibilidad que éste tiene de «adqui-
rirlos por su justo precio».
— En fin, en el artículo 913 se habla del Estado como heredero a falta de here-
deros testamentarios y legítimos.
La prueba de que no se trata de ninguna tradición perdida se encuentra en la pro-
pia denominación de recientes e importantes leyes administrativas; baste la referen-
cia a la Ley del Patrimonio del Estado y a la Ley de Contratos del Estado. Y sobre
todo a la definitiva definición que contiene el artículo 2.” de la Ley General Presu-
puestaria, de 4 de enero de 1977, sobre la Hacienda Pública «constituida por el con-
junto de derechos y obligaciones de contenido económico cuya titularidad corres-
ponde al Estado o a sus organismos autónomos».
Cuestión distinta es, claro está, que los órganos estatales competentes para la
administración de tal patrimonio o para concertar tales contratos, pertenezcan a la
Administración pública.

26 LÓPEZ GUERRA, Op. Cit., p. 35.

27 SANTAMARÍA, Op. Cif., especialmente p. 19.
28 LóPEZ RODÓ, op. cit., especialmente p. 65.
316 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Pero lo que interesa subrayar es la absoluta coherencia entre nuestra legislación

y la doctrina dominante. Así, POSADA, primeramente en su Tratado de Derecho Po-
lítico, en 1923, y después en su Tratado de Derecho Administrativo * afirma que
la noción de personalidad jurídica es necesaria tanto para explicar los litigios en que
interviene el Estado como para dirigir y defender jurídicamente la gestión adminis-
trativa, concluyendo con la afirmación de que «la Administración tiene personali-
dad: la del Estado».
Por su parte, GASCÓN y MARÍN” habla indistintamente de la personalidad
jurídica y moral del Estado o de la Administración. Y concretamente al enumerar
los sujetos de la relación jurídico-administrativa, se refiere al Estado y a las entida-
des territoriales e institucionales ”'.
En fin, para cerrar las referencias a esta etapa de nuestra doctrina ¡uspublicista,
recordemos el significativo título del capítulo 12 del Tratado de Derecho Político
de PÉREZ SERRANO, «Personalidad, patrimonio y responsabilidad del Estado» y, es-
pecialmente, su definitiva afirmación: «Nuestro Derecho da por supuesta la perso-
nalidad del Estado y atribuye a éste un patrimonio» *?.
Con todo, lo más importante es recordar que la doctrina que acaba de citarse
significa la superación de una polémica anterior. No, por supuesto, como equivoca-
damente pudiera pensarse, la polémica entre personalidad del Estado y personalidad
de la Administración —que en realidad nunca se planteó entre nosotros— sino la
discutida dicotomía entre Estado-poder y Estado-persona jurídica que había de correr
paralela a la famosa distinción entre los actos de autoridad y los de gestión. Todavía
en las últimas ediciones de su influyente Traité de Droit Administratif, H. BÉRT-
HELEMY afirma que el Estado, en cuanto Poder Público, no necesita ser considerado
como persona jurídica, mientras que el Estado en cuanto sujeto de derechos y obli-
gaciones tiene una personalidad moral o jurídica asimilable a la de Derecho privado.
En definitiva, esta es la concepción que se refleja en nuestra vieja ley de la Juris-
dicción Contencioso-administrativa de 22 de julio de 1894, en cuyo artículo 4.” se
excluyen del conocimiento de los tribunales de lo Contencioso-administrativo «las
cuestiones de índole civil y criminal pertenecientes a la jurisdicción ordinaria; aña-
diéndose el siguiente último y significativo párrafo:

«Se considerará de índole civil y de la competencia de la jurisdicción ordinaria las cuestiones en que
el derecho vulnerado sea de carácter civil y también aquellas que emanen de actos en que la Adminis-
tración haya obrado como Persona Jurídica, o sea, como sujeto de derechos y obligaciones».

Esto explica la curiosa redacción que se contiene después en el artículo 5.” de

la propia ley jurisdiccional, cuyo «sin embargo» tanto dio que discutir durante:la
vigencia de la referida Ley de 1894:

29 Vol. 1, p. 268.
30 Tratado de Derecho Administrativo, 1, 5.* ed., 1933, pp. 146 y ss.
31 Op. cit., p. 167.
32 Tratado de Derecho Político, ed. Cívitas, Madrid, 1976, p. 178; a pesar de la fecha de la edición,
este libro fue escrito con referencia a la Constitución de 1931.
33 13.* ed., 1933, pp. 40 y ss.
 LOS SUJETOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU CAPACIDAD 317

«Artículo 5.2 Continuarán, sin embargo, atribuidas a la Jurisdicción Contencioso-administrativa

las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos de los contratos celebrados
por la Administración Central, Provincial y Municipal para obras y servicios públicos de toda especie».

A pesar de que, en efecto, la expresión que en esta ley se emplea es la de «Admi-

nistración» y no la de «Estado», es obvio que los redactores de la ley actuaban bajo
la influencia de la referida polémica entre el «Estado Poder» y el «Estado persona
jurídica». No podría ser de otro modo. Nuestra doctrina jurídica era entonces tribu-
taria de la francesa; en la que, por lo demás, al margen de la ya citada postura de
BÉRTHELEMY, ya se había aceptado la técnica de la personalidad estatal para explicar,
tanto las relaciones jurídicas nacidas de la actuación del Estado en cuanto Poder Pú-
blico, como de los estrictos actos de gestión. Más aún: dentro de estos últimos se
había establecido la sutil distinción (que continúa vigente tanto en Derecho adminis-
trativo francés como español) entre los actos sometidos al Derecho administrativo
y los actos sometido al Derecho privado. Recuérdese a tales efectos el tan interesante
como poco conocido trabajo de HAURIOU sobre la Géstion Administrative, 1889,
en el que, admitida la noción de «actos de gestión», distingue una gestión adminis-
trativa de los servicios públicos, sometida al Derecho administrativo, y una gestión
privada, sometida al Derecho privado. Desde el punto de vista jurisprudencial la vieja
distinción entre los actos de autoridad y los actos de gestión queda definitivamente
enterrada por el Conseil d*Etat y por el Tribunal de Conflictos a partir, sobre todo,
del conocido arrét Blanco, dictado por el Tribunal de Conflictos en 8 de febrero
de 1873.
c) Las anteriores precisiones explican sobradamente el contexto en que fue
redactada la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa española de 1888-94
y las bases para su interpretación. Con independencia del caso («sin embargo») de
los contratos administrativos, la ley configura fundamentalmente un «proceso al acto
administrativo». La propia denominación de recurso (tan criticada por los procesa-
listas) es significativa de la situación: la verdadera contienda se había producido antes
entre la Administración y el particular reclamante; reclamación o, en su caso, ten-
sión, resueltas por la Administración pública por el acto administrativo que poste-
riormente era sometido mediante recurso (como las sentencias judiciales son revisa-
das en apelación mediante recurso) a la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Desde este punto de vista, la sentencia dictada por esta Jurisdicción, no significaba
tanto una condena a la «parte demandada» (la Administración) , como una verifica-
ción de la legalidad o ilegalidad del acto administrativo impugnado.
El triunfo de la que podríamos denominar tendencia procesalista en el Derecho
administrativo español no se produce hasta la promulgación de la todavía vigente
Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo de 1956 (y no con la Ley de Régi-
men Jurídico de la Administración del Estado de 1957, como equivocadamente se
ha podido creer). Ahora sí se regula un auténtico proceso inter partes; el particular
demandante (o recurrente) y la Administración pública demandada. Lo que en reali-
dad existe de común entre las dos leyes citadas es que efectivamente ninguna de ellas
habla de la personalidad del Estado, sino que la referencia directa se hace a la Admi-
nistración. ¿Es que se rompe aquí definitivamente con la tradición legislativa y doc-
trinal que antes se ha señalado? Personalmente pienso que no; e intentaré explicarlo
a continuación.
318 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

D) LAS BASES PARA UNA RECONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA DEL TEMA

a) Por supuesto, el hecho de que la Administración aparezca, tanto en nuestras

leyes procesales administrativas como en leyes substantivas —por ejemplo, la Ley
de Contratos del Estado—, como sujeto de derechos y obligaciones, no responde
en absoluto a una imposibilidad dogmática de que sea el Estado el que aparezca como
centro de imputación de relaciones jurídicas con los administrados.
Queda claro con lo dicho que estoy adelantando mi opinión contraria a la afir-
mación de que el Parlamento y el Poder Judicial (tribunales y jueces) no son órganos
del Estado. Decir que el Parlamento es «órgano del pueblo» y que los jueces y tribu-
nales «son órganos del Derecho», puede tener un valor metafórico significativo; pero
desde el punto de vista técnico jurídico se trata de afirmaciones que carecen de sentido.
La aportación fundamental del institucionalismo jurídico de SANTI ROMANO fue
cabalmente la de poner de manifiesto que el Derecho es fundamentalmente —incluso
antes que norma de comportamiento— organización. En un sistema de Derecho pú-
blico no puede hablarse ni de pueblo, ni de Derecho, sino dentro de un todo orga-
nizado.
Esta es, por lo demás, la única interpretación posible a la vista de nuestro Texto
Constitucional. El párrafo segundo del artículo 1. de la Constitución es, a estos
efectos, definitivo: «La Soberanía nacional reside en el pueblo español del que ema-
nan los poderes del Estado». La primera parte del precepto encierra, sin duda, la
filosofía democrática sobre la legitimación del poder; pero interesa especialmente
subrayar su última parte, a saber, que los poderes son del Estado. Lo cual es con-
gruente con lo que se ha dicho en el párrafo anterior y que constituye las primeras
palabras de nuestra Constitución: «España se constituye en un Estado...»
A partir de aquí, pues, toda referencia jurídico-constitucional ha de hacerse
cabalmente al Estado. Aunque suene a tautología vale decir que todos los poderes
del Estado son... del Estado; que son órganos del Estado, incluso prescindiendo de
que tengan o no personalidad jurídica independiente, puesto que esto es un arbitrio
técnico-jurídico que no desvirtúa la afirmación fundamental.
De todas formas —y puesto que la polémica sobre la personalidad del Estado
y de la Administración está en el meollo de las presentes reflexiones— resulta conve-
niente recordar lo que al respecto venimos manteniendo desde la primera edición de
este Tratado de Derecho Administrativo, en 1958: «Hay que advertir que tampoco
aquí nos encontramos ante un fenómeno de doble personalidad (personalidad del
Estado y personalidad de la Administración): la personalidad del Estado es única
y se refiere, desde luego, al conjunto de sus funciones». Lo que ocurre es que, desde
el punto de vista del Derecho interno, la doctrina de la personalidad estatal sólo tiene
relevancia práctica normalmente en cuanto personalidad de la Administración pública,
pues es ésta la que aparece como titular de los bienes del Estado, la que dispone de
los que el Estado pueda heredar (art. 956 del Código civil), la que contrata con los
particulares, la que responde civilmente por la gestión de los servicios públicos y la
que es demandada ante los tribunales civiles o contencioso-administrativos.
Si bien se mira, todos los actos que acabamos de enumerar como imputables al
Estado, pero a través de la Administración pública, son «actos de gestión». Ahora
bien, el protagonismo de la Administración pública se potencia curiosamente cuando
 LOS SUJETOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU CAPACIDAD 319

se trata de actos del Poder público en sentido estricto. Esto se explica obviamente
por el carácter residual del Poder ejecutivo —auténtico heredero del antiguo mo-
narca absoluto— en el que está encuadrada la Administración. Es en este sentido
cómo la Administración termina por monopolizar los conflictos y posibles abusos
de poder frente al ciudadano y sus libertades y derechos. Esta dialéctica resultaba
inimaginable en el ejercicio delos otros poderes: por lo que se refiere al poder legis-
lativo, puesto que por definición constituye la representación de los propios ciuda-
danos, de la soberanía popular; por lo que se refiere al Poder judicial, porque apare-
cía cabalmente como el protector de los derechos del ciudadano violados por la Ad-
ministración.
En resumen; reducir la personalidad del Estado a la de la Administración no sig-
nifica otra cosa que reducir la teoría a la práctica: si los actos del Estado que había
que someter al Derecho y a la fiscalización jurisdiccional eran actos administrativos;
si los contratos del Estado se concluían a través de sus Órganos competentes —que
pertenecían a la Administración pública— y si las herencias que recibía el Estado,
la administración de su patrimonio y la propia titularidad de los bienes y derechos
de la Hacienda pública, se gestionaban por la Administración pública, resulta com-
prensible que se terminase por olvidar la personalidad del todo (el Estado), dado
el protagonismo de su parte más significativa (la Administración).
Si a esto añadimos —y el tema ha sido reiterado objeto de mi consideración en
los últimos tiempos— el carácter institucional de la Administración; su propia capa-
cidad para alcanzar sus fines con independencia de la política y con «eficacia indife-
rente», se comprenderá la tentación en la que puede caerse de olvidarse de la perso-
nalidad del Estado.
b) Ahora bien, la nueva Constitución española establece las bases para que el
concepto mismo del Estado de Derecho (en definitiva de sumisión del Estado, de
todo el Estado, al Derecho) se amplíe notablemente. Cuando en el párrafo primero
del artículo 9.% se afirma que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos
a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico», se están sentando las premi-
sas para admitir, de una parte, que actos emanados de cualquiera de los poderes
públicos (incluido el poder legisaltivo y el poder judicial; único por cierto que es
designado con este nombre por la Constitución) pueden ser contrarios a la Constitu-
ción; en segundo lugar, que puede instrumentarse una justicia constitucional que
someta a fiscalización los actos emanados de estos poderes. Es justamente lo que
la Constitución hace en su Título IX al instituir y regular el Tribunal Constitucional.
Hay que insistir en lo que, desde este punto de vista, significa la implantación
de la justicia constitucional. Ya es de suyo sorprendente que las leyes que emanan
del Parlamento, es decir, del órgano del Estado que representa la soberanía nacio-
nal, sean contrastadas, en cuanto a su constitucionalidad, por un órgano diferente
—el Tribunal Constitucional— que viene a convertirse así en árbitro supremo, a pesar
de que su conexión con el depositario de la soberanía no es inmediata, como en el
caso del propio Parlamento, sino de carácter mediato. Pero desde nuestro punto de
vista tiene aún más importancia, si cabe, la Jurisdicción de Amparo que se atribuye
al Tribunal Constitucional. De acuerdo con el desarrollo que del artículo 161 de la
Constitución hace la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de 3 de octubre de
1979, el Tribunal tiene competencia para decidir recursos de amparo presentados por
320 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

las personas legitimadas para ello en protección de los derechos y libertades conteni-
dos en los artículos 14 a 30 de la Constitución. Según el artículo 41.2 de la Ley Orgá-
nica citada, el Recurso de Amparo puede dirigirse contra disposiciones, actos O
actuaciones de hecho de «los poderes públicos del Estado»; por consiguiente: 1) de
actos procedentes de las Cortes que no posean la categoría de leyes, o emanados de
los Órganos de gobierno interior de las Cortes (art. 42); 2) de actos o actuaciones
materiales procedentes del Gobierno (art. 43); si bien en este caso es necesario utili-
zar previamente la vía contencioso-administrativa por el procedimiento sumario y
preferente que regula la Ley 62/1978 (disposición transitoria segunda, 2); 3) en fin
de actos procedentes del poder judicial (art. 44).
En resumen, como primer dato para la reconstrucción dogmática que estamos
intentando, tenemos ya el siguiente, a saber: la posibilidad de fiscalización jurisdic-
cional —siquiera sea por un Tribunal especial como es el Constitucional— de actos
de poder dictados por cualquiera de los tres clásicos poderes del Estado cuando con
ellos se vulnere alguno de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en
los artículos 14 a 30 de la Constitución.
De lo cual, a su vez, se pueden desprender otras dos consecuencias. Es la pri-
mera, que en esta Justicia constitucional se esfuma la necesidad técnica de contar
con una persona jurídica demandada; la segunda —que es la otra cara'de la misma
moneda— que en realidad el proceso constitucional funciona de acuerdo con el
esquema del «proceso al acto». El mismo que preside, especialmente en Francia, la
evolución jurisprudencial del recurso por «excés de pouvoir», una vez que la juris-
dicción retenida en manos del ministro-juez pasa a la competencia del Consejo de
Estado y que, como ya se advirtió, subyace todavía en nuestra vieja ley jurisdiccio-
nal de 1894.
Cc) Pero la necesidad de una revisión a fondo de este tema se acentúa si volve-
mos de nuevo a considerar las innovaciones introducidas por la Ley Orgánica 2/1979,
de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, la Ley Orgánica 1/1980, de 10 de enero,
del Consejo General del Poder Judicial y el Estatuto de Personal de las Cortes Gene-
rales, de 1983. En efecto:
a?) Por lo que se refiere a la Ley Orgánica del Tribunal, la primera sorpresa
que nos depara se encuentra en el artículo 2.%.2, cuando afirma que «el Tribunal
Constitucional podrá dictar reglamentos sobre su propio funcionamiento y organi-
zación, así como sobre el régimen de su personal y servicios, dentro del ámbito de
la presente ley. Estos reglamentos que deberán ser aprobados por el Tribunal en Ple-
no, se publicarán en el Boletín Oficial del Estado, autorizados por su presidente».
He aquí la atribución de una potestad reglamentaria que el artículo 97 de la Consti-
tución parecía reservar exclusivamente al Gobierno. Bien es verdad, que se trata de
una potestad «doméstica», es decir, para organizar los servicios internos y el perso-
nal del propio Tribunal. Pero, ¿y si en el ejercicio de esta potestad no se respetan
los límites que con carácter general establece la propia ley orgánica? No parece que
en este caso fuera posible una ulterior fiscalización jurisdiccional, a diferencia preci-
samente de lo que ocurre con las resoluciones singulares que en materia de personal
dicte el secretario general del Tribunal y confirme en vía de alzada el presidente del
propio Tribunal, cuya decisión agota la vía administrativa. Pero «esta decisión —como
ya se vio— será susceptible de ulterior recurso contencioso-administrativo» (art. 99.3).
 LOS SUJETOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU CAPACIDAD 321

b”) Por lo que se refiere a la Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judi-
cial, las innovaciones no son menos sorprendentes. Con la indudable finalidad de
reforzar la independencia del Poder Judicial, también aquí nos encontramos con la
novedad de un Consejo General del Poder Judicial que «podrá dictar reglamentos
sobre su organización y funcionamiento, así como sobre el régimen del personal y
servicios y demás materias de su competencia dentro del ámbito de la presente ley.
Estos reglamentos, que deberán ser aprobados por el Pleno del Consejo General por
mayoría de 3/5 de sus miembros, se publicarán en el Boletín Oficial del Estado, auto-
rizados por el presidente» (art. 5.*).
Este precepto coincide exactamente con el que anteriormente hemos recordado
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; ahora bien, estos reglamentos, al
igual que ocurre con las resoluciones singulares en materia de personal, admiten la
fiscalización jurisdiccional en vía contencioso-administrativa. Esto es, al menos, lo
que se desprende del artículo 47 en cuyo párrafo 2.” se lee: «Los actos y disposicio-
nes emanados del Pleno o de la Sección Disciplinaria no susceptibles de alzada serán
recurribles en vía contencioso-administrativa, conforme a la ley reguladora de dicha
jurisdicción. La competencia para conocer de estas impugnaciones corresponderá al
Pleno del Tribunal Supremo». En el mismo sentido se proponía el artículo 67 de
la Ley 50/1981, de 30 de diciembre (B.O.E. de 13 de enero) que aprueba el Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal, al someter las cuestiones disciplinarias a la jurisdic-
ción contencioso-administrativa.
Asimismo serán recurribles en vía contencioso-administrativa ante el Tribunal Su-
premo, con arreglo a la ley de esta jurisdicción y previa utilización potestativa de
recurso de reposición, los acuerdos de la Junta Electoral que se constituye en el seno
del Consejo Superior, a los efectos de las elecciones para designación de los miem-
bros del Consejo entre todos los jueces y magistrados que se encuentren en servicio
activo (art. 19).
Otras innovaciones de esta ley orgánica, tampoco pueden pasar inadvertidas desde
el punto de vista del Derecho administrativo. Así: 1) La afirmación de que «en mate-
ria de procedimiento, recursos y forma de los actos del Consejo General, en cuanto
sean aplicables (se observarán) las disposiciones de la Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo»; 2) aparece una categoría nueva dentro de los actos de Derecho público
interno; el Real Despacho, firmado por el Rey y refrendado por el Presidente del
Gobierno (para el nombramiento del presidente del Tribunal Supremo y del Consejo
General del Poder Judicial) o por el ministro de Justicia (para el nombramiento de
los vocales del Consejo General).
A pesar de que la tendencia de la ley es, como ha podido advertirse, el reforza-
miento de la independencia del Poder Judicial, hay dos aspectos que determinan una
cierta dependencia con respecto al Gobierno; en primer lugar, falta un precepto como
el que se contiene en la disposición adicional 2.* del Tribunal Constitucional que
atribuye a este organismo la elaboración de sus propios presupuestos; en segundo
lugar, el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 1/1980 se expresa así: «Sin perjuicio de las
competencias del Consejo General del Poder Judicial, corresponde al Gobierno a
través del Ministerio de Justicia, proveer a los juzgados y tribunales de los medios
precisos para el desarrollo de su función con independencia y eficacia».
c?) En fin, el artículo 35 del Estatuto de Personal de las Cortes Generales de
322 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

23 de junio de 1983, somete a la jurisdicción contencioso-administrativa las resolu-

ciones en materia de personal dictadas por los órganos de gobierno interior de am-
bas Cámaras legislativas.
d') Para cerrar el sistema, todos estos supuestos son recogidos y ampliados en
el art. 58 de la Ley Orgánica 6/85, del Poder Judicial, que establece la competencia
de la Sala de lo contencioso-administrativo del T.S. (ahora ya no se habla de Pleno),
para conocer en única instancia de los recursos que se promuevan contra los actos
y disposiciones del Consejo de Ministros y de sus Comisiones delegadas, así como
«contra los actos y disposiciones procedentes del Consejo General del Poder Judi-
cial y contra los actos y disposiciones de los órganos de gobierno del Congreso de
los Diputados y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas
y del Defensor del Pueblo en materia de personal y actos de administración» (es de-
cir, gestión económica).
d) La meditación sobre cuanto se acaba de decir nos conduce a muy interesan-
tes conclusiones. ]
a”) La primera se refiere a los dos esquemas posibles que pueden servir de pau-
ta para asegurar el funcionamiento administrativo de los diversos poderes y organis-
mos constitucionales del Estado. El primero parte de la consideración de que los ser-
vicios administrativos de provisión de personal y medios materiales para el adecuado
funcionamiento de todos los poderes del Estado pueden organizarse según un siste-
ma horizontal que, en definitiva, es el que inspira el citado artículo 6. de la Ley
Orgánica del Consejo General del Poder Judicial: la Administración del Poder eje-
cutivo provee de medios materiales a tribunales y a juzgados para que puedan —sin
que ello suponga mengua de su independencia— desarrollar sus funciones específicas.
Frente a esto, está el sistema organizativo que se basa en el principio de que la
independencia plena de un poder para el ejercicio de sus funciones requiere una
Administración también independiente y separada de la Administración General del
Estado. En buena parte, es el sistema adoptado por el Tribunal Constitucional; pero,
sobre todo, es el que inspira el funcionamiento de la mayoría de los parlamentos,
según nos enseña el Derecho comparado, y, desde luego, el de las Cortes Generales.
En nuestro caso se trata de un sistema tan singular que creo justificado hablar de
un Derecho administrativo parlamentario.
b") La segunda conclusión nos enfrenta con una paradójica consecuencia a que
conduce la curiosa solución de someter a fiscalización jurisdiccional (vía de amparo
y contencioso-administrativo) ciertos actos de poder del Tribunal Constitucional y
del Poder Judicial. A diferencia de lo que ocurre en la evolución del moderno Es-
tado de Derecho (una primera etapa de sometimiento a fiscalización jurisdiccional
de los actos del Estado-Fisco para pasar después a la sumisión total al Derecho de
los actos del Estado-Poder), ahora lo que sorprendentemente ocurre es que estamos
inventando la teoría del Fisco en relación con los actos de gestión económica no ema-
nados de la Administración pública, en sentido estricto. El caso de las Cortes es el
más significativo y a él nos vamos a referir en particular.
 LOS SUJETOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU CAPACIDAD 323

3. EL DERECHO ADMINISTRATIVO PARLAMENTARIO

A) Como ha puesto de relieve J. C. FORTIER % —uno de los pocos autores que

actualmente cultivan el llamado Derecho parlamentario administrativo; que noso-
tros preferimos llamar Derecho administrativo parlamentario— la independencia
administrativa de las asambleas legislativas es una garantía de sus prerrogativas polí-
ticas. Tratándose del Parlamento, las cuestiones presupuestarias y administrativas
son indisociables de la cuestión política. Precisamente por eso, la tradición jurídica
francesa hasta los tiempos de la IV República se apoya, en relación con la situación
de las cámaras legislativas, en los siguientes principios fundamentales: 1) La autono-
mía financiera de las cámaras; 2) la independencia administrativa con respecto al
mantenimiento de sus servicios y a la selección de su personal; 3) soberanía en mate-
ria de policía de los debates y seguridad interior de las cámaras; 4) autodetermina-
ción en el ejercicio de un poder reglamentario incondicionado, y 5) control de las
credenciales de sus miembros.
La consecuencia inmediata de la aplicación práctica de estos principios puede
resumirse así: inexistencia de fiscalización jurisdiccional sobre los actos de las asam-
bleas parlamentarias. La teoría del «acto parlamentario» —que abarca tanto a las
leyes propiamente dichas, como a los actos de administración y gestión realizados
por los órganos de los parlamentos— se convierte así en uno de los axiomas básicos
del Derecho público francés. En su clásico Traité de la juridiction administrative,
podía LAFERRIERE resumir así la cuestión: «Aunque los poderes atribuidos a los cues-
tores y a la Comisión de contabilidad sean manifiestamente poderes de gestión y
administración, los que los ejercen no tienen el carácter de autoridad administrativa
en el sentido exigido por el artículo 9. de la Ley de 24 de mayo de 1871; de lo cual
resulta que sus actos y decisiones no corresponden a la jurisdicción administrativa».
Esta es la opinión común en la doctrina. En su exhaustivo Traité de Droit politi-
que, électorale et parlementaire, nos ilustra E. PIERRE sobre la inexistencia de re-
curso ante el Conseil d'Etat o los tribunales civiles contra las medidas disciplinarias
adoptadas por las cámaras legislativas en aplicación de su reglamento. En 1879 —
nos relata— el diputado por La Vandée, Sr. Baudry d'Asson, había sido sancionado
por decisión de la Cámara legislativa, imponiéndole la pena de «censura y llamada
al orden con constancia en acta»; aparte de una retención sobre su indemnización
parlamentaria de 772 francos*. Ni el Tribunal del Sena, ni la Corte de Apelación
de París se consideraron competentes para conocer sobre el caso. Resumiendo más
adelante los principios que constituyen la independencia de las cámaras, nos dice el
propio PIERRE: «La independencia de las cámaras exige que cada una de ellas tenga
su propio presupuesto, preparado sólo por ella, votado soberanamente, y definitiva-
mente liquidado por sí misma, sin ninguna injerencia del Ministerio de Finanzas ni
del Tribunal de Cuentas» (p. 1343).
La doctrina jurídico-administrativa está absolutamente de acuerdo con estos prin-

34 «Le Contróle des juges sur les actes administratifs des assemblées parlementaires», en L'Actualité
juridique. Droit administratif, marzo 1981, pp. 128 y ss., y «L”Independance administrative des assem-
blées politiques», en Revue politique et parlementaire, núm. 893, julio-agosto 1981, pp. 33 y ss.
Ops cae AN AMO pprus0riy.ss:
324 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

cipios R. ALIBERT % señala entre los actos excluidos del control jurisdiccional los
dictados por las cámaras legislativas, así como los que emanan de los diversos órga-
nos de las asambleas en aplicación de sus reglamentos que, a tales efectos, tienen
tratamiento similar al de las autoridades judiciales relativos a su administración
interna. En el mismo sentido, y alegando el argumento fundamental de que los actos
parlamentarios no tienen carácter administrativo por no emanar de los cuadros de
la jerarquía o la tutela administrativa, se pronuncia HAURIOU ”.
Por su parte, AUBY y DRAGO *% nos recuerdan que «según una jurisprudencia
tradicional, los actos jurídicos dictados dentro de la esfera de las asambleas parla-
mentarias y los actos materiales relativos a la actividad de estas asambleas, escapan
a todo control jurisdiccional». Esto implica —reconocen— una excepción al Estado
de Derecho; que permitió, por ejemplo, que el Consejo de Estado (en su decisión
de 15 de diciembre de 1952) rehusase conocer de una acción en responsabilidad por
accidente causado por un vehículo de las asambleas legislativas. El fundamento es
que se trataba de una acción imputable al Parlamento por razón del órgano de que
emanaba.
La situación ha cambiado, sin embargo, a partir de la ordenanza orgánica de 17
de noviembre de 1958 y del artículo 72 de la Ley de Finanzas de 23 de febrero de 1963.
- Porlo pronto, la ordenanza de 1958 reconoce —y la innovación es trascendental—
el carácter administrativo de ciertos actos parlamentarios. Por ejemplo, se sienta el
principio de que la actividad de los servicios parlamentarios compromete la respon-
sabilidad del Estado por los daños de cualquier naturaleza que con ella se pudiese
causar a los particulares. Esta responsabilidad se contrae no solamente cuando el
autor del daño entra en la categoría del personal funcionario de las cámaras, sino
que incluye asimismo los daños imputables a las autoridades elegidas (presidente,
cuestores o mesa de cada asamblea). Como observa FORTIER, lo importante es
subrayar que con esta disposición se introduce el criterio material en orden a la exi-
gencia de responsabilidad.
La segunda novedad de la ordenanza de 1958 se refiere al personal parlamenta-
rio. A partir de entonces goza de un recurso contencioso especial para la defensa
de sus derechos funcionariales que dimanen de un texto con fuerza legislativa.
Con todo, las garantías usuales en el régimen general de la función pública no
se adquieren por los funcionarios parlamentarios hasta el ya citado artículo 72 de
la Ley de Finanzas de 23 de febrero de 1963, que reconoce formalmente a los em-
pleados titulares de cada una de las cámaras la cualidad de «funcionarios del Esta-
do». Ahora bien, esto no significa que queden sometidos al régimen estatutario común
de la función pública; por el contrario, la propia ley señala que su estatuto y régimen
de clases pasivas serán determinados por la Mesa de la Asamblea de que se trate.
Y esto comporta también una restricción por lo que se refiere a la posibilidad
de utilizar el recurso contencioso-administrativo; pues, si éste es posible para dis-
cutir las resoluciones concretas que afecten a un funcionario y que sean contrarias
a lo previsto en el Estatuto aprobado por la Mesa, lo que resulta imposible es impug-

36 Le contróle juridictionnel de l?Administration, París, 1926, pp. 65 y ss.

37 Précis de Droit administratif et Droit public, ed., 1927, pp. 390 y ss.
38 Traité de contencieux administratif, 1, París, 1962, pp. 65 y ss.
 LOS SUJETOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU CAPACIDAD 325

nar tanto el Estatuto, como sus posibles modificaciones, aunque éstas estén en desa-
cuerdo con los principios generales de la función pública. No siendo aplicable, pues,
el régimen general, se producen vacíos jurídicos que resultan difíciles de llenar. Un
ejemplo concreto sería el relativo al derecho de huelga, que en el Estatuto aprobado
por las asambleas parlamentarias no está contemplado en absoluto.
B) Si nos hemos extendido en el ejemplo del Derecho administrativo parlamen-
tario francés, es porque sus principios tradicionales son los que inspiran el funciona-
miento de nuestro Parlamento.
Es cierto que el Derecho comparado nos ofrece los más diversos ejemplos en cuanto
a la extensión de la independencia de los servicios parlamentarios con respecto al
Poder ejecutivo *. La tendencia general es, sin embargo, que el Parlamento, sien-
do el depositario de la soberanía nacional, maneje con independencia su burocracia
con respecto al Ejecutivo *.
Ahora bien, una cosa es administración independiente con respecto al Poder eje-
cutivo (en que la Administración General del Estado está encuadrada) y otra muy
distinta la relativa a la existencia de una fiscalización jurisdiccional en relación con
los actos parlamentarios no legislativos.
Por lo que se refiere al caso concreto de España, tres son las cuestiones que pa-
recía urgente resolver, a saber: 1) La relativa a la fiscalización de los «actos de poder»
no legislativos dictados por las Cortes; 2) la relativa a la fiscalización de los actos
en materia de personal, y 3) la referente a la fiscalización de los actos de gestión eco-
nómica —normalmente de carácter contractual— realizados por los órganos de
administración interna de las Cortes.
Examinamos a continuación cada uno de estos supuestos.
a) Por lo que se refiere a los actos de poder dictados por las Cortes, con excep-
ción, claro está, de las leyes, ya vimos anteriormente que pueden ser fiscalizables
mediante la utilización del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional si dichos
actos lesionan o vulneran derechos y libertades fundamentales de los particulares o
de los propios parlamentarios. Ahora bien, ¿cuáles son esos actos de poder, no legis-
lativos, que pueden afectar derechos y libertades fundamentales? En primer lugar,
podemos recordar lo que se dice en el artículo 62.3 de la Constitución española: «Los
presidentes de las cámaras ejercen en nombre de las mismas todos los poderes admi-
nistrativos y facultades de policía en el interior de sus respectivas sedes». Es precisa-
mente en el uso de estos poderes y facultades, como podría producirse alguna de
las vulneraciones o lesiones antes aludidas.
La propia Constitución en su artículo 76.2 regula la constitución y funcionamiento
de las llamadas comisiones de investigación, y especifica lo siguiente: «Será obliga-
torio comparecer a requerimiento de las cámaras. La ley regulará las sanciones que
puedan imponerse por incumplimiento de esta obligación». Es evidente que también
como consecuencia del ejercicio de estos poderes se pueden lesionar derechos y liber-

39 Vid. KauL, «L'éténdue de l'independance des Secrétariats des Parlements vis-a-vis de l'Executi-
ve», en Informations constitutionnels et parlementaires, núm. $7, enero 1964, pp. 31 y ss.
J.
40 Sobre las ventajas e inconvenientes que esto comporta para el funcionario parlamentario, vid.
131 y ss.
KLEIN, «Le fonctionnaire parlementaire», en Revue Administrative, núm. 194, pp.
326 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

tades fundamentales de las personas requeridas para comparecer ante las dichas
comisiones.
Mayor importancia jurídica y política tiene la doctrina sentada por la Sent. del
Tribunal Constitucional 90/1985, de 22 de julio, que admite la fiscalización en vía
de amparo de una decisión del Senado que denegó la concesión del suplicatorio pre-
vio, exigido por el art. 71.2 de la Constitución para ser inculpados o procesados,
en garantía de la inmunidad parlamentaria.
b) En segundo lugar, está el caso de las garantías jurisdiccionales del personal
de las Cortes Generales. En España hay una vieja tradición que excluye a los funcio-
narios de los cuerpos colegisladores del régimen estatutario de la función pública
general. Lo cual curiosamente puede convertirse en un privilegio o en una carga, según
como se mire. Es un privilegio, porque desde la Ley de 9 de julio de 1855 se excluyó
del principio de incompatibilidad, en cuanto a percibir más de un sueldo de los pre-
supuestos del Estado, precisamente a los funcionarios de los cuerpos colegisladores
que hubiesen obtenido el cargo en propiedad (régimen que ha venido.a ser derogado
por la ley de incompatibilidades 53/1984). Ahora bien, esta situación puede conver-
tirse también en una carga por ausencia de garantías jurisdiccionales.
Por lo pronto, el artículo 72.1 de la Constitución establece que las Cámaras (es
decir, el Congreso de los Diputados y el Senado) establecen sus propiosreglamentos
y «de común acuerdo regulan el Estatuto del personal de las Cortes Generales». Está
claro que este Estatuto no podía ser objeto de fiscalización jurisdiccional; cuando
menos de fiscalización ante los tribunales contencioso-administrativos, cualesquiera
que sean los principios en que se inspire y su contraste con los que son habituales
en el régimen de la función pública.
Pero es que, además, con la redacción actual de la ley de la jurisdicción
contencioso-administrativa que, como ya se dijo en su momento, se inspira en el cri-
terio orgánico subjetivo, resultaba imposible a un funcionario de las Cortes discutir
mediante recurso contencioso-administrativo cualquier acto emanado de un órgano
parlamentario y que afectase —incluso violando sus derechos o afectando a sus
intereses— a su situación funcionarial. Esta doctrina, además, fue sancionada en
la práctica por el Auto de la Sala 5.* del Tribunal Supremo de 14 de noviembre
de 1969, por el que la jurisdicción contencioso-administrativa se declaró incompe-
tente para conocer de recurso interpuesto por un letrado de las Cortes impugnando
una sanción disciplinaria que le había sido impuesta por los órganos de gobierno
interior de las Cortes. Y ésta ha sido la situación vigente hasta el Estatuto del Perso-
nal de las Cortes Generales de 23 de junio de 1983, que abre por fin la vía contencioso-
administrativa a las cuestiones de personal.
c) La cuestión que se planteaba más dudosa era la relativa a los actos de gestión
económica de las Cortes Generales, especialmente cuando dan lugar a relaciones con-
tractuales con terceros. Si bien es cierto que los palacios del Congreso y del Senado
pertenecen al Estado español (a falta de una personalidad jurídica diferenciada de
cada una de estas cámaras) y que en los últimos años se han realizado por los órga-
nos competentes de la Administración pública expropiaciones y adquisiciones de in-
muebles para la ampliación del recinto de las Cortes, tambiéri lo es que los contratos
de obras para el acondicionamiento de tales palacios, así como los contratos de su-
ministro que garantizan su funcionamiento, se realizaban por los órganos de gobier-
 LOS SUJETOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU CAPACIDAD 327

no de cada una de las cámaras. Téngase en cuenta que en esta materia la base funda-
mental de la actuación independiente de las Cortes frente al Poder ejecutivo se en-
cuentra en el principio de autonomía presupuestaria que declara formalmente la Cons-
titución en su artículo 72.1.
Sin embargo, el verdadero problema se plantea ante la exigencia de que los con-
tratos se concluyan entre sujetos de derecho, es decir, entre entidades con personali-
dad jurídica propia. Personalidad jurídica que resulta asimismo indispensable para
plantear después, en su caso, un litigio en relación con la interpretación, cumplimiento
o resolución de tales contratos.
La primera dificultad insuperable se encontraba en el artículo 3.* de la ley juris-
diccional cuando afirma que «la jurisdicción contencioso-administrativa conocerá
de las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolución y efectos de los
contratos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, celebrados por la Administra-
ción pública, cuando tuvieren por finalidad obras y servicios públicos de toda especie».
Está claro que los órganos parlamentarios que concluyen contratos de obras y servi-
cios públicos en los palacios del Congreso o del Senado no son «la Administración
pública».
¿Habrá entonces que deducir de aquí que las Cortes carecen de competencia para
contratar —a pesar de que se trata de una práctica diaria— y que, caso de que tales
contratos se realicen, son infiscalizables por los tribunales? La solución sería absurda
y, precisamente por eso, es éste uno de los supuestos que justifican plenamente el
recurso a la personalidad jurídica del Estado; en nombre del cual actúan, cuando
contratan, los órganos de gobierno interior de las Cortes Generales. A pesar de que
en nuestro Derecho positivo no existía ningún precepto tan clarificador como el ar-
tículo 8.9 de la anteriormente citada ordenanza francesa de 17 de noviembre de 1958
(que habla directamente de la responsabilidad del Estado por los daños causados,
añadiendo que «el Estado está representado por el presidente de la Asamblea intere-
sada», en el caso de actuaciones imputables a las cámaras legislativas), la solución
en Derecho español no podía ser otra. Por eso, en el único trabajo que se ha publica-
do en relación con esta materia, J. L. YUSTE GRIJALBA* afirmaba: «En España
los contratos concluidos por las Cortes pertenecen a la jurisdicción civil ordinaria...
Siendo así que las Cortes no tienen una personalidad jurídica diferenciada, el con-
tratista deberá dirigir su acción contra el Estado, señalando el órgano de la Cámara
que hubiese dado lugar a la reclamación. En caso de condena sería el Estado, es de-
cir, el Ministerio de Hacienda, quien debería pagar las sumas correspondientes, sea
directamente, sea aumentando el presupuesto de las Cortes».
Esta opinión podía mantenerse a la vista de la redacción de los citados artículos
de la todavía vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Sin embargo,
la atribución de la fiscalización de estas materias al orden jurisdiccional contencioso-
administrativo —y precisamente a la correspondiente Sala del Tribunal Supremo—
se desprende de lo dispuesto en el artículo 58, 1.” de la Ley Orgánica 6/1985, del
Poder Judicial, que dispone:

nelles et parla-
41 «Le Régime juridique des contrats des Parlements», en Informations Constitution
mentaires, núm. 91, tercer trimestre, 1972, p. 101.
102)28 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

«La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conocerá:

1.2 En única instancia, de los recursos contencioso-administrativos que se promuevan contra actos
y disposiciones emanadas del Consejo de Ministros o de sus comisiones delegadas, de los recursos
contra los actos y disposiciones procedentes del Consejo General del Poder Judicial y contra los actos
y disposiciones de los órganos de gobierno del Congreso de los Diputados y del Senado, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo en materia de personal y actos
de administración». $

Después de este excurso que hemos dedicado específicamente al Derecho admi-

nistrativo parlamentario, de nuevo nos encontramos, pues, con el precepto que en
nuestro Derecho positivo nos conduce a la reivindicación de la personalidad jurídica
del Estado como centro de imputación de la totalidad de los actos de poder y de
administración que emanan de los distintos Poderes y Organos constitucionales que
conoce nuestro Derecho público interno.
 CAPITULO II

PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS

SUMARIO: 1. Personas jurídicas públicas y privadas. Criterio de distinción: A) Pluralidad de personas ju-
rídicas. B) El criterio de distinción.—2. Clasificación de las personas jurídicas públicas: A) La Admi-
nistración pública y las Administraciones públicas personificadas. B) Clases de personas jurídicas pú-
blicas.—3. Las personas jurídicas públicas en el Derecho español: su régimen júridico: A) Las
Administraciones Públicas Territoriales. B) La Administración Institucional instrumental C) Las Enti-
dades Estatales Autónomas en la legislación española: una legislación cunjunta para personas jurídicas
públicas y privadas. D) La nueva descentralización funcional. E) A modo de conclusión: la ecuación en-
tre forma y régimen jurídico.—4. La llamada Administración corporativa.

1. PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS.

CRITERIO DE DISTINCION

A) PLURALIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS

El ordenamiento positivo español admite la existencia de una serie de personas

jurídicas distintas del individuo. El Código civil contiene como norma de carácter
general el artículo 35, según el cual son personas jurídicas: 1. Las corporaciones,
asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley, 2. Las aso-
ciaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la
ley concede personalidad propia distinta de la de cada uno de sus asociados.
Aparte de este precepto de tipo general, en numerosas leyes se reconoce la per-
sonalidad jurídica a entidades determinadas. Así, la Ley de Régimen local a las en-
tidades municipales y provinciales; la Ley de Reforma universitaria, a las universi-
dades; la de asociación sindical, a los sindicatos, y, precisamente a los entes que
regulan, las leyes creadoras del antiguo Instituto Nacional de Previsión (hoy Insti-
tuto Nacional de la Seguridad Social), Instituto Nacional de Industria, Instituto Na-
cional de Reforma y Desarrollo Agrario, etc.', aparte del reconocimiento general
que se contiene en la Ley de entidades estatales autónomas de 1958 (art. 1.%.
La consecuencia de la multiplicidad de personas jurídicas ha sido que la doc-
trina haya intentado ordenar su variedad mediante clasificaciones. Nos viene de la
Edad Media la distinción entre personas morales de Derecho público y de Derecho
privado. RUFFINI la achaca a los canonistas, principalmente al que luego fue Papa
Inocencio IV?. En cambio, los jurisconsultos de la primera mitad del siglo xIx aban-
donaron, hasta cierto punto, tal clasificación para subrayar la que derivaba del ca-
rácter de corporación o fundación de la persona jurídica de que se tratase. Por úl-

1 Vid. nuestro libro Administración indirecta del Estado..., Cit., p. 115.

2 MicHouD, Théorie de la pers. mor., cit., pp. 220-221.

[329]
 330 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

timo, la doctrina acoge un nuevo criterio de distinción al separar entre personas ju-
rídicas territoriales o personas jurídicas institucionales, según que el territorio cons-
tituya o no un elemento esencial de las mismas”.
De los distintos criterios de clasificación examinados nos interesa fundamen-
talmente el primero, pues es el que sirve para determinar aquellas personas jurídi-
cas cuyo régimen corresponde al Derecho administrativo. Mas hemos de añadir que
estos criterios no se excluyen absolutamente entre sí, sino que, por el contrario, son
combinables; así, una persona jurídica puede presentarse como una fundación o
como una corporación, y, a su vez, la fundación puede ser pública o puede ser pri-
vada. Repetimos, sin embargo, que en este momento la clasificación que nos inte-
resa es la que distingue entre personas jurídicas, públicas y privadas.

B) EL CRITERIO DE DISTINCIÓN

Quizá no exista dificultad en determinar a priori y de forma negativa los lími-

tes conceptuales de la persona jurídica pública. Estos límites nos vienen dados por
otros dos conceptos: el de órgano y el de establecimiento privado de utilidad pú-
blica. En cuanto públicas, estas personas jurídicas tienden a ser órganos estatales (y
en sentido amplio lo son), aunque siempre les separará de ellos el dato de la per-
sonalidad; en cuanto personas distintas del Estado tenderán a ser semejantes a aque-
llas otras personas privadas que por razón de interés público o de utilidad pública
que representan, están sometidas, no obstante su condición de privadas, a la inje-
rencia estatal.
Sin embargo, la determinación de un criterio positivo para distinguir las perso-
nas públicas de las privadas, es una de las cuestiones más debatidas de la literatura
jurídica. Basta para demostrar esta afirmación el resumen que se hace seguida-
mente.
a) El criterio del fin.—Según esta tesis, el carácter público o privado de las
personas jurídicas viene determinado por el tipo de fines públicos o privados que
realizan. La insuficiencia de este criterio ha sido, empero, puesta de relieve por la
doctrina. FERRARA hace notar que un mismo fin (por ejemplo, el servicio de segu-
ridad social —pensiones de vejez, invalidez, etc.— de los empleados y obreros)
pueden hacer surgir, según las circunstancias, un organismo paraestatal de natura-
leza pública, una persona jurídica privada o un fondo de gestión sin personalidad
jurídica*. Podemos añadir que, incluso entidades organizadas por el Estado, dotadas
de personalidad jurídica y persiguiendo fines de interés público, pueden no ser ne-
cesariamente personas jurídicas públicas?. No es que el criterio del fin sea falso, lo
Único que ocurre es que es insuficiente.

* Gascón Y Marín, Tratado..., Cit., p. 151. En la literatura posterior SPILIOTOPOULOS, La distinción des
institutions publiques et des institutions privees en Droit francais, París, 1959.
* FERRARA, Op. cit., p. 108.
* Así, la Empresa Municipal de Transportes de Madrid es una sociedad mercantil, creada por el Mu-
nicipio, con personalidad jurídica propia, y que presta un servicio público como es el transporte urbano,
* hasta el punto de que las tarifas que percibe de los usuarios están calculadas de acuerdo con los crite-
rios determinantes del precio político. No obstante, no podemos atrevernos a decir que dicha empresa
es una persona jurídica pública.
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 331

b) Criterio de la existencia de prerrogativas.—Según esta tesis, la persona ju-

rídica se caracteriza por participar de forma más o menos directa de la potestad de
imperium típica del Estado. No hay duda de que una persona jurídica que participa
de esta prerrogativa debe ser calificada de pública, pero también resulta insuficiente
este criterio si advertimos la amplitud de cometidos que la Administración pública
moderna ha asumido, la realización de los cuales muchas veces no exige la utiliza-
ción de la potestad de mando”. Precisamente por esto algunos autores aluden a este
dato como uno más entre los varios criterios convergentes que sirven para la deter-
minación de las personas jurídicas públicas”, pero lo rechazan en cuanto criterio
único y exclusivo.
c) Criterio de la creación o de la injerencia estatal.—Como regla debe ad-
mitirse que las personas jurídicas públicas son creadas por el Estado (o, en su caso,
por otra entidad pública territorial: provincia o municipio), y en tales casos, claro
es, la intervención administrativa en estos entes responde y está de acuerdo con tal
origen. Pero también es insuficiente este criterio si se recuerda la creación estatal
de sociedades y empresas con personalidad jurídica, pero de carácter privado. Por
eso otros reducen el criterio a la nota del tipo de vigilancia que el Estado ejercita
sobre el ente de que se trata, contando entre sus poderes con la facultad de impedir
que el ente se disuelve según la voluntad de los individuos interesados*. Pero este
criterio tampoco es admisible, puesto que, según nuestro Derecho, las fundaciones
privadas de interés público son irrevocables y no por esto se convierten en pú-
blicas”.
d) Criterio de la forma.—Entre nosotros ha mantenido este criterio GARCÍA-
TREVIJANO, para quien el índice de distinción entre la persona jurídica pública y la
privada está justamente en la forma de corporación o de fundación que la misma
tenga; cuando se adopta la forma de sociedad es indudable que se han querido so-
meter jurídicamente dichas personas jurídicas a los dictados del Derecho privado”.
A nuestro juicio, el criterio de la forma no se puede admitir como determinante de
la calificación de una persona jurídica como pública, pues si bien es verdad que a
las entidades que adoptan la forma de sociedad no se les reconoce aquel carácter
(aunque en estos casos bastaría el criterio del encuadramiento en la organización
estatal —que combate GARcÍA-TREVIJANO—, pues las sociedades mercantiles que

$ FortI, Lezioni di Diritto amministrativo, vol. L p. 174.

7 En esta dirección hay que clasificar al propio FERRARA (op. cit., pp. 116 y 117), que entiende que
la calificación del ente debe venir dada no tanto por los fines que tiene que cumplir, como cuanto por
los medios y poderes que posee para cumplirlos.
$ Vrrra, «Les personnes morales de Droit public en France et en Italie», en Melanges Hauriou, 1929,
PATITO
9 Vid. el artículo 9.* del Real Decreto de 27 de septiembre de 1912.
10 GArcíA-TREVIJANO, Principios jurídicos de la organización administrativa, Madrid, 1957, p. 149.
Para este autor no es bastante con que un determinado ente esté encuadrado en la organización general
del Estado para que se considere como persona jurídica pública. Es necesario, además, que tenga forma
de corporación o de fundación. Este segundo requisito —dice el autor— no se toma en cuenta por la
mayor parte de la doctrina, que entiende que es un requisito formal que no puede variar la naturaleza de
una persona. Sin embargo, es quizá hoy día el único medio de poder mantener las fronteras entre lo pú-
blico y lo privado, debido a las intervenciones constantes del Estado. Cfr. asimismo GARrcía-TREVIJANO,
Tratado de Derecho Administrativo, t. UL, 1967, pp. 284 y ss.
332 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

dependen del Estado no forman parte de su organización), no es cierto, en cambio,

que las corporaciones y fundaciones determinen la personalidad pública: ni son pú-
blicas las fundaciones privadas de beneficencia", ni las fundaciones benéfico do-
centes”, ni las asociaciones de interés público de que hable el número 1.* del ar-
tículo 35 del Código civil, regidas por la Ley de Asociaciones de 24 de diciembre
de 1964.
e) Criterios pluralistas.—Ante la insuficiencia que parece desprenderse de los
criterios unilaterales hasta ahora examinados, algunos autores entienden que el ca-
rácter público de las personas jurídicas es la consecuencia de una serie de rasgos
distintivos o notas que se dan acumulativamente, sin que ninguno de ellos tenga,
por tanto, influencia determinante'?. En esta línea, LA TORRE ha podido hablar de
personas jurídicas públicas típicas (aquellas que están regidas por normas jurídico-
públicas en todos los aspectos de su posición jurídica) y personas jurídicas cuya po-
sición se caracteriza porque determinados aspectos están regulados por el Derecho
público y otros por el Derecho privado”.
f) Criterio que se propone.—A nuestro juicio existe, sin duda, un criterio fun-
damental para saber si una persona jurídica debe considerarse como de Derecho pú-
blico: su encuadramiento en la organización estatal. A este dato, que por lo demás
tiene una notable tradición doctrinal'”, hay que reconocer que no añade nada
—<como antes se dijo— el requisito de la forma, pues, hay que repetirlo, las enti-
dades que el Estado crea en forma de sociedades privadas son cabalmente aquellas
que quiere desplazar de su propia organización administrativa. Por otra parte, aun
admitiendo la existencia de casos dudosos, no es imposible determinar cuándo un
ente u organismo está encuadrado en la organización administrativa estatal (o de la

'! Vid. la Instrucción de 14 de marzo de 1899 para el ejercicio del Protectorado del Gobierno en la
beneficiencia particular.
* Vid. el Real Decreto de 27 de septiembre de 1912 y la Instrucción de 24 de julio de 1913.
12 En relación con tal o cual nota para la que la doctrina ha pretendido el carácter de «diferencia fun-
damental» —escribe KARADGÉ-IskRow—, el Derecho positivo puede en cualquier momento suprimir tal
rasgo distintivo, sin suprimir por ello otros rasgos también específicos de régimen jurídico especial («La
personne juridique publique», sep. de la Rev. de Droit Public, 1934, p. 21).
1* La TorrE, Elementi di Diritto Amministrativo, 1925. La problemática de un ente de Derecho pú-
blico típico se resuelve para este autor en los siguientes puntos: 1.” Origen o modo de constitución 2.
Transformación y extensión. 3.” Fines: capacidad jurídica general. 4.” Personas que la administran. 5.*
Nombramiento de los administradores, procedimiento, recursos. 6. Forma externa de la actividad de los
administradores. 7.? Eficacia (ejecutoriedad) de sus actos. 8.” Vigilancia y tutela estatal. 9.2 Organo ju-
risdiccional competente. 10. Poder de imperio y disciplinario. 11. Contratación. 12. Potestad fiscal. 13.
Particular responsabilidad y particular tutela de los funcionarios en relación con la ley penal. 14. Ca-
rácter de las relaciones jurídicas con sus empleados. 15. Posibilidad de retención de las pagas de los mis-
mos por motivo de deudas. 16. Obligación de pluses de carestía de vida. 17. Duración de la jornada de
trabajo. 18. Gestión de régimen del patrimonio. 19. Cargas sobre tales bienes. 20. Fiscalización conta-
ble (op. cit., pp. 99-100). Se trata, como puede verse, de un criterio matemático: las personas jurídicas
que reúnen estas veinte notas son típicas del Derecho público. Aplicando este criterio a los Colegios de
Abogados de Italia, el autor llega a la conclusión de que son 13/20 de Derecho privado (op. cit., p. 107).
Estos casos nos demuestran que el criterio de La TorRE consiste en no tener criterio; se califica por apro-
ximación.
'* Haur1ou, Précis de Droit Adm. et Dr. Public., 6.2 ed., 1907, p. 55; Fort1, Lezioni di Diritto Amm.,
ESPAI
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 333

provincia o del municipio). Bastará el examen de la naturaleza de las relaciones o

vínculos que le ligan a la Administración pública de que se trate: si éstos son de
naturaleza jerárquica o de los que la doctrina conoce con el nombre de tutela, esta-
mos en presencia de un ente encuadrado en la organización estatal'", Hay que re-
conocer, sin embargo, que la ruptura de vínculos de dependencia con el Estado que
ha significado la Ley de Colegios Profesionales de 1974 oscurece la nota del en-
cuadramiento estatal de estas Corporaciones, cuyo carácter público se manifiesta
ahora principalmente a la vista de las prerrogativas que el Estado le atribuye.

2. CLASIFICACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS

A) LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LAS ADMINISTRACIONES

PÚBLICAS PERSONIFICADAS

La Administración pública estatal se nos ofrece actualmente como una gran per-
sona jurídica integrada, a su vez, por una pluralidad de personas jurídicas más pe-
queñas”. Aunque en algunos casos (baste recordar el ejemplo de los municipios)
estas personalidades se basan y justifican en la existencia de centros de intereses
autónomos que no deben confundirse con el interés general cuya titularidad co-
rresponde por definición al Estado, es evidente que, en otro aspecto, sí puede ha-
blarse de que tales intereses hayan sido absorbidos por el Estado, dada la centrali-
zación de factores que en él se ha realizado y, por tanto, la repercusión que en sus
propios fines ha de tener el modo de cumplir las diversas entidades públicas los su-
yos. Por eso, en otro lugar, y en relación con la actividad desplegada por el con-
junto de las entidades administrativas con personalidad jurídica distinta del Estado,
hemos hablado de la Administración indirecta del mismo'*; expresión que cierta-
mente hay que corregir en presencia del Estado de las autonomías que ha diseñado
la Constitución de 1978.

16 GarriDO FALLA, Administración indirecta del Estado..., cif., p. 121. Es difícil confundir los víncu-
los jerárquicos o de tutela con las diversas formas de intervención o injerencia administrativa que la Ad-
ministración ejerce sobre los entes privados (por ejemplo, con el contenido del Protectorado que los Mi-
nisterios del Interior y Educación y Ciencia ejercen sobre las fundaciones benéficas y
benéfico-docentes). Incluso las sociedades mercantiles privadas que el Estado crea hay que entender que
son privadas —una vez constituidas— no sólo frente a los demás particulares, sino frente al propio Es-
tado, con cuyos organismos administrativos no deben confundirse en cuanto a su régimen. Por lo de-
más, ésta es la solución de nuestro Derecho positivo: el artículo 91 de la Ley de 26 de diciembre de
1958 sobre Entidades estatales autónomas, señala que las «Empresas nacionales» se regirán por las nor-
mas del Derecho mercantil civil y laboral. A nuestro juicio, ni siquiera son «entidades estatales». Cfr.
Ariño, La administración institucional, Madrid, 1972; GarriDO FaLLa, «La Administración institucio-
nal», en La España de los años 70, vol. MI, Madrid, 1974, pp. 35 y ss.
11 En sus comienzos, el Estado moderno era pequeño y se veía rodeado de instituciones sociales au-
tónomas, pero al crecer —como dice Hauriou— las ha devorado. De esta forma, el Estado ha llegado
a ser la «institución de instituciones» a la manera de PANTAGRUEL O GARGANTÚA (op. cit., Prefacio,
paL)AE
18 Vid. nuestra op. cit., pp. 10 y ss.
334 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

B) CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS

La clasificación que ahora vamos a examinar, como referida a las personas ju-
rídicas públicas, supone resuelto el no siempre fácil problema de dar por excluidas
a todas aquellas otras personas jurídicas que, cualesquiera sean sus rasgos típicos,
no aparecen en alguna forma encuadradas en la organización estatal. Por no estarlo,
quedan fuera de nuestro estudio los llamados establecimientos privados de utilidad
pública (por ejemplo, las fundaciones benéficas y benéfico-docentes)”.
Desde el primer punto de vista las personas jurídicas públicas se clasifican en
territoriales e institucionales. Para las primeras el territorio constituye un elemento
esencial y como este territorio es, al mismo tiempo, territorio estatal, juegan un pa-
pel fundamental en la división territorial del Estado. Puede decirse que son entida-
des constituidas por el conjunto de personas en cuanto vinculadas a un territorio.
En nuestro Derecho constituyen numerus clausus, y son, a saber: las Comunidades
Autónomas, los municipios, las provincias, las entidades inframunicipales, las co-
marcas y las áreas metropolitanas”.
En cambio, son personas jurídicas institucionales aquellas que se constituyen
para la satisfacción de fines distintos de los particulares de los individuos que las
componen o las administran. Por supuesto que estas personas actúan también sobre
un territorio determinado, pero aquí el territorio no es elemento esencial, sino sim-
ple límite espacial para el ejercicio de sus propias competencias. Lo característico
no es el territorio, sino el fin.
A su vez, las entidades institucionales podemos clasificarlas en: corporaciones,
fundaciones y establecimientos públicos personificados. A cada una de estas cate-
gorías nos vamos a referir a continuación”.
a) Las Corporaciones públicas.—Entendemos por personas jurídicas corpo-

* Prescindiendo de su carácter de públicas o privadas. WaLINE ofrece la siguiente clasificación ge-

neral de personas morales: A) Con fin lucrativo: a) sociedades civiles; b) sociedades mercantiles. B)
Con fin no lucrativo: a) a base de adhesión voluntaria de sus miembros (cooperativas, sociedades mu-
tualistas, sindicatos, asociaciones y congregaciones); b) a base de coacción estatal (Estado, provincia,
colonias, Municipio, establecimiento público, comités de organización profesional, «órdenes»). Para este
autor, las personas de Derecho público son precisamente las creadas coactivamente por el legislador: no
son sino desmembraciones del Estado, ya que éste se las ha incorporado. En relación con el resto de las
personas morales, su régimen legal demuestra que el Estado se muestra desconfiado respecto de aque-
llas que se proponen fines más o menos próximos a los típicamente estatales (Manual..., cit., pp. 159 y
160). Aunque WALIE se fija principalmente en el criterio del origen coactivo de las personas jurídicas
públicas en definitiva viene a coincidir con la tesis que mantenemos, puesto que añade que tales perso-
nas se las ha incorporado el Estado.
Artículos 137 de la Constitución y 3 y 45 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de
abril. No está claro que constituyan entidades territoriales las mancomunidades, no obstante la califica-
ción que les da la ley.
” La distinción entre corporaciones y fundaciones fue debida a HeIsE, en 1807, aunque fue SaviGny
quien le dio un valor definitivo al señalar que en las corporaciones la persona jurídica está constituida
por la reunión de cierto número de individuos, mientras que en las fundaciones no existe esta aparien-
cia visible, pues la existencia de la persona jurídica es más ideal y reposa en el fin general que se le
asigna. Aunque esta clasificación ha sido criticada por Michoub (en La théorie de la pers. mor., cit., p.
205), nosotros la hemos utilizado ampliamente en nuestra obra ya citada, Administración indirecta del
Estado y descentralización funcional. Se adhiere expresamente a nuestro criterio García-TREVIJANO en
Principios jurídicos..., cit. pp. 163 y 176.
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 335

rativas, O corporaciones públicas, aquellas que están constituidas por la agrupación

forzosa de personas a las que son comunes unos determinados intereses. Esta defi-
nición implica, por tanto, una utilización restringida y técnica del vocablo corpo-
ración que excluye, tanto la referencia a las «corporaciones locales»? como la re-
ferencia a las que algunos han denominado «corporaciones de servicios»?.
Lo importante, por consiguiente, es advertir que se trata de personas jurídicas
de carácter asociativo. Claro es que cualquier asociación no constituye corpora-
ción”, pues, como se deduce del artículo 35 del Código civil, son personas jurídi-
cas distintas de la corporación: 1.? Las asociaciones de interés público (por ejem-
plo, una sociedad cultural o benéfica que no tenga por fin el lucro). 2.” Las
asociaciones civiles, mercantiles o industriales de interés particular (por ejemplo,
las sociedades civiles y mercantiles)”. Estos dos grupos de personas jurídicas tie-
nen carácter privado, mientras que las corporaciones son siempre personas jurídi-
cas de Derecho público ”.

2 El artículo 5.” de la anterior Ley local comenzaba así: «Los ayuntamientos y las diputaciones pro-
vinciales son corporaciones a las que corresponde el gobierno y administración de los intereses públi-
cos peculiares de su territorio.» Obsérvese, sin embargo, que la denominación se predicaba aquí no del
municipio y la provincia, sino del Ayuntamiento y las diputaciones, que son sus órganos de gobierno,
y, al fin y al cabo, órganos corporativos. Debe recordarse que GIÉERKE sostiene (en su monumental Das
deutsche Genossenschaftsrecht, t. IL pp. 829 y ss.) que el concepto de corporación lo extrajo el Dere-
cho alemán de la esencia de la ciudad; de aquí pasó a conformar otras asociaciones con ciertas caracte-
rísticas comunes a aquélla. «En estas características —continúa GIERKE— hemos buscado fundamental-
mente la esencia del concepto alemán de Corporación. Por el contrario, otras características las
diferencian de la ciudad y muestran, de ahí, el origen de varias clases de corporaciones.»
2 Se emplea esta denominación por Pérez Borra («Problemas de administración corporativa», en
Revista de Estudios Políticos, núm. 7) y LóPez Robó («Corporaciones de servicios», en Revista Gene-
ral de Legislación y Jurisprudencia, t. 174, 1943, pp. 524 y ss.). García OvieDO, en su Derecho admi-
nistrativo, dedica un título al estudio de la administración corporativa, donde, junto con verdaderas cor-
poraciones (como las comunidades de labradores y regantes y los colegios profesionales) nos
encontramos con otras entidades (INP, INI, Instituto Social de la Marina, etc.), que para nosotros no en-
tran en el concepto de corporación.
2 García-TREVIJANO entiende que no existe diferencia fundamental entre los términos corporación y
asociación (op. cit., p. 165). En el texto explicamos por qué no estamos de acuerdo con esta confusión.
25 Los artículos 35 y 37 del Código civil han sido muy criticados por la doctrina, que entiende que
son equivocados y poco claros. A nuestro juicio, sin embargo, están redactados con una técnica impe-
cable, pues distinguen implícitamente las personas jurídicas públicas (corporaciones) de las personas ju-
rídicas privadas, bien sean de interés público (asociaciones y fundaciones), o de interés privado (socie-
dades civiles y mercantiles). Lo que ocurre es que estos preceptos (por estar en el Código civil) sólo han
sido comentados por civilistas que no han sabido manejar las necesarias categorías jurídico-administra-
tivas para comprender su sentido.
25 Vid. GarripO FALLA, voz «Corporación», en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. V, pp. 753 y
ss.; BAENA DEL ALCÁZAR, Los colegios profesionales en el Derecho administrativo español, Madrid,
1968, y «Una primera aproximación a la Ley de Colegios Profesionales», en Rev. Adm. Públ., núm. 74,
1974. Vid. jurisprudencia del T.C. sobre la naturaleza de los Colegios profesionales y STS (Sala 3.2) de
20 de noviembre de 1987, sobre Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana. También Ley del Proceso
Autonómico de 14 de octubre de 1983.
La Ley 3/1993, de 22 de marzo, básica de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, man-
tiene el carácter de personas jurídicas públicas de estas Corporaciones. En su exposición de motivos se
lee: «La nueva Ley continúa la tradición legislativa al definir a las Cámaras Oficiales de Comercio, In-
336 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

La terminología empleada por nuestro Derecho positivo para designar a las per-
sonas jurídicas que tienen la categoría de corporación, es sumamente variada. Así,
se habla de «colegios», «asociaciones oficiales», «cámaras», «sindicatos», «comu-
nidades», etc. En todas ellas la nota común viene dada, de una parte, por la solida-
ridad de intereses por razón del fin perseguido por los miembros que la componen;
de otra, por el hecho de que, a la vista de la conexión de estos fines con el interés
general, el Estado decide encuadrarlas en su organización o, cuando menos, dele-
garles facultades de prerrogativa”. A pesar de que deba admitirse la posibilidad de
una variedad casi indefinida de especies concretas de corporaciones, hay que reco-
nocer la especial importancia de las «corporaciones profesionales», que ha definido
JORDANA DE POZAS como «aquellas colectividades cuyos miembros están unidos, no

dustria y Navegación como Corporaciones de Derecho público, partiendo de su participación en la na-

turaleza de las Administraciones Públicas, que ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional.»
Y en el artículo 1.? se precisa esta idea «1. Las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y, en su caso,
de Navegación son Corporaciones de Derecho público con personalidad jurídica y plena capacidad de
obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de colaboración
con las Administraciones Públicas, sin menoscabo de los intereses privados que persiguen. Su estruc-
tura y funcionamiento deberán ser democráticos.» Hay que señalar que la integración obligatoria en las
Corporaciones públicas de base asociativa se ha puesto en cuestión por su posible colisión con la liber-
tad de asociación (en su vertiente negativa), que consagra el artículo 22.1 de la Constitución. El Tribu-
nal Constitucional, aun admitiendo la constitucionalidad de tales adscripciones forzosas (en particular,
la colegiación forzosa en el caso de los Colegios profesionales), ha exigido en recientes sentencias que
se justifique la necesidad y razonabilidad de utilizar tal medida coactiva (en definitiva, reductora de la
libertad de asociación), razón por la cual ha venido a declarar la inconstitucionalidad de la adscripción
obligatoria a las Cámaras Agrarias de los agricultores (ss. T.C. 132 y 139/1989) y sobre todo (pues se
rompe una línea jurisprudencial ya establecida por el T.S.) a las Cámaras de Comercio, Industria y Na-
vegación: sentencia de 16 de junio de 1994 (en la que, por cierto, se formularon tres votos particulares).
Entre las Corporaciones de Derecho público reguladas por una Ley con carácter general, se encuen-
tran los Colegios profesionales (Ley 2/1974, de 13 de febrero, modificada por la Ley 74/1978, de 26 de
diciembre). La potestad disciplinaria sobre sus miembros, a veces discutida, disfruta, aparte de la co-
bertura legal de las leyes citadas, de un amplio reconocimiento jurisprudencial. Así, la sentencia del T.S.
de 11 de noviembre de 1992 (Sala 2.*, Sección 4.*) nos dice que «hay que salir al paso de la argumen-
tación según la cual toda potestad disciplinaria sobre los Abogados debe ser interpretada restrictiva-
mente. Dicha argumentación se hace por entender que las potestades de Derecho público de los Cole-
gios Profesionales son competencias de carácter excepcional, delegadas por los poderes públicos a favor
de los entes colegiales... Frente a esta argumentación debe mantenerse, por el contrario, que el ejercicio
de potestades públicas por los Colegios Profesionales es normal en nuestro derecho y viene consagrada
por el ordenamiento jurídico, no sólo en los Estatutos de los Colegios, sino también en la Ley General
Reguladora de los Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974. En cuanto al entendimiento o in-
terpretación restrictivos de la potestad disciplinaria, dicha interpretación habría que considerarla antiso-
cial y, por tanto, contraria a todas las reglas que inspiran nuestro ordenamiento, al ser la citada potestad
la única ejercida sobre los profesionales liberales para la vigilancia y mejor cumplimiento de sus debe-
res en cuanto tales. De no existir dicha potestad de los Colegios, los profesionales liberales no estarían
sometidos a poder disciplinario ninguno. Por tanto, contra lo que afirma el apelante, dicha potestad dis-
ciplinaria debe entenderse de modo amplio, de manera que suponga un robustecimiento de los poderes
públicos del Colegio Profesional».
” A partir de la Ley 2/1974, de 13 de febrero (modificada por la de 26 de diciembre de 1978), las
corporaciones profesionales «escapan» al control estatal, aun reconociendo su carácter de Corporación
de Derecho público. Sus actos son recurribles directamente ante la jurisdicción contencioso-administra-
tiva (art. 8.9).
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 337

solamente por coincidencia del fin, sino por solidaridad real nacida de la comuni-
dad de residencia, de hábitos y de profesión»*.
b) Personas jurídicas fundacionales.— La técnica del Derecho privado ha he-
cho uso del concepto de fundación para referirse a la personificación de un con-
junto de bienes patrimoniales adscritos a la consecución de un fin determinado y
administrados por personas que no son primordialmente sus beneficiarios. Esta ca-
tegoría apenas si ha sido utilizada en el Derecho público”, sin embargo, su empleo
puede clarificar, sin duda alguna, el tema que estudiamos. Por nuestra parte, hemos
montado sobre ella el concepto de la descentralización funcional, al entender que
este tipo de descentralización se produce al confiar el ejercicio de determinadas ac-
tividades estatales a verdaderas fundaciones públicas personificadas”. Surge así una
nueva clase de personas jurídicas públicas, que no tienen base asociativa, sino que
tienen su origen en un acto de fundación estatal: el Estado dispone de un patrimo-
nio que se adscribe a la consecución de determinados fines públicos para cuya ad-
ministración y gestión se crea simultáneamente un organismo adecuado”. Debe ob-
servarse aquí que la creación de estas personas jurídicas distintas del Estado no
responde a la necesidad de proteger intereses también distintos de los estatales. Por
el contrario, son los propios intereses públicos cuya titularidad corresponde por de-
finición al Estado los que deben satisfacer con su actividad estas entidades descen-
tralizadas. Son, pues, sólo razones técnicas las que determinan el nacimiento de las
personas jurídicas que incluimos en este grupo (que, sin ningún obstáculo, podrían
muy bien funcionar como organismos no personificados encuadrados en la jerar-
quía administrativa). Por eso podría hablarse, como algunos quieren, de «personi-
ficaciones de la Administración». O, para decirlo de otra forma, son «entes instru-
mentales» de la Administración pública que los crea.
c) El establecimiento público personificado.— Aunque aquí también nos en-
frentamos con una entidad fundada por el Estado y dotada económicamente por él,
a la que se concede la personalidad jurídica para el mejor cumplimiento de sus fi-
nes, el establecimiento público se diferencia de las entidades que dan lugar a la des-
centralización funcional (y que acaban de ser examinadas en el apartado anterior)
en que, mientras estas últimas suponen la personificación y la concesión de la au-
tonomía jurídica a una función o servicio estatal considerado en toda su amplitud,
en las primeras, en cambio, sólo se personifica el establecimiento concreto que sirve

2 JORDANA DE Pozas, «Las corporaciones profesionales en el Derecho administrativo español ante-

rior a la dictadura», en Revista de la Facultad de Derecho de Madrid, 1942, pp. 34 y ss.
Véase, sin embargo, la monografía de RoMANELLI, 1! negozio di fondazione nel Diritto privato e
nel Diritto pubblico, Napoli, 1935.
30 Vid. nuestro libro Administración indirecta del Estado y descentralización funcional, cit., pp. 124
SS.
, 32 La Ley de 25 de septiembre de 1941 creó el Instituto Nacional de Industria, «entidad de Derecho
público que tiene por finalidad financiar y propulsar en servicio de la nación, la creación y resurgimiento
de nuestras industrias» (art. 1.9) y su dotación económica se inicia con una cuota de cincuenta millones
de pesetas que se adscribe por el Estado a la realización de dichas funciones (art. 3.*). En algunos ca-
sos, por influjo precisamente de la terminología que se utiliza en las fundaciones privadas se habla de
patronato para referirse a los Órganos de gestión de estas entidades. La unificación de su régimen jurí-
dico se lleva a cabo por la Ley de 26 de diciembre de 1958, de entidades estatales autónomas.
338 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

a la ejecución del servicio”. Por eso, nada se opone a que, una vez creada la fun-
ción descentralizada y con personalidad jurídica propia, actúe, a su vez, como fun-
dadora de establecimientos públicos.
Se deduce de lo anterior que la idea de establecimiento público entraña, para
nosotros, las siguientes notas: 1.? Constituyen organismos directamente creados
para la satisfacción concreta de una necesidad pública específica, frente al carácter
general que la descentralización por funciones tiene. Su uso debe ser, por tanto, es-
pecífico y no genérico como en Derecho administrativo francés, donde, en princi-
pio, el concepto de establecimiento público ha venido identificándose con el de per-
sona jurídica pública”. 2.* Se trata de un organismo personificado, siendo necesaria
esta precisión si se tiene en cuenta que sobre la expresión «establecimiento público»
pesa un uso vulgar recogido en alguna disposición de policía que atiende única-
mente al hecho de que el tal establecimiento esté abierto al público. En la nota de
la personalidad está además la explicación del origen de estos establecimientos,
pues la personalidad se les concede precisamente para atraer a su favor las libera-
lidades de los particulares*. Y éste es el sentido que se descubre en muchos pre-
ceptos de nuestro Derecho positivo”.
Por vía de ejemplo podemos citar, a la vista de nuestro Derecho, los siguientes
4

2 A la oponión que en este sentido hemos mantenido (en Administración indirecta..., cit., p. 131) se
adhiere GArcíA-TREVIJANO, en op. cit., p. 176, y en «Aspectos de la administración económica», en Re».
de Administración Pública, núm. 12, p. 46.
3 La llamada «crisis de la noción de establecimiento público» que ha planteado la doctrina francesa
(R. Draco, Les crises de la notion d'etablissement public, París, 1950) arranca precisamente de que el
concepto de establecimiento público se ha quedado estrecho para explicar la variedad de personas jurí-
dicas creadas por el Estado en los últimos tiempos. Como señala Draco, la definición tradicional del es-
tablecimiento público lo identifica con «el servicio público personalizado», correspondiéndose con el
ejercicio del tipo de funciones que tradicionalmente se han considerado propios del Estado (op. cit., p.
29). Este concepto tradicional sufre una grave quiebra en un doble sentido. En primer lugar, como con-
secuencia del nuevo intervencionismo, aparece el servicio público económico, que si en el comienzo da
lugar a unos establecimientos industriales que coexisten con la noción tradicional (monopolio de taba-
cos, ferrocarriles, correos y telégrafos, aunque estos últimos sin personalidad), es después de la primera
guerra mundial cuando comienzan a aparecer establecimientos que ostentan simultáneamente el carác-
ter de servicios públicos y de empresas comerciales (op. cit., pp. 66 a 94). En segundo lugar, el con-
cepto quiebra porque dentro de él se van a intentar acomodar unas nuevas clases de personas jurídicas
que tienen naturaleza asociativa. Esto ocurre ya en 1899, cuando el Tribunal de Conflictos declara (en
el arrét Canal de Gignac) el carácter de establecimiento público para una asociación de intereses. Y so-
bre todo se consagra esta tendencia con el arrét Monpeurt, de 1942 sobre las «órdenes profesionales»
(p. 100). Son, pues, tres categorías las que ahora se cubren con una sola palabra.
* Como dice García-TREVIJANO, existe una gran diferencia entre dejar una manda o legado a un mu-
nicipio para su posterior inversión en un fin benéfico, o legar directamente al establecimiento dedicado
precisamente al desarrollo de tal fin; en el primer supuesto, el heredero o legatario es el municipio, aun-
que sujeto a una cláusula modal; por el contrario, en el segundo caso, los bienes pasan de manera di-
recta e inmediatamente a la entidad benéfica o cultural (op. cit., p. 158). Ciertamente, que el particular
está más dispuesto a legar o donar —dice Connois— a un establecimiento del Estado que al propio Es-
tado. Pero no se debe exagerar el alcance de esta medida psicológica: las liberalidades no representan
sino un porcentaje mínimo en los recursos de estos establecimientos (La notion d'etablissement public
en Droit administratif francais, París, 1959, p. 13).
* Así, los artículos 746 y 994 del Código civil están pensando precisamente en donaciones mortis
causa a favor de tales establecimientos.
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 339

tipos de establecimientos públicos personificados: 1.2 Establecimientos de benefi-

cencia (cuya creación reservaba al Gobierno el artículo 15 de la Ley de Beneficen-
cia de 20 de junio de 1849). 2.* Establecimientos culturales (como las escuelas pri-
marias, escuelas de Magisterio, escuelas de ingenieros, etc.)*. 3.2 Establecimientos
financieros (Bancos del Estado), etc.
Resulta curioso advertir que la naturaleza pública de estas personas jurídicas no
es incompatible con la sumisión de sus actos (o de una buena parte de su actividad)
al Derecho privado”.

3. LAS PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS EN EL DERECHO ESPAÑOL:

SU REGIMEN JURIDICO

El régimen jurídico de las personas públicas se encuentra disperso en las dife-

rentes leyes que constituyen nuestro ordenamiento jurídico positivo; especialmente
en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Común; Ley 7/1985, básica del Régimen de las Entida-

* Es curioso, aunque se trate de disposiciones ya derogadas, el reconocimiento de capacidad jurí-

dica que el artículo 78 de la Ley de Educación primaria de 17 de julio de 1945 concedía a todas las es-
cuelas primarias y del magisterio; en cambio, no decía nada igual de los institutos de enseñanza media
la Ley de 26 de febrero de 1953, si bien en su artículo 30 permitía cierta independencia económico-ad-
ministrativa. En cuanto a la Universidad, es dudoso si su personalidad jurídica constituye un estableci-
miento de este tipo o si se trata de una auténtica corporación («Corporación de maestros y escolares...»)
como decía el artículo 1. de la Ley de Ordenación Universitaria de 20 de julio de 1943; la Ley de Re-
forma Universitaria de 1983, la define como «servicio público» paradójicamente con la autonomía que
le concede la Constitución (art. 27. 10).
7 Coexisten, por ejemplo, la actividad bajo régimen jurídico público y privado en las «Autoridades
portuarias» que crea la Ley 27/1992, de Puertos. Como veremos más adelante, lo característico de las
nuevas personas jurídicas públicas está en combinar su sometimiento al Derecho privado con el ejerci-
cio de potestades públicas. Pero ¿qué son estas potestades?
Azgssi habla de la supremacía jurídica general del Estado (op. cit., pp. 138 y ss.). HaurI0U estudiaba
la misma cuestión refiriéndose a los «derechos de las administraciones públicas», distinguiendo: 1.” Los
derechos en virtud de los cuales el orden público es asegurado y los servicios públicos son organizados
y puestos en marcha (el derecho de justicia, el de guerra, el de asegurar el orden...). 2.” Los medios de
gestión de los servicios públicos, que no tienen relación más que con la función técnica que se trata de
cumplir (expropiación, obras públicas, impuestos...). Junto a estos dos se encuentran los derechos que
la Administración tiene en cuanto persona privada (Précis de Dr. Pub. et Adm., cit., p. 442).
No obstante la modernidad que representa la construcción de la potestad jurídica como figura utili-
zable por la parte general del Derecho y aplicable tanto al público como al privado, es lo cierto que el
estudio de las potestades administrativas tiene una buena tradición en la doctrina española. SANTAMARÍA
DE PAREDES (en su Curso de Derecho administrativo, ed. 1903, p. 52) dedicaba un capítulo al estudio de
las facultades de la Administración como poder y las potestades administrativas. «La facultad de obrar
—decía— que tiene la Administración en cuanto es el Poder ejecutivo del Estado, se diversifica en va-
rias facultades, cada una de las cuales llevan ingénito el mismo principio de autoridad, mostrándose
como otros tantos poderes que reciben el nombre de potestades.» Para SANTAMARÍA estas potestades son
las cinco siguientes: reglamentaria, imperativa, correctiva, ejecutiva (en sentido estricto) y jurisdiccio-
nal. De manera análoga dice Gascón y Marín: «Las diversas direcciones, la actividad de ésta (la Admi-
nistración) en su consideración de Poder, dan lugar a las denominadas potestades administrativas» (Tra-
tado..., cit., p. 195).
340 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

des locales; Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958, con las modificacio-
nes introducidas por la Ley General Presupuestaria (Texto refundido de 1988), y,
en fin, por las leyes que regulan singularmente personas jurídicas de carácter cor-
porativo (Ley 3/1993, de 22 de marzo, sobre Cámaras Oficiales de Comercio, In-
dustria y Navegación) o de carácter instrumental (Ley 27/1992, de Puertos, para
cuyo Gobierno y Administración se crean las «autoridades portuarias»).
De todas ellas, la que tiene ciertamente un ámbito de aplicación más general es
la primeramente citada (Ley 30/1992), cuyo artículo 2.* nos dice:

«Artículo 2. 1. Se entiende a los efectos de esta Ley por Administraciones Públicas:

a) La Administración General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
c) Las Entidades que integran la Administración Local.
2. Las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o depen-
dientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Ad-
ministración Pública. Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan po-
testades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de
creación».

Y en el artículo 3.” se añade:

«4, Cada una de las Administraciones Públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con perso-
nalidad jurídica única».

A) LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS TERRITORIALES

Como acaba de verse, son éstas, de acuerdo con el artículo 2.1 de la Ley
30/1992, las siguientes: la Administración General del Estado; las Administracio-
nes de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración
Local. Las examinaremos separadamente.
a) La referencia de la Ley 30/1992 a la Administración General del Estado ha
de tomarse con el valor entendido que la expresión tiene en nuestro Derecho admi-
nistrativo. Con independencia de la concepción «instrumentalista» (que luce en la
Exposición de Motivos de la Ley, con el inaceptable propósito de magnificar al Go-
bierno y de exonerar de fiscalización contencioso-administrativa a su actuación) o
«institucionalista» que se profese, es lo cierto que se trata de ese gran complejo or-
gánico encuadrado en el Poder Ejecutivo, subordinado a la dirección del Gobierno
(art. 97) y que define el artículo 103 de la Constitución:

«Artículo 103. 1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación,
con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.»

Reiterando lo que ya decía la LRJ de 1957, la Administración General del Es-

tado (como todas las demás) «actúa para el cumplimiento de sus fines con perso-
nalidad jurídica única» (art. 3.4 de la Ley 30/1992).
De una forma descriptiva, diríamos que está constituida por los distintos De-
partamentos Ministeriales, a la cabeza de cada uno de los cuales se encuentra un
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 341

Ministro (sin que sea descartable la hipótesis de un Secretario de Estado u otra

Autoridad jerárquicamente no dependiente de aquél). Reunidos los Ministros —y,
en su caso, otros miembros que determine la Ley— constituyen el Gobierno de la
Nación con su Presidencia (art. 98 de la Constitución), cuya actividad administra-
tiva, sujeta al Derecho administrativo, no debe desdeñarse.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas son una consecuen-
cia del Estado de las Autonomías. La organización institucional de las Comunida-
des Autónomas responde al esquema de división de poderes del propio Estado. Así
lo exige la Constitución —sin perjuicio de las peculiaridades que incluyan los Es-
tatutos de Autonomía— en su artículo 152:

«1. En los Estatutos aprobados por el procedimiento a que se refiere el artículo anterior, la or-
ganización institucional autonómica se basará en una Asamblea Legislativa, elegida por sufragio
universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional que asegure, además, la repre-
sentación de las diversas zonas del territorio; un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y ad-
ministrativas y un Presidente, elegido por la Asamblea, de entre sus miembros y nombrado por el
Rey, al que corresponde la dirección del Consejo de Gobierno, la suprema representación de la res-
pectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en aquélla. El Presidente y los miembros del Consejo
de Gobierno serán políticamente responsables ante la Asamblea.»

Obsérvese que la relación «Gobierno (que dirige)-Administración (dirigida)»

que diseña el artículo 97 de la Constitución parece sustituirse por la relación «Pre-
sidente-Consejo de Gobierno», que de esta forma queda constituida (sin perjuicio
de las atribuciones propias de cada Consejero) como auténtico motor operante (e
integrado en ella) de la Administración. Sus acuerdos están sujetos al Derecho ad-
ministrativo según su naturaleza; aunque, como regla, la vía administrativa se agota
con la resolución de cada una de las Consejerías. Estas, al igual que los Ministerios
en la Administración General, se dividen en Direcciones Generales y de aquéllas
dependen las Delegaciones Provinciales o Territoriales, de acuerdo con la organi-
zación territorial de la Comunidad (y sin olvidar la garantía institucional —como
nuestro Tribunal Constitucional ha declarado— que protege a la provincia).
c) Por lo que se refiere a las entidades que integran la Administración Local,
la Constitución sólo menciona expresamente a los Municipios y las Provincias, que,
junto con las Comunidades Autónomas, constituyen la base de la organización te-
rritorial del Estado (art. 137). Gozan de autonomía para la gestión de sus intereses.
En el artículo 141 se reconocen, además, la isla y las agrupaciones de Municipios.
La enumeración de la Constitución debe completarse con lo previsto en las le-
yes de régimen local. El Ordenamiento jurídico vigente está constituido por la Ley
7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y por el Texto
Refundido, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril. Se-
gún esto, constituyen la Administración Local:
a') Los entes locales territoriales que enumera el artículo 3 de la Ley de Ba-
ses, distinguiendo los que lo son en sentido estricto y «los que gozan de la condi-
ción de entidades locales».
En sentido propio son: 1) el Municipio; 2) la provincia, y 3) la isla en los ar-
chipiélagos balear y canario.
Gozan de tal condición: 1) las entidades inframunicipales (antes llamadas enti-
dades locales menores), que constituyan las Comunidades Autónomas; 2) las co-
342 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

marcas, en aquellas Comunidades Autónomas que las constituyan; 3) las Areas Me-
tropolitanas, y 4) las Mancomunidades de Municipios.
b') Pero ya se dijo que la Constitución sólo habla de Municipios y Provincias.
Los Municipios, cada uno de los cuales pertenecerá a una sola provincia (art. 2), re-
gidos por Ayuntamientos «con plena capacidad jurídica para adquirir, poseer, rei-
vindicar, gravar, permutar o enajenar toda clase de bienes, celebrar contratos, esta-
blecer y explotar obras y servicios públicos, obligarse, interponer los recursos
establecidos y ejercitar las acciones previstas en las leyes» (art. 1.1; enumeración,
por cierto, cuya innecesaria relación recuerda más una escritura notarial de apode-
ramiento que un precepto legal). La organización del Ayuntamiento se establece en
los artículos 18 a 24 del Texto Refundido de 1986.
En cuanto a la Provincia, el artículo 25 del Texto Refundido dispone: «El terri-
torio de la nación española se divide en cincuenta provincias... Sólo mediante Ley
... puede modificarse la denominación y capitalidad de las provincias. Cualquier al-
teración de sus límites requerirá Ley Orgánica». Aparte de esta última e innecesa-
ria afirmación (¡es obvio que una Ley ordinaria —menos un Decreto Legislativo—
no puede ampliar ni restringir la reserva de la Ley Orgánica!), algunas modifica-
ciones legales en cuanto a la denominación ya se han producido para adaptar el
nombre oficial a la lengua vernácula (Lleida, Girona...). En los artículos 26 a 34 se
contienen los preceptos sobre organización de las provincias.
Lo característico de las Administraciones Públicas Territoriales (personas jurí-
dicas públicas territoriales) es la atribución de las llamadas «potestades administra-
tivas». No hay ningún precepto de nuestro Derecho positivo que exprese cuáles son
las del Estado, tarea que queda remitida a la doctrina. En cambio, la Ley reguladora
de las Bases del Régimen Local (Ley 7/1985) establece en su artículo 4.* las que se
atribuyen a Municipios, Provincias e Islas. Son las siguientes: a) las potestades re-
glamentarias y de autoorganización; b) las potestades tributaria y financiera; c) la
potestad de programación o planificación; d) las potestades expropiatoria y de in-
vestigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes; e) la presunción de le-
gitimidad y la ejecutividad de sus actos; f) las potestades de ejecución forzosa y
sancionadora; g) la potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos; la inem-
bargabilidad de sus bienes y derechos en los términos previstos en las leyes; las pre-
laciones y preferencias y demás prerrogativas reconocidas a la Hacienda pública
para los créditos de la misma, sin perjuicio de las que correspondan a las Hacien-
das del Estado y de las Comunidades Autónomas.
Se advierte un innecesario afán teórico de los redactores de la Ley que, por
cierto, no se reitera en el Texto Refundido (Real Decreto Legislativo 781/1986) que
no escatima, sin embargo, cuando llega el momento, subrayar la existencia de pri-
vilegios administrativos tan importantes como la exacción por la vía de apremio de
las multas por infracción de las Ordenanzas (art. 58). Por cierto, ¿qué «pinta» el
principio de presunción de legitimidad en la enumeración anterior?

B) LA ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL INSTRUMENTAL

El artículo 2.2 de la Ley 30/1992 amplía, como vimos, el concepto de Admi-

nistraciones Públicas a:
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 343

«Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes
de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administra-
ción Pública. Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades ad-
ministrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación.»

