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EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y LA EMERGENCIA.

EL CASO ARGENTINO

Por Dr. Rodolfo C. Barra

Este trabajo forma parte de la Obra Jurídica de interés: ISTITUZIONI ECONOMIA

SVILUPPO VECCHI E NUOVI PROBLEMI NEL DOPO EMERGENZA - Aut: Riccardo Cardilli,
Mario Ciaccia, Cesare Mirabelli (a cura di).
Producción editorial: Universitaliasrl.it In collaborazione con Centro di Studi Giuridici
Latinoamericani Università di Roma “Tor Vergata”. Año 2020

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SUMARIO
Prólogo 01
I. Los derechos 02
II. El título superlativo 03
III. El ejercicio de los derechos. La ‘Ley particular’ 05
IV. La ley heterónoma 07
V. Las leyes indisponibles 08
VI. La policía y la regulación administrativas 10
VII. La ley indisponible y la alteración de los derechos 12
VII. La cuestión de la emergencia. Nuestro sistema constitucional 15
IX. La emergencia en el “texto complementario” constitucional 18
X. Emergencia y crédito público 21
XI. La situación de emergencia en el ordenamiento jurídico nacional y en el “sistema CIADI-BIT” 23
XII. La doctrina CIADI sobre la emergencia en el caso argentino 24
XIII. Emergencia y subsidiariedad 31

Prólogo: Nunca es equivocado encarar las nuevas circunstancias recurriendo,

además de soluciones actuales, a viejos -o mejor clásicos- principios. No siempre
resultarán de total utilidad, pero generalmente suelen iluminar el camino, guiar
la acción a desarrollar: en definitiva, esa es la función de los principios, inspirar,
iluminar, guiar.

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 Dr. Rodolfo C. Barra

Recordar algunos principios relativos a la ley (en sentido lato, es decir, toda norma
jurídica, sin importar su fuente orgánica) y a los derechos puede ser útil en estos
momentos de emergencia. Claro que los argentinos tenemos un gran ejercicio en
la materia, aunque todo parece indicar que esta será la crisis más grave, profunda,
arrolladora, que hemos conocido en la historia. Por esto es bueno volver a
reflexionar sobre el tema.

I. LOS DERECHOS

Podemos aproximarnos a una definición muy sencilla del derecho personal o

Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

subjetivo (por oposición al derecho entendido como norma: el ordenamiento

normativo) diciendo que es, simplemente, lo debido al otro. El derecho es el objeto
de la virtud de la justicia, precisamente, el hábito que nos impulsa a dar al otro lo
debido –el “derecho del otro”- hasta su completa cancelación.

Claro que la pregunta inmediata es ¿Cómo identificamos lo debido? Aquí aparece

la noción de “título”, es decir, la fuente del “derecho del otro”, y de nuestra
obligación a cancelarlo o satisfacerlo.

El primer título, el más amplio en una sociedad libre con economía de mercado, es
el que resulta del acuerdo voluntario entre partes. En este acuerdo se establecerán
las prestaciones recíprocas y sus modalidades de cumplimiento, como también
las consecuencias del incumplimiento. El “derecho del otro” es lo que el título
determina.

Se tratan aquellas de relaciones jurídicas (que son también relaciones de justicia)

voluntarias, convencionales, distributivas o conmutativas (no interesa ahora mayor
precisión), donde la más importante es la que resulta del contrato o convención
de objeto patrimonial. Estas relaciones jurídicas, y la ley que las “soporta” (luego
precisaremos) son título del “derecho del otro”.

Luego se encuentran las relaciones jurídicas que nacen no de la voluntad de

las partes sino directamente de la ley, y del hecho que esta considera como
hipótesis (filiación, hecho ilícito, etc.). En cualquier caso, el título se encuentra
exclusivamente en la ley, sin la participación de la voluntad de las partes.

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Notemos que este título, aunque proceda de la voluntad de sólo un sujeto, generará
siempre un derecho que se posee en “alteridad”, frente a otro, normalmente en
una relación de prestación y contraprestación, incluso con relación a un “otro
consecuencial”, como “consecuencia” del “poder jurídico” que un sujeto ejerce
sobre una cosa (como derecho a persecución o preferencia de la cosa con
respecto a un “otro”, arg. art. 1882 y ss., Código Civil y Comercial, CCC). Desde
esta perspectiva, los derechos son siempre comunitarios: no hay derecho sino
hay otro, lo que también indica que no hay derecho sin un deber hacia el “otro”
concreto o, siquiera potencial, con relación al “otro” comunitario.

Por otra parte, hay que advertir que no se posee, en abstracto, ningún “derecho”,
sino que se es titular de un “derecho-a”: a que me den tal cosa, a que hagan esto
en mi favor o me dejen hacer aquello. Si el derecho es lo debido, nadie debe en
abstracto, como principio, sino que se deben bienes o conductas concretas a un
sujeto concreto. De la misma manera, este sujeto debe sólo bienes o conductas
concretas a otro sujeto concreto; es así como derechos y obligaciones ingresan al
patrimonio de las personas humanas o jurídicas.

Pero antes de continuar con el razonamiento anterior, deberemos considerar

a otro tipo de derechos, cuyo título tiene una particularidad y significación
especiales.

II. EL TÍTULO SUPERLATIVO

Las relaciones jurídicas que podría entablar un sujeto se verían muy limitadas si
él, por ejemplo, no pudiese poseer bienes en propiedad, o si no pudiese circular
más allá del ámbito de una determinada ciudad, o si sólo pudiese contratar con los
de su raza, o, mucho peor, si estuviese por cumplir con una sentencia de muerte.

Así entonces para poder exigir y cumplir con lo debido (con lo que me es debido por
el otro y con lo que le es debido al otro) es necesario contar con una base, un título
fundamental que genera un “debido fundamental” para luego ser consolidado en
un “debido de ejercicio concreto”.1

1. Recordemos siempre que el derecho es lo debido en alteridad.

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 Dr. Rodolfo C. Barra

Tal “debido fundamental”, o “derecho fundamental” es lo que debe la comunidad

política (la polis) y también el “Estado” o “Gobierno”, como conductor de aquélla,
a cada uno de sus miembros concretos.2 Es lo que el Estado debe a sus miembros y
a todos aquellos que estén sometidos, siquiera accidentalmente, a su jurisdicción,
lo que estos pueden reclamarle como un derecho propio. Así, por ejemplo, el
derecho-a la propiedad, trabajar, comerciar, participar del proceso político, etc.

¿Cuál es el título? El título se encuentra en la propia dignidad humana. Lo identificó

con excelencia Juan Pablo II en la encíclica Centesimus annus (nº 34): aquello
“que es debido al hombre porque es hombre, en virtud de su eminente dignidad”
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(destacado en el original).

Veamos. “Lo debido al hombre”, esto es, el derecho del hombre, “porque es hombre”,
por su propia humanidad, condición que, en sí misma y sin otro aditamento
genera, en todo ser humano una “eminente dignidad”. Es una “dignidad”, aquello
que es merecido (debido) en razón del valor de quien la porta, el valor que resulta
de la humanidad. Es eminente, es decir, sobresaliente, de mayor altura, por sobre
todas las otras dignidades, suprema. La humanidad (ser un humano, poseer ADN
humano) es también un título jurídico supremo que obliga primero a la comunidad
política, y también a todos los otros sujetos. Pero fundamentalmente obliga a
la comunidad política, quien es la responsable de cumplir con el respeto de tal
fundamental dignidad humana y hacerlo cumplir por los terceros.

Esta idea tiene una larga tradición y es propia de nuestra cultura judeo-greco-
cristiana. Fue expresada en el Génesis, en el inicio y razón de todas las cosas,
considerada por los filósofos clásicos, recibida por los pensadores musulmanes,
llevada a su excelsitud en los filósofos escolásticos y neo escolásticos, y, en
definitiva, receptada por el iluminismo e individualismo modernos.

Así, en el inicio del “constitucionalismo”, tanto en la Declaración de la

Independencia estadounidense de 1776, como en la francesa Declaración de los
Derechos del Hombre y Ciudadano, de 1789, se afirma, como “verdad evidente

2. A todos y cada uno, sin exclusiones, ya que la discriminación arbitraria, tanto personal como por colectivos,
sería una contradicción ontológica con el mismo sistema.

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por sí misma”, que todos los hombres han sido dotados por el Creador “de ciertos
derechos inalienables” (Declaración de la Independencia), los que la Declaración
francesa identifica también como “naturales, inalienables y sagrados”, además de
“imprescriptibles”.

Ambos documentos afirman que los gobiernos existen para garantizar estos
derechos, lo que además de ser un anticipo fundamental del principio de
subsidiariedad, identifica a los sujetos de estas relaciones jurídicas básicas, de
sostén de todo el edificio jurídico: uno, el hombre, sólo por su condición de
humanidad, y el otro, el gobierno, a cuya jurisdicción ese hombre se encuentra
alcanzado. En estas condiciones aquellos derechos fundamentales dejan de ser
abstractos: son vigentes siempre, y exigibles apenas se los viole o “aliene” o lesione
o disminuya de alguna manera capaz de producir daño.

Los gobiernos deben asegurar estos derechos en la máxima medida posible: 1)

con un marco jurídico adecuado (la ley), como soporte mismo del ordenamiento
jurídico; 2) con prestaciones concretas en situaciones concretas, como la
seguridad pública, la sanidad, la atención a las carencias de bienes mínimos y
vitales, etc.

