2.2.2.17.

3 Libertad y conciencia

La libertad de una persona está en la mente y en su cuerpo, es aquella persona

que acepte realizar actos sexuales sin haber sido amenazado o a la fuerza vendría a ser
la voluntad propia de la persona

2.2.2.17.4 Exteriorización

La exteriorización se da con la aceptación propia y legitima personalizada de la

persona.

a) Aspecto biológico

Para el autor Germán Ortiz Umaña (1995) es “El cambio biológico fundamental
que se produce desde que inicia la adolescencia es la activación de la función
reproductiva, tal como lo señala el médico sexólogo Germán Ortiz Umaña”. (párr.)

Todo ser humano biológicamente va cambiando en aspecto fundamentales tales

como el cuerpo, la mente, las hormonas, esto en el transcurso del crecimiento del ser
humano, en este caso se da en la etapa de la adolescencia que el niño pasa de un eta a
otro.

b) Aspecto fisiológico

Para la Lc. Dueñas N. (2013), se “Centra a los llamados cambios físicos que el
adolescente va a presentar desde el inicio de la adolescencia, que en su mayoría
comprende desde los 11 0 12 años de edad”. (párr.)

Son cambios del niño es aspectos externos e internos del mismo cuerpo humano
y de la misma edad de desarrollo hasta un tiempo límite de crecimiento.

c) Aspecto sexual

Según Dueñas y Gerardi (2013) define:

Es necesario entender lo que significa el sexo el mismo que tiene que ver con
las diferentes biologías entre el hombre y la mujer, es decir a su forma y

20
 función. Se produce por reproducción sexual, esto es natural ya que la persona
nace con el sexo por lo tanto no cambia. (párr.)

Todo adolescente está en la curiosidad de la investigación del tema de sexo por

el mismo hecho social, cultural y educativo, hoy en día la sociedad de la tecnología va
desarrollando diferentes programas educativos en cuanto se trate de informar sobre el
sexo, a muy tempranas edades los niños son informados sobre su sexualidad y poco a
apoco van conociendo su cuerpo y a las diferentes etapas de desarrollo de la misma.

La capacidad en el aspecto de sexo se refiere a que un adolescente ya tenga

claro su sexualidad y que nadie puede dañarlo sin consentimiento alguno.

d) Aspecto jurídico

Código de los niños y adolescentes, (2000), estable:

Artículo II: Sujeto de derechos

El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección

específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma.

Artículo IV: Capacidad

La Ley establece las circunstancias en que el ejercicio de estos actos requiere

de un régimen de asistencia y determina responsabilidades.

En caso de infracción a la ley penal, el niño y el adolescente menor de catorce

(14) años serán sujeto de medidas de protección y el adolescente mayor de
catorce (14) años de medidas socio-educativas.

Artículo V: Ámbito de aplicación general

El presente Código se aplicará a todos los niños y adolescentes del territorio

peruano, sin ninguna distinción por motivo de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política, nacionalidad, origen social, posición económica,
etnia, impedimento físico o mental, o cualquier otra condición, sea propia o de
sus padres o responsables.

Artículo IX: Interés superior del niño y del adolescente

21
En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a
través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público,
los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así
como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

Artículo 3-A: Derecho al buen trato

Los niños, niñas y adolescentes, sin exclusión alguna, tienen derecho al buen
trato, que implica recibir cuidados, afecto, protección, socialización y
educación no violentas, en un ambiente armonioso, solidario y afectivo, en el
que se le brinde protección integral, ya sea por parte de sus padres, tutores,
responsables o representantes legales, así como de sus educadores, autoridades
administrativas, públicas o privadas, o cualquier otra persona.

El derecho al buen trato es recíproco entre los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 4- A: Su integridad personal

El niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral,

psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán ser sometidos a
tortura, ni a trato cruel o degradante.

Se consideran formas extremas que afectan su integridad personal, el trabajo

forzado y la explotación económica, así como el reclutamiento forzado, la
prostitución, la trata, la venta y el tráfico de niños y adolescentes y todas las
demás formas de explotación.

Artículo 5-A: La libertad

El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad. Ningún niño o adolescente

será detenido o privado de su libertad. Se excluyen los casos de detención por
mandato judicial o de flagrante infracción a la ley penal.