Advirtamos que este concepto es más restringido que el que modernamente cu-
bre la expresión «entidades instrumentales». En efecto: dentro de la constelación de
personas jurídicas (públicas y privadas) que comprende las llamadas «entidades
instrumentales» del Estado y demás Administraciones Territoriales, ¿qué debe en-
tenderse por «entidades de Derecho público»? Como base de partida arrancaré de
ideas que ya expuse en «Origen y evolución de las entidades instrumentales de las
Administraciones Públicas», en el Libro homenaje al Profesor Clavero. Se resumen
a continuación**:
a) Para delimitar el concepto, comencemos por decir que la idea de instru-
mentalidad en sentido escrito desplaza el tema (ya estudiado) de las corporaciones;
y asimismo el de ciertas «entidades colaboradoras» con la Administración que con
frecuencia aparecen en nuestra legislación urbanística (por ejemplo, Juntas de Com-
pensación, art. 127.3 de la Ley del Suelo).
No se incluyen, tampoco, las sociedades anónimas que gestionan servicios pú-
blicos; tema especialmente delicado, ya que en otras ocasiones he mantenido que
las sociedades anónimas son propiedad del Estado, pero no son el Estado. Son per-
sonas jurídicas de Derecho privado.
Pero, aun eliminadas las entidades instrumentales de Derecho privado (socie-
dades mercantiles), nos enfrentamos con un auténtico universo de personas jurídi-
cas públicas (entidades instrumentales) de muy variada naturaleza, sometidas a di-
versos regímenes jurídicos y cuyo denominador común no resulta fácil determinar.
Cada vez estoy más convencido —sobre todo después de reflexionar sobre las
críticas que se me han hecho— de la oportunidad de arrancar, para clasificar a las
personas jurídicas públicas, de la vieja distinción entre Corporaciones y Fundacio-
nes, presupuesto para la aplicación del concepto de fundación en Derecho público;
construcción que M. BAENA ha calificado de «rigurosa novedad científica, no siem-
pre debidamente comprendida por la doctrina», lo cual no deja de ser una generosa
afirmación, y a la que hemos dedicado el apartado anterior. Siendo discutible el ca-
rácter instrumental de las Corporaciones, el núcleo de cuyos intereses es peculiar y
privativo de sus miembros, queda excluido su estudio del capítulo que estamos de-
dedicando a los entes instrumentales.
Lo cierto es que este planteamiento, que formulé en 1950 en mi libro Adminis-
tración indirecta del Estado y descentralización funcional, me sirve de punto de
partida para efectuar una ulterior clasificación entre las funciones públicas y los
servicios públicos que conduce a dos nociones conceptuales diferenciadas: 1) los

38 F. GarrimO FaLLa, «Los nuevos entes públicos instrumentales en el Derecho español», en Studi in
onore di Gustavo Vignocchi, vol. 1, Módena, 1992, pp. 55 y ss. La evolución de mi punto de vista, des-
pués de 1950, se advierte en voz «Corporación», en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix y en «La Admi-
nistración institucional», en La España de los años 70, vol. WI, Madrid, 1974; asimismo, en «Origen y
evolución de las entidades instrumentales de las Administraciones Públicas», en Administración Instru-
mental. Libro Homenaje a M.F. Clavero Arévalo, Cívitas, Madrid, 1994, pp. 27 y ss.
344 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

entes que dan lugar a la descentralización funcional, y 2) los establecimientos pú-

blicos personificados?”.
b) Ahora bien, dentro de las funciones descentralizadas, el Ordenamiento ju-
rídico más reciente nos ofrece una variedad de manisfestaciones que se examinan
a continuación. Son sus notas características: 1) personalidad jurídica pública; 2)
carácter instrumental; 3) coexistencia de régimen jurídico público y privado. He
aquí algunos ejemplos:
a') Empezaré por referirme a los servicios públicos descentralizados en cuyos
órganos de gestión aparecen representantes de los interesados. Un ejemplo clásico
en nuestro Derecho positivo nos viene dado por las Confederaciones Hidrográficas.
Creadas por Decreto de 5 de marzo de 1926, su carácter curiosamente innovador se
recoge ya en el Preámbulo o Exposición de Motivos de la disposición citada, en la
que se nos advierte que «no deben ser funciones exclusivas del Estado la ejecución
y desarrollo de las obras que afectan a la economía nacional», ya que «es preciso
que su labor vaya acompañada de una cooperación ciudadana, en combinación con
los Organismos, entidades e individuos interesados». La peculiaridad de la fórmula
descentralizadora que de esta forma se consagra queda asimismo afirmada: «Estas
Confederaciones habrán de funcionar ... con la máxima autonomía compatible con
la soberanía que en nombre del Estado ha de ejercer la Administración Pública, con
sujeción a nuestra legislación vigente sobre aguas, siguiendo un plan que aquélla
decretará, pero que formulará la misma Confederación.» Organo rector de la Con-
federación es la Asamblea, en la que están representados los servicios del Estado y
los aprovechamientos confederados, así como las Cámaras de Comercio, la Banca
y la Junta Central de Colonización*. Estas personas públicas, pues, combinan ins-
trumentalidad y participación democrática.
b') Tampoco empece al carácter instrumental del ente el hecho de que esté so-
metido a régimen público o privado. Más aún, es frecuente, en relación con las en-
tidades recientemente creadas, el que se combinen ambos regímenes en el funcio-
namiento y actuación de este género de Organismos.
Ejemplo reciente lo constituye el ente público Aeropuertos Españoles y Nave-
gación Aérea, creado por el artículo 82 de la Ley 4/1990, de Presupuestos Genera-
les del Estado para 1990, y reglamentado por el Real Decreto 905/1991, de 14 de
junio (B.O.E. de 18 de junio), y por el Estatuto de la misma fecha. Curiosamente
en el preámbulo del citado Real Decreto se nos recuerda que «el contenido de di-
cho Estatuto, que se configura en forma similar al propio de otras entidades públi-
cas que desarrollan su actividad con sujeción a regímenes de Derecho público y pri-
vado de forma complementaria, constituye el desarrollo de los fines y caracteres

Y M. BAENA DEL ALCÁZAR, Administración Central y Administración institucional en el Derecho es-

pañol, Madrid, 1976; CLavero ArÉvaLo, Personalidad jurídica, Derecho general y Derecho singular en
las Administraciones autónomas, Madrid, 1962; MemLÁN, «La evolución de los Organismos autónomos
en España», en Documentación Administrativa, núms. 78-79, 1964; Ariño, La Administración institu-
cional. Bases de su régimen jurídico, Madrid, 1972; Jiménez DE CisneROS, Los Organismos autónomos
en el Derecho público español: tipología y régimen jurídico, Madrid, 1987; S. DEL Saz, Las Corpora-
ciones públicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, 1991.
* S. MarTÍN-RETORTILLO, De las Administraciones autónomas de las aguas públicas, Sevilla, 1960;
T. R. FERNÁNDEZ, «Sobre la naturaleza de las Comunidades de Regantes», en R.E.D.A., núm. 2, 1974.
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 345

que la Ley de creación atribuye al ente público Aeropuertos Españoles y Navega-

ción Aérea».
Nos encontramos aquí más cerca de la función descentralizada que del estable-
cimiento público. Ya el artículo 2 del Estatuto nos dice que, a los efectos legales,
«se configura como una entidad de Derecho público de las previstas en el número
S del artículo 6 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria»; que es tanto
como excluirlos del régimen general de las entidades estatales y Organismos Au-
tónomos, pues lo que en el citado precepto se hace es remitir a «su normativa es-
pecífica». Y en esta normativa específica —es decir, en el tan repetido Estatuto—
se nos dice, entre otras cosas, en el artículo 5, que «los actos dictados por el ente
en el ejercicio de sus funciones públicas agotarán la vía administrativa, excepto en
materia tributaria, donde serán recurribles en vía económico-administrativa, sin per-
juicio en ambos casos del posterior acceso a la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa». Creo que con esto sobran argumentos para insistir en que nos encontramos
ante una función pública descentralizada.
c”) Un ejemplo más de las nuevas fórmulas organizativas de descentralización
funcional a base de entes con personalidad jurídica pública se encuentra en la Ley
27/1992, de 26 de noviembre, sobre Puertos del Estado y de la Marina Mercante.
Sustituyendo la anterior configuración de los puertos como organismos autónomos
del Estado, la nueva Ley —como explica en su Exposición de Motivos— «con-
templa un único modelo de gestión portuaria basado en unas entidades públicas de-
nominadas autoridades portuarias (denominación acuñada internacionalmente para
los Órganos de gestión de los puertos), con autonomía de gestión superior a la de
los actuales puertos autónomos y objetivos y procedimiento de gestión empresaria-
les en sustitución de los organismos autónomos del Estado, excesivamente rígidos
O burocratizados para las necesidades portuarias. Se trata de entidades públicas con
características, estructura y competencias semejantes a los actuales puertos autóno-
mos, las ventajas de cuyo régimen se han podido experimentar durante más de
veinte años de funcionamiento simultáneo con el de las Juntas de Puertos y cuya
gestión será coordinada y controlada por el Ente Público Puertos del Estado, que
asume el papel de un holding situado bajo la dependencia y directrices del Minis-
terio de Obras Públicas y Transportes».
Lo que interesa subrayar desde el punto de vista jurídico es que nos encontra-
mos con entes cuya actividad está sometida simultáneamente, según los casos (y no
deja de ser éste un punto de inseguridad jurídica para el ciudadano), al Derecho ad-
ministrativo y al Derecho privado. Así, es significativo lo que se nos dice en el ar-
tículo 24.2: «el Ente Público Puertos del Estado que tendrá personalidad jurídica y
patrimonio propios, así como plena capacidad de obrar, ajustará sus actividades al
ordenamiento jurídico privado, salvo en el ejercicio de las funciones de poder pú-
blico que el ordenamiento le atribuya...». Y la idea se completa a continuación en
el párrafo siguiente del propio artículo 24: «Los actos dictados por Puertos del Es-
tado en el ejercicio de sus funciones públicas y, en concreto en relación con la ges-
tión y utilización del dominio público, la exacción y recaudación de los ingresos
públicos y la imposición de sanciones, agotarán la vía administrativa, excepto en
materia tributaria, en donde serán recurribles en vía económico-administrativa.»
Otro tanto nos dice la Ley en relación con las Autoridades portuarias (es decir,
los Órganos de administración y gestión de cada uno de los puertos), que «actuarán
346 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

con sujeción al ordenamiento Jurídico privado, incluso en las adquisiciones patri-

moniales y contratación, salvo en el ejercicio de las funciones de poder público que
el ordenamiento le atribuye».
d') Peculiaridades singulares ofrece asimismo la reestructuración de las enti-
dades de crédito que realiza el Real Decreto-Ley 3/1991, de 3 de mayo, que crea
la Corporación Bancaria de España, S.A. (vid. Ley 25/1991, de 21 de noviembre,
sobre nueva organización de las entidades de crédito de capital público estatal). Ya
en su preámbulo se nos dice que «se establece una nueva estructura organizativa de
las entidades públicas de crédito, creando la Corporación Bancaria de España, S.A.,
y configurándola como una sociedad estatal de las previstas en el artículo 6.1. a)
del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria ...»*
Estamos de nuevo ante un supuesto de intercambiabilidad entre las formas ju-
rídicas utilizadas por el Estado para la reorganización de sus entes instrumentales,
pues la reorganización que ahora se lleva a cabo «exige que con carácter previo se
proceda a la transformación del Organismo Autónomo Caja Postal de Ahorros en
la sociedad estatal Caja Postal, S.A., y a la transmisión en favor del Estado de las
acciones de las entidades oficiales de crédito de las que es titular el Instituto de Cré-
dito Oficial».
En fin, los casos de transformación de unas entidades instrumentales en otras
con diferente ropaje jurídico se ha convertido últimamente en una auténtica «manía
gubernamental». Valga otro reciente ejemplo: el Real Decreto 1649/1990, de 20 de
diciembre, convierte la Escuela Nacional de Aeronáutica, hasta ahora Organo de la
Administración Centralizada, en sociedad estatal (con la consiguiente opción de la-
boralización para su personal funcionario, etc.).

C) LAs ENTIDADES ESTATALES AUTÓNOMAS EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA:

UNA LEGISLACIÓN CONJUNTA PARA PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS
Y PRIVADAS

Como se nos dijo en la Exposición de Motivos de la Ley de 26 de diciembre de

1958, las entidades estatales autónomas, salvo algún precepto aislado, aparecen en
España «en el período de tiempo comprendido desde el mes de septiembre de 1923
al de diciembre de 1930». Si se recuerda que éste fue cabalmente el período de la
dictadura del general Primo de Rivera, se comprenderán algunos de los vaivenes le-
gislativos que con posterioridad se han producido: así, durante el período de la Re-
pública se intentó en varias ocasiones (Ley de 1 de agosto de 1935 y Decretos de
28 de septiembre y 31 de diciembre de ese mismo año) suprimir dichas entidades
autónomas conocidas frecuentemente con el nombre de «Cajas Especiales». Con
posterioridad a la guerra civil se asumió definitivamente el fenómeno, y en tal sen-
tido pueden recordarse las leyes de 5 de noviembre de 1940 y 13 de marzo de 1943.
Esta última Ley considera «Organismos Autónomos» aquellas entidades en que
concurriese alguna de estas circunstancias, a saber: a) personalidad jurídica inde-
pendiente del Estado; b) servicio público dotado de autonomía, y c) fondo adscrito

* Vid. S. MarTÍN-RETORTILLO, Derecho Administrativo Económico, vol. I, Madrid, 1988, en especial

el Capítulo IV, dedicado a la organización del sector público.
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 347

al cumplimiento de fines especiales total o parcialmente al margen del presupuesto

del Estado.
La Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 —a mi juicio, técnicamente
superior, desde el punto de vista jurídico-administrativo, a la Ley General Presu-
puestaria (Texto Refundido de 1988) en la parte que dedica a estas materias— man-
tiene la tricotomía anteriormente señalada, aunque procede a una regulación dife-
renciada, como no podía ser de otra forma, de cada una de dichas categorías de
organismos. Así, el Título I de la Ley se refiere a los Organismos Autónomos, que
se definen como «entidades de Derecho público creadas por la Ley, con personali-
dad jurídica y patrimonios propios, independientes de los del Estado, a quienes se
encomienda expresamente en régimen de descentralización la organización y ad-
ministración de algún servicio público y de los fondos adscritos al mismo, el cum-
plimiento de actividades económicas al servicio de fines diversos y la administra-
ción de determinados bienes del Estado, ya sean patrimoniales o de dominio
público» (art. 2). El carácter instrumental de estas organizaciones descentralizadas
se subraya en el artículo 8, donde se recuerda que este régimen de descentraliza-
ción «no implica desvinculación de los departamentos ministeriales a que estén ads-
critos».
A los servicios administrativos sin personalidad jurídica, aunque con autono-
mía de gestión, se consagra el Título II de la Ley.
Por último, la Ley regula las llamadas «empresas nacionales», que define como
«entidades de Derecho privado creadas para la realización directa de actividades in-
dustriales, mercantiles, de transporte y otras análogas de naturaleza y finalidades
predominantemente económicas». La Ley intenta justificar en su amplia Exposición
de Motivos tanto la «huida del Derecho administrativo» de estas empresas como la
terminología empleada. Pues «aun siendo creaciones directas o indirectas del Es-
tado ... requieren una libertad de movimientos difícilmente conciliable con las nor-
mas más formalistas del Derecho administrativo»; y cabalmente «estas circunstan-
cias explican la denominación adoptada, pues, si bien un amplio sector doctrinal las
llama precisamente empresas públicas, tal apelativo resulta paradójico y perturba-
dor cuando se aplica a empresas justamente regidas en su actuación fundamental-
mente por normas jurídico-privadas».
Como es sabido, adecuada o no, esta terminología se sustituye por la Ley Ge-
neral Presupuestaria de 1977 (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legis-
lativo 1091/1988, de 23 de septiembre). Ahora la clasificación legal queda estable-
cida así:
1%. Organismos Autónomos, que, a su vez, se dividen en a) Organismos Au-
tónomos de carácter administrativo, y b) Organismos Autónomos de carácter co-
mercial, industrial, financiero o análogos.
2.2 La Seguridad Social, que se regulará por su legislación específica y cons-
tituye un patrimonio único afecto a sus fines, distinto del Patrimonio del Estado.
3.2 Las sociedades estatales, que, a su vez, se dividen en: a) sociedades mer-
cantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de la Ad-
ministración del Estado o de otras entidades estatales de Derecho público, y b) las
entidades de Derecho público, con personalidad jurídica, que por Ley hayan de
ajustar sus actividades al Ordenamiento jurídico privado. '
Obsérvese que el argumento que se emplea para justificar la nueva terminolo-
348 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

gía arranca de bases simétricamente opuestas a las de la Ley de 1958. Si a ésta le

resultaba incongruente llamar «empresa pública» a algo que tenía forma de socie-
dad mercantil, ahora resulta que precisamente se incluyen bajo la rúbrica «socie-
dades» empresas que no tienen en absoluto forma ni vestidura societaria. La única
justificación —si es que alguna hay a favor de los redactores de la Ley General Pre-
supuestaria— está en el régimen jurídico aplicable a sociedades mercantiles estata-
les y entidades de Derecho público: «Se regirán por las normas de Derecho mer-
cantil, civil o laboral, salvo en las materias en que les sea de aplicación la presente
Ley» (art. 6.2).
Obsérvese, sin embargo, que la expresión «empresas públicas» la emplea la Ley
General Presupuestaria en su artículo 139.1.b).
En fin, y con carácter residuario, quedan los restantes «entes del sector público
estatal no incluidos» en los anteriores, que se regirán por su normativa específica
(art. 6.5), de cuyo estudio se deducirá si se trata de personas jurídicas públicas o
privadas.

D) LA NUEVA DESCENTRALIZACIÓN FUNCIONAL

Como veremos, el estudio de las leyes citadas no agota la materia. He aquí la

nueva tipología:
a) Las Administraciones independientes.—Este tema constituye una relativa-
mente reciente novedad dentro del campo del Derecho público. La doctrina fran-
cesa pone excesivo énfasis en afirmar que la primera manifestación de este tipo de
entidades vino de la mano de la Ley de 6 de enero de 1978, reguladora de la Co-
misión Nacional de Informática y Libertades, en cuyo artículo 8 se dice expresa-
mente que «es una autoridad administrativa independiente». Pero, como nos ad-
vierte SALA ARQUER, ya la doctrina alemana se había planteado con anterioridad el
problema de los Ministerialfreienráume, u Organismos (literamente, espacios) que,
estando dentro del Poder Ejecutivo, se encuentran libres de control gubernamental.
Cuáles puedan ser las razones que justifiquen esta paradójica situación se entenderá
si recordamos los dos ejemplos paradigmáticos que el Derecho alemán ofrece: el
Banco Federal Alemán y la Televisión Pública. Como veremos, también nuestro Or-
denamiento positivo, con mayor o menor éxito, se ha preocupado de garantizar una
determinada independencia en relación con estas y otras similares entidades?.
Empero, a mi juicio, el precedente de estas organizaciones independientes está
curiosamente en el Derecho anglosajón, aunque, por supuesto, se trata de un pre-
cedente sin influencia directa en nuestro Derecho. Como nos cuenta SCHWARTZ, el
origen del Derecho administrativo norteamericano se encuentra precisamente en la
creación de las llamadas «Comisiones independientes», la primera de las cuales (In-
terstate Commerce Commission) surgió en 1887 —rompiendo la llamada Adminis-
tración «regular», directamente ligada a las decisiones del Presidente— con el fin
de intervenir en materia de comercio y transportes interfederales.
Por lo que se refiere a Gran Bretaña, las «agencias reguladoras» (es decir, con

* SaLa ARQUER, «El Estado neutral. Contribución al estudio de las Administraciones independien-
tes», en R.E.D.A., núm. 42, 1984, pp. 401 y ss.
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 349

manejo de potestades administrativas reglamentarias) constituyen una especie de

«Departamentos administrativos no ministeriales», típicos del casuismo jurídico y
organizativo anglosajón y difícilmente encajables en los esquemas conceptuales del
continente.
Por lo que se refiere al Derecho español, pienso que la aparente antinomia «in-
dependiente-instrumental» se advierte en los siguientes ejemplos:
a) El Consejo de Seguridad Nuclear, creado por Ley 15/1980, de 22 de abril,
desarrollada por el Reglamento de 30 de abril de 1982 y que para SALa ARQUER
constituye el ejemplo más claro en nuestro Ordenamiento jurídico de «administra-
ción independiente». En efecto, en el artículo 1. de la Ley 15/1980 queda clara la
peculiaridad del nuevo ente: «Se crea el Consejo de Seguridad Nuclear, como ente
de Derecho público, independiente de la Administración Central del Estado, con
personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de los del Estado y como
único organismo competente en materia de seguridad nuclear y protección radioló-
gica». Su Presidente y Consejeros son nombrados por el Gobierno, previa comuni-
cación al Congreso de los Diputados, que tiene derecho de veto; una vez nombra-
dos por un período de seis años, son inamovibles en el cargo.
En materia de seguridad nuclear sus informes negativos o desestimatorios, en
relación con las concesiones solicitadas, son vinculantes; resuelve los recursos pro-
movidos contra tales resoluciones, agotando la vía administrativa, y se relaciona di-
rectamente con el Congreso y el Senado, a quienes debe elevar semestralmente un
informe sobre sus actividades.
b') Por lo que se refiere al Banco de España, su carácter de organismo inde-
pendiente está plenamente consagrado en la reciente Ley 13/1994, de 1 de junio,
sobre autonomía del Banco de España. Según se nos explica en la exposición de
motivos «el Tratado de la Unión Europea, que introduce profundas modificaciones
en el de la Comunidad Europea para hacer de ella una Unión Económica y Mone-
taria, exige que en el ámbito de la política monetaria se otorgue al Banco de Es-
paña la autonomía que el nuevo tratado contempla para las instituciones monetarias
llamadas a integrarse en el Sistema Europeo de Bancos Centrales».
En el artículo 1.* de la Ley se define el Banco de España como «una entidad de
derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y pri-
vada. En el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines actuará
con autonomía respecto a la Administración del Estado, desempeñando sus fun-
ciones con arreglo a lo previsto en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico».
Como ya hemos visto en relación con otros Entes públicos, el Banco de España
«quedará sometido al ordenamiento jurídico-privado, salvo que actúe en el ejerci-
cio de las potestades administrativas conferidas por esta u otras leyes»; en el ejer-
cicio de cuyas potestades resultará de aplicación la Ley 30/1992, de Régimen Jurí-
dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Cuando ejercite sus potestades administrativas, sus actos tendrán la condición
de «actos administrativos» que —dada su independencia— «pondrán fin a la vía
administrativa» (art. 1.91). En relación con otras materias, que la Ley especifica, los
actos administrativos serán susceptibles de recurso ordinario (de alzada) ante el Mi-
nisterio de Economía y Hacienda (art. 1.2). En cualquier caso es competente la
Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para conocer en
única instancia de los recursos contra actos que agotan la vía administrativa en el
350 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Banco de España, así como contra las resoluciones del Ministerio de Economía y
Hacienda que resuelvan recursos ordinarios contra los dictados por el Banco de Es-
paña (art. 1.93).
c') Desde el punto de vista jurídico, el ente público Radio Televisión Espa-
ñola puede caracterizarse como un ente de gestión estatal (S. MARTÍN-RETORTILLO),
lo cual autoriza su calificación de instrumental, pero al mismo tiempo hay que
subrayar el continuo roce en el ejercicio de sus funciones con derechos y libertades
fundamentales, lo que justifica el control a ejercer por las Cortes Generales e in-
cluso el que se cuestione su calificación como «servicio público». Estas son las pe-
culiaridades que ha querido recoger su Estatuto aprobado por la Ley 4/1980, de 10
de enero; si en la práctica se ha conseguido crear una auténtica «administración in-
dependiente» es tema que no nos toca analizar aquí.
d') En fin, debemos también referirnos a la Comisión Nacional del Mercado
de Valores, pieza central de la reforma que en esta materia lleva a cabo la Ley
24/1988, de 28 de julio. Junto al ejercicio de las funciones públicas que se atribu-
yen a este Organismo —entre ellas la potestad sancionadora—, su actividad patri-
monial y su contratación están sujetas, sin excepciones, al Derecho privado; y, asi-
mismo, el personal que presta sus servicios en la Comisión se regula por el Derecho
laboral. Estamos aquí ya en los límites de las nuevas entidades funcionalmente des-
centralizadas, cuya característica, adelantando ideas, está constituida por esta anti-
nómica figura: ejercicio de facultades de Derecho público y sometimiento al Dere-
cho privado. En el artículo 16 de la Ley 24/1988 se nos dice: «Las disposiciones y
resoluciones que dicte la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el ejerci-
cio de las potestades administrativas que se le confieren en la presente Ley pondrán
fin a la vía administrativa y serán recurribles en vía contencioso-administrativa. Se
exceptúan las resoluciones que dicte en materia sancionadora, cuyo régimen será el
previsto en el artículo 97 de esta Ley.»
b) La huida hacia el Derecho privado.—En búsqueda de la singularidad que,
como hemos visto, caracteriza la aparición de los genéricamente llamados Orga-
nismos Autónomos faltaba todavía por dar el segundo paso. Lo que ahora se pro-
duce es —como lo he llamado en otra ocasión— una auténtica «apostasía del De-
recho administrativo». Invocando el principio de eficacia, se termina por enfrentarlo
con el sistema mismo del Derecho administrativo; pues lo que ahora se quiere no
es un régimen jurídico administrativo singular, sino un sometimiento casi total al
Derecho privado de la actividad de los nuevos Organismos. Resulta ocioso añadir
que ahora no estamos hablando de actividades empresariales en manos de los servi-
cios burocráticos del Estado, sino de auténticas funciones y actividades que consti-
tuyen el meollo mismo de la función administrativa.
Los ejemplos más curiosos de la que podríamos denominar «nueva descentralización
funcional privatizadora» se encuentran en la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, que
aprueba los Presupuestos Generales del Estado para 1991. Para ilustrar el tema, basta la
referencia a los tres Organismos siguientes: 1) Correos y Telégrafos; 2) Entidades cola-
boradoras del Ministerio de Justicia, y 3) Agencia Estatal de Administración Tributaria.
Sin duda, la suprema novedad organizativa está constituida por la Agencia Es-
tatal de Administración Tributaria. Lo que ahora se descentraliza y privatiza es algo
que siempre ha estado unido a la esencia misma de una de las funciones nucleares
del Estado: la gestión y recaudación de los impuestos.
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 351

La Agencia constituye (empezando por su propia denominación anglosajona,

agency) una auténtica nueva especie organizativa. La Ley subraya su personalidad
jurídica propia y su doble capacidad jurídica, pública y privada. Porque, en efecto,
al establecer su finalidad y funciones, lo que la Ley hace es simple y llanamente
describir una auténtica porción de lo que tradicionalmente se entiende por Admi-
nistración Pública: «Corresponde a la Agencia Estatal de Administración Tributa-
ria —dice la Ley— desarrollar las actuaciones administrativas necesarias para que
el sistema tributario estatal se aplique con generalidad y eficacia a todos los con-
tribuyentes, mediante los procedimientos de gestión, inspección y recaudación tanto
formal como material, que minimicen los costes indirectos derivados de las exi-
gencias formales necesarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias.»
Por cierto que la lectura de la última parte del precepto no deja de ser preocupante,
ya que buena parte de esas «exigencias formales» que se trata de suprimir no son
sino garantías del contribuyente.
Pero hay que insistir en que lo auténticamente peculiar de la nueva Agencia es
su doble condición de persona jurídica pública y privada. Así es que en el desarro-
llo de sus funciones públicas de gestión, inspección y recaudación está sometida a
la Ley General Tributaria y a la Ley de Procedimiento Administrativo y, por consi-
guiente, sus actos son actos administrativos «recurribles en vía económico-admi-
nistrativa y fiscalizables por la jurisdicción contencioso-administrativa». Por con-
traste, el sometimiento al régimen jurídico privado aparece concretamente en
materia de contratación y laboralización de su personal, para cuya selección se con-
ceden amplias facultades a la Agencia y, desde luego, una discrecionalidad abso-
luta en relación con el nombramiento del personal directivo. Por cierto que lo que
más sorprende es el régimen especial de las retribuciones tanto del personal fun-
cionario como del laboral de este Organismo tan singular, que se ajustarán a lo dis-
puesto en las leyes anuales de presupuestos. La sospecha es obvia: ¿estará aquí ca-
balmente la razón última de la reforma organizativa cuyos rasgos fundamentales se
están examinando?

E) A MODO DE CONCLUSIÓN: LA ECUACIÓN ENTRE FORMA Y RÉGIMEN JURÍDICO

a) Tradicionalmente ha habido un cierto consenso en respetar la llamada «po-

testad organizatoria» de la Administración. Incluso frente a ella cede —como en la
Constitución francesa— el principio de reserva de ley frente a una discutible «re-
serva reglamentaria». La peculiaridad de nuestro Ordenamiento se manifiesta, en
cambio, en otro plano. Por una parte, son las leyes anuales de presupuestos las que
——Ccuriosamente con carácter permanente— modifican la organización de la Admi-
nistración directa e indirecta del Estado; de otra, no existen límites constituciona-
les ni legales a la hora de realizar modificaciones orgánicas. Se descentralizan
órganos administrativos centralizados, o viceversa (esto más infrecuente): Organis-
mos Autónomos se convierten en sociedades estatales —o viceversa— alegando ra-
zones de flexibilidad y eficacia (no siempre demostrada); surgen monstruosos Or-
ganismos híbridos sometidos simultáneamente al Derecho público y al privado; etc.
La preocupación empieza cuando el administrado ha de litigar con estos entes.
Si su actividad está sometida en parte al Derecho administrativo y al Derecho pri-
vado, ¿hay un criterio claro de distinción? ¿Acaso no se ha propuesto reiterada-
352 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

mente la unidad jurisdiccional para conocer de los contratos de la Administración

y evitar frustraciones y desamparo a los administrados?
¿Y en materia de responsabilidad patrimonial? Como muestra baste citar la sen-
tencia de la Sala 3.* del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1991 en reclamación
de indemnización por accidente ferroviario (un tren expreso arrolla una furgoneta
en un paso a nivel con muerte del conductor). Pues bien: 1) el Ministerio de Trans-
portes y Comunicaciones se declara incompetente supuesta la autonomía adminis-
trativa de RENFE; 2) demandada dicha empresa pública en vía contencioso-admi-
nistrativa, esta jurisdicción se declara incompetente por entender que corresponde
a la jurisdicción civil. Así es que, siete años después del accidente, ni los familia-
res de la víctima (y presumo que tampoco sus Abogados) saben exactamente a
dónde acudir. ¿Habrá prescrito la acción? ¿Habrán conseguido interrumpir la pres-
cripción? En fin, ¿les queda dinero para seguir litigando?
b) Ahora bien, ¿soluciona estas dudas el artículo 2.2 de la Ley 30/1992? La
contestación es desafortunadamente negativa: la nueva Ley se aplica a las «entida-
des de Derecho público» en tanto en cuanto «ejerzan potestades administrativas»,
pues en otro caso se estará «a lo que dispongan sus normas de creación». Se ha per-
dido, pues, la ocasión para resolver un tema de seguridad jurídica, que afecta a la
Administración, a los administrados y a los Tribunales.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la reivindicación a entablar es
ésta: hay que restablecer la ecuación entre forma jurídica del ente administrativo y
régimen jurídico a que queda sometida su actividad.
Hay que admitir, ciertamente, que la transformación del Estado en agente eco-
nómico (al margen de la discusión en el plano político que esto plantea) requiere
nuevas fórmulas jurídicas: si, por ejemplo, la compañía aérea emblemática de un
país o los ferrocarriles son gestionados directamente por el Estado, difícilmente po-
drá hacerse por un organismo burocrático centralizado. El propio servicio de Co-
rreos, que, por fidelidad a sus raíces históricos (correo del Rey, Royal Mail), ha uti-
lizado hasta nuestros días la vieja fórmula, ha tenido que convertirse en Organismo
Autónomo de carácter comercial (art. 99 de la Ley 31/1990, de Presupuestos Ge-
nerales del Estado para 1991), con el resultado —como ya se dijo— de que su ac-
tividad escape a la legislación administrativa. Pero, al margen de la polémica sobre
las ventajas e inconvenientes de que estas actividades permanezcan en el sector pú-
blico o sean privatizadas (incluso utilizando la fórmula intermedia de la concesión
administrativa), hay algo que debe quedar claro para el ciudadano: cuál es el régi-
men jurídico de su actividad y, por ende, los Tribunales a que, en caso de conflicto,
debe dirigirse*.

4. LA LLAMADA ADMINISTRACION CORPORATIVA

A) Si decididamente hemos excluido las corporaciones de Derecho público

con base asociativa de la que hemos denominado «Administración Institucional Ins-
trumental», es porque habría que forzar mucho el concepto de instrumentalidad

* El tema se conecta con la actual polémica sobre «el tamaño del Estado». Vid. G. Ariño, Econo-
mía y Estado. Crisis y reforma del sector público, Madrid, 1993.
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 353

para dar cabida a tales entidades. El ente instrumental es creado «desde fuera» (es
decir, por quien ha de utilizarlo); la corporación, en cambio, surge de la espontánea
necesidad social y económica de defender intereses propios de quienes se asocian.
Sin embargo, en la evolución de las corporaciones se observan dos líneas o ten-
dencias que se cruzan: 1) por una parte, toda agrupación de intereses tiende a apo-
derarse de prerrogativas de poder público, entre las cuales y principalmente, la de-
claración legal de la pertenencia obligatoria a la asociación o agrupación de quienes
participan de una comunidad de intereses; 2) por otra, reconocido legalmente el ca-
rácter corporativo de una agrupación o asociación de intereses, la Administración
Pública tiende a «instrumentalizarlos». En ambos casos, el resultado es el naci-
miento de una persona jurídica pública (la corporación) que, según las ideas domi-
nantes inspiradoras del Derecho positivo, podrán calificarse como «entidades en-
cuadradas en la organización estatal» (por tanto, entes instrumentales pertenecientes
a la Administración indirecta del Estado, o de una Comunidad Autónoma...) o como
simples personas jurídicas privadas con facultades exorbitantes en determinadas
materias en virtud de delegación establecida por el Ordenamiento jurídico vigente.
Ambas concepciones son teóricamente posibles en función de las distintas solucio-
nes que, según el momento histórico, consagra nuestro Derecho positivo.
B) Queda dicho, pues, que la nota esencial de las corponaciones —frente al
carácter voluntario de las asociaciones— es la de la adscripción obligatoria de sus
miembros. Entre nosotros, la polémica en relación con este tema va curiosamente
unida a la historia legislativa de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación.
En efecto, el Real Decreto de 9 de abril de 1886 regulaba estas Camaras Oficiales
como algo distinto de las simples asociaciones, apuntando a una categoría concep-
tual que, pocos años después, consagraría el Código Civil con el término Corpora-
ción (art. 35). Es, a estos efectos, significativo lo que se lee en el preámbulo del ci-
tado Real Decreto de 1886: «Los que a estas industrias se dedican, notorio es, al
amparo de la libertad común, que puedan asociarse para sus peculiares fines sin in-
tervención alguna del Estado. Pero si estas asociaciones han de tener carácter ofi-
cial y sus actos no han de ser meramente privados, y los poderes públicos han de
tener que contar con su concurso, será preciso que su organización se acomode a
bases que ciertamente no coarten de un modo sustancial la amplitud de movimiento
de que podían gozar como asociaciones libres y privadas».
Para subrayar la diferencia con las asociaciones privadas, la legislación poste-
rior (Real Decreto de 1.901 y posterior Reglamento de 1.929) declaraba solemne-
mente que estas Cámaras «gozan de la condición de establecimiento público», con-
cepto de origen francés que frecuentemente se ha utilizado —como en el caso
presente— en forma equívoca, pero que, en cualquier caso, ha de entenderse como
una ratificación del carácter de personas jurídicas de Derecho público que se reco-
nocía a las Cámaras.
Empero, por lo que aquí interesa, lo que conviene subrayar es cómo se produce
la evolución de la nota de la obligatoriedad de la pertenencia a las Cámaras. La le-
gislación de 1886 partía del principio de la denominada «colegiación voluntaria»
(Base 2.* del art. 1.%). Ahora bien, desde el punto de vista práctico, el sistema de la
voluntariedad condenaba a las Cámaras a una vida lánguida y poco eficaz. Para
cambiar el sistema, influyó notablemente un documentado trabajo publicado por
AMENGUAL con el titulo La Organización Corporativa Oficial, en el que se inten-
354 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

taba demostrar que el convertir una asociación privada en Cámara Oficial no re-
portaba ventaja alguna, sino inconvenientes: los privilegios que adquiría eran míni-
mos y desproporcionados comparados con la intervención estatal que aparecía
como contrapartida. Para resolver esa situación sólo se ofrecía el camino de la co-
legiación obligatoria, que —según el citado autor— habría de eliminar, por un lado,
la competencia de otras asociaciones privadas y, por otro, dotaría a las Cámaras de
los recursos económicos adecuados (NIETO y MANZANEDO).
Fue la Ley de Bases de 29 de junio de 1911 la que, haciéndose eco de estos razona-
mientos, declaró el principio de la colegiación obligatoria de los comerciantes, indus-
triales y navieros; sistema que se confirma posteriormente en el Reglamento de 1929.
Como ya se advirtió, la polémica doctrinal se plantea, aunque con más amplio
alcance, al filo de esta discusión legislativa. A principios de siglo, el Profesor
GASCÓN y MARÍN (en su trabajo Los Sindicatos y la Libertad de Contratación,
1904) mantenía el principio de la libertad individual de agremiarse o no agremiarse,
tanto en relación con las asociaciones como con las corporaciones. En 1918, en
cambio, el Profesor JORDANA DE POZAS declaraba que «la obligatoriedad de la aso-
ciación es la clave de las nuevas doctrinas corporativas». Más recientemente, en
1970, NIETO y MANZANEDO, tras distinguir entre la libertad positiva de asociarse y
la libertad negativa de no ser obligado a asociarse, afirmaban: «En su consecuen-
cia, la libertad negativa de asociación sólo cubre a las asociaciones de derecho pri-
vado y no a las corporaciones de derecho público.»
C) Desde el punto de vista de nuestro Ordenamiento positivo, la situación se
ha caracterizado —al menos hasta la Constitución de 1978— por esta doble nota:
1) la existencia de entidades o corporaciones de adscripción obligatoria y coactiva
de sus miembros (Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana, Cámaras Agrarias,
Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, Comunidades de Regantes...), es-
pecialmente en relación con los Colegios profesionales (Abogados, Médicos, Ar-
quitectos, Ingenieros, etc.); 2) encuadramiento estatal de estas Corporaciones esta-
bleciéndose vínculos de dependencia jerárquica (o, cuando menos, tutelar) con
respecto a los correspondientes Departamentos Ministeriales.
El reconocimiento de la autonomía administrativa de, al menos, una buena parte
de estas corporaciones, se consagra con la Ley de Colegios Profesionales de 1974
(Ley 2/1974, de 13 de febrero). Desde el punto de vista jurídico, la nota decisiva
de esta Ley es la de romper con los vínculos jerárquicos (con la inevitable existen-
cia de recursos de alzada ante los Departamentos Ministeriales contra los actos
emanados de los Colegios profesionales), al disponer en su artículo 8.*1:

«Los actos emanados de los órganos de los Colegios y de los Consejos Generales, en
cuanto estén sujetos al Derecho administrativo, una vez agotados los recursos corporativos,
serán directamente recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa».

Hay que subrayar el carácter absolutamente novedoso de este precepto: de una

parte, la llamada «vía corporativa» (con posibilidad, por tanto, de recurso de alzada
contra los actos de los Colegios ante los respectivos Consejos Generales) queda al
margen de la «vía gubernativa»; de otra, sin embargo, los actos corporativos se fis-
calizan, por cuanto se refiere a su legalidad administrativa, como si de actos admi-
nistrativos se tratase, por la jurisdicción contencioso-administrativa.
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 355

Añadamos que el último resto de interferencia administrativa en la legalidad de

los acuerdos de los Colegios profesionales (que permitía a los Decanos de los Co-
legios o Presidentes de los Consejos Generales, y en su defecto a la Administra-
ción, la suspensión de los Acuerdos que se consideraban ilegales, dando cuenta se-
guidamente a la jurisdicción contencioso-administrativa) ha sido suprimido por la
reforma que de la Ley 2/1974 se lleva a cabo por la posterior Ley de 26 de di-
ciembre de 1978 (coetánea, como puede observarse, de la Constitución Española).
Promulgada la Constitución en 1978, la cobertura constitucional de las corpo-
raciones profesionales y de intereses económicos se va a escindir en dos preceptos
diferentes:
a) Por lo que se refiere a los Colegios profesionales, el artículo 36 establece:
«La Ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios
profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el
funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos.»
b) Por lo que se refiere a otro tipo de corporaciones, he aquí lo que establece
la Constitución en su artículo 52: «La Ley regulará las organizaciones profesiona-
les que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que les sean propios.
Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos».
Digamos, para empezar, que ambos preceptos se encuentran sistemáticamente
situados en diferentes Capítulos del Título I de la Constitución; el artículo 36 en el
Capítulo II y el artículo 52 en el Capítulo II. Este simple dato tiene obvias conse-
cuencias jurídicas, si tenemos en cuenta que, de acuerdo con el artículo 53.1 de la
Constitución, «los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente
Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá
respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y li-
bertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a)». La pro-
tección jurídica, por tanto, de los Colegios profesionales y las limitaciones para su
regulación (principio de legalidad formal y de respeto a su identidad esencial) sal-
tan a la vista.
Desde el punto de vista aplicativo, es obvio, como inmediatamente advertirmos,
que esta diferente cobertura constitucional ha influido en la tendencia jurispruden-
cial con respecto a la interpretación y aplicación —e incluso a la declaración de in-
constitucionalidad— de los preceptos reguladores de uno y otro tipo de corpora-
ciones públicas.

D) Digamos, en fin, que la legislación vigente respecto de unas y otras cor-

poraciones ha seguido también pautas diferentes:
a) Por lo que se refiere a los Colegios profesionales, la Ley 2/1974 (con su re-
forma de 1978) constituyó un intento, por cierto nada desdeñable, de uniformidad
jurídica para los diferentes tipos de Colegios profesionales existentes. Con inde-
pendencia de la quiebra que la transferencia de competencias a las Comunidades
Autónomas pueda significar, hay que recordar que los intentos de modificación me-
diante leyes estatales que desde la última fecha citada hasta nuestros días se han
producido nos deben confirmar en la opinión de que ciertas reformas legislativas no
pueden acometerse con frivolidad. ¿Cómo no recordar el anteproyecto que de ma-
nera oficiosa se difundió en 1983 en el que, dando un salto hacia atrás gigantesco,
se pretendía someter a los Colegios profesionales a la más estricta disciplina jerár-
356 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

quica? Paradójicamente, y con signo absolutamente contrario, también hemos co-

nocido en estos últimos años (los que median entre la última edición y la presente
de este Tratado) la sugerencia poco afortunada del Tribunal de Defensa de la Com-
petencia que, con una dudosa interpretación de los principios de «libre elección de
profesión u oficio» (art. 35.1) y de «libertad de empresa» (art. 38) que consagra
nuestra Constitución, se vino a sugerir nada menos que la supresión de la colegia-
ción obligatoria para el ejercicio de las profesiones liberales.
b) En relación con las corporaciones de Derecho público amparadas por el ar-
tículo 52 de la constitución, la legislación es dispersa ya que cada corporación se
rige por su propia normativa. Diversidad que, por cierto, nos manifiesta curiosa-
mente las preferencias y repulsas del legislador. Así, es manifiesta la «persecución»
legal contra entidades como las Cámaras Agrarias o las Cámaras de Propiedad Ur-
bana (finalmente disueltas por el reciente Real Decreto-Ley 8/1994, de 5 de agosto)
y, por el contrario, la protección que se otorga a las Cámaras de Comercio, Indus-
tria y Navegación en la también reciente Ley 3/1993, por cierto de dudosa consti-
tucionalidad, una vez dictada la Sentencia del T.C. (en Pleno) 179/1994, de 16 de
junio, que declara la inconstitucionalidad de los anteriores preceptos por los que se
establecía la adscripción obligatoria a dichas Cámaras.
c) Existe una abundante jurisprudencia con respecto a la naturaleza, funcio-
namiento y facultades en manos de las corporaciones públicas, tanto del Tribunal
Supremo como del Tribunal Constitucional.
Un examen de estas sentencias nos permite establecer la siguiente doctrina ju-
risprudencial:

a) Sobre la naturaleza jurídica de estas entidades.—La Sentencia de la Sala

Primera (de lo Civil) del T.S. de 12 de junio de 1990, recordando la doctrina del
Tribunal Constitucional, subraya que «los Colegios profesionales son corporacio-
nes sectoriales de base privada, esto es, corporaciones públicas por su composición
y Organización que, sin embargo, realizan una actividad que en gran parte es pri-
vada». Añadiendo el T.S. por su cuenta que «esta dualidad de funciones (asociación
privada a la que se le asignan potestades públicas) resulta obligado coincidir... en
que la faceta asociativa privada de los Colegios profesionales debe estar sometida
al Derecho Civil, pues todo lo relativo a la adquisición, conservación, recuperación,
pérdida o administración de sus bienes privativos, en nada afecta al orden adminis-
trativo...», por lo que en relación con estas materias son aplicables los preceptos co-
rrespondientes del Código Civil (arts. 1.700, 1.705 y 1.707), «preceptos que analó-
gicamente deben tenerse en cuenta para determinar los efectos liquidatorios que ha
producido la autoexclusión, renuncia o receso de uno de los socios a continuar en
la sociedad... pues la voluntad unilateral de una de las partes a no continuar en la
asociación, está reconocida por el Colegio demandado y las demás condiciones se
corresponden con las disposiciones del Decreto de 20 de julio de 1979».
Por su parte, la Sentencia de la Sala Tercera del T.S. de 22 de septiembre de
1989 vuelve a reiterar anteriores pronunciamientos (Sentencias de 29 de febrero de
1988, 16 de marzo de 1989 y 13 de junio de 1989) para afirmar que, en efecto, «los
Colegios pueden conceptuarse como corporaciones de Derecho público reconoci-
dos por la Constitución Española, artículo 36 —tal como declara la jurisprudencia
constitucional, Sentencias de 20 de febrero de 1984, 13 de diciembre de 1985, etc.—
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 09]

y dotadas de potestad normativa para la ordenación del ejercicio de las pro-

fesiones».
Por su parte, la Sentencia de la Sala Tercera de 19 de diciembre de 1989 arranca
de la definición —como corporaciones de Derecho público amparadas por la ley y
reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para
el cumplimiento de sus fines— para calificarlas como «corporaciones sectoriales de
base privada». Esto explica el vacilante sentido del pronunciamiento jurispruden-
cial, que viene a situar estas corporaciones en una zona intermedia entre la perso-
nalidad pública y la privada: «son corporaciones públicas por su personificación y
organización, pero que, a pesar de ello, realizan una actividad predominantemente
privada; es más, el hecho de que tengan atribuidas algunas funciones públicas no
las convierte en Administración propiamente dicha, ya que ellas no agotan el con-
tenido de las funciones colegiales pues, en realidad, son facultades añadidas a ellas;
es así como se explica que parte de sus actos se hallen sometidos a la jurisdicción
contencioso-administrativa, los menos, y el resto a la jurisdicción ordinaria... y por
ello se encuadran legalmente dentro de la Administración Pública, si bien sólo en
su concreta actuación relativa a la representación externa y disciplina interna de la
actividad o profesión, estando en lo demás sujetos a las prescripciones del Derecho
privado».
Esta misma ambigiedad se observa en la Sentencia de la Sala Tercera del T.S.
de 28 de noviembre de 1990, en la que se discutía si el Colegio de Abogados de
Oviedo tenía la consideración de órgano de la Administración Pública a los efectos
del artículo 6.* de la Ley 62/1978 sobre protección jurisdiccional de los derechos
fundamentales, argumento que es rechazado por el T.S. alegando que, como se pre-
viene en el artículo 1.2 de la citada Ley, «se entenderá, a efectos de la interposición
del recurso contencioso, por Administración pública las corporaciones e institucio-
nes públicas sometidas a la tutela del Estado, carácter que tienen los Colegios pro-
fesionales en todo lo concerniente al interés público, según se deduce de lo dis-
puesto en los artículos 2 y 6 de la Ley de 13 de febrero de 1974». Y se insiste en
que «tales Colegios, además del cumplimiento de fines privados de interés para los
colegiados, cumplen otros que son propios de la Administración pública, para lo
que se hallan facultados por sus normas reguladoras, como ha declarado una juris-
prudencia reiterativa...». :
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha subrayado cómo el tema de la inter-
acción entre sociedad y Estado (típica del Estado social de Derecho) da lugar al re-
conocimiento constitucional de entes asociativos o fundacionales «con relevancia
pública»; la consecución de fines de interés general no es absorbida por el Estado,
lo que «difumina la dicotomía Derecho Público/Derecho Privado y agudiza la difi-
cultad tanto de calificar determinados entes, cuando no existe una calificación le-
gal, como de valorar la incidencia de una nueva regulación sobre su naturaleza ju-
rídica» (Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1984, de 7 de febrero).
Con motivo de la fiscalización por el Tribunal Constitucional de la posterior-
mente derogada Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (LO-
APA), el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1983, de 5 de agosto, se pro-
nunció en el sentido de que «tales corporaciones participan de la naturaleza de
Administraciones Públicas», por lo que la regulación de su organización es compe-
tencia estatal de acuerdo con el artículo 149.1.18.* de la Constitución.
358 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En su Sentencia 89/1989, de 11 de mayo, resolutoria de cuestión de inconstitu-

cionalidad planteada por la Audiencia Nacional en relación con determinados ar-
tículos de la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales, el T.C. se refiere a la polémica
doctrinal existente en torno a esta materia, afirmando «que la inmensa mayoría se
pronuncia en favor de una concepción mixta o bifronte que, partiendo de una base
asociativa nacida de la misma actividad profesional titulada..., consideran a los Co-
legios como corporaciones que cumplen a la vez fines públicos y privados, pero in-
tegrados siempre en la categoría o concepto de corporación, al que, al hablar de las
personas jurídicas ya se refería el artículo 36 del Código Civil, que separa las cor-
poraciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley,
de las asociaciones de interés particular... distinguiendo así las asociaciones de in-
terés público, asociaciones de interés particular y las corporaciones, siendo éstas
siempre de carácter público o personas jurídicas públicas... porque persiguen fines
más amplios que las de simple interés particular o privado...».
b) Sobre la atribución de potestades públicas.—En la ya citada Sentencia de
la Sala Tercera del T.S. de 22 de septiembre de 1989, se reconoce y justifica que
los Colegios profesionales estén dotados «de potestad normativa para la ordenación
del ejercicio de las profesiones... bien directamente o a través de los respectivos es-
tatutos generales». Y añade: «su contenido vendrá formado por aquellos aspectos
necesitados de regulación para asegurar el orden profesional que al Colegio tiene
encomendado y que no ha sido objeto de regulación mediante normas dictadas por
otros Organos del poder público con superior competencia. Por otra parte, las nor-
mas emanadas de los Colegios en ordenación de las profesiones satisfacen, en sí
mismas, el principio de consentimiento de los obligados, en razón de la colegiación
obligatoria y del funcionamiento democrático de sus Órganos de gobierno. Y sin que
pueda olvidarse que el colegiado se encuentra sujeto a una relación de supremacía
especial, implicando, entre otros deberes, el específico de adecuación a la dignidad
de la profesión, rechazo de la competencia desleal, etc. ... El artículo 36 de la Cons-
titución Española no excluye la posibilidad de que las leyes se remitan a normas re-
glamentarias que han de moverse dentro del ámbito que le es propio, pero sin que
quepa descalificación global; ya que si bien es cierto que los principios generales
que informan el ordenamiento... son límites exigibles en el ámbito examinado,
amén de exigencias de legalidad ordinaria... no pueden sin embargo llevarnos a im-
poner unas consecuencias en que, amparándose en razones generales... se desco-
nozca el verdadero sentido de la norma fundamental, tal como ha expresado el pro-
pio Tribunal Constitucional... En definitiva, cabe sostener, que la Ley de Colegios
profesionales presta habilitación suficiente a los Colegios oficiales para determinar
aspectos orgánicos del ejercicio profesional, sino también limitaciones deontológi-
cas a la libertad de ejercicio profesional de los colegiados, etc. ...». En el caso con-
creto esto significa el reconocimiento de los Colegios profesionales —en este caso
de farmacéuticos— para que los órganos directivos impongan la reglamentación re-
lativa a vacaciones, horarios de apertura, etc. (facultades que, incomprensiblemente,
ha venido a desautorizar el Tribunal Constitucional).
En la Sentencia de la Sala Tercera del T.S. de 18 de septiembre de 1991 se plan-
tea la cuestión liminar relativa a si existe o no potestad sancionadora de un Cole-
gio de Farmacéuticos sobre algunos de sus colegiados que simultáneamente osten-
tan la cualidad de ópticos. He aquí lo que nos dice el T.S.: «Los Colegios pueden
 PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS 359

conceptuarse como corporaciones de Derecho público reconocidas por la Constitu-

ción (tal como reconoce la doctrina del Tribunal Constitucional, Sentencias de 20
de febrero de 1984, 13 de diciembre de 1985, etc.) y dotados de potestad norma-
tiva para la ordenación del ejercicio de las profesiones, si bien tales normas revis-
ten la naturaleza de normas reglamentarias materiales incardinadas a la propia Ley
de Colegios, bien directamente o a través de los respectivos Estatutos Generales».

c) Sobre el carácter de sus dirigentes y empleados.—Obviamente, el personal

que trabaja al servicio de las corporaciones públicas no tiene la condición de fun-
cionario público; cuestión ésta que ni siquiera ha sido sometida a discusión. En
cambio, sí se ha planteado el tema de si los cargos directivos de estas corporacio-
nes son cargos públicos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 22 de la Cons-
titución Española. Resolviendo recurso de amparo el T.C. en su Sentencia 23/1984,
de 20 de febrero, se pronuncia en el sentido de que el acceso a los cargos públicos
de que habla el artículo 23.2 de la Constitución se refiere a «cargos públicos de re-
presentación política que son los que corresponden al Estado y a los entes territo-
riales en que se organiza territorialmente, de acuerdo con el artículo 137 de la Cons-
titución... sin que la existencia de corporaciones públicas no territoriales pueda dar
lugar a reconocerles un significado constitucional del mismo nivel».

d) Sobre la constitucionalidad de la adscripción obligatoria.—Siendo nota

inherente a la definición de las corporaciones públicas, de base asociativa, que sus
miembros lo son con carácter obligatorio (incluso contra la voluntad expresa mani-
fiesta en tal sentido) como condición inexcusable para el ejercicio de la profesión
colegiada, se comprende que este tema constituya, tanto doctrinal como jurispru-
dencialmente, el puntum saliens de la discusión.
Es curioso el contraste que resulta de comparar la jurisprudencia del Tribunal
Supremo con la del Tribunal Constitucional. El T.S., con una notable reiteración,
especialmente cuando se trataba de discutir la obligatoriedad de la pertenencia a las
Cámaras de Comercio, Industria y Navegación a la luz de la libertad de asociación
que establece el artículo 22.1 de la Constitución, se ha pronunciado a favor de la
colegiación obligatoria. Baste aquí la remisión a las Sentencias de 7 de noviembre
de 1988; 18 de enero de 1989; 13 y 20 de enero, 1 de marzo y 17 de noviembre
de 1993, etc.). ;
El Tribunal Constitucional, en cambio, no ha dejado de mostrar sus reservas
mentales (incluso su oposición, como se verá) cuando ha tratado el tema. Así, ya
en la anteriormente citada Sentencia 89/1989 (sobre cuestión de inconstitucionali-
dad planteada sobre la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales), a pesar de que de-
clara la constitucionalidad de esta Ley, advierte que «al decidir en cada caso con-
creto la creación de un Colegio profesional, haya que tener en cuenta que, al afectar
la existencia de éste a los derechos fundamentales mencionados (derecho de aso-
ciación y libre elección profesional y de oficio), sólo será constitucionalmente lí-
cita cuando esté justificada por la necesidad de servir un interés público».
Lo cierto es, sin embargo, que la constitucionalidad de la colegiación obligato-
ria en relación con los más importantes Colegios profesionales (Abogados, Médi-
cos...) ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional (Sentencias del T.C.
89/1989 y 131/1989).
360 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En cambio, el trato dispensado al tema de la adscripción obligatoria a otro tipo

de corporaciones públicas (no Colegiados profesionales) no puede considerarse tan
generoso. Deben recordarse especialmente las Sentencias del T.C. 132/1989, de 18
de julio, resolutoria de los recursos de inconstitucionalidad contra la Ley 23/1986,
que estableció las Bases del régimen jurídico de las Cámaras Agrarias, así como la
Sentencia 139/1989, de 20 de julio (en vía de amparo), por la que se anuló ante-
rior Sentencia del T.S. (Sala Primera) de 2 de marzo de 1987 sobre pertenencia obli-
gatoria a las Cámaras Agrarias. Arrancando del derecho de libre asociación (que in-
cluye, obviamente, la libertad negativa a no asociarse) que consagra el artículo 22
de la Constitución Española, la doctrina del T.C. puede resumirse así: «Es necesa-
rio insistir en la excepcionalidad de este tipo de entidades de adscripción obligato-
ria, que sólo se justifican cuando sean necesarias para la consecución de fines pú-
blicos y cuya obligatoriedad las aparta o desgaja de las previstas en el artículo 22
de la Constitución».
En el mismo sentido debe recordarse la Sentencia (plenaria) del T.C. 113/1994,
de 14 de abril, por la que se anulan las liquidaciones de cuotas exigidas por la Cá-
mara Oficial de la Propiedad urbana de Baleares y se declaran inconstitucionales el
Real Decreto 1.649/1977 y el Decreto 477/1960.
Y, sobre todo, la Sentencia del T.C. 179/1994, de 16 de junio, que declara la in-
constitucionalidad y consiguiente nulidad de las Bases IV y V de la Ley de 29 de
junio de 1911, de Bases de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, y el
artículo 1.” del Real Decreto-Ley de 26 de julio de 1929, en cuanto implican la ads-
cripción forzosa de los miembros de dichas Cámaras. Se corrige así frontalmente
una jurisprudencia reiterada del T.S. a la que anteriormente hemos hecho refe-
rencia.

E) Digamos, en fin, que la reiterada ambigiiedad y naturaleza mixta que se

ha venido atribuyendo a las corporaciones de Derecho público se manifiesta asi-
mismo en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992), que, si bien es cierto que las ex-
cluye (o, cuando menos, las elimina de su enumeración) del artículo 2.2, en cambio
se refiere a ellas en la Disposición Transitoria 1.*: «Las corporaciones de Derecho
público representativas de intereses económicos y profesionales ajustarán su actua-
ción a su legislación específica. En tanto no se complete esta legislación les será
de aplicación las prescripciones de esta ley en lo que proceda». Aunque la expre-
sión es bastante ambigua, digamos para entendernos que se trata de una ampliación
supletoria.
 CAPÍTULO IM

EL ADMINISTRADO Y SU CAPACIDAD JURIDICA:

TEORIA DEL ADMINISTRADO
SUMARIO: 1. Capacidad jurídica del administrado.— 2. Causas que condicionan la capacidad del
administrado.— 3. La actividad del administrado: A) La actividad administrativa del administrado por
vía de colaboración. B) La actividad de los particulares como consecuencia o presupuesto de los actos
administrativos.— 4. Situación jurídica de interesados y ciudadanos en la LRJ y PAC: A) Concepto y
capacidad de obrar. B) Derechos de los ciudadanos. C) El derecho al uso de la propia lengua. D) El de-
recho de acceso a los archivos y registros.

1. CAPACIDAD JURIDICA DEL ADMINISTRADO

Como dijo SERRANO GUIRADO, la interpretación vulgar de la palabra «adminis-

trado» responde al concepto formal y jurídico de la misma: es el sujeto pasivo de
la potestad administrativa, que ocupa una situación jurídica opuesta a la Adminis-
tración en sus relaciones con la misma'. Ahora bien, ese carácter pasivo del admi-
nistrado respecto a la potestad administrativa no obsta a que el particular aparezca
también en el campo del Derecho público como titular de facultades y derechos
frente a la Administración pública. Así, puede (o tiene la facultad) de presentar re-
cursos gubernativos y, en su caso, tendrá también el derecho a que la Administra-
ción le conceda lo pedido.
La titularidad de estas facultades y derechos es consecuencia de una aptitud ju-
rídica O capacidad distinta de la jurídico-privada. Por eso resulta necesario hacer en
esta materia las siguientes observaciones?.
1.? La distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar no es necesa-
ria, como regla. Dada la índole personalísima de la mayor parte de las relaciones
entre Administración y administrados, la ley sólo átribuye la capacidad jurídica o
de derecho a quien puede ejercitarla personalmente. Excepcionalmente puede ad-
mitirse la distinción respecto de las relaciones exclusivamente patrimoniales (por
ejemplo, obligación de pagar los impuestos”).
2.? Por la misma razón, la teoría de las circunstancias modificativas de la ca-
pacidad no puede establecerse con la generalidad que lo hace el Derecho privado.
Por tanto, las incapacidades que el Derecho público conoce lo son en relación con
materias determinadas (así, la edad inferior a los veinticinco años o el sexo feme-

1 SERRANO GUIRADO, VOZ «Administrado», en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. U, p. 378. En

la bibliografía española puede consultarse también el trabajo de M. Curvas, «La teoría jurídica del ad-
ministrado», en Revista de Derecho Público, 1932, pp. 73 y ss.
2 ZANOBINL, Corso..., cit., vol. L, p. 118. NA :
3 SERRANO GUIRADO, Op. cit., p. 388. Vid. artículo 22 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

[361]
362 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

nino, en la legislación anterior, incapacitaban para ser juez; hoy serían, en cuanto
al sexo, contrarias a la Constitución).
3.2 La capacidad de Derecho público remite, a veces, como presupuesto al dis-
frute de la capacidad de Derecho privado; mientras que, en cambio, la atribución
legal de derechos de carácter administrativo suele permitir actuaciones en otros
campos normalmente vedados a quien no tiene la capacidad de obrar privada”. Para
algunos autores, la capacidad de obrar en Derecho público ni siquiera exige, en cier-
tos casos, la personalidad jurídica”.

2. CAUSAS QUE CONDICIONAN LA CAPACIDAD DEL ADMINISTRADO

Con las reservas que se desprenden de las consideraciones anteriores, debemos

proceder a examinar las causas que condicionan la capacidad jurídico-administrativa
de los particulares. Repetimos que estas causas o circunstancias operan de manera dis-
tinta que en Derecho privado, pues la ley no reconoce efectos generales a su existen-
cia, sino que en cada materia determinada tiene relevancia distinta. Así, mientras el ser
mayor de edad no basta para ser nombrado gobernador civil, en cambio, a partir de los
dieciocho años se pueden obtener en propiedad otros muchos empleos del Estado.
Esto quiere decir que la capacidad en Derecho público hay que construirla caso
por caso, en relación con la materia de que se trate, y los factores que entran en
juego para determinarla son los que se examinarán seguidamente. Hay que subra-
yar, en cualquier caso, que todo condicionamiento en el ejercicio de derechos pú-
blicos ha de interpretarse siempre con carácter restrictivo, habida cuenta del prin-
cipio general de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 de la Constitución.
a) La nacionalidad.—Mientras que en Derecho privado la capacidad es fun-
damentalmente la misma para españoles y extranjeros!, en cambio, en Derecho pú-
blico la ciudadanía es base y fundamento para el ejercicio de los derechos políticos
y para el desempeño de la función pública”. Otro tanto puede decirse de la residen-
cia en relación con los derechos públicos de carácter municipal'.

* Por ejemplo, la capacidad de los menores de edad y de la mujer casada en nuestra vigente Ley de
lo Contencioso-administrativo y la reconocida por el artículo 22 de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo, según el cual: «Tendrán capacidad de obrar ante la Administración pública, además de las per-
sonas que la ostenten con arreglo a las normas civiles, la mujer casada y los menores de edad para el
ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos cuya actuación esté permitida por el Ordenamiento ju-
rídico administrativo sin la asistencia del marido o persona que ejerza la patria potestad o tutela, res-
pectivamente».
* FORSTHOFF (en Lerhbuch des Verwaltungsrechts, 1951, p. 148), entiende que el Derecho adminis-
trativo puede constituir como sujeto de deberes y derechos ciertas unidades personales o patrimoniales
que, en otra esfera, carecen de capacidad jurídica. Esta regulación sólo tiene validez en el ámbito de la
materia de que se trata. Se refiere, como ejemplo a la ley alemana sobre establecimientos públicos se-
gún la cual la autorización para abrir casas de huespedes o establecimientos de bebidas puede conce-
derse tanto «a personas jurídicas como a sociedades sin capacidad jurídica»
* Artículo 27 del Código civil y R.D. de Extranjería de 17 de noviembre de 1852. Ley Orgánica
5/1984, de 26 de marzo, sobre derecho de asilo y condición de refugiado, modificada por Ley 9/1994,
de 19 de mayo.
? Artículo 30, a), de la Ley articulada de Funcionarios de 7 de febrero de 1946 y Ley de Medidas
de Reforma de la Función Pública de 3 de agosto de 1984.
* Artículos 41 y ss. de la Ley de Régimen Local de 1955.
 EL ADMINISTRADO Y SU CAPACIDAD JURIDICA 363

b) El sexo.—El Derecho administrativo ha admitido tradicionalmente ciertas

incapacidades relativas por razón del sexo que, en los últimos tiempos, se limitaban
principalmente al ejercicio de ciertas funciones jurisdiccionales o de autoridad, a
las que exigían especiales condiciones de fortaleza física (fuerzas armadas) y, a ve-
ces, por consideraciones de carácter moral y demográfico”. Empero, nuestra dis-
persa legislación sobre los distintos cuerpos y carreras de la función pública había
literalmente quebrado todo principio de unidad de criterio, hasta el punto de que era
imposible contestar a la pregunta de si la mujer tenía capacidad para ser funciona-
rio público sin consultar el Reglamento específico del cuerpo de funcionarios en
cuestión e incluso, a veces, las bases de convocatoria. Tal situación comenzó a co-
rregirse con las leyes de 22 de julio de 1961 (ratificada por el artículo 30.2 de la
Ley articulada de Funcionarios), y 96/1966, de 28 de diciembre, sobre derechos po-
líticos profesionales y de trabajo de la mujer, y sobre todo con el artículo 14 de la
Constitución. Curiosamente los nuevos problemas de discriminación que hoy sur-
gen, con el Estado de las Autonomías, se refieren a la exigencia del manejo de la
lengua de la Comunidad Autónoma para ingresar en su función pública.
A nivel internacional la Asamblea General de la ONU ya aprobó en 20 de di-
ciembre de 1952 (resolución número 640, VIT) un Convenio sobre los Derechos Po-
líticos de la Mujer (al cual se adhirió España mediante instrumento de ratificación
de 2 de febrero de 1973).
Los puntos fundamentales del Convenio son los siguientes: 1) «las mujeres ten-
drán derecho a votar en todas las elecciones en igualdad de condiciones con los
hombres, sin discriminación alguna» (art. 1); 2) «las mujeres serán elegibles para
todos los organismos públicos electivos establecidos por la legislación nacional, en
condición de igualdad con los hombres, sin discriminación alguna» (art. ID; 3) «las
mujeres tendrán derecho a ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones pú-
blicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los
hombres, sin discriminación alguna» (art. III). Obsérvese, sin embargo, que al rati-
ficar este Convenio el Estado español formuló determinadas reservas, al entender
que su adhesión al mismo lo era sin perjuicio de la legislación española relativa a:
1) La condición de cabeza de familia (hoy derogada); 2) el desempeño de la Jefa-
tura del Estado'”; 3) «aquellas funciones que por su naturaleza sólo pueden ser ejer-
cidas de manera satisfactoria únicamente por hombres o únicamente por mujeres...
de acuerdo con la legislación española». :
Hay que añadir, además, que las tradicionales restricciones que nuestro Dere-
cho privado imponía a la capacidad de la mujer casada han sido eliminadas con las
reformas introducidas en el Código civil y Código de comercio a partir de la Ley
14/1975, de 2 de mayo. En esta materia, ciertamente, ya se había adelantado la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de 27 de diciembre de 19536 (al re-

9 SERRANO GUIRADO, Op. cit., p. 389. La sentencia del T.S. de 7 de octubre de 1988 (Sala 5.*) niega
que exista discriminación (art. 14 de la Constitución) por rechazo de una mujer a su solicitud de ingreso
en la Academia Militar del Aire. La polémica levantada ha dado lugar a cambios legislativos sustancia-
les en orden al establecimiento de la igualdad ante la profesión militar.
19 El artículo 57 de la Constitución establece el orden de sucesión a la Corona; siempre que se trate
del mismo grado de parentesco, el varón es preferido a la mujer. Pero, claro está, la mujer puede ser
reina, cuando obstente el grado más próximo.
364 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

conocer en su artículo 27 la capacidad procesal de la mujer casada y los menores

de edad «en defensa de aquéllos de sus derechos cuyo ejercicio esté permitido por
el ordenamiento jurídico-administrativo sin la asistencia del marido o persona que
ejerza la patria potestad o tutela respectivamente»).
c) La edad.—Es imposible hablar de una «mayoría de edad» en Derecho ad-
ministrativo, pues las reglas que rigen cada materia concreta suelen exigir límites
de edad muy variables. Como ha dicho SERRANO GUIRADO, la edad como causa mo-
dificativa de la capacidad en el Derecho administrativo se manifiesta con tal cons-
tancia que puede decirse que la variabilidad ante cada situación es su norma”. En
las relaciones de carácter patrimonial suele admitirse una remisión de la ley admi-
nistrativa a la civil. Desde el punto de vista de la función pública, la edad condi-
ciona tanto el ingreso, como la continuación (jubilación forzosa) en la misma.
d) La enfermedad.—Es esta una circunstancia que puede tener relevancia a
los efectos de: 1. Eximir del cumplimiento de ciertos deberes públicos administra-
tivos (servicio militar obligatorio). 2.” Incapacitar para el desempeño de funciones
públicas (pues hay que acreditar la aptitud física para el empleo, que varía de unos
a otros). 3. Condicionar el derecho a la percepción de ciertas prestaciones admi-
nistrativas de la Seguridad Social.
e) La dignidad y buena conducta.—La imposición de ciertas penas por los
tribunales de la jurisdicción ordinaria puede aparejar no sólo la inhabilitación ab-
soluta o especial para el ejercicio de los derechos políticos y administrativos, sino
incluso determinar una incapacidad permanente en ciertas materias (por ejemplo
para acceder a un empleo público es preciso demostrar la falta de antecedentes pe-
nales; hasta recientemente, incluso para obtener pasaporte).
Ciertas situaciones demostrativas de una conducta incorrecta en el ámbito pa-
trimonial pueden ser también determinantes de incapacidad administrativa (por
ejemplo, ni los fallidos o en suspensión de pagos, ni los deudores a la Hacienda pú-

1 Op. cit., p. 390. Cita este autor una serie de ejemplos que demuestran los diferentes límites de
edad vigentes tanto para el ingreso como para la jubilación en diversos cuerpos de funcionarios públi-
cos. Asimismo la edad tiene relevancia para la utilización de ciertos servicios públicos e incluso para el
nacimiento de ciertas obligaciones administrativas: la enseñanza primaria obligatoria se impone a partir
de los seis años; las edades varían para poder ser admitidos en los centros de enseñanza media y supe-
rior. La capacidad para ser parte en un procedimiento administrativo deriva, como en el caso de la mu-
jer casada, del artículo 22 de la Ley de Procedimientos. Para el ingreso en la función pública, la Ley ar-
ticulada de Funcionarios de 1964 vino a unificar la edad mínima de dieciocho años.
Es evidente que el establecimiento de límites de edad para el desempeño de funciones públicas puede
significar un atentado al principio de igualdad ante la ley. Así lo ha entendido la Legislación de los Es-
tados Unidos de América: la Ley de 8 de abril de 1974 (Public Law, 93-259), extiende las prescripcio-
nes de la Age Discrimination in employement Act de 1967, a todos los puestos de trabajo del Gobierno
Federal, de los Estados y las Entidades Locales.
Por cierto que la legislación norteamericana ha tenido que preocuparse de evitar otro tipo de discri-
minación específica de la propia estructura de su sociedad: es el caso, por ejemplo, de los hispano-par-
lantes o americanos de procedencia hispana (portorriqueños, cubano-americanos, méxico-americanos y
otros). Así, en desarrollo de la Ley 82/261 de 1972, sobre Igualdad de Oportunidades de Empleo, se
puso en marcha el llamado «programa de los 16 puntos» cuyo objetivo era asegurar que los ciudadanos
de habla hispana tuviesen oportunidad para competir en todos los aspectos de reclutamiento, entrena-
miento y promoción en la carrera profesional del Servicio Federal con todos los demás grupos étnicos
de la población.
 EL ADMINISTRADO Y SU CAPACIDAD JURIDICA 365

blica pueden ser contratistas de obras y servicios públicos; esta última limitación
—ntroducida por la Ley de Presupuestos de 1985— es de dudosa constituciona-
lidad).
f) Las ideas políticas y la religión.—El tan recordado artículo 14 de la Cons-
titución española dice: «Los españoles son iguales ante la ley sin que pueda preva-
lecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión
o cualquier otra conducta o circunstancia personal o social.»
Por su parte, el artículo 16 establece:

«1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades
sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público
protegido por la ley.
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.»

g) La cultura.— La bienintencionada finalidad de erradicar el analfabetismo

ha determinado que aparezcan en nuestro anterior Derecho positivo preceptos de
tan dudosa constitucionalidad como el que se contenía en el artículo 13 del Decreto
3013/1966, de 17 de noviembre, para desarrollo del artículo 42 de la Ley de Ense-
ñanza Primaria 169/1963: «La posesión del Certificado de Estudios Primarios será
requisito para el ejercicio de los derechos públicos.» Debe considerarse derogado,
en cuanto al Derecho de sufragio activo, por los artículos 2.” y 3. de la Ley Orgá-
nica del Régimen Electoral General, de 19 de junio de 1985.

3. LA ACTIVIDAD DEL ADMINISTRADO

Según se ha visto antes, a la Administración corresponde la titularidad de las

potestades administrativas. La razón parece simple: la administración (en sentido
objetivo) es la obra de la Administración (en sentido subjetivo), por lo que el único
papel que aquí se atribuye al particular es el de defender sus derechos e intereses
legítimos cuando son desconocidos por aquélla.
No obstante, sería erróneo deducir de aquí una tajante e irreductible oposición
entre Administración y administrado. En primer lugar hay muchas ocasiones en que
el administrado, sin dejar de serlo, obra para la Administración en virtud de una co-
laboración espontánea o impuesta'”?. En segundo lugar, incluso en la actividad es-
trictamente administrativa, es decir, directamente referible a la pública Administra-
ción, aparece con relevancia jurídica la actividad del particular; de una parte, porque
el acto administrativo implique la exigencia de una determinada actividad del ad-
ministrado; de otra, porque la voluntad del particular cuenta a veces como presu-
puesto de validez o eficacia del propio acto administrativo, o produce, por sí misma,
efectos jurídico-administrativos. Se comprende, por tanto, que se haya subrayado la

2 B. GÉny, La collaboration des particuliers avec 1'Administration, París, 1930. Señala este autor
que la teoría de la colaboración comprende tres partes o formas de colaboración: 1.*, la colaboración por
vía de injerencia en el servicio público; 2.*, la colaboración de los administrados por medio de la des-
centralización administrativa; 3.?, la colaboración por vía de actividad paralela: fundaciones, asociacio-
nes y sociedades).
366 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

participación del administrado en la obra administrativa". Para el estudio de esta

materia conviene distinguir, pues, la actividad de colaboración de los particulares
(o actividad «administrativa» del administrado) y la actividad de los particula-
res que es consecuencia o presupuesto del acto administrativo”.

A) LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL ADMINISTRADO POR VÍA DE COLABORACIÓN

Debemos referirnos aquí a la actividad desplegada por particulares en los si-

guientes supuestos: 1. Ejercicio privado de funciones y servicios públicos. 2.” Si-
tuación de los denominados funcionarios de hecho. 3.* La gestión de negocios rea-
lizada por un particular a favor de entidades públicas.
Se ha de tener en cuenta que en todos estos casos nos encontramos con actos
realizados por particulares (por tanto, actos del administrado y no actos adminis-
trativos), pero que tienden a un fin de interés público.
a) El ejercicio privado de funciones y servicios públicos'*. Para que pueda
hablarse de ejercicio privado de funciones públicas hace falta, según ZANOBINI: 1.?
Que la actividad desarrollada sea privada, desde el punto de vista del sujeto de que
emana. 2.” Que se encamine a la realización de fines públicos. A diferencia de lo
que ocurre con los funcionarios públicos, aquí la persona privada actúa en nombre
propio.
En el ejercicio privado de funciones públicas se agrupan una serie de su-
puestos'* que ZANOBINI clasifica según el título que les sirve de fundamentación:
Así, tenemos: a”) Ejercicio de funciones cuyo título se encuentra en la existen-
cia de normas jurídicas generales que, o bien imponen determinados deberes al
ciudadano (denuncia-deber, ciertas obligaciones profesionales, deberes que deri-
van de ciertos estados de necesidad), o bien conceden determinadas facultades
(denuncia con derecho a prima, detención de delincuentes, ¿acción popular?). b”)
Ejercicio cuyo título deriva de un acto administrativo especial: la concesión de
servicios”.
Nos referimos en particular a cada uno de estos supuestos.

1% A. MeEsa-MOLÉES SEGURA, «Participación de los administrados en la obra de la Administración», en

Boletín de la Universidad de Granada, abril 1953. Por análogas razones, M. Cuevas (en op. cit.) habla,
junto al administrado tipo, de los administrados cualificados.
'* Un estudio más detenido de estas cuestiones, en GARRIDO FaLLa, «Actos del administrado», en
Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. UL, pp. 312 a 327.
'% La construcción doctrinal de este tema fue iniciada, si hemos de creer a La TorrE (Elementi di
Diritto amministrativo, 1925, p. 195), por Lonco, en el año 1895, con su trabajo «Del servizio pubblico
assunto da un privato» (en Archivio di Dir. Pubb., 1895, pp. 451 y ss.). Posteriormente aportaron a ella
sus puntos de vista BorsI, ROMANO y, sobre todo, ZANOBINI, que ha dedicado una extensa monografía a
su estudio, «L”esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici», en Primo trattato de ORLANDO,
vol. II, parte tercera.
'* Gascón Y Marín señala las siguientes: acción popular, concesión de servicios públicos, ejercicio
privado de los mismos, equiparación de la actividad del particular a la del funcionario público y, hasta
cierto punto, el referéndum (Tratado..., Cit.. pp. 348 y ss.). García OvieDo incluye el voto obligatorio.
17 'ZANOBINL, Op. cit., pp. 256-257.
 EL ADMINISTRADO Y SU CAPACIDAD JURIDICA 367

1.2 La denuncia-deber.—Nuestra Ley de Enjuiciamiento criminal, en su ar-

tículo 259, dice: «El que presenciare la perpetración de cualquier delito público es-
tará obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del juez de instrucción,
municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare...»'*.
2.” Obligaciones por razón de ciertas profesiones.— Nos referimos a ciertas
actividades de carácter excepcional que son la consecuencia de particulares obliga-
ciones que el Estado impone a la profesión a que pertenecen. Así, por ejemplo, po-
sibilidad de requisar coactivamente los servicios de los médicos en determinadas
ocasiones, turno de oficio para defensa de los litigantes pobres a cargo de los Co-
legios de Abogados y Procuradores, etc.
3.” Deberes que derivan de ciertos estados de necesidad.—El Código penal
prescribe en su artículo 570: «Serán castigados con multa..: ... 7.2 Los que no pres-
taren a la autoridad el auxilio que reclame en caso de delito, de incendio, naufra-
gio, inundación u otra calamidad, pudiendo hacerlo sin perjuicio ni riesgo perso-
nal.» Como consecuencia de este precepto se admite legalmente la hipótesis de que
personas particulares realicen coactivamente funciones o actividades de interés pú-
blico cuando lo ordene la autoridad competente.
4. La denuncia-facultad.—Junto al deber de denuncia que antes se examinó,
determinadas leyes administrativas, especialmente de carácter fiscal, establecen
también un derecho de denuncia, cuyo ejercicio se fomenta y estimula incluso ofre-
ciendo ventajas de carácter económico, como la participación en la multa que se
pueda imponer al denunciado”.
5.” Detención de los delincuentes.—El título legal y las circunstancias con-
cretas para el ejercicio de esta facultad vienen dadas en el artículo 490 de la Ley de
Enjuiciamiento criminal, según la cual cualquier persona puede detener a quien in-
tentare cometer un delito, al delincuente in fraganti, al delincuente ya detenido o
preso que intentare la evasión, o al procesado o condenado en rebeldía”.
6.2 La acción popular.—A pesar de que está muy extendida la creencia de que
quien ejercita una acción popular (en los casos en que el ordenamiento lo admita)
está actuando como un verdadero «defensor de la ley», y, por tanto, en ejercicio pri-
vado de funciones públicas, la cuestión resulta muy dudosa, pues ni frente al Es-
tado ni frente al resto de los particulares, quien ejercita una acción pública está re-
almente subrogándose una actividad que, en principio, deberían realizar servicios
administrativos.

18 El deber de denunciar no se produce únicamente como consecuencia de la perpetración de delitos

públicos. En nuestras leyes administrativas se contienen disposiciones que castigan la ocultación de la
lepra (Instrucción de Sanidad de 1904, art. 120) y, en general, de las enfermedades contagiosas (Ley de
Sanidad de 25 de noviembre de 1944, base IV), y que prescriben la obligación de denunciar los casos
de epizootias (art. 2.” de la Ley de 18 de diciembre de 1914).
19 Vid. nuestro trabajo «El derecho a prima en la multa por denuncia», en Revista de Estudios Polí-
ticos, núm. 48. La jurisprudencia del Tribunal Supremo asigna a estos denunciantes el carácter de «agen-
tes o mandatarios de la Administración» (vid. sentencias de 11 de marzo de 1931, 11 de abril de 1935,
14 de octubre de 1941, etc.)
2 García OvreDO incluye la detención de delincuentes entre aquellas colaboraciones a la obra de la
Administración pública que derivan de «un deber de ciudadanía absolutamente desinterado». No obs-
tante, de nuestro Derecho positivo no aparece claramente (salvo que mediase un requerimiento expreso
de autoridad competente) que se trate de un deber.
368 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

7.2 La concesión de servicios públicos.—En la concesión de servicios públi-

cos, más que ninguna de los casos hasta ahora estudiados, se manifiesta el carácter
administrativo de la actividad desarrollada. JÉZzE combate enérgicamente cualquier
duda que sobre esto pudiese ocurrir: «Es preciso desechar la idea —dice— de que
la concesión de servicio público sólo es una empresa privada que, en razón de su
importancia, se somete al control de la Administración... Lo fundamental es que se
trata de un servicio público propiamente dicho, y no de una empresa privada im-
portante vigilada por la Administración”. No obstante, el concesionario no es un
funcionario público, sino que continúa siendo un particular, aunque realice activi-
dad administrativa por vía de colaboración.
b) Los funcionarios de hecho.—La teoría del funcionario de hecho ha des-
pertado cierto interés en la literatura jurídica”. Se caracterizan los funcionarios de
hecho por ser individuos al margen de los cuadros de la Administración que, en de-
terminadas circunstancias, realizan válidamente actos que normalmente sólo ema-
nan de los agentes públicos regularmente instituidos.
Con la denominación de funcionarios de hecho se cubren realmente las si-
guientes diversas hipótesis: 1.* Actos realizados por funcionarios que incurren en
anticipación o prolongación de sus funciones. 2.? Actos realizados por funcionarios
cuyo nombramiento es nulo de pleno derecho? o anulable. 3.* Actos realizados por
funcionarios que, por consecuencia de un estado de necesidad, actúan como tales
sin ostentar la investidura legal adecuada.
Todas estas hipótesis plantean el problema jurídico común de determinar la va-
lidez de los actos administrativos realizados en tales condiciones”. Pero, a los efec-

2! JEzE, Principios generales del Derecho administrativo, trad. española, I, Buenos Aires, 1949, pp.
LESA:
2 Sobre esta materia hay una bibliografía, si no excesivamente abundante, al menos suficiente: JÉzE,
«Essai d'une théorie générale des fonctionnaires de fait», en Rev. Der. Púb., 1914, pp. 48 y ss.; GAUDU,
Essai sur la légimité des rapports des gouvernés avec les gouvernements de fait, París, 1916; Lenoux
«Essai d'une théorie sur la fonction de fait», en Revue Jur. d'Admon., 1912, IL, pp. 397 y ss.; LARNAUDE,
«Les gouvernements de fait», en Rev. Gén. de Dr. Internat. Pub., 1931, pp. 457 y ss.; AGOSTINELLI, 11
funzionario di fatto, 1921, e II possesso dei diritti e il funzionario di fatto, 1925; Virra, «ll funzionario
di fatto», en Riv. Diritto Pubb., 1923, 1. pp. 473 y ss.; MiELE, «Le situazioni di necessita dello stato», en
Archiv. Dir. Pubb., 1936; FeDELÉ, «Il funzionario di fatto nel Dir. canonico», en Studi in Onore di Sca-
duto, Firenze, 1963, 1, pp. 344 y ss.; Rac1, «Gli impiegati di fatto», en Foro Italiano, 1937, UI, pp. 189
y ss.; VIVARO, «Il funzionario di fatto», en Riv. Dir. Pub., 1941, L, pp. 45 y ss.; DuverGER, Contribution
a letude de la légitimité des gouvernements de fait, París, 1945; ConSTANTINEU, Tratado de la doctrina
de facto, trad. esp., Buenos Aires, 1945; GErva1s, «Fonctionnaires de fait», en Rev. Droit Publ, 1948,
pp. 270 y ss.; Fueyo ÁLvaAREz, «La doctrina de la Administración de facto», en Rev. de Admón. Púb.,
núm. 2, 1950, pp. 35 y ss.; MarTÍNEZ Useros, «Consideraciones sobre los funcionarios de hecho», en
Estudios dedicados al profesor Gascón y Marín, Madrid, 1952, pp. 97 y ss.
2 Las fuentes romanas nos relatan un interesante ejemplo en el famoso pasaje de ULpIano (Fr., 3,
Ulpianus, XXXVIII, ad Sabinum, D.I., 14) relativo al esclavo fugitivo Barbarius Philippus, que, ocul-
tando su origen, llegó a ser nombrado pretor, desarrollando las funciones inherentes a tal cargo público
hasta que se descubrió su condición.
Para los detalles de esta discusión jurídica nos remitimos al capítulo HI del título II de esta obra y a
nuestro libro Régimen de impugnación de los actos administrativos, Madrid, 1956, pp. 218 y ss.
Con anterioridad a 1895, la doctrina y la jurisprudencia estaban de acuerdo en que las reglas de
la gestión de negocios ajenos son aplicables tanto a los particulares como a los entes públicos. Las ob-
jeciones que en relación con estos últimos se hacían son contestadas con éxito por BRONDI en una nota-
 EL ADMINISTRADO Y SU CAPACIDAD JURIDICA 369

tos del tema que en este momento tratamos, sólo nos interesa la tercera hipótesis,
que es la que realmente implica un caso de actuación administrativa del adminis-
trado por vía de colaboración.
c) La gestión de negocios a favor de entidades administrativas.—Guarda este
tema evidentes analogías con el de los funcionarios de hecho. Pero de lo que aquí
se trata es de la posibilidad de aplicar al Derecho público la figura jurídica de la ne-
gotiorum gestio. Desde luego, cabe pensar en que el beneficiario por la gestión ofi-
ciosa de un particular sea precisamente una entidad pública?*; sin embargo, no ter-
mina de haber acuerdo doctrinal ni acerca de la procedencia de una acción de
resarcimiento a favor del gestor, ni sobre su fundamento. Aunque, por nuestra parte,
hemos mantenido en otra ocasión” que la pretensión de reparación no pertenece en
estos caso al Derecho público, sino al privado, consideramos ahora que tal conclu-
sión no puede sentarse en términos absolutos y que preferentemente hay que estar
en cada caso a la naturaleza jurídica, pública o privada, del asunto de que oficiosa-
mente el particular se encarga.

B) LA ACTIVIDAD DE LOS PARTICULARES COMO CONSECUENCIA

O PRESUPUESTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Incluimos aquí también aquellas actuaciones del particular que producen por sí
mismas e inmediatamente efectos jurídico-administrativos, con lo que el cuadro to-
tal de las cuestiones que deben tratarse resulta ser el siguiente: 1.* Actos de los par-
ticulares con efectos jurídico-administrativos que son simples actuaciones de eje-
cución. 2.” Actos de los particulares que son verdaderos negocios jurídicos de
Derecho público. 3.” Actos de los particulares que aparecen como presupuesto de
la validez o eficacia de un acto administrativo.
a) Actos de ejecución.—Son los actos que realiza el administrado en cumpli-
miento de una obligación jurídica que le liga a la Administración y ésta puede exi-
gir”. Estas actuaciones tienen normalmente como efecto jurídico propio el de ex-
tinguir la obligación (por ejemplo, el obligado a pagar una contribución la paga,
con lo que su obligación con el Fisco se extingue).

ble monografía (Le pubbliche amministrazioni e la gestione di affari, Torino, 1895). Pero a partir de tal
fecha la doctrina entra en crisis al hacerse eco de las ideas desarrolladas por MARQUES DI BRAGA y C.
Lyon en su famoso Traité de la compatibilité de fait, 1890, donde se niega al gestor toda posibilidad de
resarcimiento en virtud del dogma de que no pueden existir otros gastos públicos que aquellos que han
sido regularmente votados y autorizados. Otros autores, como MICcHoUuD (en «De la gestion d'affaires ap-
pliqués aux services publics», en Rev. Gén. d'Adm., 1894, Il, p. 10), niegan también la aplicación de la
teoría, pero admiten la posibilidad del resarcimiento mediante una actio in rem verso fundada en el en-
riquecimiento injusto del ente administrativo. En el mismo sentido se pronuncia SANTI ROMANO.
25 En nuestro trabajo, «Actos del administrado», en loc. cit., p. 319, nos apoyábamos en la autori-
dad de Walter JELLINEK, para quien en estos casos ni siquiera se trata de aplicación del Derecho privado
a relaciones públicas, sino de aplicación inmediata de Derecho privado (Verwaltungsrecht, 3.* ed., 1931,
p. 240). Nos remitimos a cuanto decimos en el volumen IL
z Estos actos son los que JeLLINEK denomina Erfiillungshandlungen (op. cit., pp. 236 y ss.).
2 Vid. GarrimO FaLLa, «El negocio jurídico del particular en el Derecho administrativo», en Rev.
de Adm. Púb., núm. 1, 1950.
370 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

b) Negocios jurídicos de los particulares.—Aunque con carácter extraordina-

rio*, debe admitirse la posibilidad de que una declaración de voluntad unilateral de
un particular pueda, en determinados casos, producir efectos jurídico-administrati-
vos constitutivos”. Cabría recordar, a estos efectos, algunos casos de renuncia (aun-
que sólo en el supuesto de que, tratándose de derecho o situaciones renunciables,
el ordenamiento jurídico no exija la aceptación estatal con carácter constitutivo) y
la opción de nacionalidad a que se refiere el artículo 24 de nuestro Código civil*.
c) Actos del particular que son presupuesto de eficacia o validez de actos ad-
ministrativos.—La colaboración de la voluntad del particular para que un acto ad-
ministrativo sea correcto puede exigirse de dos formas distintas: como presupuesto
para la validez del acto administrativo o como simple presupuesto para su eficacia”.
a') Los actos del particular necesarios para la validez de un acto administra-
tivo tienen, respecto a él, valor jurídico de causa o de elemento de forma esencial;
de tal suerte que la ausencia del acto del particular produce la nulidad o anulabili-
dad del acto administrativo. Pueden incluirse aquí los siguientes:
a”) Los actos que forman parte de un procedimiento administrativo, como
son: 1. Los actos de iniciativa, que son aquellas peticiones que los interesados di-
rigen a un órgano administrativo a fin de solicitar su actuación para que dicte una
resolución determinada”. 2.” Actos de intervención posterior, como es el llamado
trámite de vista del expediente, y la audiencia del interesado. 3.” Actos de revisión,
como son los recursos gubernativos que pueda utilizar el particular.
b”) Las renuncias bilaterales, que si bien constituyen un tipo impropio*, es lo

MuELE (en La manifestazione di volonta del privato nel Dir. Amm., 1931, p. 81) dice a este res-
pecto: «En el Derecho administrativo no faltan, como en el Derecho privado, actos unilaterales con los
que el ciudadano, ejerciendo un poder jurídico concedido al mismo por las leyes, crea una relación, o
bien la extingue o, en suma, produce un efecto que el Derecho protege y sanciona.» En todos esos ca-
sos se trata de actos del particular que «exclusivamente por obra suya dan lugar a un efecto jurídico de-
signado en su contenido».
2 Dice así: «El español que pierda esta calidad del modo previsto en el artículo 22, podrá recobrarla
volviendo a territorio español, declarando que tal es su voluntad ante el encargado del Registro del es-
tado civil del domicilio que elija...». Aquí el Órgano administrativo es un simple receptor de la volun-
tad del particular, que es la que produce todos los efectos.
Hay casos —dice MiELE (en La manifestazione..., Cit., pp. 54 y ss.)— en que la ley, en conside-
ración al modo como el acto administrativo incide sobre los intereses del particular, prescribe un orden
riguroso en el cumplimiento de los actos, el de la autoridad y el del administrado, y precisamente la pre-
cedencia del segundo sobre el primero. En otros casos, en cambio, se trata de actos administrativos que
confieren, en principio, ventajas al particular (por ejemplo, títulos y honores, nombramientos, autoriza-
ciones...), por lo que, si bien su intervención sigue siendo necesaria, la voluntad privada no afecta a la
validez del acto administrativo, ya que más que influir sobre la causa productora, influye sobre el efecto
producido.
1 SANDULLI, 1I procedimento amministrativo, 1940, pp. 137-38.
* Como dice RomaANELLI, la renuncia es la dimisión de un derecho que se extingue por la sola vo-
luntad del titular (L'annullamento dell'atto amministrativo, cit., p. 43). En el mismo sentido define la
renuncia Roca SasTRE: «La declaración jurídica de voluntad dirigida al abandono de un derecho, subje-
tivo, facultad, beneficio, pretensión, expectativa o posición jurídica» (Derecho hipotecario, vol. 1, 1946,
p. 455). Lo mismo TRAVIESAS en «La renuncia», en Rev. Gen. de Leg. y Juris., 1929, p. 557.
* Según el artículo 22 del Reglamento de funcionarios públicos de 7 de septiembre de 1918, cuando
tratándose de ingreso en el servicio los funcionarios no se presenten a ejercer su derecho dentro de los
términos posesorios o de las prórrogas que les fueron concedidas, se entenderá que renuncian a su des-
 EL ADMINISTRADO Y SU CAPACIDAD JURIDICA 371

cierto que se dan en Derecho administrativo. Así, en relación con ciertos cargos pú-
blicos, la renuncia o dimisión sólo produce efectos jurídicos cuando es aceptada por
el Estado.
b”) El grupo de los actos del administrado que sirven de presupuesto de efi-
cacia del acto administrativo queda limitado a los diversos casos en que se emplean
las figuras de la aceptación o aquiescencia del particular. Esto suele ocurrir en re-
lación con actos administrativos que, junto a la concesión de determinados benefi-
cios, imponen también al particular determinados deberes. Un ejemplo lo consti-
tuye en nuestro Derecho positivo la «toma de posesión» de los funcionarios.

4, SITUACION JURIDICA DE INTERESADOS

Y CIUDADANOS EN LA LRJ Y PAC

A) CONCEPTO Y CAPACIDAD DE OBRAR

El Título II de la ley 30/1992 regula la situación de los interesados, con lo que

viene a sustituir el título correlativo de la antigua Ley de Procedimiento Adminis-
trativo (arts. 22 a 28), que queda expresamente derogado. En el siguiente Título IV
(cuyo epígrafe es bastante más general: «De la actividad de las Administraciones
Públicas») se enumeran y regulan los derechos de los ciudadanos, materia, por
cierto, en la que la nueva Ley supone, sin duda, un positivo avance con respecto a
la anterior.
En el plano de la teoría, es obvio que el concepto de interesado no debe con-
fundirse con el de ciudadano, siendo este último evidentemente más amplio y de
mayor alcance. Tanto más cuanto que, al haberse establecido en el Tratado de la
Unión Europea (firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992 y ratificado por Es-
paña mediante la Ley Orgánica 10/1992, de 28 de diciembre) la ciudadanía euro-
pea, habrá que entender que el ciudadano de la Unión Europea es, asimismo, titu-
lar de cuantos derechos se señalan en el Título IV de la Ley, cuyos redactores
posiblemente pensaban, única y exclusivamente, en la ciudadanía española. Re-
cuérdese, concretamente, que, como consecuencia del referido Tratado, ha sido ne-
cesario reformar el artículo 13.2 de la Constitución española, a los efectos de lo pre-
visto en el artículo 23.1 sobre derecho a participar én los asuntos públicos.
Obsérvese, empero, que, como luego se verá, los derechos de los ciudadanos
que enumera cuidadosamente el artículo 35 de la Ley requieren, en la mayor parte
de los casos, que el ciudadano sea, asimismo, interesado en el expediente; por ejem-
plo, el derecho a conocer el estado de la tramitación de los procedimientos sólo es
ejercitable por quienes tengan la condición de interesados en dicho procedimiento,
incluso aunque no sean ciudadanos.

tino. En los demás casos (cuando se trate de quienes ya eran funcionarios), los funcionarios que no to-
men posesión de su nuevo destino en los plazos marcados serán declarados cesantes. Vid. el artículo
36.d) del texto articulado de la Ley de Funcionarios, de 7 de febrero de 1964, vigente de acuerdo con
la disposición derogatoria de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, sobre medidas para la Reforma de la fun-
ción pública.
372 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Dicho esto, el concepto de interesado, reiterando lo que ya decía el artículo 23

de la LPA, se define en el nuevo artículo 31 de la siguiente forma:
«1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o co-
lectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afecta-
dos por la decisión que en el mismo se adopte.
c) Aquellos cuyos intereses legítimos individuales o colectivos puedan resultar afectados por
la resolución o se personen en el procedimiento, en tanto no haya recaído resolución definitiva.»

En cuanto a la capacidad de obrar, se recoge lo que ya decía el artículo 22 de

la LPA, confirmando la de los menores de edad para el ejercicio y defensa de aque-
llos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el Ordenamiento
jurídico administrativo y suprimiendo —algo obligado de acuerdo con el artículo
14 de la Constitución— la alusión a la mujer casada, cuya capacidad de obrar se da
obviamente por supuesta. i
Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de represen-
tante, y podrá serlo cualquier persona con capacidad de obrar; si bien para formu-
lar solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en
nombre de otra persona deberá acreditarse la representación por cualquier medio
válido en Derecho que deje constancia fidedigna o mediante declaración en com-
parecencia personal del interesado (art. 32).
Los interesados, en cuando sean además ciudadanos (con la extensión que he-
mos dado anteriormente a este concepto), gozan también de los derechos que en el
Título IV se reconocen a los ciudadanos y que se examinarán a continuación.

B) DERECHOS DE LOS CIUDADANOS

El artículo 35 —cabecera del tan repetido Título IV— enumera los siguientes
derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas:
a) A conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los proce-
dimientos en los que tengan la condición de interesados y obtener copias de docu-
mentos contenidos en ellos (luego no se trata de un derecho inherente a la condi-
ción del ciudadano).
b) A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administra-
ciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos (en cuya
redacción parece que no es exigible la condición de interesado).
c) A obtener copia sellada de los documentos que presente, aportándolos junto
con los originales, así como a la devolución de éstos, salvo cuando los originales
deban obrar en el procedimiento (lo que, por definición, es derecho del interesado
o de quien actúa en su nombre).
d) Autilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma,
de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del Ordenamiento jurídico.
e) A formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del pro-
cedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por
el órgano competente al redactar la propuesta de resolución (aquí también se pre-
supone la condición de interesado).
 EL ADMINISTRADO Y SU CAPACIDAD JURIDICA 373

J) A no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al proce-

dimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración ac-
tuante (lo que, si se aplica, determinará el destierro de prácticas muy arraigadas).
g) A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o
técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o so-
licitudes que se propongan realizar.
h) Alacceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los
términos previstos en la Constitución y en esta u otras Leyes.
1) A ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades o funcionarios,
que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obli-
gaciones.
J) A exigir las responsabilidades de las Administraciones Públicas y de per-
sonas a su servicio cuando así corresponda legalmente.
k) Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las Leyes.
Obsérvese, pues, como ya se dijo, que los seis primeros derechos que quedan
enumerados lo son en cuanto el ciudadano es además interesado en un determinado
expediente: el apartado g) se refiere a una situación que podríamos denominar de
«preinteresado», y en cuanto a los cuatro últimos apartados, basta la condición de
ciudadano, sin que se requiera la de interesado.
Particularmente, alguno de los derechos enumerados merece especial elogio: el
derecho a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administra-
ciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos entra a
saco en una materia que, hasta ahora, podría considerarse tabú; cualquiera que
tenga trato frecuente con la Administración sabe el hermetismo con que estas cues-
tiones se han tratado y se vienen tratando en las Administraciones Públicas. Em-
pero, a la hora y a los efectos de exigir responsabilidades administrativas o de otro
orden se trata de una información necesaria y elemental”.
Análoga importancia hay que conceder al derecho a obtener información y
orientación sobre los requisitos jurídicos y técnicos de las solicitudes y proyectos o
actuaciones que el particular intente realizar; el único inconveniente que se advierte
es el de que la orientación sea defectuosa, particularmente —obviando el caso de
mala fe, que no suele ser frecuente— por insuficiente formación jurídica del fun-
cionario que aconseja.
En fin, en cuanto al derecho a conocer el estado de la tramitación y, sobre todo,
obtener copias de documentos contenidos en ellos, se trata también de una valiente
audacia de la Ley que en la práctica va a encontrar, sin embargo, inconvenientes no
previstos.