Como es sabido, desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial en adelante,

las organizaciones internacionales y regionales han producido actos con
contenido normativo, especialmente en materia de “derechos humanos”,3 donde
se expresan los principios que acabamos de enunciar.

III. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS. LA ‘LEY PARTICULAR’

Los “derechos humanos” se ejercen de dos maneras: 1) frente al Estado, cuando

éste no los asegura debidamente, en el caso en que sea el mismo Estado el obligado
a la prestación (por ej., negativa de atención en un hospital público); 2) frente a
otros iguales, en las relaciones jurídicas voluntarias o no voluntarias.

3. En la Argentina muchos de ellos tienen jerarquía constitucional, conforme con el sistema establecido en el art.
75.22, de la Constitución Nacional.

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 Dr. Rodolfo C. Barra

En cualquiera de los dos casos la realización concreta de los derechos se deberá

ajustar a la ley que regule tal ejercicio, como lo dispuso con gran acierto el
constituyente argentino en el art. 14 de la Constitución de 1853, aún vigente.4

Ahora bien, en una sociedad libre existen dos tipos de “leyes” (normas jurídicas):
las de creación particular (por las partes en la relación jurídica), y las de creación
pública, gubernamental. Con relación a los sujetos que ejercen el derecho, las
primeras son “autónomas”, mientras que las segundas “heterónomas”.

Las “leyes” autónomas, o también “particulares” en el sentido que rigen para

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las partes, son creadas en las convenciones, patrimoniales o no. En estas

convenciones las partes regulan sus derechos, conforme a lo previsto en el art.
14 de la Constitución. Así, Por ejemplo, Juan regula su derecho a transitar en el
contrato de transporte que celebra con Pedro (empresa de trasporte) quien, en
el mismo contrato, regula su derecho a ejercer industria lícita, pero ambos para
su caso concreto, aunque con una regulación igual o semejante a un número
indefinido de otros casos –lo que podemos denominar “mercado”- y sin perjuicio
de lo dispuesto en la “ley heterónoma”, de creación estatal.

De esta manera, resulta imposible ejercer cualquier derecho sin regularlo (“auto-
regularlo”) al mismo tiempo. Además, toda regulación supone alguna limitación,
porque cada parte debe también conformarse al bien pretendido por la otra, hasta
que ambas pretensiones se “ajusten” recíprocamente, en una igualdad definida,
fundamentalmente, por el concurso de ambas voluntades. Estas limitaciones
voluntarias, en la medida que cumplan con el art. 19 in fine de la Constitución
–“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”- serán válidas, ya que se suponen establecidas
libremente en persecución del propio interés del sujeto.

Claro que hay derechos que se ejercen, digamos, automáticamente. El ejercicio

del derecho a la libre expresión no admite regulación legal previa y también, en
ciertos casos, sería inválida la regulación contractual (Juan contrata publicidad en
un medio a cambio de crítica positiva).

4. “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamente su
ejercicio…” (sigue un elenco de derechos).

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Pero el ejemplo más claro, y de total singularidad, es la vida: el derecho a la vida

(art. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos, DUDH) no admite regulación
ni limitación alguna. Su obligado es el Estado, aunque estrictamente carece
de contraprestación, si bien podría sostenerse que la contraprestación es la
obligación del individuo al respeto y protección, en la medida de sus posibilidades
razonables, de la vida de cualquier otro individuo.

IV. LA LEY HETERÓNOMA

La “ley” mencionada en el art. 14 de nuestra Constitución es la que hemos

denominado “heterónoma”, esto es, la norma proveniente del “centro de poder
del ordenamiento jurídico”,5 cualquiera sea su órgano de producción válida.
Tomás de Aquino la había definido como “una prescripción de la razón, en vista
del bien común, y promulgada por quien tiene el gobierno de la comunidad”. La
ley (conforme con el Aquinate, reservemos ahora este nombre para la norma
heterónoma, pública) es como el sostén del ordenamiento, su “providencia”
tomando por analogía el sentido teológico del término. Sin la ley, el ordenamiento
desaparece. En definitiva, en lo que aquí nos importa, las convenciones particulares
(las normas autónomas) caerían en el vacío si no fuese por lo que se llama el “marco
jurídico”: el mercado existe porque existe una regulación sobre los contratos, una
previsión sobre los efectos del incumplimiento, un sistema judicial (regulado por
la ley) para forzar la realización del “dar a cada uno lo suyo”, propio de la relación
de justicia que es también relación jurídica.

Pero la ley también sostiene la vida del ordenamiento no solo por presencia (como
en el caso anterior) sino por imposición, cuando manda o prohíbe (art. 19, CN), es
decir, cuando impone, en su regulación, límites imperativos a ciertas modalidades
del ejercicio de los derechos. Esta es la ley normalmente denominada “de orden
público”, que incide de manera imperativa sobre aspectos (los que ella determina)
de la relación jurídica.

Se trata de la preeminencia del bien común sobre el bien particular, aunque

en definitiva sea en, precisamente, beneficio del bien de cada individuo. La

5. Ver R.C. BARRA, Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, Astrea-RaP, Buenos Aires, 2018,
Tomo 1, Cap. Primero.

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filosofía aristotélico-tomista consideraba a éste como un fenómeno propio de

la denominada “justicia general, legal o del bien común”, esto es, la que obliga a
orientar todas nuestras acciones al bien común. Desde esta perspectiva, ninguna
acción (jurídica o no) será virtuosa sino es conforme con el bien común, al que
nos inclinamos, habitualmente, de manera espontánea. Por esto es “justicia del
bien común”, y es “legal” porque la “medida” de nuestra obligación con el bien
común la establece la ley, mientras que es “general” porque, cabe repetir, incide
sobre todas nuestras acciones (no sólo las relaciones jurídicas) como el sol sobre
todo lo creado, decía, con algo de poeta, Tomás de Aquino.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

En el plano de las relaciones jurídicas la ley (medida de la justicia general) se hace

presente de dos maneras: dispositiva o imperativa. La primera es la más frecuente,
y actúa en subsidio de la voluntad de las partes, que pueden aplicarla o no, a plena
voluntad. Incluso el mismo sistema gubernamental de garantías judiciales sobre
el cumplimiento de lo pactado es subsidiario (aunque no puede ser totalmente
renunciado de antemano) salvo en lo que se trate de protección de menores y
otros sujetos con capacidad disminuida. La segunda, la imperativa, es excepcional
y de interpretación restrictiva. Aquí lo que la ley manda o prohíbe, en razón del
bien común, no puede ser materia de opción, de morigeración, de renuncia.6

V. LAS LEYES INDISPONIBLES

En todas las ramas del sector normativo del ordenamiento jurídico es posible
encontrar leyes (heterónomas) indisponibles. En algunas de aquellas ramas la
totalidad de las normas que la integran es, por su propia naturaleza, indisponible,
como ocurre en materia penal o tributaria (salvo excepciones).

6. El Código Civil y Comercial argentino es muy claro en el punto. En el art. 957 afirma el efecto normativo
particular del contrato: “Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan
su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.”;
también en el art. 959: “Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes.
Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos que la ley
prevé”. El art. 958 enuncia el principio de la autonomía de la voluntad: “Libertad de contratación. Las partes son
libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres”. La ley a la que se refiere el cit. art. 958 es la imperativa, sin perjuicio
de que la regla general prescriba que las leyes son dispositivas, así el art. 962: “Carácter de las normas legales.
Las normas legales relativas a los contratos son supletorias a la voluntad de las partes, a menos que de su modo
de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible”. Finalmente, los arts. 963 y
964 establecen el orden de prelación de las normas: primero las normas imperativas, segundo, las normas del
contrato, por último, las normas supletorias, disponibles por las partes.

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Dejando aparte lo señalado arriba, podemos intentar una clasificación de las

normas indisponibles según sus efectos, partiendo de un principio general: la
contradicción con las normas indisponibles incide ya sea sobre la validez del
acto jurídico (sobre la misma relación jurídica, total o parcialmente) y/o sobre
las consecuencias del hecho jurídico (una sanción contra el autor del hecho).7 En
ciertos casos no se permitirá la consumación del contradictorio o violatorio, y
así es que, por ejemplo, el oficial público deberá negarse a celebrar y registrar un
matrimonio civil ante la evidencia (por resultar de los mismos registros públicos)
de la existencia de impedimento de ligamen en uno o ambos de los peticionantes;
en otras hipótesis será el juez el que declarará la invalidez ex tunc del acto afectado
(nulidad absoluta del matrimonio celebrado con impedimento de ligamen) ya sea
de oficio o petición de algún legitimado.8 Podemos denominar a esta categoría de
normas como “de orden público civil” o también “imperativas de derecho privado”.