Artículo 6-A: La identidad

El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho

a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a

22
 conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al
desarrollo integral de su personalidad. (párr.)

2.2.2.18 La consumación.

Para la consumación del delito de violación sexual de menor de edad es

suficiente la penetración parcial en la víctima, ya sea por vía vaginal, anal o bucal.
Asimismo, existe penetración cuando el miembro viril del varón se introduce en alguna
de dichas cavidades.

En los delitos contra la libertad sexual violación sexual el legislador intenta

proteger el derecho a la libertad sexual, entendida en un doble sentido: derecho de
autodeterminación sexual en las personas mayores de edad, y derecho a la indemnidad
e intangibilidad en los menores de edad. El autor Peña (2005) define “La consumación
del acto sexual vendrá a determinar la libertad sexual de toda persona que tiene derecho
de auto determinarse sexualmente y de rechazar la intromisión de dicha esfera a
terceras personas cuando no medie consentimiento” (p. 67).

Vale decir, la facultad que tiene una persona que ha superado la mayoría de
edad de disponer de su cuerpo en materia sexual, que le permite elegir la forma, el
modo, el tiempo y la persona con la que se va a realizar el acto sexual.

2.2.3 Violación sexual de menores de edad en la legislación peruana.

2.2.3.1 El delito de abuso sexual, aspectos generales.

Esta situación que se atraviesa en el Perú y el mundo es de mucha
preocupación para la sociedad ya que la Ley penal no contempla de
manera drástica estos casos de violación de menores de edad, dejando
que los Magistrados que decidan resolver de la mejor manera; de ahí
nuestro interés de conocer, analizar y evaluar los criterios jurídicos y
fácticos que emplean los Jueces en las sentencias de los procesos de
violación sexual cometidos por adolescentes contra menores de edad.
2.2.3.2 Violación sexual de menores.

23
 Se puede conceptualizar de conformidad con nuestra norma sustantiva
penal, artículo 173°, como el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal
o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad.

Asimismo, la violación se puede definir como la conducta o actividad

enderezada a lograr consumar el acceso carnal de manera violenta, o
provocarse éste con un sujeto pasivo que la ley refute incapacitada para
otorgar aquiescencia, o manifestar conformidad desde la óptica sexual.

Que el delito de violación de menores también se le conoce con el nombre

de "Violación Presunta debido a que no admite prueba en contrario, es
decir, demostrar o probar que la persona agraviada hubiera prestado su
consentimiento voluntariamente para la práctica sexual o contra natura.
2.2.3.2.1 Concepto. Sobre este delito refiere que “también se le conoce como el
nombre de violación presunta, porque no admite prueba en contrario, es
decir, demostrar o probar que la persona agraviada, hubiera prestado su
consentimiento voluntariamente para el acceso carnal. Pues su
prestación voluntaria. La ley pena la supone y presume inexistente, no
válida, en grado suficiente o bastante como para que estime el acto
impune Violación sexual de menores de edad en la legislación chilena”.
Condori, (2019), sostiene que “ocurre Violación Sexual cuando alguien
fuerza o manipula a otra persona a realizar una actividad sexual no deseada
sin su consentimiento” (p. 24).
Las razones por las cuales no hay consentimiento, pueden ser el miedo, la
edad, una enfermedad, una discapacidad y/o la influencia del alcohol u
otras drogas. La violencia sexual le puede ocurrir a cualquiera, incluyendo:
niñas, adolescentes, adultas y personas mayores. Aquellas que abusan
sexualmente pueden ser personas conocidas, miembros de la familia,
personas confiadas o desconocidas.
2.2.3.3 Base Legal. El delito de violación sexual de menor de edad está
tipificado en el artículo 173 del Código, Penal, la misma que fue

24
 modificado en reiteradas veces, siendo la última modificación por la Ley
N° 30838, publicado el 4 de agosto del 2018.
“El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza
cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte
del cuerpo por alguna de las dos primeras vías; con un menor de
catorce años, será reprimido con pena de cadena perpetua.”