3 Por resolución de la Secretaria de Estado para la Administración Pública de 3 de febrero de 1993

(BOE de 11 de febrero) se define el sistema de identificación común del personal al servicio de la Ad-
ministración General del Estado. En su Anexo se establecen las normas para: 1) la identificación tele-
fónica de los funcionarios que se relacionen mediante este sistema con los particulares; 2) la obligación
de portar un distintivo personal; 3) rotulación de los despachos (incluyendo cargo y nombre y apelli-
dos) y de las mesas; 4) tarjetas de identificación institucional, personal, de visita y de control e iden-
tificación, y 5) en fin, formato de las comunicaciones escritas en que deberá figurar el nombre y ape-
llido del funcionario y autoridad que las firma, así como la indicación de la dirección postal, teléfono
y telefax. S
374 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

C) EL DERECHO AL USO DE LA PROPIA LENGUA

Ya hemos visto que en la enumeración del artículo 35 se hace expresa referen-

cia al derecho a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de la propia Comuni-
dad. El tema vuelve a desarrollarse en el artículo 36, dedicado a la lengua de los
procedimientos, y cuyos principios pueden resumirse así:
a) La lengua en los procedimientos tramitados por la Administración Gene-
ral del Estado será el castellano. No obstante, los interesados que se dirijan a los
órganos de dicha Administración en una Comunidad Autónoma podrán utilizar
también lengua que sea cooficial en ella. En este caso el procedimiento se trami-
tará en la lengua elegida por el interesado, y si éstos fuesen varios y existiese dis-
crepancia entre ellos, el procedimiento se tramitará en castellano, si bien los docu-
mentos o testimonios que requieran los discrepantes se expedirán en la lengua
elegida por los mismos.
b) Enlos procedimientos tramitados por las Administraciones de las Comu-
nidades Autónomas y de las Entidades Locales, el uso de la lengua se ajustará a lo
previsto en la legislación autonómica correspondiente. El caso es, sin embargo,
que no siempre la legislación autonómica se rige por el elemental principio que se
acaba de exponer: puede ocurrir que el castellanohablante de una determinada Co-
munidad Autónoma (o el residente en otra Comunidad que se dirija a dicha Comu-
nidad Autónoma) se encuentre perplejo ante una contestación en la lengua verná-
cula que posiblemente no domine a la perfección. Un elemental principio de
cortesía con el administrado exige, pues, que la regla sea la misma que, para la tra-
mitación de expedientes ante la Administración General del Estado, establece el ar-
tículo 36.
c) En cualquier caso, deberán traducirse al castellano los documentos que
deban surtir efectos fuera del territorio de la Comunidad Autónoma, así como los
dirigidos a los interesados que así lo soliciten expresamente (solicitud que, como se
dijo, no debería ser necesaria cuando se trata de contestar a escrito expresado en
castellano).

D) EL DERECHO DE ACCESO A LOS ARCHIVOS Y REGISTROS

Con el artículo 37 de la Ley se viene a dar cumplimiento a lo establecido en el

artículo 105 de la Constitución: «La Ley regulará: ... b) el acceso de los ciudada-
nos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad
y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.»
Abundando, pues, en el mandato constitucional, el artículo 37 especifica, en re-
lación con los registros y documentos, que «cualquiera que sea la forma de expre-
sión gráfica, sonora o en imagen, o el tipo de soporte material en que figuren, siem-
pre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de
la solicitud». Y para aclarar las cosas —y siempre dejando a salvo el derecho a la
intimidad de las personas— se añade en el párrafo 3: «El acceso a los documentos
de carácter nominativo que, sin incluir otros datos pertenecientes a la intimidad de
las personas, figuren en los procedimientos de aplicación del derecho, salvo los de
carácter sancionador o disciplinario, y que, en consideración a su contenido, pue-
 EL ADMINISTRADO Y SU CAPACIDAD JURIDICA SS

dan hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, podrá ser ejer-
cido, además de por sus titulares, por terceros que acrediten un interés legítimo y
directo.»
Constituyen, sin embargo, restricciones al ejercicio de este derecho: 1) cuando
deban prevalecer razones de interés público o intereses de terceros más dignos de
protección (en cuyo caso la negativa deberá contenerse en resolución motivada); 2)
los que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de
las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias constitucionales
no sujetas a Derecho administrativo (lo cual, obviamente, plantea el problema de
cuáles son las actuaciones exentas de esta rama del Ordenamiento jurídico); 3) los
que contengan información sobre defensa nacional y seguridad del Estado; 4) los
tramitados para la investigación de los delitos; 5) los relativos a materias protegi-
das por el secreto comercial o industrial; 6) los relativos a actuaciones administra-
tivas derivadas de la política monetaria.
La regulación de este derecho se completa en la Ley con una serie de cautelas
tendentes a que el derecho de acceso no entorpezca el funcionamiento de los servi-
cios públicos, debiéndose, a tal fin, formular «petición individualizada de los do-
cumentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con
carácter potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de
materias» (art. 37.7).
 CAPITULO IV

LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS

SUMARIO: 1. Situación jurídica y relación jurídica.—2. Los derechos públicos subjetivos: A) Origen y
evolución de esta doctrina. B) Su naturaleza. C) La aplicación al Derecho público.—3. Los intereses
legítimos y los derechos subjetivos debilitados: A) Los intereses legítimos. B) Los derechos debilitados
o condicionados.—4. Potestades y deberes públicos: :A) La teoría de las potestades públicas. B) Potes-
tades y funciones. C) Los deberes públicos.—5. Situaciones accesorias y subsiguientes a la relación ju-
rídica: A) La carga. B) La facultad, C) El status.—6. Los derechos subjetivos y su garantía constitu-
cional.—7. El recurso de amparo.

1. SITUACION JURIDICA Y RELACION JURIDICA

%

El ordenamiento jurídico está constituido por normas de Derecho objetivo. En

líneas generales puede decirse, y en relación con los distintos sujetos que actúan en
el comercio jurídico, que de la norma jurídica deriva, o bien la posibilidad de ac-
tuar en un determinado sentido (poderes), o una limitación respecto de la libertad
de actuar (deberes). Se dan, pues, «situaciones jurídicas de poder» y «situaciones
jurídicas de deber».

! CASSARINO (en Le situazione giuridiche e l'oggetto della giurisdizione amministrativa, Milano,

1956) realiza el estudio generla de las situaciones jurídicas partiendo de la existencia de dos tipos de nor-
mas jurídicas: las imperativas y las instrumentales. Las normas imperativas dan lugar a las situaciones
primarias, que son: el deber o necesidad jurídica de un comportamiento dado, y la facultad o posibilidad
jurídica de un comportamiento dado, y de realizarlo o no. Como puede verse, son estas nociones fórmu-
las desprovistas de toda referencia de interés, que sólo aparece como elemento teleológico del deber.
Cuando el interés se individualiza en un sujeto aparece una situación jurídica que, por conexión, puede
hacerse entrar en la categoría de las situaciones primarias y que es el derecho subjetivo, que está en ne-
cesaria correlación con el deber (op. cit., pp. 5 y 6). Por su parte, las normas instrumentales son las que
regulan el proceso de producción de los efectos jurídicos y dan lugar a lo que CASSARINO llama situacio-
nes jurídicas instrumentales; explicando el carácter instrumental porque no son idóneas para satisfacer di-
rectamente un interés (op. cit., p. 180). Frente a las situaciones primarias, que constituyen numerus clau-
sus, las instrumentales pueden estar constituidas por cualquier estado de hecho que una norma tome en
consideración al objeto de añadirle un efecto jurídico (op. cit., p. 182). De todas formas, ciertas figuras
han adquirido, por su frecuencia, una clara tipicidad, por lo que debe distinguirse entre las cualidades y
las relaciones (del sujeto con otros, o con cosas, o de éstas entre sí), debiéndose observar que ambos no
se excluyen entre sí, pues el encuadramiento de una situación jurídica dada depende de la perspectiva
que se adopte. Así, la propiedad puede concebirse como relación de Ticio con el bien X, como actuali-
dad de Ticio (en cuando propietario) y como cualidad del bien (bien propiedad de Ticio) (pp. 183 y 184).
Por consiguiente, entre las cualidades jurídicas hay: cualidades de los sujetos (mayoría de edad, sexo,
enfermedad...), cualidades de las cosas (muebles e inmuebles, fungibles o no, en arrendamiento...), cua-
lidades de los actos válidos o inválidos, ejecutorios, definitivos...) y cualidades del comportamiento (vo-
luntario o involuntario, facultativo o debido, lícito o ilícito, etc.) (pp. 185 a 187). Aunque las relacio-

[376]
 LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS 377)

Un análisis más detenido de la cuestión nos lleva a descubrir las siguientes situa-
ciones Jurídicas de poder en que pueden encontrarse los sujetos de Derecho: a) posi-
bilidad de obrar en un determinado sentido, incluso contra la oposición de alguien;
b) posibilidad de oponerse al obrar de otro, y c) posibilidad de exigir que otro obre
de determinada manera.

CUADRO DE LA RELACION JURIDICA: DERECHO-DEBER

Situaciones jurídicas Situaciones jurídicas

de poder de deber

a) posibilidad de obrar en un determinado senti- a) deber de obrar en un determinado sentido en

do (contra la oposición de alguien). interés de un tercero o de dar algo.
b) posibilidad de oponerse al obrar de otro. b) deber de abstenerse de obrar.
c) posibilidad de exigir algo (actuación o cosa) a c) deber de soportar la actuación de un tercero.
otro.
d) deber de obrar en un sentido si se quiere obte-
ner algo.

Debe de observarse respecto de las situaciones subjetivas de poder: 1. Que cualquie-

ra de esas conductas, en cuanto amparada por la norma, es lícita. 2. Que a cualquiera
de ellas corresponde la expresión «tener derecho a algo», prescindiendo ahora de
su exacto valor técnico. 3.” Que respecto de cada una de estas situaciones caben dis-
tintos grados de perfección.
Por su parte, las situaciones jurídicas de deber son las siguientes: a) deber de obrar
en un determinado sentido en interés de un tercero; b) deber de abstenerse de obrar
de una determinada forma; c) deber de soportar la actuación de un tercero, y d) de-
ber de obrar en un determinado sentido si se quiere que prevalezca un interés
propio ?.

nes jurídicas para CASSARINO pueden darse con personas y con cosas, las más importantes son las perso-
nales e intersubjetivas, que son las que se dan entre dos o más personas ligadas recíprocamente bajo un
cualquier aspecto. Así, relaciones de parentela, jerarquía, representación, arrendamiento... Su caracte-
rística, por tanto, es la de ser presupuesto para ulteriores consecuencias, o sea, que son situaciones jurídi-
cas instrumentales. Deben distinguirse, pues, «de la relación jurídica entendida como correlación de dere-
cho y obligación», pues en general las situaciones constitutivas de la relación tienen naturaleza distinta
del derecho subjetivo y de la obligación; así, en la relación de filiación legítima, la posición del padre
y la correlativa del hijo no consisten en situaciones primarias, sino más bien en el presupuesto para que
surjan deberes, facultades y derechos (pp. 190 y 191). Basta leer cuanto decimos en el texto para que se
comprendan nuestras discrepancias respecto de esta postura.
Cfr. también sobre este tema, SILVESTRI, Contributo alla teoria delle situazioni giuridiche soggettive,
Milano, 1941; CASTÁN, Situaciones jurídicas subjetivas (Discurso de apertura de los Tribunales), Madrid,
1963, y la bibliografía allí citada. GARCÍA-TREVIJANO, Tratado de Derecho Administrativo, 1, 2.* ed.,
1968, pp. 521 y ss.
2 Son numerosos los puntos de vista doctrinales que tratan de explicar las diversas situaciones jurídi-
cas que derivan de la norma. Así, FORTI (en Lezioni di Diritto ammninistrativo, vol. 1, 1950, pp. 1 y 2),
partiendo de un concepto amplio de relación jurídica que define como «una relación entre dos o más
sujetos reconocida o regulada por el Derecho», añade que esta relación consiste en que la norma reconoce
los efectos jurídicos que derivan de ciertos actos, cuyos efectos pueden consistir: a) en declarar lícito el
378 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En relación con estas situaciones debe de observarse: 1.? El deber es impuesto

por la norma para protección y en beneficio de un interés. 2.” El tal interés puede
ser el de un tercero concretamente determinado, o el interés público. 3.* Pero, en
el supuesto del apartado d), el deber o carga de obrar en un determinado sentido
es solamente condición para la protección de un interés propio del que actúa”.
e

comportamiento de un sujeto (usar de la propiedad); b) en declarar obligatorio un comportamiento de-

terminado, y c) en declarar posible un comportamiento asignándole consecuencias jurídicas que exceden
de la actuación natural (por ejemplo, hacer testamento o votar).
BRANCA (Istituzioni di Diritto privato, 2.* ed., 1956, p. 21) entiende que el poder viene atribuido por
la norma jurídica: 1) A una persona para satisfacción de un interés propio, y entonces tenemos el derecho
subjetivo, bien como conjunto de facultades sobre una cosa (derechos reales) o como pretensiones frente
a otras personas. 2) A una persona o para satisfacción de un interés, pero frente al que no hay ni un
bien ni un obligado, sino simplemente el titular de una sujeción, y entonces tenemos los derechos faculta-
tivos o potestativos. 3) A una persona para satisfacción de intereses ajenos (poder-deber), y entonces es-
tamos ante la potestad.
3 Una teoría renovadora fue la formulada en 1940 por CARNELUTTI en su Teoría general del Derecho
(trad. esp., Madrid, 1941). «La relación psicológica fijada por la situación entre dos sujetos con intereses
opuestos la ha expresado antes que la ciencia el sentido común, con los conceptos complementarios del
poder y del deber». «Si nos preguntamos —añade CARNELUTTI—] qué significan estas palabras, ocurre
pensar en una cosa que alternativamente obstaculiza o facilita la voluntad; algo que la impide o la refuer-
za» (op. Cit., p. 171). No hay poder sin deber, ni deber sin poder, por lo cual el poder deltuno es deber
del otro y viceversa. Pero junto a la pareja poder-deber se nos ofrecen también los términos obligación-
facultad, que surgen cuando el Derecho interviene en un conflicto de intereses eliminando obstáculos que
uno de los interesados pudiera poner al otro en el desenvolvimiento de sus intereses: en este caso el deber
asume el aspecto de obligación y el poder el de facultad (que no es otra cosa que la libertad de usar o
de desenvolver un interés propio) (pp. 172 y 173). Ahora bien: el ordenamiento jurídico se compone de
normas materiales y normas instrumentales. Si sólo existiesen las primeras no habría más que obligacio-
nes y facultades; pero las segundas dan lugar a situaciones diferentes, aunque también montadas sobre
las nociones de poder y deber: el poder de este caso no es poder usar..., sino poder mandar, es decir,
limitar la libertad de otros. Este poder mandar varía según que se atribuya al titular mismo del interés
que el Derecho reconoce como predominante (en cuyo caso estamos ante el derecho subjetivo) o a una
persona distinta (en cuyo caso estamos ante la potestad), que puede definirse así como «poder de mandar
para la tutela de un interés ajeno» (patria potestad, potestad marital, potestad disciplinaria, etc.). El as-
pecto pasivo de estas relaciones puede ser expresado con la palabra sumisión, que tiene por contenido
obeceder (pp. 175 a 177). Por otra parte, la libertad conferida al titular de un interés mediante la facultad
o el derecho objetivo puede estar vinculada a otro deber que le exija, para obtenerlo o para ejercitarla,
algo más de lo estrictamente necesario para su ejercicio con lo que surge el concepto de carga que después
de un camino fatigoso ha podido ser distinguido del de obligación (p. 108).
El cuadro de las situaciones jurídicas que ofrece CARNELUTTI parte, pues, de atribuir a los conceptos
poder y deber un significado genérico, y a los términos derecho y obligación un significado específico.
De esta forma resultan las siguientes situaciones de poder: la potestad, que es un poder de mandar (iubere
licere) en interés ajeno; el derecho subjetivo, que es igualmente un poder de mandar (¡ubere licere), pero
en interés propio; la facultad, que es una actuación lícita (agere licere). A su vez, las situaciones jurídicas
de deber son: la sumisión o deber de soportar (patere debere) el mandato de otro (y que es correlativa,
por tanto, a la potestad y al derecho subjetivo); la obligación o deber de no obrar (agere non licere), y
que se corresponde, por tanto, con la facultad; la carga, o deber de actuar en un determinado sentido
(agere debere) y en interés propio, por lo que puede darse como accesoria de la facultad y del derecho
subjetivo. Las correspondencias entre las situaciones de poder y de deber que se acaban de señalar origi-
nan el concepto de relación jurídica, que es definido por CANELUTTI como «la correlación necesaria en-
tre el poder y el deber y entre las especies aisladas del uno y del otro» (op. cit., pp. 193 y 194).
Con independencia de las extraordinarias sugerencias a que da lugar la teoría de CARNELUTTI, encon-
tramos objetables los siguientes extremos: 1. La distinción entre potestad y derecho subjetivo con base
en la titularidad del interés no es conveniente e inaplicable al Derecho público, donde la teoría de las po-
testades ha surgido para explicar ciertas posibilidades de actuación de las entidades públicas de tipo gené-
rico; pero enderezadas, desde luego, a la protección de intereses (públicos) cuya titularidad corresponde
a tales entidades. 2.” Tampoco convence la explicación del derecho subjetivo como una potestad de man-
dar (con su situación correlativa de sumisión), pues esto es cabalmente lo típico de la potestad, tal como
en Derecho público se entiende. 3.* Finalmente, el acoplamiento entre facultad y obligación también de-
 LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS 379

Basta observar la doble enumeración de situaciones jurídicas que acaba de reali-

Zzarse para que salte a la vista la estrecha correspondencia que entre unas y Otras se
da. En efecto, se da correspondencia en los siguientes casos: 1. La situación de po-
der a) con la situación del deber c) (es decir, la posibilidad de obrar en un determina-
do sentido, se corresponde con el deber que pesa sobre otro sujeto de soportar dicha
actuación). 2.” La situación de poder b) con la situación de deber b) (es decir, la
posibilidad de oponerse al obrar de otro se corresponde con el deber que sobre este
último pesa de abstenerse de obrar), 3.2 La situación de poder c) se corresponde con
la situación de deber a) (es decir, la posibilidad de exigir que otro obre, se correspon-
de con el deber de obrar de este último). No hay duda de que la relación que existe
entre estas respectivas situaciones es de carácter permanente, y no eventual, y por
ello debe reservarse para tales casos el concepto de relación jurídica*,que puede así
definirse como aquella que se da entre dos sujetos de Derecho cuando la situación
de poder en que se encuentra uno de ellos se corresponde necesariamente con una
situación actualizada de deber de otro*.
Sin perjuicio de las precisiones que realicemos en su momento oportuno sobre
este concepto, debemos señalar desde ahora que las situaciones jurídicas que entre
sí quedan enlazadas, mediante el concepto de relación jurídica, son las conocidas
con los nombres de derecho sujetivo y obligación. Así, pues, todo derecho sujetivo
postula un obligado (aunque no viceversa), y entre el titular del derecho y el obliga-
do se da una relación jurídica.
Ahora bien, el análisis jurídico más reciente ha venido a demostrar que con los
vocables derecho y obligación —ciertamente utilizados durante mucho tiempo con
un sentido extensivo— no se caracterizan debidamente todas las situaciones activas

be ser rechazado, pues la conceptuación de esta última como agere non licere deja sin posible explicación
todas aquellas situaciones jurídicas —distintas de la carga— que consisten en un agere debere en benefi-
cio de un interés perteneciente a un tercero.
4 Hay dos concepciones sobre la relación jurídica. En un sentido amplio se concibe simplemente co-
mo una relación de correspondencia entre distintas situaciones jurídicas subjetivas, e incluso objetivas.
Sirva de ejemplo la antes referida definición de CASSARINO: «Aquella que se da entre dos o más entes
ligados recíprocamente bajo cualquier aspecto» (0p. cif., p. 190). En este mismo sentido, ZANOBINI: «Una
relación entre elementos del ordenamiento, regulada por el Derecho y que tiene por fin garantizar la satis-
facción de determinados intereses, individuales o sociales» (Corso di Dir. amm., 1, p. 137). También muy
vaga, hasta el punto de que resulta imposible su distingo del concepto de situación, es la de F. DE Cas-
TRO (Derecho civil de España, 1, 1946, p. 555): «Situación jurídica en que se encuentran las personas,
organizada unitariamente dentro del orden jurídico total por un especial principio jurídico».
Un sentido más estricto tienen otras definiciones, como la que se ha visto de CARNELUTTI. Aquí el
concepto de relación viene a reservarse para el acoplamiento que se da entre los conceptos —salvando
las diferencias terminológicas— de derecho y obligación. Así, para LEGAZ LACAMBRA es un vínculo creado
por normas jurídicas entre sujetos de derecho, nacido de un determinado hecho que origina situaciones
jurídicas correlativas de facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la
aplicación de una consecuencia coactiva o sanción (Introducción a la ciencia del Derecho, Barcelona, 1943,
p. 529). Igualmente, para BRANCA, «de relación jurídica en sentido riguroso, sólo se puede hablar cuan-
do frente al derecho de un sujeto (sujeto activo) se contraponga una obligación, pasiva o negativa, especí-
fica de otro (sujeto pasivo)» (op. cit., p. 20).
Entre los administrativistas debe citarse aquí la definición de Walter JELLINEK: «Relación establecida
entre dos sujetos de Derecho, por lo menos, en virtud de la cual uno de ellos debe o puede hacer u omitir
algo respecto de otro)» (Verwaltungsrecht, 3.* ed., 1931, p. 191).
5 De esta forma nos incluimos entre los que mantienen un concepto estricto de relación jurídica, al
entender que la situación de deber ha de estar actualizada, lo que la distingue de los simples deberes gené-
ricos que sólo se convierten en obligaciones concretas mediante un acto de ejercicio por parte del titular
de la situación correlativa de poder.
380 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

y pasivas en que pueden encontrarse los sujetos de Derecho. Hay, antes bien, otras
situaciones —que requieren, por tanto, distinta denominación— anteriores, acceso-
rias y subsiguientes a la relación jurídica. Es anterior la potestad; es accesoria la car-
ga, y son subsiguientes la facultad y el status.
Con todo, las situaciones subjetivas por antonomasia son el derecho subjetivo
y la correlativa obligación. '

2. LOS DERECHOS PUBLICOS SUBJETIVOS

A) ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE ESTA DOCTRINA

La noción de derecho público subjetivo se introdujo en el campo jurídico públi-

co como una obligada consecuencia de que las relaciones entre el Estado y sus súbdi-
tos se concibieran como relaciones jurídicas *. Es comprensible, por tanto, que JE-
LLINEK encontrase en tales derechos el presupuesto esencial del Derecho público mo-
derno?.
Se admite normalmente que la teoría de los derechos públicos subjetivos es una
creación de la literatura jurídica germánica; no obstante, hay quien, como ORLAN-
DO, ha reaccionado decididamente contra esta tesis para afirmar que es precisamen-
te en los países latinos donde la teoría adquiere un significado práctico al consagrar-
se constitucionalmente —después de la Revolución francesa— los «derechos del hom-
bre y del ciudadano»?.
En cualquier caso, lo cierto es que hasta mediados del siglo XIX había acuerdo
doctrinal en cuanto a buscar una fundamentación ¡usnaturalista a la teoría de los
derechos subjetivos del ciudadano; pero en 1852, al publicarse la clásica obra de GER-
BER, Uber óffentlichen Rechte, quedó dividido el campo jurídico en dos grupos: aque-
llos que mantenían la existencia de derechos públicos en el individuo, innatos en él
con independencia de toda intervención estatal, y los que negaban la existencia de

6 Vid. nuestro trabajo «Las tres crisis del derecho público subjetivo», en Estudios dedicados al pro-
fesor García Oviedo, vol. 1, Sevilla, 1954, pp. 176 a 218.
7 «Una relación de dominio de hecho —decía JELLINEK— se hace jurídica solamente si ambos miem-
bros, dominante y dominado, se reconocen investidos de derechos y deberes recíprocos. La relación entre
0 y esclavo sólo era jurídica frente a terceros, como cualquier relación entre una persona y una co-
. Así, pues, de que se reconozcan derechos públicos a aquéllos que forman parte del Estado, depende
la existencia del Derecho público en general» (Sistema dei diritti pubblici subbietivi, trad. italiana, 1912,
EZ):
e Precisamente en el prólogo a la traducción italiana de la obra fundamental sobre la materia (el
System der subjektiven offentlichen Rechte, de G. JELLINEK), afirmaba ORLANDO: «Si no se hace cues-
tión del nombre y se da valor al contenido intrínseco de los conceptos, sería más cierta la afirmación opuesta,
esto es, que la teoría tuvo mayores honores y más amplio desarrollo entre los pueblos latinos. Prescin-
diendo de los nexos con la doctrina del contrato social y de la triunfal divulgación de los derechos del
hombre, que se debió a la Gran Revolución de 1789, es cierto que la ciencia del Derecho constitucional
en Francia, y por reflejo en Italia, fue concebida en principio como indisolublemente unida con la exis-
tencia de los derechos pertenecientes a los ciudadanos frente al Estado, derechos que dicha ciencia tenía
el cometido específico de estudiar; y la Constitución adquirió un valor técnico-jurídico precisamente co-
mo un sistema de garantías tendente a defender aquellos derechos contra posibles desconocimientos».
G. JELLINEK, E. BouTmY, E. DOUMERGUE y A. POSADA, Orígenes de la Declaración de Derechos del hom-
bre y del ciudadano, Madrid, 1984.
 LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS 381

cualquier derecho subjetivo en el campo público que no fuese perteneciente al Esta-

do. Puede decirse que a partir de entonces la doctrina jurídica alemana ha venido
manteniendo una postura limitativa de los derechos públicos subjetivos y de las exa-
geraciones a que a veces ha conducido la doctrina francesa. pero sería injusto no
reconocer que el propio GERBER en alguna de sus obras posteriores (Grundziúge eines
System des deutsches Staatsrechts), admite, frente a los derechos del Estado, un sis-
tema de contra-derechos (Gegenrechte), a favor del individuo?.
La suerte, pues, de los derechos públicos subjetivos va a ligarse en adelante indi-
solublemente a la de las propias esencias del Estado de Derecho. Pues la característi-
ca de este tipo histórico de Estado consiste cabalmente en una especial consideración
del valor político de los súbditos en cuanto portadores de una serie de derechos cuya
existencia postula en último término nada menos que una determinada forma de or-
ganización estatal (sobre la base de la división de poderes y la justicia administrati-
va), precisamente para protegerlos.
Se comprende, por consecuencia, que los diversos períodos de crisis que en los
últimos tiempos ha atravesado el Estado de Derecho hayan tenido su adecuado re-
flejo en la teoría de los derechos públicos subjetivos '.

2 Según SANTI ROMANO, la obra de GERBER no es sino la reacción contra teorías de Derecho natural
muy difundidas en su época y nacidas al calor de la Revolución francesa, así como una aportación a ten-
dencias manifestamente autoritarias («La teoría dei diritti pubblici subbietivi», en Primo trattato com-
pleto di Diritto amministrativo, de ORLANDO, t. I, pp. 113 y ss.). En la misma línea puede citarse una
importante literatura que minimiza la función política de los derechos públicos subjetivos, con las obras
capitales de LABAND Staatsrecht des deutsches Reiches), O. MAYER (Deutsches Verwaltungsrecht) y
BERNHAK (Das preussiches Staatsrecht). La excepción más importante es la ya citada obra de G. JELLI-
NEK.
10 Un ejemplo evidente lo ha proporcionado, sin duda, la literatura alemana de la etapa nacional-
socialista. Su crítica del anterior Estado liberal lo fue simultáneamente de los derechos públicos subjeti-
vos. Mediante la admisión de estos derechos —pudo decir KÓTTGEN (Deutsche Verwaltung, 1937)— el
viejo Estado liberal pierde su forma histórica y se deshace «individualísticamente». Su sustitución se rea-
liza mediante el nuevo concepto de «posición jurídica» (Rechtsstellung) del individuo en el Estado. Esta
posición o situación se encuentra reflejamente protegida por el ordenamiento objetivo, con lo que se ve-
nía también a conseguir una determinada protección —aunque indirecta— de los intereses individuales
que venía a paliar relativamente los inconvenientes derivados de la negación de los derechos públicos sub-
jetivos. Sólo en este sentido es admisible la afirmación de Teodoro MAUNZ: «Estamos, seguramente, an-
te un mismo edificio con tejado nuevo» (Neues Grundlagen des Verwaltungsrecht, 1934, p. 28).
Análoga postura se descubre en el Derecho ruso contemporáneo. Si bien es cierto que se sigue utili-
zando la noción de derecho subjetivo, la organización del Estado'soviético se inspira en criterios de «lega-
lidad objetiva». La consecuencia fundamental que de aquí deriva es el reducido papel que los Tribunales
juegan como instrumentos de la justicia administrativa (lo que, después de la etapa staliniana, comienzan
a reconocer expresamente juristas como STROGOVITCH y NEDBAILO a cambio de la importante misión en
manos de la Fiscalía o Procuraduría general de la URSS, dependiente del Soviet Supremo, y cuya base
legal se encuentra en el artículo 113 de la Constitución de 1936: «La fiscalización suprema de la estricta
ejecución de las leyes por todos los Ministerios y organismos dependientes, así como por los funcionarios
públicos y ciudadanos de la URSS, incumbe al Procurador general» (vid. D. A. LOEBER, «La Prokura-
tura soviética y los derechos del individuo hacia el Estado», en Rev. de la Comisión Internacional de Ju-
ristas, La Haya, otoño 1957, pp. 63 y ss.).
Sin duda, la moderna literatura jurídica alemana ha vuelto —después de la experiencia de la última
guerra— a reconocer la utilidad del derecho público subjetivo. Así se advierte en el conjunto de estudios
que integran el volumen homenaje a Walter JELLINEK (Forschungen und Berichte aus des Offenlichen Rech-
te, Múnchen, 1955), donde la noción es una concsecuencia de los propios presupuestos en que se apoya
el actual Derecho público alemán: «El sistema de la ley fundamental —escribe FORSTHOFF (en Op. Clf.,
p. 235)— no deja lugar a ninguna duda subre el hecho de que la libertad del individuo supone un límite
a la actuación estatal.» En este mismo volumen afirma BÚHLER (en Alter und Neues úiber Begrif und Be-
deutung des subjektiven offentlichen Rechte, pp. 269 a 286) que la teoría de los derechos públicos subjeti-
vos no está superada, en primer lugar, puesto que sirve para prestar un real y amplio fundamento a la
382 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Por otra parte, y prescindiendo ahora de todo matiz ideológico-político, es lo

cierto que la noción de derecho público subjetivo ha recibido el ataque de ciertas
escuelas jurídicas solidaristas que han pretendido montar un Estado de Derecho ob-
jetivo'',

B) SU NATURALEZA JURÍDICA

La doctrina todavía dominante acerca de la naturaleza del Derecho público sub-

jetivo tiene su origen en JELLINEK. En su System somete a revisión las dos opinio-
nes contrapuestas en su tiempo prevalentes sobre la materia: de una parte, la que
busca la esencia del derecho en la voluntad; de otra, la que cree encontrarla en el
mundo de los bienes (Guútterwelt).
La primera de estas opiniones —que fue desarrollada por WINDSCHEID— se en-
tronca con la vieja teoría del Derecho natural que concebía el derecho subjetivo co-
mo libertad y que vino después a recibir su gran impulso con la filosofía de HEGEL,
en cuanto concebía el Derecho objetivo como voluntad general y el derecho subjeti-
vo como una manifestación del poder del querer (Willensmacht). En relación con
esta doctrina se ha formulado una definición del derecho subjetivo como «una fa-
cultad de querer conferida por el ordenamiento jurídico» ??.

defensa del ciudadano contra el Estado y, además, porque sirve para negar la opinión de que el ciudada-
no se limite a tener una simple pretensión a la ejecución de la ley. Igualmente, una exposición del estado
actual de la literatura alemana sobre el tema, se encuentra en FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrecht,
2.* ed., 1951, pp. 152 a 160. De ella se desprende que hoy día el concepto de derecho público subjetivo
apenas si se discute en Alemania. El autor entiende que es indispensable para la exposición jurídica de
las relaciones entre Estado y particular, que éste deje de ser un mero objeto del Poder. Aparece así el
individuo gozando frente al Estado de un sistema de relaciones jurídicas. Se alude también por Fors-
THOFF a valorizar la idea del derecho público subjetivo privándole del tinte liberal e individualista que,
desde luego, adquirió con posterioridad a su inicial elaboración por GERBER (así la tesis doctoral de
Gerhard BRINGS, Das subjektive óffentliche Recht und die Verwaltungsgerichsbarkeit im ihrer Bedeutung
fúr den nationalsozialistiche Staat, 1938).
11 Es conocida la postura de DuaurT y de la escuela que él inicia (Traité de droit constituionnel, 2.*
ed., 1921, t. 1, pp. 9 y ss): «Esos “derechos —dice DucuiT— los rechazo enérgicamente porque son con-
ceptos metafísicos a priori que no pueden servir de fundamento a un sistema jurídico positivo.» En su
libro Las transformaciones generales del Derecho privado comienza así la segunda de las conferencias
que lo integran: «En la primera conferencia me he limitado a mostrar cómo el sistema jurídico civilista
debe, forzosamente, desaparecer en nuestras sociedades modernas. He añadido que la noción de derecho
subjetivo es una noción de orden metafísico que no puede subsistir en nuestra época, que la concepción
individualista tiene una contradicción en sí, que el sistema jurídico establecido sobre este doble funda-
mento ha sido un producto contingente y momentáneo de la historia que en ciertas épocas ha respondido
a una necesidad social, pero que hoy día su reino ha terminado. También he dicho que en todos los países
modernos se elabora un sistema nuevo jurídico fundado en una noción de orden puramente realista y
verdaderamente socialista: la función social.» Recuérdese también la frase del civilista polaco
KOSCHEMBAR-LYSKOWSKI: «El derecho subjetivo no deja de ser un malentendido histórico.»
12 Para JELLINEK esta primera concepción del derecho subjetivo no resiste la doble crítica que puede
hacérsele desde el punto de vista psicológico y jurídico. Desde el punto de vista psicológico, porque así
como no es posible pensar, ver o sentir en abstracto, tampoco es posible que el ordenamiento jurídico
conceda abstracta y simplemente una facultad de querer alguna cosa, como contenido de una norma jurí-
dica que confiere un derecho. Jurídicamente, porque basta una elemental reflexión para comprender que
la relación existente entre el individuo y la cosa es precisamente lo que constituye el contenido de toda
norma jurídica que crea un derecho. «Procurar esta cosa al individuo, conservársela, hacerle posible su
goce, son los fines del ordenamiento jurídico en cuanto creador de derechos individuales» (Op. cit., p. 47).
 LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS 383

La crítica de la anterior postura dio lugar a una nueva opinión jurídica: la que
pone la esencia del derecho subjetivo en el mundo de los bienes. La relación entre
el individuo y las cosas que son objeto del Derecho se establece en vista de la utilidad
que tales cosas tienen para los fines individuales; en otras palabras: esas cosas cons-
tituyen, jurídicamente hablando, bienes. Todo lo que objetivamente aparece como
un bien, subjetivamente constituye un interés, y la finalidad toda del Derecho con-
siste cabalmente en esto: en tutelar los bienes o intereses. de aquí la conocidísima
fórmula de IHERING: «el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido».
También la postura del interés, como base única del derecho subjetivo, es tacha-
da de insuficiente por JELLINEK, puesto que precisamente para proteger un bien o
un interés, el ordenamiento jurídico comienza ante todo por reconocer y garantizar
la potestad de querer. Llega así este autor a formular una definición del derecho sub-
jetivo que intenta superar, por parciales e insuficientes, los dos puntos de vista antes
examinados: «El derecho subjetivo es la potestad de querer que tiene el hombre, re-
conocida y protegida por el ordenamiento jurídico, en cuanto se refiere a un bien
o un interés» '*. El éxito de la postura de JELLINEK fue completo. Fue aceptada por
SANTI ROMANO y continúa vigente en definiciones más cercanas como la de ZANO-
BINI '*: «un interés protegido mediante el reconocimiento de la voluntad de su titu-
lar»
La relativa concordia que dominaba la doctrina clásica sobre esta materia ha ve-
nido a alterarse, empero, en autores más recientes !'*. Así, ALESSI critica la concep-

13 Op. cit., p. 49.

14 Corso di Dir. amm., vol. 1, 5.? ed., 1947, p. 143.
15 RANELLETTI definía los derechos subjetivos como «poderes jurídicos que el Derecho objetivo con-
cede al sujeto para garantizar la satisfacción de un interés» (Le guarentigie della giustizia nella pubblica
amministrazione, 4.* ed., 1934, p. 158). Puede decirse que ésta es también la concepción francesa del
derecho subjetivo (aparte, claro está, la corriente doctrinal de la escuela realista, contraria a la misma).
Sirva de ejemplo la definición de HAURIOU: «Poderes destinados a la satisfacción de los intereses del su-
jeto, apropiados por el sujeto» (Précis de droit administratif et droit public, 1919, p. 153). De análoga
forma, BONNANRD (en «Les recours jurisdictionnels des administrés», en Annuaire de l'Institut Interna-
tional de droit public, 1934) da la siguiente definición: «Poder de exigir de alguien, en virtud de una regla
de derecho objetivo, alguna cosa en la que se tiene interés, bajo la sanción de una acción en justicia.»
La literatura francesa más reciente no se desvía sustancialmente de este camino. Así ocurre en la obra
de Jean DABIN, Le droit subjetif, París, 1952. Después de combatir este autor las teorías negativas sobre
derecho público subjetivo de DuGuIT y KELSEN nos ofrece su propia definición del derecho subjetivo,
que condensa en la expresión «pertenencia en la soberanía». El derecho subjetivo supone un bien o valor
vinculado a un sujeto por un lazo de pertenencia consagrada por el Derecho objetivo, de tal forma que
dicho sujeto puede decir que el bien o valor es «suyo». Por consiguiente, el derecho no es un interés,
sino la pertenencia de un interés, más bien que una cosa que interesa al sujeto, en tanto en cuanto esa
cosa le pertenece como propia. Y de aquí también se deduce que el derecho subjetivo no tenga una cone-
xión exacta con la voluntad, lo que explica los casos de las personas incapaces de voluntad y desprovistas
de representante, que, sin embargo, pueden tener derecho, por la sencilla razón de que puede haber bie-
nes o intereses que les pertenecen. El segundo aspecto del derecho subjetivo, íntimamente ligado con el
anterior, es el de soberano. Puesto que la cosa pertenece al sujeto, es porque éste tiene poder para ello:
pertenencia y soberanía son el aspecto objetivo y subjetivo del derecho subjetivo. El derecho subjetivo
comienza con la pertenencia y acaba con la soberanía, aunque cronológicamente ambos elementos son
simultáneos. (Se ha publicado traducción española de esta obra por Ed. Revista de Derecho Privado,
1955.
as sintomático que en dos números casi inmediatos de la prestigiosa Riv. Trim. di Dir. Pubbl.
hayan aparecido tres extensos trabajos sobre el tema de la crisis que actualmente padece el concepto tra-
dicional de derecho subjetivo. Se trata de los siguientes: E. CASSETTA, «Diritto soggettivo e interesse le-
gitimo; problemi della loro tutela giurisdizionale», en Riv. Trim. di Dir. Pubbl., julio-septiembre 1952,
384 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

ción tradicional en la que el interés representa la médulay sustancia del derecho sub-
jetivo, a la vez que el poder, concedido para la protección del interés, representa
el elemento externo y formal del derecho subjetivo. Inspirándose en la opinión de
BARBERO, observa que si el vínculo que pesa sobre la voluntad del obligado deriva
directamente del derecho objetivo, no tiene sentido hablar del derecho subjetivo co-
mo de un poder concedido al titular para la realización de Su interés, ya que en el
orden jurídico dicha relación se verifica de hecho con el simple cumplimiento espon-
táneo del precepto normativo, al que un poder concedido al titular nada podría aña-
dir desde el punto de vista jurídico. Igualmente, tampoco tiene sentido hablar del
derecho subjetivo como un mandato, ni ver en él la protección del interés: uno y
otra se encuentran ya en la norma de Derecho objetivo. en conclusión, dice ALESSI,
«el derecho subjetivo será, pues, el producto del mandato contenido en la norma,
no contendrá ningún poder, y será distinto del interés protegido por la norma, en
cuanto éste representa solamente el instrumento final de la jaen, por parte del
Derecho objetivo» '”.
Hasta aquí la crítica negativa de la postura tradicional. Pero a continuación ALES-
SI nos ofrece su propio concepto positivo, cuya médula estriba en la consideración
de que toda norma impone un vínculo u obligación, cuyo elemento teleológico con-
siste en la realización de un interés que pertenece a otro sujeto, al que se le viene
a asegurar así una utilidad adecuada a su satisfacción. Esta utilidad se garantiza,
bien imponiendo un deber de abstención a todos los demás (derechos reales), o bien
como expectativa garantizada de una determinada prestación (derechos de obliga-
ción). De donde cabe deducir la siguiente definición del derecho subjetivo: «la ga-
rantía legislativa de una utilidad sustancial, directa o inmediata para el sujeto
titular» !*.
La concepción de ALESSI no discrepa tan radicalmente de la tradicional, como
su propio autor desea. Como se ha dicho, tal definición es válida tanto para los dere-
chos reales como para los derechos de crédito. En el primer caso, lo importante es
que el titular del interés a cuya protección se dirige el vínculo legislativo dispone de
una esfera de actuación no solamente lícita, sino garantizada; en el segundo caso

pp. 661 a 669; R. ALEss1, «La crisi attuale della nozione del diritto soggettivo e i suoi possibili riflezzi
nel campo del Diritto pubblico», en Rivista Trim. di Diritto Pubblico», abril-junio 1953, pp. 310 y ss.,
y E. CANNADA-BARTOLI, «Il diritto soggettivo come presuposto dell'interese leggitimo», en Riv. Trim.
di Diritto Pubbl., abril-junio 1953, pp. 348 y ss. Una amplia exposición crítica de estos trabajos se en-
cuentra en el nuestro, «Las tres crisis del derecho público subjetivo» (en loc. cit.), donde, como su nom-
bre indica, nos referimos a la triple crisis que ha atravesado la noción del derecho público subjetivo: la
primera, como consecuencia de las embestidas a la ideología individualista que está en la base de tales
derechos; la segunda, por consecuencia de la revisión técnica del Derecho público que realiza la escuela
realista francesa y, finalmente, la tercera, que se refiere a la revisión a que la doctrina más moderna ha
sometido el problema de la naturaleza de estos derechos.
17. Op. cit., pp. 310.2 312,
18 Op. cit., pp. 313 a 317. La definición que se deja transcrita recuerda la clásica tesis del interés Jju-
ridicamente protegido de IHERING. Por eso ALESSI se tiene que preocupar de señalar —para lograr una
adecuada diferenciación— que aquí el interés no es elemento intrínseco, sino extrínseco, del derecho sub-
jetivo; no está dentro de él, sino fuera, como elemento teleológico. Tampoco consiste el derecho subjeti-
vo en la protección del interés, pues dicha protección viene lógicamente antes, siendo el derecho su efec-
to. En suma: la concepción usual de la relación jurídica como relación que liga directamente al titular
del derecho subjetivo con el sujeto obligado debe modificarse para ALESSI en el sentido de que la rela-
ción se da, de un lado, entre normas jurídicas y sujetos obligados (dando lugar al vínculo), y de otro,
entre normas y titular del derecho subjetivo (dando lugar a la garantía) (op. cit., pp. 317 a 319).
 LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS 385

(derecho a una prestación), de la norma que impone un vínculo deriva una «expecta-
tiva garantizada». Esta doble afirmación no es, por supuesto, falsa: ló que ocurre
es que ambas explicaciones contienen en sus propios términos la referencia a la teo-
ría tradicional. No se puede, en efecto, hablar de «una esfera de hacer lícito y garan-
tizado» sin que inmediatamente surja en nosotros la representación de una posibili-
dad de hacer garantizada; ni se puede pensar en una «expectativa garantizada» sin
que inmediatamente comprendamos que hay un sujeto que puede jurídicamente es-
perar algo (justamente algo a que tiene derecho) '”.

C) LA APLICACIÓN DEL CONCEPTO AL DERECHO PÚBLICO

Cuando el derecho subjetivo se refiere a una relación entre Estado e individuo

aparece el derecho público subjetivo. Aunque esto no supone sino una remisión a
los criterios de distinción entre el Derecho público y el privado, conviene recordar
aquí que no basta con que el Estado sea uno de los sujetos de la relación, sino que
cabalmente ha de aparecer en su condición de «poder público», pues la relación de
Derecho público se produce cuando el Estado interviene por sí y con facultades pro-
pias para ejecutar, frente a los particulares, una norma de ¡us cogens”. Ahora bien:
con la doctrina del derecho público subjetivo se ha pretendido explicar tradicional-
mente todas las recíprocas situaciones de poder y deber en que Estado e individuo
pueden encontrarse, lo cual tropieza con el sentido estricto que aquí damos al con-
cepto y que le hace diferente de otras situaciones de poder. Tal significado amplio
debe ser muy tenido en cuenta cuando se examinan los diversos sistemas de derechos
públicos subjetivos (correspondientes al Estado y al individuo) formulados por la
doctrina tradicional, pues en muchos de ellos se incluye lo que hoy conocemos con
el nombre de potestad?'.

19 Es posible que en el fondo todo resulte ser un forzado punto de vista que se base en la considera-
ción de que «el vínculo u obligación deriva directamente del Derecho objetivo y del mandato en éste con-
tenido, por lo que es necesario ver en la obligación la fuente del derecho subjetivo y, por tanto, algo ex-
trínseco y que, desde el punto de vista lógico, viene primero» (ALESSI). Esta explicación supone: 1.* La
existencia de una regla objetiva que es fuente de una obligación. 2. La obligación que, a su vez, es fuente
del derecho subjetivo. Pero cabe que nos preguntemos: ¿No será más bien que la regla objetiva es simul-
táneamente fuente de la obligación y de la situación protegida?
La postura de ALEssI ha sido combatida por DE FINA (en «La distinzione fra diritto soggetivo ed in-
teresse legittimo e le questione connese, alla luce della teoria generale del diritto», en Rassegna di Diritto
Pubblico, enero-marzo 1955, pp. 61 a 63), que reivindica la concepción del derecho subjetivo como «po-
der jurídico».
20 S. ROMANO, La teoria dei diritti..., cit., p. 127. Vid. nuestro trabajo «Sobre el Derecho adminis-
trativo y sus ideas cardinales», en el núm. 7 de la Revista de Administración Pública, p. 19.
CARNELUTTI afirma que la naturaleza del derecho público subjetivo no está ciertamente en el carácter
del sujeto, ya que una persona privada puede ser titular de estos derechos, y viceversa, el Estado puede
ser titular de derechos privados; ni tampoco está en la naturaleza del objeto, pues sobre una misma cosa
puede darse, por ejemplo, dominio público y propiedad privada. La diferencia no puede estar —para
él— sino en el interés o, mejor, en la relación entre el interés y el poder. «Entre la figura del poder atribui-
do al mismo sujeto del interés que sirve para tutelar y la del poder conferido a un extraño a dicho interés,
hay la intermedia de la atribución del poder no al interesado ni al no interesado, sino a uno entre varios
interesados. Este, que en rigor es un tertium entre el derecho subjetivo y la potestad, es el genus a que
pertenece el derecho público subjetivo» (Teoría general.., cit., 185).
21 LABAND señalaba como derechos del Estado el derecho a la obediencia y el derecho a la fidelidad
386 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Los derechos subjetivos de que es titular la Administración pública pueden sur-

gir directamente de la ley, o mediante el ejercicio de una potestad administrativa.
Lo primero ocurre —como observa ALESSI— cuando la prestación objeto del dere-
cho se impone por la ley de forma general a todos aquellos que se encuentran en
determinadas condiciones, sin que sea necesario un previo acto administrativo de
comprobación de tales condiciones. Puede citarse como ejémplo la obligación que
tienen los impresores de depositar varios ejemplares de los libros que imprimen con
destino a las bibliotecas del Estado.
En otros casos, en cambio, lo que la norma jurídica contiene es la atribución de
una potestad administrativa, de cuyo ejercicio surge cabalmente el derecho a favor
de la Administración, cuyo origen está, por tanto, en un acto administrativo. El ejem-
plo típico es el de la expropiación forzosa: es el ejercicio de la potestad expropiatoria
mediante actos administrativos concretos el que hacer surgir en la Administración
el derecho a ocupar la cosa expropiada.
Finalmente, hay casos en que el derecho a favor de la Administración nace de
la simple verificación de un hecho o conjunto de hechos.
No hay ningún inconveniente en aplicar a los derechos públicos subjetivos la co-
nocida clasificación entre derechos absolutos (con o sin contenido real: por ejemplo,
el derecho de un municipio a utilizar el título de ciudad) y relativos, cuyo contenido
puede consistir en una prestación a cargo de la Administración o de los administrados.

3. LOS INTERESES LEGITIMOS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS

DEBILITADOS

Como categoría jurídica paralela, pero diferente del derecho público subjetivo,
la doctrina moderna perfila las nociones de interés legítimo y de derecho subjetivo
condicionado o debilitado (diritto affievolito). Son la consecuencia de que —como
ya se dijo— en las situaciones subjetivas de poder se dan diversos grados de perfec-
cionamiento.

de sus súbditos, y como derechos del súbdito el de protección en el interior del Estado, el de protección
en el exterior y el de participación en la vida constitucional.
Carácter más matizado tiene la clasificación de LÓNING, que distingue:
1.2 Derechos del Estado, y, entre ellos, el derecho a la prestación de la propiedad de ciertas cosas
(impuestos), derechos a la prestación del uso de ciertas cosas, derechos a prestaciones personales (servicio
militar) y derechos a exigir la omisión de la realización de ciertas cosas (prohibiciones).
2.” Derechos de los órganos del Estado: derecho a la función pública.
3.2 Derechos del ciudadano, y, entre ellos, el derecho a usar de la soberanía pública, a pertenecer
al Estado, a pretender ciertas prestaciones del Estado y derechos de libertad.
Puede recordarse también la clasificación de STENGEL, que distingue:
1.2 Derechos pertenecientes al ciudadano: derechos fundamentales o de libertad, derechos de gozar
de las instituciones públicas y derechos a participar en los poderes del Estado (o derechos políticos).
2.” Como derechos pertenecientes al Estado (que son correlativamente los deberes del ciudadano): debe-
res generales (obediencia, lealtad, etc.). En la exposición de clasificaciones que, por vía de ejemplo, ofre-
cemos en el texto, hemos seguido a S. ROMANO, Op. cif., pp. 133 y ss.
 LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS 387

A) LOS INTERESES LEGÍTIMOS

La conexión existente entre derecho subjetivo y ordenamiento jurídico es de tal

naturaleza que el desconocimiento o vulneración de aquél constituye siempre y si-
multáneamente infracción de una norma jurídica. Debe advertirse, sin embargo, que
la proposición recíproca no es-cierta, pues existen normas jurídicas (las que no han
sido inmediatamente dictadas para la tutela de intereses individuales O, si se quiere,
para garantizar utilidades sustanciales a ciertos particulares) cuya violación no com-
porta simultáneamente la violación de un derecho subjetivo.
Resulta de aquí que del examen del conjunto de normas que constituyen el Dere-
cho administrativo aparece la existencia de dos clases distintas: unas, que han sido
dictadas precisamente para garantizar, frente a la actividad administrativa, situacio-
nes jurídicas individuales; otras, que no han sido dictadas con esta finalidad, sino
fundamentalmente para garantizar una utilidad pública. GUICCIARDI llama a las pri-
meras normas de relación y a las segundas normas de acción. Estas últimas se refie-
ren a la organización, al contenido y al procedimiento que ha de presidir la acción
administrativa; imponen, por tanto, una conducta obligatoria a la Administración,
pero tal obligación no se corresponde con el derecho subjetivo de que sean titulares
determinados particulares ?. Claro es que cualquier ciudadano podría alegar su in-
terés en que tales normas de acción sean respetadas por la actuación administrativa;
pero sería éste un interés vago e impreciso, que por no estar protegido por el ordena-
miento jurídico, se conoce con el nombre de simple o mero interés.
Ahora bien, puede haber administrados para los que de la observancia o no de
las normas de acción por parte de la Administración pública «resulte ventaja o des-
ventaja de modo particular respecto a los demás». Esto puede ocurrir por dos órde-
nes de razones. En primer lugar puede ser el resultado de la particular posición de
hecho en que uno o algunos ciudadanos se encuentren, que los hace más sensibles
que otros frente a un determinado acto administrativo; así, sila Administración mu-
nicipal acuerda cerrar una calle al tránsito, tal decisión afecta más directamente que
a cualquier otro vecino, a los que tienen el acceso a sus viviendas precisamente en
dicha calle (y piénsese que la situación es tanto más grave para los comerciantes en
ella establecidos). En segundo lugar puede ser el resultado de que ciertos particulares
sean los destinatarios del acto administrativo que se discute (por ejemplo, el acto
que resuelva unas oposiciones con respecto a quienes han tomado parte en ellas).
De todo esto resulta, pues, que ciertos administrados pueden tener un interés cualifi-
cado respecto de la legalidad de determinados actos administrativos. Esta es la no-
ción del interés legítimo que, cabalmente por las razones señaladas, postula para sí
la protección del ordenamiento jurídico ”.

22 GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, 2.* ed., pp. 8 a 15.

23 GUICCIARDI, Op. Cit., pp. 23 a 37. GARCÍA DE ENTERRÍA, discrepando de la communis opinio, cali-
fica el interés legítimo como «derecho subjetivo reaccional» («Sobre los derechos públicos subjetivos»,
en Rev. Esp. de Dcho. Adm., núm. 6, 1975, pp. 427 y ss). Vid. mi crítica en Comentarios a la Constitu-
ción, 2.? ed., 1985, p. 182. El art. 24.1 de la Constitución española dispone: «Todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión». El sentido con el que aquí se emplean
estos términos no creo que altere el planteamiento que se hace en el texto. En cambio, la Constitución
388 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En cuanto a que estos intereses legítimos tienen relevancia jurídica, hay acuerdo
doctrinal. La discusión comienza sólo cuando se trata de explicar si las tales conse-
cuencias jurídicas derivan de una protección directa, aunque menos intensa que en
el caso de los derechos subjetivos, de tales intereses; si se trata de un simple efecto
reflejo del Derecho objetivo; o si estos intereses funcionan meramente como intere-
ses instrumentales para poner en marcha la justicia administrativa, pero sin que, sus-
tancialmente, se diferencien en absoluto de los meros o simples intereses de hecho ?*.

italiana —como observa GIANNINI— ha conferido al proceso administrativo una sustancial ambigúedad,
dejándolo oscilar entre aquella «jurisdicción de Derecho objetivo» que fue en sus orígenes y su naturaleza
de «proceso entre partes» en el que se reconoce el interés legítimo como situación sustancial. «En efecto,
mientras el artículo 24 de la Constitución construye el interés legítimo como situación tutelada de derecho
sustancial, el artículo 113 configura la jurisdicción general de legitimidad, como juicio de impugnación
de actos «(en «La giustizia amministrativa oggi», sep. de Riv. Amm. de la Repp. italiana, nov. 1984).
Y continúa GIANNINI: «La insatisfacción que se advierte frente a la tutela que ofrece el.proceso adminis-
trativo denuncia, ante todo, insatisfacción ante la categoría del interés legítimo, pero no es posible desco-
nocer el valor funcional de éste y pretender la adecuación de su tutela a la de las diversas situaciones sus-
tanciales del derecho subjetivo sin abocar a la desaparición —reduciéndola a puro nominalismo— de una
distinción que tiene su consagración formal en la Constitución».
24 No todo interés —dice RANELLETI— viene garantizado por el Derecho en forma de derecho subje-
tivo, puesto que éste surge únicamente cuando en el sujeto es reconocida una potestad de querer; así,
pueden garantizarse intereses individuales o colectivos de forma puramente objetiva, sin reconocer a los
sujetos ese poder de querer. En tales casos, el interés deviene interés jurídico, porque está garantizado
por el Derecho objetivo, pero no da lugar a un derecho subjetivo. Ocurre que en estos casos los particula-
res se aprovechan de la necesidad de que se observen las normas dictadas en interés colectivo, y sólo a
través, y como resultado de dicha observancia, resultan ocasionalmente protegidos sus intereses. Se trata
de un efecto reflejo del Derecho objetivo (Le guarentigie..., etc., pp. 159 y ss.). Igualmente, ZANOBINI
(Corso di dir. amm..., cit., vol. 1, p. 143) abunda en la idea de que la distinción entre el derecho subjetivo
y el interés legítimo se basa en que el primero es un interés directo e inmediatamente protegido por la
norma jurídica, mientras que el interés legítimo sólo está «ocasionalmente protegido». FORSTHOFF dife-
rencia el derecho subjetivo de los llamados «derechos reflejos». El primero se caracteriza por ser «una
relación de protección de una situación jurídica garantizada al individuo por una norma o un negocio
jurídico, o también la facultad de poder exigir al Estado u otros órganos de la Administración pública
una determinada acción u omisión correspondiente a dicha relación». Ahora bien —añade—, no todo
límite normativo de la obra estatal fundamenta un derecho público subjetivo,pues entonces la totalidad
del ordenamiento jurídico se agotaría en una sólida trama de derechos subjetivos (Lehrbuch..., cit., pp. 153
y 154)?
CASSETA señala que en relación con la norma no pueden darse más que derechos subjetivos o meros
intereses de hecho. Lo que ocurre es que a veces un interés material (o de hecho de un sujeto, como conse-
cuencia de su lesión por un acto administrativo legítimo, adquiere relevancia jurídica por el solo motivo
de que para obtener tutela su titular tiene necesariamente un interés instrumental y jurídico a la legitimi-
dad del acto administrativo. Se trata, pues, de un simple interés a la legitimidad, y así se explica lo que
ocurre típicamente en los casos en que un acto administrativo es anulado por vicios de forma, eliminados
los cuales la Administración puede reproducirlos con el mismo contenido («Diritto soggetivo e interese
legitimo: problemi della loro tutela giurisdizionale», en loc. cit., pp. 611 y ss.).
Para ALESSI el interés legítimo surge de que a veces la norma objetiva impone un vínculo a la Admi-
nistración, pero se trata de un vínculo «no idóneo a garantizar al particular una utilidad sustancial, direc-
ta e inmediata». Lo que se ofrece aquí al particular es una garantía de legalidad, lo cual implica una utili-
dad simplemente instrumental, en el sentido de que del aseguramiento de la legalidad de la actuación ad-
ministrativa puede evidentemente esperar el particular que se realice también un interés sustancial suyo
(La crisi attuale..., cit., pp. 319 y ss.).
Para CANNADA-BARTOLI1, «en el fondo del interés legítimo, o por lo menos en el fondo del comporta-
miento del particular para la tutela de ta! interés, está la utilidad privada del propio ciudadano». Tal con-
sideración conduce al autor a afirmar que todo interés legítimo «tiene como presupuesto para su cualifi-
cación una situación de derecho subjetivo; por ejemplo, la impugnación de una autorización para ejercer
actividad comercial por parte del titular de un comercio concurrente en los límites en que es admisible—
se justifica precisamente por el derecho subjetivo que tiene el recurrente como titular de tal comercio.
Así es que aun cuando lo único que se discuta sea la actividad administrativa en sentido objetivo cobra
 LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS 389

En cualquier caso, debe admitirse que frente a cualquier acto administrativo ilegal,
los particulares pueden encontrarse en una de estas tres posiciones: 1.? En cuanto
titulares de un interés para cuya garantía o tutela se dictó la norma que la Adminis-
tración pública debió respetar con su actuación (situación de titular de un derecho
subjetivo). 2.* En cuanto titulares de un interés que resulta inmediatamente lesiona-
do con una determinada actuación administrativa, por lo que no es indiferente para
su titular que la Administración obre ilegalmente o no (pues es posible que si hubiese
obrado legalmente, tal lesión individualizada no se hubiese producido; situación de
interesado legítimo). 3.? En cuanto miembros de la comunidad (estatal, autónoma,
provincial o municipal) y partícipes, por tanto, de cuanto redunde en beneficio de
los intereses de la misma (situación de simple o mero interesado) *.

B) Los DERECHOS DEBILITADOS O CONDICIONADOS

La noción de «derecho subjetivo condicionado o debilitado» es también produc-

to elaborado por la doctrina italiana. Fue RANELLETTI quien utilizó por primera vez
la expresión diritti affievoliti (derechos debilitados) que coinciden sustancialmente
con los que ZANOBINI llama derechos condicionados. Se trata de derechos cuya exis-
tencia está condicionada a su compatibilidad con el interés público. Mientras no se
verifica la condición que impone el sacrificio de estos derechos, se comportan como
derechos subjetivos en sentido estricto; pero puesto que existe esa posibilidad de sa-
crificio, se designan como derechos condicionados o debilitados.
En esta materia hay que distinguir dos situaciones análogas, pero diferentes: en
primer lugar hay derechos que derivan de una relación especial con la Administra-
ción y que surgen precisamente de un acto de ésta; por ejemplo, los que nacen de
una concesión de ocupación de la vía pública. Diverso es, sin embargo, el caso del
derecho subjetivo, que no nace ni subsiste por voluntad de la Administración, ya
que ésta está ordinariamente obligada a respetarlo; pero, por exigencias del interés
público, puede ocurrir que tal derecho deba ceder ante el ejercicio de facultades que

relieve la existencia del derecho subjetivo de quien impugna, sin que, por supuesto, sea tal derecho el
que se hace valer. El derecho subjetivo es el presupuesto de la calificación del interés legítimo» (1! diritto
soggettivo come presuposto..., cit., pp. 348 y ss.).
De FINA concibe el interés legítimo como «un derecho de sustitución procesal del particular a la Ad-
ministración pública, para la tutela directa del derecho de aquélla a la legalidad del comportamiento ad-
ministrativo del funcionario y la tutela indirecta del propio interés sustancial colindante» («La distinzio-
ne...», en loc. cit., p. 73). MIELE, Questione vecchie e nuove in materia di distinzione del diritto dell*in-
teresse nella giustizia amministrativa, sep., Roma, 1959.
25 La distinción entre estas tres situaciones adquiere una importancia práctica de primer orden en ma-
teria de justicia administrativa. En efecto, la legitimación para utilizar recursos contencioso-administrativos
(o simplemente gubernativos) puede concederse a los titulares de uno u otro tipo de situación jurídica,
con lo que el problema es delimitarlos. Se ha de reconocer que esta distinción no es siempre fácil, como
lo prueban los esfuerzos realizados por la jurisdicción de agravios durante el tiempo que ha estado en
funcionamiento (desde 1944 a 1957) que se vio obligada a construir el concepto de «interés personal direc-
to y legítimo» por contraste con el derecho subjetivo lesionado, que estaba en la base de la competencia
de la jurisdicción contencioso-administrativa. Vid. nuestra obra Régimen de impugnación de los actos
administrativos, 1956, pp. 15 y ss. La jurisprudencia que en esta materia se dicta por nuestra jurisdicción
contencioso-administrativa en aplicación de la ley de 27 de diciembre de 1956 se inspira en los mismos
principios. Nos remitimos al vol. III de este Tratado.
390 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

el ordenamiento jurídico pone en manos de la Administración: es el caso del derecho

de propiedad, independiente de la voluntad de la Administración, pero que debe ce-
der a la expropiación *.
La utilidad de esta doctrina no nos parece, en ambos casos, igualmente convin-
cente. En efecto, cuando se trata de derechos cuyo condicionamiento nace de una
cláusula (explícita o implícita) del acto administrativo que los reconoce, entonces la
noción puede ser útil para expresar estos casos típicos del Derecho administrativo
en que los derechos del particular son la consecuencia de una situación que puede
ser discrecionalmente alterada por la Administración: es lo que ocurre con los dere-
chos del concesionario cuando la concesión es revocable. En cambio, la utilidad de
esta categoría jurídica no resulta tan clara en aquellos casos en que la Administra-
ción tiene facultades para sacrificar derechos cuyo origen está en la ley. Pues en este
supuesto —y ello es lo que se deduce del antes citado ejemplo de la expropiación—
lo único que se demuestra es que uno de los principios mismos del régimen adminis-
trativo es el condicionamiento de los derechos subjetivos del particular a la idea del
interés público: en tal sentido, lo que falta en Derecho administrativo son los dere-
chos absolutos (que quedan reducidos a los derechos fundamentales garantizados
por la Constitución), pues mediante el mecanismo de la conversión obligatoria, to-
dos los derechos subjetivos —al menos los de contenido patrimonial —'son expro-
piables mediante una justa indemnización. La teoría de las indemnizaciones debidas
por la Administración en el ejercicio lícito de su actividad (que debe distinguirse cui-
dadosamente de los supuestos de responsabilidad) tiene aquí su base.

4. POTESTADES Y DEBERES PUBLICOS

A) LA TEORÍA DE LAS POTESTADES PÚBLICAS

Si admitimos el concepto estricto del derecho subjetivo, con el sistema de estos

derechos no queda explicado el conjunto de posibles situaciones jurídicas en que Es-
tado e individuo pueden encontrarse recíprocamente. En esta insuficiencia debe bus-
carse el origen de los llamados poderes o potestades jurídicas, teoría formulada por
SANTI ROMANO en 1926 en la primera edición de su Corso di Diritto Costituziona-
le, y desarrollada posteriormente en ulteriores escritos. La doctrina italiana contem-
poránea acoge en general la distinción de S. ROMANO.
Para S. ROMANO, potestad y derecho subjetivo son especies del más extenso gé-
nero de los poderes (entendida ahora la expresión en sentido amplio) atribuidos por
el ordenamiento jurídico en relación con los bienes o intereses por él protegidos, y

26 VITTA, Diritto amministrativo, vol. 1, 1948, p. 117. ALessI señala que el condicionamiento se pro-
duce cuando la Administración dispone de un poder antitético al derecho del particular, añadiendo que
se dan dos especies de condicionamientos: la primera, en aquellos casos en que el poder antitético de que
la Administración usa es un fenómeno normal que deriva de la propiedad misma del vínculo y de la ga-
rantía que la norma concede (por ejemplo, una concesión revocable); la segunda, cuando el poder antité-
tico es fundamentalmente anormal y su uso por la Administración representa un fenómeno patológico
(por ejemplo, la expropiación forzosa) («La crisis attuale...», en loc. cit., pp. 329 ISS) AC: también
AMORTH, «Diritti soggettivi affievoliti», en los Studi in onore di S. Romano, Padova, 1939, pp. 193 y ss.
 LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS 391

tanto unos como otros son, en definitiva, manifestaciones de la capacidad jurídica.

Ahora bien, así como los poderes se presentan en un plano genérico, sin objeto sin-
gularmente determinado sin resolverse en pretensiones concretas frente a otros suje-
tos y, por tanto, sin correlativas obligaciones, en cambio los derechos subjetivos se
desarrollan siempre en una concreta y particular relación jurídica respecto de un ob-
jeto determinado y frente a una persona dada que, recíprocamente, resulta titular
de las correspondientes obligaciones ”.
Resulta de aquí que la potestad ocupa una situación preliminar respecto de la
relación jurídica. Como señala GIANNINI es el acto de ejercicio de la potestad el que
da lugar al nacimiento de nuevas relaciones y situaciones jurídicas: por su ejercicio
se Opera una actualización, en virtud de la cual surge una nueva relación entre el titu-
lar de la potestad y los sujetos a los que el ejercicio de la misma se refiere %. La po-
testad consiste, por tanto, en un poder de actuación que, ejercitándose de acuerdo
con normas jurídicas, produce situaciones jurídicas en las que otros sujetos resultan
obligados. Con anterioridad al ejercicio de la potestad, estos últimos sujetos se en-
cuentran en una situación abstracta de sumisión, pero, una vez ejercitada la potes-
tad, pasan a una situación concreta de obligados ”.

27 SANTI ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, 1947, pp. 173 y 174. Cfr. igualmente del
mismo autor Corso di Diritto amministrativo, 3.* ed. 1937, pp. 139 y ss.
Contra las afirmaciones de ROMANO de que las potestades son manifestaciones de la capacidad jurí-
dica, GIANNINI afirma la diversa naturaleza de una y otras: la capacidad es una cualidad jurídica de los
sujetos, mientras que la potestad es una situación jurídica (Lezioni di Dir. Amm., vol. 1, 1950, p. 266).
28 Por ejemplo, la potestad expropiatoria de la Administración se actualiza en relación con un par-
ticular determinado precisamente cuando se dicta el acuerdo expropiatorio; ahora bien, en este acto de
ejercicio de tal potestad lo que da lugar al nacimiento de obligaciones y derechos recíprocos entre la Ad-
ministración y el particular. Vid. GIANNINI, Op. Cif., p. 267.
La distinción entre la potestad y el derecho subjetivo rige igualmente en el campo del Derecho priva-
do. «No se pueden tener —dice S. ROMANO— un derecho de propiedad más que sobre una cosa determi-
nada, ni un derecho de crédito, sino frente a un deudor. En cambio, el poder de aceptar herencias, de
establecer contratos, de hacer testamento, de ocupar res nullius es general y es siempre el mismo en todos
los casos en que se ejercita» (Corso..., cit., p. 140).
En los autores clásicos, las potestades administrativas se estudian como «derechos de las Administra-
ciones públicas». Así HAURIOU distingue, en relación con la función administrativa a ejercer, dos etapas
superpuestas de derechos: 1.* Los derechos en virtud de los cuales el orden público es asegurado y los
servicios públicos son organizados y puestos en marcha. Estos derechos (el derecho de justicia, el de gue-
rra, el de asegurar el orden...) son precisamente el fudamento de la facultad de prestar el servicio público.
2.* Los medios de gestión de los servicios públicos no tienen relación más que con la función técnica que
se trata de cumplir (expropiación, obras públicas, impuestos). En resumen, pues, añade HAURIOU, son
tres categorías de derechos las que hay que tener en cuenta: a) Los derechos de poder público, en virtud
de los que el orden público se asegura y los servicios son organizados y puestos en marcha. b) Los dere-
chos de poder público indispensables para la gestión de los servicios. c) Los derechos de la Administra-
ción en su calidad de persona privada. En cuanto a los del primer grupo, se trata de «derechos de domina-
ción y de policía», y la historia nos enseña cómo los derechos de organizar los servicios públicos han sido
siempre reclamados por el Estado como «derechos regalianos» (Précis de Droit AdministratifetDr. Pub-
blic., 11.* ed., 1927, pp. 441 y 442).
29 La doctrina señala como caracteres de las potestades los siguientes: 1.” Tienen su origen en el or-
denamiento jurídico, pues si es cierto que en algunos casos pueden ser creadas negocialmente, siempre
la base mediata estará en una norma legal. 2.? Son indisponibles, esto es, inalineables, intransmisibles
e irrenunciables; pues aunque en algunos casos se pueda transmitir el ejercicio de la potestad (por delega-
ción), en cambio, la titularidad no puede transmitirse. 3.” Son imprescriptibles; no obstante, pueden ad-
mitirse casos de decadencia (S. ROMANO, Corso.., p. 114; GIANNINI, Lezioni..., Cit., p. 268).
La teoría de las potestades no ha terminado de conseguir una aquiescencia completa. Así, FERRI se-
ñalaba que, aparte de que la idea de potestad o poder jufidico se da siempre dentro del contenido del
derecho subjetivo, los dichos poderes en el sentido de ROMANO, no pueden diferir de los derechos subje-
392 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Las potestades son situaciones jurídicas en las que puede aparecer como titular
tanto el Estado como los particulares.
La admisión de las potestades administrativas (es decir, las pertenecientes al Es-
tado) no plantea ningún problema. Se trata de corolario obligado de la supremacía
estatal, que corresponde con el status subjetionis de los administrados. Pero igual-
mente debe de recordarse que el moderno Estado de Derecho se monta preci-
samente sobre el reconocimiento de una esfera de libertad individual que se hace
compatible con la autoridad del Estado. Por tanto, si las potestades administrativas
derivan de la situación de supremacía en que el Estado se encuentra, las potestades
del administrado con consecuencia de la posición garantizada en que el Estado de
Derecho coloca a los administrados y que, de acuerdo con la terminología puesta
en circulación por JELLINEK, se manifiesta en los siguientes status o estados: status
libertatis (que fundamenta un poder de actuación del individuo que no debe ser im-
pedido por el Estado: Staatsfreie Spháre), status civitatis (que fundamenta un po-
der de exigir prestaciones al Estado) y status activae civitatis (que fundamenta las
actuaciones de ciertos individuos por cuenta y a nombre del Estado)”. Se corres-
ponden con los derechos y libertades que correlativamente consagra la Constitución
española en las Secciones 1.* y 2.* del Capítulo 2.* del Título I.

B) POTESTADES Y FUNCIONES

Cuando las potestades se ejercitan, no en beneficio de un interés propio, o al me-

nos exclusivamente propio sino en beneficio de intereses ajenos o de carácter obje-
tivo, algún sector doctrinal, encuentra aquí el concepto de «función»”'.
Es cierto que este concepto puede ser útil en Derecho privado donde sirve para ca-
racterizar ciertas situaciones de poder cuyo ejercicio se impone, al mismo tiempo,
como un deber de su titular (por ejemplo, es esto lo que ocurre en las funciones inhe-
rentes a la patria potestad, a la obsoleta potestad marital, o al cargo de tutor), a diferen-
cia de lo que ocurre con otras potestades jurídico-privadas (por ejemplo, la de hacer
tivos, teniendo como ellos, los mismos elementos constitutivos; un señorío del querer, un interés y el re-
conocimiento jurídico. Por eso, y teniendo en cuenta que lo más que se puede admitir es la particulari-
dad de que los llamados poderes derivan inmediatamente de la capacidad jurídica y no de un derecho
anterior, propone que sean llamados «derechos subjetivos primarios» (FERRI, Sul concetto di facoltá in
Diritto Pubblico, Roma, 1939, pp. 24 y 25. Nuestro Derecho positivo no entiende ningún precepto que
enumere las potestades del Estado; en cambio, las de las entidades locales se enumeran en el artículo 4.*
de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local.
Y JELLINEK, Sistema..., Cit., pp. 97 y ss.
*! S, ROMANO, Corso.., Cit., pp. 142 y 143. Vid. J. M. DE LA CUÉTARA, Las potestades administrati-
vas, Tecnos, Madrid, 1986.
Se recordará que en la teoría de CARNELUTTI, la potestad significa siempre un «poder de mando para
la tutela de un interés ajeno» (Teoría general..., cit., p. 177). Precisamente hemos rechazado esta noción
por su difícil aplicación a los supuestos que plantea el Derecho público, pues, una de dos, o se entiende
que los poderes de que la Administración dispone se ejercitan en interés propio (supuesto que tales po-
deres se otorgan en interés público y la Administración es cabalmente la titular de tal interés), en cuyo
caso no tiene lugar hablar aquí de potestades; o se entiende que los administradores ejercitan sus com-
petencias y poderes para tutela de un interés que no es el suyo propio, sino el interés público, en cuyo
caso sólo de potestades podrá hablarse en Derecho público, quedando sin acomodo posible el concepto
de derecho subjetivo. No es, por tanto, el interés tutelado, sino el tipo abstracto o concreto de poder ga-
rantizado por el ordenamiento jurídico lo que determina la distinción entre potestad y derecho subjetivo.
Por razones análogas discrepamos igualmente de la distinción entre función y potestad.
 LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS 393

testamento). Ahora bien, resulta muy discutible la necesidad de utilizar este distingo
en relación con las potestades administrativas, pues todas ellas tienen, de suyo, la
consideración de funciones. La función no es sino la consideración de la potestad
desde el punto de vista de las atribuciones de un órgano administrativo.

C) LOS DEBERES PÚBLICOS

Los razonamientos que se han empleado para conseguir diferenciar potestad de

derecho subjetivo, son también aplicables para obtener la diferenciación entre deber
y Obligación. El deber tiene un carácter abstracto, mientras que la obligación se re-
fiere a un bien determinado ??.
Así como de la situación de supremacía en que el Estado se encuentra, derivan
las potestades administrativas, análogamente de la relación general de sumisión del
individuo al Estado, derivan los deberes públicos subjetivos. Son, pues, deberes pú-
blicos aquellos que se corresponden con el sistema de potestades administrativas y
que consisten en una limitación por virtud de la cual un sujeto se ve compelido a
una omisión, a un pati o una prestación activa de hacer o dar”.
De los deberes en sentido propio deben distinguirse aquellas formas de sujeción
por efecto de las cuales una persona se encuentra en la necesidad de soportar las con-
secuencias del ejercicio de un poder que pertenece a otro sujeto, sin tener a su dispo-
sición ningún medio jurídico para oponerse ”*,
Se señalan dos clases de deberes: los positivos que obligan al sujeto a un compor-
tamiento positivo, esto es, a un dar o un hacer, y los negativos que implican simple-
mente un no hacer o un soportar. Deberes positivos son —según LUCIFREDI— la
mayor parte de los deberes de obediencia, por efecto de los cuales los particulares
están obligados, frente al Estado, a realizar actos y prestaciones que coadyuvan al
cumplimiento de los fines de aquél. En cambio, es un deber típicamente negativo
el llamado «deber de fidelidad», que implica abstenerse de la realización de cual-
quier acto que pueda dañar al Estado a que se pertenece >”.
La existencia de los deberes positivos no impide configurar los deberes públicos
de los particulares como limitaciones de la libertad y de la propiedad individual, lo
que determina que en la sistemática general del Derecho administrativo deba reser-
varse sitio aparte, junto a tales limitaciones, a los deberes públicos de prestación *,

32 GIANNINI, Op. Cif., p. 270.

33 SANTI ROMANO, Corso..., cit., p. 155; LUCIFREDI, Le prestazioni obbligatorie in natura dei privati
alle pubbliche amministrazioni, 1, 19-4, p. 23.
34 LUCIFREDI, siguiendo a W. JELLINEK, señala el siguiente ejemplo: «Si yo tengo que soportar los
rumores callejeros no es porque en tal hecho haya una orden para mí; simplemente me falta el poder
de pretender la cesación de tales ruidos» (Op. Cit., p. 23).
35 Op. cit., p. 24.
36 Siguiendo la pauta de ROMANO, ha podido LUCIFREDI desarrollar su teoría de las «prestaciones obli-
gatorias de los particulares a la Administración». Define este autor los deberes públicos de prestación
como «aquellas obligaciones jurídicas de los particulares en virtud de las cuales éstos, independientemen-
te de cualquier relación específica con un ente público mediante la que se haya colocado voluntariamente
a su disposición, están coactivamente impelidos a proporcionar al Estado y a los otros entes públicos aquellos
bienes patrimoniales y aquellas actividades personales que les sean necesarias para la satisfacción de las
necesidades colectivas a que deben proveer» (op. cit., p. 29).
394 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

S. SITUACIONES ACCESORIAS Y SUBSIGUIENTES

A LA RELACION JURIDICA

A) LA CARGA

La distinción entre carga y obligación constituye sin duda un reciente logro de

la doctrina jurídica, especialmente de la procesalista *. Así se comprende que aún
no haya acuerdo sobre su naturaleza, pues mientras hay quienes la consideran una
verdadera y propia situación jurídica, parangonable a las otras situaciones llamadas
pasivas (esto es, a deber y a obligación), otros en cambio, le han negado tal carácter,
resolviéndola, bien en la categoría del deber en sentido estricto (del que no se dife-
renciaría), bien en la categoría de poder, aunque como una situación compuesta *.
Las teorías extremas son, por tanto, las que conciben la carga, bien como un deber,
bien como una situación de poder:
a) Para CARNELUTTI la carga es un agere debere. La libertad —dice
CARNELUTTI— conferida al titular de un interés para gozar y disponer de él, puede
estar vinculada a otro deber que exija del sujeto una actuación en sentido determina-
do: así, el inventor que quiere tener derecho al monopolio de la propiedad industrial
necesita solicitar el oportuno registro; el portador de una letra de cambio, si quiere
que le reconozcan la llamada acción cambiaría de retorno, debe hacer constar la fal-
ta de pago mediante el protesto, etc. La carga supone, pues, no poder utilizar el mando
en que la facultad o el derecho subjetivo consisten, sino en determinadas condicio-
nes. Evidentemente, la distinción entre carga y obligación ha sido fatigosa, pues la
confusión tiene sus raíces en la fórmula común de la obligación y de la carga, que
es el deber. Las leyes utilizan la expresión debe tanto para aludir a la obligación co-
mo a la carga; pero la piedra de toque para distinguirlas está en preguntar si la viola-
ción del precepto podrá o no ser definida como acto ilícito ””.
b) Para CASSARINO, la carga no es otra cosa sino el mismo fenómeno en que
consiste el poder jurídico, aunque contemplado desde distinta perspectiva. Puesto
que —añade este autor— el ordenamiento subordina la producción de los efectos
jurídicos a la presencia de determinados presupuestos, entre los que algunos consis-
ten precisamente en un comportamiento del sujeto, está claro que la aceptación de
tal comportamiento puede ser contemplada, bien, como posibilidad del sujeto (que
en tal caso tiene la fuerza de producir aquellas consecuencias jurídicas), bien como
necesidad para conseguir tales efectos. Así, si es cierto que quien quiera hacer valer
un derecho en juicio debe presentar demanda ante el juez competente, no cabe duda
de que tal demanda es, desde un punto de vista, un poder jurídico pero desde otro,
una carga que pesa sobre el sujeto que quiere hacer valer judicialmente sus dere-
chos *.

37 MICHELLI, L onere della prova, Padova, 1942. Una aplicación específica al Derecho administrati-
vo se encuentra en RESTA, «L”onere di buona amministrazione», en Scritti giuridici in onore di S. Ro-
mano, vol. 1, pp. 105 y ss. GIANNINI ha negado expresamente que esta «carga de buena administración»
sea una carga en sentido técnico (Lezion!..., p. 280).
38 S, CASSARINO, Le situazioni giuridiche, cit., p. 230.
39 CARNELUTTI, Teoría general..., cit., pp. 188 a 190.
40 CASSANDRO, OP. Cit., p. 232.
 LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS 39 ¡9

c) Es evidente que la carga aparece siempre con motivo del ejercicio de un po-
der. Pero si se quiere encontrar aquí una noción jurídica autónoma que se diferencie
de los meros resquisitos que constituyen el modo normal de ejercicio de todo poder
o derecho, entonces no hay más remedio que considerarla como una «situación sub-
jetiva de deber». Lo curioso, sin embargo, de este deber es su carácter instrumental,
que deriva precisamente de que es una limitación que se impone, por interés público,
al ejercicio de un derecho *!.
Jurídicamente, la carga no es elemento de forma de los actos que se realizan én
ejercicio de un poder o derecho. Por consiguiente, el incumplimiento de la carga no
vicia tales actos, sino que, sencillamente, los hace ineficaces. En definitiva, el alcan-
ce de esta ineficacia habría que buscarla en la norma jurídica especial que la esta-
blezcat?.

B) LA FACULTAD

Otra noción acerca de la que las opiniones doctrinales son discrepantes es la fa-
cultad. En relación con la misma se han mantenido diferentes concepciones:
a) En primer lugar cabe concebirla como una situación subjetiva autónoma que
ocupa un lugar análogo al derecho subjetivo y a la potestad. Para quienes así pien-
san, la facultad no es sino la «libertad de desenvolver el interés propio» y se corres-
ponde exactamente con la obligación: frente a todo facultado a hacer algo hay un
obligado a permitir esta actuación *.
b) Igualmente supone la facultad una situación jurídica autónoma para quie-
nes la consideran cabalmente como un concepto jurídico primario complementario
del de deber. Todo cuanto no viene impuesto o prohibido por la norma (deberes)
—afirma CASSARINO— debe considerarse facultativo, por consiguiente, la facultad
debe definirse como «posibilidad jurídica de realizar o no un comportamiento» *.
c) La opinión dominante, sin embargo, y a ella nos adherimos, concibe la fa-
cultad como un elemento del contenido de los derechos subjetivos, particularmente
de los reales *. Aquí puede incluirse, si bien la formulación es amplia, la definición
de F. DE CASTRO: «posibilidad de actuar concedida a una persona, por formar par-
te del contenido de una situación jurídica» *,

41 GIANNINI define la carga como «una situación subjetiva compuesta en el que a un poder se une
una obligación instrumental que concierne al ejercicio del poder mismo: la carga constituye así una cir-
cunstancia limitativa de un poder» (op. citf., p. 279).
42 GIANNINI, Op. Cif., p. 280.
43 Como ya se ha visto antes, ésta es la concepción de CARNELUTTI (Teoría general..., Cit., pp. 173
174).
Ñ ee CASSARINO que se trata de una posibilidad de elección, siendo esto lo que la diferencia del
deber, que, en definitiva, también es una posibilidad de actuar (aunque no de elegir entre la actuación
y la no actuación) (op. cit., pp. 53 y 54).
45 BRANCA, Istituzioni..., cit., pp. 21 y 23. Sin embargo, hay quien al enumerar las potestades se re-
fiere a supuestos que deben concebirse como simples facultades: así, SANTI ROMANO habla de la «potes-
tad de enajenar la cosa propia» (Corso.., cit., p. 141), que no es sino una facultad que pertenece al titular
del derecho real de propiedad.
46 Derecho civil, cit., vol. 1, p. 602.
396 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

(E) HELESTATUS

Tradicionalmente parece que se ha querido reservar la noción de status para indi-

car aquella posición jurídica que deriva de la pertenencia a una comunidad de carác-
ter necesario, como la familia, el municipio o el Estado (Status civitatis, familiae,
etcétera)”. Sin embargo, parece lógico que el concepto se extienda también a cu-
brir aquellas situaciones complejas que son la resultante de las varias relaciones jurí-
dicas que simultáneamente se dan entre dos sujetos determinados y en virtud de las
cuales cada uno de dichos sujetos asume indistintamente la titularidad de derechos
y obligaciones *. Precisamente por esto no tenemos inconveniente en admitir la apli-
cabilidad del concepto, tanto a aquellas situaciones que derivan de la pertenencia
a una comunidad (necesaria o voluntaria), como a las que derivan de vinculaciones
contractuales entre las partes, siempre que el contenido de tales contratos esté prede-
terminado en normas de carácter general: así puede hablarse del status jurídico del
trabajador o del arrendatario. Caso típico de sometimiento a una situación estatuta-
ria es la del funcionario público.

6. LOS DERECHOS SUBJETIVOS EN FUNCION DE SU GARANTIA

JURIDICA CONSTITUCIONAL

El rótulo genérico del Título I de la Constitución es éste: «De los derechos y de-
beres fundamentales». Ahora bien, desde el punto de vista de su protección jurídica
resulta necesario distinguir:
a) Los derechos fundamentales y libertades reconocidos en el artículo 14 (igual-
dad ante la Ley) y en la Sección Primera del Capítulo II (derechos a la vida, a la
libertad ideológica y religiosa, a la libertad y seguridad personales, al honor e intimi-
dad personal y familiar, a la libertad de residencia y tránsito, a la libre expresión
de las ideas, de reunión y asociación, de participación y acceso a las funciones públi-
cas, al procedimiento penal legal, a la educación y libertad de enseñanza, a la libre
sindicación y a dirigir peticiones a los poderes públicos). A los que hay que añadir
el derecho a la objeción de conciencia que se contiene en el artículo 30 (Sección Se-
gunda).
b) La totalidad de los derechos comprendidos en el Capítulo II del Título I,
en sus dos Secciones. Es decir, los de la Sección Primera (que se acaban de resumir),
más los que se declaran en la Sección Segunda, algunos de los cuales tienen carácter
mixto de «derechos-deberes», a saber: el derecho de defender a España; el de no
pagar más impuestos o realizar más prestaciones personales que las impuestas por
ley; el de contraer matrimonio «con plena igualdad jurídica»; el derecho de propie-
dad y de herencia; el de fundación; el derecho al trabajo; el de pertenecer a Colegios

47 S., ROMANO, Corso..., Cit., 137. CASSARINO entiende que si bien la cuestión de la extensión del con-
cepto debe solucionarse de acuerdo con cada Derecho positivo, el italiano induce a creer que sólo debe
hablarse de status a los efectos de las relaciones familiares y de ciudadanía (op. cit., p. 196).
48 Para que se dé el concepto, CARNELUTTI exige que el Derecho unifique el complejo de situaciones,
haciendo que su cambio dependa de un mismo hecho (op. cit., p. 203).
 LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS 397

Profesionales; el de negociación colectiva laboral de trabajadores y empresarios y

de adoptar medidas de conflicto colectivo; y el de libertad de empresa.
c) Por último, los derechos que se incluyen en el Capítulo III cuya rúbrica ge-
neral es: «De los principios rectores de la política social y económica».
Es cierto que aquí, como de la propia transcrita rúbrica se deduce, se trata fun-
damentalmente de «normas de acción» * de carácter constitucional, dirigidas a «los
poderes públicos» para que actúen en un sentido determinado, el control de cuya
pasividad (sobre todo si el mandato va dirigido al legislativo) es de muy difícil ins-
trumentación jurídica yen relación con las cuales no puede hablarse del nacimiento
de correlativos derechos subjetivos de los particulares; a lo sumo de intereses legíti-
mos %. Pero también ocurre que el precepto habla a veces del «derecho de todos»,
lo que produce, cuando menos, la apariencia de derechos subjetivos cuya fuente di-
recta sea la Constitución.
Básta la lectura de los tres apartados de que consta el artículo 53 para advertir
que la protección que la Constitución (y el ordenamiento jurídico en general) presta
a cada uno de estos grupos de derechos es completamente diferente. Dicho de otra
forma: la enérgica garantía que se establece para los del primer grupo, se suaviza
en relación con el segundo y se esfuma —o se convierte en garantía indirecta— en
relación con el tercero. Veamos.

A) GARANTÍAS COMUNES A LAS DOS SECCIONES DEL CAPÍTULO II

Son las que se contienen en el número 1 del artículo 53 y se examinan a continua-

ción:
a) Por de pronto, el precepto ordena que «los derechos y libertades reconoci-
dos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos». En
la Comisión de Constitución del Senado se dijo que esta declaración era rigurosa-
mente innecesaria puesto que en el artículo 9.1, de la propia Constitución ha queda-
do dicho que los poderes públicos están sujetos a la Constitución; que había, pues,
una reiteración inútil. En mi opinión personal, la enmienda fue acertadamente re-
chazada. Aparte de que la declaración del artículo 9.1, es una formulación genérica
del principio de legalidad, del cual el análisis jurídico ha de sacar, fuera de ésta, otras
muchas consecuencias, ya hemos dicho que el artículo 53 lo que hace es distinguir
garantías en función de las distintas invocaciones que de los derechos subjetivos se
hacen en la Constitución. Siendo el mismo el artículo 9.1, sin embargo, resulta que

49 Vid. el sentido que damos a esta expresión en F. GARRIDO FALLa, «La Administración y la Ley»,
en Revista de Administración Pública, núm. 6, 1951.
50 Estos intereses legítimos se configuran por E. GARCÍA DE ENTERRÍA como «derechos subjetivos reac-
cionales o impugnatorios» («Sobre los derechos públicos subjetivos», en Revista Española de Derecho
Administrativo, núm. 6, 1975, pp. 427 y ss.). Pero la jurisprudencia sigue utilizando —con los consi-
guientes efectos prácticos— la distinción entre «derecho subjetivo» e «interés legítimo» (Sentencia TS
Sala 4.*, de 7 de abril de 1979): «los terceros ajenos a la titularidad de una licencia —afirma la sentencia
citada— no pueden, cualquiera que sea el grado de interés que tenga su relación con su validez o nulidad,
invocar derecho subjetivo alguno que se derive a su favor de esa licencia concedida a otra persona, con
la que no tienen, en este orden, relación jurídica de ninguna clase».
398 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

los derechos reconocidos en el Capítulo 111 del Título 1 no vinculan directamente

a todos los poderes públicos; pues, como luego veremos, no son directamente alega-
bles ante los Tribunales. E
Dicho de otra forma: los derechos y libertades del Capítulo II no son preceptos
programáticos que esperen leyes de desarrollo. Son invocables directamente ante los
Tribunales de Justicia (contencioso-administrativos y ordinarios civiles y penales) y
en su letra y espíritu puede fundamentarse tanto el petitum de una demanda, como
una sentencia judicial.
b) En segundo lugar, se establece el principio de reserva de ley para el desarro-
llo y regulación del ejercicio de estos derechos y libertades. Así es que, a pesar de
que nuestra Constitución establece en su artículo 97 el reglamento independiente al
atribuir directamente (es decir, sin necesidad de previa habilitación legal) al Gobier-
no la potestad reglamentaria, sería ilegal, por ejemplo, que el Gobierno dictase —sin
previa ley— un reglamento regulando el derecho de sindicación o el régimen de los
Colegios Profesionales. ]
Ahora bien, puesto que el artículo 81 establece una «reserva de ley orgánica» pa-
ra «el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas» (que
son precisamente —y aquí la terminología empleada no se ha escogido al azar— los
contenidos en la Sección Primera del Capítulo Il), quiérese decir que lo que en defi-
nitiva establece como salvedad el artículo 53.1, es la reserva de ley ordinaria para
el desarrollo de los derechos y deberes contenidos en la Sección Segunda. O sea: que
mientras que el desarrollo, por ejemplo, del derecho de petición (que en nuestro ac-
tual ordenamiento jurídico constituye una auténtica obviedad) es necesaria una ley
orgánica elaborada y aprobada con el quórum especial del artículo 81.2, en cambio,
una ley de divorcio es simplemente ordinaria. Una vez más, hemos, pues, de reiterar
que el reparto de materias entre las dos Secciones aparece a veces como caprichoso
o poco meditado, desde un punto de vista jurídico.
c) Control de constitucionalidad de las leyes de desarrollo es, en fin, garantía
expresamente prevista en el precepto que se comenta con expresa remisión a lo pre-
visto en el artículo 161.1.a) de la Constitución. Aquí sí podría seriamente discutirse
la necesidad del precepto; pues cualquier ley —y no solamente las que desarrollan
los derechos del Capítulo II— está sujeta al control de constitucionalidad. Más aún:
podría deducirse a contrario que esta garantía no vale entonces en relación con la
regulación legal que se haga de los derechos mencionados en el Capítulo III.
Empero, tampoco mi opinión personal es contraria a la redacción del precepto;
pues de lo que aquí se trata es de poner el acento precisamente en el «respeto al con-
tenido esencial» del derecho o libertad que ha de regularse. Lo cual constituye, claro
está, un preciso punto de referencia para el juez constitucional a la hora de fiscalizar
la ley de desarrollo. Punto de referencia que por cierto faltará, en la mayoría de los
casos, cuando se trate de fiscalizar el desarrollo del Capítulo III.

B) GARANTÍAS ESPECÍFICAS PARA LOS DERECHOS DE LA SECCIÓN PRIMERA

Como se dijo, los derechos y libertades fundamentales de la Sección Primera,

juntamente con el principio de igualdad o derecho a la no discriminación, que decla-
 LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS 399

ra el artículo 14, y con el derecho de objeción de conciencia, gozan de la más pri-

vilegiada protección jurídica.
_ Cabría preguntarse, como cuestión previa, por qué si la objeción de conciencia
tiene protección de derecho fundamental no está incluida en la Sección Primera: y
fue justamente ésta la finalidad de una de las enmiendas rechazadas por la Comi-
sión Constitucional del Senado”. Se prefirió configurarla como «causa de exención
del servicio militar obligatorio» (art. 30.2), concediendo sin embargo al objetor la
protección jurídica adecuada.
Dicho esto, volvamos al tema. Las garantías específicas que la Constitución es-
tablece para los derechos fundamentales y libertades son las siguientes:

a) Desarrollo mediante ley orgánica, susceptible de control constitucional si no

se respeta el contenido esencial del derecho;
b) Tutela ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad;
c) Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional;
d) «Habeas corpus» para las detenciones ilegales (artículo 17.4); materia regu-
lada por la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de julio.

Para confirmar lo anteriormente dicho, la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judi-
cial, establece en su artículo 7.*:

«1. Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo 1I del Título 1 de la Constitución vin-
culan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva
de los mismos.
2. En especial los derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en
todo caso, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones
judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido.»