Otro tipo de normas imperativas no miran tanto a definir un elemento esencial para
la validez del acto sino a castigar su mera producción, o la omisión de producirlo.
Por ello su característica principal es otorgar competencia a un órgano del Estado
a intervenir de oficio, investigando, inspeccionando, comprobando, y, en su caso,
frente a un determinado hecho activo u omisivo, imponer una sanción, sin que
ello importe necesariamente la invalidez de la relación jurídica con ocasión de la
cual la infracción ha sido cometida. Estas son las normas penales y las de “policía”
y de “regulación” administrativa.9

7. El art. 257 del CCC argentino establece que “El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al
ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones jurídicas”. Una infracción
de tránsito es un hecho jurídico que hace nacer una relación jurídica con la Administración, generando en ella
el derecho de percibir del infractor una multa, a la vez que la obligación de respetar el debido proceso y la
no discriminación, en favor del infractor: Desde la perspectiva del infractor, aquella relación jurídica es título
del derecho de éste a ser sometido al proceso de ley y de su obligación de pagar la multa. Naturalmente, en el
ejemplo, el hecho jurídico es consecuencia del tratamiento que la norma otorga al acto voluntario realizado
por el infractor en las condiciones previstas en el art. 260, CCC, y también, en ocasiones, de su actuación
involuntaria (art. 261).
8. Ver nuestro Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, Astrea-RaP, Buenos Aires, 2018, Tomo
2, cap. XV.
9. Obviamente no es este el lugar para discutir las similitudes y diferencias entre la materia penal y la de
policía administrativa, incluyendo entre estas a las normas de regulación administrativa. Baste señalar que las
infracciones penales deben ser tipificadas por ley del Congreso (“delito”), prevenidos por la policía de seguridad,
perseguidos por el Ministerio Público, juzgados por el Poder Judicial, con su policía judicial o la que la sustituya,
mientras que las infracciones administrativas (“contravención”, “infracción”, “falta”) pueden ser tipificadas por
norma administrativa (mediando competencia atribuida por la ley), prevenidos y constatados por la policía
administrativa (puede colaborar la policía de seguridad), y sancionados por un órgano de la Administración
Pública (aunque tenga naturaleza jurisdiccional) mediante acto administrativo, que será recurrible ante el Poder
Judicial según lo regulen las leyes procesales. Notemos también que el incumplimiento de un mandato de
“policía administrativa” (contravención o falta) acarreará la necesaria invalidez administrativa del acto infractor,
ya que de ser válido no sería sancionable, pero no necesariamente la invalidez “civil” de aquél. Esto puede

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VI. LA POLICÍA Y LA REGULACIÓN ADMINISTRATIVAS

El estudio de los fenómenos jurídicos exige, habitualmente, la identificación de

“institutos”, es decir, un cuerpo o conjunto coherente de normas y de jurisprudencia
asentada, también de doctrina ya no controvertida, que admiten la interpretación
integrativa recíproca y, sobre todo la elaboración de principios y su aplicación
práctica, en un juego, digamos natural, no forzado, de las reglas lógicas de la
deducción y de la inducción. La utilidad del “instituto” reside en la simplificación
del estudio del fenómeno jurídico por él abarcado, la facilidad que otorga a la
interpretación de las normas, la adaptación y mejoramiento paulatino de estas,
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

en fin, la evolución científica y la mejor satisfacción de la finalidad ínsita en toda

norma jurídica: la realización del bien común por medio del afianzamiento de la
justicia, para utilizar el lenguaje del Preámbulo de nuestra Constitución.

Así se ha desarrollado el ya más que centenario instituto de la “policía

administrativa”. En la etapa del “estado liberal abstencionista” (hasta el “new deal”
en USA y la reconstrucción de pos guerra en Europa, sin perjuicio de las experiencias
fascistas, felizmente fracasadas), la “policía” importaba una especial forma de
intervención normativa y de ejecución administrativa (con las características
vistas más arriba) en materias de moralidad, seguridad y salubridad públicas, con
incidencias excepcionales sobre las actividades económicas, en general por las
propias consecuencias de las medidas de policía correspondientes a aquellas tres
grandes categorías (por ej., incidencias de medidas de seguridad industrial sobre
los costos empresariales) .

Luego, por imperio de las circunstancias –por necesidades subsidiarias impuestas

por la realidad, y también, en algunos casos, por excesos de ideologismo10- el Estado

ocurrir en materia regulatoria, donde es posible que la norma persiga desalentar una determinada actividad
imponiendo cierto tipo de sanciones (p.ej., pérdida de beneficios) pero sin invalidar la relación jurídica que
el infractor, en ejercicio de aquella actividad, pudo haber celebrado con un tercero. En otros casos pueden
sumarse la invalidez civil y la sanción administrativa, que hasta podrían vivir vidas separadas. Así, por ejemplo,
la infracción laboral, por pago de un salario inferior del mínimo autorizado por la ley, infracción comprobada de
oficio por el inspector de policía del trabajo, traerá aparejada una sanción, desde multa a clausura del lugar de
trabajo, y también la invalidez del efecto cancelatorio del pago del salario (aunque no la invalidez del contrato de
trabajo afectado), sin perjuicio del derecho del empleado a considerarse despedido sin causa y/o a reclamar las
diferencias salariales pagadas en menos. Pero el empleado podrá no demandar la diferencia salarial, o al menos
no podrá demandar las diferencias ya prescriptas (no hay nulidad absoluta).
10. El ideologismo “negativo”, del temor y el ideologismo “positivo”, de la creencia en las virtudes de la intervención
estatal. El primero estaba forzado por el temor del avance comunista soviético (en la guerra fría, temor tanto al
avance expansionista soviético como al avance del sistema comunista en sí mismo) que obligaba a un modelo,

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amplió su rango de intervención a través de tres instrumentos principales11: la

“publificación fuerte” a través de la expansión del modelo del “estado empresario”
(titular de determinados medios de producción: empresas públicas), con grandes
efectos económicos y jurídicos; la “publificación intermedia” a través de la expansión
del régimen jurídico del servicio público, especialmente al ser prestado por empresas
de propiedad estatal; la “publificación ligera” a través de la regulación.

Cabe señalar que denominar “publificación ligera” a la regulación es, sin duda,
una simplificación. Hay regulaciones que importan una publificación más fuerte
que la misma estatización de empresas, pero lo que apuntamos a destacar
es que, en la lógica del instituto, como en la policía, la regulación sólo incide
sobre determinados aspectos de la relación jurídica de derecho privado, sin
“publificar” a la misma relación. En cambio, siempre según nuestro criterio, la
publificación por estatización de empresas (el término también abarca a las
empresas estatales desde su origen, es decir las creadas como estatales) o por
la calificación de una determinada actividad como servicio público, importan la
publificación o sometimiento a un régimen de derecho público de sus relaciones
jurídicas esenciales y definitorias. Existiría también una cuarta categoría –¿la
podríamos denominar “publificación muy débil”?- que se presenta en el fomento
económico, es decir la promoción de la actividad industrial privada. Este, si bien
puede alcanzar una gran trascendencia económica-intervencionista, no tendría
mayor efecto en las relaciones jurídicas a celebrar por el sujeto fomentado (salvo
en lo que hace a la misma relación de fomento). Cuando como consecuencia
del fomento, se impone al fomentado una regulación intensa sobre el modo de
ejercer su actividad empresaria, estaríamos ya en el instituto de la regulación
administrativa, además del fomento en sí mismo.

Más allá de tales consideraciones, lo cierto es que, especialmente a partir de

mediados del siglo pasado, se ha ido desarrollando, independizado de la “policía”,

en líneas generales, “keynesiano” de “estado social” o “estado de bienestar”, el segundo (“ideologismo positivo”)
por la sincera aceptación de los principios del socialismo moderado, democrático, incluso, ya hacia el final de
la “guerra fría”, del “comunismo sin Moscú” o “eurocomunismo”. Ambas razones se confundían en el sostén y
desarrollo del “estado de bienestar”, que no podía sino ser un “estado regulador” en el sentido que veremos en
el texto.
11. Señalo los que creo interesan más específicamente a los efectos de este artículo. Dejo de lado otros medios
de política económica, como la monetaria, la laboral (por su incidencia en la oferta y la demanda y, por ende, en
los precios), la tributaria, etc.

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el instituto de la regulación administrativa, de la mano del “estado de bienestar”,

que es también un “estado regulador”. ¿Cuál es la característica principal de
este nuevo instituto que “publifica” sin llegar a la estatización empresaria, o a la
“publificación competencial”, que es lo que ocurre, en este último caso, con el
instituto del servicio público?

La regulación administrativa importa la creación de normas heterónomas (ya sean

legislativas o administrativas) que imponen, por mandato positivo o por mandato
prohibitivo, una determinada manera de desarrollar una también determinada
actividad, generalmente industrial, pero también de servicios, financiera, etc. La
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

característica de la regulación, para que se mantenga como tal sin convertirse en

una estatización solapada (a la manera de la “creeping expropiation” en materia
de derecho internacional económico12) consiste en su incidencia parcial, sobre
determinados aspectos (normalmente trascendentes) de la actividad regulada.
Como en la policía (de la que, en realidad, es una especie: “policía económica”), la
regulación atribuye competencia a una organización administrativa (que puede
estar dotada de personalidad jurídica propia) para dictar normas, interpretarlas,
inspeccionar, sancionar, realizar actividad jurisdiccional (incluso resolver
conflictos entre el regulado y un tercero, con ocasión de la actividad regulada).