2.2.3.4 Código penal peruano.

Código penal peruano en su artículo 173, refiere textualmente “El que
tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro
acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías, con un menor de catorce años, será
reprimido con pena de cadena perpetua”.
En este delito de violación sexual de menor constituye error de tipo el
que recae sobre la edad de la víctima, cuando el agente se representó una
edad superior a los catorce años de edad, pero no lo constituye la creencia
de que en caso de menores edad, del mismo modo que en el de los
mayores, el Derecho Penal peruano únicamente prohíbe el acceso carnal
cuando se consigue por medio de violencia o grave amenaza, supuesto
en el que nos encontraremos frente a un error de prohibición.
2.2.3.5 Intervención de la autoridad.
2.2.3.5.1 La Policía Nacional del Perú.
Neyra (2010), La policía constituye una institución encargada de
tutelar la seguridad ciudadana y sobre todo colaboradora de la
justicia penal, cuyas autoridades dependen funcionalmente del
Ministerio Público, en cuanto a la investigación de delitos y faltas,
pues reúne los elementos de prueba obtenidos, además de cumplir
órdenes de las autoridades judiciales dentro del proceso judicial. (p.
223).
En ese sentido, la Policía Nacional del Perú en su función específica de
investigación de delitos como se muestra en este aspecto el delito de
violación a la libertad en la modalidad de violación sexual, este acto

25
 deprimido al tomar conocimiento de hechos de naturaleza delictiva
deberá de inmediato llevar a cabo las diligencias imprescindibles para
impedir que desaparezcan sus evidencias y, en caso de flagrante delito,
proceder a la captura de los presuntos autores y partícipes dando cuenta
sin mayor dilación, que el término de la distancia en coordinación con
el Ministerio Público entre otras autoridades, con la intervención con
Fiscal Provincial para que asuma la conducción de la investigación.
2.2.3.5.2 Ministerio Público. Es el organismo del estado autónomo dedicado a
la defensa de los intereses de la Nación, promoviendo la ejecución de
las leyes y demás normas jurídicas y de las sentencias judiciales, acorde
con los derechos que les atañen a los ciudadanos.
Neyra (2010), “Ministerio Público en el proceso de reforma procesal
penal, objetivo que sólo se logra con una institución autónoma que no
sea un mero auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministerio
Público en el CPP 1940” (p. 227).

2.2.4 Violación sexual de menores de edad en la legislación chilena.

2.2.4.1 El delito de abuso sexual, aspectos generales.

El legislador define abuso sexual como aquel atentado a la libertad o
indemnidad sexual de una persona realizados sin violencia o
intimidación, y sin que medie consentimiento. Estas conductas delictivas
se caracterizan tanto por la ausencia de violencia o intimidación para
realizar la acción sexual como por la falta de consentimiento del sujeto
pasivo para la misma (sin que medie consentimiento), bien sea porque no
concurre (la víctima se opone, no presta consentimiento o no puede
prestarlo), bien porque es inválido o viciado. La no utilización de tales
medios se traduce en un marco penológico sensiblemente inferior.
2.2.4.2 Código Penal chileno. El Código Penal Chileno sanciona los delitos
sexuales en el Título VII del Libro Segundo, que lleva por rúbrica
“Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad
pública y contra la integridad sexual”.

26
 Dentro de los delitos sexuales, la división radica, en primer lugar, en el tipo
de acción sexual que emplea el autor distinguiendo, entre otros, el delito de
violación (art. 361) y el delito de abuso sexual (art. 366). El elemento
diferenciador es la concurrencia o no de acceso carnal; habiendo violación
cuando hay penetración y, en caso contrario, cuando “el que abusivamente
realizare una acción sexual distinta del acceso carnal”, calificando los
hechos como delito de abuso sexual.
El artículo 361 dispone: “Comete violación el que accede carnalmente, por
vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno
de los casos siguientes:
1. Cuando se usa fuerza o intimidación.
2. Cuando la víctima se halla privada de sentido, o se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia.
3. “Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.”
En el artículo 366, refiriéndose al delito de abuso sexual, dispone que “el que
abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal, con una
persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado
máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas del artículo 361”.
Seguidamente, se emplea otro factor de sistematización complementario,
que viene dado por los medidos y circunstancias comisivas,
distinguiéndose unos más graves que otros; los primeros se asocian a la
violación y los menos graves al estupro. De este modo, la sumisión
química, puede subsumirse al mismo tiempo como violación y como abuso
sexual.