7. EL RECURSO DE AMPARO

A) Con buen sentido jurídico el profesor L. MARTÍN RETORTILLO defendió ante

la Comisión de Constitución del Senado la pura y simple supresión del recurso de
amparo. Sus argumentos, desde el punto de vista jurídico, eran irrebatibles: si ac-
tualmente se establece una jurisdicción contencioso-administrativa sin restriccio-
nes, basada en la cláusula general, ¿qué queda para un recurso de amparo que ha
de ser tramitado y resuelto nada menos que por el Tribunal Constitucional?”
Su enmienda no prosperó y aquí comienzan los problemas para el intérprete; por-
que, ¿tendrían la suficiente imaginación los redactores de la futura ley para conse-
guir instrumentar una vía jurídica que no se solape con las ya existentes y que per-
mita al Tribunal Constitucional dedicarse al resto de sus cometidos?
Hay que reconocer que en éste, como en otros casos, ha sido la «magia» del nom-
bre la que ha llevado a esta solución constitucional, así como dos precedentes (uno

51 Fue la enmienda del senador VILLAR ARREGUI.

2 Diario de Sesiones del Senado, 30 de agosto de 1978, p. 2.112.
400 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

histórico, y otro de Derecho comparado) cuyo análisis detenido por supuesto no se

hizo en las Cortes.
a) Por lo que se refiere al precedente español, la Constitución de 1931 estable-
ció en su artículo 121 un Tribunal de garantías constitucionales, entre cuyas compe-
tencias estaba la de conocer: «...b) el recurso de amparo de garantías individuales,
cuando hubiese sido ineficaz la reclamación ante otras autoridades». Posteriormen-
te la Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales de 14 de junio de 1933 dedicó
su Título IV (arts. 44 a 53) al recurso de amparo. Ahora bien, éste constituía en rea-
lidad una segunda instancia con respecto a los Tribunales de Urgencia que «para
hacer efectivo el derecho de amparo de las garantías individuales» estableció el ar-
tículo 105 de la propia Constitución de 1931.
Pero hay que reconocer que nuestro actual ordenamiento jurídico (sobre todo,
dictada la ley 62/1978) no es el mismo que en 1931, pues —como lo dijo el profesor
MARTÍN RETORTILLO— «entonces la zona de indefensión era amplia y notable, de
modo que los ciudadanos no podían tener las garantías de sus derechos». Y añade:
«No insistiré en los Tribunales contencioso-administrativos porque ni siquiera eran
entonces Tribunales judiciales» *.
b) Desde el punto de vista del derecho comparado se ha reiterado el ejemplo
del recurso de amparo que introdujo la Constitución mejicana de 1917 en sus artícu-
los 103 y siguientes, desarrollados por ley de 10 de enero de 1936 (varias veces modi-
ficada). Ahora bien, como la doctrina ha puesto de manifiesto, el juicio de amparo,
mexicano, más que una vía jurídica unitaria, está constituido por un conjunto de
instrumentos procesales que vienen a cumplir las siguientes funciones: :
1. La tutela o protección de la libertad personal (habeas corpus);
2. La impugnación de leyes inconstitucionales;
3. Impugnación de sentencias judiciales;
4. Impugnación de actos y resoluciones administrativas;
5. Protección de los derechos sociales de los campesinos acogidos al régimen
de reforma agraria **.
Pues bien, así las cosas es claro que el ejemplo de poco nos sirve, pues aparte
el quinto supuesto (ajeno a nuestra legislación), para el resto, la Constitución y nuestro
actual sistema tienen solución adecuada.
Dicho lo cual, ¿qué protección singular puede significar el nuevo recurso de am-
paro?
B) La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, haciendo gala de imaginación
parece haber dado vida a esta difícil figura jurídica, contemplando las siguientes hi-
pótesis: ;
a) Como recurso para impugnar decisiones o actos sin valor de ley, emanados
de las Cortes o de cualquiera de sus Órganos, o de las asambleas legislativas de las
Comunidades Autónomas o de sus órganos, que violen los derechos y libertades sus-
ceptibles de amparo constitucional (art. 42). Aunque, prima facie, parece que se tra-
te de hipótesis difícil de trasladar a ejemplos concretos, creo que ha sido un acierto

53 Diario de Sesiones del Senado, 30 de agosto de 1978, p. 211.

34 H. Fix-ZAMUDIO, «El Derecho de amparo en Méjico y en España», en Rev. de Estudios Políticos,
núm. 7 (nueva época), 1979, pp. 277 y ss.
 LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS 401

su inclusión. Piénsese que la Constitución en su artículo 76 permite el nombramien-

to de Comisiones de Investigación (conjuntas de Congreso y Senado) ante las que
será obligatorio comparecer a los ciudadanos que sean requeridos, bajo apercibimiento
de sanciones; cabe pensar que la tal investigación se conduzca con desprecio de los
derechos fundamentales de los requeridos. Asimismo, en relación con los poderes
de policía de los Presidentes de las Cámaras «en el interior de sus respectivas sedes»
(art. 72.3), el supuesto puede darse. En fin, nuestro T.C. ha admitido el recurso de
amparo contra las decisiones de las Cámaras denegatorias del suplicatorio previo para
inculpar O procesar a diputados o senadores ante los Tribunales de Justicia.
b) En relación con las violaciones de los derechos y libertades originadas por
disposiciones, actos jurídicos o simples vías de hecho del Gobierno o de sus autori-
dades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados, de las Comunidades
Autónomas, o de sus autoridades, funcionarios o agentes. En este caso se exige que
se haya agotado la vía judicial procedente de acuerdo con el artículo 53.2, de la
Constitución (art. 53.1). Téngase en cuenta que esta «vía judicial procedente» que,
en definitiva, es una «vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo»,
será, según se dispone en la Disposición Transitoria Segunda, 2, de la Ley Orgánica
del Tribunal, la contencioso-administrativa, configurada en la Sección Segunda de
la ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre protección jurisdiccional de los derechos
fundamentales, a cuyos efectos, el ámbito de la misma se entiende extendido a todos
los derechos y libertades a que se refiere el expresado artículo 53.2, de la Constitu-
COn"
Sin perjuicio de la remisión que en este punto debe hacerse al artículo 161 de la
Constitución, podemos adelantar la opinión de que:
1. Queda definitivamente configurado el recurso de amparo como un recurso
revisor, en determinados supuestos, de sentencias dictadas por la Jurisdicción
Contensioso-Administrativa, incluidas, claro está, las Salas del Tribunal Supremo.
2. Hay que entender que aquí van incluidos los actos hasta ahora denominados
«actos políticos de Gobierno», excluidos hasta el momento de fiscalización
contencioso-administrativa de acuerdo con el artículo 2. b) de la Ley Jurisdiccio-
nal, y sin perjuicio de la necesaria modificación que habrá de introducirse en dicho
precepto.
c) Con respecto a las violaciones de los derechos y libertades que tuvieran su
origen inmediato y directo en actos por acción u omisión de un órgano judicial. Bien
es cierto que en este supuesto —delicado, puesto que enfrenta la actuación de los
jueces ordinarios con las facultades de los jueces constitucionales— se exigen por
el artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Costitucional requisitos especiales (que
se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial; que la viola-
ción sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano
judicial, y, en fin, que se hubiese hecho invocación formal dentro del proceso judi-

55 Sobre plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo previo en caso de silencio ad-
ministrativo, vid. sentencia de la Sala 5.* del T.S.: el plazo de veinte días que establece el artículo 8.1
- dela Ley 62/1978, sin necesidad de denuncia de la mora, ha sido establecido para abreviar trámites; pero
no impide que, si el particular utiliza la denuncia de la mora, pueda interponer el recurso dentro del plazo
de veinte días desde que se considere desestimada su petición.
402 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

cial correspondiente del derecho constitucional vulnerado); empero, la inclusión no

debe considerarse ociosa.
d) En el supuesto de violaciones del derecho a la objeción de conciencia que
podrá presentarse una vez que sea ejecutoria la decisión que impone la obligación
de prestar el servicio militar (art. 45.1). .
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LA TEORIA DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS
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 CAPITULO I

EL ACTO ADMINISTRATIVO

SUMARIO: 1. El acto administrativo; sus orígenes.—2. El concepto de acto administrativo: A) Postura

de KORMANN. B) De ROYO-VILLANOVA. C) De SaYAGuÉSs. D) Postura que se mantiene.—3. Delimitación
negativa del concepto: A) Los actos de gobierno. B) Los actos sometidos al régimen jurídico privado.

l. EL ACTO ADMINISTRATIVO; SUS ORIGENES

La noción de acto administrativo es indudablemente una consecuencia de la su-

misión de la Administración pública a un régimen de Derecho. Obviamente, la Ad-
ministración del Estado-policía realizaba también actos que, en un sentido amplio,
podían recabar para sí la denominación de «actos administrativos». Pero justamen-
te en esta etapa, y separados ya los asuntos de Administración de los asuntos de Jus-
ticia*, fue cuando el Derecho germánico extendió el principio de que «im Polizei-
sachen gilt keine Appellation», lo que significa la exclusión de los actos administra-
tivos del régimen de Derecho.
A pesar de que durante el «ancien régime» en Francia se configura ya un recurso
jerárquico que, consiguientemente, implica un examen jurídico de determinados ac-
tos de las autoridades administrativas ?, es la consagración del principio de la lega-
lidad de la Administración pública posterior a la Revolución francesa la que concede
a ciertos actos de la Administración la significación peculiar de actos administrati-
vos. Del caos indisciplinado de operaciones materiales de todas clases que indiferen-
ciadamente realizaba el Estado-policía se va a desprender ahora la noción de acto
administrativo para designar un acto jurídico de naturaleza específica que viene a
determinar el sentido en que la regla de Derecho debe aplicarse al caso individual 3.
La significación que en adelante va a adquirir el acto administrativo entraña una
doble vertiente: de una parte, viene a ejecutar o concretar la ley; de otra parte, se
convierte en condición previa de toda operación material realizada por la Adminis-
tración pública o, al menos, de aquellas operaciones que rozan la esfera de la liber-
tad o de la propiedad de los particulares. OTTO MAYER pudo llegar a decir, extre-

1 Vid. GARRIDO FALLA, «Las transofrmaciones del concepto jurídico de policía administrativa», en
Rev. de Adm. Púb., núm. 11, mayo-agosto 1953, p. 13, y el capítulo II del título V del presente Tratado
(vol. ID). s
2 Hauriou, prólogo a El acto administrativo, de FERNÁNDEZ DE VELASCO, Madrid, 1929, pp. 8 y 9.
Tales recursos también existían en España.
3 M. STASSINOPOULOS, Traité des actes administratifs, Atenas, 1954, p. 22.
406 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

mando el paralelismo, que el acto administrativo cumplía una función análoga a la

sentencia judicial*.
Ahora bien, si, como acaba de decirse, es cierto que el acto administrativo es
una consecuencia de la sumisión de la Administración al Derecho, no obstante en
sus orígenes surge paradójicamente para calificar aquellas actuaciones de la Admi-
nistración pública excluidas de la fiscalización de los tribunales. Esto se explica si
se tiene en cuenta la interpretación inicial que en el Continente europeo se hizo del
principio de separación de poderes una de cuyas preocupaciones (aparte, por supuesto,
la fundamental de garantizar la libertad del ciudadano) fue la de evitar las injeren-
cias de los Tribunales en las cuestiones atribuidas al Poder ejecutivo. En este sentido
las leyes francesas de la etapa revolucionaria son contundentes: «Las funciones judi-
ciales son independientes y se mantendrán siempre separadas de las funciones admi-
nistrativas. No podrán los jueces, sin incurrir en delito de prevaricación, intervenir
de ninguna manera en las operaciones de los Cuerpos administrativos» (Ley de 16-24
de agosto de 1790, art. 13). «Los Tribunales no pueden intervenir en las funciones
administrativas ni citar ante sí a los administradores, en razón de sus funciones»
(art. 3.2 de la Constitución de 1791). «Se prohíbe terminantemente que los Tribuna-
les conozcan de los actos de Administración, cualquiera que sea su especie» (ley de
16 de Fructidor del año III, correspondiente a 3 de septiembre de 1795)?.
En estas declaraciones legales está, como dice FERNÁNDEZ DE VELASCO, el ger-
men de la jurisdicción administrativa, retenida primero y delegada después, inde-
pendiente, en cualquier caso, de los Tribunales ordinarios. Pero está también el ger-
men de la noción del acto administrativo, pues resulta obligado formar. el catálogo
de aquellos actos que, de acuerdo con las prescripciones legales, quedaban excluidos
del conocimiento de los Tribunales ordinarios *. A esta preocupación responden al-
gunas de las más viejas decisiones del Tribunal francés de Conflictos, definiendo el
acto administrativo como «toda operación ejecutada por los agentes por orden y ba-
jo la vigilancia del Gobierno y con fondos obtenidos del Tesoro» ”. A idéntica preo-
cupación responde la clásica definición de MERLIN (en su «Répertoire de jurispru-
dence», 1812): «Acte administratif c'est ou un arrét, une décisión de l'autorité admi-
nistrative, ou une action, un fait de l'administration qui a rapport á ses fonctions» $.
Pero es lógico que, al comenzar a desarrollarse las instituciones propias de la jus-
ticia administrativa, el aspecto antes señalado hubiese de ceder ante la necesidad de
construir un concepto funcional a efectos de la jurisdicción contencioso-administra-
tiva. Lo que ahora interesa es saber: 1.2 Cuáles son los actos de la Administración
sometidos al principio de legalidad y condicionados por un régimen jurídico espe-

4 O. MAYER, Le droit administratif allemand, trad. franc., 1903, t. l, pp. 119 a 123.
3 Vid. FERNÁNDEZ DE VELASCO, El acto administrativo, cit., pp. 74 y 75. El recelo frente a los Tribu-
nales por su vinculación al ancien régime es un dato necesario para comprender el sentido del régimen
administrativo continental.
6 «El recurso contencioso-administrativo y las llamadas cuestiones de competencia —dice FERNÁN-
DEZ DE VELASCO— obligan a analizar y descubrir el acto administrativo., Y el acto administrativo como
explicación de una autónoma y sustantiva institución administrativa nace forzosamente de la existencia
de un recurso contencioso y de un procedimiento para dirimir los conflictos de competencia» (Op. cit.,
p. 70).
7 Sentencia de 2 de Germinal del año V.
8 Cfr. TIVARONI, Teoria degli atti amministrativi, Torino, 1939, p. 8.
 EL ACTO ADMINISTRATIVO 407

cial. 2. En qué medida tales actos pueden ser fiscalizados por una jurisdicción revi-
sora. El desarrollo de esta cuestión es el cometido de la doctrina moderna del acto
administrativo.

2. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

Del doble punto de vista que la doctrina emplea para descubrir la noción de acto
administrativo en el conjunto de los que realiza el Estado, punto de vista formal y
punto de vista material, resulta obligado descartar este último por consecuencia de
cuanto ha quedado dicho con anterioridad. Si es cierto que, desde el punto de vista
material, actos de ejecución para satisfacción de intereses públicos pueden ser reali-
zados por los otros poderes del Estado, es también evidente que, como regla, sólo
a los actos que emanan de la Administración pública, entendida en sentido subjeti-
vo, puede aplicarse un régimen jurídico unitario. Sólo los actos que emanan de la
Administración pública tienen valor formal de actos administrativos (frente al valor
formal de ley o de sentencia); sólo estos actos interesan al Derecho administrativo ?.
Las excepciones a esta regla ya fueron examinadas en el capítulo 1.*; actos en mate-
ria de personal de las Cortes y otros organismos constitucionales e incluso el régimen
de contratación con los particulares (actos de gestión económica).
Ahora bien, no todos los actos que realiza la Administración pública responden
al concepto que tratamos de fijar, pues tampoco todos los actos de la Administra-
ción responden a una categoría jurídica única'%, y como dice KORMANN, un con-
cepto jurídico sólo tiene valor y significación práctica si todos los supuestos en él
comprendidos están sometidos a las mismas proposiciones jurídicas generales ''.
Por eso existe coincidencia metodológica doctrinal en punto a iniciar la investi-
gación del concepto de acto administrativo intentando descubrir cuáles de los actos
de la Administración constituyen esta categoría jurídica, por oposición a aquellos
otros que quedan excluidos del concepto ??.
Examinaremos por vía de ejemplo algunas posturas doctrinales:

2 Análoga opinión mantiene VILLARY. Descubre este autor dos direcciones en la definición del acto
administrativo: 1.2 Puede, ante todo, definirse el acto administrativo por sus elementos materiales. El
acto administrativo se presenta entonces como un acto no contencioso de ámbito individual, oponiéndose
por estos dos caracteres a la ley, acto general, y al acto jurisdiccional, acto contencioso. Esta definición
que está lejos de ser universalmente adoptada es inutilizable en Derecho positivo. Conduce, en efecto,
a cualificar de actos administrativos las leyes de ámbito individual y los actos no contenciosos adoptados
por las autoridades judiciales, sin tener en cuenta la diferencia de régimen jurídico existente entre estos
diferentes actos. Por el contrario, rehúsa esta cualificación a los reglamentos administrativos. 2.” Se pue-
de, también, definir el acto administrativo por sus elementos formales. Es entonces el acto realizado por
un órgano del Estado cualificado por nuestro sistema jurídico como órgano administrativo. Esta defini-
ción se aplica cualquiera que sea el contenido de los actos y, en particular, sin distinguir según que tengan
una extensión general o individual. «La definición formal del acto administrativo parece más próxima
al Derecho positivo» (VILLARY, voz «Acte administratif», en el Répertoire de Droit Public et Adminis-
tratif, vol. 1, París, 1958).
10 (GGIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, vol. I, p. 282.
11 KORMANN, System der rechtsgecháftlichen Staatsakte, Berlín, 1910, p. 14.
12 Cuando ya falta el acuerdo doctrinal es en lo relativo a qué actuaciones deben considerarse como
actos administrativos y cuales deben ser excluidos de esta noción. Así se desprende del siguiente reperto-
rio de definiciones que, por supuesto, sin ánimo exhaustivo, ofrecemos a continuación:
Para GASCÓN Y MARIN no habría ningún inconveniente en admitir en principio tanto la noción am-
plia como la estricta de acto administrativo. Ahora bien: «Tienen una significación estricta en nuestra
408 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

A) POSTURA DE KORMANN

Para KORMANN, del catálogo total de actos realizables por la Administración pú-
blica se puede hacer una clasificación en cuatro grupos: 1. Están en primer lugar
los actos de naturaleza jurídico-privada. Los realiza la Administración, pero en ellos

ciencia, por lo mismo que se trata de una disciplina jurídica, y por ello habría de referirse a las decisiones
y resoluciones de las autoridades administrativas.» Esto se opone tanto a la regla general del Derecho
como a las operaciones materiales realizadas por la Administración en vista de la ejecución de los servi-
cios públicos. Por tanto, «una manifestación de la voluntad de una autoridad administrativa realizada
frente al súbdito, determinadora de una situación jurídica individualizada» (Tratado de Derecho admi-
nistrativo, t. 1, 7.* ed., 1941, pp. 177 y 179).
GARCIA OVIEDO, partiendo de que ni todo lo que hace la Administración es administrar ni sólo la
Administración administra, entiende que procede huir de la concepción formalista y penetrar en la sus-
tancia de las cosas. De aquí «una declaración especial de voluntad de un órgano público, preferentemente
de un órgano administrativo para la satisfacción de un interés administrativo». Con lo que se excluyen
también los actos de gestión. La definición se traiciona cuando después entra en las clasificaciones, pues,
como no podía ser menos, todas quedan referidas a actos de la Administración (Derecho administrati-
von ted: 19 po 167):
RoYo-VILLANOVA define así el acto administrativo: «Un hecho jurídico que por su procedencia emana
de un funcionario administrativo, por su naturaleza se concreta en una declaración especial y por su al-
cance afecta positiva o negativamente a los derechos administrativos de las personas individuales o colec-
tivas que se relacionan con la Administración pública.»
Y FERNÁNDEZ DE VELASCO: «Toda declaración jurídica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la
Administración tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas» El acto
administrativo, Madrid, 1929, p. 15).
Para BALLBÉ, la definición de acto administrativo exige el examen de cada una de las tres partes que
postula la expresión: acto, administración y derecho público. La noción de acto es metajurídica. Desde
el punto de vista del Derecho, apunta a una acción o manifestación anímica, y para el Derecho adminis-
trativo será «cualquier acción, toda conducta, comportamiento o manifestación anónima de la Adminis-
tración (es decir, manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio) regida por el Derecho
administrativo». Por lo que se refiere a la expresión «administrativo», alude a «comportamiento adopta-
do en el ejercicio de la función objetivamente administrativa», con lo que se incluyen actos administrati-
vos accidentalmente producidos fuera de la Administración, recordándose la sentencia de 18 de junio de
1936, según la que, «con arreglo a la Ley española, no se caracteriza tanto el acto por su origen como
por su sustancia», razón por la cual tiene el tal carácter el acto relativo a la situación de empleo público
dictado por la Comisión de Gobierno interior de las Cortes, o por los jueces y las Salas de Gobierno de
las Audiencias (sentencia de 20 de abril de 1920), o por sus vicarios (concesionarios). Así pues, en este
sentido, «toda acción, conducta, comportamiento, manifestación unilateral de voluntad, de deseo, el co-
nocimiento de juicio, de los órganos del Estado o vicarios suyos en el ejercicio de función administrativa
sujeta a Derecho público». Finalmente, en cuanto a jurídico-público, se excluyen los actos sometidos al
Derecho privado. En resumen: queda finalmente la siguiente definición analítica: «Cualquier acción, to-
da conducta, comportamiento, manifestación unilateral de deseo, de conocimiento o de juicio de los ór-
ganos del Estado o vicarios suyos en ejercicio de función administrativa sujeto a Derecho público.» Co-
mo puede verse, caben en esta definición una serie de actuaciones y operaciones que para la mayoría no
son actos administrativos. Pero esta exclusión —dice BALLBÉ— deriva de error de perspectiva: entender
que el acto administrativo «no es un ente ordinario y usual, sino eximio y sublime, cuya alta dignidad
no pueden alcanzar más que muy esclarecidas, destacadas y transcendentales actuaciones de la Adminis-
tración pública». Esto es confundir el acto administrativo con unos actos administrativos. Esto sería co-
mo querer reducir los actos procesales a la sentencia (voz «Acto administrativo» en Nueva Enciclopedia
Jurídica Seix, t. 11, Barcelona, 1950, pp. 295 a 297).
M. María DÍEZ considera que acto administrativo puro es el lo que es tanto desde el punto de vista for-
mal como material. «Podemos decir —señala— que el acto administrativo puro es una declaración con-
creta y unilateral de voluntad de un órgano de la Administración activa en ejercicio de la potestad admi-
nistrativa.» A los actos emanados de órganos administrativos, pero que no reúnen estos caracteres mate-
riales, los llamados «actos de la Administración» (El acto administrativo, Buenos Aires, 1956, pp. 77
y ss.), cuya definición recoge, con ligeras modificaciones, en su Derecho administrativo, t. 11, 1965, p.
204. Por su parte, GORDILLO (El acto administrativo, 2.* ed., Buenos Aires, 1969, pp. 40 y ss.) propone
la supresión del críterio orgánico o subjetivo, vinculando el concepto de acto administrativo al ejercicio
 EL ACTO ADMINISTRATIVO 409

no tiene ciertamente la menor parte el Derecho público. La aplicación de éste se limi-

ta sólo a aquellas normas que regulan los presupuestos bajo los cuales la Adminis-
tración estatal u otra entidad jurídica pueden concluir determinados negocios jurídico-
privados (Órganos cualificados para representar a los entes en el negocio, si es nece-

de la función administrativa. Esta materia pasa a formar parte del tomo 111 de su Tratado de Derecho
Administrativo. Por su parte, J. C. CASSAGNE, dedica a la teoría del acto y del procedimiento adminis-
trativo el vol. II de su Derecho administrativo, Buenos Aires, 1982.
Para CAETANO es el acto administrativo «una conducta voluntaria de un órgano de la Administra-
ción en el ejercicio de un poder público, de donde resulta la aplicación de normas jurídicas a un caso
concreto». Por consiguiente, se excluyen: 1.2 Los hechos que no tienen carácter voluntario o que no im-
plican aplicación de normas a casos concretos (como las operaciones administrativas). 2. Las leyes, los
reglamentos y los actos que se limitan a enunciar principios doctrinales u opiniones (Manual de Direito
administrativo, 3.* ed., Coimbra, 1951, pp. 220 y 221).
RANELLETI nos ofrece un concepto formal de acto administrativo (en relación con la figura jurídica
del acto) y otro material. En ambos casos puede tratarse de acto emanante de cualquiera de los tres pode-
res estatales. Al propio tiempo el acto administrativo formal puede ser general y especial. Ahora bien:
en Derecho administrativo su objeto es la administración en sentido subjetivo, por lo que surge de aquí
delimitado el concepto de acto administrativo especial: «Una declaración concreta de voluntad, de opi-
nión, de juicio, de ciencia de un órgano administrativo del Estado o de otro sujeto de Derecho público
administrativo en el desarrollo de la actividad de administración» (Teoria degli atti amministrativi specia-
li, 7.2 ed., Milano, 1945, pp. 1 a 3).
Para VITTA se puede decir, «según una teoría generalísima», que son actos administrativos (compren-
diendo también los hechos de la Administración pública) «aquellos que emanan de una autoridad admi-
nistrativa y que producen un efecto jurídico respecto de sujetos extraños a la misma Administración pú-
blica». Con lo que se excluyen: 1. Los actos que no enranan de la Administración. 2. Los actos internos
de la Administración pública, que son indiferentes al Derecho. 3.2 Los hechos materiales, pues estricta-
mente hablando dan lugar a consecuencias distintas (ilicitud y no ilegalidad). En cambio, admite que «la
autoridad administrativa puede ejercitar... tanto funciones de índole estrictamente administrativas para
proveer a un caso concreto, cuanto funciones de contenido legislativo o normativo, cuando en fin, de
carácter jurisdiccional. Con la consecuencia de que no pueda negar que los reglamentos entren en un con-
cepto amplio de los actos administrativos. De aquí el concepto estricto de actos administrativos: «aque-
llos que producen un efecto jurídico respecto a terceros en un caso especial, comprendiéndose, ciertamen-
te, aquellos con los que la Administración expresa, no sólo la propia voluntad respecto a terceros, sino
también al propio juicio, o hace notificaciones o toma nota de comunicaciones por éstos recibidas; en
suma: aquellas declaraciones, participaciones, inscripciones registrales y comprobaciones, de cuyo vario
contenido trataremos a continuación» (Diritto amministrativo, vol. 1, 3.* ed., Torino, 1948, pp. 281
a 287).
ALESSI entiende que la noción de acto administrativo es demasiado amplia, por lo que hay que dis-
tinguir: A) La noción de «procedimiento», que es: «manifestación voluntaria de actividad de una autori-
dad administrativa, con autonomía estructural y funcional, dirigida a la inmediata y concreta realización
de intereses públicos concretos». B) Los «meros actos administrativos» que por falta de alguno de los
elementos (estructural o funcional) de la definición anterior no constituyen «procedimiento». Se trata
aquí de actividades de carácter heterogéneo difícilmente sometibles a una teoría jurídica única. Pueden
incluirse, en primer lugar, las manifestaciones de voluntad de una autoridad administrativa dirigidas a
constituir, modificar o disolver relaciones de derecho privado extrañas a la Administración (como el pro-
nunciamiento del funcionario del estado civil que une a dos en matrimonio); además, las manifestaciones
de contenido legislativo o jurisdiccional. En segundo lugar, los dos siguientes grupos: de una parte, actos
que producen efectos jurídicos externos en relación con terceros; de otra, actos que forman parte de un
procedimiento, dirigidos a producir un «procedimiento» (Sistema istituzionale del Diritto amministrati-
vo, Milano, 1953, pp. 235 a 339).
GIANNINI habla genéricamente de los actos de Administración, entre los que los hay de muy distintas
clases: actos de Derecho privado y actos de Derecho público (estos últimos, a su vez, actos constituciona-
les, normativos, administrativos y jurisdiccionales). Pues bien: los actos de Derecho públicos de las dos
primeras categorías se examinan en Derecho constitucional. Como se ve, actos de la Administración no
coincide con actos administrativos. Critica la concepción dominante (que puede identificarse con la de
ZANOBINI) por genérica, pues peca simultáneamente por defecto y por exceso. Por una parte, no es cier-
to que sólo las declaraciones (de voluntad, conocimiento, deseo...) sean actos administrativos, pues Jus-
tamente existe en Derecho administrativo una abundancia de «operaciones jurídicas» como en ninguna
otra disciplina. Pero, por otra parte, la teoría dominante reúne en un mismo concepto actos jurídicos
410 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

saria la autorización de otro órgano superior, etc.); pero los actos en sí son de natu-
raleza privada, y jurídico-privadas son las prescripciones que regulan el nacimiento,
interpretación y extinción de estos negocios.
2.” Un segundo grupo viene dado por los actos de pura ejecución («reintatsáchli-

distintos entre sí. «Debemos tomar como punto de partida el hecho de que la acción administrativa se
desarrolla siempre mediante constelaciones de actos; esto es, mediante procedimiento y jamás mediante
actos aislados. Se debe aplicar aquí algo de lo que ocurre en el proceso, donde hay un acto principal —la
sentencia—, que es por antonomasia el acto jurisdiccional, y un considerable número de otros actos que
se denominan simplemente actos procesales o del proceso; ambos sirven para actuar la función jurisdic-
cional, pero los segundos tienen su razón de ser en los primeros: son actos instrumentales. Hay, pues,
actos administrativos y actos del procedimiento. Aquéllos son los que tienen la función de puntualizar
en un caso concreto las relaciones autoridad-libertad; los segundos son instrumentales. Para hacer palpa-
ble la diferencia, algunos autores alemanes han propuesto llamar a los primeros «provedimenti». Noso-
tros adoptamos esta terminología, pero sin olvidar que, junto a la acción en el plano de la intersubjetivi-
dad, la Administración desarrolla una acción organizatoria. Por tanto, existen: actos-provedimenti, ac-
tos del procedimiento y actos administrativos de organización. Los provedimenti no coinciden, sin em-
bargo, con los que otros autores denominan «actos negocios jurídicos», porque este concepto no es trans-
portable al Derecho administrativo, ya que los actos administrativos no son actuaciones de autonomía.
Discrecionalidad excluye negociabilidad. Aunque el autor reconoce que el concepto sería explicable en
ordenamientos distintos del italiano (Lezioni di Diritto Amministrativo, vol. 1, Milano, 1950, pp. 282
a 293).
TIVARONI, «Acto administrativo es cualquier manifestación productiva de efectos jurídicos, de vo-
luntad, de conocimiento, de apreciación de opinión, de deseo, de los órganos del Estado o de los otros
sujetos de Derecho público, reconocidos como tales, dirigida a la satisfacción, en el ámbito del Derecho
objetivo, de las necesidades propias de tales entes» (Teoria degli atti amministrativi, Torino, 1939, p. 25).
BobDa, «Pronunciamiento concreto de un sujeto administrativo en el ejercicio de la función admi-
nistrativa» (Lezioni di Diritto Amministrativo, vol. 1, Torino, 1947, p. 44).
Para FRAGOLA debe aceptarse una definición amplia de acto administrativo comprensiva, no sólo de
las declaraciones y pronunciamientos de las autoridades públicas, sino también de comportamientos, he-
chos y acciones jurídicamente relevantes y referibles a un órgano administrativo; lo que excluye una ulte-
rior clasificación entre actos y hechos administrativos (Gla atti amministrativi, Torino, 1952, p. 9).
STASSINOPOULOS lo define como «la declaración de voluntad emitida por un órgano administrativo
y determinadora de modo unilateral de lo que es derecho en un caso individual» (se confunde con senten-
cia) (Traité des actes administratifs, Atenas, 1954, p. 37).
HAURIOU define la decisión ejecutoria: aquella por la que «el Poder público afirma a la vez su inten-
ción y su derecho de pasar a la ejecución» (Précis de Droit AdministratifetDroit Public, 11.* ed., 1927,
p. 354).
BONNARD (Precis de Droit Administratif, 1935, pp. 33 y ss.) define el acto jurídico con sus especies:
acto regla, acto subjetivo y acto condición. Lo mismo JÉZE (Los principios generales del Derecho admi-
nistrativo, trad. esp., t. 1, Buenos Aires, 1948, pp. 29 y ss.), que distingue: actos legislativos o reglamen-
tarios, actos creadores de situaciones jurídico-individuales, actos-condición y actos-jurisdiccionales. De-
clara su repugnancia a utilizar la expresión «acto administrativo» (p. 58 por nota) en su discusión con
Ducurr, de quien toma, sin embargo, las líneas maestras de su clasificación.
ROLLAND define el acto administrativo oponiéndolo al legislativo y empleando un doble punto de vista
material y formal. Desde el punto de vista material: «el acto administrativo es el que crea una situación
jurídica en provecho o en contra de un individuo o determina la aparición de esta situación». Desde el
punto de vista orgánico y formal, es «el acto que emana de un agente que forma parte de los cuadros
organizadores de los servicios públicos y que actúa para el cumplimiento de una misión que corresponde
a su empleo en los cuadros» (Précis de Droit Administratif, 9.* ed., 1947, p. 45).
WALINE acepta la terminología de HAURIOU y define la decisión ejecutoria como «todo acto jurídico
unilateral de un administrador cualificado que actúa en cuanto tal, susceptible de producir por sí mismo
efectos de derecho». Este efecto jurídico puede consistir en la emisión de una regla nueva (reglamento)
o en la creación de una situación jurídica en beneficio o detrimento de alguien (Manuel élémentaire de
Droit Administratif, 4.* ed., 1946, p. 361).
GIESE procede a la determinación del concepto, primero por vía negativa o de exclusión, luego por
vía positiva. Por vía negativa determina el concepto de acto administrativo, excluyendo: 1.% Las puras
operaciones materiales no cualificadas jurídicamente. 2.” Las actuaciones patrimoniales jurídico-privadas.
3.” Los negocios jurídicos bilaterales, como los contratos administrativos. 4. Los actos reglamentarios,
como las ordenanzas. 5.” Finalmente, todos los actos de Administración de aplicación obligatoria del
 EL ACTO ADMINISTRATIVO 411

chen Akte»). No son actos jurídicos, sino actuaciones materiales, y por eso se dife-
rencian de los auténticos actos administrativos: no es lo mismo la orden de deten-
ción dictada por una autoridad que la detención efectiva del criminal; no es lo mis-
mo el sacrificio de animales afectados de una epizootia que la orden de sacrificarlos,
que constituye, sin embargo, su antecedente jurídico. No se deduzca de aquí, empe-

Derecho; esto es, las decisiones oficiales y jurídico-administrativas que resuelven contiendas entre la Ad-
ministración y los particulares o entre organismos administrativos.
Por vía positiva, da la siguiente definición: «Determinaciones unilaterales y soberanas de la Adminis-
tración con fuerza de poder público, emanadas de los órganos de una entidad pública que afecta a perso-
nas determinas o determinables, para la configuración inmediata de una relación jurídico administrativa
en un caso concreto.» Admite la categoría de negocio jurídico como especie de acto administrativo (4/11-
gemeines Verwaltungsrecht, Tiibingen, 1948, pp. 85 a 87).
H. P. IPSEN, «Acto administrativo es una determinada decisión de la Administración que establece
una relación jurídico-pública y que no es una norma de derecho» (Verwaltungsatke, 1954, p. 5, en «Die
Verwaltung», colección dirigida por GIESE).
HASTCHEK ofrece primero una definición negativa de la Administración: «toda actividad estatal que
no es justicia ni legislación». La explicación de que haya que dar esta definición negativa es histórica.
Primero, toda la actividad del Estado se presentaba unitariamente. Pero las exigencias del Estado consti-
tucional hicieron que, primero la Justicia y después la Legislación, se separasen, configurándose con es-
peciales garantías y formas. Lo que restaba era la actividad unitaria del Estado como administración.
Del conjunto de la actividad de la Administración, al jurista interesa el acto administrativo: «una deci-
sión autoritaria de la Administración que determina a un individuo en un caso concreto su derecho» (Lehr-
buch des deutschen und preussisches Verwaltungsrechts, 5.? y 6.* ed., por P. KURZIG, Leipzig, 1927, p. 5).
LABAND, después de determinar la Administración en sentido subjetivo y objetivo, estudia las for-
mas de los actos de la Administración. La mayor parte de los asuntos administrativos se resuelve median-
te actuaciones de naturaleza fáctica. Pero la Administración realiza también negocios jurídicos que, co-
mo en Derecho privado, son bilaterales o unilaterales. Menciona: 1. El contrato. 2. La orden o resolución
(Verfúgung), que es «un negocio jurídico unilateral de Derecho público»; es «un acto de voluntad de la
Administración mediante el cual se ordena un caso particular o una suma de ellos de la manera abstracta-
mente regulada en la Ley. La resolución (Verfúgung) no crea norma jurídica, sino una relación jurídica».
3. La orden de servicio (Dientsbefehl) (Deutsches Reichstaatsrecht, Tibingen, 1907, pp. 147 a 149).
HERRNRIT entiende por actuaciones de la administración (Verwaltungshadlungen), mediante las que
la Administración pública ejerce sus funciones, «actuaciones de los órganos administrativos para regula-
ción de una cuestión administrativa». Hay que excluir los actos de gobierno (Regierungsakte). Frente a
las actuaciones de economía privada de la Administración están los actos de la Administración, en que
ésta actúa como titular de poder público. Los más importantes actos que así realiza son: a) Las reglamen-
taciones (Verordnungen). b) Documentos o atestados (Beurkundungen). c) Ordenes (Gebot y Verbot) po-
sitivas o negativas. d) Los actos administrativos constitutivos (concesiones, permisos, licencias, autoriza-
ciones, nombramientos de funcionarios, creación y reconocimiento de personas jurídicas y afectaciones).
e) Los actos administrativos declarativos y resoluciones análogas a las sentencias de los tribunales (Ents-
cheidung) (Oesterreichisches Verwaltungsrech, Túbingen, 1925, pp. 27 a 30).
FLEINER entiende como acto administrativo el de una autoridad administrativa, por oposición a un
acto de los Tribunales de Justicia (sentencia judicial) o del Poder legislativo. «Pero en un sentido más
estricto, hay que entender por acto administrativo nada más que la acción de una autoridad administrati-
va llevada a cabo en virtud de una facultad de soberanía encaminada a obtener un efecto jurídico.» Sin
embargo, de todos los posibles actos «aquí nos interesan únicamente las órdenes de naturaleza jurídica
dadas por la autoridad; es decir, las que tienden a crear, modificar o suspender una relación jurídica entre
la Administración y el súbdito» (Instituciones de Derecho administrativo, trad. esp., 1933, pp. 148 a 149).
OTTO MAYER formuló una definición del acto administrativo que se ha hecho clásica: «Es un acto
de autoridad que emana de la Administración, que determina frente al súbdito lo que para él debe ser
derecho en el caso individual» («ein der Verwaltung zugehóriger obligkeitlicher Ausspruch der dem Un-
tertanen im Einzelfall bestimment, was fir ihn Recht sein soll»). Estos actos no emanan de cualquier fun-
cionario, sino de una especie de aristocracia de entre ellos que son las «autoridades administrativas» (Deuts-
ches Verwaltungsrecht, 3.* ed., t. 1, 1924, p. 93).
W. JELLINEK entiende que el concepto de O. MAYER es demasiado estrecho, puesto que define un ac-
to administrativo análogo a una sentencia, siendo así que deben considerarse como tales otros actos del
Estado de diferente estructura, como la afectación de un camino al uso público o la certificación de un
nacimiento o una defunción (Verwaltungsrecht, 3.* ed., 1931, p. 246).
Para A. MERKL, la Administración consiste en un hacer, un obrar. Pero al referirse al acto adminis-
 412 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

ro, que estas actuaciones que ahora se examinan carezcan en absoluto de interés ju-
rídico: con ellas pueden lesionarse intereses patrimoniales protegidos de los particu-
lares y, consiguientemente, puede haber lugar a una obligación de indemnizar '”.
3.2 Los actos de la Administración con carácter de negocios jurídicos («rechts-
gescháftlichen Verwaltungsakte»), que suponen la admisión en Derecho administra-
tivo de la categoría del negocio jurídico elaborada por el Derecho civil. En este senti-
do define KORMANN los negocios como actuaciones jurídicas en las que la voluntad
del actuante está dirigida a producir determinados efectos de Derecho. Cuando estos
efectos jurídicos se producen en el plano del Derecho público estamos justamente
ante la categoría que ahora nos ocupa. De todas formas, como estos efectos pueden
ser la consecuencia de una declaración de voluntad particular o de una declaración
de voluntad administrativa u oficial, se ha de reservar la denominación acto admi-
nistrativo para estos últimos («ámtliche publizistiche Rechtsgescháft»).
4.2 Los actos de la Administración para la actuación del Derecho («rechtshand-
lungsmássigen Verwaltungsakte»), que son, por oposición a los negocios jurídicos,
aquellas actuaciones permitidas con efectos jurídico independientes de la voluntad
del que actúa. La delimitación respecto de los grupos anteriores no es siempre fácil,
pero KORMANN la encuentra empleando un doble punto de vista: en primer lugar,
las consecuencias o efectos jurídicos de estos actos son siempre los queridos por la
ley, con independencia de la voluntad del órgano administrativo que actúa; en se-
gundo lugar, mientras podría hablarse teóricamente de negocios jurídicos públicos
condicionados, en cambio esta idea repugna en relación con los actos de esta otra
categoría !*.
Pues bien, de todos los grupos examinados solamente el tercero y el cuarto cons-
tituyen el grupo de actuaciones de la Administración pública que deben denominar-
se actos administrativos '”,

trativo «no se ha de entender el hacer, sino lo hecho; no el trabajo, sino la obra». Cada acto está consti-
tuido por una infinidad de momentos parciales que constituyen el hacer. MERKL no admite la distinción
entre actos jurídicos y meros actos, que supondría irrelevantes. Ahora bien: como la imputación de cual-
quier acto al Estado supone una forma (aunque sea de competencia) que justifique la atribución, debe
concluirse que no hay actos administrativos sin significación jurídica (Teoría general del Derecho admi-
nistrativo, trad. esp., 1935, pp. 231 y 232).
FORSTHOFF incluye en la noción sólo la actuación administrativa en ejercicio del poder público. Pero
excluye: de una parte, los contratos administrativos, pues el acto administrativo es unilateral; de otra,
las ordenanzas y reglamentos, pues el acto administrativo es concreto (Lehrbuch des Verwalungsrecht,
A Ss
13 Posibilidad consagrada ya por nuestro Derecho positivo en los artículos 120 y ss. de la ley de Ex-
propiación forzosa de 16 de diciembre de 1954 y artículo 40 y ss. de la ley de Régimen jurídico de la Ad-
ministración de 26 de julio de 1957.
14 Para ilustrar la diferencia, KORMANN se pregunta por las consecuencias que puede acarrear el que
quien actúa declare expresamente que no desea que se produzcan las consecuencias propias del acto. Pues
bien: si el tal acto tiene categoría de negocio jurídico, esta última declaración tendrá fuerza suficiente
como para anular el negocio; en cambio, si se trata de una actuación jurídica de este otro grupo, la decla-
ración será una vana protesta contra lo querido, no ya por el funcionario que actúa, sino por el propio
legislador. Así, si un funcionario, dentro de los límites de su competencia y en la forma prescrita por
las leyes, redacta un documento, da lugar con ello a un documento público, incluso a los efectos de una
posible falsificación, sin que deba considerarse válida una hipotética declaración de dicho funcionario
de que el carácter del documento no es público (op. cit., pp. 23 y 24). La distinción es análoga a la de
actos reglados y discrecionales.
15 KORMANN, System..., cit., pp. 14 a 26. Vid. nuestro trabajo «El negocio jurídico del particular
en el Derecho administrativo», en Rev. de Administración Pública, núm. 1, 1950, pp. 117 y ss.
 EL ACTO ADMINISTRATIVO 413

B) POSTURA DE ROYO-VILLANOVA

ROYO-VILLANOVA, estudiando los actos municipales, entiende que existen tam-

bién unas categorías de ellos que no corresponden al concepto de acto administrati-
vo. Para él las diversas categorías de actuaciones de las entidades locales pueden cla-
sificarse en los siguientes grupos:
1.2 Actos que crean normas jurídicas objetivas y generales, como las ordenan-
zas y los reglamentos.
2. Actos de carácter jurídico y contenido concreto.
3. Operaciones materiales de preparación o ejecución de los anteriores (como
el informe técnico que determina si una industria es o no insalubre, o la demolición
de un edificio previamente declarado ruinoso).
4.2 Actos jurídicos sometidos al régimen privado **.
Entiende ROYO-VILLANOVA que solamente los del segundo grupo responden a
la definición del acto administrativo. Pero admite que también los otros, particular-
mente los actos que crean normas jurídicas generales, tienen su importancia en el
estudio del régimen jurídico municipal ”.

C) POSTURA DE SAYAGUÉS

Es interesante también el procedimiento de sucesivas eliminaciones que realiza

SAYAGUÉS para obtener el concepto de acto administrativo. Del conjunto de actua-
ciones referibles a la Administración pública hay que hacer dos grandes apartados,
el primero para los actos jurídicos y el segundo para las operaciones materiales o
actos de ejecución material. Estos últimos quedan, desde luego, excluidos del con-
cepto.
Los actos jurídicos consisten en declaraciones de voluntad, pero según la exten-
sión que demos a sus efectos nos encontraremos con círculos más o menos compren-
sivos de la actividad administrativa, y así tendremos:
1.2 Actos jurídicos en cuanto declaraciones de voluntad productoras de efectos
jurídicos. Dentro de esta amplia definición entrarían tanto el reglamento adminis-
trativo como los contratos administrativos y los actos administrativos concretos.
2.2 Actos jurídicos como declaraciones de voluntad productoras de efectos ju-
rídicos subjetivos. Con esta última restricción queda excluido del concepto el regla-
mento, que produce efectos generales y objetivos.
3.2 Actos jurídicos como declaraciones de voluntad unilaterales y productoras
de efectos jurídicos subjetivos. Con esta nueva restricción se excluye también el con-
trato, que es acuerdo bilateral.
Esta última idea es la que sirve de base para su definición de acto administrativo
que, como ha podido observarse, supone una combinación de los puntos de vista
formal y material: «Acto administrativo es toda declaración unilateral de voluntad
de la Administración que produce efectos jurídicos subjetivos» '*.

16 Problemas del régimen jurídico municipal, Madrid, 1944, pp. 16 y 17.

O AO ;
18 E. SAYAGUÉS Lasso, Tratado de Derecho Administrativo, vol. 1, Montevideo, 1953, p. 388.
414 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

D) POSTURA QUE SE MANTIENE

En relación con las posturas que se acaban de examinar, debemos formular las
siguientes observaciones:
1.? No hay ningún inconveniente en que el concepto de acto administrativo abar-
que, en sentido amplio, tanto al acto administrativo general.como al concreto. Lo
contrario no es sino un prejuicio que resulta del intento de encontrar una definición
material de la función administrativa. Repetidamente hemos indicado que desde el
punto de vista jurídico esto no interesa. Lo importante es encontrar el conjunto de
actos sometidos al régimen jurídico administrativo, y ciertamente que en este senti-
do hay que admitir que tanto actos administrativos son los generales, como los con-
cretos o especiales, pues unos y otros están sometidos a los dos principios funda-
mentales del régimen jurídico administrativo: sumisión a la ley y a las normas jerár-
quicamente superiores y posibilidad de una fiscalización jurisdiccional para hacer
efectiva dicha sumisión. Pero también es cierto que esta noción demasiado amplia
exige precisiones: los actos administrativos normativos tienen su sede propia de estu-
dio en el capítulo de las fuentes del Derecho.
2.? La noción de acto administrativo no debe reservarse, como quiere SAYA-
GUÉS, para los que consisten en declaraciones de voluntad. Estos actos constituyen,
sin duda alguna, la más importante especie de actos administrativos, pero no los ago-
tan. Por razones que expondremos, conviene acoger también dentro de una defini-
ción ciertas declaraciones de juicio, conocimiento y deseo, realizadas por la Admi-
nistración y que tienen efectos jurídicos.
Por todo lo dicho no tendríamos ningún inconveniente en coincidir con la defini-
ción de ZANOBINI: «Es acto administrativo cualquier declaración de voluntad, de
deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la Administración pú-
blica en el ejercicio de una potestad administrativa» '”.

3. DELIMITACION NEGATIVA DEL CONCEPTO

La definición del acto administrativo que acabamos de ofrecer excluye del con-
cepto aquellas actuaciones que no son una consecuencia del ejercicio de una potes-
tad administrativa. Por consiguiente, quedan fuera del concepto, y cabalmente, por

12 Corso di diritto amministrativo, cit., vol. 1, p. 187. Pudiera parecer extraño que aceptemos la de-
finición de ZANOBINI, siendo así que este autor excluye los reglamentos del concepto de acto administra-
tivo. Ahora bien, de la letra de su definición tal exclusión no se desprende, sino que, por el contrario,
se contiene en ella una alusión a la potestad reglamentaria. Pero precisamente porque se obtiene así un
concepto sumamente amplio, es necesario realizar clasificaciones, como se hace infra, especialmente la
que distingue entre actos generales y singulares. Un examen muy detallado de las notas comunes y dife-
renciativas del régimen jurídico de los actos administrativos concretos y de los reglamentos se encuentra
en GORDILLO, Tratado de Derecho admvo., t. 3, Buenos Aires, 1979, pp. 4 (1V) y ss., quien termina pos-
tulando una «definición estricta del acto administrativo que no lo confunda con los reglamentos» (p. 22).
En análogo sentido, ENTRENA CUESTA, Curso de Derecho Administrativo, 8.? ed., 1983, pp. 194 y
ss. J. A. GARCÍA-TREVIJANO (Los actos administrativos, Madrid, Cívitas, 1986: obra póstuma completa-
da y publicada por sus hijos José A. y Ernesto) emplea la expresión «actos de la Administración», que
incluye a cuantos emanan de ella, cualquiera que sea su naturaleza y los actos administrativos «en faceta
jurídico-pública» (p. 44).
 EL ACTO ADMINISTRATIVO 415

tal razón, los llamados actos de gobierno y los actos sometidos al régimen jurídico
privado. Como puede verse, esta es la única relevancia que, a efectos del régimen
jurídico, tienen en esta materia los puntos de vista no estrictamente formales.

A) LOS ACTOS DE GOBIERNO

La doctrina de los actos políticos o de gobierno es, en sus orígenes, francesa y

jurisprudencial. Se trata, como dice DUEZ, de una «prudente reserva del Conseil
d'Etat a la evolución del recurso por exceso de poder» ?%; una especie de concesión
al Poder ejecutivo para evitar los recelos que necesariamente hubieron de producir
en éste las crecientes conquistas de la justicia administrativa.
Ahora bien, ¿cuándo se negaba el Conseil d'Etat a entender de la legalidad de
un acto administrativo por considerar que se trataba de un acto de gobierno? A lo
largo del siglo XIX son dos las teorías que dominan las decisiones jurisprudenciales:
hasta el año 1872, la llamada «teoría del móvil», según la cual lo que hace que un
acto sea de gobierno es el fin que se propone su autor (DUFOUR); a partir de aquella
fecha la llamada «teoría de la naturaleza intrínseca del acto», en el fondo de la cual
late la creencia en la existencia de criterios sustanciales para diferenciar la función
administrativa de la función de gobierno. Lo cierto es que la consecuencia práctica
de su aplicación ha consistido en la formación de un catálogo de actos de gobierno
en el que se incluyen los que hasta ahora han sido considerados como tales por el
Consejo de Estado: actos del Ejecutivo en sus relaciones con el Parlamento, declara-
ciones de estado de sitio, actos diplomáticos y de relaciones internacionales, inter-
pretación de tratados, etc.
La teoría de que los actos de gobierno son la manifestación de una función esta-
tal distinta de la administrativa, la función de gobierno, atraviesa actualmente una
etapa de crisis ?'. Empero hay que reconocer que bajo sus principios rectores fue re-

20 Duegz, Les actes de gouvernement, París, 1935, p. 31. La teoría de conjunto del acto de gobierno
surge bajo el Segundo Imperio, que es cuando se tiene conciencia de esa «prudente reserva». Con todo,
se trata —añade DUEZ— de una teoría peligrosa para la legalidad, aunque justificable desde el punto de
vista histórico-político. y
21 De LAUBADÉRE (en su Traité élémentaire de Droit administratif, cit., p. 162) considera difícil man-
tener la existencia de una «función gubernamental», al menos a la vista del Derecho positivo francés.
Los autores —dice— se ven conducidos a admitir su existencia como consecuencia de la de los actos de
gobierno, pero justamente esta teoría —teniendo en cuenta la forma como ha sido construida por la
jurisprudencia— resulta completamente extraña a la idea de una función gubernamental. Es significativo
el título de un trabajo de VILLARY, «L*introuvable acte de gouvernement», en Rev. de Droit Public, 1952,
pp. 353 y 354.
Es curioso constatar cómo esta doctrina tiene actualmente su réplica en el Derecho Internacional pri-
vado. La «Act of State doctrine» postula que un Tribunal ante el que se plantee demanda contra un par-
ticular para discutir situaciones surgidas al amparo de leyes o decisiones acordadas por un Estado extran-
jero debe abstenerse de conocer del fondo de la cuestión, pues lo contrario implicará el examen de la
validez de los actos de dicho Estado. No obstante, también aquí se observa una reacción contra tal doctri-
na. La 50.? Conferencia de Derecho Internacional, celebrada en Bruselas en 1962, ha recomendado que,
en tanto se configura una jurisdicción internacional con competencia sobre la materia, los litigios deben
resolverse por los Tribunales locales. Es innecesario añadir que la cuestión se ha planteado especialmente
a la vista de la política nacionalizadora de muchos países y que, por tanto, la defensa de la «act of state
doctrine» corrió en esta Conferencia a cargo de los países socialistas (vid. The International Law Associa-
tion. Report of the 50.* Conference, Bruselas, 1962, pp. 122 y ss. y 153 y ss.).
416 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

dactada la antigua legislación española. Por eso no debe extrañar que la ley de la
jurisdicción contencioso-administrativa de 1894 fuese más lejos todavía, entendien-
do que había unos actos llamados discrecionales, que lo eran por naturaleza o por
la índole de la materia a que se referían, entre los cuales estaban precisamente los
actos políticos o de gobierno”.
La vigente ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre
de 1956 (obviamente necesitada de adaptaciones parciales a la Constitución), sigue
pensando que los actos políticos o de gobierno son distinguibles, frente a los admi-
nistrativos, por su diversa naturaleza, pero se separa radicalmente de la antigua Ley
de 1894, en cuanto que ahora no los trata como una subespecie de los actos discre-
cionales. Al relacionar en el artículo 2. las cuestiones que no corresponden a la ju-
risdicción contencioso-administrativa, señala en el apartado b) «las cuestiones que
se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno, como son los que afec-
tan a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior
del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que
fuesen procedentes, cuya determinación sí corresponde a la jurisdicción contencioso-
administrativa». Obsérvese que la redacción de este precepto significa también una
nueva restricción respecto del concepto de los actos «políticos o de gobierno» de que
hablaba la ley anterior, pues ahora al elemento objetivo (naturaleza política) se aña-
de un elemento subjetivo: que sean dictados precisamente por el Gobierno. Y como
en nuestro Derecho positivo el Gobierno está constituido por el Consejo de Minis-
tros, quiérese decir que sólo los actos de este alto Organismo pueden ser los exclui-
dos de fiscalización por razón de su conceptuación como actos políticos, pero nunca
los actos ministeriales. Por lo demás, también se ha de observar que la imposibilidad
de fiscalizar el acto (imposibilidad, por tanto, de anularlo) no impide la reclamación
de responsabilidades por los daños que las medidas del Gobierno hayan podido cau-
sar a los particulares.
Sin embargo, lo relatado debe estimarse hoy como pura ilustración de la evolu-
ción histórica del tema. Después de promulgada la Constitución todos los actos del
Poder ejecutivo que afecten a situaciones jurídicas de los particulares son fiscaliza-

Para GARCÍA-TREVIJANO los actos políticos o de Gobierno participan de la naturaleza de los actos ad-
ministrativos; simplemente se les ha excluido de fiscalización jurisdiccional (op. cit., p. 45).
22 El Reglamento de lo contencioso-administrativo para ejecución de la ley de 1894 entendía en su
artículo 4. que corresponden señaladamente la potestad discrecional: 1. Las cuestiones que por la natu-
raleza de los actos de que nazcan o de la materia sobre que versen pertenecen al orden político o de go-
bierno...» Es decir, el acto de gobierno era una subespecie del acto discrecional y se caracterizaba por
su naturaleza especial. La ley de 18 de marzo de 1944 hacía, por su parte, una enumeración de cuestión
excluidas del recurso contencioso-adminitrativo «como pertenecientes al orden político o de gobierno»,
entre las que se encontraban las leyes y disposiciones referentes a depuraciones, responsabilidad política,
desbloqueo, prensa y propaganda y abastecimientos».
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado en múltiples ocasiones este criterio legal (senten-
cia del 19 de enero de 1951, que considera acto político la remoción del cargo de patronos de un asilo
«como sanción por actividades políticas»). No obstante, la jurisprudencia de agravios llegó a sentar la
entonces progresiva doctrina de «que la exclusión de estas materias (responsabilidades políticas) del re-
curso no puede extenderse a más que a impedir que se impugne la sanción...; pero no podrá impedir que
se fuerce a la Administración por medio del recurso de agravios a cumplir las formalidades establecidas
y a actuar en aspectos en que ya no puede moverse discrecionalmente, cual sucede con las clases de san-
ciones que se pueden imponer, con las normas procesales que han de aplicarse o con los requisitos que
es preciso que se cumplan» (Orden de la Presidencia de 23 de mayo de 1950, Boletín Oficial del 28).
 EL ACTO ADMINISTRATIVO 417

bles ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El principio de «cláusula gene-

ral» está implícito en su artículo 24 que garantiza el derecho a obtener una tutela
efectiva de los jueces y tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefen-
sión. En la actualidad el «acto de gobierno» sólo incluye los que afectan a las rela-
ciones entre los Organismos constitucionales del Estado: por ej., disolución de las
Cortes Generales o convocatoria de elecciones.

B) LOS ACTOS SOMETIDOS AL RÉGIMEN JURÍDICO PRIVADO

La falta de unidad en el régimen jurídico de los actos del Estado no es una cues-
tión nueva que haya surgido con el Derecho administrativo de nuestros días. Con
anterioridad incluso a la aparición del moderno Estado de Derecho, los juristas de
la época del Estado-policía construyeron la famosa doctrina del Fisco, merced a la
cual fue posible someter al Derecho una parte de la actividad estatal, en tiempos en
que el divorcio entre Estado y Derecho era casi absoluto. Pero lo curioso fue que
advenido el Estado de Derecho con sus consiguientes principios de sumisión de la
Administración a la ley y de fiscalización jurisdiccional de la legalidad de los actos
administrativos, la distinción entre unas y otras actuaciones del Estado va a perdu-
rar en forma análoga. Desde luego, el problema es ahora distinto: surgidos los Tri-
bunales administrativos, como independientes de los Tribunales civiles, la cuestión
que se plantea es la relativa a determinar el ámbito de competencias de cada uno
de ellos; es decir, cuáles son los actos del Estdo fiscalizables por los Tribunales Ad-
ministrativos y cuáles otros son de la competencia de la jurisdicción civil ordinaria.
La doctrina francesa, que tuvo que plantearse particularmente el problema (supues-
ta la diferenciación de jurisdicciones que se estableció en aquel país) a lo largo del
siglo XIX, arbitró como primera solución la famosa distinción entre los actos de auto-
ridad y actos de gestión del Estado; los primeros, fiscalizables por la jurisdicción
administrativa, y los segundos de la competencia de los Tribunales civiles %. Puede
decirse que la distinción entre actos de autoridad y de gestión constituye el eje alre-
dedor del cual gira el Derecho administrativo durante el siglo XIX en Francia. Una
de sus consecuencias más notables fue, para unos, la de construir una teoría del Es-
tado en cuanto persona moral como opuesta al Estado-Poder; para otros, la asigna-
ción al Estado de una doble personalidad, según actuase como poder o sometido
al régimen jurídico privado.
La crisis de la distinción es una consecuencia de las profundas transformaciones
que la Administración y el Derecho administrativo sufren desde fines del siglo XIX.
Ya en 1899 (en La gestión administrative) había puesto de manifiesto HAURIOU có-
mo la propia noción de gestión, base de la antigua distinción, se desdobla a su vez,
en una «gestión administrativa» de los servicios públicos junto a una «gestión priva-
da» de los servicios públicos, la primera de las cuales está sometida al Derecho admi-
nistrativo. Por otra parte, el criterio particional que la jurisprudencia francesa co-

23 Vid. para una evolución de la distinción entre estos tipos de actos y su sustitución posterior por
la teoría del servicio público. DE LAUBADÉRE, Traité élementaire..., cit., pp. 39 a 49.
418 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

menzó a consagrar y los esfuerzos doctrinales de la llamada «escuela del servicio pú-
blico», determinaron que el nuevo concepto clave del Derecho administrativo fuese
en adelante el de servicio público: según éste, era de la competencia de los Tribuna-
les Administrativos toda aquella actividad estatal que tuviese por finalidad u objeto
la gestión de un servicio público, concepto que abarca tanto los actos de poder como
muchos actos que la antigua doctrina hubiese considerado de gestión.
Con todo, es ahora la noción de servicio público la que para muchos está en cri-
sis 2%, Si antes podía decirse lícitamente que la existencia del procedimiento jurídico
especial (exorbitante del Derecho común) del servicio público era la consecuencia
de que la Administración actuaba para la satisfacción de necesidades públicas, mien-
tras que en otros casos actuaba como un simple particular en la gestión de su patri-
monio, ahora nos vamos a encontrar con que la utilización de los medios jurídicos
de Derecho público o de Derecho privado no se corresponde exactamente con aque-
lla distinción%. Por eso se hace cada vez más difícil encontrar un criterio apriorís-
tico con que determinar de una vez para siempre cuándo una actividad administrati-
va debe estar regida por el Derecho público y cuándo por el Derecho privado, de-
biendo contraerse —más modestamente— la investigación a buscar un criterio que
nos sirva a posteriori para decidir, en cada caso concreto, si tal relación jurídica en
que intervenga la Administración es o no de Derecho público. y
A tal efecto hemos mantenido en su lugar que lo característico del Derecho admi-
nistrativo es que se manifiesta como jus cogens, si bien la simple existencia de esta
cualidad no es determinante de la aparición del Derecho público administrativo. Por-
que para que éste surja —y aquí está el criterio de diferenciación con el Derecho
privado— es preciso que se presente, como uno de los sujetos de la relación jurídica,
la Administración, dispuesta a hacer efectivo por sí misma y dada su condición de
poder jurídico, un ordenamiento jurídico imperativo.
Sobre la base de esta situación, ¿cuál es el criterio de nuestro Derecho positivo?
La antigua ley de 1894, al señalar en su artículo 1.? los requisitos que habían de reu-
nir los actos administrativos impugnables ante la jurisdicción contencioso-
administrativa, decía en su número 3.%: «que vulneren (las resoluciones administra-
tivas) un derecho de carácter administrativo establecido anteriormente en favor del
demandante por una ley, un reglamento u otro precepto administrativo». Toda la
discusión jurídica durante la vigencia de aquella ley giró en torno, por consiguiente.
a la determinación de cuándo una resolución administrativa lesionaba derechos de
carácter administrativo, lo cual no ocurría obviamente cuando la Administración ac-
tuaba sometida al régimen del Derecho privado.
La ley de la jurisdicción de 1956 dice en su artículo 1.*:

24 Cfr. R. DRAGO, Les crisis de la notion d'établissement public, París, 1950; De CORAIL, La crise
de la notion juridique de service public, París, 1954. Abogando por la utilidad que aún representa este
concepto como cardinal en el Derecho administrativo, vid. DE LAUBADERE, Op. Cif., p. 47.
25 M. CANTUCCI, L'attivita di Diritto privato della pubblica amministrazione, Padova, 1942, p. 44,
razona su postura, en relación con el problema que nos ocupa, con las siguientes palabras: «Al excluir
el ordenamiento jurídico vigente la existencia de un límite sustancial de aplicación del Derecho privado
a la Administración pública, induce a considerar superada la distinción entre actividad pública y privada
del Estado y a confirmar la existencia de una única actividad administrativa capaz de diferenciarse en
actividad de Derecho público y actividad de Derecho privado.»
 EL ACTO ADMINISTRATIVO 419

«1. La jurisdicción contencioso-administrativa conocerá de las pretensiones que

se deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al Dere-
cho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la ley.» Lo cual,
naturalmente, no resuelve la cuestión, puesto que no señala el criterio para descubrir
cuándo se da tal sujeción al Derecho administrativo.
Habrá que estar, pues, a lo que se deduzca en cada caso del tipo de acto realizado
por la Administración pública, si bien resulta posible referirse a las categorías si-
guientes ?*.
a) Actos y contratos que la Administración realiza como persona jurídica pri-
vada.—La solución a este problema puede obtenerse aplicando los criterios genera-
les que hemos manejado anteriormente: hay casos, en efecto, en que la Administra-
ción se relaciona con los particulares utilizando los mismos medios jurídicos que és-
tos y sin pretender en ningún momento —como requiere lo jurídico administrativo—
ejecutar una ley en un caso concreto. En estos casos la Administración compra o
arrienda los objetos y locales que necesita para sus fines, sin que tales negocios jurí-
dicos ofrezcan ninguna peculiaridad respecto de los realizados por particulares. Una
declaración en este sentido se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 26
de octubre de 1943: si el Ayuntamiento —se dice— obra como persona jurídica, es
decir, como sujeto de derechos y obligaciones, no es del conocimiento de los Tribu-
nales de lo contencioso-administrativo el asunto, por tener matiz diverso al que re-
quiere su intervención. Las mayores dificultades en esta materia se han suscitado cier-
tamente en materia contractual por las dificultades que muchas veces entraña califi-
car el contrato de civil o administrativo ””.
b) Actos administrativos con efectos jurídico-privados.—La existencia de ac-
tos emanados de órganos administrativos con efectos inmediatos sobre el estado ci-

26 Para un examen más minucioso de estas categorías, vid. GARRIDO FALLA, Régimen de Impugna-
ción de los Actos Administrativos, Madrid, 1956, pp. 124 y ss.
27 El repaso de las decisiones jurisprudenciales, resolviendo casos concretos, puede ser de alguna uti-
lidad. Así se declara: carácter civil y no administrativo del arrendamiento de una casa para dependencia
de una Delegación de Hacienda (sentencia de 28 de noviembre de 1924); es cuestión civil la reclamación
por un letrado de honorarios devengados en virtud de arrendamiento de servicios prestados a una Corpo-
ración pública (sentencia de 3 de julio de 1919, y en el mismo“sentido el Auto de 30 de abril de 1906);
hay cuestión civil cuando la Administración, procediendo como persona jurídica, otorga escritura de re-
dención de un censo afecto a un inmueble que fue del Estado (sentencia de 29 de febrero de 1908); es
civil el contrato celebrado por un Ayuntamiento a favor de particulares sobre cesión de parcelas (senten-
cia de 5 de noviembre de 1897); es incompetente la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver
las diferencias surgidas entre el Ayuntamiento, adquirente de una finca urbana mediante escritura de ven-
ta, y el vendedor, sobre la superficie, duración y subsanación de errores producidos al otorgar aquélla
y devolución de parte del precio estipulado (sentencia de 30 de enero de 1923); son de índole civil las cues-
tiones relativas a evicción y saneamiento de inmuebles vendidos por el Estado (sentencias de 7 de octubre
de 1986, 22 de enero de 1906, 5 de diciembre de 1906 y Auto de 11 de diciembre de 1906), y a los Tribuna-
les ordinarios corresponde la interpretación de cláusulas fundacionales de una institución benéfica (sen-
tencia de 19 de mayo de 1934); de carácter civil es lo relativo al cumplimiento de pactos concertados entre
una Diputación y un particular sobre gestión de negocios y, concretamente, sobre percepción de créditos
contra el Estado (sentencia de 9 de mayo de 1950). En otros casos, en cambio, el Tribunal Supremo ha
reconocido la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa; así, es de naturaleza adminis-
trativa y no civil y, por tanto, no puede legalmente titularse de arrendamiento, aunque se denominara
así en el anuncio de concurso, el contrato de concesión de un teatro concertado por el Estado para fomen-
to de las artes musicales (sentencia de 20 de marzo de 1929). Sobre el criterio de distinción entre los con-
tratos civiles y administrativos, nos remitimos al volumen II de esta obra.
420 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

vil de las personas o sobre derechos civiles en general fue ya, desde hace años, puesta
de manifiesto por la doctrina %. A éstos hay que añadir otras manifestaciones más
recientes de la actividad administrativa, cuyo resultado es la constitución o el condi-
cionamiento de relaciones jurídicas entre particulares, y que es la consecuencia de
la sustitución progresiva que en amplias zonas se viene realizando del principio de
la autonomía de la voluntad por normas de derecho impositivo (jus cogens).
En orden al problema que estamos tratando, la cuestión se reduce a saber si los
actos de referencia están sometidos o no al régimen de los actos administrativos.
Por lo que se refiere al primer grupo de actos —es decir, a los integrados en los
que la doctrina llama la administración pública de Derecho privado—, nuestra Opi-
nión es que no pueden estar sometidos al régimen de fiscalización de los actos admi-
nistrativos y que la jurisdicción contencioso-administrativa es, por consiguiente, in-
competente, dado que, por lo general, no producen lesión de derechos administrati-
vos de los particulares. Hay que reconocer, sin embargo, que la cuestión ofrece mu-
chas dudas. En algunos casos no hay problema porque los órganos que actúan no
tienen auténtico carácter administrativo: por eso, y con referencia a ellos, ha podido
decir la jurisprudencia que las disposiciones que regulan la forma de contraer matri-
monio y los requisitos para su celebración son de carácter civil y no pueden conocer
de las reclamaciones que surjan más que los Tribunales ordinarios (auto de 4 de fe-
brero de 1907). Pero en otros supuestos hay que reconocer que el único argumento
que fundamenta la solución que propugnamos sería la consideración de que la discu-
sión del acto administrativo impugnado está condicionado por una cuestión previa
que supone una auténtica discusión de Derecho civil. Es el caso, por ejemplo, de
las resoluciones de la Dirección General de los Requisitos y del Notariado resolvien-
do recursos de alzada interpuestos por particulares a los que los Registradores de
la Propiedad les han denegado la inscripción registral de sus derechos. Desde luego,
la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en este sentido, conside-
rando que «las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notaria-
do, al decidir en definitiva sobre los recursos deducidos contra las calificaciones de
los Registradores acerca de los documentos motivadores de la inscripción que haya
de tener lugar en los libros del Registro o bien a la cancelación de los asientos efec-
tuados, constituye el trámite final del procedimiento gubernativo abreviado que, ade-
más del judicial, se halla establecido en orden a los asuntos indicados; pero por su
concreción exclusiva al ámbito registral, circunscrito a las cuestiones referentes al
dominio y a los derechos reales sobre bienes inmuebles, resuelven siempre proble-
mas de derecho privado entre particulares» (sentencia ed. la Sala 4.*, de 6 de no-
viembre de 1954)”. En resumen, se trata de actos en que la Administración actúa
como una jurisdicción especial en materia civil.

28 Vid. ZANOBINI, «Sullamministrazione pubblica del Diritto privato», en Riv. Dir. Pub., 1918 1 pp.
169 y 230. Entre nosotros FERNÁNDEZ DE VELASCO (en El acto administrativo, cit., pp. 301 y ss.) se plan-
teó también el problema.
dí En puridad cabría aducir que, aparte la cuestión de fondo, podría plantearse un recurso contra
vicio de forma en la tramitación de estos recursos que, indudablemente, sería de naturaleza contencioso-
administrativa. No conocemos ningún caso que se haya efectivamente planteado ante los Tribunales; pe-
ro en principio, desde el punto de vista práctico, no es solución aconsejable, pues parece antieconómica
procesalmente esta separación de jurisdicciones según se trate de vicio de forma o de cuestión de fondo.
 EL ACTO ADMINISTRATIVO 421

En cambio, por lo que se refiere a actos administrativos que presuponen o cons-

tituyen relaciones jurídicas entre particulares, la solución debe ser diversa. Cuando
un acto administrativo —dice TREVES— concede a un particular un derecho frente
a otro particular, impone a este último la correspondiente obligación respecto del
primero, creando entre ellos una relación jurídica propia y verdadera. Esta relación
entre particulares es de Derecho privado por la razón obvia de que toda relación en-
tre particulares tiene tal carácter jurídico. Pero, en cambio, hay también una rela-
ción jurídico-pública que puede surgir precisamente entre uno de esos particulares
y la Administración, sobre la base del acto administrativo constitutivo de la rela-
ción. Puede, por consiguiente, afirmarse que por consecuencia del acto se producen
dos relaciones diversas: una, entre la Administración y un particular; otra, entre este
particular y un tercero. El acto administrativo es único en su naturaleza, pero doble
en sus efectos %,
Otro tanto podría decirse en relación con otros actos administrativos típicos en
nuestro Derecho reciente: fijación administrativa de las rentas de alquileres en casas
construidas al amparo de la legislación sobre viviendas de protección oficial, coloca-
ción obligatoria de trabajadores en empresas agrícolas o industriales privadas, etc.

Un estudio de estos problemas ha realizado GONZÁLEZ PÉREZ (en «La impugnación de los actos re-
gistrales» en Rev. Cirt. de Der. Inmob., septiembre-octubre 1955, pp. 413 y ss.). Entiende que el Registro
de la Propiedad es un servicio público, y actos administrativos los que con motivo del procedimiento re-
gistral se producen. En principio, pues, y salvo las peculiaridades del caso, el régimen de impugnación
de estos actos debe estar dominado por los mismos principios que siguen la impugnación del acto admi-
nistrativo. Así es que hay que plantearse el problema de si un acto de un Registrador que deniega una
inscripción pretendida por un particular puede, una vez confirmado jerárquicamente por la Dirección
General de los Registros y del Notariado, dar lugar a un proceso contencioso-administrativo. El argu-
mento de que estos actos no lesionan derechos subjetivos de carácter administrativo es rechazado por
GONZÁLEZ PÉREZ; por el contrario, afirma, existe un derecho de carácter administrativo a inscribir el tí-
tulo, aunque éste verse sobre derechos civiles. Ahora bien, como la denegación o no de la inscripción
se hace —cuando el título es de naturaleza civil— en función de normas de carácter civil, el recurso
contencioso-administrativo también tendría que fundarse en preceptos civiles. De aquí que deba concluir-
se a favor de su imposibilidad, de acuerdo con el artículo 4.?, núm. 4 del Texto refundido de lo conten-
cioso.
Hay casos, sin embargo, en que el título que se inscribe en el Registro versa sobre derechos adminis-
trativos, por ejemplo, cuando se pretende la inscripción de un aprovechamiento de aguas públicas basado
en una concesión administrativa. La negativa del registrador, confirmada por la Dirección General, ¿se-
ría ahora revisable en contencioso-administrativo? La contestación de GONZÁLEZ PÉREZ es afirmativa,
pues en este caso desaparecen las razones que en el supuesto anterior fundamentan la incompetencia de
jurisdicción.
30 G. TREVES, «Gli atti amministrativi di rapporti fra privati», en Rivista trim. di Dir. Pub., abril-
junio 1954, pp. 322 y 323.
Un ejemplo concreto nos explicará lo que acabamos de decir. De acuerdo con la ley de 23 de julio
de 1942, el Ministerio de Agricultura era competente para hacer declaraciones de «cultivos más beneficio-
sos» en relación con determinadas fincas rústicas. Esta declaración tenía unos inevitables efectos de ca-
rácter civil: con base a ella, el particular arrendador puede desahuciar al particular arrendatario. Pues
bien, si es evidente la naturaleza civil de la relación existente entre estos dos particulares, y que está condi-
cionada por el acto administrativo, no lo es menos del carácter de acto administrativo del que se discute.
La relación que nace entre el Ministerio de Agricultura y el particular interesado en obtener esta declara-
ción (el arrendador), o en que no se produzca (el arrendatario), es jurídico-administrativa y, como tal,
discutible ante los Tribunales de la jurisdicción contenciosa a través de la impugnación del acto del Minis-
terio de Agricultura. Cuestión aparte es si, dado su carácter discrecional, tales declaraciones eran impug-
nables.
RIVERO ISERN, El Derecho administrativo y las relaciones entre particulares, Sevilla, 1969, trata de
demostrar que en estos casos es la propia relación entre particulares la que está reglada por el Derecho
administrativo, lo cual de ser así, pone en revisión el concepto mismo de nuestra disciplina. Vid. lo que
hemos dicho en capítulos anteriores sobre los llamados «actos adminitrativos de los particulares».
 CAPITULO II

EL ACTO ADMINISTRATIVO
(Continuación)

CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

SUMARIOS: 1. Los sistemas de clasificación.—2. Por la extensión de sus efectos: actos generales y concre-
tos.—3. Por razón del tipo de facultades ejercitadas: actos discrecionales y regalados.—4. Por razón de
los sujetos que intervienen: actos simples y complejos; unilaterales y bilaterales.—S. Por razón del conte-
nido del acto y sus efectos: meros actos administrativos y negocios jurídicos: A) Examen de los principa-
les negocios jurídicos. B) Consideración especial de los meros actos administrativos. 6. Por razón del con-
tenido del acto y sus efectos (continuación): actos definitivos y de trámite. A

1. LOS SISTEMAS DE CLASIFICACION

La doctrina ha procedido al estudio de las distintas clases de los actos adminis-

trativos atendiendo a distintos criterios. En general cabe decir que mientras unos auto-
res realizan la clasificación de los actos administrativos atendiendo a un criterio úni-
co, otros, en cambio, combinan simultáneamente distintos puntos de vista que sir-
ven como criterios de clasificación.
Entre los sistemas que realizan la clasificación sobre un único criterio exclusivo
debe recordarse el de KORMANN, que dividía los actos administrativos en negativos
y positivos, y, a su vez, estos últimos en: 1) Comprobaciones (Fetstellungen). 2) Ac-
tos creadores de derechos (rechtsschaffende Verfugungen). 3) Actos que modifican
derechos. 4) Actos que anulan derechos'.
Conocida es, asimismo, la clasificación de los actos administrativos (y de los ac-
tos jurídicos en general) debida a la llamada «escuela francesa del servicio público»,
que distinguía el acto-regla, el acto-subjetivo y el acto-condición?.Entendiendo que:
el acto-regla es el que crea situaciones jurídicas impersonales y de carácter general;
el acto-subjetivo, el que hace nacer una situación jurídica que afecta concretamente
a persona o personas determinadas, y el acto-condición, el que viene a investir a un
individuo en concreto de las circunstancias de un status que, con carácter general,
ha sido previamente establecido por un acto-regla. A esta clasificación, JEZE añade
la categoría del acto jurisdiccional ?.

| System der rechtgescháftliche Staatsakte, 1910, pp. 63 y ss.

2 BONNARD, Précis de Droit administratif, 1935, pp. 35 y ss.
3 Los principios generales del Derecho administrativo, t. 1, Buenos Aires, 1948, pp. 29 y ss.; la mis-
ma clasificación se mantiene por DUEZ y DEBEYRE, Traité de Droit administratif, 1952, pp. 148 y ss.
 CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 423

También es aplicable a los actos jurídicos en general la extendida clasificación

entre actos unilaterales y bilaterales. Los actos administrativos típicos son los prime-
ros, que son definidos por EISENMAN como «actos jurídicos que, siendo la obra
exclusiva de agentes administrativos, son imputables a una única persona pública» !.
En relación con el contenido de la declaración en que el acto administrativo con-
siste, RANELLETTI distinguía dos categorías: actos administrativos en sentido estric-
to, O Meros actos administrativos, y actos administrativos con categoría de negocio
Jurídico, clasificando a su vez estos últimos por razón de los efectos que producen $.
Más pormenorizada, aunque también se monta sobre un exclusivo punto de vis-
ta, es la clasificación de STASSINOPOULOS, que divide los actos administrativos en
negativos (tácitos o formales) y positivos, distinguiendo entre estos últimos las sim-
ples constataciones de los actos constitutivos f.
Lo corriente, empero, es que la doctrina moderna realice la clasificación de los
actos administrativos atendiendo sucesivamente a diversos puntos de vista que, co-
mo ha señalado SAYAGUÉS, no son excluyentes entre sí, sino complementarios”. A
estos efectos cabe recordar que ZANOBINI clasifica sucesivamente los actos adminis-
trativos: por razón del elemento subjetivo (simples y complejo, unilaterales y bilate-
rales); por razón del elemento volitivo (negocios de Derecho público y meros actos
administrativos); por razón del contenido (según aumenten o limiten la esfera jurídi-
ca de los individuos); por razón de los destinatarios a que afecta (internos y exter-
nos; particulares y generales) *. Esta misma combinación de puntos de vista se des-
cubre en monografías posteriores, como las de los argentinos M. MARÍA DÍEZ, GOR-
DILLO y CASSAGNE?.
El conocimiento de la teoría del acto administrativo no puede resultar completo
si en el estudio de su clasificación no admitimos los diversos puntos de vista que son
posibles en esta materia. Los criterios que presidirán las ulteriores clasificaciones son
los siguientes: a) Por la extensión de sus efectos jurídicos (actos generales y concre-
tos). b) Por razón de las facultades utilizadas al dictarlos (actos discrecionales y re-
glados). c) Por razón de los sujetos intervinientes (simples y complejos, unilaterales
y plurilaterales). d) Por razón de los efectos jurídicos de su contenido (negocios jurí-
dicos y meros actos administrativos; actos definitivos y de trámite).

4 Droit Administratif Approfondi, curso de Doctorado de 1956-57, p. 83.

5 Teoria degli atti amministrativi speciali, 7.* ed., 1945, pp. 17 y ss. :
6 La clasificación de este autor es como sigue: 1. Actos negativos: A) Actos negativos tácitos (presu-
midos por el transcurso del plazo de tres meses del silencio administrativo o por el transcurso de otros
plazos especiales y presumidos por consecuencia de otros actos administrativos formales). B) Actos nega-
tivos formales. II. Actos positivos: A) Constataciones. B) Actos constitutivos: a) Actos que crean dere-
chos y obligaciones (Órdenes positivas y negativas, penas administrativas, permisos, actos de favor y ac-
tos que crean un estatuto personal). b) Actos que modifican derechos y obligaciones. c) Actos que extin-
guen derechos u obligaciones (Traité des actes administatifs, Atenas 1954, pp. 82 y 83).
7 Fratado de Derecho administrativo, Montevideo, 1953, p. 391.
8 Corso di Diritto Amministrativo, vol. 1, pp. 194 y ss.
9 El acto administrativo, Buenos Aires, 1956, pp. 83 y ss. La aportación al tema de la literatura ar-
gentina es particularmente interesante, debiendo recordarse las obras de MARIENHOFF, GORDILLO, DRO-
MI y CASSAGNE ya citados en el capítulo VI de la Introducción.
424 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

2. POR LA EXTENSION DE SUS EFECTOS: ACTOS

ADMINISTRATIVOS GENERALES Y ACTOS CONCRETOS

A) No obstante lo extendida que está la opinión de considerar el acto adminis-

trativo como una «declaración concreta», hay que reconocer también la importan-
cia del sector doctrinal que distingue dos categorías de actos administrativos, los ge-
nerales (reglamentos y ordenanzas) y los concretos o especiales. Así, para
RANELLETTI, el acto es general cuando «la declaración que lo constituye mira abs-
tractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables».
Y es especial si tal declaración «mira a una o más personas o casos individualmente
determinados o determinables» '". La misma posibilidad de actos administrativos ge-
nerales se descubre en WALINE cuando define el reglamento, por oposición a los «ac-
tos administrativos individuales», como «un acto administrativo que sienta una re-
gla general aplicable a toda una categoría de ciudadanos sin consideracion de perso-
nas»?!
Ya hemos manifestado nosotros reiteradamente las razones por las cuales enten-
demos que el acto-regla de la Administración o reglamento administrativo debe in-
cluirse en el concepto genérico de acto administrativo. El régimen jurídico adminis-
trativo es igualmente aplicable a unos y otros actos (los generales y los especiales)
y esto es lo que, a nuestro juicio, importa. No debe olvidarse, empero, la peculiari-
dad del régimen de los actos administrativos generales, y de aquí justamente la rele-
vancia de esta clasificación. Pues: 1. Se trata de actos productores de normas jurí-
dicas objetivas, de donde la justificación de su estudio en la teoría general de las
fuentes. 2. La impugnación contencioso-administrativa de estos actos está regulada
en nuestro Derecho con cierta especialidad ??.
B) Junto a la anterior oposición, un importante sector doctrinal cree descubrir
un tercer término: el acto administrativo general de contenido no normativo '?. Se
trata de actos, por tanto, generales pero no reglamentarios; se dirigen a la generalid,
pero no son creadores de normas jurídicas y, por ende, no se integran en el Ordena-
miento vigente. Como ejemplos se suelen citar los siguientes: convocatorias de con-

E No de Le
11 Manuel élementaire de Droit administratif, 4.* ed., 1946, p. 36. Obsérvese que en cierto sentido
identificamos la generalidad con el carácter normativo del acto. La nota de la generalidad de las leyes
no es, por supuesto, un invento de la Revolución francesa ni de sus doctrinarios, sino que se encuentra
en los clásicos anteriores y está directamente entroncada en la tradición romana. Así, afirma DomMArT:
«Las leyes nunca se establecen para una persona particular, ni se limitan a un caso singular, sino que
se dirigen al bien común y ordenan generalmente lo que es más útil en los casos que ordinariamente suce-
den.» En su apoyo cita DomAT las fuentes romanas: «lex est commune praeceptum» y «Jura non in sin-
gulas personas, sed generaliter constituuntur» (Derecho público, trad. esp., Madrid, 1788, t. 1. p. 165).
12 Del artículo 39 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 se desprende la po-
sibilidad de impugnar directamente, por medio del recurso contencioso-administrativo, las disposiciones
de carácter general que dictare la Administración del Estado, así como las entidades locales y demás cor-
poraciones e instituciones públicas. Este recurso podrá ser utilizado —según el art. 28— por las corpora-
ciones y entidades que ostenten la representación o defensa de los intereses generales o corporativos afec-
tados por la disposición o por los propios particulares directamente obligados al cumplimiento de dicha
disposición.
Por lo demás, la posibilidad de impugnación directa de las disposiciones generales no empece a que
también sea recurrible el acto administrativo concreto que la Administración dictare en aplicación de aquéllas
(art. 39, núm. 2).
 CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 425

cursos, Oposiciones y subastas; órdenes de censo y movilización, o de bloqueo y des-

bloqueo de mercancías; establecimiento o supresión de la veda de caza y pesca, etc.
A poco que se observe se verá, empero, que sin negar la peculiaridad que estos
actos suponen, hay un malentendido en el planteamiento de la cuestión. En primer
lugar, porque se produce, pensada o impensadamente, un uso equívoco del término
«generalidad» que apunta aquí al destinatario de la orden, mientras que en la acep-
ción tradicional hace referencia a la pluralidad abstracta de los supuestos previstos
en la norma; además, porque en muchos de los ejemplos manejados estamos cierta-
mente ante verdaderos supuestos de uso complementario de la potestad reglamenta-
ria, siquiera ésta tenga aquí la limitada función de determinar o fijar el alcance o
ámbito de aplicabilidad de una norma anterior (período de veda de caza o pesca;
bloqueo de la mercancía...); finalmente, porque todos estos supuestos son, en defi-
nitiva, reconducibles al régimen jurídico de los actos reglamentarios o al régimen
de los actos singulares (así, una convocatoria para un concurso —y no obstante cons-
tituir «su ley», como reiteradamente señala la jurisprudencia— está sometida al ré-
gimen jurídico de los actos singulares, si bien resulta discutible si la estimación de
un recurso contra una de sus bases no tendría efectos erga omnes). Para evitar equí-
vocos, habrá que insistir pues en su caracterización negativa: no son disposiciones
reglamentarias; no son normas que se integren en el ordenamiento jurídico.

3. POR RAZON DEL TIPO DE FACULTADES EJERCITADAS

AL DICTARLOS: ACTOS DISCRECIONALES Y ACTOS REGLADOS

Supuesto que en otro lugar hemos examinado la actividad administrativa reglada

como opuesta a la discrecional, parece lógico concluir que los actos en que se con-
cretan cada uno de estos tipos de actividad se clasifican, a su vez, en reglados y dis-
crecionales. De esta forma no habría lugar a plantear aquí una cuestión distinta de
la ya estudiada. Pero ocurre que la doctrina del siglo XIX llegó a enfrentar de tal
suerte ambas categorías de actos administrativos que terminó por crear la figura del
acto discrecional por naturaleza, con lo que vino a confundirse esta cuestión con
la de los actos de gobierno, confusión que se refleja precisamente en nuestra anterior
ley de la jurisdicción contencioso-administrativa elaborada a fines del siglo XIX
(1888-94). El reglamento de 22 de junio de 1894 enumeraba en su art. 4.” una serie
de cuestiones como discrecionales por naturaleza, y entre ellas señalaba particular-
mente las que «pertenecen al orden político o de gobierno».

13 SANDULLI, «Sugli atti amministrativi generali a contenuto non normativo» en Scritti gluridici in
memoria di V. E. Orlando, 11, Padova, 1957, pp. 447 y ss.; SANTIANELLO, Gli atti ammnistrativi genera-
li a contenuto non normativo, Milano, 1963. L. MARTÍN-RETORTILLO distingue las actuaciones adminis-
trativas combinando el doble criterio de los supuestos de hecho regulados y de los destinatarios en: 1)
abstracta-general; 2) abstracta-especial; 3) concreta-general, y 4) concreta-especial «Actos administrati-
vos generales y reglamentos», en Rev. 4d. Púb., núm. 40, 1963, p. 248). Resulta curioso que A. GORDI-
LLO [en su Tratado..., cit., vol. 3, p. 25 (IV)] después de insistir en una definición estricta del acto admi-
nistrativo, que excluye al reglamento, propone la unificación conceptual de éste con los actos administra-
tivos con destinatario plural, o actos generales no normativos. Pienso que la substancial diferencia entre
un Reglamento de oposiciones y una convocatoria de oposiciones pueda ser argumento en contra sufi-
ciente.
426 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Resulta así en relación con la vieja legislación española: 1.? Que se establecía una
oposición tajante entre actos reglados y actos discrecionales, que conducía a enten-
der que estos últimos eran inimpugnables mediante el recurso contencioso-
administrativo (art. 1.2 de la ley de 1894). 2.” Que al definirse la discrecionalidad
ratione materiae, los actos políticos o de gobierno aparecían como una especie del
género de los discrecionales.
Esta situación legal fue duramente criticada por la duchina: Los actos adminis-
trativos —decía ARIAS DE VELASCO— son más o menos reglados y más o menos dis-
crecionales. Debemos decir no que los actos son reglados o discrecionales, sino que
en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder discrecional mayor o me-
nor, y que en todos los discrecionales, por libres que los supongamos, se ejercita
una actividad más o menos reglada?*.
Igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, rechazando las repetidas ex-
cepciones de incompetencia opuestas por el Ministerio Fiscal para impedir que el Tri-
bunal entrase en el fondo del asunto, admitió la posibilidad de la anulación, por vi-
cio de forma, de actos administrativos que, en cuanto al fondo, eran discreciona-
les 1%. Se venía a desterrar así la noción del acto discrecional apriorístico o por na-
turaleza, consagrándose la tesis de que el carácter reglado o discrecional de cualquier
acto administrativo sólo puede descubrirse confrontando con la legislación vigente
cada uno de los elementos constitutivos de dicho acto.
La consagración legislativa de esta postura se logra en la nueva ley jurisdiccional
de 1956, en cuya Exposición de motivos se dice: «Al relacionar los actos excluidos
de fiscalización contencioso-administrativa, la ley no menciona los actos discrecio-
nales. La razón estriba en que, como la misma jurisprudencia ha proclamado, la dis-
crecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto
en bloque... ni es un prius respecto de la cuestión de fondo... La discrecionalidad,
por el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del ac-
to, con lo que es evidente la admisibilidad de la impugnación jurisdiccional en cuan-
to a los demás elementos» !*.