VII. LA LEY INDISPONIBLE Y LA ALTERACIÓN DE LOS DERECHOS

Conforme lo que llevamos visto hasta el momento, el conflicto entre el derecho

del sujeto –el derecho que el sujeto quiere hacer valer o ejercer- y la ley que
reglamenta su ejercicio, se producirá frente a la norma heterónoma indisponible.
Es que la norma heterónoma disponible no provoca problema, dado que su
aplicación es voluntaria, de tal manera que hasta podría sostenerse que, en tanto
asumida por la voluntad de las partes, actúa a guisa de norma autónoma, también
por omisión, es decir, en subsidio de lo previsto por las partes. En cualquier caso,
las normas autónomas, por ser voluntarias, es decir, por importar una voluntaria
reglamentación del ejercicio del derecho que se intercambia en la relación
jurídica, no pueden por definición generar conflicto alguno, salvo en lo que se vea
“alterado” por una norma indisponible, pero entonces la cuestión será provocada

12. Ver nuestro Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abaco, 2011, Tomo 4, cap. 42, & 100.

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por la norma indisponible, siempre heterónoma, y no por la norma autónoma,

siempre disponible por acuerdo de partes.

El constituyente argentino sentó un principio genérico de gran sabiduría a los

efectos de resolver tal inevitable conflicto. Así después de determinar, en el art. 14,
que los derechos se ejercen conforme a las leyes que lo reglamenten (al ejercicio), el
art. 28 prescribe: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Nótese que nuestra Constitución no admite, en sentido estricto, la reglamentación

del derecho en sí mismo, sino sólo del modo de ejercicio de tal derecho. No se
reglamenta el derecho porque no se puede reglamentar la dignidad humana,
que es el “título” de tal derecho. En cambio, sí se puede reglamentar el modo
de ejercicio, esto es, incidir sobre el “título” según el cual el derecho se ejerce,
creando así una suerte de “título” heterónomo, no voluntario, con preeminencia
sobre el voluntario, cuestión que es importante de tener en cuenta a los efectos
de la validez de la intensidad de la reglamentación.

Desde esta perspectiva, la inteligencia de la expresión “alterar”, utilizada por

nuestro constituyente, no debería ofrecer ninguna complicación insalvable. La
“alteración” comporta una perturbación o daño a la sustancia del derecho,13 es
decir, la fuerza de la afectación al ejercicio es de tal intensidad que tiene como
resultado dañar al derecho en su misma existencia, hacerlo ineficaz, al menos
para la hipótesis concreta que interesa al afectado.

El expuesto arriba es un principio, cuya aplicación en el caso concreto dependerá,

además de las circunstancias, de la sabiduría y prudencia del juez. No obstante, la
doctrina y la jurisprudencia han ido desarrollando otros principios instrumentales
con respecto al anterior, más general, que permiten orientar la actividad del
intérprete. Veamos los más importantes:

1. Toda norma heterónoma, incluso las imperativas, se encuentra beneficiada por

una presunción genérica de constitucionalidad, pero que decrece en razón del

13. Así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en “Peralta, Luis c/ Estado Nacional”, Fallos: 313:1529, www.
csjn.gov.ar .

Sumario
13
 Dr. Rodolfo C. Barra

derecho y/o del sujeto afectados: A. si el ejercicio del derecho se vincula directa
e inmediatamente con la dignidad humana, como la libertad religiosa, de elección
estado civil, de expresión, etc. (por ej., una restricción en el ejercicio del comercio
gozará de mayor presunción de validez constitucional que una restricción en el
ejercicio de la elección de estado) o

B. si el derecho quiere ser ejercido por un sujeto perteneciente a una minoría

que, de acuerdo con las circunstancias, por historia, prejuicios culturales, etc.,
se la considera vulnerable o desprotegida, y la afectación aparece, en principio,
vinculada a tal pertenencia.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

En estos casos la presunción de constitucionalidad decrece tanto que se convierte

en una presunción de inconstitucionalidad, y así el Estado (persona jurídica que da
subjetividad a la autoridad creadora de la norma) se encontrará obligado a:

a. demostrar (razonablemente convencer al juez, si fuese necesario con medios

de prueba, como pericias científicas, etc.) que la norma restrictiva responde
a un “interés sustancial” del ordenamiento (el “compelling interest”, de los
norteamericanos).14 Esto es, que existe un bien comunitario trascendente, de gran
importancia para la subsistencia, desarrollo, tranquilidad, paz, de la comunidad
política, que estaría seriamente amenazado de no mediar la restricción (se trata
de nuestro viejo conocido, el bien común, valorado en la circunstancia concreta);
b. demostrar (de la misma manera que en el punto anterior) que la medida
restrictiva es adecuada, en términos de eficacia, para evitar aquel daño al interés
sustancial comunitario;

c. demostrar (ídem) que la medida restrictiva es la más eficiente, es decir la que

alcanza aquel fin “sustancial” (eficacia) con el menor costo posible; el costo se
medirá en la misma restricción, en el tiempo de su empleo o vigencia (relacionando
también “restricción” y “vigencia”), lo que implica que la medida sea proporcionada
al mal comunitario que busca evitar, no imponiendo para ello una carga indebida
o exagerada para el ejercicio del derecho;

14. Ver nuestro Temas de Derecho Público, RaP, Buenos Aires, 2008, Tema VI, &III, A, 2.

Sumario
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d. demostrar (ídem) que la medida restrictiva no busca perjudicar indebidamente

a un individuo, grupo o colectivo en particular y, a la inversa, que no busca el
beneficio indebido de un individuo, grupo o colectivo, salvo, entonces, que este
beneficio, o aquel perjuicio, sea también requerido por el bien común.

VIII. LA CUESTIÓN DE LA EMERGENCIA. NUESTRO SISTEMA CONSTITUCIONAL

Si toda ley imperativa debe pasar por los “test” que hemos enunciado (sin
profundizar) arriba, ¿Qué sentido tiene el instituto jurídico de la emergencia?

Para sancionar una norma imperativa, y por tanto restrictiva del ejercicio de los
derechos, no se necesita la existencia de una situación de emergencia, ni mucho
menos que esta se encuentre declarada por norma alguna.

Sin embargo y sin duda en razón de que ni el legislador constituyente ni el

legislador ordinario pueden prever las circunstancias extraordinarias futuras, ha
sido conveniente desarrollar una suerte de doctrina jurídica de la “emergencia”,
cuestión que debe ser encarada con sumo cuidado para evitar que, bajo la razón
de regularla se la institucionalice, se la convierta en un “instituto” en el sentido
que hemos visto antes, en el numeral VI, y por esa vía se la “ordinarice” (aunque
sin quererlo), tentación a la que no somos ajenos, ni indemnes, los argentinos.

Nuestra Constitución, en su texto principal,15 da poco empleo al término

“emergencia”. Sólo lo menciona expresamente una vez, en el art. 76, a los efectos de
autorizar la delegación por el Congreso de competencias legislativas en el Poder
Ejecutivo. El “estado de sitio” se encuentra justificado por “caso de conmoción
interior” (art. 75.29), que es una “emergencia”, en tanto que situación grave y
extraordinaria. También los supuestos previstos por el art. 6, para justificar la
intervención del Gobierno federal en las provincias, son “emergencias”, en cambio

15. Recordemos que en la reforma constitucional de 1994 se les otorgó jerarquía constitucional a diversos
cuerpos normativos del derecho internacional sobre derechos humanos, conforme con el régimen establecido
en el art. 75.22, CN. Estos cuerpos normativos son complementarios de los derechos y garantías reconocidos en
el texto constitucional propiamente dicho, que por ello podemos denominarlo “texto principal”, mientras que
al numeroso conjunto de normas complementarias (las del derecho internacional sobre derechos humanos) las
llamaremos, precisamente, “texto complementario”, lo que no quita que, en tal carácter, tengan la misma jerarquía
que el “texto principal”, con valor normativo superior sobre el resto del ordenamiento subconstitucional, y con
aptitud de participar del sistema interpretativo integrativo de todo el plexo constitucional. Sobre el particular,
ver nuestro Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ábaco, 2002, Tomo I, cap. VII.

Sumario
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 Dr. Rodolfo C. Barra

la cuestión “urgente”, que puede dar razón al dictado por el Poder Ejecutivo de
un decreto de necesidad y urgencia (art. 99.3) puede o no importar una situación
de emergencia16. Lo cierto que la Constitución, siempre en su “texto principal”, no
define a la “emergencia”, que, en sí misma, es un suceso inesperado, de efectos
dañosos, y que requiere de una acción inmediata para solucionarlo (en cambio,
puede haber necesidad de respuestas urgentes que no respondan a emergencias),
acción normalmente no habitual, en tal sentido, extraordinaria.

La emergencia es una situación de hecho, no subordinada a, ni necesitada de,

declaración legal alguna (volveremos sobre esto más abajo). No es un “instituto”
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

en el sentido que hemos visto en el numeral VI, o al menos no debería serlo

más allá de lo que el “caso fortuito” alcanza para ser calificado como instituto,
destinado a aparecer y desaparecer con el tiempo ¿Por qué va a ser un instituto
en sentido propio, cuando no requiere de reglas sustancialmente diferenciadas
de las propias de las normas imperativas? Es de suponer que la emergencia no
debe repetirse, ni debe durar más que un tiempo razonable. De lo contrario, la
emergencia se convierte en normalidad.