2.2.4.3 Violación. Es el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, utilizando
fuerza o intimidación, o se valga de una determinada circunstancia en la
que se encuentra la víctima, como encontrase privada de sentido,
incapacitada de oponerse, o se abusa de la enajenación o trastorno mental
de la víctima, así como abusar de la relación de dependencia, a través de
engaño de la víctima en virtud de su inexperiencia o ignorancia sexual o

27
 del desamparo en que se encuentra el menor. Cabe destacar, que con la
entrada en vigencia de la Ley Nº 20.084,47 se establece una diferencia de
edad mínima entre víctima y agresor (ambos menores de edad),
determinando que en el caso de violación impropia la diferencia deberá ser
de 2 años de edad entre agresor y menor de 14 años, y para el resto de los
delitos 3 años. (CHILE. Ministerio de Justicia. 1984. Código Penal
Chileno. 12 de noviembre de 1984. Artículos 361 y 362 Código Penal)

2.2.4.4 Concepto de los delitos sexuales y medidas de protección.

De la manera cómo viven y sufren los NNA víctimas de los mismos
debemos reseñar los conceptos de los delitos sexuales, los bienes jurídicos
protegidos y el concepto de medidas de protección sobre este delito
lamentable.
El bien jurídico protegido en estos delitos sexuales es la indemnidad sexual,
entendida según la legislación chilena “estado de bienestar relacionado con
la forma en que cada cual asume la vida sexual, en atención a su edad, su
desarrollo físico y psíquico, su orientación sexual, su escala de valores, su
educación, su nivel de relaciones sociales y sus experiencias vitales
previas”
2.2.4.3.1 Maltrato contra NNA. “Todo acto activo o de omisión cometido por
individuos, instituciones o por la sociedad, en general, y toda situación
provocada por éstos, privando a los niños de cuidado, de sus derechos y
libertades, impidiendo su desarrollo”
2.2.4.3.2 Abuso sexual. Quien abusivamente realizare un acto de significación sexual
y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que
haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no
hubiere contacto corporal con ella.

Klapp Godoy (2016), refiere: Este delito es uno de los más “comunes” y de
mayor dificultad de probar en una investigación penal, en especial por la
dinámica en la que se lleva a cabo, caracterizado por el periodo de tiempo
que perdura, la asimetría entre el agresor y la víctima, la invisibilidad de lo

28
 ocurrido, en virtud del silencio y el secreto que conlleva. (p. 19), Lo anterior
se da porque en la mayoría de los casos, el agresor es una persona conocida
por el menor y sobre todo, un adulto en quien el NNA debe confiar.

2.2.4.3.3 Violencia Sexual. Es toda acción violenta o no, que involucre a una niña o
niño en una actividad de naturaleza sexual o erotizada, que por su edad y
desarrollo no puede comprender totalmente, no está preparado para realizar
o no puede consentir libremente; afecta seriamente la vida presente y futura
de ellos/as y sus familias; y además se da en conjunto con otros tipos de
maltrato.

2.2.4.3.4 Medidas de Protección. El fiscal junto a Unidades Regionales de Atención

a Víctimas y Testigos - URAVYT, adoptarán las medidas de protección que
sean necesarias y pertinentes en beneficio del NNA víctima del delito, ello
emanado de la obligación de protección establecida en la CPR, que obliga
al MP a proveer las medidas necesarias para la protección de la víctima y su
familia. De esta manera se debe distinguir entre aquellas medidas que no
requieren de autorización judicial previa y las que si la requieren.

2.2.4.3.5 Intervención de la autoridad.

1. Ministerio Público.

El Ministerio Publico, en conformidad a lo establecido en el capítulo VII

de la CPR, junto con la LOCMP, Ley Nº 19.640, establece que es un
organismo autónomo e independiente de cualquier Poder del Estado,
cuya función exclusiva es la de dirigir la investigación penal de hechos
constitutivos de delitos, que determinen la participación y los que
acrediten la inocencia del imputado, así como ejercer la acción penal
publica en la forma prevista por ley como la adopción de medidas de
protección para víctimas y testigos.
Tal organismo tiene una estructura jerarquizada de forma piramidal,
encontrándose en la cúspide la Fiscalía Nacional, dirigida por el Fiscal

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