4. POR RAZON DE LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN:

ACTOS SIMPLES Y COMPLEJOS;
UNILATERALES Y PLURILATERALES

A) ACTOS SIMPLES Y ACTOS COMPLEJOS

Se entiende por acto administrativo simple aquel en cuya emisión interviene un

sólo órgano administrativo. Acto complejo, en cambio, es aquel que se produce por
la intervención de dos o más órganos administrativos. La distinción fue elaborada

14 ARIAS DE VELASCO, «Lo discrecional y lo reglado en el acto administrativo», en Rev. Der. Pún.,
febrero de 1932, p. 37.
15 Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1950 y 24 de febrero y 9 de marzo de 1954.
16 A juzgar por las expresiones que se emplean en el párrafo transcrito, cabe pensar que el legislador
se ha inspirado en lo por nosotros escrito con anterioridad en el núm. 13 de la Revista de Administración
Pública («El tratamiento jurisprudencial de la discrecionalidad administrativa»). De dicho trabajo nues-
 CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 427

por la doctrina italiana a partir de fines del siglo XIX '”; pero hasta la fecha no se
ha logrado sobre la materia un acuerdo definitivo '.
Como observa ENTRENA CUESTA, se ha producido una evolución del concepto
que arranca de la noción amplia de Vereinbarung (acuerdo) formulada por JELLI-
NEK —para el que todas las aprobaciones, los actos en colaboración y, en general,
todos los actos que resultan de un acuerdo de varias personas, tan frecuentes en la
formación de la voluntad del Estado, no son sino Vereinbarung—, para concluir,
a través de sucesivas depuraciones, en una noción más estricta de acto complejo que
reduce notablemente su ámbito de aplicación '?. Hasta el punto de que incluso re-
sulta lícito plantearse la duda sobre su existencia en determinados ordenamientos
positivos.
Por lo que se refiere a nuestro Derecho, ROYO-VILLANOVA ofrecía el ejemplo
de los Decretos firmados por el Jefe del Estado y refrendados por un Ministro ?.
Nosotros mismos hemos ofrecido en otra ocasión el ejemplo de las llamadas Orde-
nes ministeriales conjuntas, firmadas por varios ministros, habida cuenta de la com-
petencia concurrente de los mismos en relación con el problema a resolver ?!. Pero
es evidente que también este ejemplo se desvanece una vez que entró en vigor el ar-
tículo 25, 2.”, de la Ley de Régimen jurídico ?.

tro son los siguientes párrafos: «Pero es el caso que la moderna técnica jurídico-administrativa ha llegado
a la conclusión de que el acto discrecional no es un prius, por razón de su sustancia, sino un posterius,
a que se llega una vez que cada acto administrativo en concreto ha sido puesto de acuerdo con la legisla-
ción vigente...» «Porque al intentar la adecuación del acto administrativo con la legislación vigente, lo
único que aparece claro es que en el mismo se dan elementos reglados y elementos discrecionales» (p.
146). «Para el legislador de 1894 el acto discrecional lo era en bloque; para la jurisprudencia hay posibili-
dad de descubrir elementos reglados junto a otros discrecionales en un mismo acto administrativo» (p. 149).
17 Posiblemente el primer estudio dedicado a la materia especialmente sea el de BRONDI, L?atto com-
plesso, Torino, 1889 (publicado también en el volumen de estudios de honor de F. SCHUPPER). Es indu-
dable en este autor la influencia de la doctrina alemana, especialmente a través de G. JELLINEK. Con pos-
terioridad han insistido sobre el tema: DONATI, «Atto compeslso, autorizzacione, aprovazione» en Ar-
chivio giuridico, 1903, pp. 1.105; Bors1, «L*atto amministrativo complesso», en Studi Senesi, Torino,
1903; BRACCI, Dell"atto complesso in Diritto amministrativo, Siena, 1927; GASPARRI, Studi sugli atti giu-
ridici complesi, Pisa, 1939.
18 Como recuerda ENTRENA CUESTA (en «El acto administrativo complejo en la esfera local», en Re-
vista de Estudios de la Vida Local, 1957, núm. 95, p. 657), parece como si el término complejo se inter-
pretase en el sentido de «complicado» y hubiese servido por ello.-para encuadrar a todos aquellos supues-
tos de difícil calificación. El mismo autor se refiere a la opinión de FoRTI en relación con esta categoría
que, según dice, «ha hecho más mal que bien, siendo superiores, sobre todo en la práctica, las derivacio-
nes y los errores que de ella han derivado a las ventajas obtenidas».
Hay autores que estudian la clasificación que nos ocupa a base de tres miembros: actos simples, actos
complejos y acuerdos. Un ejemplo de estos últimos lo constituye la formación de consorcios administrati-
vos, que producen norma de Derecho objetivo cuya vigencia no está limitada a las parte estipulantes (TI-
VARONI, Teoría degli atti ammnistrativi, 1939, pp. 40 y 41).
19 ENTRENA CUESTA, Op. Cif., p. 658; JELLINEK, Sistema dei diritti pubblici subbietivi, trad. italiana,
DIZII
20 La opinión de RoYo-VILLANOVA se aplica al Derecho anterior a 1936. La Constitución de 1978 exige
el refrendo de los actos del Rey en su artículo 64: «De los actos del Rey serán responsables las personas
que los refrenden».
21 En nuestro libro Régimen de impugnación..., Cit., p. 172.
« 22 Dice así: «Cuando la disposición o resolución administrativa dimane de una comisión delegada del
Gobierno o afecte a varios departamentos, revestirá la forma de orden del Ministro competente o de la
Presidencia del Gobierno dictada a propuesta de los Ministros interesados...» Es evidente que estas Órde-
nes de la Presidencia vienen a subrogarse en la función que antes desempeñaban las órdenes conjuntas.
Otro tanto cabe decir en relación con los Decretos conjuntos a la vista del párrafo 2.? del artículo 24.
428 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Por lo que se refiere al Derecho local, ENTRENA CUESTA llega a la conclusión,

después de examinar nuestro ordenamiento positivo, de que no existe ningún caso
de acto complejo*.
De la doctrina de los actos complejos debemos excluir, como ya se ha declarado
anteriormente, los siguientes casos dudosos:
a) Los actos de los organismos colegiados. —En estos organismos la voluntad
administrativa se logra a través de un proceso de colaboración en el que intervienen
diversas voluntades físicas. Pero, no obstante esta diversidad de voluntades, la vo-
luntad administrativa es única, por lo que el acto que se declara es simple y no com-
plejo. Ejemplo: los acuerdos de los órganos colegiados de las Corporaciones locales
(Ayuntamiento pleno o Comisión permanente) son actos simples.
b) Actos que integran un expediente o procedimiento administrativo. —El pro-
cedimiento administrativo es un proceso integrativo de declaraciones administrati-
vas en orden a preparar una decisión final. Pero de aquí no debe deducirse que esta
última decisión tenga el carácter de acto complejo, pues entendida así la compleji-
dad habría que predicar tal carácter de la mayor parte de los actos administrativos.
El acto complejo requiere la intervención de los distintos Órganos administrativos
lo sea precisamente en el momento de la resolución, de tal modo que precisamente
de ésta (y no de los trámites que la prepararon) aparezcan como responsables.
Por consiguiente excluimos los procedimientos administrativos de la categoría de
los actos complejos.
c) Actos Sujetos a aprobación por un organismo superior.—Aunque la cues-
tión es aquí más dudosa, la doctrina dominante ?*, salvo alguna discrepancia ”, en-
tiende que el acto aprobatorio y el acto aprobado constituyen dos resoluciones inde-
pendientes, si bien la primera actúe como condición de eficacia de la segunda. Nues-
tro Derecho positivo parece confirmar esta impresión. En efecto, la ley de la juris-
dicción contencioso-administrativa de 1956 determina que se considerará como par-
te demandada en el proceso contencioso a la Administración de que proviene el acto
o disposición a que se refiere el recurso, especificando en el apartado segundo de
este mismo artículo que cuando una Corporación o institución dictaren algún acto
o disposición, pero éstos no fueren firmes sin la previa autorización, aprobación o

23 Op. cit., p. 664. En cambio ALVAREZ GENDÍN, comentando la Ley de Bases de 1945, señala como
actos complejos una serie de supuestos de autorización del acto local por las autoridades centrales y de
conciertos entre entes locales («¡Máxima descentralización, pero máxima responsabilidad!» en Rev. Es-
tudios de la Vida Local, 1946, núm. 29, p. 725.
24 Vid. RANELLETTI, Teoría..., cit., p. 27. Para este autor la aprobación es un puro requisito de eje-
cutoriedad del acto administrativo aprobado. Entre nosotros, CLAVERO ARÉVALO, «El recurso
contencioso-administrativo contra reglamentos y ordenanzas en la nueva Ley de Régimen local», sep. de
la Rev. Gen. de Leg. y Jurisp., Madrid, 1951, p. 20.
25 Para SAYAGUÉS, «la declaración de voluntad aprobatoria se funde con la declaración de voluntad
administrativa principal, creadora del acto, configurándose un acto complejo» (Tratado..., cit., p. 417).
Por su parte, GARCÍA-TREVIJANO («La autonomía municipal: aprobaciones y procedimientos bifási-
cos en el ordenamiento español», en Rev. Derecho Priv., sept. 1966, pp. 747 a 775), distingue los supues-
tos de aprobación por el ente tutelante de los acuerdos municipales (en cuyo caso existen dos procedi-
mientos: uno para dictar el acto aprobado y otro para el acto aprobatorio, de los que existe un único
procedimiento estructurado en dos fases (bifásico): local y estatal. Es un medio mucho más poderoso
de injerencia estatal. Son ejemplos: alteración de términos municipales, creación de entidades locales me-
nores, mancomunidades voluntarias, régimen de carta, municipalización de servicios, etc.
 CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 429

conocimiento, de oficio o a instancia de parte, de la Administración estatal o de otra

entidad administrativa, se entenderá por Administración demandada: a) La Corpo-
ración oO institución que dictare el acto o disposición fiscalizados, si el resultado de
la fiscalización fuere aprobatorio del mismo. b) La que ejerza la fiscalización si me-
diante ella no se aprobare el acto o disposición.

B) ACTOS UNILATERALES Y ACTOS PLURILATERALES

Responde igualmente esta clasificación al criterio de los sujetos participantes en

la emisión del acto. Para algunos autores, como ZANOBINI, la oposición se da entre
actos unilaterales y bilaterales: los primeros son actos administrativos —simples o
complejos— que despliegan sus efectos de modo independiente, al margen, por tan-
to, de toda forma de combinación con actos de voluntad de otros sujetos que persi-
gan finalidades jurídicas diferentes; en cambio, los bilaterales resultan del concurso
de un acto de voluntad de una Administración —simples o complejos— con otro
de un sujeto diferente que persigue un fin distinto %.
Es más correcto, sin embargo, establecer la oposición entre actos unilaterales y
plurilaterales (bilaterales o multilaterales), como hace EISENMANN, quien define a
estos últimos como aquellos actos que crean normas que rigen las relaciones mutuas
entre sus autores, o sea que estatuyen las obligaciones y derechos de los unos respec-
to de los otros; en otros términos, son actos que crean normas que tienen por objeto
a sus propios autores”.
No hay duda de que los actos administrativos por antonomasia son los unilatera-
les, hasta el punto de que aún está en discusión la completa admisibilidad de los ac-
tos plurilaterales (contratos y convenciones en que intervengan simultáneamente las
Administraciones públicas y los particulares) en el campo de Derecho adminis-
trativo ,
Su estudio, en cualquier caso, habrá de realizarse en el capítulo correspondiente
a la contratación administrativa, al cual nos remitimos desde ahora ?”,

5. POR RAZON DEL CONTENIDO DEL ACTO

Y DE SUS EFECTOS: MEROS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Y ACTOS NEGOCIOS JURIDICOS

Supone esta clasificación la admisión del concepto de negocio jurídico en el cam-

po del Derecho público, materia sobre la que, sin embargo, no existe completo
acuerdo.

26 ZANOBINI, Corso..., I, p. 197.

27 Droit administratif..., cit., p. 79. pr »
28 ZANOBINI (en Op. cit., p. 197) niega que, en cualquier caso, tales actos sean administrativos, por
no entrar en la categoría de los negocios jurídicos propios de la Administración. Se trata, para él, de actos
de Derecho administrativo, pero no actos administrativos. RANELLETTI realiza la oposición entre los ac-
tos administrativos y los contratos de Derecho público (Teoría..., cit., pp. 139 y ss.).
29 Para W. JELLINEK, en cambio, el acto bilateral está a mitad de camino entre el unilateral y el con-
430 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Es sabido que la teoría general del negocio jurídico privado, como independiente
de la del negocio contractual, fue iniciada por los pandectistas alemanes y después
aplicada con éxito al Derecho civil, donde adquirió expresión legal en el Código civil
alemán. La aplicación de este concepto al Derecho público tiene también una consi-
derable tradición en la literatura jurídica alemana, en la cual se pueden citar, por
lo que a los primeros tiempos se refiere, los nombres de GAREIS, LANBAND y O.
MAYER . Algunos de entre los privatistas (ZITELMANN, KUNTZE, REGELSBER-
GER...) intuyeron también la aplicabilidad de la noción de negocio jurídico al cam-
po público ?*'.
La recepción del concepto se realiza en Italia hacia 1904 por PACINOTTI, arral-
gando más tarde en la literatura de aquél país *?. En cambio, se muestra impermea-
ble al mismo, en sus líneas generales, la doctrina francesa, sin que tampoco pueda
afirmarse que ha tenido demadiado éxito en la española >.

trato. Se da allí donde la voluntad del particular es necesaria para que el acto administrativo tenga vali-
dez. Por ejemplo, consentimiento del administrado para ser nombrado funcionario. Para JELLINEK se
trata de un zweiseitiger Verwaltungsakt (Verwaltungsrecht, 3.*? ed., 1931, pp. 249 y ss.).
30 Vid. para una exposición más detallada del contenido y desarrollo de esta litaratura KORMANN,
System der rechtsgescháftlichen Staatsakte, 1910, pp. 15 y ss. Otto MAYER distingue fundamentalmen-
te los actos administrativos en decisiones (Entscheidungen) y resoluciones (Verfúgungen). Las decisiones
son actos administrativos con contenido jurídico predeterminado. Las resoluciones, en cambio, constitu-
yen su antítesis absoluta, puesto que crean ex novo cierta relación jurídica entre un individuo determina-
do y el Poder público. Pues bien, para el citado autor este tipo de actos administrativos corresponde pre-
cisamente a lo que en Derecho civil es el «negocio jurídico», como el convenio, el testamento, etc.; por
ello lo denomina negocio jurídico de Derecho público (Le Droit administratif allemand, ed. franc., t.
I, París, 1903, pp. 126 y 127).
31 Claro es que no faltando oposición por parte de algunos autores. MANIGK señala que el empleo
del concepto de negocio jurídico en el campo público conduciría a la anomalía de construir un tipo de
negocio jurídico al que no le serían aplicables las normas contenidas en el Código civil alemán, que son
las que constituyen la disciplina del negocio jurídico «como tal». De todas formas, la oposición de MA-
NIGK se fundamenta, sobre todo, en razones terminológicas.
Desde el punto de vista del Derecho procesal, se opone también a la admisión del negocio jurídico
público MICHEL. Su razonamiento es el siguiente: la esencia del negocio jurídico que regula el Código
civil está en la fuerza del mismo para la transformación del orden jurídico-privado; ninguna actuación
procesal, particularmente la sentencia, tiene influjo alguno sobre el Derecho privado, sino que, antes bien,
su eficacia se da exclusivamente en el campo jurídico público; concretamente, dice él, las actuaciones pro-
cesales no son negocios jurídicos. Claro es que, como dice KORMANN, lo único que prueba la argumenta-
ción de MICHEL es que no son negocios jurídicos privados, pero deja de demostrar que los únicos nego-
cios jurídicos deben ser los privados (KORMANN, Op. cit., p. 17).
Es curioso señalar que la poquísima literatura jurídica española relativa a la discusión sobre la admisi-
bilidad del concepto de negocio jurídico en el campo del Derecho público es también de filiación procesa-
lista. Así, por ejemplo, GUAsP señala que «si nos atenemos a la dirección tradicional que ve en el nego-
cio jurídico una declaración de voluntad privada, que tiende a producir ciertos efectos jurídicos», resulta
preferible contestar negativamente a la cuestión de si las declaraciones de voluntad que se producen con
motivo del proceso son verdaderos negocios jurídicos (GuasP, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
CESE APRO)
32 RANELLETTI, Teoría..., Cit., pp. 17 y ss.; VITTA, diritto Amministrativo, 1949, vol. 1, p. 357; Za-
NOBINI, Corso..., L, pp. 197 y ss.
33 La doctrina francesa no conoce la expresión «negocio jurídico». Bien es verdad que hasta cierto
punto se llena el hueco que esto produce con la del acto jurídico. Así, por ejemplo, cuando Gastón JEZE
dice: «Los actos jurídicos son manifestaciones de voluntad de invidiuos (gobernantes, agentes públicos,
simples particulares), en ejercicio de un poder legal y con la finalidad de producir un efecto jurídico»
(Principios generales del Derecho administrativo, 1, trad. castellana, Buenos Aires, 1948, p. 29), está de-
finiendo algo que se parece mucho al negocio jurídico. No obstante, falta una terminología adecuada
para distinguir, mediante la introducción de la categoría del negocio jurídico dentro de la teoría general
del acto administrativo, aquellos actos que por sus efectos son negocios jurídicos, de aquellos que no
 CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 431

Según KORMANN, puede definirse el negocio jurídico como «cierta actuación ju-
rídica en la que la voluntad del actuante está dirigida a producir determinadados efec-
tos de Derecho» **. Estos negocios jurídicos son públicos, de acuerdo con el citado
autor, cuando el sujeto que actúa aparece como soporte de derechos y obligaciones
públicas. Normalmente, por tanto, lo serán las entidades administrativas, si bien na-
da se opone a que se admita también la categoría del negocio jurídico de Derecho
Administrativo producido por un particular 3.
La doctrina coincide en que, no obstante su carácter de declaraciones de volun-
tad que producen efectos jurídicos, no deben incluirse entre los negocios jurídicos
ni los actos de carácter general (Reglamentos y Ordenanzas), ni aquéllos en que la
Administración aplica funciones jurisdiccionales. Pero la reserva en cuanto a estos
últimos no deja de ser consecuencia de las limitaciones con que la doctrina tradicio-
nal se plantea el tema de la función administrativa.
Por nuestra parte entendemos que ninguna objeción insuperable se puede opo-
ner a la admisión del negocio jurídico en el campo del Derecho administrativo. Co- '
mo ha puesto de relieve BETTI, el negocio jurídico es fundamentalmente la conse-
cuencia de la función autonómica que el Ordenamiento jurídico reconoce a los suje-
tos de Derecho para generar las relaciones jurídicas ya disciplinadas en abstracto y
en general por las normas vigentes *, Pues bien, no hay duda que esta función auto-

lo son. Esta imprecisión se descubre en la edición francesa de la obra de OTTo MAYER cuando se emplea
«acte juridique» en lugar del término alemán «Rechtsgescháft». Estimamos que en el campo del Derecho
administrativo este último término, correspondiente al español «negocio jurídico», es de más precisión
que el anterior.
No cabe duda de que todo depende, sin embargo, de la extensión que queramos dar al término «nego-
cio jurídico». Se ha de observar, con WINDSCHEID, que siendo el negocio jurídico un concepto creado
por la jurisprudencia para sus fines propios, cada autor puede darle la forma que crea más apropiada,
por lo que en vez de discutir lo que deba de ser el negocio jurídico se debería exponer simplemente lo
que cada cual entiende que es (recuerda esta opinión ScIALOJA en Negocios jurídicos, p. 24, por nota,
trad. esp., Sevilla, 1942). Aceptando estos consejos nosotros admitimos la diferencia de matiz que la clá-
sica doctrina italiana del Derecho administrativo descubre entre acto jurídico y negocio jurídico. Así Za-
NOBINI define como acto jurídico «aquellos que son realizados con el fin de conservar un efecto recono-
cido por el Derecho». Siendo así que los actos jurídicos, son actos voluntarios, cabe preguntarse qué dife-
rencia puede entonces existir entre la anterior definición y la que, referente al negocio jurídico admitimos
en el texto. Ahora bien, el propio ZANOBINI señala que la noción de acto jurídico no debe de limitarse
a los actos o manifestaciones de voluntad (como órdenes, prohibiciones, permisos, consentimientos en
relaciones contractuales, etc.), sino que con tal denominación se comprenden otras manifestación psíqui-
cas, como declaraciones de conocimiento, de voluntad, de deseo, porque todas ellas constituyen acto vo-
luntario (ZANOBINI, Corso di Diritto amministrativo, p. 169, vol. 1, 5.* ed., 1947). Decir, pues, acto vo-
luntario no equivale a decir acto cuyo contenido es una declaración de voluntad. Si la diferencia existe,
es lícito introducir el término «negocio jurídico» para hablar del segundo supuesto.
34 Op. cit., p. 18.
35 Vid. nuestro trabajo «El negocio jurídico del particular en el Derecho administrativo», en Rev.
de Adm. Púb., núm. 1, 1950, pp. 117 y ss.
36 Para llegar al concepto de negocio jurídico, BETTI arranca de la diferencia entre «hechos volunta-
rios» (o actos) y «hechos naturales». Entiende, empero, que tal como esta distinción se realiza por la
doctrina, carece de interés; pues ello llevaría a calificar simultáneamente como voluntario y natural un
mismo hecho, por ejemplo, la siembra en una finca o la muerte de una persona. «En realidad —dice—
la distinción entre actos y hechos jurídicos sólo tendrá sentido en cuanto admita por base del modo en
que el orden jurídico considere y valore un hecho dado. Si el orden jurídico toma en consideración el
comportamiento del hombre en sí mismo y al atribuirle efectos jurídicos valora la conciencia que suele
acompañarle y la voluntad que normalmente lo determina, el hecho se deberá de calificar de acto jurídi-
co» (Teoría general del negocio jurídico, trad. española, p. 11). Bajo el aspecto funcional del poder que
en ellos se ejerce, los actos jurídicos se pueden distinguir, de acuerdo con BETTI, según consistan en re-
432 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

nómica está atribuida a la Administración, señaladamente cuando actúa dentro del

ámbito de lo discrecional. La objeción de GIANNINI ” de que la discrecionalidad ex-
cluye la idea de negocio jurídico, pues aquélla no es sino una posibilidad de elección
en orden a un interés predeterminado por la norma, no deja de ser una consecuencia
del estrecho criterio que este autor tiene respecto a la discrecionalidad misma. Cuan-
do nosotros hemos tratado el problema de la postura de la Administración en rela-
ción con la ley, hemos sentado las bases necesarias para que ahora se admita sin difi-
cultad este concepto del negocio jurídico de Derecho administrativo.
Si, pues, en los negocios jurídicos el órgano administrativo quiere el acto en sí
y quiere igualmente los efectos jurídicos que el acto está destinado a producir, en
cambio, en los meros actos administrativos la voluntad del órgano se dirige única-
mente al cumplimiento del acto. Es sólo voluntad de cumplir la norma, por lo que
los efectos jurídicos que se producen no derivan de la voluntad de la autoridad ad-
ministrativa, sino de la ley, a cuya simple ejecución el acto se dirige *.
Precisado el concepto, interesa ahora examinar, en particular, las más importan-
tes especies de actos administrativos integrados en cada una de ambas categorías.

A) EXAMEN DE LOS PRINCIPALES ACTOS ADMINISTRATIVOS

CON CATEGORÍA DE NEGOCIOS JURÍDICOS

La doctrina suele distinguir, a su vez, dos categorías fundamentales de negocios

jurídicos: los destinados a aumentar la esfera jurídica de los particulares y los que
tienen por efecto precisamente limitarla. De acuerdo con tal clasificación:
A”) Negocios jurídicos que amplían la esfera jurídica de los particulares.
a) Las admisiones.—Se trata de actos administrativos cuyo efecto consiste en
introducir a un individuo en una determinada colectividad, de la cual pasa a formar
parte, por ejemplo, de una asociación sindical, de un colegio profesional, o de cual-
quier otro tipo de corporación pública ?”.
b) Los nombramientos.—Se trata igualmente de actos constitutivos que amplían
la esfera jurídica del destinatario. El ejemplo típico es el nombramiento para cargo
o empleo público que, frente a la opinión de ZANOBINI, no debe confundirse con
la anterior categoría de las admisiones *.
c) Las concesiones. —Posiblemente la especie de actos administrativos que plan-

glas para ordenar intereses relevantes para el Derecho, o bien provean a su satisfacción actuando la tutela
de que ya gozan. Los actos de la primera categoría se clasifican en declaraciones o pronunciamientos nor-
mativos, y, a su vez, pueden subdistinguirse según que la regla sea dictada por una autoridad superior
o por los mismos interesados, en resoluciones o proveimientos (actos de mandato heterónomo) y nego-
cios jurídicos (actos de autonomía) (op. cit., p. 19). BETTI piensa al hacer esta formulación únicamente
en los negocios jurídicos privados; pero no hay ningún inconveniente —y es lo que decimos en el texto—
en aprovechar su planteamiento para explicar la categoría en el campo del derecho público.
37 Lezioni di Diritto amministrativo, vol. 1, p. 292.
38 RANELLETTI, Op. Cit., pp. 17 y 18.
32 RANELLETTI, Op. Cit., p. 26.
40 Op. cit., 1, p. 200. Precisamente entiende que el ejemplo más importante de la categoría de las ad-
misiones es el nombramiento del particular para un empleo público. Ya se ha visto que no estamos de
acuerdo con esta opinión.
 CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 433

tea una poblemática más jugosa y de mayor trascendencia para la teoría general del
Derecho público está constituida por las concesiones. El Derecho francés, que fue
el primero que utilizó la idea concesional, la redujo, sin embargo, en sus aplicacio-
nes a la teoría del servicio público, sin comprender las más amplias posibilidades
que el concepto encerraba*!. Como ha puesto de relieve VILLAR PALASÍ 2 fue pa-
radójicamente la doctrina italiana la que realizó la síntesis unificadora del concepto
concesional a través del estudio realizado por RANELLETTI Y de la distinción entre
la concesión y la autorización en la legislación y jurisprudencia francesa. Hoy parece
haberse llegado a una fijación del concepto con el que se alude tanto a aquellos actos
que transfieren a un particular facultades originariamente administrativas, como a
los que crean a su favor un derecho o capacidad previstas en el Ordenamiento ju-
rídico **.
Se desprende de lo anterior que la pluralidad de actos que con tal concepto se
cubren haya de dar lugar, a su vez, a una clasificación de las concesiones, a saber:
1) Concesiones traslativas, que implican la subrogación del particular en las faculta-
des de gestión o disfrute de que la Administración pública es titular en relación con
el servicio público o el dominio público (concesión de servicios públicos y concesio-
nes sobre el dominio público). 2) Concesiones constitutivas, mediante las que, en
base a los poderes que le vienen atribuidos por la ley, la Administración constituye
a favor de particulares nuevos derechos o facultades.
Debe advertirse que, no obstante lo generalizado de tal clasificación, sólo las con-
cesiones traslativas responden con todo rigor a las exigencias del concepto. De una
parte, ocurre que algunos ejemplos que la doctrina encuadra entre las concesiones
constitutivas son dudosos, pues en el fondo evocan también la idea traslativa; así
sucede con las «concesiones de títulos nobiliarios», que GARCÍA DE ENTERRÍA no
duda en calificar de traslativas, supuesta la existencia implícita en la Corona de los
títulos a conceder, como se evidencia por la posibilidad de reversión a la misma en
casos específicos y por la traslación de la majestas al súbdito que, en virtud de la
concesión del título, se opera. De otra parte, otros ejemplos que pudieran parecer
más típicos —como la concesión de la nacionalidad española a un extranjero— no
dejan de ser susceptibles de ser clasificados en otras de las categorías admitidas o
incluso de constituir con ellos una categoría nueva entre los actos que amplía la esfe-
ra O capacidad jurídica de las personas *.

41 Hasta tal punto ha sido incapaz la doctrina francesa de aplicar la idea concesional a otros terre-
nos, como es el de dominio público, que en relación con la concesión minera se pregunta BONARD si es
lícito calificar la empresa minera —puesto que de concesión no habla— como servicio público. Junto
a la concesión de servicio, este autor sólo admite la concesión de obra pública, en cuanto se refiere a
los trabajos necesarios para establecer el servicio (Précis de Droit administratif, París, 1935, p. 548). La
concesión de dominio público aparece en los tratados franceses como una «permisión de voirie».
42 Voz «Concesiones administrativas», en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. IV, p. 696.
43 «Concetto e natura delle autorizzacione e concessioni», en Gíiur. italiana, 1894. En la doctrina pos-
terior, GALATERIA, 1! negozio di concessione amministrativa, Milano, 1943.
44 ZANOBINI, Op. Cit., p. 201.
45 A través de las concesiones constitutivas se ha producido un verdadero abuso del concepto conce-
sional. Así, M. María DíEz incluye aquí tanto los actos que confieren al beneficiario una capacidad ju-
rídica general —como la concesión de la personalidad jurídica— como los que acuerdan derechos subjeti-
vos en particular, citándose el otorgamiento de premios al valor, mérito, virtud, etc., así como también
la concesión de una jubilación, pensión, etc. (El acto administrativo, cit., p. 96). Secomprende que este
434 TRATADO DE DERECHO 'ADMINISTRATIVO

Reducida así la idea concesional a sus límites más rigurosos, va a mostrar su Ope-
ratividad exclusivamente en los campos del servicio público y del dominio público *.
Cabalmente por esto la problemática de tales instituciones ha de tener también su
adecuado reflejo en relación con la concesión. Es por ello por lo que VILLAR PA-
LASÍ ha intentado un replanteo total de la concesión de servicios públicos en senti-
do extensivo y para responder a la expansión que la actuación administrativa ofrece
en los últimos tiempos. Existen para este autor nuevas formas de concesión que ni
son de servicio público ni afectan al dominio público, lo que conduce a la configura-
ción como tertium genus de la llamada «concesión industrial» 7. Pero aparte de que,
en definitiva, esta categoría está condicionada por la concepción general de VILLAR
PALASÍ en orden a la actividad económica e industrial del Estado, ocurre también
que muchos de los ejemplos que él ofrece podrían ser calificados de simples autori-
zaciones o, a lo más —si se admite esa categoría— de concesiones constitutivas.
Supuesto que las concesiones traslativas (especialmente las demaniales) implican
frecuentemente facultades sobre los objetos respecto de los que pueden existir títulos
de dominio eivil a favor de terceros, que no pueden se prejuzgados por el acto admi-
nistrativo concesional, hay que admitir la existencia implícita en toda concesión de
la llamada cláusula «sin perjuicio de tercero».
d) Las autorizaciones.— Se ha definido la autorización administrativa como
«una declaración de voluntad con la cual un sujeto o un órgano de la Administra-
ción pública permite que otros ejerciten un derecho o poder propio, previa valora-
ción de la oportunidad de tal ejercicio en relación al interés específico que el sujeto
autorizante debe tutelar» *%.
De esta definición se desprenden claramente las notas que, al mismo tiempo que
individualizan esta figura jurídica, la diferencian de la concesión.
En primer lugar, la autorización supone un derecho o facultad preexistente en
el sujeto autorizado. Frente a la concesión, cuyo efecto está en trasladar —o si se
quiere, constituir— un derecho o facultad a un sujeto que, con anterioridad carecía
de él, la autorización presupone tal derecho. Esto quiere decir que hay un obstáculo
que se opone al ejercicio de tal derecho y que es el que la autorización viene a supri-
mir. Este obstáculo está constituido por las limitaciones policiales que pesan sobre
el ejercicio de determinados derechos. Resulta, por tanto, que a la actividad de los

uso del concepto sólo puede conducir a vaciarlo de su específico contenido, asimilando genéricamente
la concesión a cualquier acto que amplía la esfera de capacidad de los administrados.
46 La exposición del régimen jurídico de cada uno de estos tipos de concesión se verá en su momento
oportuno, cuando se estudie el servicio público y el dominio público.
47 VILLAR PALASÍ, Concesiones administrativas, cit., pp. 693 y 694. Entre los ejemplos de concesión
industrial cita los siguientes: concesión de cultivo de semilla de remolacha azucarera (O. M. de 8 de no-
viembre de 1941); concesión de cultivo de tabaco (Reglamento de 14 de julio de 1945); concesión de zonas
algodoneras (O. M. de 7 de noviembre de 1949); concesión de explotación de algas en el litoral español
(O. M. de 30 de octubre de 1945); concesión de cultivo de lúpulo (Decreto de 23 de enero de 1945), etcéte-
ra. En la legislación sobre industrias de interés nacional (Ley de 24 de octubre de 1939) se empleaban
los términos «empresa concesionaria», «entidad concesionaria» y «cláusulas de concesión».
48 F. FRANCHINI, Le autorizzazioni amministrative constitutive di rapporti gluridici fra l"'Amminis-
trazione e i privati, Milano, 1957, p. 10. Véase también en esta materia VIGNOCCHI, La natura giuridica
delle autorizzazioni amm., 1944. La legislación y jurisprudencia utilizan los términos autorización, licen-
cia y permiso, para referirse a una sola categoría jurídica. Vid. ENTRENA CUESTA, «Las licencias en la
legislación local», en Rev. Estudios de la Vida Local, núm. 107, 1959, pp. 641 y ss.
 CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 435

particulares el Derecho puede poner dos tipos de prohibiciones: unas absolutas, que
no admiten excepción y que forman parte de todo el sistema legal represivo; en cam-
bio, otras, que podríamos llamar relativas, respecto de las cuales se da la posibilidad
de remoción *. Pues bien, el acto administrativo mediante el cual se remueven es-
tas limitaciones que pesan sobre el ejercicio de ciertas actividades se conoce con el
nombre de autorización *%.
Una importante consecuencia se desprende de lo anterior: puesto que la autori-
zación presupone la existencia del derecho o facultad cuyo ejercicio se autoriza, no
hay ningún inconveniente en admitir, siquiera sea dentro de los debidos límites, la
figura de la autorización tácita*!; es decir, la aplicabilidad a las solicitudes de auto-
rización deducidas por los particulares del principio del llamado silencio administra-
tivo positivo *,
En segundo lugar se desprende de la definición propuesta que toda autorización
consiste funcionalmente en la valoración de la oportunidad del ejercicio de un dere-
cho. Se deduce, sin embargo, de esta nota una consecuencia que es preciso discutir.
En efecto, si la autorización consiste en la valoración de la oportunidad del ejercicio

49 FRANCHINI, Op. Cif., pp. 20 y 21.

50 Por ejemplo, la prohibición de cazar que se contiene en el ordenamiento jurídico no es de tipo ab-
soluto; antes bien, se parte de que, en principio, el administrador posee el derecho a cazar en determina-
das circunstancias (como existe un derecho a circular libremente, o a asociarse con los demás). Pero el
ejercicio de tal derecho está subordinado a la concurrencia de las circunstancias legalmente determinadas.
La función de la autorización está justamente en la valoración de esas circunstancias y subsiguiente remo-
ción de los impedimentos que se oponen al ejercicio de ese derecho de caza (o de asociación, o de libre
circulación). Como ha dicho el T. S. en su sentencia de la Sala 4.* de 2 de abril de 1982, la autorización
no supone transferencia de facultades administrativas al particular, sino eliminación de obstáculos esta-
blecidos por el Ordenamiento para el ejercicio de su derecho.
51 FRANCHINI (en Op. cit., p. 29) observa que su fundamento está en que la actividad de cuya autori-
zación se trata es normal.
52 Nuestro Derecho positivo ha admitido decididamente este supuesto de silencio positivo. El Regla-
mento de servicios de las Corporaciones locales de 17 de junio de 1955, después de señalar en su artícu-
lo 8.2 que «Jas Corporaciones podrán sujetar a sus administrados al deber de obtener, previa licencia
en los casos previstos por la ley, el presente Reglamento u otras disposiciones de carácter general», expli-
ca en el artículo 9." el procedimiento para la obtención de autorizaciones o licencias, señalándose los pla-
zos dentro de los que estos expedientes deben ser resueltos. Y en el párrafo 7.” de tal artículo se dice:
«Si transcurren los plazos señalados en el número 5.*, con la prórroga del período de subsanación de
deficiencias, en su caso, sin que se hubiere notificado resolución expresa: a) El peticionario de licencia
de parcelación, en el supuesto expresado, construcción de inmuebles o modificación de la estructura de
los mismos, implantación de nuevas industrias o reformas y mejoras en las ya existentes, podrá acudir
a la Comisión provincial de Urbanismo, donde existiere constituida, o, en su defecto, a la Comisión pro-
vincial de Servicios técnicos, y si en el plazo de un mes no se notificare el interesado acuerdo expreso,
quedará otorgada la licencia por silencio administrativo. b) Si la licencia solicitada se refiere a actividades
de la vía pública o en bienes de dominio público o patrimoniales, se entenderá denegada por silencio ad-
ministrativo; y c) Si la licencia instada se refiere a obras o instalaciones menores, apertura de toda clase
de establecimientos y, en general, a cualquier otro objetivo no comprendido en los dos apartados proce-
dentes, se entenderá otorgada por silencio administrativo.» La jurisprudencia del T. S. ha impuesto una
interpretación restrictiva: sólo se puede obtener por silencio positivo —particularmente en materia
urbanística— lo que está de acuerdo con la ley.
Aunque en un campo de acción más limitado, puesto que se contrae al ejercicio de las funciones de
fiscalización sobre los Organismos inferiores, el principio ha pasado también a la esfera de la Administra-
ción Central, al recogerse en el artículo 95 de la Ley de Procedimiento administrativo de 1958: «El silen-
cio se entenderá positivo, sin denuncia de mora, cuando así se establezca por disposición expresa o cuan-
do se trate de autorizaciones o prohibiciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscaliza-
ción y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. El Real Decreto-ley 1/1986, de 14 de marzo,
suprime los requisitos burocráticos para la apertura o reanudación de actividades de empresas, suprime
las pólizas y establece el silencio positivo en las autorizaciones de apertura de establecimientos.
 436 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

de un derecho, quiérese decir con ello que la Administración actúa discrecionalmen-

te cuando realiza esta valoración**, con lo que quedarían fuera del concepto aque-
llas autorizaciones que sólo exigen de los Organos administrativos una actuación de
comprobación y que implican, consiguientemente, en el peticionario un derecho sub-
jetivo a su obtención, supuestas las circunstancias objetivas que haya determinado
la ley. Así, por ejemplo, si el único requisito que estableciese la ley para que un Li-
cenciado en Farmacia abriese al público una Farmacia fuera el de la existencia de
una determinada distancia mínima respecto de las ya existentes, la única función que
ha de realizar el Organismo administrativo competente para otorgar la autorización
de apertura se reduce cabalmente a comprobar tal distancia *.
Por tanto, debemos llegar a la conclusión de que las autorizaciones pueden con-
sistir, tanto en la valoración de la oportunidad del ejercicio de un derecho, como
en la comprobación de las circunstancias objetivas previstas por la ley como condi-
cionamientos de tal ejercicio.
Con las precisiones que se han hecho debiera parecer difícil la confusión entre
autorizaciones y concesiones; pero la experiencia demuestra que en tal confusión in-
curren tanto la doctrina como la legislación y la jurisprudencia *?. Por ello no re-
sultará superfluo insistir todavía en que en la concesión (traslativa) el derecho o fa-
cultad que el particular queda habilitado para ejercer, es originariamente adminis-
trativo y sólo en virtud de la concesión queda legitimada la actividad del particular
con respecto al mismo; mientras que, en la autorización, el derecho preexiste, no
siendo aquélla más que un requisito para su ejercicio *.

33 FRANCHINI entiende, por eso, que la autorización es un típico acto discrecional (op. cit., p. 46) y
que de tal poder discrecional deriva también la posibilidad de someter a condición, o limitar mediante
otros elementos accidentales, las autorizaciones concedidas (op. cit., pp. 50 y 51).
34 Por tratarse de acto administrativo reglado, nuestra jurisdicción contencioso-administrativa ha ad-
mitido repetidamente la impugnación de actos administrativos consistentes en autorizaciones —o denega-
ciones de autorizaciones— de apertura de farmacias. Cfr. J. GONZÁLEZ PÉREZ, Apertura y traslado de
farmacias, Madrid, 1966.
Claro es que a la conclusión que podía llegarse lícitamente es a la de que estas autorizaciones no tienen
el carácter de negocios jurídicos.
35 VILLAR PALASÍ entiende que deben configurarse como concesiones muchas de las figuras denomi-
nadas en nuestra legislación autorizaciones, como sucede, por ejemplo, con las «autorizaciones de los
Colegios privados de enseñanza media». Entiendo, sin embargo, que el ejemplo elegido no es feliz: en
nuestro Ordenamiento positivo están perfectamente compatibilizados el «principio de la enseñanza como
servicio público» con el «principio de la libertad de enseñanza». Pero el ejercicio de esta libertad está
reglamentado, por lo que en cada caso concreto necesita del cumplimiento de la autorización administra-
tiva (Op. Cit., p. 697). La libertad de enseñanza que consagra el art. 27 de la Constitución postula un
nuevo planteamiento del tema.
Otro ejemplo dudoso está constituido por la autorización de apertura de farmacia a que antes he alu-
dido. También aquí nos encontramos ante una autorización y no ante una concesión. (Cfr. en este senti-
do, S. MARTÍN RETORTILLO, «Acción administrativa sanitaria: la autorización para apertura de farma-
cias», en Rev. Adm. Púb., núm. 24, 1957, p. 146).
56 La cuestión de saber si la autorización es presupuesto de validez o de eficacia en relación con el
acto autorizado, debe resolverse teniendo en cuenta las siguientes distinciones. Si lo sometido a autoriza-
ción administrativa es una determinada actividad material, entonces la falta de autorización puede dar
lugar a una responsabilidad administrativa (de tipo sancionador) de su autor. En cambio, si lo sometido
a autorización es un acto jurídico, en algunos casos la falta de la misma pudiera provocar incluso la nuli-
dad de este último, en aplicación del principio contenido en el artículo 6.*, 3, del Código civil. Se deduce
de aquí que la autorización actúa en tales casos como presupuesto de validez. Sin admitir distingos, VI-
LLAR PALasí entiende (Op. cit., p. 696) que la autorización es «presupuesto de eficacia y no de validez»;
pero esto confunde la función que la autorización cumple respecto del derecho cuyo ejercicio se autoriza,
 CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 437

Finalmente, debemos señalar que la figura de la autorización no solamente tiene

aplicación en el campo de las relaciones policiales entre Administración y adminis-
trador, sino que constituye una de las piezas fundamentales para comprender el sis-
tema de controles de los Organismos administrativos superiores sobre los inferiores.
Si bien el esquema jurídico del instituto es fundamentalmente el mismo en uno y
otro caso.
e) Las aprobaciones.—A diferencia de lo que se ha dicho respecto de las autori-
zaciones, las aprobaciones son actos administrativos que normalmente sólo cumplen
su función en el campo de la fiscalización y los controles orgánicos administrativos.
Pero mientras la autorización es, en tal campo, un acto de fiscalización preventiva,
la aprobación se produce a posteriori, es decir, cuando el acto fiscalizado ya se ha
producido válidamente. Aquí sí puede decirse que la aprobación no influye (descar-
tada, como ya hicimos ver en su momento, la hipótesis del acto complejo) en la vali-
dez del acto, sino en su eficacia”.
f) Las dispensas.—Pueden definirse como aquellos actos administrativos que
exoneran a una determinada persona de cumplir una obligación establecida de ma-
nera general en la ley o de reunir ciertos requisitos de capacidad también general-
mente exigidos para la realización de determinadas actuaciones. Se trata, por tanto,
de la excepción en el caso particular de la normativa general prevista en la ley; es
decir, y según la expresión del Código de Derecho canónico, se trata de una legis
in casu speciali relaxatio *.
Aun reconociendo el principio de que la Administración no puede renunciar a sus
derechos, hay una opinión muy extendida que confunde la dispensa con la renun-
cia *, si bien se ha reaccionado recientemente contra ella %.
B”) Negocios jurídicos que restringen la esfera jurídica de los particulares:
a) Las órdenes **.—Son declaraciones de voluntad de la autoridad administra-
tiva que crean una obligación jurídica en una determinada persona. Si la obligación
es positiva, esto es, consiste en una determinada acción, en observar una determina-
da conducta o en realizar una prestación, la orden recibe el nombre de mandato.
Si la obligación es negativa, de abstenerse de realizar algo, la orden se llama prohibi-
ción ?. La función que en estos casos cumple el acto administrativo es la de actua-
lizar en relación con determinadas personas algo que potencialmente estaba ya en

con la función que cumple respecto a actos concretos que, como consecuencia de tal ejercicio, se realiza.
(Criterio análogo mantiene ENTRENA CUESTA en «El acto administrativo complejo...», loc. cit., p. 668).
57 ZANOBINI, Op. cit., p. 202. El mismo criterio se desprende del núm. 2 del artículo 45 de la Ley de
Procedimiento administrativo. :
58 Precisamente por esto no es exacta la afirmación de FRANCHINI (op. cit., p. 30) de que en la dis-
pensa existe una verdadera remoción de límites, entendido este tefmino en su aspecto jurídico, pues —
continúa— frente a una norma general que prohíbe está el acto que excepcionalmente Innova. Ciertamen-
te, la dispensa no surge tanto frente a una prohibición general legal cuanto frente auna obligación positi-
va establecida por la Ley o una determinación también positiva de condiciones de capacidad. Piénsese,
por ejemplo, en hipótesis como la dispensa del servicio militar obligatorio, o la dispensa de escolaridad
que a veces permite nuestra legislación docente.
59 Por ejemplo, ZANOBINI, Op. Cit., p. 203.
60 SAyAGUÉS, Tratado de Derecho administrativo, cit., p. 422.
61 GALATERIA, Teoria giuridica degli ordini amministrativi, Milano, 1950.
62 RANELLETTI, Teoria..., cit., p. 31.
438 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

la ley. Pero la ley ordena o prohíbe en abstracto, siendo el acto administrativo el

que determina la persona concreta del obligado.
b) Los actos que extinguen derechos subjetivos. —Puede incluirse aquí una se-
rie de actos administrativos que se conocen con distintos nombres y para el estudio
de cuyas peculiaridades nos remitimos desde ahora a los correspondientes capítulos
de esta obra: d
a') Las expropiaciones, mediante las que se transfiere coactivamente a la Ad-
ministración pública una propiedad ajena.
b?) Las requisas, mediante las que se transfiere coactivamente a la Administra-
ción el uso de cosa ajena.
c?) Los rescates, que devuelven a la Administración pública un servicio previa-
mente concedido.
d') Las revocaciones, cuando por razones de oportunidad la Administración vuel-
ve de sus propios actos declaratorios de derechos (en la forma en que esto sea posi-
ble). :
e”) Las jubilaciones y ceses, mediante los que se extingue la relación de servicio
de los funcionarios públicos.
c) Actos que imponen sanciones disciplinarias. —Que comprenden, tanto las
que se imponen, en virtud de la relación especial de servicio, a los funciónarios pú-
blicos, cuanto las impuestas, en virtud de los poderes de policía, a los administra-
dos. A su vez, las sanciones pueden clasificarse según su contenido (pecuniarias, contra
la libertad, de expulsión del Organismo o Centro a que se pertenece, etc.). Especial
interés merecen las sanciones que pueden imponerse en materia fiscal (recargos con-
tributivos, etc.) y que hoy han pasado, en parte, al Derecho penal.

B) CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LOS MEROS ACTOS ADMINISTRATIVOS,

SIN CATEGORÍA DE NEGOCIOS JURÍDICOS

De la definición de acto administrativo por nosotros aceptada resulta la posibili-

dad tle estos meros actos administrativos, que no consisten en declaraciones de vo-
luntad productoras de efectos jurídicos. Ahora bien, actuaciones administrativas de
este género se dan, tanto en la esfera interna administrativa, como en la esfera de
sus relaciones con otros diferentes sujetos de Derecho. Hemos de advertir, por con-
siguiente, que, puesto que en otro lugar nos referimos nosostros a los actos adminis-
trativos internos que se integran en el procedimiento administrativo, aquí solamente
interesan aquellos actos no negociables de carácter externo 3. ,
Entre los más importantes merecen que nos detengamos en los siguientes: las com-
probaciones, los certificados, las inscripciones y la resolución de consultas.
a) Las comprobaciones. —Frente a los actos administrativos constitutivos de de-

63 Por confundir ambos puntos de vista, la doctrina suele enumerar como meros actos administrati-
vos indistintamente unos y otros; por ejemplo, la resolución de un recurso gubernativo y la emisión de
un dictamen por una Asesoría técnica. Cfr. ZANOBINI, Op. Cif., p. 205, y RANELLETTI, Op. Cit., pp..18
y SS.
 CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 489

recho, hay otros que se limitan a comprobar de una manera auténtica una situación,
pero sin proceder a modificar en forma alguna los hechos o relaciones jurídicas com-
probadas *. Así, por ejemplo, cuando en una ley se dispone que los individuos na-
cidos en tal año deben ser llamados a prestar el servicio militar, la Administración
debe proceder a la comprobación de cuáles son los individuos afectados por tal dis-
posición. Esta comprobación puede distinguirse del acto posterior mediante el cual
se ordena al individuo que acuda a filas. Los efectos de los actos de comprobación
—como dice STASSINOPOULOS— consisten, pues, en la importancia jurídica espe-
cial que concede el hecho comprobado. Según este mismo autor pueden incluirse en
esta categoría los deslindes de términos municipales, de montes públicos, de la zona
marítimo-terrestre, etcétera %.
b) Los certificados. —Aquí se trata, igualmente, de una comprobación que la
Administración realiza a la vista de los datos que guarda en sus propios archivos
(por ejemplo, certificado de antecedentes penales) o de las actuaciones que expresa-
mente realiza con motivo de su expedición (verbigracia, certificado de buena con-
ducta).
c) Las inscripciones.—Se trata de actos administrativos de inclusión en un Re-
gistro o Catálogo público. Sus efectos no suelen ser constitutivos, pero en la práctica
resultan a veces difícilmente diferenciables de otros actos constitutivos como las ad-
misiones %,
d) La resolución de consultas. —En el terreno de la Administración fiscal se ha
impuesto la práctica de la resolución de consultas que el administrado, en cuanto
contribuyente, dirige a los organismos administrativos para aclarar las dudas que
le suscita la aplicación tributaria. En nuestro Derecho fueron reguladas, por ejem-
plo, en la O. M. de Hacienda de 13 de noviembre de 1958 (e incorporadas al art. 107
de la Ley general Tributaria de 28 de diciembre de 1963): se formalizan unos expe-
dientes de consultas que pueden formular los particulares a la Administración y cu-
ya contestación —se dice— «no constituirá acto administrativo», pues no tendrá «vir-
tualidad más que para el particular consultante».
Quizá tal afirmación legal no haya sido muy meditada, pues la consulta (aunque
no vincule después a los órganos liquidadores del impuesto) tiene al menos la virtua-
lidad de liberar al consultante de sanción por incumplimiento de la ley, si se ajustó
a la consulta; aparte otros efectos que podrían ciertamente desprenderse de un exa- *
men más atento de la cuestión. Precisamente por esto, la consideramos entre los me-
ros actos administrativos ”. Resulta lamentable su supresión en las disposiciones más
recientes.

64 STASSINOPOULOS, Traité des actes administratifs, cit., p. 84.

65 Op. cit., p. 85.
66 Vid. la discusión expuesta por RANELLETTI en Op. cit., p. 19, notas 4 y 5, y la bibliografía allí citada.
67 El Decreto 3.274/1971, de 23 de diciembre, estableció un régimen especial de consultas vinculan-
tes en materia tributaria relativa a inversiones extranjeras. La figura fue recogida por la ley general tribu-
taria y se encuentra actualmente en trance de desaparecer.
440 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

6. POR RAZON DEL CONTENIDO DEL ACTO

Y DE SUS EFECTOS (CONTINUACION).
ACTOS DEFINITIVOS Y DE TRAMITE

La doctrina moderna, y especialmente GIANNINI %, ha puesto de relieve cómo

la Administración pública no actúa normalmente mediante actos aislados, sino a través
de «constelaciones de actos». Esto responde a la misma idea que había movido a
FORTI a establecer la distinción entre el acto administrativo y el «acto-
procedimiento», siendo este último la consecuencia pura y simple de la necesidad
en que la Administración se encuentra de utilizar sus Órganos internos en el interno
proceso de formación de su voluntad *.
En efecto, cada resolución administrativa viene a finalizar un expediente o pro-
cedimiento, constituido, a su vez, por una serie de actos que, al faltarles carácter
resolutivo, se denominan actos de tramitación o, simplemente, trámites. Surge así
una distinción fundamental entre los actos-trámite y actos principales.o definitivos,
según el papel que el acto desempeña en un expediente o procedimiento. Los prime-
ros son, naturalmente, actos internos, y los segundos actos externos.
Desde el punto de vista de nuestro sistema contencioso-administrativo, la distin-
ción tiene una gran importancia, pues, como regla, los actos-trámite no son suscep-
tibles de ser impugnados directamente mediante el recurso contencioso-administrativo,
a no ser que bajo su apariencia se encubra una verdadera resolución ”.
Entre los actos administrativos de tramitación merecen ser considerados los dic-
támenes o consultas y las propuestas. e
a) Los dictámenes o consultas.—Son declaraciones de juicio que emiten deter-
minados Organismos técnicamente cualificados de la Administración pública, a los
efectos de ilustrar la voluntad del Organo de decisión ”.

68 Lezioni..., cit., p. 261.

69 FORTI, «Atto e procedimento amministrativo», en Studi di Dir. Pubb. in onore di O. Ranelletti,
t. I, Padova, 1931, pp. 456 y ss. FoRTI distingue igualmente entre un procedimiento interno (que identi-
fica con el acto-procedimiento), constituido única y exclusivamente por actos de tramitación y un proce-
dimiento externo, en el que tienen lugar actos de relación con sujetos distintos de la Administración que
actúa. SANDULLI ha criticado esta distinción, que, según él, se basa en una concepción antropomórfica
de los entes públicos (11 procedimento amministrativo, 1940, pp. 97 a 99).
70 Este es el sentido en que debe interpretarse el artículo 37 de la ley de la Jurisdicción contencioso-
administrativa de 1956: «1. El recurso contencioso-administrativo será admisible en relación con las dis-
posiciones y los actos de la Administración que no sean susceptibles de ulterior recurso ordinario en vía
administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si éstos deciden directa o indirectamente el fondo del
asunto, de tal modo que pongan término a aquélla o hagan imposible o suspendan su continuación».
En el mismo sentido el artículo 113 de la ley de Procedimiento.
Se desprende también de este precepto que deben distinguirse los actos definitivos de los que causan
estado (es decir, los que no son susceptibles de ulterior recurso administrativo). La confusión, sin embar-
go, ha sido frecuente en nuestra doctrina y jurisprudencia. Así, GARCÍA-TREVIJANO, identifica ambos con-
ceptos en «¿Existen contratos administrativos de depósito?» (en Rev. Adm. Púb., núm. 16, 1955, p. 160,
nota 7). Por su parte incurre en este error la sentencia de la Sala 4.* del Tribunal Supremo de 28 de enero
de 1955.
71 Sobre el papel desempeñado por la función consultiva en relación con los distintos poderes del Es-
tado, vid. P. Corso, La funzione consultiva 1942. No se confunda esta cuestión con la resolución de
consultas a petición de las particulares que ya se aludió supra. Vid. GARRIDO FALLA, «Informes y dictá-
menes en el procedimiento administrativo», en Estudios en homenaje al profesor López Rodó, Madrid,
1972, pp. 495 y ss., y F. GONZÁLEZ NAVARRO, «Los informes administrativos», en el vol. Organización
y procedimiento administrativo, Madrid, 1975, pp. 295 y ss.
 CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 441

Desde el punto de vista del procedimiento administrativo, la intervención de es-

tos Organos de consulta puede ser facultativa u obligatoria, de donde la distinción
de los dictámentes en facultativos u obligatorios. A su vez, los obligatorios pueden
tener un valor vinculante o no vinculante, según la obligación que pese sobre el Or-
gano decisor de ajustarse o no a él en la resolución ?.
b) Las propuestas.—Son proyectos de resolución que un Organo inferior o un
Organo consultivo elevan al Organo con competencia decisoria. Son redactados por
el Organo administrativo con competencia para la tramitación del asunto, una vez
que en el expediente se han reunido los datos y elementos de juicio necesarios, inclu-
so la audiencia del interesado; pero preceden, en cambio, a los dictámenes de la Ase-
soría Jurídica y, en su caso, del Consejo de Estado ”.

2. Salvo dis-
72 De acuerdo con el artículo 85 de la ley de Procedimiento administrativo de 1958: «...
posición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes».
73 Artículo 91 de la ley de Procedimiento administrativo.
 CAPITULO II
REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Sumario: 1. Método a seguir en el estudio de esta materia.—2. La teoría privatista de la invalidez del
acto jurídico.—3. Peculiaridad de la teoría de la invalidez del acto administrativo. Remisión al examen de
los vicios en cada uno de los elementos del acto.—4. Enumeración de elementos del acto administrativo.—
5. Los vicios de la voluntad: A) La voluntad del titular del órgano. B) La Legalidad de la investidura del
órgano: a) El vicio en el nombramiento del funcionario. b) La teoría de los «funcionarios de hecho». C)
La competencia: casos de incompetencia absoluta y relativa.—6. El contenido y las cláusulas acceso-
rias. —7. La noción de causa en Derecho administrativo; sus vicios.—8. El fin del acto administrativo y
la desviación de poder. Naturaleza jurídica de este vicio.—9. La forma del acto administrativo; forma de
integración de la voluntad administrativa y forma de la declaración de voluntad.—10. El procedimiento
administrativo como forma: A) El procedimiento administrativo como garantía jurídica; sus vicios: A”)
Actos de los órganos internos administrativos. B”) Actos de intervención de los particulares en el proce-
dimiento. C”) Requisitos de actuación de los órganos colegiados. D”) Efectos de los vicios en el procedi-
miento. B) El procedimiento administrativo en cuanto instrumento de eficacia.—11. La forma de la de-
claración de voluntad administrativa: A) La motivación de los actos administrativos. B) La intervención
de un funcionario fedatario. C) El silencio administrativo.—12. La obligación de resolver: actos presun-
tos y silencio administrativo: A) El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. B) Los
remedios jurídicos en defensa del administrado. C) El acto presunto en la Ley 30/1992. D) Especial refe-
rencia a la certificación del acto presunto. E) ¿Cuáles son los derechos preexistentes?—13. Efectos y lí-
mites de la invalidez: conversión, convalidación e invalidez ulterior.

1. METODO A SEGUIR EN EL ESTUDIO DE ESTA MATERIA

El principio general, tantas veces aludido, de la legalidad de la actuación admi-

nistrativa se resuelve, a la vista de cada concreto acto administrativo, en una cuestión
de pura técnica jurídica, cuyo empleo se hace entonces indispensable para determi-
nar en rigor qué actos administrativos son legalmente válidos y cuáles no.
Para ello es necesario conocer cuáles son, desde el punto de vista jurídico, los re-
quisitos de validez del acto administrativo —lo que coincide sustancialmente con la
corrección de sus elementos— y, así, de forma negativa, quedan también simultá-
neamente determinados los vicios posibles. Tratándose, pues, de cuestiones conexas
entre sí, es aconsejable tratarlas conjuntamente, ya que la corrección de los elemen-
tos del acto administrativo es cabalmente la ausencia de vicios y, a su vez, éstos im-
plican obviamente la falta o incorrección de aquéllos. Por otra parte, la misma inter-
conexión conceptual se da entre las que no son sino consecuencias jurídicas de
aquellas situaciones: la validez del acto administrativo, como consecuencia de la co-
rreción de sus elementos y la invalidez (en sus dos modalidades de nulidad y anula-
bilidad) como consecuencia de la existencia de vicios.
Puesto que desde el punto de vista práctico —y son obvias las exigencias prácti-

[442]
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 443

cas del Derecho— lo verdaderamente importante es conocer cuándo se dan estas úl-
timas consecuencias, vamos a iniciar la exposición de esta materia a través del prisma
de la invalidez de los actos administrativos'.

2. LA TEORIA PRIVATISTA DE LA INVALIDEZ

DEL ACTO JURIDICO

Dista mucho de existir acuerdo doctrinal en cuanto a la teoría de la invalidez del

acto jurídico. Es ésta una cuestión que, como tantas, ha sido inicialmente estudiada
por el Derecho privado y sólo más recientemente por los cultivadores del Derecho
público.
La teoría privatista de la invalidez puede resumirse en el estudio de las dos si-
guientes posturas: la tesis de la tripartición y la tesis de la bipartición?.
A) la tesis de la tripartición entiende que la validez de los actos jurídicos res-
ponde a los tres siguientes supuestos: inexistencia del acto, nulidad y anulabilidad.
La inexistencia tiene un origen doctrinal francés, viniéndose a explicar con esta
categoría algunos casos poco frecuentes que no encajaban satisfactoriamente en el
supuesto de las nulidades (como, por ejemplo, los matrimonios entre personas del
mismo sexo), búscandose la justificación teórica en ciertos textos latinos «nullum est
negotium, nihil actum est». De admitirse esta categoría, serían supuestos de inexis-
tencia, según nuestro Derecho, los de ausencia de los requisitos esenciales del con-
trato (consentimiento, objeto y causa) exigidos por el artículo 1.261 del Código civil.
La nulidad absoluta se caracteriza en que, a diferencia de otros supuestos que se
examinarán después, los actos así viciados no pueden nunca producir efectos jurídi-
cos, cualquiera que sea el momento en que efectivamente se haga uso de la acción de
nulidad ante los Tribunales. Por su parte, éstos se limitan a «declararla», pues el acto

' Para una exposición más amplia de toda esta materia, vid. nuestro libro Régimen de impugnación de
los actos administrativos, Madrid, 1956, pp. 195 y ss.
2 Cfr. Puic BRUTAU, voz «Actos nulos», en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. IU, pp. 130 y ss. Se-
ñala ENNECCERUS que el lenguaje del Derecho común califica de «nulo» a todo negocio al que se le niega
definitivamente la consecuencia jurídica a que se dirige. De los negocios nulos se deben distinguir aque-
llos casos en los que no existe o no existen aún en su totalidad las declaraciones de voluntad y los demás
elementos de que se compone el negocio. Por último, se deben calificar como relativamente ineficaces
aquellos negocios cuyos efectos jurídicos se producen, pero con la limitación de que ciertos intereses de
una persona que la ley quiere proteger quedan a salvo, del mismo modo que si el negocio fuese absoluta-
mente ineficaz. (Tratado de Derecho civil, trad. española de PÉREZ y ALGUER, vol. II, 1944, pp. 354 a 358).
Por su parte, A. von Tun distingue las siguientes especies de negocios ineficaces: a) Negocios cuyo efecto
no se ha producido, pero puede producirse en cuanto se realice un elemento que falta o se elimine un obs-
táculo a la eficacia; por ejemplo, un testamento mientras vive el testador. b) Negocios nulos, que son los
que carecen de eficacia y no pueden ser validados. Para hablar de esta categoría hace falta al menos que
se haya producido la apariencia exterior del negocio; por ejemplo, si en la negociación de una venta las
partes no llegaron siquiera a un acuerdo se deberá hablar de contrato no perfeccionado, no de contrato
nulo. c) Negocios que al principio son eficaces y a raíz de un hecho posterior son nulos con eficacia re-
troactiva. El caso más importante es el de la impugnabilidad (Anfechbarkeit): en razón de un vicio que
existía al nacer el negocio surge también simultáneamente, junto con sus efectos normales, un derecho de
impugnación; si se ejerce este derecho el negocio debe considerarse como nulo desde sus comienzos.
Mientras la impugnación sea posible existe un estado de pendencia resolutorio (Derecho civil, IV, trad.
española, Buenos Aires, 1974, pp. 303 y 308).
444 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

es nulo no por consecuencia de la sentencia que se ha dictado, sino porque en su pro-

pio origen está viciado de nulidad. Ejemplos comprendidos en este supuesto serían
las donaciones entre cónyuges o los pactos sobre sucesión futura, prohibidos por
nuestro Derecho. En principio, se ha entendido que ésta era también la sanción que
aparejaba el artículo 4.” del Código civil, en su clásica redacción cuando declaraba
que son nulos los actos realizados contra lo dispuesto en la ley, aunque con las mati-
zaciones realizadas por la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo (Sentencia de
19 de octubre de 1944) y las introducidas por la nueva redacción del art. 6.* 3.
La nulidad relativa o anulabilidad, que supone la existencia de un negocio jurí-
dico que, aunque viciado, produce efectos jurídicos en tanto no se utilice con éxito
contra el mismo la acción correspondiente ante los Tribunales. Un ejemplo nos lo
ofrece el artículo 1.300 del Código civil.
B) Para muchos, la teoría de la nulidades puede, en cambio, reducirse a la con-
templación de las dos únicas categorías de nulidad absoluta y anulabilidad. Existe
una fuerte corriente doctrinal que tiende a oponerse a la admisión del concepto au-
tónomo de «actos inexistentes», ya que, aparte entrañar terminológicamente una con-
tradictio in terminis (en todo caso debiera hablarse de «inexistencia del acto»), no da
lugar a un tratamiento jurídico distinto de la nulidad absoluta (PÉREZ Y ALGUER)”.
Así, pues, los negadores de la tripartición, entre los que se encuentra la generali-
dad de la doctrina española, incluyen los llamados supuestos de inexistencia dentro
de la enumeración de casos de nulidad absoluta.

* PÉREZ y ALGUER ponen de relieve que frente a la sencillez terminológica del Código civil alemán (que
opone Nichtikeit a Anfechbarkeit) es conocida la imprecisión de nuestra legislación, doctrina y jurispru-
dencia. «Entendemos —señalan— que la expresión inexistencia del negocio jurídico, aunque no es abso-
lutamente inexacta, no tiene rigor técnico, pues no cabe duda de que el llamado negocio inexistente es un
hecho jurídico que el Derecho objetivo toma en cuenta, y que a veces produce efectos jurídicos, siquiera
éstos no sean precisamente los del acto válidamente realizado.» Por eso entienden que sólo hay dos tér-
minos que tengan una significación precisa y bien determinada: nulidad o anulabilidad (Enneccerus, KipP
y WoLrFr, Tratado de Derecho civil, cit., trad. española con notas, vol. IL, p. 362).
Aproximadamente la doctrina está de acuerdo acerca de cuáles son las consecuencias jurídicas de la
nulidad a diferencia de la anulabilidad. Se admiten las siguientes: primera, el negocio nulo, puesto que no
existe jurídicamente, no surte efecto ni a favor ni en contra de nadie; segunda, el Juez debe tener en cuenta
la nulidad que le sea conocida, aunque no la invoque aquel a quien favorece; tercera, el negocio nulo no
puede convalidarse ni ser confirmado (ENNECCERUS, Op. cit., p. 356). En cambio se ha discutido acerca de
si el supuesto de actos y negocios jurídicos realizados contra lo dispuesto en las leyes —uno de los su-
puestos que normalmente se incluyen entre los de nulidad absoluta— comporta siempre las radicales con-
secuencias de la nulidad. Federico de Castro, al tratar de este problema, comentando el ámbito de efica-
cia del antiguo artículo 4.* de nuestro Código civil, exige que para que haya nulidad exista una verdadera
contradicción jurídica entre la ley y el acto, lo cual supone, respecto a la ley, que de ella se deduzca cla-
ramente la sanción de la nulidad, lo cual no ocurre cuando se señala otro tipo de sanción más o menos
grave, como una pena, la anulabilidad o la rescición; respecto al acto, que el acto en sí o alguno de sus ele-
mentos esenciales contradiga a la Ley. Con todo, hay que entender la posibilidad de la nulidad parcial de
los negocios jurídicos, lo que supone la validez de aquella parte del negocio que no está afectada de vicio
(Derecho civil de España, vol. L, pp. 536 a 538).
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 445

3. PECULIARIDAD DE LA TEORIA DE LA INVALIDEZ

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Interesa saber ahora en qué medida los resultados de la teoría jurídica que acaba
de resumirse tienen su aplicación en el Derecho administrativo. No hay duda de que
los primeros intentos que se han realizado en este último campo reflejan un cierto
mimetismo respecto de las teorías del Derecho civil, por lo que algún autor, como
GIANNIMI, ha tenido que recordar que «un sistema de invalidez constituido en un De-
recho que encuentra su centro en el problema de la autonomía de los sujetos priva-
dos mal se presta a ser aplicado a un Derecho que encuentra su centro en el problema
de la dialéctica autoridad-libertad»*.
Teniendo en cuenta esta advertencia, vamos a examinar a continuación las pecu-
liaridades que presenta la teoría administrativa de la invalidez de los actos jurídicos.
Ante todo, ha de examinarse, por lo que toca a nuestro Derecho positivo , qué valor
tiene la declaración general contenida en el artículo 6.3 del Código civil: «Los ac-
tos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno dere-
cho, salvo que en ellos se establezca un efecto distinto para el caso de contraven-
ción.» Pues cabe pensar que, tratándose de una norma contenida en el título
preliminar del Código civil, sea aplicable tanto al Derecho público como al Derecho
privado, y que, por consiguiente, se trata de una nulidad que afecta a los actos admi-
nistrativos y, además, con las características de la nulidad absoluta que la doctrina
privatista postula para estos casos.
Desde luego, todo acto administrativo viciado lo es siempre porque la Adminis-
tración ha realizado algo en contradicción con un precepto legal; por consiguiente, si
se admitiese que en estos casos es aplicable el artículo 6.* del Código civil y que la
sanción a que se refiere es la de la nulidad absoluta, la cuestión que nos ocupa se ha-
bría simplificado notablemente, puesto que solamente a este último tipo de nulida-
des tendríamos que referirnos en Derecho administrativo. Ahora bien, desde el mo-
mento que aquí nos estamos planteando la diferente sanción que a los diversos vicios
del acto administrativo corresponde, quiérese decir que no admitimos tal interpreta-
ción del precepto.
Pero es que, además, el artículo 6.3 (aunque de redacción más matizada que el an-
tiguo art. 4.) del Código civil está pensado precisamente para el ámbito jurídico pri-
vado; es justamente el límite que la ley impone a la esfera de la disponibilidad jurí-
dico privada, a la «autonomía de la voluntad». Es el límite del «lícito jurídico» de los
particulares. Precisamente por esto, la sanción en estos casos es, con salvedades que
la doctrina señala, la nulidad absoluta, pues no de otra forma se puede sancionar en
Derecho la falta de acuerdo entre ciertos actos ejecutados en interés privado y las nor-
mas que se han dictado para proteger el interés público. No siendo éste el caso, en
cambio, cuando la Administración actuá, el papel que desempeña en el Derecho pú-
blico el tema de las nulidades absolutas tiene que ser necesariamente, como después
se verá, completamente diferente.
La segunda cuestión que, también con el carácter de previa debemos resolver es la
relativa a la tripartición o bipartición de los casos de invalidez del acto administra-

4 GIANNIN1, Lezioni di Diritto amministrativo, vol. L, 1950, p. 384.

446 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

tivo. No hay, desde luego, acuerdo doctrinal en esta materia”, pero en principio nada
se opone a que puedan ser aquí repetidas las razones que antes se han alegado con-
tra el «acto inexistente». Por tanto, antes que admitir tal categoría resulta más co-
rrecto hablar de «inexistencia del acto». Por ejemplo, no hay acto administrativo
cuando nos enfrentamos con un acto de un particular, con una sentencia de un Tri-
bunal o con una ley votada por las Cortes?. ¿
Por otra parte, la única justificación que admite la separación entre nulidad abso-
luta y anulabilidad, está en las diversas consecuencias jurídicas que tengan una y otra.
Estas diferencias se dan en Derecho administrativo, y son:
1.* La nulidad absoluta puede alegarse en cualquier tiempo. Así, por el particu-
lar, aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de formal-
mente firme, por haber transcurrido los plazos para recurrir contra el mismo sin que
ningún recurso haya sido utilizado; y por la Administración, desconociendo las si-
tuaciones jurídicas creadas al amparo de dicho acto e incluso revocándolo, sin nece-
sidad de recurrir al proceso de lesividad, aunque de él se hayan derivado derechos a
favor de tercero. Aquí tiene plena aplicación el viejo principio «quod ad initium vi-
tiosum est tractu tempore convalescere non potest»?. Por eso, y en relación con estos
actos, no cabe oponer en vía contencioso-administrativa la excepción del acto con-
firmatorio (Sentencias de la Sala 5.* del T.S. de 4 y 16 de junio de 1969).
2.* Los efectos de la anulación de los actos anulables son ex nunc, es decir, se

* TIVARONI cree que no puede aplicarse, sin más, la clasificación puesta en circulación por el Derecho
privado al Derecho público. Según él, en Derecho público no puede hablarse de anulabilidad, y sólo ca-
brá distinguir si se trata de una nulidad absoluta o de una nulidad relativa (es decir, una nulidad que pueda
hacerse por cualquier persona que en ella tenga interés o sólo por aquella persona que determina la Ley).
Hecha esta salvedad, distingue las siguientes especies de invalidez: inexistencia jurídica, nulidad radical
y nulidad relativa (Teoria degli atti amministrativi, Torino, 1939, pp. 62 y ss.). RANELLETTI distingue la
nulidad o invalidez absoluta, dentro de la cual incluye los supuestos de inexistencia y la anulabilidad o in-
validez relativa. A su vez, la anulabilidad puede ser absoluta (cuando puede acusarse por acción ejerci-
tada por cualquier interesado) o relativa (cuando solamente tienen acción las partes que intervinieron en
el asunto). Con todo, advierte que en cada caso concreto la invalidez (nulidad o anulabilidad) va estre-
chamente ligada a la causa donde tienen su origen. Puede, por tanto, referirse sólo a una parte o elemento
del negocio; en tales casos puede haber partes válidas en el negocio viciado cuando sean independientes
de la invalidez (utile per inutile non vitiatur); pero si la parte inválida es una parte esencial del negocio,
todo el negocio es inválido (Teoria degli atti amministrativi speciali, 7.* ed., 1945, p. 56).
* Auby (L'inexistence des actes administratifs, París, 1951) admite esta categoría, y entiende, además,
que es ésta la doctrina dominante. No obstante, reconoce la falta de acuerdo entre los autores cuando tra-
tan de fijar el concepto y delimitarlo frente a otras especies de invalidez. También Tivaron1 admite dicha
categoría, pero a la vista de la enumeración que hace siguiendo la doctrina de FERRARIS, se ve claro que in-
cluye supuestos evidentes de nulidad absoluta (op. cit., p. 70).
La inexistencia de acto administrativo podría aducirse ante una jurisdicción no contenciosa, pues el
aceptarla no implica revisión de la legalidad de ningún acto administrativo. Es este mismo sentido, De
LAuBaDÉéRE, Traité élémentaire de Droit Adm., 1953, p. 215.
Para FORSTHOFF no debe olvidarse que cualquier acto administrativo defectuoso (y utiliza cabalmente
este término para evitar el de invalidez) tiene en cualquier caso una presunción por emanar de la autori-
dad estatal. Por eso, incluso en los casos de nulidad absoluta ha de utilizarse contra él la correspondiente
acción (declaratoria) (Tratado de Derecho administrativo, trad. esp., 1958, pp. 512 y ss.).
” En cambio no tiene ningún valor la distinción a base de quienes están legitimados para utilizar la ac-
ción de nulidad. La legitimación para recurrir en Derecho administrativo no depende del tipo de vicio que
afecte al acto que se impugna, sino de otras consideraciones.
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 447

producen a partir del momento en que el Organismo competente la dicta. En cambio,

la nulidad absoluta produce sus efectos ex tunc; es decir, retrotraídos al momento en
que se dictó el acto".
A los dos casos de invalidez que admitimos hay que añadir la hipótesis de los ac-
tos irregulares, pero válidos”. Es un matiz más que resulta de la no aplicabilidad del
artículo 6.* del Código civil al campo del Derecho administrativo, puesto que supone
la existencia de actos viciados (por consiguiente, que infringen la ley en mayor o me-
nor cuantía) y que, no obstante, no deben considerarse anulables. Esta posibilidad
está expresamente reconocida por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo,
pudiendo servir de ejemplo de declaración de la sentencia de 22 de diciembre de
1954: «que no basta cualquier omisión de un trámite reglamentario en el expediente
gubernativo para motivar siempre, y desde luego, la nulidad de la resolución minis-
terial que en él recaiga, sino que es preciso ponderar en cada caso concreto las con-
secuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que
ella haya realmente originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto ad-
ministrativo origen del recurso en caso de observarse el trámite omitido, pues un ele-
mental principio de economía procesal, tendente a evitar posible duplicidad innece-
saria del pleito, impide que se anule la resolución y parcialmente las actuaciones,
retrotrayéndolas al momento en que se omitió un trámite preceptivo si, aun subsa-
nado el efecto con todas sus consecuencias, es de prever lógicamente que volvería a
producirse un acto administrativo igual al que se anula».
A la vista de las consideraciones que anteceden podríamos hacer el siguiente re-
sumen de las peculiaridads de la teoría de la invalidez del acto jurídico en el campo
del Derecho administrativo.
1.? La teoría de la invalidez se agota en el estudio de dos categorías jurídicas:
nulidad absoluta y anulabilidad. La hipótesis de la «inexistancia», O está pensando
en supuestos en que realmente no hay acto administrativo (en cuyo caso resulta ab-
surdo hablar de acto viciado) o presupone al menos la existencia material de un apa-
rente acto administrativo, en cuyo caso el tratamiento jurídico del mismo no tiene por
qué diferenciarse de la nulidad absoluta”.
2.2 En Derecho administrativo la regla es la anulabilidad, siendo excepcionales
las nulidades absolutas. El Tribunal Supremo recoge este principio en su sentencia

$ No deben inducir a equívoco ciertos casos de nulidad absoluta en los que se admite la producción de
efectos por el acto anulado con anterioridad al momento en que la nulidad se declara. En la mayor parte
de los casos en que así sucede lo que ocurre es que se ha producido una conversión del acto administra-
tivo; es decir, el acto es nulo contemplado desde la perspectiva de una determinada categoría de actos ad-
ministrativos, pero en cambio puede producir efectos en cuanto se le reconozca su pertenencia a otra ca-
tegoría. Por ejemplo, si se nombra para desempeñar cierta función pública en propiedad a una determinada
persona, sin acomodarse a los procedimientos de oposición o concurso exigidos por la ley, es indudable
que este acto es nulo de pleno derecho en cuanto se pretenda hacer de él título jurídico suficiente para con-
ceder la inamovilidad al funcionario nombrado; pero entre tanto tal nulidad se declara, dicho nombra-
miento puede considerarse válido a los efectos de conceder al nombrado carácter de funcionario interino.
9 Cfr. Sayaués, Tratado de Derecho administrativo, t. , Montevideo, 1953, p. 500.
10 Para una discusión sobre este punto, aparte las opiniones favorables a la inexistencia que se citan en
notas anteriores, vid. JézE, Los principios generales del Derecho administrativo, trad. esp. t. L, 1948, p.
82, por nota. ;
Es la postura que adopta la Ley de Procedimientos administrativos de 1958, en sus artículos 47 y ss.
448 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

de 21 de enero de 1936 al declarar que en la esfera administrativa ha de ser aplicada

con mucha parsimonia y moderación la teoría jurídica de las nulidades". Y esta fue
la inspiración recibida por la Ley de procedimiento administrativo de 1958, y, ahora,
en la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (Ley 30/1992), donde los casos de nulidad absoluta se tasan
en el artículo 62, mientras que en el artículo 63 se enuncia la regla de la anulabilidad.
3.2 Hay vicios o irregularidades del acto administrativo que ni siquiera dan lu-
gar al supuesto de la anulabilidad, por lo que un recurso que se limitase a acusarlas
no prosperaría'”?. La Ley 30/1992 consagra esta regla al ordenar en su artículo 63.2:
«... el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de
los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, o dé lugar a la indefen-
sión de los interesados».
4. La teoría de las nulidades en Derecho administrativo ha de estar siempre
presidida por un cierto dogmatismo ampliamente corregido por la apreciación de los
intereses en juego. Unicamente así podrá determinarse si en un caso concreto la exis-
tencia de un vicio de legalidad da lugar a un acto nulo, simplemente anulable, o irre-
gular, pero válido'*. Esta ponderación de intereses sigue siendo necesaria incluso des-

1! A esta opinión jurisprudencial se adhiere Royo-ViLLANOvA en Problemas del régimen jurídico mu-
nicipal, 1946, p. 39. Resulta, por consiguiente, extraño leer en algunos autores párrafos como el que si-
gue: «Se sabe que en Derecho privado existe una distinción fundamental entre las nulidades absolutas y
las nulidades relativas. ¿Ocurre lo mismo en Derecho administrativo? Es seguro que la nulidad relativa
ocupa en él mucho menos lugar que en Derecho privado. La razón es simple: en Derecho privado la nu-
lidad absoluta se reconoce por el signo de que la regla en la que se sanciona la violación tiene por fin pro-
teger un interés general y no el interés de uno de los contratantes (PLANIOL); es evidente que la teoría de
la nulidad de los actos administrativos está esencialmente orientada hacia la protección del interés gene-
ral; esto es lo que ha hecho decir a algunos que sólo la nulidad absoluta puede concebirse en Derecho pú-
blico (De Soro).» Así expresa De LAUBADERE en op. cit., p. 214, si bien añade a continuación que esta fór-
mula es exagerada. Por lo que se refiere a la jurisprudencia española, la postura de la sentencia que se cita
en el texto es la general. ViLLAR PaLasí (en «La doctrina del acto confirmatorio», en Rev. de Adm. Púb.,
núm. 8, mayo-agosto 1952, p. 49), se refiere a varias sentencias en que el Tribunal Supremo ha aceptado
la excepción de incompetencia de jurisdicción, por entender que el acto administrativo impugnado era re-
producción de otro anterior consentido, negándose a examinar si los vicios de este último eran determi-
nantes de la nulidad absoluta o de la mera anulabilidad. En este sentido debe recordarse la sentencia de 2
de junio de 1944, que declara que «habiéndose agotado la vía gubernativa y causado estado se hizo firme
y consentido si el interesado no impugnó, fueran cualesquiera los defectos de tramitación del expediente
gubernativo y hasta sus vicios de nulidad, que en todo caso en tiempo hábil y ante el Tribunal de la juris-
dicción contencioso-administrativa hubiera sido pertinente y necesario esclarecer y declarar si así proce-
diera hacerlo», Pero esta postura aparece corregida en jurisprudencia más reciente: sentencias de la Sala
5.* del T.S. de 4 y de 16 de junio de 1969. Cfr. también T. R. FERNÁNDEZ, La doctrina de los vicios de or-
den público, Madrid, 1970.
RoYo-VILLANOVA amite como únicos casos de nulidad absoluta en Derecho administrativo los si-
guientes: primero, falta de condición de órgano administrativo en el autor del acuerdo; segundo, la au-
sencia de la forma prescrita ad substantiam; tercero, incompetencia absoluta; cuarto, falta de voluntad del
órgano (violencia física sobre el titular del mismo); quinto, falta de objeto, ilicitud o imposibilidad del
mismo (Elementos de Derecho administrativo, 1, 1952, p. 115).
"Vid. supra, en el texto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1954.
* Quiérese decir con esto que en la resolución de los problemas que plantea esta materia debe huirse
tanto de las posturas excesivamente logicistas como de aquellas otras que relativizan absolutamente la
cuestión al remitirlo todo a la apreciación de los intereses en juego que se den en cada caso concreto. Las
posturas logicistas se producen fundamentalmente en la doctrina italiana. Para ellas la nulidad no es sino
la consecuencia a la que ha de llegarse necesariamente cada vez que los tales vicios se repiten. Baste re-
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 449

pués de la enumeración de los supuestos de nulidad absoluta que hace el artículo 62

de la Ley 30/1992, pues el problema se planteará cuando se trate de determinar en
cada caso concreto si se da el supuesto previsto en cada uno de los apartados de di-
cho precepto legal.
Gracias a que este estudio ha sido previamente realizado por la doctrina, ha sido
posible al legislador formular la enumeración de supuestos de invalidez que contie-
nen los artículos 62 y siguientes de la LRJ y PAC y que son:
a) Actos nulos de pleno derecho.—Son los siguientes de acuerdo con la enu-
meración legal y que constituyen los distintos apartados del artículo 62: a) los que
lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional; b) los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón
de la materia o del territorio; c) los que tengan un contenido imposible; d) los que
sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta; e) los
dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente estable-
cido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la vo-
luntad de los órganos colegiados; f) los actos expresos o presuntos contrarios al or-
denamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca

cordar a este respecto las consideraciones de RANELLETTI sobre el problema de los «funcionarios de he-
cho», puesto que en estos casos —dice— el vicio del acto debe determinar lógicamente su nulidad, nin-
guna consideración relativa a las «circunstancias del caso» puede abogar por la validez de los actos por él
realizados (Teoria degli atti amministrativi, cit., p. 60).
Contrastan con la anterior postura aquellos autores que tienen en cuenta el examen de los intereses en
juego. Puede incluirse aquí a HaurRIOU, que al examinar el recurso por exceso de poder (cuya finalidad es
precisamente la anulación de un acto administrativo) se pregunta por la conveniencia de construir una
«teoría de las nulidades» no desde el punto de vista de lo contencioso (que es el predominante en Dere-
cho francés), sino desde el punto de vista del acto administrativo en sí y de su adecuación con el Derecho
objetivo (point de vue du font de Droit), a lo que responde negativamente, por entender que el recurso por
exceso de poder está dominado (dados sus orígenes de recurso jerárquico) por un punto de vista más am-
plio que el estrictamente legal (point de vue de la police juridique), gracias al cual precisamente se ha he-
cho posible la fiscalización de la discrecionalidad administrativa que supone el détournement de pouvoir.
La consecuencia de todo esto es que al anular el acto administrativo no sólo juega la lógica jurídica (Hau-
RIOU, Précis de Droit administratif, 11.2? ed., 1927, pp. 382 y ss.). Más extremada resulta la tesis de JÉzE.
Para este autor, en todo problema de anulación de un acto administrativo son tres los intereses en juego:
a) el interés general que parece exigir la nulidad del acto. La adecuación del acto a la ley es de interés ge-
neral, porque en contemplación de este interés se dictó la ley cuyas exigencias han sido olvidadas; de aquí
la consecuencia de que toda irregularidad conduzca a la nulidad absoluta; b) el interés del patrimonio in-
dividual o colectivo afectado por el acto. La regla parece ser ahora la siguiente: sobre un patrimonio ad-
ministrativo (o sobre un patrimonio particular, cuando está administrado por quien no es su titular, como
ocurre con los bienes de los menores o de las personas jurídicas) no debe pesar una carga mientras no ha-
yan sido respetadas las reglas a que debe someterse el acto, pues tales reglas fueron dictadas, cabalmente,
en protección de este patrimonio. El respeto a esta regla postula también como consecuencia la nulidad
frente a cualquier irregularidad; c) el interés de los terceros. Así como los dos puntos de vista anteriores
aconsejan la multiplicación de las nulidades, este nuevo punto de vista es contrario a ellas. Sobre la base
del acto irregular han podido nacer situaciones jurídicas en que estén interesados terceros. Es más, este
interés de los terceros deviene «interés social» él mismo. Piénsese, por ejemplo, en los supuestos que
puede ofrecer la contratación administrativa: ¿cómo pueden saber los contratistas si el funcionario que en
nombre de la Administración firmó el contrato cumplió o no todos los requisitos legales y si disponía o
no de créditos suficientes para atender a cuanto se obligaba? (Los principios generales..., Cit., t. L pp. 74
y ss.). Todas estas consideraciones nos aconsejan repetir, una vez más, que una teoría de las nulidades
debe ser muy elástica, lo que no evita la existencia de ciertos criterios que en determinada medida pueden
funcionar como dogmas apriorísticos.
450 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

de los requisitos esenciales para su adquisición; g) cualquiera otro que se establezca

expresamente en una disposición de rango legal (remisión esta última que nos invita
a recordar lo que dispone el art. 60 de la Ley General Presupuestaria, Texto refun-
dido de 1988: nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y disposiciones
de contenido económico que impliquen compromisos de gasto para la Administra-
ción Pública «por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los esta-
dos de gastos»). En su párrafo 2, el artículo 62 de la Ley 30/1992 añade: «también
serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Cons-
titución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que re-
gulen materias reservadas a la Ley y las que establezcan la retroactividad de dispo-
siciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales»”*.
b) Actos anulables.—Son anulables los actos que, no estando comprendidos en
los supuestos anteriores, incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico,
incluso la desviación de poder (art. 63.1), o carezcan de los requisitos formales in-
dispensables para alcanzar su fin o den lugar a la indefensión de los interesados (art.
63.2). ;
c) Actos irregulares no anulables.—1) Tienen esta condición los actos que
carezcan de requisitos formales no esenciales (art. 63.2, a contrario); 2) las actua-
ciones administrativas fuera del tiempo establecido para ello sólo implicarán la anu-
labilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo (art. 63.3).
En estos casos la irregularidad sólo dará lugar a la posible exigencia de responsabi-
lidad al funcionario causante de la demora, si hubiese lugar a ello.
5.2 La distinción privatista entre nulidad absoluta y relativa en base a quienes
pueden utilizar la acción de nulidad (sólo el perjudicado por el acto o un tercero), no
tiene sentido en Derecho administrativo. En este campo, el acceso a la jurisdicción
viene dado por un criterio de legitimidad (titularidad de un derecho subjetivo lesio-
nado o de un simple interés) que nada tiene que ver con el tipo de nulidad del acto
que se imponga”.
6.7 Finalmente, se ha de señalar que la determinación de la existencia de los vi-
cios del acto administrativo y la ponderación de sus efectos jurídicos debe remitirse
al examen de los elementos del acto administrativo.

4, ENUMERACION DE ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Sobre la base de las conquistas realizadas por el Derecho privado y por la doc-
trina del Derecho en el estudio de los elementos de los actos jurídicos, la literatura
jurídico-administrativa se ha planteado también la cuestión de determinar los ele-

* La LPA de 1958 aceptó, incluso con análogas palabras, la enumeración de supuestos por nosotros
propuesta en 1956, en nuestro libro Régimen de impugnación..., cit., pp. 224 y 265. Pero, en cuanto a la
pretendida nulidad absoluta de las disposiciones reglamentarias, vid. las reservas que hacemos en el cap.
II del vol. III de este Tratado. La teoría de la nulidad ha sido estudiada por SanTAMARÍA PASTOR, La nuli-
dad de pleno derecho de los actos administrativos, Madrid, 1972; es discutible —no obstante su agu-
deza— la solución que da al supuesto de los actos administrativos constitutivos de delito que no pueda
declararse por los tribunales por transcurso del plazo de prescripción.
Postura contraria mantiene TIvARONI en Op. cit., pp. 95 y ss.
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 451

mentos del acto administrativo. Tampoco en esta materia puede decirse que exista
acuerdo doctrinal, si bien muchas de las discrepancias son sólo aparentes por entra-
ñar una mera cuestión de terminología'*. Algunos autores plantean, sin embargo, una
disconformidad de fondo respecto de la que, con las salvedades que se han hecho,
pudiérase denominar postura tradicional”.
Por nuestra parte, admitimos los siguientes elementos del acto administrativo: su-
jeto, objeto o contenido, causa, fin y forma. Se trata de saber a continuación la rele-
vancia que los vicios en cada uno de estos elementos tienen respecto de la validez del
acto administrativo.

5. EL ELEMENTO SUBJETIVO Y SUS VICIOS

A) LA VOLUNTAD DEL TITULAR DEL ÓRGANO

Por definición, el acto administrativo no puede ser realizado sino por un «sujeto
de administración pública»'*: Estado, Comunidad autónoma, provincia, municipio u

'5 Así: RoYo-VILLANOVA (en Problemas de régimen jurídico..., Cit., pp. 24 y ss.) enumera la compe-
tencia, los motivos, el contenido u objeto, el fin y la forma. Para ZANoBINI, los elementos esenciales del
acto administrativo son los siguientes: sujeto, objeto, voluntad, contenido y forma; en relación con otros
elementos que enumera la doctrina, advierte que no es elemento esencial la competencia y, por lo que se
refiere a la causa, que no es sino un requisito de la voluntad, es decir, un modo particular de actuar de ésta
(Corso di diritto amministrativo, vol. 1, 5.* ed., 1974, pp. 188 y ss.). RANELETTIestudia los siguientes: Ór-
gano administrativo, declaración de voluntad, forma y contenido (Teoria degli atti..., cit., pp. 57 y ss.).
Vrrra señala capacidad, contenido y causa (Diritto Amministrativo, I, 1948, pp. 370 y ss.). CAETANO enu-
mera como elementos esenciales: voluntad, competencia, objeto, fin y forma (Tratado elemental de De-
recho administrativo, trad. esp., pp. 268 y ss.). Sayaués señala los siguientes: Órgano competente, vo-
luntad administrativa, contenido, motivos, finalidad, forma y procedimiento (Tratado..., cit., p. 432).
Difiere algo del esquema clásico ALessI. Examina, en primer lugar, los elementos para la existencia del
acto; faltando alguno de los cuales, el acto es inexistente, o, mejor, no existe. Estos elementos esenciales
son precisamente los que entran en su definición de acto administrativo: a) manifestación voluntaria de
actividad; b) procedencia de una autoridad administrativa; c) la función ha de realizar de modo inmediato
intereses públicos concretos. A continuación examipa los que él denomina «requisitos para una válida
existencia del acto administrativo». Estos requisitos pueden afectar al acto administrativo en cuanto ma-
nifestación voluntaria y en cuanto manifestación administrativa. En cuanto manifestación voluntaria, son
dos los requisitos: la correspondencia entre la determinación volitiva y la exteriorización de la misma, y
el requisito relativo a la falta de elementos perturbadores en el proceso formativo de la voluntad (error,
violencia y dolo). En cuanto manifestación administrativa, los requisitos son la consecuencia de que la po-
testad de acción de la Administración pública está siempre más o menos estrictamente limitada por las
normas jurídicas, de donde el respeto a tal límite se resuelve, en definitiva, en otros tantos requisitos de
validez del acto. Estos requisitos son formales y sustanciales. Los formales son: a) regular constitución
del órgano administrativo; b) competencia; c) formas; d) motivación; e) procedimientos. Los requisitos
sustanciales son: a) existencia de una concesión, explícita o implícita, de potestad a la administración para
actuar en los casos concretos; b) existencia de un interés público que justifique en el caso concreto la emi-
sión del acto administrativo (al estudiar cuyo requisito realiza una extensa crítica de la doctrina de la causa)
(Sistema istituzionale di Diritto amministrativo, 1953, pp. 235 y ss., y 250 y ss.).
17 Entraña una crítica de la postura tradicional la que adopta GIANNI (Lezioni di Diritto amministra-
tivo, vol. 1, 1950, pp. 294 y ss.). Para este autor, según que se refieran al objeto o a la acción, los elemen-
tos del acto administrativo pueden ser subjetivos (competencias y legitimación) y objetivos (voluntad, ob-
jeto, motivos y presupuestos).
Vid. ZANOBINI, Corso..., cit., vol. L, p. 187.
452 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

otra entidad de Derecho público. Cuando no se da esta circunstancia (por ejemplo,

porque el acto haya sido realizado por un particular) no hay que plantearse problema
de validez, ya que ni siquiera existe el acto administrativo del cual predicarla”.
Ahora bien, las entidades públicas actúan a través de órganos encarnados por per-
sonas físicas, de tal forma que toda declaración emanada de un órgano administra-
tivo es, en último análisis, una declaración emanada de una.(o varias) personas físi-
cas. Resulta de aquí que el primer problema que se plantea es el relativo a saber hasta
qué punto los vicios de la voluntad de esta persona física trascienden a la validez del
acto administrativo en cuya formulación ha intervenido. Para resolver esta cuestión
se ha de tener en cuenta, en primer lugar, que no pueden aplicarse sin más los prin-
cipios que rigen la declaración de voluntad en el Derecho civil, ante todo por la con-
sideración fundamental de que no cabe contemplar el acto administrativo como ex-
presión de la voluntad psíquica del funcionario de que emana, cualquiera que sea la
participación que ésta haya tenido. Una importante consecuencia se deriva de esto:
que la validez del acto administrativo puede ser independiente de la situación psico-
lógica (importante, sin embargo, en Derecho privado) del funcionario que lo dictó.
Así, por ejemplo, es válido y correcto, si desde el punto de vista objetivo es adecuado
al Derecho, el acto administrativo realizado por un funcionario enfermo mental”.
Consideraciones análogas deben hacerse al tratar de la aplicación al acto admi-
nistrativo de los clásicos vicios de la voluntad conocidos por el Derecho privado:
error, dolo y violencia. El hecho de que la voluntad administrativa sea una «voluntad
normativa»”' determina que la apreciación de estos vicios en la voluntad psicológica
del funcionario dé lugar a consecuencias distintas de las que postularía el Derecho
civil. Así es que, por ejemplo, puede concebirse sin repugnancia que un funcionario
que actúa dolosamente en el ejercicio de sus funciones produzca actos administrati-
vos válidos”, o que un acto administrativo arrancado por la violencia no pueda ser
luego declarado nulo, incluso aunque ésta resultase probada”, ya que sólo en el caso

Vid., supra, p. 461.

*% FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrecht, 1950, pp. 149 y ss. y 178 y ss.
?! CAETANO, Tratado elemental..., p. 253.
” Siempre, claro es, que la intención subjetivamente dolosa coincida con lo objetivamente querido por
la ley, pues en otro caso se daría el vicio de «desviación de poder».
” Por ejemplo, piénsese en que un funcionario obtiene, presentándose en el despacho de su superior
jerárquico y amenazándolo físicamente, la titularidad de una plaza o un ascenso a que tiene derecho au-
tomáticamente (por ejemplo, concesión de un trienio) de acuerdo con la legalidad vigente. Con indepen-
dencia de la responsabilidad administrativa, e incluso penal, en que el funcionario pueda haber incurrido
personalmente, entendemos que el acto administrativo así obtenido no está viciado.
Royo-VILLANOVA ve, en cambio, en esta hipótesis uno de los pocos casos de nulidad absoluta (Ele-
mentos de Derecho administrativo, 1, 1952, p. 115).
De la postura que aquí mantenemos se ha dicho, quizá con cierta ingenuidad, que queda desvirtuada
después de la publicación de la Ley de Procedimiento administrativo, en cuyo artículo 127, número 4.2,
se admite como motivo de recurso extraordinario de revisión que la resolución administrativa se haya ob-
tenido mediante violencia. En primer lugar, esto no es una innovación de la Ley de Procedimiento, pues
cuantos Reglamentos configuraban con anterioridad el recurso extraordinario de revisión o nulidad ad-
mitían este supuesto; en segundo lugar, el invocado precepto creo que deja en pie el problema: si la Ad-
ministración, tratándose de un acto de aplicación automática de ley, podrá revocar el acto arrancado por
violencia, sin hacerse cuestión de la legalidad de su contenido. Creo, finalmente, en apoyo de mi tesis, que
se debe recordar aquí la distinción de KormMANN (vid. supra) entre actos administrativos con carácter de
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 453

de que se refiriese a materia de apreciación discrecional podría sin más la Adminis-

tración declarar la nulidad de dicho acto”. ]
Por cuanto se refiere al error, su apreciación no debe hacerse en función de los
vicios de la voluntad administrativa, sino al tratar de los vicios de otros elementos;
concretamente, del contenido y de la causa”.
Aparte de las cuestiones relativas a los vicios de la voluntad, todavía cabe estu-
diar en relación con el elemento subjetivo del acto administrativo cuanto se refiere,
de una parte, a la legalidad de la investidura del órgano que actúa a nombre de la Ad-
ministración; de otra, al requisito de la competencia.