Aun así, la “emergencia” (la verdadera, no la utilizada como excusa legislativa y,

muchas veces, judicial) puede tener efectos cuando el hecho es calificable como
“caso fortuito” o “fuerza mayor”, o “hecho del príncipe”, en los términos de la
legislación civil. En estos casos, la declaración legislativa de la “emergencia” puede
ayudar, aunque no sea determinante, a la resolución de un conflicto concreto.
Pero tal declaración legislativa de la emergencia no podría, por si sola, reemplazar
la necesidad de prueba del caso fortuito (de la situación de emergencia) salvo
que este sea un hecho público y notorio. Ciertamente, en orden a evitar abusos y
violaciones de derechos humanos, así como la emergencia puede existir a pesar de
la falta de su declaración legal, también podría no existir a pesar de la declaración
legal, con efectos judiciales para el caso concreto.

Sin perjuicio de ello, tal declaración legislativa puede ayudar a la declaración de

la intervención de una provincia o del estado de sitio, en los supuestos en que

16. En nuestro Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, cit., Tomo 2, capítulo XVI, hemos
tratado la distinción entre “urgencia” y “emergencia” a los efectos del dictado de un decreto de necesidad y
urgencia.

Sumario
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pueda hacerlo el Poder Ejecutivo, o bien justificar, como vimos, la delegación de

competencias legislativas en el Presidente, o la atribución de competencias a la
Administración que no serían otorgadas en situaciones de normalidad. Pero nada
de esto requiere de una ley genérica previa, ya que en cada ley en particular (p.ej.,
la que declara el estado de sitio; la que delega una competencia legislativa) puede
hacerse esta declaración, sin perjuicio de que, igualmente, estaría implícita en la
misma ley.

Es decir, la manifestación legal genérica de la “emergencia” parece más una

declaración política que una necesidad jurídica ¿Acaso, frente a la actual
pandemia, necesitaría el Presidente de la ley declarativa, para dictar un DNU en
las condiciones establecidas en art. 99.3, CN? ¿No hay normas suficientes que,
por ejemplo, regulan las condiciones para la contratación directa para cualquier
tipo y monto de contrato, o que autorizan a rescindir contratos por razones de
oportunidad, o, en su caso, para prorrogarlos, renegociarlos, etc.? Y si no las
hubieren ¿no podrían ser sancionadas por vía de DNU? ¿No puede el Congreso
sesionar “on line”, con una adecuada reglamentación por parte de las propias
Cámaras?17 ¿No puede perfeccionar el Poder Judicial las reglamentaciones para
las tramitaciones judiciales “on line”?

Fuera de estas últimas hipótesis que podemos denominar “organizatorias”

(aunque también para ellas, en lo que corresponda) la emergencia no es otra
cosa que la identificación del “interés sustancial” que el legislador (Congreso,
Presidente, Administración) busca proteger o realizar mediante una determinada
norma imperativa, la que deberá ser sometida a los “test” que hemos enunciado
en el numeral VII, u otros más apropiados que vayan siendo perfeccionados,
identificados, profundizados, por la doctrina y la jurisprudencia.

En definitiva, la “medida de emergencia” no es otra cosa que un ejercicio de la

razón del legislador que debe proveer al bien común frente a circunstancias
dadas, es decir, una cuestión de “justicia general, legal o del bien común”.

17. Así lo acaba de recordar la Corte Suprema de Justicia en la causa “Fernández de Kirchner, Cristina en carácter
de Presidente del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 24 de abril de
2020.

Sumario
17
 Dr. Rodolfo C. Barra

IX. LA EMERGENCIA EN EL “TEXTO COMPLEMENTARIO” CONSTITUCIONAL

Las normas que estudiaremos en este numeral pertenecen tanto al derecho

internacional como al derecho constitucional interno argentino (ver nota 15). Este
último aspecto, que es sobre el cual nos detendremos ahora, es de importancia
en tanto su interpretación y aplicación, en uno y otro caso, ofrecen variaciones
de trascendencia.

Obviamente no es este el lugar para estudiar esas diferencias, aunque podemos

citar una a continuación. En tanto que normas internacionales de las Convenciones
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

sobre Derechos Humanos, la Argentina podría argumentar su inaplicación en

base a lo dispuesto por el art. 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados: un Estado puede alegar vicio de consentimiento (para inaplicar
el tratado o convención internacional, o una norma de ellos) cuando éste sea
manifiestamente contradictorio con una norma fundamental de su derecho
interno, previsión que, por lo demás, coincide con el art. 27 de la Constitución,
que encomienda (otorga competencia) al Gobierno federal celebrar tratados “que
estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución”. Esta norma de inaplicación no podría ser alegada en el supuesto
de los convenios internacionales que forman parte del “texto complementario” de
la Constitución, las que, por esa misma calificación constitucional, forman parte
de la Constitución y, por definición, no pueden contener contradicciones con los
principios de derecho público en ella contenidos.

El art. 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos recepta el principio de

la sujeción de toda conducta humana a las exigencias de la justicia general:

«1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella
puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.

2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona

estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás,
y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar
general en una sociedad democrática.

Sumario
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3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición

a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.»

A su vez, el art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales insiste con el criterio rector de la justicia general, con los límites que
en la misma norma se enuncian:

«Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los

derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá
someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la
medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de
promover el bienestar general en una sociedad democrática.»

El régimen de la emergencia, en sí mismo, se encuentra previsto en el art. 4 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

«1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la Nación y cuya

existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente
pacto podrán adoptar disposiciones que en la medida estrictamente limitada a
las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de
este pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación
alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u
origen social.

2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, y 8

(párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.

3. Todo Estado Parte en el presente pacto que haga uso del derecho de suspensión
deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente pacto,
por conducto del secretario General de las Naciones Unidas de las disposiciones
cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión.
Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya
dado por terminada tal suspensión.»

Sumario
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 Dr. Rodolfo C. Barra

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 27, 1 y

2, enuncia los principios que hemos comentado, con algún mayor desarrollo en el
anterior numeral VII:

«Artículo 27. Suspensión de Garantías

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la

independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que,
en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les
impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados

en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad
Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición
de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12
(Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al
Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos
Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos.»

De esta manera, la emergencia, además de ser reconocida y regulada por el

derecho internacional, adquiere en nuestro derecho interno una expresa regulación
constitucional que, principalmente, exige: 1) situación de gravedad extraordinaria;
2) con peligrosidad sobre la independencia, la seguridad y en general, “la vida
de la Nación”, es decir de extrema gravedad; 3) limitación de las disposiciones
destinadas a enfrentar la situación de emergencia, según el tiempo y contenido:
no podrán suspender el ejercicio de los derechos humanos “duros”, no deberán ser
discriminatorias, no deberán ser contradictorias con otras obligaciones impuestas
por el derecho internacional (por ej., las propias del derecho de gentes).

Mientras que la Convención Americana exige una comunicación de la, en la

práctica, declaración de emergencia (declaración dirigida a los Estados parte a

Sumario
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través del secretariado general de la OEA), el art. 4 del Pacto Internacional s/

Derechos Civiles, además de la notificación convencional vía el secretariado
general de la ONU, exige la proclamación oficial de la emergencia, lo que, cabe
interpretar, sólo podría hacerse por vía legislativa (también por DNU, si fuera el
caso).

Ambas declaraciones oficiales, tienen el carácter de obligaciones internacionales,

pero además importan requisitos constitucionales internos, cuya omisión podría
afectar de inconstitucionalidad a la medida concreta de emergencia. Pero,
corresponde insistir, esto no quiere decir que, proclamada la emergencia por vía
legal, y notificada convencionalmente (a los Estados parte), la existencia misma
de la emergencia no pueda ser discutida judicialmente, sino la declaración misma
(salvo absurdo manifiesto), sí en cambio su prolongación en el tiempo, además de la
adecuación y proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada, o su invasión de la
zona excluida, según se identifica en las normas que hemos recordado más arriba.

X. EMERGENCIA Y CRÉDITO PÚBLICO

Sin perjuicio de lo expuesto, la doctrina de la emergencia, es decir, la consideración

jurídica de la situación de emergencia, fue empleada en el marco de los tratados
CIADI-BIT,18 a los efectos de resolver disputas entre el inversionista extranjero,
cuya inversión es alcanzada por el régimen de protección de tales tratados, y el
país receptor de tal inversión.

Podemos recordar aquí algunos aspectos de esta cuestión.19

La situación de emergencia y su tratamiento jurídico no es nueva en nuestro

país. Sus efectos llevaron a dañar el “crédito público” por el incumplimiento

18. Estamos haciendo referencia al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI
o ICSID en inglés) creado, como agencia del Banco Mundial, por convenio de 154 estados partes con vigencia a
partir del 14 de octubre de 1966; sustancialmente el Convenio de creación regula un sistema de arbitraje para el
arreglo de diferencias entre Estados receptores e inversionistas de terceros Estados. El BIT es un tratado entre
dos Estados destinado a regular, fomentando, protegiendo y sentando bases para la solución de disputas, las
inversiones de miembros de un Estado parte en el otro Estado parte. Muchas de las controversias alcanzadas
por los BIT son resueltas aplicando el régimen de fondo por estos regulado, pero recurriendo al arbitraje según
el Convenio CIADI. Por esta razón hablamos en el texto de un sistema CIADI-BIT.
19. Sigue, en el texto, una síntesis de lo ya escrito en nuestro Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
Abaco, 2011, Tomo 4, cap. 42.