B) LA LEGALIDAD DE LA INVESTIDURA DEL ÓRGANO

Cuando se dice que el acto administrativo es producido por un sujeto de Admi-

nistración pública a través de uno de sus órganos se está entendiendo, claro es, que
el funcionario que actúa ostenta la titularidad legal del órgano”. Por tanto, cuando
esta titularidad no existe o está viciada, debe llegarse a la conclusión de que el acto
no emana de verdaderos órganos administrativos. Esto ocurre en dos supuestos fun-
damentales:
a) Por vicio en el nombramiento del funcionario suficiente a determinar su anu-
labilidad. Al plantearse el problema de la validez de los actos realizados por este fun-
cionario hasta el momento en que se declare la nulidad de su nombramiento se en-
tiende que la solución debe ser afirmativa, ya que mientras efectivamente no se dicte
la anulación, el funcionario lo es de derecho; luego sus actos son válidos, porque no
puede hablarse de falta de órgano administrativo”.

negocio jurídico y de meros actos de actuación del Derecho (rechthandlungmássigen Verwaltungakte),

respecto de los cuales la operatividad de la voluntad del órgano es tan escasa que los efectos jurídicos del
acto no se alteran ni siquiera ante una declaración del órgano contrario a los mismos (System..., Cit., pp.
23 y 24). Es en relación con estos actos con los que tiene validez la tesis que defendemos.
2 Aunque ha de insistirse en que, en cualquier caso, la nulidad vendría dada, no tanto por el hecho de
la violencia cuanto por la presunción de que, cuando la Administración declara la nulidad, es porque el
acto anulado es el que está en desacuerdo con el interés público o con la finalidad buscada por la ley cuando
atribuyó los poderes discrecionales a la Administración. Así, por ejemplo, si un opositor a plaza de fun-
cionario público consigue, mediante amenazas, que el Tribunal calificador le incluya en la propuesta de
nombramiento, hay que presumir, precisamente porque la apreciación de los méritos es discrecional para
el Tribunal e infiscalizable por ninguna jurisdicción ulterior, que la intención primitiva del Tribunal, al
excluirle, es la correcta y que, consiguientemente, con la amenaza o intimidación del opositor ha produ-
cido el vicio de uno de los elementos del acto administrativo.
2 De las consideraciones que se hacen en el texto debe concluirse que no falta razón a CAETANO cuando
afirma que los vicios de la voluntad deben ser estudiados al tratar de los otros vicios del acto administra-
tivo (op. cit., p. 275).
2 Sabido es que la teoría jurídico-administrativa distingue en materia de organización, de una parte,
el conjunto de competencias y atribuciones que, objetivamente delimitadas, constituyen un «oficio pú-
blico»; de otra, a la persona física titular de dicho oficio, que es el funcionario. Para que el acto adminis-
trativo sea correcto hace falta, por tanto, que la ausencia de vicios se refiera a ambos aspectos señalados.
Por lo que se refiere al primero, la cuestión será tratada al hablar del requisito de la competencia; en este
momento lo que se examina en el texto es lo relativo a la titularidad legal con que actúa el funcionario en
nombre de la Administración.
2 Por ejemplo, un catedrático de Universidad es nombrado en virtud de oposición. Contra el acto de
nombramiento se interpone por uno de los opositores no nombrados un recurso fundamentado en ciertos
454 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

b) Porque ejercite la función pública un particular, sin el correspondiente nom-

bramiento, o cuyo nombramiento haya perdido su virtualidad. Para que el problema
se plantee efectivamente en este supuesto hace falta, desde luego, que exista una
cierta apariencia suficiente a inducir a error a los terceros particulares, pues si ésta
no se da, más bien nos encontraríamos ante un caso de falta absoluta de acto admi-
nistrativo. :
La doctrina acostumbra a agrupar los casos que aquí pueden contemplarse den-
tro de la que se llama «teoría de los funcionarios de hecho». Sobre el valor de los ac-
tos realizados por los funcionarios de hecho pueden ofrecerse dos posturas antagó-
nicas.
En primer lugar, cabe negar toda validez a sus actos. Así para RANELLETTI, la so-
lución lógico-jurídica exige el desconocimiento de todo valor jurídico de tales actos.
Es más, en estos casos quien actúa indebidamente en nombre de la Administración
pública está incluso cometiendo un delito castigado por todos los Códigos penales:
el delito de usurpación de funciones públicas. Si, efectivamente, la necesidad exige
que tales actos, por ejemplo, de las autoridades irregularmanete nombradas en tiempo
de emergencia, deben ser declarados actos administrativos válidos, esta revalidación
habrá de realizarse precisamente por una ley que se dicte al efecto”.
Con criterios radicalmente antagónicos, otro sector de la doctrina ha defendido
la tesis de la validez de los actos producidos por los funcionarios de hecho, siempre
que se den determinadas circunstancias. Es, desde luego, la consideración de los in-
tereses en juego la que en este caso se utiliza para justificar esta solución. Conside-
raciones en orden a la seguridad jurídica y a la apariencia de legalidad (pues si, como
antes se ha dicho, no hay apariencia, ni siquiera podría plantearse el problema), ha-
cen que la doctrina moderna no sienta repugnancia en admitir excepcionalmente la
validez de los actos realizados por los que estamos denominando «funcionarios de
hecho»?.

vicios sustanciales de procedimiento que a través de la oposición se han producido. Como el recurso no
tiene efectos suspensivos, el catedrático nombrado toma posesión de su plaza y ejerce sus funciones hasta
que meses (incluso años) después la jurisdicción revisora competente declara efectivamente la nulidad del
nombramiento. ¿Deberá entenderse que los exámenes oficiales realizados por este profesor no tienen nin-
guna validez y que, consiguientemente, cuantos alumnos han pasado por ellos deben volver a repetirlos?
Por las razones que se exponen en el texto, la respuesta tiene que ser negativa. El artículo 28, párrafo 2,
del estatuto de funcionarios de Grecia de 1951 declara que «son válidos los actos de un funcionario cuyo
nombramiento haya sido revocado» (vid. STASSINOPOULOS, op. cit., p. 113, por nota). Y el artículo 1.319
del Código civil alemán, que el matrimonio es válido si el funcionario, aunque ilegalmente nombrado,
ejerce sus funciones de forma oficial.
* RANELLETTI, Teoria degli atti amministrativi..., cit., p. 60.
” En la doctrina española, FUEYO ALVAREZ (en «La doctrina de la Administración “de facto”», en Rev.
Admón. Púb. núm. 2, mayo-agosto 1950, pp. 35 y ss.) llega al resultado de que, tanto en virtud del prin-
cipio de apariencia como de seguridad jurídica, hay que «admitir esta válvula de seguridad jurídica... que
postula que en determinados casos y a ciertos efectos se respete la situación de Derecho creada al amparo
de una apariencia de legalidad o por una imposición de urgencia, situación sobre la que no se puede, o al
menos no se debe, volver por razones de seguridad». Si bien estima FUEYO que un planteamiento correcto
de la doctrina debe prescindir, como figura central del «funcionario de hecho», para traer al primer plano
el otro elemento subjetivo del problema: el público en general, es decir, el particular que, obrando de buena
fe, entra en contacto con la Administración a través de dicho funcionario.
En el mismo sentido MARTÍNEZ USEROS, si bien exige determinados presupuestos para que pueda ha-
blarse de «funcionarios de hecho» (frente a lo que él llama «órgano de hecho»), concluye que la aparien-
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 455

C) LA COMPETENCIA DEL ÓRGANO

A partir de la noción del órgano, que es el elemento subjetivo, resulta fácil de-
terminar el elemento objetivo o competencia. Este elemento objetivo viene dado por
la esfera de actividades y cometidos que el órgano está llamado a realizar”. La com-
petencia es, como dice D” ALESSIO, «la medida de la potestad que pertenece a cada
órgano»”. A los efectos del estudio de los vicios del acto administrativo, algunos au-
tores examinan separadamente el requisito de la competencia del requisito de la ca-
pacidad jurídica”. Esta distinción es exacta en teoría, puesto que la capacidad debe
predicarse de las personas jurídicas de Derecho público, mientras que la competen-
cia debe predicarse de sus Órganos. Pero no existe ningún inconveniente en utilizar
esta última expresión en un sentido amplio, de forma que cualquier acto administra-
tivo dictado por una persona jurídico-pública en materia para la que carece de capa-
cidad, así como todo acto producido por órgano incompetente, se diga que es un acto
viciado de incompetencia. En este sentido amplio hablamos aquí de la competencia”.
La doctrina distingue tres tipos de competencias: territorial, funcional (o por ra-
zÓn de la materia) y jerárquica (o por razón del grado). Caben, pues, otros tantos su-
puestos de violación de la competencia. Al mismo tiempo, y en relación con la san-
ción jurídica que estos vicios determinan (nulidad o anulabilidad del acto
administrativo viciado), se distinguen los supuestos de incompetencia absoluta y re-
lativa*.
La violación de la competencia territorial supone que una autoridad interviene en
el ámbito territorial reservado por el Derecho objetivo a otra. Este vicio no se pro-
duce frecuentemente, dado que en pocas ocasiones se presta a dudas la delimitación
territorial administrativa actualmente vigente”. Para el caso, empero, de que la in-
competencia se produzca, la gravedad de la sanción habrá de determinarse teniendo

cia de legitimidad determina la necesidad de admitir la validez de sus actos («Consideraciones sobre los
funcionarios de hecho», en Estudios dedicados al profesor Gascón y Marín, Madrid, 1952, pp. 97 y ss.).
30 ZANZUCCHI, Istituzioni di Dir. Pubb., Milano, 1942, p. 32.
3 [stituzioni di Diritto Amm., vol. 1, Torino, 1932, p. 230.
2 Así, FORTI, Lezioni di Diritto Amministrativo, vol. IU, 2.* reimp. de la 4.* ed., 1950, pp. 142 y ss.
3 FORTI cita como ejemplo de falta de capacidad de actuación del Municipio o de la Provincia en ma-
teria de Administración militar, o el que una obra pía o una asociación sindical actúen en materia de po-
licía (op. cit., p. 143). Pero no hay ninguna dificultad en hablar en estos casos de actos administrativos vi-
ciados de incompetencia. El propio ForTI lo reconoce así más adelante (op. cit., p. 198).
3 La incompetencia absoluta daría lugar a la nulidad absoluta, y la relativa a la simple anulabilidad.
Esta distinción ha sido rechazada por autores como HIPPEL y FORSTHOFF, por entender que suscita difi-
cultades no pequeñas en los actos particulares. Este último autor sugiere, por eso, que resulta conveniente
fijarse en si la desviación de competencia realizada por el órgano autor del acto administrativo es o no pa-
tente. Con ello —dice— se logra una vinculación directa con el criterio de la protección de la confianza,
que es el que aquí interesa; porque la notoriedad del error de competencia autoriza a negar la protección,
de la confianza por no existir en estos casos la apariencia jurídica, con lo que es la nulidad absoluta la san-
ción normal que corresponde a la violación crasa de la competencia objetiva (Lehrbuch des Verwal-
tungsrechts, 1950, p. 188).
Nuestra Ley de Procedimiento administrativo parece admitir esta misma postura al hablar en su ar-
tículo 47, como primer supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos dictados «por órgano manifies-
tamente incompetente». Pero, en definitiva, todo se reduce a convenir en que la incompetencia absoluta
es precisamente la incompetencia manifiesta.
35 STASSINOPOULOS, op. cif., p. 112.
456 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

en cuenta que, justamente en atención a la claridad de criterios en que la división te-

rritorial se basa, estamos en presencia de un supuesto de incompetencia absoluta (o
manifiesta, según la expresión adoptada por el art. 62.1.a) de la LRJ y PAC), por
tanto, la nulidad absoluta del acto administrativo”.
La violación de la competencia funcional da lugar normalmente a supuestos de
incompetencia absoluta. Casos de incompetencia absoluta son, de una parte, aque-
llos que pudieran explicarse también como defecto de capacidad del ente que actúa,
como, por ejemplo, cuando las entidades locales invaden la competencia estatal o
cuando, en régimen de autonomía municipal, el Estado resuelve cuestiones reserva-
das a los Municipios”; de otra, cuando autoridades de una rama de la Administración
invaden competencias que de manera notoria están atribuidas a otra rama distinta,
como por ejemplo, si el Rector de una Universidad ordenase la vacunación obligato-
ria de los vecinos de una localidad, o si un Delegado de Hacienda decretase la ex-
pulsión de un alumno de la Universidad por un impago de impuestos.
La violación del grado jerárquico por parte del órgano administrativo que actúa
sólo produce, en cambio, como regla, supuestos de incompetencia relativa, consi-
guientemente de anulabilidad del acto administrativo viciado. Este tipo de vicio
puede producirse en las siguientes hipótesis:
1.2 Cuando un superior jerárquico conoce cuestiones que son de la competen-
cia exclusiva de un órgano inferior. Esta es la regla que se desprende del artículo 12.1
de la LRJ yPAC, según el cual «la competencia es irrenunciable..., salvo los casos de
delegación, o avocación» previstos en las leyes.
2.? Cuando un organismo inferior conoce y resuelve cuestiones de la compe-
tencia reservada al superior jerárquico. El apoyo legal está en el propio precepto an-
tes citado.
3. Cuando un órgano administrativo actúa en virtud de una delegación de com-
petencia que estaba prohibida o para la que no estaba autorizado el órgano delegante.
Aquí hay una doble incompetencia: la del órgano que delegó lo que no podía delegar
y la del que actuó en virtud de delegación ilegal. No obstante, hay que entender que
el vicio es de simple anulabilidad, por la apariencia jurídica que la delegación pro-
dujo.

* Esto ocurrirá en el caso de que un Ayuntamiento dictase actos administrativos con la pretensión de
obligar a vecinos de otros municipios. Igualmente valdría esta solución para el caso en que el Goberna-
dor civil de la provincia de A impusiese una multa por razones de desórdenes públicos acaecidos en la
provincia de B.
” La Ley Municipal de 1935 regulaba un recurso de defensa de la autonomía utilizable por los Muni-
cipios contra actos de injerencia estatal: artículos 233 y 234.
La enumeración de competencia local se contiene en los artículos 25 y 26 de la Ley 7/1985, de Régi-
men local. Sería difícil decir, en punto a capacidad jurídica de nuestras entidades locales, que rige el prin-
cipio de la «especialidad». Esto no obsta a que sean casos de incompetencia absoluta aquéllos en que el
Municipio se atribuye el conocimiento de cuestiones atribuidas expresamente por la ley al Estado o Co-
munidades Autónomas. Las distintas leyes españolas de régimen local se han preocupado repetidamente
de sancionar estas posibles extralimitaciones. Valgan como fundamento las palabras pronunciadas por
MAURa en la sesión de Cortes del día 23 de julio de 1908 en defensa, precisamente, del proyecto de Ley
de Régimen local presentado por su Gobierno: «De modo que es absolutamente imposible —decía—
arrancar de la Ley el principio de que cuando hay extralimitación hay nulidad, porque el poder local no
existe fuera del ámbito que le está reconocido, y actuando fuera de esa órbita, por error o por malicia, está
en igual situación que la mía si yo dispusiese de la finca ajena, o de la libertad de un prójimo que no tiene
por qué obedecerme.»
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 457

6. ELCONTENIDO Y LAS CLAUSULAS ACCESORIAS

Otro elemento del acto administrativo es el contenido. Del contenido cabe dar
una acepción amplia y una acepción estricta. En el primer sentido se determina por
oposición a la forma del acto, y vendria a englobar todos los elementos integrantes
de lo que, en términos forenses, se denomina el fondo del asunto*.
En el sentido estricto el contenido es, como dice V1TTA”, la declaración de co-
nocimiento, voluntad o juicio en que el acto consiste. Se identifica así con el objeto
del acto*, y en razón de él un acto administrativo se diferencia sustancialmente de
otro*. Por consiguiente, entendemos por contenido u objeto del acto administrativo
el efecto práctico que con dicho acto se pretende obtener: nombramiento de un fun-
cionario, imposición de una multa, requisa de un vehículo, etc.
La doctrina distingue tres partes en el contenido del acto administrativo: conte-
nido natural, contenido implícito y contenido eventual?.
Contenido natural es el que necesariamente forma parte del acto administrativo
y sirve para individualizarlo respecto de los demás. Por ejemplo, contenido natural
de la expropiación forzosa es la transferencia coactiva de la propiedad del particular
al ente público.
El contenido implícito se refiere a aquellas cláusulas no expresas, pero que hay

** A pesar de que, aparentemente, BALLBÉ hace una enumeración más completa de los elementos del
acto administrativo, es ésta la acepción que utiliza del contenido. Vid. su Sistemática de Derecho admi-
nistrativo, Barcelona, 1954, p. 29. Una acepción tan amplia justifica la crítica que de estos elementos hace
GIANNINI (Lezioni..., Cit., p. 302). Para LUCIFREDI (en L'atto amministrativo nei suoi elementi accidentali,
1941, pp. 30-31), la oposición «forma-contenido» puede entenderse en dos acepciones diversas. Si lo que
se quiere de ella es lograr una rigurosa oposición conceptual de tal manera que cualquier elemento de acto
administrativo necesariamente haya de clasificarse en una u otro, entonces por contenido hay que enten-
der algo más amplio de lo que por muchos se propone; por ejemplo, dentro del contenido habría que in-
cluirse entonces la motivación del acto administrativo. Si, por el contrario, se quiere reservar a la expre-
sión contenido un significado técnico-jurídico preciso, habrá que renunciar a la rigurosa dicotomía lógica
que antes ha quedado planteada; se obtiene entonces una distinción no muy de acuerdo con las exigencias
de la oposición lógica excluyente entre forma y contenido, pero se obtendrán dos conceptos jurídicos sus-
ceptibles de muchas aplicaciones prácticas. LUCIFREDI se inclina por esta última acepción.
% Diritto amministrativo, vol. I, p. 372. ;
1% RoYo-VILLANOVA habla de objeto o contenido del acto (Problemas de régimen jurídico-municipal,
p. 25). Expresamente reconoce también la identificación entre contenido y objeto FRAGOLA (en Gli atti
amministrativi, 1952, p. 31), que declara: «Objeto y contenido son, a mi juicio, nociones análogas e indi-
can la substancia del acto jurídico. El contenido de una ordenanza es la voluntad de ordenar; la de un cer-
tificado es el hecho de la comprobación.»
También SAYAGUÉS reconoce que el objeto debe estudiarse dentro del contenido (Tratado, cit., p. 444);
FERNÁNDEZ DE VELASCO, El acto administrativo, cit., p. 192.
1 Precisamente por esto, STASSINOPOULOS (en su Traité..., cit., pp. 78 y ss.) estudia la clasificación de
los actos administrativos dentro del capítulo que lleva por rúbrica general «El contenido del acto admi-
nistrativo».
2 ZANOBINL, Corso..., cit., vol. I, p. 192. BALLBÉ habla de «modalidades» del contenido, Sistemática...,
cit., p. 29. LUCIFREDI plantea la cuestión partiendo de la conocida tripartición entre esentialia, naturalia y
accidentalia negotti. Desde luego, ésta es perfectamente aplicable al Derecho administrativo, como tan-
tas otras construcciones del negocio jurídico privado; pero debe observarse —añade— que, teniendo en
cuenta el sentido técnico-jurídico que se da al concepto de contenido, en la tripartición anterior entrarán
otros elementos del negocio o acto administrativo. Por eso propone que se hable de contenido necesario,
implícito y eventual (L'atto amministrativo..., Cit., pp. 35 a 39).
458 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

que entender incluidas en el acto, porque el ordenamiento jurídico las supone en to-
dos los de la misma especie. Así, por ejemplo, aunque nada se diga expresamente en
el decreto de nombramiento para un alto cargo político (por ejemplo, para el cargo
de Director general), hay que entender como implícita la cláusula de la temporalidad
del nombramiento.
Contenido eventual es el integrado por aquellas cláusulas que el órgano admi-
nistrativo puede introducir en el acto. Entre éstas deben consignarse las llamadas
«cláusulas accesorias», esto es, condición, modo y término.
El examen del contenido nos interesa en cuanto los vicios de este elemento pue-
den dar lugar a la nulidad o anulabilidad del acto administrativo. En este sentido debe
decirse que la regularidad del acto administrativo exige que su contenido sea deter-
minado o determinable, posible y lícito*. Pero el defecto de estas exigencias no tiene
siempre las mismas consecuencias jurídicas.
Por lo que se refiere a la imposibilidad física y a la ilicitud penal* hay que con-
cluir que son vicios determinantes de la nulidad absoluta del acto administrativo;
pues la presunción de legitimidad que el acto administrativo apareja no puede pre-
valecer ni contra la lógica ni contra el ordenamiento penal vigente, y en este sentido
se pronuncia el artículo 62.1.c) y d) de la LRJ y PAC. Otro tanto podría decirse en el
caso de falta de determinación del contenido; por ejemplo, no tendría valor jurídico
una resolución administrativa en que se dijese que «se sanciona» (sin decir cómo) al
funcionario X.
En cambio, el principio de que el acto administrativo debe ajustarse, en cuanto a
su contenido, al Derecho administrativo vigente, no obstante su importancia, sólo da
lugar, como regla, a la anulabilidad del acto administrativo”.
A efectos de los vicios del contenido del acto administrativo merece especial con-
sideración la cuestión relativa a las cláusulas accesorias.

** RANELLETTI, Teoria..., cit., p. 98.

* Por ejemplo, un acto administrativo que ordenase que se cometa un delito.
*% Al examinar el valor que el artículo 4.? del Código civil, en su redacción originaria, tenía para el De-
recho administrativo, ya señalamos la regla general de la anulabilidad o nulidad relativa como prevalente
en este sector del ordenamiento jurídico: la ilegalidad del acto administrativo ha de acusarse necesaria-
mente durante el plazo de que el particular dispone para utilizar los recursos revisores. No obstante, la ju-
risprudencia ha hecho de cuando en cuando declaraciones que parecen poner en revisión la antedicha re-
ela. Así, frente al principio general de que en las oposiciones, concursos y subastas la convocatoria es ley,
y que, no habiéndose impugnado en el plazo pertinente, con arreglo a ella ha de actuar la Administración,
la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1950 sentó la doctrina contraria de que siendo evi-
dente el vicio de ilegalidad de la convocatoria no puede prosperar el argumento de que había sido con-
sentida por los después recurrentes. En el mismo sentido se pronunció la jurisdicción de Agravios en la
Orden de la Presidencia de 13 de octubre de 1952, que sentó igualmente la doctrina de que no puede con-
sentirse lo que es nulo, así es que si la convocatoria de una oposición infringe la Ley, no puede estimarse
consentida aunque no haya sido recurrida; y, asimismo, en la Orden de la Presidencia de 24 de abril de
1954 (B. O. de 19 de julio).
LUCIFREDI enumera las siguientes posibles desviaciones o vicios del contenido: a) omitir la inclusión
en el acto administrativo de disposiciones que debieron incluirse por formar parte de su contenido nece-
sario; b) incluir en el acto, a título de contenido eventual, disposiciones que contrastan con el contenido
necesario o incompatibles con él; c) incluir en el acto, con el mismo título, disposiciones contradictorias
con el contenido implícito siempre que la ley prohíba la derogación de éste; d) incluir en el acto, también
a título de contenido eventual, disposiciones que, no contradiciendo el contenido natural, estén, sin em-
bargo, prohibidas por la ley (L'atto amministrativo, cit., p. 60).
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 459

e No hay ningún inconveniente para que, en hipótesis al menos, se admita la posi-

bilidad de que un acto administrativo incluya, como cláusulas accesorias, la condi-
ción, el modo o el término. La significación de estos conceptos no tiene aquí valor
diverso del conocido por el Derecho privado. Así es que la condición significa el he-
cho futuro e incierto del cual se hace depender la eficacia de un acto administrativo;
el modo consiste en una carga impuesta a la persona a favor de la cual se dicta el acto
administrativo y finalmente, el término indica el día desde el cual debe tener efica-
cia el acto, o desde el cual la eficacia del acto administrativo debe cesar**. Algunos
autores añaden como cláusulas accesorias la «reserva de revocación» del acto admi-
nistrativo, en virtud de la cual la Administración podría, cuando las circunstancias se
lo aconsejen, hacer cesar los efectos del acto”. En resumen, puede decirse que lo ca-
racterístico de las cláusulas accesorias o elementos accidentales del acto administra-
tivo estriba en que, como resultado de su inserción, los efectos jurídicos del acto son
más limitados o más extensos de los que normalmente hubiere producido.
En general, cabe afirmar que estas cláusulas accesorias, cuando no están expre-
samente determinadas por la Ley, sólo entran en juego cuando la Administración ac-
túa haciendo uso de sus poderes discrecionales. Así es que un acto cuya emisión es
obligatoria según la Ley y cuyo contenido está por ella predeterminado, no puede ser
sometido por la Administración a las modalidades de que tratamos. Lo contrario en-
trañaría un vicio de nulidad relativa, acusable por el particular aun en el caso de que
hubiese habido un inicial consentimiento suyo**. En el caso, en cambio, de que la Ad-
ministración actúe discrecionalmente, la única limitación a las cláusulas accesorias
vendría dada por la regla general de que éstas no fuesen contra el interés público. Se
comprende así que el terreno propicio, por ejemplo, para las cargas modales, sea el
de los actos administrativos que favorecen graciosamente a un particular”.
16 ZANOBINI, Op. cit., vol. 1, p. 193. LUCIFREDI critica el que algunos autores, como DE VALLÉS, inclu-
yan entre los elementos accidentales del acto administrativo las llamadas conditiones iuris (por ejemplo,
actos de control de organismos superiores, aceptación del particular, notificación al interesado...); está
claro que éstas forman parte del contenido natural, no del accidental (op. cit., pp. 86 y ss.). FORSTHOFF ha
advertido las dificultades prácticas que a veces se advierten para distinguir la condición de la carga mo-
dal. Así la Administración concedió permiso de apertura de un restaurante «con la condición» de que an-
tes de la apertura subsanase ciertas deficiencias. Esto retrasó algunos meses la apertura, no obstante lo
cual se presentó el recibo de la contribución al cobro. El dueño se negó diciendo que la licencia estaba so-
metida a condición, pero la Administración mantuvo —y el Tribunal le dio la razón— que se trataba de
una carga modal (Tratado..., cit., pp. 299 y 300). j
+7 Naturalmente, cuando el acto administrativo sea por sí mismo revocable, la cláusula de reserva de
revocación carece de sentido, pues entonces la revocabilidad entra como elemento natural del acto. Vid.
FORSTHOFE, Op. cit., pp. 174 y 175. Para STASSINOPOULOS, reserva de revocación se da en aquellos casos
en que, sometido a condición resolutoria un acto administrativo y una vez cumplido el hecho condicio-
nante, los efectos resolutivos no se producen, sin embargo, hasta tanto la Administración interviene para
declararlos. Así, pues, la diferencia entre un acto condicional y un acto «bajo reserva de revocación, con-
siste en que el primero deja de existir automáticamente desde que la condición resolutoria se cumple,
mientras que lo segundo no sucederá sino después de una revocación formal realizada por la Administra-
ción. Cuando la reserva de revocación no está ligada a un hecho determinado (lo que sucedería, por ejem-
plo, con la fórmula «el acto podrá ser revocado en cualquier momento») se asemeja mucho a la condición
resolutoria potestativa, pero no tiene resultados idénticos porque, a pesar de la generalidad de la reserva,
la Administración no podrá revocar el acto por razones arbitrarias, sino en interés del servicio (Traité...,
p 93)
18 STASSINOPOULOS, Op. Cit., p. 94.
19 Al conceder ciertas subvenciones, cuya distribución realiza la Administración discrecionalmente,
existe la posibilidad de que imponga una carga modal a los favorecidos; por ejemplo, la carga a un Cole-
460 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Se trata ahora de saber las consecuencias que la existencia de cláusulas acceso-

rias ilegales produce. Dos soluciones pueden arbitrarse: 1.* Que la cláusula acceso-
ria se considere como no puesta, por ilegal, permaneciendo válido el acto adminis-
trativo. 2.? Que se considere que la ilegalidad de la cláusula determina la ilegalidad
del acto administrativo”.
La primera solución debe considerarse como normal, habida cuenta de que las
dichas cláusulas no constituyen contenido natural, sino simplemente eventual o ac-
cidental, de los actos administrativos: el acto administrativo puede seguir existiendo,
aun suprimiéndolas. Sobre todo, esta es la solución que debe admitirse en el caso de
que el contenido del acto administrativo y la obligatoriedad de su emisión estén re-
glados por la Ley: utile per inutile non vitiatur.
Con todo, la doctrina admite que hay casos en que la ilegalidad de la condición
o el modo pueden invalidar, tratándose de actos discrecionales, la totalidad del acto.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando la condición o la carga constituyen la razón prin-
cipal motivadora de la emisión del acto”.

7. LA NOCION DE CAUSA EN DERECHO ADMINISTRATIVO:

SUS VICIOS
El examen de la estructura del acto administrativo nos descubre la existencia de
un nuevo elemento: la causa*?. Una vez más la doctrina del Derecho administrativo
ha procedido de acuerdo con la pauta marcada previamente por el Derecho privado.

gio de enseñanza privada subvencionado de que reserve determinadas plazas para alumnos gratuitos. Pre-
cisamente hay quien, como PUGLIATTI, han negado la aplicabilidad al Derecho administrativo del concepto
de modo, argumentando así; en la teoría del negocio jurídico la aplicación del modo tiene lugar en el
campo de los actos a título gratuito; es así que actos administrativos a título gratuito no existen, luego la
doctrina del modo es inaplicable a ellos. A esto ha contestado con razón LUCIFREDI que la traslación al De-
recho público de conceptos previamente acuñados por el privado determina su aplicación no tanto a si-
tuaciones idénticas cuanto paralelas. Es lo cierto que existe una serie de categorías de actos administrati-
vos que, aunque a ellos no conviniera la calificación de gratuitos, tienen por efecto una ampliación de la
esfera jurídica del particular: autorizaciones, concesiones... Pues bien, en estos casos la Administración
puede imponer, al dictarlos, ciertas cargas que, por otra parte, no tienen carácter condicional (L'atto amm.,
cit., pp. 236 a 239). Resulta extraño que LUCIFREDI, al tratar de los actos administrativos en que más clara
aparece la nota de la liberalidad, se refiera a las autorizaciones (op. cit., p. 241, nota 153) —cuestión du-
dosa si se tiene en cuenta que, en muchos casos, existe un derecho a la autorización— y omita, en cam-
bio, la referencia a las subvenciones.
30 STASSINOPOULOS, p. 96.
*% STASSINOPOULOS, Op. cit., p. 96. El ejemplo que pone este autor es el siguiente: si la concesión de ex-
cedencia a un funcionario se hace depender de su conducta futura, es nula.
En este mismo sentido se expresa LUCIFREDI: «...cuando menos, en el caso de un acto discrecional que
la Administración haya creído poder dictar sólo modificando notablemente su contenido normal, la inva-
lidez de tal modificación debe aparejar la invalidez de todo el acto. Si la Administración ha entendido que
sólo la inclusión en el acto de aquel contenido puede garantizar los intereses públicos de que es guardián;
si, por consiguiente, ha considerado inadecuado o inoportuno el acto en su contenido normal, no es posi-
ble atribuirle la paternidad del acto reducido a su contenido normal, no es posible decir que se ha servido
de su poder discrecional para querer un tal acto. De aquí la imposibilidad, cuando menos en estos casos,
de la amputación de las prescripciones ilegítimas en él incluidas» (op. cit., p. 352).
” De la literatura jurídica sobre la causa en Derecho administrativo, aparte de los tratados generales
que después se citarán, deben destacarse: PHILIBERT, Le but et le motif dans l'acte administratif, París,
1931; VEDEL, Essai sur la notion de cause dans le Droit administratif, París, 1934; ForT1, «1 motivi e la
causa negli atti amministrativi», en Foro Italiano, vol. LVIIL, 1932, t. HI, p. 289; BODDA, «Opinioni sulla
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 461

Se distingue por los privatistas entre «causa jurídica» y «causa natural»: la pri-
mera, que se denomina también causa inmediata, es el fin a que se dirige todo acto
administrativo de una determinada especie, por lo que su carácter es objetivo y varía
de una a otra categoría de actos; la segunda, causa remota, se identifica con los mo-
tivos y es el fin particular que el agente se propone dictando el acto, por lo que pre-
domina el carácter subjetivo y varía de uno a otro acto, incluso entre los de la misma
especie”.
En la aplicación de la doctrina de la causa al Derecho administrativo deben dis-
tinguirse varias posturas: :
a) Para algunos, no ofrece ninguna dificultad la aplicación pura y simple al acto
administrativo de la doctrina de la causa tal como ha sido elaborada con vistas al ne-
gocio jurídico de Derecho privado. Así, ZANOBINI (quien, por cierto, entiende que la
causa no es el elemento esencial del acto administrativo o del acto jurídico en gene-
ral, sino requisito de la voluntad, es decir, un modo particular de actuar de ésta) aplica
la distinción entre causa jurídica y causa natural, antes referida, a los actos adminis-
trativos. La causa consiste así en el efecto práctico determinado de cada acto admi-
nistrativo; la concesión produce el efecto de hacer surgir en el concesionario un
nuevo derecho, mientras la orden de policía produce el efecto de limitar la libertad
de un particular y el nombramiento de un funcionario determina la constitución de
una relación de servicio entre Administración y particular. Esto ocurre siempre así
en los actos de cada especie jurídica; en cambio, la causa remota o motivo es varia-
ble; la concesión puede hacerse en consideración a la existencia de medios técnica-
mente más perfectos que posean los particulares; la orden de policía puede tener por
fin hacer cesar un daño real y presente o prevenir un daño futuro, etc.*.
Las diferencias con el Derecho privado aparecen únicamente al examinar la causa
remota o motivo. Dada la diferencia existente entre la libertad de los particulares y
la discrecionalidad de la Administracion pública, debe afirmarse que mientras los
motivos son normalmente irrelevantes en Derecho privado, en Derecho público de-
ben ajustarse (y eso es requisito de validez del acto) al interés general”.

causa nell'atto amministrativo», en Studi giuridici in onore Santi Romano, vol. IL, p. 59; ALESSI, In torno
ai concetti di causa giuridica, illegittimitá, ecceso di potere, 1934; GASPARRI, La causa degli atti ammi-
nistrativi, Pisa, 1942.
5 ZANOBINI, op. cit., vol. I, pp. 190 y 191. El ejemplo que pone este autor es el siguiente: en la com-
praventa la causa jurídica de la obligación del comprador es la adquisición de la cosa, mientras la del ven-
dedor es conseguir el precio; en cambio, los motivos de las partes en dichos contratos pueden ser los más
diversos; así, la cosa puede adquirirse para volver a venderla, para arrendarla, para usarla directamente,
para regalarla, etc., mientras que el precio puede emplearse en una inversión capitalista, como medio de
extinguir un préstamo, para adquirir subsistencias, etc.
5 Op. cit., p. 101. Los ejemplos de este autor no resultan en absoluto convincentes. Sin prejuzgar por
ahora hasta qué punto la teoría de la causa en Derecho administrativo debe ofrecer peculiaridades respecto
al Derecho civil, es lo cierto que cuando se dice que la causa de la obligación del comprador en la com-
praventa está en la adquisición de la cosa se está apuntando a la razón determinante que justifica la situa-
ción del comprador como obligado a pagar el precio. Ahora bien, cuando ZANOBINI dice que la causa de la
concesión está en hacer surgir en el concesionario un nuevo derecho o que la causa de la orden de policía
está en limitar la libertad de un particular, se está diciendo algo muy distinto y, desde luego, bastante me-
nos exacto. Porque no puede pensarse que la razón determinante de la actividad administrativa, cuando dicta
una orden de policía, es decir, el por qué de esa orden, está en la limitación de la libertad del particular. Esto
último es en lo que el acto consiste, o sea, su contenido. La causa hay que buscarla por otra parte y no se
puede confundir la causa con el efecto.
55 ZANOBINI, Op. Cit., p. 191.
462 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

La falta de un tratamiento diferenciador entre causa y motivos del acto adminis-

trativo es normal en los autores que pueden incluirse en este grupo. Todo deriva de
la ya aludida distinción entre causa inmediata y causa mediata*, lo que, combinado
con la separación entre el motivo último y los motivos remotos, conduce a la inter-
dependencia conceptual entre las dos nociones. Esto está claro en FORTI, quien con-
siderando que toda volición es el resultado de una cadena de motivos, llega a la con-
clusión de que «la causa es el motivo último, es decir, aquella que inmediatamente
precede el acto volitivo y le da su calificación jurídica»”.
b) Para otros, la teoría de la causa no tiene razón de ser en Derecho adminis-
trativo. GIANNINI entiende que, incluso en el Derecho privado, es discutible la teoría
de la causa, ya que sería preferible hablar del nexo causal entre voluntad y objeto;
pero, desde luego, en relación con los actos administrativos se debe negar sin más la
posibilidad de trasladar o de aplicar el concepto de causa. La razón de esta afirma-
ción se encuentra en que el acto administrativo es típico en cada uno de sus elemen-
tos, lo cual quiere decir que el contenido de la voluntad está en conexión necesaria
con los motivos y los presupuestos; esto es, la voluntad no puede aislarse de los mo-
tivos y los presupuestos, sino que en ellos se encuentra su condición”.
Asimismo, ALESSI somete a crítica la doctrina de la causa. Para él, lo caracterís-
tico de las distintas teorías consiste en el dato común de que con la idea de causa se
trata de lograr la adaptación del acto administrativo al interés público a través de los
elementos constitutivos de aquél. De esta forma, dice, se olvida que el interés público
es el esquema de la legalidad jurídica a los efectos de limitar desde el punto de vista
sustancial (y en garantía, tanto del interés público como de los derechos de los par-
ticulares) la potestad de acción de la Administración pública. Así como el respeto a
las prescripciones formales constituye la condición de la legalidad formal del acto
administrativo, así la conformidad con el interés público se convierte en límite (pero
límite positivo) de la actuación administrativa. Esto, desde luego, no tiene nada que
ver con la doctrina de la causa de Derecho privado, que no es aquí aplicable”.

% La difusión de este distingo en Derecho administrativo se debe posiblemente a CAMMEO y puede

comprobarse, con la señalada consecuencia del tratamiento conjunto de causa y motivos, en FRAGOLA, Op.
cif., pp. 27 y ss.
Y Lezioni..., Cit., p. 154. Confundir la causa con el motivo subjetivo significa, necesariamente, con-
fundir la causa con el fin. El propio FoRTI declara a continuación que la causa es «el fin del negocio». Jus-
tamente nuestra posterior argumentación se dirigirá a hacer ver que causa y fin responden a exigencias
conceptuales distintas y que, por consiguiente, son elementos diferenciados en el acto administrativo. De
momento nos interesa sólo señalar que FORTI discute la postura de CARNELUTTI, para quien por causa debe
entenderse el interés que el acto tiende a satisfacer, añadiendo que interés y fin son nociones que coinci-
den. La crítica de FORTI puede resumirse en las siguientes palabras: «Se puede considerar justificado que
se hable de interés para explicar que sea la causa del contrato (o de los negocios en general); pero no por-
que esta noción se pueda distinguir de la de fin, ni mucho menos, porque pueda contraponérsele, sino por
la razón de que el interés se identifica con el fin, en lo que comúnmente se hace consistir la causa» (op.
cit., p. 158). Finalmente, debemos añadir que para FoRTI la causa solamente se da en los actos adminis-
trativos que tienen carácter de negocios jurídicos. Un certificado, por ejemplo, expedido por la Adminis-
tración es obvio que produce sus efectos con independencia de los motivos que movieron a la Administra-
ción a redactarlo (op. cit., pp. 161 y 162). Contra, ZANOBINI, op. cit., p. 191.
% GIANNINI, Lezioni..., cit., pp. 316 y 317.
% ALESSI, Sistema istituzionale..., cit., pp. 260 y 261. También se omite la referencia a la causa en DE
VALLéÉs. Este autor habla, en cambio, de los presupuestos jurídicos de la voluntad como «aquellas cir-
cunstancias en vista de las cuales la ley prescribe que la persona jurídico-pública pueda actuar». Así, por
ejemplo, para anunciar un concurso es presupuesto determinante la existencia de vacantes, y lo es la pe-
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 463

c) A nuestro juicio, los dos grupos de teorías que se acaban de examinar pecan,
el primero por defecto y el segundo por exceso. Pecan por defecto quienes aplican,
sin más, al Derecho administrativo la teoría de la causa elaborada por el Derecho pri-
vado; por exceso de diferenciación, quienes se niegan a admitir la existencia en aquel
campo de una noción al menos paralela a la del civil.
Está claro que la teoría de la causa en Derecho administrativo no puede desco-
nocer, desde su planteamiento inicial, las peculiaridades que el acto administrativo
ofrece, una de las cuales es que mientras la teoría de la causa en Derecho civil se ha
construido contemplando fundamentalmente los negocios jurídicos bilaterales que
son los contratos, en cambio el acto administrativo es unilateral”; otra, que mientras
en Derecho privado la actuación de los particulares es libre y espontánea dentro del
campo de lo lícito, en Derecho administrativo actúa como condicionante de la acti-
vidad administrativa, incluso de la discrecional, la noción de interés público. Esto úl-
timo nos va a servir desde ahora para descubrir la existencia en el acto administra-
tivo de un nuevo elemento, autónomo respecto de la teoría del Derecho privado: el
fin. De él trataremos en su momento oportuno, pero válganos ahora la referencia para
entender rechazadas cuantas teorías sobre la causa se monten precisamente sobre la
determinación de la adecuación entre el acto administrativo y el interés público, que
es su fin”.
Por otra parte, las teorías que antes hemos incluido en el grupo b) pecan por ex-
ceso desde el momento en que llegan al extremo de creer inaplicable al acto admi-
nistrativo la doctrina de la causa. Si nos fijamos en que algunos de aquellos autores
explican con la noción de «presupuestos» lo que para nosotros constituye causa, po-
dríamos muy bien concluir que todo se reduce a un puro problema terminológico.
Pero con todo, defendemos la aplicabilidad del concepto de causa por las razones que
siguen a continuación.
Lo característico de la causa en Derecho privado no es tanto el efecto práctico que
con el negocio jurídico consiguen las partes, como se afirma por muchos, cuanto que
ella constituye la razón justificadora de la obligación de cada una de las partes. Si
se dice que la causa de la compraventa consiste, para el vendedor, en conseguir una
suma de dinero como precio de la cosa, se dice, desde luego, algo que es cierto; pero
por el argumento fundamental de que tal efecto práctico (conseguir la suma de di-
nero) constituye simultáneamente la razón objetiva que justifica su obligación de en-
tregar la cosa. Dado el carácter peculiar de los actos administrativos, la coincidencia
entre efecto práctico y causa no se da. El error de los ejemplos ofrecidos por ZANO-
BINI, y a que antes hemos aludido, estriba precisamente en esto, pues si es cierto que

ligrosidad de un edificio para ordenar su clausura. Son éstos los motivos —añade DE VALLÉS— que más
se aproximan a la causa (Elementi di Diritto amministrativo, Firenze, 1937, p. 195).
$ Ya FORTI ha puesto de relieve la trascendencia que, incluso desde el punto de vista del Derecho pri-
vado, significa el hecho de que el acto sea contractual o unilateral (op. cit., pp. 159 y 160). SAYAGUÉS, Tra-
tado..., cit. p. 446. A nuestro juicio un caso típico de aplicación de la doctrina de la causa en Derecho ad-
ministrativo se encuentra en la procedencia de las reclamaciones económicas dirigidas por un particular
a la Administración con base en la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa. Dicho de otra forma,
la causa falta como elemento justificante de la actuación administrativa.
$ Demuestra esta afirmación la simple consideración del hecho de que la doctrina de la causa debe co-
rresponder (de aquí la identidad de la terminología), aun salvando las distancias, a elementos del negocio
jurídico conocidos por el Derecho privado. Ahora bien, ya hemos dicho que la consideración del fin es
exclusiva del Derecho administrativo.
464 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

el efecto práctico que se consigue con una concesión administrativa es hacer surgir
una serie de nuevos derechos en el concesionario, no lo es, en cambio que en esto
consista la causa jurídica del acto de concesión.
El problema se resolverá, en cambio, si ahora, al tratar de los actos administrati-
vos, nos preguntamos por la razón justificadora de cada uno de ellos, o sea, por la cir-
cunstancia que justifica en cada caso que un acto administrativo se dicte.
La determinación del elemento que investigamos vendría entonces dada por la
contestación de la pregunta «¿por qué?», y, justo es reconocerlo, el término causa re-
sulta aquí el adecuado.
Resulta así que una serie de circunstancias de hecho se integran como elementos
del acto administrativo a través de la noción de causa”. Por jemplo, la causa de una
sanción disciplinaria está en la comisión efectiva de la falta; la causa de la orden de
demolición de una finca ruinosa, en el estado de ruina; la de la jubilación de un fun-
cionario por imposibilidad física, en la situación de imposibilidad física; la del tras-
lado voluntario de un funcionario de una a otra plaza, en la existencia de esta última
como vacante y en la solicitud del interesado, etc. Como se ve, la comprobación de
la causa ha de consistir normalmente en la constatación o apreciación de un hecho o
de un estado de hecho*, con lo que se viene a resolver el problema jurídico de por

% Rue HAURIOU quien, comentando la jurisprudencia del Conseil d'Etat, utilizó la noción de causa para
lograr la integración de los presupuestos fácticos como elementos del acto administrativo. De esta forma
se lograba la transformación del llamado error de hecho en error de derecho y la equiparación de la falsi-
ficación de los hechos a la violación de la Ley. Para HAURIOU, «la causa jurídica de un acto es el elemento
de hecho que determina la categoría de la situación que postula la realización del acto». Así se deduce en
la jurisprudencia establecida por el Conseil d'Etat en las tres siguientes decisiones: arrét Trépont (de 20
de enero de 1922), arrét Blanchart (de 23 de marzo de 1923) y arrét Lefranc (de 22 de junio de 1926). En
el primero de ellos se trataba de una solicitud de retiro, en el cual la solicitud desempeñaba el papel de
causa jurídica del acto administrativo que lo concediese: faltando la petición, este último hubiese sido un
acto administrativo sin causa. En el asunto Blanchard se trataba igualmente de un Decreto en el que se de-
cía que el recurrente había sido trasladado a petición propia a otras funciones; como en realidad tal peti-
ción faltaba, la causa jurídica era inexistente. Finalmente, en el asunto Lefranc se trataba de un funciona-
rio licenciado por supresión de empleo; la licencia por supresión de empleo es una categoría conocida, y
la supresión de empleo juega como causa jurídica del licenciamiento; pero, en realidad, el empleo no ha-
bía sido suprimido, puesto que algunos días después el interesado era reemplazado por otro funcionario;
por consiguiente, hecho materialmente inexacto y causa jurídica inexistente. Se deduce de todo esto que
la teoría de la causa jurídica no puede ser confundida con la de los motivos que sirven de base al «dé-
tournement de pouvoir» (Précis de Droit administratif, 1927, p. 430 y nota 1). Un examen de esta misma
jurisprudencia y la discusión acerca de si la revisión de los hechos por el Conseil d'Etat supone la admi-
sión de un nuevo supuesto de apertura del recurso por exceso de poder, en R. VIDAL, «L'evolution du dé-
tournement de pouvoir dans la jurisprudence administrative», en Rev. Droit Public, abril-junio 1952, pp.
287 y ss.
La doctrina procesalista española se ha hecho eco de este concepto de causa. Así, GUASP entiende por
causa (de la acción o pretensión procesal, causa petendi) «los fundamentos de hecho que la legitiman»
(Derecho procesal civil, p. 603). La doctrina del T. S. también la admite: la sentencia de la Sala 3.? del T.
S. de 6 de noviembre de 1973, después de afirmar «los poderes de revisión y control de nuestra jurisdic-
ción sobre las cuestiones de hecho», añade: «...porque (los hechos) integran, junto a otros elementos, los
actos administrativos de que se trata, sirviendo principalmente para configurar la causa que los ha origi-
nado».
* La importancia de estos elementos fácticos como elementos jurídicos del acto administrativo no po-
día pasar inadvertida a la doctrina, aun prescindiendo de la utilización de la noción de causa. Así, Bon-
NARD habla en este caso de los motivos del acto administrativo como de su razón de ser, apareciendo así
un «motivo objetivo» junto al subjetivo antes examinado (Précis élémentaire de Droit administratif, 1940,
p. 29). En el mismo sentido se acepta el concepto por ROYO-VILLANOVA, que incluso utiliza ejemplos aná-
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 465

qué y en qué medida las jurisdicciones revisoras pueden entrar en el examen de los
hechos determinantes de una decisión administrativa”. De aquí las dos clases de error
fáctico que pueden viciar la causa del acto administrativo: falsedad en los hechos y
apreciación errónea de los hechos.

logos a los ofrecidos por nosotros en el texto, pero hablando de motivos (Elementos de Derecho adminis-
trativo, 23.* ed., t. L, p. 107). Igualmente, SAYAGUÉS habla de causa o motivo, aunque prefiriendo esta úl-
tima denominación, con referencia a «las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a
dictar el acto administrativo» (Tratado..., cit., p. 447). En materia de expropiación forzosa, nuestro Dere-
cho vigente (ley de 16 de diciembre de 1954) reconoce el juego del elemento causa a través de la institu-
ción de la reversión al particular de los terrenos que se le expropiaron y no fueron utilizados en la obra
proyectada, o ésta no se realizase (art. 54 de la ley). En efecto, en la expropiación la causa viene dada por
la efectiva necesidad que la Administración tiene de un bien de propiedad particular, el fin, en cambio,
consiste en la posibilidad de realizar una obra pública, establecer una empresa pública o, genéricamente,
satisfacer un interés público o social. Si la Administración declarase (en el supuesto de que esta declara-
ción sea de la competencia de órganos administrativos) el interés público o social sin que éste existiese
efectivamente (por ejemplo, con el fin de apoderarse de una finca particular para recreo de los funciona-
rios), el acto expropiatorio estaría afectado de vicio en cuanto al fin (desviación de poder o «détournement
de pouvoir»; si la Administración ocupase bienes no necesarios al fin de la expropiación, o ésta se hiciese
innecesaria por no realización de la obra o porque la realización de ésta demostró que tales bienes no te-
nían por qué ser expropiados, el vicio será de la causa. Pues bien: ciertos supuestos de falta de causa son
acusables —como se ha dicho— a través de la revisión.
Ha de observarse que cuando ordinariamente se habla de la expropiación forzosa por causa de utili-
dad pública o por causa de interés social no se está aludiendo al anterior sentido técnico de la expresión
(cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, «La utilidad pública y el interés social en la nueva Ley de Expropiación forzosa»,
en Rev. Crit. de Dcho. Inmobiliario, mayo-junio 1955, pp. 275 y ss.).
El concepto de causa que defendemos parece haber sido acogido por nuestras leyes. Obsérvese la de-
finición que se contenía en la ley de 24 de diciembre de 1962 sobre régimen de reposición de mercancías
con franquicia arancelaria: «La reposición es un acto administrativo que atribuye un derecho a impar-
tir con franquicia arancelaria en los términos previstos en esta ley y cuya causa es la previa exportación
de uno o varios productos transformados» (art. 1.%). NÚÑEzZ-LAGOS («La causa en el acto administrativo»,
en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, t. YI, vol. 1.*, Madrid, 1961, p. 117) critica expresamente
nuestra tesis por entender que se olvida la «estratificación de situaciones subjetiva y objetivas» en que la
causa consiste.
% Vid. nuestro trabajo «El tratamiento jurisprudencial de la discrecionalidad administrativa», en Rev.
Admón. Púb., núm. 13, enero-abril, 1954, p. 151.
Cuando más adelante nos referimos al elemento fin del acto administrativo —en el que tantos autores
centran el problema de la causa— se verá la necesidad de distinguir rigurosamente entre uno y otra y, con-
siguientemente, del diverso tratamiento jurídico que exigen. A las objeciones que, olvidando esto, se nos
han formulado desde que expusimos nuestra tesis (en Régimen de impugnación, cit., pp. 263 y ss.), debe-
mos contestar con los siguientes argumentos: 1. Mientras que la causa es la contestación al ¿por qué?, el
fin responde al ¿para qué? del acto administrativo. No es lícito confundir ambas contestaciones. Se nom-
bra un funcionario para una determinada plaza, porque existe vacante (causa) y precisamente para cubrirla
(fin). Si después resultase que no había vacante, el nombramiento estaría viciado por falta de causa; si, su-
puesta en cambio la vacante, se demostrase que se hizo para un fin distinto del querido por la ley, habría
desviación de poder. 2.” Puesto que la causa está constituida por hechos o situaciones de hecho, la fisca-
lización de su existencia se extiende tanto a la actividad reglada como discrecional de la Administración.
Así, la Administración no puede apreciar discrecionalmente si una vacante existe o no existe, pero sí tiene
facultades para apreciar si existe realmente una amenaza de epidemia justificadora (causa) de una orden
gubernativa sobre vacunación obligatoria. Por su parte, la fiscalización del fin se mueve siempre en el ám-
bito de la discrecionalidad administrativa. Resulta de aquí que los casos donde únicamente podrá darse el
problema de distinguir entre ambos elementos del acto administrativo lo son siempre en ejercicio de fa-
cultades discrecionales. Ahora bien, mientras que la fiscalización del fin a los efectos de determinar si ha
habido desviación de poder es un problema de legalidad administrativa, en cambio la fiscalización de la
existencia de la causa cuando la Administración dispone de poderes de apreciación implicaría la fiscali-
zación de la oportunidad de la medida (lo que los italianos llaman control di merito), o de su corrección
466 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

a) La falsedad de los hechos no plantea más problemas que el de su probanza;

pero, probado el error, el acto administrativo debe declararse viciado. Así, si resulta
que se nombró un funcionario para una vacante que no existe; o se dio traslado vo-
luntario al funcionario que no lo solicitó; o se sancionó por falta que está probado
que no se cometió, etc. En estos casos la comisión del error tiene los mismos efectos
que la violación de la Ley*. :
b) Cuando se trate de la apreciación y subsiguiente calificación de unos hechos,
entonces la posibilidad de que el error pueda ser fiscalizado por una jurisdicción re-
visora depende del grado de discrecionalidad que a la Administración haya sido con-
cedido para realizar tal apreciación”.
Debe resolverse ahora lo relativo a si el vicio en la causa da lugar a nulidad ab-
soluta o a simple anulabilidad del acto administrativo viciado. Hay, fundamental-
mente, dos razones que pudieran hacer creer, habida cuenta de los efectos que a la
nulidad y la anulabilidad se asignan, que la causa viciada produce la nulidad abso-
luta del acto administrativo afectado. Estas dos razones son las siguientes: en primer
lugar, la existencia del error de hecho viene a quebrar en ocasiones la firmeza del acto
administrativo en relación con la Administración. En efecto, sabido es que cuando la
Administración dicta un acto administrativo declaratorio de derechos queda vincu-
lada respecto a él: estos actos administrativos son irrevocables”.

técnica; es decir, se trataría de poner de manifiesto no ilegalidades (como la desviación de poder), sino
errores de apreciación (técnica o de oportunidad) cometidos por la Administración. Por eso entre la falta
y el vicio del fin existe la misma distancia que entre el error y la mala fe. La jurisprudencia del T. S. ha
aceptado a veces la concepción de la causa como los presupuestos de hecho. Así, la sentencia de la Sala
4.* de 14 de diciembre de 1987 al afirmar que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma
invocada, habla de «los elementos que integran su causa o presupuesto de hecho».
65 STASSINOPOULOS, Traité..., Cit., p. 175. MEILAN, «Delimitación conceptual del error material y de
cuenta», en Rev. Adm. Púb., núm. 55, 1986, pp. 151 y ss.
La teoría que los alemanes denominan «actos administrativos necesitados de coayuvante» (FORSTHOFF,
Lehrbuch des Werwaltungsrecht, 1950, pp. 170 y ss.) debe ser tenida aquí en cuenta a los efectos de la va-
lidez de aquellos actos administrativos en que falte el requisito de la intervención del particular. Debe re-
cordarse que a partir de Orro MAYER, que puso el centro de gravedad de la validez de los actos adminis-
trativos en el obrar del Estado, resulta difícil explicar la intervención de los particulares. W. JELLINEK tuvo
que recurrir a la extraña terminología (extraña dada la unilateralidad de los actos administrativos) de los
actos administrativos bilaterales. Véase, sin embargo, cómo todo se reduce, de acuerdo con lo que se dice
en el texto, a entender que estos actos administrativos exigen como uno de los presupuestos fácticos la
existencia de una manifestación de la voluntad del particular en un determinado sentido. Así, en el acto
administrativo que concede el retiro voluntario a un funcionario, los efectos jurídicos se producen única
y exclusivamente por voluntad de la Administración; ahora bien, para que el acto administrativo sea vá-
lido hace falta que cada uno de sus elementos sea regular, entre ellos la causa; y faltaría la causa si no hu-
biese precedido la petición de retiro por parte del funcionario.
Debe advertirse que no toda intervención del particular, a los efectos de condicionar la validez de los
actos administrativos, tiene lugar a través de un elemento causal. Vid. MIELE, La manifestazione di vo-
lunta del privato nel Diritto amministrativo, 1931, y nuestro trabajo «El negocio del particular en el De-
recho administrativo», en Rev. de Adm. Púb., núm. 1, enero-abril 1950, pp. 117 y ss.
% En este punto debemos remitirnos, por tanto, a cuanto hemos dicho acerca de la fiscalización de las
facultades discrecionales de la Administración. Entre nosotros no es fiscalizable la oportunidad de la me-
dida, ni mucho menos los casos de discrecionalidad técnica (por ejemplo, el resultado de un concurso u
oposición), pero sí la apreciación de ciertos estados de hecho en que es indispensable el dictamen técnico,
como la situación de «edificio ruinoso». Más ampliamente, vid. cap. V del tít. 1, vol. 3.*, de este Tratado.
” Cualquiera que sea la opinión que nos merezca este principio, es lo cierto que constituye una regla
en el Derecho administrativo español. Véase una crítica a fondo del mismo en GARCÍA DE ENTERRÍA, «La
configuración del recurso de lesividad», en Rev. de Adm. Púb., núm. 15, septiembre-diciembre 1954, pp. 19
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 467

Pues bien, esta irrevocabilidad hace excepción cuando se trata de un acto afec-
tado por un error material o de hecho. Esta regla, ya sancionada por la jurispruden-
cia contencioso-administrativa*, se convirtió en Derecho positivo con el artículo 37.2
de la Ley de Régimen jurídico y 111 de la Ley de Procedimiento administrativo, y ha
sido asumida por la Ley 30/1992 (art. 105.2).
En segundo lugar, la existencia del error de hecho puede quebrar también la fir-
meza del acto administrativo en relación con los particulares en cuanto posibles re-
currentes. Sabido es que cuando los recursos procedentes no se utilizan dentro del
plazo pertinente, el acto administrativo se hace firme y, consiguientemnte, inimpug-
nable. Pues bien, como excepción, la Ley admite la posibilidad de un recurso extra-
ordinario de nulidad o revisión, utilizable precisamente contra actos firmes. El fun-
damento de este recurso estriba precisamente en que dicho acto firme haya sido
acordado con error de hecho (art. 118.1.1.9).
No obstante, y esto es una consecuencia de la cautela con que los supuestos de
nulidad absoluta deben admitirse en Derecho administrativo, las conclusiones a que
parece llegarse con lo anterior deben ser matizadas en virtud de las consideraciones
siguientes:
1.* En aquellos casos en que el supuesto de hecho en que la causa consiste
venga dado por un acto voluntario del particular que se relaciona con la Administra-
ción debe entenderse que el transcurso del plazo de utilización de recursos, propio
de los actos anulables, sin que ningún recurso se haya utilizado significa aquiescen-
cia del particular”.
2.* La posibilidad que la Administración tiene de revocar en cualquier tiempo
sus actos declaratorios de derechos afectados por errores de hecho ha sido interpre-
tada por la jurisprudencia con un sentido sumamente restrictivo, hasta el punto de que
apenas queda reducido el principio a la subsanación de errores materiales; por ejem-
plo, cómputo de los años de servicio activo prestados por un funcionario a los efec-
tos de la declaración de su haber pasivo, o a los efectos de reconocimiento de trie-
nios, o de su antigiiedad para ascender de categoría, etc.”.
3.? La posibilidad del recurso extraordinario de nulidad o revisión de que dis-
ponen los particulares no es tanto, como pudiera parecer, una posibilidad permanente
de recurso, con olvido de los plazos normales, sino una rehabilitación de plazos por
consecuencia de la nueva comprobación de los hechos. Pero, transcurridos los nue-

y ss.; GUAITA, El proceso de lesividad, Barcelona, 1953. La ley de Régimen jurídico en 1957 ha venido a
abrir una brecha en tal principio al admitir la anulación del acto administrativo manifiestamente ilegal,
previo dictamen del Consejo de Estado (art. 37.1); la misma solución se reitera en el artículo 1 10.2, de la
ley de Procedimiento administrativo de 1958 y el 103.2 de la LRJ y PAC de 1992.
$ Así lo afirman, entre otras, las sentencias del tribunal Supremo de 20 de mayo de 1936 y 5 de marzo
de 1945.
6 Así, en una resolución administrativa que destina un traslado voluntario a un nuevo puesto a un fun-
cionario que nunca solicitó tal cosa, hay que entender que la rigurosidad con que en principio debiera ser
tratado este vicio de falta de causa debe atemperarse con la consideración de que el funcionario dispone
de un plazo suficiente para impugnar tal acto administrativo. Las consecuencias que postularía una nuli-
dad absoluta parece que en este caso no tiene justificación a no ser que con su conducta demostrase cla-
ramente su oposición (falta de aquiescencia) al acto administrativo que se le notifica.
7 El sentido restrictivo que se alude en el texto puede verse en las sentencias del Tribunal Supremo de
11 de marzo de 1941 y 5 de marzo de 1945. Vid. MEILÁN, «Delimitación conceptual del error material y
de cuenta», en Rev. Adm. Púb., núm. 55, 1968, pp. 151 ss.
468 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

vos plazos que se rehabilitan, el acto adquiere firmeza definitiva (art. 118.2 de
la Ley). og
4.2 El recurso de revisión coexiste con la facultad del particular de exigir a la
Administración que inicie la revisión de oficio si procede (art. 118.3).

8. EL FIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA DESVIACION

DE PODER. NATURALEZA JURIDICA DE ESTE VICIO

Asi como el elemento causa se determina con la contestación a la pregunta «por

qué», el elemento fin del acto administrativo es la respuesta a la pregunta «para qué».
Y así como la realización de actos de Derecho privado por los particulares no res-
ponden a exigencias objetivas de la ley, sino a los motivos extrajurídicos que animan
a cada sujeto, en cambio el acto administrativo se dirige siempre a una finalidad ob-
jetivamente determinada: el interés público o el interés del servicio público”. Así, por
ejemplo, el fin del nombramiento de un funcionario es proveer una vacante (a dife-
rencia de la causa que es la existencia de la vacante); el fin de una oposiciones, ele-
gir al más apto; el fin de una medida policíaca de orden público, restablecer el orden
o evitar su perturbación, etc.”. Por tanto, la diferencia entre la causa y el fin es la
misma que media entre el presupuesto fáctico que justifica (incluso que exige) que
la actuación administrativa se produzca y la intención que anima dicha actuación.
La consagración del fin como elemento esencial del acto administrativo es una
consecuencia de los esfuerzos de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés por
someter al principio de legalidad la actuación administrativa. Una vez admitidos
como motivos de anulación de los actos administrativos la incompetencia y el vicio
de forma, se vino a exigir a la Administración pública que utilizase sus poderes pre-

11 Se comprende, pues, que al examinar este elemento es cuando quepa hablar de los motivos; si se
trata de un acto de Derecho privado, porque no existiendo en este campo la idea objetiva de fin son los
motivos los que vienen a ocupar su lugar (a pesar de su falta de relevancia jurídica, no suficientemente
desvirtuada por los intentos de la conocida doctrina de los Gescháftsgrundlagen), así se trata de un acto
administrativo, porque dada la idea objetiva de fin, la adecuación a él de los motivos que movieron a dic-
tar el acto viene justamente a determinar la regularidad o no del acto administrativo.
7” No hay, por tanto, posibilidad de confundir prácticamente el fin con la causa; en un acto, por ejem-
plo, que ordena el derribo de una finca ruinosa, la causa consiste en el estado ruinoso de la finca; el fin
debe ser evitar el peligro que supone que un inmueble en tales condiciones continúe destinado a vivien-
das. Si el inmueble en cuestión no estuviese en ruinas faltaría la causa de la resolución; si el derribo se or-
denase para perjudicar al propietario o para lograr que éste se liberase de sus inquilinos, se infringiría el
fin.
Para algunos es dudoso admitir que el fin sea un elemento interno del acto administrativo; más bien
se trata de un requisito extrínseco de legalidad. La discusión, sin embargo, preferimos obviarla y aceptar
una sistemática de elementos del acto administrativo muy frecuentemente admitida. Bástenos señalar que
rotundamente R. RESTA se ha opuesto a tal condición y que, consiguientemente, ha negado también que
el ecceso di potere (correspondiente a nuestro concepto de «desviación de poder») pueda tratarse como
un vicio del acto administrativo, «dado que los vicios que pueden afectar a un acto administrativo son los
vicios comunes a todos los actos y negocios jurídicos, si es verdad —como lo es— que el acto adminis-
trativo está gobernado por las leyes comunes a todos los otros actos jurídicos contemplados por el orde-
namiento («La legitimita degli atti giuridici», en Riv. Trim. Dir. Publ., enero-marzo, 1955, p. 36). Es cu-
rioso observar que para este autor, al no tener encaje el concepto de desviación de poder dentro de la idea
de legitimidad, se convierte en una noción que no tiene más que un valor procesal a los efectos del pro-
ceso administrativo.
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 469

cisamente con miras al fin contemplado por la ley cuando le atribuyó tales poderes.
La falta de adecuación entre los móviles que inspiraron la actuación administrativa
y el fin se consideró vicio de nulidad por détournement de pouvoir. Junto a la fisca-
lización externa del acto administrativo se venía a crear así la posibilidad de una fis-
calización de lo más íntimo del acto: los móviles que presidieron la actuación de los
administradores. Se llegó a decir, aunque con evidente exageración, que, una vez ad-
mitido este motivo de impugnación, la potestad discrecional de la Administración se
convierte en un recuerdo histórico, pues en el ámbito del poder discrecional es donde
puede aparecer este vicio”.
La jurisprudencia francesa proporciona un arsenal de ejemplos en materia de des-
viación de poder, pudiéndose descubrir este vicio en los siguientes casos: imposición
de una sanción más grave por animosidad de la autoridad administrativa hacia el san-
cionado, o para satisfacer venganzas personales; prohibición del toque de campanas
de las iglesias por razones de sectarismo político o religioso; prohibición de una pro-
cesión de culto católico so pretexto de exigencias del tráfico, pero por móviles tam-
bién políticos o religiosos; prohibición de una función de cine a la hora en que estaba
anunciado un concierto de la Banda municipal para lograr mayor asistencia a este úl-
timo, etc.”*. Como se ve, se trata siempre de una actuación «inspirada por considera-
ciones ajenas al interés del servicio».
Ahora bien, la jurisprudencia francesa no solamente ha considerado finalidad es-
púrea (por tanto, ajena al servicio) el interés personal del funcionario que actuó en
nombre de la Administración, sino que incluso ha considerado casos de desviación
de poder cuando se ha buscado un beneficio para la cosa pública, pero no encaja exac-
tamente dentro de la finalidad estricta de los poderes que se utilizaron; por ejemplo,
cuando se utilizan poderes de policía en interés financiero o del patrimonio adminis-
trativo”.

13 «La desviación de poder (détournement de pouvoir) —dice ALIBERT— es el hecho del agente ad-
ministrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legisla-
ción, usa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de aquéllos en vista de los cuales este
poder le ha sido conferido. La desviación de poder es un abuso de mandato, un abuso de derecho. Puede
un acto administrativo haber sido realizado por el funcionario competente con todas las apariencias de re-
gularidad y, sin embargo, este acto discrecional realizado, que el funcionario cualificado tenía el derecho
estricto de realizar, puede estar afectado de ilegalidad si su autor ha usado de sus poderes para un fin dis-
tinto de aquél en vista del cual han sido conferidos, o, para retener la fórmula de la jurisprudencia, para
un fin distinto que el interés general o el bien del servicio. La teoría de la desviación de poder es la de-
fensa de la moralidad administrativa» (ALIBERT, Le contróle jurisdictionnel de l'Administration, París,
1926, p. 236). Este mismo autor considera que la admisión de este motivo de nulidad es una lógica con-
secuencia de la aceptación del vicio de incompetencia. Nuestra jurisprudencia ha afirmado (sentencia T.
S. de 24 de octubre y de 1 de diciembre de 1959) que la desviación de poder puede darse tanto en los ac-
tos discrecionales como en los reglados. CLAVERO apoya, por su parte, tal afirmación (en Rev. Adm. Púb.,
núm. 30, 1959, pp. 114 y ss.), pero su razonamiento no resulta convincente.
74 Vid. Antonio SERRA, «El recurso por desviación de poder», en Revista de la Facultad de Derecho
de Madrid, núms. 8 a 11, 1942, pp. 181 y ss. Vid. ejemplos de détournement, según la jurisprudencia, en
HAurIou, Précis..., cit., pp. 421 y ss.; DE LAUBADERE, Traité..., cit., p. 390. Para la jurisprudencia ale-
mana, vid. FLEINER, Instituciones de Derecho administrativo, trad. esp., p. 119, por nota.
75 ALIBERT, Op. Cit., pp. 242 y ss.; BEURDELEY, Le détournement de pouvoir dans l'intérét financier, Pa-
rís, 1928; CONTELAN, Le détournement de pouvoir de police dans l'intérét financier, París, 1947. De
acuerdo con nuestro Derecho, podrían estar afectados por este tipo de vicio aquellos impuestos que in-
470 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En cualquier caso hay que reconocer que la apreciación de este vicio es Suma-
mente difícil, pues, como es natural, la autoridad que ha actuado por móviles ajenos
al servicio se habrá preocupado de enmascararlos convenientemente, o, al menos, de
no dar publicidad a sus intenciones. Por otra parte, la jurisdicción con facultades para
realizar una investigación de este tipo debe proceder con un tacto exquisito, dado lo
delicado de su misión”. .
Queda, finalmente, lo relativo a la naturaleza jurídica el vicio de desviación de
poder. Caben en esa materia las dos siguientes posturas:
a) Latesis de la moralidad administrativa.—La desviación de poder supone la
subordinación del poder administrativo al bien del servicio, noción que sobrepasa la
de legalidad y que permite restringir el poder administrativo en lo que tiene de más
discrecional: los móviles de su actuación. Un simple criterio de legalidad no sería su-
ficiente para lograr la fiscalización de este poder sin anular su espontaneidad; por el
contrario, la moralidad administrativa, descendiendo con el juez a los casos particu-
lares, puede lograrlo sin dificultad”.
b) Tesis de la legalidad.—En contraste con la anterior, entiende que la idea de
moralidad no es suficiente para explicar las consecuencias jurídicas que este vicio
produce. La desviación de poder es pura y simplemente un caso de violación de ley.
Por otra parte, ello supondría limitar el détournement de pouvoir a aquellos casos en
que el autor del acto administrativo ha obrado con mala intención o de mala fe, lo
cual no está de acuerdo con la extensión actual que a este motivo de impugnación
conceden la jurisprudencia francesa y española”*. Esta tesis es la que, a nuestro jui-
cio, debe mantenerse. O se admite que la ley impone a la Administración un fin en
el uso de sus poderes, o no; en el primer caso hay desviación de poder (por consi-
guiente, vicio del acto administrativo), porque hay infracción de esa ley; en el se-
gundo no hay infracción, pero tampoco podrá hablarse de desviación de poder. Esta

tentasen recaudar las entidades locales al amparo de los llamados «arbitrios con fines no fiscales». La di-
recta referencia que en estos casos hace la Ley al fin decidió a nuestra jurisprudencia a hacer alguna de-
claración en que alienta la noción de la «desviación de poder» (vid. arts. 573 y ss. de la Ley de Régimen
local), incluso antes de la vigencia de la actual Ley de lo Contencioso. A partir de 1959, nuestra jurispru-
dencia ha consagrado definitivamente el recurso por desviación de poder.
1* Como dice DE LAUBADERE, esta investigación es sensiblemente diferente a la simple confrontación
con la regla de Derecho de los elementos objetivos del acto, tales como la competencia, la forma o el con-
tenido. Aquí se trata de investigar las intenciones subjetivas del agente público, sus móviles psicológicos
(Traité élémentaire de Droit administratif, París, 1953, p. 389). Nuestro T. S., en sentencia de 1 de di-
ciembre de 1959, declara: «...que es suficiente la convicción moral que se forme el Tribunal sobre la exis-
tencia de la desviación de poder».
7 Es la tesis de HAURIOU (Précis..., cit., pp. 419 y 420). Véase sobre todo WELTER, Le contróle juris-
dictionnel de la moralite administrative, Nancy, 1929. Podría quizá mantenerse también esta opinión a
partir de algunas decisiones jurisprudenciales de los Tribunales ingleses que declaran el principio de que
«la autoridad administrativa no puede obrar de mala fe ni obedecer a móviles deshonestos» (TIXIER, Le
contróle judiciare del'Administration anglaise, 1954, p. 93).
% DE LAUBADERE, Op. Cif., p. 389. La misma opinión mantiene MARTÍNEZ USEROS (en «Desviación de
poder», en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. VI, p. 345), quien afirma que en el supuesto del détour-
nement de pouvoir la legalidad estriba en que el poder se ejercita para no perseguir la finalidad en razón
de la cual fue establecido, sino otra distinta. Cfr. el trabajo de CLAVERO, «La desviación de poder en la re-
ciente jurisprudencia del Tribunal supremo», en Revista de Administración Pública, núm. 30, 1959. La
sentencia de la Sala 5.* del T. S. de 25 de marzo de 1988 anula, por desviación de poder, la imposición de
multas por alteración de orden público, invocando las facultades del Código de Circulación.
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 471

es la tesis aceptada por la vigente ley de lo contencioso-administrativo en 1956, para

la que la «desviación de poder» no es sino una de las posibles formas de «infracción
del Ordenamiento jurídico» (art. 83.1 de dicha ley; asimismo, el art. 63.1 de la Ley
30/1992).
Siendo, como acabamos de decir, un supuesto de ilegalidad, las consecuencias
jurídicas de la desviación de poder son la anulabilidad o nulidad relativa del acto ad-
ministrativo afectado de este vicio”, con las consecuencias que de esto derivan, tanto
para la impugnación por vía de recurso, como para la revisión de oficio por la Ad-
ministración (Sent. Sala 5.*? T.S. de 2 de febrero de 1988).
Desde el punto de vista práctico, la dificultad fundamental que plantea la alega-
ción del vicio de desviación de poder ante la jurisdicción contencioso-administrativa
se encuentra obviamente en su prueba. Como se nos dice en la sentencia del T.S. (Sala
3.*) de 31 de octubre de 1992, para que se dé la desviación de poder: a) es necesario
un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin
distinto al interés público querido por el legislador; b) se presume que la Adminis-
tración ejerce sus potestades conforme a derecho, y c) no puede exigirse, por razón
de su propia naturaleza, una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse
en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de
hechos o elementos suficientes para que el Tribunal forme la convicción de que la
Administración acomodó su actuación a la legalidad pero con finalidad distinta de
la pretendida por la norma aplicable.
Por su parte, la sentencia de la propia Sala de 6 de noviembre de 1992 nos dice,
ahondando más en el tema: la desviación de poder es un vicio del acto administra-
tivo para cuya apreciación es necesario comparar dos fines: por un lado, el general,
en cuya contemplación el ordenamiento jurídico atribuye la potestad a la Adminis-
tración, y, por otro, el que en concreto ha perseguido la Administración al dictar el
acto cuya legalidad se discute. Y puesto que este vicio exige una indagación en el te-
rreno psicológico que resulta ser de muy difícil prueba, habrá que acudir normal-
mente a las presunciones que son un juicio lógico en virtud del cual de un hecho base
se extrae un hecho consecuencia, exigiéndose que el hecho base esté completamente
acreditado (art. 1.249 Código Civil) y que entre el hecho básico y el hecho conse-
cuencia exista «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (art.
1.253 Código Civil). En fin, abundando en el terreno de la dificultad y la carga de la
prueba, la sentencia de 2 de diciembre de 1993 nos recuerda que «la carga de la
prueba de los hechos que forman el soporte de la desviación de poder incumbe a
quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto»,
aunque no debe olvidarse que la regla general deducida del artículo 1.214 del Código
Civil «puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la fa-
cilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de
hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden resultar de
difícil acreditamiento para la otra».

7 Cabe preguntarse si, como vicio independiente, puede hablarse del «abuso de Derecho». R. Goy
(«L'abus du Droit en Droit administratif francais», en Rev. Droit Pub., enero-febrero, 1962, pp. 55 y ss.)
llega a la conclusión de que el abuso del derecho, según lo configura la jurisprudencia francesa, no es otra
cosa «que el vicio del motivo y el vicio del fin aplicado a los actos materiales realizados en el ejercicio de
un derecho por la Administración» (p. 24).
472 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

9. LAFORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO:

FORMA DE INTEGRACION DE LA VOLUNTAD
Y FORMA DE DECLARACION DE LA VOLUNTAD

En su acepción estricta la expresión forma se entiende referida al modo de de-

claración de una voluntad ya formada, actuando como medio de transporte de dicha
voluntad del campo psíquico al campo jurídico, a los fines de asegurar su prueba y
de permitir el exacto conocimiento de su contenido. En este sentido, el elemento
forma se opone a los elementos materiales del acto administrativo*. Pero no hay duda
de que, con relación a los actos administrativos, la expresión forma abarca también
el conjunto de formalidades y trámites a través de los que la voluntad administrativa
se configura; esto es, el procedimiento de formación de dicha voluntad”.
Como nosotros aceptamos este sentido amplio, quiérese decir que habremos de
estudiar separadamente:
1.2 La forma de integración de la voluntad administrativa o procedimiento ad-
ministrativo; 2.” La forma de la declaración de la voluntad administrativa.

10. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO FORMA

Que la declaración en que consiste el acto administrativo se forma a través de un

procedimiento es el efecto de una doble causa: de una parte, el hecho de que siendo
la Administración una persona moral, su voluntad se forma mediante la actuación de
una serie de voluntades correspondientes a los titulares físicos de sus Órganos; de
otra, del hecho de que por consecuencia de las exigencias propias del Estado de De-
recho, se ha tendido cada vez más a una juridización del actuar administrativo. La
existencia de esta doble causa ha sido utilizada por algún autor, como FORTI, para
montar la distinción entre el acto administrativo y el acto-procedimiento, siendo este
último la consecuencia pura y simple de la necesidad en que la Administración se en-
cuentra de utilizar sus Órganos internos en el proceso de formación de su voluntad”.
Interesa señalar, sobre todo, con relación a la segunda de las causas citadas, que
el procedimiento administrativo aparece así como un conjunto de formalidades arbi-
tradas, las más de las veces, en garantía del particular”. Lo cual no debe hacernos ol-
vidar, sin embargo, la segunda de las finalidades perseguidas con este mismo proce-

* Es la aceptación defendida por LUCIFREDI, L'atto amm., cit., p. 18, nota 12.
8! FORTI, Lezioni..., Cit., p. 148.
2 U. FoRTI, «Atto e procedimento amministrativo», en Studi di Dir. Pubblico in onere di O. Ranelleti,
t. I, Padova, 1931, pp. 456 y ss.
* RoYO-VILLANOVA ha podido hablar por eso de «El procedimiento administrativo como garantía ju-
rídica» (en Rev. de Estudios Políticos, núm. 48, 1949, pp. 55 y ss.). No debe olvidarse la otra cara de la
moneda: el procedimiento como garantía de eficacia.
Esta misma suele ser la dirección de la doctrina y jurisprudencia francesas; así ALIBERT habla de las
formalidades administrativas como de «garantías concedidas a los administrados..., contrapartida de los
poderes exorbitantes de la Administración» (Le contróle..., cit., p. 222), y BONNARD ha intentado confi-
gurarlas como verdaderos derechos subjetivos a la forma tutelados a favor de los particulares por el De-
recho (Précis de Droit administratif, 3. ed., París, 1940, pp. 95 y 108 y ss.). GARCÍA DE ENTERRÍA habla
de «derechos reaccionales».
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 473

dimiento: lograr el mayor acierto y eficacia en las resoluciones administrativas*.

Ambos aspectos del procedimiento administrativo se conjugan debidamente en el
texto legal vigente sobre la materia: la Ley de Régimen Jurídico de las Administra-
ciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común (Ley 30/1992). Esta dis-
posición (que ha venido a sustituir a la LPA, de 1958), exige, por su importancia, una
consideración más detenida.
No se ha puesto suficientemente de relieve la peculiaridad que significa, desde el
punto de vista del Derecho comparado, la circunstancia de que entre nosotros el pro-
cedimiento administrativo sea una materia legalmente regulada. LANGROD realizó un
estudio comparativo de las diferentes soluciones legislativas que se han dado a este
problema y distingue tres grupos de países: 1.* Países sin Derecho administrativo pro-
cedimental, el prototipo de los cuales está representado por Francia, donde la noción
del acto administrativo «ha llegado a absorber y a nublar todo el proceso de su crea-
ción progresiva, todas esas operaciones preparatorias que deben precederle fatal-
mente para que tome cuerpo». 2.” Países que han adoptado soluciones intermedias,
entre los que se encuentra Inglaterra (con su sistema de administrative justice en ma-
nos de Tribunales administrativos) y ciertos países continentales como España, Por-
tugal, Suecia e Italia. 3. Países donde existe un Derecho administrativo procedi-
mental, a la cabeza de los cuales se encuentra Austria, cuya Ley de Procedimiento
administrativo de 22 de octubre de 1925 (que incluye tanto el procedimiento admi-
nistrativo general como el de ejecución y el disciplinario) influyó en su tiempo deci-
didamente en los países vecinos, como Checoslovaquia (Reglamento de 13 de enero
de 1928 y Reglamento de 22 de marzo de 1955), Polonia (Reglamento de 22 de marzo
de 1928, y nueva Ley de 14 de junio de 1960) y Yugoslavia (Ley de 9 de noviembre
de 1930). Asimismo debe incluirse en este grupo (por lo demás, hoy obsoleto), el
caso de Norteamérica después de la Federal Administrative Proceedure Act de 1 de
junio de 1946*.
Es discutible la opinión de LANGROD al no incluir a España en el tercero de los
grupos citados. Desde la Ley de 19 de octubre de 1889 (y adviértase la primacía cro-
nológica respecto de las demás fechas que antes hemos citado) están promulgadas en

8 Como ha dicho MARTÍNEZ USEROS, «todo formalismo es siempre un instrumento para la eficacia que
pasa por la antesala de la desconfianza. El formalismo administrativo se inicia en los mismos orígenes de
nuestra ciencia, porque ésta nacía como producto de un Estado que desconfiaba de sus poderes». («Los
requisitos de forma en los actos administrativos», en Anales de la Universidad de Murcia, curso 1949-50,
4.2 trimestre). SERRANO GUIRADO ha puesto de relieve cómo la doble finalidad del procedimiento admi-
nistrativo (garantía de los derechos individuales y garantía de orden en la Administración y de justicia y
acierto en sus resoluciones) ha sido debidamente subrayada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(«El trámite de audiencia en el procedimiento administrativo», en Rev. de Administración Pública, núm.
4, enero-abril 1951, pp. 120 y ss.).
85 G. LANGROD, «Procédure administrative et Droit administratif», sep. de la Revue Internationale des
Sciencies Administratives, 1956, pp. 11 y ss. Obviamente, las referencias tienen hoy valor histórico.
El propio LANGROD (La doctrine allemande et la procedure administratif non contentieusse, Inst. In-
ter. Sc. adm., Bruxelles, 1961) estudia la evolución de la doctrina alemana moderna que cada vez se acerca
más a una concepción favorable a la existencia de una legislación procedimental uniforme. Corriente que
se descubre sobre todo a partir de los trabajos del Congreso de Viena (1958) de la Asociación de Profe-
sores alemanes de Derecho público (Staatsrecht) y del 43. Congreso de juristas alemanes (Munich, 1960).
Véase NIETO, «Proyecto de Ley de Procedimiento administrativo en la República Federal Alemana», en
Rev. Adm. Púb., núm. 47, pp. 483 y ss.
474 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

España las bases del procedimiento administrativo. Para su desarrollo se han dictado
numerosos Reglamentos aplicables en particular a los diversos Departamentos mi-
nisteriales que, en su conjunto, constituyen un auténtico Derecho codificado.
Ahora bien, en cualquier caso, es indudable que como consecuencia de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, de la Ley de Procedi-
miento Administrativo de 1958 y, en fin, de la más reciente Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-
miento Administrativo Común, y, no obstante las deficiencias técnicas e incluso el
«efecto descodificador» de esta última Ley (como lo hemos puesto de relieve en otro
lugar), España se coloca entre los países con un Derecho procedimental codificado.
Por lo que se refiere a Portugal, la meta ha sido incluso más ambiciosa, con la
aprobación de un Código de Procedimiento Administrativo (Decreto-Ley de 15 de
noviembre de 1991), que incluye hasta los principios de contratación administrativa.

A) EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO GARANTÍA JURÍDICA;

SUS VICIOS

De acuerdo con nuestro Derecho es, desde luego, posible la configuración de los
actos de tramitación procedimental como elementos formales del acto administrativo
que resuelve el expediente. De una parte, la jurisprudencia ha afirmado la imposibi-
lidad de impugnar directamente los actos-trámite*; de otra, el acto administrativo fi-
nal puede ser impugnado en consideración a los vicios de forma que se hayan co-
metido durante la tramitación del expediente que lo originó”. Precisamente este es el
significado del «vicio de forma», como motivo de impugnación del acto administra-
tivo tradicionalmente admitido por nuestro Derecho.
Es regla en Derecho administrativo que todo requisito de forma exige un texto le-
gal (Ley o Reglamento) que lo imponga**, o, al menos, que tal requisito esté recono-
cido como principio general del Derecho*.
A la vista de nuestro Derecho pueden distinguirse, en relación con la formación
de la voluntad administrativa, las siguientes clases de formalidades: 1.? Actos ema-
nados de los propios órganos internos de la Administración. 2.? Actos de los parti-

* Sentencias del Tribunal Supremo de 12 y 16 de noviembre de 1889 y 2 de junio de 1949; Orden de

la Presidencia, en agravios, de 5 de julio de 1952 (B. O. de 9 de diciembre de 1954). Es la postura que con-
sagra el artículo 1.” de la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Vid. supra.
* ALIBERT define el vicio de forma como «la omisión o el cumplimiento incompleto o irregular de las
formalidades a las que un acto administrativo está sujeto por las Leyes y Reglamentos» (op. cit., p. 218).
* «Una formalidad no es obligatoria —dice ALIBERT— si no ha sido impuesta regularmente por la
autoridad competente, actuando dentro del límite de sus poderes. Esta autoridad puede ser legislativa o
una autoridad administrativa investida del poder reglamentario» (op. cit., p. 222). Cfr. A. GORDILLO, Pro-
cedimiento y recursos administrativos, 2.? ed., Buenos Aires, 1971.
* Así, con independencia del mandato legal que se contenía en la vieja ley de Bases de Procedimiento
administrativo de 19 de octubre de 1889, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha señalado que
ciertas exigencias del procedimiento administrativo, como, por ejemplo, el trámite de audiencia, han de
ser inexcusablemente respetadas por la Administración, por tratarse de «un principio general del Dere-
cho». Vid., por ejemplo, las sentencias de 4 y 9 de junio de 1943, 31 de diciembre de 1931, 30 de abril de
1928 y tantas otras citadas por SERRANO GUIRADO en el trabajo antes referido.
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 475

culares de Intervención en el procedimiento administrativo. 3.* Requisitos de forma

para la integración de la voluntad de los órganos administrativos colegiados.

N') Actos de los propios órganos internos administrativos

Entre los actos emanados de órganos internos de la Administración pública y que

se integran en el procedimiento administrativo deben recordarse los dictámenes o
consultas y las propuestas.
a) Los dictámenes o consultas son declaraciones de juicio que emiten determi-
nados organismos técnicamente cualificados de la Administración pública a los efec-
tos de ilustrar la voluntad del órgano de decisión”. Desde el punto de vista del pro-
cedimiento administrativo, la intervención de estos órganos de consulta puede ser,
como se dijo en el capítulo anterior, facultativa u obligatoria; en este último supuesto
los dictámenes o consultas pueden tener un valor vinculante o no. Según el artículo
83.1 de la LRJ y PAC «salvo disposición expresa en contrario, los informes serán fa-
cultativos y no vinculantes». Esto tiene, naturalmente, una importancia fundamental
a los efectos de determinar la irregularidad o no de un procedimiento en el que se ha
prescindido de la intervención de esta clase de organismos: sólo hay vicio cuando el
dictamen o la consulta tiene carácter obligatorio.
Por lo que se refiere a los dictámenes vinculantes, sus efectos jurídicos no se di-
ferencian de alguna de las clases de propuestas que se estudian a continuación.
b) La propuesta es un proyecto de resolución que un órgano inferior o un ór-
gano consultivo elevan al órgano con competencia decisoria. No interesa ahora el
examen de aquellas propuestas que vinculan completamente al órgano decisorio o,
por lo menos, le reducen sus poderes a una simple facultad de elección entre las so-
luciones alternativas contenidas en la propuesta. Son ejemplos de este tipo las pro-
puestas que hacen los Tribunales calificadores en las oposiciones a plazas de fun-
cionarios públicos y las «propuestas en terna», también utilizadas como
procedimiento de nombramiento de funcionarios públicos. En esta materia, por tanto,
junto al vicio a que daría lugar la falta del trámite de propuesta cobra también espe-
cial relieve la cuestión relativa a la obligación en que los órganos de decisión se en-
cuentran de ajustarse a la propuesta”.

% Sobre el papel desempeñado por la función consultiva cerca de los poderes del Estado, vid. P. Corso,
La funzione consultiva, 1942. GARCÍA-TREVIJANO incluye estos actos-trámite entre las «declaraciones de
juicio de la Administración» (Los actos adm., cit., pp. 312 y ss.).
9 Es copiosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de agravios en que se subraya hasta tal punto
la importancia de las propuestas de aceptación obligatoria, que incluso se hacen nacer de la fecha de la
propuesta determinados derechos del funcionario, como, por ejemplo, los relativos al escalafonamiento.
Así se dice en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo y 13 de abril de 1948 y en la Orden de
la Presidencia de 12 de noviembre de 1949. Por vía legislativa sienta la misma doctrina el artículo 2.* del
Real Decreto de 11 de agosto de 1918, sobre catedráticos y profesores dependientes del Ministerio de Edu-
cación Nacional. Vid. el estudio sobre esta materia de SERRANO GUIRADO, «El nombramiento y la toma
de posesión de los funcionarios públicos», en Rev. de Administración Pública, núm. 12, septiembre-di-
ciembre 1953, p. 181.
En relación con la propuesta vinculante, SERRANO GUIRADO hace notar que en tales casos «se produce
un traspaso total o parcial de la competencia decisoria al órgano técnico» (El trámite de audiencia..., Cit.,
pro!
476 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

B”) Actos de intervención de los particualres en el procedimiento

La gama de los actos del particular que influyen en alguna forma en el acto admi-
nistrativo es muy variada. Hay, en efecto, actos del particular que funcionan como causa
del acto administrativo”; otros que condicionan no su validez, pero sí su eficacia”; fi-
nalmente, otros que se integran como requisitos formales a través de un procedimiento
administrativo. Estos últimos son los que aquí nos ocupan, y posiblemente el ejemplo
más importante que puede citarse es el de la llamada «audiencia del interesado».
La regulación legal de este trámite se encuentra en el artículo 84 de la Ley
30/1992, que ordena: «Instruidos los procedimientos e inmediatamente antes de re-
dactar la propuesta de resolución se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su
caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se
refiere el artículo 37.5» (en este precepto se contienen las excepciones al derecho de
acceso a archivos y registros que, con carácter general, se reconoce a los ciudada-
nos). El plazo para alegaciones y presentación de documentos no será inferior a diez
días ni superior a quince (art. 84.2); y, desde luego, si los interesados manifiestan su
voluntad de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones
«se tendrá por realizado el trámite» (precisión que parece ociosa).
En el artículo 85 se añade una norma de «cortesía administrativa» que es desea-
ble que no quede en un pío deseo del legislador: «Los actos de instrucción que re-
quieran la intervención de los interesados habrán de practicarse en la forma que re-
sulte más cómoda para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con sus
obligaciones laborales o profesionales.» Los interesados podrán, en todo caso, actuar
asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. En
fin, el precepto finaliza —en su último párrafo— ordenando que «el órgano instruc-
tor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de
contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento».
Por lo demás, en cuanto al trámite de audiencia, y a la contradicción, se trata de
principios universalmente admitidos, sobre todo en materia de expedientes correcti-
vos O disciplinarios; los Tribunales ingleses lo consideran una exigencia de la Natu-
ral Justice”, y nuestro Tribunal Supremo habla de un «principio general del Dere-
cho». Y, desde luego, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en que se consagra
como trámite esencial, cuya falta vicia el expediente administrativo, es abrumadora”.
Su base constitucional se encuentra en el art. 24 de la Constitución.

Sobre las propuestas en terna se declaraba por la antigua jurisdicción de agravios que la formación de
la terna ha de hacerse teniendo en cuenta la valoración de los méritos técnicos y profesionales de los con-
cursantes, en tanto que la selección del nombrado puede ser hecha sin tener en consideración dichos mé-
ritos, sino en atención a otras circunstancias totalmente ajenas, admitiéndose la posibilidad de fiscaliza-
ción de estas propuestas, ya que «apreciar méritos conjuntamente es cosa distinta de apreciarlos
discrecionalmente» (Orden de la Presidencia de 10 de diciembre de 1950, Boletín Oficial de 16 de di-
ciembre de 1954). El valor que se concede a esta jurisprudencia se apoya, claro está, en los dictámenes
del Consejo de Estado en que se fundamentaba.
” Por ejemplo, en un acto de concesión de jubilación voluntaria la solicitud del interesado.
* Por ejemplo, el acto de toma de posesión del funcionario en relación con el acto de nombramiento.
* TIXIER, Le contróle..., cit., pp. 111 y ss.
* Nos remitimos una vez más al tan citado trabajo de SERRANO GUIRADO. Adviértase, empero, que el
derecho a «ser oído» sólo se reconoce a quienes tienen la condición de «interesados en el expediente»
(sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1955).
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 477

C”) Requisitos de actuación de los organismos colegiados

La existencia de organismos administrativos de carácter colegiado determina asi-

mismo la consagración de un procedimiento especial para la elaboración de su vo-
luntad. Característico de este procedimiento es el régimen de sesiones deliberantes,
que se ajustan, de acuerdo con los artículos 22 a 27 de la LRJ y PAC, a las siguien-
tes formalidades: a) Convocatoria o citación previa para la sesión, con determinación
del lugar y día en que ha de celebrase. b) Orden del día previo, en el que deben figu-
rar, para conocimiento de los convocados, los asuntos a discutir. c) Quórum de asis-
tencia, o exigencia de un mínimo de miembros asistentes para que quede válidamente
constituido el órgano en sesión. d) Quórum de votación, o mayoría necesaria para lo-
grar el acuerdo”.