Sumario
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de los servicios de la deuda a la que la crisis obligó, aunque, no dejemos de

recordar, la “emergencia” no importa sólo una situación de insolvencia, y por
tanto de imposibilidad de pago, más o menos prolongada, sino un peligro para la
subsistencia misma de la comunidad como ordenamiento jurídico. Desde el punto
de vista económico, los efectos de la “emergencia” no han podido evitar una grave
incidencia sobre el derecho de propiedad. Este es un “derecho humano” tal como
es reconocido, precisamente, por el ordenamiento internacional sobre derechos
humanos. Así lo establece la que podemos considerar, modernamente, norma
fundacional o constitutiva en la materia, la Declaración Universal de Derechos
Humanos (Naciones Unidas, 10 de diciembre de 1.948) que en su art. 17, apart.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

1) afirma el derecho a la propiedad de “toda persona”, para luego, en el apart.

2), garantizar que “Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”. Por su
parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del 22 de noviembre
de 1.969, si bien en su art. 21, apart. 1) admite que la ley puede “subordinar” al
“interés social” el derecho al uso y goce de sus bienes por “toda persona”, en el
apart. 2) afirma de manera terminante: “Ninguna persona puede ser privada de
sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de
utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas
por la ley”.20

De esta manera, el propio ordenamiento internacional garantiza el derecho

“relativo” –puede ser expropiado por razones de interés público y mediando
una justa indemnización– a la conservación de la propiedad sobre los bienes de
cualquier naturaleza, siempre sujeto a la reglamentación -obviamente razonable-
con relación al uso y goce de ellos.

Precisamente, como ya hemos visto, el art. 29 de la Declaración de Derechos

Humanos autoriza limitaciones legales al ejercicio de los derechos, mientras que
la Convención Americana, lo hace de manera aún más explícita, siempre con
relación a la “suspensión de garantías”, en su art. 27 (ver supra, numeral IX).

20. Recordemos que estas normas son complementarias de la Constitución Nacional y ostentan su misma
jerarquía

Sumario
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XI. LA SITUACIÓN DE EMERGENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

NACIONAL Y EN EL “SISTEMA CIADI-BIT”

La “emergencia” es una situación de hecho con determinadas consecuencias

jurídicas, que pueden estar fijadas por el mismo legislador -normalmente en
oportunidad de declararla, de mediar esta declaración- o establecidas por
interpretación judicial en los casos concretos, aun cuando ella no hubiese sido
declarada o regulada por normas positivas.

Considerada la situación de emergencia como un fenómeno que debe ser

afrontado por el Gobierno cuando aquella afecta al bien común, su atención
por medio de medidas de excepción –siempre proporcionadas y razonables– es
una manifestación de la soberanía estatal tanto para el ordenamiento propio
como, fundamentalmente para el ordenamiento internacional. Es propio del
Estado adoptar las medidas conducentes para proveer al bienestar general y ser
respetado en ello no sólo en lo interno sino por todos los sujetos del derecho
internacional. Así lo afirmó nuestra Corte Suprema de Justicia en “Brunicardi,
Adriano c/ Banco Central de la República Argentina” (Fallos: 319:2886) –con
ocasión de la reprogramación de la deuda pública externa dis-puesta por el
Dto. N° 772/86– al recordar que “Existe un principio del derecho de gentes que
permite excepcionar al Estado de responsabilidad internacional por suspensión
o modificación en todo o en parte del servicio de la deuda externa, en caso
de que sea forzado a ello por razones de necesidad financiera impostergable”,
por lo cual “La reprogramación unilateral de los vencimientos de los bonos
nominativos emitidos en virtud del Dto. N° 1334/82, dispuesta por el Dto. N°
772/86, fue un acto de soberanía”.

Sin perjuicio de ello, es conveniente aquí repasar la doctrina jurídica de la

emergencia, especialmente en lo que respecta a su incidencia sobre la cuestión
de la “bancarrota” de la deuda y en general el incumplimiento de los contratos. A
tal fin tomaremos en consideración algunas decisiones provenientes del sistema
de arbitraje internacional –que denominamos “sistema CIADI–BIT”– en distintas
causas dirigidas contra la República Argentina, a partir de la crisis, o “emergencia”
(en ese caso económica) estallada a finales de 2001.

Sumario
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 Dr. Rodolfo C. Barra

En este sentido y como marco introductorio cabe recordar las salvedades

señaladas por el mismo fallo “Brunicardi”: “La naturaleza jurídica del empréstito
público no significa la exclusión de toda responsabilidad de orden patrimonial
por la modificación unilateral de las obligaciones, en caso de conducta arbitraria
o de lesión a derechos individuales dignos de protección”, en la medida en que lo
establecido por el citado Dto. N° 772/86 había represen-tado, siempre según la
Corte Suprema, “un aceptable aplazamiento temporal de los vencimientos, con
equiparación de la situación de los acreedores externos en similares condiciones,
que no comportaron actos confiscatorios o que condujesen a una privación de la
propiedad o degradación sustancial del crédito”, reiterando así lo sustancial de la
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

doctrina “Peralta”.

XII. LA DOCTRINA CIADI SOBRE LA EMERGENCIA EN EL CASO ARGENTINO21

En la causa “LG&E Energy Corp.; LG&E Capital Corp. Y LG&E Internacional

Inc. V. República Argentina”, resuelto el 3 de octubre de 2006 por el tribunal
arbitral ad hoc del CIADI,22 se discutió la demanda arbitral -siempre basada
en el “Convenio CIADI, del cual la Argentina y los Estados Unidos de América
(países de nacionalidad de los actores) forman parte, y en el BIT celebrado
entre los Estados citados (en adelante BIT-USA) planteada por los actores, en
su calidad de accionistas de empresas concesionarias de distribución de gas,
contra el Estado Argentino, concedente, por diversas y alegadas violaciones del
BIT en cuestión.

Después de relatar los términos de la disputa, los antecedentes fácticos del caso
–especialmente los vinculados con las circunstancias que llevaron a la crisis del
año 2001, y su desenvolvimiento posterior– el Tribunal Arbitral (en adelante el

21. Corresponde aclarar que sólo de una manera imprecisa puede hablarse de una “doctrina CIADI”, al menos
si queremos darle a tal expresión el alcance de jurispru-dencia asentada, formada por precedentes de alguna
manera vinculantes. Es que los casos que se llevan al arbitraje CIADI son resueltos por tribunales “ad hoc”, de
manera que –y a falta de una regla que imponga lo contrario, p. ej., el otorgamiento de la calidad de precedente
a los laudos emitidos con anterioridad por otros tribunales del mismo sistema CIADI– cada tribunal es
naturalmente nuevo, iniciando y agotando su historia con el caso para cuya resolución fue establecido. Sin
embargo, los distintos tribunales arbitrales de manera habitual se refieren a la doctrina contenida en laudos
anteriores, tanto para compartirla como para desecharla. Por consiguiente, no sería correcto negar de manera
absoluta el valor doctrinal de los laudos, especialmente cuando en forma reiterada afirman una determinada
conclusión doctrinaria, aunque, valga la repetición, ello de manera alguna obligue al tribunal que debe, aquí y
ahora, resolver el caso concreto traído a su conocimiento.
22. Caso “ARB/02/1” http://www.worldbank.org/icsid

Sumario
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“Tribunal”) concluyó: “Este Tribunal aplicará para decidir la presente controversia

en primer lugar el Tratado Bilateral, en segundo lugar y a falta de regulación
expresa de este último, aplicará el derecho internacional general y, en tercer
lugar, el derecho interno argentino, especialmente el MRG (marco regulatorio)
dictado para el sector del gas natural” (N° 99).

A partir del N° 201 del Laudo, el Tribunal desarrolló la cuestión del “estado
de necesidad”, es decir, el “estado de emergencia”, tal como ese argumento
había sido planteado en la defensa intentada por la Argentina. Así relató que la
demandada había sostenido que, aun en la eventualidad de que se considerara
que el Estado había violado las obligaciones impuestas por el BIT-USA, “el estado
de crisis política, económica y social en que cayó el país, justifican las acciones
violatorias de las obligaciones que había asumido con respecto a las licenciatarias
de distribución del gas. Por tanto, aun si las medidas adoptadas por el Estado
para superar la crisis vivida en los años 1998 a 2003, infligieran los derechos
consagrados en el Tratado, tales medidas se tomaron en un contexto de estado
de necesidad. En consecuencia, durante este período Argentina queda exenta de
responsabilidad” (N° 201; cfr. N° 202).

Cabe señalar que la cuestión de la emergencia tenía grave importancia para la

causa en función de lo dispuesto en el Artículo XI del BIT-USA: “El presente Tratado
no impedirá la aplicación por cualquiera de las Partes de las medidas necesarias
para el mantenimiento del orden público, el cumplimiento de sus obligaciones
para el mantenimiento o restauración de la paz o seguridad internacionales, o la
protección de sus propios intereses esenciales de seguridad” (cit. en N° 204).