D”) Efectos de los vicios en el procedimiento

Como se dijo con anterioridad, ninguno de los actos procedimentales examina-

dos pueden impugnarse directamente por vía de recurso, sino que se integran jurídi-
camente como elementos formales del acto administrativo principal”. Su falta o irre-
gularidad es, consiguientemente, vicio de este último acto; ahora bien: ¿vicio
determinante de la nulidad absoluta o de la simple anulabilidad?
Aunque se distingue, naturalmente, entre la sanción que acarrea un trámite irre-
gularmente cumplido y la que provoca el olvido total de la forma, es lo cierto que
está muy extendida la opinión de considerar que los vicios esenciales de procedi-
miento dan lugar a un supuesto de nulidad absoluta, aun en el caso de que en el texto
legal donde la formalidad se establece no se exprese este tipo de sanción”.
De acuerdo con la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992), el vicio de procedimiento
da lugar a sanciones jurídicas de muy diverso valor, que van desde la nulidad abso-
luta hasta, incluso, la irrelevancia jurídica. En efecto:
a) Son casos de nulidad absoluta:
1.2 Los actos que se dictan prescindiendo total y absolutamente del procedi-
miento legalmente establecido para ello [artículo 62.1.e)]. Estos son, fundamental-
mente, los supuestos de la llamada vía de hecho, que se da especialmente: a') Cuando
se desconocen procedimientos reglados establecidos por la ley para evitar confabu-

% La Ley 7/1985 regula en el cap. I de su tít. V esta materia en relación con las Entidades locales.
9% Dice la sentencia de 30 de diciembre de 1940: «Los actos en que se concreta la consulta, informe o
dictamen solicitados voluntaria o preceptivamente no son actos administrativos de los que establecen o
definen una situación jurídica, constituyen meras resoluciones de trámite no susceptibles de ser impug-
nadas ante la jurisdicción de lo contencioso».
% ALIBERT estima que, en general, la teoría del vicio de forma en Derecho administrativo se asemeja
a la teoría de las nulidades en Derecho civil, pero precisamente los rasgos diferenciales del vicio de forma
son éstos: primero, el carácter absoluto de la nulidad; segundo, que no es necesario que expresamente un
texto legal determine este tipo de sanción (op. cit., pp. 218 y 222).
En nuestra obra Régimen de impugnación..., cit., pp. 261 a 267, resumíamos los criterios jurispruden-
ciales anteriores a la Ley de Procedimiento administrativo de 1958. Las reglas que allí sentábamos fueron
totalmente aceptadas por esta última ley.
478 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

laciones (entre administradores y administrados) contra el interés público: por ejem-

plo, nombramiento de un funcionario público sin atenerse al sistema de concurso u
oposición que viene impuesto por la ley; adjudicación de una contrata de obras pú-
blicas sin licitación previa, etc. b') Cuando se desconocen los procedimientos esta-
blecidos para garantizar formalmente derechos civiles o ciertos derechos adquiridos
de carácter administrativo; por ejemplo, una expropiación forzosa sin ajustarse al
procedimiento expropiatorio, o la expulsión de un funcionario inamovible sin expe-
diente disciplinario (vid. SS.T.S. 1 de marzo de 1976 y 10 de diciembre de 1987).
2.2 Los actos dictados por órganos colegiados infringiendo las normas esencia-
les para la formación de la voluntad de esta clase de organismos [art. 62.1.e)]. Por
ejemplo, acuerdos adoptados en sesión extraordinaria por una Corporación local so-
bre asuntos no incluidos en la convocatoria.
b) Son anulables por defecto de forma: aquellos actos que carezcan de los re-
quisitos formales indispensables para alcanzar su fin, o den lugar a la indefensión de
los interesados (art. 63.2) (Sent. T.S. Sala 4.?, 3 de octubre de 1988). Por ejemplo, la
falta de audiencia de los interesados, o la omisión de un informe preceptivo de Ase-
soría jurídica.
Son igualmente anulables las disposiciones reglamentarias dictadas sin atenerse
al procedimiento establecido en los artículos 129 a 131 de la L.P.A. de 1958 (decla-
rados vigentes por la Disp. Derogatoria 2.b) de la Ley 30/1992) (Sent. T.S., Sala 4.*,
de diciembre de 1961). Sin embargo, la jurisprudencia del T.S. es cada vez menos
exigente en cuanto al trámite de audiencia de entidades representativas de intereses
afectados por disposciones reglamentarias: sentencias de 28 de noviembre de 1985
y 24 de octubre de 1987. Aunque la única conclusión que de la jurisprudencia puede
sacarse es la falta de criterios fijos. Así, la sentencia del T.S. (Sala 3.?) de 5 defebrero
de 1992 anula el Real Decreto 1546/1988, que elevó los límites de la indemnización
por responsabilidad civil por «falta de audiencia de la Unión de Consumidores de Es-
paña».
c) No son anulables: los actos viciados de forma cuando no se dan las circuns-
tancias del apartado anterior (art. 63.2, a contrario sensu).
d) No son anulables, aunque pueden dar lugar a responsabilidad del funcio-
nario: las actuaciones administrativas realizadas fuera de plazo o término, a no ser
que de la naturaleza de éstos se desprendiese otra cosa (art. 63.3, en relación con el
art. 41).

B) EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN CUANTO INSTRUMENTO

DE EFICACIA

La Ley de Procedimiento administrativo de 1958 ya contenía una serie de nor-

mas que deben calificarse de simples «directrices de actuación», el efecto jurídico de
cuyo incumplimiento resultaba difícilmente determinable. Así, el art. 29.1 (con el
que se iniciaba el título MI de la Ley dedicado a «Actuación administrativa») pres-
cribía que «La actuación administrativa se desarrollorá con arreglo a normas de eco-
nomía, celeridad y eficacia». Y acontinuación se añadía: «Las autoridades superio-
res de cada Centro o Dependencia velarán, respecto de sus subordinados, por el
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 479

cumplimiento de este precepto, que servirá también de criterio interpretativo para re-
solver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las normas de proce-
dimiento.»
Por lo demás, la ley contenía una serie de disposiciones concretas conducentes a
lograr una adecuada normalización (con cuyo término el legislador parece que ha
querido huir, tanto del más castizo de uniformidad como del barbarismo standariza-
ción) y racionalización de la actividad administrativa.
Bajo esta preocupación, la Ley de 1958 estableció una serie de normas que, al
menos en su tiempo, ayudaron a la modernización y racionalización de la Adminis-
tración Pública. Así, la normalización, para cada serie o tipo de documentos o expe-
dientes, de formatos y características; la creación de oficinas de información en todo
gran organismo administrativo; las oficinas de iniciativas y reclamaciones; la unifor-
midad en materia de horario de despacho al público; el establecimiento de procedi-
mientos sumarios, a base de formularios e impresos, en expedientes homogéneos o
de contenido análogo; etc.
La nueva Ley 30/1992, intentando estar a la altura de los tiempos, nos dice en el
punto 5 de su Exposición de Motivos: «Las nuevas corrientes de la ciencia de la or-
ganización aportan un enfoque adicional en cuanto mecanismo para garantizar la ca-
lidad y transparencia de la actuación administrativa, que configuran diferencias sus-
tanciales entre los escenarios de 1958 y 1992. La Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 pretendió modernizar las arcaicas maneras de la Adminis-
tración española propugnando una racionalización de los trabajos burocráticos y el
empleo de máquinas adecuadas con vistas a implantar una progresiva mecanización
y automatismo en las oficinas públicas, siempre que el volumen de trabajo haga eco-
nómico el empleo de estos procedimientos. Este planteamiento tan limitado ha difi-
cultado (?) el que la informatización, soporte y tejido nervioso de las relaciones so-
ciales y económicas de nuestra época haya tenido hasta ahora incidencia sustantiva
en el procedimiento administrativo por falta de reconocimiento formal de la validez
de documentos y comunicaciones emitidos por dicha vía.»
Sin embargo, al plasmar esto en preceptos positivos, queda la impresión de su in-
suficiencia, de que se trata de una previsión para el futuro. He aquí lo que se esta-
blece, a tales efectos, en el artículo 45 de la nueva Ley: «Las Administraciones Pú-
blicas impulsarán el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos,
informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus
competencias, con las limitaciones que a la utilización de estos medios establece la
Constitución y las Leyes.» Y se añade algo que aún está por ver: «Cuando sea com-
patible con los medios técnicos de que dispongan las Administraciones Públicas, los
ciudadanos podrán relacionarse con ellas para ejercer sus derechos a través de técni-
cas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos con respeto de las garantías y
requisitos previstos en cada procedimiento. Los procedimientos que se tramiten y ter-
minen con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la com-
petencia por el órgano que la ejerce.» Empero, en el momento en que se escriben es-
tas líneas, no nos atreveríamos a aconsejar a los ciudadanos que dirijan sus
solicitudes y reclamaciones a la Administración Pública mediante el sistema de te-
lefax.
480 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

11. LAFORMA DE LA DECLARACION DE VOLUNTAD

ADMINISTRATIVA

Junto a las formalidades que constituyen el procedimiento administrativo ha de

considerarse lo relativo a la forma de la declaración de la voluntad administrativa”.
Los medios de declaración de la voluntad administrativa pueden ser formales o no
formales: los primeros, los que vienen determinados por la Ley, y, por consiguiente
deben considerarse insustituibles; los segundos, los que, libremente elegidos por el
agente, constituyen cualquier manera idónea de expresar la voluntad administra-
tiva'”, La fundamental cuestión que se ha de resolver, por consiguiente, es la de hasta
qué punto el acto administrativo ha de plasmarse necesariamente de acuerdo con una
determinada forma prevista por el ordenamiento jurídico.
La doctrina admite casi unánimemente que los actos administrativos deben cons-
tar por escrito, lo cual no es sino una consecuencia de la función de garantía que el
elemento formal cumple en este campo del Derecho. Se admiten, no obstante, ex-
cepciones que vienen dadas, de una parte, por los supuestos de manifestación no ex-
presa'”; de otra, por las declaraciones verbales o por las que se realizan a través de
gestos o señales acústicas o gráficas'”.
En esta diversidad de forma está pensando el artículo 55.1 LRJ y PAC cuando
dice: «Los actos administrativos se producirán por escrito a menos que su naturaleza
exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.»
A la exigencia de forma escrita pueden añadirse, a veces, nuevos requisitos para
que el acto administrativo produzca sus efectos'”. En general, no rige la distinción
aceptada por el Derecho privado entre forma ad substantiam y forma ad probatio-
nem: la falta de la forma prescrita debe considerarse siempre un vicio del acto admi-
nistrativo '*, En cuanto a la sanción que comporta este vicio, y sin perjuicio de las
apreciaciones que se harán más adelante, la doctrina entiende que la falta absoluta de
la forma prescrita para la manifestación de voluntad produce la nulidad del acto,
mientras que la irregularidad solamente comporta nulidad relativa'”.

% Lo que se dice en relación con la declaración de voluntad debe entenderse válido para las declara-
ciones de conocimiento o juicio en que otros actos administrativos consisten.
1% ZANOBINI, Corso..., cit. vol. I, p. 215.
19 Vid. FRAGOLA, La dichiarazione tacita di volontá della pubblica amministrazione, Napoli, 1938.
1% Cfr. FoRTI, Lezioni..., Cit., p. 150; FkaOLA, Gli atti amministrativi..., cit. p. 38. Se citan como ejem-
plos de forma verbal las Órdenes jerárquicas y algunas órdenes expedidas por la policía de seguridad; asi-
mismo los gestos y señales de los agentes de la circulación y las propias señales gráficas en esta materia
(direcciones prohibidas en algunas calles, prohibición de aparcamientos de vehículos, etc.). SAYAGUÉS en-
tiende que las excepciones a la regla de la forma escrita deben interpretarse restrictivamente; muchos de
los ejemplos que se citan (por ejemplo, las órdenes verbales) no son para él actos administrativos, sino
más bien hechos de ejecución (Tratado..., cit., p. 495).
* Para que ciertas certificaciones de los organismos administrativos produzcan sus efectos se requiere
que se extiendan precisamente en determinados impresos; por ejemplo, certificados expedidos por el Re-
gistro Central de Penados y Rebeldes a efectos de antecedentes penales, en cuanto sean exigibles.
La materia de contratos administrativos está totalmente dominada por el principio de la forma. Vid.
sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1951. Por supuesto que la exigencia de forma escrita
implica la de la firma de la autoridad competente para dictar el acto. A través de la firma puede descu-
brirse un vicio de incompetencia; la falta de firma es un vicio sustancial de forma.
1% En este sentido, ALESSI, Sistema istituzionale..., p. 256.
105 SANTI ROMANO, Corso di Diritto amministrativo (Principi generali), 3.* ed., 1937, p. 273.
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DELOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 481

Hay que añadir que, en los casos en que los órganos administrativos ejerzan su
competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se
efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oral-
mente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si
se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación
de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido (art. 55.2).
Obsérvese que se trata de requisitos mínimos, y desde luego obvios, cuando se pro-
ducen resoluciones verbales, que no deja de ser una curiosa forma de resolver.
En relación con la forma de la declaración administrativa vamos a estudiar a con-
tinuación las siguientes cuestiones conexas: 1.* La motivación del acto administra-
tivo. 2.* La intervención de funcionario fedatario. 3.* El silencio administrativo (efec-
tos del acto presunto).

A) MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Por motivación del acto administrativo debe entenderse la exposición de las ra-
zones que han movido a la Administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste.
Se ha discutido si la motivación constituye requisito de forma o si más bien se refiere
al contenido del acto'”%. Pero la discusión está absolutamente fuera de lugar cuando
la cuestión que se plantea, como aquí hacemos, es la relativa a si la Administración
está obligada a declarar los motivos cuando toma una decisión.
Desde luego, en nuestro Derecho no han faltado intentos en este sentido. ROYO-
VILLANOVA'” recuerda la Orden de la Presidencia de 10 de junio de 1913, según la
cual «todo acuerdo administrativo debe contener necesariamente la relación de los

1% KORMANN estima que la motivación hace relación directa al contenido del acto (System der rechts-
gescháftlichen Staatsakte, 1910, p. 180).
Puede consultarse sobre esta materia la siguiente bibliografía: RoOYo-VILLANOVA, El procedimiento
administrativo como garantía jurídica, cit., p. 99; ROEHRSSEN, «Notte sulla motivazione degli atti ammi-
nistrativi», en Rivista di Diritto Pubblico, marzo-abril 1941, p. 110; ForTI, «Il motivo e la causa negli atti
amministrativi», en Studi di Diritto Pubblico, 1937, vol. 1, p. 477; JACCARINO, Studi sulla motivazione (con
speciale riguardo agli atti amministrativi), Roma, 1933; La TORRE, «Sull'obbligo della motivazione de-
eli atti amministrativi», en /1 Foro Amministrativo, 1930, IV, p. 44; MIELE, L'obbligo di motivazione de-
gli atti amministrativi, 1941, L, pp. 1 y 25; RAGGI1, «Motivi e motivazione degli atti amministrativi», en
Giurista Italiano, 1941, "ll, p. 163.
ROHERSSEN señala que la adopción de un acuerdo administrativo requiere, de una parte, unas circuns-
tancias de hecho que constituye su punto de partida; de otra, una norma jurídica que significa el título ju-
rídico que habilita a la Administración para actuar. Pero hay también un tercer elemento que proporciona
el nexo que liga el acto a la circunstancia de hecho mediante su evaluación, y que sirve para dirigir y de-
terminar la voluntad en un sentido y no en otro. Para este autor a este elemento corresponde la motiva-
ción. Dicho de otra forma, constituye la «exposición de motivos» con base a la cual la Administración se
determina a adoptar una resolución; esto es, la exposición de aquel procedimiento valoratorio, lógico y
psicológico juntamente de todas aquellas representaciones que se desarrollan y suceden en la mente del
administrador cuando debe tomar una resolución y obrar. Es conveniente por eso —continúa— aceptar la
distinción entre causa justa y motivos; estos últimos encuentran su manifestación externa en la motiva-
ción. Por eso cabe formular la ecuación siguiente: motivación es igual a motivos; aquélla es el lado ex-
terno, éstos el lado interno. Estos forman parte de la sustancia del acto administrativo, aquélla de la forma
(op. y loc. cit., pp. 120 y 121).
19 El procedimiento..., it., p. 101.
482 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

hechos que lo originan y los fundamentos de Derecho en que se apoya, tanto para co-
nocimientos de la Administración en ulteriores actuaciones y de los mismos intere-
sados para poder formular el correspondiente recurso, como por resultar inmoral e
improcedente denegar una solicitud o denegar una propuesta sin alegar razón o jus-
tificación alguna».
En nuestro Derecho posterior, la obligación de motivar se fue convirtiendo en un
principio general. Este carácter tenía en el Reglamento de procedimiento adminis-
trativo del ministerio de la Gobernación de 31 de enero de 1947'"*, En cierto sentido,
la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 restringió el alcance y exigencia de
motivación en su artículo 43, al enumerar los casos tasados en que debía de produ-
cirse. En esta misma línea la Ley 30/1992 enumera en su artículo 54 los supuestos en
los que la motivación, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho,
es exigible: a) actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos; b) los que
resuelvan procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos, recursos ad-
ministrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje
(recuérdese que estos arbitrajes constituyen una novedad que la nueva Ley introduce
en su art. 88); c) los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o
del dictamen de órganos consultivos; d) los acuerdos de suspensión de actos, cual-
quiera que sea el motivo de ésta; e) los acuerdos de aplicación de la tramitación de
urgencia o de la ampliación de plazos; f) los que se dicten en el ejercicio de potesta-
des discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o re-
glamentaria expresa. En cuanto a la motivación de los actos que pongan fin a los pro-
cedimientos selectivos y de concurrencia competitiva (especialmente, oposiciones y
concursos), se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regu-
len sus convocatorias, debiendo en todo caso quedar acreditados en el procedimiento
los fundamentos de la resolución que se adopte (art. 54.2).
Si la motivación puede tener una importancia secundaria cuando se trata de ac-
tos reglados, adquiere especial relieve en relación con los actos discrecionales. La
exigencia de motivación puede constituir en este terreno el primer paso para la ad-
misión del recurso por desviación de poder. Viceversa, allí donde un control de los
poderes discrecionales esté admitido, la obligación de motivar se convierte en una
exigencia per se'”. En cualquier caso su falta debe sancionarse con la anulabilidad
del acto administrativo; aunque lo cierto es que la jurisprudencia es cada vez menos
exigente, admitiendo que los informes que obran en el expediente puedan suplirla
(Sent. Sala 4.? T.S. de 16 de febrero de 1988).

'* En el artículo 76 se prescribía que las resoluciones «deben contener en párrafos numerados la ex-
posición clara y sucinta de los hechos o resultancias que se desprenden del expediente. A continuación se
indicarán las normas legales de aplicación al caso, seguidamente, en párrafos también numerados, las con-
sideraciones que sirvan de base a la resolución...». La distinción entre los resultados y los considerados
puede servir de base a la que realiza JACCARINO entre justificación y motivación. La primera enuncia el
estado de hecho de la cuestión y el criterio técnico adoptado para proveer en consecuencia, mientras que
la segunda tiende a demostrar que el criterio seguido es el mejor que se podía elegir (Studi sulla motiva-
zione, cit., pp. 200 y ss.).
1 Vid. STASSINOPOULOS, Traité..., cit., p. 198.
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 483

B) LA INTERVENCIÓN DE UN FUNCIONARIO FEDATARIO

Para la debida constancia de la voluntad declarada por los organismos colegia-

dos, el Derecho exige, a veces —y entendemos que se trata de un requisito de
forma—, la presencia de un funcionario fedatario, esto es, de un funcionario cuya mi-
sión sea justamente la de certificar o autenticar la voluntad administrativa.
Se ha definido la fe pública como «la garantía que da el Estado de que determi-
nados hechos que interesan al Derecho son ciertos», lo cual se consigue dotando a
los documentos donde constan de determinados requisitos que aseguren su autenti-
cidad y que vienen a constituir como el sello de la autoridad pública'”.
En relación con el comercio jurídico privado, la fe pública está atribuida por nues-
tro Derecho a los notarios. Por su parte, existe una fe pública administrativa de la que
son depositarios los Secretarios de ciertos Cuerpos colegiados'". Por lo que se refiere
a nuestro Derecho, esto es cierto en relación con los Secretarios de las Corporacio-
nes locales, cuya intervención, como se verá, se convierte en requisito esencial de
forma.
En efecto, la Ley de régimen local de 1955 exigía que «de cada sesión extenderá
el Secretario de la Corporación acta» (art. 304) y no serán válidos los acuerdos que
no consten en los libros de actas (art. 305, 2). Por su parte, el artículo 204 del Re-
glamento de Organización, funcionamiento y régimen jurídico (R. Decr. 2588/1986)
establece que las certificaciones «se expedirán siempre por el Secretario».
Ahora bien, la infracción de los citados preceptos, ¿es causa de nulidad absoluta
o de anulabilidad? La tesis rigorista, que parece desprenderse de los textos citados,
ha sido ciertamente suavizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, teniendo
en cuenta las propias consideraciones que, como hemos señalado en su lugar opor-
tuno, hacen de la nulidad absoluta una solución excepcional. Así, en los casos en que
un particular ha recibido la notificación de un acuerdo municipal que luego ha re-
sultado no reunir los anteriores requisitos, ha venido a decir el Tribunal Supremo:
que, aunque no conste en el libro de actas el acuerdo, si el particular fue notificado y
demuestra su existencia, se entenderá que la falta de transcripción se debe a negli-
gencia del Secretario, que no puede perjudicarle (sentencias de 5 de junio de 1935 y
27 de noviembre de 1945), o que si de las declaraciones de los miembros de la Cor-

110 SANAHUJA, Tratado de Derecho notarial, Barcelona, 1945, t. I, p. 15.

El artículo 1.280 del Código civil exige que determinados actos consten en esta clase de documentos.
11 El artículo 1. de la Ley Orgánica del Notariado, de 28 de mayo de 1862, ya decía: «El Notario es
el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extra-
judiciales. Habrá en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios.» La interpretación de este precepto
ha dado lugar a una polémica acerca de si sólo los Notarios pueden dar fe y autorizar documentos públi-
cos. Contra la postura afirmativa se ha pronunciado GALLEGO Y BurÍN (Manual de Derecho secretarial,
Madrid, 1954, pp. 39 y ss.): de una parte, el propio Reglamento del Notariado de 1944, en su artículo 2.*,
señala que «al Notario corresponde íntegra y plenamente el ejercicio de la fe pública en cuantas relacio-
nes de Derecho privado traten de establecerse o declararse sin la contienda judicial»; de otra, el artículo
1.216 del Código civil declarar que «son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado
público competente, con las solemnidades requeridas por la ley». Lo que es cierto es que el Derecho ad-
ministrativo moderno tiende a prescindir de la presencia del Notario en supuestos que, de acuerdo con la
postura contraria, lo hubiesen reclamado: capítulo V de la vieja Ley de Administración y Contabilidad del
Estado y Ley de 15 de julio de 1952, sobre constitución de patrimonios familiares.
484 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

poración o del tenor mismo del libro de actas se desprende la existencia del acuerdo,
aunque falte la firma del Secretario, debe entenderse también que la culpa es de este
funcionario y que el particular no debe salir perjudicado (sentencia de 9 de junio
de 1948).

C) EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

En relación con las cuestiones aquí debatidas, está el problema de lo que la doc-
trina llama tradicionalmente el silencio administrativo''”. Hay silencio administra-
tivo, en general, cuando una autoridad administrativa no resuelve expresamente una
petición, reclamación o recurso interpuesto por un particular. La cuestión que se
plantea es la de saber si la inactividad administrativa produce en estos casos efectos
jurídicos y, en caso de que los produzca, si al silencio hay que dar un valor positivo
(favorable a la petición o reclamación del particular) o negativo (es decir, desesti-
matorio). '
En sus comienzos, la doctrina del silencio administrativo se limitó a ser —y pa-
race que aquí están sus verdaderos límites— una puerta abierta para que el particu-
lar plantease ante la jurisdicción contencioso-administrativa la cuestión que la Ad-
ministración no había querido resolverle favorablemente: naturalmente, esto
postulaba una interpretación negativa y desestimatoria del silencio administrativo.
Hoy, en cambio, se ha querido utilizar también el silencio administrativo como un
arma para combatir la pasividad o negligencia administrativa, suponiéndole enton-
ces una interpretación positiva que, no obstante, sigue siendo excepcional.
Sobre ésta base se recibió y reguló el llamado silencio administrativo en el ar-
tículo 94 (y 95) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (y modificacio-
nes introducidas por la Ley 164/1963), y hay que reconocer que, desde el punto de
vista práctico, el sistema ha funcionado aceptablemente hasta la actualidad. La Ley
30/1992 (LRJ y PAC) ha venido, con su mezcla de utopismo y arrogancia, a invertir
el sentido de la regla tradicional: se trata —según propia confesión en la Exposición
de Motivos— de «superar la doctrina del llamado silencio administrativo», partiendo
de la base de la existencia de una obligación de resolver que, si se infringe, justifica
(aparte de responsabilidades personales del funcionario infractor) la nueva regla ge-
neral de que el acto presunto (es decir, el silencio administrativo) debe entenderse en
sentido estimatorio.
Ahora bien, el examen de la nueva solución legislativa merece una consideración
más detenida.

'* Para un estudio más detenido nos remitimos a nuestros trabajos «La llamada doctrina del silencio
administrativo», en Rev. Adm. Púb., núm. 16, 1955, pp. 85 y ss.; «El silencio administrativo en la nueva
Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa», en Rev. Est. Vida Local, núm. 91, 1957, pp. 51 y ss.,
y «La obligación de resolver: actos presuntos y silencio administratiao», en R.E.D.A, núm. 82, 1994, pp.
189 y ss. Vid., aparte de los ya numerosos comentarios sobre la Ley 30/1992, el trabajo de E. García-TRE-
VIJANO, El silencio administrativo en la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, 1994.
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 485

12. LA OBLIGACIÓN DE RESOLVER: ACTOS PRESUNTOS

Y SILENCIO ADMINISTRATIVO

A) EL CARÁCTER REVISOR DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Estamos ante uno de los privilegios tradicionales de la Administración: no puede

ser directamente demandada ante los Órganos encargados de su fiscalización sin que
previamente se haya pronunciado. La doctrina francesa consagró el privilege du pré-
alable, incluso después de que el sistema del ministro-juez diese paso al sistema de
justicia delegada en el Conseil d”Etat. La configuración del recurso contencioso-ad-
ministrativo en España se basa en idéntico principio.
Este es, pues, uno de los rasgos característicos de nuestro sistema: la jurisdicción
contencioso-administrativa es revisora. Rechaza por definición la acción declarativa
(si bien éste es uno de los temas hoy sometidos a discusión): el recurso no es admi-
sible para evitar daños futuros, sino para corregir ilegalidades ya cometidas por ac-
tos administrativos concretos. Consiguientemente quedaban fuera de fiscalización:
a) la inactividad administrativa (incumplimiento de deberes de actuar en un deter-
minado sentido...), y b) la no resolución de las peticiones de los administrados.
El carácter revisor se refuerza con otras dos exigencias o requisitos previos a la
interposición del recurso contencioso-administrativo: 1) apurar o agotar la vía admi-
nistrativa (para conseguir lo cual había que utilizar el recurso de alzada); 2) cuando
el acto administrativo emanaba de órgano sin superior jerárquico, se consideraba ne-
cesario el recurso de reposición.
Esta necesidad de planteamiento previo ante la propia Administración vale tam-
bién para las demandas ante las jurisdicciones civil y laboral (reclamación previa pre-
ceptiva).
Hay quienes no ven aquí una situación de privilegio (justificada o no, que esto es
otro tema), sino un paralelismo con el acto de conciliación.

B) Los REMEDIOS JURÍDICOS EN DEFENSA DEL ADMINISTRADO

En la búsqueda de vías jurídicas, el primer tema que preocupó a la doctrina y a

la jurisprudencia (y, en fin, al legislador) fue obviamente la defensa contra el silen-
cio administrativo. Se intentó combatir: 1) estableciendo la obligación de resolver, y
2) dando efectos jurídicos al silencio administrativo. Examinémoslos separada-
mente.
a) La obligación de resolver.—La obligación de resolver se encontraba ya, por
razones obvias, en la L.P.A. (redacción dada por la Ley 164/1963, art. 94.3): «...La
denegación presunta no excluirá el deber de la Administración de dictar una resolu-
ción expresa. Contra el incumplimiento de este deber podrá deducirse reclamación
en queja, que servirá también de recordatorio previo de responsabilidad personal, si
hubiere lugar a ella, de la autoridad o funcionario negligente.»
Ahora bien, ¿qué efectos prácticos tenían uno y otro? La experiencia ha demos-
trado la inoperancia práctica. Todo ha quedado en pura retórica. Sobre todo no re-
solvían el problema principal, a saber: posibilitar el acceso del administrado al re-
curso contencioso-administrativo.
486 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

La Ley 30/1992 insiste —también obviamente— en la obligación de resolver. Y

en su artículo 42 reduce incluso el plazo máximo para la resolución de un expediente
a tres meses (cuando otra cosa no se diga en disposiciones especiales). El precepto
finaliza así: «El incumplimiento de lo dispuesto en éste dará lugar a la exigencia de
responsabilidad disciplinaria o, en su caso, será causa de remoción del puesto de tra-
bajo.» ]
Precepto que abre varias interrogantes: 1) ¿remoción sin expediente disciplinario
previo?; 2) ¿y si el responsable es autoridad, no funcionario?; 3) ¿o es que la remo-
ción se refiere precisamente al supuesto de que sea autoridad?
Tantas preguntas por contestar demuestran que estamos ante solución tan inope-
rante como la de la L.P.A. Por eso la realidad nos remite a la llamada teoría del si-
lencio administrativo.
b) Silencio administrativo y acto presunto.—Comencemos por recordar que es-
tamos ante una teoría relativamente moderna (desde la perspectiva de la historia del
Derecho Administrativo). Releyendo mis propios escritos (en la Rev. Adm. Púb.,
núm. 16, 1955; es decir, antes de la promulgación de la L.J.C.A.) advierto la fuerza
que tenía el dogma del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa
en nuestra doctrina y jurisprudencia.
Por supuesto, de las dos valoraciones del silencio (positivo o negativo) se des-
cartaba casi unánimemente la solución de silencio positivo, que, por cierto, ya admi-
tía alguna de nuestras reglamentaciones administrativas (Reg. de Procedimiento Ad-
ministrativo en el Ministerio de Trabajo, de 2 de abril de 1954). Eincluso se advertían
las dificultades que la aplicación del silencio negativo encontraba en aquellos su-
puestos en los que la inactividad de la Administración significaba la «no construc-
ción del expediente previo» sobre cuya corrección había de pronunciarse la jurisdic-
ción revisora: ¿no significa esto convertir a los Tribunales en Administración? Por
ejemplo: para abrir una farmacia, se exige al peticionario que cumpla con los requi-
sitos legalmente establecidos (distancia mínima respecto a otras farmacias, existen-
cia de población suficiente a la que atender, realidad —en su caso— de que estamos
ante un núcleo aislado de población...). Obviamente no basta con las alegaciones del
peticionario: hay que comprobar las circunstancias aludidas y —sobre todo— oír las
alegaciones de los farmacéuticos afectados: aquí está la justificación del expediente
que ha de tramitarse ante la Administración (gubernativa o corporativa). ¿Qué ocu-
rre si el expediente no se tramita? Por supuesto, la aplicación del silencio adminis-
trativo nos abre la puerta del contencioso-administrativo, pero ¿qué expediente re-
visa el Tribunal?
Ciertamente ha sido necesario superar la teoría del carácter revisor, al menos tal
como entonces se entendía.
Desde luego, el planteamiento doctrinal del valor del silencio administrativo es
anterior a su recepción por el Derecho positivo. La solución se intentaba encontrar
desde distintos puntos de vista:
a) Extrapolando doctrinas privatistas: en las relaciones entre particulares, ¿surge
la relación jurídica cuando la voluntad recepticia no se manifiesta expresamente?
Aquí el principio qui tacet voluit puede estar justificado, pero ¿es aplicable a las re-
laciones de los particulares con la Administración? Como la doctrina española de
mediados de siglo apuntaba, esto significaría tanto como poner a la Administración
(al interés publico) en manos de los administrados (S. ROYO-VILLANOVA). Las peti-
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 487

ciones más disparatadas de los administradores se convertirían en actos administra-

tivos.
b) Pero el error de planteamiento estaba (como yo mismo apunté en el trabajo an-
tes citado) en que de lo que se trataba no era de interpretar la voluntad de la Admi-
nistración, por la elemental razón de que cabalmente lo que faltaba es la voluntad
administrativa. El problema era otro: se trataba de hacer posible el acceso del par-
ticular a la vía de recurso, aunque no hubiese un acto administrativo que recurrir.
Y para ello bastaba simplemente con establecer la ficción legal de que el recurso era
procedente como si estuviésemos en presencia de un acto administrativo. De pre-
sunción o ficción habló PÉREZ SERRANO en 1949,
Obsérvese que la aceptación del silencio administrativo, cuya funcionalidad en el
sentido expuesto implicaba sin más la aceptación de sus efectos negativos (es decir,
desestimatorios de la petición —o recurso— deducida por el particular), constituye el
comienzo de la revisión teórica del proceso contencioso-administrativo: del proceso
al acto al proceso inter partes (siendo la Administración la parte demandada).
Aparte del referente que, desde el punto de vista de Derecho comparado, signifi-
caba la Ley francesa de 17 de julio 1900, y de su recepción en nuestro ordenamiento
del régimen local (curiosamente siempre más avanzado, por razones obvias), éste era
el estado de la cuestión cuando se elabora y promulga la L.P.A. El tratamiento de la
cuestión se resume así:
a”) La regla general: atribuir al silencio administrativo efectos negativos (deses-
timatorios). Al igual que ya se había dicho dos años antes en el artículo 38 de la
L.J.C.A., el artículo 94.1 de la L.P.A. nos dijo: «Cuando se formulare alguna petición
ante la Administración y ésta no contestare en el plazo de tres meses, el interesado
podrá denunciar la mora y, transcurridos tres meses desde la denuncia, podrá consi-
derar desestimada su petición, al efecto de deducir frente a esta denegación presunta,
el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional, según proceda, o esperar
la resolución expresa de su petición.»
b”) La alusión al silencio positivo aparece como excepción a la regla: cuando así
se establezca en disposición expresa, o cuando se trate de autorizaciones o aproba-
ciones en ejercicio de funciones fiscalizadoras de Órganos superiores sobre inferio-
res (art. 95).
c”) La L.P.A. resuelve además alguna cuestión que nuestra tradicionalmente ci-
catera jurisprudencia había dejado planteada. Por ejemplo: transcurrido el plazo del
silencio ¿pierde la Administración su competencia para resolver el asunto planteado?
Obviamente, no; como lo demuestra la obligación de resolver («el particular podrá
recurrir, o esperar la resolución expresa»). Aunque evidentemente esto puede plan-
tear problemas en las llamadas relaciones triangulares (dos particulares con intere-
ses y peticiones contrapuestos ante la Administración), especialmente en vía de re-
curso administrativo.
d') En fin, cuando se trata de recursos la fórmula del silencio administrativo
varía: no es necesario denunciar la mora; el silencio se produce automáticamente por
el transcurso de los plazos establecidos'”.

113 En relación con el plazo para recurrir en los supuestos de silencio administrativo, la evolución de
la jurisprudencia del T.S. se manifiesta —tras ciertas vacilaciones— a favior de criterios cada vez más fle-
488 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

C) EL ACTO PRESUNTO EN LA LEY 30/1992

En su afán de originalidad, la nueva Ley ha comenzado por suprimir la expresión

«silencio administrativo», cuyo valor entendido había sido asumido por los funcio-
narios, por los administrados y por los Tribunales (en la Exposición de Motivos se
nos dice que se trata de «superar la doctrina del llamado silencio administrativo»).
Así es que en sus extensos artículos 43 y 44 se establece el régimen de los ahora lla-
mados actos presuntos (apuntando, por tanto, aunque implícitamente, a la teoría de
la presunción).
He aquí un resumen de su contenido:
a) La base de partida está en admitir que la obligación de resolver (columna ver-
tebral de la nueva regulación) puede ser infringida, a pesar de los buenos deseos del
legislador (es decir, la misma hipótesis de la que, con mayor realismo, partía la
L.P.A.). Por eso el artículo 43 comienza diciendo: «No obstante lo previsto en el ar-
tículo anterior...».
b) Así pues, si transcurre el plazo y no hay resolución expresa, se señalan los efec-
tos del innombrable silencio administrativo. Pero «aparentemente» invirtiendo la re-
gla de la L.P.A.; pues ahora se nos quiere hacer creer que se introduce el silencio po-
sitivo (o valor estimatorio del acto presunto). O, al menos, ésta es la regla en los
supuestos que se señalan a continuación (art. 43.2), inspirados en el conocido (e ine-
ficaz) precedente del Real Decreto-Ley 1/1986 (más conocido como «Decreto Bo-
yer):
1) Solicitudes de concesión de licencia o autorización para traslado, estableci-
miento o ampliación de empresas o centros de trabajo.

xibles. Sirvan de ejemplo las sentencias de 14 de noviembre de 1988 (Sala 4.*; Ponente Delgado Barrio),
28 de noviembre de 1989 (Sala 3.?, Sección 6.?; Ponente Delgado Barrio), 20 de noviembre de 1990 (Sala
3.*, Sección 6.* Ponente Garayo Sánchez) y 14 de octubre de 1992 (Sala 3.?, Sección 2.*; Ponente Enrí-
quez Sancho). En esta última se recoge la evolución jurisprudencial que resumimos a continuación:
El caso que se analiza trata la impugnación de una resolución expresa sobre liquidación tributaria, que
había sido recurrida en reposición cuatro años antes y cuya desestimación por silencio administrativo no
se recurrió ante el Tribunal contencioso-administrativo dentro de plazo. La sentencia que comentamos re-
sume así la vacilante trayectoria de la jurisprudencia en su fundamento jurídico segundo.
a) En ocasiones, se ha exigido sin matización alguna la presentación del escrito de interposición en
el plazo de un año que impone el artículo 58 de la Ley jurisdiccional (tanto en vía de petición como de re-
posición): sentencias del T.S. de 25 de enero de 1991, 20 de mayo y 22 de julio de 1988.
b) En otros casos, el T.S. ha permitido rehabilitar el plazo de impugnación condenando a la Admi-
nistración a que cumpla con su deber de resolver (S.T.S. de 4 de mayo de 1990).
c) En la sentencia de 16 de octubre de 1989 se inicia una tesis seguida por la de 28 de noviembre de
1989 que armoniza la interpretación del artículo 58.2 de la Ley con lo declarado por el Tribunal Consti-
tucional en sentencias de 21 de enero de 1986 y 21 de diciembre de 1987, según el cual «... en estos ca-
sos de silencio negativo puede entenderse, como máximo, que el particular conoce el texto íntegro del acto
—la denegación por silencio— pero no los demás extremos que deben constar en toda notificación, por
lo que, siendo entonces defectuosa conforme a la L.P.A., sólo producirá efectos a partir de la fecha en que
se haga manifestación expresa en tal sentido por el administrado o se interponga el recurso procedente, o
por el transcurso de seis meses», concluyendo el T.C. que, por tanto, «puede calificarse de razonable una
interpretación que compute el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposi-
ción como si se hubiese producido una notificación defectuosa» (otra vez la fictio iuris). Ello da lugar —
continúa ahora el T.S.— a la aplicación del artículo 79 L.P.A. y, por tanto, a una ampliación del plazo de
un año del artículo 58.2 por seis meses más.
d) Delo que no hay posibilidad es de considerar indefinidamente abierto el plazo para recurrir.
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 489

2) Solicitudes para el ejercicio de derechos preexistentes, siempre que no su-

pongan transferencia de facultades sobre el dominio o el servicio público.
3) Y, en fin, la innovación más valiente —y más utópica—: en todos aquellos
casos en que expresamente no se establezca la desestimación por silencio. Lo cual,
de momento, ha significado una invitación a todos los Ministerios y Organismos pú-
blicos a preparar largas listas de procedimientos cuya no resolución expresa com-
porta efectos desestimatorios (al amparo de lo dispuesto en el art. 43.5 y en la dis-
torsionante Disp. adic. 3.* de la nueva Ley).
4) Añádase el último y curioso de los supuestos estimatorios: la no resolución
de recursos administrativos interpuestos contra desestimaciones presuntas''*.
c) Por contra, se establecen asimismo los supuestos de silencio negativo, a
saber:
1) Ejercicio del derecho de petición (art. 29 Constitución).
2) Resolución de recursos administrativos (salvo el supuesto antes citado).
El régimen jurídico que se acaba de exponer —aparte de lo que luego se dirá—
suscita las siguientes observaciones:
a) Se olvida el amplio espacio existente entre las peticiones graciables (art. 29
CE) y las que implican transferencia de facultades públicas. ¿Qué ocurre, por ejem-
plo, con las peticiones de trienios u otros derechos económicos devengados por fun-
cionarios o contratistas de la Administración? ¿Son derechos preexistentes?
b) La practica enseña que, salvo en el caso específico del ejercicio de derechos
preexistentes, la mayoría de los procedimientos postula, por su naturaleza, la aplica-
ción del silencio negativo. Ya por Real Decreto 803/1993, de 28 de mayo, el Minis-
terio de Hacienda se apresuró a «proteger» los procedimientos tributarios: se amplía
—otra vez— el plazo de resolución de tres meses de la nueva Ley y se enumeran nada
menos que 101 procedimientos en que «los efectos de la falta de resolución expresa
son negativos».
Añádase que, en los trabajos que se llevan a cabo en el Ministerio para las Ad-
ministraciones Públicas para adecuar a la Ley 30/1992 los procedimientos existentes

11% Los ejemplos concretos de la aplicación de este precepto podrían conducir a resultados sorpren-
dentes. Pensemos en una petición no resuelta sobre ocupación del dominio público; si se recurre contra
el acto presunto y el recurso no es resuelto expresamente, esto significaría el otorgamiento de la conce-
sión. Otro sorprendente supuesto: petición de licencia no resuelta expresamente para construir en zona
verde y subsiguiente recurso del peticionario que tampoco se resuelve expresamente.
Lo más notable, pues, de la Ley no está, a mi juicio, en la pretendida regla general del silencio posi-
tivo (que, como se deduce del texto, sigue siendo la excepcion), sino en los supuestos en vía de recurso
—<como los que acaban de verse— y en lo que más adelante la Ley establece en materia de suspensión del
acto recurrido. He aquí la polémica redacción del artículo 111.4: «El acto impugnado se entenderá sus-
pendido en su ejecución si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido en-
trada en el órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa, sin ne-
cesidad de solicitar la certificación que regula el artículo 44 de esta Ley.» Aquí el problema que se plantea
es el siguiente: si, por analogía con el carácter provisional de la suspensión (por ejemplo, en la vía con-
tencioso-administrativa), cabe que el órgano competente dicte pasados los treinta días acto denegatorio de
la suspensión. A mi juicio, la solución debe ser negativa; pues no se trata de un acto de contrario imperio
respecto de un acuerdo provisional. Aquí el efecto suspensivo se ha producido ope legis y, por consi-
guiente, vincula al órgano competente que se abstuvo de resolver dentro del plazo que para ello tenía. Si
efectivamente la declaración presunta de suspensión perjudica al interés público (único argumento que,
de contrario, podría utilizarse), la solución es bien sencilla: que la Administración se pronuncie expresa-
mente sobre el fondo de la cuestión planteada.
490 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

(cuya existencia, por lo visto, lamentablemente desconocían los redactores de la

Ley), se propone la solución del «silencio negativo» nada menos que para 1.016 de
los 1.893 examinados (según los datos que se contienen en los Comentarios de
GONZALEZ PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO). Un examen de los Reales Decretos apare-
cidos en los Boletines Oficiales durante agosto de 1994 es sumamente ilustrativo.
Pero, a mi juicio, la objeción principal contra la nueva.Ley consiste en que in-
tenta imponer un mismo tratamiento jurídico a instituciones que tienen un funda-
mento jurídico diferente. En efecto:
a) Como se dijo, el silencio negativo es una simple fictio ¡uris (como si hubiese
acto administrativo) para que el particular tenga contra qué recurrir. Es la conse-
cuencia obligada que se desprende del aún residuario carácter revisor de la jurisdic-
ción contencioso-administrativa.
b) El silencio positivo o estimatorio arranca de muy diferente base de partida,
a saber: que la disponibilidad sobre la actividad de que se trata pertenece al sujeto
que se dirige en petición a la Administración y que lo que a ésta compete es un po-
der o facultad de veto que responde a su papel de vigilante del interés publico; que
dispone de un determinado lapso de tiempo para ejercerlo y que, si no lo ejerce, la
actuación del peticionario surte plena eficacia jurídica.
Este es, por lo demás, el silencio administrativo positivo que configuraba el ar-
tículo 95 de la L.P.A.: las entidades u organismos sometidos a cierto tipo de tutela o
fiscalización superior (obsérvese el régimen acusadamente centralista y jerarquizado
vigente en la fecha en que se dicta la L.P.A.) actuaban en el ejercicio de su compe-
tencia, por lo que el principio era el de la validez y eficacia de sus actos (aunque so-
metidos a la condición suspensiva y resolutoria de que no fuesen desautorizados por
la autoridad superior). Obviamente, si la desautorización no se producía, surtían ple-
namente sus efectos. En eso consistía la técnica del silencio positivo.
Y éste es cabalmente el régimen del silencio positivo en la Ley 30/1992. ¿¿Qué
significa, si no, hablar de derechos preexistentes? Pues si el derecho preexiste, es de-
cir, si es anterior a que la Administración lo conceda, está claro que lo que a ésta
puede conceder la Ley —=<n el mejor de los casos— es un derecho de veto a utilizar
durante un plazo determinado y cuyo no uso —al igual que ocurre con otras institu-
ciones del Derecho público y constitucional— determina automáticamente la efica-
cia jurídica de los actos del «peticionario» (en realidad, ¿peticionario de qué?).
En resumen: el fundamento jurídico del silencio positivo (acto presunto con efec-
tos estimatorios) es bien diferente del del silencio negativo. Por eso su instrumenta-
ción postula técnicas diferentes. No es esto lo que hace la nueva Ley.

D) ESPECIAL REFERENCIA A LA CERTIFICACIÓN DEL ACTO PRESUNTO

Desde el punto de vista práctico, el gran obstáculo para la admisión del silencio
«positivo» estaba en la inexistencia de un documento que acreditase tales efectos. Si,
previa solicitud no contestada, realizo obras de ampliación de una industria y el mo-
desto agente municipal que tiene la misión de vigilar obras ilegales me requiere para
que le enseñe la licencia municipal, posiblemente no quedará satisfecho si le enseño
la copia sellada de mi petición y le invito a que compruebe el plazo transcurrido. Se
limitará a tomar nota de las obras que ha visitado y a cursar la correspondiente de-
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 491

nuncia (a lo más recogerá en el «acta» mis protestas sobre el «silencio positivo»).

Otro ejemplo más significativo: si alguien solicita de un banco un crédito para reali-
zar unas edificaciones, ¿se conformará la entidad bancaria con la petición no con-
testada?
La Ley 30/1992 cree haber encontrado la «solución mágica» al problema me-
diante la llamada certificación de actos presuntos, que regula en el artículo 44. He
aquí lo que se nos dice para hacer valer su eficacia:
a) El particular podrá pedir, y la Administración deberá expedir inexcusable-
mente en el plazo de veinte días, certificación en la que conste —aparte de otros ex-
tremos— «los efectos generados por la ausencia de resolución expresa» (art. 44.3).
b) Por supuesto, se hace la salvedad de que «si la certificación no fuese emi-
tida» (o sea, si en esta materia se produce silencio administrativo, curiosa hipótesis
de silencio dentro del silencio) «los actos presuntos serán igualmente eficaces (?) y
se podrán acreditar mediante exhibición de la petición de certificación, sin que por
ello quede desvirtuado el carácter estimatorio o desestimatorio legalmente estable-
cido». Con lo que de nuevo nos encontramos ante el problema antes aludido, con una
nueva dificultad: ¿cómo convencer al agente municipal de que los efectos son esti-
matorios, si es lo procedente? Por supuesto que esto vale para el mismo ejemplo an-
terior: ¿se conformará el banco con la petición de certificación?
En resumen: tendremos que dirigirnos al Organismo administrativo «silente» y,
en su caso, acudir a la vía de recurso. Lo malo es que paradójicamente ahora la tal
vía es más gravosa para el administrado, como se verá.
c) Hay que insistir en que, no obstante la inocente pretensión de «superar la
doctrina del silencio administrativo», es el silencio la «gran preocupación» de la Ley.
Por eso —aparte de lo que ya se dijo en el artículo 43 sobre la obligación de resol-
ver— nuevas medidas disciplinarias se anuncian ahora para lo que vamos a llamar
«silencio administrativo en vía de certificación»:

«La no emisión ... dentro de plazo y con los requisitos establecidos ... será considerada como falta
muy grave» (art. 44.2, in fine).
«Los interesados podrán ... solicitar de la Administración que se exijan las responsabilidades co-
rrespondientes» (art. 44.4).

Hay que subrayar que el «ingenioso sistema» de la certificación es común tanto

para el silencio positivo como para el negativo. Este es uno de los graves desacier-
tos de la Ley, como ya quedó advertido.
Porque, en efecto, si la instrumentación del silencio positivo exige imaginación,
lo que está claro es que combatir contra el silencio negativo se convierte ahora en ba-
talla más difícil que cuando se tenía en la mano la vieja L.P.A. En efecto:
a) El silencio negativo se producía en la L.P.A. de forma automática: bastaba
con que el particular esperase el transcurso de un plazo (si antes no había resolución
expresa). Incluso la denuncia de la mora no dejaba de ser una buena idea: permitía
que el administrado se «administrase» el inicio del plazo para recurrir (y, cuando no
se exigía la previa denuncia de la mora, el plazo de un año era lo suficientemente am-
plio para garantizar la defensa de los propios derechos e intereses).
b) Pues bien, ahora no basta con esperar: hay que solicitar la famosa certifica-
ción, que puede darse o no darse; y en este último caso habrá que estar atento al trans-
492 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

curso del veloz plazo de veinte días, pasados los cuales comienza el inexorable cóm-
puto del plazo para recurrir. ¡Se acabó con el generoso plazo del año! (art. 44.5) O,
al menos, éste es el peligro latente mientras la jurisprudencia no se pronuncie por una
solución más generosa al amparo del artículo 58 de la Ley jurisdiccional.
Pero vayamos al silencio positivo. He aquí la problemática que la nueva regula-
ción plantea: ;
a”) Mientras que la L.P.A. hablaba —para los efectos del silencio— de que la
Administración «no notificase su decisión en el plazo de tres meses...», la nueva Ley
habla de que venciese el plazo de resolución «y el órgano competente no la hubiese
dictado expresamente...». Por supuesto que no es igual decir «dictar» que «notificar».
El control de lo primero es imposible para el particular y cabe pensar en actos que se
dicten... poniendo en el documento fecha anterior. Esta posibilidad de «truco» (difí-
cilmente detectable) puede inducir a que la certificación que se expida se convierta
en poco fiable, a los efectos de lo que enseguida se dirá.
b') Según se desprende del artículo 43.1, el efecto estimatorio (en los casos que
proceda) se produce automáticamente, es decir, por el simple transcurso del plazo es-
tablecido para resolver. Por consiguiente, la certificación que se expida no podrá al-
terar tales efectos estimatorios. Ahora bien, ¿y si se falsea la fecha de la resolución
como antes quedó dicho? ?
c') El tema no es baladí, pues con ello la Administración estaría nada menos
que alterando (sin recurrir al procedimiento que luego se dirá) los efectos positivos
del acto presunto; pues, si por el transcurso del plazo se ha producido el efecto esti-
matorio, la Administración queda vinculada a declararlo así en la certificación que
se le solicite.
d') Claro es que cabe preguntarse si existe algún remedio jurídico para atacar
el «acto administrativo presunto» contrario el Ordenamiento jurídico. Por supuesto
que sí: para empezar, tal «acto» (que, reiteramos, formalmente no es tal) se declara
nulo de pleno derecho en el apartado f) de la enumeración que se contiene en el ar-
tículo 62.1 de la Ley; y por su dicha condición puede ser revisado de oficio por la
Administración de acuerdo con el procedimiento que se establece en el artículo
102.1, previo dictamen favorable del Consejo de Estado.
Adviértase que la iniciación de este procedimiento puede ser de oficio o «a soli-
citud del interesado» (el problema se complica en las «relaciones triangulares» en
que hay interesados contrapuestos).
e”) Y también hay que preguntarse, en fin, si habiéndose producido silencio po-
sitivo (acto presunto estimatorio), sin infracción del Ordenamiento jurídico, la certifí-
cación que se expide califica el resultado de desestimatorio. En tal caso, el particular
no tendrá más remedio que iniciar la vía de recurso, asumiendo la gravosa carga que
esto supone, con lo que el sistema instrumentado por la Ley no habrá servido para nada.
f") Por último, debemos referirnos al difícil tema de la relaciones triangulares.
Se trata de aquellos casos en que el silencio (positivo o negativo) perjudica a un ter-
cero: supuesto que el otro interesado se apresure a obtener un certificado de acto pre-
sunto, ¿tiene la Administración la obligación de notificarlo al tercero en discordia?
¿Cuándo empiezan para éste los plazos para recurrir? ¿Se encontrará, sin saberlo,
ante un acto firme y consentido? He aquí un resumen de cuestiones que no se ha plan-
teado la Ley. Ni siquiera ha acudido al socorrido método de advertir que los efectos
del acto estimatorio presunto lo sean «sin perjuicio del derecho de terceros».
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 493

E) ¿CUÁLES SON LOS DERECHOS PREEXISTENTES?

Ciertamente que con esta pregunta se toca el núcleo de la cuestión y nos hace vol-
ver por donde empezamos. En realidad, de la enumeración de actos presuntos esti-
matorios que se contiene en el artículo 43.2 los únicos —relativamente— claros son
los del apartado a). Todo lo demás es discutible.
Una contestación de urgencia podría ser la siguiente: son derechos preexistentes
aquellos que derivan de la propiedad y de las libertades individuales. Pero inmedia-
tamente surgen también las dudas:
a) Por lo que se refiere a la propiedad, pensemos en el riguroso régimen jurí-
dico a que está sometido la propiedad del suelo: «La función social de la propiedad
delimita el contenido de las facultades urbanísticas susceptibles de adquisición
[luego no son preexistentes] y condiciona su ejercicio» (art. 5 del Texto Refundido
de la Ley del Suelo de 1992). En resumen, y como es sabido, es de los Planes urba-
nísticos aprobados de donde surgen los derechos concretos del propietario.
b) Y por lo que se refiere a la libertad, aparte del tratamiento de las libertades
fundamentales que se contiene en las leyes orgánicas dictadas en desarrollo de la
Constitución, ¿cuáles son los derechos a ellas conectados y que pudieran calificarse,
frente a la Administración, como preexistentes?
Nadie discutiría, por ejemplo, el «derecho a circular por el territorio nacional»
(art. 19 C.E.). Las leyes exigen, sin embargo, que el ciudadano esté debidamente do-
cumentado (mediante el D.N.I.). Si se solicita su expedición y, transcurrido el plazo
de tramitación, la Administración no contesta, habrá que entender que el «acto pre-
sunto» es estimatorio; claro es que para acreditar sus efectos el particular ha de soli-
citar la correspondiente certificación, solicitud que puede no ser contestada. Supon-
gamos que un ciudadano que ha cumplido estos requisitos es requerido por la policía
para que se identifique; aunque exhiba estas peticiones, ¿quién asegura al agente de
la autoridad que no habido una certificación expresa (y ya es significativo el simple
hecho de tener que utilizar esta terminología) en la que —por las razones que sean—
se deniega la expedición del D.N.I.?
El supuesto se complica si ahora recordamos el «derecho a entrar y salir libre-
mente de España en los términos que la Ley establezca» (art. 19, párr. 2.” C.E.). Es
evidente que sin pasaporte las dificultades para atravesar el control policial en un
aeropuerto van a ser notables.
Y, para seguir complicando el argumento, piénsese en los siguientes potenciales
derechos (¿preexistentes?): a obtener permiso de conducir, a obtener licencia de caza;
a tener armas de fuego para cazar; a abrir una farmacia si se posee el correspondiente
título académico y profesional; o en fin, y para ponerlo más difícil, a obtener indem-
nización por daños causados en propiedad privada por un camión de la limpieza mu-
nicipal o un vehículo militar.
494 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

13. EFECTOS Y LIMITES DE LA INVALIDEZ; CONVERSION,

CONVALIDACION E INVALIDEZ ULTERIOR

A) LOS EFECTOS DE LA INVALIDEZ

En su momento oportuno se señaló que una de las diferencias de tipo práctico que
legitimaban la distinción entre actos nulos y actos anulables estribaba en que la anu-
lación de los primeros produce efectos ex tunc, es decir, retrotraídos al momento
mismo en que el acto se dictó (lo que siginfica tanto como entender que nunca se ha
dictado), mientras que la anulación de los anulables producía sus efectos ex nunc, O
sea, para el futuro.
Pero ahora nos interesa referirnos al efecto peculiar que produce la anulación de
un acto administrativo por vicios de procedimiento: aquí la solución consiste en re-
trotaer el procedimiento o expediente al momento en que el vicio se cometió, para
que el Órgano administrativo competente lo tramite de nuevo correctamente. Es ésta
una vieja solución consagrada por nuestra jurisprudencia, que sólo encuentra sus lí-
mites en el principio de economía procesal que debe inspirar toda la actuación ad-
ministrativa y que tomó cuerpo legal en el artículo 52 de la Ley de Procedimiento ad-
ministrativo de 1958 y que ahora se repite en el artículo 66 de la Ley 30/1992: «El
Órgano que declare la nulidad de actuaciones dispondrá siempre la conservación de
aquellos actos y trámites cuyo contenido hubiera mantenido igual de no haberse co-
metido la infracción»'”.
Parace que lo que se acaba de exponer se contradice con el contenido del artículo
50.1." de la Ley de Procedimiento de 1958 y artículo 64.1 de la LRJ y PAC: «La nu-
lidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean inde-
pendientes del primero.» A nuestro juicio este precepto no es sino un lapsus del le-
gislador al añadir la frase «en el procedimiento» a la redacción primitiva que se
contenía en el artículo 51 del proyecto que el Gobierno envió a las Cortes. Porque,
en efecto, el precepto que se ha transcrito, o no significa nada y carece de virtuali-
dad, o va precisamente contra el principio de retroacción del expediente mal trami-
tado que con anterioridad se ha postulado. Por eso debe interpretarse como alusivo a
aquellos actos administrativos que se han dictado sobre el supuesto de la validez de
un acto que luego ha venido a anularse, pero con independencia de él. Por ejemplo,
la nulidad de un acto por el que se decreta la separación de su destino de un funcio-
nario público no implica, sin más, la nulidad del acto de nombramiento, de acuerdo
con los procedimientos legales, realizado a favor de otro funcionario para el destino
que se entendió vacante.
Para delimitar el ámbito de los efectos de la invalidez, la Ley 30/1992 contiene
también un precepto que en este momento deba ser recordado: «La nulidad o anula-
bilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo in-
dependientes de aquélla, salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella
el acto administrativo no hubiese sido dictado» (art. 64.2).

'5 Vid. TRUJILLO PEÑA, «El principio de economía procesal», en Rev. de Dcho. Procesal Iberoameri-
cano, abril-junio 1970.
 REQUISITOS DE VALIDEZ Y VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 495

B) LA CONVERSIÓN DE LOS ACTOS DEFECTUOSOS

La doctrina se ha referido con frecuencia a aquellos casos en que un acto admi-

nistrativo nulo o anulable por falta de los requisitos propios de la categoría jurídica
en la que la voluntad administrativa ha querido colocarlo, aparezca, sin embargo,
como susceptible de producir efectos —y, por consiguiente, como acto válido— si
se le considera como constitutivo de una categoría jurídica diversa. A esto se ha lla-
mado conversión del acto administrativo''*”. Por ejemplo, la expedición de un nom-
bramiento en propiedad para una vacante que sólo pudo ser cubierta en virtud de con-
curso u oposición a favor de quien no se ha sometido a tal procedimiento
reglamentario. En cuanto nombramiento «en propiedad», es indudable que nos en-
contramos aquí ante un caso de nulidad de pleno derecho; sin embargo, pudiera ad-
mitirse que el tal acto administrativo valga para producir los efectos jurídicos de un
«nombramiento provisional o interino». La Ley de Procedimiento administrativo ad-
mitía la posibilidad de la conversión en su artículo 51: «Los actos nulos que, sin em-
bargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto, producirán los efectos
de éste.» Precepto que conserva literalmente en su artículo 65 la LRJ y PAC.

C) LA CONVALIDACIÓN DE ACTOS DEFECTUOSOS

También la doctrina se ha preocupado con frecuencia de la convalidación de los

actos administrativos defectuosos, entendiendo que su fundamento está en el princi-
pio de la autotutela o facultad de la Administración de cuidar, por sí misma, del in-
terés público de que es titular'”. Mediante ella se consigue impedir una ulterior anu-
lación por causa precisamente de los vicios que con la convalidación vienen a
eliminarse''*.
Suelen distinguirse dos formas de convalidación'”: la ratificación, que se da en
los casos en que la voluntad del Órgano administrativo autor del acto defectuoso, o
de su superior jerárquico, es suficiente por sí misma para subsanar el vicio existente,
y el saneamiento que se da cuando la convalidación sólo puede producirse con la in-
tervención de otro Órgano administrativo.
Ambos supuestos de convalidación han venido a ser regulados en el artículo 67
de la LRJ y PAC. En él se sienta el principio de que la Administración podrá conva-
lidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan y produciendo efec-
tos a partir precisamente de la fecha de la convalidación (art. 67.1 y 2). «Si el vicio
consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá re-
alizarse por el Órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el
acto convalidado» (art. 67.3); «si el vicio consistiera en la falta de alguna autoriza-
ción, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el
Órgano competente» (art. 67.4). Ahora bien, la Ley no habla de la convalidación en

16 ZANOBINI, Corso..., Cit., t. 1, p. 256.

17 RAVÁ, La convalida degli atti amministrativi, Padova, 1937, pp. 89 y ss.
118 RAVÁ, op. cit., pp. 220 y ss.
119 ZANOBINI, Op. Cif., p. 255.
496 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

los casos en que el vicio consista en la omisión de informes o propuestas preceptivos

tema al que se refería la LPA (art. 53.5.) asumiendo lo propugnado por un sector de
la doctrina muy autorizado'”.

D) LA INVALIDEZ ULTERIOR O SOBREVENIDA :

A partir de SANTI ROMANO, la doctrina italiana se ha preocupado especialmente

de la llamada invaliditá successiva (que debemos traducir nosotros por invalidez ul-
terior o sobrevenida) de los actos administrativos. Se trata aquí de la explicación de
aquellos casos en los que un acto administrativo válido y eficaz en el momento en
que fue dictado debe cesar posteriormente en la producción de sus efectos por un
cambio de circunstancias que ha venido a alterar los requisitos necesarios para su va-
lidez. Como ha hecho notar ROMANO, esa invalidez ulterior supone: a) Un acto que,
en un primer momento, consta de todos sus elementos necesarios y está exento de vi-
cios. b) Que en un segundo momento, el dicho acto aparezca afectado por un vicio
que sea propiamente tal y no simplemente un obstáculo a su eficacia. c) Que, por con-
secuencia de esto, el acto se convierta en nulo o anulable'”.
El concepto ha sido, sin embargo, criticado por ZZANOBINI, para quien la invali-
dez deriva siempre de un vicio del acto administrativo en el momento de su formu-
lación. La aparición de nuevas circunstancias no afecta en nada a la validez del acto,
sino sólo a la regulación de la relación jurídica que en tal acto tuvo su origen'?. Es lo
que ocurre, por ejemplo, en el caso de un funcionario público que reunía en el mo-
mento de ser nombrado todos los requisitos de capacidad necesarios para ello, pero
que posteriormente pierda la nacionalidad del país a que sirve.
Cualquiera que sea la solución teórica que se admita, es lo cierto que en nuestro
Derecho positivo están previstos expresamente ciertos casos que en esta teoría en-
cuentran su explicación'?.

!% LUCIFREDI, «Inammisibilitá de un esercizio “ex post” della funzione consultiva», en Scritti di Di-
ritto pubblico in onore di G. Vacchelli, 1937, p. 283.
2! S. ROMANO, «Osservazioni sulla invaliditá successiva degli atti amministrativi», en Scritti Minori,
vol. IL, 1950, p. 338.
2 ZANOBINI, Op. cit., p. 245.
'2 El Reglamento de servicios de las Corporaciones locales de 17 de junio de 1955 declaraba en su ar-
tículo 15 que «las licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mien-
tras subsistan aquéllas»; y el artículo 16 que «las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las con-
diciones a que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadas cuando desparecieren las circunstancias
que motivaron su otorgamiento o sobrevinieren otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado
la denegación...». Igualmente son posibles en nuestro Derecho las resoluciones que desclasifican funda-
ciones privadas de interés público, al desaparecer las condiciones que justificaron su clasificación.
 CAPITULO IV

EFECTOS JURIDICOS DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS

SUMARIO: 1. Perfección y eficacia de los actos administrativos.—2. Publicación y notificación: A) la pu-

blicación de las disposiciones administrativas. B) La notificación de los actos administrativos.—3. La
ejecutividad del acto administrativo y la acción de oficio: vía de hecho e interdictos: A) Ejecutividad y
suspensión. B) Acción de oficio o ejecución forzosa. C) El principio solve et repete.—4. Revocación y
anulación de los actos administrativos: A) Diferenciación de conceptos. B) Fundamentos y límites de la
revocación. C) Fundamento y límites de la anulación. D) Anulación en vía de recurso.—S5. El control de
legalidad de los actos económicos: A) Planteamiento. B) Clases de control. C) Los órganos de control
en España. D) La Intervención General de la Administración del Estado.

1. PERFECCION Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Un acto administrativo se perfecciona una vez que está constituido por el con-
junto de elementos que funcionan como requisitos de su validez. Ahora bien, el acto
administrativo no es, por la simple circunstancia de que reúna tales requisitos, jurí-
dicamente eficaz; pues, como señala la Ley de Régimen Jurídico del Procedimiento
administrativo Común, «la eficacia quedará demorada cuando así lo exija el conte-
nido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación supe-
rior» (art. 57.2).
Resulta, por tanto, que son varias las causas que determinan la pendencia de la
eficacia de los actos administrativos:
1.2 En primer lugar, cuando así se desprenda del contenido del acto. Esto ocu-
rre en los actos sometidos a condición o término, pues mientras éste no transcurra
o aquélla no se cumpla, el acto administrativo, aunque perfecto, no produce sus
efectos.
2.2 Por no haberse notificado o publicado, a cuyos requisitos nos referimos
con posterioridad.
3. Por exigirse aprobación superior. Esto ocurre en relación con los actos dic-
tados por Organismos o Entidades sometidas a la tutela administrativa, como es el
caso de algunas de las competencias atribuidas a las Entidades locales'.
Prescindiendo a las aludidas causas de dependencia de la eficacia de los actos
administrativos, la regla es que produzcan sus efectos desde la fecha en que se dic-
ten, salvo que en ellos se disponga otra cosa (art. 57.1 LRJ y PAC). Con esto úl-

' Por ejemplo, artículo 132 de la Ley Régimen local.

2 Decía así este precepto: «Los actos de la Administración serán válidos y producirán efecto desde
la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.» La expresión «serán válidos» debió
omitirse por el legislador, primero, porque en este precepto se está regulando la eficacia y no la validez,
y segundo, porque por el hecho de dictarse no se prejuzga su validez. Hasta tal punto son dos nociones

[497]
498 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

timo se apunta al problema de la irretroactividad de los actos administrativos, al que

nos referiremos seguidamente.
Por lo que se refiere a los actos administrativos de carácter normativo, hay que
partir indudablemente de la aplicabilidad del artículo 2.3 del Código civil, según
el cual «las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario».
Ahora bien, ésta, que no es sino una regla de interpretación respecto de las leyes
formales”, se ha querido elevar por algún sector doctrinal, tratándose de disposi-
ciones administrativas, a la categoría de prohibición absoluta, negando a todo Re-
glamento la posibilidad de autodeclararse retroactivo. Si bien es cierto que es ésta
una cuestión en la que pueden encontrarse argumentos en pro y en contra, también
lo es que, entre nosotros, los Reglamentos suelen dictarse con inclusión de una cláu-
sula de respeto para los «derechos adquiridos», que vienen así a convertirse en el
auténtico límite de su retroactividad”, como se desprende del artículo 9.3 de la
Constitución.
En relación con los actos administrativos de contenido concreto, las opiniones
suelen ser más categóricas: la cláusula de retroactividad es inadmisible en los actos
que restrinjan el ejercicio de facultades o derechos de los particulares, que sacrifi-
quen derechos adquiridos, o que impongan deberes u obligaciones”. Es ésta la
misma idea que inspira nuestro Derecho positivo, al declarar el artículo 57.3 de la
LRJ y PAC: «Excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactivaa los actos,
cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y asimismo cuando produzcan
efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios
existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione
derechos o intereses legítimos de otras personas».

2. PUBLICACION Y NOTIFICACION DE DISPOSICIONES

Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

Las disposiciones y actos administrativos, de acuerdo con su carácter norma-

tivo, general o concreto, pueden ser fuente de Derecho objetivo o creadores de si-

distintas la de la validez y la de la eficacia que, como se dijo en el capítulo anterior, hay actos admi-
nistrativos inválidos que producen efectos jurídicos en tanto no se anulan.
La Ley de 2 de diciembre de 1963 sobre revisión de la de Procedimiento administrativo parece ha-
ber querido corregir la incorrección cuando nos dice en su exposición de motivos que se han pretendido
puntualizaciones terminológicas o jurídicas de conceptos, como en el artículo 45, diferenciando «entre
validez y eficacia de los actos administrativos, términos tratados unilateralmente en el texto revisado».
Pero al examinar el texto de la Ley resulta ¡que el artículo 45 no se encuentra entre los revisados! Se-
guramente las Cortes rechazaron la propuesta de revisión sin que luego haya caído nadie en la cuenta
de que había que acomodar a esta mutilación del texto del proyecto de Ley la exposición de motivos.
? Es decir, para el caso de que en la ley no se diga nada; pues el precepto admite, como se ha visto,
que la ley disponga su propia retroactividad.
* Puede recordarse en este sentido la disposición adicional 1.* contenida en el Reglamento de Fun-
cionarios de las Corporaciones locales de 30 de mayo de 1952. El problema, claro está, será el de dis-
tinguir los derechos adquiridos de las meras «expectativas» a las que no alcanza la garantía. Vid. cuanto
se dijo supra sobre la interpretación jurisprudencial del principio de irretroactividad que se contiene en
el art. 9.3 de la Constitución.
3 ZANOBINI, Corso di Diritto Amministrativo, 1, p. 224; J. L. DE LA VALLINA, La retroactividad del
acto administrativo, Madrid, 1964.
 EFECTOS JURIDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 499

tuaciones jurídicas individuales. En cualquier caso, se comprende la necesidad de

que sean comunicados y dados a conocer a la colectividad o a las personas parti-
cularmente interesadas en sus efectos. Crear el derecho secretamente carecería de
sentido.
De aquí se desprende que la eficacia de disposiciones y actos administrativos,
como antes se dijo, resulte pendiente, en relación con los de carácter general (es-
pecialmente los normativos), por el requisito de la publicación y, en relación con
los de carácter concreto, por la notificación.

A) LA PUBLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS

De acuerdo con el artículo 2.1 del Código civil, las leyes obligan a los veinte
días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. La publicación es, por con-
siguiente, un requisito que condiciona su vigencia.
Constituyendo los actos administrativos normativos normas jurídicas obligato-
rias, hay que entender que la expresión «leyes» del Código civil los comprende, y
que, por tanto, también la publicación es para ellos requisito sine qua non de efi-
cacia. En este sentido se ha pronunciado repetidamente nuestra jurisprudencial.
Después de la promulgación de la Ley de Régimen jurídico de 26 de julio de
1957, la cuestión quedó más clara todavía, al prescribir en su artículo 29: «Para que
produzcan efectos jurídicos de carácter general los Decretos y demás disposiciones
administrativas, habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Estado, y entrarán en
vigor conforme a lo dispuesto en el artículo 1.” (hoy, art. 2.1) del Código civil.»
Hay, por tanto, también una expresa remisión al plazo de veinte días de vacatio le-
gls. El precepto se reitera en el art. 132 de la Ley de Procedimiento administrativo
que no ha sido derogado por la Ley 30/1992.
La publicación se corresponde, por su naturaleza, con los actos administrativos
de carácter normativo y con aquellos (generales, no normativos) que tengan por des-
tinatario una pluralidad indeterminada de sujetos; pero no existe ningún impedi-
mento para que también los actos especiales o concretos se publiquen”. Lo único
que no es lícito a la Administración es intentar suplir la notificación, en los casos
en que sea obligatoria, con la publicación'.
En cuanto a la suspensión de la vigencia de una norma —lo cual es posible
siempre que se realice mediante norma del rango adecuado— es «disposición ge-
neral» a los efectos de la exigencia de su publicación.

6 Vid. la que recogemos en nuestro libro Régimen de impugnación de los actos administrativos,
1956, p. 276. Con posterioridad, vid. sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1961 y 12
de febrero de 1962.
7 Dice así el artículo 60 de la Ley 30/1992: «1. Los actos administrativos serán objeto de publica-
ción cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen ra-
zones de interés público apreciadas por el Organo competente. 2. La publicación de un acto deberá con-
tener los mismos elementos que el punto 2 del artículo 58 exige respecto de las notificaciones. Será
también aplicable a la publicación lo establecido en el punto 3 del mismo artículo. En los supuestos de
publicaciones de actos que contengan elementos comunes, podrán publicarse de forma conjunta los as-
pectos coincidentes, especificándose solamente los aspectos individuales de cada acto.»
$ En este sentido se pronunció la extinguida jurisprudencia de agravios tan progresiva en su tiempo.
500 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

B) LA NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Puede afirmarse que es ésta una de las materias en las que nuestro Derecho admi-
nistrativo positivo se encuentra, desde hace tiempo, más evolucionado”.
El fundamento legal de la obligación de notificar se encontraba ya en la base
XI, del artículo 2.”, de la ley de Bases de Procedimiento administrativo de 19 de oc-
tubre de 1889. Esta ley admitía tres sistemas para realizar la notificación: notifica-
ción personal, notificación por cédula y notificación por edictos. Pero la Adminis-
tración no podía elegir discrecionalmente entre ellos, sino que había que intentar la
notificación precisamente de acuerdo con el orden en que han sido enumerados.
Más recientemente nuestro Derecho vino a admitir el sistema de la notificación por
correo””,
La ley de Procedimiento administrativo de 1958 regula también detalladamente
esta materia. Del artículo 80 se desprende que continuaron en vigor los tres siste-
mas subsidiarios de notificación que conocía nuestro Derecho anterior, aunque con
la peculiaridad de que al admitirse como forma ordinaria de la notificación perso-
nal el «oficio, carta, telegrama o cualquier otro medio que permita tener constancia
de la recepción, de la fecha y de la identidad del acto notificado», son tales medios
de comunicación —y no la cédula— los que se entregarán al pariente o persona de
su dependencia, cuando el interesado no se encuentre en su domicilio*'. La LRJ y
PAC (30/1992) amplía la regulación de la práctica de las notificaciones en el si-
guiente sentido: 1) se admite para la práctica de las notificaciones «cualquier me-
dio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su represen-
tante así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado»; la
acreditación de la notificación se incorporará al expediente (art. 59.1); 2) en los pro-
cedimientos iniciados a solicitud del interesado la notificación se practicará en el
lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud (art. 59.2); 3) cuando la no-
tificación se practique en el domicilio del interesado, y éste no se halle presente, se
entregará a cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su
identidad (art. 59.2,2.* párrafo); 3) cuando el interesado o su representante rechace
la notificación, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias
que concurrieron en el intento de notificación «y se tendrá por efectuado el trámite
siguiéndose el procedimiento» (art. 59.3); 4) cuando el domicilio de los interesados
fuese desconocido o, habiéndose intentado la notificación, no se hubiese podido
practicar, «se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento

? Aparte los preceptos legales, la labor de la jurisprudencia ha sido aquí muy importante. Vid. SE-
RRANO GUIRADO, «La notificación de los actos administrativos en la jurisprudencia» en Rev. Adm. Púb.,
núm. 1, enero-abril de 1950.
10 Decreto conjunto de Hacienda y Gobernación de 2 de abril de 1954.
" Si la notificación se realizase mediante oficio o carta, se procederá en la forma prevenida en el
número 3.” del artículo 66 de la ley de Procedimiento, es decir, se presentará en la Oficina de Correos
en sobre abierto para que sea fechada y sellada por el funcionario de Correos, que después la remitirá
como «correo certificado».
La jurisprudencia admite la validez de una Orden circular comunicada directamente al interesado
(sentencia de 19 de enero de 1962).
 EFECTOS JURIDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 501

de su último domicilio, y en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autó-

noma o de la Provincia», según sea la Administración notificante (art. 59.4); 5) en
el caso de que el último «domicilio conocido» radicara en país extranjero, la noti-
ficación se efectuará mediante publicación en el tablón de anuncios del Consulado
o Sección Consular de la Embajada correspondiente (aunque lo más lógico, si el
domicilio extranjero es conocido, es que se realice en dicho domicilio aunque a tra-
vés de los servicios consulares o diplomáticos) (art. 59.4, 2.* párrafo); 6) aparte de
que se habilita a las Administraciones Públicas para «establecer otras formas de no-
tificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que [sin
embargo] no excluirán la obligación de notificar conforme a los párrafos anterio-
res», la publicación sustituirá la notificación en los siguientes casos: a) cuando el
acto tenga por destinataria a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la
Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insufi-
ciente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional
a la notificación efectuada; b) cuando se trate de actos integrantes de un procedi-
miento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo, en cuyo caso la
convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios y medio de co-
municación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez
las que se lleven a cabo en lugares distintos (art. 59.5). Este último se convierte en
el procedimiento usual en el caso de oposiciones y concursos.
Dada la importancia que la notificación tiene, puesto que de ella dependen los
efectos del acto administrativo, la ley se ha preocupado de señalar con rigurosidad
los requisitos necesarios para su corrección: toda notificación se practicará en el
plazo máximo de diez días, a partir de la resolución o acto que se notifique «y de-
berá contener el texto íntegro del acto, con la indicación de si es o no definitivo en
la vía administrativa y, en su caso, la expresión de los recursos que contra la misma
procedan, Órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos,
sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen per-
tinente» (art. 58.2)
¿Qué efectos produce una notificación defectuosa? Hay que distinguir los dife-
rentes supuestos que caben en esta materia:
1.2 Falta absoluta de notificación.—Si, además, el acto no ha sido publicado
nos encontramos con que faltan los requisitos elementales para su eficacia. Su pen-
dencia hay que entender que es indefinida, pues aquí la voluntad administrativa no
ha llegado a exteriorizarse. Añadamos que la información pública de un expediente
o la publicidad de un acuerdo por edictos no suple el deber de notificación perso-
nal para quienes, ostentado derechos, sean conocidos (sentencia Sala 4.* T.S., 30 de
abril de 1975).
2.2 Notificación que induce a error al particular.—Es lo que ocurre, por ejem-
plo, cuando la Administración notifique que contra su resolución cabe un recurso

12 Esto mismo se venía exigiendo con anterioridad por el artículo 401 de la Ley de Régimen local
de 1955 que, además, terminaba con esta severa fórmula: «Sin el cumplimiento de los expresados re-
quisitos no se tendrán por bien hechas las notificaciones ni producirán efectos legales, a menos que el
propio interesado, dándose por suficiente enterado del acuerdo utilice en tiempo y forma el recurso pro-
cedente.»
502 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

que no es el procedente. En esta hipótesis hay que entender que si el particular hace
caso de la indicación administrativa y entabla tal recurso queda a salvo su derecho
para plantear después la cuestión ante la jurisdicción competente'*. El error indu-
cido no puede perjudicarle.
3.2 Notificaciones con otros tipos de defectos.—Cuando en la notificación
falta algún otro de los requisitos que antes se han señalado la L.P.A. de 1958 ad-
mitía la subsanación de sus vicios en las dos hipótesis siguientes: a) Por aquies-
cencia expresa o presunta del particular interesado!*. b) Por el transcurso de seis
meses, siempre que, no obstante haberse omitido otros requisitos, la notificación
contenga el texto íntegro del acto. Esta subsanación por transcurso del plazo de seis
meses no se produce cuando se hubiese formulado protesta formal del adminis-
trado, en solicitud de que la Administración rectifique la deficiencia””, pues, en tal
caso, debe entenderse: 1) que la Administración debe subsanar el defecto expresa-
mente y 2) que el plazo para recurrir empieza a correr a partir de la notificación co-
rrecta.
La Ley 30/1992 ha simplificado (o complicado, según se mire) las cosas esta-
bleciendo escuetamente en su artículo 58.3: «Las notificaciones defectuosas surti-
rán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supon-
gan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación,
o interpongan el recurso procedente». La alusión al plazo de convalidación por el
transcurso de seis meses se ha suprimido, pues. Parece que se trata de una mayor
protección, desde el punto de vista del particular; pero, obviamente, puede consti-
tuir un atentado a la seguridad jurídica cuando se trate de «relaciones triangulares»,
es decir, de aquellas en que hay un tercero con intereses contrapuestos con respecto
al que recibió la notificación defectuosa. Tal como está redactado el precepto («no-
tificaciones defectuosas»), cualquier tipo de defecto (por ejemplo, que se omita ante
qué Organo debe presentarse el recurso procedente) deja indefinidamente abierta la
posibilidad de impugnar el acto administrativo defectuosamente notificado.

3. LA EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Y LA ACCION DE OFICIO: VIA DE HECHO E INTERDICTOS

El acto administrativo, como emanado de uno de los poderes jurídicos del Es-
tado, aparece, ante todo, como un acto obligatorio cuyos efectos vinculan igual-
mente a los administrados y a la propia Administración. Esto puede predicarse in-

1% A pesar de que hay jurisprudencia en apoyo de esta tesis (como citamos en nuestro libro Régimen
de impugnación..., p. 280), pueden citarse antiguas sentencias del Tribunal Supremo en las que se man-
tiene postura opuesta con base en el anterior artículo 2.” del Código civil, según el cual la ignorancia de
la Ley no excusa su cumplimiento (sentencia de 21 de octubre de 1939).
Aquí hay, indudablemente, un caso de error excusable contra el que no parece que sea admisible
ningún tipo de argumento.
*% «Las notificaciones defectuosas surtirán, sin embargo, efecto a partir de la fecha en que se haga
manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente (art. 79.3).
'5 Este plazo de seis meses está tomado del artículo 311.3 del Reglamento de Organización, funcio-
namiento y régimen jurídico de las entidades locales de 17 de mayo de 1952.
 EFECTOS JURÍDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 503

cluso del acto administrativo defectuoso, en tanto no sea anulado!*. De aquí que
haya podido enunciarse el principio de la presunción de legitimidad de los actos
administrativos, que determina que, como regla, los actos administrativos se tengan
por válidos y productores de su natural eficacia jurídica, en tanto un interesado no
demuestre su invalidez ante la jurisdicción u Organismo competente. Se trata de una
presunción ¿¡uris tantum, que admite prueba en contrario: pero la prueba corre a
cargo del particular que ha de utilizar en tiempo y forma los recursos procedentes””.
Supuesta la legitimidad del acto administrativo, la eficacia jurídica de éste se
despliega plenamente, manifestándose en una serie de consecuencias (alguna de las
cuales ha venido a predicarse como nota esencial e insoslayable del acto adminis-
trativo objetivamente considerado), cuales son: 1. La ejecutividad de los actos ad-
ministrativos. 2.” La acción de oficio o posibilidad de ejecución forzosa en manos
de la Administración.
El sistema de la prerrogativa administrativa se manifiesta aquí con todo su vi-
gor, marcándose netamente la diferente posición jurídica en que el Derecho coloca
la Administración y a los administrados. Mientras que un particular que quisiese
hacer efectivo un derecho del que fuese titular necesitaría, en primer lugar, obtener
del Tribunal competente la declaración judicial de reconocimiento del derecho con-
trovertido y, en segundo lugar, acudir igualmente al Tribunal competente para que
inicie el correspondiente procedimiento ejecutivo sobre el patrimonio del deudor;
en cambio, la Administración pública aparece investida de los poderes necesarios
para realizar por sí misma la autotutela de su derecho, y para ello: primero, declara
por sí misma cuál es su derecho, de dónde el carácter obligatorio del acto adminis-
trativo; segundo, procede a ejecutar por sus propios medios —y, en su caso, contra
la voluntad de los obligados— lo que previamente ha declarado. Se trata de mani-
festaciones concretas del principio que para un extenso sector doctrinal se conoce
con el nombre de autotutela administrativa'*,
Ahora bien, para que el acto administrativo produzca los efectos ejecutivos y
ejecutorios (por emplear la terminología tradicional) es necesario que se den las tres
circunstancias siguientes, a saber: 1) que el acto administrativo exista, es decir, que,
cuando menos, haya una apariencia de acto administrativo; 2) que haya sido dic-
tado por el órgano competente, y 3) que se haya dictado de acuerdo con el proce-
dimiento legalmente establecido. Si no se dan estos requisitos estaremos en pre-
sencia de lo que la doctrina y la jurisprudencia, importando una terminología
francesa, han denominado vía de hecho (voie de fait).
Por lo que se refiere al primero de los requisitos señalados, la Ley 30/1992, de

16 FORSTHOFFE, Lehrbuch des Verwaltungsrecht, 2.* ed., p. 203. Incluso los que conocen la irregula-
ridad del acto, continúa diciendo este autor, deben respetarlo, precisamente porque cuentan con su pronta
anulación.
17 El trabajo más conocido sobre esta materia es la monografía de G. TREVÉS, La presunzione di le-
gitimita degli atti amministrativi, Padova, 1936. En relación con el llamado principio de «imperativi-
dad» y sus límites, vid. V. OTTAVIANO, «Poteri dell?Amministrazione e principii costituzionali», en Riv.
Trim. Dir. Pubb., 1964, núm. 4, pp. 912 y ss.
18 Vid. por todos BENVENUTTI, «Autotutela», en la Enciclopedia del Diritto, YV, 1959, pp. 553 y ss.
En la doctrina española esta terminología (en su doble vertiente; autotutela declarativa y ejecutiva) es la
aceptada y expandida por GARCÍA DE ENTERRÍA.
504 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-

trativo Común, establece que «las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna
actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particu-
lares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de funda-
mento jurídico» (art. 93.1). Añadiendo a continuación: «El órgano que ordene un
acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular
interesado la resolución que autorice la actuación administrativa» (art. 93.2).
Por lo que se refiere a los otros dos requisitos, ya se dijo en su momento que
no todos los vicios de incompetencia ni los defectos de procedimiento producen
siempre los mismos efectos jurídicos: en unos casos, nos encontraremos ante su-
puesto de nulidad de pleno derecho, mientras que, en otros casos, sólo se producirá
simple anulabilidad (art. 62 y 63 de la Ley 30/1992).
Así pues, se entenderán nulos de pleno derecho «los [actos] dictados por órgano
manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio» (art.
62.1.b); y, por lo que se refiere a los vicios procedimentales, son nulos de pleno de-
recho «los dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legal-
mente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la for-
mación de la voluntad de los órganos colegiados» [art. 62.1.e)].
Estos son, por tanto, los supuestos de la vía de hecho. Y lo que importa subra-
yar es que cuando la Administración actúa de hecho (es decir, sin la cobertura de
un previo acto administrativo dictado por autoridad competente y a través del pro-
cedimiento debido) pierde alguno de sus más importantes privilegios procesales
frente a los particulares, por lo que —con excepción de lo que es la regla general—
éstos podrán utilizar contra la actuación administrativa interdictos en defensa de sus
derechos, como se desprende a contrario sensu del artículo 101 de la Ley 30/1992
(que reitera lo que ya se decía en el art. 103 de la L.P.A. de 1958): «No se admiti-
rán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos rea-
lizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente
establecido».
Téngase en cuenta que la posibilidad de los interdictos contra la Administración
Pública, como consecuencia de la vía de hecho, surge en nuestro ordenamiento ju-
rídico con motivo del ejercicio de la potestad expropiatoria y de la enérgica pro-
tección de la propiedad que se contiene en nuestra legislación decimonónica. La vi-
gente Ley de Expropiación Forzosa de 1954 recoge esta tradición en su artículo
125, que permite a los particulares expropiados el uso de los interdictos de retener
y recobrar (para que los jueces le amparen y, en su caso, le reintegren en su pose-
sión amenazada o perdida) cuando en el procedimiento expropiatorio se prescinde
de los requisitos esenciales.
Como es sabido, y es otra consecuencia jurídica a retener, la utilización de in-
terdictos supone el emplazamiento de la Administración como demandada ante los
Tribunales del orden jurisdiccional civil (frente a la regla general de la competen-
cia de la jurisdicción contencioso-administrativa). Merece la pena, por eso, que trai-
gamos aquí a colación la doctrina sentada por la Sala 1.* (de lo Civil) del T.S. en
Sent. de 8 de junio de 1993 (Ponente: ALMAGRO NOSETE):

«Precisamente el origen del concepto de vías de hecho nació con referencia al derecho de propie-
dad, aunque no se limitó en su evolución al mismo, generalizándose el concepto a otras situaciones
 EFECTOS JURÍDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SOS

jurídicas no amparadas por aquél. Aparejan las vías de hecho, como principal efecto, la pérdida de
las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, colocando a la Administración
en paridad de posición frente al particular, como administrado agraviado; en definitiva, remite las
cuestiones contenciosas a la jurisdicción civil y ordinaria por medio de los procesos comunes. En
este sentido, la alusión concreta a los interdictos que contiene el artículo 125 de la Ley de Expro-
piación Forzosa, que, a su vez, debe conectarse con el artículo 103 de la antigua Ley de Procedi-
miento Administrativo y artículo 101 de la nueva Ley 30/1992 (más amplios en su concepción),
como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a
la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan esta-
dos o situaciones permanentes o estables, no agotan ni excluyen las acciones de derecho común,
sean meramente declarativas o declarativas de condena que, obviamente, habrán de ejercitarse por
medio de los procesos ordinarios. Tomando en consideración, por tanto, lo dispuesto por el artículo
primero, apartado a), de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa acerca de
las cuestiones de índole civil, junto con el ya citado, en otro lugar, precepto de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y, en general, el sentido prevalentemente informador del ordenamiento jurídico que
ejerce la vigente Constitución, y especialmente el artículo 33.1 y 3 en lo relativo al derecho de pro-
piedad y su protección, debemos estimar y estimamos el motivo de casación examinado...»

A) EJECUTIVIDAD Y SUSPENSIÓN

No obstante la confusión terminológica que reina en esta materia, debe enten-

derse por ejecutividad del acto administrativo la cualidad jurídica que al mismo se
reconoce de habilitar a la Administración para proceder a realizar los actos y ope-
raciones necesarias que su ejecución comporta'”. En este sentido, decir que un acto

12 Una parte de la doctrina ha intentado poner de relieve la diferencia existente entre la ejecutividad
y la ejecutoriedad del acto administrativo. Para RODRÍGUEZ MORO, la ejecutividad es sinónimo de efica-
cia del acto y la expresión se refiere entonces a cualquier acto administrativo, mientras que la ejecuto-
riedad supone llevar la ejecución a sus últimas consecuencias, incluso imponiéndolo obligatoriamente a
los administrados que no se avienen a su cumplimiento. Así, continúa, «el acuerdo de un Ayuntamiento
creando una plaza de Arquitecto municipal a cubrir por oposición es ejecutivo si se han cumplido los
preceptos legales y, en consecuencia, se podrá anunciar, nombrar Tribunal, etc. Mas no hay nada que
suponga ejecutoriedad. En cambio, el acuerdo imponiendo contribuciones especiales a los propietarios
de los terrenos beneficiados por la apertura de una calle no sólo es ejecutivo, sino ejecutorio, pues si vo-
luntariamente no se ingresan las cuotas asignadas se ejecuta al obligado, se embargan los bienes preci-
sos y se hace con ello pago la Administración, llegando, si menester fuera, a la venta pública subasta.
Habría aquí, según el sentido antes expuesto, no sólo ejecutividad del acto, sino ejecutoriedad» (La eje-
cutividad del acto administrativo, Madrid, 1949, pp. 32 y 33).
La anterior terminología es aceptada por SAYAGUÉS, para quien la ejecutividad es la regla general en
los actos administrativos, y consiste en el principio de que todo acto administrativo, una vez perfeccio-
nado, produce todos sus efectos y, por lo mismo, cuando requiere ser llevado a los hechos, puede y de-
ber ser ejecutado. Este carácter, añade, no debe confundirse con la ejecutoriedad, «que es la posibilidad
de la Administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de resistencia abierta o pasiva de
las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso a diversas medidas de coerción» (Tratado de Dere-
cho administrativo, Montevideo, 1953, p. 490).
GONZÁLEZ PÉREZ ha criticado ampliamente la imprecisión terminológica con que, según él, se uti-
liza en la doctrina el término ejecutoriedad, que debe distinguirse de la cualidad genérica que tienen los
actos administrativos de tener fuerza obligatoria. Con la ejecutoriedad se hace referencia «a la cualidad
de los mismos, que posibilita la ejecución forzosa de lo mandado en el acto administrativo a cargo de
la Administración» («Sobre la ejecutoriedad de los actos administrativos», en Revista Crítica de Dere-
cho Inmobiliario, septiembre 1953, p. 710).
Seguramente todos los autores citados se inspiran en la precisión con anterioridad formulada por Za-
NOBINI, Corso..., L, pp. 225-226.
506 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

es ejecutivo es tanto como afirmar que tiene fuerza obligatoria y debe cumplirse, lo
cual ocurre desde el momento en que (supuestos los demás requisitos que, de forma
genérica, condicionan la eficacia, esto es, notificación, publicación o aprobación su-
perior, en su caso) el acto es definitivo, incluso con independencia de que sea
firme”. Ahora bien, dada la estructura jerárquica de la organización administrativa,
la mayoría de las disposiciones administrativas determinan, como regla, una puesta
en movimiento de los Organismos inferiores tendente a lograr la ejecución de lo
mandado. Así, la convocatoria de unas oposiciones prejuzga una serie de actos
(nombramiento del Tribunal calificador, admisión de opositores, realización de los
ejercicios de la oposición, etc.), de ejecución de aquélla. Decir que el acto admi-
nistrativo es ejecutivo es, en este caso, tanto como afirmar que todos estos actos
pueden llevarse a la práctica (y para ello normalmente no se plantea ningún pro-
blema de vencer resistencias físicas de los particulares interesados), con indepen-
dencia de los recursos que contra la convocatoria se hayan formulado”.
Resulta de lo anterior que la ejecutividad, tal como la hemos definido, consti-
tuye un rasgo común y ordinario de los actos administrativos, consecuencia de su
propia fuerza de obligar y con abstracción de la materia que constituya su conte-
nido. Justamente de aquí se desprende la regla del carácter no suspensivo de los re-
cursos administrativos y jurisdiccionales que se puedan utilizar para impugnarlos”,

2 Nuestra doctrina y jurisprudencia han confundido con frecuencia los conceptos de definitividad,
firmeza y ejecutividad de los actos administrativos. Una resolución es definitiva cuando resuelve, por
disposición del Organo competente, la cuestión planteada. Se opone, por tanto, al concepto de acto-trá-
mite y difiere también del concepto de «causar estado»: pues la competencia para resolver una cuestión
puede estar encomendada a un órgano que no sea el superior en la escala jerárquica y con independen-
cia de los recursos de alzada que quepan contra ella. Una resolución en cambio, es firme cuando, o bien
han sido rechazados los recursos utilizados contra ella o bien se ha dejado transcurrir el plazo para su
utilización. Pues bien, lo que decimos en el texto es que una resolución no firme (y dado el carácter no
suspensivo de los recursos), es, sin embargo, ejecutiva. Para mayores precisiones en esta materia, vid.
nuestro libro Régimen de impugnación..., pp. 57 a 62.
*! Este es el concepto de ejecutividad que se contenía en los artículos 44 y 101 de la ley de Proce-
dimiento. Según este último precepto: «los actos y acuerdos de las autoridades y organismos de la Ad-
ministración del Estado serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en el artículo 120 y en aque-
llos casos en que una disposición establezca lo contrario o requiera aprobación o autorización superior».
Análogamente el artículo 361 de la Ley de Régimen local de 1955. La sentencia del T.S. de 7 de di-
ciembre de 1982 habla de «... las prerrogativas que sitúan a la Administración en posición de suprema-
cía respecto de los particulares, contándose entre ellas las de que sus actos aparezcan revestidos de los
privilegios de la decisión ejecutiva y de la acción de oficio...». La Ley 30/1992 (LRJ y PAC) introduce
una nueva terminología: ejecutoriedad (los actos administrativos «serán inmediatamente ejecutivos»: art.
94, olvidándose de que esto mismo es lo que dice en el art. 56 bajo el epígrafe «ejecutividad») y ejecu-
ción forzosa («Las Administraciones públicas ... podrán proceder ... a la ejecución forzosa...»: art. 95).
2 LAvau, «Du catactére non-suspensif des recours devant les Tribunaux administratifs», en Rev.
Droit Public., 1950. M. FROMONT («La protection provisoire des particuliers contre les decisions admi-
nistratives dans les états membres des Communautées Europées», en Rev. Internacional de Ciencias Ad-
ministrativas, 1984, núm. 4, pp. 309 y ss.) examina el efecto suspensivo de los recursos en los distintos
Estados miembros de la Comunidad Europea y nos recuerda que sólo Alemania ha adoptado el princi-
pio del efecto suspensivo de los recursos administrativos y jurisdiccionales. La base legal se encuentra
en el parágrafo 80 de la Ley sobre los Tribunales Administrativos, que establece la siguiente regla: «El
recurso administrativo previo y la demanda de anulación tienen efecto suspensivo. Esto vale también
para los actos administrativos creadores de derechos.»
 EFECTOS JURÍDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 507

expresamente recogida por nuestro Derecho positivo” y que, sin embargo, co-
mienza a ser suavizada por la jurisprudencia especialmente en expedientes sancio-
nadores y disciplinarios (SS. T.S. de 17 y 21 de julio de 1982 y S.T.C. de 8 de ju-
nio de 1981)”.
Esta nueva tendencia tiene seguramente su máximo nivel expositivo en la Sent.
de la Sala 3.* del T.S. de 26 de marzo de 1986, según la cual «la potestad ejecuto-
ria en el ámbito sancionador, de naturaleza materialmente penal, tiene su límite más
exigente en otra presunción, la presunción de inocencia, configurada también cons-
titucionalmente, que impide así, a nuestro parecer, la ejecutividad inmediata de la
sanción impuesta en procedimiento disciplinario por un órgano administrativo, sin
haberse agotado todas las instancias dentro de la propia Administración y, por lo
tanto, mientras no se hubiere resuelto el recurso correspondiente». Sin embargo,
esta doctrina —que supone la suspensión de la ejecutoriedad del acto administra-
tivo en tanto la decisión sancionadora esté pendiente de recurso en esta vía— no
puede entenderse en el sentido de que la suspensión deba mantenerse también en
tanto se resuelva el ulterior recurso contencioso-administrativo; pues, de haberse
iniciado esta vía, será el Tribunal de dicha Jurisdicción quien pueda acordar la pro-

2 Artículo 116 de la ley de Procedimiento: «La interposición de cualquier recurso, excepto en los
casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado,
pero la autoridad a quien competa resolverlo podrá suspender de oficio o a instancia de parte la ejecu-
ción del acuerdo recurrido, en el caso de que dicha ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o
difícil reparación, o cuando la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno
derecho previstas en el artículo 147 de esta ley.»
El mismo principio se consagra en el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa. Esta misma ley, en sus artículos 118 y siguientes, regula el procedimiento especial en los ca-
sos de suspensión de acuerdos de las Corporaciones locales por infracción manifiesta de las leyes.
Cosa distinta de la suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo, a que acabamos de
referirnos, es la suspensión de las actuaciones materiales de los particulares cuando éstos carecen de la
oportuna autorización o licencia. Un ejemplo típico es el artículo 171 de la vigente Ley del Suelo sobre
edificación o uso del suelo sin la correspondiente licencia previa; en dicho precepto se faculta a las au-
toridades gubernativas y urbanísticas para la suspensión inmediata de dichas actuaciones. El fundamento
de este precepto se desarrolla en la sentencia del T.S. de 15 de noviembre de 1974 (cfr. J. GONZÁLEZ
PÉREZ, «La suspensión de las obras efectuadas sin licencia», en Rev. Derecho Urbanístico, núm. 44,
1975, pp. 15 y ss.). Cfr. J. RODRÍGUEZ-ARANA, La suspensión del acto administrativo (en vía de recurso),
Madrid, 1985.
2 Así interpretan el artículo 24.1 de la Constitución las sentencias de la Sala 5.* del T.S. de 17 y 21
de julio de 1982: «Que frente al privilegio de la decisión ejecutoria, de la ejecutividad inmediata esta-
blecido a favor de la Administración por los artículos 44 y 101 LPA, ha de prevalecer, en casos como
el actual, la no ejecutividad inmediata del acuerdo administrativo sancionador, por las siguientes razo-
nes: 1.2) teniendo carácter de privilegio la facultad de decisión ejecutoria debe interpretarse restrictiva-
mente, según un principio general de Derecho y según lo reclama el principio de igualdad de partes en
el procedimiento (de Administración y administrado) proclamado por los artículos 1.1 y 9.1 de la Cons-
titución vigente; 2.?) la naturaleza de ser «efectiva» la tutela judicial, expresada por el artículo 24.1 de
la Constitución, significa que sea plena y auténtica, real y sin traba alguna, llegándose a la afirmación
de que si el acto sancionador se ejecuta antes de su firmeza, entonces la tutela ya no es plena, porque
desconociéndose si la sanción será confirmada o dejada sin efecto, se están produciendo perjuicios al
administrado que aparecen como de difícil reparación, al menos moral y personalmente; 3.*) el ordena-
miento jurídico contiene normas de no ejecutoriedad hasta que la sanción adquiera firmeza...» (senten-
cia de 21 de julio de 1982). (Se hace también referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional de 8
de junio de 1981).
508 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

cedencia de la suspensión. Ante las vacilaciones en esta materia, el tema hubo de

ser sometido y resuelto por el Pleno del Tribunal Supremo, que en su Auto de 17
de octubre de 1986 vino a establecer que no se opone al artículo 24 de la Consti-
tución la ejecución de un acuerdo administrativo de separación de funcionario ju-
dicial, agotada que fue la vía administrativa.
Ajustándose a la doctrina sentada en este Acuerdo plenario del T.S., debemos
resumir el estado actual de la cuestión:
— La Sentencia de la Sala 3.? del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de
1986 nos dice que «la doctrina de acuerdo con la cual la ejecución inmediata de un
acuerdo de imposición de sanción a un funcionario, sin haber adquirido el carácter
de firme, violaba el derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido modificada por la
contenida en el Auto del T.S. en Pleno de 17 de octubre de 1986, entendiendo que
no viola el artículo 24 de la Constitución un Acuerdo de tal naturaleza una vez fi-
nalizada la vía administrativa, en el caso contemplado por el Auto del Pleno, tras
un Acuerdo de separación de un funcionario judicial adoptado por el Pleno del Con-
sejo General del Poder Judicial y agotado el previo recurso de reposición».
— La Sentencia de la propia Sala 3.* de 9 de diciembre de 1986 reitera que «la
doctrina establecida proclama que el privilegio de la decisión ejecutiva de la Ad-
ministración ha de interpretarse restrictivamente, y el Tribunal Constitucional en
sentencia de 6 de junio de 1984 ha declarado que la ejecutividad de los actos san-
cionadores no es indefectiblemente contraria al derecho a la tutela judicial efectiva,
pues estando abierto el control judicial por la vía incidental, con ocasión de la im-
pugnación del acto, de modo que se garantiza la valoración de los intereses com-
prometidos por la ejecutividad o por la suspensión, el contenido del derecho a la tu-
tela judicial no padece» (se recuerda en el mismo sentido la doctrina sentada en la
Sentencia de 7 de abril de 1986).
Dicho esto, conviene advertir que la suspensión o no del acto administrativo re-
currido es un tema que se remite a la prudencia y examen de las circunstancias del
caso por parte de los Tribunales. Así, frente a la invocación como causa de sus-
pensión de vicio de nulidad absoluta, de los previstos en el artículo 47 LPA, la sen-
tencia de la Sala 4.* del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1988 nos dice: «Aun
estimando que con base en dicho precepto puede también ser acordada la suspen-
sión en vía jurisdiccional por los Tribunales de lo contencioso-administrativo, ha de
significarse, sin embargo: a) de una parte, que no basta la simple alegación de una
causa de nulidad de pleno derecho para que la suspensión haya de decretarse —ya
que ello equivaldría, en la práctica, a conceder a los litigantes la facultad de para-
lizar a su arbitrio la ejecución de cualquier acto administrativo—; y b) de otra parte,
que no cabe tampoco entender que en la pieza separada de suspensión tenga que
debatirse si realmente concurre la causa de nulidad que ha sido alegada, puesto que
ello supondría el decidir en forma indirecta lo que constituye el objeto de los autos
principales, por lo que en tales casos resulta inexcusable, para acordar sobre la sus-
pensión, el ponderar “la medida en que el interés público esté en juego”, conforme
se señala de una manera expresa en la Exposición de motivos de la Ley Jurisdic-
cional.»
En otros casos —demolición de edificaciones— se advierte una corriente juris-
prudencial favorable a la suspensión. Así, la sentencia (Sala 4.*) de 23 de marzo de
1988 señala: «Tiene declarado esta Sala (auto de 7-V-1987) que toda orden de de-
 EFECTOS JURÍDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 509

molición, por su propia naturaleza, si se ejecuta prematuramente, antes de la cul-

minación del proceso pendiente en el que ha de decidirse acerca de su procedencia
y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que fuese revocada, a perjuicios de im-
posible o muy difícil reparación».
Un problema singular plantea la suspensión de los actos de contenido negativo.
Como se explica en la sentencia de la Sala 3.* del T.S. de 3 de mayo de 1993,
<«... la Audiencia Nacional denegó la suspensión basándose en que acceder a la
misma implicaría dotar de efectos positivos a un acto de contenido negativo». Sin
embargo, al aceptar el recurso el T.S. declara: «Sin ignorar la frecuente mención de
esta doctrina por parte de la jurisprudencia, sin embargo, tampoco se puede dejar
de tener en cuenta que el concepto clave utilizado por nuestro ordenamiento para
pronunciarse sobre las suspensiones de los actos administrativos recurridos es el de
los daños o perjuicios de reparación imposible o difícil (art. 122 L.J.) o la existen-
cia O posibilidad de que el proceso sea de los regidos por la Ley 62/1978 ... en es-
tas circunstancias, el texto del artículo 7.%, apartado 4.*, de la Ley 62/1978, nos
obliga a declarar procedente la misma».

B) ACCIÓN DE OFICIO O EJECUCIÓN FORZOSA

Si con anterioridad nos hemos referido al carácter ejecutivo de los actos admi-
nistrativos, ahora debemos encararnos con la posibilidad de su ejecución forzosa a
cargo de la propia Administración que dictó el acto. Es aquí donde una parte de la
doctrina habla de la ejecutoriedad del acto administrativo, como cosa distinta de la
ejecutividad”. Si ésta es rasgo común de todos los actos administrativos, en cam-
bio la ejecutoriedad sólo es propia de aquellos actos que imponen deberes positi-
vos o negativos, cuyo cumplimiento pueda no ser voluntariamente aceptado por el
obligado. Naturalmente, la ejecutoriedad presupone que el acto sea ejecutivo, es de-
cir, jurídicamente eficaz”.
Es posible que la mayor parte de las imprecisiones que se observan en la dis-
tinción de ambos conceptos arranque cabalmente de la analogía fonética entre las
denominaciones que se asignan a cada uno. Pudiera ser, por tanto, conveniente
abandonar en absoluto el empleo del término ejecutoriedad, que, por otra parte, no
tiene albergue en el Diccionario de la Lengua española. Si en su lugar se habla de
ejecución forzosa o acción de oficio, se habrá ganado no sólo desde el punto de
vista gramatical, sino incluso desde el punto de vista técnico, puesto que del exa-
men de un pretendido carácter objetivo de los actos administrativos habremos des-
plazado la cuestión a su lugar adecuado: el estudio de una especial prerrogativa
—punto de vista subjetivo— de la Administración pública, la de pasar por sí
misma, sin intervención previa de los Tribunales, a la ejecución forzosa de sus ac-
tos, incluso empleando la coacción”. Por cierto que la LRJ y PAC habla de «eje-

25 Nos remitimos a los lugares anteriormente citados en las obras de RODRÍGUEZ MORO, GONZÁLEZ
PÉREZ, SAYAGUÉS y ZANOBINI.
2% ZANOBINI, Op. Cit., p. 226.
27 El capítulo V del título IV de la Ley de Procedimiento administrativo, que se refiere a la «ejecu-
ción de los actos administrativos, no emplea para nada el término ejecutoriedad; en cambio, habla de la
510 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

cutividad» en su artículo 56 y de «ejecutoriedad» en el artículo 94 sin que el lector

logre comprender la distinción terminológica.
Tal como ha quedado delimitado el concepto, la ejecución forzosa supone una
actuación material que se impone en alguna forma a los particulares. Su legitima-
ción se encuentra cabalmente en el acto administrativo que se trata de ejecutar, hasta
el punto de que, faltando tal acto, la actuación material dejade ser jurídica”. En tal
caso, como ya se dijo, la Administración actuaría a través de una vía de hecho que,
sin duda alguna, determinaría la responsabilidad patrimonial por los daños causa-
dos. Igualmente, el particular podría oponerse a ella incluso utilizando interdictos,
por excepción al principio general que prohíbe su uso frente a la acción adminis-
trativa?.
Desde el punto de vista del Derecho comparado, la posibilidad de ejecución for-
zosa no constituye, desde luego, una regla general. Son muchos los países, incluso
del sistema de régimen administrativo, que requieren en estos casos que la Admi-
nistración se dirija a los Tribunales de Justicia”. Interesa saber, desde el punto de
vista del Derecho español, si entre nosotros la posibilidad de ejecución forzosa
constituye la regla o la excepción.
A partir de la Ley de Procedimiento administrativo de 1958 no existe ninguna
duda sobre que la posibilidad de la ejecución forzosa a cargo de la Administración
está admitida con carácter general por nuestro Derecho. Ahora bien, en el ejercicio

«ejecución forzosa» en los artículos 102 y 104. Por contraste, como vimos, con la LRJ y PAC: artícu-
los 56 y 94.
SANDULLI afirma que las exigencias del actual Estado de Derecho «conspiran en el sentido de la ex-
cepcionalidad de los procedimientos de ejecución forzosa administrativa». Se debe, por tanto, «excluir
que la Administración Pública pueda aplicar medios coactivos faltando normas particulares que, expresa
o implícitamente, los admitan» («Note sul potere amministrativo di coazione», en Riv. Trim. Dir. Pubb.,
1964, núm. 4, pp. 854-855). Observa, empero, que son bastante numerosos los medios reconocidos por
el Derecho positivo, aparte los excepcionales que comporta el «estado de necesidad» (p. 858).
2 Artículo 100 de la Ley de Procedimiento: «1. La Administración pública no iniciará ninguna ac-
tuación material que limite derechos de los particulares, sin que previamente haya sido adoptada la de-
cisión que le sirva de fundamento jurídico. 2. El Organo que ordene un acto de ejecución material es-
tará obligado a comunicar por escrito, y a requerimiento del particular interesado, la resolución que
autorice la actuación administrativa.» Se corresponde con el artículo 93 LRJ y PAC, que lo repite casi
literalmente.
% Artículo 103 de la Ley de Procedimiento: «No se admitirán interdictos contra las actuaciones de
los Organos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento
legalmente establecido» (a contrario sensu). Es el mismo principio que inspira el artículo 125 de la Ley
de Expropiación forzosa de 1954, y el artículo 101 de la Ley 30/1992 (LRJ y PAC).
%% En Derecho italiano, la ejecutoriedad constituye principio general: vid. los supuestos y la legisla-
ción citada por ZANOBINI en Op. cit., pág. 228.
En Francia la tesis tradicional venía representada por HAURIOU (Précis de Droit administratif et
Droit public, ed. 1927, p. 354), que conceptuaba el acto administrativo como una «decisión executoire».
Esta tesis ha sido modernamente sometida a una dura crítica, no siempre correcta, principalmente por
CHÉNOT (Le privilége d'exécution d'office de l'Administration, París, 1945) y Lavau (Du carácter...,
cit.). Para este último la teoría de la decisión ejecutoria es una invención del decano HAURIOU que la
doctrina moderna ha heredado sin «beneficio de inventario», pero que merece reservas. Si bien existe
un número de casos en que ley permite a la Administración, en forma excepcional, proceder a la ejecu-
ción forzosa, de aquí no puede desprenderse la existencia de un principio general. En todo caso, éste es
el contrario, tal como ha sido establecido por la jurisprudencia del Conseil d'Etat a partir del arrét Saint-
Just, de 2 de diciembre de 1902.
 EFECTOS JURIDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 511

de esta potestad existen dos limitaciones fundamentales: 1.? La ejecución forzosa

ha de ajustarse precisamente a un procedimiento previamente reglado, hasta el
punto de que su olvido convierte la acción administrativa en vía de hecho. 2.2
Cuando la ejecución forzosa consista en la utilización de medidas coercitivas, úni-
camente podrá ser utilizada por la Administración cuando exista precepto legal ex-
preso que la autorice.
La Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, consagra el principio de la ejecución forzosa
en su artículo 95: «Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos compe-
tentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa
de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución
de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de
los Tribunales.»”,
A continuación (art. 96) se enumeran los medios de ejecución forzosa, que son
los siguientes: a) apremio sobre el patrimonio; b) ejecución subsidiara; c) multa co-
ercitiva; d) compulsión sobre las personas.
La enumeración coincide con la que se contenía en la Ley de Procedimiento Ad-
ministrativo de 1958; ahora bien, se añaden dos precisiones cuya oportunidad debe
alabarse, a saber: 1) si fueran varios los medios de ejecución admisibles, se elegirá
el menos restrictivo de la libertad individual (art. 96.2); 2) si fuese necesario entrar
en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el con-
sentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial (art. 96.3).
Sobre esto último volveremos enseguida.
a) El apremio sobre el patrimonio.—Es el procedimiento de que dispone la
Administración pública para el cobro de los créditos consistentes en cantidad lí-
quida a su favor. Fundamentalmente se emplea este procedimiento para el cobro de
las deudas que tienen un carácter contributivo o fiscal, pero la posibilidad hay que
extenderla a cuantas liquidaciones tengan su origen en un acto administrativo (por
ejemplo, multas y procedimiento sobre los bienes de los responsables directos o
subsidiarios frente a la Administración por razón del manejo de caudales públi-
cos)”?. Pero hay que entender excluidas las deudas de tipo civil.
El problema se plantea cuando la ejecución material del apremio sobre el pa-
trimonio exige, entre otras cosas, entrar en el domicilio del deudor, contra su vo-

31 Por lo que se acaba de decir se comprende que la ejecución forzosa administrativa es bastante más
amplia en sus medios que la procesal, que sólo conoce la ejecución sobre el patrimonio. Como dice
GUASP, «teóricamente es posible concebir un tipo de ejecución personal y un tipo de ejecución patri-
monial. La diferencia entre una y otra no estaría tanto en la esencia de las finalidades que a una y otra
se asigna, sino en la calidad de los medios que se ponen a su servicio. Una ejecución personal sería la
que recayese objetivamente sobre la persona del ejecutado, mientras que una ejecución patrimonial se-
ría la que recaería sobre los bienes del sujeto pasivo de la ejecución... En este sentido hay que decir que
la ejecución ordinaria en el Derecho español es, en efecto, no una ejecución personal, sino una ejecu-
ción patrimonial» (Derecho procesal civil, Madrid, 1956, p. 845).
2 Artículo 97 LRJ y PAC: «1. Si en virtud de un acto administrativo hubiera de satisfacerse canti-
dad líquida, se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento recauda-
torio en vía ejecutiva.» El Reglamento General de Recaudación vigente ha sido aprobado por Real De-
creto 1684/1990, de 20 de diciembre.
SI TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

luntad. La sentencia del Tribunal Constitucional 76/1992, de 14 de mayo, resuelve

varias cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas contra la redacción dada al ar-
tículo 130 de la Ley General Tributaria por la Ley 33/1987, de Presupuestos Gene-
rales del Estado para 1988, y en relación con el artículo 87.2 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial. La redacción propuesta decía que «previa exhibición del docu-
mento individual o colectivo acreditativo de la deuda tributaria, los Jueces de Ins-
trucción autorizarán, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud, la
entrada en el domicilio el deudor, siempre que se manifieste por los órganos de re-
caudación haber perseguido cuantos bienes sea posible trabar sin necesidad de
aquella entrada». He aquí el resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional:

«No es cierto que el artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permita al Juez de Instruc-
ción revisar la legalidad de los actos administrativos para cuya ejecución se solicita su autorización
de entrada en domicilio. El Juez de Instrucción actúa en estos supuestos como garante del derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el Juez de la legalidad y de
la ejecutividad del acto de la Administración. Sólo tiene que efectuar la correcta y debida indivi-
dualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa; verificar la apariencia de legalidad de
dicho acto, con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias; asegurarse que la ejecución de
ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados y, por último, ga-
rantizar que la irrupción en estos lugares se produzca sin más limitaciones a los derechos funda-
mentales que aquellas que sean estrictamente necesarias.» :

b) La ejecución subsidiara.—Habrá lugar a la ejecución subsidiara cuando se

trate de actos que, por no ser personalísimos, pueden ser realizados por sujeto dis-
tinto del obligado (art. 98.1 de la LRJ y PAC), por ejemplo, la obligación que se
imponga a un administrado de demoler una construcción realizada sin el oportuno
permiso, o de revocar la fachada de su casa. En estos casos, la Administración re-
alizará el acto por sí, o a través de las personas que determine, a costa siempre del
obligado, el cual responde de los gastos, daños y perjuicios que se hayan produ-
cido, pudiéndose emplear por la Administración el procedimiento de apremio so-
bre su patrimonio (art. 98.2, 3 y 4)”.
c) Las multas coercitivas.—La Administración podrá, para conseguir la eje-
cución de determinados actos a cargo de los particulares obligados, imponer mul-
tas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo
ordenado. Pero sólo en los siguientes supuestos (art. 99 de la Ley): 1. Actos per-
sonalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del obligado.
2.” Actos en que, procediendo la compulsión, la Administración no lo estimara con-
veniente. 3.” Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.
Debe observarse que para que estas multas puedan imponerse no basta con la
alusión sistemática que a ellas se hace en la Ley, sino que hace falta una ley espe-
cial que las autorice y determine su forma y cuantía”*. Además, la multa coercitiva

*% Nuestro Derecho conoce casos específicos, aparte los ejemplos citados en el texto, en que procede
la ejecución subsidiaria. Así, la ley sobre defensa de los montes contra plagas forestales, de 20 de di-
ciembre de 1952, faculta al Ministro de Agricultura para declarar la existencia de una plaga: si los pro-
pietarios no toman las medidas conducentes a su extinción, la realizará el Servicio de Plagas Forestales
a su costa (art. 6.”).
El artículo 99.1 comienza así: «cuando así lo autoricen las leyes y en la forma y cuantía que és-
tas determinen...».
 EFECTOS JURÍDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 513

es independiente de las que puedan imponerse en concepto de sanción y, por tanto,

compatible con ellas*.
d) La compulsión sobre las personas.—Es esta una materia delicada en la que
la LRJ y PAC se ha limitado a hacer una declaración de tipo general, reconociendo
las dificultades que toda postura apriorística aquí supone. Según el artículo 100, 1:
«Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no ha-
cer O soportar podrán ser ejecutados por compulsión directa sobre las personas en
los casos en que la ley expresamente lo autorice y dentro siempre del respeto de-
bido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución.» Y en el nú-
mero 2 del propio precepto se añade: «Si, tratándose de obligaciones personalísi-
mas de hacer, no se realizase la prestación, el obligado deberá resarcir los daños y
perjuicios, a cuya liquidación y cobro se procederá en vía administrativa». Un ejem-
plo tradicional de compulsión sobre las personas para cumplir con una obligación
personalísima lo constituía en nuestro Derecho el servicio militar obligatorio. Ad-
mitida la objeción de conciencia en el artículo 30 de la Constitución, el problema
se traslada al cumplimiento de la llamada prestación sustitutoria; pero, en cualquier
caso, la compulsión administrativa se sustituye en estos casos por la sanción penal.
e) El lanzamiento o desahucio administrativo.—Aunque no está previsto ni en
la Ley de 1958 ni en la nueva Ley 30/1992, está específicamente admitido por la
legislación vigente en materia de expropiación forzosa”. Ahora bien, esto plantea
normalmente —como en el ya examinado supuesto del apremio sobre el patrimo-
nio— la entrada en el domicilio particular, lo que vuelve a replantear el tema de la
necesidad o no de previa autorización judicial. La exigencia de tal autorización pre-
via (declarada, por lo demás, en el art. 87.2 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder
Judicial) se ha mantenido por el Tribunal Constitucional, en una primera etapa, in-
cluso en aquellos supuestos en que la ejecución del acto administrativo se intentaba
llevar a efecto, una vez desestimado el recurso contencioso-administrativo contra el
acto que declaraba el desahucio por vía administrativa; así, en su sentencia (Sala
2.*) 22/1984, de 17 de febrero, relativa a un supuesto de desahucio administrativo
de un piso propiedad de un Ayuntamiento, previa confirmación por el Tribunal Con-
tencioso-Administrativo de la decisión jurisprudencial. En el mismo sentido, la sen-
tencia del T.C. (Sala 1.?) 144/1987, de 23 de febrero afirma: no se trata de sustraer
a la jurisdicción contencioso-administrativa el control de legalidad de los actos de
la Administración cuya ejecución exija la entrada en un domicilio particular, pero

35 Artículo 107.2.
36 El artículo 54 del Reglamento de Expropiación forzosa, de 26 de abril de 1957, dice: «Los de-
sahucios y lanzamientos que exija la ocupación de las fincas expropiadas tendrán carácter administra-
t1IVO.»
El título II del Reglamento de bienes de las Entidades locales de 27 de mayo de 1955 se refiere al
«desahucio por vía administrativa», procedimiento que se regula con bastante detalle en los artículos
107 a 125. Este último precepto confiere a las Corporaciones locales la posibilidad de «resolver por sí
en vía administrativa los contratos de arrendamiento de viviendas protegidas, casas baratas, de renta li-
mitada y similares de su propiedad en los mismos casos y forma previstos para las del Instituto Nacio-
nal de la Vivienda». Vid. examen de algunos supuestos de nuestro Derecho positivo en BERNAL MARTÍN,
«Manifestaciones de desahucio administrativo», en Rev. Dcho. Priv., abril 1963, pp. 315 y ss. Téngase
en cuenta que se trata de precepto meramente reglamentario y preconstitucional.
514 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

el Juez de Instrucción actúa en estos supuestos como garante del derecho funda-
mental a la inviolabilidad del domicilio y, en consecuencia, es el llamado a asegu-
rar que se trata de ejecutar un acto dictado, en principio, por autoridad competente
y en ejercicio de facultades propias, garantizando al mismo tiempo que la irrupción
en el ámbito de la intimidad se produce sin más limitaciones que las estrictamente
indispensables para ejecutar la resolución administrativa firme. Sin embargo, esta
doctrina ha sido más recientemente corregida y modificada por el Tribunal Consti-
tucional en pleno (asumiendo para sí la decisión de un recurso de amparo que se
tramitaba ante la Sala 1.* de dicho Tribunal) con motivo de los recursos interpues-
tos por los vecinos del pueblo de Riaño, cuyas propiedades y casas (y consiguien-
temente, domicilios) fueron demolidas coactivamente y bajo la protección de la
fuerza pública para la construcción del pantano de Riaño. En su sentencia 160/1991,
de 18 de julio, el T.C. corrige explícitamente la doctrina de las sentencias de sus
Salas 1.* y 2.* antes mencionadas, para declarar que no es necesaria la intervención
del Juez de Instrucción en aquellos casos en que el acto administrativo ha sido con-
firmado por los propios Tribunales, aun en el caso de que éstos pertenezcan al or-
den jurisdiccional contencioso-administrativo y se hayan limitado, en su función re-
visora, a confirmar lo antes declarado por la Administración.
f) El uso de la fuerza pública.—Este especial procedimiento de ejecución for-
zosa para vencer la resistencia a las órdenes administrativas se legitima por razones
de seguridad y orden público, por lo que debe ser estudiado en el capítulo corres-
pondiente a la policía de seguridad. Al mismo nos remitimos por lo que se refiere
a la prisión gubernativa, hoy abolida por la Constitución.
Hay que añadir, sin embargo, que todas estas potestades de la Administración
——ue constituyen,de acuerdo con la terminología utilizada por un importante sec-
tor doctrinal, los poderes de autotutela— pueden encontrar su límite infranqueable
cuando choquen con algunos de los derechos fundamentales garantizados por la
Constitución; concretamente, con el principio de inviolabilidad del domicilio que
establece el artículo 18.2 de la Constitución, tema al que nos acabamos de referir.
La doctrina antes citada ha sido recordada por la Sentencia del Tribunal Cons-
titucional 137/1985, de 17 de octubre —dictada en recurso de amparo—, que ex-
tiende la inviolabilidad del domicilio a las personas jurídicas.
El olvido de estos preceptos puede convertir la actuación administrativa en de-
lito de coacción (art. 496.1.” del Código Penal), del que sería responsable la auto-
ridad o funcionario correspondiente, siempre que se dé el requisito de la «violen-
cia» en la forma como ha sido aclarado por la jurisprudencia de la Sala 2.* del T.S.
(por ejemplo, Sents. de 24 de febrero de 1981; 3 de julio de 1982 y 11 de julio de
1984). Especial mención merece la Sent. de la Sala 2.? T.S. del 10 de mayo de 1985,
que condena a un Alcalde a la pena de un mes y un día de arresto mayor, multa de
20.000 ptas. y accesorias, ya que si bien «... el Alcalde realizó una primera admo-
nición y un requerimiento posterior, a través del Jefe de la Policía Municipal, a un
vecino para que dejara libre una caseta que ocupaba desde hacía años, sin título de
propiedad o de posesión, al dar la orden verbal de derribo y llevarse a efecto la
misma, no existía expediente administrativo, ni acuerdo alguno de la Comisión per-
manente del Ayuntamiento que así lo ordenara; por tanto, no estaba legítimamente
autorizado para compeler al sujeto pasivo a hacer lo que no quería, aun en el su-
puesto de que fuera justo».
 EFECTOS JURIDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 515

Parece claro que lo que aquí se castiga es la vía de hecho.

Hay que añadir que el tema se ha vuelto a suscitar con la nueva Ley Orgánica
1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, que establece
en su artículo 21 que los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sólo po-
drán proceder a la entrada y registro en domicilios particulares en los casos permi-
tidos por la Constitución y en los términos que fijen las leyes. Pero se añade a con-
tinuación: «A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, será causa legítima
para la entrada y registro en domicilio por delito flagrante el conocimiento fundado
por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que les lleve a la constancia de
que se está cometiendo o se acaba de cometer algunos de los delitos que, en mate-
ria de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, castiga el Código
Penal, siempre que la urgente intervención de los agentes sea necesaria para impe-
dir la consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparición de los efec-
tos O instrumentos del delito» (art. 21.2).
La amplia polémica pública que suscitó la tramitación en las Cortes de este pre-
cepto y su final inclusión en la Ley Orgánica 1/1992, ha sido resuelta por el Tribu-
nal Constitucional en su sentencia 341/1993, de 18 de noviembre, que declara in-
constitucional el precepto anteriormente transcrito (art. 21.2); lo que nos reconduce
a la exigencia de la autorización judicial previa para la entrada en el domicilio.

C) EL PRINCIPIO SOLVE ET REPETE

De la ejecutividad del acto administrativo y subsiguiente posibilidad, en su caso,

de ejecución forzosa, se ha llegado a extraer la consecuencia de que la impugna-
ción de cualquier acto administrativo que implique liquidación de un crédito a fa-
vor del Estado sólo es posible si el particular se aviene previamente a realizar el
pago que se discute.
La regla solve et repete ha tenido tradicional acogida en nuestro Derecho posi-
tivo”, sin que la ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa haya podido pres-
cindir de ella. Es aplicable tanto en materia fiscal como en relación a la exacción
de multas gubernativas”*, aunque no para iniciar la reclamación económico-admi-
nistrativa.

37 La antigua Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1894 decía en su artículo 6.*: «No

se podrá intentar la vía contencioso-administrativa en los asuntos sobre cobranza de contribuciones y
demás rentas públicas o créditos definitivamente liquidados en favor de la Hacienda en los casos en que
proceda con arreglo a las leyes, mientras no se realice el pago en las Cajas del Tesoro Público.» Este
precepto fue interpretado con todo rigor por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Para la evolución
más reciente, cfr. MENDIZÁBAL ALLENDE, «Significado actual del principio solve et repete», en Rev. Adm.
Púb., núm. 43, 1964, pp. 107 y ss. MARTIN OVIEDO, «La decadencia de la regla solve et repete y la doc-
trina del Consejo de Estado», en Rev. Adm. Púb., núm. 58, 1969, pp. 149 y ss. J. A. SANTAMARÍA, «Un
paso adelante en la extinción del solve et repete», en Rev. Esp. de Dcho. Adm., núm. 2, 1974, pp. 311
y ss. VÁZQUEZ DE PRADA, «La interpretación jurisprudencial del solve et repete», en Rev. Adm. Púb.,
núm. 75, 1974, pp. 175 y ss.
38 La Ley jurisdiccional de 1956 enumera en el artículo 57,2, los documentos que deben acompañar
el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, señalándose en el apartado e): «El do-
cumento acreditativo del pago en las Cajas del Tesoro Público o de las Corporaciones locales en los
asuntos sobre contribuciones, impuestos, arbitrios, multas y demás rentas públicas y créditos definitiva-
516 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

A nuestro juicio es erróneo considerar esta regla como una exigencia próxima
o remota del principio de la ejecutividad. Lo que este último postula es sencilla-
mente la no suspensión del acto administrativo que liquide el crédito ni, por tanto,
la suspensión del oportuno procedimiento de apremio que se iniciase para hacerlo
efectivo, aunque el particular utilice los recursos procedentes. Añadir a esto la ne-
cesidad del previo pago únicamente puede interpretarse como una regla de carácter
procedimental o procesal que limita la posibilidad de recurrir, significando un in-
justificado privilegio administrativo que debe considerarse derogado por el artículo
24 de la Constitución, como ya viene reconociéndolo la jurisprudencia, ya que im-
plica una clara denegación de justicia (Sent. Sala 4.* del T.S. de 5 de octubre de
1988), o cuando menos una traba frente a la garantía de tutela judicial que proclama
el precepto constitucional citado.
Aparte la jurisprudencia contencioso-administrativa, ya consolidada en esta ma-
teria, deben recordarse asimismo los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
Así, en la sentencia 141/1988, de 12 de julio (en vía de amparo), se plantea el pro-
blema relativo a la exigencia del artículo 57.1 del Texto Refundido del Impuesto de
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según el cual nin-
gún documento que contenga actos o contratos sujetos al referido impuesto se ad-
mitirá ni surtirá efecto en los Tribunales «sin que se justifique el correspondiente
pago, exención o no sujeción al impuesto». Para la citada sentencia «ello incide en
el derecho a la protección judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, que
obliga a una configuración del derecho a accionar ante los Tribunales que garantice
una correspondencia entre el mundo de las relaciones sustantivas y el mundo pro-
cesal. Como señaló la sentencia 3/1983, el derecho sustantivo y el procesal son dos
realidades inescindibles, apareciendo así las formas procesales estrictamente co-
nectadas con las pretensiones materiales deducidas en el juicio. No obstante, la pre-
sunta irregularidad fiscal rompe dicha correspondencia y suspende la garantía ju-
risdiccional que es complemento obligado de toda norma de derecho sustantivo ...
Consecuencia de ello es que el interesado, para evitar el efecto obstativo del men-
cionado precepto, tiene forzosamente que pagar la cantidad que la Administración
le señale y si, pese a ello, quiere promover reclamación económica-administrativa
y utilizar las vías de recurso contra dicha liquidación puede sin duda hacerlo, pero,
al tener que satisfacer en todo caso la deuda tributaria que discute, se le está apli-
cando en definitiva —indirectamente— la regla solve et repete, todo lo cual supone
también ... obstáculo reduplicado para acceder a los Tribunales y defender ante ellos
los propios derechos e intereses». El T.C. entiende que esto constituye una limita-
ción a los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.

mente liquidados en favor de la Hacienda, en los casos en que proceda con arreglo a las leyes, excepto
en el supuesto previsto en el artículo 132, párrafo 2.*, y cuando el pago se hubiese hecho durante el curso
del procedimiento administrativo y en él constare el documento que lo justifique, en cuyo caso se ma-
nifestará así en el escrito de interposición.» El aludido artículo 132, 2, se refiere a la declaración de po-
breza del litigante. La jurisprudencia ha aclarado que el depósito en la Caja General de Depósitos a dis-
posición de la autoridad sancionadora «equivalente al efectivo pago» (sentencia Sala 4.* del T.S. de 21
de septiembre de 1968); pero no se ha atrevido a negar su aplicabilidad a pesar de la discutible redac-
ción del ya citado artículo 57,2, de la ley. Cfr. el artículo 14,2, de la vieja Ley de Administración y Con-
tabilidad del Estado de 1911. Pero la exigencia del previo pago choca hoy con el artículo 24 de la Cons-
titución, y así lo ha declarado la jurisprudencia.
 EFECTOS JURIDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 517

4. REVOCACION Y ANULACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

A) DIFERENCIACIÓN DE CONCEPTOS

a) El uso de los conceptos revocación y anulación suele estar presidido por

una lamentable confusión tanto en el lenguaje legal” y jurisprudencial* como in-
cluso en la doctrina”.
Aunque entre los que admiten la necesidad de la distinción técnica entre ambas
nociones no existe opinión unánime respecto de la elección del criterio diferencia-
dor, cabe, empero, afirmar que son dos los criterios fundamentales que se han ma-
nejado: a”) El criterio del órgano, entendiéndose que hay revocación cuando es la
propia Administración la que elimina un acto anterior, y anulación cuando la eli-
minación del acto corre a cargo de los tribunales contencioso-administrativos. Este
es el criterio más admitido por nuestra doctrina y jurisprudencia”. b”) El criterio
del motivo o fundamento, entendiéndose que hay revocación cuando la eliminación
del acto administrativo se produce por motivos de oportunidad, mientras que la anu-
lación se dicta por motivos de legalidad, es decir, por falta de adecuación del acto
administrativo o de sus elementos (alguno de los cuales está viciado) con el Dere-
cho objetivo*.

9 Así, el artículo 369 de la Ley de Régimen local decía: «Las autoridades y Corporaciones locales
no podrán revocar sus propios actos o acuerdos declaratorios de derechos subjetivos o que hubieren ser-
vido de base a una resolución judicial, salvo al resolver recursos de reposición». En cambio, refirién-
dose al mismo supuesto, pero respecto de la Administración Central, dice el artículo 110,1, de la Ley
de Procedimiento administrativo: «La Administración no podrá anular de oficio sus propios actos de-
clarativos de derechos...». En el artículo 112 de esta ley se habla de «las facultades de anulación y re-
vocación» sin distinguir entre ellas. La nueva regulación del tema se encuentra en los artículos 102 y
103 LRJ y PAC.
“0 En la jurisprudencia se habla genéricamente de revocación para referirse a la anulación de los ac-
tos administrativos por la propia Administración. Por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de
febrero de 1950.
De esta acepción genérica y, por consiguiente, poco precisa se resiente la casi totalidad de la doc-
trina española. Entre las excepciones debe, sin embargo, recordarse a FERNÁNDEZ DE VELASCO (en El
acto administrativo, p. 258) y GONZÁLEZ PÉREZ («La revocación de los actos administrativos en la ju-
risprudencia española», en Rev. Adm. Púb., núm. 1, 1950, pp. 149 y ss.
4 Las únicas precisiones las ha realizado la doctrina italiana, como después se verá. En cambio, la
doctrina francesa incluye todos los supuestos en el término genérico «retrait». Así, WALINE agrupa bajo
este término las siguientes hipótesis: 1.2 La revocación obligatoria, cuando el acto es ilegal y no crea
derechos a favor de terceros. 2. Revocación imposible, cuando el acto es legal y crea derechos a favor
de terceros. 3.2 Revocación facultativa, cuando el acto es ilegal pero crea derechos a favor de terceros
(aunque sólo es posible si no ha transcurrido el plazo de recurso). Este mismo autor realiza, sin embargo,
un ensayo de distinción terminológica, proponiendo la siguiente: retrait, genéricamente para la elimi-
nación de un acto administrativo; rapport, cuando tiene efectos retroactivos; révocation, cuando no los
tiene; abrogation, para la revocación de un acto reglamentario («Le retrait des actes administratifs», en
L'evolution du Droit public. Etudes en l'honneur d'Archille Mestre, 1956, pp. 563 a 572).
2 Para muchos la anulación se produce cuando el Organo que la dicta es distinto (Tribunal admi-
nistrativo, o simplemente superior jerárquico del que dictó el acto anulado). Este es el sentido técnico
que, según FORSTHOFF, debe reservarse al vocablo Aufhebung. Este mismo autor propone hablar de can-
celación (Riicknahme) para la anulación de los actos administrativos onerosos, y de revocación (Wiede-
rruf) para la anulación de los actos administrativos favorables al administrado (Lehrbuch..., Cit., p. 210).
43 Es el criterio que acepta ALESSI en su conocida monografía La revoca degli atti amministrativo,
2.2 ed., 1956, pp. 33 y 34.
518 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

De los dos criterios señalados, el primero es inoperante hasta el punto de que

su escasa virtualidad se produce cabalmente en la medida en que la intervención de
uno u otro órgano coincide con el segundo de los criterios apuntados”, Lo que re-
almente nos interesa es observar que la propia Administración pública utiliza uno
y otro instituto, encontrándose el motivo diferenciador en el distinto fundamento
que en cada caso aconseja la eliminación del acto. Esta distinta motivación es la
que, por otra parte, determina una diversidad de tratamiento jurídico. Aquí está,
pues, la razón de que entendamos que la anulación se refiere siempre a los actos
nulos o anulables y que la revocación se refiere a actos inoportunos o contrarios al
interés público. Por lo demás, creemos que con estos dos términos se agotan todas
las posibilidades, sin necesidad de recurrir al concepto de abrogación utilizado por
un sector doctrinal”.
b) Con independencia de la distinción que se ha dejado establecida es posible
plantearse en términos generales los problemas comunes a la revocación y la anu-
lación, el principal de los cuales es el relativo a si en principio y cualquiera que sea
el motivo que se alegue para ello, puede la Administración volver sobre sus propios
actos. La discusión de este punto —en materia que, por lo fundamental, no debería
permitir tal divergencia— ha dado lugar a dos tesis opuestas: 1.* La tesis de que la
Administración queda vinculada por sus propios actos. 2.*? La tesis de que la Ad-
ministración puede volver, respetando ciertos límites, sobre sus propios actos, O
principio de la revocalidad del acto administrativo.
a') La defensa de la invariabilidad de los actos administrativos se ha hecho
con argumentos que, en términos generales, arrancan del principio de la seguridad
jurídica y de la buena fe que ampara las situaciones creadas a partir de los mismos:
el Derecho exige permanencia (quieta non movere)'. Pero, sobre todo, es la con-
secuencia de haberse aplicado al Derecho administrativo un principio que inicial-
mente tiene su origen en el Derecho procesal y constituye, por tanto, carácter pro-
pio de las sentencias judiciales: el principio de la cosa juzgada”.
Partiendo de un paralelismo —<que, desde luego, está por demostrar— entre la
sentencia judicial y el acto administrativo, se ha aplicado a éste la doctrina de la
cosa juzgada en sus dos dimensiones, tanto como «cosa juzgada formal» (que pos-

* Los Tribunales contencioso-administrativos dictan siempre anulaciones por razones de legalidad;

pues de la oportunidad sólo juzga la Administración pública.
* Entiende GUICCIARDI que, junto a la inoportunidad originaria del acto administrativo que es el fun-
damento de la revocación, está la inoportunidad sobrevenida, es decir, producida por un cambio en las
circunstancias que determina que un acto inicialmente oportuno no lo sea después. En este segundo caso
utiliza el término abrogación. Igualmente es partidario de una enumeración tripartita SANTI ROMANO.
Pero estas posturas han sido criticadas por ALESSI, quien afirma que en ellas se confunde el acto con sus
efectos. Si las circunstancias han cambiado, dice este último autor, esto lo único que puede determinar
es la inoportunidad de los efectos, es decir, de la relación creada por el acto anterior (La revoca..., cit.
pp. 29 y ss.).
16 Vid. la profusión de referencias doctrinales que se contienen en el trabajo de VILLAR PALASÍ, «La
doctrina del acto confirmativo», en Rev. Adm. Púb., núm. 8, 1952, pp. 13 y ss.
1 La recepción del concepto se realiza a partir de la obra de BERNATZIK, Rechtsprechung und mate-
rielle Rechtskraft, 1886. A pesar de la crítica que le hace FORSTHOFF reconoce que el concepto ha ad-
quirido carta de naturaleza en la terminología científica y en el lenguaje de los Tribunales administrati-
vos, y no sólo respecto de las sentencias, sino también respecto de los actos administrativos
(Lerhrbuch..., cit., p. 203).
 EFECTOS JURIDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 519

tula la inmutabilidad de la sentencia o del acto administrativo), que como «cosa juz-
gada material» (que postula su imperatividady*.
No obstante los argumentos que hayan podido manejarse a su favor, es lo cierto
que la aplicación de la cosa juzgada a los actos administrativos desconoce las exi-
gencias propias de este tipo de actos jurídicos”. No puede admitirse que la Admi-
nistración confiera a sus actos la fuerza material de cosa juzgada que el Juez ordi-
nario confiere a la sentencia, pues, como señala FORSTHOFF, mientras ésta se refiere
normalmente a un hecho claramente circunscrito, perteneciente al pasado y, por
tanto invariable de facto, la Administración se encuentra ante circunstancias que es-
capan a una delimitación temporal hacia el futuro y que por lo mismo permanecen
variables. Respecto de situaciones variables sería inadmisible la vinculación que
produce la fuerza material de cosa juzgada”.
b”) Sin necesidad de acudir al Derecho procesal, se han querido obtener los
mismos resultados con la aplicación al Derecho administrativo del principio ge-
neral de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos”. Aparte de la
improcedencia que supone querer resolver el problema de la eficacia de los actos
propios”, conviene recordar una vez más que está destinado al fracaso todo in-
tento de negar a la Administración pública la posibilidad, en principio, de elimi-
nar sus propios actos, siquiera en esta materia hayan de consentirse muchas limi-
taciones.
De cuanto hasta aquí se ha dicho resulta: 1. Que en determinadas circunstan-

* Desde luego, no faltan afirmaciones en nuestra jurisprudencia en este sentido, como puede verse
en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1930 y en tantas otras recordadas por VILLAR
PALASI en el trabajo antes citado.
2 Aresst ha puesto de relieve cómo, por razones terminológicas, el problema no tiene gravedad en
los países de lengua alemana, donde el término Rechtskraft (fuerza jurídica) cubre tanto la fuerza de cosa
juzgada que se predica de las sentencias como la eficacia jurídica de los actos administrativos (La re-
voca..., Cit., p. 3).
30 FORSTHOFF, op. cit., p. 206. Reconoce este autor que, sin embargo, no todo acto administrativo se
refiere a una situación variable, pues la analogía entre otras soluciones (por ejemplo, la imposición de
una multa) y la sentencia judicial es más evidente.
Entre nosotros ha combatido expresamente la aplicabilidad de la tesis de la cosa juzgada al acto ad-
ministrativo GONZÁLEZ PÉREZ (en «La cosa juzgada en lo contencioso-administrativo», en Rev. Adm.
Púb., núm. 8, 1952, pp. 67 y ss.), que aduce los siguientes argumentos: a) Que la cosa juzgada implica
la imposibilidad de toda nueva declaración sobre la materia resuelta por sentencia firme, mientras que
la revocabilidad de los actos administrativos es una de sus características esenciales. b) Que cuando el
acto administrativo es firme en vía administrativa, puede, sin embargo, ser impugnado ante la jurisdic-
ción contencioso-administrativa. c) Que en Derecho administrativo no puede hablarse de una inmutabi-
lidad de los efectos, porque la Administración puede dictar un segundo acto que, sin revocar expresa-
mente el primero, anule o modifique sus efectos (op. cit., pp. 70 y 71, por nota).
51 FERNÁNDEZ DE VELASCO, Op. cit., p. 261; GONZÁLEZ PÉREZ, «La revocación de los actos adminis-
trativos...», en loc. cit., p. 152; LóPEz RODÓ, «Presupuestos subjetivos para la aplicación del principio
que prohíbe ir contra los propios actos», en Rev. Adm. Púb., núm. 9, 1592, pp. 11 y ss.
2 Como ha demostrado GARCÍA DE ENTERRÍA, la aplicación de la doctrina de los actos propios al
la famosa «huida
tema de la revocación y anulación del acto administrativo es un caso inconfundible de
función discerni-
a la cláusula general» que caracterizó HEDEMANN como una abdicación de la genuina
una vinculación
dora de los juristas. La doctrina de los actos propios consiste justamente en imponer
cuando no ha mediado previamente consentimiento negocial (por tanto, aquí no hayun acto adminis-
de los actos pro-
trativo formal) y se predica más bien de conductas que de actos jurídicos («La doctrina
pios y el sistema de la lesividad», en Rev. Adm. Púb., núm. 20, 1956, p. 72).
520 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

cias la Administración puede retirar sus propios actos. 2.” Que es necesario distin-
guir los supuestos de revocación de los de anulación.

B) FUNDAMENTO Y LÍMITES DE LA REVOCACIÓN

Si la revocación consiste en la posibilidad que se atribuye a la Administración

de eliminar sus propios actos cuando sus efectos resulten inconvenientes al interés
público, quiérese decir que la revocabilidad no es tanto una característica objetiva
del acto”, cuanto una potestad de que dispone el sujeto que lo emite”. Supuesto
que la revocabilidad se refiere a actos válidos, su fundamento hay que buscarlo en-
tonces en la disponibilidad que el titular de un acto tiene respecto de sus efectos ju-
rídicos para adecuarlos a sus propios intereses”.
Ahora bien, tradicionalmente se ha convenido en que la potestad de revocación
está sometida a rigurosas restricciones. La doctrina dominante ha hablado funda-
mentalmente de dos: 1.* Que el acto administrativo haya servido de base a una sen-
tencia judicial”*, 2.* Que del acto administrativo hayan surgido derechos a favor de
sus destinatarios o de terceros”. Frente al principio de revocabilidad ha venido a
erigirse así el contrario principio de irrevocabilidad de los actos administrativos de-
claratorios de derechos”.
Hemos de preguntarnos entonces cuál de las dos tesis (revocabilidad o irrevo-
cabilidad) funciona como principio y cuál restringe su papel a ser simple excepción.
En este sentido, ALESSI, partiendo de la potestad de revocación, ha realizado una
completa crítica del famoso principio de los «derechos adquiridos». En primer lu-
gar, porque incluso faltando los derechos adquiridos existe un límite de revocabi-
lidad que dimana de la exigencia de que la Administración mantenga la disponibili-
dad de los efectos jurídicos a revocar”; en segundo lugar, porque no todos los de-
rechos que surgen a partir de un acto administrativo (por tanto, declaratorio de de-
rechos) tienen la misma consideración de «derechos adquiridos».
En efecto, los derechos subjetivos conectados a un acto administrativo pueden
clasificarse en tres grupos: a) Derechos subjetivos en sentido amplio (bien perfec-
tos, bien condicionados o debilitados —affievoliti—), que surgen directamente
como efecto del acto administrativo; por ejemplo, los derechos del concesionario
en una concesión de aguas o de servicio público. b) Derechos subjetivos erga om-

% No se puede hablar de una limitación de sus efectos jurídicos: el acto es plenamente eficaz. Tam-
poco la derogabilidad de la ley supone un defecto de eficacia.
5% ALESSI, Op. cit., p. 23.
55 ALESSI, Op. cit., p. 12.
36 Así se reconocía en el artículo 369 de la Ley de Régimen local de 1955.
* GONZÁLEZ PÉREZ, «La revocación», en loc. cit., p. 361; Royo-VILLANOVA, Problemas de régimen
jurídico municipal, 1944, pp. 43 y ss.
5 Su consagración legal está en el antes citado artículo 369 de la anterior Ley de Régimen local y
en la abundante jurisprudencia que en este sentido se ha dictado.
% Puesto que el fundamento de la potestad de revocación está, como se dijo, en la disponibilidad que
el sujeto tiene respecto de los efectos jurídicos del acto, es necesario que en el momento de la revoca-
ción se mantenga por el sujeto revocante la titularidad de la relación jurídica que se intenta extinguir.
% ALESSI, Op. cit., pp. 103 y ss.
 EFECTOS JURIDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Sl

nes, en cuanto el acto administrativo constituye una condición para el ejercicio de

unos derechos cuya atribución ya estaba reconocida con anterioridad; por ejemplo,
aquellos derechos (de asociación, de reunión, libertad de industria...) cuyo ejercicio
puede estar condicionado a una previa autorización administrativa. c) Derechos sub-
jetivos respecto de los cuales el acto administrativo no es sino un mero presupuesto;
por ejemplo, el derecho adquirido por un tercero respecto de un concesionario de
aguas públicas a usar una cantidad diaria de agua para el riego de sus tierras.
Pues bien, con respecto al grupo a) cabría decir que no son los derechos los que
limitan la revocabilidad, sino, por el contrario, es la posibilidad de revocar la que
limita tales derechos. Por consiguiente, habría que distinguir aquí cuando la revo-
cación sea una posibilidad anormal en relación con cada acto administrativo: es nor-
mal, por ejemplo, en la concesión de uso de la vía pública, pero no lo es en una
concesión de servicio público a plazo fijo. En el primer caso (revocabilidad nor-
mal), del acto administrativo sólo surge un derecho condicionado o debilitado (af-
fievolito); en el segundo caso el derecho es perfecto, aunque sometido a una even-
tual posibilidad de debilitamiento”. En su momento indicamos la existencia de esta
posibilidad en Derecho administrativo”.
Respecto al grupo b), distingue ALESSI igualmente si la posibilidad de revocar
es normal o anormal. Por ejemplo, una autorización en materia sanitaria no es nor-
malmente revocable, a no ser que cambien las condiciones sanitarias que existían
en el momento de su otorgamiento”.
Finalmente, respecto del grupo c), resulta inadmisible concebir que estos dere-
chos de terceros puedan significar, en modo alguno, un límite a la posibilidad de
revocar: ésta dependerá únicamente del tipo de acto administrativo de que se trate.
La doctrina de ALESSI, que acabamos de exponer, es correcta, aunque incom-
pleta. Falta la referencia a aquellos casos en que el acto administrativo se limita a
reconocer en un caso particular el derecho abstractamente establecido por una
norma para quienes se encuentran en las circunstancias previstas. Estos derechos
constituyen el verdadero límite a la facultad de revocación, y aquí está el funda-
mento de la vieja doctrina —no del todo inservible— que hacía depender la posi-
bilidad de revocación del acto administrativo del carácter discrecional o reglado de
las facultades que la Administración ejercitó al dictarlo%. La LRJ y PAC (30/1992)

61 ALESSI, op. cit., pp. 105 y 107.

6% Vid., supra, Cap. IV del Tít. II
6 Op. cit., p. 109.
No puede admitirse que existan derechos absolutos frente a la revocación de una autorización de po-
licía, puesto que ésta se encuentra siempre subordinada a razones de orden público. Ahora bien, el De-
recho ha tenido que arbitrar soluciones para remediar aquellos casos en que sobre la base de una auto-
rización el particular ha ejecutado obras o realizado gastos. Así, el Consejo de Estado francés, aun
admitiendo que estas autorizaciones son revocables en principio, limita su ejercicio a los casos de apa-
rición de motivos nuevos, prohibiendo la «reconsideración de los que existían cuando se otorgó (arrét
Jeunesse independante chrétienne féminine, de 5 de marzo de 1948; cfr. WALINE, Le retrait..., Cit., p.
566). Nuestro Derecho positivo parte de la imposibilidad de que surjan derechos subjetivos absolutivos
de las autorizaciones de policía en cuanto condicionadas por el orden público o seguridad interior del
Estado; pero las revocaciones dictadas en estas materias lo son sin perjuicio de las indemnizaciones que
fueren procedentes (art. 2.* b).
5 El proyecto de Ley de Procedimiento administrativo de 1958 que el Gobierno envió a las Cortes
contenía el siguiente artículo 116: «No obstante lo dispuesto en el artículo 114 (anulación por razones
DZZ TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

establece que las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento

sus actos, expresos o presuntos, no declarativos de derechos y los de gravamen (art.
105.1), siempre que ello no sea contrario al Ordenamiento jurídico, la equidad, la
buena fe o el derecho de terceros (art. 106).

C) FUNDAMENTO Y LÍMITES DE LA ANULACIÓN Ñ

De acuerdo con el criterio que anteriormente sentamos, la anulación consiste en

la eliminación de un acto administrativo por razones de legalidad”. Ahora bien, una
anulación por esta causa puede ser dictada, o bien por el mismo Organo que dictó
el acto o por su superior jerárquico —y, en ambos casos, de oficio o a instancia de
parte— o bien por la jurisdicción contencioso-administrativa”.
Pues bien, en este lugar no nos interesa el estudio de las anulaciones dictadas
por la Administración por consecuencia de recursos administrativos, ni tampoco las
dictadas por los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa. Queda así
reducido el tema a la revisión que la Administración puede realizar, de oficio, de
sus propios actos por motivos de legalidad, es decir, por causa de la viciada es-
tructura de dichos actos.
Se comprenden entonces las profundas diferencias que separan la anulación de
la revocación. Frente al simple dato externo común de que en ambos casos es la
propia Administración la que elimina un acto propio mediante otro ulterior de con-
trario imperio, está el carácter vicioso del acto que se anula, que determina una ló-
gica repugnancia jurídica entre sus estructura inválida y los efectos que produce.
De ahí que salte a primer plano no sólo la cuestión de la posibilidad, sino la de la
obligación en que puede encontrarse la Administración pública de proceder a la
anulación de estos actos”.

de ilegalidad), la Administración podrá dejar sin efecto sus propios actos declarativos de derechos, pre-
via la indemnización determinada con arreglo al procedimiento de expropiación forzosa.» Este precepto
—de haberse convertido en Derecho positivo— hubiese significado la admisión de una absoluta potes-
tad revocatoria, sin el límite de los derechos adquiridos, pues precisamente la existencia de éstos es lo
que daría lugar a la indemnización prevista.
A pesar de la mutilación que de este precepto realizaron las Cortes, en la ley siguieron quedando
vestigios de su anterior existencia. Así, el artículo 112 comienza diciendo: «Las facultades de anulación
y revocación no podrán ser ejercitadas...». La nueva Ley 30/1992 (LRJ y PAC) habla en su art. 106 de
los «límites de la revisión», que es el término genérico que el Tít. VII de la Ley utiliza para los supuestos
de anulación de pleno Derecho (art. 102), anulabilidad (art. 103) y revocación (art. 105).
% La doctrina italiana incluye aquí los supuestos de anulación por vicios di merito. Cfr. SaNT1 Ro-
MANO, «Teoría dell”annullamento nel Diritto Amministrativo», en Scritti minori, 1950, pp. 328 y 329.
% Todas estas posibilidades se encierran en el concepto amplio que de la anulación nos ofrece Ro-
MANELLI «La anulación es la eliminación de un acto administrativo anulable de la vida jurídica, reali-
zado O por Organos de la Administración activa (de oficio o a instancia de parte), o por Organos de la
jurisdicción administrativa del Estado (que sólo actúan a iniciativa de parte)» (L'anullamento degli atti
amministrativi, Milano, 1939, p. 303).
SANTI ROMANO nos ofrece varias especies de anulación: 1) Anulación de justicia, o sea por conse-
cuencia de un recurso, bien administrativo o jurisdiccional. 2) Anulación por ejercicio de una potestad
de vigilancia o fiscalización de Organos superiores sobre los inferiores. 3) Anulación por la misma auto-
ridad que dictó el acto, bien de oficio o a instancia de parte («Teoría...», loc. cit., pp. 330 y 331).
% Se trata de actos que en razón de cuanto se ha dicho al estudiar la nulidad y anulabilidad de los
actos administrativos no deben producir efectos jurídicos.
 EFECTOS JURIDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 523

Como en el caso de la revocación, el anterior argumento podría matizarse con

razonamientos extraídos del principios de seguridad jurídica e incluso de la pre-
sunción de legitimidad de que se benefician los actos administrativos. Pero el De-
recho español ha ido tradicionalmente mucho más allá, en evidente discrepancia
con otros Ordenamientos jurídicos”, levantando también aquí frente a la potestad
anulatoria, y con mayor rigor aún que en el caso de la revocación, el infranqueable
límite de los derechos adquiridos.
En el fondo es posible que todo se deba a la lamentable confusión que siempre
ha padecido nuestro Derecho respecto a los conceptos de revocación y anulación,
aplicando indebidamente a esta última un tratamiento sólo adecuado a la primera.
Pero también hay que buscar la explicación en la peregrina trayectoria que, como
ha observado GARCÍA DE ENTERRÍA”, ha seguido en nuestro Derecho el original ins-
tituto del «recurso de lesividad», que determina la curiosa consecuencia de que la
Administración necesite acudir a los Tribunales de lo contencioso-administrativo a
demandar la anulación de sus propios actos ilegales, cuando éstos son declaratorios
de derechos”.
Esta situación legal —tradicional, como se ha visto, en el Derecho español— fue
modificada por la Ley de Procedimiento administrativo de 1958 y es la que asume
la Ley 30/1992. Puesto que el fundamento de la anulación está cabalmente en los vi-
cios de que está afectado un acto administrativo, será la gravedad de éstos la que de-
termine la medida de la potestad anulatoria que a la Administración se concede. Re-
sulta entonces que, de acuerdo con la Ley, habrá que distinguir varios supuestos:
a) Casos de nulidad absoluta.—Como ya se dijo”, la Ley 30/1992 establece

68 El Derecho italiano extrae las consecuencias lógicas del principio de la invalidez. No existe nin-
gún obstáculo absoluto, afirma S. ROMANO, para que se anule un acto administrativo que, no obstante
su invalidez, se ha mantenido largo tiempo en vida. El único límite estaría en que el acto hubiese sido
ejecutado («Teoría...», loc. cit., p. 333).
Igualmente el Derecho francés admite la revocación facultativa de los actos ilegales, aunque hayan
creado derechos; si bien se limita el ejercicio de esta potestad al plazo del recurso contencioso-admi-
nistrativo (WALINE, «Le retrait...», en loc. cit., p. 570).
6 «La configuración del recurso de lesividad», en Rev. Adm. Púb., núm. 15, 1954, pp. 109 y ss. como
ha demostrado este autor, el sistema de la lesividad fue inicialmente establecido para las cuestiones en
que estaba implicada la Hacienda estatal, aunque en virtud de disposiciones legislativas e interpretacio-
nes jurisprudenciales terminó haciéndose extensivo a toda la Administración del Estado. Es caracterís-
tica de esta transformación la involucración que se produce de los motivos de nulidad en los motivos de
lesión, como fundamento de tal recurso, de forma que lo que en su origen era una acción de rescisión
termina por convertirse en una acción de nulidad (loc. cit., pp. 130 y 131).
70 La vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa admite el proceso de lesividad. En
el artículo 28, al regular el problema de la legitimación, se dice en el número 3: «la Administración au-
tora de algún acto que, en virtud de lo previsto en las leyes, no pudiera anularlo o revocarlo por sí misma,
estará legitimada para deducir cualquiera de las pretensiones a que se refieren los párrafos que antece-
den.»
Aparte del antes citado estudio de GARCÍA DE ENTERRÍA, vid. GUAITA, El proceso administrativo de
lesividad, Barcelona, 1953; GonzáLEZ PÉREZ, «La declaración de lesividad» (en Rev. Adm. Púb., núm.
2, 1950, pp. 57 y ss.) y «Los contratos administrativos y el proceso de lesividad» (en Rev. Est. Vida Lo-
cal, núm. 71, 1953, pp. 696 y ss.).
7 Vid. supra. Cfr. L. LaviLLa, «La revisión de oficio de los actos administrativos», en Rev. Adm.
Púb., núm. 34, 1961. Sobre nulidad de disposiciones administrativas, téngase en cuenta el procedimiento
establecido por la Orden de la Presidencia de 12 de diciembre de 1960. Cfr. el comentario de PÉREZ
OLEa, en Rev. Adm. Púb., núm. 34, pp. 311 y ss.
524 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

en su artículo 62 los supuestos de nulidad de pleno derecho. Pues bien, en relación

con ellos, el artículo 102.1 nos dice: «Las Administraciones Públicas podrán en
cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado y previo dic-
tamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Au-
tónoma, si lo hubiere, declarar de oficio la nulidad de los actos enumerados en el
artículo 62.1 que hayan puesto fin a la vía administrativa o contra los que no se haya
interpuesto recurso administrativo en plazo.» El acto revisorio lo es «sin perjuicio
de la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo» (art. 102.2);
es decir, a pesar de las estrictas garantías procedimentales que se establecen (dicta-
men favorable del Consejo de Estado) la última palabra la dirá la Jurisdicción Con-
tencioso-Administrativa, previa la interposición por el particular del recurso proce-
dente. Esto nos hace pensar en la inutilidad del procedimiento establecido, pues, si
son los Tribunales los que han de decir la última palabra, ¿no sería más aconseja-
ble utilizar aquí también el llamado procedimiento de lesividad —más o menos ma-
tizado— tal como se exige para la revisión de los actos anulables, como veremos
enseguida?
Por lo demás, el artículo 102.1 plantea el mismo problema al que dio lugar el
anterior artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, al afir-
mar que el procedimiento de revisión podrá iniciarse «por propia iniciativa O a so-
licitud de los interesados». ¿Quiere decirse con esto que a instancia del interesado
puede reabrirse un proceso de revisión, imposible por vía de recurso al haber trans-
currido todos los plazos de impugnación del acto administrativo?
La jurisprudencia del T.S. en una primera etapa interpretó el término «podrá»
como una facultad de la Administración que, por ende, podría archivar la petición
del particular si no considera suficiente sus alegaciones para que el proceso de re-
visión se pusiese en marcha. Pero, a partir de 1965, se advierte una tendencia ju-
risprudencial diferente. Así tres sentencias de 14 y 19 de mayo y 15 de noviembre
de dicho año proclaman que del artículo 109 (se refieren a la Ley de 1958) «... de-
riva una acción de nulidad —se dice en la últimamente citada— para excitar la ac-
tividad de la Administración tendente a privar de efectos jurídicos al acto viciosa-
mente causado; acción que... constituye remedio procesal idóneo para poner en
marcha el dispositivo revisorio, provocando la incoación del oportuno expediente,
que habrá de ser ineludiblemente resuelto por el órgano interpelado». En el mismo
sentido se han pronunciado posteriormente las sentencias de 9 de noviembre de
1974, 27 de octubre de 1975, 17 de noviembre de 1977 y 8 de julio de 1980.
La doctrina así establecida debe considerarse correcta: en primer lugar, porque
frente a los actos nulos de pleno derecho no corren los plazos para recurrir; en se-
gundo lugar, porque la tramitación del procedimiento de revisión queda sometida a
la garantía —tan necesaria en estos delicados casos— del informe preceptivo del
Consejo de Estado. El carácter vinculante de este informe ha sido subrayado por la
sentencia de la Sala 4.* del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 1988: «Para
que la Administración pueda, por medio del procedimiento de revisión establecido
en el artículo 109 —tanto lo haya iniciado de oficio como a instancia de parte in-
teresada— declarar la nulidad de sus actos administrativos o disposiciones genera-
les, además de que aquellos resulten ser nulos de pleno derecho por incurrir en al-
guno de los casos señalados en el párrafo 1.” del artículo 47 de la LPA, es de todo
punto imprescindible que al respecto haya informado el Consejo de Estado y que
 EFECTOS JURÍDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 025

su dictamen sea favorable a la nulidad, al extremo de vincular el informe contrario

a la Administración, que no podrá declararla cuando el órgano consultivo considere
que el acto o disposición no son nulos de pleno derecho.»
b) Casos de infracción grave o manifiesta de la ley.—Los actos administrati-
vos ilegales que no son nulos de pleno Derecho son simplemente anulables. Pero
en esta última categoría hay que hacer una distinción, a partir de la Ley de Proce-
dimiento de 1958 según que la ilegalidad sea o no manifiesta. Pues en este dato se
iba a basar precisamente la posibilidad del ejercicio de la potestad anulatoria de ofi-
cio. Esto ocurre cuando, no habiendo transcurrido cuatro años desde que se dictó el
acto que se pretende anular, se observa que éste ha infringido manifiestamente la
ley, según dictamen del Consejo de Estado”.
La ley 30/1992, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común
ha venido a sustituir —sin que se comprenda bien el fundamento— el término «ma-
nifiestamente» por «gravemente», que, aparte de su mayor ambigijedad, significa
despreciar la interpretación, por cierto bastante clara, que del anterior había hecho
la jurisprudencia. En efecto, en el artículo 103 se nos dice ahora:

«Podrán ser anulados por la Administración a iniciativa propia o a solicitud del interesado, pre-
vio dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere,
los actos declarativos de derechos cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que dichos actos infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario.
b) Que el procedimiento de revisión se inicie antes de transcurridos cuatro años desde que fue-
ron dictados.»

Este precepto (aparte la desafortunada sustitución del término «manifiesta-

mente», ya señalada) suscita algunas reflexiones. En primer lugar, la iniciación del
procedimiento también puede ser de oficio o a solicitud del interesado, con lo que
plantea el problema de si la Administración puede iniciar una revisión de actos ad-
ministrativos firmes, a petición de particulares que, por transcurso de los plazos,
han perdido ya su posibilidad de utilizar los recursos pertinentes. Es obvio que los
argumentos para resolver este problema no pueden ser los mismos que en el caso
de la nulidad de pleno derecho (supuesto que para ésta, por definición, no transcu-
rren los plazos para recurrir).
En segundo lugar, ahora no se exige, curiosamente, que el dictamen del Con-
sejo de Estado sea favorable, lo cual no deja de ser sorprendente si lo comparamos
con la rigurosa exigencia para los casos de nulidad de pleno derecho. En fin, la in-

22 Artículo 110.1 Ley 1958: «En los demás casos, la anulación de los actos declarativos de derechos
requerirá la declaración previa de lesividad para el interés público y la ulterior impugnación ante la ju-
risdicción contencioso-administrativa». 2. «Sin embargo, podrán ser anulados de oficio, por la propia
Administración, los actos declarativos de derechos cuando concurran las siguientes circunstancias: a),
que dichos actos infrinjan manifiestamente la ley, y en tal sentido lo haya dictaminado el Consejo de
Estado, y b), que no hayan transcurrido cuatro años desde que fueron adoptados» (según la redacción
dada al precepto por la ley de 2 de diciembre de 1963). Sobre qué debe entenderse por ilegalidad ma-
nifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961: «... la que es declarada y pa-
tente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal,
sin necesidad de acudir a la interpretación o exégisis.» En el mismo sentido, la sentencia de la Sala 5.*,
de 6 de abril de 1963. El sistema se mantiene o en la LRJ y PAC: art. 103.2 a 6.
526 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

fracción grave puede serlo de «normas de rango legal o reglamentario»; lo cual nos
inclina ya definitivamente por la solución que se establecía en la Ley de Procedi-
miento de 1958.
Aunque no lo diga expresamente la Ley, hay que suponer que el acto adminis-
trativo revisorio es susceptible de recurso ante la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa. Un argumento más para reiterar nuestras dudas acerca de la pertinencia
del procedimiento de revisión de oficio (tanto de actos nulos como anulables) a
que nos referíamos en el supuesto anterior; dudas que alcanzan a su misma cons-
titucionalidad.
c) Casos de ilegalidad ordinaria.—Examinados los dos supuestos anteriores,
la potestad anulatoria de oficio cesa, apareciendo de nuevo el tradicional principio
de que la Administración no puede anular de oficio sus propios actos declarativos
de derechos, a no ser declarándolos previamente lesivos para el interés público e
impugnándolos seguidamente ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: he
aquí la original figura de la Administración recurrente contra sus propios actos, tra-
dicional de nuestro ordenamiento positivo. La Ley 30/1992, recogiendo lo que ya
estableciera la Ley de Procedimiento de 1958, nos dice: «En los demás casos, la
anulación de los actos declarativos de derechos requerirá la declaración previa de
lesividad para el interés público y la ulterior impugnación ante el orden jurisdic-
cional contencioso-administrativo.» La declaración de lesividad deberá adoptarse
dentro del plazo de cuatro años desde que se dictó el acto administrativo que se pre-
tende impugnar (art. 103.5); pues transcurrido dicho plazo sin que se hubiera dic-
tado resolución «se podrá entender que ésta es contraria a la revisión del acto» (art.
103.6); si bien la eficacia de tal resolución presunta (es decir, del silencio adminis-
trativo) se regirá por lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley, relativa a la certifica-
ción de los actos presuntos (un innecesario trámite que se impone ahora al particu-
lar y que viene a complicar el simple y automático procedimiento del silencio
administrativo negativo, tal como en la Ley de 1958 se establecía).
En resumen: si la revisión de oficio de los actos administrativos (nulos y anu-
lables en sus dos categorías) ha de terminar siempre en un posible pronunciamiento
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa —lo cual es hoy una ineludible con-
secuencia de la garantía de tutela judicial efectiva que establece el artículo 24.1 de
la Constitución—, a la conclusión simple y obvia a que se llega es ésta: la justifi-
cación teórica, así como la utilidad práctica, del procedimiento de revisión de ofi-
cio de los actos administrativos queda en entredicho”.

7% La consecución de la anulación supone para la Administración pública apurar dos etapas: la pri-
mera es la de la declaración de la lesividad del acto, o sea, la declaración de que se trata de un acto le-
sivo a los intereses públicos (bien la naturaleza económica o jurídica), la cual habrá de revestir forma
de Orden ministerial (si se trata de la Administración del Estado) o reunir los requisitos establecidos
para la adopción de acuerdos por el Organo supremo de la Entidad, Corporación o Institución corres-
pondiente; el plazo para realizar esta declaración de lesividad es de cuatro años, a contar de la fecha en
que hubiese sido dictado el acto (art. 56 de la Ley de lo Contencioso-administrativo). En segundo lugar,
la Administración deberá ejercitar el correspondiente recurso contencioso-administrativo precisamente
dentro del plazo de dos meses «a partir del día siguiente al que la resolución impugnada se declare le-
siva para los intereses públicos» (art. 58, 5).
Los tres supuestos de ilegalidad que examinamos en el texto tienen clara base legal. No obstante,
GARCÍA TREVIJANO ofrece una curiosa interpretación de los preceptos de la Ley de 1958, según la cual
el proceso de lesividad quedaría única y exclusivamente para aquellos casos en que exista lesión sin ile-
 EFECTOS JURÍDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 527

d) Errores materiales.—Tradicionalmente la jurisprudencia ha admitido que

la Administración puede rectificar los errores materiales y de hecho, si bien la in-
terpretación de los mismos se ha realizado muy rigurosa y estrictamente”*. La Ley
30/1992 dispone: «Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en
cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materia-
les, de hecho, o aritméticos existentes en sus actos» (art. 105.2.).

D) ANULACIÓN EN VÍA DE RECURSO

Los supuestos anteriormente examinados se refieren a los límites de la potestad

anulatoria en relación con actos administrativos firmes. La regla, pues, varía si el
acto ha sido recurrido y se encuentra sub judice. El supuesto específico que nos toca
examinar aquí, claro está, es el de la interposición de recursos en vía administrativa
(reposición o alzada) y las reglas que presiden esta materia pueden resumirse así:
1.* Si el acto es ilegal el recurso debe ser estimado y el acto administrativo
impugnado anulado; y esto incluso aunque del mismo hayan surgido derechos a fa-
vor de tercero (que naturalmente ha debido ser emplazado para que defienda su de-
recho).
2.” A pesar de que la regla del artículo 119 de la Ley de Procedimiento admi-
nistrativo de 1958 permitía decidir cuantas cuestiones plantease el expediente ha-
yan sido alegadas o no por los interesados”, la jurisprudencia de nuestro T.S. ha re-
accionado en sus sentencias de 14 de junio de 1982 y 4 de noviembre de 1983 (Sala
3.%): aunque la Administración puede revocar sus actos en vía de recurso «ello no
le permite reformarlos en perjuicio del recurrente (reformatio in peius) como ha es-
tablecido esta Sala en una serie reiterada de sentencias». La LRJ y PAC (30/1992)
es, por eso, más contundente al añadir: «la resolución será congruente con las pe-
ticiones formuladas por el recurrente sin que en ningún caso pueda agravarse su si-
tuación inicial» (art. 113.3).
3.2 La LPA de 1.958 establecía un completo sistema de recursos en vía admi-
nistrativa, que se resume así: 1) recurso de alzada, procedente ante el superior je-
rárquico del que hubiese dictado el acto administrativo impugnado (si lo hubiese)
y que ponía fin a la vía administrativa; 2) recurso de reposición, ante la propia auto-

galidad. Su postura es expresamente combatida por LaviLLa, «La revisión de oficio...», en loc. cit., p.
73, y A. NIETO, «Lesividad y expropiación», en Rev. Adm. Púb., núm. 36, 1961, pp. 140-141. Después
de la revisión de la ley de Procedimiento administrativo efectuada por la ley de 2 de diciembre de 1963
(vid. nota anterior), no hubo lugar a discusión. El sistema se repite en la Ley General tributaria de 28
de diciembre de 1963, en sus artículos 153 y ss.
74 Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1936 y 5 de marzo de 1945. En el mismo sen-
tido se pronunció la jurisdicción de agravios: Ordenes de la Presidencia de 10 de noviembre de 1951
(Boletín Oficial del Estado del 20 y 28 de enero de 1952) (Boletín Oficial del Estado de 3 de febrero).
75 Lo cual ha hecho defendible la peligrosa doctrina de la reformatio in peius, hoy casi unánime-
mente rechazada. Vid. SANTAMARÍA PASTOR, «¿Crisis definitiva de la reformatio in peius?», en Rev.
Adm. Púb., núm. 72, 1973, pp. 129 y ss.; GARRIDO FALLA Y FERNÁNDEZ PASTRANA, Régimen Jurídico y
Procedimiento de las Administraciones Públicas, Cívitas, Madrid, 1993; J. M.* BOQUERA, «Fundamento
y regulación de los recursos administrativos», en Rev. Galega de Adm. Púb. (REGAP), núm. 6, 1994,
pp. 13 y ss.
528 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

ridad que dictó el acto impugnado cuando éste agotase la vía administrativa y que
se convertía en requisito previo para poder acudir al recurso contencioso-adminis-
trativo; y 3) recurso extraordinario de revisión ante el Ministro competente contra
actos administrativos firmes en los que concurra alguna de las especiales circuns-
tancias que se establecían en el hoy derogado artículo 127 de la citada Ley.
Hay que reconocer que los recursos administrativos no gozaban de «buena
prensa» desde el punto de vista doctrinal. Se ha recordado que se trata de un vesti-
gio obsoleto de la etapa que, en la historia de la evolución de la justicia adminis-
trativa, se ha denominado del Ministro-Juez, por lo que pierde su sentido y signifi-
cación una vez establecida una Jurisdicción Contencioso-Administrativa
independiente. Se ha subrayado, sobre todo, su inutilidad: sólo un porcentaje mí-
nimo de los recursos interpuestos ante las propias autoridades administrativas (muy
particularmente cuando del recurso de reposición se trata) consigue ser estimado;
se trata, por tanto, de un esfuerzo y un tiempo inútiles que se hacen perder al recu-
rrente (dado su carácter de requisito previo) antes de acudir a los Tribunales inde-
pendientes. En fin, se ha llegado incluso a afirmar la inconstitucionalidad de los re-
cursos administrativos (BOQUERA OLIVER).
Merece la pena reflexionar sobre estas críticas con carácter previo a la exposi-
ción resumida del sistema introducido en la nueva Ley 30/1992.
Comencemos por la acusación de inconstitucionalidad, pues obviamente, si ésta
se admite, sobra la discusión sobre las demás. Para BOQUERA de los artículos 97 y
103 de la Constitución se desprende nada menos que «la presunción de juridicidad
del acto administrativo», fundamento de su fuerza ejecutoria y origen de su irrevo-
cabilidad (incluso por vía de recurso administrativo). Creo, por el contrario, que lo
que de los preceptos constitucionales citados se desprende es una exigencia de le-
galidad, que es, cabalmente, todo lo contrario de un privilegio (pues tal exigencia
puede cumplirse o no cumplirse). El propio BOQUERA reconoce que la Jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional (sentencias 9/1985, 60/1989 y 32/1991, entre otras)
no cuestiona la constitucionalidad de la existencia de estos recursos. Por ello se ve
en la necesidad de reconducir la discusión a un segundo plano: pero ¿es razonable
querer evitar recursos contencioso-administrativos contra actos administrativos ile-
gales, mediante la existencia de recursos en vía administrativa? A mi juicio, la res-
puesta es necesariamente positiva; tan razonable es intentar evitar la contienda con-
tencioso-administrativa dando al particular la razón —si la tiene— en la vía
administrativa previa, como evitar litigios entre particulares intentando ponerlos de
acuerdo mediante un acto previo de conciliación (que, como ya sabemos, no sirve
para nada, pero que debidamente instrumentado se debería tender a que sirviese
para algo). En definitiva, lo inconstitucional sería no la existencia del recurso ad-
ministrativo, sino que éste fuese el único remedio para fiscalizar las ilegalidades de
la Administración, en sustitución de la garantía de tutela judicial efectiva de los Tri-
bunales que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.
Cuestión distinta es la relativa a la utilidad práctica de estos recursos adminis-
trativos. Se ha recordado una encuesta publicada en 1990 según la cual los recur-
sos estimados en vía administrativa no llegan al 5 por 100 de los presentados; pero,
claro está, esto lo único que demuestra es el tremendo desprecio que la Adminis-
tración siente hacia el Derecho. La Administración olvida que el Ordenamiento ju-
rídico-constitucional vigente exige, entre otras cosas, que los recursos administra-
 EFECTOS JURIDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 329

tivos con fundamento jurídico suficiente sean estimados; sorprende que, entre los
variados motivos que frecuentemente se alegan para justificar la necesidad de una
reforma administrativa, no salte a un primer plano éste del respeto a los derechos
de los ciudadanos cuando por vía de recurso se reclaman.
En cualquier caso, la discusión que antecede ha tenido sus consecuencias prác-
ticas en la reforma que, en materia de recursos administrativos, ha introducido la
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Ad-
ministrativo Común. He aquí, resumido, el sistema de recursos en vía administra-
tiva que establece la Ley 30/1992.
a) Se suprime el recurso de reposición, como trámite previo a la interposición
del recurso contencioso-administrativo; con la consiguiente derogación de los ar-
tículos 52 a 55 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administra-
tiva. Es cierto que, en relación con la reposición, la inutilidad del recurso previo al-
canzaba sus máximas cotas; pero este dato, que como acusación por parte de la
doctrina era irrefutable, resulta sorprendente si la Administración lo asume como
una de las claves de la reforma administrativa: «como no hay que dar nunca la ra-
zÓn al recurrente, suprímase el recurso». El recurrente se ve así en la necesidad de
acudir siempre y necesariamente a un largo y costoso procedimiento contencioso-
administrativo; ¿no sería fórmula más aconsejable establecer la condena en costas
para la Administración que aplique el silencio administrativo a un recurso bien fun-
dado o que lo desestime, como regla, temerariamente?
Recuérdese, por lo demás, que las propuestas de la doctrina más equilibrada lo
han sido en el sentido de mantener el recurso de reposición con carácter potesta-
tivo.
b) La Ley 30/1992 mantiene el recurso de alzada, aunque ahora con el nom-
bre de recurso ordinario. Procede contra resoluciones y actos que no agotan la vía
administrativa y se interpone ante el órgano superior jerárquico del que los dictó
(art. 114.1). El plazo para la interposición del recurso ordinario (antes de alzada) es
de un mes, duplicándose así —ahora con acierto— el riguroso y escaso plazo de
quince días que concedía la vieja Ley de 1958. Transcurridos tres meses desde la
interposición (se nos dice en el art. 117) sin que recaiga resolución, se podrá en-
tender desestimado, salvo en el supuesto previsto en el artículo 43.3.b) de la Ley;
es decir, cuando el recurso se hubiese interpuesto contra la desestimación presunta
de una solicitud por el transcurso del plazo establecido, pues entonces «se enten-
derá estimado el recurso».
Por cierto que la Ley no dice expresamente nada con respecto a la necesidad, o
no, de requerir la certificación sobre los efectos de la desestimación presunta (una
exigencia que, como es sabido, se requiere como regla general por el art. 44 de la
Ley). Sin embargo, la frase «quedará expeditada la vía procedente» (art. 117, in
fine) hace pensar que el certificado no es necesario.
Por cierto, además, que la incorrección de la sustitución terminológica del re-
curso de alzada (especie) por ordinario (género) se pone de manifiesto si se tiene
en cuenta lo que establece el artículo 109 de la Ley, que, al enumerar los actos que
ponen fin a la vía administrativa, dispone en su apartado c): «Las resoluciones de
los Organos Administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley
establezca lo contrario». Este precepto, para ser entendido, ha de ser completado
con lo que se establece en la Disposición 9.* de la Ley.
530 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Por otra parte, ¿cómo hemos de llamar ahora al recurso de reposición potesta-
tivo previo a la interposición de reclamaciones económico-administrativas (art.
150.1 de la Ley General Tributaria)?, ¿es ordinario o extraordinario?
c) El artículo 118 de la Ley regula el que llama recurso extraordinario de re-
visión. Obsérvese que sus diferencias con el recurso de revisión de la Ley de 1958
parecen sustanciales sin serlo y demuestran, por lo demás, las deficiencias técnicas
del nuevo sistema.
Digamos, para empezar, que el carácter de extraordinario de este recurso se jus-
tificaba en la Ley de 1958, porque se interponía contra resoluciones y acuerdos fir-
mes en vía administrativa. Exigencia obvia, por lo demás, ya que, si el acto no era
firme, cualquiera de los motivos de revisión hubiese podido ser alegado bien en el
recurso de alzada o bien en el recurso de reposición, ambos previos al contencioso-
administrativo.
En la nueva Ley el carácter extraordinario lo es en función (según parece, pues
ahora no se habla de firmes) de los motivos que pueden alegarse, pues procede
«contra los actos que agoten la vía administrativa o contra los que no se haya in-
terpuesto recurso administrativo (ordinario, hay que entender) en plazo, lo cual, en
definitiva, viene a convertirlo en una especie de recurso de reposición extraordina-
rio» (o dicho de otra forma: en unos supuestos excepcionales que justifican el re-
nacimiento del difunto recurso de reposición). Por lo demás, los supuestos de revi-
sión son exactamente los mismos que se contenían en el artículo 127 de la Ley de
1958.
Sin embargo —pues no podía ser de otra forma—, el carácter extraordinario de
este recurso está justificado, aunque la expresión se haya hurtado, por el carácter
de firme de los actos contra los cuales puede interponerse. Así se desprende de lo
que se dice en el punto 2 del artículo 118: «El recurso extraordinario de revisión se
interpondrá cuando se trate de la causa primera [error de hecho que resulte de los
propios documentos incorporados al expediente] dentro del plazo de cuatro años si-
guientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada. En los demás ca-
sos, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos
o desde que la Sentencia judicial quedó firme.»
Añadamos, en fin, que «transcurrido el plazo de tres meses desde la interposi-
ción del recurso extraordinario de revisión, sin que recaiga resolución, se entenderá
desestimado, quedando expedita la vía jurisdiccional contencioso-administrativa»
(Art. 119.3). He aquí un nuevo caso en que se aplica la técnica del silencio admi-
nistrativo, esa teoría que, según se nos decía en la Exposición de motivos de la Ley
30/1992, «había quedado superada».

5. EL CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ECONOMICOS

A) PLANTEAMIENTO

Tanto la revisión de oficio de los actos administrativos como la que se realiza

por vía de recurso a instancia de los particulares legitimados (cuyo estudio se rea-
liza en el vol. HI de este Tratado) responden a la exigencia de legalidad que el Es-
 EFECTOS JURÍDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 531

tado de Derecho impone a la actuación administrativa: su finalidad es la revocación

o anulación de los actos ilegales.
Ahora bien, cuando se trata de actos administrativos de contenido económico el
Ordenamiento jurídico añade unos especiales procedimientos de control —en de-
fensa de los caudales públicos— que resumiremos a continuación para completar
el cuadro general de las garantías de legalidad”.

B) CLASES DE CONTROL

Atendiendo al sujeto que lo realiza, el control de la actividad económica de la

Administración pública puede ser externo e interno. Control externo es el que se
ejercita desde una perspectiva ajena a la Administración y por un ente que es inde-
pendiente de ella. El control interno, o autocontrol, es el que efectúa la Adminis-
tración misma respecto de su propia actividad.
Atendiendo al momento en que el control se lleva a cabo, puede éste ser ante-
rior, concomitante y posterior. El control anterior es que el se ejecuta antes de la
decisión administrativa, durante la integración de la voluntad de la Administración.
El control concomitante se realiza en el momento en que se ejecuta el acto admi-
nistrativo. El control posterior se realiza tras la ejecución del acto.
Según el objeto perseguido, el control puede ser de legalidad, de oportunidad,
de eficacia y financiero. El de legalidad se limita a comprobar la adecuación del
acto a la norma. Los controles de oportunidad y eficacia se preocupan de estudiar
la adecuación de la decisión económica a las exigencias sociales y de gestión. El
control financiero comprueba la concordancia de la conducta administrativa con las
exigencias de la política económica.

C) Los ÓRGANOS DE CONTROL EN ESPAÑA

Los controles de oportunidad y eficacia no están encomendados a órganos es-

pecializados, sino que se desarrollan exclusivamente por los propios órganos admi-
nistrativos que toman la decisión o realizan la gestión. Son controles que se produ-
cen en los distintos planos jerárquicos y pueden suscitarse en todo momento
respecto de cualquier actuación administrativa.
Los controles de legalidad y financiero son ejecutados en profundidad por el
Tribunal de Cuentas del Reino, en el ámbito externo, y por la Intervención General
de la Administración del Estado, en el interno.
El Tribunal de Cuentas depende actualmente de las Cortes Generales y desa-
rrolla su actividad generalmente 'a posteriori, una vez que la Administración pú-
blica ha ejecutado sus actos económicos.

715 CoLLADA ANDREU, «Consideraciones sobre el origen y evolución de la Intervención General del
Estado», en Hac. Púb. Esp., núm. 31, 1974; GuTIÉrrEz RoBLEs, «La 1. G. del E.: pretérito y futuro». en
P. y G. P., núm. 1, 1979; REQUEJO, Itinerario histórico de la 1. G. de la A. del E., Inst. Est. Fisc.; FABRE
y ALBIÑANA, El control de la Hacienda pública, Rialp.
00 TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

D) LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

a) Organización. —Ta Intervención General de la Administración del Estado

es por excelencia el órgano interno de control económico.
Está integrada en el Ministerio de Economía y Hacienda con rango de Direc-
ción General.
Para el desempeño de sus funciones, la Intervención General de la Administra-
ción del Estado tiene una estructura peculiar que le permite operar con agilidad en
los ámbitos central y periférico de la Administración.
En el ámbito central actúa cerca de los órganos de gestión, bien directamente,
por sí misma, bien mediante Intervenciones delegadas, en base a criterios de reparto
de competencias según la materia y la cuantía económica de las decisiones admi-
nistrativas. Con ello, las actuaciones administrativas son controladas bien en el pro-
pio centro directivo, con el cual se suscita una relación directa o inmediata del ór-
gano de gestión, bien en las Intervenciones delegadas que en cada Ministerio y en
cada Organismo Autónomo están ubicadas. |
En el ámbito periférico existen Intervenciones territoriales, integradas en las
Delegaciones de Hacienda y con jurisdicción sobre todo el territorio a que se ex-
tiende la competencia de cada una de estas Delegaciones. Además, estas Interven-
ciones territoriales pueden tener también la condición de delegadas respecto de los
Organismos autónomos radicados en el ámbito periférico.
Las intervenciones, territoriales y delegadas, dependen directamente de la In-
tervención General sin escalones intermedios. Pero el centro directivo tiene carac-
terísticas tan especiales que le hacen ser a su vez el órgano superior de otras tam-
bién direcciones generales que dependen de él: Intervención General del Ministerio
de Defensa e Intervención General de la Seguridad Social que, a todos los efectos,
tienen la condición de Intervenciones delegadas del centro directivo.
b) Funcionamiento.—La Intervención General de la Administración del Es-
tado ejecuta sus funciones de acuerdo con los artículos 16 y 17, en relación con los
artículos 92 y siguientes, de la Ley 11/1977, de 4 de enero, General Presupuesta-
ria. Tales funciones se centran en los controles de legalidad y financiero de las ope-
raciones económicas de la Administración pública. Y se desarrollan respecto de
«todos los actos, documentos y expedientes de la Administración civil o militar del
Estado de los que se deriven derechos y obligaciones de contenido económico» (ar-
tículo 92 L.G.P.).
La actividad controladora se ejercita en las fases previa, concomitante y poste-
rior a la ejecución de ingresos, gastos y pagos. La intervención previa implica la
realización de una apreciación crítica sobre la legalidad del gasto, o del ingreso pre-
visto. La actuación concomitante comporta la comprobación de la realización de las
formalidades legales. La intervención posterior conlleva la comprobación de que la
inversión O la recaudación realizadas, además de ajustarse a las previsiones legales,
queda debidamente justificada material y formalmente.
Cuando en el momento de intervención la oficina de control actuante observa
la falta de legalidad de un acto administrativo económico, formula escrito de repa-
ros en el que se hacen constar las razones de ilegalidad. Si los reparos afectan al re-
conocimiento de obligaciones o a la realización material de pagos, el acto de ges-
tión en suspenso hasta que sea solventado el reparo en los siguientes casos: a)
 EFECTOS JURÍDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 139

cuando se base en la insuficiencia de crédito o el propuesto no se considere ade-

cuado; b) cuando se aprecien graves irregularidades en la documentación justifica-
tiva en las órdenes de pago o no quede acreditado suficientemente el derecho del
perceptor; c) cuando se haya incurrido en omisión en el expediente de requisitos o
trámites esenciales o cuando la continuación de la gestión administrativa pudiera
causar quebrantos económicos al Tesoro Público o a un tercero, y d) cuando el re-
paro derivare de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y
servicios (art. 97 L.G.P.).
Pero si el órgano gestor a que afecte el reparo no está conforme con el mismo,
podrá plantear discrepancia con la Intervención, que se resolverá en la siguiente
forma: a) en los casos que haya sido formulado el reparo por una Intervención de-
legada, corresponderá a la Intervención General de la Administración del Estado la
resolución de lo más procedente; b) cuando el reparo emane de dicho centro direc-
tivo O éste haya confirmado el de una Intervención delegada subsistiendo la discre-
pancia, corresponderá al Consejo de Ministros adoptar la resolución definitiva.
e) Técnicas empleadas.—Tradicionalmente el control se ha realizado, y se
realiza, partiendo del presupuesto anual, a cuyo tenor, según las cifras preestable-
cidas, la intervención constata la legalidad de las operaciones y sigue la gestión real
con el auxilio de la contabilidad. Al final de cada ejercicio económico una Cuenta
General del Estado es rendida por la Intervención General de la Administración del
Estado al Tribunal de Cuentas y, a través de él, a las Cortes Generales, que inicial-
mente aprobaron el presupuesto.
Pero actualmente, la enorme extensión que alcanza el sector público, origina un
gran bagaje de actos económicos de la Administración pública. Ello obliga al em-
pleo de otras técnicas de conocimiento que permitan llegar a todos los ámbitos de
gestión, en forma eficaz y operativa y sin entorpecimientos respecto de la labor de
decisión del gestor.
Por eso, junto al sistema tradicional del empleo de la técnica contable al servi-
cio del presupuesto y del control de legalidad, han aparecido otras técnicas, como
son la práctica de auditorías y la práctica de muestreos de comprobación, que se
realizan a posteriori, tras la gestión realizada, y que operan desde perspectivas ge-
nerales y de grandes cifras, entrando menos en los detalles y más en la orientación
general de la gestión. Desafortunadamente se observa una tendencia, cada vez más
acusada, para sustituir la técnica tradicional por las dudosas auditorías ex post; des-
pojando así a la Intervención del Estado de una de sus más importantes funciones
en el Estado de Derecho: obstaculizar corruptelas y corrupciones en la actuación
administrativa de contenido económico. Por eso, como un saludable intento de ata-
jar tan funesta tendencia, conviene tomar nota del reciente acuerdo del Consejo de
Ministros de 28 de julio de 1994 (BOE de 16 de agosto) por el que se dan instruc-
ciones para la aplicación de lo previsto en el artículo 95 de la Ley General Presu-
puestaria respecto al ejercicio de la función interventora, ampliando el tipo de ex-
pedientes que deben ser intervenidos con carácter previo y estableciendo el control
financiero posterior para los casos en que la previa fiscalización no hubiese tenido
lugar.
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 Beto la anterior edición de este Tratado (1989) algunos importantes aconteci
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2 mientos han tenido la virtualidad de afectar a su contenido. Son éstos
los si-
— guientes. NS
Porlo pronto,la construcción de la Unión Europea, consecuencia
del Tratado de
Maastricht, ha tenido que ser recogida en el capítulo correspondiente a la vigencia
España del Derecho Comunitario; téngase en cuenta que el
en
nacimiento de la «ciudada-
nía europea» ha determinado la necesidad de modificar alguno
de nuestros preceptos
constitucionales... e ps SS
- En segundo lugar, la promulgación de la tan discutida Ley de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común ¡(Y
30/1992) ha alterado radicalmente cuestiones de la máxima importancia
teórico-prácti-
ca (como, por ejemplo, la doctrina
del silencio administrativo) que han obligado a una
cuidada revisión de los cuatro capítulos que constituyen el
Título II de este Tratado.
- En fin, las novedades organizatorias —dudosamente consegu
idas utilizando el in-
- idóneo instrumento de las Leyes de Presupuestos— han revoluc
ionado el panorama de
nuestra Administración institucional instrumental. Ello
nos ha movido a rehacer el ca-
pítulo dedicado:a las personas jurídicas públicas, a cuya
exposición meramente teórica
-(como-se hacía en la edición anterior) se añade ahora un
estudio legal y jurisprudencial
- tantode la «nueva descentralización», como de los principi
os de la llamada «Adminis-
tración corporativa» (materia que se incluye por primera vez en
esta obra).

Jl
ISBN 84 - 309 - 2552 -