Las partes en “LG&E” discutieron si tal Cláusula XI gozaba de la condición de “self–

judging”, es decir, sujeta a la interpretación por los propios Estados contratantes,
aunque siempre bajo el estándar de la buena fe. Esta había sido la posición
sostenida por la Argentina, planteando así que el Tribunal no debía conocer en el
mérito de la cuestión sino sólo acerca de si el Estado Nacional había actuado de
buena o mala fe, defensa que fue contradicha por la actora. Sin embargo, el mismo
parámetro de la “buena fe” –que debe aplicarse aun de admitirse la citada cláusula
XI– posee la naturaleza de “self–judging” y obliga a considerar las circunstancias
de su aplicación, su razonabilidad, la proporcionalidad de las medidas adoptadas

Sumario
25
 Dr. Rodolfo C. Barra

en su consecuencia y de su tiempo de duración, los esfuerzos hechos para no

tornar tan gravosa la situación de la parte inocente, etc. Así lo señaló el “Tribunal”,
luego de rechazar la interpretación de la actora (N° 214): “En todo caso, si el
Tribunal concluyera que la disposición es self–judging las decisiones tomadas
por Argentina estarían sujetas a la revisión bajo el parámetro de la buena fe, el
cual no difiere significativamente del análisis sustantivo aquí realizado”; para el
caso concreto, agregaríamos nosotros, ya que pueden presentarse situaciones
en las que determinados elementos fácticos podrían producir variaciones sig-
nificativas en la aproximación al caso en disputa.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

Como ya lo hemos adelantado, de acuerdo con el “Tribunal”, “desde el 1° de

diciembre de 2001 hasta el 26 de abril de 2003, la Argentina estuvo sumida en
un período de crisis, durante el cual fue necesario tomar medidas con miras a
mantener el orden público y proteger sus intereses esenciales de seguridad” (N°
226). Es importante subrayar la distinción que se hace en el fallo entre la emergencia,
podemos decir legalmente declarada, y la emergencia real, de hecho. Ambas pueden
no coincidir, como ocurre en el caso donde no solo hay una diferencia temporal
en el inicio de ambas –según el “Tribunal” el 1° de diciembre de 2001 para la
fáctica, y el 6 de enero de 2002, fecha de vigencia de la ley de emergencia, para la
segunda– sino una muy marcada separación en cuanto a la fecha de finalización
de esa situación excepcional. Lo destacable es que el “Tribunal” hizo mérito de
la situación real, mientras que prescindió de la definición legislativa, a pesar de
encontrarse todavía vigente al momento de emisión del fallo.

Es de destacar también que el Tribunal criticó duramente el abuso que de

la declaración de emergencia se ha hecho en nuestro país: “Recuérdese que
Argentina ha decretado un estado de necesidad que se ha extendido hasta hoy,
y, de hecho, cuenta con el récord de decretos desde 1901, viviéndose en este país
períodos de emergencia más largos que los de no emergencia. Estos períodos
deberían ser de carácter rigurosamente excepcional y únicamente deberían
aplicarse en circunstancias extraordinarias. En consecuencia, para que un
estado de necesidad pueda alegarse como defensa de un Estado, será necesario
demostrar la existencia de graves desórdenes públicos. Basados con la evidencia
con que cuenta este Tribunal, determinó que la situación cesó en el momento en
que el Presidente Kirchner fue electo” (N° 228).

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Así entonces el “Tribunal” concluyó en que el período de emergencia computable

abarcó el comprendido entre el 1° de diciembre de 2001 y el 26 de abril de
2003 (según el desarrollo de la crisis descrito en los N° 229 a 236 del Laudo),
lapso durante el cual se consideró aplicable el cit. art. XI, BIT-USA. Durante ese
período el “Tribunal” resolvió eximir a la Argentina “de re-sponsabilidad por el
incumplimiento del Tratado” (N° 229).

Para los árbitros, el “estado de emergencia” o “estado de necesidad” (ambos

términos son expresamente utilizados en el N° 245) previsto en el cit. art. XI,
no se configura solamente en circunstancias que importen guerra u otro tipo
de acciones militares susceptibles de similar calificación. “Concluir que una
profunda crisis económica no constituye un interés esencial de seguridad –
sostuvo en el N° 238– sería minimizar el caos que la economía puede causar en
las vidas de una población entera y en la capacidad de dirección del Gobierno.
Cuando las bases económicas de un Estado se encuentran sitiadas, la severidad del
problema puede compararse con la de una invasión militar” (destacado agregado).
Por supuesto que estas conclusiones, incluso con mayor razón, caben para la
presente situación de emergencia sanitaria y para la grave crisis económica que,
inevitablemente, le seguirá.

Por ello el “Tribunal” estimó que el Artículo XI se refiere a situaciones en las cuales
el Estado no tenga elección al actuar: “Un Estado puede tener múltiples respuestas
para mantener su orden público o proteger sus intereses esenciales de seguridad”
(N° 238, subrayado agregado), mientras que la aplicación –sin duda que extensiva-
de aquella cláusula de excepción debe conducir razonablemente a la adopción de
las medidas tomadas, por no existir otras eficaces y menos gravosas a la vez.

En otra causa23 y otro Tribunal ad hoc, el Laudo interpretó el concepto de

“mantenimiento del orden público”, utilizado por el art. XI, B. I. T. (el mismo que
en “LG&E), no solo como referido a los valores fundamentales de la sociedad, sino
como un “amplio sinónimo de ‘paz pública’” (que, de todas formas, es también un
valor fundamental de la sociedad, o bien un presupuesto para la vigencia de los
demás valores) que se encontraba amenazada, según el Tribunal, en el año 2002,

23. Continental Casualty Company vs. República Argentina, caso ARB/03/9, laudo del 5/09/2008.

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 Dr. Rodolfo C. Barra

como consecuencia de la grave crisis ocurrida en el final de 2001 (N° 174 y 179). En
el N° 178 de “Continental” se afirmó: “Una severa crisis económica puede entonces
calificar bajo el art. XI, como capaz de afectar un esencial interés vinculado con
la seguridad” del país. El fallo recordó también la doctrina sostenida en los casos
que cita, en el sentido que “La protección de un esencial interés de seguridad
reconocido por el art. XI no requiere que el ‘total colapso’ del país (receptor) o que
una ‘situación catastrófica’ haya ocurrido antes que las autoridades nacionales
responsables se encuentren habilitadas para recurrir a tal protección”.

Comparemos, entonces, lo expuesto en “LG&E” con la terminología utilizada por la

Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

Corte Suprema argentina en el ya citado caso “Peralta”, cuando en el considerando

20) de este último24 recordó una “regla de ineludible hermenéutica constitucional,
regla que no implica destruir las bases de orden interno preestablecido, sino por el
contrario, defender la Constitución en el plano superior que abarca su perdurabilidad
y la propia perdurabilidad del Estado Argentino para cuyo pacífico gobierno ha sido
instituida” (destacado agregado). También subrayó “Peralta”, en el Consid. 33), la
necesidad de “preservar la unidad nacional, entendida en el caso en el marco de la
promoción del bienestar general”, mientras que “La tarea permanente de ‘constituir
la unión nacional’ tiene por problema central hoy asegurar la supervivencia de la
sociedad argentina” (Consid. 25); destacado agregado).

Coincidiendo entonces con “Peralta”, el fallo en “LG&E” aceptó que “dictar la Ley de
Emergencia fue una medida necesaria y legítima del Gobierno Argentino. Bajo las
condiciones que el Gobierno enfrentó en 2001, el tiempo era un factor esencial a
tener en cuenta para ofrecer una respuesta. Bajo la Ley de Emergencia, elaborada
en tan solo seis días, se tomaron rápida y unilateralmente las acciones necesarias
para combatir la crisis económica” (N° 240), como también lo subrayó en el N°
241: “El Tribunal acepta la necesidad de dictar una medida que detuviera la caída
al abismo”. Por lo demás, “El concepto de eximir a un Estado de responsabilidad
por la violación de sus obligaciones internacionales durante el llamado ‘estado de
necesidad’ o ‘estado de emergencia’ también existe en el Derecho Internacional
(N° 245) es decir, es un principio general de Derecho Internacional y no solo una
situación específica prevista por un determinado tratado.

24. Voto de la mayoría integrada por Levene, Cavagna Martínez, Fayt, Barra, Nazareno y Moliné O´Connor.

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En el Derecho Internacional, precisamente, la terminología utilizada para describir

la situación que justifica la aplicación del instituto jurídico de la emergencia
recuerda a la empleada en “Peralta”: “ha de tratarse de un peligro grave para
[la existencia del Estado], para su supervivencia política o económica, para los
servicios esenciales, para la conservación de la paz interior, para la supervivencia
de una parte de su territorio. Es decir, se trata de intereses que, a menudo, se
hacen valer, en este contexto, como intereses esenciales o particularmente
importantes para el Estado” (N° 246, con notas; también N° 247).

Coincidiendo con la condición señalada por nuestra Corte Suprema en “Peralta”,

el Laudo en “LG&E” (Nº 244) también exige que las medidas adoptadas para
enfrentar la situación de emergencia deban ser “generales”, con base en el art. IV
(3) del BIT-USA.

La norma citada del BIT-USA, además de otorgar fundamento al requisito arriba

señalado, es de especial importancia a los efectos de identificar a la “emergencia”
como una situación de hecho reconocida por el derecho internacional; así la
transcribe el tribunal arbitral en el Nº 243 del Laudo: “A los nacionales o sociedades
de una Parte cuyas inversiones sufran pérdidas en el territorio de la otra parte con
motivo de guerra o de otro conflicto armado, revolución, estado de emergencia
nacional, insurrección, disturbio civil o cualquier otro acontecimiento similar, la
otra Parte les otorgará un trato no menos favorable que el trato más favorable que
otorgue a sus propios nacionales o sociedades o a los nacionales o sociedades de
terceros países, respecto de las medidas que adopte con relación a tales pérdidas”
(subrayado en el Laudo).

Por otra parte, las medidas tomadas como consecuencia de la emergencia deben
ser “el único medio disponibles del Estado para salvaguardar un interés” (N° 250),
siempre dentro de “los límites de lo estrictamente necesario” ya que aquello que
los sobrepase, en esa medida, no eximiría de responsabilidad, aun dentro de la
situación de emergencia reconocida (ibíd.).

El “interés sujeto a protección (…) debe ser esencial para el Estado”, limitando tal
idea de esencialidad a “aquellos intereses de índole económica o financiera (N°
251) –lo que es un dato muy importante para el caso de la deuda pública–, siendo

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 Dr. Rodolfo C. Barra

necesario “apreciarlo en cada caso particular en que entre en consideración tal

interés, pues no podría determinarse anticipadamente en abstracto” (N° 252). La
amenaza a tal interés debe ser “grave e inminente” (N° 253), aunque las medidas
tomadas en consecuencia “no pueden afectar un interés esencial de otro Estado”
(N° 254) y debe existir una relación de jerarquía entre el interés que se quiere
proteger y el sacrificado por la medida de emergencia, obviamente en beneficio
del primero (ibíd.). También, debe haber ausencia de culpa por parte del Estado
que invoque la emergencia (N° 256).

Los requisitos enunciados por el Tribunal Arbitral, insistimos, coinciden

Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

totalmente con los planteados en “Peralta”, resumidos en la cita del precedente

norteamericano “Home Building” hecha en el Consid. 40) de aquél: “1) que
exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar
los intereses vitales de la comunidad; 2) que la ley [que impone las medidas de
emergencia] tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses generales
de la sociedad y no a determinados individuos; 3) que la moratoria25 sea razonable,
acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su duración sea
temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que
hicieron necesaria la moratoria”.

Para concluir con el recuerdo del caso “LG&E”, es importante subrayar el requisito
de la temporalidad de las medidas de emergencia: Así, en el caso, el “Tribunal”
estableció que a partir del 27 de abril del 2003, es decir, al día siguiente de concluida
la emergencia (lo que el Tribunal tomó como situación de hecho razonablemente
comprobada, independientemente de su prolongación casi indefinida por la ley
argentina) “las obligaciones de Argentina recobraron su vigencia” (N° 265), esto
es, entre el 1 de diciembre del 2001 y el 26 de abril del 2003, ambos inclusive, la
Argentina fue declarada exenta de responsabilidad, por lo cual las demandantes
“deberán soportar las consecuencias de las medidas tomadas por el Estado
receptor”, pero a partir del 27 de abril del 2003, la Argentina “es responsable por
los daños causados a las demandantes” (N° 266).

25. El caso, “Home Building & Loan Assoc. Vs. Blaidell”, 290 U.S. 398, resuelto por la Corte Suprema estadounidense
en 1934, trata de la moratoria legal de cuotas hipotecarias, frente a la “emergencia” provocada por la Gran
depresión de 1929/1930. Fue citado en nuestro “Avico c/ De la Pesa”, CSJ Fallos: 172:21, también de 1934 y también
sobre la validez de moratorias en deudas hipotecarias, como medida para afrontar la situación de emergencia.

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XIII . EMERGENCIA Y SUBSIDIARIEDAD

Finalizada la Segunda Guerra Mundial las naciones europeas –especialmente

Francia, Italia, Alemania, Grecia, Gran Bretaña, también España con su propia
pos guerra- se encontraban en una situación económico-social terminal.
Prácticamente toda la infraestructura pública había sido destruida, la industria
desmantelada, los servicios públicos severamente dañados o inexistentes,
graves problemas de vivienda en ciudades y pueblos reducidos a ruinas, y
una población llorando a alrededor de 45 millones de muertos (incluyendo
las víctimas del genocidio). Sin embargo, no se necesitaron más de cinco a
diez años (según los casos) para que la recuperación alcanzara niveles de alto
desarrollo.

¿Un milagro? No necesariamente. Muchos factores incidieron sobre esta

recuperación extraordinaria. El primero, fundamental, el denominado “plan
Marshall” –Programa de Recuperación Europea (ERP, en inglés)- conforme al cual
Estados Unidos inyectó astronómicas masas de dinero en las naciones de Europa
occidental26. Este gran aporte de capital permitió financiar una fuerte política
de intervencionismo estatal, a través de la obra pública, las empresas públicas
(recordemos la experiencia del IRI en Italia, en su largo período –hasta el año
2002- post fascista), la regulación, el “welfare”, ya ensayado en Gran Bretaña con
anterioridad a la guerra y expandido luego al resto de Europa. Un actor principal
de la reconstrucción y del desarrollo fue la Comunidad Europea (hoy Unión
Europea), de gran actividad regulatoria integrada, dando creación y regulando a
un mercado económico interregional. Todo esto condujo a la reconstrucción de
las bases del mercado a partir de la intervención estatal.

¿Pero cómo? ¿No es que mercado e intervención estatal son “perro y gato”? Claro
que no, en un sentido absoluto, ya que, como hemos visto, sin Estado (sin “Centro
de Poder”, con fuerza legislativa y coactiva) no puede generarse el mercado:
simplemente no habrá ordenamiento jurídico, comunidad jurídico-política.27 En

26. Al occidente de la “cortina de hierro”, como denominó Churchill a una imaginaria valla que separaba a la Europa
del este, dominada por el comunismo, de la Europa del oeste, democrática, bajo influencia norteamericana.
27. En cambio, sin mercado, habrá ordenamiento jurídico, pero carente de sociedad libre y por tanto destinado
al fracaso, como lo enseña la experiencia histórica.

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un sentido relativo, en cambio, tanto el exceso como el defecto de Estado, serán

perjudiciales.

Como todos los principios, el de la subsidiariedad también es relativamente

fácil de enunciar, pero difícil de instrumentar. Su ajustada implementación
dependerá de la sabiduría del gobernante y del grado de fortaleza institucional
del ordenamiento jurídico comprometido, esto último directamente vinculado
con el grado de control democrático y pacífico que la población se encuentre
capacitada y decidida a ejercer.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

En el ejemplo europeo, la duración del modelo intervencionista de pos guerra

duró mucho más allá de lo necesario, superando el momento en que la sociedad
podía continuar el desarrollo del bienestar a través, en forma determinante, de
la iniciativa social (no estatal). Esta innecesaria y “antisubsidiaria” prolongación
generó corrupción (recordemos el proceso de mani pulite), burocratismo,
envejecimiento (no sólo demográfico sino también tecnológico), quietismo
individual y social,28 quizás tolerable durante la guerra fría, pero insoportable ante
la disolución del peligro comunista y la explosión capitalista (casi desenfrenada)
que iba a tener lugar, primero en Rusia y, luego de algunos años, en China. Entonces
Europa tuvo que transitar, para competir, por una economía de “mayor mercado”
e “iniciativa privada”, de menor intervención estatal, con privatizaciones de
empresas y desregulación de la economía, sin renunciar a los beneficios sociales
(“welfare”) ya incorporados a la cultura misma del europeo común.

Algo semejante ocurrió en la Argentina en la última década del siglo pasado. Una
economía estancada, adormecida, ineficiente, buscó, cuando explotó en una
histórica debacle hiperinflacionaria, ser reemplazada por otra más dinámica, a
la altura de los tiempos.29 Pero nuestra debilidad no ayudó a la permanencia del
nuevo modelo, aunque las estructuras de inversión recuperadas para el circuito
económico no se hayan, todavía, perdido del todo.

28. Claro que, aun así, comparar la situación europea con la nuestra latinoamericana, es como tratar de
parangonar el paraíso con el infierno (el lector sabrá identificar, en el ejemplo utilizado, cuál sea el paraíso y
cuál el infierno).
29. Así, por ejemplo, C. MELCONIAN –diario La Nación, Buenos Aires, del 20/9/2020- señala que el crecimiento
promedio anual del “stock de capital reproductivo” fue entre 1990 y 1999 del 4,8%, el mayor en los últimos
cincuenta años del siglo pasado, y por supuesto mucho mayor que el sostenido en los veinte años del siglo
actual, que arroja un promedio cercano a cero.

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De todas maneras, nos enfrentamos ahora a una nueva realidad, que da sentido
político-institucional a la declaración de emergencia, en tanto que subraya la
necesidad, inevitabilidad, temporalidad y excepcionalidad de este avance de lo
“estatal” sobre lo “social”, lo que sucederá con una inmediatez temporal fácilmente
previsible. También es probable que ello ocurra en el marco de una economía
que continuará globalizada, pero donde las regiones tendrán una gran capacidad
de representación de sus miembros. Obviamente nosotros deberíamos apostar
al Mercosur (siempre que exista allí consenso interno) y desde éste, impulsar
nuestra relación con Estados Unidos, Europa y, seguramente, Rusia y China.

Dios le otorgue sabiduría y prudencia a nuestros gobernantes.

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